control fiscal a la contratación estatal
TRANSCRIPT
CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
WILMAR ALFREDO PACHECO NIÑO
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIAINSTITUTO DE POSGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVOÉNFASIS EN PROFUNDIZACIÓN
1
CONTENIDO
RESUMEN Pág. 4
INTRODUCCIÓN Pág. 5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Pág. 10
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA Pág. 12
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Pág. 15
GENERAL Pág. 15
ESPECÍFICOS Pág. 15
HIPÓTESIS Pág. 16
DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Pág. 17
CAPÍTULO I.
EL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL Pág. 22
1.1. GENERALIDADES Pág. 22
1.2. CONTROL FISCAL Y EVOLUCIÓN DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL Pág. 23
1.2.1. LIBERALISMO CLÁSICO Pág. 23
1.2.2. CONTROL FISCAL AL CONTRATO
ADMINISTRATIVO EN EL PERIODO LIBERAL
CLÁSICO Pág. 27
2
1.2.3. INTERVENCIONISMO DE ESTADO Pág. 32
1.2.4. CONTROL FISCAL AL CONTRATO
ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO
INTERVENCIONISTA Pág. 39
1.2.5. ESTADO REGULADOR O NEOLIBERAL Pág. 44
1.2.6. CONTROL FISCAL EN EL ESTADO REGULADOR
O NEOLIBERAL: CAMBIO DE PARADIGMA Pág. 47
1.2.6.1. DECRETO LEY 222 DE 1983
Pág. 48
1.2.6.2. MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL EN
VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983 Pág. 53
1.2.6.3. REORIENTACIÓN DEL CONTROL FISCAL E
INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA Pág. 61
3
RESUMEN
El presente trabajo se orienta a abordar bajo la óptica de un método analítico
descriptivo, por un lado, la manera como ha operado el control a la gestión fiscal
contractual en Colombia.
De otra parte, propondrá una respuesta a la pregunta relativa a sí –desde un
marco más teórico que empírico–, el esquema de control fiscal posterior y
selectivo a la gestión fiscal en Colombia, plenamente vigente a partir de la
Constitución Política de 1991, es coherente o no con la finalidad ontológica de ese
tipo de control, que no difiere mucho en lo que refiere al examen de la gestión
fiscal de la actividad contractual respecto de aquel que se ejerce respecto de otras
actuaciones administrativas –públicas o privadas– que puedan involucrar recursos
públicos.
4
INTRODUCCIÓN
Sí el control fiscal a la actividad del Estado se encuentra rodeado de las
especiales connotaciones que el ejercicio de la función pública implica en un
Estado Social de Derecho como Colombia, respecto de la contratación estatal
adquiere una trascendencia mayor en cuanto ícono del nuevo arquetipo de control,
no sólo orientado a la vigilancia sobre la adecuada inversión de los recursos
públicos, sino a que su destinación esté prevista y enmarcada dentro de un
conjunto de instrumentos armónicos y coherentes materializados en planes,
programas, proyectos y presupuestos que sirvan de fundamento a los órganos de
control fiscal para valorar el grado de eficiencia, eficacia, economía, equidad y
costos ambientales con los que una entidad desarrolla su gestión institucional.1
Así, el instrumento de la contratación estatal y el concepto de gestión pública de la
actividad contractual, no pueden deslindarse de la evolución que ha mutado al
control fiscal, desde un simple examen numérico y de legalidad de la actividad de
la administración pública por parte de los órganos con competencia para su
ejercicio, a la revisión de dicha actividad a la luz de la verificación del cumplimiento
los principios de la función pública, constituyéndose así aquellos en un marco
axiológico, principialístico y finalístico de este tipo de actividad de la
administración.
1 El control fiscal es una especie dentro del género de los controles de la administración pública. En tal virtud, no se puede entender separada de la Teoría del Control, citada pero muy poco desarrollada por los doctrinantes en Colombia. Según ésta, por un lado, el contractualismo moderno fundamenta toda idea de control en el Estado democrático contemporáneo. Lo interpreta como un poder que, aunque delegado, es soberano, y como constituido, como derivado, es y debe ser objeto de control. Por otro lado, en el constitucionalismo contemporáneo, el control no es una potestad de la que se desprende el constituyente derivado para que una o varias instancias la lleven a cabo, sino una función que, dada su especifidad y variedad, se encomienda a ciertas organizaciones dentro de la estructura del Estado, pero a la que nunca se renuncia. Cfr. CORREDOR CABRALES EDISON ARIEL, Control fiscal en Colombia. Apuntes de acción y reflexión. Universidad Católica de Colombia, Serie Estudios de Derecho 4, primera edición, Bogotá, 2009, p. 27 y 33.
5
Por ello, esta introducción pretende ilustrar no solamente la metodología y el
marco teórico con el que se elaboró esta monografía sino, brevemente, los
antecedentes que preceden al problema planteado en esta investigación y que
refieren a una nueva definición de gestión pública de la actividad contractual.
Es necesario señalar entonces que, a partir de la inicial concepción normativa y
dogmática de la contratación estatal como parte integrante del Derecho Público,
se consideró más adelante que, a pesar de la definición incontrovertible de su
naturaleza en cuanto acto jurídico, generador de derechos y obligaciones, esta
forma de actividad de la administración en realidad corresponde a una auténtica
manifestación de gestión pública, vale decir, su estudio se ha querido abordar a
partir de un enfoque más instrumental.
Ello se explica en la medida que el concepto de gestión pública comentado, ha
venido evolucionando de acuerdo a la evolución del concepto de Estado. A
comienzos del Siglo XX, la norma jurídica permitía explicar la acción de gobernar
por la característica del Estado gendarme de la época. Luego, con los cambios
sociales y políticos que se produjeron a lo largo de esa convulsionada centuria, se
hizo necesario que el Estado entrara a prestar una serie de servicios como
educación, salud, vivienda entre otros. Es una etapa denominada la del Estado
benefactor, que conlleva por consiguiente una nueva lógica de la acción de
gobierno.
El fenómeno producido fue explicado por un experto en gestión pública de la
siguiente manera:
La nueva realidad que debe describirse y explicarse en este escenario de
fuerzas centrífugas en la acción gubernamental; un escenario de espacios
que se definen por la interacción de actores, de variables exógenas que
alteran el funcionamiento de las dependencias y las obligan a desarrollar
capacidades adaptativas....
6
A la norma jurídica se contrapone el proceso decisorio.2
La crisis del Estado benefactor o de bienestar implicó entonces no solo la
desregulación de actividades cuyo monopolio exclusivo ostentaba el aparato
estatal, sino la irrupción de un nuevo modelo de gestión que incluye como uno de
sus elementos fundamentales a la contratación estatal.3
Para LAMPREA RODRÍGUEZ4 la contratación estatal se vincula estrechamente a
las formas de acción del Estado y será imposible concebir un organismo público
que se sustraiga a la preocupación del contrato por cuanto a todos interesa la
adquisición y manejo de bienes o servicios, en cuanto útiles a los fines de la
Administración, lo mismo que para atender las funciones a su cargo.
Ahora bien, algún sector de la doctrina ha considerado que, con la irrupción en el
ordenamiento jurídico de la Ley 1150 de 2007 se habla ahora de la contratación
estatal no como un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo
jurídico, según el cual el proceso contractual es un fenómeno jurídico y un asunto
de mera y estricta legalidad sino que se concibe este tipo de contratación estatal
en su realidad instrumental, como instrumento de gestión pública5.
No es este el escenario para dilucidar la cuestión dialéctica relativa a si, no
obstante la dimensión positiva que imprimió la contratación estatal antes de la
reforma del 2007, el contrato estatal per se significó gestión pública o si su
dimensión deóntica surge a partir de la Ley 1150.
2 CABRERO MENDOZA ENRIQUE, “Gestión pública: ¿la administración pública de siempre bajo un nuevo disfraz?”, en La gestión pública, su situación actual, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 19 y ss. 3 El sistema de instrumentos de la gestión pública aceptados universalmente como los mínimos y básicos que permiten el funcionamiento del Estado son la presupuestación, la planeación y la contratación. Precisamente este nuevo concepto de gestión pública es un conjunto de reformas del sector público que tiene en el fortalecimiento perfecto del mercado su propio ideal.4 LAMPREA RODRÍGUEZ PEDRO A., Contratos estatales, Editorial Temis, Bogotá, 2007, p. 7.5 Véase sobre el particular MARQUEZ BUITRAGO OSCAR, “La nueva gestión pública contractual: del contrato estatal de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestión pública de Ley 1150 de 2007”, en Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, edición julio – diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.
7
Desde ya se puede afirmar que tanto en la exposición de motivos del proyecto de
ley que condujo a la expedición de la Ley 80 de 1993 como en los debates
parlamentarios, los términos eficacia, desreglamentación y flexibilidad aparecen
como las palabras claves de la nueva gestión contractual y desde entonces la
concepción anglosajona de la administración se esboza como una ruptura de la
tradicional influencia del modelo clásico del contrato administrativo francés6. Es
decir, pareciera que la modificación a la Ley 80 de 1993 estuviera dirigida más
hacia la eficiencia y eficacia en el proceso contractual por cuanto bajo esa
aproximación es claro que el concepto de gestión pública contractual no es nuevo.
No obstante, en lo que sí hay consenso es que la Administración Pública, para la
realización de los fines que el ordenamiento jurídico le asigna al Estado, no
solamente adquiere los bienes y servicios que requiere mediante la técnica o
procedimiento de los actos administrativos (decisiones unilaterales, ejecutorias y
ejecutivas) sino que cada vez, con una frecuencia inusitada sobre todo a partir del
año 1976, interviene en el tráfico jurídico con los particulares a través del contrato
estatal.
Luego, una injerencia lógica nos permite concluir que la ejecución de actividades,
operaciones y procesos realizados por la Administración, respecto de los recursos
y bienes públicos para el logro de sus objetivos, por medio de la contratación
estatal, necesariamente implica gestión fiscal, y al existir ésta se requiere una
evaluación al cumplimiento de las normas, principios y planes de ejecución de esta
actividad, es decir, un control fiscal o como conclusión del anterior silogismo: un
control fiscal a la contratación estatal, que motivó la elaboración de la presente
monografía.
6 BENAVIDES JOSÉ LUIS, El contrato estatal entre el derecho público y privado, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2004, p. 29.
8
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
No obstante que los hallazgos con incidencia fiscal en Colombia relacionados con
un manejo inadecuado de la contratación estatal7 son uno de los componentes
medulares de los hallazgos de auditoría de la Contraloría General de la República
–y de las contralorías territoriales– en ejercicio del control fiscal micro, poco se ha
profundizado y tratado sobre el particular.
Por ello, es que más que la presentación y posible respuesta a un problema, el
propósito de esta monografía es ofrecer una visión general y sistemática del
control fiscal a la contratación estatal en Colombia, la que si bien en principio se
refiere a aquel ejercido por la Contraloría General de la República como máximo
órgano de control fiscal, involucra necesariamente el control fiscal de las
contralorías territoriales.
Acogiendo la metodología propia de un trabajo de investigación, el problema que
se plantea en esta monografía está orientado al examen sobre la efectividad y
eficiencia del ejercicio del control fiscal a la contratación estatal en Colombia pero,
antes que un examen cuantitativo o soportado en cifras, fundamentalmente
responde a la necesidad de establecer teóricamente sí el esquema actual de
control –que no es otro que el posterior y selectivo consagrado en la Constitución
Política de 1991– responde a la ontología principialística del examen de la gestión
fiscal bajo la tutela de la función administrativa en general y gestión fiscal en
particular.
7 Según el informe de gestión de la Contraloría General de la República para el bienio 2006 – 2007, el porcentaje de hallazgos fiscales a la contratación de las entidades sujetos de control por parte de esa entidad correspondió al 68% de la gestión fiscal. El 32% correspondió a otras actividades de las entidades relacionadas con manejo presupuestal y nómina. Para el año 2012, por ejemplo, de los 13.599 procesos de responsabilidad fiscal que se tramitan en las contralorías –incluyendo la Contraloría General de la República– por cuantía de 3.9 billones de pesos, 6475, es decir un 47,6%, se originan en hechos irregulares de la contratación.
9
En otras palabras, sí es eficaz y eficiente el ejercicio del control fiscal a la
contratación estatal en este país, tal como se desarrolló en su devenir histórico
como se plantea hoy en la actualidad.
10
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La elaboración de un trabajo jurídico sobre el control fiscal a la contratación
pública en nuestro país se entiende por cuanto éste instrumento se utiliza en
cuatro grandes áreas que agrupan el grueso de la inversión de recursos públicos
en Colombia –e incluso en otras naciones–: adquisición de bienes y servicios
(contratos de obra, suministro, consultorías etc.), construcción de infraestructura y
prestación de servicios a la comunidad (concesiones), manejo de recursos
(fiducias) y financiación (operaciones de crédito), que concentran parte importante
de los recursos públicos.
A manera de ejemplo, en el año 2002 el porcentaje de participación pública en la
contratación estatal era del 16.68%8, según lo certificado por el Departamento
Nacional de Planeación (DNP), mientras que para el año 2007, la adquisición de
bienes y servicios (para funcionamiento e inversión) representó cerca del 15% del
total de presupuesto de la Nación, o sea, alrededor de 18 billones de pesos9; las
concesiones viales, portuarias, aeroportuarias y de telecomunicaciones son
multimillonarias; el monto de las fiducias es incalculable y en cuanto a la deuda
pública total, a 31 de diciembre de 2006, alcanzó 197.1 billones de pesos10.
Para el bienio 2012-2013, el porcentaje de contratación estatal de las entidades,
en comparación con el presupuesto oficial de aquellas corresponde a un 26% –tan
solo de la contratación reportada– equivalente a 23.5 billones de pesos.11
Es decir, la contratación estatal en Colombia no es solo la condición ideal y
garantía de adecuado uso de los recursos públicos, sino que bajo la óptica de
instrumento de gestión de la Administración es un elemento fundamental para la
ejecución de la totalidad del presupuesto de inversión y de buena parte del 8 Documento CONPES 3186 de 2002.9 En Economía colombiana, revista de la Contraloría General de la República, edición 321, noviembre 2007, p. 5.10 Ibídem.11 Informe ejecutivo contratación 2012-2013. Metodología y resultados. Contraloría General de la República, p. 4, 2013.
11
funcionamiento de las entidades públicas. Además, es el principal vínculo que une
a los sectores productivos y a la Administración Pública.
Debemos previamente partir de un supuesto para hallar solución al problema
concreto de esta investigación: es cierto que hay un desarrollo propio y autónomo
del control fiscal a la contratación estatal en Colombia que, cómo se verá más
adelante, hunde sus bases en el ordenamiento jurídico incluso antes que en
Colombia entrara a regir un control fiscal posterior y selectivo.
Es cierto también que, como categoría propia dentro de la actividad de las
contralorías y de la Auditoría General de la República, ha mutado desde un simple
control o evaluación numérica a un control de gestión y de resultados, pero se
plantea el problema sí este desarrollo permite un examen de los principios de la
contratación estatal a la luz de los fundamentos axiológicos de la función
administrativa o aún más, si se espera una evolución ulterior al concepto de
evaluación de la contratación del Estado como gestión pública, incluso como
política pública.
En otras palabras, sí el control fiscal a la contratación estatal en su metodología y
aplicación, realmente ha roto el esquema de control de legalidad y evaluación
numérica que era propio del control previo.
La justificación del proyecto de investigación que se propone radica en que, como
se dijo, la contratación estatal es una modalidad de la gestión pública, como lo ha
señalado la Corte Constitucional12 y, más concretamente, una herramienta o
instrumento de la gestión fiscal13, a través de la cual se cumplen muchos de los
12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-449 de 1992, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, y C-088 de 2000, M.P. FABIO MORÓN DÍAZ.13 Para URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, la gestión fiscal es una especie del género gestión pública, que alude a la administración del patrimonio público, mediante la actividad jurídica reglada prevista para ello. Aquí es necesario aclarar que la gestión fiscal, entonces, es una gestión pública pasiva, por cuanto antes que la ejecución, administración y manejo de los recursos públicos mira que dichas operaciones de disposición se hayan realizado aplicando los principios de la gestión fiscal y de la función administrativa por parte de las entidades sujetas a control fiscal por las contralorías. Por ello es que la Constitución Política de Colombia señala taxativamente en el inciso cuarto del Artículo 267 que la Contraloría General de la República no tendrá
12
cometidos públicos. Por los datos reseñados en precedencia, y dentro del contexto
propuesto, es que con total acierto la doctrina ha señalado que la contratación
estatal adquiere una identidad integral unida al concepto de la gestión del Estado,
como medio para alcanzar sus fines14.
El problema así planteado, es viable no solo por su adecuación con la práctica,
evaluación y desarrollo del control fiscal a la contratación estatal en Colombia, sino
porque la temática se ha tocado solo tangencialmente en la de por sí ya escasa
literatura sobre el control y la responsabilidad fiscal en el país.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÒN
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.14 AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2002, p. 237.
13
GENERAL
En primera instancia, el presente trabajo pretende ofrecer una visión general y
sistemática de la institución del control fiscal a la contratación estatal en Colombia,
teniendo como marco de referencia el recorrido histórico – evolutivo, tanto de la
gestión contractual del Estado, como del control fiscal a este tipo de actividad
administrativa.
En desarrollo de este marco general, se encuentran insertos objetos específicos:
ESPECÍFICO
Como ya se dijo, la exposición de los antecedentes y el proceso histórico que
acompañó tanto al instituto de la contratación estatal en Colombia, como a su
instrumento de control.
Por otro lado, sin apartarnos, –como se señaló en el acápite introductorio de este
escrito–, del método histórico descriptivo de esta monografía, se analizará la
forma en que ha operado y opera la práctica del control fiscal a la contratación
estatal, con las delimitaciones que más adelante se expondrán.
El tercer objetivo específico apunta al planteamiento de interrogantes y propuestas
sobre las reformas que se hacen necesarias al control fiscal a la contratación en
particular y tangencialmente al otro macro proceso relacionado con aquel, que es
el proceso de responsabilidad fiscal.
HIPÓTESIS
14
La hipótesis del presente trabajo se presenta a través del planteamiento relativo a
sí el control fiscal a la contratación estatal, en su metodología y aplicación,
realmente ha roto el esquema de control de legalidad y evaluación numérica que
era propio del control previo o no ha sido más que una continuación matizada de
aquel.
Vale decir, sí los instrumentos con que cuenta actualmente el control fiscal han
realmente roto el paradigma de aquel limitado al control numérico y de legalidad y
han permitido o permiten examinar el contrato estatal a la luz de un examen
principialístico o de política pública.
DELIMITACIÓN
15
No se pretende sistematizar en profundidad la manera en la que opera el control
fiscal a la contratación estatal en una monografía, más sí abordar de una manera
crítica y asertiva la eficacia de este tipo de control bajo la premisa que su
aplicación práctica –representada en los reglamentos y disposiciones expedidas
para el efecto– se acompase o no con la ontología de un control fiscal posterior y
selectivo.
Como referentes, y con el fin de abordar la problemática del control fiscal a la
contratación estatal en Colombia, debemos partir necesariamente de la tipología y
usuales actos irregulares y/o de corrupción que indica la práctica de este tipo de
control a los órganos cuya vigilancia corresponde a la Contraloría General de la
República.
La información que se utilizó para los fines de indicar cuáles son las prácticas
determinantes de hallazgos con incidencia fiscal en ejercicio del control fiscal a la
contratación de la Administración Pública corresponde, en primer lugar, a
documentos producto del mecanismo de participación ciudadana aplicado
específicamente a la contratación estatal, vale decir, las agencias ciudadanas para
la lucha contra la corrupción de la Contraloría General de la República.
Por otro lado, la Contraloría General de la República, ha expedido documentos en
los que se han planteado observaciones o presentado propuestas para la
modificación del Estatuto Contractual que involucran alternativas para el
mejoramiento del control fiscal a la contratación con recursos públicos.15
También se tuvo en cuenta artículos y trabajos de investigación a nivel de
especialización, maestría y doctorado de diferentes medios de divulgación
15 Es de mencionar el estudio El estatuto contractual y el control fiscal, documento en el que la Contraloría General de la República presentó las conclusiones de su estudio al fallido proyecto de reforma a la contratación pública en ese entonces contenido en el Proyecto de Ley No. 261 de 2003 de la Cámara de Representantes.
16
universitarios, no obstante que el estado del arte respecto del tema específico de
esta monografía no es nada abundante.16
Los manuales de buenas prácticas para la contratación estatal, expedidos por la
Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el
Departamento Nacional de Planeación, diagnostican los eventos más frecuentes
de ocurrencia de hallazgos disciplinarios, fiscales y penales en la contratación
pública y su importancia a nivel teórico radica en que fomentan una praxis de
resultados fundamentada en los principios de la contratación pública.17
También se tuvo en cuenta una serie de documentos técnicos representados,
entre otros, en los informes bianuales de gestión de la Contraloría General de la
República, en donde se discrimina el porcentaje de hallazgos con incidencia fiscal
en todas las actividades de la Administración Pública y, para el caso que nos
ocupa, en la contratación estatal referida a los sujetos de control y vigilancia de la
Contraloría General de la República, los informes financieros del citado órgano de
control en donde se señalan los porcentajes de participación de la contratación
pública en el presupuesto nacional y la revista “Economía colombiana”, en donde
se analiza de manera coyuntural y estructural aspectos puntuales de la práctica de
la contratación estatal en Colombia.
Componente medular del presente escrito es la descripción y análisis de los
antecedentes del ejercicio del control fiscal a la contratación estatal en Colombia,
es decir, el tránsito del control previo y perceptivo al actual control posterior y
selectivo.
16 Cítese a manera de ejemplo el artículo “La nueva gestión pública contractual: del contrato de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestión pública de Ley 1150 de 2007” de OSCAR MÁRQUEZ BUITRAGO Cfr. Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, edición julio – diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.17 Cítese el “Manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública”, documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Proyecto de Contratación Pública BIRF – DNP.
17
Para el efecto, fueron referentes los manuales de normas y procedimientos e
instructivos para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal expedidos
por la Contraloría General de la República18, así como las diferentes versiones de
la “Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – AUDITE” –hoy
simplemente “Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República”.
Aquellas regulaban y regulan, de acuerdo a las normas de auditorías modernas y
aceptadas por los diversos órganos de control fiscal internacional, el
procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal. Es la
metodología que actualmente rige el proceso auditor micro al interior de la
Contraloría General de la República.
Aun cuando no es objeto central de la presente monografía el estudio y análisis de
situaciones jurídicas concretas en el control fiscal a la contratación estatal, a nivel
de referencia se abordan ciertas situaciones19, a fin de contextualizar los
problemas planteados, en los que se tuvo como insumo, en primer lugar, los
conceptos jurídicos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República, los cuales constituyen doctrina unificadora tanto en el control fiscal
micro como en el proceso de responsabilidad fiscal, así como algunos datos o
estadísticas producto del ejercicio auditor.
El presente es un proyecto de investigación jurídica circunscrita al estudio del
control fiscal a la contratación estatal. El método de investigación es
esencialmente jurídico descriptivo – histórico – analítico, por cuanto hará un
seguimiento de esa clase de control en su trayecto histórico tanto a nivel práctico,
18 Cítese el Manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratación administrativa, expedido por la Escuela de Capacitación de la Contraloría General de la República en 1986 y el Instructivo para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal, directiva expedida por el contralor general de la República CARLOS OSSA ESCOBAR, dirigido a los niveles superiores del sector central y seccional de la Contraloría General de la República y los entes territoriales de control antes de la reforma del año 2000.19 Determinación de sobrecostos en el contrato estatal y en el contrato de obra en particular, responsabilidad fiscal en los contratos de concesión y en los contratos por administración delegada, el pago de contribuciones especiales en los contratos estatales, la incidencia fiscal de los mayores valores pagados por el contratista, el problema de la ecuación económica del contrato estatal y la posible configuración de detrimentos patrimoniales etc.
18
doctrina y jurisprudencial; recopilará y sistematizará los aspectos esenciales del
control fiscal a la contratación y propondrá y aportará nuevas soluciones para la
optimización de la vigilancia fiscal por parte de los órganos involucrados en ella.
Los instrumentos utilizados para la recolección de la información fueron: (i)
Fuentes primarias como estadísticas y porcentajes que se recopilaron
directamente a las dependencias que ejecutan la vigilancia de la gestión fiscal a la
contratación pública; (ii) fuentes secundarias constituidas en la doctrina sobre
control fiscal elaborada por tratadistas y jurisconsultos, la doctrina elaborada por la
Contraloría General de la República representada en los fallos con
responsabilidad fiscal, conceptos de la oficina jurídica, memorandos, instructivos,
reglamentos, directrices etc., también, la jurisprudencia emitida sobre el particular
por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Fundamentalmente el análisis de los datos corresponderá a un análisis de
contenido y análisis de relato.
19
CAPÍTULO PRIMERO
EL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Ya se explicó que el contrato de la Administración Pública trasciende del contenido
instrumental del Derecho Privado como simple acuerdo de voluntades, no
obstante a que aun en el año 1992, fecha en la que en el Congreso de la
República se discutía el proyecto de Ley del que surgiría la Ley 80 de 1993, cierto
sector de la academia estimaba que en nada cambia la naturaleza de un acuerdo
de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo sea una entidad
pública.20
Paralelamente a la mutación de un nuevo axioma de control fiscal, el contrato
estatal ha venido informándose a su vez de una serie de principios orientados a la
satisfacción de intereses generales, aunado al hecho que su evolución ha sido
influenciada también por los modelos de Estado que ha asumido la sociedad
moderna.
Cabalmente, el contrato de la Administración Pública es un instrumento de gestión
pública; tiene carácter instrumental al cumplimiento de los fines del Estado, pero el
basamento para recurrir a la contratación con terceros se puede inferir del fin de
los estados de bienestar e intervencionista.
El Estado necesita valerse de diversos instrumentos para la consecución de los
fines perseguidos y la insuficiencia para el cumplimiento de tal fin, como
20 “A pesar de que durante largo tiempo no fueron muchos los contratos que precisó el Estado y aunque los estudiosos estimaron que en nada cambiaba un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo fuera una persona de derecho público y que por eso a los contratos estatales se les llamara “actos de gestión” o “de mero derecho privado”, opuestos a los “actos de gobierno”. “poder”, “imperio” o “mando”, lo cierto es que desde la iniciación de nuestra vida republicana la legislación se preocupó por regular la escogencia de contratistas y algunas cláusulas de los contratos estatales, pero sin pretender sustituir el ordenamiento general de los contratos, los códigos Civil y de Comercio, ni modificar lo relacionado con el nacimiento, perfeccionamiento, vida y muerte de los acuerdos de voluntad en aquellos estatutos contenido.” Proyecto de Ley No. 149 de 1992, citado en SOLANO SIERRA Jairo Enrique, Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993. Comentarios, legislación, doctrina, jurisprudencia, minutas y modelos . Ediciones Librería del profesional, primera edición, Bogotá, 1994, p. 6.
20
consecuencia de la desregularización de los mercados y la privatización de
servicios públicos, implicó la necesidad del tráfico jurídico con los particulares a
través del instrumento de la contratación estatal; sin embargo, esa fuga al Derecho
Privado implicó, por otro lado, la concurrencia de la necesidad de satisfacción de
intereses públicos con intereses de carácter privado, fenómeno sociológico que
implica necesariamente la presencia de fenómenos de corrupción en este tipo
particular de contratación.
Ahora, el instituto contractual público no ha sido ajeno –al igual que el Derecho
Administrativo en General– a las transformaciones producto de los diversos
modelos de Estado que han sido adoptados a lo largo de la anterior centuria.
