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Universidad Católica del NorteEscuela de Derecho.Derecho Comercial.

CONTRATO DE SOCIEDAD.

Andrés Bruna O.Alejandro Cáceres A.

Helen Carreño Viza. Manuel Espejo M.

Gonzalo Gutiérrez N. Andrés Polanco G.

Antofagasta, 25 de julio del 2005

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INFORME EN DERECHO

Don Eduardo Aedo Aedo es un trabajador común de la ciudad de Antofagasta. Es casado bajo el régimen de sociedad conyugal con doña Luciana Salazar y tiene dos hijos, uno mayor de edad, Juan, quien está estudiando Derecho en la prestigiosa escuela de derecho de la Universidad Católica del Norte, y su hija Juana, menor de edad en octavo básico.

Durante el año 2002, don Eduardo ha ganado un premio en la lotería, en la revancha, así es que decidió renunciar a su trabajo su jefe era bastante abusivo y ya no lo soportaba.

Es por ello que decide iniciar un negocio de confección de muebles para el hogar, pero, para iniciar dicha actividad, necesita asesorarse jurídicamente. Recurre a los abogados, quienes deberán resolver varia inquietudes del señor Aedo Aedo. Tales dudas son las siguientes:

A) ¿Cuáles son los requisitos que la ley establece para desarrollar esa actividad?

Para desarrollar una actividad de carácter comercial, se debe cumplir con los requisitos comunes para ser comerciante, que se encuentran consagrados en el articulo 7º del Código de Comercio que establece lo siguiente “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

Del tenor literal de este artículo se desprende, que se debe cumplir con los siguientes requisitos:

1- Capacidad para celebrar actos y contratos.2- Realizar actos de comercio. (artículo 3 del Código de Comercio)3- Hacer del comercio su profesión habitual.

- Capacidad:

En esta materia el Código de Comercio no contiene normas, solo hay algunas reglas en la ley de quiebras, específicamente en el artículo 49 que señala “En los demás casos los incapaces solo podrán ser declarados en quiebra a causa de una obligación válidamente contraída y por intermedio o intervención de su representante legal o con la autorización de la justicia.”

La disposición del artículo 7º del Código Mercantil señala, que para ser comerciante se requiere ser capaz de contratar, y en virtud de las normas sobre capacidad contenidas en el Código Civil, esta capacidad para contratar se referiría

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a la capacidad de ejercicio; que es aquella que permite a una persona ejercer sus derechos sin el ministerio o autorización de otra, y que junto con la capacidad de goce, que tienen todas las personas por el hecho de ser tal, forman lo que se conoce como plena capacidad.

Estas personas capaces de contratar, tienen amplia libertad para dedicarse a alguna actividad comercial, esta es la regla general, pero que no esta exenta de limitaciones, dadas por ejemplo, por la estructura que el legislador exige en materias bancarias, de seguros, etc.

Existe otra limitación, de carácter natural, y esta es la de desarrollar una actividad que atente contra la moral, las buenas costumbres y el orden público.

Además se requiere, para desarrollar una actividad comercial, cumplir con los requisitos establecidos en las leyes tributarias y reglamentos sobre la materia.

En primer lugar se debe cumplir con el trámite de iniciación de actividades, el cual consiste en una declaración jurada formalizada ante el Servicio de Impuestos Internos sobre el comienzo de cualquier tipo de negocio o labores susceptibles de producir rentas gravadas en la primera o segunda categoría de la ley de la renta. En síntesis es una declaración realizada por un contribuyente (se entiende por contribuyente, las personas naturales y jurídicas o los administradores o tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos), a través de la cual se formaliza su intención de desarrollar cualquier actividad comercial o profesional ante el Servicio de Impuestos Internos.

Este trámite debe ser realizado por todas las personas naturales que desarrollen una actividad comercial o profesional de las referidas en los artículos 20 número 1 letras A y B, 3, 4,5 y los artículos 42 número 2 y 48 de la ley de renta.

Si el trámite es realizado para una persona natural, se debe realizar ante la oficina del Servicio de Impuestos Internos, correspondiente al domicilio del contribuyente. Y en el evento de que se tengan sucursales, el domicilio del contribuyente quedará determinado en el lugar donde se encuentre su casa matriz, por lo tanto se estima que los contribuyentes designen como casa matriz, el lugar donde consideren que se desarrollará una parte relevante de la actividad declarada.

El plazo para realizar este trámite es el de dos meses siguientes a aquel en que comiencen sus actividades.

-Requisitos para efectuar este trámite:

Las personas naturales que hacen inicio de actividades, en términos generales deben presentar los siguientes antecedentes:

-Cédula Nacional de Identidad del contribuyente.

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En el evento de que actué un mandatario:

-Cédula de Identidad del mandatario. -Poder del contribuyente al mandatario ante Notario, Ministro de Fe del Servicio de Impuestos Internos u oficial del Registro Civil.

-Original o fotocopia ante Notario de la Cedula Nacional de Identidad del contribuyente.

- Llevar el formulario 4415, llenado y firmado.- Acreditar el domicilio.

Además se debe obtener un Rol Único Tributario, este trámite es simultáneo al de iniciación de actividad. Estarán obligados a obtener el Rol Único Tributario, las personas naturales o jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad causen o puedan causar impuestos. Además se debe pagar una patente Municipal, ante el municipio del lugar donde se va ha desarrollar la actividad.

- Sanción:

En caso de incumplimiento u omisión con los trámites antes señalados, se sancionará según lo dispuesto en el articulo 97 del Código Tributario, que establece “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica:1.º El retardo u omisión en la presentación de declaraciones, informes o solicitudes de inscripciones en roles o registros obligatorios, que no constituyan la base inmediata para la determinación o liquidación de un impuesto, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.

-Realizar actos de comercio:

Este sería el segundo requisito que establece el artículo 7º del Código de Comercio, y en síntesis implica que se deben realizar algunos de los actos contenidos en el artículo 3 del Código Mercantil.

-Hacer del comercio su profesión habitual:

Esto quiere decir, que tiene que haber una repetición de este tipo de actos. Para el profesor Jurgen Grollmus esta repetición podría no ser necesaria pudiendo un solo acto darle la calidad de comerciante a un sujeto, por ejemplo; El que compra

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un establecimiento comercial y lo cierra. No es necesario que esta repetición de actos sea la única actividad de la persona.

-Prohibiciones y limitaciones para comerciar.

Sin perjuicio del principio de libertad de comercio, existen restricciones con el fin de proteger intereses de orden general, que reservan ciertas actividades al Estado o a sus empresas públicas.1

Existen ciertas actividades que se encuentran vedadas para un comerciante individual, como por ejemplo la actividad bancaria (S.A.), el seguro, la actividad de martillero (inscritos en el registro nacional de martilleros), la intermediación sobre valores; lo anteriormente mencionado trata de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de alguna forma de sociedades o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena (el martillero)

Obligaciones de los comerciantes.

Una vez cumplidos los requisitos ya antes mencionados, la ley impone ciertas obligaciones a estos individuos, que tienen por fundamento principal, los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros que dicen relación con la prueba de las obligaciones comerciales y de la publicidad de estas mismas; estas obligaciones pueden resumirse principalmente en tres:

1) Llevar libros de contabilidad, reglamentados en el artículo 25 del Código de Comercio.

2) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, con el objeto principal de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes.

3) Obligación de pagar patente municipal.

Además, debemos agregar que el comerciante debe realizar su actividad a cuenta propia.

b) ¿Cuáles son las alternativas que la ley ofrece para organizarse como empresario? ¿Qué significa ser empresario desde un punto de vista jurídico, que normas lo regulan y amparan?

El derecho comercial le proporciona el ropaje jurídico a la empresa, para su funcionamiento, de acuerdo a su naturaleza e importancia; le establece el estatuto jurídico al que debe sujetarse el empresario, contemplando los derechos y

1 Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo I, volumen I, página 86, sexta edición 2005.

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deberes de éste, o de las personas que agrupadas ejecutan los actos que son constitutivos de empresa. Así el ordenamiento jurídico en general y el Derecho Comercial en particular ofrece distintas posibilidades en cuanto a la estructura que puede adoptar la empresa.

Pero antes de entrar en este tema digamos algunas nociones sobre la empresa.

Desde el punto de vista jurídico empresa se puede definir sencillamente como la organización de los factores de la producción (capital y trabajo fundamentalmente), con el propósito de lucrar.2

Otros la ven como una actividad dinámica, tal es así que estamos frente a un organismo vivo, que está integrado por la actividad del empresario, de los trabajadores, de los auxiliares del comercio y también de los bienes necesarios para conseguir el fin para los objetivos perseguidos, este es el pensamiento de los autores creadores de la concepción organicista.

Esta concepción organicista impero durante la primera parte del siglo XX, con posterioridad se comenzó a separar el aspecto objetivo y se habló de actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios e instrumentos por él organizados para esta actividad, centrando la idea sobre el primer aspecto; surge así la nueva concepción jurídica de empresa, señalando que es la forma o modo de actividad económica.3

La empresa importa la reunión de elementos materiales e inmateriales destinados a la generación de bienes y servicios, todo lo cual, en la vida jurídica se traduce en que constituya una cosa y no un sujeto de derecho. Por ello la empresa requiere de una persona para desarrollar su actividad, que podrá ser natural o jurídica y de la cual pende por un vínculo de esta especie usualmente la propiedad.

En el mundo económico empresa es el agente económico o unidad autónoma de control, y de decisión, que al utilizar insumos o factores productivos, los transforma en bienes y servicios o en otros insumos. No se trata de una entidad legal, sino de una organización que tiene objetivos definidos, como el lucro, el bien común o la beneficencia, y para cuya consecución utiliza factores productivos y produce bienes y servicios.

En Chile no existe una definición positiva genérica de empresa. Solo existen nociones aisladas relacionadas a la empresa así tenemos el artículo 1664 sobre el empresario de transporte en donde se alude más bien a una persona natural. También existen nociones de empresa, para ramas especiales del derecho y con efectos particulares, por ejemplo Art. 3º del Código del Trabajo la cual es muy 2 Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo I, página 132, cuarta edición 1994.3 Ibidem.4 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, volumen I, página 78, sexta edición 2005.

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amplia ya que abarca personas jurídicas como fundaciones, corporaciones, sociedades o bien personas naturales y además en la ley sobre impuestos a la Renta donde, entre otras disposiciones el Art. 21 diferencia “los empresarios individuales” de las “sociedades”.

Históricamente la actividad empresarial fue abordada por las personas naturales bajo su propio nombre y riesgo; puesto que desde antiguo el ordenamiento jurídico contempló la indivisibilidad patrimonial y el derecho de prenda general de los acreedores, el riesgo de afectar la vida privada y la estabilidad familiar con la suerte del negocio emprendido, constituyó una traba para el desarrollo de la actividad económica que repercutió en el progreso de las naciones que no supieron solucionar oportunamente el problema. Hay que decir también que hoy por hoy una mayor actividad empresarial cada vez con mayor intensidad que demanda mayores talentos, esfuerzos, especialización personal y recursos financieros, todo lo cual supera las capacidades del individuo y amerita la reunión de estos.

Como ya se mencionó corresponde al derecho comercial proporcionar las diversas formas jurídicas que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza e importancia económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto el empresario individual ; este estatuto jurídico contiene los derechos y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas por esta disciplina.

Pero antes de referirnos a las diversas alternativas para organizarse como empresa digamos algunas palabras sobre la empresa y el empresario.

EMPRESA: como ya se ha dicho el concepto de empresa es esencialmente económico así tenemos que se puede definir como la organización de capital, de trabajo y tecnología para la producción de bienes y servicios, con ánimo de lucro.

CARACTERES DE LA EMPRESA EN SENTIDO JURÍDICO:1. La actividad que desarrolla es económica.2. Es una actividad organizada. (esta planificada, dirigida, etc.)3. Es una actividad progresiva o como se quiera profesional. (continuada,

sistemática, tendencia a durar en el tiempo, propósito de lucro permanente, etc.)

4. El fin perseguido es la producción de bienes y servicios o el cambio de los mismos esto con el fin de satisfacer la demanda del mercado.

Por lo tanto se puede señalar que la actividad de la empresa, es el ejercicio profesional de la actividad económica, organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Esta noción supone una persona que ejercite la actividad empresarial y este es el empresario.

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Queda claro que una empresa, jurídicamente hablando, no es más que una cosa integrada por elementos corporales e incorporales organizados para un fin productivo, asimilable al establecimiento de comercio que tampoco tiene personalidad jurídica, sino que está ligada por alguna clase de vinculo jurídico a una persona, quien es el empresario o si se quiere, el comerciante, el cual puede tener la calidad de persona jurídica (sociedad, corporación o fundación ) o natural, pero asumiendo él siempre los riesgos y beneficios. EMPRESARIO: es la persona física o jurídica que por si o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio, una actividad de empresa, adquiriendo el carácter de titular de los derechos y obligaciones fruto de esa actividad.

CARACTERES DE LA EMPRESA EN SENTIDO ECONOMICO:

Aquí en este ámbito la empresa se caracteriza por que organiza y combina los factores de la producción.

1. El empresario no aporta los factores productivos, ya que los dueños de los recursos, los trabajadores, capitalistas venden por dinero sus servicios a los empresarios para que éste produzca los bienes.

2. Los factores productivos se adquieren en el mercado, de acuerdo a la ley de la oferta y la demanda.

3. La empresa actúa en función del mercado en el sentido de que la empresa vende su producto en el mercado y al precio que allí se fija.

4. A la empresa sólo le interesa el precio del producto final.5. La finalidad es el lucro o ganancia. Sin embargo, en el hecho, la empresa

no siempre logra la ganancia que persigue.

Finalmente se debe precisar que como toda otra forma de explotación económica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. El cual en sentido económico se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.

La idea jurídica de empresario difiere de la económica que lo identifica con la persona que directamente y por sí misma ejerce esta actividad empresarial. En derecho por el contrario, no se exige que se ejerza directa y personalmente la actividad empresarial, basta que se ejerza en nombre de él. Sin perjuicio de esto, el empresario actué o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES NO SON DE LA EMPRESA, SINO DEL EMPRESARIO, EL CUAL PUEDE SER PERSONA NATURAL (empresario individual) O JURÍDICA (empresario colectivo o social)”.5

5 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, volumen I, página 79 y 80, sexta edición 2005.

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Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar una actividad empresarial, de esta forma constituye una forma jurídica de organización de la empresa.

La empresa se puede clasificar en:1. Civiles y comerciales: este carácter dependerá de la actividad a la que se

dediquen, así, si la actividad reúne los requisitos para ser mercantil (intermediación y lucro) será una empresa comercial, en caso contrario estaremos frente a una civil como por ejemplo el desarrollar una actividad agrícola. Además se debe decir que este queda fuera de la voluntad de los individuos, siendo la ley la que realiza la clasificación.

2. Privadas, públicas, y mixtas: están dependen esencialmente del origen de su capital aportado.

A modo de resumen el señor Aedo Aedo se podrá organizar como empresario de las siguientes maneras:

EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO

Debemos precisar que en este punto nos estamos refiriendo al comerciante, figura que encuentra su estatuto jurídico en el código de comercio artículo 7º en adelante. Pero hay que decir que el tema no se agota en el comerciante puesto que recientemente nació una nueva figura, en el derecho comercial chileno, nos estamos refiriendo a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, más conocida en nuestro derecho como E.I.R.L.

La E.I.R.L. nació a la vida jurídica con la ley 19.857,publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2003 la cual autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada, institución novedosa que sin se alimenta de los conceptos y normas de la sociedad, no constituye sociedad. Esta ley permite que las personas naturales puedan crear estas personas jurídicas con patrimonio propio distinto al de su titular, sin requerir la presencia de un tercero.6

Según el Art. 2º La E.I.R.L. es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, siempre comercial y podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas a las sociedades anónimas.

Este tipo de empresa nació por la necesidad de incentivar las actividades económicas, productivas o comerciales, otorgando seguridad al quehacer de las personas naturales que deseen desarrollarlas.

La empresa es individual, en cuanto no se trata de una sociedad; pero desde el momento que se requiere que se trate de una empresa, su giro debe ser

6 Artículo del profesor Pedro Troncoso, catedrático de Derecho Comercial de la Universidad Católica del Norte.

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una actividad en la que su titular combine capital y trabajo ajeno, aunque pueda emplear además trabajo propio.

El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. La facultad de crear E.I.R.L. se confiere sólo a personas naturales, excluyendo de esta posibilidad a las personas jurídicas. Estas últimas quedan sujetas a las reglas generales en cuanto a que cualquier empresa que inicie actividades deberá hacerlo con ilimitación de responsabilidad, salvo en cuanto la organicen bajo alguna una forma societaria que les confiera el beneficio de la limitación de responsabilidad. La alternativa que propone el legislador, al autorizar el establecimiento de estas E.I.R.L., es positiva, en cuanto implica una mejoría del ordenamiento jurídico. En efecto, el legislador abre una nueva posibilidad de organización empresarial7, para lograr el objetivo de limitar la responsabilidad al capital respectivo, lo que antes se podía efectuar a través de alguna de las formas societarias en que la ley reconocía la viabilidad de esta limitación.8

Es importante destacar que la limitación de responsabilidad por las obligaciones del giro es una necesidad para el adecuado desarrollo del derecho de emprender que consagra nuestra Constitución. Los incentivos a emprender requieren de la limitación de responsabilidad, sin perjuicio de sancionar aquellos casos en que se han asumido riesgos con infracción de ley, como podría ser la administración con dolo o con la falta de la debida diligencia; pero no cabe duda que en el ámbito empresarial la debida diligencia supone la asunción de riesgos, y por ende, la eventualidad de no pago de las obligaciones.

La E.I.R.L. cuenta con ciertas características propias como son:

1- Forma una persona jurídica distinta a la persona del fundador o titular por lo tanto tiene los atributos propios de la personalidad

2- Entidad mercantil por el solo hecho de estar jurídicamente organizada, con independencia del objeto y aun cuando este comprendida exclusivamente a una actividad de carácter civil.

3- Es una figura jurídica unipersonal, pues se genera con la sola voluntad del titular, cumpliendo las exigencias legales.

4- La entidad responde con todo su patrimonio exclusivamente de las obligaciones contraídas dentro de su objeto, salvo las excepciones legales.

En cuanto al nombre, ya el acto constitutivo de la E.I.R.L. debe indicar el nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá

7 Sandoval Ricardo, Tomo I, volumen I, pagina 157, sexta edición 2005.8 Sandoval, Ricardo, Tomo I, volumen I, página 171, sexta edición 2005.

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concluir con las palabras «empresa individual de responsabilidad limitada» o la abreviatura «E.I.R.L.».Consecuencia de lo anterior es que esta persona jurídica, como toda otra, puede ser representada judicial y extrajudicialmente. En lo que toca a la representación extrajudicial, ella debe ser efectuada por el titular, quien puede otorgar mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, los que están sujetos a obligaciones de inscripción. En la actuación extrajudicial, el titular y los mandatarios deben actuar a nombre y en representación de esta persona jurídica separada, y en caso de no hacerlo, la obligación puede perseguirse ilimitadamente sobre el patrimonio del titular, presentándose la cuestión de si es susceptible de perseguirse el patrimonio de la empresa cuando el acto haya sido ejecutado a nombre del titular, pero por cuenta de la empresa. La ley establece claramente la responsabilidad ilimitada del titular para tal caso, pero es posible sostener que hay acción también contra la empresa, al menos por el provecho que hubiere reportado del acto.

La ley no establece limitaciones en cuanto al tipo de giro que puede realizar una empresa individual de responsabilidad limitada, con la sola excepción de que no pueden ser realizadas bajo esta forma aquellos que están reservados por ley a las sociedades anónimas.

La ley no es clara en cuanto a cuán preciso debe ser el objeto de la empresa individual de responsabilidad limitada, y en qué medida su actividad de hecho se encuentra restringida por tal objeto. La ley requiere que el acto organizativo establezca la actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará. Con el fin de salvaguardar este objetivo es que la ley ha establecido que el titular responderá ilimitadamente con sus bienes por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos (Art. 12 Letra a ). La ley no es clara si dichas acciones en contra del titular son compatibles con una acción en contra de la empresa, al menos por el beneficio que le hubiere reportado el acto.

Sin embargo, la exigencia de descripción de la actividad económica o giro de la empresa y del ramo o rubro específico, y la sujeción a tal restricción, no puede ser tomada en forma exageradamente restrictiva, por cuanto no por el hecho de ser una E.I.R.L. deja de ser una empresa, y en cuanto tal, requiere de la flexibilidad necesaria para conducir sus negocios; entre otros, manejar su capital de trabajo. Si bien es claro que la ley considera que no pueden abocarse a negocios permanentes extraños al objeto, es de la esencia de una empresa el abordar eficientemente el manejo de su capital de trabajo. Lo anterior implica la ejecución de negocios transitorios que no pueden considerarse por la ley como ajenos al giro autorizado sin que el texto legal dictado se convierta en uno completamente ineficaz. Tales negocios transitorios han de apuntar a la realización del objeto, pero no de manera inmediata y directa como si se tratara de

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una empresa en liquidación.

La ley ha hecho la ficción de que E.I.R.L. es comercial, con independencia del objeto señalado en el acto organizativo o de su giro de hecho. Vale decir, la ley atribuye a esta empresa el carácter de comerciante y las obligaciones profesionales que son propias de éstos, con independencia de su objeto o giro. Similar ficción se hace en el caso de las sociedades anónimas por la ley del ramo.

Al reconocer una personalidad separada a la E.I.R.L. y a su titular, la ley contempló la posibilidad de actos y contratos entre ellos, exigiendo determinadas solemnidades y publicidad. La posibilidad de contratación entre estos dos «bolsillos» de un mismo patrimonio abre posibilidades insospechadas de infracción para la ejecución de actos y contratos prohibidos por la ley, los que pueden perfectamente encontrarse comprendidos dentro del objeto legal de la empresa. Esta última sanciona como delito agravado el otorgamiento de contratos simulados, olvidando que muchos de los contratos prohibidos no contienen simulación alguna: el acto es querido y es real, pero es contrario a la ley. Al admitir la contratación entre el Sr. Aedo Aedo y el «Otro Yo» del Sr. Aedo Aedo se abren posibilidades de actos que en otras circunstancias habrían sido considerados fraudulentos y que ahora sólo podrían serlo bajo la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, posibilidad que puede quedar eventualmente vedada al reconocerse formalmente la responsabilidad separada entre la empresa y el titular. En esto corresponderá una tarea fundamental a los Tribunales de Justicia, los que se verán forzados a poner al día las aplicaciones de la teoría de la simulación, fraude y penetración de la personalidad jurídica por abuso de ella.

La ley también reconoce que la empresa tenga un domicilio propio, distinto del titular, el cual debe precisarse en el acto constitutivo.Obviamente, la consecuencia más natural de esta personalidad separada es el reconocimiento de un patrimonio propio.

