contratos mercantiles más frecuentes en la empresa

Contratos Mercantiles más frecuentes en la Empresa

ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 3

Autor© 2006 David Siurantea Pérez

Editor© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A.C/ Hermosilla, 48, 3º-D28001 MADRIDTel. 91 435 01 02 - Fax 91 578 45 70e-mail: [email protected]: A-59888172Depósito Legal: ???????ISBN: 84-95545-96-9ISBN-13: 978-84-95545-96-1

Diseño y maquetaciónDavid Pulido VicenteJavier Hernández Paisal

ImpresiónCargraphics

No está permitida la reproducción de esta obra, ni su transmisión en forma o medio alguno, sea electrónico,

mecánico, fotocopia, o de cualquier otro tipo sin el permiso previo y por escrito del editor.

DIFUSIÓN JURÍDICA Y TEMAS DE ACTUALIDAD, S.A. no comparte necesariamente los criterios manifesta-

dos por los autores en los trabajos publicados. La información contenida en esta publicación constituye úni-

camente, y salvo error u omisión involuntarios, la opinión del autor con arreglo a su leal saber y entender, opi-

nión que subordina tanto a los criterios que la jurisprudencia establezca, como a cualquier otro criterio mejor

fundado. Ni el editor, ni el autor, pueden responsabilizarse de las consecuencias, favorables o desfavorables,

de actuaciones basadas en las opiniones o informaciones contenidas en esta publicación.


Contratos Mercantiles más frecuentes en la Empresa

David Siuraneta Pérez


cuadernosprácticos


7

A Marta, Laia y Pol

Y a Xavier, Jordi y Miquel-A


cuadernosprácticos

Sumario

I. TRANSMISIÓN DE LA PLENA PROPIEDAD

01. Compraventa de mercancías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1.1. Elementos de la compraventa mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

1.2. Obligaciones del vendedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1.3. Obligaciones del comprador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

1.4. Compraventas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Anexo: modelo de contrato de compraventa de mercancías . . . . . 38

02. Compraventa de negocio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

2.1. Fórmulas que adopta la compraventa de negocio. . . . . . . . . . . . . 42

2.2. Mandatos de compra y de venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.3. Los tratos preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

2.4. Declaraciones y garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2.5. Subrogación del comprador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

2.6. Ajustes del precio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

2.7. Responsabilidad laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2.8. Responsabilidad tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Anexo: modelo de contrato de compraventa de negocio . . . . . . . . 52

03. Permuta de solar por edificación futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

3.1. Diferencias con la compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3.2. Utilidad de la permuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

3.3. Permuta sin transmisión de la propiedad del solar . . . . . . . . . . . . 61

9


Contratos más frecuentes en la empresa

3.4. Permuta con cesión de edificabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

3.5. Algunos pactos recomendables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

3.6. Condiciones resolutorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

3.7. El modelo legislativo catalán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

Anexo: modelo de contrato de permuta de solar por edificación futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

II. TRANSMISIÓN DEL MERO USO Y DISFRUTE

04. Arrendamiento y subarriendo de local de negocio . . . . . . . . . . . . . . . . 75

4.1. Preceptos imperativos de la LAU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

4.2. Recepción del local y destino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

4.3. Duración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

4.4. Renta y gastos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

4.5. Obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

4.6. Obligaciones habituales de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

4.7. Derechos de adquisición preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

4.8. Subarriendo y cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

4.9. Extinción por fallecimiento del arrendatario . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

4.10. Causas de extinción reconocidas al arrendatario . . . . . . . . . . . . . 91

4.11. Derecho de indemnización del arrendatario . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

4.12. La fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

4.13. Inscripción registral del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

4.14. Retención e ingreso a cuenta del arrendatario . . . . . . . . . . . . . . . 97

Anexo: modelos de contrato de arrendamiento de local de negocio y de subarriendo de local de negocio . . . . . . . . . . . . 100

05. Cesión de contrato de arrendamiento de local de negocio . . . . . . . . 107

5.1. El derecho de traspaso en la LAU de 1964 . . . . . . . . . . . . . . . . 107

10


5.2. Régimen actual de la cesión de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

5.3. Notificación de la cesión al arrendador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

5.4. Derechos del arrendador en caso de cesión. . . . . . . . . . . . . . . . 112

5.5. Transformación, fusión o escisión de la sociedad arrendataria . . . 113

5.6. Pactos habituales relativos a la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Anexo: modelo de escritura notarial de cesión del contrato de arrendamiento de local de negocio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

06. Leasing de bien mueble y renting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

6.1. Leasing de bien mueble: naturaleza y definición. . . . . . . . . . . . . 126

6.2. Régimen legal del contrato de leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

6.3. Diferencias entre compraventa a plazos y leasing . . . . . . . . . . . . 129

6.4. El retroleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

6.5. Cláusulas abusivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

6.6. Formalidades e inscripción del contrato de leasing . . . . . . . . . . . 131

Anexo: modelo de contrato de leasing de bien mueble . . . . . . . . 133

6.7. Renting: origen, naturaleza y definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

6.8. Contenido característico del contrato de renting . . . . . . . . . . . . . 142

6.9. Obligaciones del arrendatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

6.10. Obligaciones del arrendador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Anexo: modelo de contrato de renting de automóvil . . . . . . . . . . 146

III. FÓRMULAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

07. Contrato de agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

7.1. Diferencias respecto de contratos similares . . . . . . . . . . . . . . . . 152

7.2. Carácter estable de la relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

7.3. Remuneración: las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

cuadernosprácticos


11


7.4. El agente como intermediario independiente . . . . . . . . . . . . . . . 158

7.5. Objeto de la agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

7.6. Obligaciones de las partes: el pacto postcontractual de no competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

7.7. Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

7.8. Indemnización del agente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

7.9. Ley aplicable en contratos con elemento internacional . . . . . . . . 168

7.10. Jurisdicción y arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Anexo: modelo de contrato de agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

08. Contrato de comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

8.1. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

8.2. Modos de actuación del comisionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

8.3. Aceptación de la comisión y requisitos formales . . . . . . . . . . . . . 186

8.4. La provisión de fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

8.5. Desarrollo de la comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

8.6. ¿Es posible delegar la comisión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

8.7. Restricciones a la actuación del comisionista . . . . . . . . . . . . . . . 192

8.8. La venta a plazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

8.9. La comisión de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

8.10. Obligación de remitir los efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

8.11. Pagos de la comisión y de los gastos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

8.12. Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Anexo: modelos de contrato de comisión y de carta- encargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

09. Contrato de distribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

9.1. Partes y objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

9.2. Plazo de duración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210


12


9.3. Pacto de exclusividad y territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

9.4. Retribución: comisiones y rappels” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

9.5. Adquisición de los productos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

9.6. Desarrollo de la distribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

9.7. Obligaciones del distribuidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

9.8. Extinción del contrato por incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

9.9. Los subdistribuidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

9.10. Actuación del distribuidor en nombre propio . . . . . . . . . . . . . . . 219

9.11. Cláusulas habituales en los contratos de distribución . . . . . . . . . 220

9.12. Ruptura unilateral del contrato e indemnización. . . . . . . . . . . . . 221

Anexo: modelo de contrato de distribución . . . . . . . . . . . . . . . . 224

10. Contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

10.1. Distintas denominaciones y definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

10.2. Distinción respecto de contratos similares . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

10.3. Referencia específica al sector automovilístico . . . . . . . . . . . . . . 241

10.4. Partes del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

10.5. Designación del concesionario y productos . . . . . . . . . . . . . . . . 244

10.6. Territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

10.7. Locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

10.8. Exclusividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

10.9. Márketing y publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

10.10. Obligaciones del concedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

10.11. Obligaciones del concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

10.12. Independencia del concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

10.13. Duración del contrato, preaviso e indemnización . . . . . . . . . . . 254

10.14. Extinción anticipada del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

cuadernosprácticos


13


10.15. Otras cláusulas habituales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Anexo: modelo de contrato de concesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

11. Contrato de franquicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

11.1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

11.2. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

11.3. Tipos de franquicias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

11.4. Creación de una red de franquicias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

11.5. Ventajas de la franquicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

11.6. Marco jurídico de la franquicia en España . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

11.7. Aspectos básicos del contrato de franquicia. . . . . . . . . . . . . . . . 285

Anexo: modelo de contrato de franquicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

12. Arrendamiento de obra y de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

12.1. Rasgos comunes a ambas clases de arrendamiento . . . . . . . . . . 304

12.2. Aspectos laborales de la subcontrata de obra o de servicios . . . . 305

12.3. Responsabilidad tributaria de los contratistas y subcontratistas . . . . 307

12.4. El arrendamiento de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

Anexo: modelo de contrato de arrendamiento de servicios (contrato de merchandising) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

12.5. El arrendamiento de obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

12.6. Régimen legal de la construcción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

Anexo: modelo de contrato de obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

13. Reconocimiento de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

13.1. Utilidad del reconocimiento de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

13.2. El reconocimiento ¿crea una nueva deuda? . . . . . . . . . . . . . . . . 333

13.3. Reconocimiento unilateral de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

13.4. Forma del reconocimiento de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

13.5. Contenido mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337


14


13.6. Posibles pactos adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

Anexo: modelo de escritura pública de reconocimiento de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

IV. REFERENCIAS NORMATIVAS

Legislación Estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Legislación Autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Legislación Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

cuadernosprácticos


15


I. TRANSMISIÓN DE LA PLENA PROPIEDAD


COMPRAVENTA DE MERCANCÍAS

La compraventa no es más que el cambio de una mercancía porun precio. Su origen remoto cabe buscarlo en la permuta (es decir, enel cambio de una cosa por otra cosa) si bien, como es evidente, hastaque no apareció el dinero no puede hablarse de la existencia de lacompraventa.

En un plano teórico se dice que la compraventa es un contratoconsensual (exento de formalidades), bilateral (crea obligaciones paraambas partes), obligatorio (porque genera meras obligaciones para laspartes: obligación de entrega y obligación de pago) y oneroso (se inter-cambian prestaciones: cosa y precio).

La compraventa mercantil se regula en el Código de Comercio (alque también nos referiremos como “C.Co.”) en los artículos comprendi-dos entre el 325 y el 345, ambos inclusive si bien debemos tener encuenta que en nuestro ordenamiento jurídico desempeña un papel fun-damental la “autonomía de la voluntad”, es decir, la libertad de los con-tratantes para someter sus relaciones jurídicas a las estipulaciones queconsideren más adecuadas o convenientes, casi sin límite, como se des-prende del tenor literal del artículo 1255 del Código Civil según el cual

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas ycondiciones que tengan por conveniente, siempre que nosean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

La compraventa civil se define por el Código Civil como la obligacióndel vendedor a entregar una cosa determinada y la obligación del com-prador a pagar un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

cuadernosprácticos


19


A su vez, la definición de la compraventa mercantil la hallamos enel Código de Comercio (artículo 325) y, a su tenor:

“Será mercantil la compraventa de cosas muebles pararevenderlas, bien en la misma forma en que se compra-ron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en lareventa”.

Expresamente el artículo 326 considera que deben quedar fueradel ámbito de aplicación de las normas del Código mercantil:

1. Las compras de efectos destinados al consumo del compra-dor o de las personas por cuyo encargo se adquieren.

2. Las ventas que hicieren los propietarios y los labrado-res o ganaderos de los frutos o productos de sus cose-chas o ganado, o de las especies en que se les paguenlas rentas.

3. Las ventas que de los objetos construidos o fabricados porlos artesanos hicieren éstos en sus talleres.

4. La reventa que haga cualquier persona no comerciante delresto de los acopios que hizo para su consumo.

Hemos apuntado que para la validez de la compraventa mercantilno es exigible formalidad alguna si bien, como es lógico, es recomen-dable plasmar el acuerdo por escrito ya que, en caso contrario, sepuede incluso poner en duda y negarse la existencia del propio con-trato (tal es el caso visto por la Audiencia Provincial de Salamanca ensentencia de 18 de septiembre de 2003, que se puede consultar enla Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 159009).

1. Contenido de la compraventa mercantil

Las partes en el contrato de compraventa serán, en sentido estric-to, dos: la parte compradora y la parte vendedora.


20


No obstante, es perfectamente posible que en algunas operacionesintervengan terceras partes, con distintas finalidades. Así, por ejemplo,es absolutamente lícito que aparezca la figura del “avalista” o “fiador”,al que nos referiremos más adelante, cuya misión es la de garantizarel cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siendo locorriente que este garante lo sea de la obligación de pago que corres-ponde al comprador.

Vamos a referirnos ahora al objeto sobre el que puede recaer elcontrato de compraventa mercantil.

Hemos visto como el Código de Comercio se refiere únicamente a“bienes muebles” (eso es, todos aquellos susceptibles de apropiaciónque no sean inmuebles: mercancías, máquinas, piezas, etcétera).

Los términos en que se expresa el reproducido artículo 325 C.Co.puede hacer pensar que, en ningún caso, se puede reputar de carác-ter mercantil una compraventa que recaiga sobre un bien inmueble, noobstante, existe un sector de la doctrina que defiende la tesis contraria.

La jurisprudencia existente se muestra, no obstante, reacia a acep-tar tal posibilidad y como ejemplo citemos la Sentencia de 7 de juniode 1990 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya acuyo texto íntegro se puede acceder mediante la consulta de lasiguiente página web: www.civil.udg.es/NORMACIVIL/TSJC/90/STSJC19900607:

"(...) lo que nos lleva a parar mientes ya en la eventualidaden nuestro Derecho de la mercantil de inmuebles. La posi-bilidad práctica de la figura es muy problemática; y es quesi bien la fórmula que utiliza el art.º 325 del Código deComercio ("será mercantil la compraventa de cosas mue-bles ...") ha sido interpretada con conclusiones opuestas, yen favor de la hipótesis se ha argumentado que laExposición de Motivos del Código vigente la admite y el art.º326 ya no recoge la prohibición contenida en el art.º 360del Código de 1829, en contra, con no menos serias razo-nes, se alega la absoluta falta de regulación, la operatividadde las leyes sobre adquisición de la propiedad territorial, y

cuadernosprácticos


21


la dificultad o práctica imposibilidad de aplicación denumerosas disposiciones de la sección primera del títulosexto del libro segundo del Código Mercantil, de ahí que laResolución de la Dirección General de los Registros y elNotariado de 13 de diciembre de 1985 declare que "la mer-cantilidad de las compraventas inmobiliarias sería pura-mente teórica". De cualquier forma, aunque en la doctrinaparece predominar la tesis favorable, de admitirse la posi-bilidad práctica en ningún caso cabría con la amplitud dela de muebles, y todavía es muy dominante el criterio deque la compraventa inmobiliaria de "inversión pura" tienecarácter civil, por muy brillantes que sean opiniones aisla-das en otro sentido."

En lo que no existe discusión es en que la característica definitivade la compraventa mercantil reside esencialmente en la intencionali-dad del comprador comprensiva de un doble propósito: el de reven-der los géneros adquiridos, sea en la misma forma en que se com-praron o adecuadamente transformados y el de obtener un lucro obeneficio en la reventa pasando a constituir circunstancia secundaria(por utilizar palabras de la Audiencia Provincial de Asturias enSentencia de 27 de julio de 2005 –Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239931–)

“la condición profesional de los contratantes en el marco deuna conceptuación sustitutoria del concepto de compra pro-fesional por el de compra de especulación, de modo que elcarácter de mercantil descansa, no sobre la venta misma,sino en el destino dado a ella, esto es, sobre la funciónmediadora y especulativa de la operación concluida”.

Terminemos estas reflexiones generales acerca del contenido delcontrato de compraventa mercantil con una referencia al precio.

El precio debe concretarse en dinero o en signo que lo represen-te. Además, ha de ser cierto; es decir: debe quedar fijado su impor-te en el momento de otorgarse el contrato o, como mínimo, si no esasí, debe poderse determinar más tarde sin necesidad de un nuevocontrato.


22


Es en base a esta distinción que a veces se habla de “ventas a pre-cio firme” (el precio queda fijado al otorgarse el contrato) y de “ventasa precio variable” (las partes acuerdan que el precio definitivo quedeestablecido por diversos factores a los que éstas son ajenos, comopueden ser circunstancias del mercado).

Finalmente, digamos que es absolutamente lícito y posible que lacontraprestación del comprador consista parte en el pago de un pre-cio y parte en la entrega de una cosa. En casos como éste surge laduda de si la operación se trata de una compraventa o de una per-muta. El Código de Comercio no regula específicamente el contratomercantil de permuta (le dedica un solo artículo, el 346 que remite alos preceptos de la compraventa “en cuanto sean aplicables a las cir-cunstancias y condiciones”) por lo que deberá acudirse al Código Civily, en concreto, al artículo 1446 del mismo por el cual:

“Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parteen otra cosa, se calificará el contrato por la intención mani-fiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrápor permuta, si el valor de la cosa dada en parte del pre-cio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en elcaso contrario”.

En definitiva, en casos como el apuntado deberá estarse a cuál hasido la actuación de los contratantes, en tanto que reveladora de suintención o, en su caso, deberá compararse el importe del precio y elvalor de la cosa.

2. Obligaciones del vendedor

La obligación fundamental y esencial que incumbe al vendedor esla entrega de la mercancía acordada.

No obstante, la mera entrega (o, cuanto menos, la puesta a dispo-sición a favor del comprador) aún siendo imprescindible no es, enabsoluto, suficiente: debe ser hecha en el plazo y lugar pactados; lamercancía vendida debe ser transmitida a título de propiedad y ade-más debe ser, precisamente, la interesada por el comprador.

cuadernosprácticos


23


Veamos separadamente cada uno de los requisitos que debe reu-nir la obligación del vendedor en la compraventa, cual es la entrega dela mercancía.

1º La mercancía vendida debe serlo a título de propiedad.

En consecuencia, el artículo 345 del C.Co. establece que

“en toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a laevicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pactoen contrario”.

¿Qué significa exactamente esta obligación? Significa, ni más nimenos, que la mercancía que se transmita debe hallarse libre devicios o defectos no ya materiales sino jurídicos: es decir, sin cargas,gravámenes o, en general, derechos de terceros que impidan su libredisfrute y disponibilidad por parte del comprador.

En tal sentido, el artículo 1475 del Código Civil en sede de com-praventa, afirma que la evicción

“tiene lugar cuando se prive al comprador, por sentenciafirme y en virtud de un derecho anterior a la compra, detodo o parte de la cosa comprada”.

La más acreditada doctrina mercantilista (y, en especial, Baldó delCastaño) hace notar que, no obstante los tajantes términos del artícu-lo 345 del Código de Comercio (“en toda venta mercantil el vendedorquedará obligado a la evicción y saneamiento”), ello no es exacta-mente así: en la compraventa de mercancías adquiridas en almaceneso tiendas abiertas al público no existe tal obligación como se despren-de del artículo 85 del propio Código de Comercio.

En efecto, dice el mencionado precepto que

“La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas alpúblico causará prescripción de derecho a favor del compradorrespecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, ensu caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos


24


para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedancorresponderle contra el que los vendiere indebidamente.

Para los efectos de esta prescripción, se reputarán almace-nes o tiendas abiertas al público:

1. Los que establezcan los comerciantes inscritos.

2. Los que establezcan los comerciantes no inscritos, siem-pre que los almacenes o tiendas permanezcan abiertosal público por espacio de ocho días consecutivos, o sehayan anunciado por medio de rótulos, muestras o títu-los en el local mismo, o por avisos repartidos al públicoinsertos en los diarios de la localidad”.

A diferencia de las celebradas al amparo del Código Civil, no esposible rescindir las compraventas mercantiles por causa de lesión sibien (artículo 344) el contratante que hubiere procedido con malicia ofraude en el contrato o en su cumplimiento deberá indemnizar por losdaños y perjuicios irrogados a la otra parte, sin perjuicio de la accióncriminal que sea procedente.

Recordemos que, según el artículo 1295 en relación con el 1291 y1296 todos ellos del Código Civil, son rescindibles por lesión:

– Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autoriza-ción judicial, siempre que las personas a quienes represen-tan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valorde las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

– Los celebrados en representación de los ausentes, siempreque éstos hayan sufrido la lesión antes referida y salvo quehayan sido celebrados con autorización judicial.

2º La mercancía vendida debe ser, precisamente, la acordada con elcomprador y, además, debe hallarse en buen estado.

La mercancía debe ser la convenida y ello tanto por lo que se refie-re a cantidad como a calidad: el vendedor no puede transmitir menos

cuadernosprácticos


25


de lo acordado, pero tampoco la misma cantidad de mercancía perode calidad inferior a la convenida.

El artículo 330 del C.Co. empieza diciendo que

“En los contratos en que se pacte la entrega de una canti-dad determinada de mercaderías en un plazo fijo, no estaráobligado el comprador a recibir una parte ni aún bajo pro-mesa de entregar el resto (...)”

No obstante, añade a continuación, si el comprador acepta la parteque le entrega el vendedor la venta se entiende consumada en cuanto alo que se haya recibido, no obstante el derecho que corresponde al pri-mero de pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión alamparo de lo que establece el artículo inmediatamente anterior (329): siel vendedor no entrega en el plazo estipulado los efectos vendidos, el com-prador podrá optar entre una u otra solución, “con indemnización en unoy otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza”.

Por lo que se refiere al buen estado en que debe hallarse la mer-cancía vendida, fijémonos en el artículo 336 del C.Co. que no siemprees tenido en cuenta y cuya inobservancia ha dado lugar a no pocasreclamaciones judiciales.

¿Cómo debe actuar el comprador que recibe las mercancías queresulten visibles? Resulta una conducta lógica, pero nos permitimosinsistir: el comprador debe examinar las mercancías al tiempo de reci-birlas ya que si por ignorancia, por las prisas o por cualquier otracausa certifica su conformidad con lo recibido (estampando su firmaen un albarán de entrega en el que conste tal aseveración, por ejem-plo) “perderá cualquier acción que pudiera tener contra el vendedoren alegación de la existencia de vicios o defectos de cantidad o cali-dad en las mercaderías”.

Algo distinto es el caso de que la mercancía se reciba enfardada oembalada: en tal caso, previene el mismo artículo, el comprador ten-drá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la canti-dad o calidad de las mercaderías recibidas, pero siempre que se cum-plan todos y cada uno de los requisitos siguientes:


26


a) Que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientesal de su recibo; y

b) Que –lógicamente– no proceda la avería de caso fortuito,vicio propio de la cosa o fraude.

Entendemos que los cuatro días son días naturales ya que el artí-culo 60 del Código de Comercio, en sede de disposiciones generalessobre los contratos, es claro al afirmar que en todos los cómputos dedías se entenderán “de veinticuatro horas” es decir, sin hacer lamenor referencia a la exclusión de los días festivos.

En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del con-trato, o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siemprecon la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado porlos defectos o faltas.

¿Existe algún mecanismo mediante el que, necesariamente, debaexpresar el comprador su disconformidad? La respuesta es negativa,siendo válido cualquier medio que asegure la recepción al vendedorde la queja y que, al mismo tiempo, pueda hacerse valer ante losTribunales en caso de conflicto.

Incluso, la jurisprudencia ha dado validez a la simple llamada tele-fónica, ratificada su existencia con la declaración testifical de diversaspersonas que estuvieron presentes en el momento en que aquélla fuerealizada. Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de12 de marzo de 2004 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 168737) que la actuacióndel comprador en el caso enjuiciado fue la normal

“(...) de cualquier persona a la que le sucede algo similar a loque le pasó a la demandada, cuando llegó al establecimientodonde el empleado de la agencia había dejado el paquete yprocede a abrirlo y a comprobar su contenido observando queen el mismo falta parte de lo que se ha solicitado y consta en elalbarán. Ante esta situación y en estos tiempos actuales lo pri-mero que cualquier persona llevaría a cabo es una llamada deteléfono al vendedor para ponerle de manifiesto los hechos”.

cuadernosprácticos


27


Por su parte, ¿puede el vendedor hacer alguna cosa para evitar serobjeto de reclamación?

En efecto, el Código de Comercio le ampara facultándole para exi-gir que en el acto de la entrega se haga el reconocimiento de las mer-cancías, “en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador”.

Como es conocido, los vicios no son siempre aparentes. La pre-gunta que se plantea es si juegan, en tal caso, los plazos indicados.Como es lógico, el Código de Comercio (artículo 342) ofrece un plazomayor, en concreto, treinta días. Eso sí, advierte que si no se efectúareclamación en tal plazo, “perderá toda acción y derecho a repetir poresta causa contra el vendedor”.

Traemos a colación, en este punto, la Sentencia de 21 de junio de2000 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 34934),muy ilustrativa:

“La compraventa mercantil tiene un estatuto específico,recogido en el Código de Comercio, en el que buscando laseguridad y fluidos del tráfico mercantil, se pretende que lasdudas y discrepancias sobre la correcta consumación de laventa se despejen de manera rápida y segura, para lo queuna vez producida la entrega, se impone al comprador unaespecial diligencia para dejar constancia de su voluntadcontraria a la recepción de las concretas mercancías sumi-nistradas, con la consecuencia de imposibilitarle cualquierreclamación que no se efectúe en el plazo indicado (...).Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 demayo de 1.992, sintetizando las normas mercantiles al efec-to aplicables "el art. 336 establece el plazo de cuatro díassiguientes al recibo de los géneros enfardados o embaladoscuando se trata de defectos de cantidad y calidad. Si losdefectos son más intensos y profundos, susceptibles de seracogidos en lo que el Código Mercantil denomina viciosinternos, conforme a su precepto 342, es inexcusable pre-supuesto que la reclamación se efectúe dentro de los trein-ta días siguientes a la recepción de las mercaderías".


28


En ocasiones la mercancía entregada por el vendedor no es que pre-sente defectos, vicios o taras, sino que lo suministrado se encuentra tanabsolutamente alejado de lo querido por el comprador y de lo acordadoentre ambas partes, que se puede hablar de incumplimiento contractual(o, en su expresión latina, “aliud pro alio”: una cosa por la otra). Sonmuchas las resoluciones judiciales que han analizado estos supuestosy, a título meramente ilustrativo, reseñaremos la dictada por la AudienciaProvincial de Girona en fecha 6 de junio de 2005 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 238408):

“Es claro que nos encontramos ante un supuesto de presta-ción diversa, habida cuenta la inhabilidad del objeto sumi-nistrado con relación a la cosa pactada, pues aunque ellíquido era correcto, el envase no lo era, siendo esencial enla compraventa contratada para la exportación, que el pro-ducto fuera correctamente envasado y que llegara a su des-tino en perfecto estado, lo cual no ocurrió, siendo imposiblesu aprovechamiento por el comprador final, por lo que esta-mos ante una entrega de cosa diversa que provoca la apli-cación del artículo 1124 del Código civil, por constituir elloverdadero incumplimiento y no un mero supuesto de viciointerno de la cosa vendida, subsumible en la normativa delos artículos 336 y 342 del Código de Comercio”.

3º La mercancía vendida debe ser entregada al comprador en elplazo y el lugar convenidos.

Ya hemos visto como el artículo 329 establece que si el vendedorno entrega en el plazo estipulado los efectos vendidos, el compradorpodrá pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemni-zación en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogadopor la tardanza.

Pero ¿y si comprador y vendedor no se han preocupado de acor-dar nada al respecto? En tal caso el vendedor debe actuar con rapidezy cautela ya que, según el artículo 337 del C.Co.

“Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de lasmercaderías vendidas, el vendedor deberá tenerlas a dispo-

cuadernosprácticos


29


sición del comprador dentro de las veinticuatro horassiguientes al contrato”.

La cuestión del plazo de entrega así como la del lugar tiene unaenorme importancia en lo que se refiere a la transmisión de los ries-gos de la mercancía vendida.

Como regla general, el artículo 331 establece que la pérdida odeterioro de la mercancía antes de su entrega si es por accidenteimprevisto o, en general, sin que concurra culpa del vendedor, daráderecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que el ven-dedor se hubiere constituido en depositario de las mercaderías, encuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito.

¿Cuándo se entenderá que ocurre tal circunstancia? En otras pala-bras, ¿cuándo el vendedor se habrá constituido en depositario de lasmercaderías?

La respuesta la hallamos en el artículo 339 del C.Co., según el cualello sucederá cuando se hayan puesto las mercancías vendidas a dis-posición del comprador, y éste se haya dado por satisfecho.

La entrega al comprador o, en su caso, el depósito judicial de lovendido a su favor supone el nacimiento, para aquél, de la obligaciónde pagar el precio al contado o en los plazos convenidos.

¿Qué ocurre si el comprador rehúsa, sin justa causa, el recibo de losefectos comprados? ¿Qué puede hacer el vendedor ante tal tesitura?

Previene el artículo 332 que si se da tal circunstancia, el vendedorpuede pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, si bien en elprimer caso debe depositar judicialmente las mercaderías.

¿Y si no existe una clara negativa a recibir pero si una demora encuanto al recibo de las mercancías? El C.Co. autoriza al vendedor aconstituir, igualmente, un depósito judicial.

En ambos casos, los gastos que origine el depósito serán de cuen-ta de quien hubiere dado motivo para constituirlo


30


Si el contrato está perfeccionado y la mercancía se encuentra adisposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, el com-prador deberá pechar con los daños y menoscabos que sobrevinierena la misma salvo, claro está, que medie dolo (mala fe) o negligenciadel vendedor (artículo 333).

Es importante tener en cuenta que el Código de Comercio estable-ce (artículo 338) que, salvo que las partes hayan convenido otra cosa,los gastos de la entrega de los géneros en las ventas mercantiles seránde cargo del vendedor hasta ponerlos, pesados o medidos, a disposi-ción del comprador, mientras que los de su recibo y extracción fueradel lugar de la entrega, serán de cuenta del comprador.

A tenor del artículo 334 del C.Co., el vendedor responderá por losdaños y menoscabos que sufran las mercancías sufran –incluso si hamediado caso fortuito– en los casos siguientes:

1. Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, ola cosa vendida no fuera cierta y determinada con marcas yseñales que la identifiquen.

2. Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida lanaturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facul-tad de reconocerla y examinarla previamente.

3. Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hastaque la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas.

En operaciones internacionales es muy extendida la utilización delos INCOTERMS. Con este término se hace referencia a las siglas oabreviaturas que indican las distintas obligaciones asumidas por laspartes en el contrato de compraventa.

Se refieren, principalmente, a qué conceptos integrarán el precio ya cuándo se entiende transmitido el riesgo.

Entre otras muchas, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 de laAudiencia Provincial de Madrid (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 233957) reconoce la absolu-

cuadernosprácticos


31


ta vigencia y licitud de los INCOTERMS, definiéndolos como auténticas"reglas internacionales para la interpretación de términos comerciales".

Los INCOTERMS fueron creados en el año 1936 por la InternacionalComercial Chamber (ICC) y han sido objeto de revisión y actualización endistintas ocasiones (en concreto, 1946, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y2000). Entre las más conocidas destacan, por ejemplo: la cláusula FOB(“free on board”: implica la obligación del vendedor de cargar la mercan-cía), la cláusula DAF (“Delivered at frontier”: obligación de entrega en lafrontera, antes de la aduana fronteriza del país colindante), la cláusula CIF(en palabras de la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid:“(en la cláusula CIF) Cost Insurance and Freight (...puerto de destino con-venido)", el riesgo debe soportarlo el comprador desde el momento en quehaya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque”), lacláusula EXW (“Ex works”: el vendedor realiza la entrega de la mercancíacuando la pone a disposición del compradfor en el establecimiento delvendedor o en otro lugar convenido, pero sin cargarla en un vehículoreceptor ni despacharla para la exportación) y así hasta un total de trece.

3. Obligaciones del comprador

Como no podría ser de otra manera, la principal obligación queincumbe al comprador es la de satisfacer al vendedor el precio acor-dado por la mercancía que él adquiere.

A tal efecto, es importante tener en cuenta que, salvo pacto encontrario, todas las cantidades que, por vía de señal, se entreguen enlas ventas mercantiles se reputarán siempre dadas a cuenta del pre-cio y en prueba de la ratificación del contrato, según dispone el artí-culo 343 del Código de Comercio.

Como es lógico, el comprador puede incurrir en retraso en cuantoa su deber de pago. Si ello ocurre el artículo 341 previene que seentenderá nacida una nueva obligación a cargo del comprador, cuales la de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor

Puede perfectamente ocurrir, por su parte, que el comprador hayasatisfecho, en todo o en parte, el precio pero que el vendedor tenga


32


aún en su poder y bajo su cargo las mercancías vendidas. Si ello esasí y los efectos vendidos perecen o se deterioran, el vendedor debe-rá devolver al comprador la parte del precio que hubiera recibido,como dispone el artículo 335 del C.Co..

En cuanto a los modos de pago, las partes gozan de total libertad.No es frecuente, salvo que el importe sea muy poco elevado, que elprecio se satisfaga en metálico. Es más habitual que el pago se arti-cule mediante una transferencia bancaria y que se imponga al vende-dor que asuma cuantos gastos financieros se puedan derivar de estaforma de pago o, también, mediante una orden de pago bancaria.

Es asimismo posible y frecuente que el precio sea satisfechomediante la emisión de un cheque, de un pagaré o de una letra decambio. Todos estos medios de pago, si son correctamente cumpli-mentados, permiten al vendedor actuar ejecutivamente contra el com-prador lo que significa que, con notable rapidez, podrá embargar losbienes de éste y que no será sino después de que el Juzgado hayaefectuado la traba que se le otorgará la posibilidad de alegar lo que leinterese en su defensa.

En efecto, los artículos 819 y siguientes de la Ley de EnjuiciamientoCivil regulan el “juicio cambiario”; destaquemos el artículo 821 (apar-tados 1 y 2) que previenen lo siguiente:

“1. El juicio cambiario comenzará mediante demanda sucinta ala que se acompañará el título cambiario.

2. El tribunal analizará, por medio de auto, la corrección formaldel título cambiario y, si lo encuentra conforme, adoptará,sin más trámites, las siguientes medidas:

1.ª Requerir al deudor para que pague en el plazo de diezdías.

2.ª Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienesdel deudor por la cantidad que figure en el título ejecuti-vo, más otra para intereses de demora, gastos y costas,por si no se atendiera el requerimiento de pago”.

cuadernosprácticos


33


La Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor ha creado el“proceso monitorio”, especialmente diseñado para la reclamaciónrápida de sumas no elevadas adeudadas en virtud, especialmente, derelaciones comerciales. Así, el artículo 812 establece que

“1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro elpago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad deter-minada que no exceda de 30.000 euros, cuando la deuda deesa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes:

1.º Mediante documentos, cualquiera que sea su forma yclase o el soporte físico en que se encuentren, que apa-rezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta omarca o con cualquier otra señal, física o electrónica,proveniente del deudor.

2.º Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones,telegramas, telefax o cualesquiera otros documentosque, aun unilateralmente creados por el acreedor, seande los que habitualmente documentan los créditos ydeudas en relaciones de la clase que aparezca existenteentre acreedor y deudor”.

Pero es que, además, añade, cuando se trate de deudas que reú-nan los requisitos expuestos, podrá también acudirse al proceso moni-torio, para el pago de tales deudas cuando, junto al documento en queconste la deuda, se aporten documentos comerciales que acreditenuna relación anterior duradera.