21
GENERALIDADES
Es claro que el derecho administrativo ha estado ligado a los modelos de Estado,
los que a su vez se han establecido de acuerdo al desarrollo histórico de los
pueblos. Sin embargo, esa relación inescindible y necesaria no solo ha afectado el
marco jurídico de esta rama del derecho sino la existencia misma del derecho
administrativo y, de contera, de la contratación estatal.21
En términos generales, cuando hablamos del régimen legal de la contratación,
vale decir, el conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido,
se pueden establecer tres etapas:
a) La que corresponde a las normas expedidas dentro de la teoría del
liberalismo clásico, cuando no existía contratación pública y toda la
regulación en materia de relaciones entre el Estado y los particulares se
ventilaba desde el esquema del libro Cuarto del Código Civil Colombiano.
b) La de las normas expedidas dentro del periodo de intervencionismo del
Estado.
c) La de las actuales normas que regulan el tráfico jurídico de la contratación
entre los particulares y el Estado, expedidas dentro del Estado Social de
Derecho y el modelo de desarrollo económico neoliberal.
A continuación el presente trabajo desarrollará uno de sus objetivos medulares: el
recorrido histórico del control fiscal a la contratación estatal a partir del recorrido
histórico de esta última institución.
CONTROL FISCAL Y EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL21 FANDIÑO GALLO Jorge Eliecer, “Incidencia del estado regulador en los contratos estatales: especial referencia a la legislación colombiana”, en revista Justicia Juris, volumen 6, número 12, octubre de 2009, Universidad Autónoma del Caribe, p. 48.
22
LIBERALISMO CLÁSICO
El modelo de estado liberal clásico data de fines del Siglo XVIII y supone el tipo de
relación Estado y sociedad que emergió de las revoluciones burguesas y se
corresponde con la fase del capitalismo individualista de libre competencia. Este
modelo esencialmente plantea que el Estado se debe abstener de intervenir en el
mercado, manteniéndose tan solo como garante externo del orden social
establecido.
El liberalismo clásico solo admitía una intervención tangencial del Estado, limitada
a momentos coyunturales de crisis y desorden en lo financiero, y de manera
permanente en lo que tuviera que ver con los sectores defensa y funcionamiento
del aparato judicial, en la medida que ambos son instrumentos requeridos para el
establecimiento –o restablecimiento– del orden capitalista.
El mercado espontáneamente equilibra necesidades y demandas de la manera
más conveniente sin necesidad de intervención estatal, razón por la que es
paradójico que, no obstante, empezaran a surgir regulaciones positivas
relacionadas con el tráfico jurídico de Estado y particulares.
Como marco general de análisis de esta primera etapa de control fiscal a la
contratación con recursos públicos, es necesario referir que al momento en que
empezaron a expedirse normas que empezaban a regular la contratación pública,
había un antecedente de organismo de control fiscal pero orientado al juzgamiento
jurisdiccional.
Este antecedente corresponde a la Corte de Cuentas creada con la Ley 36 de
1898, la que existió prácticamente hasta 1923 con algunas variaciones de nombre,
y que examinaba las cuentas de todos los empleados que recaudaban o invertían
fondos públicos con funciones de carácter judicial. No llevaban cuentas de ningún
23
género, como quiera que su objeto se enmarcaba exclusivamente al juicio de
responsabilidad fiscal.
La primera reglamentación que se puede citar como norma referida al control de la
contratación efectuada por el Estado corresponde a la Ley 163 de 1896, creadora
de la denominada “Comisión Gubernamental”, ente público de naturaleza asesora
encargado de regular operaciones de crédito y todo tipo de contratos celebrados
por el Gobierno Nacional.
Esta comisión, contaba además con la particularidad de emitir declaraciones sobre
la conveniencia u oportunidad de la contratación ejecutada por los organismos que
en ese momento hacían parte del gobierno, e incluso sus pronunciamientos,
cuando excedían de cierta cuantía, contaban con un control de legalidad a cargo
del Consejo de Estado.
En 1905, fue expedida la Ley 4ª, que incluyó al contrato de obra celebrado por las
entidades estatales como objeto de la misma y, además, fue la primera norma que
introdujo dentro del ordenamiento jurídico la cláusula penal pecuniaria, norma que
al igual que hoy, desborda el principio de la libre autonomía de la voluntad privada
de las partes dentro del régimen de las obligaciones, para constituirse –por lo
menos en la teoría– como una prerrogativa estatal.
Se cita a continuación como tercera norma dentro de esta primera etapa de
evolución de contratación estatal la Ley 53 de 1909, norma que introduce otra
norma de interpretación y aplicación unilateral establecida como prerrogativa a
favor de la administración, y que está íntimamente vinculada en su aplicación con
la cláusula penal pecuniaria: la cláusula de caducidad administrativa.
En 1912, se expidió el Código Fiscal Nacional contenido en la Ley 110 de ese año
donde por primera vez se regló un proceso de selección denominado licitación
24
pública, que pretendió su aplicación específica al contrato de obra pública
celebrado por las entidades que hacían parte del gobierno nacional.
En el periodo comprendido entre 1921 y 1931 hay registro de dos normas
relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades
públicas: respectivamente las leyes 63 y 106.
Estas dos últimas normas simplemente fueron extensivas de las ya citadas, puesto
que ampliaron el campo de aplicación de las potestades excepcionales de la
caducidad y la cláusula penal pecuniaria, y el procedimiento de selección de la
licitación pública a otro tipo de contratos distintos al de obra pública:
principalmente suministro y prestación de servicios.
Dentro de la normatividad citada especial atención merece la Ley 42 de 1923,
norma que en sus 15 capítulos desarrollo lo relativo al denominado Departamento
de Contralorías, y que fue producto de las recomendaciones de la Misión
Kemmerer.
Estas recomendaciones fueron fruto del estudio respecto de fallas como la demora
de la Corte de Cuentas22 en revisar las cuentas, la diferencia entre la información
reportada por desembolsos entre el Ministerio de Hacienda y el Ministerio del
Tesoro de ese entonces, y la imposibilidad de determinar una responsabilidad por
una completa descentralización en las entidades.
Luego, en el nuevo esquema, fruto de las recomendaciones de la Misión, al tiempo
de la creación de la Contraloría General de la República, se atribuyeron a ésta
funciones de examinar las operaciones relacionadas con la gestión fiscal de las
entidades, prescribir los métodos contables, llevar las cuentas generales de la
22 Cfr. Supra, p.22.
25
Nación y examinar, glosar y fenecer la cuenta de todos los funcionarios.23 A ello se
agregó la responsabilidad del registro de la deuda y las estadísticas públicas.
En esta primera etapa, aun cuando se contemplaron normas excepcionales al
tráfico jurídico de los particulares, entendidos como prerrogativas a favor de la
administración, no existía aun regulación alguna en cuanto al cuestionamiento de
los contratos celebrados por la administración, y en ese entonces, la misma
Constitución de 1886 hacía remisión del cuestionamiento de los contratos que
celebraba el Estado a la Corte Suprema de Justicia.
CONTROL FISCAL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PERIODO LIBERAL CLÁSICO
En términos generales, no existía el contrato administrativo o estatal como un acto
jurídico especial, ni por su naturaleza ni por su finalidad o contenido ontológico,
sino que se entendía como un conjunto de convenciones que celebraba el Estado
con los particulares no diferenciables de aquellos celebrados por éstos últimos; no
había normas de derecho público a excepción de la inclusión de ciertas cláusulas
excepcionales al derecho común y tampoco existía una categoría de jueces
especializados para el cuestionamiento de los mismos.
En realidad, durante este periodo de vida republicano el control fiscal a la
contratación estatal, no obstante el número de normas que empezaban a regular
el tráfico jurídico entre particulares y el Estado citados en los párrafos que
anteceden –seis normas positivas–, solo se vio reflejado en la existencia un
órgano colegiado, Comisión Gubernamental, ya citado, que no obstante el hecho
de ser dependiente del ejecutivo conceptuaba sobre dos asuntos que hoy, bajo la
principialística del control fiscal hacen parte del control fiscal a la contratación
estatal: la conveniencia y la oportunidad de la contratación de los organismos
públicos que en ese momento hacían parte del gobierno central.
23 “Ochenta años de cambios en el Estado y en el control fiscal”, informe especial, en Revista Economía Colombiana, septiembre/octubre 2003, edición 298, Contraloría General de la República, Bogotá, p. 14.
26
No hay antecedentes o documentos que permitan verificar el contenido de dicha
norma, vale decir, si dicho examen era anterior o posterior a la ejecución del
contrato, pero es claro que esa forma primigenia de control fiscal se justificaba en
la medida que la misma naturaleza del Estado liberal clásico o gendarme, en la
práctica, solo consideraba como contrato estatal aquellos relacionados con la
ejecución de obras públicas, gestión de servicios públicos y suministro, éste último
vinculado estrechamente con la actividad militar.24
Esta conexión se explicaba en la medida que las tres tipologías de contrato antes
citadas se relacionaban con la gestión residual del Estado durante el modelo de
Estado gendarme, vale decir, seguridad, tributación y justicia, lo que a su vez
justificaba la existencia de dicha comisión como órgano asesor del Gobierno para
lo que tiene que ver con los citados contratos.
Especial mención refiere en esta etapa la contratación de obra pública, cuya
titularidad recaía casi que exclusivamente en el Estado y no obstante que el
aparato estatal promovía la libre presencia de los agentes del mercado sin su
intervención, en tratándose de esta tipología contractual, por el contrario, limitó su
intervención a través de un régimen jurídico especial que, por primera vez,
sometía el ejercicio de la contratación a normas de derecho público.25
Es paradójico que un procedimiento rígido, que buscaba limitar la intervención de
los particulares en este tipo de obras, sea –o pretenda ser hoy– el instrumento que
permite la concurrencia del sector privado en los procesos de contratación.
Específicamente este antecedente se materializa en la actualidad en el principio
de transparencia, en la medida que garantiza la imparcialidad, la igualdad de
oportunidades y la escogencia de los contratistas, aun en la contratación directa.
24 SANTAMARIA PASTOR J., Principios del derecho administrativo, tomo VII, Ed. Ceura, Madrid, 2000, p. 187. Citado por FANDIÑO GALLO Jorge Eliecer, Op.cit., p. 48.25 Ibídem.
27
A pesar de lo dicho, ya específicamente en lo que tiene que ver con el control
fiscal en esta etapa, como quiera que el modelo de Estado gendarme o liberal se
fundamentaba en la prevalencia de las libertades individuales y la autorregulación
del mercado, la contratación con recursos públicos no escapaba de esa égida y en
esa medida, a pesar de las regulaciones estatales, sí la puja entre oferentes y
demandantes determinaba siempre la oferta, la demanda y el precio final, esa
autonomía no era ajena al contrato público, por lo que en consecuencia se hacía
casi que innecesario un control externo, vale decir, un control fiscal.
No obstante lo anterior, es relevante citar algunas disposiciones normativas que
informaron el control fiscal y que si bien fueron producto de la Segunda Misión
Kemmerer26, en plena vigencia de un Estado gendarme, tuvieron una aplicación
útil en lo que tiene que ver con los procedimientos de control fiscal, incluso hasta
la reforma de la Ley 20 de 1975, norma que ya tiene que ver específica y
concretamente con el control de la gestión fiscal a la contratación de la
administración pública con los particulares.
Incluso, la disposición que a renglón seguido se cita, brevemente se encargó de
regular un procedimiento para el control fiscal de los, entonces, contratos
administrativos.
El Decreto 911 de 1932, fruto de largos debates y críticas fomentados por la
misión de Walter Kemmerer, en particular, constituyó reforma que por primera vez
estableció nítidamente que la Contraloría General de la República no tendría
funciones administrativas distintas a las de su propio funcionamiento y a la vez
consagró un conjunto de normas que se constituyeron en cambios fundamentales
en los procedimientos de control fiscal, o mejor aún, constituyeron el antecedente
26 Constituyó una reforma a nivel interno en la Contraloría General de la República, que entre varios aspectos fijó su naturaleza como órgano de contabilidad y control sin funciones administrativas. Otro aspecto fue la determinación de los procedimientos para el control de las apropiaciones presupuestales, de los ingresos y egresos y la rendición de cuentas. También se le dio una organización interna administrativa para racionalizar el trabajo acorde a sus facultades legales. Cfr. YOUNES MORENO Diego, Régimen del Control Fiscal, primera edición, Editorial TEMIS, Bogotá, p 55.
28
de los procedimientos de control fiscal de hoy en día, aun cuando estaban
orientados en específico al control previo:
Obligación para todas las oficinas recaudadoras residentes en lugares
donde funcionen bancos de consignar diariamente la totalidad de sus
recaudos por cualquier concepto, a la orden del Tesorero General de la
República.
Obligación para las oficinas pagadoras de efectuar sus erogaciones por
medio de cheques, que requieren para su validez la refrendación del
representante de la Contraloría, con vista de sus respectivos comprobantes.
Organización adecuada y uniforme para todas las revisorías y auditorías
fiscales, que les permite desempeñar con eficacia todas sus funciones de
fiscalización previa, y que facilita la supervigilancia de sus propias labores
desde las oficinas centrales de la Contraloría, a través de informes
mensuales minuciosamente detallados.
Respecto de la contratación administrativa o con recursos públicos, este decreto
presenta una serie de normas de suma importancia para los fines de la presente
monografía.
En el artículo 9º se fijaron una serie de requisitos indispensables, considerados
como previos en cualquier contrato u otra forma de compromiso que implique
erogación de fondos del Tesoro Nacional,
En primer lugar, la existencia en la ley de apropiación de cada año fiscal de partida
que autorice o a la cual pueda ser legalmente cargado el gasto proyectado y, en el
caso de contratos que afecten apropiaciones que deban cubrirse con fondos
provenientes de empréstitos, se requería además que estos se hayan contratado y
que los fondos provenientes de ellos estén disponibles.
29
Consecuencia de lo anterior, o concurrente con la autorización, ordenaba que el
saldo de la partida de la ley de apropiaciones o del producto del empréstito
contratado estuviera libre de todo compromiso por causa de contratos anteriores u
obligaciones, y sea además suficiente para atender por completo al contrato
propuesto o la obligación respectiva proyectada.
Finalmente –de capital importancia para lo que tiene que ver con el control fiscal–,
que el funcionario que haya de celebrarlo someta al Contralor General de la
República una copia del contrato o convenio proyectado para que aquel certifique
la partida que hubiere disponible en la respectiva vigencia fiscal.
El certificado debía acompañarse al contrato proyectado, del cual formaría parte
integrante, y la cantidad así afectada no estaría disponible en lo sucesivo para que
fuera invertida en otro fin, a menos que el Gobierno quedara libre de tal contrato o
compromiso.
Se puede deducir entonces que, sin desbordarnos del marco propio del contenido
del contrato estatal o administrativo dentro del modelo de Estado liberal, que
reducía el ámbito de la contratación con recursos públicos a aquellos acuerdos o
compromisos relacionados con obras públicas, gastos militares y tributación al
tenor de lo ya expuesto, esta época presenta una serie de particularidades en la
medida en que se involucra la gestión del contrato con la misma gestión del
control fiscal de aquel.
Por una parte, en lo que tiene que ver con la apropiación y disponibilidad de los
recursos necesarios para la suscripción y ejecución del contrato, al tiempo que era
un deber fundamental de la administración en su calidad de ejecutor del proyecto,
también era un requisito de ejecución que dependía de la autorización de la
Contraloría General de la República en la que concurrían de manera positiva la
calidad de controlador pero también gestor del gasto.
30
Tan cierto es entonces que la legalidad o ilegalidad o la ejecución previa de los
contratos administrativos en esa época tenía que enmarcarse no solo dentro del
cumplimiento objetivo de los requisitos citados arriba, sino de la verificación del
cumplimiento del mismo por parte del auditor de la Contraloría General de la
República, que el artículo 11 del citado contrato, ordenaba de manera perentoria
que todos los contratos celebrados con los requisitos previos establecidos el
decreto tendrían que ser registrados en el correspondiente departamento u oficina
de la Contraloría y que la celebración de los acuerdos que contraviniera los
requisitos previos, sería absolutamente nulo, y el funcionario que lo celebrara se
haría responsable de cualquier perjuicio.
En otras palabras, el control fiscal previo de aquel entonces determinaba la
nulidad absoluta del contrato y, se consagraba por causa de la inobservancia del
mismo una responsabilidad objetiva o presunta en contra del funcionario que
omitiera ese procedimiento.
INTERVENCIONISMO DEL ESTADO
No se puede deslindar esta aproximación de la contratación estatal a la luz de la
etapa del intervencionismo de Estado de bienestar o paternalista de la teoría
francesa del servicio público.27
Durante la segunda y tercera década del Siglo XX fue claro que el Estado liberal
no era ajeno a las crisis propias de las fluctuaciones del mercado y la economía y
este punto de quiebre condujo a una reorientación del papel del Estado, en la
medida que ya no solo habían necesidades básicas insatisfechas de grupos
27 Esta teoría, desarrollada por LEON DUGUIT en 1921, establece que la función del Estado es la organización, administración y gestión del funcionamiento de los servicios públicos, así como el objeto de estudio del derecho administrativo. En consecuencia, el Estado (persona) no obtiene su validez de la soberanía, sino de la función que le es inherente, la social. Con fundamento en esta concepción, el Estado soberano dejó de existir, lo que tuvo como resultado el surgimiento de un Estado soportado en la función social, que no es otra que prestar servicios públicos cuyo fin es el bienestar social. Cfr. La teoría del servicio público y su aplicación real en materia de acueducto durante la década de los treinta, en revista Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, julio – diciembre 2011, p. 65 y ss.
31
excluidos y de la sociedad en general sino que se agregaron las demandas del
sector productivo y dominante, en parte producto de la falta de interés de los
inversionistas particulares por la baja rentabilidad que puede significar el ejercicio
de una función pública28 –dicho de otra forma, por el ánimo de lucro–, lo que
concluyó la necesidad de una regulación externa.
Se señala que este modelo de Estado ocasionó un incremento significativo de la
estructura estatal y la prestación de los servicios públicos en forma monopólica, lo
cual supuso la creciente necesidad de proveerse de una importante masa de
bienes y servicios destinados a su propio consumo: inicialmente se trataba de
bienes de índole física y de consumo regular, masivo y continuo y, posteriormente,
se vio en la necesidad de recabar colaboradores de orden personal para realizar
trabajos de carácter excepcional o esporádico que no justifican la dedicación o
nombramiento de servidores públicos.29
Significa lo anterior que en el tráfico jurídico entre el Estado y los particulares
empieza a adquirir especial connotación dos tipologías de contrato: el contrato de
suministro y el contrato de prestación de servicios.
Por otro lado, el Estado intervencionista demostró que los recursos públicos eran
insuficientes para atender las obras de infraestructura requeridas, razón por la cual
se acepta la vinculación de capitales privados en la construcción de grandes
obras, surgiendo así una nueva clase de contrato, diferente del contrato de obra,
en el que se le encomienda a un particular un trabajo público, a su riesgo y
ventura, resarciendo la inversión por medio de la explotación económica de la
construcción encargada una vez la obra fuera finalizada, denominado contrato de
concesión.30
28 FANDIÑO GALLO Jorge Eliecer, ibídem, p. 49.29 Ibídem.30 Ibídem.
32
Nótese entonces que la dinámica propia de este tipo de Estado requería ampliar
su espectro de participación, a tal punto que consciente de la limitación de la
administración pública en abarcar en su totalidad ámbitos como la infraestructura o
el suministro de bienes y servicios, permite que los particulares concurran al
proceso de contratación pero bajo la égida de la sujeción al principio de legalidad
y, sobre todo, a la orientación de su actividad en la mejora de las condiciones de
vida de los ciudadanos.
La búsqueda de una mayor participación del Estado en la economía implicó la
creación de departamentos administrativos y establecimientos públicos con el
ánimo de sustraer de la esfera política de los ministerios la gestión de los servicios
públicos31, sentándose los cimientos de la descentralización administrativa
desarrollada posteriormente por la Constitución Política de 1991. Esto significó en
la práctica que por medio del instrumento de la contratación el Estado por primera
vez entró al tráfico jurídico propio de los particulares.
En lo que tiene que ver con el recorrido histórico y normativo de la contratación
estatal, se incorporaron disposiciones en un cuerpo normativo o código: la Ley 167
de 1941 o Código Contencioso Administrativo, que tuvo vigencia hasta el año de
1984, cuando se expidió el Decreto 01 de ese año.
Dentro de la normativa citada, es de resaltar el artículo 254 que por primera vez
impone o atribuye, con carácter obligatorio y no facultativo, la inclusión de las
cláusula de caducidad en determinados contratos estatales, citados
específicamente en dicha norma: contrato de obra pública, contrato de prestación
de servicios, contrato de suministro y contratos de operaciones de crédito público
y empréstitos.
31 FANDIÑO GALLO Jorge Eliecer, ibídem, p. 49
33
Tres decretos –uno de ellos con carácter legislativo– pueden citarse también de
manera muy general como referentes de la etapa intervencionista en la
contratación estatal de las entidades públicas.
En primer lugar, el Decreto 351 de 1955 consagró un primer Estatuto Nacional de
Compras, que pretendió reglamentar lo relacionado con las adquisiciones de las
entidades del Presupuesto General de la Nación, clasificando la cuantía de las
mismas y fijando un procedimiento de acuerdo a ésta última, al establecer los
denominados comités de compras y, en términos generales, al ocuparse en
particular de las operaciones de las entidades estatales relacionadas con el
contrato de suministro de bienes.
A su vez, el Decreto 1050 de 1955 se constituyó en un auténtico estatuto de
empréstito o de operaciones de crédito al ocuparse, en primer lugar, de definir y
dar alcance a las operaciones de crédito público interno, señalar un reglamento
que incluyó las distintas fases de este tipo de operaciones y para la obtención de
los recursos de crédito público interno, con independencia que estos
procedimientos fueran adelantados ante la banca nacional o el Banco Mundial.
En el año 1960 se expidió el Decreto Legislativo 550, que por primera vez se
ocupa del tema de los contratos interadministrativos en el ordenamiento jurídico
colombiano. No obstante, es de resaltar que el citado decreto estableció que este
tipo de operaciones contractuales celebradas por entidades estatales se regulaban
dentro del esquema de contratación privado regulado por el Código Civil, Libro
Cuarto, a pesar que las controversias originados en aquellos debían ser ventiladas
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo el interés público
de este tipo especial de actuación entre entidades estatales.
La competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria de las controversias
derivadas de la celebración y ejecución de contratos administrativos se extendió
hasta el año 1964, en el que bajo la vigencia del Decreto Ley 528 se fijó el primer
34
marco de competencias especializado para el conocimiento en el cuestionamiento
de aquellos.
Se señala que esta atribución fue resultado de la presión ejercida por el Consejo
de Estado para el conocimiento de los asuntos relativos a la contratación de las
entidades estatales y, en tal virtud, el citado decreto atribuye por vez primera la
competencia para el juzgamiento de las controversias derivadas de los contratos
administrativos en sus distintas manifestaciones, ya no solo limitada a la legalidad
sino desde el punto de vista de la declaración de la existencia de perjuicios
derivados de aquellos.
Capital importancia tuvo durante la primera parte de la década de los sesenta el
contrato de obra pública y fruto de esa preocupación por la infraestructura en
Colombia, la Ley 4 de 1964 se ocupó específicamente de esa clase de contrato.
Dos normas reglamentarias de aquella, una ley de la república (Ley 36 de 1966) y
un decreto reglamentario (Decreto 518 de 1965) fueron denominadas y como tales
constituyeron un estatuto de obras públicas.
El así denominado estatuto, definió la naturaleza del contrato de obra pública,
configuró sus elementos, estableció una clasificación según el objeto, hizo
referencia específica por primera vez a la planeación de la contratación al disponer
de manera paralela a la contratación de la obra pública, la celebración de otros
contratos concomitantes a aquella, necesarios para la elaboración de estudios de
pre factibilidad, factibilidad, elaboración de diseños, planos y coordinación o
interventoría.
Ya en la década de los años setenta, el Congreso de la República expide la Ley
28 de 1974, ley de autorizaciones –en su momento bastante cuestionada– que
otorgó facultades al Gobierno Nacional por el término de un año para expedir por
primera vez un estatuto integrado en materia de contratación que codificara en un
solo texto todas las normas vigentes desde el año 1905.
35
En cumplimiento de la mencionada autorización, se expidió el Decreto 150 de
1976, que se ocupó en específico de las ritualidades y procedimientos para la
celebración de los contratos estatales. En tal virtud, reglamentó el concurso de
méritos como modalidad de selección específica para la contratación de servicios
o trabajos especializados.
Se ocupó del registro de proponentes como requisito de habilitación para la
celebración de contratos estatales y, en general, fue la primera normativa que
integró las normas de contratación estatal dentro de un cuerpo normativo único.
Tuvo vigencia por siete años, hasta la expedición de la Ley 19 de 1982.
Esta última ley, elevó a la categoría de principios las facultades de la
administración pública de interpretación, modificación y terminación unilateral,
figuras que hoy –con total acierto– corresponden a las cláusulas excepcionales al
derecho común, antes que principios que informan la gestión contractual32.
Por otro lado, a nivel conceptual, distinguió por primera vez los contratos que
celebran las entidades públicas: por un lado los contratos administrativos puros y
simples y los contratos privados en los que se haya fijado la cláusula de
caducidad.
Como características especiales de este Decreto, se señaló al contrato de
consultoría como derivado o surgido del contrato de obras públicas, amplió la
nomenclatura de contratos administrativos a doce (12), estableció por primera vez
procedimientos en materia de contratación específicamente aplicables a las
Fuerzas Armadas, entidades territoriales, superintendencias y, normas relativas a
la protección a la industria y al trabajo nacional.
32 Citar acá lo que corresponde a la categoría de principios
36
A propósito del tema del control fiscal a la contratación estatal propio de este
trabajo, es procedente citar que en ese mismo año, el Congreso de la República
atribuyó a la Contraloría General de la República la facultad de regular todo lo
concerniente a la constitución y aprobación de las garantías de los contratos que
celebraba el Estado.
Así, el contrato estatal, a diferencia de la etapa anterior, fue considerado ya no
solamente como una simple convención entre particulares y el Estado –quien
actuaba como otro particular más, salvo la inclusión de prerrogativas a su favor no
obligatorias– sino que dentro del mundo del Derecho entraba ya a hacer parte de
las actuaciones de la administración, –como el acto, el hecho o la operación
administrativa– y, por supuesto, empezó a revestirse de una connotación y un
interés público que lo aleja del simple tráfico jurídico propio de la actividad de los
particulares.
Esa naturaleza de la contratación estatal sigue vigente hoy en día, no obstante el
hecho que debido al crecimiento de la administración pública por la fuerte
intervención del aparato estatal en el campo económico y social, se empezó a
exceder el recurso presupuestal, situación colocó al Estado de bienestar en una
situación de crisis que a su vez planteó la conveniencia de reconsiderar su papel.
Se propuso revertir el modelo hasta entonces vigente, que desplazaba a los
particulares de la prestación de los servicios públicos para ser prestados
directamente por el Estado o sus entes descentralizados33 para que aquellos
tuvieran bajo su responsabilidad la gestión del servicio o actividad pública.
CONTROL FISCAL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO INTERVENCIONISTA
33 FANDIÑO GALLO Jorge Eliecer, op.cit, p. 50.
37
Dentro de la doctrina del control fiscal, hay consenso que la Ley 20 de 1975
constituyó un auténtico paradigma dentro de los procedimientos de control del
máximo órgano de fiscalización en la medida que introdujo, por un lado, una
sectorización de la administración pública con respecto al gobierno central y los
establecimientos públicos en donde se señaló una fiscalización en etapas
subsecuentes de control previo, perceptivo y posterior y, por otro lado, en lo que
hace a las empresas industriales y comerciales del Estado, creo un sistema
especial de responsabilidad, basado en el giro especial de sus negocios y
auditoría financiera, para efectos de control y fiscalización.34
Una lectura atenta de esta disposición puede llevar a concluir que el ejercicio del
control fiscal posterior no es exclusivamente atribuible a la Constitución Política de
1991 en la medida que, no obstante limitada exclusivamente a las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con
participación estatal superior al 50% o más del capital social35, dicho control
expresamente debía ejercerse mediante una revisión posterior, aun cuando,
obviamente dentro del marco del inmenso activismo estatal del modelo de Estado
benefactor, no se pretendía abolir el control fiscal previo e incluso, se pretendía
eliminar la revisión posterior de forma progresiva en los citados niveles de la
administración.36
Específicamente en lo relacionado con la contratación administrativa, no obstante
las modificaciones que informaban al control fiscal, la nueva reglamentación no
trajo consigo variaciones en el binomio control fiscal – coadministración de antaño.