El aspecto inicial más relevante es que, como si fuera una sociedad, se le reconoce un capital, el que es transferido a la empresa por su titular. El acto constitutivo debe indicar si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna. Nótese que la ley no reconoce a la empresa un simple patrimonio distinto del titular, sino un capital, lo que no ocurre en las sociedades colectivas civiles, en las cuales si bien hay aporte, no hay capital en sentido jurídico. En las E.I.R.L. dicho capital se conceptúa de manera similar a lo que ocurre en las sociedades comerciales, de responsabilidad limitada y anónimas, y representa por tanto la cifra mínima de retención hasta la terminación. Por ende, si el titular no le diere cumplimiento, y efectuare retiros en exceso de las utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, vale decir, capital, responde personal e ilimitadamente de las obligaciones del giro.9

9 Sandoval, Ricardo, Tomo I, Volumen I, pagina 164, sexta edición 2005.

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La ley recientemente dictada se ha inclinado por reconocer personalidad jurídica separada de su titular a la E.I.R.L., lo que conlleva, entre otras cosas, que los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de la empresa, y aunque la ley no lo elabora, los acreedores por obligaciones contraídas en el giro de ella no tienen acción contra el titular, salvo situaciones excepcionales. Vale decir, lo que la ley dispone no es solamente una responsabilidad limitada del titular, sino que la ausencia de responsabilidad personal por las obligaciones contraídas en el giro de la empresa.En forma supletoria a lo previsto en la ley, se aplican a la E.I.R.L. las disposiciones legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad, establecidas en la ley Nº 19.499.Según la ley, la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes; pero según ella misma, son actos de la empresa los ejecutados en nombre y representación de ella por su administrador.

Esta redacción da pie para sostener que sólo son susceptibles de perseguirse en el patrimonio de la empresa las obligaciones contractuales, que son las únicas posibles de contraerse en nombre y representación por su administrador. La ley no se limita a decir que son perseguibles en los bienes sociales las obligaciones contraídas dentro del giro de las actividades de la empresa, sino aquellas que lo son en su nombre y representación. En estricto rigor ello excluye la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, las que solo serían perseguibles sobre el patrimonio del titular, por no ser hechos ejecutados en nombre y representación de la empresa. Ello deja en una situación muy complicada la responsabilidad extracontractual o aquiliana de la empresa en general, y en especial por hechos de sus dependientes que constituyen hechos que ocurren dentro del giro de las actividades (culpa in eligendo o culpa in vigilando, o por responsabilidad objetiva, según los casos), y que no son contraídas a nombre y por cuenta de la persona jurídica separada.

Las obligaciones susceptibles de perseguirse en el patrimonio de la empresa gozan entonces de un verdadero privilegio sobre los bienes que constituyen ese patrimonio; sin embargo, los acreedores de la empresa pueden perseguir la responsabilidad personal del titular, sobre todos sus bienes, en ciertos casos. Incluso las utilidades retiradas no son susceptibles de ser perseguidas por los acreedores del giro. En efecto, las utilidades líquidas de la empresa pertenecerán al patrimonio del titular, que es un patrimonio separado del patrimonio de la empresa. Sin embargo, dicha separación requiere que tales utilidades se hubieren retirado, ya que mientras no lo sean, se confunden con las retenidas, las que pertenecen a la empresa con personalidad propia y sólo son susceptibles de perseguirse por los acreedores del giro. Una vez que se hubieren retirado, y que se hayan incorporado al patrimonio personal del titular, la ley tenía la opción de considerar que ellas eran perseguibles por los acreedores del giro, y que sólo hay utilidad o pérdida una vez finalizada la liquidación, o proteger el retiro y no dar acción en contra de las utilidades líquidas. La ley optó por la alternativa que ni aun retiradas habrá acción en contra de ellas. Con ello, queda a resguardo

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el patrimonio del titular no sólo en cuanto limita su responsabilidad al capital, como es tradicional, sino que también quedan a salvo las utilidades retiradas, quedando de alguna forma asimilado al caso del accionista de la sociedad anónima.

Los acreedores del giro no tienen acción contra dichas utilidades ni aun terminada y liquidada la empresa. En lo que toca a los acreedores personales del titular, la ley prevé que durante su vigencia no tienen acción contra los bienes de la empresa -persona jurídica separada-, y que en caso de liquidación tales acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa. Dicho remanente, está constituido por los bienes incorporados y por las utilidades.

La ausencia de acción de los acreedores del giro en contra de los bienes del titular, y la falta de acción de los acreedores personales del titular en contra de los bienes del giro, pretende apoyarse sobre una absoluta separación entre la actividad de la empresa y las demás órbitas de acción del titular, y sobre la publicidad del acto organizativo. Aparte de los casos ya mencionados en que el titular responde personal e ilimitadamente por obligaciones del giro hay otros casos en que ello también ocurre. Algunos derivan de los principios generales de derecho y otros obedecen a intereses del Fisco.

En lo tocante a los primeros, el titular responde ilimitadamente también si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; y si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.10

En lo tocante a los intereses del Fisco, la ley ha establecido que el titular también responde ilimitadamente si la empresa percibiere rentas excesivas que no guarden relación con la importancia de su giro. Como no es viable ordinariamente suponer que un tercero absolutamente extraño le transfiera riqueza a la empresa individual en condiciones que no sean de mercado, es de suponer que la mencionada sanción a la rentabilidad excesiva proviene de ciertas suspicacias a que ella tenga su origen en actos vinculados con su titular, para lo cual ya se contemplaban en la Ley de Impuesto a la Renta y en el Código Tributario normas preventivas y sancionadoras ad-hoc.

Con respecto al caso en que el titular responda ilimitadamente cuando se efectuaren retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, conviene efectuar los siguientes comentarios.En primer lugar, no podrá el titular efectuar retiros de fondos o bienes que no correspondan a utilidades líquidas. La ley no hace distinción si tales utilidades deben ser financieras o tributarias, pero si la disposición tuvo objetivos tributarios,

10 González, Joel, Empresas Individuales de Responsabilidad limitada, Lexis Nexos,2003.

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es dable suponer que el objetivo fue evitar que el contribuyente efectuase retiros cuando no hubiese un fondo de utilidades tributables. Este punto dará lugar a arduas discusiones.Además, la ley sanciona con la responsabilidad ilimitada del titular el caso en que él retire utilidades no realizables.

Conviene señalar que la ley deja a salvo el derecho del titular para financiar con crédito el retiro de utilidades. Lo que la ley objeta es que las utilidades no sean «realizables», vale decir, en mi opinión, que no sean efectivas, que no correspondan a un devengamiento y eventual realización que revista plausibilidad, vale decir, que no correspondan a créditos o percepciones efectivas.

En lo que toca a la publicidad del acto constitutivo, que se requiere por vía de solemnidad para la creación de la persona jurídica – E.I.R.L.-, se siguen los lineamientos generales de las sociedades de responsabilidad limitada con ciertas modificaciones, incluyendo la idea de la escritura pública constitutiva, y de la inscripción y publicación de su extracto, con lo cual quienes contratan con esta persona jurídica lo deben hacer en el entendimiento de que existe la separación patrimonial antes mencionada. Dicha exigencia trae aparejados los problemas de la organización de las E.I.R.L. nulas o irregulares, y de la E.I.R.L. irregular de hecho, haciendo viable su saneamiento en conformidad a la normativa de la ley general al respecto. La nulidad de la sociedad trae aparejada la responsabilidad personal e ilimitada de las obligaciones contraídas en el giro de la empresa de hecho, sin perjuicio del saneamiento.

Finalmente, la ley contempla diversas causales de terminación de la personalidad jurídica de la E.I.R.L., entre las que figuran la voluntad del constituyente, la extinción del plazo, el aporte de sus bienes a una sociedad, la quiebra y la muerte del titular, debiendo el hecho de la terminación hacerse constar por escritura pública.

En caso de muerte del titular, la empresa puede continuar hasta por un año por acuerdo de los herederos. La ley, ha establecido el derecho de cualquier heredero a poner término a la empresa continuada por un acuerdo de los herederos, luego de un plazo contado desde la muerte.

Para el evento de muerte, desaparece la ficción de la personalidad, razón por la cual el titular puede haber hecho legados sobre bienes del patrimonio de la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta. La ley considera que la empresa es a la vez una persona y una cosa sobre la cual se puede tener derechos. Por ello es que el titular puede aportar el capital en la empresa a una sociedad, la que la sucede en todas sus obligaciones contraídas, a menos que el titular declare que recaen exclusivamente sobre su patrimonio, lo cual abre no tan sólo las puertas a los aportes de E.I.R.L. sino también a la división del patrimonio de estas empresas y a su asignación entre su titular y una sociedad cualquiera.

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Para el evento de quiebra, se ha previsto la enajenación de la E.I.R.L., en cuyo caso el asignatario que ella tenga en el proceso de realización puede continuar con ella con sujeción a ciertas formalidades, o continuarla y reputarla como simples bienes. La ley no resuelve si la adjudicación de la empresa en su quiebra importa un traspaso de sus activos al adjudicatario, pero hay que entender lo contrario por aplicación de las reglas generales.

En cuanto al terminación de una E.I.R.L. se debe estar a lo dispuesto en el artículo 15 inc. 2º que establece las formalidades comunes que se deben cumplir entre estas encontramos; Extracto que contenga el resumen de las menciones de la escritura publica deberá inscribirse en el registro de comercio y publicarse en el diario oficial dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de su otorgamiento11.

Las causales del artículo 15 son:

A- Por voluntad del empresario, que modifica el estatuto original; podría además producirse esta terminación anticipada aun cuando se haya estipulado en la escritura de constitución algún plazo, en esta eventualidad habría una modificación de los estatutos de la empresa.

B- Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivoC- Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 16D- Por quiebraE- Por muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente

común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminara la responsabilidad limitada.

EMPRESARIO COLECTIVO Esta forma de organizarse surgió como una manera de solucionar las carencias que tenia el empresario individual (comerciante) puesto que la actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una determinada dimensión. La empresa individual esta limitada tanto en el espacio como en su volumen.

Desde el punto de vista del capital a utilizar para desarrollar la actividad empresarial, estos solo están formados por la fortuna que tiene el comerciante o empresario y al aptitud que tiene éste para los negocios. También se ve perjudicado a la hora de solicitar recursos financieros a las instituciones correspondientes, en donde por lo general el patrimonio del empresario no constituye un elemento de garantía suficiente.

Estas serian razones de carácter económicas y financieras, pero además existen razones de índole jurídicas dentro de las cuales podemos mencionar que

11 González, Joel, E.I.R.L., 2005 Lexis Nexis, página 99.

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en Chile hasta hace muy poco tiempo la empresa individual no tenia una existencia distinta a la del empresario y que carecía por tanto de un patrimonio independiente de él, y consecuencia de esto el empresario respondía personal e ilimitadamente con todos sus bienes tanto los que componían su haber comercial como civil y por esa razón podía ser llevado a quiebra tanto por sus acreedores civiles como comerciales.

Pero esto hoy en día se ve en parte atenuado por la ley 19.857 anteriormente explicada.

Pero aquel comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna y no desea crear la E.I.R.L., recurrirá a la sociedad.

Por esta razón en este acápite trataremos en forma somera a la sociedad como una forma de darle un ropaje jurídico a la empresa colectiva. Así la empresa encuentra su organización en las diversas formas de sociedades comerciales existentes; cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formando así sociedades de capitales.

SOCIEDAD

El señor Aedo Aedo perfectamente puede constituir una sociedad, para esto es necesario tener los siguientes conocimientos:

La sociedad está regulada en el Código Civil en los artículos 2053 y siguientes; y en el Código de Comercio en el título 7º del libro segundo, artículos 348 y siguientes.

En los distintos párrafos del Código de Comercio se tratan las diferentes formas de sociedad, con excepción del párrafo comprendido entre los artículos 424 y 469, que fue derogado por la Ley 18.046 que regula en extenso esta sociedad. Por otro lado, también nos encontramos con la Ley 3.918 que regula la sociedad de responsabilidad limitada.

El artículo 2053 del Código Civil, en su inciso primero define este contrato diciendo: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. La sociedad se concibe como un contrato y, por consiguiente, importa un acuerdo de voluntades cuyo objeto es producir obligaciones y derechos correlativos que consiste en la estipulación de un aporte de cuya explotación se produce un beneficio económico.

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Finalidad de las sociedades: Es reunir capitales y aunar esfuerzos para alcanzar determinados objetos.

Objeto de las sociedades: Existe la más absoluta libertad. La ley solo prohíbe las sociedades con objeto o causa ilícita.

Como todo contrato, la sociedad requiere la concurrencia de los requisitos de existencia y validez comunes a todos ellos. También ha de entenderse que deben intervenir dos o más partes, cada una de las cuales puede ser una o más personas.

Cuando quienes concurren en una sociedad manifiestan el propósito de que esta ceda toda su utilidad a un solo socio, no hay un concierto de voluntades, y por consiguiente, no existe sociedad, ya que en esta debe haber beneficio recíproco entre los socios.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD12

1) Es Bilateral: Impone obligaciones a todas las personas que intervienen en él.

2) Es Conmutativo: Las prestaciones de cada parte son miradas como equivalente o como de valor equivalente.

3) Es Oneroso: Reporta utilidades para todas las partes.

4) Es Consensual: Por regla general, para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, ni la entrega del aporte, pues según la definición antes indicada las partes "estipulan poner algo en común", es decir, se obligan a aportar; pero no se perfecciona el contrato mediante la entrega del aporte. Por excepción, son solemnes todas las sociedades comerciales y las sociedades civiles de responsabilidad limitada y la sociedad civil anónima.

5) Es Intuito Persona: Se celebra en consideración de los socios. La persona de los socios es determinante para la celebración. Estas reglas no rigen en las Sociedades Anónimas (SA) donde importa el capital.

12 Apuntes tomados de la Cátedra del profesor Jorge León V.

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ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD13

Del artículo 2055 del Código Civil se coligen, a contrario sensu, los elementos del contrato de sociedad. Estos elementos son:

1.- Estipulación de aportes. La sociedad se perfecciona no con la entrega de los aportes sino con su estipulación, esto es, con el nacimiento de la obligación de efectuarla. Si el socio incumple su obligación los demás pueden constreñirlo a que lo entregue o excluirlo de la sociedad, aplicando la condición resolutoria. El Código de Comercio en su artículo 379 autoriza a los asociados a excluir de la sociedad al socio moroso, operando la condición resolutoria en este caso sólo con relación a un socio, o proceder ejecutivamente contra su persona o bienes. De esto debemos concluir que el contrato de sociedad no es real, ya que no es necesario para su perfeccionamiento la entrega efectiva de aportes sino sólo su estipulación.

El aporte es patrimonial y puede consistir en cualquier clase de bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles. El artículo 376 del Código de Comercio señala que "Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad”

El aporte ha de ser patrimonial y puede efectuarse a diversos títulos. El Código Civil regula el aporte en propiedad y el aporte en usufructo (importante para el tema de riesgos y restitución al momento de la disolución).

Según el artículo 2056 del Código civil, el aporte debe ser a título singular.

2.- Participación de los beneficios. Todos los socios deben tener participación en los beneficios. Si no se ha estipulado otra forma de repartición de las ganancias, ésta debe efectuarse a prorrata de los aportes.

En nuestra legislación lo esencial es que se repartan los beneficios entre todos los socios, careciendo de importancia el hecho de que no exista equivalencia entre el beneficio recibido y el aporte hecho. Impera el principio de autonomía de la voluntad (artículo 2066 y 2068 C. Civil; y 382 y 383 del C. Comercio).

3.- La doctrina agrega la Afectio Societatis. Es la voluntad o consentimiento especialmente orientado a formar o constituir una sociedad, y que

13 Apuntes tomados del profesor Jurgen Grollmus F.

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permite diferenciar este contrato de otros de parecidas características, como un contrato laboral o un mandato.

El Código de Comercio no se refiere al ánimo societario. Se dice que tal omisión se debe a que el hacerlo hubiera implicado una redundancia a la norma del Código Civil que dice que el acto voluntario debe ser real y lícito (objeto y causa lícitas).

En ningún otro contrato como el de sociedad resalta más nítidamente la necesidad de que la voluntad esté exenta de vicios, con el fin de diferenciarla de otros contratos. Para ello no queda otra alternativa que el escudriñamiento de la voluntad de los contratantes al convenir la sociedad. Por tanto, pasa a concebirse como un elemento propio y esencial del contrato de sociedad (independiente del consentimiento real o común), y que se conoce como Afectio Societatis.

Esta intención o Afectio Societatis es necesario tanto durante el nacimiento de la sociedad cuanto por toda la vida de la misma. De hecho, una causal de disolución de la sociedad es la pérdida de la Afectio Societatis.

La Afectio Societatis no sólo se vincula con el ánimo de asociarse, sino también con un imperativo de conducta que ordena cumplir con el fin social; así, todos los socios deben actuar de tal modo que hagan prevalecer el interés social.

La Afectio Societatis no podría considerarse como un requisito esencial de la sociedad, sino como una suerte de criterio de interpretación permanente de ella.

En Francia la Afectio Societatis es muy importante y se extrae del artículo 1832 del Código Civil Francés. El artículo 2053 del Código Civil está inspirado en el artículo 1832 del Código Civil Francés, que tiene su origen remoto en Ulpiano. Desde entonces es indispensable el propósito expreso de formar una sociedad para no caer en la comunidad, que sólo es un cuasicontrato.

Entre los tratadistas italianos y españoles no se presta ninguna importancia a la afectio societatis, pues estiman que es una redundancia del consentimiento. En la doctrina inglesa y alemana se le desconoce. En la doctrina latinoamericana no se le considera requisito esencial. En Chile no se acepta como requisito, pero sí como canon de interpretación del contrato de sociedad.

PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

La sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. El art. 2053 inc. 2° del Código Civil manifiesta que “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Por su parte, el art. 545 del mismo cuerpo legal expresa que “Se

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llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derecho y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Que la sociedad sea una persona jurídica trae por consecuencia la ventaja de separar el patrimonio de la sociedad del de los socios. Este patrimonio de la sociedad forma un conjunto de bienes distinto del de los socios individualmente considerados, que se encuentra adscrito al cumplimiento de las obligaciones sociales. De no existir sociedad, habría una comunidad, donde los socios responderían de sus deudas personales con los bienes sobre los cuales es comunero.

El artículo 2053 del Código Civil dice que la sociedad es una persona jurídica distinta a la de los socios, principio corroborado por el artículo 380 del Código de Comercio.

La sociedad, como persona jurídica que es, debe tener: nombre, domicilio y nacionalidad.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

1.- Sociedad a título singular y sociedad a título universal. Según se aporten bienes determinados o una universalidad, la sociedad puede ser a título singular o a título universal.

El Código Civil en su artículo 2.058 prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes o futuros, o de unos y de otros, salvo la sociedad conyugal. El Código no permite que una persona aporte la totalidad de su patrimonio a una sociedad, tal vez porque estima que éste, más que un conjunto de créditos y débitos, es una cualidad inherente a la persona humana. No obstante, y de acuerdo con el inciso final del artículo 2058 del Código Civil, pueden ponerse en sociedad todos los bienes de una persona, especificándolos.

2.- Sociedades Civiles y Comerciales. De conformidad con el artículo 2.059 del Código Civil, la sociedad puede ser civil comercial.

Son comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.

El concepto es fundamental. Se está frente a una sociedad comercial siempre y cuando en el acto de su constitución se establezca que se constituye para realizar un giro mercantil, aun si éste comprende la realización de actos no comerciales. O sea, basta que el giro sea en parte mercantil.

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A contrario sensu, aun cuando la sociedad ejecute constantemente actos de comercio, se le considerará civil si no se ha formado para uno o más negocios de tal carácter.

Esta regla de constitución tiene una excepción: la Sociedad Anónima, que siempre es mercantil, incluso cuando se forme para realizar actos civiles.

A° 2064 CC: La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.

A° 2060 CC: Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.

Importancia de esta clasificación:

1- La sociedad comercial tiene la obligación de llevar libros según el Código de Comercio y ésta obligación no la tiene la sociedad civil.

2- La sociedad comercial puede ser declarada en quiebra mercantil y la sociedad civil puede ser declarada en quiebra como cualquier persona no comerciante, y los requisitos para la quiebra en uno y otro son distintos.

3- La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial es mayor que en la sociedad colectiva civil y es así porque la solidaridad en la sociedad comercial está inserta, en cambio en la civil para que exista solidaridad debe estipularse.

4- Las sociedades comerciales son solemnes y la falta de una de ellas acarrea la nulidad. Las sociedades civiles son consensúales excepto la sociedad de responsabilidad limitada que tienen una ley propia.

3.- Sociedades de personas y de capital. Atendiendo a si el elemento más importante en la sociedad es la persona de los socios o los capitales por ellos aportados, debemos distinguir entre sociedades de personas y de capital.

En las primeras, se toma especialmente en cuenta la persona misma de los socios y sus condiciones individuales, de modo que la muerte de uno de ellos, su quiebra, incapacidad o insolvencia provocan la disolución de la sociedad (artículos 2.103 y 2.106 del Código Civil). Esto también se refleja en el hecho que el nombre del socio forma parte de la razón social; siendo el mismo socio el encargado de administrarla y responder por la sociedad (ejemplo: sociedad colectiva).

Por el contrario, en las sociedades de capital lo preponderante es el patrimonio formado por la suma de los aportes, sin que tenga importancia la persona del socio, que se diluye. La administración le corresponde a un directorio,

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que es el órgano que adopta los acuerdos en la sociedad, distinto de los directores que lo componen. A diferencia de lo que sucede en las sociedades de personas, en las de capital no hay razón social, sino denominación del objeto. La Sociedad de capital responde por sí, y los socios no responden por ella.

Otra diferencia que se puede señalar es que mientras en las sociedades de personas los socios responden ilimitadamente, en las de capital su responsabilidad llega hasta el monto de sus aportes.

Hay sociedades que son mixtas, como una mezcla entre ambas:

a) Sociedad en comandita. La sociedad en comandita es sociedad de personas en cuanto a la regulación que le dio el legislador respecto de los socios gestores, y de capital respecto de los socios comanditarios.

b) Sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de personas en cuanto a la administración y de capital en cuanto a la responsabilidad de los socios.

TIPOS DE SOCIEDADES14

Las sociedades sean civiles o comerciales son:

- Colectivas.- Anónima.- En comandita.- Responsabilidad Limitada.

Sociedad Colectiva: A° 2061 Código Civil: Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Sociedad Anónima (SA): Art. 1° Ley 18.046 La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.

Sociedad en Comandita: Art. 2061 inc3 Código Civil: Es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes.

Sociedad de Responsabilidad Limitada: Art. 1 ley 3.918 Aquella en que los socios responden hasta los montos de sus respectivos aportes.

14 Apuntes tomados de la Cátedra del profesor Jorge León V.

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Características esenciales de estas sociedades:

1- Sociedad Colectiva:

1- Todos los socios tienen derecho a administrar la sociedad personalmente o por medio de personas que designen.

2- Los socios responden con todos sus bienes a las obligaciones sociales de forma personal, indefinida y solidariamente.

3- Es conocida por la razón social o nombre común y en ese nombre debe estar comprendido el nombre de uno o más de los socios más el agregado CIA.