Con independencia de todo lo anterior, el vendedor también puedereforzar su posición si en el contrato de compraventa se estipula un pactode reserva de dominio. La existencia de tal pacto supone que la propie-dad de las mercancías no dejara de pertenecer al vendedor hasta que latotalidad del precio acordado haya sido satisfecho por el comprador.

Existe la posibilidad, al negociar una compraventa, de recurrir a lafigura de la fianza o del aval bancario a primer requerimiento para elcaso de que, llegado el momento, el comprador incumpla su obliga-ción de pago.


34


La fianza es un contrato por el cual “se obliga uno a pagar o cum-plir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste” (artículo 1822 delCódigo Civil), obligación que si se pretende que sea solidaria (esdecir: que en caso de impago pueda el vendedor dirigirse contra elcomprador o contra el fiador, a su libre elección) deberá hacerseconstar así de forma expresa porque así lo exige el artículo 1137 delCódigo Civil.

A su vez, el aval bancario a primer requerimiento (o, también, “aprimera solicitud”, “garantía a primera demanda” o “a simpledemanda”) es una figura surgida de la práctica comercial que sediferencia de la fianza en que carece de la nota de accesoriedad.Ello significa que el avalista que sea requerido al pago por parte delvendedor vendrá obligado –acreditado que haya sido el cumplimien-to contractual del solicitante, claro está– a atender la petición sinpoder alegar nada en su defensa y sin perjuicio de que, a continua-ción, reclame al sujeto avalado. Se trata ésta de una figura atípicaque es, no obstante, admitida en nuestro ordenamiento y que hasi-do acogida y recogida por nuestra jurisprudencia en múltiples reso-luciones siendo una de las primeras la Sentencia del TribunalSupremo de 27 de octubre de 1992.

En operaciones de cierta envergadura se suscribe a veces unapóliza de seguro de caución. El seguro de caución se define en el artí-culo 68 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro, de 8 de octubre(publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de octubre) comoaquel en el que

“(...) el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento porel tomador del seguro de sus obligaciones legales o con-tractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarci-miento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentrode los límites establecidos en la Ley o en el contrato (...)”.

Con esta garantía, queda cubierto el incumplimiento de una deter-minada obligación por parte del tomador del seguro (el comprador)siendo lo normal que el seguro de caución adopte la forma de unafianza que se deposita como garantía a disposición del asegurado (esdecir, del vendedor).

cuadernosprácticos


35


Se ha destacado como ventaja principal de este tipo de seguro quepermite no tener que acudir a las entidades de crédito para que pres-ten avales, eliminándose de esta forma la acumulación de riesgosbancarios.

4. Compraventas especiales

En los artículos 327 y 328 del Código de Comercio se regulan tresclases de compraventas que suelen denominarse “especiales” y elloporque se apartan, de una u otra forma, del esquema contractual típi-co de esta figura, según ha sido analizada.

La primera de estas compraventas especiales es la denominada“sobre muestras”. Dice el artículo 327 C.Co. que

“Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando cali-dad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehu-sar el recibo de los géneros contratados si fueren conformesa las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.

En el caso de que el comprador se negare a recibirlos senombrarán peritos por ambas partes, que decidirán si losgéneros son o no de recibo.

Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consu-mada la venta, y en caso contrario se rescindirá el contrato,sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho elcomprador”.

Un ejemplo de esta modalidad contractual la hallamos en la sen-tencia de 30 de octubre de 2000 de la Audiencia Provincial deBarcelona (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 39613).

En el artículo 328 C.Co. encontramos las otras dos compraventasespeciales. En su primer párrafo se hace referencia a la compraventa“salvo aprobación”. Se dará esta modalidad siempre que los objetosque se vayan a adquirir “no se tengan a la vista ni puedan clasificarse


36


por una calidad determinada y conocida en el comercio”. En tal casose reconoce al comprador “la facultad de examinarlos y de rescindirlibremente el contrato si los géneros no le convinieren”. Para evitarpolémicas y discusiones de difícil e incierta solución, nuestro consejoes que si la intención de los contratantes es celebrar una compraven-ta bajo la expresada modalidad de “salvo aprobación” suscriban eloportuno documento en el que hagan así lo hagan constar.

Por último, el párrafo final del artículo 328 contempla la compra-venta “en calidad de ensayo”, similar a la anterior: en este caso lo quese reserva el comprador es el derecho de ensayar el género contrata-do, pudiendo rescindir el contrato si resulta que no es de su interés.

Debe tenerse en cuenta que esta modalidad de compraventa espredicable respecto de cualquier mercancía; es decir, a diferencia delo que ocurre en la compraventa salvo aprobación y en sus mismaspalabras, los objetos vendidos pueden tenerse a la vista y pueden cla-sificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio. Loque resulta esencial en la compraventa a calidad de ensayo es que laspartes hayan pactado de forma expresa que el comprador tiene reco-nocido el derecho de ensayar y el de ulterior rescisión contractual. Laexigencia de la forma escrita es, en este supuesto, no sólo aconseja-ble sino, prácticamente, imprescindible.

A continuación se ofrece, a título de ejemplo, un modelo de con-trato como el que hemos estado analizando y estudiando.

cuadernosprácticos


37


CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL DE MERCANCÍAS

En Málaga, a 19 de septiembre de 2006

REUNIDOS

De una parte, D. Pablo Pérez Fradera, mayor de edad, casado, del comer-cio, vecino de Fuengirola, con domicilio en Avenida Dylan Thomas, nº 89, conN.I.F. 9.999.999-X.

Y de otra parte, Dª Eulalia Vidal Abelló, mayor de edad, casada, del comercio, veci-na de Málaga, con domicilio en calle de La Ilíada, nº 21, con N.I.F. nº 998.999-X.

ACTÚAN

El primero, en nombre y representación de la compañía TARA ROAD, S.L.,con domicilio social en Málaga, con domicilio en calle de la Rosa de Fuego,nº 3, en su calidad de Administrador único de la misma.

La segunda, en nombre y representación de la compañía RUBY CAIRO, S.L.,con domicilio social en Estepona, con domicilio en calle Calipigia, nº 4, en sucalidad de Administradora única de la misma.

Ambas partes reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad de obrary legitimación bastantes en la calidad en que actúan, libre y espontáneamente

MANIFIESTAN

I.- Que la compañía TARA ROAD, S.L. (en adelante, LA VENDEDORA) espropietaria de los bienes objeto del presente contrato.

II.- Que la compañía RUBY CAIRO, S.L. (en adelante, LA COMPRADORA)tiene interés en la compra de los bienes propiedad de la primera que se rese-ñan a continuación: cuarenta moldes modelo ASH-160266.

III.- Que las partes han convenido otorgar contrato de compraventa sobrelos bienes descritos en el antecedente II anterior (en adelante, LOS PRO-DUCTOS), de conformidad a lo estipulado en las siguientes


38


CLÁUSULAS

PRIMERA.– El objeto de la presente compraventa lo constituyen LOS PRO-DUCTOS reseñados y detallados en el Antecedente II, al que las partes seremiten en evitación de innecesarias repeticiones. LA COMPRADORAadquiere LOS PRODUCTOS para la utilización en explotación mercantil.

SEGUNDA.– El precio del objeto de la compraventa será el siguiente la can-tidad de 40.000,-€ (más IVA), al precio unitario de 1.000,-€ por molde.

TERCERA.– LA COMPRADORA declara haber entregado el 50 % del impor-te a LA VENDEDORA, quien declara haberlo recibido de su completa y plenaconformidad, quedando el resto para su abono en efectivo dentro de lossiete días siguientes a la entrega de la mercancía.

CUARTA.– El lugar de entrega de LOS PRODUCTOS será el que determineLA COMPRADORA vía fax a LA VENDEDORA con 5 días de antelación almomento de la efectiva entrega.

LA VENDEDORA se compromete a entregar LOS PRODUCTOS a LA COM-PRADORA dentro del plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha denotificación del lugar de entrega. Los gastos de transporte van a cargo de laVENDEDORA.

QUINTA.– LA COMPRADORA declara ser de su conformidad el objeto de lacompraventa corriendo el riesgo y ventura de la presente operación respec-to de dicho objeto, liberando al vendedor de las obligaciones del artículo 345del C.Co..

SEXTA.– Todos los impuestos, tasas, corretajes y demás gastos derivadosdel otorgamiento del presente contrato serán de cuenta de la COMPRADO-RA, con la excepción de los constitutivos de los gastos que se describen enel párrafo siguiente.

Todos aquellos gastos, ya sean judiciales o extrajudiciales, que se deriven delincumplimiento de cualquiera de las obligaciones dimanantes del clausuladodel presente contrato, serán de cuenta de la parte que dé lugar a ellos, que-dan incluidos los honorarios de Letrados, Procuradores y Peritos, aunque laintervención de los mismos no fuese preceptiva.

cuadernosprácticos


39


SÉPTIMA.– Ambas partes, previa renuncia expresa de su fuero propio, si esque lo tuvieran, se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales deMálaga.

OCTAVA.– Este contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus pro-pias cláusulas y en lo que en ellas no estuviese previsto por la legislaciónespañola contenida en el Código de Comercio, leyes especiales y usosmercantiles.

Y para que así conste, y en prueba de conformidad, ambas partes firmansendos documentos originales, formalizados a un solo efecto.


40


COMPRAVENTA DE NEGOCIO

El dinamismo de las relaciones comerciales conlleva que losempresarios decidan, en ocasiones, desprenderse de los negocios quehan venido explotando. Algunas veces, esta transmisión se lleva acabo cuando el negocio se halla en un momento de expansión y, enotras, cuando las circunstancias son, precisamente, las contrarias, esdecir, cuando se ha alcanzado un punto de estancamiento o, incluso,de declive. Como es evidente, las razones de la venta y de la consi-guiente compra son absolutamente distintas en uno u otro caso.

Es evidente que no es la intención del presente manual analizarqué factores subyacen en la decisión de enajenar un negocio, sinoque se ofrecerán las características principales y algunos comentariosprácticos acerca de este contrato de compraventa específico y que,por razón del objeto sobre el que recae, presenta unos rasgos que leson exclusivos.

Podemos definir un “negocio” como una unidad económico patri-monial con estructura propia, teniendo en cuenta que puede hallarseintegrada en una sociedad mercantil o, por el contrario, puede serexplotado como un establecimiento o una industria por parte de unempresario a título individual.

Si el negocio es titularidad de una sociedad anónima o limitada, laJunta General puede perfectamente acordar desprenderse de unaparte de su patrimonio y traspasarlo a otra entidad mercantil o a unempresario individual. Asimismo, es absolutamente posible que latransmisión se lleve a cabo entre dos comerciantes que actúen en susrespectivos propios nombres.

cuadernosprácticos


41


La fórmula utilizada para llevar a cabo la venta del negocio encuestión puede y suele variar y, al respecto, consideramos útil efectuarlos primeros comentarios.

1. Fórmulas que adopta la compraventa de negocio

Las fórmulas que se utilizan más a menudo para acordar latransmisión de un negocio difieren si la parte vendedora es unasociedad o, por el contrario, es un comerciante que gira a títuloindividual. A su vez, si los vendedores tienen adoptada la forma desociedad civil o mercantil, también es un factor al que prestaremosatención.

Imaginémonos, en primer lugar, el caso de una sociedad mercan-til (eso es, una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidadlimitada) cuyo objeto es el negocio de la restauración y cuya actividadviene siendo la explotación de un restaurante.

La primera pregunta que se plantean los vendedores es lasiguiente: ¿qué es más conveniente, vender el negocio como tal o,por el contrario, vender las acciones o participaciones en que se divi-de el capital social de la compañía que explota el restaurante? Larespuesta, como casi siempre ocurre en el mundo del derecho, noes única para todos los casos, sino que dependerá del concretosupuesto de que se trate.

Así, por ejemplo, caso que los socios no deseen continuar vincula-dos entre sí, será preferible para ellos que opten por transmitir susacciones o participaciones.

Por el contrario, si su intención es acometer un nuevo proyecto yse sienten cómodos colaborando unos con otros, lo más normal esque acuerden desprenderse del negocio, pero que se mantengancomo socios en la compañía.

Es frecuente, por su parte, que las razones que inclinen a los ven-dedores por una modalidad transmisiva u otra sean de índole pura-mente de ahorro fiscal.


42


Para el comprador, la opción por una u otra fórmula tampoco leresulta indiferente. Piénsese que si el negocio se halla ubicado en unlocal arrendado y que el titular del contrato es la sociedad, la variaciónen la composición del capital de ésta, en principio, no tiene por quésuponer ningún perjuicio en la relación y, por el contrario, es práctica-mente seguro que la cesión del contrato a un tercero será, cuantomenos, jurídicamente más problemática. No obstante, se trata éste deun aspecto del contrato que merece ser analizado con detalle porparte de los asesores jurídicos del comprador: el propietario puedetener reconocida alguna facultad en el primer caso o, por el contrarioninguna en el segundo.

Desde un punto de vista operativo, la transmisión de una sociedadse articulará mediante la venta de las acciones (sociedad anónima),de las participaciones (sociedad limitada) o de las cuotas (sociedadcivil) en que se divida su capital social. Por tanto, el adquirente lo seráde la sociedad en conjunto, en su globalidad. No obstante, puesto queel interés del comprador lo constituye el negocio que explota la socie-dad, lo lógico será que en el contrato de compraventa que se redactese haga referencia expresa, concreta y detallada de ese hecho y queel mismo se eleve a causa esencial, determinante y causal de la sus-cripción del contrato por parte del adquirente.

Dicho todo lo anterior, centraremos nuestra atención en la com-praventa de negocio como entidad independiente, dejando para otromomento la pura compraventa de acciones o participaciones.

2. Mandatos de compra y de venta

Existen en el mercado especialistas en poner en contacto a empre-sas y particulares interesados en comprar y en vender negocios.Suelen ser profesionales que cuentan con una “bolsa de contactos” yque intermedian en las operaciones de compraventa funcionando demanera similar a como lo hacen las agencias inmobiliarias. En ocasio-nes exigen que se les conceda un mandato (de compra o de venta)con la finalidad de fijar por escrito y con detalle en qué circunstanciastendrán derecho a percibir sus honorarios (que, normalmente, es unporcentaje sobre el monto de la operación).

cuadernosprácticos


43


3. Los tratos preliminares

La adquisición de un negocio, por la propia naturaleza del mismo,resulta una operación teñida de mayores dificultades técnicas que lascompraventas en las que su objeto lo constituyen objetos materiales(mercancías) o, incluso inmuebles (el Registro de la Propiedad facili-ta información veraz al respecto).

Un negocio es una entidad viva, constituida por elementos tanto deactivos –ya sean materiales o inmateriales: unos equipos informáticos ounas instalaciones de gran calidad, pero también un fondo de comercioo clientela, un prestigio, etcétera– como pasivos –esencialmente, deu-das– respecto de los cuales, en muchas ocasiones, no existirá otra cer-teza que las aseveraciones que, al respecto, pueda efectuar el vendedor.

Cuanto más compleja sea la estructura del negocio, mayores seránlas cautelas que el comprador deberá adoptar, por lo que no es raroque esta clase de operaciones se inicien mediante unos “tratos preli-minares” en los que el vendedor facilita al, todavía “posible”, compra-dor determinada información, asumiendo éste, claro está, un estrictodeber de confidencialidad.

En ocasiones, el comprador puede solicitar que sus asesores lleven acabo un análisis tanto desde un punto de vista financiero como jurídicode la documentación y la contabilidad propia del negocio (en operacio-nes de adquisición de empresas es lo que se conoce como “due diligen-ce”) a cuyo término le expresarán su opinión profesional al respecto.

Está claro que iniciar unas conversaciones encaminadas a la posi-ble adquisición de un negocio no implica que las partes se hallen per-petuamente vinculadas ni que, necesariamente, terminarán suscri-biendo el correspondiente contrato.

Aun así, comprador y vendedor están obligados a comportarse deacuerdo con el principio general de la buena fe y ello por aplicaciónde la norma contenida en el artículo 7.1 del Código Civil (“los derechosdeberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”), casocontrario, la doctrina y la jurisprudencia consideran viable exigir unaindemnización por daños y perjuicios.


44


En efecto, la ruptura unilateral de los tratos preliminares a la for-malización de un contrato puede llegar a ser calificada como de anti-jurídica, siendo ello así cuando concurran, a criterio del TribunalSupremo (por ejemplo: Sentencia de 14 de junio de 1999, Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal71499), los siguientes elementos

“a) la suposición de una razonable situación de confianza res-pecto a la plasmación del contrato

b) el carácter injustificado de la ruptura de los tratos

c) la efectividad de un resultado dañoso para una de las partes; y

d) la relación de causalidad entre ese daño y la confianza sus-citada”.

Como es lógico, la responsabilidad precontractual se engloba comouna especie dentro de la categoría de “culpa extracontractual” y ellosencillamente porque no existe, todavía, contrato alguno.

4. Declaraciones y garantías

Si de la opinión de los asesores no se desprende la existencia deninguna contingencia o, al menos, ninguna contingencia no comuni-cada previamente por el vendedor, se puede proceder a la redaccióndel contrato de compraventa.

La parte esencial del contrato la constituye el apartado que habi-tualmente se denomina “declaraciones y garantías”. En éste, el ven-dedor efectúa una más o menos larga lista de aseveraciones, mani-festando que éstas sirven de fundamento de la decisión final del com-prador. Con ello se persigue dotar al comprador, en caso de error,inexactitud o falsedad en alguna de las “declaraciones y garantías”, deuna vía de impugnación del contrato.

No es necesario decir que el listado en cuestión será más o menosextenso en función del negocio que se vaya a transmitir. En compra-

cuadernosprácticos


45


ventas de negocios de gran envergadura no es extraño que las “decla-raciones y garantías” ocupen una o dos decenas de páginas, mientrasque en operaciones más modestas se considere suficiente con cuatroo cinco líneas.

En no pocas ocasiones nuestros Tribunales se han pronunciadoacerca de la posibilidad de solicitar la resolución del contrato o exigir sucumplimiento, al amparo de lo previsto para las obligaciones recíprocas(artículo 1124 del Código Civil) en aquellos casos en que la vendedoraha vertido una declaración que se ha comprobado no ajustada a la rea-lidad o ha garantizado aquello que, finalmente, no ha podido cumplir.

Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2000(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 2023) se refiere a una compraventa en la que la parte ven-dedora aseveraba que la sociedad transmitida (aunque el ejemplo valeigualmente si lo transmitido hubiera sido un negocio) “cuenta contodas las facultades, licencias, permisos y autorizaciones (de índolegubernativa y de otro tipo), necesarios para poseer y explotar su patri-monio y para desarrollar sus negocios y actividades, tal y como vienehaciendo hasta ahora” cuando quedó demostrado y acreditado que,en realidad, carecía de la oportuna licencia de apertura puesto que sibien en su día se solicitó, no se obtuvo y el expediente municipal fuearchivado. El Tribunal Supremo consideró que la cuestión trascendíaa los meros vicios ocultos, tratándose, en puridad, de un “efectivoincumplimiento del contrato” que operaba “por insatisfacción objetivaen la parte compradora” dada la inhabilidad jurídica del objeto.

5. Subrogación del comprador

La compraventa de un negocio en la fórmula que estamos analizan-do, eso es, mediante la transmisión puntual y concreta de todos y cadauno de los elementos que componen el activo y el pasivo del mismo aca-rrea la consecuencia de que el adquirente (un tercero) se subrogará enlas relaciones contractuales de las que era titular el vendedor.

Por ejemplo: la sociedad TRACER, S.L. es la titular de un restau-rante y acuerda con la sociedad HELDER, S.L. venderle el negocio. En


46


consecuencia, HELDER, S.L. deberá subrogarse en, por ejemplo, loscontratos que TRACER, S.L. tiene suscritos con la empresa de limpie-za, con la de mantenimiento de la máquina de café, con la que con-cedió leasing del equipo informático, etcétera.

Pues bien, el artículo 1205 del Código Civil establece que

La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor enlugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento deéste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

La consecuencia es evidente: todos y cada uno de los acreedoresde TRACER, S.L., siguiendo con el ejemplo, deberán consentir que, apartir de ahora, su deudor sea HELDER, S.L.

Si lo aceptan, la obligación de que se trate se habrá modificado porrazón de la sustitución de la persona del deudor (por utilizar los mismotérminos que el artículo 1203 C.c.) y será de aplicación el artículo1206 C.c. según el cual:

“La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptadopor el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deu-dor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido ante-rior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido entre diver-sos supuestos de sustitución del deudor (por ejemplo: Sentencia de27 de junio de 1991), siendo claro que la figura que encaja en el pre-sente supuesto es la que denomina como “asunción de deuda” insti-tución “atípica” pero “perfectamente procedente y adecuada”mediante la cual

“(...) el deudor originario viene a ser sustituido por el poste-rior, que asume la deuda, en dimensión liberatoria, median-te el consentimiento del acreedor a esta mutación subjetivaen el pacto relacionante”.

Pero ¿y si alguno de ellos se niega, legítimamente, a que tengalugar la pretendida novación?

cuadernosprácticos


47


En tal caso, no se entenderá producida la subrogación y la vende-dora seguirá quedando obligada a satisfacer las deudas. Si se trata dedeudas a corto plazo lo normal es que las partes acuerden que seansatisfechas por el comprador, siquiera sea por cuenta del vendedor, esdecir, sin que se comunique formalmente al acreedor.

Para los demás supuestos (así: un contrato de leasing del querestasen por abonar un importante número de cuotas) es habitualque o bien se haya negociado previamente con el acreedor y a lasuscripción del contrato de compraventa se cuente ya con suanuencia, o bien las partes se otorguen un plazo en el que, razo-nablemente, consideren que pueden obtener el consentimientode aquél.

Por lo que respecta a los deudores de la vendedora, lo corriente esque el comprador se convierta es un acreedor (eso es: que el com-prador se subrogue en la posición acreedora del vendedor) si bienpara que “produzca efecto” será preciso “establecerla con claridad”ya que –según el artículo 1209 C.c.– “la subrogación de un tercero enlos derechos del acreedor no puede presumirse” salvo en aquellosconcretos casos en que el Código Civil lo hace.

6. Ajustes del precio

Al hilo de lo anterior vamos a referirnos a continuación a una cláu-sula que es habitual encontrar en contratos de compraventa de nego-cio que presentan una cierta complejidad. Se está haciendo referen-cia a los ajustes del precio.

En ocasiones, las partes acuerdan fijar un precio al negocio,pero dejando sometida su exacta determinación a hechos talescomo: el efectivo cobro de una deuda, la devolución de una canti-dad por parte de la Hacienda Pública, la aceptación del compradorcomo subrogado en un contrato determinado o, incluso, el resulta-do que arroje una auditoría independiente que verifique contable-mente determinadas circunstancias (por ejemplo: la existencia depasivos no contabilizados, la existencia de pagos de deudas por unimporte superior, etcétera).


48


Es perfectamente posible estipular una cláusula de salvaguardaque entre en vigor al detectarse una contingencia (por ejemplo: unaprevisión insuficiente de la cantidad relativa a insolvencias) que sedefina como “sustancial” y que suponga un cambio importante en lascircunstancias contempladas en el contrato. Una cláusula de estanaturaleza permite al comprador obtener una indemnización de partedel vendedor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de juliode 2000, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 73331).

7. Responsabilidad laboral

El artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 demarzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley delEstatuto de los Trabajadores (publicado en el Boletín Oficial delEstado de 29 de marzo 1995), recoge las garantías por cambio deempresario, regulándose la tutela de la relación de trabajo entodos aquellos supuestos de cambio de la titularidad de la empre-sa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de lamisma:

“Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajoo de una unidad productiva autónoma de la misma, noextinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando elnuevo empresario subrogado en los derechos y obligacioneslaborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar poractos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario,está obligado a notificar dicho cambio a los representanteslegales de los trabajadores de la empresa cedida, respon-diendo ambos solidariamente durante tres años de las obli-gaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisióny que no hubieran sido satisfechas.

2. El cedente y el cesionario responderán también solidaria-mente de las obligaciones nacidas con posterioridad a latransmisión, cuando la cesión fuese declarada delito”.

cuadernosprácticos


49


Vemos, por tanto, que la compraventa de un negocio:

a) no implica extinción de las relaciones laborales vigentes alproducirse ésta sino, muy al contrario, su mantenimiento

b) el nuevo empresario queda subrogado ipso iure en los dere-chos y obligaciones laborales del anterior

c) el vendedor, y, en su defecto, el comprador, está obligado anotificar la transmisión del negocio a los representanteslegales de los trabajadores, si los hubiere

d) vendedor y comprador responderán solidariamente durantetres años de las obligaciones laborales nacidas con anterio-ridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas asícomo de las nacidas con posterioridad a la transmisión,cuando la cesión fuese declarada delito.

Desde un prisma europeo, la subrogación empresarial aparece alu-dida en la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los EstadosMiembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabaja-dores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o departes de centros de actividad (publicada en el Diario Oficial de lasComunidades Europeas de 5 de marzo de 1977).

Dicha Directiva es de aplicación a los traspasos de empresas , decentros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empre-sario , como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión.

Según su artículo 3, los derechos y obligaciones que resulten parael cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existenteen la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario como conse-cuencia de tal traspaso. Después del traspaso, el cesionario deberámantener las condiciones de trabajo pactadas mediante conveniocolectivo en la misma medida en que éste las previó para el cedentehasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo o dela entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. Quedaperfectamente claro, por su parte, que el traspaso de una empresa, de


50


un centro de actividad o de una parte de centro de actividad , no cons-tituye en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para elcesionario.

8. Responsabilidad tributaria

El artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 dediciembre (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de diciem-bre) establece que los adquirentes de bienes afectos por Ley a unadeuda tributaria responderán con ellos, por derivación de la acción tri-butaria, si la deuda no se paga añadiendo, no obstante, que dichaderivación exigirá acto administrativo notificado reglamentariamente.

La ley reconoce (artículo 175.2) a quien pretenda adquirir dichatitularidad derecho a solicitar de la Administración un certificado deta-llado comprensivo “de las deudas y responsabilidades tributarias deri-vadas del ejercicio de la explotación y actividades”, certificación quedebe ser expedida en el plazo de tres meses. Si transcurre dicho plazoy no ha sido emitida ésta o su contenido es negativo, el adquirentequedará totalmente exento de responsabilidad.

El contenido de la certificación está desarrollado en el artículo 125del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 939/2005, de29 de julio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de sep-tiembre) deduciéndose del párrafo 2 que para, que produzcan el efec-to deseado, la fecha de presentación de la solicitud para la expedicióndel certificado debe ser anterior a la de adquisición de la explotacióno actividad económica de que se trate.

A continuación se ofrece un modelo de contrato de compraventade negocio con la finalidad de que sirva de pauta para su redacción.

cuadernosprácticos


51


CONTRATO DE COMPRAVENTA DE NEGOCIO

En Teruel, a 1 de septiembre de 2006

REUNIDOS

De una parte, D. Juan-Ramón Jiménez Jiménez, mayor de edad, casado,con domicilio en Teruel, calle del Coloso, nº 5, con DNI nº 321.654.987-Z.

Y de otra, D. Leonardo Cohen García, mayor de edad, casado, con domici-lio a estos efectos en Guadalajara, Avenida de Parménides, nº 67, con DNInº 123.456.789-X.

ACTÚAN

El primero, en nombre e interés propios.

Y el segundo, en nombre y representación de la compañía NOTHOMB, S.L,(en adelante, en el presente contrato, LA COMPAÑÍA), con domicilio enGuadalajara, Avenida de Parménides, nº 67, con C.I.F. nº B-998956. Actúaen su calidad de Administrador Único de la misma y además, especialmen-te facultado para este acto por acuerdo especial de la Junta General defecha 31 de agosto de 2006.

Y reconociéndose las partes recíprocamente la capacidad legal necesariapara el presente otorgamiento,

DICEN

I.- Que hasta la fecha LA COMPAÑÍA ha venido explotando el estableci-miento mercantil sito en Teruel, calle Pablo Weller, nºs.12-14 (en adelante, ELNEGOCIO).

II.- Que LA COMPAÑÍA está interesada en transmitir, y D. Leonardo CohenGarcía en recibir, EL NEGOCIO por el precio y condiciones que luego sedirán.

III.- Que habiendo llegado las partes aquí contratantes a un acuerdo al res-pecto, al objeto de regularlo,


52


PACTAN

PRIMERO.- LA COMPAÑÍA vende a D. Leonardo Cohen García, quienadquiere, EL NEGOCIO, sito en Teruel, calle de la Razón, nº 8, bajos, dedi-cado a la venta de platos preparados y al comercio de ultramarinos, comes-tibles y vinos, con todos y cada uno de sus activos y pasivos que se inven-tarían en el Anexo nº1 del presente contrato.

SEGUNDO.- Se entiende asimismo transmitido el nombre comercial("Productos Selectos La Colonial)", así como los derechos derivados de laslicencias, permisos y/o autorizaciones administrativas y de cualquier otro tiponecesarias para desarrollar la actividad.

TERCERO.- El precio de la presente compraventa se establece en la canti-dad de 60.000,- euros, que se satisfarán de la siguiente forma:

– En cuanto a 6.000,- euros, se entregan en este acto, otorgando LACOMPAÑÍA el más eficaz recibo y cabal carta de pago al respecto.

– En cuanto a 27.000,- euros serán satisfechos como máximo por todoel día 2 de enero de 2007.

– En cuanto a los restantes 27.000,- euros serán satisfechos comomáximo por todo el día 2 de junio de 2007.

CUARTO.- En caso de incumplimiento de la obligación de pago del precioaplazado por parte del comprador, LA COMPAÑÍA podrá optar entre:

a) La resolución de la presente compraventa, previo requerimiento desubsanación del incumplimiento en el plazo de 3 días hábiles, sinnecesidad de más trámite ni intervención de autoridad alguna; o

b) Exigir el cumplimiento de la misma.

QUINTO.- Que a la fecha de hoy las existencias del NEGOCIO son las quese relacionan en el Anexo nº 2 del presente contrato, previa verificación per-sonal de ambas partes contratantes.

SEXTO.- LA COMPAÑÍA declara expresamente estar al corriente de pago detodo tipo de gastos e impuestos relacionados con EL NEGOCIO, obligándo-

cuadernosprácticos


53


se expresamente a satisfacer cuantas contingencias -incluso fiscales- pudie-ran surgir imputables a cualquier momento anterior a la fecha del presentecontrato.

Asimismo declara LA COMPAÑÍA que a la fecha de hoy no existen máspasivos, deudas, cargas ni gravámenes sobre los activos de la mismaque los que resultan del Anexo nº 1, garantizando igualmente al com-prador que con la comercialización de los productos que actualmentevende viola ninguna patente de terceros ni ningún contrato con terce-ros, ni ninguna marca o registro de cualquier tipo que sea propiedad deterceros.

SÉPTIMO.- La parte vendedora manifiesta y garantiza que:

– La industria goza de todos los permisos, autorizaciones y licencias dela Administración Estatal, Autonómicas, Local y/o de los entes y orga-nismos oficiales competentes para su instalación y funcionamiento,siendo todos los necesarios para la actividad de que se trate, talcomo antes se ha dicho.

– Que la industria ha cumplido y cumple la legislación sobre medioambiente y, en especial, la normativa sobre eliminación de residuos,emisión de humos.

– Que no existe ninguna reclamación, procedimiento judicial o expe-diente, ya sea de índole administrativo, penal o civil, contra la indus-tria por incumplimiento de la normativa sobre medio ambiente, pordaños a la salud de las personas o por daños a sus bienes o propie-dades, ni por cualquier otra causa, ni tiene conocimiento de que sevaya a interponer ninguno, ni existen hechos ni circunstancias que lohagan prever.

OCTAVO.- LA COMPAÑÍA queda sometida al saneamiento por evicción yvicios ocultos.

NOVENO.- Los dos únicos trabajadores del NEGOCIO continuarán osten-tando la misma categoría, antigüedad y salario (bruto y neto) que hasta el díade hoy, siendo los datos de las mencionadas relaciones laborales las que secontienen en el Anexo nº 3.


54


DÉCIMO.- Todos los anexos unidos al presente contrato son suscritos porlas partes y forman parte integrante del mismo.

UNDÉCIMO.- Todos los gastos e impuestos derivados del presente contra-to y de su ejecución serán pagados por la parte compradora.

DUODÉCIMO.- Las partes, con renuncia expresa a su propio fuero, de serotro distinto, se someten a la jurisdicción de los juzgados y tribunales deTeruel para la solución de las eventuales discrepancias que pudieran surgiren relación con la interpretación de las cláusulas, pactos y condiciones delpresente contrato.

Y para que así conste, suscriben las partes el presente documento, porduplicado ejemplar y a un sólo efecto.

cuadernosprácticos


55


PERMUTA DE SOLAR POR EDIFICACIÓN FUTURA

El contrato de permuta se encuentra recogido en el Código Civil, encuyo artículo 1538 se encuentra su definición en los siguientes términos:

“La permuta es un contrato por el cual cada uno de los con-tratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”.

La doctrina civilista que ha estudiado este contrato (en concre-to, aquí seguiremos al Dr. Rivero) le suele otorgar las siguientescaracterísticas:

1º Consensual.– Porque ambas partes quedan obligadas acumplir lo acordado.

2º Sinalagmático.– Porque hace surgir obligaciones recíprocas.

3º Oneroso.– Porque existen prestaciones cuanto menos equi-valentes para ambas partes.

La Sentencia de 28 de febrero de 1997 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal185697) afirma que

“(...) es preciso considerar que, aunque la permuta tienela característica de ser un contrato oneroso por efecto dela reciprocidad, ya que, mediante la compensación delas ventajas y los inconvenientes, se da una equivalencia

cuadernosprácticos


57


entre las entregas de ambas partes, sin embargo norequiere identidad de valor entre dichas prestaciones”.

4º Meramente obligatorio.– Porque no implica una variaciónautomática en cuanto a la titularidad de las cosas permutadas.

En el presente manual vamos a centrar nuestra atención en unaclase de permutas bastante frecuente en el ámbito inmobiliario, cuales la que se intercambia un solar por una edificación construida, pre-cisamente, en una parte de dicho solar.

La jurisprudencia lo ha definido como un contrato atípico o inno-minado que presenta grandes analogías con la permuta (Sentencia delTribunal Supremo de 12 de abril de 1993, (Base de Datos Economist& Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 216060 y, en laactualidad, se considera que se trata de una figura perfectamenteconsolidada y se califica su existencia como de “habitual” (Sentenciade la Audiencia Provincial de La Coruña/A Coruña de a 3 de julio de2002, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 63679).

Han observado algunos autores (por ejemplo, Albaladejo) que, enpuridad, lo que se permutan son los derechos de propiedad de la fincay sobre lo construido mismos mientras que otros, muy acertadamente(cual es el caso de Serrano Chamorro) señalan que la propiedad de loque se entrega puede no ser de un solar, sino de una edificación ademoler o, incluso, a rehabilitar, todo ello en el plazo y con las carac-terísticas que se detallen en cada supuesto.

Esta figura permite a los propietarios de terrenos o de fincas edifi-cadas obtener viviendas, locales u otras construcciones, nuevos orehabilitados, sin tener que intervenir directamente en el proceso degestión y construcción de los mismos.