34 GOMEZ LEE, Iván Darío, Control fiscal y seguridad jurídica gubernamental. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2009, p. 3535 Si la participación del sector público en la formación de su capital es de 50% o más del capital social, las sociedades de economía mixta quedarían sometidas al mismo régimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado, pero sí el porcentaje era menor al 50%, éste sería ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas de listas enviadas por el Contralor General de la República. GOMEZ LEE, Iván Darío, ibídem, p. 35.36 Incluso, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 20 de la Ley 20 de 1975 permitió que, excepcionalmente, las juntas directivas de aquellas sociedades solicitaran a la Contraloría General de la República la aplicación de la modalidad de control previo o permitía que el órgano de control fiscal, de oficio, atendiendo los resultados de la evaluación posterior, impusiera dentro del ejercicio del control fiscal la evaluación previa.
38
Así, el artículo 9º de la Ley 20 de 1975 expresó que el Contralor no autorizaría
pagos por contratos administrativos si la entidad contratante no remitía copia
auténtica del Diario Oficial o un periódico de amplia circulación emitido en el lugar
en donde se fuera a ejecutar el contrato, en que aparezca publicado el extracto
que para cada caso vise el auditor o revisor fiscal correspondiente. Nótese, en
este último caso, el revisor fiscal correspondería a las sociedades de economía
mixta.
Por otro lado, el Decreto 950 de 1976, reglamentario de Ley 20 de 1975, continuó
con la política de fiscalización – autorización – control de legalidad en el control
fiscal a la contratación administrativa anterior a la regulación de la nueva ley, como
se pasa a explicar.
El mencionado decreto consagró causales de restricción para la celebración de
contratos con el Estado, los cuales se encontraban limitados por un conjunto de
inhabilidades e incompatibilidades, al igual que hoy.
Pero, igualmente, la contravención a las prohibiciones establecidas en los artículos
2 a 10 del decreto traía como consecuencia no solo que el representante legal de
la respectiva entidad tuviera como obligación dar por terminado el contrato y
proceder a su liquidación en el estado que se encontrara, sin lugar al
reconocimiento o pago de indemnización alguna, sino que la Contraloría General
de la República se abstendría de autorizar cualquier giro o pago para el contrato
terminado, salvo de lo que resultare de su liquidación, según las voces del artículo
11.
En idéntico sentido, el artículo 44, relativo a la prohibición de fraccionamiento en
los contratos administrativos, estableció un requisito de habilitación y una
condición de abstención, ambos a cargo de la Contraloría General de la
República.
39
El primero, relacionado con las aprobaciones y registros que realizaran los jefes
delegados del presupuesto de las entidades, las cuales tenían que ser
comunicadas a la Contraloría General de la República. Aun cuando esta
comunicación reemplazaba el certificado de reserva también expedido por el
órgano de control37 conforme a la legislación anterior, seguía siendo un requisito
de ejecución del contrato celebrado.
En segundo lugar, expresamente la norma ordenó que la Contraloría General de la
República se abstuviera de autorizar los pagos que se ordenen con violación de lo
dispuesto en el citado artículo, vale decir, aquellos que hubieren sido objeto de
fraccionamiento.
La capacidad de regulación por parte de la Contraloría General de la República
sobre los entonces contratos administrativos, como se indicó en precedencia38, se
extendía incluso a la reglamentación sobre la constitución de garantías a cargo de
las entidades contratantes.
Así, no obstante que el Decreto 150 de 1976 permitía a las entidades contratantes
determinar la cuantía y el término de las garantías a exigir en la ejecución del
contrato, el procedimiento se encontraba sujeto a la reglamentación de la
Contraloría General de la República, en los términos de los artículos 57 y 58 de
dicha disposición.
Incluso, dicho control y sujeción a la reglamentación que para tal efecto expidiera
la Contraloría General de la República en lo que tiene que ver la cuantía y término
de las garantías, se extendía también a las pólizas matrices, que debían ser
aprobadas por el organismo de control.
37 Supra, p. 31.38 Supra, p. 38.
40
El Decreto 150 de 1976, en su artículo 82, consagró una disposición que no
encuentra marco jurídico en la Ley 80 de 1993 ni en la posterior Ley 1150 de
2007, cuyo alcance ha sido definido por el Consejo de Estado y que también
involucra a la Contraloría General de la República en el ejercicio del control fiscal,
razón por la cual se hace necesaria su reseña en la medida que envuelve
específicamente a una modalidad del contrato de obra: el contrato por
administración delegada.
El artículo 82 reguló lo relacionado con el denominado suministro de fondos por la
entidad contratante, en el que de acuerdo con el presupuesto y las condiciones
que se establecieran en el contrato, la entidad contratante se encontraba en la
obligación de suministrar al contratista los fondos necesarios para el cumplimiento
de sus obligaciones.
Señaló la norma que dichos fondos serían manejados por el administrador
delegado bajo su propia responsabilidad y de ellos rendiría cuenta a la entidad
respectiva y a la Contraloría General de la República.
Pues bien, para entender el alcance de la Contraloría General de la República
para el control fiscal de los contratos por administración delegada que suscribieran
las entidades públicas, es necesario citar previamente la jurisprudencia del
Consejo de Estado contenida en la sentencia hito de 16 de septiembre de 2010
dentro del expediente 16605, en el que la corporación se pronunció ampliamente
sobre la naturaleza del denominado contrato de obra por administración
delegada39.
Entendió la corporación que a través de ese tipo de contratos se adquieren los
servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale
o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato,
en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 16.605, consejera ponente CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ
41
administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen
resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato
toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como
los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo
rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.
En términos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el
contratante debe determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al
contratista todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones, como fondos
económicos, o, si se pactaron, bienes muebles e inmuebles; y remunerar al
administrador en la forma y periodos convenidos.
Nótese entonces como, en vigencia de la legislación anterior –nos referimos tanto
al Decreto Ley 150 de 1976 como al Decreto Ley 222 de 1983–, el control fiscal de
la Contraloría General de la República trascendía las relaciones establecidas entre
la entidad –propietaria de la obra– y el constructor, en lo que concierne a la
administración de los fondos que deben de invertirse en la ejecución de dicha
obra.
En otras palabras, el control fiscal en esa época fue más allá de las normas que el
Código Civil Colombiano regula respecto del contrato de mandato e incluso
respecto de las obligaciones o responsabilidades correlativas de las partes, en la
medida en que se desnaturalizó uno de los elementos determinantes del contrato
de obra por administración delegada: el constructor no solo respondía como
delegatario de la entidad pública propietaria de la obra, sino también ante la
Contraloría General de la República.
ESTADO REGULADOR O NEOLIBERAL
Este periodo se encuentra determinado por la concurrencia necesaria de dos
fenómenos.
42
En primer lugar, en algún momento de fines de la década de los setenta y
comienzos de los ochenta, era claro para la gestión pública que tanto el activismo
propio del Estado de Bienestar y la creciente demanda de servicios públicos por
los administrados iba a generar un riesgo de sostenibilidad de recursos públicos
en virtud de un creciente endeudamiento –sobre todo externo–.
Por otro lado, como consecuencia de dicha coyuntura, en primera instancia las
democracias occidentales desarrolladas y posteriormente el Tercer Mundo, bajo la
influencia creciente de organismos como el Banco Mundial o el Fondo Monetario
Internacional, adoptaron un nuevo modelo de Estado que representó una
reducción de los medios personales, económicos y materiales disponibles en la
Administración Pública, un replanteamiento del número pero sobre todo de
características de las funciones y cometidos de la Administración y el
cuestionamiento básico de la dirección de la sociedad40, que trajo como
consecuencia el quebrantamiento del paradigma de la técnica administrativa
clásica en cabeza del Estado
Estamos hablando del Estado Regulador o Neoliberal que eufemísticamente
también se denomina Estado Social de Derecho a partir de la Constitución Política
de 1991.
Bajo el formalismo de Estado Democrático de Derecho, este tipo de Estado tiene
por objetivo central y ordenador de su lógica, la construcción de un orden político,
económico, social y jurídico que permita, garantice y fomente -tanto en el sector
privado, como en el sector público-, la mayor ampliación posible de los bienes y
servicios mercantilizados, incluyendo la plena mercantilización de la fuerza de
trabajo para aumentar las posibilidades del capital privado de realizar las mayores
ganancias posibles que permite la libre competencia.
40 PAREJO ALFONSO L., Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant Lo Blanc, Valencia, España, 2007, p. 36.
43
Más que el Decreto Ley 222 de 1983, la consagración positiva que permitió la
implementación plena del libre mercado y los principios del modelo neoliberal a la
contratación pública en Colombia se vio reflejada en la Ley 80 de 1993.
Ésta constituyó un cambio de orientación radical dentro de la evolución de la
contratación pública, puesto que señaló sin reparos y con toda claridad una
posición civilista neoliberal, es decir, la actividad contractual de las entidades
públicas se enmarca en su ejecución a partir de la vigencia de dicha norma por un
principio orientador de la gestión contractual: la autonomía de la voluntad privada
de las partes, la definición del negocio jurídico por los sujetos que intervienen en
él.
En tal virtud, terminaba con la amplia facultad de reglamentación que contenía el
Decreto 222 de 1983, que señalaba taxativamente no solo el acto contractual que
debía suscribir cada entidad pública sino que dejaba al arbitrio de éstas la
reglamentación para su celebración y ejecución.
Importancia tiene a nivel doctrinal y axiológico la denominada categorización única
del contrato, o la unificación en una sola categoría del contrato celebrado por las
entidades estatales o por cualquier otra persona en la que se vean involucrados
recursos públicos. De ahí, la proscripción como categoría del hasta entonces
denominado contrato administrativo y la nueva denominación de este tipo de
acuerdos como contratos públicos, cambio de paradigma que es expreso en el
hecho que la modificación normativa implica una auténtica atipicidad contractual al
tiempo que una estricta limitación en los procedimientos de contratación.
Finalmente, se categorizan y desarrollan principios de la contratación, pero que
permiten una extensión de su aplicación a la luz de otros principios del derecho
civil y comercial, e incluso de los principios generales del Derecho como el
principio de la buena fe, el principio del no enriquecimiento sin causa, error común
o el abuso del derecho.
44
Desde un punto de vista formal, la contratación en esta última etapa citada
establece sus propias normas, su propio juez, su propia condición doctrinaria y
jurisprudencial, pero por sobre todo, refleja o pretende reflejar en la contratación
pública el cumplimiento de unos parámetros de optimización o bien relacionados
con el interés público, la función administrativa o la gestión fiscal, o bien con la
buena fe entre los contratantes.
Entonces, bajo este marco, la fiscalización de la actividad contractual tendría que
estar más orientada al estudio o bajo el enfoque de los principios que la informan y
al cumplimiento de políticas públicas de las entidades auditadas, lo que será
explicado en mayor detalle en el acápite de conclusiones de este estudio.
En este estadio, el presente trabajo abordará el estudio de los dos antecedentes
de control fiscal más próximos a la forma estatal que adoptó Colombia a partir de
la Constitución Política de 1991, vale decir, el control fiscal posterior y selectivo
consagrado tanto en el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993.
CONTROL FISCAL EN EL ESTADO REGULADOR O NEOLIBERAL: CAMBIO DE PARADIGMA
Para entender el panorama actual del control fiscal a la contratación pública en
Colombia, es necesario abordar el paradigma que significó en su momento el paso
del control fiscal previo y perceptivo de las contralorías a la gestión pública de la
administración, a aquel posterior y selectivo, consagrado por el constituyente de
1991, y que más que un cambio semántico realmente significó una auténtica
orientación axiológica de este tipo de control al manejo de los recursos del erario y
específicamente para este ensayo, a la contratación de las entidades estatales.
Sin embargo, no obstante que la Carta Política de 1991 vinculó inescindiblemente
la inclusión de principios de la gestión fiscal y la función administrativa al control
45
de la gestión de los contratos públicos, el antecedente más próximo de la praxis
del control fiscal a este tipo de actividad administrativa y que posteriormente se
extendió a la totalidad de la gestión de las entidades públicas, se encuentra ocho
años antes de expedida la Constitución Política de 1991, época en que el marco
normativo de la contratación estatal consagraba ya un control posterior y selectivo
a esta modalidad de actividad administrativa, naciendo así una paradoja: por un
lado, la aplicación de un control fiscal muy semejante –no igual– al ahora aplicado
a la contratación pública por parte de las contralorías, pero que coexistía, en las
demás áreas constitutivas de control fiscal de las entidades vigiladas por los
órganos de fiscalización con un control previo y perceptivo.
No obstante, la literatura especializada en control fiscal no ha abordado con
profundidad el tema del tránsito que significó un control fiscal previo antes del año
198241, al control posterior y selectivo con ocasión de la vigencia del Decreto 222
de 1983, razón por la que el presente trabajo se encargará de describir esa etapa,
poco conocida y poco tratada dentro de la esfera del derecho del control fiscal en
Colombia.
Es de aclarar, sin embargo, que per se el control previo y perceptivo no es
reprochable sino en la medida en que su aplicación práctica permitió advertir
inconvenientes que desfiguraron su ontología que, en todo caso, es la misma del
control posterior y selectivo que actualmente nos rige: el desarrollo armónico de la
gestión contractual de las entidades y, por supuesto, el adecuado rendimiento de
los bienes del Estado.
DECRETO LEY 222 DE 1983
El Congreso de la República, por medio de la Ley 19 de 1982, facultó al presidente
de la República para que en el término de un año, contado a partir de la ley de
facultades, reformara el Régimen de Contratación Administrativa que venía
41 Fecha en la que como se explicará, el régimen de contratación administrativa adoptó un modelo de control fiscal posterior y selectivo, sólo aplicable a la actividad contractual del Estado.
46
rigiendo por medio del Decreto Extraordinario 150 de 1976. Terminados los
estudios correspondientes, la Presidencia de la República expidió el Decreto
Extraordinario 222 de 2 de febrero de 1983, por el cual se adoptó el nuevo
Estatuto de Contratación Administrativa.
El último artículo del entonces nuevo estatuto fijó la vigencia y alcance de la
disposición, al indicar que regiría a partir de la fecha de su expedición y derogaría
las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre la materia que le
fueran contrarias, en especial el Decreto 150 de 1976 –estatuto de contratación
anterior– y modificaría lo establecido en el artículo segundo del Decreto
Extraordinario 925 de 1976, es decir, en lo que hace relación al control previo
sobre la contratación estatal de las entidades42.
Pues bien, ocurrió que con anterioridad a la vigencia del Decreto Extraordinario
222 de 1983 o Régimen de la Contratación Administrativa, la Contraloría General
de la República, por medio de sus auditores y como ya se ha expuesto en los
capítulos que anteceden, participaba en la mayoría –por no decir todas– las
operaciones y pasos previos de la contratación.
Así, examinaba con antelación a la ejecución de los acuerdos contractuales que
celebraba la administración las transacciones, operaciones, los actos y los
documentos que los originaban o respaldaban con el fin de comprobar el
cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos
establecidos43, bajo la lupa de un profundo examen de legalidad.
El denominado control posterior que se estableció a partir del mes de febrero de
1983, en la contratación administrativa, se trataba de la comprobación de las
transacciones y operaciones ejecutadas en el ejercicio contractual por las
entidades sujetas a control por la Contraloría General de la República y de las
42 Decreto extraordinario 222 de 1983, artículo 301.43 DOMÍNGUEZ GIRALDO Gerardo, HIGUITA RIVERA Lina María, El nuevo control fiscal, Biblioteca Jurídica DIKE, tercera edición, Bogotá, 2002, p. 35.
47
respectivas cuentas y registros, fundamentalmente con el fin de establecer la
respectiva responsabilidad de los gestores contractuales, previa la actuación de la
administración44.
La Contraloría General de la República, así, ejercía antes de la expedición del
Decreto 222 de 1983 el control fiscal previo a la entonces denominada
contratación administrativa respecto de diez momentos específicos:
1. Elaboración de pliegos
2. Apertura de licitación por resolución motivada y cierre de urna
3. Cierre de la licitación
4. Estudio de las propuestas por comité técnico
5. Adjudicación de la licitación por resolución motivada
6. Firma del contrato
7. Perfeccionamiento del contrato e inicio de la ejecución contractual
8. Cuenta del contrato o expediente
9. Ejecución del contrato
10.Terminación del contrato
Pero, con la expedición del Decreto 222 de 1983, quedó modificado el
procedimiento anterior o sea que en adelante –en teoría– ya no se aplicaría el
control previo durante la etapa correspondiente al proceso de contratación45 sino el
control posterior, tal como así lo ordenó el artículo 298 del estatuto de contratación
administrativa en ese entonces vigente. No obstante la previsión anterior, para la
Contraloría General de la República era claro que una cosa era el proceso de
contratación y otra, bien distinta, la ejecución del contrato.
De esa manera, durante la etapa de ejecución, existió un control previo en la
refrendación de órdenes de pago presentadas por el contratista, en los términos 44 Ibídem.45 Es decir, según el compendio de Normas y Procedimientos de Control Fiscal en el Proceso de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, entre la elaboración de los pliegos y el perfeccionamiento del contrato e inicio de ejecución contractual.
48
del artículo 2º del Decreto 925 de 1976, pero de acuerdo a la ejecución misma del
respectivo contrato46.
Como se ve, no obstante la evolución legislativa que permitió la autogestión de la
contratación pública –o administrativa como se le denominaba en ese entonces–,
conforme al criterio de conveniencia y autonomía de cada entidad, la norma
permitió la subsistencia en la práctica, de un control previo con el mismo
fundamento de revisión numérico legal, en una etapa tan crítica como lo es la
ejecución del contrato y en un asunto tan delicado como lo es el del pago de la
prestación debida a cargo de la entidad contratante lo que, con toda razón, definió
al control previo como una auténtica coadministración y una barrera casi
infranqueable a la eficiencia de la gestión contractual, como bien lo definió el
excontralor de Bogotá OSCAR GONZÁLEZ ARANA en las IV Jornadas de
Contratación Estatal organizadas por la Universidad de los Andes:
“Ya se recordará cómo, ante eventos en los que se requería con
urgencia celebrar determinado contrato, el tiempo que tomaba el órgano
de control fiscal en otorgar su concepto encarecía los productos o
servicios y hacía menos eficiente y ágil la llamada, en ese entonces,
contratación administrativa. Sin embargo, ¿qué decir de las
consecuencias de este “aval” que los organismos de control otorgaban
cuando expresaban su concepto favorable o no expresaban sus
observaciones a aspectos del iter contractual que resultaban luego
controvertidos? No cabe duda que configurar supuestos de
responsabilidad fiscal era toda una hazaña, pero más difícil, cuando no
imposible, era resarcir el daño causado en caso de detrimento al
erario”47.
46 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, Normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratación administrativa, Contraloría General de la República, Escuela de Capacitación – División de Bienestar Social, Bogotá, 1986 47 GONZALEZ ARANA Oscar, “El papel del control fiscal en la contratación estatal. La Contraloría de Bogotá frente al proyecto de modificación a la Ley 80 de 1993”, en Contratación estatal. Aspectos Controversiales. Memorias IV jornadas de contratación estatal, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, primera edición, Bogotá, 2007, p. 87.
49
MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL EN VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983
Señalaba el artículo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983 que el ejercicio
fiscalizador se practicaría en forma autónoma e independiente dentro del proceso
de contratación para verificar que los procedimientos y operaciones
administrativos se ajustaran a los requisitos legales exigidos. Según la norma, esta
operación se aplicaría mediante el ejercicio de un control posterior por parte de la
Contraloría General de la República. La anterior consagración legal resultó ser un
auténtico sofisma.
Un artículo anterior –el 30 del citado decreto, numerales 5º y 6º– exigía la
presencia del auditor fiscal para participar conjuntamente con la parte
administrativa en determinadas actividades como son el cierre y sello de la urna
triclave destinada a la recepción de pliegos y la apertura de la misma48.
Por su parte, el artículo 47 del decreto en mención estableció que la Contraloría
General, a través de las respectivas auditorías, recibiría para efectos del control
posterior, por parte de la oficina de presupuesto de la entidad auditada, la
comunicación de haber efectuado el registro presupuestal correspondiente a cada
contrato.49
Si tenemos en cuenta que para ese entonces se encontraba vigente el Decreto
Extraordinario 294 de 1973, también llamado Ley Orgánica de Presupuesto
Nacional, y que dicha disposición ordenaba que las dependencias oficiales
elaborarían acuerdos cuatrimestrales de obligaciones, es decir, que con ellos se
formaran las previsiones necesarias para proyectar y ejecutar el respectivo
presupuesto en un periodo determinado, es claro que dichas proyecciones, en la
práctica, y en muchas ocasiones, no consultaban la pertinencia y oportunidad de
48 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 34.49 Ibídem.
50
una contratación, sino la obligación de la entidad de elaborar acuerdos mensuales
de gastos que posteriormente debían ser objeto de revisión por parte de la
Contraloría General de la República.
Queda claro entonces que en la ejecución de los contratos la Contraloría General
de la República siguió ejerciendo un control fiscal previo, justificado según el
manual de procedimientos para el control fiscal de la contratación administrativa
en ese entonces50, en que en dicha etapa y de acuerdo con las estipulaciones
contractuales, el contratista empieza a presentar para su pago la respectiva
cuenta de cobro, por concepto de anticipos, recibos parciales o totales de obra o
por cualquier otra circunstancia, las cuales necesariamente deben ser refrendadas
por la auditoría fiscal por cuanto se está produciendo un gasto con cargo a la
entidad auditada.
El proceso de auditoría al contrato estatal, entonces, partía del entendido que la
parte administrativa celebró un determinado contrato y que, con tal motivo, ésta
ordena a su dependencia u oficina de presupuesto que efectúe el correspondiente
registro presupuestal del contrato que para tal efecto le es enviado51. En virtud de
lo anterior, el jefe de presupuesto o el funcionario de la entidad que hiciera sus
veces procedía no solo a efectuar el registro correspondiente del contrato, sino
que al día siguiente tenía la obligación de enviar a la respectiva auditoría fiscal la
comunicación amplia y detallada de la operación, junto con copia autenticada del
contrato suscrito.52
Ya dentro del proceso de auditoría interna, se llevaba a cabo el paso denominado
examen de la comunicación, la cual seguía los lineamientos de la Resolución
Orgánica No. 9999 de 1983.53
50 Ibídem, p. 35.51 Ibídem, p. 38.52 Ibídem.53 Este acto administrativo expedido por el Contralor General de la República reglamentó el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República para ser aplicado al proceso de contratación administrativa, el cual se originó y fundamentó en el artículo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983.
51
En tal virtud, el auditor designado por el Contralor General de la República debía
dirigirse a los libros auxiliares de control que para el efecto estaba en la obligación
de ser llevados por cada oficina de presupuesto de las entidades, con el fin de
verificar y constatar que el registro presupuestal se hizo correctamente, esto es,
que el presupuesto de la entidad se encontraba legalmente aprobado y apropiado
con su destinación específica, que existía acuerdo de obligaciones y que
fundamentalmente estuviere aprobado y asentado en el libro de presupuesto el
respectivo Acuerdo Mensual de Gastos, del que se pretende efectuar el gasto
correspondiente54.
Sí la auditoría tenía observaciones que hacer sobre el particular, disponía de dos
días hábiles para así hacerlo saber al jefe de la oficina de presupuesto de la
entidad55. Las observaciones debían limitarse a las razones por las que se
consideraba que la imputación presupuestal del contrato no estuvo sujeta a la ley.
Puede observarse sin mucha dificultad que la facultad de la Contraloría para
formular observaciones respecto de la legalidad de la imputación presupuestal, se
convertía en una auténtica autorización por parte del órgano de control para la
puesta en marcha del objeto contractual, hasta el punto que la misma disposición
señala un plazo para la formulación de dichas observaciones.
Por supuesto, así se insistiera denominar este esquema de control como posterior,
la realidad es que era previo y determinaba el futuro del proceso contractual, a
diferencia de lo que ocurre hoy en día en que el control fiscal sobre la contratación
empieza a ejercerse por las contralorías una vez culminados todos los trámites de
legalización de los contratos. Igualmente, podría tratarse de una contratación
antieconómica, ineficaz, ineficiente o que no se ajustara al cumplimiento de los
fines estatales, pero siempre y cuando la imputación presupuestal estuviera
ajustada a la ley, ello bastaba.54 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 38.55 Artículo 4º, Resolución Orgánica No. 10.000 de 1983. Reglamentó la vigilancia fiscal del presupuesto. Se encuentra estrechamente relacionada con la Resolución No. 9.999 de ese mismo año y con el Decreto 222 de 1983, porque reglamenta el control fiscal al registro presupuestal.
52
En el sistema de control anterior la Constitución Política de 1991 y al Estatuto de
Contratación de la Administración Pública vigente, a cargo de la Contraloría
General de la República existía la figura de la cuenta del contrato, entendida ésta
como el conjunto de documentos que la componen, tales como el pliego de
condiciones, estudios de propuestas, resoluciones de apertura de las licitaciones,
resoluciones de adjudicación, registro presupuestal, providencias del Consejo de
Estado56 si a ello hubiera lugar, autorizaciones de la entonces Secretaría de
Administración de la Presidencia de la República, publicación de diarios en donde
apareciere el correspondiente aviso de la licitación, acta de apertura y de cierre de
la urna, garantías, contrato original o copia debidamente autenticada, relación de
las propuestas y en general, todos aquellos anexos documentales que se hayan
producido dentro del proceso de contratación administrativa y que permitieran al
auditor fiscal la revisión57.
La denominada cuenta se recibía y se radicaba en un libro de control sólo para
contratos y, a su vez, la auditoría fiscal disponía de quince días hábiles para su
correspondiente examen58. También estableció la norma la obligación de abrir un
libro radicador de control para el registro de las cuentas de los contratos que se
fueran recibiendo, con el fin de realizar un seguimiento respecto de los términos
del trámite, hasta llegar al resultado final de su examen el cual concluiría con la
providencia que sobre el particular el organismo de control deba dictar59.
56 Dentro de las trabas formalistas que impulsaron la reforma a la contratación estatal materializada en la Ley 80 de 1993, estaba la revisión de determinados contratos por el Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobación del ministro o del jefe de Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos públicos nacionales que excedieran determinada cuantía, según señalamiento de los artículos 49, 50 y 52 del Decreto 222 de 1983 y 253 del Código Contencioso Administrativo en ese entonces vigente, y la obtención de concepto favorable del Consejo de Ministros. Cfr. RICO PUERTA Luis Alonso, Teoría general y práctica de la contratación estatal, Editorial Leyer, quinta edición, Bogotá, 2007, p. 7.57 Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, artículo 4º.58 Para ese fin, la Resolución Orgánica No. 9.999 de la Contraloría General de la República fue modificada por la Resolución No. 11.159 de 1985, que estableció el plazo en mención.59 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 46.
53
El artículo 6º de la Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983 de la Contraloría
General de la República, definió el objeto del control fiscal a la contratación estatal
vigente en ese entonces, como la verificación del cumplimiento de los
procedimientos y operaciones ejecutados durante el trámite de contratación en
relación con las normas, leyes y reglamentos establecidos60.
