Santiago, doce de junio de dos mil catorce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de su motivo quinto,

que se elimina.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1°.- Que del mérito de los antecedentes agregados a los autos consta

que ciudadano tunecino Soufien Lahouel el 17 de marzo del año en curso

solicitó ante el Consulado de Chile en Rabat visa de residencia permanente

para ingresar al país, siendo ésta denegada el 21 de marzo siguiente por el

Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de un correo electrónico.

2°.- Que el recurso de amparo establecido en el artículo 21 de la

Constitución Política de la Republica, protege la libertad personal y la

seguridad individual consagradas en el artículo 19 N° 7 de la misma carta, cuya

letra a) asegura a toda persona, entre otros, el derecho a entrar y salir del

territorio de la República, "a condición de que se guarden las normas

establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros".

3°.- Que la expresión "toda persona" contenida en la letra a) del numeral

7 del artículo 19, y en el encabezado mismo de este artículo de la Constitución

Política de la República, debe entenderse referida tanto a los nacionales como

a los extranjeros, toda vez que el texto constitucional no hace distinción alguna,

reforzando esta doble mención, por el contrario, la intención de no realizar

ninguna distinción; circunstancia que, como se ha señalado, importa una

consecuencia jurídica que no debe desatenderse: "a partir del artículo 19 N° 7,

letra a), todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país,

sin que nuestra Constitución, en virtud del artículo 19 N° 2, aporte un punto de

apoyo normativo para una distinción que prive (y no meramente regule) a los

extranjeros de este derecho (como derecho, y no como mera posibilidad de

ingreso regulada por el ordenamiento jurídico)”, (Aldunate Lizana, Eduardo. “La

titularidad de los derechos fundamentales”, Estudios Constitucionales, Año 1,

N° 1, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 192 – 193).

4°.- Que, por su parte, por disposición del artículo 6° del Decreto Ley N°

1094, de 1975, el artículo 138 del Decreto N° 597, del Ministerio del Interior, de

1984, que contiene el Reglamento de Extranjería, establece que las solicitudes

de visas pueden rechazarse por "razones de conveniencia o utilidad nacional".

Que, del mismo modo, el capítulo XXVI del Reglamento Consular de Chile,

contenido en el Decreto N° 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de

1977, señala que el otorgamiento de visaciones a los extranjeros que se

encuentren fuera del país es un atribución de este Ministerio que "será ejercida

en forma discrecional, ateniéndose en especial a la conveniencia o utilidad que

reporte al país la concesión de la visación de residente de que se trate".

5°.- Que la potestad discrecional es una herramienta de la autoridad

administrativa que se caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir

de una manera u otra, sin que su actuar se encuentre determinado

previamente por una regla contenido en una norma jurídica.

No obstante ello, la discrecionalidad jamás puede invocarse para

encubrir una arbitrariedad que prive, perturbe o amenace los derechos

fundamentales de alguna persona. Pues, por aplicación del artículo 6 de la

Constitución Política de la República, la autoridad -aún en el ejercicio de su

competencia- está obligada a respetar todas las normas del texto

constitucional, entre las que evidentemente se incluye el derecho a la libertad

personal y la seguridad individual del artículo 19 N° 7. Así también lo han

señalado autores nacionales y extranjeros (véase García de Enterría, Eduardo.

La lucha contra las inmunidades del Poder. Editorial Civitas. Madrid. 1989, pp.

42 y ss.; Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado.

Principios Fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario. Editorial

Jurídica de Chile, Santiago. 1996, pp. 26 a 29; Caldera, Hugo. Límites

constitucionales a la discrecionalidad administrativa, en Revista Chilena de

Derecho, 1989, Vol. 16, N° 2, pp. 423-428; Reyes Riveros, Jorge. Invalidación y

Nulidad de los Actos Administrativos y otros Estudios. Editorial Lexis Nexis.

2006, pp. 33; entre muchos otros).

Efectivamente, la propia Constitución Política, en su artículo 19 N° 26,

dispone que sólo una habilitación expresa de la ley puede autorizar una

afectación en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Y en tal caso, los

hechos y fundamentos de derecho del acto de la autoridad administrativa que

los limite, restrinja, prive, perturbe o amenace "deberán siempre expresarse",

de acuerdo al inciso segundo del artículo 11 de la Ley N° 19.880, que

establece las bases de los procedimientos administrativos, del año 2003.