Para la persona cedente, el interés de esta figura parte del hechode que, normalmente, no dispone de los medios suficientes ni de lacapacidad de gestión necesaria para llevar a cabo la construcción o larehabilitación; en este sentido, las dificultades se acentúan especial-mente en el caso de que el planeamiento urbanístico haya determina-


58


do para la finca objeto de cesión un volumen edificable importante yunos plazos de edificación forzosa.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña/A Coruñaque acabamos de mencionar (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 63679) afirma que

“la llamada cesión de solar por locales o pisos a construir, comouna suerte, dentro de las permutas especiales, con esa cabalrúbrica de permuta de solar por locales o pisos a construir...que responde a las nuevas formas de conexión de interesesentre los particulares, en las que por el intercambio "in natura“,de lo que una parte ostenta, el terreno o solar y careciendo encambio, de los inmuebles que sobre el mismo pueda construirel profesional o capitalista, concierta con éste que, a cambio deaquel terreno, el mismo pueda construir y le entregue en con-traprestación parte de lo así construido –naves, pisos, plazas degaraje–; y es que, sin duda, por esas mutuas carencias y tenen-cias, a la vez, de los interesados el uno al tener terreno y care-cer de medios o competencia para construir inmuebles cuyouso le satisfará, y el otro, al no tener el terreno pero si los mediospara esa construcción, convienen esa forma de permuta de louno por lo otro con la particularidad de que, así como el terre-no o solar existe materialmente, la construcción es algo de futu-ro que aún no cuenta con realidad material".

1. Diferencias con la compraventa

La primera impresión podría ser que la diferencia entre una per-muta y una compraventa es nítida y que no cabe confusión alguna.

No obstante, si tenemos presente que el puro intercambio de bien-es puede ir acompañado, sin que por ello se desnaturalice la figura con-tractual, de una entrega de dinero la diferencia entre ambas ya no es tanclara. En casos como éste, dice el artículo 1446 del Código Civil que

“Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte enotra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta

cuadernosprácticos


59


de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permu-ta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al deldinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario”.

Debe tenerse en cuenta que si la valoración de ambos bienes noes igual, puede complementarse la diferencia con pago dinerario, encuyo caso debe mencionarse que el exceso de adjudicación quedacompensado con el pago en efectivo metálico de la cantidad dinerariaque se convenga.

2. Utilidad de la permuta

Se trata éste de un contrato que resulta muy acertado para cons-tructores y promotores modestos o de mediana envergadura, de ahíque esté siendo utilizado con notable frecuencia.

En efecto: a la persona cesionaria, que normalmente es promotorao constructora, la cesión de la finca le permite construir sin tener quehacer un desembolso inicial para adquirir el suelo o el volumen edifi-cable. En este sentido, la cesión le evita, o bien tener que inmovilizarun capital propio para adquirirlos, capital que no recuperará hasta laventa de las viviendas, los locales o las edificaciones ya terminados, obien tener que asumir unos gastos financieros importantes a fin deadquirir inicialmente la finca o el volumen edificable, gastos que, lógi-camente, tienen repercusión en el coste total de la obra terminada.

Conjugados ambos intereses, resulta evidente que la permutadeviene la figura contractual idónea en tales supuestos.

3. Permuta sin transmisión de la propiedad del solar

La libertad que tienen los contratantes para dotarse de los másvariados pactos y condiciones y la inexistencia de un “numerusclausus” de figuras contractuales en nuestro ordenamiento jurídicono nos permitiría ser, en absoluto, exhaustivos en este punto pero síque nos atrevemos a mencionar una modalidad que hemos visto enocasiones.


60


Además de la que podríamos denominar “permuta clásica” o “per-muta tipo” de un solar por pisos, locales o párkings (entendiéndoseincluida la permuta que implique la entrega al constructor de un solaren el que se halla un edificio en mal estado que no se quiera o puedaconservar) distinguiremos otra en la que no se transmite la propiedaddel solar al constructor.

Esta modalidad supone que el constructor se obliga a edificarsobre suelo ajeno y recibe parte de su obra como contraprestación asu hacer; es decir, se le entrega la plena propiedad de aquellos pisosy locales por él construidos.

4. Permuta con cesión de edificabilidad

La permuta puede hacerse, asimismo, mediante la edificabilidaden la proporción que la persona cedente y la cesionaria determinen,constituyendo una situación de comunidad.

En esta modalidad, como también en la permuta “tipo”, las medi-das de protección de la persona cedente, desprovista, total o parcial-mente, de su propiedad, han de ser especialmente intensas por lo queno es raro que se estipulen garantías en forma de aval bancario (porejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004,Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 178995) o un seguro de caución (Sentencia del TribunalSupremo de 26 de febrero de 2000 (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 72522).

5. Algunos pactos recomendables

Tomando como referencia diversos contratos de esta naturaleza encuya redacción hemos intervenido y, asimismo, las disposiciones deuna ley catalana existente al respecto consideramos muy aconsejablela regulación de los siguientes aspectos:

1º La más exacta posible determinación de qué viviendas,locales o edificaciones van a ser recibidas por el propietario-

cuadernosprácticos


61


cedente. En su caso, prever la constitución de un régimende propiedad horizontal.

2º Las características de la obra (en especial, todo lo relativo ala calidad de los materiales que vayan a ser empleados) ylas condiciones de realización de la misma.

3º Las fechas tanto de inicio como de finalización de las obras.

4º Las causas que vayan a facultar a las partes para extinguiranticipadamente el contrato. Por su importancia, analizare-mos con más detalle este extremo un poco más adelante.

5º La posibilidad de que el cesionario subrogue en sus derechoy obligaciones a un tercero, si bien es aconsejable que elcedente deba autorizarlo expresamente. Piénsese que antela imposibilidad de cumplir por parte del constructor puederesultar, en ocasiones, más conveniente mantener el contra-to en vigor aunque el obligado sea alguien distinto del inicial.

6º Si se otorga de manera privada, que se contenga la facultadde cualquiera de las partes para instar a la otra a elevarlo apúblico (es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de30 de diciembre de 1992, Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 317523).

6. Condiciones resolutorias

Las condiciones resolutorias esenciales que se suelen hacer cons-tar en esta clase de contratos son las que a continuación se enumeran:

1º La no obtención de la licencia en los términos acordados.

No es infrecuente que la cesión se efectúe con anterioridad a laobtención de la correspondiente licencia de obra y que el cons-tructor se haya comprometido a obtener ésta con un determina-do contenido términos comprobando, posteriormente, que leresulta imposible porque el Ayuntamiento le pone impedimentos.


62


Parece claro que si ello ocurre el cedente se halle facultadopara resolver el contrato y tal es la posición de la jurispru-dencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 denoviembre de 2003 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 109741) estable-ce que el no cumplimiento del cesionario al no obtener lalicencia por razones urbanísticas no constituye causa sufi-ciente para justificar su incumplimiento, ya que:

"(...) al deudor se le debe exigir que prevea al tiempode contratar, y ese deber de previsión es el que debeexigirse, de acuerdo siempre con el modelo de con-ducta descrito en el art. 1104 del mismo Código (Civil).Y, por eso, al deudor se le imputa el suceso que debíaconocer al tiempo de contratar; v.g. un arquitecto debeconocer las condiciones del terreno sobre el que seconstruye, por lo que la ruina de lo que edifique sobreél a consecuencia de vicio del suelo, le hace responsa-ble. No puede invocar el vicio del suelo como imprevi-sible. (...) Pues quien conscientemente contrata ensituación de riesgo que conoce, no puede después exo-nerarse alegando dicha situación de riesgo, y que, conarreglo a los arts. antes citados, y la breve considera-ción que antecede, bastaría para entender, con lamayor evidencia, que PRODIMUR –demandada y recu-rrida, en el presente recurso–, tenía obligación deconocer, y de seguro conocía, la normativa urbanísticadel solar donde iba a construir la segunda fase delResidencial "El Azahar", y por tanto las característicasde proyectos y planos a confeccionar. En consecuenciaera totalmente previsible lo que ocurriría con la presen-tación, a la Gerencia de Urbanismo, de sus Planos yProyectos referidos a dicha construcción, a saber, quela informaría la necesidad de reformarlos para poderobtener la Licencia de Obras (...) Quien no tuvo inter-vención alguna culposa o voluntaria en esa eventuali-dad, fue la recurrente, siendo claro que la demandadadebió prever esa contingencia, lo que, se repite, seconfirma al examinar citado Motivo".

cuadernosprácticos


63


2º El incumplimiento por el cesionario de las condiciones,características y plazos de la obra.

No obstante, es aconsejable relativizar esta causa de extin-ción y someterla, por ejemplo, a un previo requerimiento.

3º El incumplimiento por el cedente de las condiciones o pla-zos de entrega de la finca en la que se ejecutará la obra.

Para el cedente, la resolución del contrato implicará la recu-peración de la propiedad de la finca. Por ejemplo, se puedeestablecer que, además, por accesión y, en su caso, en con-cepto de cláusula penal, hará suyo lo construido si no exce-de de la mitad de la obra prevista o haciéndolo suyo peroindemnizando por la parte construida en caso contrario.

7. El modelo legislativo catalán

En ejercicio de las competencias que tiene atribuidas, elParlamento catalán dictó la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, deCesión de Finca o de Edificabilidad a cambio de Construcción Futura(publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el día 18de enero de 2002 y en el Boletín Oficial del Estado de 2 de febrerode 2002).

Pese a que se trata de una norma autonómica y que, por tanto, suámbito de aplicabilidad se halla limitado territorialmente, sus normaspueden servir perfectamente como pauta de redacción de contratos.

Eso sí, aquellas permutas inmobiliarias que tengan lugar enCatalunya deberán respetar las previsiones contenidas en la Ley.

La ley exige (artículo 1) que, al formalizarse el contrato, ya quedenperfectamente determinadas las viviendas, los locales o las demás edi-ficaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y que,“cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilita-ción sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya elrégimen de propiedad horizontal como identificación necesaria”.


64


Según lo que establece el artículo 2, es posible distinguir dosmodalidades de contrato.

Así, en primer lugar, la cesión puede hacerse mediante la transmi-sión total de una finca o de la edificabilidad a cambio de la construc-ción futura

En tal caso, añade el artículo 4, la entrega de las viviendas, loslocales o las demás edificaciones que correspondan a la personacedente debe hacerse una vez finalizada la obra.

En segundo lugar, la cesión puede también operar “por la trans-misión de una cuota de una finca o de la edificabilidad en la pro-porción que la persona cedente y la cesionaria determinen, consti-tuyendo una situación de comunidad” en cuyo supuesto “en la des-cripción de las diferentes viviendas, de los locales o de las edifica-ciones proyectados ha de constar la respectiva adjudicación a cadauno de los propietarios, que ha de hacerse efectiva a medida que laobra se complete”.

El régimen de los contratos de cesión es distinto dependiendo deque sean otorgados antes o después de la obtención de la licencia deobra por parte del constructor.

En el primer caso (artículo 3.1) deben constar “las característicasde la obra, las condiciones, los plazos inicial y final de la construccióny la calidad de los materiales empleados”. A su vez, en el segundocaso (artículo 3.2), debe incorporarse al contrato el contenido de lalicencia de obra, “así como las determinaciones del proyecto o, si pro-cede, la certificación emitida por el facultativo o facultativa de la obra,y la memoria de calidades según el proyecto redactado por el faculta-tivo o facultativa correspondiente”.

En cuanto a las causas que facultan al cedente a instar, “despuésde un requerimiento fehaciente” a la otra parte, la resolución del con-trato, la Ley enumera la obtención de una licencia que no se ajuste alos pactos acordados o el no inicio de las obras en el plazo pactado poruna causa que no le sea imputable (por tanto, si le es imputable pare-ce que no sería preciso requerimiento alguno).

cuadernosprácticos


65


Los supuestos en los que el cedente puede exigir el cumplimientodel contrato, o la resolución del mismo, en ambos casos, con laindemnización de daños y perjuicios correspondiente son todos aque-llos que supongan “incumplimiento de las condiciones, las caracterís-ticas o el plazo inicial o final estipulados” (artículo 6).

Con todo, si las partes así lo han acordado la no realización de laobra en las condiciones, las características y los plazos de ejecuciónestipulados puede elevarse a causa de resolución automática delacuerdo, la cual para que opere precisa (artículo 7 en relación conel 6.2):

– la notificación fehaciente de la resolución a la persona cesio-naria y a los terceros titulares de derechos constituidossobre la finca

– la no oposición de la persona cesionaria a la resolución, enel plazo de quince días

En caso de resolución del contrato, la persona cedente recupera lapropiedad de lo que había cedido y hace suya, por accesión, la obrarealizada, con la obligación de resarcir por ello a la persona cesionariay, si procede, a los terceros (artículo 8.1).

No obstante lo anterior, según el artículo 8.2, cuando el coste de lafinalización de las obras o, si procede, de la adaptación de las real-mente ejecutadas a los pactos establecidos en el contrato sea superiora la mitad del coste de la construcción pactada, la persona cedentepuede optar por el derribo a cargo de la persona cesionaria.

Como es evidente, la acreditación del incumplimiento de las con-diciones, las características y los plazos puede hacerse por acta nota-rial pero, añade la Ley en su artículo 6.3, también podrá hacerse, “siprocede, por certificación de la autoridad administrativa”.

¿Cuándo se entiende cumplida la obligación de la persona cesio-naria? De acuerdo con la Ley (en concreto, de su artículo 3.5), “cuan-do la entrega de la obra se hace en las condiciones y con las caracte-rísticas pactadas”. Pero ¿y si no se ha estipulado nada en este senti-


66


do? En tal caso, con buen criterio, se afirma que “la obra ha de serentregada íntegramente, con todos los requisitos de habitabilidad o losque sean necesarios para el uso a que se destine”.

En protección de la parte cedente, la Ley sugiere (artículo 3.3) quelas partes puedan acordar “la constitución de un aval bancario o cual-quier otra garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligaciónde la persona cesionaria”.

La Ley no impone de forma imperativa que el contrato de cesión definca o de edificabilidad deba ser otorgado por escrito –aunque esinimaginable, en la práctica, la forma verbal– pero tampoco su autori-zación notarial; eso sí, recuerda (artículo 9) que no será oponible anteterceros sino “desde que se haya hecho su inscripción en el Registrode la Propiedad” por lo que la intervención de un fedatario público esla práctica habitual y, por otra parte, lo más aconsejable.

La posible existencia de este contrato en forma privada lo recono-cen la Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 62722) y de 12 de abril de 2003 (Base de Datos Economist& Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 216060).

A continuación ofrecemos un contrato-tipo de permuta de solar poredificación futura como el que es habitualmente utilizado en el tráficomercantil diario.

cuadernosprácticos


67


CONTRATO DE PERMUTA DE SOLAR POR EDIFICACIÓN FUTURA

En Almería, a 2 de enero de 2007

REUNIDOS

De una parte, Don Facundo Sanmartín Morales, mayor de edad, divorciado,vecino de Almería, con domicilio en Paseo de las Palmeras, nº 76, 4º C, pro-visto de NIF nº 99.999.999-X

Y de otra parte, Don Sisebuto Peñarroja Pérez, mayor de edad, soltero, veci-no de Almería, con domicilio en calle de Antonio Machado, nº 9, 5º, provistode NIF nº 99.999.000-X

ACTÚAN

El primero, en su propio nombre e interés.

El segundo, en nombre y representación de ARCADE FIRE, S.A., con domi-cilio en Almería, Paseo del Brasil, nº 58, bajos, NIF nº A-99-9999, en su cali-dad de Administrador único.

DICEN

I.- Que Don Facundo Sanmartín Morales es propietario, en pleno dominio ypor justos y legítimos títulos, de la finca que a continuación se describe:

Pieza de tierra bosque, sita en el término de Huércal Overa y lugarconocido por La Fuente, parcela número 26 de la urbanización“Parque Nuevo”, tiene forma rectangular y ocupa una superficie de600 metros cuadrados. LINDA al frente, con calle sin nombre de laurbanización; a la derecha entrando con la parcela 27; al fondo, concalle sin nombre de la urbanización y a la izquierda, con la parcela 28.

Título.- Le pertenece por compraventa efectuada mediante escrituraautorizada por el que fuera Notario de Madrid, Don Avelino VillaMartín, en fecha 22 de septiembre de 1982, con el número 1968 desu Protocolo.


68


Inscripción.- La descrita finca tiene atribuida la referencia catastral nº2143190 y registralmente constituyen la finca que se identifica comotomo 1966, libro 88, folio 79, finca nº 3.511, del Registro de laPropiedad.

Cargas, gravámenes y situación posesoria.- Totalmente libre de car-gas y gravámenes, al corriente en el pago de tributos y gastos y librede inquilinos, arrendatarios, ocupantes o precaristas.

II.- Que las partes han tenido a bien convenir la permuta de la finca descritaen el Antecedente anterior a cambio de la obra que se edificara en las con-diciones que luego se dirán y de la cantidad en dinero que se dirá, y todo ellode conformidad a los siguientes

PACTOS

PRIMERO.- Don Facundo Sanmartín Morales transmite, a título de permutacon la obra edificada y la cantidad dineraria que se dirá en el pacto segun-do, la finca descrita en el Antecedente I a favor de la compañía ARCADEFIRE, S.A., con todos sus derechos y pertenencias, en concepto de libre decargas y gravámenes, y al corriente de pago de cualesquiera gastos eimpuestos, pero la perfección y eficacia del negocio jurídico aquí regulado sehalla sujeta al previo e íntegro cumplimiento de la siguiente condición sus-pensiva: que se obtenga autorización municipal del Exmo. Ayuntamiento deHuércal Overa en favor de la compañía ARCADE FIRE, S.A., mediante laexpedición de la correspondiente licencia de obras para la construcción dela obra que más adelante se dirá. El plazo de pendencia de dicha condiciónfine el día de 15 de marzo de 2007 (plazo máximo de obtención de la licen-cia de obras), de tal forma que si llegado el plazo antes señalado no se hubie-re cumplido la condición suspensiva, el presente contrato no tendrá eficaciade clase alguna, sin derecho a nada a reclamar ni exigir ARCADE FIRE, S.A.por razón de los gastos que hasta dicho momento haya podido incurrir.

SEGUNDO.- A título de permuta, y como contraprestación a la cesión a quese obliga Don Facundo Sanmartín Morales, la entidad ARCADE FIRE, S.A.,se obliga a:

a) Satisfacer a Don Facundo Sanmartín Morales la cantidad de 100.000euros en los siguientes plazos:

cuadernosprácticos


69


– en cuanto a 75.000 euros en el plazo de dos meses a contardesde la obtención de la licencia de obras y consiguiente perfec-ción del negocio jurídico aquí regulado;

– en cuanto a 25.000 euros con carácter simultáneo al otorgamien-to de la correspondiente escritura pública de permuta que se diráen el Pacto Quinto.

b) Realizar cuanto sea preciso para obtener la licencia necesaria para laconstrucción de UN EDIFICIO que se compondrá de planta sótano,planta baja más tres plantas altas, de conformidad con los Memoriay Planos redactados por el Arquitecto D. Pedro Piedra Moscardó, quese une de Anexos nºs 1 y 2 al presente y que las partes suscriben enseñal de conformidad y aceptación.

c) Construir el EDIFICIO atendiendo a lo indicado en los Anexos nº 1 y 2.

d) Entregar y transmitir el dominio de las siguientes entidades a ubicaren el EDIFICIO de nueva construcción a levantar sobre el solar:

Dos viviendas (Principal 1º y 1º 1ª) y local (bajos 3ª) y tres plazas deparking (las números 5, 6 y 7).

Las mismas figuran grafiadas en los Planos unidos de Anexo nº 2 yse ejecutarán de conformidad a la Memoria que igualmente se haunido de Anexo nº 1. Su valor, a efectos del presente contrato, se fijaen la cantidad de 360.000 euros.

TERCERO.- Todos los gastos y desembolsos que, por cualquier conceptoocasionen la obtención de las licencias y la construcción de dicho edificio,cualquiera que sea su clase, correrán a cargo de ARCADE FIRE, S.A. Sehace constar de forma expresa que Don Facundo Sanmartín Morales que-dan exonerados de cualesquiera responsabilidad que pudiere derivarse de laconstrucción referida, y en especial, por razón de los empleados de la com-pañía ARCADE FIRE, S.A. y cualesquiera otros subcontratados para la cons-trucción del EDIFICIO.

CUARTO.- La construcción del EDIFICIO se iniciará como máximo dentrodel mes siguiente de la obtención de la Licencia de Obras y deberá finalizar-


70


se en el plazo de dos años desde su inicio, tal como resulta de los Anexosnº 1 y 2 antedichos.

QUINTO.- Las partes se obligan a otorgar la correspondiente escritura públi-ca de obra nueva en construcción y permuta ante el Notario de Almería quedesignen de común acuerdo, en el plazo máximo de dos meses a contardesde la obtención de la licencia de obras y consiguiente perfección de lapermuta aquí regulada, con efectiva entrega de la posesión de la finca pro-piedad de Don Facundo Sanmartín Morales a ARCADE FIRE, S.A. y simul-táneo pago por parte de ésta a Don Facundo Sanmartín Morales de la can-tidad mencionada en el apartado a) del Pacto Segundo.

La efectiva entrega de la posesión de los departamentos descritos en elapartado d) del Pacto Segundo en favor de Don Facundo Sanmartín Moralesse realizará en el plazo máximo de cinco días hábiles a contar desde larecepción definitiva de la total obra.

SEXTO.- En caso de demora de la obligación de entrega de las diferentesentidades, se devengará con cargo a ARCADE FIRE, S.A. y a favor de DonFacundo Sanmartín Morales, el pago de la cantidad de 500 Euros diariosdurante los primeros 2 meses de retraso, y la cantidad de 750 Euros diariosdurante los siguientes 6 meses de retraso, que se establece como cláusulapenal, y que se satisfará a los quince días siguientes a la finalización de cadauno de los meses que transcurran sin que se haya producido la entrega efec-tiva. Transcurrido este último plazo sin que se hubieren entregado los depar-tamentos de referencia, la permuta se entenderá resuelta automáticamente,sin necesidad de más trámite ni intervención de autoridad alguna, debiendoARCADE FIRE, S.A. en tal caso entregar las sumas mencionadas en estePacto y, además, estando facultado Don Facundo Sanmartín Morales parahacer definitivamente suyas cualesquiera otras cantidades que hubiere reci-bido de ARCADE FIRE, S.A. hasta tal momento. Todos los gastos e impues-tos que acaso se derivaren de la resolución mencionada correrán a cargo deARCADE FIRE, S.A.

SÉPTIMO.- Los impuestos que graven la permuta, serán satisfechos deacuerdo con la Ley.

Los gastos e impuestos que graven la declaración de obra nueva en cons-trucción serán de cargo de ARCADE FIRE, S.A.

cuadernosprácticos


71


Los impuestos que graven la adjudicación a favor de Don FacundoSanmartín Morales de las entidades referidas en la letra d) del anterior PactoSegundo serán satisfechos de acuerdo con la Ley.

Todos los gastos notariales y aranceles del Registro serán a cargo de cadauna de las partes, de conformidad a lo establecido por la Ley, con la excep-ción mencionada de la declaración de obra nueva.

OCTAVO.- Cualquiera de las partes podrá instar a la otra a elevar a públicoel presente contrato, siendo de su cuenta y cargo los gastos notariales quese deriven de tal actuación.

NOVENO.- Las partes, para cualquier cuestión que se derivara del presentecontrato, se someten, con renuncia expresa a su propio fuero si lo tuvieren,a los Juzgados y Tribunales de Almería.

Y para que así conste, suscriben el presente contrato por duplicado ejemplary a un solo efecto.


72


II. TRANSMISIÓN DEL MERO USO Y DISFRUTE


ARRENDAMIENTO Y SUBARRIENDO DE LOCAL DE NEGOCIO

Es habitual que las empresas, en algún momento de su existencia,tomen en arriendo un local para desarrollar en él toda o parte de suactividad.

Se suele definir, en general, al contrato de arrendamiento de cosascomo aquél en que una de las partes se obliga a dar a la otra el goce ouso de una cosa por tiempo determinado y a cambio de un precio cier-to. Como es bien sabido, el arrendamiento de cosas es una de las tresclases de arrendamientos que se reconocen en el Código Civil , junto conel de obra y el de servicios al que nos referiremos en capítulo aparte.

Dentro de los arrendamientos de cosas gozan de singular relevan-cia los de inmuebles y de entre éstos, los que recaen sobre fincas urba-nas, ya tengan como destino el de servir de vivienda u otro distinto.

Los arrendamientos de fincas urbanas en general –y los subarrien-dos de las mismas, eso es, las cesiones temporales de uso que otor-gan, a su vez, a cambio de una renta los titulares de un contrato dearrendamiento– son objeto de regulación legal mediante la Ley29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, publica-da en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 1994 y a laque nos referiremos por sus iniciales, LAU.

Esta ley abandona la distinción tradicional entre arrendamientos devivienda y arrendamientos de locales de negocio y asimilados paradiferenciar entre –como se ha apuntado– “arrendamientos de vivien-

cuadernosprácticos


75


da”, que son aquellos dedicados a satisfacer la necesidad de viviendapermanente del arrendatario, su cónyuge o sus hijos dependientes, y“arrendamientos para usos distintos al de vivienda”, categoría éstaque engloba los arrendamientos de segunda residencia, los de tem-porada, los tradicionales de local de negocio y los asimilados a éstos.

Como es evidente, nuestra atención se va a centrar, única y exclu-sivamente, en los “arrendamientos para usos distintos al de vivienda”y, más específicamente, dentro de estos, a los de local de negocio.

Este nuevo categorismo se asienta en la idea de conceder medidasde protección al arrendatario sólo allí donde la finalidad del arrenda-miento sea la satisfacción de la necesidad de vivienda del individuo yde su familia, pero no en otros supuestos en los que se satisfagannecesidades económicas, recreativas o administrativas.

Por ello, en la regulación de los arrendamientos para uso distinto alde vivienda, la ley opta por dejar al libre pacto de las partes todos los ele-mentos del contrato, configurándose una regulación supletoria del librepacto que también permite un amplio recurso al régimen del Código Civil.

La Sentencia de 20 de mayo de 2005, dictada por la AudienciaProvincial de Madrid (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 234094) es ilustrativa en este sentido alestablecer que

“los citados contratos de arrendamiento de uso distinto del devivienda vienen impregnados por la autonomía de la voluntadque se recoge, entre otros, en el artículo 1255 del Código Civil,de manera que los contratantes pueden establecer en sus con-tratos las cláusulas y condiciones que tengan por convenientesiempre que no sean contrarias a la ley, a la moral y al ordenpúblico, bien entendido que nunca el contrato, en su específicocumplimiento, puede dejarse al arbitrio de una de las partes,como recoge el artículo 1256 del Código Civil cuando se ocupadel principio de la "necesitas". Precisamente desde aquella auto-nomía de la voluntad es posible gestar cláusulas, que respetan-do la propia naturaleza del contrato, den respuesta a los intere-ses concretos de las partes intervinientes en el mismo”.


76


Se regulan así, con carácter supletorio de la voluntad expresa dearrendador y arrendatario, el régimen de obligaciones de conservacióny obras, el derecho de adquisición preferente, el de traspaso y lassubrogaciones "mortis causa", aunque limitadas al cónyuge e hijos delarrendatario que continúen la actividad.

Se introduce en esta regulación una novedad consistente en elderecho del arrendatario a ser indemnizado cuando, queriendo conti-nuar con el arrendamiento, deba abandonar el local por el transcursodel plazo previsto, siempre que de alguna forma el arrendador o unnuevo arrendatario se pudiesen beneficiar de la clientela obtenida porel antiguo arrendatario, o alternativamente, de los gastos de traslado yde los perjuicios derivados del mismo, cuando el arrendatario se veaobligado a trasladar su actividad.

La fianza arrendaticia mantiene su carácter obligatorio fijándosesu cuantía en dos mensualidades de renta. Al mismo tiempo se per-mite a las Comunidades Autónomas con competencias en materiade vivienda que regulen su depósito obligatorio en favor de la pro-pia Comunidad, ya que los rendimientos generados por estos fon-dos se han revelado como una importante fuente de financiación delas políticas autonómicas de vivienda, que se considera debe demantenerse.

En la regulación de los procesos arrendaticios se establece que lacompetencia para conocer de las controversias corresponderá, entodo caso, al Juez de Primera Instancia del lugar donde esté sita lafinca urbana, excluyendo la posibilidad de modificar la competenciafuncional por vía de sumisión expresa o tácita a Juez distinto.

Esto no obsta para recordar la posibilidad de que las partes en larelación jurídica puedan pactar para la solución de sus conflictos, lautilización del procedimiento arbitral.

La tramitación de los procesos arrendaticios se defiere al juicioordinario, haciendo salvedad expresa de los supuestos de desahuciopor falta de pago o por extinción del plazo contractual que se tramita-rán por los cauces del juicio verbal (artículos 249.1-6º y 250.1-1º dela Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero).

cuadernosprácticos


77


Hemos dicho ya que, en lo tocante al arrendamiento de locales denegocio, la ley opta por dejar al libre pacto de los interesados la regu-lación de buena parte de las materias, por lo que, lógicamente, ennumerosas ocasiones lo único que podremos ofrecer serán meraspautas o consejos que sirvan de orientación en el momento de suscri-bir un contrato de este tipo.

1. Preceptos imperativos de la LAU

Pocos son los artículos de la ley arrendaticia que son de aplicaciónal arrendamiento de locales de negocio y que no tienen carácter dis-positivo. Pasamos, a continuación, a analizar cuáles son.

(1) Todo el Título I de la LAU, que comprende los artículos del 1 al5, ambos inclusive, es de obligado acatamiento (así lo establece el artí-culo 4) y, en lo que ahora nos ocupa, significa:

(1.1) Que van a tener la consideración de arrendamiento para usodistinto del de vivienda aquellos que, en general, recaigan sobre unaedificación habitable cuyo destino primordial no sea el de satisfacer lanecesidad permanente de vivienda del arrendatario y, en especial, lossuscritos “para ejercerse en la finca una actividad industrial, comer-cial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente,cualquiera que sean las personas que los celebren”.

Por tanto, cuando se celebre un contrato respecto de, por ejemplo,una nave industrial, las partes, en aquellos extremos en los que noquepa libre pacto al respecto, no podrán válidamente excluir la apli-cación de la LAU a su relación.

(1.2) Que, cuando siendo posible, no exista pacto al respecto y,además, expresa exclusión de la aplicación de los preceptos, se apli-cará el Título III de la ley (artículos del 29 al 35, ambos inclusive, quecontiene numerosas remisiones al régimen arrendaticio de las vivien-das, favorable, en líneas generales, a la parte arrendadora) y, supleto-riamente, el Código Civil.

(2) El Título IV, que tiene, a su vez, dos apartados:


78


(2.1) El que se refiere a la obligatoria exigencia y prestación defianza en metálico en cantidad equivalente a dos mensualidades a lacelebración del contrato, sin que las partes puedan válidamente acor-dar su exclusión o minoración.

La única excepción que se previene en la ley se refiere al supuesto dearrendamiento a favor de la administración pública, un organismo autó-nomo, una entidad de derecho público o un ente público. Salvo este pri-vilegio, no existe ninguna otra exclusión: es decir, será obligatoria la fianzaincluso si el arrendador y el arrendatario son dos empresas distintas perocon idénticos socios, si el arrendador es el único accionista de la empre-sa arrendataria o, como último ejemplo, si el arrendatario es una empre-sa que se halla participada íntegramente por la empresa arrendataria.

(2.2) El que determina la perfecta validez del contrato acordado deforma verbal, si bien reconociendo a cualquiera de las partes la facul-tad de compeler a la otra a su formalización por escrito.

Nunca se insistirá lo suficiente en este aspecto: los contratos verbalesson una fuente inagotable de conflictos y de malentendidos por lo quenuestro consejo es que, siempre y en todo caso, los contratos se celebrenpor escrito incluso si, en el momento de acordarse, existe entre las par-tes una gran confianza o se trata de empresas de un mismo grupo.

(3) El Título V relativo a los procesos arrendaticios: competencia,procedimiento y acumulación de acciones.

Las normas procesales suelen ser de “orden público”, lo que sig-nifica que las partes raramente tienen poder de disposición sobre lasmismas. Así, no se deja al arbitrio de los litigantes la elección del tipode juicio a seguir ni la posibilidad de establecer ellos mismos las nor-mas de procedimiento.

Cuestión distinta es la que se refiere al juez competente, ya que nor-malmente las partes pueden someterse expresa (porque lo pactan explí-citamente en el contrato que suscriben, como una cláusula más) o táci-tamente (porque una de las partes interpone una demanda ante undeterminado juzgado y la otra parte la contesta sin cuestionar la compe-tencia de éste, pudiéndolo hacer) a la decisión de un determinado juez.

cuadernosprácticos


79


Pues bien, en materia arrendaticia, la LAU dispone que, en casode litigio, será competente el Juez de Primera Instancia del lugar enque se halle la finca, sin que otra cosa puedan pactar las partes, salvola posibilidad, cuando quepa por razón de la materia, de someter susdiferencias a un arbitraje.

Es decir: aquí no cabe el pacto, habitual en otros campos, en elsentido de someterse expresamente las partes a los “juzgados y tribu-nales” de, por ejemplo, la ciudad de Salamanca si el local arrendadose halla en la localidad sevillana de Bollullos de la Mitación y ello pesea que –siguiendo con el ejemplo – tanto el arrendador como el arren-datario sean dos empresas con domicilio social en aquella ciudad, dis-tante en más de 450 kilómetros del objeto litigioso.

2. Recepción del local y destino

Dependiendo de cuáles sean nuestros intereses será o no precisoque en el contrato conste de manera expresa que el local se recibe enbuen estado (a veces se utilizan las expresiones “en perfecto estado”o “en estado normal de uso”) y “a satisfacción de la otra parte”, por elcontrario, que no se diga nada al respecto o, incluso, con referenciaexpresa a algún desperfecto muy visible.

Correlativamente se suele decir que en igual estado y a plena satisfac-ción de la propiedad tendrá que devolverse a la terminación del contrato.

Es habitual que se haga constar que el local se toma en arriendopara desarrollar en el mismo una actividad determinada. Esta menciónno es gratuita ya que la no realización de ésta (por ejemplo: por noobtener las licencias necesarias) podría servir de argumento pararesolver el contrato.

Al hilo de lo anterior, los arrendadores insisten –como es razona-ble– en que no conste con precisión la actividad concreta que se des-arrollará en el local y, además, exigen la inclusión de una cláusula enla que se diga que, en ningún caso constituirá causa de resolución delcontrato la no obtención de los permisos necesarios o la revocación deestos tras su concesión.


80


3. Duración

La duración del contrato de arrendamiento de local es absoluta-mente libre: la LAU no impone ni un plazo mínimo (a diferencia de loque ocurre con las viviendas) ni un plazo máximo.

Lo que sí parece claro, a la luz de la jurisprudencia más reciente,es que no cabe válidamente concertar un contrato de arrendamientopor tiempo indefinido:

“(El) tiempo determinado (que) es elemento esencial del con-trato de arrendamiento y definidor de su naturaleza, de mane-ra que si la cosa se entregase, el goce y uso de la misma, sintiempo determinado no estaríamos en presencia del contratolocativo. Reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entreotras, en la sentencia de 17 de noviembre de 1984 (...) queel arrendamiento de cosas es temporal por naturaleza y lascláusulas en contrario –así la duración indefinida– son inefi-caces” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, defecha 20 de mayo de 2005, Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 234094).