2- Sociedad Anónima:

1- La administración no corresponde a todos los socios sino a cargo de mandatarios revocables nombrados por la sociedad en la forma y condiciones que señalan los estatutos por el tiempo que señale el contrato.

Art. 31 ley 18.046. La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada año.

2- La responsabilidad de los socios se extiende hasta el monto de sus respectivos aportes aunque las obligaciones sociales sean superiores al fondo común.

3- Las S.A. son conocidas por el objeto que persiguen y no por el nombre de los socios, si así fuere se debe agregar las palabras S.A.

Diferencias entre la sociedad colectiva y la sociedad anónima:

- La sociedad colectiva civil es un contrato consensual. La S.A. es un contrato solemne por escritura pública que debe inscribirse y publicarse en el diario oficial y además un extracto en el registro de comercio.

- En la S.A. los socios pueden enajenar libremente sus derechos y éstos pueden ser embargados por los acreedores. En la sociedad colectiva los socios pueden enajenar solo con el consentimiento de los demás asociados

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(todos) y la cuota es inembargable, pudiéndose embargarse a las utilidades.

3- Sociedad en Comandita:

1-Está formada por los socios gestores y comanditarios Art. 470 Código de Comercio.

Socios Gestores: administran la sociedad y responden con todos sus bienes de las obligaciones sociales.

Socios Comanditarios: Aportan un capital y solo responden hasta concurrencia de los aportes. No pueden administrar y no pueden incluir sus nombres en la razón social (Art. 2062 inc 1 Código Civil).

Art. 2062 inc 2 Código Civil: La contravención a la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva. 2- Le son aplicables las reglas del Código Civil cuando sea de naturaleza civil y las del Código de Comercio cuando sean de naturaleza comercial.

3- Las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios comanditarios respecto de los cuales regirán las disposiciones de la sociedad colectiva (Art. 2063 Código Civil).

4- Sociedad de Responsabilidad Limitada:

1- Se constituyen por escritura pública que debe contener la declaración de que la responsabilidad personal de los socios se limita al monto de sus aportes o a otra suma que se señale Art. 2 de la Ley 3.918.

2- Un extracto de la escritura debe ser registrado en el registro de comercio y publicado en el diario oficial.

3- La razón o firma social debe contener la firma o razón de los socios o una referencia al objeto de la misma con el agregado LTDA. Si falta este agregado todos los socios quedan solidariamente responsables de las obligaciones sociales Art. 4 de la ley 3.918.

4- Lo no previsto en la ley 3.918 o por la escritura social se rigen por las reglas de la sociedad colectiva.

5- No pueden tener por objeto negocios bancarios y los socios no pueden ser más de 50.

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Cada una de estas sociedades junto con sus requisitos y formalidades las analizaremos con mayor detención en las páginas siguientes.

ANALISIS PARTICULAR DE CADA UNA DE LAS SOCIEDADES.

LA SOCIEDAD COLECTIVA

La sociedad colectiva civil, está reglamentada en los artículos 2071 y 2115 del Código Civil y la mercantil en los arts. 349 a 423 del Código de Comercio. Desde sus respectivas vigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones.

Concebida como una sociedad de personas que cuenta con personalidad jurídica, está establecida tanto el Código Civil, como en el Código de Comercio, dependiendo si es civil o comercial en su caso.

El campo de aplicación natural de este tipo social es el de compañías dedicadas a pequeños y medianos negocios, pues es muy usual que la persona de cada socio sea importante para la celebración del contrato.

Sin embargo en nuestra legislación a partir de la dictación de la ley 3918 del año 1923 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en verdadero desuso las sociedades colectivas y las en comandita. Esto se explica porque en los pequeños y medianos negocios, la sociedad de responsabilidad limitada cumple de mejor forma los intereses de los socios que la colectiva o la en comandita, ya que no se presenta el inconveniente que para los socios se da en éstas sociedades, en cuanto les impone a éstos la responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones sociales.

Concepto de Sociedad Colectiva:

El artículo 2061 del Código Civil, señala que es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Según el profesor Alvaro Puelma, ésta definición es errónea, ya que la sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administración que menciona en dicha definición, esto es, administración conjunta o por un mandatario. Así, en los estatutos de la sociedad colectiva se pueden establecer otros sistemas de administración. Agrega que además de ser erróneo este concepto no contempla los elementos caracterizantes y propios de la sociedad colectiva que lo diferencian de los otros tipos sociales permitidos por el legislador. Señala que lo relevante y distintivo de este tipo social, radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que el estatuto social pueda establecer un sistema de administración, lo que la diferencia de la sociedad en comandita, anónima,

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cooperativa y de la asociación o cuentas de participación, en las cuales la ley mediante normas de orden público de carácter rígido impone el sistema de administración.

La sociedad colectiva civil y la comercial:

Anteriormente se mencionó la existencia de 2 tipos de sociedades colectivas: la civil, regulada por el Código Civil, y la comercial, regulada por el Código de Comercio.

Para distinguir entre los dos subtipos, se aplica la regla general establecida en el art. 2059 del Código Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para realizar actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son mercantiles, ya que basta que uno de los negocios que la constituya sea comercial para mercantilizar la compañía, según lo expresado en el precepto citado.

Ambas presentan diferencias:

1.- La sociedad colectiva civil es consensual, mientras que la mercantil es solemne, ya que se forma por escritura pública, de acuerdo con lo que disponen los artículos 350 y 354 del Código de Comercio, según se detallará en su momento.

2.- El 370 del Código de Comercio indica que los socios son responsables solidariamente de las obligaciones de las sociedades colectivas mercantiles y esto es tan de la esencia de ellas como el carácter ilimitado de esa responsabilidad. Así, el inciso final del art. 370 prescribe que no se puede derogar por pacto dicha solidaridad.

En las sociedades colectivas civiles, en cambio, la responsabilidad de los socios por obligaciones sociales es ilimitada, pero simplemente conjunta (2095 del Código Civil).

3.- La disolución de ambas formas de sociedades colectivas da lugar a su liquidación. En las sociedades mercantiles, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene para el solo efecto de llevar a efecto la liquidación y hasta que ésta termine, encargándose su realización a un administrador liquidador.

Por contraste, en el proceso de liquidación de las colectivas civiles, éstas no conservan su personalidad jurídica, sino que se convierten en comunidades. Aquí no hay un administrador liquidador, sino que la liquidación de la sociedad será objeto de arbitraje forzoso.

4.- En cuanto a la capacidad para concurrir a la formación de una sociedad colectiva, no hay normas especiales a propósito de las civiles, como sí la hay para las mercantiles, contenidas en el art. 349 del Código de Comercio, que dice:

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“Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse.”

“El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.”

“La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria y la de la mujer casada por su marido.”

5.- Respecto de la parte en las utilidades que corresponde al socio industrial (el que aporta trabajo), el art. 2069 del Código Civil dispone que si no se ha indicado la cuota que le compete, ésta será determinada por el juez.

Por su parte, el art. 383 del Código de Comercio establece la regla aplicable a las sociedades colectivas mercantiles: “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.”

6.- Derecho de oposición en la administración delegada: Cuando existe un mandato tácito, legal y recíproco, cada socio puede oponerse a los actos sociales mientras no estén consumados. Los socios deben buscar un acuerdo y si éste no se produce, deben acudir al juez. Las reglas que se relacionan con esto son distintas en las sociedades mercantiles que en las civiles (arts. 388, 389 y 390 del Código de Comercio y 2075 del Código Civil).

7.- Modificación del contrato social: El art. 2054 del Código Civil dice que se requiere la unanimidad de los socios para realizarla en las sociedades colectivas civiles, salvo que el estatuto social diga otra cosa. En las sociedades mercantiles, en cambio, cualquier modificación del contrato requiere de las mismas solemnidades que la constitución de ellas (350, inc. 2°, 354 y 361 del Código de Comercio).

8.- Prescripción de las acciones que emanan de la sociedad colectiva: En materia civil no existen normas especiales, lo que sí sucede respecto de las sociedades mercantiles (419 a 423 del Código de Comercio).

9.- Nombre: El art. 365 del Código de Comercio regula la razón social o nombre de las sociedades colectivas mercantiles, estableciéndole ciertos elementos mínimos; en las sociedades colectivas civiles, el nombre o razón social no se sujeta a tales exigencias.

1-Sociedad Colectiva Civil

Se le aplican preferentemente las normas especiales que referidas a ella contiene el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil y luego las reglas aplicables

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a toda sociedad. No cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteriza a dicha legislación.

Constitución:

El carácter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la circunstancia de que la ley no exigió solemnidades especiales para su constitución y reforma, debiendo aplicársele por tanto la regla general de la consensualidad de los contratos.

Esta falta de certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad colectiva civil en su operación con terceros que puede atenuarse aplicándosele las reglas mercantiles según lo autoriza el art. 2060 del Código Civil. Sin embargo, en todo caso, se debe agregar que se aplica el art. 1709 del Código Civil, que exige constancia escrita de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de cosa que valga más de dos unidades tributarias y que deberá extenderse por escritura pública si se estipula un aporte en la constitución de sociedad del dominio o usufructo de un bien raíz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones o gravámenes que afectan tal clase de bienes.

Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales:

El art. 2095 del Código Civil señala que con respecto a las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, que de ellas responden los socios a prorrata de su interés en la sociedad. Dicha norma agrega además que la cuota del insolvente grava a los otros. Solo habrá solidaridad entre los socios y la sociedad o entre éstos entre sí, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por los socios o por mandatario especial de éstos.

Capacidad:

En materia de quien puede ser socio en una sociedad colectiva civil, son aplicables las reglas generales sobre capacidad. De acuerdo con estas normas puede ser socio o accionista toda persona, aún siendo incapaz. Evidentemente que, en este último caso el incapaz debe actuar ajustándose a su estatuto propio.

Razón Social:

Algunos señalan que es la denominación jurídica de la sociedad, sin embrago la razón social es importante porque permite a los socios contratar con terceros mediante una individualización distinta de la propia.

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Por tanto el nombre o razón social15 de las sociedades viene a ser un atributo indispensable para que la sociedad pueda contratar con terceros.

En relación con las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la razón social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos sociales aunque la sociedad careciera de nombre o razón social tendrían una existencia legal no obstante las dificultades de operación de todo orden que tendrían en su actuar con terceros. Estos autores señalan que si pueden existir personas naturales sin nombre también dicho fenómeno podría ocurrir con las personas jurídicas.

El Código Civil exige que la sociedad civil tenga nombre para contratar con terceros, como aparece en el art. 2077 que establece, que a falta de pacto, se prohíbe al administrador de esta clase de sociedad contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el giro social.

El Código de Comercio en su art. 365 señala que la razón social se forma con la mención del nombre de todos los socios o alguno de ellos más las palabras y compañía.

Cesibilidad de los derechos sociales:

El Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello se estima, aplicando las normas generales, que por un lado no permiten la modificación de un contrato pendiente sin el consentimiento unánime de todas las partes, por otro que es aceptable la tesis que sostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedad colectiva civil por mientras ella esté vigente sin el consentimiento de todos los socios. La no cesibilidad de un derecho sin el consentimiento unánime de los socios radica en el carácter intuito personae de este tipo de sociedad. La falta de dicha autorización acarrea la nulidad absoluta de la cesión.

Disolución:

Se analizan tanto en la sociedad colectiva civil como en la comercial

15 Según el profesor Puelma y Garrigues, el nombre o razón social es indispensable en toda persona que pretenda contratar con terceros. Como dice Garrigues es el exponente de su personalidad jurídica (signum societatis).

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La sociedad colectiva civil es consensual. Por eso el C. Civil establece en el art. 2114 los casos en que la disolución de la sociedad puede oponerse a terceros:

1.- Cuando la sociedad concluye por plazo, caso en que se disuelve por el sólo ministerio de la ley.

2.- “Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de provincia, si en aquél no lo hubiere” (art. 2114 n°2 del C. Civil).

3.- “Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios” (art. 2114 n°3 del C. Civil).

La sociedad colectiva mercantil es, en cambio, solemne, de donde se sigue que la forma en que se puede acreditar su disolución frente a terceros es precisamente mediante iguales solemnidades que las prescritas para su constitución (art. 350 inc. 2° del C. de Comercio).

Con todo, no se exige tal formalidad cuando la sociedad se disuelve por vencimiento del plazo.

Las modificaciones de la escritura social se hacen oponibles a terceros por intermedio de otra otorgada con idénticas formalidades, con una excepción: la ampliación del plazo puede acreditarse con el pacto original cuando se ha insertado en él una cláusula de prórroga automática.

Causales de Disolución:

Están en los art. 2098 a 2114 del C. Civil

1) Vencimiento del Plazo o el Cumplimiento de la Condición Resolutoria Ordinaria (art. 2098 del C. Civil)

En ambos casos la disolución se produce ipso iure. Sin embargo, los socios pueden impedir la disolución antes del vencimiento del plazo o llegada de la condición acordando la prórroga, siempre que al hacerlo observen tres requisitos:

1.- Exista unanimidad de los socios.

2.- Lo hagan antes del vencimiento del plazo o llegada de la condición.

3.- Cumplir con las formalidades exigidas para la constitución primitiva

Existe un caso en que la sociedad no se disuelve al vencimiento del plazo: cuando en la escritura social se ha pactado una cláusula de prórroga automática.

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Hay que tener presente que cuando los socios deciden prorrogar la duración de la sociedad las garantías reales y personales contraídas por terceros con el objeto de garantizar obligaciones de ésta se extinguen, a menos que éstos accedan expresamente a la ampliación (arts. 1649 y 2098 inc. 3° del C. Civil).

Si en el pacto social no se fija plazo ni condición que determine la duración de la sociedad, dependiendo de si ésta se ha contraído o no con mira al desarrollo de un negocio de duración limitada, su existencia perdurará, respectivamente, por todo el tiempo que durare el negocio, o por toda la vida de los asociados.

2) La Finalización del Negocio para que fue Contraída (art. 2099)

Un ejemplo típico de esta causal es la construcción de un edificio, sin embargo se exige que el objeto sea específico. Si, además, está pactado un plazo de duración, la sociedad se disuelve con lo que ocurra primero (art. 2099 inc. 2° del C. Civil).

3) Extinción Total de los Bienes que Forman el Objeto (art. 2100)

La pérdida puede ser jurídica, a causa, por ejemplo, de una acción reivindicatoria o de la caducidad de una concesión, o material, a raíz de un incendio, terremoto, naufragio o algún suceso equivalente. Para que opere esta causal se requiere que la destrucción sea total.

Si la pérdida es sólo parcial, no se produce la extinción de la sociedad de pleno derecho, lo que no obsta a que los socios puedan pedirla “si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente”.

4) Incumplimiento del Aporte (art. 2101)

Esta causal no opera de pleno derecho, porque es una aplicación del art. 1489 del C. Civil y, además, porque el art. 2101 del mismo cuerpo legal habla de que los demás socios tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta. Si no optan por la disolución, pueden hacerlo por compeler al socio para que haga su aporte, con indemnización de perjuicios.

El C. de Comercio complementa este art. 2101, tomando especial consideración del hecho que la norma civil tiene, hasta cierto punto, el defecto de dejar la subsistencia de la sociedad a merced del socio incumplidor. Establece, por eso, que los demás asociados tienen derecho para excluir de la sociedad al socio moroso (art. 379).

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Con todo, siempre subsiste el inconveniente de que durante la secuela del juicio el socio incumplidor puede enervar la acción enterando su aporte.

5) Insolvencia de la Sociedad (art. 2100)

La insolvencia se define como una situación de hecho que hace imposible la subsistencia del negocio por la agravación del pasivo o la insuficiencia del activo. Se caracteriza, entonces, por que los bienes del activo son inferiores a las cargas del pasivo. La insolvencia va contra el significado mismo de la sociedad.

La quiebra, en cambio, es una situación de derecho que se funda en la cesación de pago -no en la insolvencia-, que puede ser aislada o generalizada, caso este último en que recibe la denominación de suspensión de pago. Deriva, por tanto, del incumplimiento de una o más obligaciones.

Los incumplimientos de obligaciones no son situaciones de hecho ni miran al patrimonio; son hechos jurídicos.

La insolvencia debe ser declarada judicialmente. Con este fin, el juez debe ponderar si los activos son o no inferiores a los pasivos y, en la afirmativa, determinar si ello impide o no cumplir el objeto social.

La quiebra no produce la disolución de la sociedad. En este caso puede sostenerse sin temor a equívocos que ello puede concluirse del hecho que la ley no distingue. El Código Civil diferencia muy claramente ambos conceptos, por lo que no puede aludirse a que en la especie hay una confusión conceptual16

6) Muerte de los Socios (art. 2103 a 2105)

La causal se justifica en la medida que la sociedad colectiva es intuito personae, lo que se demuestra, por ejemplo, en la administración y en la razón social. La consideración de la persona de los socios es el motivo esencial que los induce a contratar.

Para que la sociedad se disuelva por la muerte de alguno de los socios es preciso que ésta sea conocida por los socios administradores (art. 2103 inc.2)

Esta causal mira al interés de los socios, de manera que, aplicando el art. 12 del Código Civil, éstos pueden adoptar la decisión de persistir con la sociedad, siempre estableciéndolo en el pacto social o modificándolo si fuere pertinente.

16 (Así queda en evidencia de los arts. 1496 n°1 (caducidad del plazo) y 2163 n°6 del Código Civil (término del mandato).

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La subsistencia de la sociedad puede verificarse con:

1.- Los demás socios. En este caso, es preciso determinar la cuota que pertenece al difunto, fijada “según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte” (art. 2105 inc. 1° del C. Civil), esto es, de acuerdo con los balances de la sociedad.

2.- Los demás socios y los herederos del difunto. La estipulación de continuar la sociedad en estas condiciones se subentiende en las sociedades (art. 2104 del C. Civil).

a) Que se forman para el arrendamiento de un inmueble.b) Que se forman para el laboreo de minas.c) Anónimas, mención poco feliz, porque la sociedad anónima no se disuelve por la muerte de los socios.d) De responsabilidad limitada (art. 4 de la Ley 3.918).

3.- Los demás socios y sólo algunos de los herederos del difunto, como los mayores de edad. Los que no ingresan tienen derecho a su cuota.

7) Incapacidad Sobreviniente o Insolvencia del Socio (art. 2106)

Sólo resulta de interés remarcar que la quiebra no puede ser asimilada a la incapacidad, pues, ella sólo provoca al deudor el desasimiento de sus bienes. Esta es una medida de protección para los terceros, mientras la incapacidad lo es para el incapaz.

El inciso 2° del art. 2106 expresa que “Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.

8) Mutuo Consentimiento (art. 2107)

En todas las sociedades debe pactarse por unanimidad, salvo en las anónimas, en que se exige un quórum de 2/3 de las acciones válidamente emitidas.

9) Renuncia del Socio (arts. 2108 y 2103)

La renuncia opera de un modo diverso en los siguientes tipos de sociedades:

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1.- Sociedades que se han contratado por tiempo fijo o para un negocio de duración limitada. El socio no tiene derecho a renunciar y, si lo hiciere, su renuncia no produce efectos, de manera que no disuelve la sociedad, salvo que:

a) Se le hubiere dado en el contrato la facultad de hacerla.b) Hubiere grave motivo, entendiéndose por tal todos los que exhiban

igual importancia que los siguientes:

1) Inejecución de las obligaciones de otro socio.2) la pérdida de un administrador inteligente que no pueda

reemplazarse entre los socios.3) Enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para

las funciones sociales.4) Mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas.

2.- Sociedades de plazo indefinido. El socio tiene derecho a renunciar y, por

consiguiente, su renuncia disuelve la sociedad, salvo acuerdo unánime en contrario de los consocios. Sin embargo, la renuncia no produce aquel efecto cuando (art. 2110 a 2112 del Código Civil):

a) Se hace de mala fe. “Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad”.

Verificada la renuncia de mala fe, los demás socios tienen dos derechos:

1) Pueden obligar al socio renunciante para que reparta con ellos dicha ganancia o soporte exclusivamente las pérdidas, si las hubiere.

2) Pueden excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota de las pérdidas (art. 2111 inc. 2°).

b) Es intempestiva. En este caso, a más de los efectos que produce la renuncia de mala fe, la sociedad continuará hasta la culminación de los negocios pendientes en que fuere fundamental la participación del renunciante (art. 2112 inc. 1° y 3° del C. Civil).

Para que la renuncia del socio produzca sus efectos, debe ser notificada a todos los otros, bastando para ello noticiarla a los que exclusivamente administran (art. 2109 incs. 1 y 2° del C. Civil). Si no media la antedicha notificación, los socios a quienes no se hubiere efectuado pueden aceptarla después o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio (art. 2109 inc. 3° del C. Civil).

Partición:

El artículo 2115 del C. Civil dispone: Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a

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la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

Por su parte el N° 1 del art. 227 del Código Orgánico de Tribunales señala como uno de los casos de arbitraje forzoso la liquidación de una sociedad colectiva civil.

De los preceptos citados se infiere que a falta de norma estatutaria diversa y de la partición de común acuerdo, la liquidación de una sociedad colectiva civil que es una verdadera partición debe llevarse a cabo ante un árbitro de derecho quien deberá aplicar las reglas de la partición de los bienes hereditarios.

La sociedad colectiva civil, según los textos legales ya examinados, no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación.

2- Sociedad colectiva comercial17

Esta normada especialmente en los artículos 349 a 423 del Código de Comercio. Si embargo se aplican en subsidio las normas de la sociedad colectiva civil, esto se fundamenta en lo prescrito el Art. 2 del Código de Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estén resueltos por éste Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

La diferencia fundamental con la sociedad colectiva civil, radica en su carácter de solemne.

Formación de la sociedad colectiva comercial:

a) Capacidad para Constituir Sociedad Colectiva Comercial:

Cualquiera persona capaz puede constituir una sociedad colectiva. El artículo 349 del C. de Comercio expresa que "puede celebrar el contrato de sociedad colectiva toda persona que tenga capacidad para obligarse". En esta materia debemos distinguir tres situaciones: incapaces absolutos, menor adulto y mujer casada.

1.- Incapaces absolutos. Son los dementes, impúberes, sordomudos y disipadores. Surge la duda de si pueden o no constituir sociedad colectiva por el concurso de sus representantes legales. En nuestra opinión nos inclinamos por considerar que no pueden hacerlo basada en los siguientes argumentos:

17 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, página 284, cuarta edición 1994.

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a) La naturaleza de los riesgos que involucra la empresa mercantil, considerando que en la sociedad colectiva los socios tienen la administración personal y que responden ilimitada y solidariamente.

c) Aceptar la tesis contraria implicaría una inconsecuencia, pues mientras al menor adulto se le exige una autorización judicial, a estas personas más desvalidas, como son los incapaces absolutos, sólo la concurrencia del representante legal.

2.- Menor adulto. El problema que se plantea es que el menor adulto puede ser capaz o incapaz dependiendo de si tiene o no peculio profesional. El artículo 349 inciso 2º del C. de Comercio no establece ningún distingo al respecto.

Esta norma señala una regla especial, pues previene una autorización que ha de conferirse por la justicia ordinaria y no por el representante legal, respecto de una persona que puede ser capaz, como es el menor adulto con peculio profesional, para los efectos de celebrar una sociedad colectiva.