Así, se reitera la filosofía que informa este tipo de control como una mera
constatación del auditor con los sentidos, del cumplimiento de requisitos
numéricos y legales a que debía someterse el proceso de contratación de las
entidades públicas bajo el estudio de una base documental, sin que de ello se
derivara un ejercicio dialéctico orientado a la verificación del cumplimiento de
principios de contratación estatal.
Los aspectos sobre los que recaía este examen formal fueron:
a) Aptitud para contratar, es decir, capacidad, competencia y la demostración
de la existencia y representación legal del contratista.
b) Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y excepciones a las
incompatibilidades.
c) Cumplimiento de normas de contratación, en los que el auditor colocaba
especial cuidado en la determinación del objeto y causa del contrato61.
d) Revisión de cláusulas obligatorias –cláusulas propias o usuales conforme a
la naturaleza del contrato– y de la cláusula de caducidad.
e) Garantías que amparan el contrato, términos y cuantía de las mismas62.60 Ibídem, p. 47.61 Ibídem, p. 64. Es de resaltar que este estudio se hacía a la luz de las disposiciones del Código Civil, en especial los artículos 1.518, 1.519, 1.521, 1.523 y 1.524.62 En esta etapa también se estipuló la obligación, en virtud de lo dispuesto en la Resolución Orgánica No. 10.904 de 1984, que los ordenadores del gasto, los pagadores y almacenistas de las empresas industriales y comerciales del Estado deberían prestar fianza cuya cuantía y modalidad serían fijados por la Contraloría General de la República.
54
f) Establecimiento de multas y sanciones pecuniarias63.
g) Verificación de que el contrato se encontrara debidamente perfeccionado
para su ejecución, condición a la que de igual manera se sujetaba la
refrendación de cualquier cuenta por parte del auditor fiscal.
El manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de
contratación administrativa de la Contraloría General de la República era enfático
en señalar que cuando la cuenta del contrato era enviada para su control posterior
por parte del auditor fiscal, solo ahí se revisarían los procedimientos y se
detectarían las posibles irregularidades en el proceso de contratación64.
Sin embargo, la misma Resolución 9.999 de 1983 disponía que cuando la entidad
procedía violando la norma, se produciría inmediatamente el denominado aviso de
observaciones y, más importante aún, la Contraloría en manera alguna refrendaría
las cuentas de pago, mientras las observaciones no hubieren sido absueltas, es
decir, cuando el órgano de control fiscal considerara que la violación de normas y
reglamentos ha sido expresa y manifiesta65.
De conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 9.999 de 1983,
artículo 7º, inciso 3º, cuando el auditor no encontrara méritos para formular
observaciones o hubiere transcurrido el plazo contemplado en el primer inciso –
quince días–, sin que se hubiere emitido pronunciamiento alguno, el funcionario
debía proferir un auto de fenecimiento de plano66.
El fenecimiento de plano es una providencia escrita en la cual se hacía la
anotación que al no haber observaciones que formular, se fenece de plano la
cuenta del contrato y, seguidamente, se comunicaba al funcionario que suscribió
63 Una particularidad es que el Decreto 222 de 1983 exceptuaba de la obligación de fijar multas a los contratos de empréstito.64 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 68.65 Ibídem.66 Ibídem, p. 79.
55
el respectivo contrato, según lo ordenado en la Resolución Orgánica No. 11.159
de 198567.
Posteriormente se emitía un pronunciamiento escrito que tenía la categoría de
aviso de observaciones y que se comunicaba mediante providencia al funcionario
responsable de la suscripción del contrato, excepción hecha en las empresas
industriales y comerciales del Estado en donde dicho aviso se notificaba68.
En la providencia en la que se dictará el aviso de observaciones, se debía señalar
expresamente las normas, leyes, reglamentos y procedimientos incumplidos o
violados69. Si dentro de un plazo de quince días las observaciones no fueran
resueltas o la respuesta no fuera satisfactoria, el auditor designado comunicaba al
Contralor General de la República, por conducto de su asistente, las objeciones
que hubiere formulado sobre un determinado proceso de contratación70.
Una vez comunicado el aviso de observaciones al ministro, jefe de departamento
administrativo o al representante legal del establecimiento público de que se
tratara, estos funcionarios podían solicitar al Contralor la revisión de las
observaciones, en cuyo caso, se debía designar un funcionario por parte del
despacho de aquel71. La misma revisión podía ser solicitada por la Procuraduría
General de la Nación o por el mismo contratista. Del mismo modo, la entidad, el
contratista o el Ministerio Público podían solicitar la revisión total de la cuenta del
contrato, si previamente no se ha producido aviso de observaciones.72
Posteriormente, iniciaba el denominado juicio de cuentas, reglamentado por la
Resolución Orgánica No. 10.270 de 1983, del cual nos ocuparemos más adelante
al tratar el tema de la responsabilidad fiscal en la contratación estatal.
67 Ibídem.68 Artículo 16, Resolución Orgánica No. 11.512 de 1986, Contraloría General de la República.69 Artículo 8, Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, Contraloría General de la República.70 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 82.71 Artículo 9, Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, Contraloría General de la República.72 Ibídem.
56
Tenemos así por lo expuesto que, bajo un eufemismo de control fiscal posterior
persistió entonces, hasta la expedición de la Carta de 1991, un control en verdad
previo a la contratación de las entidades estatales, que en apariencia comenzaba
luego de la suscripción e iniciación del contrato, pero que sujetaba cualquier
ordenación del gasto y, de contera, su posterior ejecución, a un criterio subjetivo
de interpretación normativo-numérico por parte del auditor fiscal.
REORIENTACIÓN DEL CONTROL FISCAL Y SU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Con el comienzo de la desregulación de los mercados y el abandono progresivo
del papel de Estado benefactor, se dio un proceso de creciente participación del
ente estatal en la promoción y ejecución de las múltiples actividades vinculadas al
proceso de desarrollo económico y social la que tuvo, en materia de organización,
una respuesta histórica orientada hacia una especialización funcional.73 Entonces,
es claro que hubo un pasaje del Estado tradicional prestador de servicios públicos
a uno que regula precios y comercializa y explota bienes en igualdad de
oportunidad y condición con los particulares.
Por eso ya, desde mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, el
máximo órgano de control fiscal buscó la manera de concretar un nuevo enfoque
del control fiscal, es decir, una tendencia a que la auditoría no solamente se
concentrara en el examen de las transacciones, sistemas e informes financieros
evaluando, a su vez, el cumplimiento de las leyes y reglamentos, sino que,
también, se debía revisar la eficiencia y economía en el uso de los recursos y
verificar el cumplimiento de resultados74.
Luego, una primera conclusión a este ensayo es que la propuesta de un cambio
de control verificador de requisitos numéricos y de forma a uno de control de
73 FLOREZ ENCISO Luis Bernardo, Economía pública y control fiscal, Contraloría General de la República, ediciones especiales, primera edición, Bogotá, 1987, p. 9.74 Ibídem.
57
gestión y resultados no fue exclusiva ni atribuible a la orientación que en tal
sentido imprimió el constituyente de 1991 o la Ley 80 de 1993.
Queda claro que, antes de la expedición del Decreto Ley 222 de 1983, el Decreto
925 de 1976, reglamentario del Decreto Ley 150 de 1976, reguló de manera
general lo relativo a la intervención de la Contraloría General de la República en
las entidades fiscalizadas, mediante un control que podía ser previo, perceptivo o
posterior, pero la norma especial y posterior que reguló de forma específica la
intervención de la Contraloría General de la República en materia de contratación,
hasta el año 1993 permitió la intervención del ente fiscalizador en “todo el proceso
de contratación”, limitándolo exclusivamente al ejercicio de un control posterior.
Sin embargo, la expresión “todo el proceso de contratación” hizo referencia tanto
a las etapas previas de elaboración de pliegos de condiciones, estudio de
propuestas, adjudicación, pasando por la de perfeccionamiento de contratos, la
ejecución de los mismos, hasta su liquidación, luego distaba mucho de constituirse
en un verdadero control posterior.
Así, en los términos de la misma norma, se circunscribía a una revisión de los
procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado “durante el trámite de
contratación para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y
reglamentos establecidos”, luego, en esos términos, así se denominara control
posterior, distaba mucho de representar la finalidad de evaluación principialística o
de adecuación de la actividad contractual a principios, que si bien en ese momento
no existían como específicos para la contratación pública, si podrían verse
reflejados en los de la función administrativa.
Queda por resolver, sin embargo, el problema la eficiencia del cambio de enfoque
por cuanto éste no ha permitido una efectiva determinación del mal manejo de los
recursos públicos en tiempo real y la reparación plena del daño en materia
contractual. El control de advertencia ha sido una herramienta útil pero no
58
suficiente. La consecución de una herramienta efectiva que no signifique un
retroceso al control previo y perceptivo en la contratación estatal, pero que permita
anticipar el inadecuado manejo de los recursos y la intervención de las
contralorías en tiempo real en el proceso contractual es uno de los principales
retos del control fiscal moderno.
CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Se ha dicho a lo largo de este trabajo que la contratación pública es una
modalidad de gestión pública y fiscal y que, por tanto, es un factor en la
administración de los riesgos gubernamentales como lo señala GOMEZ LEE75, lo
que hace remitir el desarrollo de los procesos de contratación de las entidades no
solo a los principios de la gestión fiscal sino a los principios de la función
administrativa.
Así, para introducirnos en el estudio del actual control fiscal a la contratación
estatal en nuestro país, es necesario referirnos a la sentencia de
constitucionalidad del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 de la Corte Constitucional,
por cuanto en criterio del autor fija el marco hermenéutico del control fiscal
posterior y selectivo a la contratación estatal que hoy se aplica:
Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia, transparencia,
economía, entre otros, mal podría argüirse que éstos se respetan cuando las
autoridades respectivas lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es,
entonces, un elemento consustancial de la actividad misma de control que el
Constituyente le ha atribuido a las contralorías. No se olvide que la contratación
estatal es uno de los más importantes instrumentos con que cuenta la administración
pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y garantías de los
75 GOMEZ LEE Iván Darío, op.cit., p. 327.
59
asociados. Por esta razón, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser
oportuno, célere y eficiente, pues allí están comprometidos los intereses generales76.
La vigilancia de la gestión fiscal a la contratación pública fue limitada a la
realización del control posterior desde la expedición del Decreto 222 de 1983,
expedido con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas por el
Congreso al Presidente de la República mediante la Ley 19 de 1982. El artículo
298 del citado decreto, al referirse al control posterior de la actividad contractual
pública señaló:
“Consistirá en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan
ejecutado durante el trámite de la contratación, para verificar si éste se hizo de
acuerdo con las normas, leyes y procedimientos establecidos”.
El parágrafo del citado artículo dio alcance a lo que se denomina control posterior:
“(…) aquel que se aplica una vez se haya realizado y perfeccionado íntegramente
los actos administrativos sujetos a ese control y por lo tanto la contraloría no podrá
intervenir en ningún proceso administrativo de contratación como son la elaboración
y perfeccionamiento de los contratos y la liquidación de los contratos.”
Una vez expedida la Constitución Política de 1991, los operadores jurídicos se
enfrentaron a una dicotomía respecto del alcance del control fiscal según las
modificaciones de la Carta Política, en relación con el artículo 298 del Decreto 222
de 1983, como quiera que éste no fue modificado por el artículo 267 de la
Constitución Política en lo que respecta al sistema de control posterior, para lo
cual fue necesaria la expedición de la Ley 80 de 1993 para delimitar el alcance del
control posterior a los contratos estatales, particularmente en el artículo 65 de
dicha norma.
El alcance del control posterior se aplica una vez se haya realizado y
perfeccionado íntegramente los actos administrativos sujetos a su control. La 76 Corte Constitucional, sentencia C-623 de 25 de agosto de 1999, exp. D-2309, M.P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
60
Contraloría General de la República está obligada a ejercer un control posterior
que consiste en la revisión de los procedimientos y de las operaciones que se
hayan ejecutado durante el trámite de contratación, y los actos de ejecución para
verificar si todo ello se hizo de acuerdo con las leyes y los reglamentos
establecidos por ella. La Contraloría no podrá intervenir en ningún proceso
administrativo de contratación, como son la elaboración del pliego de condiciones,
el estudio de propuestas, la adjudicación y perfeccionamiento de los contratos y la
liquidación de los mismos.
La Corte Constitucional determinó el alcance del control fiscal a la contratación
pública en las sentencias C-623 de 1999 y C-648 de 2002.
La primera determinó, luego de un examen de constitucionalidad al artículo 65 de
la Ley 80 de 1993, que el control posterior a la actividad contractual, luego de la
liquidación de los contratos públicos no es inconstitucional.
Sobre el particular señaló la corporación:
El control fiscal sobre los contratos liquidados o terminados tiene trascendental
importancia ya que permite analizar aspectos como éstos: determinar y calificar el
grado de economía y eficiencia con que la administración ha obrado, el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, la calidad de las obras, bienes y
servicios objeto del contrato, el control de las cuentas y la evaluación de los
resultados obtenidos con la inversión, todo ello en cumplimiento de lo ordenado en
los artículos 267 y 272 de la Carta. El control fiscal sobre los contratos estatales se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y
después de su liquidación o terminación.
Pero, además, la Corte Constitucional consideró que no solo la norma acusada se
ajusta al texto constitucional en la medida que el constituyente dispuso que el
control fiscal sea posterior y selectivo a la actividad pública en general y actividad
contractual en particular, sino que ese tipo de control por sí mismo no es ineficaz e
61
inoportuno en la medida que su ejecución requiere de su realización práctica
dentro de plazos prudenciales y razonables.
El control fiscal, como todos los demás controles establecidos en la Constitución y la
ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y
razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente ligada con el
principio de eficacia, y con el de eficiencia. El control fiscal sobre los contratos
estatales debe ejercerse después de que se han cumplido los trámites
administrativos de legalización de los contratos, esto es, cuando han quedado
perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados. El
control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no
es per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la
oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas
deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones
o procesos objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les
compete iniciar, o denunciar, hayan prescrito. Así las cosas, el aparte acusado del
artículo 65 de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos
liquidados y terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues ella
misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la
vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la
inversión. Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y
eficiencia ni constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de
responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones
penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado.77
Se puede indicar que las dos jurisprudencias citadas constituyen unas sentencias
hito en lo que tiene que ver con el control fiscal a la contratación pública y que no
han tenido mayor problemática respecto de su aplicación en lo que hace al
ejercicio del control fiscal micro, más si cuando se habla de la determinación de la
responsabilidad fiscal en la medida que el máximo órgano de control ha
considerado que el hecho que no se hayan liquidado los contratos no permite al
77 Corte Constitucional, sentencia C-623 de 1999, magistrado ponente CARLOS GAVIRIA DIAZ.
62
operador jurídico hablar del requisito de la existencia de la institución de la
responsabilidad fiscal relativo a la certeza del daño
Cuando se da el desembolso de recursos, tanto anticipo como pago anticipado,
las contralorías también ejercen un control. Respecto del anticipo, el Consejo de
Estado ha señalado que el mismo es un recurso de naturaleza pública y, en virtud
de esa connotación, es que el mismo está amparado por un seguro especial de
manejo.
Tendremos como documento base para el estudio de este sistema de control fiscal
a la contratación pública, el Instructivo para el Ejercicio del Control Fiscal a la
Contratación Estatal de la Contraloría General de la República, documento
contenido en Directiva expedida por el entonces Contralor General de la
República, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR el 8 de junio de 1999, y el cual fijó los
procedimientos y las estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la
contratación estatal, según las atribuciones consagradas en el artículo 65 de la
Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación de la Administración Pública.
MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
De acuerdo con lo previsto en el artículo 65 de la Ley 80 de 199378, la etapa
precontractual es el momento en que se inicia el control por parte de la contraloría,
con el propósito de verificar el cumplimiento de los principios de transparencia,
economía y selección objetiva del contratista, perfeccionamiento y legalización del
contrato.
En esta primera fase, se supone que el control no es –como se limitaba en el
control previo y perceptivo– a un simple estudio de verificación mecánica de las
disposiciones contractuales, sino que debía centrarse en el análisis del 78 Artículo 65, Ley 80 de 1993: “La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales.
63
cumplimiento de las reglas y principios que rigen la contratación estatal y los
postulados de la función administrativa, contenido en el artículo 209 de la
Constitución Política.79
En la etapa de ejecución, el control se realiza sobre las cuentas canceladas para
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con el objeto de
establecer su conformidad con las disposiciones presupuestales y con el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo (ejecución idónea y
oportuna, calidad y cantidad ofrecidas, entre otras).80
Quiere decir entonces que más allá del simple ejercicio de adecuación o de
conformidad de las obligaciones del contrato con el régimen estatal en materia de
contratación, la contraloría evalúa el cumplimiento del acuerdo de voluntades para
justificar la erogación que con cargo a él se hace, pero bajo el entendido que,
como todo acuerdo de voluntades, el contrato estatal es ley para las partes que lo
suscriben.
El momento o etapa final de control corresponde a la etapa pos contractual, fase
que se inicia cuando el objeto del contrato se ha ejecutado o cuando el plazo
previsto se ha vencido o en los casos de terminación anticipada: nulidad absoluta,
aplicación de cláusulas excepcionales y demás.
En esta etapa se verifica si con la ejecución del objeto del mismo se atendió
adecuadamente el servicio público a cargo de la entidad, si el interés colectivo
estuvo debidamente protegido, si se cumplió de manera idónea y oportuna el
objeto contratado. Acá se aplican, para el ejercicio del control fiscal, los diferentes
sistemas de control, en forma individual o en forma integral.81
79 Contraloría General de la República, Instructivo para el Ejercicio del control fiscal a la contratación estatal, Bogotá, 1999, p. 7.80 Ibídem.81 Ibídem, p. 8.
64
Es de mencionar la importancia del acta de liquidación bilateral o la resolución de
liquidación unilateral del contrato dentro del proceso auditor a la contratación
estatal en esta etapa.
Así, este documento es una auténtica herramienta metodológica para el ejercicio
del proceso auditor, por cuanto es el reflejo de todas las situaciones ocurridas
desde el momento en que la entidad tomó la decisión de su celebración hasta su
terminación, es decir, hasta cuando expiró el término de ejecución o cuando
venció su plazo o cuando ocurrió la terminación anticipada del contrato estatal.
En ésta se incluyen aspectos relacionados con las actas de recibo –parcial o total–
de las obras, bienes o servicios, pagos al contratista, amortización del anticipo,
sanciones por incumplimiento, restablecimiento de la ecuación económica o
financiera, entre otros aspectos.
PROCEDIMIENTOS Y ESTRATEGIAS APLICABLES DE VIGILANCIA FISCAL EN EL CONTROL POSTERIOR
A diferencia del compendio de normas y procedimientos de control fiscal de la
contratación administrativa ya citado, el instructivo en mención, constituyó –por lo
menos en teoría– un antecedente de control orientado al cumplimiento de fines
principialísticos en la actividad contractual por parte de las entidades auditadas,
específicamente en la etapa de planeación del contrato, como se pasará a explicar
más adelante.
En la etapa precontractual, establecía el instructivo en mención, que en virtud de lo
dispuesto en el artículo 268, numeral 4º de la Constitución Política de Colombia y
del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, el Contralor General de la República está
facultado para solicitar información a los servidores públicos de cualquier orden, en
este caso sobre la gestión contractual.
65
De la lectura del artículo anterior, empieza a ser evidente que no obstante la
finalidad de este procedimiento, representado en que la información requerida por
el órgano de control incluso desde la etapa precontractual pueda servir de insumo
para la evaluación de la gestión y resultados de la entidad auditada, en nada
permite que se adelanten acciones dirigidas a la recuperación del patrimonio
público en la medida que el proceso auditor tiene como punto de partida la
finalización de los trámites de suscripción y perfeccionamiento del contrato estatal.
Para el presente estudio se analizará el citado documento respecto de las etapas
de control que se reglamentan en aquel:
ETAPA PRECONTRACTUAL
Por ello, la Contraloría General de la República, bajo la orientación y procedimiento
establecido en el instructivo82 determinaba en la etapa pre contractual lo siguiente:
ETAPA PRECONTRACTUAL
TIPO DE CONTROL LEGALIDAD - Capacidad y competencia para expedición de actos
administrativos de apertura de procesos de selección83.
- Autorización legal para contratar y existencia o no de actos de delegación.84
- Existencia de la disponibilidad presupuestal, excepto cuando se tratara de contratos celebrados para ejecutarse con recursos de vigencias futuras.85
- Motivación del acto administrativo que ordenaba la apertura de la licitación o del concurso de méritos o que las invitaciones a presentar ofertas se suscribieran por el funcionario competente.86
- Elaboración de pliegos de condiciones o términos de referencia según las reglas del numeral 5º del
82 Ibídem, p. 10 a 12.83 Artículos 11 de la Ley 80 de 1993, 1502 y 1503 del Código Civil.84 Ibídem.85 Artículos 41 de la Ley 80 de 1993, 71 del Decreto 111 de 1996 y 19 del Decreto 568 de 1996.86 Artículo 3º, numeral 1º de la Ley 80 de 1993.
66
artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y procedimiento para la presentación de adendas.87
- Publicación de tres avisos de prensa que contuvieran la información sobre el objeto y características de la respectiva licitación o concurso.88
- Correspondencia de las deliberaciones y decisiones adoptadas en audiencia pública de adjudicación con las condiciones establecidas en pliegos de condiciones o términos de referencia.
FINANCIERO - Constatación de los presupuestos de las entidades de cualquier orden para la contratación de mayor, menor y mínima cuantía y de los eventos en que es posible hacer uso del mecanismo de contratación directa.89
RESULTADOS - Conveniencia y oportunidad de la viabilidad del contrato, de acuerdo con los planes de inversión o de compra, teniendo en cuenta el presupuesto y la ley de apropiaciones.90
LEGALIDAD
- Existencia del registro presupuestal de cada contrato celebrado, verificando el valor y el plazo de prestaciones convenidas.91
- Constatación que el valor de la propuesta básica o alternativa sea mayor al K92 residual de contratación.93
- Existencia en las diferentes propuesta de la garantía de seriedad de la oferta que ampare el cumplimiento cada una de las obligaciones derivadas de aquellas.94
- Verificación que los proponentes en licitaciones o concurso de méritos estuvieran debidamente inscritos, calificados y clasificados en el Registro de Proponentes que para tal efecto llevara la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del interesado.95
87 Es decir, la constatación que los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan contemplado requisitos objetivos y necesarios, definidos reglas claras, objetivas y justas, no se incluyan condiciones de difícil cumplimiento ni reglas que induzcan a error.88 Artículo 30, numeral 3º Ley 80 de 1993.89 Artículo 273 de la Constitución Política y artículo 3º, numeral 10º de la Ley 80 de 1993.90 Artículo 6º, 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.91 Artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y artículo 20 del Decreto 568 de 1996.92 93 Decreto 92 de 1998, artículo 1º.94 Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 19; Decreto 679 de 1994, artículo 16.
67
- Verificación que la autorización dada por el comité o funcionario de la dependencia correspondiente para la contratación directa estuviera de conformidad con los estudios o programas previamente establecidos.
- Constatación de los presupuestos de las entidades de cualquier orden para la contratación de mayor, menor y mínima cuantía y de los eventos en que es posible hacer uso del mecanismo de contratación directa.96
- Conveniencia y oportunidad de la viabilidad del contrato, de acuerdo con los planes de inversión o de compra, teniendo en cuenta el presupuesto y la ley de apropiaciones.97
Según lo expuesto en el instructivo en lo que tiene que ver con esta etapa, el
estudio de la fase precontractual permitiría al órgano de control verificar la
conformidad de los procesos de selección de los contratistas con las
disposiciones contractuales y presupuestales y detectar las presuntas
irregularidades en que se hubiere incurrido98.
Solo un estadio se ocupaba del examen del proceso contractual a la luz de
principios de la contratación estatal, y era el relacionado con la conveniencia y
oportunidad de la viabilidad del contrato, a la luz de los planes de inversión o de
compra de la entidad, teniendo en cuenta como marco el presupuesto y la ley de
apropiaciones.
En esta etapa la Contraloría General de la República no ejercía propiamente el
control fiscal y, de hecho, la manera en que se ejercía no era muy diferente al
control previo y perceptivo al tratarse de un ejercicio de adecuación entre las
normas que rigen el proceso de selección de los contratistas y los procesos de
contratación en las entidades auditadas.
95 Ley 80 de 1993, artículos 22 y siguientes; Decretos 856 de 1994 y 92 de 1998.96 Artículo 273 de la Constitución Política y artículo 3º, numeral 10º de la Ley 80 de 1993.97 Artículo 6º, 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.98 Contraloría General de la República, op.cit., p. 12.
68
Llama la atención verificar que no obstante existir en ese momento a nivel positivo
legal un control fiscal posterior y selectivo a la actividad contractual desde el año
1983, obviamente con las modificaciones de la Ley 80 de 1993, y que aquel se
elevó a rango constitucional con la Carta de 1991, el control fiscal por parte de la
Contraloría General de la República en 1999, en la etapa precontractual
básicamente se reducía a un mero examen de legalidad, luego cualquier
irregularidad en esta etapa advertida por el órgano de control fiscal no sería sino
susceptible de traslado a los órganos de control disciplinario o a la jurisdicción
penal.
Así las cosas, la evidencia de un primer procedimiento reglado en la Contraloría
General de la República para adecuar el ejercicio del control fiscal a la
contratación pública no permitía verificar el cumplimiento de los principios propios
de la función administrativa y de la contratación estatal.
ETAPA CONTRACTUAL
Una vez legalizado y perfeccionado el contrato, ahora sí, la Contraloría General
de la República entraba a ejercer la vigilancia fiscal mediante la aplicación no solo
de un sistema de control de legalidad sino de gestión, que consistía en los
siguientes puntos fundamentales:
ETAPA CONTRACTUAL
TIPO DE CONTROL LEGALIDAD - Verificación del número del contrato, clase, fecha
de iniciación, legalización y terminación, junto con el examen de la existencia de personas jurídicas nacionales y extranjeras no inferior a la del plazo establecido en el contrato y un año más.99
- Vigilancia sobre la constitución y aprobación de la garantía única de cumplimiento, amparando los riesgos derivados del contrato celebrado.100
- Verificación de la publicación del contrato en el
99 Artículo 6º, inciso 2º, Ley 80 de 1993.100 Artículos 25, numerales 19 y 41 de la Ley 80 de 1993.
69
Diario Único o las gacetas departamentales y municipales según el caso.
- Control sobre la presencia o ausencia de vicios que constituyan causales de nulidad del contrato estatal celebrado.101
- Constatación de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y que las obras, bienes y servicios cumplieran con las condiciones de calidad y cantidad ofrecidas por los contratista.
- Examen y verificación de la existencia de circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato que lo hayan desequilibrado económicamente, así como la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común destinadas a evitar la paralización grave del objeto contractual , al igual que la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.
- Evaluaba la procedencia de los acuerdos suscritos entre las partes en caso de rompimiento del equilibrio financiero del contrato y verificaba la forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, disponibilidades de la apropiación y las cuentas pagadas con el fin de establecer si se adecuan a las normas legales.102
FINANCIERO - Vigilaba que durante la ejecución del contrato se hubieran observado las condiciones técnicas, económicas y financieras, teniendo en cuenta los mecanismos de revisión de precios por parte de la entidad estatal. Este tipo de control también podría encuadrarse dentro del control de gestión del contrato estatal.
GESTIÓN - Determinaba que se hubiera cancelado oportunamente al contratista la remuneración o contraprestación debida pactada en el contrato, lo que permitiría anticipar y prevenir el pago de intereses moratorios y el desequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se hubiera producido independientemente del Plan Anualizado de Caja – PAC.
101 Artículos 44, 45, 46, 47, 48, 49 de la Ley 80 de 1993.102 Artículos 4, numeral 8º, 5, numeral 1º y 27 de la Ley 80 de 1993.