Del mismo modo, el Derecho Internacional Humanitario ha fijado ciertos

parámetros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad de

denegar el ingreso al país de un extranjero. Así, aunque en principio el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce a los extranjeros el

derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de residir en él,

correspondiendo a cada Estado Parte decidir a quién ha de admitir en su

territorio, la Observación General N° 27 sobre la situación de los extranjeros

con arreglo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobada en

el 67° período de sesiones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas en 1999, indica en sus párrafos 13 y 14 que las reglas que limitan el

derecho de ingreso de un extranjero a un país “no debe(n) comprometer la

esencia del derecho (…) no se debe invertir la relación entre derecho y

restricción, entre norma y excepción. (…) Que las restricciones se utilicen para

conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos.

Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad;

deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el

instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado

deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse”.

6°.- Que así, de las normas que regulan las solicitudes y otorgamiento

de visas para que un extranjero ingrese al país se colige que la autoridad

posee una potestad discrecional para concederlas o denegarlas, pero en este

último caso la decisión deberá respetar el principio de juridicidad, comenzando

por los derechos fundamentales protegidos por la carta fundamental, ser

además proporcional y siempre deberá expresar los hechos y fundamentos de

derecho, es decir, los motivos para tal decisión, entre los que tendrá especial

atención la conveniencia o utilidad que reporte al país la concesión de la

visación de residente de que se trate, y el perjuicio de terceros.

7°.- Que aún los motivos de "conveniencia" o "utilidad", por sí mismos,

deben apreciarse con especial cuidado por estos sentenciadores, toda vez que

el Tribunal Constitucional, conociendo un requerimiento acogido de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 13 del

Decreto Ley N° 1.094, que establece idéntica atribución, en los mismos

términos, al Ministerio del Interior, respecto de las solicitudes de otorgamiento

de visa de turistas para extranjeros, ha señalado que: "Que la ‘utilidad’ y la

‘conveniencia’ estatal en la disposición de visados sean los factores

determinantes para decidir otorgar o rechazar un visado o una residencia,

constituye un punto de partida cuestionable. A lo menos hay que plantearse si

la aludida conveniencia o utilidad es del Estado, de la sociedad o del extranjero

solicitante del visado. En primer lugar, la tesis que manifiesta una utilidad

puramente estatal debe sortear una dificultad normativa dispuesta en la propia

Constitución. El propio artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, cuando

dispone que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común”, nos indica que la ecuación de la “conveniencia” y la

“utilidad” que hay que tomar en cuenta es la del individuo y que las finalidades

del Estado se enmarcan en el desarrollo de la persona humana. Por tanto,

salvo en el caso de la reciprocidad en donde se manifiestan fuertes

correlaciones interestatales, en los demás el Estado ejerce estas facultades de

manera vicaria como un modo de cumplimiento de los derechos

fundamentales, tanto de la sociedad a la que sirve como de los individuos que

la integran" (Rol N° 2273-2012, caratulado "Alerce Daniel con Ministerio de

Interior y Seguridad Pública").

Estos razonamientos, sumado a que la normativa en materia de

extranjería fue expedida con anterioridad a la Constitución Política de la

República y a la vigencia y ratificación por Chile del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y de otros Tratados Internacionales en materia de

Derechos Humanos, llevan al Tribunal Constitucional a sostener una alteración

en el entendimiento que ha existido acerca de la potestad discrecional de la

autoridad administrativa para otorgar y rechazar visados a extranjeros.

En efecto, sostiene que el ejercicio de estas potestades, a la luz del

actual marco normativo nacional e internacional, tiene un nuevo estándar. La

autoridad administrativa, "En esa virtud, no podrá discriminar entre extranjeros

(artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación

con los artículos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente, y artículo 2° de la

Ley 20.609); deberá tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el

principio de reagrupación familiar (artículos 16 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos del Niño y 12, 13 y

23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); deberá atender a

las persecuciones por motivos políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida

y la integridad física y síquica del extranjero (artículo 22.8 de la Convención

Americana de Derechos Humanos); deberá reconocer los derechos

constitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya

situación de residencia temporal o definitiva se encuentra en una fase de

regularización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y Observaciones Generales N°s 15 y 27 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos); y, finalmente, que el propio artículo 19 N° 7 no

apodera al Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente en el

ejercicio del derecho de circulación y de residencia del extranjero, salvo su

estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad

a toda persona".