Esta norma es doblemente excepcional, ya que, por un lado, todo menor requiere de autorización, y, por el otro, ésta no debe ser prestada por el representante legal, sino por la justicia.

La norma del art. 349 es una disposición protectora frente a la celebración de una sociedad, que es un acto riesgoso que convierte a sus socios en ilimitada y solidariamente responsables.

3.- Mujer casada que no está totalmente separada de bienes. Requiere de autorización del marido. Actualmente la mujer es plenamente capaz por la reforma de la ley 18.802. La mujer responde por sus actos personales con los bienes de los artículos 150, 166 y 167 del C. Civil.

b) Formalidades de Constitución:

La solemnidad que exige la ley consta de dos etapas:

1.- La sociedad debe constituirse mediante escritura pública (art. 350 del C. de Comercio).2.- Un extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 días que siguen al de la escritura social (arts. 350 y 354 del C. de Comercio).

Idénticas solemnidades deben observarse con relación a:

1.- La disolución de la sociedad antes de vencer el término estipulado.2.- La prorroga del término estipulado. 3.- El cambio, retiro o muerte de un socio.

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4.- En general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato.

1) La Escritura Social:El art. 352 del C. de Comercio establece qué menciones “debe” expresar la

escritura social. Algunas ideas que surgen del artículo 352 son las siguientes:

1.- El encabezado dice “deberá expresar”, lo que no es procedente, porque no todas las menciones que están aquí son esenciales a toda escritura social. Hay menciones que son facultativas, habiendo normas que suplen su omisión.

2.- Además, las menciones del 352 no son taxativas, dada la amplitud del N° 12 (“los demás pactos que acordaren las partes.”).Este artículo propende a la autosuficiencia de la escritura social.

Menciones del artículo 352 del Código de Comercio Art. 352: “La escritura social deberá expresar”:

1.- “Los nombres, apellidos y domicilios de los socios”. Esta es una mención esencial en la escritura social. Además, es un requisito de toda escritura pública el individualizar a los comparecientes.

2.- “La razón o firma social”. Esta mención también es esencial y constituye la individualización y medio de policía civil de la sociedad, como persona jurídica que es.

3.- “Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social”. Esta es una mención no esencial en la escritura social, en cuanto el art. 384 del C. de Comercio hace regulable la administración de la sociedad por una serie de normas legales que le suceden, en todo aquello no previsto por las partes.

Varias normas conforman la regulación legal supletoria para la administración social y del uso de la razón social. Entre otras, están en el C.de Comercio, las siguientes:

a) Art. 385: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños.”

b) Art. 386: “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia consentimiento.”

Las normas transcritas instituyen, en silencio de los socios, lo que se ha llamado el “mandato tácito, legal y recíproco” para la sociedad.

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c) Art. 393: “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma social.”

d) Art. 371, que en relación con el anterior dispone: “Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.”

e) Art. 387: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.”

4.- “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno”.

Este número debe relacionarse con el art. 2055 del Código Civil, acorde con el cual “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común”.

5. “Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad”. Este es un elemento esencial en la escritura social y muy importante, puesto que:

a) El giro social determina el campo de actividad que el derecho reconoce a la sociedad como persona jurídica y para el que ésta se ha constituido (su “obrar”).

b) Esta mención determina, de paso, la extensión de los poderes del administrador, la estructura de la sociedad (su “ser”), etc.

c) Permite distinguir si la sociedad es civil o mercantil.

d) El Servicio de Impuestos Internos asigna una calificación a las empresas de acuerdo con su objeto.

Todo esto confirma que la sociedad sólo puede desarrollar los actos comprendidos en el giro social y los actos necesarios o conducentes a desarrollar tal giro.

6.- “La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial”. Esta no es una mención esencial, porque hay normativa especial

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respecto de la participación en ganancias y pérdidas, que se regula en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio y 2068 y 2069 del Código Civil.

7.- “La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”. Esta mención, como la del número 6°, es facultativa, ya que la ley tiene norma expresa para regular esta materia. Así, esto se relaciona con el el art. 2065 del C. Civil.

Se ha planteado la duda de cuándo se entiende el inicio de la sociedad; si cuando se otorga la escritura social o cuando se inscribe el contrato. El inciso segundo del art. 378 señala “A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la escritura de sociedad esté firmada”, lleva a concluir que la sociedad ya existe al haberse suscrito la escritura de sociedad, ya que desde ese momento recibirá en su domicilio el pago de los aportes sociales y sólo un sujeto de derecho con personalidad jurídica puede recibir pago.

8.- “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares”. Esta es una mención facultativa, de poco uso.

9.- “La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social”. El art. 408 y el 409 del C. de comercio (y los que les siguen hasta el art. 418) suplen a la voluntad de las partes en esta materia y por eso la mención no es esencial.

Las sociedades colectivas mercantiles subsisten como personas jurídicas para el solo efecto de su liquidación.

10.- “Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”. Esta mención es facultativa en cuanto, ante silencio en la escritura, rige la regla supletoria del art. 415 del C. de Comercio. Es preciso anotar, además, que conforme lo dispone el art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, “Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 4.° Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del C. de Comercio”.

11.- “El domicilio de la sociedad”. No es una mención esencial de la escritura social, en cuanto la escritura pública contenga un requisito que le es propio: el lugar donde se otorga. Si no se señala otro domicilio para la sociedad, se entenderá ésta domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escrituran (art. 355 del C. de Comercio).Fijar el domicilio social tiene importancia para varios efectos, entre ellos:

a) Determina la competencia del Conservador de Bienes Raíces para practicar la inscripción del extracto de la escritura social. El domicilio debe

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ser lo suficientemente específico para que se sepa en qué repartición debe hacerse una inscripción.

b) Determina la competencia de los tribunales.

d) Es un elemento importante para establecer la nacionalidad de la sociedad y la legislación a que está sometida.

12.- “Los demás pactos que acordaren los socios”. La escritura debe ser autosuficiente y lo que esté fuera de ella no puede hacerse valer, según dispone el art. 353 ya reproducido.

2) Inscripción de un Extracto de la Escritura Social en el Registro de Comercio

Este es el segundo paso en la constitución de una sociedad colectiva mercantil y debe cumplirse en el Registro de Comercio del domicilio social. Debe hacerlo el notario que autoriza la escritura pública.

El extracto es una formalidad que se pide por vía de solemnidad y de publicidad. Por medio del extracto, los terceros conocen las condiciones en que se ha constituido la sociedad, por lo que debe contener lo que resulte de interés para ellos o los afecte (no les interesa, por ejemplo, saber cómo se produce la repartición de las utilidades).

Art. 354 del C. de Comercio: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”.“La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social” (art. 354 inc. Final del C. de Comercio).

Actualmente, todas las modificaciones de escrituras sociales deben inscribirse, en extracto, en el registro de comercio, según dispone el art. 361 del C. de Comercio.

La Razón Social:18

La razón social es tratada en los arts. 365 y sgtes. del C. de Comercio.

El Código Civil contiene una referencia a ella en el art. 2062, que prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la razón social y tomar parte en la administración de la sociedad en comandita. Pero fuera de esto, el C. Civil ni siquiera exigió que la sociedad colectiva tuviera una razón social. Ello ha llevado a algunos a sostener que ésta no es un elemento esencial de la sociedad y que, por consiguiente, su omisión no acarrea su nulidad.

18 Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, página37, primera edición 1995.

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En nuestra opinión estimamos que al ser la sociedad colectiva una persona jurídica, como toda persona debe tener un nombre o un denominación que la habilite para ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representada.

La razón social se puede definir como el signo por el cual se personifica la organización de la cual entraña, se establece la autonomía respecto de los socios y permite que no se confunda con otras.

La razón social no debe confundirse con el nombre comercial, que no es más que una denominación de fantasía creada con el propósito de ejercer la actividad mercantil y de ser utilizada para fines publicitarios o propagandísticos. El nombre comercial sí puede ser objeto de negocios jurídicos.

El hecho que la sociedad colectiva sea un contrato intuito personae justifica el que la razón social sólo pueda admitir el nombre de todos o algunos de los socios.

De acuerdo con el art. 365, “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social.

El efecto que entraña el uso de la razón social es que los socios se hacen responsables solidariamente de las obligaciones válidamente adquiridas bajo ella.

Esta idea la remarca con meridiana claridad el art. 370 inc. 1° del Código de Comercio cuando dice que “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social”, añadiendo en el inciso 2° que “En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidariedad en la sociedades colectivas”.

Los arts. 371 y 374 del C. de Comercio declaran las circunstancias que deben concurrir para que nazca la responsabilidad antes reseñada. De conformidad con estas disposiciones, hay lugar a ella siempre que:

1.- Las obligaciones hayan sido contraídas legalmente, esto es, por las personas que tengan poder suficiente (art. 373 del C. de Comercio y art. 2094 del C. Civil). Si el socio actuare sin poder o éste no fuere suficiente, es decir, si no estuviere autorizado para utilizar la razón social, él es únicamente un agente oficioso y, en tal calidad, no obliga a la sociedad sino hasta el monto del provecho que su intervención le haya proporcionado.

Por consiguiente, el tercero que contrató con el socio no puede perseguir el cumplimiento de lo pactado a la sociedad ni, menos, a los socios. Sólo le queda a salvo la acción que emana del cuasicontrato de agencia oficiosa destinada a obtener el provecho, siempre que éste exista al tiempo de la demanda (art. 373 y arts. 2291 y 2294 del C. Civil). La acción la debe dirigir en primer término en contra del socio y, luego –sólo subsidiariamente-, en contra de la sociedad.

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Corrobora lo expresado el art. 2094 inc. 3° del C. Civil, conforme con el cual “Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio”. Estas normas sancionan la negligencia del tercero consistente en no haber inquirido la información pertinente con el objeto de averiguar si el socio tenía o no poder suficiente para utilizar la razón social.

Lo dicho es sin perjuicio que la sociedad ratifique el acto en cuestión.

2.- Se contrate a nombre y en representación de la sociedad (art. 372 y art. 2094 inc. 2° del Código Civil). El delegado que no sea el socio debe indicar en su antefirma la frase “por poder de la sociedad”, mientras que el socio en la suya “por la sociedad”.

El Código Civil definió la sociedad colectiva en función de la administración, expresando que ésta la detentan todos los socios, por derecho propio, a menos que en el pacto social se señale lo contrario.

Pero ni la sociedad ni los socios resultan obligados si no se exterioriza el poder, toda vez que en ese evento no hay representación, esto es, se entiende que el socio o delegado actúa a nombre propio; sólo constituye un acto personal de alguno de éstos (arts. 371 y 372 del C. de Comercio y art. 2094 incs. 1° y 2° del C. Civil).

3.- A la sociedad le concierna el negocio, vale decir, que el acto sea un negocio que mire a su interés. El art. 374 establece que “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia”.

Un ejemplo típico es un crédito para beneficio personal del socio. En esta situación el tercero puede cobrar a la sociedad, porque debe estimarse que está de buena fe. Él no tiene cómo saber, en definitiva, en interés de quien iba el negocio.

La ley protege en estos casos a los demás socios en el art. 404 del Código de Comercio, que consagra las diversas prohibiciones a que éstos están sujetos.

Así, en el n°2 decreta que se prohíbe a los socios en particular “Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”.

Administración de los socios:

El Código de Comercio lo regula en los artículos 384 a 403.

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El art. 385 da sentido a lo que establece el Código Civil señalando que “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”.

Los socios colectivos son los titulares del derecho de administrar la sociedad colectiva, el que pueden ejercer directamente o bien delegarlo en un socio o socios o un extraño.

Administración por los Propios Socios:

El art. 386 del C. de Comercio, apoyado por el art. 2081 del Código Civil, decreta que “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”.

Esto significa que existe una suerte de mandato que revela las siguientes características:

1.- Es tácito, pues opera a falta de pacto o texto expreso en contrario.2.- Es recíproco, ya que cada socio lo confiere a los demás.3.- Es legal, porque está contenido en la ley.

El alcance de este mandato lo brindan el mismo art. 386 transcrito y el art. 387, ambos del C. de Comercio. En virtud del primero, cada socio puede realizar por sí mismo actos de administración, de donde se sigue que cada uno de ellos puede obligar solidariamente la responsabilidad de todos, sin su noticia y consentimiento.

El segundo artículo impone una limitación, pues declara que con ocasión de este mandato legal cada uno de los socios sólo puede celebrar y ejecutar válidamente “los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”.

Los socios disponen, por el otro lado, de un mecanismo de protección también recíproco consignado en el art. 388 del C. de Comercio. Tienen el derecho de oposición, en virtud del cual cada socio puede expresar su disconformidad con relación a los actos de administración que los demás puedan discurrir.

El ejercicio válido de este derecho sólo puede tocar a los siguientes tipos de actos:

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1.- Aquellos cuya ejecución está pendiente, esto es, los proyectados por otro socio. El art. 387 expresa que cada socio “tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro”. Por su parte, el art. 2081 n°1 del C. Civil estatuye que “Cualquier socio tendrá derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales”.

2.- Aquellos que no sean de mera conservación de las cosas comunes (art. 388). Ejercido el derecho de oposición, se suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia, cualquiera que sea el interés de éstos en el capital.

Existiendo empate, el o los socios que proyectaron el acto o contrato deben abstenerse de ejecutarlo (art. 390 inc. 2° del C. de Comercio).

Si el o los socios llevaren a efecto el acto aun contra el parecer de la mayoría, la sociedad debe de todos modos responder ante los terceros de buena fe. Ello se explica porque la deliberación efectuada por los socios es interna y, por lo mismo, ajena e inoponible al tercero (art. 391 del C. de Comercio).

A salvo queda, siempre, la acción de los demás socios para pedir la indemnización de perjuicios correspondiente.

Administración por Delegado

Los administradores delegados pueden ser socios o extraños como así ser designados en el pacto social o en un acto posterior separado de la vida de la sociedad (art. 385 del C. de Comercio y 2071 del C. Civil inc. 1°). Dependiendo de estas circunstancias, la administración por delegado puede confiarse a un gerente estatutario o simplemente a un mero administrador:

A.- Gerente estatutario. Es aquel socio que es nombrado administrador de la sociedad en el pacto social con carácter de esencial. Son, por lo tanto, tres los requisitos para que se esté en presencia de un gerente estatutario:

a) Debe ser socio.b) Debe ser nombrado como administrador en el pacto social.c) Debe recibir tal designación con carácter de esencial, esto es, no señalarse lo contrario en el pacto social (art. 2071 inc. 2°).

Se refieren a él los arts. 2071 a 2074 del C. Civil. La primera de estas disposiciones afirma en su inciso 2° que cuando el socio o socios administradores han sido designado como tales en la escritura de constitución, las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”.

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Se concluye que la designación en el pacto social de un socio como administrador entraña un elemento esencial del contrato de sociedad o, más aún, su causa fundamental.

B.- Mero administrador. Son meros administradores aquellos que no cumplen con todas o algunas de las condiciones para ser considerados un gerente estatutario.

Facultades del Administrador Delegado

Las facultades del administrador pueden son básicamente dos:

1.- Usar de la firma social (art. 393 del C. de Comercio). El administrador tiene la personería para obligar a la sociedad y, por consiguiente, a los demás socios.

2.- Las que designe su título y, en lo que callare éste, iguales facultades que las que concede el mandato tácito, recíproco y legal que se confieren los socios cuando no han designado administrador (arts. 394 y 402 del Código de Comercio). En otras palabras, tiene aquellas necesarias para celebrar y ejecutar los actos y contratos “comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto” (art. 387 del Código de Comercio).

Las facultades del administrador tienen dos límites:

1.- Las facultades que designe su título o mandato, de manera que todo acto que exceda ese mandato no obliga a la sociedad.

2.- El ejercicio de la función administradora, que siempre debe quedar comprendido dentro de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad.

Los administradores tienen la representación de la sociedad, la cual es:

1.- Extrajudicial. Requieren poder especial otorgado en los estatutos o en su mandato para (art. 396 del C. de Comercio):

a) Vender o hipotecar bienes inmuebles o para alterar su forma.b) Transigir y comprometer los negocios sociales.

2.- Judicial, conferida por el art. 398del Código de Comercio, el delegado sólo dispone de las facultades ordinarias que brinda el mandato judicial, pues de las que enumera el art. 7 inc. 2° del Código de Procedimiento Civil sólo mediando poder especial (art. 8 del Código de Procedimiento Civil).

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El art. 8 del Código de Procedimiento Civil expresa que el gerente o administrador dispone de tales facultades ordinarias no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos.

Todo administrador debe:

1.- Llevar los libros que todo comerciante debe y exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera 2.- Rendir cuentas de su gestión (art. 2080 del Código Civil).

¿Como actúan los administradores?

El C. Civil estatuye en el art. 2076 que “Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato. Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia.

Según el art. 399 del C. de Comercio, “Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno, la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro.

Si los administradores conjuntos fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren obtenido.

Si no obstante la oposición o el defecto de mayoría se ejecutare el acto o contrato, éste surtirá todos sus efectos respecto de terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado responderá a la sociedad de los perjuicios que a ésta se siguieren”.

Extralimitación del delegado:

El art. 394 del C. de Comercio dispone que si el administrador se extralimita en sus poderes es responsable ante la sociedad por los perjuicios que hubiere ocasionado su exceso. Si aquél ha actuado a nombre propio, se obliga personalmente, porque el tercero nunca pudo creer que se obligaba una sociedad.

Si, en cambio, contrata a nombre de la sociedad, dado lo preceptuado por los arts. 373 del C. de Comercio y los arts. 2094 inc. 3° y 2079 del C. Civil, debe estimarse que resulta el delegado responsable y la sociedad sólo por su provecho. Ésta sólo resulta obligada en la medida que ratifique el acto, que el delegado se haya extralimitado por imperiosa necesidad, o que haya efectuado una gestión útil.

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Prohibiciones de los socios:

Las Prohibiciones que afectan a los socios se encuentran consagradas y reguladas en el párrafo 5° del Título VII del Libro II, arts. 404 y siguientes del C. de Comercio.

Las prohibiciones son las que a continuación se detallan:

1.- “Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares”. Esta prohibición encuentra su antecedente en el origen familiar de la sociedad colectiva.

Debe tenerse presente que en las sociedades de personas la distribución de beneficios y pérdidas se determina sobre la base del resultado final y definitivo de las operaciones sociales, compensándose los negocios en que la sociedad sufre pérdidas con aquellos en que obtiene ganancias. Por consiguiente, cualquier retiro que hagan los socios es anticipado y a cuenta de esos resultados finales (art. 2070 del C. Civil).

La sola extracción hecha por alguno de los socios autoriza a los demás para (art. 404 n°1 inc. 2° del C. de Comercio):

a) Obligar al socio infractor a reintegrar esa cantidad.b) Extraer ellos una cantidad proporcional al interés que tengan en la masa social.

2.- “Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”. Esta prohibición está en estrecha relación con el art. 374 del C. de Comercio, que establece como condición para que nazca la responsabilidad de que trata el art. 370 inc. 1° del mismo cuerpo legal, esto es, la solidaria de todos los socios que aparecen en la escritura social por las obligaciones contraídas legalmente bajo la razón social, que el negocio concierna a la sociedad. El socio que desatiende este impedimento ha de cargar con las siguientes sanciones (art. 404 n°2 inc. 2° del C. de Comercio):

a) Llevar a la masa común las ganancias.b) Cargar él solo con las perdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos.c) Indemnizar los daños a la sociedad. d) Puede perder la administración y, además, ser excluido de la sociedad.e) Puede ser declarado culpable del delito de estafa.

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3.- “Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración”.

La sociedad colectiva es intuito personae. Un tercero puede incorporarse a ella siempre que haya autorización de los demás socios, lo que implica una modificación de la escritura social y de la inscripción correspondiente. Refuerza esta idea el art. 2088 del C. Civil.

La cesión de o sustitución en los derechos sociales que se haga en contravención a lo dispuesto en este número adolece de nulidad absoluta (art. 404 n°3 inc. 2 del C. de Comercio y art. 10 del C. Civil).

4.- “Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio”.

Las sanciones prescritas para la infracción de estas prohibiciones consisten en que (art. 404 n°4 inc. 2° del C. de Comercio):

1.- Los socios deben llevar al acervo común las ganancias.2.- Los socios deben soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.

El art. 405 del C. de Comercio establece que los socios no pueden negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una operación mercantil paralela a las de la sociedad, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y manifiesto.

Disolución:19

En cuanto a la disolución y a las causales de disolución, el art. 407 del Código de Comercio señala que “La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil”. Estos, a su vez se encuentran consignados en los arts.2098 a 2114 del mismo cuerpo legal. Por tanto se debe remitir a la disolución y a sus causales en la sociedad colectiva civil, que se trataron anteriormente.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA

Tiene su origen histórico en la época medieval, donde surge como un artificio creado por los nobles, a quienes estaba vedado el comercio. Y que a través de

19 Sandoval Ricardo, Derecho Comercial, página 330, Tomo I, cuarta edición, 1994.

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esta ficción ponían en manos de un mercader el capital para que fuera este, quien lo explotara a su propia cuenta y riesgo, arriesgando solamente el noble, su capital. En esta época también tuvo gran difusión la commenda, mediante la cual un armador entregaba capital al capitán de un barco para que lo administrase durante la travesía, al cabo de la cual se repartían los beneficios, en síntesis se presentaba como una asociación entre un capitalista y uno o más comerciantes, a través de la cual el primero aportaba solamente capital y limitaba su riesgo a ese aporte.

Desde su génesis este tipo de sociedad se caracteriza por dos clases de socios; en primer lugar, los comanditarios, que son aquellos socios que aportan una determinada parte del capital social y que están excluidos de la administración y de la razón social, y los socios gestores, quienes tienen a su cargo la gestión del patrimonio para lograr los fines sociales.20

CONCEPTO:

Este tipo de sociedad es definida legalmente en el articulo 2061 inciso tercero del Código Civil como “aquella en que uno o mas de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes”, como se puede apreciar es definida en relación a la responsabilidad limitada de ciertos socios.

Es definida esta sociedad de manera mas completa en el Código de Comercio en su articulo 470, “sociedad en comandita es la que celebra entre una o mas personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o mas personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular”. “Llámense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores”.

Aunque esta definición pareciera ser mas completa, no esta exenta de criticas, puesto que el socio comanditario, como el gestor deben realizar aportes, así por ejemplo el profesor Ricardo Sandoval hace notar que en esta definición pareciera que los socios gestores no pueden hacer aportes, lo que no es así en la realidad, además hace notar que esta definición, si bien es cierto hace referencia a la procedencia de los bienes y su administración, olvida la responsabilidad de los socios, que es una de las bases sobre la cual se construye la definición del Código Civil.

Se trata de una sociedad mixta, esto si recordamos, que las sociedades pueden ser de personas o capitales. Las de personas se constituyen en atención a las personas que la integran, y la de capitales en razón de sus aportes. Una de las diferencias entre uno y otro tipo de sociedad es por ejemplo, en las sociedades de personas el contrato para crearla, modificarla o extinguirla requiere acuerdo o consentimiento de todos los socios. En cambio en las sociedades de capitales es suficiente el acuerdo de las mayorías por sobre las minorías.