70
En principio, se podría hablar a partir de la descripción del examen que efectuaba
la Contraloría General de la República con posterioridad a la implementación de la
Ley 80 de 1993, de un control fiscal a la contratación estatal propiamente dicho,
porque la evaluación a la gestión pública realizada en esta etapa permitiría no
solo establecer las irregularidades que pudieran derivarse de una inadecuada
etapa precontractual sino las anomalías que pudiesen presentarse en la ejecución
del contrato.
Incluso, a nivel de responsabilidad fiscal, en esta etapa ya pueden identificarse los
presuntos responsables fiscales –vale decir, los funcionarios encargados de
administrar o manejar los recursos de la entidad y que hubieren desplegado una
gestión fiscal inadecuada, ineficiente o que no se ajustara a los principios del
control fiscal y la contratación pública–, y cobra ya importancia cardinal para el
ejercicio del control fiscal la denominada función de advertencia, sobre la cual nos
detendremos en detalle más adelante.
Ahora, por supuesto que la verificación de requisitos habilitantes como el de la
publicación del acuerdo contractual en el diario oficial que corresponda, constituye
un ejercicio de verificación de principios como el de la transparencia y publicidad,
pero no necesariamente la ausencia de este requisito per se trascendía para el
ejercicio del control fiscal.
Sin embargo, de una lectura atenta y análisis de la reglamentación antes expuesta
se pueden colegir las siguientes críticas, en la medida que el control fiscal a la
contratación estatal como se delimita y como se ejecutaba en virtud de la
mencionada guía, nada aportaba al examen de esa forma de gestión a la luz de
los principios de la gestión fiscal y la contratación pública.
Se puede citar en principio el control sobre la ausencia o presencia de vicios que
constituyan o puedan constituir causales de nulidad de los contratos estatales,
disposición irrazonable en la medida que la existencia de causales de nulidad de
71
los contratos estatales solo es competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa.
Esta situación se vio corregida con la expedición de la Ley 1474 de 2011 que
modificó lo relativo al control de legalidad, en el que se deja atrás la discusión
respecto si el principio de intangibilidad de los actos administrativos anula el
enjuiciamiento de aquellos cuando su ejecutividad o ejecutoriedad causa un
detrimento al patrimonio público, en la medida que a partir de la expedición del
Estatuto Anticorrupción, el efecto del control de legalidad de las contralorías se
limita a la promoción inmediata de las acciones requeridas para la anulación de
los actos administrativos ante los tribunales contencioso administrativos y la
adopción de las medidas cautelares necesarias para que el acto no produzca el
detrimento patrimonial a partir de su vigencia –entiéndase por tal la suspensión
provisional del acto administrativo–.
Por otro lado, la constatación que el órgano de control adelantaba para verificar la
ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y el adecuado cumplimiento de
las condiciones de calidad y cantidad ofrecidas por los contratistas en sus
propuestas, no aparejaba necesariamente la ejecución idónea y oportuna del
objeto contratado o que los bienes adquiridos cumplieran con las condiciones de
calidad requeridas, examen que no obstante no guarda relación con la necesidad
y conveniencia del objeto a contratar.
En lo que tiene que ver con el examen de la existencia en el contrato auditado de
circunstancias constitutivas rompimiento del equilibrio contractual o la aplicación
de cláusulas excepcionales al derecho común previendo la paralización del objeto
contratado y en última instancia el cumplimiento de los fines estatales afectos a
éste, si bien constituye una medida de control profiláctica o preventiva en la
medida que anticipa la posible existencia de circunstancias que puedan constituir
detrimento patrimonial en contra de la entidad contratante en virtud del
rompimiento del principio económico del equilibrio contractual de las partes, hay
72
que citar su inoperatividad por la concurrencia de la acción de repetición, aun
cuando esa crítica pueda ser enervada con el argumento que al momento de
expedición de la reglamentación que se estudia (1999), no había sido expedida
aun la Ley 678 de 2001 que reglamentó la acción de repetición prevista en el
artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.
Ya se señaló además que una de los procedimientos establecidos para la
fiscalización de los procesos contractuales a partir del examen financiero del
contrato estatal tiene que ver con el mecanismo de la revisión de precios cuya
finalidad es, en últimas la de asegurar la viabilidad del contrato.
Esa finalidad de asegurar la viabilidad del contrato reviste especial importancia en
los contratos administrativos, no sólo por su periodo temporal de ejecución,
normalmente extenso – desde luego en los contratos de obras y en los de gestión
de servicios – sino también por el interés público que late tras ellos y que preside
toda la actuación de las Administraciones Públicas.
Por ello, aun cuando el “precio cierto” sea un elemento esencial e inconmovible en
la contratación en general, en materia de contratación pública tradicionalmente se
viene reconociendo la posibilidad de modificación del precio constante el contrato
mediante la técnica de la revisión de precios. Y ello no con objeto de proteger al
contratista, sino en aras de asegurar – por la vía del mantenimiento del equilibrio
económico de las prestaciones- que el objeto del contrato va a ser correctamente
realizado.
No obstante, al igual que muchos de los procedimientos de fiscalización que se
van a exponer en este estudio, la revisión que la Contraloría General de la
República hacía con fundamento en esta guía respecto del seguimiento al
mecanismo de revisión de precios en los contratos estatales carecía de una
expresión concreta que materializara su finalidad preventiva.
73
En primer lugar, habría que preguntarse si ese examen desbordaría la naturaleza
misma del control fiscal al tratarse de un enjuiciamiento más bien subjetivo, en la
medida que la revisión de precios no es más que una expresión de la libre
voluntad de la autonomía contractual propia y exclusiva de las partes que celebran
el contrato estatal (entiéndase entidad contratante = contratista).
Por otro lado, en ejercicio del proceso auditor, la posibilidad de detección de una
posible incidencia fiscal al momento de efectuar el mecanismo de revisión de
precios en un contrato estatal se ve limitada a la Función de Advertencia103 o, al
momento de liquidación o expiración de la vigencia del plazo del contrato, al
examen sobre la gestión del mismo o en general, al examen sobre la gestión fiscal
contractual de la entidad.
Finalmente, respecto del punto específico relacionado con el examen de gestión
en lo que tiene que ver con la cancelación oportuna al contratista de la
remuneración o contraprestación pactada en el contrato, para así anticipar y
prevenir el pago de intereses moratorios o el desequilibrio económico del contrato,
por un lado es claro que al igual que lo dicho respecto del mecanismo de revisión
de precios, casi que la actuación de la Contraloría General de la República se
limitaría a la Función de Advertencia, pero por otro, el mecanismo de auditoría
adolece de una evidente falta de técnica jurídica, en la medida que el no pago de
la prestación debida no encuadra dentro de los eventos por los cuales se rompe la
ecuación económica del contrato.
103 La función de advertencia es una función excepcional, atribuible exclusivamente a la Contraloría General de la República, y consiste en indicarle a la administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal, en procesos anómalos u operaciones en ejecución, a fin de que ésta tome las medidas pertinentes tendientes a evitar el menoscabo de los dineros públicos. El carácter es técnico, preventivo o proactivo, y debe ser ejercido dentro de los parámetros que enmarcan el control fiscal, es decir, en ejercicio de los sistemas de control fiscal, como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Por lo tanto, cuando se detecten los posibles riesgos, y se tengan los elementos necesarios, bien sea, jurídicos, técnicos o de otra índole, según la clase de proceso que se esté auditando, el equipo auditor debe producir un informe en donde se evidencie que se puede presentar un daño patrimonial al Estado.
74
Es una forma o rezago del control previo en la medida que al igual que el control
anterior, se evaluaba o se enjuiciaba el pago de la remuneración acordada al
contratista.
Por ejemplo, habría que plantearse cuál sería la practicidad de evaluar o enjuiciar
el pago de la remuneración acordada al contratista sí, en primer lugar un
enjuiciamiento fiscal carecería del elemento de la certeza del daño, como quiera
que la omisión en el pago de la prestación debida, precisamente, significa que no
se ha dado erogación alguna con cargo al erario, y por otro lado, el pago de
intereses moratorios por parte de la entidad contratante será consecuencia de una
acción contractual ventilada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
ETAPA POSCONTRACTUAL104.
De acuerdo al tipo de control, estos eran los procedimientos aplicables a la
gestión fiscal en la etapa pos contractual por parte de la Contraloría General de la
República:
ETAPA POSCONTRACTUAL
TIPO DE CONTROL
LEGALIDAD - Determinaba en el acta de liquidación si las partes llegaron a un acuerdo sobre el contenido de la misma o si, por el contrario, dicha liquidación fue practicada unilateralmente por la entidad contratante.
GESTIÓN - Constatación sobre la terminación del contrato estatal, es decir, si se dio de manera normal o anormal, si ocurrió por la realización del objeto contratado en la forma pactada por las partes, o si por el contrario, el contrato terminó por motivos imputables tanto al contratante como al contratista o si se derivó de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
- En caso de incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, verificaba las gestiones adelantadas por la entidad para la
104 Contraloría General de la República, op.cit., p. 16-19.
75
imposición de sanciones, declaratoria de incumplimiento o caducidad si fuera el caso y su consecuente reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías e indemnizaciones a que hubiera lugar.
- Determinaba las multas y/o cláusula penal pecuniaria impuesta a los contratistas, determinando causa y valor conforme al contrato. Así mismo que se hubieran descontado las sumas adeudadas al contratista y que dicha circunstancias se hubiera especificado en las actas parciales y en las cuentas de pago.
RESULTADOS - Verificación sobre sí los bienes o servicios recibidos fueron iguales en especie y calidad a los cotizados y contratados y contratados.
- Evaluaba el impacto ambiental y la gestión fiscal como resultado de la ejecución de los contratos seleccionados en la muestra y establecía los hechos que pudieran constituir un hallazgo de auditoría relevante para el proceso de responsabilidad fiscal.
Respecto de esta etapa de control se aprecia una orientación a un examen de la
gestión fiscal contractual a la luz de los resultados de la actividad contractual, de
impacto de la misma a nivel ambiental y de gestión pública, articulando ese
proceso con el otro gran negocio misional de la Contraloría General de la
República: el proceso de responsabilidad fiscal.
Sin embargo, al igual que en las etapas anteriores, el control posterior y selectivo
que se aplicaba en la Contraloría General de la República a partir de la expedición
de este reglamento no está exento de críticas, no obstante que como se aprecia
en el cuadro anterior, el control de legalidad, de notoria preminencia en los
procedimientos aplicables a las etapas precontractual y contractual, se reduce en
la etapa pos contractual a la determinación del cumplimiento de las obligaciones
de los contratantes respecto de la suscripción del acta de liquidación.
Hay que decir que la conclusión sobre la forma de terminación del contrato
estatal, vale decir, sí ocurrió por la realización del objeto contratado (forma
76
normal) o si por el contrario, dicha finalización termina por conductas imputables
al contratante o contratista, es relevante para el ejercicio del control fiscal solo y
en la medida sí de dicha auditoría se desprende, por ejemplo, que a pesar del
incumplimiento comprobado del objeto contractual a cargo del contratista se pagó
la prestación debida por la entidad contratante.
Por otro lado, respecto del control a la gestión de las entidades requeridas para la
imposición de sanciones, declaratoria de caducidad y reconocimiento y cobro de
las sanciones pecuniarias o el examen sobre la multas o cláusula penal pecuniaria
impuestas a los contratistas incumplidos, se puede concluir con meridiana
precisión que el control así instituido no es más que una auténtica
coadministración, en la medida que no es ni la Contraloría General de la
República ni ningún órgano de control fiscal territorial el llamado a determinar o
calificar la ocurrencia de circunstancias constitutivas de incumplimiento por parte
del contratista, en la medida que se superan competencias propias de la entidad
relativas a sus facultades de interpretación unilateral y a la naturaleza misma de
las cláusulas exorbitantes.
A pesar que el documento que se trae a estudio dentro de esta investigación data
del año 1999, en época tan reciente como 2010 hizo carrera en la Contraloría
General de la República que, a juicio del órgano de control, cuando según su
criterio se concluyera por el grupo auditor la ocurrencia de una conducta
constitutiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista,
la no imposición de multas por parte de la entidad pública contratante generaría
un daño patrimonial a título de lucro cesante.105
105 Por solo citar un ejemplo, la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, trasladó a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva un hallazgo con incidencia fiscal producto de la auditoría efectuada al Instituto Nacional de Vías – INVIAS vigencia 2010. Correspondió a una observación de auditoría relacionada con la ejecución del contrato No. 679 de 2009 suscrito entre el INVIAS y la unión temporal “Corredores Arteriales” cuyo objeto fue la elaboración de Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial, Ambiental y Mejoramiento del Proyecto “Corredor del Paletará”, por valor de $77.589.811.251 M/Cte. Consideró el grupo auditor que el INVIAS inició el proceso de imposición de multas bajo el entendido que se trataba de un incumplimiento parcial; no obstante, para la Contraloría era “claro” que el contratista venía incumpliendo totalmente el contrato, dado que no ha entregado a satisfacción
77
Sería mucho más técnico que el órgano de control, luego del análisis de los
aspectos financieros, de gestión y de resultados, así como lo relacionado con el
cumplimiento e incumplimiento mismo del contrato estatal, pudiera instaurar las
acciones necesarias para establecer la responsabilidad fiscal en los eventos en
que sea posible establecer un detrimento patrimonial en el erario, sin perjuicio de
las demás acciones de ley, ante los incumplimientos del contratista.
En lo relativo al control sobre los resultados de la gestión contractual, la
verificación sobre sí los bienes o servicios recibidos fueron iguales en especie y
calidad a los cotizados y contratados, corresponde a un simple cotejo sobre la
correspondencia entre lo cotizado y lo adquirido vía contrato de suministro o de
compraventa versus lo efectivamente recibido, sin que se haga en la práctica un
examen de utilidad del bien o producto.
los estudios indispensables para la ejecución de la obra y en tal virtud el valor correspondiente a las sanciones dejadas de imponer por los incumplimientos que se evidenciaron de los informes de interventoría o en otras palabras, la no imposición de las multas que según su criterio se “imponían” de acuerdo con los informes analizados, se configuró en un daño patrimonial, que ascendió a la suma de $48.930.163.060,52. Fuente: Mesa de trabajo de 28 de marzo de 2010. Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional.
.
78
CAPÍTULO SEGUNDO
NECESIDAD DE TRANSFORMACIÓN DEL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
CONTEXTUALIZACIÓN
79
La Contraloría General de la República de Colombia, como entidad superior de
fiscalización, tiene a su cargo, básicamente, dos tipos de responsabilidades: por
un lado, auditar la administración pública de cara a establecer su idoneidad para
alcanzar los objetivos y ejercer las funciones para las cuales fue creada. Ello ha de
lograrse con una gestión eficiente, eficaz, transparente y económica. Los
resultados de dichas auditorías han de ser insumos esenciales para adoptar los
correctivos a que haya lugar. Ante conductas lesivas del erario, se genera
responsabilidad fiscal, que se imputa mediante procedimiento que garantiza el
debido proceso.
Por otro lado, ha de velar por la integridad del patrimonio público y el manejo
responsable de las finanzas públicas, lo cual va, desde advertir sobre los riesgos
que se presentan en este ámbito, hasta la sanción fiscal orientada a la
recuperación de los recursos del erario. El registro de la deuda, la auditoría al
balance de la nación y el reporte sobre el estado de los recursos públicos, hacen
parte del instrumento previsto para evaluar el estado de las finanzas.
Este paradigma completo e inteligente de control fiscal, sin embargo, ha venido
estandarizando ritmos y metodologías que no solo en Colombia han,
frecuentemente, rutinizado y formalizado el control fiscal, de tal manera que sus
aportes a la mejor administración son marginales y no sustanciales.
Se confunde marginalidad con función preventiva y sustancialidad con una
búsqueda a ultranza de responsabilidades fiscales en los gestores del erario. Es
decir, cuando se dice que el control fiscal debe centrar su atención en los aspectos
sustanciales, parece que la orientación del control fiscal debe ser “punitiva”,
centrada casi que exclusivamente en la recuperación del erario.106
106 Lo anterior, incluso sin perjuicio de las potestades sancionatorias establecidas por el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política de Colombia, entendidas éstas como el conjunto de actuaciones administrativas que adelantan la contralorías cuyo fin es facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, dirigida a impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal. Estas facultades sancionatorias, cuyo examen de constitucionalidad fue objeto de decisión en sentencia C-484 de 2000 de la Corte Constitucional, se encontraron ajustados a la Constitución Política, según la Corte, en la medida que la multa y la amonestación como medidas correccionales en el
80
Cuando se circunscribió el control fiscal a su carácter posterior y selectivo, el
mismo texto normativo se refirió a la vigilancia como parte del control fiscal: al
ejercicio de una función fiscalizadora en tiempo real que no se limite a ser parte y
juez, juez y parte de un detrimento patrimonial que ya haya sido causado.
Desde ya se anuncia la conveniencia de que el control fiscal en Colombia goce de
naturaleza mixta. Por un lado administrativa, a cargo del Contralor General, quien
ha de tener a su cargo todo el ejercicio de la auditoría ordinaria orientada al
fortalecimiento institucional y por otro lado, por transformar el segundo gran
negocio de los entes de control, el proceso de responsabilidad fiscal, en función
jurisdiccional. Más eficiente y garantista resulta que, las decisiones que se
profieran tengan fuerza material judicial, pero por otra autoridad que ostente dicho
rango.
Por otro lado, bajo la óptica señalada, la actual administración vincula
necesariamente el proceso de modernización de la entidad con una actualización
de las técnicas de investigación forense, supuestamente rezagada respecto de la
Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación,
proceso fiscal, no tienen la misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, ya que éstas últimas son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y las segundas buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública. Varias críticas a esta sentencia podrían ser objeto de estudio: en primer lugar, la órbita de la función pública también contempla la gestión fiscal, razón por la cual no puede ser deslindada como algo separado o distinto a aquella; en segundo lugar, si bien la Constitución autoriza a las contralorías a ejercer la potestad sancionatoria permite a aquellas en igual medida solicitar a la autoridad competente la imposición de las mismas, y finalmente, las causales de la Ley 42 de 1993 que permiten la procedencia del proceso administrativo sancionatorio fiscal se pueden adecuar perfectamente a los tipos abiertos o cerrados de la Ley 734 de 2002. Estas facultades sancionatorias, junto con la solicitud de suspensión de los funcionarios públicos “verdad sabida, buena fe guardada” en realidad distan mucho de la ontología del control fiscal y hace que se revalúe la finalidad meramente resarcitoria del proceso de responsabilidad fiscal.
81
pretendiendo de esa manera mayor eficiencia, unidad de criterio, eliminación de
repetición de las mismas pruebas y de criterios encontrados al interior de la
entidad cuyas competencias responden a necesidades funcionales, y no a una
drástica separación entre la indagación y la definición de responsabilidad.
Sin embargo, este punto de vista es criticable por dos aspectos fundamentales,
que no son sino evidencia clara de la ausencia de una auténtica distinción y
análisis de lo que el término investigación forense implica.
En primer lugar, la auditoría forense es un proceso investigativo que recoge
técnicas, procedimientos y presentación de informes propios de la labor auditora,
pero que las adopta y armoniza con procesos y normas legales de recolección de
pruebas válidas y aceptadas por un juez107.
Lo anterior adquiere aún más significación si se tiene en cuenta que muchas de
las resoluciones contentivas de distribución de funciones al interior de la entidad
constituyen instrumentos para mejor administrar, lo cual no puede confundirse con
el concepto de competencia y juez natural.
Finalmente, es necesario reseñar en la introducción que precede a este capítulo
que –aun cuando el tema que se presenta sería propio de un trabajo de
investigación ulterior– se hace necesario reformar la concurrencia de la función
administrativa y una función judicial –formal más no material– en materia de
responsabilidad fiscal a cargo de los órganos de control fiscal.
Por un lado, la norma constitucional no define si dentro de la función pública de
naturaleza fiscal –eminentemente administrativa y respecto de la cual no hay
objeción alguna– y concretamente, el tema de la responsabilidad fiscal, es de
naturaleza administrativa o de naturaleza jurisdiccional, y no obstante, existe una
107 LONDOÑO RAMÍREZ Alfonso Esneider; SALDARRIAGA PIEDRAHITA VANESSA, “La auditoría forense: un campo en potencia”, en Revista de Estudiantes de Contaduría Pública, Facultad de Ciencias Económicas – Departamento de Ciencias Contables, Universidad de Antioquia, No. 08, 2011, p. 58.
82
norma expresa indicando que no puede ejercer unas funciones administrativas
distintas a las relacionadas con su propia organización.
Es decir, de una interpretación sistemática de la norma contenida en el artículo
268 de la Constitución Política, se podría concluir que ni material, ni formalmente,
es de la naturaleza del control fiscal el inicio y trámite de un proceso de
responsabilidad fiscal, por las razones que se pasan a explicar.
Precisar la naturaleza administrativa o jurisdiccional de la responsabilidad fiscal,
es una competencia o una atribución del órgano legislativo, con fundamento en el
Artículo 116 de la Constitución Política.
Así, no resulta coherente desde el punto de vista jurídico la consagración de la
naturaleza del instituto de la responsabilidad fiscal como función administrativa,
habida cuenta que los temas de la declaratoria de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual de los ciudadanos, independientemente de los
supuestos de hecho o de derecho que conlleven a la misma, siempre han sido
objeto de la función jurisdiccional.108
CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN LA ACTUALIDAD, ¿SE ROMPE EL PARADIGMA?
Ya la Contraloría General de la República, una vez promulgada la Ley 1150 de
2007, señaló que no obstante la adopción de nuevos mecanismos de regulación
108 SANTAFÉ ALFONSO Lidia Yolanda, La declaratoria de la responsabilidad fiscal. ¿Función administrativa o jurisdiccional? Trabajo de grado para optar al título de especialista en Derecho Administrativo. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá D.C., 2012, p. 93.
83
normativa de la contratación estatal en Colombia, la corrupción en las compras
estatales podría persistir.
Es decir, es errada la creencia que todos los problemas que rodean la contratación
pueden ser resueltos mediante la creación de normas, pues todo indica que
independientemente del tipo de reforma que se realice, ciertos problemas
estructurales tienden a persistir o a adaptarse a la normatividad que se expida.109
Por otro lado, los medios de comunicación y los mismos órganos de control son
enfáticos en concluir que los detrimentos al erario derivados de la actividad
contractual de las entidades o particulares que administran recursos públicos
devienen necesaria e inescindiblemente de actos de corrupción, es decir, de
entrada se presume la mala fe –o el dolo– del gestor público, incluso antes que se
expida algún acto formal de apertura de indagación preliminar o proceso de
responsabilidad fiscal.110
Sin embargo, si se estudia con detenimiento la calificación de la conducta del
gestor fiscal contractual en la mayoría de los fallos con responsabilidad fiscal de la
Contraloría General de la República se encuadra, antes que en el dolo en la culpa
grave, entendida esta como la ausencia del cuidado y diligencia en el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la gestión fiscal contractual.
Así por ejemplo, se cita la omisión en estudios, diseños y evaluaciones que ordena
el artículo 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y la consulta a fuentes ilustrativas
como cotizaciones, listas oficiales de precios, consulta al entonces vigente SICE
(Sistema de Información para la Contratación Estatal) o revistas especializadas,
tratándose de sobreprecios o sobrecostos en contratos estatales, la expedición de
certificaciones de cumplimiento de un objeto contratado y el pago del valor total de 109 La Ley 1150 de 2007: grandes expectativas, en Economía Colombiana, revista de la Contraloría General de la República, Bogotá, edición 321, noviembre de 2007, p. 6.110 Para verificar empíricamente lo anterior, basta con un equipo de cómputo que cuente con acceso internet e iniciar diariamente la búsqueda en la URL http://www.contraloria.gov.co. El interesado encontrará noticias en las que se hace uso del vocablo presuntamente al referirse a las incidencias fiscales de los hallazgos que ahí se citan pero que desde ya involucran juicios de valor.
84
un contrato, no obstante que el contratista no acreditara posteriormente los
acuerdos firmados para arreglar problemas derivadas de la instalación o
suministro de un bien, o la ausencia de gestión de los funcionarios encargados de
hacer efectivas pólizas de calidad frente a incumplimientos contractuales
Para el mes de marzo de 2011, la Cámara de Representantes de Colombia
recibió una investigación realizada por la Contraloría General de la República,
relacionada con irregularidades en materia de contratación estatal que tuvieron un
costo para el Estado estimado en un billón de pesos.
El estudio fue producto del cuestionario que formuló la Cámara con ocasión de los
debates previos al entonces proyecto de ley que buscaba en aprobar el Estatuto
Anticorrupción, finalmente materializado en la Ley 1474 de 2011111.
Señala el estudio que la cifra es la más alta de la década pasada, superando
ampliamente otro año crítico, 2005, en el que la cuantificación de los daños
causados por la actividad contractual del Estado superó los 54.000 millones de
pesos.
Sólo en el 2010, la Contraloría General de la República adelantó 172
investigaciones relacionadas con irregularidades en contratos de obra pública y
307 con faltas en contratos de consultoría y de prestación de servicios, entre
otros. Así mismo, más de la mitad de las conductas investigadas se originaron en
contratos celebrados en el orden municipal.
El siguiente cuadro refleja las conclusiones del estudio citado:
CUANTÍAS POR DAÑOSAÑO CUANTÍA2000 2.096.013.3322001 4.559.607.880
111 Cámara de Representantes de Colombia, oficio PL. 142/105-174/0C, en citado en Ámbito Jurídico, 14 a 27 de marzo de 2011, Editorial Legis, p. 2.
85
2002 15.517.183.0272003 4.561.514.8112004 11.755.602.9642005 54.220.313.8642006 19.908.715.9082007 31.790.073.7392008 35.874.689.3762009 46.136.888.8432010 1.118.493.995.589
En 2011, la Auditoría General de la República indicó que en las acciones de
control sobre la contratación adelantadas por ese órgano de control, se demostró
que a través del instrumento de la contratación pública se despoja la mayor
cantidad de recursos del erario112.
Por ejemplo, de los 13.599 procesos de responsabilidad fiscal que se tramitan en
las contralorías –incluyendo la Contraloría General de la República–, por cuantía
de 3.9 billones de pesos, 6475, es decir un 47,6%, se originan en hechos
irregulares de la contratación113.
Ya en lo que tiene que ver específicamente con el procedimiento de control fiscal
a la actividad contractual, precisamente, en vista de las ambigüedades que se
atribuían a la Ley 80 de 1993, pero que en la práctica subsistieron y se ampliaron
en la Ley 1150 de 2007, los órganos de control fiscal y disciplinario se han visto
en la necesidad de, en ejercicio de las funciones de advertencia y de prevención
en materia disciplinaria, expedir circulares conjuntas en las que se pretende
impulsar y promover, en las entidades públicas que si bien manejan recursos del
erario no están sometidos al régimen ordinario de contratación establecido en las
disposiciones en cita, acciones preventivas que propendan por el eficiente
112 Las causas exógenas, refieren a la proliferación de regulaciones normativas ineficaces que, por supuesto, influyen en el posterior control fiscal que se pretende adecuar a la contratación pública. Por causas endógenas, entendemos como tales aquellas que tienen que ver específicamente con el control fiscal de las contralorías.113 Auditoría General de la República, El desangre de recursos a través de la contratación, ponencia presentada en el acto de firma de la circular conjunta entre la Auditoría General de la República, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de Santander, Bogotá, 28 de octubre de 2011.
86
cumplimiento de la normatividad vigente, en otros términos, que los procesos de
contratación de este tipo de entidades con régimen especial se adecué en todo
caso a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal.114
Sin embargo, expuesto el anterior panorama es necesario plantearse en este
punto, sí la sofisticación de la corrupción o las malas prácticas en la contratación
estatal, que subsisten sin importar la excesiva regulación legal y reglamentaria de
la contratación estatal en Colombia, ha estado a su vez acompañada de un
control fiscal adecuado a la mutación constante de aquel fenómeno, vale decir, si
el control fiscal a la gestión contractual se ha ido transformando de acuerdo a la
evolución de esas prácticas.