Las partes han de acordar el plazo que mejor proteja sus intereses.Un plazo corto puede favorecer los intereses del arrendador ya que,en el caso de alzas en el mercado, podrá modificar el precio pactado.Si se ha firmado un buen precio, el arrendador puede tener interés enextender el plazo lo máximo posible.

A su vez, un plazo largo puede servir para proteger los intereses delarrendatario que conoce de antemano de las características del inmuebledel que va a disponer así como el coste derivado del uso del inmueble.

¿Qué ocurre cuando el arrendatario decide, por sí solo, dar porextinguido el contrato antes de la expiración del plazo acordado?

Habiendo desaparecido del articulado de la Ley de ArrendamientosUrbanos de 1994 una previsión semejante a la contenida en el artícu-lo 56 de la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos, que indicaba queen caso de desistimiento unilateral del contrato el arrendatario había

cuadernosprácticos


81


de abonar el importe de la renta que restase hasta la conclusión deltérmino pactado, el desistimiento queda regulado por el artículo 1.214del Código Civil y concordantes.

La Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de abril de2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 232505) que cita doctrina sentada por el TribunalSupremo resume la postura mayoritaria, por no decir unánime, denuestros tribunales a este respecto con las siguientes palabras:

“(...) y aunque ya se ha dicho que en la nueva no hay pre-cepto equiparable (al artículo 56 de la derogada Ley deArrendamientos Urbanos de 1964), interesa destacar dichoTribunal (el Tribunal Supremo) se inclinaba últimamente porno exigir al arrendatario en estos supuestos el abono de larenta hasta la finalización del contrato pues "se produciría unindudable enriquecimiento injusto para el arrendador si se lereconociera el derecho a la percepción de la totalidad de lasrentas correspondientes al período incumplido del contratoanticipadamente resuelto por el arrendatario a pesar de queel local no hubiese llegado a estar efectivamente desocupadodurante la totalidad de dicho tiempo, merced a la nuevacesión en arrendamiento del mismo a tercera persona(Sentencias de 15 de junio de 1993 y 25 de enero de 1996)”.

Por tanto, a fin de evitar soluciones desproporcionadas, nuestrosjueces y tribunales optan, cada vez más, en virtud del contenido delartículo 1101 del Código Civil, por moderar la indemnización de per-juicios por renuncia anticipada, si bien para ello suelen tener en cuen-ta que la actitud del arrendatario, es decir, que haya preavisado con lamáxima antelación al arrendador.

4. Renta y gastos

El vencimiento de los pagos (es decir: cada cuánto tiempo se tieneque satisfacer la renta: por meses –lo habitual–, por trimestres, poraños...) tiene cierta importancia ya que en caso de duda en cuanto a laduración y a las prórrogas, se podrá tomar tal extremo como referencia.


82


Por regla general, el pago de la renta se hará mediante ingreso enla cuenta corriente que el arrendador designe. Interesa señalar que, sise conviene esta modalidad de pago, el arrendador queda absoluta-mente eximido de la obligación establecida en el punto 4 del artículo17 de la LAU de entregar recibo de pago al arrendatario.

En efecto, dicho precepto obliga al arrendador a entregar al arren-datario recibo del pago, "salvo que se hubiera pactado que el pago serealice mediante procedimientos que acrediten el efectivo cumpli-miento de la obligación de pago".

Aunque no es lo normal, es perfectamente lícito acordar que eldomicilio de pago sea el del local arrendado, correspondiendo en talcaso al arrendador realizar el esfuerzo preciso para dirigirse al lugaren el que habrá de cobrar su crédito.

Por supuesto, en el contrato se suele establecer la renta inicial–eso es, la del primer año de duración del contrato– conviniéndose suactualización de acuerdo con algún tipo de índices (el Índice de losPrecios al Consumo es el más habitual). Un ejemplo de este tipo decláusula sería el siguiente:

“Las partes contratantes convienen que la renta total quecada momento satisfaga la arrendataria, durante la vigenciadel contrato o sus prórrogas, se acomodará cada año a lavariación porcentual experimentada por el Índice GeneralNacional del Sistema de Índices de Precio de Consumo quefije el Instituto Nacional de Estadística (u Organismo que losustituya), aplicando sobre aquella renta el porcentaje querepresente la diferencia existente entre los índices quecorrespondan al período de revisión. La primera actualiza-ción tendrá efectos en la renta correspondiente al próximomes de enero de 2007. La renta actualizada será exigible ala arrendataria a partir del mes de enero de cada año. Enningún caso la demora de aplicar la revisión supondrárenuncia o caducidad de la misma”.

Tampoco es raro encontrase, en contratos de larga duración–más de cinco años– una cláusula de acomodación de la renta a los

cuadernosprácticos


83


precios de mercado. Esta precaución se establece a fin de evitarque, pese a que se acuerde la actualización de la renta según el IPC,por ejemplo, la renta que "en el mercado" se esté abonando en aquelmomento por un arrendamiento como el que nos ocupe esté abso-lutamente desfasada.

Un modelo de este pacto puede ser éste:

“Transcurridos cinco años de vigencia del arrendamiento, ycon efectos en cualquier caso a la primera mensualidad delsexto año de vigencia, la arrendadora podrá solicitar unaumento de la renta a fin de adecuarla al valor de mercadode entonces. A tal efecto se dispone que, a requerimiento deaquella parte, ambas contratantes intentaran ponerse deacuerdo sobre tal aumento y, en defecto de pacto, dichoaumento se efectuará en base a lo siguiente:

Cualquiera de las partes encargará un dictamen a un Agentede la Propiedad Inmobiliaria o a un Administrador de Fincas,debidamente colegiados, a fin de que resuelva sobre el valorde mercado actualizado de la renta del inmueble objeto deeste contrato. En caso de que una de las partes no esté deacuerdo con el resultado del dictamen efectuado, podrá pro-mover dentro del plazo de los siguientes treinta días unsegundo dictamen con otro API o Administrador de Fincasque reúnan idénticos requisitos (debidamente colegiados).

En este segundo caso, la renta actualizada será el valor medioobtenido por las dos valoraciones de renta efectuadas. Losgastos que conlleven dichas tasaciones correrán a cargo deambos contratantes por mitades. Caso de que la parte que noestuviere de acuerdo no promoviera el segundo dictamendentro del plazo de los treinta días antes señalado, se enten-derá que acepta el resultado que derive del primer dictamen.

Si el resultado de la actualización por razón de mercadodiera como resultado una renta inferior a la que resultaría dela renta contractual actualizada a tenor del IPC, ésta últimasería la de aplicación”.


84


Con absoluta independencia de la renta, también es importantefijar claramente a cargo de qué parte serán los gastos generales parael adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, car-gas y responsabilidades que correspondan al inmueble arrendado.

Si van a ser afrontados por el arrendatario, debe constar en el con-trato cuál ha sido su importe a la fecha del mismo.

Es importante tener muy presente que la sola falta de pago de losgastos, habiendo sido pactado que fueran a cargo de la parte arrenda-taria constituye causa suficiente para obtener la resolución del contra-to y el desahucio de aquélla (véase, en este sentido, la Sentencia de 27de julio de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid, (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239227).

En ocasiones, el arrendatario toma el local pero debe efectuarimportantes obras en el mismo a fin de adaptarlo a sus necesidades,no pudiendo iniciar la actividad hasta transcurridos unos meses. Siesto ocurre, es habitual que el arrendador conceda un plazo de caren-cia en el pago de la renta (es decir: si bien el contrato inicia sus efec-tos al suscribirse, se aplaza la obligación de pago de la renta hastaunos meses después). Pues bien, si ello se pacta debe tenerse encuenta que, cuando proceda, el Impuesto sobre el Valor Añadido sedevengará igualmente, estando formada la base imponible en tal caso–según criterio del Tribunal Económico–Administrativo Central– por losgastos y la amortización del inmueble que el arrendador deba satisfa-cer o contabilizar durante el período de carencia.

5. Obras

Se trata ésta de una materia en la que los contratantes pueden regu-lar a su absoluta conveniencia, pero si nada pactan será de aplicación,según el artículo 30 de la LAU, lo dispuesto en los artículos 21, 22, 23y 26 de la ley, así como lo establecido en el artículo 19. Advirtamos quedichos artículos se contienen en sede de arrendamiento de viviendaspor lo que su literalidad se refiere a éstas. Para facilitar la comprensión,cuando los citemos adaptaremos su contenido al arrendamiento delocales de negocio, por ser ésta la materia que nos interesa ahora.

cuadernosprácticos


85


Vamos, por tanto, a analizar cuál será el régimen supletorio de apli-cación en materia de obras empezando por las obras de mejora con-templadas en el artículo 19 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Dichoprecepto prevé el derecho de los arrendadores de elevar la renta quecobran a los arrendatarios para compensarles de los gastos que han rea-lizado para efectuar mejoras en la finca objeto del arrendamiento.Lógicamente, puede resultar muy interesante para el arrendatario que elarrendador renuncie a su derecho a la elevación de la renta solicitada.

A su vez, el artículo 22 afirma que el arrendatario estará obligadoa soportar la realización por el arrendador de obras de mejora cuyaejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión delarrendamiento.

Como es evidente, la utilización de un concepto tan indeterminadocomo es la "razonabilidad" de una actuación es un semillero de discu-siones y frecuentes divergencias entre arrendadores y arrendatarios.

Siempre que el arrendador que se proponga realizar una de tales obrasdeberá notificar por escrito al arrendatario, al menos con tres meses deantelación, su naturaleza, comienzo, duración y coste previsible.

Durante el plazo de un mes desde dicha notificación, el arrendata-rio podrá desistir del contrato, salvo que las obras no afecten o afec-ten de modo irrelevante al local arrendado. El arrendamiento se extin-guirá en el plazo de dos meses a contar desde el desistimiento, duran-te los cuales no podrán comenzar las obras.

Eso sí, el arrendatario que soporte las obras tendrá derecho a unareducción de la renta en proporción a la parte del inmueble de la quese vea privado por causa de aquéllas, así como a la indemnización delos gastos que las obras le obliguen a efectuar.

Por lo que respecta a las reparaciones, el artículo 21 trata de la con-servación del inmueble arrendado y, a su tenor, el arrendador está obli-gado a realizar sin derecho a elevar por ello la renta, todas las repara-ciones que sean necesarias para conservar el inmueble en condicionesde servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparaciónse trate sea imputable al arrendatario. Como es lógico, la obligación de


86


reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa noimputable al arrendador, en cuyo caso el contrato se extinguirá.

El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en elplazo más breve posible, la necesidad de que se lleven a cabo repa-raciones, debiendo facilitar al arrendador la verificación directa, por símismo o por los técnicos que designe, del estado del inmueble. Estáasimismo previsto en la LAU que, en todo momento, y previa comuni-cación al arrendador, podrá realizar las reparaciones que sean urgen-tes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigirde inmediato su importe al arrendador.

Eso sí, las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el usoordinario del inmueble serán de cargo del arrendatario.

Siguiendo con lo establecido en el mencionado artículo de la leyarrendaticia, podemos afirmar que cuando la ejecución de obras deconservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusióndel arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunquele sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte del local.En defensa de la parte arrendataria, la LAU establece que si la obradurase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporcióna la parte del inmueble de la que el arrendatario se vea privado.

Si se trata de obras que pretenda acometer el arrendatario, debetenerse muy presente que si no se pacta expresamente lo contrario yse aplica, por tanto, el régimen de la LAU en este extremo, el artículo23 condiciona la posibilidad del arrendatario de efectuar obras a laobtención del consentimiento por parte del arrendador. Por tanto, si sedesea que el arrendatario pueda efectuar todas las obras que consi-dere éste necesarias con el único límite de que no pueden suponer lapérdida de estabilidad o seguridad de la finca deberá así estipularseexpresa y claramente.

¿Y si, pese a no contar con la autorización del arrendador, el arren-datario realiza dichas obras? El segundo párrafo del artículo 23 LAU estajante: el arrendador no sólo goza de la facultad de resolver el contratosino que podrá exigir, al concluir el contrato, "que el arrendatario repon-ga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin

cuadernosprácticos


87


que éste pueda reclamar indemnización alguna". Además, si las obrashan provocado una disminución de la estabilidad de la edificación o dela seguridad del local o sus accesorios, el arrendador podrá exigir deinmediato del arrendatario la reposición de las cosas al estado anteriorsin tener que esperar, por tanto, a la conclusión del contrato.

Por último, indiquemos que si el local deviene inservible para eldestino previsto como consecuencia de la ejecución en el mismo deobras de conservación o de obras acordadas por una autoridad com-petente, el arrendatario podrá optar entre suspender el contrato o des-istir del mismo, sin indemnización alguna. La suspensión del contratosupondrá , hasta la finalización de las obras, la paralización del plazodel contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta.

6. Obligaciones habituales de las partes

Es muy frecuente que el arrendatario se haga directa y exclusiva-mente responsable, eximiendo al arrendador por los daños que pue-dan ocasionarse a personas o cosas y sean derivados de instalacionespara servicios y suministros del local arrendado.

Igualmente, se suele pactar la absoluta exoneración del arrendadorpor la falta de cualquier suministro. De aquí que sea imprescindibleantes de suscribir un contrato de arrendamiento la inspección perso-nal y pormenorizada del local, así como incluso la acreditación docu-mental –si se estima conveniente– de hallarse dotado el inmueble delos suministros que se consideren imprescindibles.

Normalmente, el arrendatario queda obligado a no tener o mani-pular en el inmueble materias explosivas, inflamables, incómodas oinsalubres así como a permitir el acceso al inmueble, al arrendador, alAdministrador de éste o a los operarios o industriales mandados porcualquiera de ambos, para la realización, inspección y comprobaciónde cualquier clase de obras o reparaciones que afecten al inmueble.

También es posible fijar la obligación de permitir la entrada delarrendador a fin de que pueda mostrar el local a terceros interesadosen el alquiler del mismo si bien sin que ello entorpezca la normal acti-


88


vidad del arrendatario y, claro está, sólo durante los últimos meses deduración del contrato.

7. Derechos de adquisición preferente

En principio, la Ley de Arrendamientos Urbanos establece el dere-cho a favor del arrendatario de adquirir de forma preferente la fincaurbana y para garantizar este derecho introduce el derecho de tanteoy retracto. Sin embargo, el arrendatario puede renunciar a estos dere-chos (que, en conjunto se denominan "derechos de adquisición pre-ferente") y no tendrá derecho a la adquisición preferente de la finca.

Por tanto, si no se renuncia explícitamente, son éstos derechos delos que goza el arrendatario de un local de negocio sin que haga faltapactarlo de manera expresa.

Interesa señalar que tales derechos sólo se entienden existentes ensupuestos de venta o dación en pago del local en cuestión, pero no cuan-do lo acaecido es la aportación de la finca a una sociedad (Sentencia delTribunal Supremo de 27 de mayo de 2000, Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 3215).

8. Subarriendo y cesión

El artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos permite alarrendatario subarrendar la finca sin necesidad de solicitar permiso alarrendador, como regla general.

En efecto, según dicho artículo:

“1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividadempresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendarla finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidadde contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un sub-

cuadernosprácticos


89


arriendo parcial, y del 20 en el caso de producirse la cesióndel contrato a el subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la personadel arrendatario por consecuencia de la fusión, transforma-ción o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrenda-dor tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en elapartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse deforma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desdeque aquellos se hubieran concertado”.

Puesto que se trata de una norma dispositiva, las partes puedenválidamente fijar unas "reglas de juego" distintas en este punto y, porejemplo, vetar en cualquier caso y sin excepciones el derecho a sub-arrendar o condicionarlo a que se haga a favor de empresas del mismogrupo que la del arrendatario, etcétera.

Para terminar diremos que el subarriendo puede ser "parcial" (esdecir, de parte del local arrendado) o "total" (es decir, de todo el localarrendado).

No podemos confundir el "subarriendo total" con la "cesión delcontrato" –lo que se conoce popularmente como "el traspaso" y seráobjeto de análisis en este mismo manual en un capítulo propio– ya quemientras que la "cesión" implica sustitución de la figura del arrendata-rio, en el subarriendo lo que ocurre es que, sin desaparecer éste,surge una nueva parte, un nuevo contrato de rango menor y más débilque el arrendamiento. Ello significa que si el contrato de arrenda-miento se extingue, igual suerte correrá el subarriendo por más queninguna culpa quepa achacarle al subarrendatario.

9. Extinción por fallecimiento del arrendatario

Evidentemente, se trata éste de un supuesto que sólo será de apli-cación cuando el arrendatario sea una persona física, no una sociedado, en general, una persona jurídica.


90


El artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Urbanos permite allegatario o heredero que suceda en la actividad empresarial o profe-sional realizada en la finca objeto de subarrendamiento la subrogaciónen el contrato ya existente hasta la finalización del mismo y sin eleva-ción de renta, debiéndose notificar por escrito al arrendador la subro-gación dentro de los dos meses siguientes a la fecha del fallecimientodel arrendatario.

No obstante, es posible sin que quepa la menor duda al respecto,acordar en el contrato que el fallecimiento del arrendatario supondrála automática extinción del arrendamiento o, también que no se resol-verá pero que la renta experimentará una elevación de un determina-do porcentaje.

Cuestión distinta es el caso de enajenación de la finca arrendada:el adquirente queda subrogado en los derechos y obligaciones delarrendador salvo que concurran los requisitos del artículo 34 de la LeyHipotecaria (tercer adquirente de buena fe con título inscrito en elRegistro de la Propiedad).

10. Causas de extinción reconocidas al arrendador

El artículo 35 LAU trata de la resolución de pleno derechoquedando facultando para ello el arrendador si concurren "lascausas previstas en las letras a), b) y e) del artículo 27.2 y por lacesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en elartículo 32".

A la cesión nos referiremos en su propio capítulo y respecto delsubarriendo, nos remitimos a lo ya expuesto, por lo que centraremosnuestra atención en el artículo 27 LAU.

Dispone el artículo 27 que, como es lógico, el incumplimiento porcualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contratodará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir elcumplimiento de la obligación o a promover la resolución del contratode acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil respecto de las obliga-ciones sinalagmáticas (artículo 1124).

cuadernosprácticos


91


Además, establece en su segundo párrafo las causas a cuyo ampa-ro podrá el arrendador resolver de pleno derecho el contrato, siendo,además del subarriendo o la cesión inconsentidos y la realización inten-cionada de daños en la finca o de obras no consentidas por el arrenda-dor cuando el consentimiento de éste sea necesario, las tres siguientes:

– la falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera delas cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda alarrendatario

– la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización

– la realización de actividades molestas, insalubres, nocivas,peligrosas o ilícitas en el local arrendado.

Interesa, por su parte, tener en cuenta que puede ser el arrenda-tario quien se vea facultado para resolver el contrato, lo que podrátener lugar si concurre una cualquiera de las siguientes causas:

– la no realización por el arrendador de las reparaciones a queviene obligado (recuérdese el artículo 21 LAU ya analizado)

– la perturbación de hecho o de derecho que realice el arren-dador en la utilización del local.

11. Derecho de indemnización del arrendatario

El artículo 34 LAU establece que la extinción por transcurso del tér-mino convencional del arrendamiento de una finca en la que durantelos últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comer-cial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemni-zación (una fórmula de pago del fondo de comercio generado) a cargodel arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado concuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad derenovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una rentade mercado (teniendo tal consideración la que al efecto acuerden laspartes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitrodesignado por las partes).


92


Resulta de gran utilidad designar ya en el contrato a la persona quehará de árbitro y decidirá el importe de la indemnización. Tal desig-nación puede ser hecha mediante nombre y apellidos (por ejemplo, "elAdministrador de Fincas Don Teófilo Atance Sacristán", con el riesgode que ello conlleva: enemistad con una de las partes surgida con pos-terioridad a la firma del contrato, fallecimiento del designado, etcéte-ra) o por indicación del cargo que ocupe (así: "el Decano del Colegiode Abogados de Sevilla o la persona que el mismo designe").

La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguien-te, según detalla el propio artículo:

1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro delos seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento,el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estandodedicada, la indemnización comprenderá los gastos deltraslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientelaocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior,calculada con respecto a la habida durante los seis prime-ros meses de la nueva actividad.

2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientesa la extinción del arrendamiento una actividad diferente o noiniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero des-arrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma activi-dad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indem-nización será de una mensualidad por año de duración delcontrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.

A tenor de la LAU, se tratará de actividades afines las típicamenteaptas para beneficiarse, aunque sólo en parte de la clientela captadapor la actividad que ejerció el arrendatario.

De nuevo nos hallamos ante un precepto de aplicación solamentepara el caso que los contratantes no hayan estipulado nada al respec-to o que el arrendatario no haya hecho –como, por otra parte, es lo queocurre en la inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento quehemos analizado– expresa renuncia al derecho a la indemnizaciónque le otorga el artículo 34 LAU.

cuadernosprácticos


93


La exclusión de la aplicabilidad de este artículo 34 sólo es precisaen los contratos de arrendamiento de una finca en los que durante losúltimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercialde venta al público, pues es el único supuesto que la ley atribuye elderecho a indemnización.

No obstante, en caso que haya que establecer la indemnización,porque la exija el arrendatario, para evitar problemas y posibles con-flictos, es mejor sustituir el cálculo legal de la misma (lo cual es posi-ble, por ser un derecho dispositivo) por otros criterios más objetivos,como por ejemplo, una mensualidad por cada año que haya durado elcontrato o una cantidad fija, mediante una cláusula como la siguiente:

"A los efectos de la indemnización al arrendatario fijada porel artículo 34 de la LAU, las partes establecen que la cuan-tía de la misma será igual a 6.000,- EUROS"; o

"A los efectos de la indemnización al arrendatario fijada porel artículo 34 de la LAU, las partes establecen que la cuan-tía de la misma será igual una mensualidad por cada añoque haya durado el contrato".

Para terminar, diremos que todo lo que se acaba de exponer es deperfecta aplicación para el caso de subarriendo: el arrendatario puedeexigir que se establezca su derecho a indemnización.

12. La fianza

Con carácter imperativo y no dispositivo, como ya hemos dicho conanterioridad, el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos regu-la la fianza de forma que en los contratos de arrendamiento para fina-lidad diferente de la vivienda se prevé que la misma alcance –comomínimo– dos mensualidades y que se actualice una vez haya transcu-rrido el plazo de cinco años.

Sin embargo, las partes pueden pactar otras garantías de formaademás de la fianza en el importe dicho, como puede ser un depósi-to adicional o un aval bancario.


94


Siguiendo a la doctrina civilista más acreditada, diremos que lafinalidad de la fianza no es, en puridad, la de responder del pago dela renta o de los perjuicios irrogados por el incumplimiento de las obli-gaciones contractuales, sino compensar al arrendador por los posiblesdaños originados en el inmueble.

La obligación de constituir la fianza corresponde de manera exclusivaal arrendador. Por tanto, reconocida por parte de éste la entrega de la can-tidad equivalente a la fianza, el arrendatario queda excluido de cualquierresponsabilidad que se pudiera exigir. La mayoría de las ComunidadesAutónomas han previsto de forma obligatoria el depósito de las fianzas enlas Cámaras de la Propiedad Urbano u otras instituciones análogas y ladevolución la efectúan, como norma general, al arrendador.

Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la fianzano estará sujeta a actualización, pero cada vez que el arrendamiento seprorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, oel arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos men-sualidades de la renta vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga.

La actualización de la fianza durante el período de tiempo en queel plazo pactado para el arrendamiento exceda de cinco años, se regi-rá por lo estipulado al efecto por las partes. A falta de pacto específi-co, lo acordado sobre actualización de la renta se presumirá queridotambién para la actualización de la fianza.

El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arren-datario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido unmes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubierehecho efectiva dicha restitución.

El artículo 145 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social (Boletín Oficial del Estadode 31 de diciembre de 1996) añadió un último párrafo al artículo 36LAU que estamos analizando, exceptuando de la obligación de pres-tar fianza

"(...) las Administraciones Públicas, la Administración Generaldel Estado, las Administraciones de las Comunidades

cuadernosprácticos


95


Autónomas y las entidades que integran la AdministraciónLocal, así como los organismos autónomos, entidades dederecho público y demás entes públicos dependientes deellas, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a susrespectivos presupuestos".

Ésta que acabamos de mencionar es la única excepción posible ala existencia de una fianza en el ámbito arrendaticio. En efecto, comoya hemos dicho con anterioridad, salvo este privilegio, no existe nin-guna otra exclusión válida, siendo obligatoria la constitución de fianzapese a que las partes lo estimen innecesario o superfluo, remitiéndo-nos a los ejemplos ofrecidos.

13. Inscripción registral del contrato

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en su disposiciónadicional 2ª modificó el art. 2.5º de la Ley Hipotecaria, permitiendo lainscripción de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles asícomo los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismo, supri-miendo los requisitos alternativos de la redacción anterior.

A título de curiosidad, diremos que antes de dicha reforma sóloeran susceptibles de acceder al Registro de la Propiedad aquellosarrendamientos concertados por un período de más de seis años oaquellos en los que se hubieren anticipado las rentas de tres o másanualidades o, por último, que hubiere convenio expreso de las partespara su inscripción.

Es importante señalar que la nueva redacción permite la ins-cripción de cualquier contrato de arrendamiento independiente-mente de su fecha.

Debe estarse en esta materia al Real Decreto 297/1996, de 23 deFebrero (Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo) que establecereglamentariamente los requisitos de acceso de los tratos de arrenda-mientos urbanos al Registro de la Propiedad, si bien dicha normativasólo es de aplicación a los arrendamientos urbanos celebrados a par-tir del día 1 de enero de 1995, siendo título suficiente para practicar


96


la inscripción la escritura pública notarial o la elevación a escriturapública del documento privado de arrendamiento.

14. La retención e ingreso a cuenta del arrendatario

Haremos una breve mención a la obligación de retención e ingre-so a cuenta sobre arrendamientos y subarrendamientos de inmueblesurbanos que corresponde, en determinados casos, al arrendatario.

¿Cuándo no existe obligación de practicar retención o ingreso acuenta sobre los rendimientos procedentes del arrendamiento deinmuebles urbanos?

En todos aquellos que enumera el artículo 73.3.h del RealDecreto 1775/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba elReglamento del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas, es decir:

“a) Cuando se trate de arrendamiento de viviendas por empre-sas para sus empleados.

b) Cuando la renta que satisfaga el arrendatario a un mismoarrendador no supere los 900 euros anuales.

c) Cuando la actividad del arrendador esté clasificada en algu-no de los epígrafes del grupo 861 de la Sección Primera delas Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, apro-badas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 deseptiembre, o en algún otro epígrafe que faculte para la acti-vidad de arrendamiento o subarrendamiento de bienesinmuebles urbanos, y aplicando al valor catastral de losinmuebles destinados al arrendamiento o subarrendamientolas reglas para determinar la cuota establecida en los epígra-fes del citado grupo 861, no hubiese resultado cuota cero.

A estos efectos, el arrendador deberá acreditar frente alarrendatario el cumplimiento del citado requisito, en los tér-minos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda”.

cuadernosprácticos


97


A su vez, si nos fijamos en el artículo 74.1 del Real Decreto1775/200, veremos que son sujetos obligados a practicar dicha reten-ción o ingreso a cuenta:

"a) Las personas jurídicas y demás entidades, incluidas lascomunidades de propietarios y las entidades en régimen deatribución de rentas.

b) Los contribuyentes que ejerzan actividades económicas,cuando satisfagan rentas en el ejercicio de sus actividades.

c) Las personas físicas, jurídicas y demás entidades no resi-dentes en territorio español, que operen en él medianteestablecimiento permanente.

d) Las personas físicas, jurídicas y demás entidades no resi-dentes en territorio español, que operen en él sin mediaciónde establecimiento permanente, en cuanto a los rendimien-tos del trabajo que satisfagan, así como respecto de otrosrendimientos sometidos a retención o ingreso a cuenta queconstituyan gasto deducible para la obtención de las rentasa que se refiere el artículo 24.2 del texto refundido de la Leydel Impuesto sobre la Renta de no Residentes".

Cuando proceda, la retención a practicar sobre los rendimientosprocedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmueblesurbanos, cualquiera que sea su calificación, será el resultado deaplicar el porcentaje del 15% (antes, el 18%) sobre todos los con-ceptos que se satisfagan al arrendador (es decir: la renta propia-mente dicha, los aumentos legales de ésta, la repercusión deimpuestos, etc...) si bien queda expresamente excluido el Impuestosobre el Valor Añadido (IVA).

Es muy importante tener presente que dicho porcentaje se dividirápor dos si se trate de inmuebles urbanos situados en Ceuta o Melilla.

Para terminar, apuntemos que los modelos a utilizar son el "Modelo115", de declaración-documento de ingreso y el correspondienteresumen anual mediante el "Modelo 180".


98


Ofreceremos, a continuación sendos modelos de contratos dearrendamiento y de subarriendo de un local comercial, si bien, debe-mos insistir en ello, las partes gozan de una amplísima libertad para lafijación de los pactos y estipulaciones por las que se vaya a regular surelación.

cuadernosprácticos


99


CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO

En Murcia, a 1 de septiembre de 2006

REUNIDOS

De una parte,

D. ANTONIO FUENTE MALLORQUÍN, mayor de edad, vecino de Totana (Murcia),domiciliado en Avenida de Gil de Biedma, nº8, provisto de DNI nº 9.999.999X

Y de otra,

D. ROGELIO CASCANTE ROQUERO, mayor de edad, vecino de Murcia,domiciliado en calle César Vallejo, nº4, provisto de DNI nº 9.999.998X

INTERVIENEN

D. Antonio Fuente en nombre y representación de DAYNAKURTZ, S.L. condomicilio social en la Avenida de Meredita Monje, nº 6-8 de Murcia e identifi-cada fiscalmente con el número Z-89.389.074, en adelante, "la arrendadora".

D. Rogelio Cascante en nombre y representación de TENDER BUTTONS,S.L. con domicilio social en la Avenida de Islandia, nº 27 de Murcia, e identifi-cada fiscalmente con el número Z-89.389.084, en adelante, "la arrendataria".

Y reconociéndose recíprocamente la capacidad legal necesaria para el pre-sente otorgamiento

DICEN

I.- Que DAYNAKURTZ, S.L. es dueña, en pleno dominio, por justos y legíti-mos títulos, de la siguiente finca:

Local en la calle Juan Gris, 12, de superficie 450 m2 en planta baja, y 403 m2

de planta altillo.

Referencia catastral 9500015C1892D0001RP


100


Inscrita en el Registro de la Propiedad de Murcia, en el tomo 21, libro 12, folio65, finca número 1989.

II.- Que, según manifiestan ambas partes desean suscribir contrato dearrendamiento sobre la finca descrita anteriormente, contrato que se suje-tará a las siguientes

CLÁUSULAS

PRIMERA.- El local arrendado se destinará a instalar un comercio de ultra-marinos y vinos por la arrendataria.

SEGUNDA.- El presente contrato empezará a regir el día 1 de septiembre de2006, concertándose el arrendamiento por 17 años.

TERCERA.- La renta inicial del contrato será de 1200 euros por mes. Elpago de la renta se hará mediante ingreso por la arrendataria en la cuentacorriente titularidad de la arrendadora nº 29061989 de la entidad BancoLeóptero, agencia 24, quedando este último eximido de la obligación esta-blecida en el punto 4 del artículo 17 de la Ley 29/1994 de entregar recibo depago a la arrendataria. La renta se actualizará a cada aniversario del contra-to a tenor delas variaciones que haya experimentado el IPC en los docemeses inmediatamente precedentes a aquella fecha.

CUARTA.- Los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmue-ble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que corresponden alinmueble arrendado o a sus accesorios son a cargo de la arrendataria. Elimporte anual de dichos gastos a la fecha del contrato asciende a 750 euros.

QUINTA.- Quedan exonerados la propiedad y el administrador de toda res-ponsabilidad por la falta de cualquier suministro.

SEXTA.- La arrendataria se hace directa y exclusivamente responsable yexime de toda responsabilidad a la propiedad y al administrador por losdaños que puedan ocasionarse a personas o cosas y sean derivados de ins-talaciones para servicios y suministros del local arrendado.

SÉPTIMA.- La arrendataria recibe el inmueble arrendado en perfecto esta-do para el uso a que se destina, compuesto de puertas, cerraduras, cris-

cuadernosprácticos


101


tales, instalaciones de toda clase y enseres de servicio, y en igual estado ya plena satisfacción de la propiedad tendrá que devolverlo a la terminacióndel contrato.

OCTAVA.- La arrendataria se obliga:

a) A no tener o manipular en el inmueble materias explosivas, inflama-bles, incómodas o insalubres, y observar en todo momento las dis-posiciones vigentes.

b) A permitir el acceso al inmueble, al propietario, al Administrador y alos operarios o industriales mandados por cualquiera de ambos, parala realización, inspección y comprobación de cualquier clase de obraso reparaciones que afecten al inmueble.

NOVENA.- La arrendataria renuncia expresamente a los derechos de adqui-sición preferente del artículo 25, en relación al 31, de la Ley deArrendamientos Urbanos, ya sea en su forma de tanteo o de retracto.

DÉCIMA.- La arrendataria se obliga a no ceder, subrogar, subarrendar, yasea total o parcialmente, la finca objeto de este contrato, por lo que haceexpresa renuncia al derecho que le es atribuido en el artículo 32.1ºLAU.

UNDECIMA.- La arrendataria hace expresa renuncia al derecho a la indem-nización otorgado por el artículo 34 LAU.

DUODECIMA.- En caso de incumplimiento por alguna de las partes de cual-quier obligación de las expresadas en este contrato o en la ley que sea apli-cable, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato y la indemnizaciónde daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente.

DECIMOTERCERA.- Por la arrendataria se constituye fianza por importe dedos mensualidades, que asciende a 2400 EUROS. Una vez transcurridoscinco años de vigencia del presente contrato se irá actualizando anualmen-te la fianza de forma análoga a la actualización procedente de la renta.

Y en prueba de su conformidad, las partes firman el presente documento,extendido por duplicado ejemplar, y a un sólo efecto, en el lugar y fecha con-signados en el encabezamiento.


102


CONTRATO DE SUBARRIENDO DE LOCAL DE NEGOCIO

En Ourense, a 1 de septiembre de 2006

REUNIDOS

De una parte,

D. ADRIÁN PUNTERO GERONÉS, mayor de edad, vecino de Ourense,domiciliado en Avenida de las Orestiadas, nº8, provisto de DNI nº 9.999.999X

Y de otra,

D. LUDOVICO JULIO FRANCÉS, mayor de edad, vecino de Ourense, domici-liado en calle del Jardín de la Duermevela, nº4, provisto de DNI nº 9.999.998X

INTERVIENEN

D. Adrián Puntero en nombre y representación de VASHTI, S.L. con domici-lio social en la Avenida de Australia, nº 6-8 de Ourense, inscrita en el RegistroMercantil de Ourense, tomo 7199, de la sección 6, folio 161, hoja numero2995, e identificada fiscalmente con el número Z-89.389.074, en adelante,"la subarrendadora".

D. Ludovico Julio en nombre y representación de BUNYAN, S.L. con domi-cilio social en la Avenida de los Hermanos Badía, nº 27 de Ourense, inscritaen el Registro Mercantil de Ourense, tomo 7190, de la sección 5, folio 151,hoja número 2975, e identificada fiscalmente con el número Z-89.389.084,en adelante, "la subarrendataria".