20 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, página 364, Edición 2005.

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De la anterior definición se desprende como elemento característico de esta sociedad, la existencia de dos clases de socios:

-Gestores: aquellos socios que se obligan a administrar la sociedad y deben responder como los socios colectivos.

-Comanditarios: que se obligan a llevar, a la caja social, un aporte y se obligan al monto de ese aporte.

Si un socio comanditario efectúa actos de administración, deviene en socio gestor y no se limita su responsabilidad.

CARACTERISTICAS:

Este tipo de sociedad tiene ciertas características propias que a continuación se enuncian:

1- La existencia de dos tipos o clases de socios: los socios “comanditarios” y los socios “colectivos” o “gestores”, como se les llama en el art. 470;

2- La limitación de la responsabilidad del socio comanditario a sus aportes de capital.

3- La prohibición al socio comanditario de inmiscuirse en la “administración” de la sociedad (art.484);

4- La prohibición de que figure el nombre del o de los socios comanditarios (arts. 473 y 475). Esta ocultación del socio comanditario se expresa en la práctica en que su nombre no debe figurar en la escritura social ni en el extracto que se inscribe en el registro de comercio.

La sociedad en comandita atendiendo al modo de formar el capital se divide

en: sociedad en comandita simple y por acciones. Esta división se encuentra consagrada en el articulo 471 del Código de Comercio “Hay dos especies de sociedad en comandita: simple y por acciones”.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:21

21 Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, página 52, primera edición 1995.

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Es aquella que se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por estos y los socios gestores a la vez. Definida así en él articulo 472 del Código de Comercio. Esta definición legal, sí hace alusión, al hecho de que los socios gestores también pueden realizar aportes.

Este tipo de sociedad puede ser civil o comercial, siendo la en comandita civil siempre consensual y la sociedad en comandita simple comercial, solemne. Sin embargo para un sector de la doctrina esta diferencia no revestiría importancia puesto que se le aplicarían las mismas normas al no regular el Código Civil este tipo de sociedad.

Sin perjuicio de lo antes señalado, para otro sector de la doctrina esta distinción si tendría importancia, puesto que existen grandes diferencias en materia de formalidades para su constitución, responsabilidad, razón social y liquidación. Además este tipo de sociedad es excepcional en derecho común, al establecerse socios con distintas calidades y con participación jurídica desigual.

- CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD:

La sociedad en comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, por lo tanto está sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos del titulo VII, siempre y cuando estas reglas no contravengan o estén en oposición con la naturaleza de este tipo de contrato y sus correspondientes disposiciones, así lo establece de manera expresa él articulo 474 del Código de Comercio.

Las causales de disolución que tienen relación con los socios colectivos se aplican a los gestores solamente, esto el Código no lo dice, pero se desprende de la naturaleza de este tipo de sociedad. En cuanto a la liquidación también se rige por las normas de las sociedades colectivas.

Se entiende claramente en virtud del tenor literal del artículo 474, que la aplicación de las normas, que dicen relación con la sociedad colectiva, es subsidiaria. Pero cuando existan uno o mas socios comanditarios y los socios colectivos son “muchos”, el articulo prevé la aplicación de las reglas de la colectiva para estos socios, sea que todos ellos administren de consuno, sea que uno o más administren por todos, ya que en tal caso "la sociedad será a la vez comanditaria respecto de los primeros y colectiva relativamente de los segundos". Finalmente, el art. 490 dispone que en caso de duda la sociedad se repuntará colectiva.

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OCULTAMIENTO DEL SOCIO COMANDITARIO:

Respecto a la sociedad en comandita simple mercantil el articulo 475 del código del comercio señala”El nombre De Los Socios Comanditario No Figurará en el extracto que habla el articulo 354 inciso 1°, este ultimo articulo que se refiere a la formación y prueba de la sociedad inserta en el titulo VII establece lo siguiente “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”. En síntesis él articulo 475 del Código de Comercio señala que en este extracto no puede figurar el o los nombres de los socios comanditarios, esto por que a terceros solo les interesará conocer el nombre e identificación de los gestores dado que con ellos deben entenderse para contratar y son ellos quienes responderán como si fueran colectivos.

En caso de infracción a esta disposición no se contempla sanción alguna. Para un gran sector de la doctrina no puede aplicarse él artículo 477 que señala “El comanditario que permite o tolera la inserción de su nombre en la razón social se constituye responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismos términos que el socio gestor”.

Ni tampoco se podría aplicar lo dispuesto en el articulo 485 del mencionado código que establece lo siguiente “El comanditario que violare la prohibición del articulo precedente (ejecutar acto alguno de administración social) quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las perdidas y obligaciones de la sociedad, sean anterior o posteriores a la contravención”.

No se aplicarían estas disposiciones por que nuestro ordenamiento jurídico las sanciones no deben ser aplicadas por analogía y su campo de aplicación seria el que determine la norma, sin embargo Sandoval cree que debiera aplicarse la nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto en el articulo 96 del Código de Comercio que consagra “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código”.

RAZÓN SOCIAL

El artículo 476 del Código de comercio habla de razón social esta se forma con el nombre de uno o más de los socios gestores y las palabras “y compañía”. En el inciso segundo del mencionado articulo se establece la prohibición a los socios comanditarios de ser incluidos en la razón social esto se relaciona con lo dispuesto en el articulo 2062 del Código Civil inciso primero que establece “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración”, este mismo articulo señala la sanción, en caso de contravención de la anterior disposición, los comanditarios se

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constituirían responsables de todas las obligaciones y perdidas de la sociedad en igual forma que el socio gestor.

PROHIBICIÓN DE APORTAR TRABAJO, CRÉDITO O INDUSTRIA

Otra limitación que afecta al socio comanditario es la de entregar como aporte a la sociedad su capacidad crédito o industria personal, puesto que no se desea que estos socios tengan injerencia en la marcha de la sociedad. Sí se les permite aportar secretos de alguna ciencia o arte, pero en caso alguno debe ser aplicado directamente por él.

También podría aportar derechos intelectuales como por ejemplo una marca y excepcionalmente trabajar para la sociedad pero este trabajo no se mirará como aporte.

Esta limitación se encuentra expresamente consagrada en el articulo 478 del Código Mercantil, que establece en definitiva la imposibilidad al socio comanditario de llevar a la sociedad, como aporte, su capacidad, crédito o industria.

En el evento que el comanditario aporte el mero goce o usufructo no soportara otra perdida que la de los productos de la cosa que constituye su aporte, los cuales pertenecen a la sociedad siguiendo la cosa en dominio que el socio que lo aporto. Esto se encuentra señalado en el articulo 479 del Código del Comercio respecto a los riesgos en caso de perdida, la norma no se refiere a esto si no mas bien a la responsabilidad que se tiene frente a terceros los cuales pueden embargar y pagarse solo con los frutos. El inciso segundo del ya mencionado articulo aplica una norma consagrada en el articulo 907 del Código Civil en la cual se establece que no se esta obligado a restituir los beneficios o frutos que se han adquirido de buena fe.

RESPONSABILIDAD DEL SOCIO COMANDITARIO

Respecto a la responsabilidad del comanditario en relación a su aporte prometido o pagado esto se consagra en el articulo 480 del Código Mercantil y reafirmado en lo dispuesto en el articulo 483 inciso segundo que establece “Los socios comanditarios sólo responden de unas y otras hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados”

En relación, a la responsabilidad de las personas que intervienen en esta sociedad es decir gestores y comanditarios el artículo 483 del Código de Comercio señala que los primeros son indefinida y solidariamente responsable de las

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obligaciones y pérdidas de la sociedad. Respecto a los segundos solo responden de algunas obligaciones o pérdidas solo hasta la concurrencia de sus aportes prometidos y entregados.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD

La administración de este tipo de sociedades compete exclusivamente a los socios gestores, en caso de que interviniera en esta labor un socio comanditario la sanción es establecida en el articulo 485 del Código de Comercio y será la que el comanditario responderá en forma solidaria de toda perdida y obligación anterior o posterior a la contravención junto al socio gestor. No se mirará como actos que constituyan administración realizados por el socio comanditario las que se numeran en él artículo 487 del Código de Comercio, entre las que enumera encontramos las siguientes 1- Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores. 2- El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se

encuentre establecido el domicilio de la sociedad. Lo cual a simple vista se desprende que es realmente un acto de administración, sin embargo el legislador lo ha incluido en la enumeración.

3- El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores.

4- Actos que ejecuten como comuneros después de disuelta la sociedad, sea colectiva o individualmente.

FACULTADES DEL SOCIO COMANDITARIO

Entre los derechos que encontramos respecto al comanditario es el que tiene en caso de asambleas a las cuales podrá asistir pero solamente tendrá derecho a voz, es decir, voto consultivo esto lo establece él artículo 481 que señala “El comanditario puede, sin perder el carácter de tal, asistir a las asambleas y tendrán ellas voto consultivo”.22

Otro de los derechos que tiene el socio comanditario, dice relación con la cesibilidad de los derechos de los socios, en esta materia, se está a lo dispuesto en el articulo 482 “Puede también ceder sus derechos (el comanditario), mas no transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras esta no haya dado punto a sus operaciones”. Respecto a los socios gestores, estos no podrán ceder sus derechos en la sociedad, están sujetos a la misma prohibición que rige respecto a los socios colectivos.

22 Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, página 53.

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El profesor Sandoval, señala que el comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno de los motivos mencionados en los artículos 477 y 484 del Código Mercantil, tendrá derecho a exigir a los socios gestores la restitución de la cantidad que exceda a la del aporte.23

No están afectos a las prohibiciones contenidas en el artículo 404, salvo el del establecimiento de una competencia desleal con la sociedad.

Podrá también el socio comanditario, no obstante su prohibición de administrar, tener acceso al control de la gestión social y esto lo puede hacer ejerciendo su derecho de control de la administración, examinar los libros de contabilidad y en general los documentos sociales, esto según lo dispuesto en el articulo 482, sin embargo esta facultad no puede ser transferida.

OBLGACIONES DEL SOCIO COMANDITARIO:

No obstante la restringida capacidad de actuar que tiene el socio comanditario, esto no lo exime de obligaciones comunes a todos los tipos de socios, obligaciones tales como la de lealtad y colaboración.

El articulo 488 del Código Mercantil establece que aquel comanditario que forme un establecimiento de la misma naturaleza que el establecimiento social, o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra persona, pierde el derecho de examinar los libros sociales, salvo que los intereses de tal establecimiento no se encuentren en oposición con los de la sociedad.

En lo relativo a la disolución de este tipo de sociedad, no termina con la muerte de un socio comanditario, pero si puede disolverse en el evento de que fallezca un socio gestor, a menos que se estipule continuar la sociedad con los socios sobrevivientes.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Este tipo de sociedad es definida en el artículo 473 del Código de Comercio que señala “la comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”. En síntesis es aquella cuyo capital se representa en acciones. En este tipo de sociedad en comandita, la figura del socio comanditario parece ser la de un verdadero accionista

CARACTERISTICAS:

23 Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, página 368, edición 2005.

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1- Se encuentra regulada en los artículos 491 y siguientes del mencionado Código. Se le aplican las normas relativas a la sociedad en comandita simple y las de las sociedades colectivas en cuanto no entren en contradicción con sus normas particulares, esto lo manifiesta expresamente él artículo 491.

2- De la definición legal se desprende que su capital ha de estar dividido en acciones, los cuales son títulos negociables que representan la contrapartida del aporte hecho a la sociedad, como ocurre en las sociedades anónimas. El legislador en el artículo 492 del Código de Comercio se ha preocupado de regular el valor que deban tener estas acciones, estableciendo un mínimo, el cual queda sin aplicación monetaria actual.

Se establece que estas acciones sean nominativas, mientras no hayan sido totalmente enteradas en la caja social, que sean nominativas quiere decir que figure el nombre de su titular en ellas, según lo establece el articulo 494. Esto también se aplica a las sociedades anónimas puesto que en Chile no existen las acciones a la orden y al portador. Quienes suscriban estas acciones son responsables, del monto total de las acciones que hubieran tomado en la sociedad, a pesar de cualquier estipulación en contrario, esto lo establece el artículo 495 inciso primero.

Del tenor literal del artículo 495 inciso segundo se desprende que estas acciones no serán negociables antes de entregar las dos quintas partes de su valor.

REQUISITOS DE CONSTITUCION:

Este tipo de sociedad se constituye de la misma forma que las comandita simple, es decir, igual que la sociedad colectiva, sin embargo, tiene particularidades relativas a la suscripción de capital comanditario y de la evaluación de los aportes no dinerarios.

Como en las sociedades colectivas comerciales, es menester el otorgamiento de una escritura pública inscrita en los términos del artículo 354 del Código de Comercio.

Se entiende que la sociedad en Comandita estará legalmente constituida sí:

1- Está suscrito todo el capital (corresponde al que ha sido colocado por los accionistas, que ya asumieron la responsabilidad de pagarlo, es decir, se requiere saber quienes son los comanditarios).

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2- Cuando esté enterado a lo menos el 25% del capital suscrito.

Lo anterior se acreditara mediante una declaración del gerente de la sociedad, la cual se formaliza por medio de una escritura pública, acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social. Esta lista de suscriptores adjunta está conformada por los accionistas que no figuran en la escritura social.

Todo lo anterior se encuentra establecido en él artículo 493 del Código de Comercio.

Una asamblea general deberá verificar los aportes que un socio lleve y estos no consistan en dinero o este socio estipulare ventajas particulares a su favor, mientras esta asamblea no verifique la sociedad no estará definitivamente constituida. Esto según lo establece él articulo 496 del Código de Comercio. Las deliberaciones de esta asamblea serán adoptadas a mayoría de sufragios de los accionistas que se encuentren presentes o representados, y esta mayoría será compuesta de la cuarta parte los accionistas, que representen la cuarta parte del capital social. Los socios que entreguen aportes que no consistan en dinero o estipulen particulares ventajas a su favor, y estás se encuentren sometidas a la verificación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo, según lo dispuesto en el articulo 496 inciso final.

La sanción frente al incumplimiento de las formalidades señaladas es que la sociedad no quedara definitivamente constituida. No habría nulidad, seria nula solamente si la escritura de la sociedad dijere que esta se dará por constituida sin suscribir nada de capital, sin embargo, el profesor Sandoval López dice que la sociedad seria nula entre los socios, pero seria inoponible ante terceros.24

Si la sociedad actuare sin estar constituida definitivamente no se pude aplicar el articulo 497, que establece lo siguiente “Es nula la comandita por acciones constituidas en contravención a cualquiera de las prescripciones que contienen los artículos precedentes, sin perjuicio de su saneamiento en conformidad a la ley”.

Sin embargo se ha producido una discusión doctrinaria:1- Algunos autores piensan que habría nulidad absoluta en virtud del que

establece el artículo 1682 inciso 2° del Código Civil “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. Y que seria como si actuara una persona absolutamente incapaz, al no tener la sociedad suficiente personificación para actuar.

2- Otros autores plantean que habría una persona jurídica en gestación, en vías de perfeccionarse, y por consiguiente todo lo ejecutado quedara supeditado a que llegue a existir la sociedad y que ratifique lo realizado.

24 Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo I, volumen I, página 376. Edición 1995.

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3- Otros autores consideran que si la sociedad no estuviere definitivamente constituida podrá asimilarse a un cuasicontrato de comunidad, siendo los comuneros los únicos responsables y obligados, dividiéndose las deudas a prorrata de su interés.

4- También se argumenta que habría una apariencia de sociedad que, sin serlo, actúa como tal, seria una sociedad de hecho, se encuentra consagrada en Código Civil.

Los efectos de esta nulidad, previa declaración de sentencia judicial, según el profesor Ricardo Sandoval hace nacer la responsabilidad de los socios gestores, que es igual a la que incurren los socios colectivos. Respecto a la responsabilidad de los socios comanditarios, en esta situación, serán responsables si forman parte de la junta de vigilancia.

DE LA JUNTA DE VIGILANCIA:

Los artículos 498 a 502 del Código de Comercio reglamentan el tema de la junta de vigilancia, la cual debe estar compuesta al menos por tres miembros accionistas. Esta junta será nombrada por la asamblea general inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad, antes de cualquier operación social. La primera junta durará un año y las siguientes cinco. Su función se podría resumir como lo dice el profesor Sandoval en velar por la correcta constitución de la sociedad.

Se trata de un órgano de control interno que vela por la correcta y adecuada gestión social.

La sociedad no debe comenzar a funcionar hasta tanto se haya designado esta junta. De allí que la ley sancione al gerente que hubiera iniciado operaciones sociales antes de tal nombramiento, en él articulo 503 inciso segundo. Sanción que actualmente no tiene aplicación monetaria. Sus funciones se mencionan en el artículo 499 y son las siguientes:1-Los miembros de la junta deberán examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida. Esta función no parece ser propia a las de un órgano de control delegado. 2-Inspeccionar los libros. 3-Comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en documentos o en cualquier otra forma.4-Presentar al fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para la distribución de dividendos.

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Pueden además, los miembros de esta junta de vigilancia, convocar la asamblea general y de provocar la disolución de la sociedad. Y no podrán impedir los actos o contratos que los administradores estimen convenientes.

Cuando la sociedad sea declarada nula por incumplimiento de las formalidades de constitución, los miembros de la junta pueden ser declarados solidariamente responsables con los gerentes. Esta responsabilidad requiere pronunciamiento judicial. Asimismo él articulo 502 hace responsable solidario a cada miembro de la junta en dos casos:

1- Cuando a sabiendas haya permitido que los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros

2- Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan dividendos injustificados por inventarios regulares y sinceros.

En el evento de que no se consagre en los estatutos la junta de vigilancia, el Código de Comercio no señala que deba hacerse esto, solo se exige que el nombramiento se haga antes de toda operación social.

RESPECTO A LA INICIACION DE ACTIVIDADES:

Por otra parte de acuerdo a la ley y las instrucciones del SII, las sociedades comerciales constituyen personas jurídicas que deben obtener RUT y hacer inicio de actividades en forma simultanea, a través del formulario 4415, pues son susceptibles de ser sujetos de impuestos en razón de las actividades y negocios que realizan. Para la obtención de RUT e inicio de actividades el inversionista deberá presentar:

1- Original o fotocopia ante Notario de la escritura pública de constitución, con constancia de su inscripción en el registro de comercio.

2- Original o fotocopia de la publicación en el diario oficial del extracto.

De todo lo anteriormente analizado respecto a las sociedades en comanditas, se plantea una pregunta básica, ¿se podría considerar al comanditario como un mero mutuante que ha prestado dinero al gestor, para que realice la industria o negocio con cargo a las rentas? Lo cual no es así por las siguientes razones:

1- El mutuo tiene un objeto específico, el cual es el dinero o cosas fungibles. En cambio el comanditario puede aportar cualquier cosa, con la excepción de su crédito o industria personal.

2- El mutuo es un contrato real, mientras que la sociedad en comandita puede ser consensual o solemne, pero nunca real.

3- El mutuante frente al mutuario es un acreedor a plazo que tiene derecho a pedir la restitución del dinero o aportes en el plazo señalado, en cambio el socio comanditario es un acreedor condicional que solo recibe dinero si la sociedad obtiene ganancias.

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4- El mutuo es un contrato unilateral, el único obligado es el mutuario, en cambio la sociedad es un contrato bilateral.

Esta forma de constituir sociedad no es muy utilizada por las empresas para su organización jurídica, y en general no es muy utilizada por la escasa participación que se tiene en el evento de ser un socio comanditario, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, presenta sus ventajas pues sirve como mecanismo jurídico para la expansión de la empresa familiar.25

LA SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

CONCEPTO:

Este tipo de sociedad no está definida ni en el código civil ni en el Código de Comercio, sino que fue regulada especialmente por la ley 3.918, que de modo expreso admitió que ella podía ser civil o comercial.

ARTÍCULO 1: Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comercial con responsabilidad limitada de los socios, distintas de las sociedades anónimas o en comandita.

La ley no define este tipo de sociedad, sino que se limita a exigir el cumplimiento de una formalidad esencial y de aludir a la declaración que exige el articulo 2 el cual nos dice “las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el articulo 352 del código de comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que mas de éstos se indique.

Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta.”

Así siguiendo al profesor Carlos Villegas este tipo de sociedad se pude definir diciendo que es aquella donde los socios limitan su responsabilidad a sus aportes o a una suma que a más de éstos se indique en la escritura pública de constitución.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS:

Como ya se expuesto lo esencial de este tipo de sociedad o su elemento diferenciador radica en que los socios limitan sus responsabilidad al monto de sus aportes o la suma mayor que indiquen en el acto de constitución.25 Sandoval, Ricardo, Tomo I, Volumen I página 378, edición 1995.

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FORMALIDAD:

La ley 3918 en su artículo segundo exige que este tipo de sociedad sea civil o comercial se constituya por escritura pública.

La escritura deberá contener los elementos que exige el artículo 352 del código de comercio a propósito de la sociedad colectiva pero además se requiere la declaración de limitación de responsabilidad de los socios.

La sanción a la omisión de estos requisitos se encuentra establecida en el articulo 3 en su inciso tercero que en síntesis trasuntan en la nulidad de la sociedad entre los socios y la responsabilidad solidaria de los fundadores por todas las obligaciones sociales esto en caso de haber existido una sociedad de hecho la cual dará lugar a una comunidad.

ADMINISTRACIÓN:

Se aplica la misma reglamentación de la sociedad colectiva, es decir, todos los socios pueden administrarla, y la designación del o de los administradores se puede hacer en el contrato social o posteriormente, por acuerdo unánime de los socios.

PROHIBICIÓN:

Sin embargo estas sociedades no pueden realizar cualquier gestión de negocios ya que el articulo segundo inciso 2 de la ley 3918 contempla una prohibición que consiste en que estas clases de sociedades no pueden tener por objeto negocios bancarios, esto es resabio de la ley de bancos la cual exige para desarrollar la gestión bancaria se debe tener la forma de sociedad anónima.

Además tampoco se fijo un limite al tipo de capital pudiente ser este de capital o industria.

LIMITE MÁXIMO DE SOCIOS:

La ley contempla un número máximo de cincuenta socios. En el proyecto de la ley 3.918 se contemplo establecer un mínimo de 5 socios, pero como no se le encontró mucho sentido a esto, se fijó solo el máximo

RAZON O FIRMA SOCIAL: 26

26 Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, página 49. Edición 1995.

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Puede contener el nombre de uno o más de los socios, o bien una referencia al objeto social, seguido, en todos los casos, de la palabra “limitada” ahora si solo se contempla el nombre de uno de los socios este debe ir seguido de la palabra “compañía limitada”.

El incumplimiento a esta regla hace responsables solidariamente a todos los socios por las obligaciones sociales (Art.4 Inc.1)

LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADAEn Chile tienen el carácter de sociedad “de personas” y “no de capital” esto es

importante para determinar las normas supletorias a aplicar y así tenemos que en Chile se aplican las normas de las sociedades colectivas sean civiles o comerciales (Art.2059 del C.C.), pero de todos modos la ley les da gran libertad a los socios para que ellos puedan regular sus relaciones en la escritura social.