Para responder a la pregunta anterior, el presente estudio se ocupará de analizar
dos elementos fundamentales del control fiscal a la contratación con recursos
públicos, el primero producto necesario de la adecuación del control fiscal a cargo
de la Contraloría General de la República a las normas internacionales de calidad
ISO 9000, versión 2000, la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral – Audite.115
El segundo instrumento, que se abordará es una extensión del primero y
corresponde a la actual –y lapidariamente denominada– Guía de Auditoría de la
Contraloría General de la República.116
114 Es de reseña para los efectos del presente estudio, la Circular Conjunta No. 034 de 28 de octubre de 2011, suscrita por la Auditoría General de la República, la Contraloría General de Santander y la Procuraduría General de la Nación, documento en el que se pretendió que quienes participan y son responsables de la gestión de las entidades públicas no sometidas al Estatuto General de Contratación, resuelvan situaciones y hechos cotidianos de su labor atendiendo los postulados principialísticos de la gestión fiscal y la gestión administrativa, no obstante que su régimen jurídico corresponda al Derecho Privado.115 La Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – Audite, ha sido adoptada en sus versiones 1.0, 2.0, 2.1, 2.2 y 3.0 respectivamente mediante Resoluciones Orgánicas números 05049 de marzo 9 de 2000, 05227 de julio 11 de 2000, 05364 de junio 25 de 2002, 05505 de julio 30 de 2003 y 05774 de agosto 31 de 2006 las cuales han mostrado sus bondades, para mejorar la calidad del proceso auditor.116 Adoptada al interior de la Contraloría General de la República mediante la Resolución Orgánica No. 6368 de 22 de octubre de 2011. La Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República nació de la necesidad de reducir el exceso de formalidades de la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – Audite 4.0 y adoptar técnicas científicas simplificadas acordes con los estándares internacionales que, por un lado, permitan hacer pronunciamientos sobre la gestión y resultados de la administración y por otro lado, permitan la adopción de correctivos. Es de citar que para la fecha de la adopción de la nueva metodología
87
GENERALIDADES DE LA GUÍA DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL AUDITE 4.0.
La Contraloría General de la República estableció la Guía de Auditoría
Gubernamental con Enfoque Integral Audite, luego de la certificación en normas
internacionales de calidad ISO 9000, versión 2000 en el año 2002.
La herramienta estuvo en permanente construcción, evolucionó en distintas
versiones: 1.0, 2.0, 2.1, 2.2 y 3.0, en procura de ser un instrumento que
permitiera consolidar conceptual y operativamente el proceso auditor al interior
de la Contraloría General de la República.
Producto del permanente proceso de actualización de la Guía, la versión 4.0,
fue aprobada en el año 2006117, elaborada considerando estándares y buenas
prácticas en materia de auditoría internacional.
Aun cuando el estudio de la evolución de esta herramienta sería objeto de otra
monografía, para los fines del presente trabajo se puede citar en su generalidad
que la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral (en adelante
Audite) fue reformulada y actualizada en su estructura y contenido temático
pasando de un concepto lineal a uno modular, donde la programación del plan
general de auditoría PGA constituye insumo fundamental.
La columna vertebral de la Guía, sobre todo en la última actualización, la
componían las actividades primordiales y fases del proceso auditor, como son:
la comunicación de asignación de actividades, la planeación de la auditoría, la
ejecución de la misma, el informe y la ejecución de actividades posteriores del
proceso auditor.
establecida en la Guía de Auditoría, 117 Mediante la Resolución Orgánica No. 6099 de 02 de diciembre de 2009, “Por la cual se adopta la metodología para el proceso auditor en la Contraloría General de la República – Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – Audite 4.0 y se establece el procedimiento para su actualización.”
88
También se definieron aspectos temáticos transversales no menos importantes
en un proceso de una auditoría de calidad, como son la administración del
proceso auditor, la administración de papeles de trabajo118, la evaluación y
administración del riesgo del proceso auditor y el aseguramiento de la calidad
de la auditoría. Finalmente se incluyeron los criterios y procedimientos
especializados, los anexos que incluyen las técnicas y herramientas del proceso
auditor, el glosario y las normas de auditoría gubernamental colombianas
debidamente cohesionadas con el proceso auditor actualizado en el audite 4.0.
CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL AUDITE 4.0
Al igual que en las guías anteriores al Audite 4.0, el procedimiento para la
vigilancia y control de la contratación de las entidades reguladas por la Ley 80 de
1993 o con régimen especial de contratación con recursos públicos, se incluye
dentro de los criterios o procedimientos especializados que contempla el Plan
General de Auditoría allí regulado.119 Vale decir, se trata de un procedimiento que
contempla una serie de orientaciones y criterios distintos respecto de otros
consagrados para el ejercicio de la vigilancia fiscal a otras actividades de los
sujetos de control de la Contraloría General de la República constitutivas de
gestión fiscal.
ETAPA PRECONTRACTUAL
PROGRAMA DE AUDITORIA PROCESO DE CONTRATACIONETAPA PRECONTRACTUAL
GUÍA DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL – AUDITE 4.0.DETALLE
Procedimientos de revisión
118 Conjunto de documentos y otros medios de información en los cuales el auditor registra el trabajo realizado durante el proceso de auditoría en cada una de sus fases. Sirven para sustentar los hallazgos y como punto de apoyo para verificaciones y futuras auditorías. Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral versión 4.0 – Audite 4.0.119 Los otros procedimientos establecidos en esa Guía y las que le precedieron, corresponde a las generalidades de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, la comunicación de asignación de actividades, planeación y ejecución del proceso auditor, elaboración del informe de auditoría, y la ejecución de actividades posteriores a la auditoría.
89
a) Debida estructuración y fundamentación de los estudios previos y de conveniencia del proceso contractual adelantado por la entidad.
b) Estudio sobre las modificaciones sustanciales al contenido de estudios y documentos previos que incluyen la revisión a la revocatoria del acto administrativo de apertura del proceso de selección.
c) Expedición oportuna, de acuerdo a lo señalado por la ley, de los certificados de disponibilidad y registro presupuestal que amparan las obligaciones contractuales.
d) Debida motivación de los fundamentos jurídicos que soportan el acto por medio del cual se justifica la modalidad de selección.
e) Debida suscripción de los actos contractuales por los funcionarios debidamente autorizados mediante acto de delegación o autorización de junta o comité, según el caso.
f) Publicidad debida de todos los actos originados en el proceso que así lo requiera.
g) Elaboración de los pliegos de condiciones de conformidad a los planes de inversión, a las necesidades de compras y que las especificaciones técnicas contengan la información básica del bien o servicio a adquirir de manera que no estén direccionados a contratar exclusivamente con un determinado oferente.
h) Condiciones solicitadas para la selección de los contratistas adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato a celebrar y su valor.
i) Publicación, junto con el proyecto de pliego de condiciones o sus equivalentes, de los estudios y documentos previos sobre los cuales se soporta su elaboración.
j) Cumplimiento de condiciones habilitantes para contratar junto con el pago de los aportes parafiscales de seguridad social integral por parte de los oferentes.
k) Presencia de causales de inhabilidad e incompatibilidad de los proponentes que participaron en el proceso de selección.
l) Verificación de la omisión o cumplimiento por parte del jefe o representante legal de la entidad respecto de la selección y vigilancia de la actividad precontractual en virtud de delegación.
m) Intervención de la Oficina de Control Interno dentro del proceso de contratación de la entidad a la luz de lo previsto en las leyes 80 y 87 de 1993.
n) Cumplimiento por parte de la entidad de las obligaciones del entonces vigente Sistema de Información para la Contratación Estatal – SICE, en específico, la comprobación que en la entidad no existan situaciones en las que la contratación se haya realizado por fuera de los umbrales que ese sistema permitía.
Del análisis de los procedimientos de revisión en el Audite 4.0., específicamente
en la etapa precontractual, se puede colegir que éstos no distaban de manera
90
significativa respecto de aquellos procedimientos regulados con anterioridad a la
implementación de la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral.
Es cierto que, en principio, se advierte cierta remisión al análisis de los estudios
previos y de conveniencia del proceso contractual en lo relativo a la debida
estructuración y fundamentación de los mismos, así como a las modificaciones
sustanciales de su contenido.
Sin embargo, la guía no fijó un parámetro respecto del cual se pudiera medir o
establecer a la luz de los principios de la gestión fiscal y la función administrativa,
en qué casos es debida o indebida la estructuración de los estudios previos y de
conveniencia previos a la celebración del contrato por parte del ente auditado.
Así, en la práctica, dicho análisis de procedimientos relativos a los estudios
previos y de conveniencia del contrato estatal dependían del criterio subjetivo del
grupo auditor, incluso en asuntos tan complejos y significativos como el
compromiso de la responsabilidad fiscal por parte de los gestores fiscales.
Una aproximación más adecuada a un control fiscal de la gestión precontractual
orientada al cumplimiento de fines estatales, se encuentra referida al examen de la
concordancia en la elaboración de los pliegos de condiciones y estudios previos
respecto de los planes de inversión, las necesidades de compras y las
especificaciones técnicas de los bienes o servicios a adquirir.
Sin embargo, el Audite, orienta dicho procedimiento específicamente a la
evaluación que las condiciones de la ofertas no estén direccionadas a la
contratación con un determinado oferente, es decir, corresponde al examen sobre
el cumplimiento o no del principio de selección objetiva.
La prevalencia del control de legalidad, que se ha hecho evidente a lo largo del
presente trabajo en el control fiscal a la contratación con recursos públicos, es
91
notoria en los procedimientos de control precontractual que contemplaba el Audite
4.0. en asuntos que ya habían sido objeto de reglamentación anterior.
Nuevamente se hace palmaria la crítica a la asunción de roles ajenos al control
fiscal de las contralorías en ejercicio del control de legalidad, como se evidencia
en el análisis de la motivación de los fundamentos jurídicos que soportan el acto
por medio del cual se justifica la modalidad de selección.
Es cierto que en no pocas ocasiones la indebida escogencia de los procedimientos
de selección en la contratación estatal configura hallazgos con incidencia
disciplinaria y penal pero, per se no se puede colegir objetivamente que dichas
irregularidades, o sean propias de una deficiente gestión fiscal o constitutivas de
un detrimento al erario.
Por demás, el procedimiento se orientaba al examen del cumplimiento del principio
de publicidad, representado en la verificación sobre publicación de los pliegos de
condiciones y estudios previos y de todos los actos originados en los procesos o el
principio de selección objetiva, que correspondía a la revisión de las condiciones
solicitadas para la selección de los contratistas.
También es evidente que el control en la etapa precontractual refería a lo
relacionado con la delegación para contratar, específicamente la autorización de
las juntas o comités respectivos, y requisitos previos -o si se quiere
concomitantes- al proceso de contratación como la expedición de los certificados
de disponibilidad y registro presupuestal correspondientes, o que los bienes a
adquirir se encuentren dentro del umbral que para el efecto contemplaba el
Sistema Electrónico para la Contratación Estatal - SICE de la Contraloría General
de la República.
Especial referencia hacía el AUDITE 4.0. a las condiciones habilitantes para el
proceso de contratación, como el cumplimiento del régimen de inhabilidades e
92
incompatibilidades de los proponentes o el pago de aportes parafiscales por parte
del contratista.
En síntesis, no se advierte una incidencia diferente al mero control de legalidad en
el control fiscal precontractual reglamentado en el Audite 4.0., si se compara con
los procedimientos anteriores.
ETAPA CONTRACTUAL
PROGRAMA DE AUDITORIA PROCESO DE CONTRATACIONETAPA CONTRACTUAL
GUÍA DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL – AUDITE 4.0.DETALLE
Procedimientos de revisión
a) Verificación de requisitos necesarios para el inicio de la ejecución del contrato estatal: número, objeto, fecha de inicio y terminación, constitución y aprobación de la garantía única y existencia del registro presupuestal.
b) Aprobación previa a la ejecución del contrato de las garantías suscritas por el contratista y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras.
c) Correspondencia entre las cuentas correspondientes a los pagos originados por los contratos respecto de la forma y plazo contenidos en el clausulado de los mismos, junto con la verificación de si éstos aseguran el cumplimiento del objeto contratado. Para este procedimiento de auditoría se consagró como herramienta la consulta a través del Sistema Integrado de Información Financiera –SIIF– del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
d) Determinación –mediante cotejo entre lo pactado en el contrato y la entrega de anticipos o pagos anticipados120– si las erogaciones pactadas en el contrato estatal han sido canceladas en el porcentaje establecido en aquel y en el caso del anticipo, si éste se ha amortizado de acuerdo con los avances parciales de obra, bienes o servicios prestados. También refería a la constatación que el anticipo no haya excedido el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato y que se haya respetado el derecho de turno de pago al contratista por parte de la entidad auditada.
e) Inspección física sobre los bienes o servicios adquiridos por la entidad a través del contrato estatal, a fin de verificar si las cantidades y calidad de los bienes y servicios previstos están acordes con las normas técnicas y si se ajustan a las pactadas.
f) Verificación contable, en los comprobantes de pago, si éstos obedecen a los valores estipulados en el contrato o la razón de las diferencias percibidas por el auditor. Dentro de este procedimiento también se puede encuadrar el análisis de los pagos o cuentas canceladas por mayor valor y las razones que dieron lugar a esa situación, constatando a su vez los mecanismos adoptados por la entidad para asegurar los correspondientes ajustes en los pagos posteriores.
120 Diferencia entre pago anticipado y anticipo, evolución de la figura.
93
g) Examen sobre el cumplimiento o no del contrato estatal y en éste último caso, si hubo alguna circunstancia que afectara su ejecución y haya sido en ese orden necesario utilizar las cláusulas excepcionales o poderes exorbitantes (la guía hace específica referencia a las facultades exorbitantes de interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato.)
h) Constatación, mediante prueba documental, sobre modificaciones, adiciones o prórrogas en el desarrollo del proceso contractual, sí se encuentran debidamente justificadas y motivadas y que tales adiciones –sí son en valor– no superen el cincuenta por ciento (50%) del valor inicialmente pactado en el contrato. Igualmente, sí la entidad pactó entrega de anticipos o pago anticipado, que aquel no exceda del cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato.
i) Mediante inspección y análisis de los registros presupuestales, examen sobre sí las actuaciones propias de la etapa de ejecución del contrato estatal se encuentran soportadas por la disponibilidad presupuestal respectiva (adiciones en valor) y si se ha dado la ampliación de la cobertura de la garantía única de cumplimiento.
j) Verificación sobre si durante la ejecución del contrato se observaron las condiciones técnicas, económicas y financieras en consideración a los mecanismos de ajuste y revisión de precios por parte de la entidad estatal.
k) Existencia de circunstancias de amenaza o coerción para omitir algo de lo estipulado en el contrato o la ley. Se configura una acción positiva a cargo de la entidad contratante en la que ésta deberá dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato estatal cuando se ocasione detrimento o perjuicio a los bienes o recursos del Estado ante la existencia de dichas circunstancias, siempre y cuando no hayan sido comunicadas a la Contraloría General de la República.
l) Examen sobre la existencia del certificado de recibo de conformidad de los bienes y servicios recibidos por la entidad estatal contratante.
m) Debida constitución, en los contratos celebrados con personas jurídicas nacionales y extranjeras, de las empresas participantes en los procesos y que su duración no sea inferior a la del plazo del contrato y un año más.
n) Confirmación sobre sí el contrato se realizó en las fechas estipuladas en las cláusulas contractuales, previo cumplimiento de lo dispuesto por la ley.
o) Constatación sobre el pacto o no en los contratos celebrados por la entidad auditada de la cláusula de revisión de precios en los contratos que, por su naturaleza, sean susceptibles de ajuste como los de tracto sucesivo, en aras de restablecer el equilibrio financiero del contrato.
p) Revisión sobre la existencia o no de vicios que constituyan causales de nulidad en los contratos estatales celebrados por la entidad auditada.
q) Finalmente, verificación sobre observancia del principio del debido proceso administrativo en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales y que el jefe o representante legal de la entidad auditada, en virtud de la delegación, cumpla con su deber de selección y vigilancia de la actividad contractual.
94
La cuarta versión de la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral –
AUDITE, definió una serie de objetivos dentro del programa de auditoría a la
contratación – etapa contractual. Por supuesto, estos objetivos imprimían el
quehacer concreto del trabajo auditor como ya se entrará a analizar, pero
previamente es menester hacer referencia a aquellos, los cuales se pueden
resumir en cuatro aspectos concretos:
Cumplimiento por parte de las partes involucradas en el proceso de
contratación de las cláusulas pactadas, examinando en primer lugar la
gestión de cada una de ellas bajo la égida o marco de las disposiciones
legales que reglamentan el proceso.
Que los pagos efectuados hayan obedecido a lo pactado y que el objeto
contractual y el plazo cumplieron los fines o propósitos que dieron origen a
su contratación.
Adopción por parte de los responsables de la ejecución contractual de las
medidas pertinentes para ejercer control oportuno sobre el desarrollo del
proceso contractual.
Finalmente, establecer sí los saldos por pagar registrados en el SIIF121
corresponden a las obligaciones contractuales pactadas y pendientes de
pago.
Desde ya, es evidente que la orientación en el procedimiento para el control de la
contratación estatal en el Audite 4.0. privilegia, en primer lugar, el examen sobre
121 El SIIF, a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es una herramienta modular automatizada que integra y estandariza el registro de la gestión financiera pública, con el fin de propiciar una mayor eficiencia en el uso de los recursos de la Nación y de sus entidades descentralizadas, y de brindar información oportuna y confiable. Es uno de los tres sistemas de información a partir de los cuales puede tomarse información primaria para el apoyo de la labor de control fiscal en cualquiera de sus procesos identificados, junto con el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP y el Sistema Consolidador de Hacienda e Información Pública – CHIP de la Contaduría General de la Nación. Solo la Auditoría General de la República presentó una propuesta de procesos y procedimientos para el nuevo esquema de control fiscal en línea en asocio con el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. Cfr. Documento propuesta de procesos y procedimientos para el nuevo control fiscal en línea. Auditoría General de la República – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones; Bogotá, diciembre de 2012.
95
el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato: la gestión y el
cumplimiento de los sujetos que intervienen en el proceso de contratación bajo el
marco no solo –y en eso podemos destacar una diferencia respecto de las guías
anteriores– de las disposiciones legales sino también del mismo contenido del
contrato estatal y, por otro lado, un examen financiero – contable sobre los saldos
correspondientes a los contratos, incorporando como herramienta novedosa para
ese examen la información contenida en el Sistema Integrado de Información
Financiera – SIIF.
En síntesis, se trataba de un control orientado a la gestión de los intervinientes en
el contrato estatal, y a la correspondencia entre lo pactado y lo desembolsado en
desarrollo de la actividad contractual pública.
Aun cuando se hacía referencia al examen sobre la eficacia del control por parte
de las oficinas de control interno de los entes auditados, en la práctica solo se citó
tangencialmente dicho control, sin que la guía señalara parámetros para medir la
oportunidad y calidad del control interno a la contratación.
Pues bien, descrito el marco anterior, se puede indicar en primer lugar, que el
procedimiento de control continuaba –al igual que en las metodologías anteriores–
con el examen a requisitos de forma necesarios para el inicio de la ejecución del
contrato, vale decir, la existencia previa de las disponibilidades y registros
necesarios y la aprobación de las garantías otorgadas por el contratista, sin que
ese procedimiento implique de modo alguno el examen de la adecuación del
contrato a los principios de la gestión administrativa y la gestión fiscal.
Por otro lado, continúa la tendencia a un control numérico contable, en donde
verbos como “cotejar” y “corresponder” son rectores del proceso auditor.
Así, se busca mediante un ejercicio de cruce, determinar la correspondencia entre
erogaciones y registros, entre lo pactado en el contrato y lo efectivamente
96
desembolsado, teniendo como fuente no solo ahora la prueba netamente
documental y física –comprobantes de pago por ejemplo– sino bases de datos
como el SIIF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.122
Se puede citar como particularidad dentro del proceso de control fiscal a la
contratación estatal en la etapa de ejecución del Audite 4.0., el análisis de los
pagos o cuentas canceladas por mayor valor y las razones que dieron lugar a esa
situación, lo que obligaba a su vez al equipo auditor a la búsqueda de los
mecanismos adoptados por la entidad auditada para asegurar los
correspondientes ajustes en los pagos posteriores, es decir, entiéndase al
momento de la liquidación del contrato.
La anterior circunstancia constituye el detrimento patrimonial en desarrollo de la
actividad contractual por excelencia, vale decir, el pago de una prestación no
ejecutada o el pago de lo no debido, circunstancia que en todo caso no ha sido
suficientemente abordada en la medida que, como la misma guía lo señaló, la
necesidad de verificar cuales fueron las acciones tomadas por la entidad para
recuperar los saldos cancelados sin corresponder, necesariamente nos lleva a la
liquidación del contrato estatal y, en síntesis, el solo hecho que se haya verificado
un pago de lo no debido per se, no constituye un daño cierto que pueda ser
susceptible de reparación bajo la cuerda del proceso de responsabilidad fiscal en
la medida que la ecuación económica – financiera del contrato estatal se
encuentra pendiente de una condición, como es la liquidación del contrato.
Cosa distinta es que el servidor público, en la liquidación del contrato, reconozca
más prestaciones de las que legalmente ejecutó el contratista, que acepte revisar
los precios o ajustar tarifas o reestablecer el equilibrio económico – financiero del
contrato sin que se hayan pactado o que no deba asumir la administración, evento
en el que se infiere con toda claridad que el daño es cierto en la medida que el 122 Comienza así una tendencia en la Contraloría General de la República de efectuar auditorías en línea con un basamento fundamental en el examen de la gestión fiscal a través de bases de datos y sistemas de información en línea, pretendiendo terminar con el desplazamiento de los grupos auditores al sujeto de control.
97
dinero público salió definitivamente del presupuesto estatal y entró a hacer parte
del patrimonio de un particular, con el consecuente compromiso de la
responsabilidad del gestor fiscal.123
Cabe resaltar un tipo de control que ha perdurado a pesar de la evolución de los
procedimientos establecidos en la etapa de control previo y perceptivo –aunque
tiene que ver más con éste último– y el tránsito constitucional al control fiscal
posterior y selectivo: la inspección física sobre los bienes o servicios adquiridos
por la entidad a través del contrato estatal, a fin de verificar sí las cantidades y
calidad de los bienes y servicios se encuentran acordes con las normas técnicas y
si se ajustan también a las condiciones pactadas en el correspondiente contrato
celebrado por la entidad pública.124
Respecto de la facultad que consagró el reglamento, a cargo de la Contraloría
General de la República, para verificar la inclusión o no en los contratos
celebrados por la entidad auditada de la cláusula de revisión de precios en los
contratos que, por su naturaleza sean susceptibles de ajuste, cabría plantear la
pregunta: ¿es (o era) función de la Contraloría General de la República velar por
el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato?, ¿en favor de quien se 123 Por otro lado, no se ha discutido suficientemente sí el hecho que en un contrato estatal respecto del cual, en ejercicio del control fiscal por parte de las contralorías, se advierta la producción de un detrimento patrimonial, la existencia o no de un acta de liquidación es suficiente para determinar la certeza o no del daño como requisito necesario para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal. De un lado, se alega la falta de certeza del daño como quiera que la producción del mismo está sujeto a la liquidación puesto que en ésta la entidad puede hacer uso incluso de sus facultades exorbitantes para lograr la reparación del daño, descontándolo de la prestación debida al contratista. De otra parte, se ha alegado que esa circunstancia no enerva la procedencia del proceso, en la medida que sí, posteriormente al inicio de la acción fiscal, mediante la liquidación del contrato se recupera el monto señalado en el hallazgo fiscal la consecuencia obvia sería el archivo de la actuación e incluso el valor recuperado se tendría como beneficio de auditoría. La Corte Constitucional, sobre el particular, al resolver la demanda de nulidad en contra del artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 –denominado Estatuto Anti trámites–, consideró que por la naturaleza amplia del control fiscal debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales, luego ha de entenderse que el proceso de responsabilidad fiscal, que no es otra cosa que extensión del proceso auditor, no se encuentra supeditado a la exigencia de la liquidación previa del contrato estatal. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 21 de noviembre de 2012, magistrado ponente JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.124 Es la típica manifestación del control perceptivo, en la medida que gira en función del objeto que se pretende controlar o, para el caso de la contratación con recursos públicos, su centro es el bien o servicio adquirido por la entidad auditada. Son técnicas de dicho control los denominados arqueos y es igualmente una técnica propia de esta clase de control la visita a los almacenes de las entidades oficiales con el propósito de establecer la concordancia entre los registros y los elementos y bienes observados. Cfr. YOUNES MORENO Diego, op.cit, p 194.
98
pactaba la necesidad de adelantar dicho examen: del contratista, de la entidad
contratante?, ¿el restablecimiento de la ecuación contractual no es acaso un
asunto que atañe a los contratantes en sede administrativa, en principio, y en
sede judicial mediante la correspondiente acción de controversias contractuales
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?
Cuestionable además, es la potestad derivada del ejercicio auditor de revisar la
existencia o inexistencia de vicios que constituyan causales de nulidad en los
contratos celebrados por el ente auditado; poca practicidad podía tener esta
disposición cuando es claro que la competencia para la declaración de nulidad
absoluta o parcial del contrato estatal corresponde exclusivamente a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Respecto de la verificación sobre la observancia del principio al debido proceso
administrativo en materia sancionatoria contractual y el cumplimiento de las
funciones propias de la delegación en materia de vigilancia a la ejecución del
contrato, esta situación no es más que otra extralimitación de la competencia
derivada del control fiscal posterior y excepcional: es claro que no corresponde a
la Contraloría General de la República, en ejercicio de su atribución constitucional,
el cuestionar los procedimientos administrativos sancionatorios del ente auditado.
Incluso, cuando la guía constituyó una facultad a favor de la Contraloría General
de la República para conocer de situaciones en las que obrara la acción de un
tercero o un constreñimiento para dar o hacer en desarrollo de los contratos en
perjuicio de los intereses de la entidad, generó a su vez una acción positiva de
hacer a cargo del contratante, como quiera que ésta tendría que dar lugar,
obligatoriamente, a la declaratoria de caducidad del contrato estatal, precisamente
cuando las coacciones a que refiere la guía no hayan sido comunicadas a la
Contraloría General de la República.
99
Nótese, la ausencia de comunicación a la Contraloría General de la República
respecto de una situación que puede o podría afectar la ejecución del contrato
estatal, sin que necesariamente hubieren ocurrido los supuestos de hecho de que
trata la norma para que la entidad declarara la caducidad del contrato estatal.
En época tan reciente, entonces, continuó el excesivo culto al control de legalidad
de los contratos estatales pero éste no se limitó, como lo señalaba YOUNES
MORENO, a _____________________, sino que se extendió a operaciones y
prerrogativas que, o bien por la autonomía de la voluntad privada de las partes, o
porque la competencia para conocer de controversias entre las partes se
encuentra en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativo, o porque
simplemente atañen única y exclusivamente a la entidad contratante, no hacen
parte en absoluto del control fiscal de competencia de las contralorías, mucho
menos de la Contraloría General de la República.