8°.- Que, como ya ha señalado esta Corte (Rol N° 11.588-2013), las

atribuciones que detentan los órganos de la Administración del Estado son

conferidas por ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio público

de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del

respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la

decisión de la autoridad.

9°.- Que asimismo no es posible desatender que el amparado contrajo

matrimonio con una ciudadana chilena el 6 de enero del año 2014 cuya acta se

encuentra ahora debidamente legalizada en Chile, conforme se demuestra del

documento de fojas 95. De modo que se encuentra en la hipótesis que consagra

al artículo 29 del Decreto Ley N° 1094 y 49 del Reglamento de Extranjería, por

cuanto se ha demostrado la existencia de vínculos de familia en el país, sin que

se acreditara la inconveniencia de la visación solicitada.

En tal sentido, esta Corte ha señalado en diversas oportunidades que en

relación a la aplicación de las normas de extranjería es importante atender a

las circunstancias personales y familiares del reclamante, por cuanto la

decisión de la autoridad administrativa de denegar el ingreso al país afecta lo

dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política de la República que

establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber

del Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al

fortalecimiento de ésta" (Roles N° 8518-2012, de 3 de diciembre de 2012 y N°

5148-2013, de 12 de agosto de 2013).

10°.- Que, del mismo modo, tampoco es posible desatender que el

amparado no registra antecedentes policiales ni encargos judiciales pendientes

en su contra. Ni ha logrado la autoridad acreditar en estos autos que el

amparado se encuentre en alguna de las hipótesis que determinan

prohibiciones expresas de ingreso al país según la normativa de extranjería

vigente.

11°.- Que en las condiciones descritas, resulta que la comunicación

realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores al amparado da cuenta de

un acto administrativo que no expresa fundamento alguno de la denegación de

la solicitud de visa de residencia permanente. Sin perjuicio de ello, los motivos

de la autoridad administrativa sólo han sido explicitados en un documento

distinto y posterior del acto administrativo impugnado, como lo es el informe del

Director General de Asuntos Consulares y de Inmigración, que rola a fojas 62 y

84. Y aun en éste último, los elementos señalados por la autoridad para

denegar la solicitud de visa, tales como no hablar español, no tener un trabajo

conocido o haber salido sólo una vez de su país de origen, deben considerarse

motivos infundados, lo que importa claramente una discriminación arbitraria, y

por ello no pueden subsumirse dentro del estándar de conveniencia o utilidad

que las normas de extranjería consignan para el ejercicio de una potestad

discrecional por parte de la autoridad administrativa; en tanto que, como ya se

ha señalado, en la actualidad dichos estándares deben ser interpretados bajo

el prisma de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1, y del artículo 2 de

la Ley N° 20.609, además de los Tratados Internacionales sobre Derechos

Humanos suscritos y ratificados por Chile que se encuentran vigentes, y del

numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

12°.- Que en tales circunstancias, el acto administrativo que se reprocha

constituye un pronunciamiento meramente formal, carente de motivos, que

comunica solamente una decisión, deficiencia que hace que el acto sea

irremediablemente arbitrario e ilegal, pues ha privado al amparado del derecho

de entrar libremente a nuestro país consagrado en la letra a) del numeral 7 del

artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que, en estas

circunstancias la presente acción constitucional será acogida.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 21 de la

Constitución Política de la República, se revoca la sentencia apelada de 16 de

mayo de 2014, escrita a fojas 89 y en su lugar se decide que se acoge el

recurso de amparo interpuesto a favor de SOUFIEN LAHOUEL, por lo que se

deja sin efecto la decisión de la autoridad administrativa que deniega la

solicitud de visa y se ordena que ésta sea otorgada para hacer ingreso al país.

Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Künsemüller y Fuentes,

quienes fueron del parecer de confirmar el fallo en alzada en virtud de sus

propios fundamentos.

Comuníquese por la vía más expedita.

Redacción del Ministro señor Brito.

Regístrese, y devuélvase.

Rol N° 11.521-14

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Fuentes

B.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a doce de junio de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el

Estado Diario la resolución precedente.