CONCEPTO:

Estas sociedades pueden definirse como aquellas sociedades personales solemnes, donde los socios limitan su responsabilidad a los aportes realizados, y cuyo objeto, administración y fiscalización interna pueden ser libremente pactados por los socios27

De esta definición se pueden desprender tres aspectos fundamentales de la legislación chilena sobre esta materia:

1. Se trata de una sociedad de personas y por ello se aplica subsidiariamente la reglamentación de la sociedad colectiva.

2. Sociedad solemne ya que requiere que su constitución sea por escritura pública la cual un extracto de ella debe ser inscrita y publicada con el fin de diferenciarlas de las sociedades civiles.

3. Limitación de los socios de su responsabilidad a los aportes realizados o comprometidos.

CARACTERÍSTICAS:1. Limitación de la responsabilidad de los socios en los términos ya

explicados.2. Injerencia de todos los socios en la administración.3. Se requiere acuerdo de todos los socios para la transferencia de las

cuotas sociales.4. Son solemnes.5. Son sociedades de “personas”.

CONSTITUCIÓN:

27 Carlos Villegas. Tratado de las sociedades. Editorial jurídica de Chile. Primera edición 1995. Pág. 270.

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Este tipo de sociedad es siempre solemne, en el sentido de que requiere de la formalidad de la escritura publica. Pero además la ley 3.918 también establece la publicación del extracto y su registro.

Esta “publicidad” que es propia de las sociedades anónimas tiene por fundamento la necesidad de exteriorizar al publico la limitación de la responsabilidad de los socios.

La escritura pública se exige siempre aun cuando la sociedad tenga por objeto la realización de actos civiles. Además la ley 3.918 exige que conste de forma expresa la limitación de la responsabilidad de los socios, a los aportes o a la suma que éstos indiquen siempre y cuando esta sea superior al monto aportado.

El extracto deberá ser registrado antes de expirar los sesenta días subsiguientes a la fecha de la escritura social y además debe publicarse por un día en el Diario Oficial.

Iguales requisitos se deberán cumplir en caso de modificación del contrato social, y su omisión acarreará como consecuencia su invalidez.

En caso de omitir algunos de estos requisitos la ley establece la nulidad de la sociedad entre los socios y los hace solidariamente responsables por las obligaciones sociales contraídas en interés de la sociedad. Aquí hay que dejar en claro que como bien lo dice Morand Valdivieso la sanción es para los socios fundadores.

En definitiva se produce la nulidad de la sociedad por:1. omisión de la escritura.2. no expresar la limitación de la responsabilidad de los socios.3. omisión del registro del extracto.4. omisión de la publicación.

SOCIEDADES PROHIBIDAS:

Se encuentra prohibido el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada que tengan por objeto la realización de negocios bancarios de cualquiera índole.

LIMITACIÓN AL NUMERO DE SOCIOS:

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La ley establece expresamente que cincuenta socios es el número máximo de personas que pueden constituir esta clase de socios.

CAPITAL Y SU REPRESENTACIÓN:

Una de las principales diferencias que existen entre este tipo de sociedades y las anónimas en las cuales también existe la limitación de la responsabilidad de los socios, radica en que, el capital no se representa por acciones.

Esto es el resultado, de que este tipo de sociedades mantiene su carácter intuito personae en donde el carácter de socio proviene de una relación de amistad o de parentesco. Por esta razón se requiere del acuerdo de todos los socios para la transferencia de la parte social de alguno de ellos.

LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: 28

De acuerdo a la ley 3.918 que se remite a los artículos 455 y 456 del Código de Comercio que actualmente se encuentran derogados por la ley 18.046 pero que sin embargo su sentido se mantiene actualmente en los artículos 1 y 19 de la referida ley, en orden a que los socios limitan su responsabilidad a sus aportes y no están obligados a devolver lo percibido a titulo de beneficio.

CAPACIDAD:

PERSONAS NATURALES: Se rige por las reglas generales del derecho común ya que ni la ley 3.918 ni el Código de Comercio establecen normas especiales, de esto se deduce que quien tiene capacidad para obligarse y celebrar contratos tiene a su vez capacidad para constituir una sociedad sea civil o comercial.

La capacidad plena se adquiere con la mayoría de edad, caso especial se presenta con el menor adulto y la mujer casada.

MENOR ADULTO: El contrato social puede establecer que la sociedad continuara, en caso de muerte de uno de sus socios, con los herederos del difunto o sin ellos (2103 C.C.).

En caso de que uno de estos herederos sea un menor adulto este deberá concurrir a la sociedad a través de su representante legal, esto de acuerdo a como lo establece el articulo 2105 del C.C.

28 Carlos Villegas. Tratado de las sociedades. Editorial jurídica de Chile. Primera edición 1995

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En caso de que un menor adulto concurra a la celebración de un contrato social necesitara de autorización judicial según el artículo 349 del Código de Comercio.

MUJER CASADA: Este tema se tratara de un modo mas extenso un apartada particular, sin embargo se puede explicitar que con la publicación de la ley 18.802 la mujer casada dejo de ser incapaz y por lo tanto ella podrá celebrar sin ningún problema un contrato social aunque lo celebre con su propio marido casada en sociedad conyugal en este caso la pugna radica en que la sociedad nacerá con causa de muerte aun cuando hay autores que dan ciertas posibilidades para salvar este escollo.

PERSONAS JURÍDICAS: De acuerdo a la definición queda el artículo 2053 del C.C. de contrato de sociedad o compañía el cual nos dice que es entre “personas” no distinguiendo, por ello comprende a ambas y además no existe ninguna prohibición en nuestro derecho.

Cualquier persona jurídica puede, entonces, formar parte de una sociedad civil o comercial, en cuanto ello sea compatible con su finalidad u objeto.

Las personas jurídicas tienen una capacidad limitada al cumplimiento de la finalidad u objeto para la cual fueron creadas, de modo que una fundación o una asociación de beneficencia, por ejemplo, no podría formar parte de una sociedad comercial si ello implicara desnaturalizar la finalidad para la cual fue constituida.

Tampoco existe limitación o prohibición para que una sociedad sea socia en otra sociedad.

DE LA RAZON SOCIAL:

De acuerdo al artículo 365 del Código de comercio la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con el agregado de las palabras “y compañía”.

El artículo 4º de la ley 3.918 en su inciso primero prescribe que la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo terminar, en todo caso, con la palabra “limitada”.

La omisión del agregado de dicha palabra se sanciona con la responsabilidad solidaria de todos los socios por las obligaciones sociales.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD:

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En materia no regulada expresamente por la ley 3.918, se aplica el pacto social esto de acuerdo al articulo 4º inciso segundo.

Por esta razón los socios fundadores tienen plena libertad para establecer las reglas en esta materia.

Supletoriamente a las reglas de la ley 3.918 y del pacto social, se debe remitir a la aplicación de las reglas de la sociedad colectivas y por lo mismo existe amplia libertad entre los socios para convenir si la administración será ejercida por todos los socios o por alguno o algunos de ellos, e inclusive por un tercero ajeno a la sociedad.

FISCALIZACIÓN:

La ley no reguló esta materia, por esta razón el contrato social puede hacerlo con total libertad. Supletoriamente se deben aplicar las reglas de la sociedad colectiva por ello el control lo llevan los mismos socios.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN:

El legislador ha dado gran autonomía a los contratantes al momento de estatuir el pacto social, dejando para la aplicación supletoria las normas de la sociedad colectiva y en especial en este punto el 2104 del C.C.

Por ello se debe interpretar que la muerte de uno de los socios no produce la disolución de la sociedad, sino que deberá entenderse que la sociedad continúa en tal caso con los herederos.

SOCIEDADES ANÓNIMAS (S.A)

La norma del artículo 1 de la ley Nº 18.046 sobre las Sociedades Anónimas del 22 de octubre de 1981 (L.S.A), define a dicha sociedad en los siguientes términos:

"Es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables" En el inciso 2 agrega: " la Sociedad Anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil". Lo que se debe entender por esto último, es que basta que una empresa elija como estructura jurídica la Sociedad Anónima para que sea comerciante, aun cuando realice negocios no comerciales según el objeto para el cual se formó. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establece el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria.

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Sin embargo, la circunstancia que la ley le otorgue el carácter de mercantil a la sociedad anónima, no significa que cualquier acto de ella tenga tal carácter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles.

Características: 29

1- Se trata de una sociedad normada especialmente por el legislador. De esto se infiere que en subsidio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza, se aplican a la anónima las reglas legales de toda sociedad con personalidad jurídica. Además se les podría aplicar las normas generales atinentes a la generalidad de las personas jurídicas compatibles con su naturaleza.

2- Las deudas contraídas a nombre de la sociedad, sólo responsabilizan a los socios hasta el monto de sus aportes. Esta limitación está compensada con exigencias relativas a la efectividad y conservación del capital social.

3- La administración de la sociedad radica en un órgano colectivo denominado Directorio, integrado por miembros esencialmente revocables, queriendo entender por esto último lo dispuesto en el artículo 38 de la L.S.A. que dispone: "el directorio sólo podrá ser revocado en sus totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros". Se advierte que en estas sociedades existe una diferencia clara entre los dueños de la empresa (los accionistas) y la dirección de la misma en manos de terceros, generalmente tecnócratas calificados, que pueden o no ser accionistas.

4- El capital social es suministrado por accionistas y está representado en títulos negociables llamados acciones. Por lo tanto, la sociedad anónima es una sociedad por acciones

Del punto de vista económico, cuando se trata de formar una sociedad anónima se tiene en vista la división de un gran riesgo entre muchas personas, a quienes se le asegura la limitación de su responsabilidad de acuerdo con el monto de aportación, y a la vez, sus derechos quedan representados en el titulo de crédito. Aquí el vinculo societario no esta fundado en el affectio societatis, ni siquiera en las razones de interés personal que pueda llevar a una persona a asociarse con otra.

5- La sociedad anónima es solemne. La constitución y reforma requiere de escritura pública, inscripciones en el registro de comercio y publicaciones en el diario oficial. Excepto ciertas sociedades anónimas como bancos, sociedades financieras, administradores de fondos de pensiones, que requieren autorización de entes públicos para su existencia legal y modificaciones.

29 Puelma Accorsi, Alvaro. Sociedades, Tomo II, Sociedad Anónima, Tercera edición 2001.

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6- En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tiene una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores de cuenta y otros sistemas. La sociedad anónima abierta está sujeta a una fiscalización interna más estricta, mediante auditores externos independientes.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

1- Sociedades Anónimas generales o especiales.

Las Sociedades Anónimas generales son aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras sociedades anónimas regidas preferentemente por determinadas disposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas están los bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley General de Bancos; las administradoras de fondos de pensiones, regidas por el D.L 3.500, sociedades depositarias de valores, regidas por la Ley 18.876, etc.

Las Sociedades Anónimas especiales son aquellas en que las normas que las rigen son más estrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedades. Los artículos 126 a 132 de la L.S.A se refieren a ellas, estableciendo algunas normas como por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas abiertas.

2- Sociedades Anónimas Abiertas y Cerradas

La diferencia que la ley establece entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas cerradas, no deriva de la manera como se forman, sino de si quedan sometidas o no, a la fiscalización de la autoridad, en este caso, de la Superintendencia de Valores y Seguros.

La Sociedad Anónima será abierta, por el sólo ministerio de la ley cuando exista alguna de las siguientes circunstancias:

a) Tenga quinientos accionistas o más (artículo 2 inc.2 de la ley).b) Tenga a lo menos un 10% de su capital suscrito en poder de un mínimo de 100 accionistas, excluidos los accionistas que individualmente excedan de ese porcentaje,c) Haga oferta pública de sus acciones en conformidad a la ley Nº 18.045 sobre mercado de valores. Aunque no reúnan ninguno de los requisitos anteriores, las sociedades anónimas son abiertas desde el momento en que quieran recurrir al público indeterminado para colocar sus acciones.

La Sociedad Anónima cerrada es aquella que no queda comprendida en lo anteriormente dicho. Además esta, por acuerdo de su junta extraordinaria de accionistas, puede someterse a las normas que rigen a las sociedades anónimas

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abiertas, aun cuando no cumplan ninguno de los requisitos anteriormente expuestos.

La Sociedad Anónima en que opera alguna causal que la constituya en abierta, debe inscribirse en el Registro de Valores dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que haya ocurrido la causal. Si se trata de una sociedad cerrada que voluntariamente se somete a las normas de las abiertas, el plazo se cuenta desde la fecha de la junta que lo acordó.

Si la sociedad ha dejado durante seis meses de tener alguno de los requisitos que la hace ser abierta y así lo solicita, la superintendencia cancelará su inscripción y la sociedad se considerará cerrada desde que así ocurra. Por lo tanto, se permite que las sociedades que son abiertas por voluntad de la junta puedan volver a su condición de cerradas si no reúnen los requisitos en ese momento y, además, toman un acuerdo de junta, reducido a escritura pública, que establezca su retiro del Registro de Valores. Esto último merece críticas, ya que una persona que se incorpora como accionista de una sociedad abierta porque le merece más fe por estar fiscalizada y por tener normas más protectoras de las minorías, se ve, por un acuerdo de mayoría, transformada en accionista de una sociedad cerrada.

CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 30

La Sociedad Anónima se constituye con el otorgamiento de una escritura pública, el notario la extracta y este extracto se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y se publica en el Diario Oficial, estos dos últimos trámites dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura (artículos 3 y 5 de la L.S.A)

La escritura social: Es una solemnidad del acto, por el cual se funda este tipo societario, cuya falta u omisión comporta como sanción la inexistencia jurídica. Por otra parte, se trata también de una formalidad por vía de prueba en cuanto a que el acto fundacional, no puede acreditarse sin este instrumento público ni puede probarse, en ninguna otra forma, contra el tenor de dicha escritura ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.

El contenido de la escritura social es el siguiente (Art. 4 L.S.A):31

a) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurren a su otorgamiento, se trata sin duda de los fundadores de la compañía. Tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que afecta a estas personas, para el evento que la compañía no llegue a formarse o quede nula.

b) El nombre y domicilio de la sociedad. El nombre está tratado en el artículo

30 Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, página 65, 1995.31 Puelma Accorsi, Alvaro. Sociedades, tomo II, Sociedades Anónimas, página 493, Tercera Edición, 2001.

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octavo y no tiene ninguna exigencia en cuanto a que contenga el nombre de socios, el objeto social, etc., de lo cual habrá que concluir que puede serlo una referencia al objeto más un nombre o una expresión de fantasía, todo ello, seguido siempre de las palabras "Sociedad Anónima" o de la abreviatura "S.A". El domicilio de la sociedad tiene importancia, se refiere a la parte del territorio nacional en que se pacta, sin perjuicio de tener sucursales o agencias dentro o fuera del país.

c) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. Las sociedades son entes que tienen que tener un objeto más o menos determinado, es decir, no se admiten sociedades para realizar toda suerte de negocios diversos.

Sin embargo, la exigencia legal del objeto específico que contuvo la ley anterior de sociedades anónimas que rigió hasta 1981, nunca pudo tener una interpretación precisa de lo que era objeto específico. Por ello la ley actual amplio el campo, admitiendo uno o más objetos que se especifican. El peligro de este cambio radica en el hecho de que la sociedad anónima toma su nombre del objeto social y bajo este entra en relaciones jurídicas con terceros, quedando a veces determinada la extensión de los poderes de los administradores sociales en dicho objeto; de ahí que la existencia de varios pueda prestarse a dificultades. Los objetos pueden ser múltiples, pero deben ser específicos.

d) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter. Esta mención puede contenerse en los estatutos sociales, que veremos posteriormente. Por regla general, las sociedades anónimas persisten en el tiempo mientras sus junta de accionistas no decida su disolución

e) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. Este numeral puede considerarse una mención formalidad, en cuanto al monto del capital, el número de acciones y la forma y plazos para su entero. No tienen este carácter en cuanto a acciones de pago, la indicación de la forma de realizarlo, porque la L.S.A (Ley sobre Sociedades Anónimas) prescribe que a falta de una norma de los estatutos sobre el particular las acciones deben enterarse en dinero efectivo. Tampoco tienen el carácter de formalidad la indicación de series privilegiadas, pues si ellas no se estipulan o no se establecen dos o más series de acciones y su preferencia, ellas no existen. En cuanto a la valorización de los aportes no consistentes en dinero, tal valorización deberá contenerse en la escritura de constitución de una sociedad anónima, si en ella se estipularen estos aportes.

f) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas.

g) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.

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h) La forma de distribución de las utilidades.

i) La forma en que debe hacerse la liquidación.

j) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador.

k) La designación de los integrantes del directorio provisorio; y de los auditores externos o de los inspectores de cuenta en su caso, que deben fiscalizar el primer ejercicio social.

l) Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Extracto y su contenido: El artículo 5 de la L.S.A. en sus primeros incisos expresa: "Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el diario oficial"

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1- El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurren a su nombramiento.2- El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad.3- El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal.4- Indicación del monto del capital suscrito, pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

Por su parte, el inciso primero del artículo 5 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas señala:

"El extracto de una escritura de constitución de una sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó"

-Valor probatorio de la escritura: El inciso tercero del artículo 3 dispone que no de admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras que contengan la constitución, modificación o disolución de las sociedades, ni aún para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. Esta es una aplicación de las reglas generales sobre prueba de actos solemnes que contempla el Código

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Civil y una repetición del artículo 353 del Código de Comercio.

INFRACCIÓN DE LEY EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. 32

A la sociedad anónima se aplican los principios generales que regulan la infracción de ley, como la teoría de la nulidad, la conversión del acto nulo y la inoponibilidad. También se aplican a esta sociedad, las normas aplicables a la generalidad de las sociedades que se encuentran en el Código Civil. La actual tendencia universal es restringir la nulidad en el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anónima, lo que también ocurre en Chile.

Conversión del acto nulo: El artículo 10 del Código Civil prescribe que los actos prohibidos por la ley son nulos, salvo en cuanto la misma ley designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención. El artículo 133 de la L.S.A señala como sanción a la infracción de dicha ley, la obligación de indemnizar de perjuicios, por ende la regla general que es su infracción no genere la nulidad. Esta norma no excluye que opere la nulidad emanada por la infracción de otras leyes distintas a la L.S.A. No procedería la conversión de acto nulo tratándose de la infracción a normas, que la L.S.A, pena en forma directa con la nulidad, la inexistencia u otra sanción.

Como las disposiciones de la L.S.A son de derecho privado, se podría aplicar la conversión de acto nulo prevista en su artículo 133, sólo a actos que contravengan disposiciones que estén contenidas en la L.S.A. siempre que no pudiere estimarse la norma infringida como de orden público. Que no opere la conversión del acto nulo, es decir, que el acto respectivo sea considerado nulo o inexistente no obsta a que además proceda la indemnización de perjuicios.

Nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones: De acuerdo con el artículo 6 A de la L.S.A., la sociedad anónima que no conste de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública es nula de pleno derecho. También dispone que la modificación de una Sociedad Anónima cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito no producirá efectos, ni frente a la sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del vicio. La privación de efectos opera de pleno derecho sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que pudiere proceder.

En el antiguo texto, antes de la ley 19.499, se penaba con la inexistencia a la Sociedad Anónima en cuya constitución se hubiere omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción y publicación de su extracto y la reforma que se hayan incurrido en similares omisiones.

32 Puelma Accorsi, Alvaro, Sociedades, Tomo II, Sociedades Anónimas, página 502, Tercera edición, 2001

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En cuanto a modificaciones viciadas, si ellas no constan de escritura pública son inexistentes en virtud de lo prescrito en el artículo 3 inciso final de la L.S.A ya que en virtud de dicha norma no pueden hacerse valer dichas supuestas reformas para que prevalezcan sobre el estatuto social, sin perjuicio del saneamiento de acuerdo a la ley.

Si la modificación consta de escritura pública pero esta no ha sido oportunamente escrita y publicada, dicha reforma no produce efecto frente a los accionistas ni terceros, salvo el caso de saneamiento.

Normas especiales sobre nulidad de una Sociedad Anónima: La L.S.A contempla normas especiales en relación con nulidades de las sociedades.

Estas normas especiales se refieren a:

1-Establecer casos de nulidad absoluta por defectos de forma: “ Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública o cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los numerales 1,2,3 o 5 del artículo 4º o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se hayan omitido cualquiera de las menciones que para el se exigen en el artículo 5º es absolutamente nula, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley”

La infracción a las normas de la L.S.A, por regla general no ocasiona la nulidad de la sociedad o del acto que se trate, salvo los casos previsto por la ley en forma expresa. Sin embargo, tanto la constitución de una sociedad anónima, una modificación de ella, un acuerdo de su directorio u otro acto regido por el derecho de sociedades puede ser nulo , si infringe preceptos de leyes distintas de la L.S.A. o adolece de vicios de nulidad absoluta o relativa de acuerdo a las reglas generales.

2- Solidaridad: El artículo 6º inciso tercero de la L.S.A establece que los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquella. Se deduce que en todos los casos de nulidad de una sociedad anónima los otorgantes de ella quedan responsables por el sólo ministerio de la ley frente a los terceros con quienes hubieran contratado, a nombre e interés de aquella.

3- Persistencia o subsistencia de la personalidad jurídica de la Sociedad Anónima nula para los efectos de su liquidación: Declarada la nulidad de una sociedad anónima ella entra en liquidación, subsistiendo su personalidad jurídica para tal efecto. Efectúa la liquidación una comisión elegida en junta de accionistas, al igual que si se tratara de una sociedad válida.

4- Impedimento de accionar de nulidad en caso de disolución: El artículo 10 de la ley 19.499 aplicable a toda sociedad impide alegar la nulidad fundada en

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vicios formales una vez disuelta la compañía. Si la relación societaria se encuentra terminada por alguna causal de disolución no se ve la necesidad de la nulidad. “no es necesario que la nulidad sea considerada una mera causal de disolución para que sean procedentes en la sociedad nula la restitución monetaria de los aportes a los asociados, que persista las operaciones sociales y que continúe la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación, pues dichos efectos se producen también tratándose de la disolución de una sociedad válida.

-Prescripción: El artículo 6º inciso cuarto de la L.S.A., según texto anterior a la ley 19.499, disponía que no puede pedirse la nulidad de una sociedad anónima luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la originó. Dicho precepto fue derogado y se agregó al artículo 6º de la L.S.A lo siguiente: “En todo caso no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.

EL ESTATUTO SOCIAL.

Debido a que las sociedades mercantiles, por regla general, cuentan con personalidad jurídica es importante permitir a terceros el conocimiento de su estructura jurídica. Además, es importante que dicha estructura tenga un carácter de perennidad, para facilitar la actuación de la sociedad como persona jurídica.