ETAPA POSCONTRACTUAL
PROGRAMA DE AUDITORIA PROCESO DE CONTRATACIONETAPA CONTRACTUAL
GUÍA DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL – AUDITE 4.0.DETALLE
Procedimientos de revisión
a) Análisis de actas de interventoría o supervisión, informes y certificaciones sobre la oportunidad en la ejecución y terminación del contrato.
b) Verificación de las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados para evaluar el cumplimiento de las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y que se hayan iniciado las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Lo anterior también se extendía a comprobar que las revisiones periódicas se hayan realizado por lo menos una vez cada seis (06) meses durante el término de vigencia de las garantías.
c) Razonabilidad en los mecanismos de ajustes y revisión de precioso, si se pactaron, determinando además las causas internas y externas que los ocasionaron, así como sus efectos.
d) Análisis de las actas de terminación o liquidación del contrato estatal, examinando si se dio de manera normal o anormal. En caso que la terminación fuere anormal, el análisis comprende el estudio de los motivos que la originaron y el establecimiento de los mecanismos adoptados por la entidad para la aplicación de las sanciones pecuniarias y garantías o indemnizaciones a que haya lugar.
100
e) Verificación que la entidad contratante haya respetado el derecho de presentación de los contratistas de salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo.
f) Constatación que los bienes y/o servicios recibidos sean iguales en especie y calidad a los ofertados y contratados, es decir, si contienen las características técnicas acordadas en las cláusulas pactadas y si estos están siendo utilizados por la entidad para los propósitos previstos.
g) Revisión, con base en la garantía única de cumplimiento, que en la liquidación del contrato se exigió al contratista la extensión o ampliación de los riesgos, según el caso, los cuales avalan las obligaciones que surgen con posterioridad a la liquidación y extinción del contrato.
h) Examen sobre sí, en caso de liquidación unilateral del contrato estatal, se agotó por parte de la entidad contratante la posibilidad de realizar esa operación por mutuo acuerdo, así como las razones que llevaron a tomar esa decisión. Se verificaba además sí el acto administrativo adoptado por la Administración se encontraba debidamente motivado y cumple con el lleno de los requisitos legales.
Para lo que refiere a la etapa pos contractual, el Audite 4.0. fijó una serie de
procedimientos con base en tres criterios fundamentales:
Los responsables de la gestión contractual deben velar porque se haya
cumplido el objeto del contrato y que la liquidación se realice dentro de los
términos indicados en la Ley o disposiciones reglamentarias.
El objeto contratado debe satisfacer las necesidades previstas para la
administración y sus objetivos.
Las partes contratantes en la fase de liquidación del proceso contractual
deben realizar los acuerdos, conciliaciones y transacciones de tal manera
que garanticen la igualdad y la equivalencia entre derechos y obligaciones
contractuales.
Es de señalar, que el segundo criterio sí corresponde en realidad al deber ser de
un ejercicio de control fiscal a la contratación: el examen sobre la satisfacción de
las necesidades que motivaron el proceso contractual en consideración a los
objetivos –que podrían entenderse como misionales, así la guía no lo diga– de la
entidad auditada.
101
Ello por cuanto los dos criterios restantes, al igual que lo dicho en este estudio del
control fiscal a la contratación estatal en las etapas pre y contractual del Audite
4.0. refieren, en primer lugar, al cumplimiento de las obligaciones por parte del
contratista y, en segundo lugar, a la debida suscripción del acta de liquidación
dentro de los términos previstos en el Estatuto de Contratación de la
Administración Pública.
Pues bien, un primer punto de análisis corresponde al ítem de la revisión periódica
sobre las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados
como consecuencia de la suscripción del contrato para la verificación de las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y en la que además se
verifica el inicio o no de las acciones de responsabilidad contra éstos y sus
garantes ante el incumplimiento en las condiciones del bien o servicio ofertado.
Sistemáticamente se ha olvidado por parte de la Contraloría General de la
República que como lo ha señalado acertadamente la doctrina, el papel de la
fijación del contenido de la obligación contractual en el ámbito de la
responsabilidad fiscal lo determina la naturaleza de la gestión fiscal contractual y
la naturaleza pública del recurso sobre el cual recae la relación jurídica de
gestión.125
125 AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, op,cit, p. 247.
102
En otras palabras, el incumplimiento del contratista que genere efectos
patrimoniales adversos a la entidad contratante per se no apareja responsabilidad
fiscal en cuanto ésta se enmarca dentro de la gestión fiscal desplegada o
adelantada por el gestor fiscal, trátese de servidor público o particular. Si dentro de
la institución de la responsabilidad civil el daño es requisito necesario pero no
suficiente, en la responsabilidad fiscal, y sobre todo en la responsabilidad fiscal
contractual se consagra como necesaria la existencia de un sujeto pasivo
cualificado atendiendo la capacidad de disposición del recurso público antes que
la naturaleza de la vinculación con la entidad contratante.
Por lo anterior llama la atención como, mientras el Audite 4.0. establecía como
procedimiento del proceso auditor a la contratación estatal la verificación del inicio
de actuaciones encaminadas a determinar la responsabilidad civil de los
contratistas, que competen exclusivamente al ente contratante, la misma Oficina
Jurídica de la Contraloría General de la República, desde 2008, señalaba ya que,
En materia de contratación estatal es ilustrativo, en los casos en que ya está
determinada la naturaleza pública del patrimonio, examinar en las obligaciones del
contratista, en las cláusulas contractuales, a que título actúa el particular en cada
uno de los casos. Pues no por ser los recursos estatales necesariamente el
contratista es gestor fiscal, sino, que debe extraerse esta información de la
naturaleza del contrato, la esencia de la actividad que se despliega y el acuerdo de
voluntades que tiene un amplio espacio a partir de la Ley 80 de 1993.126
A pesar de este precedente, olvidó la guía que los particulares sólo realizan
gestión fiscal cuando manejan o administran recursos o fondos del Estado, lo que
ocurriría cuando al contratista se le entrega un anticipo (no un pago anticipado) o
en los contratos de administración delegada. Esto indica que cada contrato debe
analizarse de manera particular para establecer si al contratista se le encomendó
o no gestión fiscal.
126 Contraloría General de la República, Oficina Jurídica, concepto 2008EE6493 de 14 de febrero de 2008.
103
Ahora bien, es cierto que este tema no ha sido objeto de discusión pacífica al
interior de la Contraloría General de las República o de las contralorías
territoriales. Sin embargo, lo que se censura es que el ente de control pretenda o
exija que, cuando en su criterio hay un evento en que el contratista comprometa
su responsabilidad fiscal, el ente contratante adelante los procesos de
responsabilidad patrimonial o extracontractual y que, ante la ausencia de dichas
determinaciones, se pueda considerar que el gestor fiscal ha comprometido su
responsabilidad fiscal.
Por otro lado, consagró el procedimiento de auditoría a la contratación estatal el
análisis de las actas de terminación o liquidación del contrato estatal y el
establecimiento de su terminación normal o anormal, en este último caso, con el
examen de los motivos que originaron dicha forma de terminación y sí la entidad
adoptó o no la aplicación de las sanciones pecuniarias y garantías o
indemnizaciones a que haya lugar.
No solo respecto de este punto cabe la misma crítica explicada respecto de la
verificación al mecanismo de revisión de precios por la entidad estatal que se
planteó en precedencia127, pero se añade que ello constituye un auténtico culto a
la verificación del procedimiento contractual basado en una subjetividad respecto
del deber ser en materia de necesidad de aplicación de las sanciones pecuniarias
e indemnizaciones a que hubiere lugar.
Ocupa la Contraloría General de la República el lugar de la entidad contratante
para establecer el compromiso de responsabilidades de tipo fiscal con basamento
en su criterio sobre si el contratista incurrió en conductas que lo hacen sujeto
pasivo de procesos sancionatorios o indemnizaciones a favor de la entidad
contratante, desbordando la órbita del control fiscal para convertirse en un
auténtico operador sancionatorio.
127 Supra, p. 101 a 102.
104
Respecto de la verificación por parte de los equipos de auditoría sí la entidad
contratante respetó el derecho de presentación de los contratistas a salvedades
en el proceso de liquidación por mutuo acuerdo se censura que, aunado al hecho
que el mero incumplimiento de dicho deber constituye un hallazgo con incidencia
administrativa y si acaso disciplinaria, es escaso –por decir nulo– el valor
agregado para efectos del control fiscal que puede tener la circunstancia que
efectivamente, la entidad no haya observado el derecho al turno en la
presentación por parte de los intervinientes de dichas salvedades.
También se consagraba una constatación sobre la uniformidad en especie y
calidad de los bienes adquiridos luego de un proceso de suministro, orientado la
revisión de las características técnicas acordadas en las cláusulas pactadas y la
constatación del uso efectivo por la entidad para los propósitos previstos.
Si bien este procedimiento se encuadra más en lo que debería ser un examen de
la contratación a la luz de la relación adquisición = cumplimiento de propósitos, lo
cierto es que para los procesos auditores basta con que la adquisición haya
cumplido la relación adquisición = características técnicas, razón por la que en la
práctica no hay un análisis de la conveniencia o no de la contratación respecto de
los propósitos de la entidad y en especial de los fines que motivaron la apertura y
ejecución de un proceso licitatorio y es suficiente con que se cumpla esa condición
para no derivar de ella consecuencias en el examen de la gestión fiscal.
Finalmente nos ocuparemos de la verificación sobre la extensión o ampliación de
riesgos que cubren las obligaciones que surgen con posterioridad a la liquidación y
extinción del contrato.
Este último procedimiento, es cierto, guarda una relación más estrecha con el
control fiscal a la contratación con recursos públicos, en la medida que una de las
conductas recurrentes en materia de ocurrencia de detrimento patrimonial
detectadas por las contralorías en el desarrollo de los procesos auditores, es
105
precisamente la pérdida de recursos por la ausencia de aseguramiento de los
bienes o servicios contratados, hasta tal punto que la reglamentación contenida en
la Ley 1474 de 2011, consagra precisamente la presunción de culpa grave en
dicha conducta.
No obstante, se puede advertir que esta disposición casi que hace referencia a
una situación o conducta objetiva –omisiva– por parte del gestor fiscal cuya sola
ocurrencia compromete su responsabilidad fiscal, pero que no necesariamente se
apareja con un examen de la contratación a la luz de sus principios.
CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN LA GUÍA DE AUDITORÍA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La “Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República (CGR)”128,
contiene las nuevas pautas fundamentales que se fijaron en la última
administración para el desarrollo del Proceso Auditor, y su articulación con el
Sistema Integrado para el Control de Auditorías –SICA–129.
128 Adoptada mediante Resolución Orgánica No. 6368 de 22 de agosto de 2011, “Por la cual se adopta la Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República.”129 Herramienta informática basada en un enfoque de riesgos para la planeación, programación, ejecución, seguimiento y monitoreo de la vigilancia y control fiscal en la Contraloría General de la República, adoptada mediante Resolución Reglamentaria No. 0212 de 20 de febrero de 2013.
106
Motivó la modificación de los instrumentos metodológicos para el ejercicio del
control fiscal, el cumplimiento de lo establecido en el Plan estratégico 2010-2014,
en su primer objetivo corporativo que señala: “Establecer un nuevo modelo integral
de control fiscal”, cuyo propósito es ejercer un control fiscal en tiempo real,
orientado a la medición de impacto y acorde con la modernización del control y
vigilancia fiscal.
Este capítulo entonces se orientara al estudio del cumplimiento de los principios
rectores metodológicos en el control fiscal a la contratación con recursos públicos,
vale decir, si realmente se ejerce este tipo de control actual en tiempo real y con
orientación a la medición del impacto de la gestión fiscal.
ENFOQUE SOBRE RIESGOS EN LA EVALUACIÓN DE LA GESTIÓN FISCAL A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Para entender el cambio de orientación que se pretendió dar al control fiscal a la
gestión contractual pública, es necesario describir brevemente el cambio de
metodología en la Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República,
ahora dirigido a un examen de la gestión pública con un enfoque de riesgo.
107
El control fiscal, de acuerdo con la Constitución, debe ejercerse en forma posterior
y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la
ley. La Ley 42 de 1993 definió en su artículo 5o. que por control selectivo “se
entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra
representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener
conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”.
La administración del cuatrenio 2010 - 2014, concluyó que la planificación de las
auditorías en el pasado no correspondió plenamente a las exigencias técnicas
contempladas en la ley, y los planes anuales de auditoría no fueron una muestra
representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades de los entes
auditados. Lo anterior, no obstante que la misma Contraloría General de la
República, a partir de la expedición del documento Guía de Auditoría realizó un
notable esfuerzo por documentar de manera formal los diferentes procesos de
auditoría y por fundamentarlas en un enfoque de riesgos y de controles.130
Luego, la reorientación del control fiscal se centró en que, condición necesaria
para el mejoramiento de la eficiencia de las entidades públicas y para
desincentivar la corrupción, es el aumento que la probabilidad de comportamientos
ineficientes o corruptos puedan ser detectados por la Contraloría General de la
República, generando así un esquema necesario de retroalimentación: por un
lado, ya dicho, la detección de dichos comportamientos o conductas por el órgano
de control fiscal y, por otro, el conocimiento por parte del ente o cualquier
responsable de recursos públicos en saber que existe una relativamente alta
probabilidad que su gestión se aleje de la ley o de la razonabilidad administrativa,
permitiendo en consecuencia su detección por parte del gestor fiscal.131
Con buen juicio, se anotó que auditar únicamente las entidades más importantes
por su tamaño o por el monto de los recursos a su cargo, o los procesos críticos al
130 Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República, Bogotá D.C., 2011, p. 8 a 10.131 AZUERO Francisco, “Los retos del control fiscal y el modelo SICA”, en Economía Colombiana, revista de la Contraloría General de la República, No. 342, Bogotá D.C., 2014, p. 54.
108
interior de las mismas, se traducía en una verdadera “invitación” para
comportamientos inconvenientes por parte de los responsables de las entidades o
de los responsables de los procesos que no hayan sido definidos como
importantes en cada entidad.132
De una lectura atenta de la naturaleza del control fiscal prevista en el artículo 267
de la Constitución Política de Colombia, el que la define como una función pública
que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación, se tiene que el ejercicio de los
controles financieros, de gestión y de resultados fundados en los principios de la
gestión fiscal no es específico en el ejercicio del proceso auditor con enfoque en
riesgos de eventos o impactos de políticas públicas.
Sin embargo, la misma Carta Política señala en el artículo 268, inciso primero, que
dentro de las atribuciones del Contralor General de la República está la de
prescribir los métodos y las formas de rendir cuentas por los responsables del
manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse, razón por la que es no
solo pausible sino perfectamente, posible y conveniente que la Contraloría
General de la República, vía reglamentaria como en efecto se hizo, haya
dispuesto como criterio para la evaluación de la gestión fiscal de las entidades
sometidas a su control el enfoque orientado a riesgos ya descrito.
Sobre el particular es pertinente citar respecto de esta facultad reglamentaria
general del Contralor General de la República y en especial la que imprimió el
contenido de la Guía de Auditoría actual, vale decir, el enfoque a riesgos, que la
Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003, proferida con motivo de la
revisión de constitucionalidad de algunas normas contenidas en las Leyes 142 de
1994, 286 de 1996, 632 de 2000 y 689 de 2001, interpretó la autonomía e
independencia como dos conceptos que se predican de la clase de órgano u
organización de que se trate, es decir, la autonomía se predica del origen
132 Ibídem.
109
constitucional y la independencia tiene su origen en su creación legal.133
Estos dos atributos de autonomía e independencia, para los fines de la actividad
reglamentaria comportan una especial importancia por las razones que la Corte
Constitucional en la sentencia citada describe de la manera como se describe a
continuación:
"Como es proclamado por la doctrina, dentro del Estado contemporáneo aparece la
necesidad de identificar y de desarrollar en torno de ámbitos de la actividad social la
existencia de regulaciones ‘sectoriales’ que a partir de los postulados
constitucionales y las formulaciones legales se confían a autoridades que dentro del
Estado ostentan la condición de ‘independientes’, pues mediante ellas se asegura la
necesaria imparcialidad y neutralidad para el cumplimiento de actividades a cuya
gestión directa pueden acceder los particulares, en concurrencia, generalmente, con
agentes estatales. Por ello se ‘aísla’, se independiza el poder de regulación de los
órganos del Estado encargados de la dirección política y de la gestión
administrativa. En ese orden de ideas se expresa que en el actual desarrollo de la
organización estatal el esquema tradicional de la división de poderes se ve
integrado y complementado con el principio conforme al cual 'quien concede el
ejercicio de una actividad no debe ser el que la controle”.134
Una de las funciones del control fiscal radica en advertir e identificar situaciones
de riesgo en las entidades o puntos bajo su vigilancia, en solicitar la adopción de
medidas tendientes a su mitigación, en focalizar los recursos a los procesos y
entidades más críticos, lo cual disminuye las probabilidades de que el evento
indeseado suceda y en verificar que la entidad o el punto de control actué según lo
señalado.
En concordancia con el enfoque basado en riesgos que tiene la auditoría, a cada
ente objeto de control fiscal se le determina un Nivel de Riesgo (NR), mediante la
133 MELO SALCEDO Ileana Marlitt, “Los órganos autónomos e independientes”, en Revista Civilizar No. 5, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá D.C., 2003, p. 20 y ss.134 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 25 de febrero de 2003, exp. D-4194, M.P.: MANUEL JOSÈ CEPEDA ESPINOSA. Citada por MELO SALCEDO Ileana Marlitt, op. Cit.
110
utilización de la herramienta SICA Matriz de Riesgo (MR), a través de la cual se
evalúan los factores de riesgo de los macro procesos asociados a los mismos,
calificándolos en Alto, Medio o Bajo.
La asignación de los pesos o ponderadores para cada macro proceso, proceso y
factor de riesgo son parametrizables de acuerdo con la relevancia de cada uno de
éstos en los entes objeto de control fiscal. La Contraloría General de la República
elaboró e incluyó en el SICA un catálogo de macro procesos, procesos y factores
de riesgo aplicables a los entes objeto de control fiscal y asuntos.
Para el objeto de estudio de este trabajo, es fundamental definir lo que la Guía de
Auditoría entiende por macro proceso y la categorización del mismo.
Se entiende como macro proceso el conjunto de procesos económicos, financieros
y jurídicos, administrativos y de otra índole, ejecutados por los entes objeto de
control fiscal para cumplir los fines constitucionales y legales del Estado sobre los
que la Contraloría General de la República debe focalizar el control y la vigilancia
de la gestión fiscal porque considera que en ellos puede existir elevado riesgo de
pérdida de recursos o detrimento patrimonial por inadecuada gestión fiscal, si la
entidad no aplica efectivos controles que mitiguen su ocurrencia.
La guía caracteriza los macro procesos de los sujetos de control en tres
categorías: macro procesos misionales, de apoyo y especiales.
Los primeros refieren al conjunto de procesos a través de los cuales los entes
objeto de control fiscal cumplen su objeto social o su razón de ser, y hacia donde
la Contraloría General de la República focaliza su control fiscal, porque considera
que en desarrollo de estos procesos existe elevado riesgo de pérdida de recursos,
si la entidad no aplica efectivos controles que mitiguen su ocurrencia.135
135 Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República ajustada al contexto SICA. Febrero de 2013, p.16.
111
En tanto, los macro procesos de apoyo son aquellos a través de los cuales los
entes objeto de control fiscal hacen la provisión de los recursos necesarios para el
cumplimiento de su objeto social o razón de ser y, hacia donde la Contraloría
General de la República focaliza su control fiscal porque considera que en
desarrollo de estos procesos existe elevado riesgo de pérdida de recursos si la
entidad no aplica efectivos controles que mitiguen su ocurrencia.136
Finalmente, los macro procesos especiales son procesos que obedecen a asuntos
específicos o particulares, de interés de la Contraloría General de la República,
relacionados con compromisos con la Banca Multilateral o la Cooperación
Internacional o porque a través de la evaluación de los mismos puede focalizar el
control fiscal a evaluar el cumplimiento de una política pública, un plan, un
programa o un proyecto y en donde para ejercer el control fiscal pueden intervenir
en su ejecución más de un sujeto de control o más de una dependencia de la
Contraloría General de la República, del nivel central o desconcentrado.
A su vez, en cada macro proceso se pueden identificar diferentes procedimientos
relacionados con la adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de fondos o bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de ingresos realizados por los entes objeto de control fiscal para su
cumplimiento misional.
Para la comprensión de los objetivos generales y específicos de este trabajo, vale
decir el estudio del control fiscal a la contratación con recursos públicos, es
necesario en principio hacer referencia a la caracterización de los diferentes
factores de riesgo aplicados a los macro procesos, luego de lo cual se abordará el
procedimiento específico respecto del acápite específico de la contratación con
recursos públicos:
136 Ibídem.
112
EVALUACIÓN DE FACTORES DE RIESGOMACROPROCESOS MISIONALES, ESPECIALES Y DE APOYO
CONSISTENCIA DE LA INFORMACIÓN
Que la totalidad de los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, no reflejen la realidad de manera fidedigna, no se encuentren incluidas en los sistemas de información o prueben situaciones que no han sucedido en la práctica, induciendo al error a quien toma como insumo los presupuestos, estados financieros, informes, planes, contratos y/o cuentas.
COMPETENCIA
Que los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, no sean ejecutadas, ordenadas u autorizadas por el funcionario facultado para tal efecto o no cuente con la experiencia y/o conocimientos necesarios.
ECONOMÍA
Que en la ejecución de los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, durante un período determinado, no se haya realizado una adecuada adquisición y asignación de recursos humanos, físicos, técnicos y naturales, en procura de maximizar sus resultados.
EFICACIA
Que los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, durante un período determinado, no posibiliten que sus resultados se logren de manera adecuada y en concordancia con sus objetivos y metas.
EFICIENCIA
Que los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, durante un período determinado, no produzcan la máxima cantidad de bienes, servicios o resultados, con una cantidad adecuada de
113
recursos e insumos utilizados.
EFECTIVIDAD
Que en la ejecución de los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas al cumplimiento de su objeto social o razón de ser, durante un período determinado, las entidades no demuestren el grado de satisfacción o impacto que produce el bien o servicio a su cargo o bajo su responsabilidad, dentro de una comunidad o población objeto.
EQUIDAD
Que en la ejecución de los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento de su objeto social o razón de ser, durante un período determinado, las entidades no identifiquen los receptores de la acción económica o realicen una indebida distribución de costos y beneficios.
LEGALIDAD
Que los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, no se hayan realizado de conformidad con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que le son aplicables.
OPORTUNIDAD
Que los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto social o razón de ser de las entidades, se lleven a cabo por fuera de los términos establecidos para su ejecución, generando perjuicios para los intereses de la entidad.
VALORACIÓN DE COSTOS AMBIENTALES
Que en la ejecución de los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole, referidas a la provisión de los recursos necesarios para el cumplimiento de su objeto social o razón de ser, durante un período determinado, las entidades no hayan tomado medidas para mitigar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y no demuestren gestión en la protección, conservación, uso y aprovechamiento responsable de los mismos.
114
Es necesario tener en cuenta que los macro procesos de apoyo no se encuentran sujetos a la evaluación del factor de riesgo de efectividad, por cuanto no se encuentran relacionados directamente con el objeto o razón de ser de la entidad auditada y en ese factor la Contraloría General de la República examina, como quedo dicho, que la entidad haya identificado adecuadamente los receptores de la acción económica o la distribución de costos y beneficios, lo que por supuesto refiere a la satisfacción de una necesidad externa que justifica la existencia y el objeto de la entidad, antes que una operación destinada a permitir el funcionamiento intrínseco de la misma.
Pues bien, la guía comprende a su vez un catálogo de procesos y procedimientos respecto de los que recae el ejercicio auditor y de su análisis, se encuentra que por lo menos la contratación con recursos públicos corresponde a una actividad administrativa de componente diametral, en la medida que abarca los tres macro procesos ya vistos, aunque su incidencia es mayor en uno que en los demás como se verá a continuación.
Es de mencionar que a cada macro proceso corresponde una gestión relacionada con cada uno de ellos, y respecto de éstas últimas unos factores de ponderación. Para los efectos del presente trabajo de investigación se abordará el estudio respecto de la gestión de cada macro proceso y los factores de ponderación específicamente relacionados con la contratación pública o que pueden estar relacionados con esta actividad administrativa.
EVALUACIÓN DE LOS FACTORES DE RIESGO ASOCIADOS A LA CONTRATACIÓN ESTATAL POR MACRO PROCESOS
1. MACRO PROCESOS DE APOYO
1.1. GESTIÒN DE ADQUISICIÒN DE BIENES Y SERVICIOS
1.1.1. ESTUDIOS PREVIOS Y PLIEGOS DE CONDICIONES
Comprende la verificación integral de los estudios previos que sustenten la necesidad y/o conveniencia de las adquisiciones, así como la disponibilidad de recursos y el cumplimiento de la normatividad aplicable.
115
1.1.2. SELECCIÓN DE PROVEEDORES Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
Comprende la verificación del proceso de selección de proveedores y/o contratistas, de acuerdo con la normatividad aplicable y una evaluación técnica que permita identificar la oferta más favorable para la entidad, con observancia de los principios de responsabilidad, economía, transparencia y selección objetiva; así como la verificación de la adecuada constitución de pólizas y garantías.
Así mismo, implica la verificación de la adecuada formalización de los contratos, tanto en su trámite como en su contenido, de acuerdo a la normatividad aplicable y atendiendo los principios de la gestión fiscal con el fin de preservar los recursos públicos.
1.1.3. EJECUCIÓN CONTRACTUAL, ANTICIPOS, ADICIONES Y MODIFICACIONES
Comprende la verificación al cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes de acuerdo con los términos del contrato y la normatividad aplicable.
1.1.4. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
Comprende la verificación de la oportunidad e idoneidad de la supervisión o la interventoría ejercida por los funcionarios designados o contratos celebrados para tal fin, en los aspectos jurídicos, financieros, contables, presupuestales y de gestión aplicables, conforme a los principios de la gestión fiscal.
1.1.5. LIQUIDACIÒN
Comprende la verificación del cruce de cuentas entre entidad y contratista y tener certeza que el reconocimiento económico corresponde con el bien o servicio recibido y que se cumplieron el objeto y las obligaciones contractuales.
En el primer factor, relacionado con el análisis o control fiscal de los estudios previos, no obstante que se hace una referencia al control de legalidad cuando se señala la verificación del cumplimiento de la normatividad aplicable, hay una clara orientación hacia un control fiscal de resultados en lo relacionado con la correspondencia entre la necesidad que hay que la conveniencia del objeto a contratar corresponda a los estudios previos, en principio.
116
Hay sin embargo una incongruencia semántica que no deja de causar preocupación, y es determinar sí lo que trata de señalar la guía es que la correspondencia se debe dar entre el estudio previo y la supuesta necesidad que amerita o justifica el proceso de adquisición o si realmente se va a examinar sí la necesidad así contemplada en la etapa pre contractual, realmente satisface una necesidad de la entidad contratante. Se considera entonces que este análisis queda corto, al no incluir dentro del mismo lo que refiere al Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional, como quiera que éste tiene relación directa con los temas de formulación, programación, ejecución y seguimiento del presupuesto de inversión.
A renglón seguido, la Guía se ocupa del proceso de selección de proveedores y formalización del contrato, al señalar que se verificará en desarrollo del proceso auditor los procesos de selección examinando su adecuación a la normatividad aplicable y a las evaluaciones técnicas que permitan identificar la oferta más favorable para la entidad con observancia de los principios de la contratación pública, así como el examen de la adecuada constitución de las pólizas y garantías y la formalización de los contratos tanto en su trámite como en su contenido.
Una dicotomía propia del control fiscal a la actividad contractual que se ha reflejado a lo largo y ancho de este escrito se puede concluir del análisis del control a la gestión fiscal en los macro procesos de apoyo en desarrollo de las orientaciones de la nueva guía: nótese como el auditor se debe ocupar de verificar la adecuada formalización de los contratos, tanto en su trámite como en su contenido, de acuerdo a la normatividad aplicable pero así mismo, según las voces de la modificación, atendiendo los principios de la gestión fiscal con el fin de preservar los recursos públicos.