Y reconociéndose recíprocamente la capacidad legal necesaria para el pre-sente otorgamiento

DICEN

I.- Que en fecha 21 de diciembre de 2004, LA SUBARRENDADORA suscri-bió con la Propiedad del inmueble que se dirá, en relación al mismo, contra-to de arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

cuadernosprácticos


103


Finca de referencia: Local en la calle Frida Khalo, 12, de superficie450 m2 en planta baja, y 403 m2 de planta altillo, de la ciudad deOurense.

Referencia catastral 9500015C1892D0001RP

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Ourense, en el tomo 21, libro 12,folio 65, finca número 1989.

II.- Que LA SUBARRENDADORA está interesada en ceder en régimen desubarriendo a la SUBARRENDATARIA, y ésta en tomar en tal concepto, laplanta altillo de la finca de referencia (en adelante, EL LOCAL).

III.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo respecto al subarriendodel LOCAL, que se regirá por la voluntad de las partes a tenor de lo estable-cido en el presente contrato, al objeto de regular todo ello,

PACTAN

PRIMERO.- EL LOCAL se destinará a despacho y oficinas por LA SUB-ARRENDATARIA.

SEGUNDO.- El presente contrato empezará a regir el día 7 del mes de octu-bre del año en curso, concertándose el subarriendo por 3 años.

TERCERO.- La renta inicial del contrato será de 500 euros cada mes. Elpago de la renta se hará mediante ingreso por la arrendataria en la cuentacorriente titularidad de LA SUBARRENDADORA nº 29061989 de la entidadBanco Sechero, agencia 24,quedando este último eximido de la obligaciónestablecida en el punto 4 del artículo 17 de la Ley 29/1994 de entregar reci-bo de pago. La renta se actualizará a cada aniversario del contrato a tenorde las variaciones que haya experimentado el IPC en los doce meses inme-diatamente precedentes a aquella fecha.

CUARTO.- Los gastos generales para el adecuado sostenimiento delinmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades quecorresponden al LOCAL o a sus accesorios son a cargo de la SUB-ARRENDATARIA. El importe anual de dichos gastos a la fecha del con-trato, ascienden a 120 EUROS.


104


QUINTO.- Queda exonerada LA SUBARRENDATARIA de toda responsabili-dad por la falta de cualquier suministro.

SEXTO.- LA SUBARRENDATARIA se hace directa y exclusivamente respon-sable y exime de toda responsabilidad a LA SUBARRENDADORA por losdaños que puedan ocasionarse a personas o cosas y sean derivados de ins-talaciones para servicios y suministros de EL LOCAL subarrendado.

SÉPTIMO.- LA SUBARRENDATARIA recibe EL LOCAL en perfecto estadopara el uso a que se destina, compuesto de puertas, cerraduras, cristales,instalaciones de toda clase y enseres de servicio, y en igual estado y a plenasatisfacción de LA SUBARRENDADORA tendrá que devolverlo a la termina-ción del contrato.

OCTAVO.- LA SUBARRENDATARIA se obliga:

a) A no tener o manipular en EL LOCAL materias explosivas, inflama-bles, incómodas o insalubres, y observar en todo momento las dis-posiciones vigentes.

b) A permitir el acceso al LOCAL, a LA SUBARRENDADORA, alAdministrador y a los operarios o industriales mandados porcualquiera de ambos, para la realización, inspección y compro-bación de cualquier clase de obras o reparaciones que afectenal inmueble.

NOVENO.- LA SUBARRENDATARIA renuncia expresamente a los derechosde adquisición preferente del artículo 25, en relación al 31, de la Ley deArrendamientos Urbanos, ya sea en su forma de tanteo o de retracto.

DÉCIMO.- LA SUBARRENDATARIA se obliga a no ceder, subrogar, sub-arrendar, ya sea total o parcialmente, EL LOCAL, por lo que hace expresarenuncia al derecho que le es atribuido en el artículo 32.1ºLAU.

UNDÉCIMO.- En caso de incumplimiento por alguna de las partes decualquier obligación de las expresadas en este contrato o en la ley quesea aplicable, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato y laindemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el con-trato subsistente.

cuadernosprácticos


105


DUODECIMO.- Por LA SUBARRENDATARIA se constituye fianza por impor-te de dos mensualidades, que asciende a 1000 euros.

Y en prueba de su conformidad, las partes firman el presente documento,extendido por duplicado ejemplar, y a un sólo efecto, en el lugar y fecha con-signados en el encabezamiento.


106


CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL

DE NEGOCIO

Es necesario, en primer lugar, hacer una precisión terminológica yaque, en realidad y de acuerdo con la vigente Ley de ArrendamientosUrbanos (a la que nos referiremos por sus iniciales, LAU), debe hablarsede “cesión del contrato” y no de “traspaso del local”, no obstante lo cuales frecuente que, todavía ahora, se suela designar con su antigua deno-minación la figura contractual que analizaremos en el presente capítulo.

En la ley locativa anterior se reconocía al arrendatario de un localde negocio la posibilidad de ceder su posición contractual, facultadque se denominaba “traspaso”. Ese derecho lo tenía legalmente con-cedido el arrendatario –si bien limitado a que se tratara de un localcomercial abierto al público, no abarcando los meros almacenes o lasoficinas– y constituía un activo de especial importancia en aquelloscasos en que la renta que se estuviese satisfaciendo fuera baja.

1. El derecho de traspaso en la LAU de 1964

En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos las normas conteni-das relativas a lo que antes se denominaba “traspaso” y ahora seconoce como “cesión del contrato” sólo se aplican en defecto de esti-pulación de las partes al respecto.

Es frecuente que los contratantes se doten de un régimen propio alrespecto y, en numerosos contratos, las cláusulas relativas a la “cesión” se

cuadernosprácticos


107


inspiran en el régimen contenido en la derogada ley de arrendamientos de1964. Consideramos, por tanto, ciertamente útil detenernos en contem-plar cuál era el tratamiento que se daba al “traspaso” en la anterior LAU.

El artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 se des-prendía que el traspaso era toda cesión de locales de negocio hechamediante precio por el arrendatario a un tercero, el cual quedaba subroga-do en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento.

En los artículos siguientes (del 30 al 42, ambos inclusive) se efectuabandeterminadas precisiones el respecto y se regulaban detalladamente losrequisitos necesarios para la existencia legal y plena validez del traspaso(por ejemplo: que el arrendatario llevara legalmente establecido en el localobjeto del mismo, y explotándolo ininterrumpidamente, el tiempo mínimode un año; que el adquirente contrajera la obligación de permanecer en ellocal, sin traspasarlo, el plazo mínimo de otro año, destinándolo a la mismaclase de negocio que el arrendatario; que se fijara un precio cierto por eltraspaso; que se notificara fehacientemente al arrendador tanto la decisiónde traspasar y el precio convenido como el nombre y domicilio del adqui-rente; que el traspaso se otorgara por escritura pública, etcétera).

El arrendador tenía reconocido un “derecho de tanteo” que podíautilizar dentro de los treinta días, a partir del siguiente a aquel en queel arrendatario le hubiese notificado su decisión de traspasar y el pre-cio que le ha sido ofrecido y un “derecho de retracto” para el caso queel arrendatario no le hubiere hecho la preceptiva oferta o hubiere rea-lizado el traspaso por precio inferior al que le notificó.

Además, se concedían al arrendador que no hubiere ejercitado suderecho de tanteo o de retracto dentro del plazo establecido legal-mente los siguientes dos derechos:

– el derecho a participar en el precio de traspaso en los térmi-nos convenidos con la otra parte o, a falta de acuerdo, enaquel porcentaje que la propia norma detallaba y que oscila-ban, en principio y según el caso, entre el 30 y el 10 por 10

– el derecho a aumentar la renta en la cuantía convenida conel cesionario, o a falta de acuerdo en un 15 por 100 de la


108


renta que viniese satisfaciendo el arrendatario en el momen-to de realizarse el traspaso.

En la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente, es decir, la Ley29/1994, de 24 de noviembre (publicada en el Boletín Oficial delEstado de 25 de noviembre) y en vigor desde el día 1 de enero de1995, los artículos que se contienen relativos al “traspaso” –que ahorase denomina, como ya se ha dicho “cesión del contrato”– son de apli-cación supletoria sólo para el caso que las partes nada hayan pactadoal respecto, como también se ha indicado.

2. Régimen actual de la cesión de contrato de arrendamiento

Esta ley no distingue, como venía siendo tradicional, entre arrendamien-tos de vivienda y arrendamientos de locales de negocio, diferenciando entrelos “arrendamientos de vivienda” (es decir, los dedicados a satisfacer lanecesidad de vivienda permanente del arrendatario, su cónyuge o sus hijosdependientes) y los “arrendamientos para usos distintos al de vivienda”(categoría que engloba los arrendamientos de segunda residencia, los detemporada, los tradicionales de local de negocio y los asimilados a éstos).

Según afirma el propio preámbulo de la ley, este “nuevo categorismo”se basa en la idea “de conceder medidas de protección al arrendatariosólo allí donde la finalidad del arrendamiento sea la satisfacción de lanecesidad de vivienda del individuo y de su familia, pero no en otrossupuestos en los que se satisfagan necesidades económicas, recreativaso administrativas”, es decir, en el arrendamiento de locales de negocio.

En congruencia con esta idea, en la regulación de los arrendamien-tos para uso distinto al de vivienda, se deja al libre pacto de las partestodos los elementos del contrato, como se menciona en numerosasresoluciones judiciales, por ejemplo, la Sentencia de 20 de mayo de2005 de la Audiencia Provincial de Madrid (Base de Datos Economist& Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 234094):

“(En los arrendamientos para uso distinto del de vivienda)los contratantes pueden establecer en sus contratos las

cuadernosprácticos


109


cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siem-pre que no sean contrarias a la ley, a la moral y al ordenpúblico, bien entendido que nunca el contrato, en su espe-cífico cumplimiento, puede dejarse al arbitrio de una de laspartes (...). Precisamente desde aquella autonomía de lavoluntad es posible gestar cláusulas, que respetando la pro-pia naturaleza del contrato, den respuesta a los interesesconcretos de las partes intervinientes en el mismo”.

Entre las materias cuya regulación es meramente supletoria de lavoluntad expresa de arrendador y arrendatario se halla, justamente, elde la cesión del contrato.

¿Qué normas ofrece la LAU en lo tocante a esta materia? Debemosrecurrir al artículo 32, que lleva por título “Cesión del contrato y sub-arriendo” y, a cuyo tenor,

“1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividadempresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendarla finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidadde contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un sub-arriendo parcial, y del 20 en el caso de producirse la cesióndel contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la personadel arrendatario por consecuencia de la fusión, transforma-ción o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrenda-dor tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en elapartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse deforma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desdeque aquéllos se hubieran concertado”.

Vemos, por tanto, que a falta de pacto expreso, siempre que en lafinca arrendada se esté ejerciendo una actividad empresarial (por


110


ejemplo: que se trate de una tienda de ropa de segunda mano) o pro-fesional (por ejemplo, una gestoría administrativa), el arrendatariopodrá ceder el contrato de arrendamiento de manera absolutamentelibre e incondicional sin que sea necesario que el arrendador hayaotorgado su consentimiento al respecto, no obstante, como es lógicopor otra parte, sí que se le debe notificar tal hecho.

3. La notificación de la cesión al arrendador

La puesta en conocimiento de la cesión al arrendador debe tenerlugar, si nada se hubiese convenido al respecto, con sujeción a los dossiguientes requisitos, uno de forma y otro de plazo:

– Requisito de forma: que la notificación de haber tenido lugarla cesión del contrato sea hecha al arrendador “de formafehaciente”.

La “fehacencia” significa que el documento en cuestión essusceptible de hacer fe en un juicio. Si nos remitimos a la Leyde Enjuiciamiento Civil, podemos concluir que se está hacien-do referencia a, al menos, la notificación remitida medianteNotario, a la comunicada en acto de conciliación judicial y ala comunicada por carta certificada, burofax u otro mediosimilar en el que intervenga un funcionario público legalmen-te facultado para dar fe en el ejercicio de sus funciones.

– Requisito de plazo: que la notificación de haberse produci-do la cesión del contrato se efectúe al arrendador en un mesdesde que ésta se hubiera concertado, como máximo.

Nótese que el artículo establece que la cesión debe “notifi-carse” en el plazo de un mes desde que se hubiera concer-tado y no, por el contrario, que deba llegar a conocimientodel arrendador en dicho plazo máximo. Entendemos, portanto, que una cesión que tenga lugar el día 1 de septiem-bre puede válidamente notificarse al arrendador por todo eldía 1 del siguiente mes de octubre y no obstante llegue aconocimiento del destinatario el día 2.

cuadernosprácticos


111


4. Derechos del arrendador en los supuestos de cesión

Salvo que algo distinto hayan estipulado los contratantes a este res-pecto, la LAU reconoce al arrendador derecho a elevar la renta siem-pre que se lleve a cabo la cesión del contrato.

La renta sobre la que se aplicará el incremento será la que se halleen vigor en el momento en que, según establece la ley, se produzca lacesión.

Por tanto, opinamos que si en el lapso existente entre el día en quetuvo lugar la cesión y la notificación de ésta al arrendador la rentaexperimenta una variación, es sobre este nuevo importe que deberáaplicarse el incremento.

Supongamos un contrato en el que se hubiese pactado que larenta se incrementaría, de forma automática, en un 3 por ciento cada1 de julio, pasando de 600 a 618 Euros. Si la cesión de dicho contra-to tuviera lugar el día 2 de julio, siéndole notificada el mismo día, comoque el arrendador tendría derecho a calcular el aumento derivado dela cesión sobre la renta “en vigor”, parece claro que el importe de larenta que serviría de base sería 618,- Euros.

Como se ha dicho con anterioridad el porcentaje en que la LAUreconoce al arrendador que puede aumentar la renta siempre que seproduzca una cesión del contrato, si nada han pactado las partes alrespecto, es equivalente al 20 por ciento de la renta en vigor.

En consecuencia, para el correcto cálculo del incremento el arren-dador no debe fijarse en el importe total que percibe del arrendatario,sino tan sólo en lo que percibe en concepto estricto de renta ya quees muy posible que al arrendatario se le repercutan gastos (por ejem-plo, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles u otros tributos) que losabone junto con la renta en un mismo recibo.

A fin de evitar discusiones interpretativas, la LAU establece demanera explícita, como hemos visto, que la renta a tener en cuentaserá la que vigente y no, por tanto, la inicialmente pactada.


112


Una interesante cuestión que se plantea en ocasiones es la relati-va a si el cesionario del contrato asume alguna obligación o responsa-bilidad respecto de las deudas que pudiera tener contraídas el ceden-te con el arrendador.

Pese a que es posible hallar opiniones y resoluciones judiciales demuy distinto signo el criterio dominante es el que expresa la Sentenciadel Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 4851):

“Evidentemente no puede desconocerse que, como handeclarado aquellas sentencias, el traspaso de local de negocio,que encierra cesión del correspondiente contrato, no lleva aladquirente a asumir más que el contenido de dicho contrato,si otra particularidad no se hubiere introducido por mutuoacuerdo entre arrendador y nuevo arrendatario, sin que de esenegocio jurídico puedan derivarse para este último responsa-bilidades derivadas de incumplimiento de su antecesor”.

5. Transformación, fusión o escisión de la sociedad arrendataria

La LAU zanjó, a partir de su entrada en efecto, una vieja polémicadoctrinal y jurisprudencial relativa a si la fusión, transformación o escisiónde la sociedad arrendataria suponía o no un supuesto de “traspaso”, conlas consecuencias de todo orden que ello acarreaba (la problemáticaderivada de los “traspasos inconsentidos”, el derecho a elevación de larenta, los derechos del arrendador en tal supuesto, etcétera).

La postura de la Ley es que ante tales operaciones societarias, queno se reputan como cesión, el arrendador tendrá derecho a la eleva-ción de la renta prevista en los términos y por el porcentaje señalados,pero nada previene respecto a su eventual participación en el eventualprecio que por la cesión pueda percibir el arrendatario-cedente.

Está claro que se trata de una solución discutible por lo que se refie-re al supuesto de transformación de la sociedad arrendataria, ya que esperfectamente sabido que tal operación mercantil no implica, por sí

cuadernosprácticos


113


sola, más que la modificación de la forma que tenía la entidad, pero sinque se altere en lo más mínimo la personalidad jurídica de la empresa.

En efecto, el artículo 91.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, deSociedades de Responsabilidad Limitada establece que

“La transformación efectuada con arreglo a lo prevenido enesta Ley no cambiará la personalidad jurídica de la socie-dad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva”.

A su vez, el artículo 228.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (RealDecreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) afirma lo siguiente:

“La transformación efectuada con arreglo a lo prevenidoen los artículos anteriores no cambiará la personalidadjurídica de la sociedad, que continuará subsistiendo bajola forma nueva”.

Más aún: si se trata de una sociedad anónima que se transformaen sociedad limitada, su ley reguladora establece que no posiblemodificar, mediante el acuerdo de transformación, las participacionesde los socios en el capital de la sociedad. El artículo 229 es claro a esterespecto: “a cambio de las acciones que desaparezcan, los antiguosaccionistas tendrán derecho a que se les asignen acciones, cuotas oparticipaciones proporcionales al valor nominal de las acciones poseí-das por cada uno de ellos” y sin que puedan sufrir reducción, además,“los derechos especiales distintos de las acciones, a no ser que sustitulares lo consientan expresamente”.

De manera idéntica, si es una sociedad limitada que se transforma ensociedad anónima, su ley reguladora tampoco permite que se modifiquela participación de los socios en el capital social, quienes, a cambio delas participaciones sociales que desaparezcan, se les asignarán “las cuo-tas o las acciones que les correspondan en proporción a las participacio-nes que cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se transforma”.

De la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 221688) se desprende que el precepto ahora analizado es


114


de aplicación cuando es la sociedad absorbida –y que, por tanto, des-aparece– la que gozaba de la condición de arrendataria. Por tanto, sila arrendataria participa en una fusión como absorbente, parece quenada debería notificarse al arrendador y sin que cupiera, por tanto,aumento de renta:

“La doctrina jurisprudencial es constante y reiterativa al sos-tener que los casos de fusión de sociedades producen efec-to resolutorio de los contratos de arrendamientos urbanosconcertados por las entidades que se integran en la nueva yque continúa con la titularidad del contrato locativo por elsimple hecho de la continuidad en la posesión del local liti-gioso; siendo de notar, no obstante, que la Ley 19/1989, de25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislaciónmercantil a las Directivas de la Comunidad EconómicaEuropea en materia de sociedades, dio nueva redacción alapartado 4 del artículo 31 de la Ley de Arrendamientosurbanos, estableciendo en su artículo 19 que no se reputa-rá causado el traspaso en los casos de transformación,fusión o escisión de sociedades mercantiles, con el derechoque se fija del arrendador a subir la renta; pero bien enten-dido que tal nueva legislación no es aplicable al supuestolitigioso al no tener efecto retroactivo, ya que se suscitó conanterioridad a esa nueva normativa.

Nada dice la LAU respecto de operaciones como la transmisión a ter-ceros de la totalidad de las acciones en que se divide y representa elcapital de la sociedad arrendataria o la aportación de una rama de acti-vidad a una tercera empresa por parte de la arrendataria, por lo que antetales supuestos no parece que la ley ampare la elevación de la renta.

6. Pactos habituales relativos a la cesión

Es muy frecuente que la cesión del contrato de arrendamiento deun local de negocio sea objeto de regulación específica por las partes.

En los contratos suscritos a favor de sociedades es habitual que sepacte la posibilidad de ceder el contrato entre empresas de un mismo

cuadernosprácticos


115


grupo (si bien, en tal caso, lo normal es que asuman todas ellas soli-dariamente la obligación del pago de la renta y los gastos) o que esta-blezca la extinción automática del contrato si el capital de la arrenda-taria es adquirido por terceros.

A título de mero ejemplo y sin ninguna intención de ser exhausti-vos ya que existen tantas posibles soluciones como supuestos y no haydos casos idénticos, ofrecemos a continuación algunos pactos extraí-dos de contratos de arrendamiento, actualmente en vigor, otorgados afavor de sociedades mercantiles.

El primer ejemplo que ofrecemos es el siguiente:

“Queda terminantemente prohibido el subarriendo, cesión ytraspaso, total o parcial del local, siendo su incumplimientocausa de resolución del presente contrato. La fusión, trans-formación o escisión del arrendatario no constituye cesión nidará lugar, por tanto, a la resolución del presente contrato niotorgará derecho a la elevación de la renta.

Es conocido y aceptado por el arrendador que en la naveobjeto del presente contrato podrá tener establecido sudomicilio y su principal centro de actividad y de direcciónla mercantil, perteneciente al mismo grupo empresarialque la arrendataria, denominada DERRIBOS ARIAS, S.L.pero sin que ello implique, suponga o se pueda reputarcomo constitutivo de subarrendamiento o de cesión. Comocompensación por ello, DERRIBOS ARIAS, S.L. asumesolidariamente con el arrendatario la obligación de pago dela renta”.

Un nuevo ejemplo:

“El arrendatario con expresa renuncia de lo dispuesto en elartículo 32 de la LAU, se obliga a no subarrendar, en todo oen parte, ni ceder o traspasar el inmueble arrendado sin elconsentimiento expreso y por escrito del arrendador. Encaso de que el arrendatario incumpliera esta condición,podrá el arrendador resolver el contrato.


116


Se reputará traspaso la venta a terceros de un porcentaje delas acciones representativas del capital social de la arrenda-taria, superior a un cincuenta por ciento (50%). No así laseventuales modificaciones que pueda sufrir la referidaCompañía, siempre que persista su personalidad jurídica.

Al ser arrendataria una Sociedad, la fusión o escisión de éstadará derecho a la arrendadora a la elevación de renta quedispone el artículo 32.3 de la LAU, si bien no se reputarátraspaso o cesión inconsentida salvo que, como consecuen-cia de la operación de que se trate, se produzca un cambioaccionarial superior a un 50%.

En caso de que se produzca cualquier cesión o traspasoautorizado o consentido por la arrendadora, ésta tendráderecho a incrementar la renta que en ese momento sehalle vigente en un 10%, así como a una participación del20% del precio estipulado por la cesión”.

Y un tercer y último ejemplo:

“La fusión, transformación o escisión de la arrendataria nodará lugar a la resolución del contrato ni se reputará cesión,pero la arrendadora podrá elevar la renta en vigor en lacuantía que al efecto señala la Ley de ArrendamientosUrbanos.

Siempre que se trate de sociedades que formen parte de sumismo grupo empresarial (según viene conceptuado por elartículo 42 del Código de Comercio), la arrendadora autori-za a la arrendataria la cesión así como el subarriendo totalo parcial del local objeto de este contrato.

De producirse dicha circunstancia la arrendataria deberácomunicarlo por escrito a la arrendadora, el cual podrá ele-var la renta en vigor en la cuantía que al efecto señala la Leyde Arrendamientos Urbanos. El incumplimiento de lo expre-samente convenido en este pacto, facultará al arrendadorpara dar por resuelto el presente contrato.

cuadernosprácticos


117


La arrendadora podrá requerir a la arrendataria para que acre-dite que la sociedad subarrendataria o beneficiaria de la cesiónpertenecía a su mismo grupo empresarial en el momento enque tuvo lugar el subarriendo o la cesión. Si dicha circunstan-cia no pudiera ser debidamente acreditada, la arrendadorapodrá dar por extinguido y resuelto el contrato”.

Pese a que las partes hayan acordado someter la posibilidad deceder el contrato al consentimiento de la parte arrendadora –lo que esperfectamente lícito y posible–, lo cierto es que nuestros tribunales sonen cierta forma estrictos a la hora de permitir la extinción de un con-trato por dicha “falta de consentimiento”.

Tomando como referencia el criterio expresado por muchos y dis-tintas audiencias provinciales y por el propio Tribunal Supremo, sólo sepuede hablar de cesión o “traspaso” inconsentido (por todas y por laabundante cita de jurisprudencia que efectúa, la Sentencia de laAudiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2002 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 65716):

“(...) cuando se haya producido una cesión, total o parcial,a título oneroso o gratuito, del uso o goce de la cosa arren-dada, y en este sentido la doctrina del Tribunal Supremoexige que se haya producido una cesión real del goce delinmueble, tal y como se declara en muchas sentencias, enlas que se dice: “Es jurisprudencia constante de esteTribunal Supremo que lo que determina la resolución delarrendamiento es la sustitución real y efectiva del locatoriopor un tercero, en el goce y uso de la arrendada" (Sentenciade 19 de Febrero de 1958); “No basta con que una socie-dad señale un domicilio en su escritura constitucional y estase inscriba en el Registro Mercantil para dar lugar a la reso-lución del contrato, porque lo que determina tal resoluciónes la sustitución real y efectiva del locatario y por un terceroen el goce o uso de la casa arrendada y por ello cuando sedemuestre que una sociedad no se ha establecido material-mente en el local arrendado, ni ejercido ninguna de sus acti-vidades dentro de él tal resolución no cabe .." (Sentencia de18 de Abril de 1960); “ El hecho de que en la escritura fun-


118


dacional se designase como domicilio social el del inmueblelitigioso no es suficiente para resolver el contrato de arren-damiento, siendo preciso e inexcusable que la susodichaentidad se hubiera establecido materialmente en aquel..."(Sentencia de 19 de Febrero de 1958, en la que se cita otraconcordante de 7 de Enero de 1954). Y por ello, en aplica-ción de dicha doctrina, solo se ha entendido que ha existidocesión o traspaso inconsentido cuando la domiciliación noera meramente formal sino que de hecho el inmueble cons-tituía realmente el domicilio de la compañía y en el localradicaba la sede donde se realizaba su vida jurídica de lacompañía, tal y como resulta de innumerables Sentenciascomo la sentencia de 6 de Abril de 1.987”.

Es frecuente que la cesión del contrato de arrendamiento de localde negocio se efectúe ante Notario y mediante escritura pública.Ofrecemos, por tanto, a continuación, un modelo de escritura notarialrelativa a dicha operación.

cuadernosprácticos


119


ESCRITURA PÚBLICA DE CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO

DEL DE VIVIENDA

NUMERO DOS MIL UNO.

CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

En LLEIDA, mi residencia, a veintiséis de abril de dos mil seis.

Ante mí, JAIME SALAS PAGÉS Notario del Ilustre Colegio de Catalunya,

COMPARECEN

DOÑA OLGA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, mayor de edad, vecina de Riberade Cardós, calle de Joaquín Portet, nº 1, 1º 1ª, con N.I.F. 99.999.999-X; y

DOÑA MERCEDES VIDAL TORRES, mayor de edad, vecina de Bellpuig,calle de la Revolución Francesa, nº 89, 7º 1ª, con N.I.F. 98.999.999-X

OBRA LA PRIMERA en nombre y representación de la Compañía MercantilORTON, S.L., domiciliada en Lleida, calle Poeta Salvat, número ll, con el Códigode Identificación Fiscal X-9999 constituida por tiempo indefinido mediante escritu-ra autorizada por el Notario de Barcelona, Don Pablo García Buendía, el día 15 demayo de 1999, bajo el número 548 de Protocolo; inscrita en el folio 12 del tomo5, inscripción 1ª de la hoja número 5689 del Registro Mercantil de esta provincia.

Actúa en su calidad de Administradora Solidaria de la Sociedad, por haber sidonombrada para tal cargo por el plazo estatutario de diez años en la escritura fun-dacional que se acaba de reseñar, y copia de la cual se me exhibe y devuelvo.

Me asegura la vigencia del cargo que ostenta y que no ha variado la capaci-dad civil de la misma.

OBRA LA SEGUNDA en nombre y representación de la Compañía MercantilGIBBONS, S.L., domiciliada en Lleida, calle Canigó, número 69, con elCódigo de Identificación Fiscal X-9899 constituida por tiempo indefinidomediante escritura autorizada por el Notario de Lleida, Don Fernando


120


Cencerro Bertolín, el día 25 de febrero de 2001, bajo el número 948 deProtocolo; inscrita en el folio 22 del tomo 9, inscripción 1ª de la hoja número5669 del Registro Mercantil de esta provincia.

Actúa en su calidad de Administradora Solidaria de la Sociedad, por habersido nombrada para tal cargo por plazo indefinido en la escritura fundacionalque se acaba de reseñar, y copia de la cual se me exhibe y devuelvo.


Tiene, a mi juicio, según interviene, capacidad legal necesaria para otorgar lapresente escritura de CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARAUSO DISTINTO DEL DE VIVIENDA, a cuyo efecto

EXPONEN

1º. Que la Compañía Mercantil ORTON, S.L. (la CEDENTE) es titular de uncontrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda a título dearrendatario del local sito en Lleida, calle Puig Antich, nº 74 del que espropietario el Sr. Juan Sierra Iglesias. El contrato de arrendamiento fuecelebrado el día 14 de julio de 2003 por una duración de quince años.

2º. Que la Compañía Mercantil GIBBONS, S.L.(la CESIONARIA) tiene interésen ocupar la posición de la CEDENTE para el ejercicio de la actividadcomercial que la CEDENTE realiza en el local del que es arrendataria.

3º. Que la CEDENTE tiene interés de ceder su posición arrendaticia en elcontrato de arrendamiento sobre el local que está ocupando de unaforma inmediata. La CESIONARIA conoce el contenido del contratode arrendamiento vigente entre la CEDENTE y el arrendador y el esta-do del local de negocio que desea ocupar.

Expuesto cuanto antecede,

OTORGAN

PRIMERO.- Todo el precio del traspaso corresponde a la cesión de los dere-chos arrendaticios, ya que no se venden ni géneros ni existencias.-

cuadernosprácticos


121


SEGUNDO.- La CEDENTE cede su posición de arrendatario en el contrato dearrendamiento y la CESIONARIA se subroga en la posición de la CEDENTE encuanto a todos sus derechos y obligaciones con efectos desde el día de hoy.

TERCERO.- La CESIONARIA queda obligado al pago de la cantidad de12.000,- euros a título de precio por el traspaso más el importe de 1.920,-euros en concepto de cuota devengada del Impuesto sobre el Valor Añadidoal tipo del 16%.

En el presente acto la CEDENTE reconoce haber recibido de la CESIONARIAel importe de 13.920,- euros a título de precio por el traspaso, más la cuotade Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.

CUARTO.- La CEDENTE hace entrega, en este acto, al CESIONARIO de lasllaves del local comercial, quien lo recibe a su entera satisfacción, enten-diéndose producida la cesión del uso y disfrute del mismo.

QUINTO.- La CESIONARIA conoce que el importe de la renta que, por todoslos conceptos excluida la cuota de Impuesto sobre el Valor Añadido corres-pondiente, venía satisfaciendo la CEDENTE ascendía en el momento de lacesión a 900,- euros y que, como consecuencia de la presente cesión, seproduce un incremento de la renta de un 20%, resultando una cantidad apagar de 1.080,-euros, excluida la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadidocorrespondiente.

SEXTO.- La CEDENTE se obliga en el plazo de un mes a efectuar la notifi-cación de la cesión del contrato de arrendamiento de acuerdo con lo previs-to legalmente.

SÉPTIMO.- Las partes someten el presente contrato a los Juzgados yTribunales de la ciudad de Lleida.

Los otorgantes ACEPTAN la presente escritura y sus efectos.

Se han hecho por mí, el Notario, las reservas y advertencias legales, en espe-cial las derivadas de la legislación fiscal y del Reglamento Notarial.

Así lo OTORGAN Y FIRMAN, previa lectura que de la presente les hago a suelección, advertidas del derecho de hacerlo por sí mismas, y en la lengua en


122


que aparece redactada sin oposición previa expresa, en cumplimiento delDecreto 204/1998, de 30 de julio y de su artículo 1º.

Y del total contenido de este instrumento público extendido en siete folios depapel timbre del Estado exclusivo para documentos notariales, serie A,números 123 y seis siguientes correlativos, yo el Notario DOY FE.

cuadernosprácticos


123


LEASING DE BIEN MUEBLE Y RENTING

Se trata de dos contratos mercantiles atípicos pero abundante-mente utilizados en la práctica diaria de las empresas.

Ambas figuras comparten el hecho de ser arrendamientos, peromientras que el leasing es un arrendamiento financiero con opciónde compra (por eso se conoce al contrato de leasing como de “arren-damiento financiero”), el renting es el alquiler sin opción de compra–si bien se suele conceder al usuario tal posibilidad al finalizar elcontrato– diferenciándose en que el renting lleva incorporados en lacuota mensual que se satisface la totalidad de los servicios necesa-rios para su utilización (reparaciones, seguro, impuestos, etcétera),y el leasing afecta tanto al pasivo (el importe de la deuda) como alactivo (gastos diferidos).

Se pueden hallar importantes diferencias entre el renting y el lea-sing desde un punto de vista puramente contable ya que el rentingdebe contabilizarse como un gasto y el leasing afecta al pasivo (elimporte de la deuda) y al activo (gastos diferidos).

La duración de uno y otro contrato también son diferentes: elleasing de bienes muebles (por ejemplo, de una máquina o deun equipo informático) debe suscribirse por un plazo mínimo dedos años y el renting no tiene fijado plazo mínimo de duraciónalguno.

Según nuestro ordenamiento jurídico, existe plenamente la posibi-lidad de que sean suscritos contratos de leasing sobre bienes muebleso inmuebles.

cuadernosprácticos


125


El estudio del leasing sobre inmuebles excede la intención del pre-sente capítulo en el que nos centraremos en el análisis del contrato deleasing que recae sobre un bien mueble.

1. Leasing de bien mueble: naturaleza y definición

Se puede definir el leasing de bien mueble como aquel contrato envirtud del cual una entidad financiera compra, en nombre propio peropor previa indicación del futuro arrendatario, determinados bienespara inmediatamente alquilarlos a éste, el cual podrá utilizarlos por unperíodo determinado de tiempo y a cuyo fin tendrá la opción de adqui-rirlos por el precio residual convenido de antemano entre ambas par-tes o devolverlos.

El contrato de leasing es un contrato complejo y atípico, con auto-nomía e identidad propias. La legislación actualmente vigente sobre lafigura tiene un carácter económico-fiscal sin que exista una regulaciónsustantiva que le confiera tipicidad y configuración material, debién-dose acudir a la jurisprudencia.

La Sentencia de 27 de mayo de 2005 dictada por la AudienciaProvincial de Madrid (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 233890) considera, en rela-ción al contrato que nos ocupa, lo siguiente:

“Tratándose de un contrato complejo y en principio atípicoregido por sus específicas disposiciones, conjuga distintosórdenes de intereses subjetivos (el del usuario, en accederal disfrute de unos bienes que no puede o no le convieneadquirir directamente, el del fabricante o proveedor, en darsalida en el mercado a sus productos y el de la sociedad deLeasing, en obtener un rendimiento económico de su capi-tal sin más riesgo que el financiero). Y en el orden o aspec-to jurídico no se configura como un solo negocio jurídico conintervención de tres partes contratantes sino que se articulaa través de dos contratos diferenciados: un contrato de com-praventa por el que la sociedad de Leasing adquiere del pro-veedor los bienes previamente seleccionados por el usuario


126


y un arrendamiento con opción de compra o arrendamientofinanciero por el que sociedad de Leasing cede durante cier-to tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuariomediante una contraprestación dineraria fraccionada yperiódica con otorgamiento de una opción de compra a sutérmino por el valor residual fijado en el contrato”.