En nuestra legislación el estatuto social de una sociedad anónima podría comprender diversas clases de materia:

a) Aquellas propiamente del acto de fundación: Se trata de la manifestación de voluntad de los accionistas fundadores de constituir una sociedad anónima

b) Las que la ley requiere que se contengan en toda sociedad anónima: Son aquellas que se exigen a título de solemnidad, que están contenidas en la escritura de constitución de la sociedad.

c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley, que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas: Son aquellas que tienen por materia estipulaciones respecto de las cuales existe norma supletoria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga norma diversa, como por ejemplo la duración de la sociedad.

d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de relaciones entre accionistas: Sólo existirán si la ley lo permite, ya que las relaciones entre estas personas no son materia propia de los estatutos, sino de los pactos de accionistas.

e) Normas estatutarias que regulan relaciones de la sociedad o de sus accionistas con terceros: No constituyen normas estatutarias con fuerza de tales, aquellas que pueden contenerse en un estatuto de una sociedad anónima que tiende a vincular a sus accionistas con terceros, pues además de exceder del ámbito de un estatuto

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insertados en él no contienen una obligación personal que requiere un vínculo con determinada persona.

Los estatutos legalmente establecidos obligan a la sociedad, por ende a su administración y a los accionistas, pero la obligatoriedad de los estatutos supera el principio de la relatividad de los contratos, como ocurre con lo prescrito en el artículo 19 de la L.S.A. que dice que los cedentes de acciones no pagadas siguen obligados a la cancelación de ellas, no obstante no tener ya la calidad de accionistas y los adquirentes de acciones, quedan obligados por los estatutos de la sociedad que ingresa y tratándose de la adquisición de acciones no pagadas, responsables de su pago. Como conclusión la obligatoriedad de los estatutos no emana únicamente de la voluntad de las partes sino de la ley.

EL CAPITAL Y LAS ACCIONES 33

El capital: El capital o patrimonio propio es la diferencia que existe en una sociedad incluso en una empresa individual, entre su activo (lo que tiene) y su pasivo (lo que debe a terceros).

De acuerdo a la L.S.A, el capital de toda sociedad anónima debe dividirse en acciones, dicha mención necesariamente debe estar contenida en los estatutos de la compañía, bajo sanción de nulidad. La exigencia de esta división deriva de que la sociedad anónima es la típica sociedad por acciones. Los derechos o cuotas sociales que le corresponden al accionista deben estar representados en un titulo-valor, o título de crédito, la acción, que es cesible.

El capital de la Sociedad Anónima no puede ser variado voluntariamente sino por reforma de sus estatutos, así lo establece el articulo 10 de la L.S.A Tanto los aumentos como recortes del capital serán considerados como derechos de los accionistas derivados de la libertad de ejercer la actividad económica. La L.S.A en los artículos 28, 29, y 67 nº 5 prescriben que la disminución de capital sólo puede acordarse por la Junta de Accionistas con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. Por otra parte la ley exige el transcurso del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma que acuerda una disminución de capital para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución de capital o compra de sus acciones.

Hay que considerar que el artículo 69 inciso final del Código Tributario señala que no pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin autorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a efectuar la disminución y no a acordarla.

-Igualdad de las acciones y series de acciones: El artículo 11º, inciso primero de la L.S.A expresa: “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si

33 Puelma Accorsi, Alvaro, Sociedades, Tomo II, Sociedades Anónimas, página 513, Tercera edición, 2001

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el capital estuviere dividido en acciones de distintas series las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”.

La cuestión tiene importancia, pues en las Juntas de Accionistas se vota por el número de acciones que sea dueño cada accionista, en los repartos de dividendos y en aquellas que se realicen a la época de la liquidación, ellos se prorratean entre los accionistas también según el número de sus acciones.

-Plazos para enterar el capital: El artículo 11º, inciso segundo de la L.S.A, según el texto fijado por la Ley 19.499, sólo exige que el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Agrega que si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

La actual normativa, a diferencia de la anterior, no exige que una parte del capital esté suscrita al momento de constituirse una sociedad anónima. El artículo 2º transitorio de la Ley 19.499 regla las situaciones que pueden presentarse, si una sociedad existente al momento de entrar en vigencia dicha ley, no cumplía con el requisito de suscripción de capital mínimo que derogó la Ley 19.499.

La no indicación del plazo para enterar los aportes en la escritura de constitución de la sociedad, no acarrearía la nulidad de esta, no obstante en lo prescrito en el artículo 4º Nº 5, en relación con el artículo 6º, ambos de la L.S.A., por la disposición supletoria que establece un plazo de tres años, que contempla el artículo 11º inciso segundo de la ley

Adquisición de la sociedad de sus propias acciones. Situación en Chile:

La legislación anterior a la ley 18.046 sólo permitía tal adquisición, previa aprobación por la junta extraordinaria de accionistas y por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. La L.S.A. en su artículo 27º varió sustancialmente el sistema anterior. Por su parte, el asunto quedó de la incumbencia exclusiva del directorio, no requiriéndose autorización de la junta de accionistas u otro ente. Por último, la nueva normativa fijó normas tendientes a evitar abusos de la mayoría derivados del dominio de la sociedad de sus propias acciones.

Los casos en que la ley permite la adquisición en comento son los siguientes:

1- Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiro que pueda corresponderle a un accionista.

2- Si la adquisición resulta de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la absorbente.

3- Como lo señala el Nº 3 del artículo 27º de la L.S.A , si la adquisición de sus propias acciones “permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior

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al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas”

4- Un nuevo caso agregado por la Ley 19.705, que permite la adquisición de las acciones de la propia sociedad para cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en las condiciones establecidas en los artículos 27º A a D de la L.S.A agregados por la misma ley.

.Bienes susceptibles de aportarse a una Sociedad Anónima: Las normas relativas al tema están contenidas en los artículos 13º, 15º y 67º Nº 6 de la L.S.A..

El artículo 13º de la L.S.A. prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria o trabajo personal, como a labores de organización de una sociedad, como también el avalúo de aportes no dinerarios representan peligro de fraude para futuros accionistas o para los accionistas minoritarios si hubiere una sobrevaluación de ellas efectuada por los accionistas fundadores o por acuerdo de la mayoría.

Los artículos 15º inciso final y 67º Nº 6 de la L.S.A, señalan que los aportes no dinerarios, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, pueden ellos ser estimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accionistas contando con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria así lo establece.

La ley 19.499 agregó como inciso final del artículo 15º de la L.S.A., la regla consistente en que si no se cumplían con los requisitos relativos a los aportes no dinerarios y era necesaria su estimación por peritos y la aprobación por la junta de accionista, tanto de los aportes como de sus evaluaciones, que pueden cumplirse en cualquier tiempo con tales formalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducando la acción de cumplimiento pasado dos años contado de la fecha de la escritura de la cual consta el respectivo aporte, pues la ley no efectúa distinciones.

-Entero de aportes: El entero de los aportes por los socios de una sociedad de personas, es el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los demás socios, de su obligación fundamental de poner algo en común que se traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad.

-Incumplimiento de un accionista de su obligación de pagar las acciones por él suscrito: Los artículos 11º inciso 2º y 24º inciso 2º de la L.S.A. señalan que transcurrido el plazo de tres años desde la fecha de la escritura de constitución de una sociedad anónima o del acuerdo de la junta de accionista sobre el aumento de capital, no se encuentran suscritas y pagadas las acciones cualquiera sea la forma de su entero, el capital quedará reducido a la cantidad pagada salvo el caso de haber bonos convertibles en acciones. De conformidad con la Ley 19.705 el plazo es de cinco años respecto a la emisión de acciones para ser suscritas y pagadas por trabajadores de la sociedad.

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Por su parte el artículo 17º de la L.S.A expresa: “cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además se pudiere estipular en los estatutos”.

La norma del artículo 17º de la L.S.A es de muy escasa aplicación práctica pues supone que el accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas cuya enajenación permitirá cancelar otras no pagadas. La reducción del título por el saldo no cubierto que permite la norma en comento, ocasiona que la sociedad, por el monto de dichas acciones tendrá a su disposición acciones por suscribir, que salvo norma estatutaria diversa deberá ofrecer en primera opción a los demás accionistas.

Las acciones34: Como dijimos anteriormente, una de las características relevantes de toda sociedad anónima es que su capital se encuentra dividido en acciones, las cuales se pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la sociedad anónima sea la figura jurídica societaria preferida en el mundo capitalista. La mayoría de la doctrina estima que el término acción se refiere a la cuota o parte del capital de una sociedad anónima reflejada en un título-valor.

La acción como título valor: Se le atribuye a la acción la calidad de un título-valor o título de crédito, de aquellos llamados de participación o títulos corporativos o sociales, no obstante que no concurran en la acción alguna de las características de dichos documentos, como su carácter abstracto, la independencia del negocio causal con el negocio de emisión del título, pues la acción está íntimamente ligada al contrato de sociedad y los derechos que emanan de ella aparecen en la ley y en los estatutos y no en el título mismo de la acción. En nuestro derecho, en la actualidad las acciones sólo pueden ser nominativas, como lo señala el artículo 12º de la L.S.A, respecto de las Sociedades Anónimas.

Clases de acciones: Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son de acciones pagadas y suscritas, no pagadas; acciones ordinarias o preferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o sin derecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o crías:

a) Acciones ordinarias y preferidas: Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada acción ordinaria con respecto a otra debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador, también son denominadas como privilegiadas, con prioridad o preferentes, estas acciones son aquellas en las que precisamente rompe el

34 Morand Valdivieso, Luis, Sociedades, página 82, Primera edición. 1995.

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principio de igualdad porque la serie preferente tiene mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes. Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendo el principio de la igualdad.

b) Acciones con o sin derecho a voto: El artículo 21º de la L.S.A, permite por excepción acciones preferentes que no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionista o que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Además el inciso 3º de la misma norma, reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes. Dicho reintegro perdura mientras dure el incumplimiento. Decide en caso de dudas, tratándose de sociedades anónimas abiertas la Superintendencia de Valores y Seguros y en los demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso.

c) Acciones con o sin valor nominal: El valor nominal de la acción, es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio por definición, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad.

d) Acciones de pago y liberadas de pago: Las llamadas acciones “liberadas de pago” o “crías” en realidad no tienen el carácter de gratuitas para el accionista. No están efectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondos sociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, llamadas retenidas sobre las cuales tienen derecho los accionistas. Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedad anónima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor.

e) Acciones no permitidas por nuestra legislación: En nuestra legislación no cabe las acciones al portador, a la orden y las acciones de industria y de organización.

-Transferencia de las acciones: De acuerdo a las reglas generales del Código Civil, para que haya transferencia entre vivos se requiere de título traslaticio de dominio y de modo de adquirir. Este último es la tradición. En materia de acciones de sociedades anónimas en cuanto al titulo traslaticio de dominio rigen plenamente las normas generales, no exigiéndose solemnidades de ningún tipo para la compraventa de acciones u otros títulos traslaticios.

En la transferencia de acciones puede distinguirse:

1- Relaciones entre cedente y cesionario: Debe celebrarse entre ambos una escritura pública o privada, firmada por ellos. Si se celebra por instrumento privado, la firma de las partes debe estar autorizada por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de edad. El documento en que se materializa la cesión se llama traspaso.

2- Inscripción en el Registro de Accionistas: La primera parte del inciso 1º del artículo 17 del reglamento de la L.S.A. expresan: “La cesión de las acciones

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producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y de l título de las acciones”.

3- Actuación de la compañía al presentarse un traspaso: Los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la L.S.A, expresan: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que estos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el reglamento.

En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia, de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acción”.

-El Registro de Accionista: En la práctica normalmente el Registro de Accionistas es un libro llevado a la manera del Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, por accionista, anotándose en él las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones de esta, con constancia de los títulos de acciones dejados en efecto y el número de acciones que el accionista posee a título de saldo.

-Derecho de voz y voto: Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en las juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto, rige la regla que se expresa: “Por una acción un voto”, prohibiéndose el voto múltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones. Pueden, por excepción existir acciones preferentes con mayores derechos políticos que las ordinarias o acciones sin derecho a voto o con voto restringido.

- Derecho de retiro del accionista y su exclusión: El derecho de retiro de un accionista de una sociedad anónima consiste en la facultad de dejar de pertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio debiendo la sociedad resarcirle por su retiro. La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro del accionista y su obligación de ser excluido puede ser la ley, el estatuto o una decisión judicial.

LOS ORGANOS DE GESTION 35 :

1. El Directorio2. El Gerente3. la junta de accionistas

35 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, página 474 y siguientes, cuarta edición, 1994.

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EL DIRECTORIO : Es un órgano colegiado, necesario y permanente cuyos miembros, accionistas o no, se designan periódicamente por la Junta de Accionistas y cuya función es realizar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les impone la ley, el reglamento y los estatutos.

Análisis de la definición:

Órgano colegiado, en el sentido de que los poderes se confieren al directorio mismo como cuerpo y ninguno de sus miembros puede ejercerlos individualmente con independencia de los demás directores. Las facultades de administrar y representar a la sociedad son propias del directorio como órgano colectivo, cuyas decisiones se adoptan en sala legalmente constituida, previa deliberación y votación de sus miembros (art 39, ley 18046)

Órgano necesario, ya sea en la constitución de la sociedad anónima como en su funcionamiento posterior.

Órgano permanente, en cuanto a que la gestión administrativa se ejerce en forma continua, a diferencia de lo que ocurre con las Juntas de Accionistas, que se reúnen solo en las oportunidades que señalan la ley o los estatutos. los artículos 32 y 34 de la ley 18.046 confirman el carácter permanente de el directorio.

Integrado por accionistas o no, según lo que establezcan los estatutos.

Periódicamente nombrados por la junta, según el plazo de duración fijado en los estatutos sociales (artículos 31 inciso 1 y 56 número 3, primera parte), o la hipótesis de su revocación en cualquier tiempo, con excepción del directorio provisorio, que nombra en la escritura fundacional (artículo 4, número 11).

Investido con la facultad de efectuar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria. Según el artículo 40 inciso 1 de la ley 18.046, le corresponden todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la Junta General de Accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos con respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia.

Representar a la sociedad ante terceros. Función que se desprende de la norma legal recién citada, articulo 40 inciso 1 de la ley 18.046.

Asumiendo responsabilidad solidaria. Estas responsabilidades se producen por no ejercer la función administrativa conforme a la ley y a los

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estatutos. Los directores deben emplear en el ejercicio el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios y responden solidariamente por sus actuaciones dolosas o culposas.

Elección del directorio:

Art. 66 Ley 18.046 En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargo por proveer.

Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección de un titular implicará la del suplente que se hubiere nominado previamente para aquel.

Lo dispuesto anteriormente no obsta a que por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir por aclamación

Art. 34 Reglamento Las sociedades que tengan directores titulares y suplentes, deberán postular al titular y a su respectivo suplente. La elección se hará en una misma y única votación y los votos que favorezcan a un determinado director titular, necesariamente favorecerán al director suplente que postule conjuntamente con éste.

Estas disposiciones consagran lo siguiente :

1) El derecho que tiene el accionista a participar teóricamente en la administración de la sociedad.2) La facultad o posibilidad de elegir al directorio a través de la voluntad de todos los accionistas.3) La facultad de revocar al directorio; es un elemento de la esencia y constituye una norma de orden público.

OBLIGACIONES Y DEBERES DE TODO EL DIRECTORIO 36 :

1) Le compete la administración de la sociedad, debiendo emplear en el ejercicio del cargo la diligencia que los hombres emplean ordinariamente en el cuidado de sus negocios. Responden solidariamente de los perjuicios que les causen a los accionistas en virtud de sus acciones dolosas o culposas

36 Morand Valdivieso, Luis, Sociedades, página 106, Primera edición, 1995.

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Art. 41 Ley 18.046 Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la Junta de Accionista que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.

La aprobación otorgada por la Junta General de Accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.

1) Guardar reserva de los negocios que esté llevando la sociedad, e incluso de las informaciones a que tengan acceso.

Art. 43 Ley 18.046 Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tenga acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía.

No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las Sociedades Anónimas, o de sus normas complementarias.

NÚMERO DE MIEMBROS DEL DIRECTORIO :

El Art. 31 Inc. 3 Ley 18.046 establece que, el directorio de las Sociedades Anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos de tres directores y el de las Sociedades Anónimas abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos.

PROHIBICIONES A LAS QUE ESTAN AFECTOS LOS DIRECTORES :

Art. 42 Ley 18.046 Los directores no podrán:

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados;

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2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establece su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa;

3) Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas u ocultar información;

4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales;

5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley;

6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y

En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.

REVOCACION DEL DIRECTORIO :

Sólo es revocado en su totalidad, art. 38 de la Ley, no cabe revocar a uno o parte del directorio. Esto salvo en el caso del balance, en que este se presente, se rechaza, se presenta de nuevo y si se rechaza por segunda vez todo el directorio debe irse.

.EL GERENTE :37

Puede tener uno o más que son designados, es un empleado de la sociedad, facultado para representarla judicialmente. El gerente de la Sociedad Anónima es nombrado por el directorio que fija al mismo tiempo sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlo a su arbitrio.

37 Puelma Accorsi, Alvaro, Sociedades, Tomo II, Sociedades Anónimas, página 641, Tercera edición, 2001.

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Para ser gerente al igual que en el directorio, no es necesario ser accionista, pero a diferencia de los miembros del directorio que son en la mayoría de los casos accionistas, los gerentes son, por regla general, extraños a la sociedad, elegidos en razón de su calificación profesional (tecnócratas).

Por otra parte los estatutos de la sociedad estipulan que el gerente, por el hecho de ser tal sea considerado como miembro del directorio. Tal principio ha sido sentado por la jurisprudencia administrativa del organismo público encargado del control de la Sociedades Anónimas en Chile.

Revocación.

En cuánto a la revocación del gerente, ella debe ser decidida por el directorio de la sociedad (artículo 40 inciso 1 de la ley18.046). La duración de las funciones del gerente esta limitada por la posibilidad de su revocación en cualquier momento y en las condiciones previstas en el acto de su designación. Cuando el gerente es al mismo tiempo director en una Sociedad Anónima cerrada, su revocación está sometida a las mismas condiciones de las de los otros mandatarios sociales (sin preaviso ni indemnización).

Remuneración del gerente:

Cuando el gerente es al mismo tiempo miembro del directorio, en la Sociedad Anónima cerrada los estatutos sociales deben contener su remuneración, de acuerdo a los límites fijados por la ley. Si el gerente es un extraño a la sociedad, el será retribuido como empleado de la compañía. Sin perjuicio de que si desempeña una función distinta a la del directorio, la asamblea general de accionistas puede acordarle una remuneración.

LA JUNTA DE ACCIONISTAS 38 :

Es un órgano de la administración de la S.A. en el cual reside la facultad de decisión que se ejerce por los accionistas mediante acuerdos.

Es el órgano supremo.

Funciona en la forma y condiciones que establece la ley y los estatutos, por medio de reuniones de los accionistas convocados legalmente y que se denominan Junta de Accionistas. Aquí reside el poder soberano de la sociedad y es donde los socios pueden ejercer a plenitud sus derechos.

38 Apuntes tomados de la cátedra del profesor Jurgen Grollmus F.

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Las Juntas de Accionistas se clasifican en ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS:

Art. 55 Ley 18.046: Los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias.

Las Juntas de Accionistas Ordinarias, se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación.

Las Juntas de Accionistas Extraordinarias, podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las Juntas de Accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación correspondiente.

Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de junta.

MATERIAS DE JUNTA ORDINARIA :

Art. 56 Ley 18.046: Son materias de la junta ordinaria:

1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad.

Con esta facultad la Sociedad toma conocimiento del desarrollo que va teniendo la empresa. Manifiesta su opinión frente a las informaciones que se le van suministrando. La aprobación del balance no libera a los directores de su responsabilidad, Art. 77.

2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos;

3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración; Por esto en estas sociedades se designan directores que se denominan provisorios:

4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria.

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MATERIAS DE JUNTA EXTRAORDINARIA :

Art. 57 Ley 18.046: Son materia de junta extraordinaria:

1) La disolución de la sociedad;2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos.3) La emisión de bonos.4) La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente, y6) Las demás materias que por Ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las Juntas de Accionistas.

Las materias referidas en los números 1), 2). 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

COMO SE CELEBRAN LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS O PROCEDIMIENTOS :39

Art. 58 Ley 18.046 Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad.

El directorio deberá convocar:

1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;

2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen;

3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.

4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente.

Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la respectiva solicitud.

39 Puelma Accorsi, Alvaro. Sociedades, tomo II, Sociedades Anónimas, página 664, Tercera edición, 2001.

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Art. 62 Reglamento: Los avisos de citación a Juntas de Accionistas deberán publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta.

El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su celebración y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella

Los avisos de la segunda citación a junta deberán cumplir con todos los requisitos señalados.

TERMINACIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA:

En primer término se habla de la quiebra de la Sociedad Anónima la cual se declara por sentencia judicial y puede afectar a personas naturales y jurídicas que ejercen actividad comercial, industrial, minera, agrícola o no la ejerzan. Aquellas personas que no ejercen este tipo de actividad, como los profesionales, no están afectos a esta, pero como las S.A. son mercantiles, se les aplica:

Art. 41 Ley Quiebras: El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

En derecho concursal o de quiebras la cesación de pagos constituye un estado patrimonial crítico de impotencia de pagar, un atentado contra el bien jurídico protegido, el crédito, que es la causa de la declaratoria de quiebras. La cesación de pagos es, pues, uno de los presupuestos de la quiebra.

Sin embargo esta situación y tomando en consideración el artículo 101 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, tanto en el caso de la cesación de pago, situación de hecho, como en la declaratoria de quiebras, situación o estado de derecho que crea efectos permanentes, dispone que el directorio deberá citar a una Junta de Accionistas para dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos hechos, con el fin de informar ampliamente a los socios sobre la situación legal económica y financiera de la sociedad.

Tratándose de una Sociedad Anónima abierta, si ella cesa en el pago de una o más obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia deberán enviar aviso a la Superintendencia de Seguros al día siguiente hábil. Igual comunicación deberá enviarse si algún acreedor de la compañía solicitare la declaración en quiebra de ella. Asimismo, el tribunal que conociere de la petición de quiebra debe poner ese hecho, así como la declaratoria posterior, en conocimiento de la Superintendencia.

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El artículo 232 de la Ley de Quiebras sanciona a los gerentes, directores, administradores de una Sociedad Anónima o de una Sociedad de Responsabilidad Limitada declarada en quiebra, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, cuando en la dirección de los negocios y en conocimiento de la situación de estos, hubieren ejecutado o autorizado expresamente algunos actos u omisiones que constituyan presupuestos y presunciones de esos delitos. En su inciso segundo esta disposición consagra como delito especial el reparto de dividendos a sabiendas que no correspondían a utilidades efectivas.

De conformidad al artículo 102 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, se refuerza y se hace más expedita esa penalidad de quiebras, al establecer que para los efectos del artículo 232 de la Ley de Quiebras se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de la Sociedad Anónimas fallidas en los siguientes casos:

a) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicios de los demás, y

b) Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito.

Como podemos apreciar no se establece expresamente que la quiebra sea una causa de terminación de la Sociedad Anónima; todo depende de cómo esta tutela colectiva sigue adelante: si se alza por convenio solución, si se aplican las reglas del artículo 124 de la Ley de Quiebras, sobre enajenación de unidades económicas, o si efectivamente se liquida su patrimonio.

DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA: 40

La ley establece casos de disolución:

Art. 103 Ley 18.046. La sociedad anónima se disuelve:1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere; 2) Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona;3) Por acuerdo de Junta General Extraordinaria de Accionistas;4) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo

que disponga la ley;5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no

sometidas a la fiscalización de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes,

6) Por las demás causales contempladas en el estatuto.40 Sandoval, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, página 544. Cuarta Edición, 1994.

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Importante mencionar que la ley 18.046, aplicable en la materia, ha innovado eliminando una causal de disolución forzada fundada en la pérdida de un porcentaje del capital social, establecida en el artículo 464 del Código de Comercio, el cual esta derogado.

Análisis de las causales de disolución :

1) Por el vencimiento del plazo de duración: A diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior, en la actualidad se permite la existencia de sociedades anónimas de tiempo indefinido. Cuando la sociedad tenga un plazo estipulado en los estatutos para su duración, esta se extinguirá de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial.

2) Reunión de todas las acciones en una sola persona: Esta causal en consecuencia es lógica ya que en nuestro sistema aún perdura la noción contractual de la Sociedad Anónima, que en este sentido requiere de dos o más personas para su constitución como para su existencia legal. Cuando todas las acciones quedan en manos de un solo accionista, la sociedad debe terminar, se debe disolver. Algunas legislaciones aceptan derechamente la existencia de sociedades unipersonales (derecho alemán), en tanto otras producido este hecho comentado, da un plazo para regularizar esa situación y si no ocurre ello después de su vencimiento, se faculta para solicitar la disolución de la sociedad (derecho francés).

En nuestro derecho tratándose de las Sociedades Anónimas abiertas, se requiere el visto bueno de la Superintendencia para inscribir la transferencia o transmisión de las acciones que determinen la disolución de la compañía por esta causal del artículo 107, autorización que se confiere una vez resguardados los derechos de terceros que hubieren contratado con ella.

3) Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas: Este punto se refiere al acuerdo de disolución anticipada, tomada por los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto y celebrada ante notario. Bajo la vigencia de la legislación anterior se discutía si esta causal era procedente y si se requería la unanimidad de las acciones emitidas en virtud de la aplicación supletoria del artículo 2054 del Código Civil.“Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.” inciso primero.

Tomando en consideración los artículos 137, 57 inciso primero y 67 número tres de la ley sobre Sociedades Anónimas, siempre es posible acordar la disolución anticipada de este tipo de societario, sin necesidad de invocar causa prevista en los estatutos, por la mayoría ya señalada, en el seno de una

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asamblea extraordinaria de accionistas celebrada con formalidades que establece el aludido texto legal.

4) Revocación de la autorización de existencia: Solo queda limitada a aquellas Sociedades Anónimas que para su formación requieren de esta autorización administrativa, sea que estén reguladas por la ley 18.046 o por otras leyes propias. En estos casos la autoridad de control podrá revocar la autorización de existencia por las causales que en esas leyes se indiquen y, en todo caso por infracción grave de la ley, del reglamento o de las normas reglamentarias aplicables.

5) Por sentencia ejecutoriada: Esta causal se aplica a las Sociedades Anónimas cerradas y otras no sometidas a fiscalización por sus leyes propias. Para que se produzca la disolución por esta causa se requiere que la soliciten un accionista o accionistas que representen a lo menos un 20% del capital social, por estimar que existe causa grave para ello, tales como:

a) Infracción grave de la ley, del reglamento o demás normas aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad.

a) Declaración de quiebra de la sociedad.b) Administración fraudulenta.c) Otras causa de igual gravedad.

Se trata de una causal genérica y abierta, comparable con la disolución de las Sociedades Colectivas por “motivos graves”. Se admite esta causal en las sociedades de personas en las que el elemento “affectio societatis” es más importante, toda vez que los individuos se unen para compartir en un pie de igualdad las vicisitudes del negocio social y colaboran personalmente a la consecución de los fines sociales. No hay que desconocer que el motivo que lleva a formar las sociedades de personas es complementar la capacidad de trabajo, todo esto desde un punto de vista económico.

Resulta extraño que tratándose de las Sociedades Anónimas el legislador haya establecido esta causal de disolución, cuyos hechos constitutivos en cada caso deben ser acreditados y apreciados por el juez para determinar su gravedad, en procedimiento sumario, con facultad de apreciar la prueba rendida en conciencia. Sin embargo podría justificarse la admisión de esta causal contraria a la naturaleza de la Sociedad Anónima, en la cual el elemento “affectio societatis” pasa prácticamente inadvertido, si se tiene en cuenta que se aplica solamente a las Sociedades Anónimas cerradas, las que, conservan algunas características “personales y familiares”.

Por otra parte, dentro de los motivos que permiten solicitar la disolución de la Sociedad Anónima por esta causal, se enumera el artículo 105 de la Ley de Declaración de Quiebras. Aun cuando esta norma no es de aplicación general, permite sostener que la quiebra, por si sola no produce la terminación de la Sociedad Anónima, por cuanto representa un motivo para solicitarla en virtud

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de esta causal, criterio que reafirma el artículo 103 del mismo texto legal, que no menciona la quiebra entre las causas de disolución de este tipo societario.

Sin embargo no se advierte la finalidad práctica de solicitar la disolución de la Sociedad Anónima declarada en quiebra, por lo menos en cuanto a la liquidación de su patrimonio, ya que este último se realizará conforme a las normas generales de la Ley de Quiebras o como unidad económica.

En fin, la causal que comentamos tiene mérito de reforzar la posición de los accionistas minoritarios, quienes podrán hacerla efectiva en resguardo de sus intereses, en las Sociedades Anónimas cerradas que escapan ahora al control de la Superintendencia de Valores y Seguros.

6) Demás causales contenidas en los estatutos:

Se trata de una innovación de la ley 18.046, que consagra causales de disoluciones genéricas estatutarias, abriendo camino a la autonomía de la voluntad para estipularlas, sobre todo en las Sociedades Anónimas cerradas. Por esta vía puede estipularse en el acto fundacional que la pérdida de un determinado porcentaje del capital social originará la disolución de la sociedad, como ocurría bajo el imperio de la legislación anterior, cautelando así los intereses de los terceros acreedores y de los accionistas inversionistas, en virtud del principio de conservación del capital social.

FORMALIDADES DE LA DISOLUCIÓN:

Son diversas según la causal que haya motivado la disolución de la Sociedad Anónima, por tanto vamos a tener:

1) Cuando la terminación se produce por la ocurrencia de las causales señaladas en el artículo 103, el directorio deberá consignar estos hechos por escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos y un extracto de ella deberá inscribirse en el registro de comercio del domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de esa escritura.

2) Si la disolución se debe a las causales indicadas en el artículo 103 números 4 y 5, el directorio deberá hacer efectuar una anotación al margen de la inscripción social en el registro de comercio y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia. La norma no señala plazo para cumplir con estas existencias formales, no obstante, transcurridos 60 días de acaecidos los hechos sin que se hubiere dado cumplimiento a la formalidades establecidas, cualquier director accionista o tercero interesado podrá dar cumplimientos a ellas.

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No debe perderse de vista que las formalidades de disolución están previstas con el propósito de hacer oponible a terceros la terminación de la sociedad y cautelar al mismo tiempo sus intereses. De ahí que la falta de cumplimientos de tales exigencias hace solidariamente responsables los directores de la sociedad por los daños y perjuicios que se causaren por ese incumplimiento (Art. 108, inciso final).

Por otra parte el artículo 106 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas , agrega a los efectos propios de la disolución en responsabilidad que no se opone a la establecida en el artículo 133, por los perjuicios que se causaren a los accionistas, presumiendo culpables y solidariamente responsables de ellos a los gerentes y directores de una Sociedad Anónima disuelta por las causales 4 y 5 del artículo 103 (revocación, autorización, existencia y sentencia judicial), a menos que constare expresamente su falta de participación o de su oposición al o los hechos que han servido de fundamento de la resolución administrativa o judicial en su caso.

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: 41

Subsiste la personalidad jurídica y queda vigente lo establecido en sus estatutos en lo que fuere pertinente.

Art. 109 Ley 18.046: La Sociedad Anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras “en liquidación”.

La liquidación es un conjunto complejo de actos destinados a reunir los bienes del activo, realizarlos, cobrar los créditos, concluir las operaciones pendientes, pagar las deudas a los terceros y distribuir el saldo líquido entre los socios a prorrata de su interés social.

Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales.

¿QUIÉN PRACTICA LA LIQUIDACIÓN?

Puede ser practicada por:

41 Sandoval, Ricardo, Sociedades, Tomo I, página 549, cuarta edición, 1994.

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Comisión Liquidadora:

1) Art. 110 Ley 18.046: Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración.

De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas. Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no será necesaria la liquidación.

2) Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la Junta General de Accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad.

3) Por uno o más delegados de la superintendencia en los casos que la ley 18.046 u otras leyes le encomienden ejecutar la liquidación de una Sociedad Anónima.

No es necesario practicar la liquidación cuando la Sociedad Anónima se disuelve por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.

FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES : Art. 114 Ley 18.046

Mientras no se cumplan con las formalidades propias de la disolución, el proceso de liquidación no puede comenzar. En consecuencia, los liquidadores no pueden entrar a desempeñar sus funciones. Entretanto, el último directorio de la Sociedad Anónima disuelta deberá continuar a cargo de la administración de ella. A los liquidadores les aplican, en lo que corresponde, los artículos de la ley 18.046 referentes a los directores.

La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, llevan a cabo el proceso de liquidación de las Sociedad Anónima con las siguientes facultades:

a) Solo puede ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación.

b) Representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad.c) Los liquidadores tendrán la facultad de administración y disposición que

la ley o el estatuto no establezcan como privatistas de la Junta de Accionistas.

d) No es necesario otorgar poder especial a los liquidadores aun para celebrar actos y contratos en que las leyes si lo exijan.

Limitaciones de las facultades: Las facultades de los liquidadores pueden limitarse en Juntas de Accionistas posteriores a la disolución, o en la que se

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acuerda esta, señalando específicamente sus atribuciones o sus limitaciones. Este acuerdo deberá reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio.

Esta posibilidad de limitar facultades no cabe cuando el liquidador ha sido nombrado a propuesta del tribunal o cuando la liquidación la practica directamente la Superintendencia.

Delegación de facultades: Las funciones de los liquidadores no son delegables; si fueren varios, podrán delegarlas parcialmente en uno o más y para objetos determinados, en otras personas.

Revocación de comisión liquidadora

Art. 113 Ley 18.046: La Junta de Accionistas podrá revocar en cualquier tiempo el mandato de los liquidadores por ella designados, salvo cuando hubieren sido elegidos de las quinas propuestas por la Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la revocación no surtirá efectos mientras no cuente con la aprobación de la Superintendencia o de la justicia, según corresponda.

Remuneración de liquidadores: Cuando los liquidadores son delegados por la Superintendencia, los ingresos por conecto de remuneración pertenecen a la autoridad de control.

En cuánto a su monto, tanto cuando son delegados de la autoridad de fiscalización como en el evento de que los liquidadores sean nombrados a propuesta de ella o de la justicia, no podrá ser inferior al ½% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas podrá fijarles una remuneración superior.

En todos los demás casos la remuneración de los liquidadores será del monto que acuerde la Junta de Accionistas.

Liquidación de sociedad nula:

Art. 6 inc. Nº 1 Ley 18.046: Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la Sociedad Anónima que no sea constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3, o 5 del artículo 4.º, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación.

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Excepción: La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una Sociedad Anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.

La regla general es que la sociedad sea liquidada por la comisión liquidadora, salvo la excepción anterior.

Reuniones de las juntas durante la liquidación.

Durante el tiempo que dure el proceso de liquidación continúan reuniéndose las juntas ordinarias y a ellas los liquidadores dan cuenta del estado de la misma, presentándoles balances y estados financieros y adoptándose las normas que sean necesarias.

Sin perjuicio de ello, los liquidadores pueden citar a juntas extraordinarias de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si la liquidación la hace la Superintendencia, convocara a la Junta de Accionistas solo en los siguientes casos:

1) Cuando lo estime necesario.

2) Cuando lo pidan accionistas que posean al menos el 10% de las acciones emitidas.

La autoridad de control, concluida la liquidación efectuada por ella, comunica este hecho por tres avisos seguidos en el periódico del domicilio social y proporciona una información general del proceso a aquellos accionistas que soliciten dentro de los 60 días del ultimo aviso (Art. 115inciso final).

Funciones de la Comisión Liquidadora:

Art. 115 Ley 18.046: Durante la liquidación, continuarán reuniéndose las juntas ordinarias y en ellas se dará cuenta por los liquidadores del estado de la liquidación y se acordarán las providencias que fueren necesarias para llevarla a cumplido término. Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los balances y demás estados financieros que establece la presente ley y sus normas complementarias.

Los liquidadores convocarán extraordinariamente a junta general, de conformidad con el artículo 58 de esta ley.

Las funciones de la comisión liquidadora o del liquidador en su caso, no son delegables. Con todo, podrán delegar parte de sus facultades en uno o más liquidadores si fueren varios, y para objetos especialmente determinados, en otras personas.

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Cuando la liquidación la practique el Superintendente por sí o por delegados, convocará la junta de accionistas sólo cuando lo estime necesario o se lo soliciten para fines de información, accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas. Concluida la liquidación, comunicará esta circunstancia por tres avisos consecutivos en un periódico del domicilio social y proporcionara una información general del proceso de liquidación a aquellos accionistas que lo soliciten dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de publicación del último aviso.

Reglas de Repartos y Restitución de Aportes :

Art. 116 Ley 18.046: Los repartos que se efectúen durante la liquidación, deberán pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, podrán aprobar que se efectúen repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el Reglamento.

Art. 94 Reglamento: La junta de accionistas por acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas podrá resolver el pago de repartos opcionales durante la liquidación, conforme al procedimiento que en ese mismo acuerdo se determine.

Las sociedades también podrán ofrecer repartos opcionales durante la liquidación de conformidad a la ley, a los artículos 87 y 89 del presente Reglamento y a las normas que se consignan en los artículos siguientes. Estos repartos deberán ser acordados por los dos tercios de las acciones emitidas en junta extraordinaria de accionistas.

Art. 87 Reglamento: Sólo podrá acordarse el pago de dividendos opcionales cuando esta materia se haya indicado en los avisos de citación a la junta.

Art. 89 Reglamento: La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha fijada para su solución mediante comunicación escrita a la sociedad y tendrán derecho a ésta, aquellos accionistas inscritos en el Registro de Accionistas con a lo menos cinco días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción o las personas a quienes éstos cedieren su derecho a optar.

Art. 95 Reglamento: La opción deberá comunicarse en la forma y tiempo a que se refiere el artículo 90 de este Reglamento. El aviso contendrá la indicación de la fecha del pago, los bienes a que se refiere la opción, el valor que se les asigna y el lugar en que se podrán examinar los antecedentes a que se refiere el artículo 92 de este Reglamento.

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d) Después de lo que hemos visto, el señor Aedo Aedo puede ¿constituir una sociedad con su cónyuge?

Para responder esto, primero debemos entender por sociedad conyugal "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio", es decir, opera en el silencio de las partes. La situación de la mujer casada en sociedad conyugal a variado en el tiempo, es así como antes del año 1989 ella era una incapaz relativa y por lo mismo para realizar cualquier acto jurídico requería de representación y/o de autorización de su marido. La ley 18.802 publicada en el diario oficial el 19 de junio de 1989 establece expresamente en su artículo 2º que A contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos los efectos del Código Civil y demás códigos y leyes especiales, y responderá de sus actos con los bienes que administre. De acuerdo con los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Si la mujer contrata y carece de bienes, el efecto es el mismo que se produce cuando el deudor no los tiene: Insolvencia.42

El tema a tratar es si podría una mujer casada en sociedad conyugal celebrar un contrato de sociedad colectiva con su marido. Lo primero que debemos considerar es que este contrato no está prohibido entre cónyuges. Incluso existen contratos expresamente autorizados por el Código Civil para celebrarse entre ellos; por ejemplo, el mandato.

Algunos creen que las sociedades mercantiles entre cónyuges irían contra el orden público, pues se rompería el sistema de la sociedad conyugal. Pero otros autores piensan que no es así, ya que el Código Civil señala que la sociedad colectiva debe ser siempre a título singular, en cambio la sociedad conyugal es a título universal (artículo 2056). La sociedad colectiva en este caso no absorbería el patrimonio social, sino sólo los aportes de cada cónyuge. Lo importante es que la mujer debe justificar aportes consistentes en bienes distintos de los del marido y de la sociedad conyugal, porque en caso contrario no habría aporte de ella. No pueden ser bienes sociales, ya que frente a terceros son bienes del marido.

El marido debe aportar sólo sus bienes propios a menos que la mujer consienta de forma estricta y específica de que aporte bienes sociales. Esta idea se fundamenta en el artículo 1749 inciso 5º del Código Civil que dispone que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obliga sus bienes propios, a menos que consienta en ello la mujer.43

Como la responsabilidad de los socios mercantiles es ilimitada y solidaria, surge la interrogante de si se requiere o no esa autorización para celebrar sociedad colectiva. La respuesta es negativa, porque en este caso la solidaridad

42 Puelma, Accorsi, Alvaro, Sociedades, tomo I, tercera edición, 2001.43 Ramos Pazos, René, Derecho de Familia.

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emana de la ley y el propósito de la disposición es evitar que el marido constituya garantías que fueran directamente a favor de terceros.

El profesor Alvaro Puelma estima que al no existir un texto legal que prohíba la sociedad entre cónyuges, ellos pueden pactarla, lo cual se reafirma luego de la dictación de la ley 18.802. Estima que no merece reparo una sociedad entre cónyuges, siempre que estén casados bajo el régimen de separación total o que haya separación parcial de bienes.

Los problemas que subsisten en relación con la sociedad entre cónyuges son los relativos a la obligación de aportar y el derecho de la mujer a la utilidad. Además cabe mencionar otro específico de la sociedad entre cónyuges, aquel derivado de las disposiciones contenidas en el artículo 150 inciso 2º del Código Civil. Dicha norma legal considera separada de bienes a la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce un empleo, profesión o industria separada de su marido y con respecto de los bienes que adquiera por causa de dichas actividades.

Dicho autor estima que la solución a las cuestiones planteadas dependerá de las circunstancias de hecho, según ellas determinen o no la existencia de un ejercicio efectivo por parte de la mujer de una actividad separada a la de su marido, como por ejemplo que el marido aporte con el capital sin intervenir en funciones administrativas y la mujer aporte con su trabajo personal, en este caso la mujer desempeña una actividad o industria separada de su marido, si por el contrario en la sociedad ambos cónyuges aportan trabajo personal, o al menos el marido tiene funciones administrativas, podría objetarse la validez de tal sociedad, aduciéndose que no se cumpliría con el requisito de toda sociedad de tener la mujer socia derecho a la utilidad social.

En consecuencia, para este caso el problema no es la capacidad de la mujer, sino lo relacionado a cumplir con el requisito que se exige a toda persona para formar una sociedad: el aporte. La mujer debe tener un patrimonio propio distinto a los bienes sociales, el cual debe cumplir con los siguientes requisitos:

1- Trabajo de la mujer.2- Que el trabajo sea remunerado, ya sea permanente, accidental, industrial,

agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados.

3- Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos no formarán parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les correspondan de acuerdo al Derecho Común.

4- Que se trate de un trabajo separado de su marido.

Lo anteriormente dicho, en nuestro caso no ocurre, ya que la Sra. Luciana Salazar al no indicar que cuenta con patrimonio reservado se presume que no lo tiene.

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Además existe otro impedimento para que la mujer forme una sociedad junto con su marido, este consiste en el usufructo que tiene el marido sobre los bienes de su mujer, art. 810 y 2.466 del Código Civil, por lo que se concluye que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal que cuenta con bienes propios no podría participar válidamente en una sociedad, pues en ese caso aun aportando sus bienes propios no cumpliría con el requisito exigido a todo socio de tener derecho a los beneficios o utilidades sociales, ya que estos en virtud del usufructo le corresponderán al marido y no a la mujer aportante. Este impedimento podría superarse si el marido renuncia al usufructo, sin embargo esta posibilidad ha sido controvertida para algunos, en todo caso subsistiría el problema del aporte.

Para que el señor Aedo Aedo no tenga objeciones para formar una sociedad con su mujer, puede optar a la separación parcial o total de bienes con su cónyuge.

¿Cuales son las ventajas de una Sociedad en relación a otras formas de organización jurídica de la empresa?

Entre las ventajas que presenta este tipo de organización jurídica, respecto a otras como el Empresario Individual de Comercio, y la nueva figura jurídica establecida en la Ley 19.857, es decir, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Se pueden consignar las siguientes:

1) Limita la responsabilidad de la persona natural del asociado44; esto porque en el caso del Empresario Individual, la responsabilidad de la persona es ilimitada, responderá de las obligaciones con su patrimonio Civil y Comercial, lo cual no se da en el caso de organizarse como Sociedad, puesto que esta forma de organización implica la creación de una persona jurídica nueva, distinta a los socios que la crean y administran, que tiene nombre, patrimonio, y domicilio propio. En el caso de la E.I.R.L, el titular de este tipo de organización responderá con su patrimonio del pago efectivo del aporte que se ha comprometido a realizar.

2) La Sociedad además, presenta la ventaja de hacer posible la expansión de la Empresa, tanto en el espacio, es decir, la creación de sucursales, como también en su volumen. Esto porque el patrimonio de las sociedades, al estar este formado por varias personas, puede llegar a ser mayor que el que detenta una sola persona

44 Sandoval Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, página 234, cuarta edición 1994.

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natural. En el caso del E.I.R.L, este no tiene gran oportunidad de expandir su Empresa, más allá del comerciante.

3) Las Sociedades además, hacen presente una garantía mayor que las Empresas Individuales y E.I.R.L, para la adquisición de créditos externos45.

4) También presenta la ventaja de hacer más expedita la perdurabilidad en el tiempo, como persona jurídica46, pues esta subsistirá con independencia a la existencia de las personas que la han creado, esto fundamentalmente en las sociedades de capitales. Esta perdurabilidad o permanencia en el tiempo se ve dificultada considerablemente en el caso del Empresario Individual de comercio.

5) Además las Sociedades tienen claramente establecido su estatuto jurídico general y supletorio, ya sea en leyes especiales y en el mismo Código de Comercio.

Respecto al Empresario Individual y E.I.R.L, presentan el problema, de no existir una noción jurídica de Empresa, por lo tanto su legislación supletoria no es clara. Se someterá a lo que establece el Código de Comercio, pero este no tiene una regulación precisa respecto a la Empresa.

Hubiese sido mejor establecerla ( la E.I.R.L) como Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, como se ha consagrado en derecho comparado, de ser así se aplicarían las normas de la Sociedad Colectiva47.

45 Idem.46 Morand Valdivieso, Luis, Sociedades, primera edición.47 Sandoval Ricardo, Derecho Comercial, sexta edición, paginas 160 y 161, Editorial Jurídica 2005.

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