Es cierto que, como se ha visto a lo largo de este estudio, las entidades públicas o los particulares involucrados en la gestión fiscal contractual, no hacen uso al momento de satisfacer una necesidad –presunta o real– de adquisición de bienes y servicios para un proceso de apoyo –aunque también es predicable de la labor institucional– de los mecanismos adecuados de selección que se encuentran reglados tanto en la Ley 80 de 1993 como en las demás normas que la complementan o adicionan –incluyendo los manuales de contratación en las entidades obligadas a adoptarlos– pero, per se, esas irregularidades no conllevan necesariamente a que no se hayan cumplido los fines de la gestión fiscal o que de contera se pueda afirmar que se ha lesionado al erario.
117
Así las cosas, aun cuando nominalmente la guía esté orientada a la detección de factores de riesgo, entre otras actividades, para la actividad contractual, en lo que hace al análisis de los estudios previos y los pliegos de condiciones, poco ha mutado del mero control de legalidad los procedimientos establecidos con anterioridad a la administración del cuatrienio 2010 – 2014.
Igual prédica se puede hacer en lo que refiere al examen de la ejecución contractual, anticipos, adiciones y modificaciones, pues al igual que las guías anteriores, se verifica el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes de acuerdo con los términos del contrato y la normatividad aplicable.
Ya se ha explicado a lo largo de este escrito, que una de las principales incongruencias en el devenir histórico del control fiscal a la contratación con recursos públicos se encuentra en presumir que el incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes respecto de las cláusulas estipuladas bien sea en el convenio, contrato público o contrato interadministrativo, apareje de por sí el incumplimiento de la finalidad pública que motivó a la celebración del contrato y, ya se ha dicho, que esta operación apenas es un componente mecánico que se atemperó respecto de ese amplísimo catálogo de procedimientos para el control de la actividad contractual en la etapa de ejecución que es más propio de la entidad contratante o de otros organismos de control como la Procuraduría General de la Nación, antes que la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, a las que solo les debería importar verificar el cumplimiento de la ecuación necesidad = contratación = cumplimiento de fines estatales.
Así mismo, implica la verificación de la adecuada formalización de los contratos, tanto en su trámite como en su contenido, de acuerdo a la normatividad aplicable y atendiendo los principios de la gestión fiscal con el fin de preservar los recursos públicos.
2. MACRO PROCESOS MISIONALES
2.1. PRODUCCIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
118
2.1.1. ADQUISICIÓN DE BIENES Y ASIGNACIÓN DE RECURSOS
Comprende la verificación a la adquisición de materiales, insumos y materias primas, así como la asignación de recursos para los procesos productivos.
2.1.2. ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD, DE LA CONVENIENCIA Y DEL PROCESO DE SELECCIÓN
Comprende la verificación de la gestión de análisis de la legalidad, conveniencia y opciones de mercado para la colocación de recursos de terceros, garantizando que los recursos públicos no estén expuestos a altos riesgos de pérdida o no lleguen oportunamente a los ciudadanos que deben beneficiarse de los mismos.
2.1.3. ESTUDIO LEGAL Y ECONÓMICO DE LAS CONDICIONES PACTADAS
Comprende la verificación de si el auditado aplicó la normatividad vigente en la suscripción de los contratos con terceros que van a administrar recursos públicos asignados a la entidad.
2.1.4. MECANISMOS DE ADMINISTRACIÓN Y CONTROL
Comprende la verificación de los mecanismos de Control implementados por el auditado frente a los recursos y a la gestión del tercero a los cuales se les transfirió en administración recursos públicos y que existan controles que mitiguen el riesgo frente a una eventual indebida disposición de los mismos.
2.1.5. RESULTADOS E IMPACTO
Comprende la verificación de los resultados obtenidos y el grado de satisfacción de necesidades y objetivos propuestos en términos de tiempo, modo y lugar, en los aspectos jurídicos, financieros, contables, presupuestales y de gestión aplicables, conforme a los principios de la gestión fiscal.
3. MACRO PROCESOS ESPECIALES
3.1. RECURSOS DE BANCA MULTILATERAL O COOPERACIÓN INTERNACIONAL
119
3.1.1. CUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES
Comprende la verificación al cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes de acuerdo con los términos del contrato de empréstito o convenio de cooperación y las normas del banco u organismo de cooperación, así como los pronunciamientos de no objeción del Banco
ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD FISCAL DEL CONTRATISTA
Aun cuando el tema de la responsabilidad fiscal aplicado a la contratación estatal es aun más escaso en su estado del arte respecto al que refiere el tema central de este trabajo, no se puede dejar de hacer algunas consideraciones a manera de colofón de esta monografía, como quiera que la responsabilidad fiscal, como instituto especial que se nutre de la teoría general del daño y que pretende la reparación del perjuicio sufrido por el erario, se nutre
No es pacífica la discusión relacionada con los casos en que el contratista estatal es gestor fiscal y, por tanto, sujeto de responsabilidad fiscal. Para el abordaje de esta problemática es necesario plantear sí, como colaborador de la administración en virtud de un contrato estatal, aquel debería ser necesariamente destinatario de la acción de responsabilidad fiscal e incluso, si también se encuentra llamado a rendir cuentas sobre su gestión, como de ordinario lo hacen los funcionarios públicos.
Una primera aproximación se encuentra en el contenido del artículo 61 de la Ley 610, que refiere expresamente a que la consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal para un contratista es necesariamente la caducidad del
120
contrato estatal. Así, se podría concluir que al existir una norma de contenido positivo dentro del marco de una normatividad que regula el proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, que involucra al contratista, éste per se es sujeto de responsabilidad fiscal, si se acoge una interpretación sistemática y finalística de la norma.
Bajo esta égida, GOMEZ LEE afirma que el contratista estatal, según el ordenamiento jurídico positivo y según la ley colombiana es gestor fiscal y destinatario de la acción de responsabilidad fiscal137. Incluso afirma que el primer nivel de la responsabilidad fiscal en la contratación está constituida por el ordenador del gasto, el pagador, interventor, supervisor y contratista, quienes son los cinco actores principales en la escena de la gestión fiscal contractual, que su vinculación es muy estrecha y, en principio, los cinco son siempre los llamados a responder en forma solidaria, excluyendo los eventos del daño que se ocasiona por la falta de previsión de la administración.
ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD FISCAL DEL CONTRATISTA
No es pacífica la discusión relacionada con los casos en que el contratista estatal es gestor fiscal y, por tanto, sujeto de responsabilidad fiscal. Para el abordaje de esta problemática es necesario plantear sí, como colaborador de la administración en virtud de un contrato estatal, aquel debería ser necesariamente destinatario de la acción de responsabilidad fiscal e incluso, si también se encuentra llamado a
137 GOMEZ LEE Iván Dario, Marco normativo y la nueva propuesta de control de la auditoría en Revista Sindéresis No. 14 “Gran foro el balance a la contratación estatal. Seguridad jurídica y control fiscal”, Auditoría General de la República, Bogotá D.C., p. 79.
121
rendir cuentas sobre su gestión, como de ordinario lo hacen los funcionarios públicos.
Una primera aproximación se encuentra en el contenido del artículo 61 de la Ley 610, que refiere expresamente a que la consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal para un contratista es necesariamente la caducidad del contrato estatal. Así, se podría concluir que al existir una norma de contenido positivo dentro del marco de una normatividad que regula el proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, que involucra al contratista, éste per se es sujeto de responsabilidad fiscal, si se acoge una interpretación sistemática y finalística de la norma.
Bajo esta égida, GOMEZ LEE afirma que el contratista estatal, según el ordenamiento jurídico positivo y según la ley colombiana es gestor fiscal y destinatario de la acción de responsabilidad fiscal138. Incluso afirma que el primer nivel de la responsabilidad fiscal en la contratación está constituida por el ordenador del gasto, el pagador, interventor, supervisor y contratista, quienes son los cinco actores principales en la escena de la gestión fiscal contractual, que su vinculación es muy estrecha y, en principio, los cinco son siempre los llamados a responder en forma solidaria, excluyendo los eventos del daño que se ocasiona por la falta de previsión de la administración.
Una primera crítica que se podría hacer a esta posición, es que la declaratoria de caducidad del contrato estatal dentro del proceso de responsabilidad fiscal no busca, ni más ni menos, un fin distinto de la consagración establecida en el artículo ______ de la Ley 80 de 1993…….., partiendo del criterio genérico que es una facultad que tiene la administración para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de uno de los hechos previstos por la ley –y antes también por el contrato–, ya sea por culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a éste, no constituyen incumplimiento del mismo.
La definición traída por Palacio Hincapié plantea una diferenciación, en el sentido de que no solamente por causas imputables al mismo contratista relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales dan lugar a la caducidad, pues también, tal como él mismo lo analiza en la obra citada, han sido planteadas por el Legislador otras circunstancias externas al mismo contrato, pero que tienen
138 GOMEZ LEE Iván Dario, Marco normativo y la nueva propuesta de control de la auditoría en Revista Sindéresis No. 14 “Gran foro el balance a la contratación estatal. Seguridad jurídica y control fiscal”, Auditoría General de la República, Bogotá D.C., p. 79.
122
que ver con el contratista, frente a las cuales se tiene como sanción la declaratoria de la caducidad, aspectos que se estudian y analizan más adelante
Además de tratarse de una institución inoperante, la caducidad sobreviniente a la declaratoria de la responsabilidad fiscal quebranta ostensiblemente la autonomía de la administración por cuanto no es más ni menos que una facultad consagrada a favor única y exclusivamente de la administración.
¿Puede un organismo de control fiscal, empujar a una entidad pública a una declaratoria de caducidad del contrato? ¿En realidad estamos hablando de un procedimiento meramente administrativo – resarcitorio cuando obviando el debido proceso se impone una sanción administrativa de caducidad producto de un juicio resarcitorio?
Existe igualmente otra causal, no incorporada por la Ley 80 de 1993, y es relacionada con la Ley 42 de 1993, sobre juicios fiscales que se sigan al contratista y del cual resulte un alcance en su contra, medida que es exagerada frente a las posibles hipótesis que puedan presentarse, toda vez que conduciría a que cuando éste no devuelva un bien de exiguo valor o cualquiera otra herramienta que se le hubiere facilitado, haya que declararle la caducidad. No existe proporcionalidad entre la sanción y la conducta realizada y mucho menos frente al perjuicio causado a la Entidad. Sobre el particular la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema del control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, establece en su artículo 86: “Cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, los organismos de control fiscal solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente la imposición de la sanción respectiva. Para estos efectos la sanción será causal de caducidad del contrato.”Norma cuyo texto es impreciso en cuanto al m
Norma cuyo texto es impreciso en cuanto al motivo de caducidad pero que exige la solicitud del organismo de control para que la Entidad imponga la sanción. Esta norma vino a ser reemplazada por el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, manteniendo la misma concepción, pero con una limitante consistente en que no puede declararse la caducidad del contrato en este evento si el plazo del contrato ya expiró o el
123
contrato ya hubiere sido liquidado. No tiene ninguna justificación que un contrato con plazo vencido pero que sigue ejecutándose, no pueda ser caducado, si existiere la causal para hacerlo. Lo cierto es que esta ley autoriza a las contralorías para solicitar la caducidad del contrato cuando fiscalmente el contratista haya sido declarado responsable21. La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, reitera la causal de caducidad en el artículo 61, agregándole un condicionamiento que no traía la ley 42 de 1992, consistente en limitar la facultad de solicitar que se declare la caducidad del contrato únicamente durante el plazo del mismo y siempre que no se haya liquidado, lo cual es una impropiedad, pues si el objeto del contrato terminó, ya no es posible terminarlo por caducidad.
Luego, junto con la inhabilidad sobreviniente a la declaratoria de responsabilidad fiscal, la caducidad sobreviniente y en contra del contratista de que trata el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, son dos puntos de quiebre al paradigma de la naturaleza meramente resarcitoria del proceso de responsabilidad fiscal………
Otro tema esencial, para abrir la discusión y seguramentelas críticas en materia de lo que nosestá faltando para tener un control fiscal muchomás efectivo, mucho más oportuno en contratacióntienen que ver con la oportunidad, con elmomento en que la contralorías pueden interveniren los procesos contractuales. Al respecto, tengouna posición bastante radical pues creo quees mejor prevenir que curar.Una cosa es el cuestionamiento a la solidez de losestudios de factibilidad, por ejemplo y otra, que lacontraloría entre a hacer un juicio de valor de sien la etapa precontractual de los pliegos, se preservao no se preserva el principio de igualdad, osi se establece algún tipo de discriminación. Sedebe tener cuidado porque la finalidad de la Ley esprecisamente que la contralorías no deben emitirconceptos para la adjudicación de los contratos.Otro hito fundamental, es el Artículo 65 de la Ley
124
80 de 1993, que establece tres momentos de intervenciónde las contralorías, en consonanciacon el artículo 25. El primero, una vez legalizadoel contrato, y es a partir de ese momento que sehace la evaluación de la etapa precontractual. Elsegundo, la intervención de las contralorías en lospagos, a medida que éstos se van realizando. Yel tercer momento es la liquidación del contrato.Si vemos ahora el tema no en la perspectiva dogmática,sino en la perspectiva de la cotidianidad,Control fiscal a la contratación81Sindéresis Auditoría General de la Repúblicael control fiscal a la contratación es un controleminentemente numérico-legal. No obstante, laConstitución Política abre todo un horizonte pararealizar control a la gestión y a los resultados y laLey 42 de 1993 en los artículos 12 y 13 ofrecegrandes posibilidades. El control fiscal a la contratacióndebería ir mas allá, debería orientarse mása la gestión y a los resultados. Dentro de ese lineamientohemos venido trabajando con muchascontralorías del país.La Auditoría General de la República evalúa lascompetencias administrativas y las competenciasmisionales de las contralorías. Estamos trabajando,con la mayoría de las contralorías del país, enun nuevo modelo orientado al control de la contratación,evaluando la gestión contractual y losresultados. Para ello estamos formulando metodologíaspara identificar situaciones de riesgo ograves de contratación en el país y con base enellas la Auditoría ha solicitado a los contralores quehagan una rendición de cuenta cada dos mesessobre sus acciones de control.El desafío del control fiscal en Colombia es priorizarel control a la contratación teniendo en cuentaque desde el punto de vista de la dinámica pública,el tema más relevante es la contratación, segúnlo demuestran las cifras.Desde el punto de vista fiscal por vía de la contrataciónse están ejecutando 60 billones de pesos alaño, dentro de los cuales 19 son manejados porparticulares y el resto son los recursos que estánejecutando las entidades del orden nacional y delorden territorial, lo que constituye el tema fiscalde mayor impacto.
125
Nuestra estrategia de control y nuestra prioridad,dado su impacto fiscal es fortalecer el control fiscala la contratación, tarea que considero estamosllevando a cabo con seguridad.Con este marco de referencia quería abrir estasegunda parte, sobre las acciones que se debenaplicar y las que estamos emprendiendo en el SistemaNacional de Control Fiscal
Respecto de la responsabilidad fiscal de los contratistas del Estado, este Despacho se ha pronunciado mediante los conceptos OJ.0580 de 2003, OJ.EE52223 de 2004, OJ.EE 54418 de 2006, EE69878 de noviembre 25 de 2008 y EE95501 de diciembre 19 de 2011.
Finalmente, no obstante las imprecisiones de la Ley 1474 de 2011, el recorrido conceptual marcado por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República respecto de la gestión fiscal de los contratistas tuvo como culmen –hasta la fecha– el concepto jurídico No. 2013EE0023390 de 04 de abril de 2013, en el que se reitera que, en cada caso, se deberá establecer sí de las cláusulas del contrato surge la obligación para el contratista de manejar o administrar recursos o fondos públicos, para 13 Corte Constitucional, Sentencia C-529 de noviembre 11 de 1993. Por lo anterior, en cada caso se deberá establecer si de las cláusulas del contrato surge la obligación para el contratista de manejar o administrar recursos o fondos públicos, para determinar si ejerció gestión fiscal, y por lo tanto, si puede ser sujeto de un proceso de responsabilidad fiscal. Así las cosas, si el contratista incumplió las obligaciones contractuales, pero no ejerció gestión fiscal, el resarcimiento de los perjuicios que por este concepto cause al Estado, no será satisfecho mediante proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el contratista, Sra. Mónica Juliana Trujillo Castellanos Página 5 de 5 Avenida Carrera 60 No. 24-09, Piso 9 PBX: 6477000 EXT. 1111 Bogotá, D. C. www.contraloriagen.gov.co sino mediante el ejercicio de la acción contractual, que para el efecto deberá ejercer dentro del término legal la entidad contratante, sin perjuicio de la responsabilidad fiscal atribuible a los gestores fiscales de la entidad contratante, por las acciones u omisiones que generen daño patrimonial al Estado.
INOPERANCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE COMPETENCIA DE LAS CONTRALORÍAS
SUFICIENCIA DE LOS DIAGNÓSTICOS E INSUFICIENCIA DE RESULTADOS TANGIBLES
126
Ha existido y persiste la discusión respecto de la procedencia o bien la operancia
del proceso de responsabilidad fiscal como parte del control fiscal en Colombia.
Para el presente trabajo es importante referir los cuestionamientos que sobre el
particular se produjeron en la administración del contralor Antonio Hernández
Gamarra, en la medida que constituye el antecedente más próximo y firme de
cuestionamiento a nivel legislativo
CONGRUENCIA DEL CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO CON SU FINALIDAD PRINCIPIALÍSTICA
En 1975, la ley 20 consagró otra reforma al control fiscal, que al igual de sus antecesoras, pecó por la tendencia a la sacralización de lo legal y el excesivo reglamentarismo, que generó la coadministración, degradándose aún más la función contralora y por ende los administradores relajaron su responsabilidad en la gestión.
Estas premisas y el hecho de que no bastaba con que el administrador público obrara conforme a la ley y rindiera adecuadamente cuentas sobre los recursos recibidos y gastados, sino que tendría que ser diligente en la administración de ellos y empeñarse en que su actividad produjera altos resultados, optimizando los factores físicos, humanos o financieros, puestos a su disposición y el control fiscal debería dirigir su labor más hacia el análisis de los aspectos que puedan agilizar y mejorar la gestión pública, motivaron a los constituyentes a introducir los cambios fundamentales respecto del control fiscal en la Constitución Política Colombiana.
127
Responsabilidad objetiva o presunción de culpa en la Ley 20 de 1975.
Prestación de fianzas como antecedente de la exigencia de pólizas de
responsabilidad exigibles hoy en día. Citar concepto de Jurídica sobre obligación
de asegurar bienes.
128
CONCLUSIONES
Previo a señalar las conclusiones de este trabajo, es necesario citar que la crisis
del control fiscal como género, y del control fiscal a la contratación estatal como
especie, tiene su génesis en época tan lejana como la segunda década del siglo
pasado, específicamente a partir de la Ley 42 de 1923.
Si bien como se dijo, por la propia mecánica del Estado gendarme no operaba un
control específico y reglado sobre los contratos que celebraban los entes estatales
con los particulares, el tránsito que permitió esa ley, en adoptar un sistema de
control basado en el derecho administrativo francés al anglosajón constituyó por
un lado, un avance en la medida que significó la adopción de una función
gerencial y de óptica administrativa más que de carácter jurisdiccional propia de
los tribunales de cuentas. 139
Sin embargo, la función constitucional y administrativa de control fiscal, cuya
ontología principialística se ha extendido al establecimiento de la responsabilidad
fiscal, por lo señalado en el presente trabajo ha demostrado su ineficiencia en el
ámbito contractual, en la que se requiere de acciones concretas de recuperación
del patrimonio público no limitadas por oportunidades de control, que en
139 CARVAJAL Luis B., “Ochenta años de cambios en el Estado y el control fiscal”, en revista Economía Colombiana. Contraloría General de la República, edición No. 298, septiembre/octubre 2003, Bogotá, 2003, p. 14.
129
consecuencia permitan iniciar acciones desde la misma etapa pre contractual sin
importar si se encuentran o no perfeccionados los contratos, o simplemente, una
vez se detecte la posibilidad de ocurrencia del daño.
Por otro lado, antes que el control fiscal a los contratos estatales se siga
hundiendo en el mar de formalismos del control numérico legal que como se vio,
persiste, el criterio se tiene que reorientar la evaluación de la contratación, vale
decir, sí la gestión fiscal contractual fue eficiente, económica, eficaz, imparcial,
moral, transparente y si valoró los costos ambientales derivados de la misma, más
allá del mero cumplimiento de plazos señalados en la ley, más allá de
coincidencias en la información registrada en los sistemas de información
contables financieros versus el objeto y las cláusulas pactadas en el contrato,
más allá de la constatación de la fijación de condiciones necesarias para
restablecer el equilibrio económico del contrato o para el ajuste de precios, en fin,
más allá de la simple revisión de aspectos de forma necesarios para la
suscripción del contrato estatal, o de la constatación del cumplimiento en plazos y
condiciones señalados por el acuerdo durante la etapa contractual o la debida o
indebida suscripción de las actas de liquidación del contrato.
¿Los hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas o de
cualquier otra naturaleza relacionada con el procedimiento contractual ejecutados
por el servidor público o del particular que administra recursos públicos, refieren al
cumplimiento del objeto social o razón de ser de la entidad o de la administración
del recurso?140 ¿La contratación permitió no solo el cumplimiento de resultados
sino que éstos hayan sido adecuados y concordantes con los objetivos y
metas?141
¿Los ya citados hechos u operaciones financieras, administrativas, económicas y
de otra índole, también referidas al cumplimiento del objeto social o razón de ser 140 Principio de gestión fiscal de eficiencia.141 Para lo cual sería necesario, como no se hace en la actualidad, remitirse no solo a los planes de compra sino a los bancos de proyectos registrados por la entidad contratante o el particular administrador de recursos públicos.
130
de las entidades en ejercicio de la actividad contractual, posibilitaron la
consecución de la máxima cantidad de bienes, servicios o resultados con una
cantidad adecuada de recursos e insumos utilizados?142
¿La ejecución de todo hecho u operación de cualquier naturaleza por parte de la
entidad pública, la entidad con régimen especial de contratación o del particular
que administre recursos públicos en ejercicio de la habilitación contractual
permitió la adecuada adquisición y asignación de recursos humanos, físicos,
técnicos y naturales en procura de maximizar sus resultados?143
La ejecución del proceso contractual, ¿permitió la maximización de beneficios
para los intereses de la entidad y generó un valor agregado al bienestar de la
comunidad o población objeto?144
Las entidades estatales o sociedades con participación estatal o particulares con
funciones públicas, al ejecutar todo acto u operación en desarrollo de los procesos
contractuales, ¿tomaron medidas para mitigar el impacto por el uso o deterioro de
los recursos naturales y el medio ambiente y no demuestren gestión en la
protección, conservación, uso y aprovechamiento responsable de los mismos?145
En síntesis, el control fiscal a la contratación estatal requiere, hoy después de casi
una centuria de implementación del control fiscal en Colombia y más de un siglo
de control fiscal a la contratación con recursos públicos,146 que el criterio se
oriente (o reoriente) a la evaluación, a una auténtica evaluación de la contratación
estatal a la luz de sus principios, antes que, como ha quedado demostrado, a una
constatación, o verificación del cumplimiento de una serie de requisitos,
procedimientos y formalismos al cual se ha limitado y alienado el control fiscal en
142 Principio de gestión fiscal de eficacia.143 Principio de economía.144 Principio de oportunidad.145 Principio de valoración de costos ambientales.146 Supra, p. 27.
131
la actualidad, tanto por parte de la Contraloría General de la República como por
las contralorías territoriales en todos sus niveles.
Como se ha visto en el desarrollo de este trabajo, hay una infinidad de
procedimientos orientados a un control formal numérico legal, en pleno Siglo XXI,
pero aunado al hecho que el control fiscal a la contratación pública en Colombia
carece por completo de una ontología de evaluación de la gestión fiscal a la luz de
los propios principios de la gestión fiscal, el proceso auditor adolece por completo
de una metodología basada en mapa de riesgos de irregularidades con la
potencialidad de generar un detrimento patrimonial, lo que hace que la efectividad
del control se pierda en asuntos inanes como señalar responsabilidad fiscal del
hecho que no hay concordancias entre la contabilidad registrada en un aplicativo
y los correspondientes libros o que no concuerdan las actas de entrada a un
almacén de unos elementos.
Ese mapa de riesgos que se propondría, permitiría orientar al trabajo sobre
aspectos que ya han sido detectados por los órganos de control fiscal, y que son
de común y continua ocurrencia en la gestión pública contractual: falta de
planeación, sobrecostos, mala calidad de obras y bienes adquiridos y obras
inconclusas, etc.
Por otro lado, aun cuando sería materia de otro trabajo de investigación, los
órganos de control fiscal presentan bajos resultados en la determinación de la
responsabilidad fiscal, no solo en lo que tiene que ver al control a la gestión
contractual de las entidades bajo su vigilancia, sino en otras áreas como la
gestión financiera, presupuestal y contable; la gestión de disposición, custodia y
explotación de bienes; gestión ambiental y, gestión de defensa judicial.147
Se plantea entonces la necesidad entonces que, antes que seguir profiriendo
fallos con responsabilidad fiscal precedidos de despliegues grandilocuentes en los
147 Cfr. Hacia la transformación del control fiscal año 2009. Evaluación de las contralorías realizada en 200. Auditoría General de la República, 2009, p. 55.
132
medios de comunicación que no tienen vocación distinta a la de ser fallos solo
para enmarcar como reza el coloquio, en acciones que pueden agregar un valor
agregado tangible en términos de control fiscal, como una metodología para
definir los beneficios del control fiscal, y la cuantificación y certificación de su
certeza, sobre la base de ahorros, recuperaciones voluntarias de dineros o
reintegro de bienes.
La recuperación de los dineros públicos involucrados en conductas dolosas o
gravemente culposas en el proceso de responsabilidad de competencia de las
contralorías es relevante e inicuo148, luego sería factible como propuesta la
incorporación de las conductas causantes de detrimento patrimonial por los
gestores fiscales a los procesos disciplinarios y penales y buscar el
establecimiento de una multa o sanción de acuerdo a la gravedad de la conducta
y el monto del daño, en razón a la imposibilidad de resarcimiento pleno del
perjuicio, sin perjuicio de la reparación de dicho perjuicio por la cuerda del
incidente de reparación integral establecido en el procedimiento penal.
Por supuesto, Tribunal de cuentas con funciones judiciales mas no la
judicialización de funciones administrativas, en contravía de lo que indica la
misma Constitución Política.
Luego entonces se da la cantinflesca e insólita situación que la misma Contraloría
General de la República, vehemente, señala que la responsabilidad fiscal es
independiente de cualquier otro tipo de responsabilidad pero a su vez es expresa
en señalar que hay otros mecanismos alternativos a esa institución que, sin
embargo, no obstante que su naturaleza difiere diametralmente, concurren a la
recuperación del patrimonio público.
Sostener esta tesis es tan absurdo como pretender que en un proceso penal, la
sentencia condenatoria no contemple una sanción accesoria de reparación por el
148 Como se dijo, eso sería materia de otro trabajo de investigación.*
133
daño derivado de la conducta punible, con la excusa que hay un procedimiento
meramente resarcitorio del patrimonio del afectado como el proceso civil por
responsabilidad civil extracontractual o la acción de reparación directa.
En principio, entonces, podemos decir que los órganos de control fiscal han
acertado en el diagnóstico de la problemática contractual estatal, pero al lado de
una inoperatividad para el resarcimiento del erario, se puede agregar una falta de
análisis a la luz de política pública de contratación que pueda no solo establecer la
ocurrencia de hechos y conductas determinantes en el detrimento del erario, sino,
a su vez, sí las sumas de dinero involucradas en los procesos de contratación
fueron invertidas de manera eficiente en el funcionamiento de las entidades
estatales y sobre todo, en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_col_cg-resp.pdf
134