2. Régimen legal del contrato de leasing

En la actualidad, la norma principal se encuentra contenida en laDisposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de Julio(Boletín Oficial del Estado de 30 de Julio de 1988, corrección de erro-res en el BOE de 4 de Agosto), de Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito, a cuyo tenor:

“Tendrán la consideración de operaciones de arrendamientofinanciero aquellos contratos que tengan por objeto exclusi-vo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adqui-ridos para dicha finalidad según las especificaciones delfuturo usuario, a cambio de una contraprestación consisten-te en el abono periódico de las cuotas a que se refiere elnúmero 2 de esta disposición. Los bienes objeto de cesiónhabrán de quedar afectados por el usuario únicamente a susexplotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comercia-les, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato dearrendamiento financiero incluirá necesariamente unaopción de compra, a su termino, en favor del usuario.

Cuando por cualquier causa el usuario no llegue a adquirirel bien objeto del contrato, el arrendador podrá cederlo a unnuevo usuario, sin que el principio establecido en el párrafoanterior se considere vulnerado por la circunstancia de nohaber sido adquirido el bien de acuerdo con las especifica-ciones de dicho nuevo usuario”.

Téngase en cuenta que los apartados 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de esaDisposición adicional séptima fueron derogado por la Ley 43/1995, de27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

cuadernosprácticos


127


La inscripción del contrato de leasing en el Registro e Venta a Plazosde Bienes Muebles está expresamente prevista en el artículo 2 de la OrdenMinisterial de 19 de Julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza dedicha Oficina (Boletín Oficial del Estado de 20 de Julio), según el cual:

“1. El Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles depende delMinisterio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General delos Registros y del Notariado; y está a cargo de los Registradoresde la Propiedad y Mercantiles, conforme al régimen de provi-sión previsto en la legislación hipotecaria. Se estructura enRegistros de Ventas a Plazos Provinciales y un Registro Central.

2. En el Registro se inscribirán separadamente:

1.º Los contratos de venta a plazos de bienes muebles, ven-tas con precio aplazado, contratos de financiación ydemás actos, contratos y garantías a que se refiere elartículo 4 de esta Ordenanza.

2.º Los contratos de arrendamiento financiero, incluidos losarrendamientos financieros de retro.

3.º Los contratos de arrendamiento con o sin opción decompra y cualesquiera modalidades contractuales dearrendamiento sobre bienes muebles que cumplan lodispuesto en esta Ordenanza”.

Además, puede hallarse una regulación de su contenido contrac-tual (derechos y obligaciones de las partes) en el Convenio de UNI-DROIT sobre el Leasing Internacional, firmado en Ottawa el 28 deMayo de 1988, que ha sido suscrito por España, pero que está pen-diente de ratificación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 17082) afirma, en relación con este extremo, que

“En nuestro Derecho su regulación, se encuentra en la disp.adic. 7.ª L 26/1988 de 29 Jul., sobre Disciplina e Intervención


128


de las Entidades de Crédito, ampliada por la L 28/1998 de 13Jul.en su disp. adic. 1.ª, que establece su posibilidad de ins-cripción en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.Siendo conocido en ambas normas con el nombre de arren-damiento financiero.

Ahora bien, como dicha regulación no es completa, sedeberá tener en cuenta para su determinación y alcance lavoluntad de las partes contratantes a tenor de lo dispuestoen el art. 1255 CC, y sobre todo lo establecido en la doctri-na jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala,que ya se puede estimar como pacífica, y basada esencial-mente en la doctrina científica mayoritaria moderna“.

Para terminar diremos que la actividad de leasing sólo puede serdesarrollada por entidades que se hallen expresamente autorizadaspara ello. Esa es la razón por la cual en la redacción del objetosocial de sociedades dedicadas al arrendamiento que no sea lea-sing debe indicarse que su actividad no incluye el “arrendamientoactivo financiero”.

3. Diferencias entre la compraventa a plazos y el leasing

Ha sido éste un aspecto que la jurisprudencia ha tenido ocasión depronunciarse en diversas ocasiones, entre las que señalamos, a títulode ejemplo, la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 21 denoviembre de 1998 a la que acabamos de hacer referencia.

Dicha resolución diferencia el leasing de la compraventa a plazosen los siguientes dos puntos:

– En la compraventa a plazos el valor residual pactado esinsignificante, siendo la compra del objeto la única alterna-tiva razonable, al término del contrato, para el usuario.

– Además, debe tenerse en cuenta si, además, el precio deopción aparece totalmente pagado (en el caso de la senten-cia, mediante la aceptación de un pagaré).

cuadernosprácticos


129


4. El retroleasing

Sin intención de profundizar en el análisis de esta figura pero porno ser en absoluto extraña a la práctica diaria de muchas empresas,señalaremos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrerode 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 212202) lo denomina, también, “lease back”.

Se trata de un contrato atípico en cuya virtud el propietario de unbien que necesita liquidez lo enajena a la entidad de leasing, que loadquiere y, de forma simultánea, lo da en arriendo a la sociedad trans-mitente.

5. Cláusulas abusivas

Las Sociedades de Arrendamiento Financiero habitualmente, en lapráctica, confeccionan sus propios modelos tipo de contrato, configu-rándose como un verdadero contrato de adhesión, compuesto por unaserie de condiciones generales redactadas unilateralmente por la enti-dad arrendadora y ante las que el cliente (arrendatario financiero) úni-camente tiene dos opciones: aceptar o rechazar en su totalidad dichoclausulado. Eso sí, en ocasiones se anexan a las anteriores las llama-das condiciones particulares del contrato, que se formalizan según lasnecesidades propias de cada cliente.

Puede considerarse que la validez de alguna de las estipulacionesincluidas en los contratos (o “pólizas”) de leasing, por su excesivorigor, es discutible, pudiendo los tribunales considerarlas "leoninas" y,consecuentemente, nulas.

En especial, merecen especial atención las cláusulas en virtud delas cuales:

a) el arrendatario soporta el riesgo de la pérdida o destruccióndel material por caso fortuito o fuerza mayor

b) el arrendatario asume los riesgos técnicos de la propiedad,encargándose del mantenimiento y conservación del bien


130


c) el arrendador financiero queda exonerado de toda respon-sabilidad por entrega de la cosa y por saneamiento

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de Febrero de1996 aplica el artículo relativo a la facultad de resolver lasobligaciones recíprocas (artículo 1124 del Código Civil) alcontrato de arrendamiento financiero (leasing), por defectosde los bienes adquiridos.

d) el contrato puede resolverse si los bienes del arrendatarioson objeto de una mera anotación registral de demanda.

6. Formalidades e inscripción del contrato de leasing

No hay duda de que el contrato de leasing puede celebrarse endocumento privado, como así lo reconoce la jurisprudencia, por ejem-plo, la Sentencia de 15 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial deCantabria (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 240610) al decir que

“es indudable que las fechas de los contratos privados dearrendamiento financiero han de tenerse como ciertas yoponibles por tanto a terceros, toda vez que las mismasquedan acreditadas tanto por los demás documentos apor-tados y debidamente reconocidos por sus emisores, comopor el propio contenido de los contratos de arrendamientofinanciero, los documentos en los que las partes dieron porresueltos éstos y por la entrega material de las furgonetasa la propietaria arrendadora financiera por la entidadarrendataria“.

En cualquier caso, si las partes desean proceder a la inscrip-ción del Contrato de arrendamiento financiero en el Registro deVenta a Plazos de Bienes Muebles (lo que es perfectamenteposible, como ya se ha apuntado antes), éste deberá formalizar-se en el modelo oficial L, aprobado por la Dirección General deRegistros y del Notariado, por Resolución de 18 de Febrero de2.000.

cuadernosprácticos


131


Por su parte, si se trata de un leasing inmobiliario y se desea quepueda tener acceso al Registro de la Propiedad, deberá ser otorgadoen escritura pública.

Expuesto todo lo anterior, veamos cuál puede ser un contrato-tipode arrendamiento financiero sobre un bien mueble (en el caso que sepropone, una máquina). Las entidades de leasing tienen redactadossus contratos-tipo o pólizas con un clausulado absolutamente estan-darizado.


132


Contrato de leasing de bien mueble

En Tomelloso (Ciudad Real), a 12 de febrero de 2007

REUNIDOS

De una parte, Dª Eva Rivero Cortés, mayor de edad, soltera, vecina deToledo, calle de los Cigarrales, nº 96, NIF nº 123.456-S

Y de otra, D. Ignacio Mora Benítez, mayor de edad, casado, con domicilio aestos efectos en Tomelloso, calle de la Fraternidad, nº 14, NIF nº 456.789-X

ACTÚAN

La primera, en nombre e interés propios.

El segundo, en nombre y representación de la Compañía SLAINTE LEASING,S.A., con domicilio en Tomelloso, calle de la Fraternidad, nº 14, constituidapor tiempo indefinido mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid,Doña María del Carmen López Quijano, a 1 de marzo de 1984 (nº de proto-colo 530), INSCRITA en el Registro Especial de Empresas de ArrendamientoFinanciero del Ministerio de Economía y Hacienda con el nº 789, CIF nº M-88789, en su calidad de Apoderado de la misma.

Y reconociéndose las partes recíprocamente capacidad y representaciónsuficientes para el presente otorgamiento,

DICEN

I.- Que la compañía SLAINTE LEASING, S.A. (en adelante, LA ARRENDA-DORA FINANCIERA) es propietaria de la máquina trituradora marca BROOM,modelo S400 (en adelante, EL MATERIAL).

II.- Que Dª Eva-Cristina Rivero Cortés (en adelante, LA ARRENDATARIAFINANCIERA) está interesada en la cesión de uso de EL MATERIAL.

III.- Que, a los efectos de la celebración de este contrato, EL MATERIAL -con anterioridad a su adquisición por LA ARRENDADORA FINANCIERA- hasido previamente elegido por LA ARRENDATARIA FINANCIERA, como futu-

cuadernosprácticos


133


ra usuaria del mismo, por entender que el mismo responde plenamente a susexigencias y necesidades.

IV.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo al respecto, al objeto deregularlo,

PACTAN

PRIMERO.- LA ARRENDADORA FINANCIERA cede la utilización y disfrute deEL MATERIAL a LA ARRENDATARIA FINANCIERA, con carácter irrevocable.

SEGUNDO.- LA ARRENDADORA FINANCIERA no garantiza a LA ARREN-DATARIA FINANCIERA la idoneidad de EL MATERIAL, su adecuación a laexplotación a la que va destinado, su funcionamiento y sus resultados en eltodo y en cuanto a sus elementos y partes integrantes.

En consecuencia, LA ARRENDATARIA FINANCIERA no dirigirá contra LAARRENDADORA FINANCIERA ninguna reclamación -ni judicial ni extrajudi-cial- fundada en las anteriores causas u otras análogas, sino que, en su caso,las formulará directamente contra el proveedor o fabricante.

A tal fin, LA ARRENDATARIA FINANCIERA queda subrogada en la posición jurí-dica de LA ARRENDADORA FINANCIERA en orden al ejercicio de las accioneslegales que a ésta incumbieran como adquirente frente al proveedor o fabrican-te por razón del material adquirido. Las garantías y el servicio de mantenimien-to propios del contrato de venta de EL MATERIAL que deba prestar el provee-dor o fabricante se prestarán directamente a LA ARRENDATARIA FINANCIERA.

TERCERO.- LA ARRENDATARIA FINANCIERA manifiesta que ha recibido,en nombre y por cuenta de LA ARRENDADORA FINANCIERA, en las debi-das condiciones y a su entera conformidad, sin formular reservas de ningúngénero, EL MATERIAL objeto del presente contrato, que le ha sido entrega-do directamente por el proveedor o fabricante indicado.

CUARTO.- El presente contrato entra en vigor a partir del día de hoy y seestablece por un período de 72 meses.

QUINTO.- El precio neto contractual del presente arrendamiento financierose establece en 36.000'- euros , a las que deberá adicionarse la cantidad de


134


6.480' euros en concepto de I.V.A., lo que arroja un total de 42.480'- euros,que LA ARRENDATARIA FINANCIERA reconoce adeudar a LA ARRENDA-DORA FINANCIERA.

El total precio del arrendamiento será satisfecho mediante 72 cuotas concargo a la entidad Banco Universal, cta. cte. nº 66910762 y que podrán ins-trumentarse mediante recibos, letras de cambio o adeudo en cuenta, a cuyoefecto, como Anexo nº 1 al presente contrato firman la oportuna orden depago a la entidad domiciliataria.

Sin perjuicio de la facultad de resolución contractual que se dirá más ade-lante, en caso de retraso en los pagos, LA ARRENDADORA FINANCIERApodrá girar el cargo por interés de demora de las rentas devengadas al tipodel 7% mensual, además de exigir el reembolso de los gastos que le oca-sionen los avisos de vencimiento, requerimiento de pago y, en su caso,actuaciones de protesto bancario o de cualquier otro tipo.

LA ARRENDATARIA FINANCIERA no podrá cambiar la domiciliación banca-ria sin la previa autorización escrita de LA ARRENDADORA FINANCIERA.

El importe de la primera cuota se entrega en este acto en efectivo metálico.Las restantes cuotas serán satisfechas los días del 1 al 5 de cada mes(ambos inclusive).

LA ARRENDATARIA FINANCIERA da su conformidad al Anexo nº 2 de estecontrato, en el que se desglosan del importe de las cuotas a su cargo, losimpuestos que las gravan y la renta neta y, dentro de ésta, el importe corres-pondiente a la recuperación del coste del bien y su carga financiera (T.A.E.: 3%).

SEXTO.- LA ARRENDATARIA FINANCIERA entrega en este acto, en efecti-vo metálico, la cantidad de 6.000'- euros en concepto de fianza y comogarantía del fiel cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presen-te contrato, sin que en ningún caso pueda aplicarse dicha suma al pago decualquiera de las rentas estipuladas. Finalizado el contrato, este importe seráobjeto de liquidación entre las partes.

SÉPTIMO.- LA ARRENDADORA FINANCIERA constituye en favor de LAARRENDATARIA FINANCIERA opción de compra de EL MATERIAL, quepodrá ejercitarse al término del período de cesión de uso, pagando como

cuadernosprácticos


135


precio de la compraventa el valor residual del material arrendado, que se fijaen 500' euros más el importe a que ascienda el impuesto que grave el ejer-cicio del derecho de opción aquí establecido en tal momento.

Para ejercitar la opción de compra, LA ARRENDATARIA FINANCIERA deberáestar al corriente en el pago de las obligaciones asumidas en el presente contra-to y notificar su voluntad con un preaviso de 15 días al fin del plazo contractual.

En caso de ejercicio del derecho de opción quedará automáticamente con-sumada la compraventa en favor de LA ARRENDATARIA FINANCIERA desdeel momento en que se produzca el pago del valor residual, renunciandoexpresamente a toda acción de saneamiento por evicción o vicios ocultos.

OCTAVO.- El pleno dominio de EL MATERIAL arrendado pertenece a LAARRENDADORA FINANCIERA, como propietaria del mismo.

NOVENO.- En los supuestos de cualquier acto que, proviniendo de las auto-ridades judiciales o administrativas competentes, perturbe el dominio oposesión de EL MATERIAL arrendado, LA ARRENDATARIA FINANCIERAestá obligada a comunicarlo por escrito, en un plazo de 24 horas, a LAARRENDADORA FINANCIERA, quien se reserva el derecho a resolver unila-teralmente y sin previo aviso el presente contrato, con las consecuencias quese dirán en el Pacto Duodécimo del presente contrato.

DÉCIMO.- LA ARRENDATARIA FINANCIERA no podrá vender, enajenar, gra-var, ceder temporalmente, ni subarrendar EL MATERIAL, ni subrogar a per-sona alguna en los derechos y obligaciones derivados del presente contrato,sin previa autorización escrita de LA ARRENDADORA FINANCIERA.

UNDÉCIMO.- LA ARRENDATARIA FINANCIERA queda obligada a comuni-car a LA ARRENDADORA FINANCIERA cualquier pérdida o novedad daño-sa que se produzca en EL MATERIAL objeto de arrendamiento, asumiendoaquélla los riesgos por daños o pérdida -total o parcial- del mismo cualquie-ra que sea la causa a que respondan, incluso el caso fortuito o fuerza mayor.

A tal fin, LA ARRENDATARIA FINANCIERA concertará un contrato de segu-ro de daños que deberá cubrir todos los riesgos que pueda sufrir EL MATE-RIAL arrendado, designando en la póliza correspondiente como beneficiarioa LA ARRENDADORA FINANCIERA.


136


Además, LA ARRENDATARIA FINANCIERA concertará un contrato de segu-ro de responsabilidad civil que garantice su propia responsabilidad por losdaños y perjuicios, riesgos y accidentes que pudieran acontecer al MATE-RIAL arrendado, incluso por caso fortuito o por causa de fuerza mayor.

La póliza se concertará con la anuencia expresa de LA ARRENDADORAFINANCIERA, a cuyo efecto la primera entregará a la segunda copia de lapóliza que suscriba para que ésta exprese su conformidad a la misma. LAARRENDADORA FINANCIERA sólo podrá oponerse por entender que no sehan cubierto todos los riesgos que un ordenado comerciante deba aseguraro porque la póliza no incorpore una cláusula de acuerdo con la cual el pagode la indemnización en caso de siniestro se deberá satisfacer directamentea LA ARRENDADORA FINANCIERA.

LA ARRENDATARIA FINANCIERA asume el compromiso de satisfacer puntual-mente el pago de las correspondientes primas. En caso de que LA ARRENDA-TARIA FINANCIERA no atendiere el pago puntual de cualquiera de las primasprevistas en la correspondiente póliza de seguros, LA ARRENDADORA FINAN-CIERA podrá pagarlas a la Compañía aseguradora y reclamar su importe a LAARRENDATARIA FINANCIERA. Los importes de estas primas que hayan sidoreclamadas y no reembolsadas a LA ARRENDADORA FINANCIERA seránincrementadas en un 5% mensual en concepto de intereses y penalización.

En el caso en que la indemnización que la Compañía aseguradora satisfaga,en el supuesto de siniestro total, no alcance la suma que, en ese momento,LA ARRENDATARIA FINANCIERA adeude a LA ARRENDADORA FINANCIE-RA, la primera se obliga a satisfacer directamente la diferencia, a cuyo efec-to se considerará exigible también el valor residual pactado para el supues-to de opción de compra.

Si el siniestro fuera parcial, LA ARRENDADORA FINANCIERA aplicará laindemnización a la reparación del bien, quedando obligada LA ARRENDA-TARIA FINANCIERA a cubrir, a sus expensas, la diferencia que pudiere exis-tir entre la indemnización que la Compañía aseguradora satisfaga y el preciode la restitución de EL MATERIAL al estado normal de funcionamiento.

DUODÉCIMO.- El incumplimiento de una o varias de las obligaciones asu-midas por LA ARRENDATARIA FINANCIERA en este contrato y, en especial,la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas constitutivas

cuadernosprácticos


137


del precio del arrendamiento, la infracción de las normas sobre el uso, cui-dado y mantenimiento de EL MATERIAL, la cesión inconsentida, la introduc-ción de cambio o alteraciones en el mismo y el impago de las multas queestén motivadas por el ejercicio de la actividad a que se le destine, facultaráa LA ARRENDADORA FINANCIERA para optar, de conformidad con lo esta-blecido en el artículo 1124 del Código Civil entre:

a) Exigir el cumplimiento total del contrato, en cuyo caso LA ARREN-DATARIA FINANCIERA vendrá obligada al pago inmediato del restopendiente del precio, que se entenderá totalmente vencido, antici-pándose por ello la exigibilidad de las cuotas correspondientes a losperíodos no transcurridos.

b) Resolver el contrato, haciéndose cargo LA ARRENDADORA FINAN-CIERA de EL MATERIAL arrendado. En este supuesto LA ARREN-DADORA FINANCIERA podrá exigir a LA ARRENDATARIA FINAN-CIERA, además de las cuotas vencidas e impagadas, una indemni-zación por daños y perjuicios consistente en el pago del 45% delimporte de las cuotas que queden por vencer.

Esta indemnización se fundamenta, además de en el citado artículo1124 del Código Civil, en las siguientes razones:

– Depreciación experimentada en EL MATERIAL.

– Diferencia, por el carácter irrevocable de la duración del presentecontrato, entre el precio de un arrendamiento financiero con elperíodo de tiempo inicialmente pactado y el precio reducido alperíodo en que EL MATERIAL haya sido efectivamente utilizadopor LA ARRENDATARIA FINANCIERA.

– Gastos de gestión de cobro.

– Gastos de gestiones administrativas y contables.

– Gastos de recuperación de EL MATERIAL.

En cumplimiento de lo establecido en el presente pacto, LA ARRENDATARIAFINANCIERA facilitará a LA ARRENDADORA FINANCIERA cuanto sea nece-


138


sario para la retirada de EL MATERIAL del lugar en que se encuentre, que-dando a partir de tal momento cancelados todos los derechos de aquélla.

Para la recuperación de la posesión de EL MATERIAL, bastará la comunica-ción en tal sentido a LA ARRENDATARIA FINANCIERA, sin necesidad demás trámite, requerimiento ni intervención de autoridad alguna.

También podrá LA ARRENDADORA FINANCIERA resolver el contrato, des-pués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulte imposible.

DECIMOTERCERO.- LA ARRENDATARIA FINANCIERA no podrá rescindirel presente contrato de arrendamiento por no poder utilizar EL MATERIALuna vez servido y siendo de su conformidad por falta de uso, ni aún en elsupuesto de suspensión de uso por siniestro o reparaciones.

DÉCIMOCUARTO.- El presente contrato se extingue al concluir el plazo desu vigencia, según lo establecido en el Pacto Cuarto. Finalizado el pago, LAARRENDATARIA FINANCIERA podrá optar entre:

a) Adquirir EL MATERIAL, ejercitando la opción de compra, mediante elpago del valor residual, a tenor de lo establecido en el Pacto Séptimo.

b) Devolver EL MATERIAL objeto de este contrato a LA ARRENDADO-RA FINANCIERA.

c) Convenir con LA ARRENDADORA FINANCIERA un nuevo contratode arrendamiento financiero, en el que servirá como valor para el cál-culo de la contraprestación y de los plazos en los que se descom-ponga, el valor residual del bien.

DÉCIMOQUINTO.- Serán de cuenta de LA ARRENDATARIA FINANCIERAtodos los pagos, impuestos, arbitrios, tasas y contribuciones especiales quegraven el otorgamiento de este contrato, la tenencia de EL MATERIAL, suuso y la extinción de la relación jurídica que ahora se inicia.

Las modificaciones que por cualquier circunstancia pudiere sufrir el régimentributario del presente contrato se liquidarán entre las partes después delpago de cada vencimiento que resulte afectado, sin que por nada de ello sealtere la liquidez del precio contractual ni de cada una de las cuotas de pago.

cuadernosprácticos


139


DÉCIMOSEXTO.- Las partes, de mutuo acuerdo, manifiestan su propósitoe interés en que el presente Contrato sea intervenido por fedatario público.

Y para que así conste, suscriben el presente contrato por duplicado ejem-plar, y a un solo efecto.


140


7. Renting: origen, naturaleza y definición

El renting –que, en sus inicios, era conocido como “leasing opera-tivo”– no es más que un contrato de alquiler, a largo plazo sobre unbien mueble (y, muy especialmente, vehículos, que constituye su con-tenido arquetípico) que incluye todos los servicios necesarios para lautilización y el disfrute del bien (en el caso de automóviles: seguro,impuestos, reparaciones, asistencia en carretera, etcétera).

Las primeras operaciones de renting en nuestro país se remontana mediados de la década de los 80 del siglo pasado, tratándose de unafigura que, por aquel entonces, ya gozaba de gran popularidad y acep-tación en el resto de Europa occidental.

La Sentencia de 27 de septiembre de 2004 dictada por laAudiencia Provincial de Cantabria (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 174807) se refiere a estafigura contractual en los términos que a continuación se dirán:

“En la práctica cotidiana, administraciones públicas y parti-culares celebran contratos de renting, con un contenidocontractual homogéneo y generalizado.

Junto a la tipicidad normativa "se habla de una tipicidadsocial, para hacer referencia a aquellos contratos que tienenpor base las concepciones dominantes en la concienciasocial de una época y se individualizan por obra de la doc-trina y la jurisprudencia, siendo socialmente típicos aquelloscontratos que, aunque carezcan de una disciplina normati-va consagrada en la ley, poseen una reiteración en orden asu aparición como fenómeno social, de manera que la reite-rada celebración les dota de un "nomen iuris" por el que sonconocidos y de una disciplina que se consagra por vía juris-prudencial”.

La doctrina mercantilista suele definirlo como aquel contrato por elque una de las partes se obliga a ceder a la otra el uso de un bien, portiempo determinado, a cambio del pago de un precio, siendo de cuen-ta del arrendador el mantenimiento.

cuadernosprácticos


141


Destacan, por tanto, sus notas de ser un contrato mercantil, con-sensual, bilateral, oneroso y conmutativo que integra las característi-cas esenciales del arrendamiento de cosas y una prestación de servi-cios, por cuanto se asegura el mantenimiento del bien cedido.

Asimismo, las escasas resoluciones judiciales referidas al renting,enfatizan la finalidad arrendaticia, no de adquisición de bienes, y la noasunción de riesgos por el arrendatario.

Las ventajas del renting son, esencialmente, de carácter fiscal yaque se contabiliza directamente como un gasto (deducible, por tanto,del Impuesto sobre Sociedades o en el IRPF), pero tampoco son des-deñables las que tienen directa relación con su carácter de arrenda-miento(así, puede recaer sobre bienes que rápidamente caen en laobsolencia y cuya adquisición no es interesante).

8. Contenido característico del contrato de renting

Ha sido la jurisprudencia la que ha venido a dotar al renting de sucontenido característico.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de sep-tiembre de 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 37742) declara, al analizar un renting, quecaracteriza a tal figura

"que el arrendador se haga cargo de la obligación de manteni-miento del bien arrendado, por lo que no cabe admitir una cláu-sula en cuya virtud se exonere al arrendador de dicha obligación".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 18 dediciembre de 2002 entiende que

"Dentro del renting las obligaciones asumidas por la arren-dadora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.554 delCódigo civil, son las de entregar el bien arrendado, hacer enél las reparaciones correspondientes y mantener al arrenda-tario en el goce pacífico de la cosa arrendada".


142


A su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de29 de abril de 2004 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 191431) considera que alcontrato de renting

"le es consustancial el que el arrendador se haga cargo delmantenimiento de los equipos, afrontando los gastos queello conlleva, además de seguros e impuestos, obligaciónque conlleva la reparación del bien cedido“.

Por último, la Sentencia de 6 de septiembre de 2004 dictada porla Audiencia Provincial de Sevilla (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 194753) coincide con lasanteriores al decir que

“Es consustancial al contrato de renting la asunción por elarrendador de los gastos necesarios para mantener los bien-es cedidos en perfecto uso, de tal modo que los gastos demera conservación y los de sustitución de los bienes que nopermitan el uso correcto y señalado en contrato correspon-den al arrendador; y ello por ser de propia esencia del con-trato de renting, so pena de desnaturalizar tal figura quesurge por la necesidad del empresario de contar con mediosde producción que no desea comprar ni conservar, contra-tando meramente su uso y conservación con un tercero,correspondiendo sólo al arrendatario el mero mantenimien-to (gastos corrientes) de los equipos, pero siempre igual-mente a costa del arrendador“.

Por su parte, pese a que no constituye una característica intrínse-ca a dicha figura (a diferencia de lo que ocurre con el leasing) es per-fectamente posible que, al finalizar el contrato, el arrendatario puedaadquirir el bien.

En cuanto a su duración, no hay ninguna norma legal que deter-mine ni su máximo ni su mínimo. Ahora bien, las empresas dedicadasa este tipo de operaciones suelen concertarlas por plazo de entre tresy cuatro años, en función de la naturaleza del bien arrendado, pero,insistimos, las partes gozan de absoluta libertad en este punto.

cuadernosprácticos


143


Tampoco es extraño que una de las cláusulas del contrato se refie-ra a la concesión al arrendatario de la facultad de resolverlo anticipa-damente, con un determinado preaviso y, tal vez, con el cumplimien-to de otras condiciones.

9. Obligaciones del arrendatario

Pese a que se trata de una figura falta de regulación legal, existenuna serie de obligaciones que suelen hallarse en la totalidad de con-tratos de renting, entre las que destacamos las siguientes:

– Recibir el vehículo arrendado (o, en general, el bien sobre elque recaiga el contrato) una vez esté puesto a su disposiciónpor parte del arrendador, quedando sujeto a satisfacer laindemnización que se pacte en caso de no hacerlo; asícomo devolverlo a la terminación del contrato.

– Pagar el alquiler y todos aquellos otros conceptos que sehubieren estipulado que fueran a su cargo (por ejemplo: los degestión y servicios contratados, la prima del seguro, etcétera).

– Conservar, utilizar y custodiar el vehículo y la documentaciónnecesaria para que pueda circular, quedando responsabilizado,siempre que haya mediado mala fe o negligencia por su parte, decualquier deterioro o avería que sufra, así como de su pérdida.

– Evitar o impedir el mal uso del vehículo (por ejemplo: usar-lo para una finalidad distinta de la convenida, circular porvías no aptas par ello o sin haber llevado a cabo las revisio-nes periódicas, etcétera).

– Abstenerse de alterar, siquiera sea estéticamente, el vehículo.

– Notificar al arrendador cualquier accidente, avería o cual-quier acto de perturbación (real o previsible) que puedasufrir el vehículo.

– Responsabilizarse de los daños causados a personas ocosas como consecuencia del uso del vehículo.


144


– Respetar en toda ocasión en que esté utilizando el vehículo,cualesquiera normas de obligado cumplimiento regulen latenencia o el tránsito de vehículos a motor.

– Manifestar ante requerimientos de terceros la condición demero arrendatario.

– No ceder la utilización del vehículo a terceras personas, siquie-ra sea a título gratuito y de manera esporádica o puntual.

10. Obligaciones del arrendador

Por la misma razón dicha al analizar las obligaciones del arrendata-rio –eso es, el carácter atípico del contrato renting– resulta imposibleofrecer una relación exhaustiva de cuales son los deberes que incum-ben al arrendador, si bien las más comunes y habituales son éstas:

– Entregar el vehículo arrendado o, cuanto menos, ponerlo adisposición del arrendatario.

– Gestionar, tramitar y satisfacer las operaciones de manteni-miento ordinario y las reparaciones necesarias del vehículo.

– Atender las quejas, reclamaciones, sugerencias o avisos delarrendador.

– Si se hubiere pactado, entregar o, cuanto menos, poner adisposición del arrendatario un vehículo de sustitución.

Expuesto todo lo anterior, veamos cuál puede ser un contrato-tipode renting sobre un automóvil, teniendo en cuenta que se trata dedocumentos que las entidades financieras tienen redactados previa-mente y ante los cuales, la capacidad de negociación del arrendatarioser halla muy limitada.

cuadernosprácticos


145


Contrato de renting de automóvil

De una parte, Dª Carmen Rivero Cortés, mayor de edad, soltera, vecina deAlmazán, calle de la Autonomía, nº 96, NIF nº 123.456-S

Y de otra, D. Martín Mora Benítez, mayor de edad, casado, con domicilio aestos efectos en Soria, calle de Manuel Chao, nº 14, NIF nº 456.789-X

ACTÚAN

La primera, en nombre e interés propios.

El segundo, en nombre y representación de la Compañía SLAINTE REN-TING, S.A., con domicilio en Soria, calle de Manuel Chao, nº 14, constituidapor tiempo indefinido mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid,Doña María del Carmen López Quijano, a 1 de marzo de 1984 (nº de proto-colo 531), en su calidad de Apoderado de la misma, con facultades bastan-tes para el presente otorgamiento según resulta de la escritura de nombra-miento de Apoderamiento, autorizada por el Notario de Madrid, Don RafaelNieto Segura, a 5 de abril de 1997 (nº de protocolo 879).

Acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE RENTING DE VEHÍCULOAUTOMÓVIL, de acuerdo con las siguientes

ESTIPULACIONES VEHÍCULO SOLICITADO: MARCA: FIATMODELO: DOBLOVERSIÓN: 1.9 PANORAMACOLOR: BLANCOCHASIS: 737021446

PRECIO FRANCO FÁBRICA: 11.030 EUROSOPCIONALES: -ACCESORIOS: -

NÚMERO DE NEUMÁTICOS CONTRATADOS: 4KILÓMETROS CONTRATADOS: 60.000KILOMETRAJE MÍNIMO: 48.000ABONO/KM. NO RECORRIDO: 0’0045 EUROSCARGO/KM. ADICIONAL: 0’0200 EUROS.


146


DURACIÓN DEL SERVICIO: 48 MESES DESDE ENTREGA DEL VEHÍCULO.

SEGURO CONTRATADO: ESTANDAR NIVEL 1

VEHÍCULO DE REEMPLAZO CONTRATADO: NO

PROVINCIA DE MATRICULACIÓN: SORIALUGAR DE ENTREGA: SORIA

PERIODICIDAD DE PAGO DE LAS CUOTAS: MENSUALINTERÉS MORATORIO: 20’50%FECHA FACTURACIÓN: DÍA 1 DE CADA MESIMPORTES DE LA CUOTA (INCLUIDO IMPUESTOS): SEGURO: 103’99 EUROSALQUILER, GESTIÓN Y SERVICIO: 230’36 EUROSTOTAL CUOTA: 334’35 EUROSFIANZA: 334’35 EUROSFORMA DE PAGO: DOMICILIACIÓN CAJA CASTILLA, C/C. 260766

En Soria, a 7 de octubre de 2007

Formando parte integrante e inseparable del presente contrato, las partesigualmente firman los siguientes anexos:

Anexo 1.- Seguro contratado.

Anexo 2.- Condiciones generales.

• Exposición, causa y objeto del contrato.• Comienzo y duración.• Entrega del vehículo.• Precios y forma de pago.• Obligaciones del arrendatario.• Obligaciones del arrendador.• Mantenimiento y reparación del vehículo.• Liquidación del kilometraje.• Accidente, pérdida total, robo.• Garantía.• Devolución del vehículo al vencimiento.

cuadernosprácticos


147


• Terminación del contrato.• Cesión del contrato.• Gastos e impuestos.• Resolución de conflictos.


148


III. FORMULAS DE COLABORACIÓN

EMPRESARIAL


CONTRATO DE AGENCIA

Es habitual que la empresa que fabrica un producto no tenga laenvergadura suficiente como para, a su vez, comercializarlo o,como mínimo, no en todo aquel territorio en el que le interesa estarpresente.

Razones como la expuesta han empujado a las empresas a buscarfórmulas de colaboración y una de ellas la constituye el contrato deagencia, regulada mediante la Ley 12/1992, de 27 de mayo, publica-da en el Boletín Oficial del Estado de 29 de aquel mismo mes.

Antes de entrar en el análisis concreto de este contrato será inte-resante distinguirlo de otros con los que guarda importantes similitu-des pero, al mismo tiempo, notables diferencias: se está haciendoreferencia a los contratos de comisión, de corretaje y de distribución.

La nota característica común a todos ellos es que pertenecen a lacategoría que los más renombrados mercantilistas denominan como“contratos de colaboración empresarial”; es decir, se trata de acuer-dos entre comerciantes en virtud de los cuales una de las partesqueda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los pro-ductos o servicios que la otra parte produce.

La confusión terminológica es frecuente y no lo es menos el hechoque los acuerdos suscritos por las empresas no respondan a unesquema prefijado, sino que sean auténticos acuerdos confecciona-dos “a medida” de sus necesidades en los que se mezclan elementospropios de unas y otras figuras contractuales, dando como resultadocontratos atípicos o híbridos.

cuadernosprácticos


151


A todo ello debemos añadir el principio de libertad de forma con-sagrada en el Código de Comercio y en el Código Civil, por el que esperfectamente factible la existencia de contratos verbales y la consi-guiente complejidad de la cuestión (a título de ejemplo, el artículo 22de la Ley del Contrato de Agencia, que establece el carácter consen-sual del contrato, si bien reconociendo el derecho de cada una de laspartes a exigir de la otra la formalización del mismo por escrito).

1. Diferencias respecto de contratos similares

Dicho lo anterior y guiados con el único ánimo de ofrecer una míni-ma luz en una materia tan poco clara como ésta, nos atrevemos a ofre-cer los rasgos distintivos más evidentes entre el contrato de agencia ylas otras figuras contractuales con las que presenta mayores seme-janzas, si bien debemos advertir que, en ocasiones, las diferencias sonmuy sutiles y que será la ejecución del contrato la que nos conduciráa incluirlo en una u otra categoría:

– Contrato de agencia/contrato de comisión: la diferencia funda-mental radica en las notas de continuidad, estabilidad y per-manencia en la relación que constituyen elementos esencia-les en el contrato de agencia y, por el contrario, no lo son delcontrato de comisión. Así, el agente debe concluir –siendoposible, incluso, sin que se limite temporalmente– cuantasmás operaciones le sea posible, mientras que el comisionistaqueda encargado de cerrar una determinada operación.

– Contrato de agencia/contrato de corretaje: el corredor actúacomo intermediario entre dos partes, las pone en contacto,las relaciona y es remunerado si la operación (que siempreserá una operación concreta) por él facilitada llega a buenfin. Es el contrato que se suscribe con los Agentes de laPropiedad Inmobiliaria (nótese la confusión que añade laexpresión “agentes”) por su intervención profesional en–por ejemplo– la compraventa de una vivienda.

– Contrato de agencia/contrato de distribución: el distribuidorsiempre actúa en nombre propio, el agente lo hace por cuen-


152


ta de su principal y cuando concluye actos y operaciones decomercio lo hace en nombre de éste. Además, los productosque el distribuidor vende al cliente, respecto del que habi-tualmente adquiere una obligación de prestarle asistencia téc-nica postventa, los ha adquirido previamente de su principal.

Diferencias más claras existen entre el contrato de agencia y el con-trato de suministro: éste ha sido calificado por la jurisprudencia (porejemplo: Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia de 19 de mayo de2005, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 234165) como una “compraventa mercantil” en laque existen “entregas sucesivas y periódicas” y en las son sus elemen-tos característicos “la continuidad y periodicidad de las prestaciones”.

Existe en nuestro ordenamiento jurídico, además, la figura del“representante”, pero ésta es una voz reservada a un tipo específicode relación laboral de carácter especial, con lo que ello implica bási-camente en lo relativo al sometimiento a las instrucciones de unempresario.

En efecto, el “representante” (también conocido, entre otras deno-minaciones, como “mediador”) será, siempre, una persona física quese hallará vinculada con uno o más empresarios y que, a cambio deuna retribución, se obliga a promover o concertar operaciones mer-cantiles (es decir: no contrata, se limita a “preparar el terreno” paraque contrate su principal) por cuenta de los mismos y, por tanto, sinasumir nunca el riesgo y ventura de éstas.

Su norma reguladora es el Real Decreto 1483/1985, de 1 de agos-to, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 15 de aquelmismo mes. Desde la perspectiva de la Seguridad Social, apuntemosque los representantes de comercio se hallan integrados en elRégimen General en virtud del Decreto 2621/1986, de 24 de diciem-bre (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre).

Además, no es infrecuente que meras relaciones de colaboraciónperfectamente encuadrables en la figura del arrendamiento de serviciossean calificadas de ordinario indebidamente como de “contratos derepresentación” o “contratos de agencia” y que sea habitual que los artis-

cuadernosprácticos


153


tas y cantantes que afirman tener un “representante”, todo lo cual abun-da en la dificultad de clarificación de las distintas figuras contractuales.

Expuesto lo anterior a título introductorio, pasaremos a continuacióna ofrecer las características básicas y generales del contrato de agencia.

La Ley 12/1992, del Contrato de Agencia (a la que, en el presentecapítulo, nos referiremos como “la Ley” o mediante sus iniciales“LCA”) supone la transposición y la adaptación a nuestro ordena-miento de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986(publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 31 dediciembre), relativa a la coordinación de los Estados miembros en loreferente a los agentes comerciales independientes.

Antes de la promulgación de dicha norma, habían sido los Tribunaleslos encargados de precisar los límites tipológicos y el contenido norma-tivo del mismo. Desde la promulgación de la Ley, el régimen jurídico delcontrato de agencia se configura bajo el principio general de la impera-tividad de sus preceptos, salvo expresa previsión en contrario.

El artículo 1 de la Ley enumera los rasgos característicos funda-mentales de cualquier contrato de agencia, estableciendo que

“En virtud del contrato de agencia, una persona natural o jurí-dica, denominada agente, se obliga frente a otra de maneracontinuada o estable a cambio de una remuneración, a pro-mover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o apromoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos,como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto encontrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

Por tanto, las notas definitorias de todo contrato de agencia serán:

– la estabilidad y continuidad de la relación

– la remuneración del agente

– la independencia en la actuación del agente

– constituir su objeto actos u operaciones de comercio


154


La Ley excluye expresamente a los agentes que actúen en mercadossecundarios oficiales o reglamentarios de valores, pero lo más significativode la solución legal es que se establece un derecho común aplicable atoda clase de agencias mercantiles, colmando con ello una importantelaguna a la vez que se hermanan sus distintas modalidades contractuales.

En efecto, el artículo 3 de la Ley establece que

“1. En defecto de Ley que les sea expresamente aplicable,las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquie-ra que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto enla presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativoa no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa”.

Añadiendo en su apartado 2 la exclusión a la que se acaba dehacer referencia.

2. Carácter estable de la relación

Se ha indicado como primer elemento característico de cualquiercontrato de agencia la nota de permanencia o estabilidad en la rela-ción: el contrato de agencia es, por tanto, un contrato de duración.

La duración del contrato puede ser por tiempo determinado o inde-finido ya que tan permanente es una agencia por tiempo indetermina-do, como una agencia por un año o por varios. Si se ha guardadosilencio a este respecto, la Ley entiende que el contrato ha sido pac-tado por tiempo indefinido (artículo 23 LCA).

3. Remuneración: las comisiones

Se ha señalado como segundo elemento característico del contra-to el carácter remunerado de la intervención del agente. Es decir, nose concibe un contrato de agencia gratuito.

¿Cómo debe, por tanto, interpretarse la ausencia de estipulaciónexpresa en el contrato sobre este punto? La respuesta nos la ofrece el

cuadernosprácticos


155


artículo 11 LCA: la remuneración tendrá que fijarse –con todas las difi-cultades que ello acarreará– conforme a los usos de comercio del lugardonde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, el agentepercibirá la retribución del agente “que fuera razonable teniendo encuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación”.

El agente puede ser retribuido –según el artículo que se acaba decitar– mediante una cantidad fija, una comisión o un sistema combi-nado de los dos.

Según la Ley, “se reputa comisión cualquier elemento de la remu-neración que sea variable según el volumen o el valor de los actos uoperaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente”.

El artículo 12 establece que por los actos y operaciones que sehayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia, el agen-te tendrá derecho a la comisión cuando el acto u operación de comer-cio se hayan concluido “como consecuencia de la intervención profe-sional del agente” o “con una persona respecto de la cual el agentehubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un actou operación de naturaleza análoga”.

Si el agente tiene la exclusiva para una zona geográfica o para ungrupo determinado de personas (es decir: para un número concretode clientes, con independencia de la zona en que estén ubicados)es aconsejable determinar claramente vía anexo dichos clientes yaque el agente “tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto uoperación de comercio se concluyan durante la vigencia del contra-to de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aun-que el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos porel agente”.

La Ley no se ocupa de cómo se deben calcular las comisiones ni,claro está, en su porcentaje. También pueden establecerse porcenta-jes adicionales de comisión o primas por beneficios o “rappels” a par-tir de cierto volumen de ventas u objetivos.

El artículo 13 trata de las circunstancias que deben concurrir paraque el agente tenga derecho a la comisión derivada de actos u opera-


156


ciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato y que,según dicho precepto son las dos siguientes:

– Que el acto u operación se deban principalmente a la acti-vidad desarrollada por el agente durante la vigencia del con-trato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tresmeses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.

– Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo opedido antes de la extinción del contrato de agencia, siem-pre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comi-sión de haberse concluido el acto u operación de comerciodurante la vigencia del contrato.

Si una operación se concluye por parte de un agente como conse-cuencia de actos u operaciones realizados por un agente anterior es aéste al que la norma atribuye la comisión, “salvo que, en atención alas circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisiónentre ambos agentes”.

¿Cuándo se devenga la comisión? ¿Y cuándo debe satisfacerse? Elartículo 14 de la Ley es clara al determinar que la comisión se deven-ga “en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubieradebido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sidoejecutados total o parcialmente por el tercero” y, por otra parte, que“salvo que se hubiere pactado pagarla en un plazo inferior”, la comi-sión deberá pagarse “no más tarde del último día del mes siguiente altrimestre natural en el que se hubiere devengado” (artículo 16).

Es importante tener en cuenta que si el empresario prueba “que elacto u operaciones concluidas por intermediación de aquél entre éste y eltercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables alempresario”, el agente perderá el derecho a la comisión y si ya la hubierapercibido deberá restituirla “inmediatamente” al empresario (artículo 17).

Como es evidente, el agente debe tener en cada momento –máximesi ésta constituye su única fórmula retributiva– una previsión inequívocade cuál será el monto de las comisiones que vaya a percibir. Por talrazón, la Ley establece (artículo 15) que, salvo que se hubiere acorda-

cuadernosprácticos


157


do un plazo inferior (nunca superior) el último día del mes siguiente altrimestre natural en que se hubieran devengado, el empresario deberáentregar al agente una relación de las comisiones devengadas por cadaacto u operación, consignando, además, “los elementos esenciales enbase a los que haya sido calculado el importe de las comisiones”.

En caso de duda o discrepancia, se le reconoce al agente el dere-cho “a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario en los par-ticulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones quele correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio”(en concreto, en los artículos 32 y 33). Igualmente, añade la Ley, “ten-drá derecho a que se le proporcionen las informaciones de que dis-ponga el empresario y que sean necesarias para verificar su cuantía”.

Es importante tener presente que, salvo pacto expreso en contrario,las comisiones y, en su caso, las cantidades fijas cuya percepción sehubieren acordado absorben e incluyen los gastos en los incurra elagente como consecuencia de su actividad. En otras palabras: si elagente pretende tener derecho a que se le compensen, en todo o enparte, de forma expresa los gastos derivados del ejercicio de su queha-cer profesional deberá cuidarse de que así se recoja explícitamente enel contrato. Es decir: se trata de una previsión que la Ley permite (artí-culo 18) si bien exige que conste una cláusula expresa en tal sentido.

4. El agente como intermediario independiente

El tercer elemento de la definición de la agencia que hemos seña-lado es el que hace referencia al carácter de intermediario indepen-diente que tiene el agente y que constituye la diferencia fundamentalrespecto del representante de comercio.

El artículo 2 (que lleva por título, significativamente, “Indepen-dencia del agente”) abunda en este particular y en esta diferenciación:

“1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes decomercio dependientes ni, en general, las personas que seencuentren vinculadas por una relación laboral, sea comúno especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.


158


2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien sededique a promover actos u operaciones de comercio porcuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y ennombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesionalni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propioscriterios”.

Por otra parte, destaca en la Ley la determinación de las facultadesdel agente, con expresa previsión de la posibilidad de desarrollar laactividad profesional por cuenta de distintos empresarios, salvo quelos bienes o los servicios sean idénticos o similares, en cuyo caso–como es lógico– se requiere el consentimiento del empresario con elque primero se hubiera contratado.

El artículo 6 prevé que, en cualquier caso, el agente estéfacultado “para promover los actos u operaciones objeto del con-trato de agencia”, pero que, en cambio, sólo los pueda concluirválidamente en nombre del empresario “cuando tenga atribuidaesta facultad”. Por tanto, el agente puede ser un mero negocia-dor –es decir, una persona dedicada a promover actos y opera-ciones de comercio– o asumir también la función de concluir lospromovidos por él.

Como nos hallamos ante un contrato de colaboración empresarial,el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena, ya sea porcuenta de uno o varios empresarios puesto que la exclusiva no cons-tituye un rasgo definidor de esta figura.

En efecto, el artículo 7 establece que, salvo pacto en contrario, “elagente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de variosempresarios” pero que,

“(...) En todo caso, necesitará el consentimiento del empre-sario con quien haya celebrado un contrato de agencia paraejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresa-rio una actividad profesional relacionada con bienes o servi-cios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrenteso competitivos con aquellos cuya contratación se hubieraobligado a promover”.

cuadernosprácticos


159


El artículo 19 hace referencia a la garantía de las operaciones acargo del agente, estableciendo la siguiente cautela:

“El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventu-ra de uno, de varios o de la totalidad de los actos u opera-ciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresa-rio, será nulo si no consta por escrito y con expresión de lacomisión a percibir”.

En otro orden de cosas, está previsto que la promoción y, en sucaso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se lehubieren encomendado la pueda llevar a cabo el agente, ya sea por símismo o por medio de sus dependientes, sin necesidad de autoriza-ción en tal sentido, a diferencia de lo que ocurre para la eventualactuación por medio de subagentes la cual “requerirá autorizaciónexpresa del empresario” y de cuya gestión, en cualquier caso, res-ponderá el agente que lo hubiere designado y ello porque se trata deun contrato en el que tiene una notable importancia el factor personal.

5. Objeto de la agencia

Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitacióndel objeto de esa actividad de promoción negocial. La Directiva comu-nitaria en la que inspiró la LCA lo fija en la venta o la compra de mer-cancías. Sin embargo, en la Ley se ha sustituido esa referencia a la acti-vidad de compra o venta por otra más amplia: el agente se obliga a pro-mover, o a promover y a concluir, “actos u operaciones de comercio”.

Se dice que esta expresión –que utiliza también el Código deComercio al tratar de la comisión– contribuye a una inserción másclara y terminante de la agencia entre los contratos mercantiles decolaboración.

Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comer-cio recaiga, a su vez, sobre mercancías. Al contrario, el acto u opera-ción de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la cir-culación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación debienes muebles y aun de servicios.


160


6. Obligaciones de las partes del contrato de agencia:el pacto postcontractual de no competencia

Se ha dicho y repetido que las partes del contrato de agencia sondos: el “agente” y el denominado “empresario” o “principal”.

La obligación principal del empresario –quien, en sus relacionescon el agente, “deberá actuar lealmente y de buena fe”– la constitu-ye, como se puede deducir por todo lo dicho, satisfacer al agente laremuneración pactada. Nada se decía al respecto en la Directiva, peroen la Ley, como se ha visto, existe referencias concretas al reembolsode gastos y a la convención de riesgo y ventura.

Además de la obligación de pago, corresponde al empresario:

– poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en can-tidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás docu-mentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.

– procurar al agente todas las informaciones necesarias parala ejecución del contrato de agencia y, en particular, adver-tirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que elvolumen de los actos u operaciones va a ser sensiblementeinferior al que el agente hubiera podido esperar.

– comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la opera-ción comunicada dentro del plazo de quince días

– comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible,habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecu-ción, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

Por su parte corresponde al agente –quien “deberá actuar leal-mente y de buena fe, velando por los intereses del empresario oempresarios por cuya cuenta actúe”, en expresión literal de la Ley–:

– ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante dela promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos uoperaciones que se le hubieren encomendado.

cuadernosprácticos


161


– comunicar al empresario toda la información de que dis-ponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de losactos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclu-sión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, larelativa a la solvencia de los terceros con los que existanoperaciones pendientes de conclusión o ejecución.

– desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razo-nables recibidas del empresario, siempre que no afecten asu independencia.

– recibir en nombre del empresario cualquier clase de recla-maciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad ocantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestadoscomo consecuencia de las operaciones promovidas, aunqueno las hubiera concluido.

– llevar una contabilidad independiente de los actos u opera-ciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

Además, por acuerdo de las partes, puede establecerse a cargo delagente (artículo 20 LCA) “una restricción o limitación de las activida-des profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido dichocontrato”.

En protección de los derechos del agente, la Ley establece, a ren-glón seguido, que dicho pacto de limitación de la competencia “nopodrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extin-ción del contrato de agencia” plazo que se puede ver reducido a unaño como máximo en el supuesto de que el contrato de agencia sehubiere pactado por un tiempo menor.

En todo caso, este pacto de limitación de la competencia deberáreunir las exigencias que enumera el artículo 21, es decir:

– deberá hallarse formalizado por escrito

– sólo podrá extenderse a la zona geográfica o a ésta y algrupo de personas confiados al agente


162


– sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto delos actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente.

7. Extinción

Debemos distinguir claramente entre los supuestos en que elcontrato se hubiera pactado por tiempo determinado y los de tiem-po indefinido.

En el primer caso, el contrato se extinguirá por el vencimiento deltérmino (artículo 24.1 LCA: “El contrato de agencia convenido portiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pac-tado”) siendo interesante tener presente que los contratos de duracióndeterminada que se ejecuten por las partes después de transcurridoel plazo inicialmente previsto se transforman en contratos de duraciónindefinida (artículo 24.2 LCA).

A su vez, los contratos de agencia de duración por tiempo indefi-nido pueden ser denunciados unilateralmente por cualquiera de laspartes mediando preaviso por escrito (artículo 25.1 LCA).

Como es evidente, dicho preaviso, para que merezca el amparo denuestros tribunales, debe hallarse revestido de “buena fe” por partede la parte denunciante, debiéndose fundar en causas legítimas,como tiene establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo en, sirva comoejemplo, la Sentencia de 19 de mayo de 2003 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 88118)en cuyo Fundamento de Derecho segundo declara que:

“Estamos ante una resolución que, aunque es procedenteen los contratos de duración indefinida (...), aquí se presen-ta no debidamente acomodada a la buena fe que debe deregir las relaciones comerciales (...), pues se basó en unacausa inveraz y más bien fue utilizada para desalojar alrecurrente del contrato y abusivamente utilizar en provechopropio la red comercial que había creado, circunstancia queha de tenerse en cuenta respecto a las consecuentes recla-maciones indemnizatorias que se postularon en el pleito, al

cuadernosprácticos


163


tratarse de una resolución abusiva, sin otra justificación queel beneficio de la empresa representada al acceder por estavía al disfrute de la clientela conseguida por el agente”.

Añaden los párrafos 2 y 3 del citado artículo 25, en primer lugarque, salvo que las partes hayan pactado mayores plazos de preaviso,éste “será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con unmáximo de seis meses” aunque “si el contrato de agencia hubieraestado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso seráde un mes” y, en segundo lugar, que el plazo para el preaviso delagente no puede ser inferior, en ningún caso, al establecido para el delempresario.

Es decir: si en un contrato de agencia de duración indefinida seconviene que el empresario pueda denunciarlo con un preaviso detres meses (lo que es perfectamente posible, ya que el la Ley sólo pre-viene el plazo mínimo de un mes) al agente se le debe reconocer, a suvez, la facultad de resolver el contrato con un preaviso mínimo de tresmeses o, por ejemplo, cuatro, pero nunca dos.

Si nada se ha pactado al respecto, dice el párrafo 4 del artículo queestamos analizando que “el final del plazo de preaviso coincidirá conel último día del mes”.

Termina este artículo (apartado 5) haciendo una referencia a ladeterminación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo deter-minado que se hubieren transformado por ministerio de la Ley en con-tratos de duración indefinida, en los que

“se computará la duración que hubiera tenido el contratopor tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempotranscurrido desde que se produjo la transformación encontrato de duración indefinida”.

Llegados a este punto nos podemos plantear si, siempre y encualquier caso, será necesario preavisar o esperar a que llegue elfin del término pactado para dar por finalizado el contrato de agen-cia. La respuesta es, evidentemente, negativa, como no podría serde otra forma.


164


El artículo 26 determina las dos causas por las cuales cadauna de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempodeterminado o indefinido podrá en cualquier momento, sin nece-sidad de preaviso, darlo por resuelto, entendiéndose, en talescasos, que el contrato finaliza a la recepción de la notificaciónescrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y lacausa de la extinción:

A) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcial-mente, las obligaciones legal o contractualmente esta-blecidas.

B) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

No obstante, el artículo 61.3 de la Ley 22/2003, Concursal, de 9 dejulio (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de julio) advier-te que

“Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan lafacultad de resolución o la extinción del contrato por la solacausa de la declaración de concurso de cualquiera de laspartes”.

La resolución contractual por incumplimiento del empresario aca-rrea una consecuencias indemnizatorias que serán objeto de estudioparticularizado, pero lo que ahora nos planteamos es el caso contra-rio: si el incumplimiento del agente debe generar una indemnizacióna favor del empresario.

La Audiencia Provincial de La Rioja tiene establecido claramentemediante Sentencia de 18 de febrero de 2004 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 16754)que así es, pero que se trata de una cuestión controvertida por lo quehace al cálculo de la misma ya que

“habrá de calcularse el eventual daño o perjuicio sobre elcálculo de la existencia de pérdidas reales, como descensoen las ventas o pérdida de algún negocio, datos que deberáacreditar la parte comitente”,

cuadernosprácticos


165


lo que es mucho más complejo que el caso contrario en el que,como veremos más adelante,

“la pérdida económica que sufre el agente se traduce, nor-malmente, en la privación de las comisiones que podríahaber recibido el agente durante el tiempo que media entrela notificación del preaviso y la extinción de la relación con-tractual de agencia”.

8. Indemnización del agente

La Ley regula dos supuestos de indemnización a cargo del empre-sario distintos y diferenciados: la indemnización por razón de cliente-la y la indemnización de daños y perjuicios, constituyendo un rasgocomún de ambas el plazo en que prescribe la acción, que es de unaño a contar desde la extinción del contrato.

Por lo que se refiere a la indemnización por razón de clientela, elartículo 28 establece que

“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempodeterminado o indefinido, el agente que hubiese aportadonuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemen-te las operaciones con la clientela preexistente, tendrá dere-cho a una indemnización si su actividad anterior puede con-tinuar produciendo ventajas sustanciales al empresario yresulta equitativamente procedente por la existencia de pac-tos de limitación de competencia, por las comisiones quepierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe tambiénen el caso de que el contrato se extinga por muerte o decla-ración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, delimporte medio anual de las remuneraciones percibidas porel agente durante los últimos cinco años o, durante todo elperíodo de duración del contrato, si éste fuese inferior”.


166


Es importante tener bien presente que la jurisprudencia delTribunal Supremo ha resaltado (sentencias de 27 de enero y 7 de abrilde 2003) que la indemnización por clientela que recoge la norma noes renunciable por el agente.

A su vez, el artículo 29 se refiere a la indemnización de daños yperjuicios en los siguientes términos:

“Sin perjuicio de la indemnización por clientela, elempresario que denuncie unilateralmente el contrato deagencia de duración indefinida, vendrá obligado aindemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, laextinción anticipada haya causado al agente, siempreque la misma no permita la amortización de los gastosque el agente, instruido por el empresario, haya realiza-do para la ejecución del contrato”.

Sería lógico preguntarse si, siempre y en todo caso, el agente ten-drá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicioso, por el contrario, existen limitaciones o exclusiones. La respuesta nosvienen dada por el artículo 30, que enumera cuáles son los supuestosde inexistencia del derecho a la indemnización, a saber:

– cuando el empresario hubiese extinguido el contrato porcausa de incumplimiento de las obligaciones legal o con-tractualmente establecidas a cargo del agente

– cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo quela denuncia tuviera como causa circunstancias imputablesal empresario, o se fundará en la edad, la invalidez o laenfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonable-mente la continuidad de sus actividades; y

– cuando, con el consentimiento del empresario, el agentehubiese cedido a un tercero los derechos y las obligacionesde que era titular en virtud del contrato de agencia.

Es importante destacar que las indemnizaciones que la Ley previe-ne son de carácter irrenunciable, como ha tenido ocasión de declarar

cuadernosprácticos


167


expresamente el Tribunal Supremo en, entre otras, la Sentencia de 7de abril de 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 77634).

9. Ley aplicable en contratos con elemento internacional

En relación a los contratos de agencia suscritos entre partes dediferentes nacionalidades, nace el problema de determinar qué dere-cho nacional es de aplicación.

El Convenio de Roma de 1980, del que España es parte, generaefectos universales lo que ha comportado la derogación del artículo10.5 del Código Civil.

En virtud del artículo 3 de dicho Convenio, la ley aplicable al contratoresulta de la aplicación del principio general de la libertad de las partes paraelegirla, inclusive si esa ley es de un país que no es parte del Convenio.

En el supuesto de que contractualmente no se hubiere determina-do la ley aplicable, el contrato se regirá (por aplicación del artículo 4del Convenio) por la ley del país con el que se presenten vínculos másestrechos. Concretamente, en el supuesto del contrato de agencia hayque concluir que dichos “vínculos más estrechos” se observan con laley del país en donde el agente presta el servicio.

10. Jurisdicción y arbitraje

De acuerdo con la Disposición Adicional de la LCA, la competen-cia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato deagencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, “siendo nulocualquier pacto en contrario”.

Por tanto, de acuerdo con lo que dispone la Ley de EnjuiciamientoCivil (artículo 58), puesto que la competencia territorial viene fijada poruna regla imperativa, el tribunal deberá examinar ésta de oficio y si lademanda se ha presentado ante el Juez del domicilio del empresario,dictar Auto en el que se declare incompetente.


168


No obstante los tajantes términos en los que se expresa la norma,es perfectamente posible que las partes incluyan en el contrato unacláusula por las que acuerden expresamente someter sus eventualesdiscrepancias a arbitraje. A título de ejemplo diremos que el TribunalArbitral de Barcelona ha tenido ocasión de administrar algunos asun-tos relativos a diferencias surgidas entre las partes de un contrato deagencia. Como es lógico, si la materia que se somete a su conoci-miento no es de carácter arbitral, el tribunal se declarará incompeten-te y las partes deberán, por aplicación de la mencionada DisposiciónAdicional de la LCA, acudir al Juez del domicilio del agente.

A continuación se ofrece, a título de pauta o referencia, un mode-lo genérico de contrato de agencia redactado según los preceptos quese han analizado:

cuadernosprácticos


169


CONTRATO DE AGENCIA

En Alcoi (Alacant), a 2 de enero de 2006

REUNIDOS

De una parte, D. Frédéric Biolay, mayor de edad, soltero, del comercio, veci-no de Versalles (Francia), con domicilio en Rue de la Liberté, nº 89, con pasa-porte francés nº F-14-07-1789, vigente hasta el día 21 de diciembre de 2.009.

Y de otra parte, D. Gabriel Ferrater Soler, mayor de edad, soltero, empresa-rio, vecino de Alcoi (Alacant), con domicilio en Avenida de la Foia de Castalla,nº 12, con N.I.F. nº 9.999.999-X.

ACTUAN

El primero, en nombre y representación de la compañía de nacionalidad fran-cesa, RUBY CAIRO, S.A., con domicilio social en Versalles (Francia), condomicilio en Rue de la Liberté, nº 89, en su calidad de Administrador únicode la misma.

El segundo, en nombre e interés propios.

Ambas partes reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad deobrar y legitimación bastantes en la calidad en que actúan, libre y espontá-neamente

EXPONEN

I. Que RUBY CAIRO, S.A. (en adelante, LA SOCIEDAD) es una compañíadedicada al diseño, fabricación y venta de aparatos fotográficos.

II. Que D. Gabriel Ferrater Soler (en adelante, EL AGENTE COMERCIAL) estádebidamente colegiado como Agente Comercial con el número 1989 y dadode alta en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas y en elRégimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, talcomo resulta de los documentos que, por fotocopia, se acompañan deAnexo nº1, y es titular en la actualidad de una organización empresarial autó-noma a través de la cual desarrolla su actividad de agente.


170


III. Que ambas partes están interesadas en suscribir un contrato de agenciapor el cual EL AGENTE COMERCIAL sea nombrado agente en exclusivapara promover, dentro del territorio del Estado español, operaciones de com-praventa (y, una vez hayan sido aceptadas por LA SOCIEDAD, concluirlas) dedeterminados productos fabricados por LA SOCIEDAD.

IV. Que EL AGENTE COMERCIAL satisface las disposiciones establecidas enel Estatuto General de los Colegios de Agentes Comerciales.

V. Que EL AGENTE COMERCIAL, al suscribir o ejecutar el presente contrato,no infringe obligaciones que haya contraído con anterioridad con terceros.

PACTAN

PRIMERO.- ENTRADA EN VIGOR El presente contrato de agencia surtirásus efectos a partir de la misma fecha que se indica en su encabezamiento.

SEGUNDO.- OBJETO DEL CONTRATO EL AGENTE COMERCIAL realizará,en nombre y por cuenta de LA SOCIEDAD, por sí mismo o por medio de susempleados, la promoción y, previa aceptación de LA SOCIEDAD, la venta delos productos definidos en el pacto TERCERO, dirigiéndose a la clientela ydentro del territorio definidos en los Pactos QUINTO y CUARTO, respectiva-mente.

TERCERO.- PRODUCTOS EL AGENTE COMERCIAL realizará, en nombre ypor cuenta de LA SOCIEDAD, por sí mismo o por medio de sus empleados,la promoción y, previa aceptación de LA SOCIEDAD, la venta de los produc-tos relacionados en el catálogo (que incluye las tarifas) que se acompaña alpresente contrato como Anexo nº 1.

LA SOCIEDAD se reserva, para el caso de que diseñe, fabrique y/o comer-cialice otros productos distintos de los que figuran en el Anexo nº 2, el dere-cho de confiar o no la promoción y venta de dichos otros productos alAGENTE COMERCIAL, que es libre de aceptar o rechazar esta oferta, que-dando claro que esta aceptación o rechazo no impedirá la vigencia del pre-sente contrato.

Tanto en el supuesto de que LA SOCIEDAD no confiara al AGENTE COMER-CIAL la promoción y venta de los antedichos otros productos, como en el

cuadernosprácticos


171


supuesto de que, habiéndole confiado esa promoción y venta, EL AGENTECOMERCIAL la hubiere rechazado, éste no podrá oponerse a que LASOCIEDAD, en EL TERRITORIO, recurra a otras formas de distribución delos antedichos otros productos.

CUARTO.- TERRITORIO El territorio en el que EL AGENTE COMERCIALejercerá su actividad es todo el territorio español, en adelante denominadoen el presente contrato "EL TERRITORIO".

EL AGENTE COMERCIAL goza de la exclusividad en EL TERRITORIO, perono podrá actuar fuera de él. En consecuencia, mientras esté en vigor el pre-sente contrato, LA SOCIEDAD no podrá encomendar a terceros la promo-ción y/o distribución de los productos objeto del presente contrato en ELTERRITORIO.

LA SOCIEDAD transmitirá al AGENTE COMERCIAL toda correspondenciaproveniente del TERRITORIO que vaya dirigida a LA SOCIEDAD y quetenga relación con los productos y/o clientes objeto del presente contrato,así como los duplicados de toda la correspondencia, facturas u otrosdocumentos comerciales emitidos por LA SOCIEDAD con destino alTERRITORIO que tengan relación con los productos y/o clientes objeto delpresente contrato.

QUINTO.- CLIENTES Es función primordial del AGENTE COMERCIAL lacaptación y aportación del mayor número posible de clientes, debiendo rea-lizar en este sentido las oportunas actividades de promoción, sin perjuicio dela actividad promocional que pueda llevar a cabo LA SOCIEDAD.

Para la determinación de la clientela que, con su actividad, aporte EL AGEN-TE COMERCIAL a los posibles efectos previstos en el artículo 28 de la Leyde 27 de mayo de 1992 (indemnización por clientela), se acompaña deAnexo nº 3 la lista de clientes que pertenecen actualmente a LA SOCIEDAD,que se actualizará anualmente con inclusión de los clientes aportados por ELAGENTE COMERCIAL como resultado de la realización de su actividad. Noobstante lo dispuesto en el presente pacto, LA SOCIEDAD se reserva elderecho de tratar directamente y con carácter exclusivo con la clientela defi-nida en el Anexo nº 4, entendiéndose que el volumen de negocios realizadocon estos clientes no se tendrá en cuenta para el cálculo de las comisionesa satisfacer al AGENTE COMERCIAL.


172


SEXTO.- CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEL AGENTE1.- Organización de la actividad del AGENTE COMERCIAL. EL AGENTECOMERCIAL ejercerá su actividad como intermediario independiente, demodo que no existirá ningún vínculo de subordinación entre EL AGENTECOMERCIAL y LA SOCIEDAD. En consecuencia, EL AGENTE COMERCIALorganizará su actividad profesional de promoción y venta, así como el tiem-po que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas y criterios. Esaindependencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella acti-vidad con arreglo a las instrucciones generales dictadas por LA SOCIEDAD.

EL AGENTE COMERCIAL se compromete a ocuparse con la diligencia de unordenado comerciante de la promoción y venta de los productos objeto delcontrato, y a mantener buenas relaciones con la clientela.

Teniendo en cuenta la amplitud del TERRITORIO, y sin que por ello se pongaen entredicho su independencia y su libertad de organización, EL AGENTECOMERCIAL se compromete a disponer de una red de venta permanente desubagentes para asegurar la mejor implantación de los productos en ELTERRITORIO.

2.- Libertad de efectuar otras operaciones. EL AGENTE COMERCIAL podráefectuar operaciones por su cuenta o por cuenta de otros empresarios. Entodo caso, necesitará el consentimiento expreso y por escrito de LA SOCIE-DAD para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario, unaactividad profesional relacionada directa o indirectamente con bienes quesean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con losque son objeto del presente contrato.

EL AGENTE COMERCIAL precisará igualmente el consentimiento expreso y porescrito de LA SOCIEDAD para poder participar directa o indirectamente en socie-dades o negocios de producción, distribución o comercialización de productossusceptibles de competir con los productos objeto del presente contrato.

3.- Recurso a Subagentes. EL AGENTE COMERCIAL cumplirá sus obligacio-nes contractuales, además de por su actividad directa, por la actividad de sub-agentes de su elección, sin que LA SOCIEDAD tenga que conocerlos, y sinque se cree entre ella y estos subagentes vínculo alguno, de hecho o de dere-cho. EL AGENTE COMERCIAL se hará cargo de la remuneración de los sub-agentes y responderá ante LA SOCIEDAD de la gestión por ellos desarrollada.

cuadernosprácticos


173


SÉPTIMO.- VENTAS EL AGENTE COMERCIAL promoverá y concluirá, enEL TERRITORIO, el mayor número posible de ventas a clientes de productosde LA SOCIEDAD, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El AGENTE COMERCIAL firmará y cursará por escrito a LA SOCIE-DAD todos los pedidos provenientes de personas físicas o jurídicas(consumidores finales, revendedores, etc.) situados en EL TERRITO-RIO. LA SOCIEDAD comunicará por escrito al AGENTE COMERCIALla aceptación o rechazo de los pedidos dentro del plazo de los cincodías siguientes a la recepción de los mismos. En el supuesto de quetranscurriese este plazo sin que LA SOCIEDAD comunicare al AGEN-TE COMERCIAL su rechazo o reparos al pedido, se entenderá queéste ha sido aceptado por LA SOCIEDAD.

b) Los precios de venta serán los establecidos en la tarifa vigente encada momento, si bien EL AGENTE COMERCIAL podrá concertarlibremente operaciones con un descuento en los precios indicadosde hasta un 15 %. Los descuentos superiores al 15 % sólo seránposibles previa autorización escrita de LA SOCIEDAD.

c) EL AGENTE COMERCIAL deberá acomodarse a las condicionesgenerales de venta que le indique LA SOCIEDAD. LA SOCIEDAD sereserva el derecho de modificar a su conveniencia dichas condicionesgenerales de venta. EL AGENTE COMERCIAL solamente podrá con-venir condiciones particulares con los clientes si media autorizaciónprevia y por escrito de LA SOCIEDAD.

d) Las mercaderías viajarán siempre a cuenta y cargo de la parte com-pradora, salvo que LA SOCIEDAD acepte lo contrario de formaexpresa y por escrito.

e) LA SOCIEDAD servirá directamente a los clientes los productos obje-to de las operaciones concertadas por EL AGENTE COMERCIAL conlos mismos. LA SOCIEDAD podrá negarse a servir los productoscuando EL AGENTE COMERCIAL y/o el cliente se hallen en situaciónde incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones.

f) LA SOCIEDAD facturará directamente a los clientes y entregará unacopia de las facturas al AGENTE COMERCIAL.


174


g) Incumbirá al AGENTE COMERCIAL la gestión de cobro de las factu-ras correspondientes a los pedidos servidos, debiendo efectuartodos los actos precisos a tal fin. LA SOCIEDAD estará obligada acolaborar con EL AGENTE COMERCIAL en la referida gestión decobro, facilitándole la información necesaria y realizando los actos decolaboración que se estimen precisos.

En caso de litigio, LA SOCIEDAD podrá exigir al AGENTE COMERCIAL queen la reclamación del pago siga las indicaciones de LA SOCIEDAD.

OCTAVO.- MÍNIMOS

EL AGENTE COMERCIAL se compromete a conseguir que LA SOCIE-DAD alcance en EL TERRITORIO un volumen de ventas mínimo anual delos productos objeto del presente contrato. Durante el año 2006, estemínimo es el que se señala en el Anexo nº 5. Para el supuesto, y sólo ental caso, de que el contrato se prorrogará por nuevos períodos, los volú-menes de ventas mínimos correspondientes serán los que se señalan enel Anexo nº 6.

NOVENO.- GASTOS PROFESIONALES EL AGENTE COMERCIAL no tendráderecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio desu actividad profesional. LA SOCIEDAD no responderá de los accidentescuyo causante y/o víctima sea EL AGENTE COMERCIAL siendo de exclusi-va incumbencia del AGENTE COMERCIAL el hacer todo lo necesario paragarantizar su propia responsabilidad.

Correrán de exclusivo cargo del AGENTE COMERCIAL los costes del segu-ro de los vehículos que utilizara.

DÉCIMO.- INFORMACIÓN RECÍPROCA 1.- Obligaciones de LA SOCIE-DAD.Con el objetivo de permitir al AGENTE COMERCIAL desarrollar de lamejor manera posible su actividad, LA SOCIEDAD se compromete a entre-garle o a comunicarle:

* Todo documento comercial, técnico o jurídico que tengarelación con la presentación de los productos señalados enel Anexo nº 2 del presente contrato, las listas de precios y loseventuales baremos de remesas.

cuadernosprácticos


175


* La relación de las comisiones debidas, como máximo den-tro de los ocho días siguientes al final del trimestre naturalen el cual se hayan devengado.

LA SOCIEDAD se compromete a tener al AGENTE COMERCIAL informadocon regularidad de su política comercial y de todos los acontecimientos rela-tivos a la comercialización de los productos señalados en el Anexo nº 2 delpresente contrato, y especialmente de cualquier promoción o programa queafecte al TERRITORIO. Además, LA SOCIEDAD se obliga a advertir al AGEN-TE COMERCIAL, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volu-men de las ventas va a ser sensiblemente inferior al que EL AGENTECOMERCIAL hubiera podido esperar.

Por otro lado, LA SOCIEDAD deberá comunicar al AGENTE COMERCIAL,dentro del plazo más breve posible, la ejecución total, ejecución parcial oinejecución de la operación.

2.- Obligaciones del AGENTE COMERCIAL.Con el objeto de facilitar, en elinterés común de las partes, la plena eficacia de su colaboración, EL AGEN-TE COMERCIAL se compromete a informar con regularidad a LA SOCIEDADdel estado del mercado, de lo que desean los clientes en general y de lasacciones comerciales de las empresas competidoras.

A tal fin, EL AGENTE COMERCIAL se obliga a dirigir a LA SOCIEDAD, almenos una vez por trimestre, un informe en el que se recojan los datos antesmencionados.

UNDÉCIMO.- REMUNERACIÓN 1.- Derecho a la comisión. EL AGENTECOMERCIAL tendrá derecho a la comisión por todas las ventas de los productosseñalados en el correspondiente Anexo que se concluyan durante la vigencia delpresente contrato con personas pertenecientes al TERRITORIO, incluidas las ven-tas que no hayan sido concluidas por EL AGENTE COMERCIAL (con excepciónde las concluidas con los clientes señalados en el correspondiente Anexo).

La comisión es la única renumeración a la que podrá aspirar EL AGENTE COMER-CIAL, que asumirá todos los gastos de su prospección y de su organización.

EL AGENTE COMERCIAL no tendrá derecho a percibir comisión algunapor las ventas que concluya sin respetar los precios de venta y las con-


176


diciones generales de venta a que se refieren los apartados b) y c) delpacto SÉPTIMO.

EL AGENTE COMERCIAL tampoco tendrá derecho a percibir comisión algu-na por las ventas concluidas directamente por LA SOCIEDAD con centralesde compra cuyo ámbito de actividad sea nacional.

2.- Cálculo de las comisiones. La comisión a percibir por cada una de lasventas concluidas se calculará aplicando sobre la base prevista en el párra-fo siguiente el porcentaje que corresponda a tenor del escalado previsto enel Anexo nº 7.

La base sobre la que se calcularán las comisiones será el importe neto de lasfacturas emitidas por LA SOCIEDAD por las ventas en EL TERRITORIO, esdecir, una vez deducidos los impuestos, los gastos de transporte, de acon-dicionamiento y embalaje, los descuentos, las bonificaciones, los abonosconcedidos a los clientes, etc.

3.- Pago de las comisiones. El pago de las comisiones que se deban alAGENTE COMERCIAL se realizará de la siguiente manera:

a) LA SOCIEDAD enviará a EL AGENTE COMERCIAL, dentro de los tresdías que siguen al final de cada trimestre natural, copias de los docu-mentos (debiendo incluir necesariamente copias de las facturas emi-tidas en el período liquidado) de los que se derive la cuantificación dela retribución a percibir por EL AGENTE COMERCIAL, así como unarelación de las comisiones debidas al mismo.

b) Dentro de los tres días siguientes al plazo señalado en el párrafo ante-rior, EL AGENTE COMERCIAL hará llegar a LA SOCIEDAD la corres-pondiente factura relativa a las comisiones.

c) LA SOCIEDAD abonará al AGENTE COMERCIAL en la cuenta ban-caria que se indique la factura mencionada en el párrafo anterior den-tro de los tres días a contar desde su recepción.

d) EL AGENTE COMERCIAL perderá la comisión si la venta concluidapor la intermediación del AGENTE COMERCIAL entre LA SOCIEDADy el cliente no ha sido ejecutada por circunstancias no imputables a

cuadernosprácticos


177


LA SOCIEDAD. En tal caso, la comisión que hubiere percibido ELAGENTE COMERCIAL a cuenta de la venta pendiente de ejecucióndeberá ser restituida inmediatamente a LA SOCIEDAD. LA SOCIE-DAD estará facultada para deducir dicha comisión de las siguientesliquidaciones.

e) A los efectos del presente artículo, se entenderá que una venta pac-tada con pago al contado tiene la consideración de "no ejecutada" ode "impagada" cuando, transcurrido el plazo de tres días desde laperfección de la venta, el cliente no haya pagado la totalidad de suimporte; y una venta pactada con pago totalmente o parcialmenteaplazado tendrá la misma consideración cuando, transcurrido elplazo de tres días desde el último vencimiento, el cliente no hayapagado la totalidad del importe de la venta.

f) Dentro de las ventas que, con arreglo a lo dispuesto en el párra-fo anterior, tengan la consideración de "no ejecutadas" o de"impagadas", se distingue, en su caso, entre: la "cantidad paga-da", que es el importe parcial de la operación que, en su caso, hasatisfecho el cliente, y la "cantidad impagada", que es el importetotal o parcial de la operación que el cliente ha dejado de satisfa-cer. Se aplicará a la "cantidad impagada" lo dispuesto en el ante-rior apartado d).

4.- Comisiones por ventas posteriores a la extinción del contrato. Por lasventas que se hayan perfeccionado después de que finalice el presente con-trato, EL AGENTE COMERCIAL tendrá derecho a la comisión cuando con-curra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la venta se deba principalmente a la actividad desarrollada porEL AGENTE COMERCIAL durante la vigencia del contrato, siempreque se hubiere perfeccionado dentro de los tres meses siguientes ala fecha de extinción del mismo.

b) Que LA SOCIEDAD o EL AGENTE COMERCIAL hayan recibido elencargo o pedido antes de la extinción del contrato, siempre queEL AGENTE COMERCIAL hubiera tenido derecho a percibir lacomisión de haberse perfeccionado la venta durante la vigenciadel contrato.


178


DUODÉCIMO.- DURACIÓN DEL CONTRATO El presente contrato se fija poruna duración de tres años a partir de la fecha de su entrada en vigor, si biense renovará sucesiva y automáticamente por períodos anuales, salvo quecualquiera de las partes manifestare su voluntad de que el contrato no serenueve, con al menos tres meses de antelación al transcurso del período devigencia en curso.

Sin embargo, cualquiera de las partes contratantes podrá dentro de losdos meses a contar desde la fecha de entrada en vigor del presente con-trato, extinguir el mismo, siempre que manifieste su voluntad en tal sen-tido con una antelación mínima de tres semanas. Como excepción a lodispuesto en los dos párrafos anteriores, cada una de las partes podrádar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad depreaviso:

a) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

b) cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obli-gaciones legal o contractualmente establecidas. A título de ejemplose señalan a continuación algunos supuestos concretos de incumpli-mientos de obligaciones que facultarán a una de las partes para darpor finalizado el contrato sin necesidad de preaviso:

a. La insuficiencia significativa de actividad por parte del AGENTECOMERCIAL o el incumplimiento de los objetivos mínimos a quese refiere el pacto OCTAVO.

b. La no remisión por EL AGENTE COMERCIAL a LA SOCIEDAD delinforme previsto en el apartado 2.- del pacto DÉCIMO.

c. El no respetar la cláusula de exclusividad o las condiciones gene-rales de venta y de precio comunicados por LA SOCIEDAD, salvoautorización previa en caso de condiciones particulares.

d. La falta de pago por parte de LA SOCIEDAD de las comisiones,siempre que previamente EL AGENTE COMERCIAL le haya exigi-do el pago mediante carta certificada con acuse de recibo y hayatranscurrido desde tal momento el plazo de tres semanas sin quese haya producido el pago.

cuadernosprácticos


179


DECIMOTERCERO.- PERSONAL AL SERVICIO DE LA OTRA PARTEDurante la vigencia del presente contrato y hasta transcurridos tres trimes-tres después de que haya finalizado, sea cual sea la causa, las partes fir-mantes se comprometen a no contratar como asalariado, ni utilizar directa-mente o indirectamente, a ningún empleado, subagente, antiguo empleadoo antiguo subagente del otro contratante.

DECIMOCUARTO.- SECRETO DE NEGOCIO EL AGENTE COMERCIALtiene prohibido, mientras esté vigente el contrato, divulgar cualquier informa-ción de orden comercial, técnico o financiero susceptible de favorecer los inte-reses de una empresa competidora de LA SOCIEDAD. EL AGENTE COMER-CIAL también obligará a sus empleados y subagentes a mantener la mismaconfidencialidad. Esta obligación subsistirá después del término del presentecontrato, salvo en cuanto a lo que se convierta en público y notorio.

LA SOCIEDAD, por su parte, se compromete a guardar en estricto secretolas informaciones que lleguen a su poder relativas a la organización, la acti-vidad comercial y el funcionamiento del AGENTE COMERCIAL, obligaciónque subsistirá igualmente después de la finalización del presente contratosalvo en cuanto a lo que se convierta en público y notorio.

DECIMOQUINTO.- MUESTRARIOS LA SOCIEDAD facilitará oportunamente alAGENTE COMERCIAL los correspondientes muestrarios, documentos técnicoso comerciales y, en general, demás elementos materiales necesarios o conve-nientes para realizar la actividad de promoción y venta prevista en este contra-to. Todos estos elementos serán remitidos por LA SOCIEDAD, a su cargo, hastasu destino. EL AGENTE COMERCIAL se compromete a conservarlos con laadecuada diligencia y a no reproducirlos por ningún medio y de ningún modo.

En caso de extinción del presente contrato, sea cual sea la causa, EL AGEN-TE COMERCIAL deberá, dentro de los quince días siguientes, restituir a LASOCIEDAD todos los muestrarios y demás elementos que le hayan sidoentregados para realizar su actividad.

En el Anexo nº 8, firmado por ambas partes, se relacionan los objetos, ins-trumentos, productos y mercancías que componen el muestrario actual, asícomo su valoración. Para recoger las modificaciones que se lleven a caboposteriormente en el muestrario, se hará otra relación que firmarán igual-mente ambas partes.


180


DECIMOSEXTO.- CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA EL AGENTECOMERCIAL se compromete a no realizar en EL TERRITORIO la actividadprofesional de promoción y venta para otras personas o entidades competi-doras de LA SOCIEDAD una vez se haya extinguido el presente contrato, seacual fuere la causa de su extinción.

Esta restricción tendrá una duración de dos años a partir del momento de laterminación del contrato. No obstante, si éste tiene una duración inferior a tresaños, la limitación lo será por el mismo tiempo que el contrato estuvo vigente.

En el caso en que EL AGENTE COMERCIAL no respetara la obligación de no-competencia definida más arriba, vendría obligado a indemnizar a LA SOCIE-DAD por los daños y perjuicios causados, cuyo importe se fija aquí, a título decláusula penal, en una cantidad equivalente al importe de las comisiones per-cibidas por EL AGENTE COMERCIAL en el transcurso de su actividad.

DECIMOSÉPTIMO.- DISPOSICIONES DIVERSAS 1.- Notificaciones. A losefectos de cualquier notificación, comunicación, requerimiento, etc. en rela-ción con el presente contrato, se señalan los domicilios consignados al prin-cipio. El cambio de cualquiera de estos domicilios no se tendrá por produci-do, ni producirá efecto alguno, en relación con el presente contrato, hastaque haya sido fehacientemente notificado el nuevo domicilio a la otra parte.

2.- Modificaciones del contrato. Toda modificación del presente contrato debe-rá, para ser válida, constar por escrito, debidamente firmado por las partes.

3.- Anexos. Todos los anexos unidos al presente contrato son firmados entodas sus hojas por las partes y se considerarán parte integrante del mismoa todos los efectos.

4.- Títulos. Los títulos dados a los pactos del presente contrato cumplen úni-camente la función de facilitar el manejo del mismo y no podrán en ningúncaso considerarse como elementos de interpretación.

5.- Falta de ejercicio de los derechos. El hecho de que una de las partes noejercite alguno de los derechos que para ella se derivan del presente contra-to no será considerado como una renuncia definitiva a sus derechos ni comouna dispensa a la otra parte de cumplir en el futuro la o las obligaciones con-cernientes en los términos y las condiciones del contrato.

cuadernosprácticos


181


DECIMOCTAVO.- REGULACIÓN DEL CONTRATO La relación entre las par-tes se regirá por la Ley española 12/1992, del contrato de agencia y, encuanto no se opongan a la misma, por los presentes pactos, con expresaexclusión de las normas del contrato de trabajo. En ningún caso se consi-derará laboral la relación establecida entre LA SOCIEDAD y EL AGENTECOMERCIAL en virtud del presente contrato, que tiene naturaleza mercantil.

Y para que conste, las partes firman el presente contrato por duplicadoejemplar y a un solo efecto en el lugar y fecha al principio indicados.


182


CONTRATO DE COMISIÓN

El contrato de comisión es objeto de regulación en el Código deComercio de 24 de noviembre de 1885 (que denominaremos abreviada-mente como “C.Co.”), en concreto en su Título III, que lleva por nombre“De la comisión mercantil” (artículos del 244 al 280, ambos inclusive).

1. Definición

Podemos definir al contrato de comisión mercantil, tomando como refe-rencia el artículo 244 C.Co., como aquel mandato que tiene por objeto unacto u operación de comercio y en el cual el comitente o el comisionistagozan de la condición de comerciante o agente mediador del comercio.

Vemos, por tanto, que la comisión no es sino una subespecie del man-dato, por lo que podemos afirmar que tendrá las características de éste, esdecir, advertiremos la existencia de una persona que se comprometerá aprestar un servicio o realizar una prestación por cuenta o encargo de otra.

Pero ya hemos dicho que se trata de un mandato cuyo objeto debeser, precisamente, “un acto u operación de comercio” o, como dice elTribunal Supremo en Sentencia de 28 de junio de 2000 (Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal35240) se trata de un “mandato mercantil, esto es, cualificado por lanaturaleza mercantil del acto u operación que constituye su objeto ypor la intervención de un comerciante, al menos, en el contrato”.

Es importante subrayar que el comisionista deberá observar lo esta-blecido en las Leyes y Reglamentos respecto a la negociación que se le

cuadernosprácticos


183


hubiere confiado, y será responsable de los resultados de su contra-vención u omisión por lo que no podrá escudarse en su condición de“mandatario” si su actuación es generadora de algún tipo de perjuicio.

Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia ha tenido oca-sión de analizar el contrato que ahora nos ocupa y, por ejemplo, laSentencia de 19 de noviembre de 2003 de la Audiencia Provincial deCádiz (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 159563) –que cita otras muchas y que lo deno-mina “comisión o corretaje mercantil”– lo define como aquel contrato

“(...) por el que una persona –la que hace el encargo– seobliga a abonar a la otra, llamada mediador o corredor, unaremuneración por indicarle la oportunidad de concluir unnegocio jurídico con un tercero o por servirle de intermedia-rio en esa conclusión (Sentencias de fecha 4 de septiembredel año 1.955 y 28 de febrero del año 1.957); el mediadorfacilita la conclusión de un contrato y su remuneración estácondicionada a esta conclusión”.

Respecto a qué puede constituir el objeto de la comisión, es posi-ble afirmar que no existen más límites que –utilizando una expresióntradicional en nuestro ordenamiento jurídico– las leyes, la moral y elorden público.

Es decir, se puede referir tanto a una partida de productos textiles,como a un sistema de aprendizaje de idiomas, como a la comercializa-ción de entradas de determinados espectáculos musicales a través dela venta de las mismas en la sede de los establecimientos comercialesque posee la comisionista (tal es el caso analizado por la Sentencia de21 de enero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal190303) o las acciones de una Sociedad Anónima.

2. Modos de actuación del comisionista

Según el artículo 245 C.Co., “el comisionista podrá desempeñar lacomisión contratando en nombre propio o en el de su comitente”.


184


A continuación, el artículo 246 C.Co. se refiere específicamente ala comisión desempeñada en nombre propio, diciendo que

“Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no ten-drá necesidad de declarar quién sea el comitente, y queda-rá obligado de un modo directo, como si el negocio fuesesuyo, con las personas con quienes contratare, las cuales notendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas,quedando a salvo siempre las que respectivamente corres-pondan al comitente y al comisionista entre sí”.

A su vez, el artículo 247 del tan referido cuerpo legal, en relacióncon la comisión desempeñada en nombre del comitente estipula que,en tal caso,

“...el comisionista (...) deberá manifestarlo, y si el contrato fuerepor escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declaran-do el nombre, apellidos y domicilio de dicho comitente”.

En dicho supuesto, el contrato y las acciones derivadas del mismoproducirán su efecto entre el comitente y la persona o personas quecontrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con laspersonas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si elcomitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respec-tivas entre el comitente y el comisionista.

Con lo que llevamos dicho hasta este momento, podríamos creerque el comisionista está, en todo caso, obligado a cumplir el encargoque le efectúa su principal o “comitente”. Pues bien, ello no es exac-tamente así ya que –como el artículo 248 C.Co. se encarga de recor-darlo– el comisionista puede rehusar el encargo que se le hiciere, sibien quedará “obligado a comunicarlo al comitente por el medio másrápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo máspróximo al día en que recibió la comisión”.

Además, el citado precepto se encarga de advertir que, en todo caso,el comisionista permanece obligado “a prestar la debida diligencia en lacustodia y conservación de los efectos que el comitente le haya remiti-do, hasta que éste designe nuevo comisionista, en vista de su negativa,

cuadernosprácticos


185


o hasta que, sin esperar nueva designación, el Juez o Tribunal se hayahecho cargo de los efectos, a solicitud del comisionista”.

Como es evidente, la falta de cumplimiento de cualquiera de lasobligaciones a las que acabamos de hacer referencia constituye alcomisionista en la responsabilidad de indemnizar los daños y perjui-cios que por ello sobrevengan al comitente.

3. Aceptación de la comisión y requisitos formales

El Código de Comercio, en su artículo 249, entiende que la comi-sión ha quedado aceptada siempre que el comisionista ejecute algu-na gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, queno se limite a la mera custodia y conservación de los efectos que elcomitente le haya remitido.

Téngase en cuenta que, aceptada la comisión o meramente “empe-zada a evacuar” (en expresión del Código de Comercio, en su artículo252), el comisionista queda obligado a cumplirla, excepto si existe“causa legal” para ello, no cumpla la comisión aceptada, será respon-sable de todos los daños que por ello sobrevengan al comitente.

El Código de Comercio (artículo 253) es claro en establecer que, cele-brado válidamente el contrato, el comitente deberá aceptar todas las con-secuencias de la comisión quedando, eso sí, a salvo su “derecho de repe-tir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla”.

Ya sabemos que nuestro ordenamiento no exige formalidad o solem-nidad alguna para predicar la validez de los contratos mercantiles sien-do, por ende, perfectamente válida –si bien, no aconsejable por los pro-blemas que conlleva– la formalización verbal del contrato de comisión.Citemos, a modo de ejemplo, la Sentencia de 21 de enero de 2003 dela Audiencia Provincial de Barcelona, (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 190303), a tenor de la cual

“Las relaciones entre las partes, derivadas de la distribución delas entradas de los conciertos que promocionaba la actora,devenían ya desde el año de 1999, perfeccionándose la con-


186


tratación de la comisión mercantil en forma verbal, lo que noimpide la vinculación obligacional de cada parte al cumpli-miento del contrato, dado el principio de la libertad de formaque proclama, en el artículo 51 del Código de Comercio”.

4. La provisión de fondos

El Código de Comercio regula en concreto (artículo 250) las comi-siones que exijan provisión de fondos diciendo que aunque se hayanaceptado, no se entenderán realmente en vigor hasta que el comitenteno ponga a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.

Asimismo podrá el comisionista suspender las diligencias propiasde su encargo, “cuando habiendo invertido las sumas recibidas, elcomitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquél le pidiere”.

A su vez, si se ha convenido la anticipación de fondos para el des-empeño de la comisión, el comisionista deberá suplirlos, salvo que elcomitente sea declarado en concurso en cuyo caso, lógicamente, que-dará eximido de tal obligación (artículo 250 C.Co.).

Debe tenerse presente, además, que el artículo 257 C.Co. estable-ce que serán de cuenta del comisionista los riesgos del numerario quetenga en su poder por razón de la comisión.

Por su parte, el artículo 263 C.Co. establece un específico deberde rendición de cuentas, en los siguientes términos:

“El comisionista estará obligado a rendir, con relación a suslibros, cuenta específica y justificada de las cantidades que per-cibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo yforma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.

En caso de morosidad abonará el interés legal.

Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fon-dos sobrantes, siempre que el comisionista hubiere obser-vado las instrucciones de aquél respecto a la devolución”.

cuadernosprácticos


187


Como es lógico, nuestro ordenamiento no ignora la posibilidad deque el comitente traicione la confianza en él depositada y que, habien-do recibido fondos para evacuar un encargo, les dé inversión o desti-no distinto del de la comisión. Si ello ocurre, a tenor del artículo 264,

“...abonará al comitente el capital y su interés legal y seráresponsable, desde el día en que lo recibió, de los daños yperjuicios originados a consecuencia de haber dejado decumplir la comisión, sin perjuicio de la acción criminal a quehubiere lugar”.

La acción criminal a la que se refiere el Código de Comercio será,con toda probabilidad, una querella por apropiación indebida.

Con independencia de que el comisionista pueda recibir fondos, esposible también que se le entreguen efectos o mercaderías. En talcaso, “responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en lostérminos y con las condiciones y calidades con que se le avisare laremesa, a no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las averíasy deterioros que resulten, comparando su estado con el que conste enlas cartas de porte o fletamento, o en las instrucciones recibidas delcomitente” (artículo 265).

Mientras obren en su poder, el comisionista responderá de la con-servación de las mercaderías o efectos recibidos, cesando tal respon-sabilidad “cuando la destrucción o el menoscabo sean debidos a casosfortuitos, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa”.

En estos dos últimos casos (es decir, pérdida parcial o total por eltranscurso del tiempo o vicio propio de la cosa) el comisionista se veráobligado a acreditar el menoscabo de las mercaderías, poniéndolo, tanpronto como lo advierta, en conocimiento del comitente.

5. Desarrollo de la comisión

El comisionista es, como hemos dicho y repetido, un mandatariopor lo que, si en el desempeño de su encargo se sujeta a las instruc-ciones recibidas de su principal, “quedará exento de toda responsabi-


188


lidad para con él” (artículo 254 C.Co.) si bien sólo para con él y noante terceros, como veremos más adelante.

A falta de órdenes expresas, incumbe al comisionista el deber deconsultar al comitente siempre que lo permita la naturaleza del nego-cio, pero si estuviese autorizado para obrar a su arbitrio, o la consultano fuere posible, el Código de Comercio afirma (artículo 255) quedeberá hacer “lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso delcomercio, cuidando del negocio como propio”.

Si el comisionista concierta una operación “a precios o condicionesmás onerosas que las corrientes en la plaza a la fecha en que se hizo”,será responsable del perjuicio que por ello haya irrogado al comitente,“sin que le sirva de excusa alegar que al mismo tiempo y en igualescircunstancias hizo operaciones por su cuenta” (artículo 258 C.Co.).

Es decir: al comisionista, a quien se le considera merecedor de confian-za, se le exige, cuando actúa como tal, un mayor grado diligencia. Así, si bienpuede suponerse que él no hará según qué operaciones, rotundamentedebe abstenerse de realizarlas cuando esté actuando por cuenta de su man-dante (salvo, claro está, que éste la haya autorizado de forma expresa).

¿Y si ocurre algún hecho imprevisto que, a juicio del comisionista,convierta la operación en “arriesgada o perjudicial la ejecución de lasinstrucciones recibidas”, podrá suspender, en tal caso, el cumpli-miento de la comisión? (por ejemplo, el comisionista ha recibido elencargo de adquirir una importante partida de un juguete que, sor-presivamente, las autoridades están sometiendo a determinados con-troles por considerar que puede ser peligroso para los niños).

Si se dan las circunstancias descritas, el comisionista puede no darcumplimiento al encargo, si bien debe comunicar al comitente, por elmedio más rápido posible, las causas que hayan motivado su conduc-ta y ello, entendemos, con la finalidad de reanudar la operación y eje-cutarla, si es ésta la decisión de su principal, puesto que (artículo 256)

“en ningún caso podrá el comisionista proceder contra dis-posición expresa del comitente, quedando responsable detodos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare”.

cuadernosprácticos


189


Así pues, retomando lo que apuntábamos antes, ¿si el comisionis-ta se ha sujetado a órdenes expresas de su comitente, quedará siem-pre exonerado?

Como es perfectamente sabido, entre “comitente” y “comisionista”no existe vínculo laboral, no existe dependencia jerárquica, sino quese trata de una relación entre dos partes iguales.

En consecuencia, por más que existan previas y expresas instruc-ciones del comitente, si la orden recibida contraviene alguna normalegal de obligado cumplimiento quedará sujeto a las consecuencias detal infracción, junto con el principal.

Añadamos que como es evidente, si el comisionista ha actuadocon “malicia” (eso es, con mala fe) o abandono” quedará sujeto a lasresponsabilidades que de su conducta inadecuada se deriven para elcomitente.

En casos de urgencia, el comisionista se puede ver en la necesi-dad imperiosa de vender los efectos encargados a fin “de salvar laparte posible de su valor” sin que sea posible dar aviso al comitente yaguardar sus órdenes: en dichos supuestos extraordinarios, según elCódigo de Comercio (artículo 269) el comisionista deberá acudir alJuez o Tribunal competente a fin de que autorice la venta “con lassolemnidades y precauciones que estime más beneficiosas para elcomitente”. Pese a las claras indicaciones del Código de Comercio,entendemos que los avances tecnológicos (teléfono móvil, correo elec-trónico... aunque tal vez sería suficiente decir teléfono o fax) hacenimposible que concurran circunstancias de tal excepcionalidad queimpidan al comisionista establecer contacto con su principal.

Como mandatario que es, incumbe al comisionista un deber deinformación para con su principal; el artículo 260 C.Co.. señala quedeberá comunicar “frecuentemente” todas aquellas novedades “queinteresen al buen éxito de la negociación”. Como se ha dicho, el textodel Código de Comercio data de finales del siglo XIX por lo que seseñala que el deber de información se cumplimentará “por el correodel mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los con-tratos que hubiere celebrado”. Ni que decir tiene que las partes, al


190


celebrar un contrato de comisión hoy en día, hacen referencia a otroscanales de comunicación.

Téngase presente que, si bien el deber de información es impor-tante, no parece que pueda elevarse –al menos, con carácter generaly salvo concretos y específicos supuestos– a causa con entidad sufi-ciente como para obtener el amparo judicial a una solicitud de resolu-ción contractual por incumplimiento; así, la Sentencia de la AudienciaProvincial de Alicante de 15 de diciembre de 2000, (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 40489)afirma que:

“(...) aunque se incumpliera la obligación instrumental deno informar oportunamente sobre la ubicación y vicisitudesdel transporte de la mercancía, el cumplimiento de la pres-tación principal con un simple retraso en la arribada al puer-to de Valencia de diez días, admitido en la práctica del trans-porte marítimo interoceánico, no puede adquirir la categoríade incumplimiento contractual”.

Previene el artículo 273 del Código de Comercio que el comisio-nista “que no verificare la cobranza de los créditos de su comitenteen las épocas en que fueren exigibles” será responsable de los per-juicios que ocasionen su omisión o demora si bien se trata ésta deuna presunción que puede perfectamente ser destruida mediante laacreditación de haber sido empleados los medios legales para con-seguir el pago.

Por su parte, el siguiente artículo se refiere al supuesto del comi-sionista que había quedado encargado de una expedición de efectoscon orden para asegurarlos y no lo hiciere. Como es evidente, se pre-dica su responsabilidad siempre que le hubiese sido hecha la provi-sión de fondos necesaria para pagar la prima del seguro o, si habien-do quedado obligado a anticiparlos, no avisare de inmediato al comi-tente en caso de resultarle imposible efectuar dicho pago.Estrechamente ligada a la anterior, se halla la obligación del comisio-nista de concertar nuevo contrato de seguro si el asegurador fueradeclarado en concurso, el y siempre excepto que el comitente lehubiera prevenido otra cosa.

cuadernosprácticos


191


6. ¿Es posible delegar la comisión?

Como se ha dicho y es posible inferir de buena parte de cuanto seha dicho hasta aquí, el elemento personal es fundamental en el con-trato de comisión. La Doctrina y la jurisprudencia son unánimes al afir-mar que se trata de un típico ejemplo de contrato “intuitu personae,fundados en la mutua confianza entre los contratantes” (Sentencia delTribunal Supremo de 28 de junio de 2000, (Base de Datos Economist& Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 35240) y en el quelas características propias de las concretas personas, partes en el con-trato, han sido determinantes para la suscripción del mismo.

A esta filosofía responde el artículo 261 del Código de Comercio,según el cual la obligación de desempeñar los encargos que reciba elcomisionista es, en principio, personalísima sin que sea posible sudelegación salvo el previo consentimiento del comitente o salvo que,de antemano, así se haya expresamente convenido.

Lo habitual es que, si media autorización, ésta comprenda tambiénla facultad del comisionista para designar a su antojo quien vaya a serla persona delegada. En tal caso, como es lógico, el comisionista res-ponderá de las gestiones del sustituto. En el menos habitual supuestode que el comitente autorice el cumplimiento del encargo por parte deun tercero, pero designando concretamente la persona de éste, des-aparecerá toda responsabilidad del primitivo comisionista.

Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el comisionista, bajosu responsabilidad, pueda emplear a otras personas (a las que el Código deComercio denomina “dependientes”) en aquellas operaciones subalternasque, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.

7. Restricciones a la actuación del comisionista

Es preciso partir de aquello que dispone el artículo 267: que nin-gún comisionista podrá comprar para sí ni para otro lo que se le hayamandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sinlicencia del comitente, ni que tampoco podrá alterar las marcas de losefectos que hubiese comprado o vendido por cuenta ajena.


192


A su vez, el siguiente artículo establece que los comisionistas nopodrán tener efectos de una misma especie pertenecientes a distintosdueños, bajo una misma marca, salvo que los distingan por una con-tramarca que evite confusión y designe la propiedad respectiva decada comitente.

8. La venta a plazo

Se trata ésta de una materia que el Código de Comercio regula enlos artículos 270 y 271.

El comisionista no podrá, salvo autorización del comitente, prestarni vender al fiado o a plazos, pudiendo en estos casos el comitente exi-girle el pago al contado, dejando a favor del comisionista cualquierinterés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo.

Si el comisionista, debidamente autorizado, vendiere a plazo,deberá expresarlo en la cuenta o avisos que dé al comitente, partici-pándole los nombres de los compradores; y, no haciéndolo así, seentenderá, respecto al comitente, que las ventas fueron al contado.

9. La comisión de garantía

Es perfectamente lícito que, además de la comisión ordinaria, se pacteque el comisionista tendrá derecho a percibir otra, llamada de garantía.

Según la doctrina mercantilista más acreditada (por ejemplo, Baldódel Castaño) se trata ésta de una cláusula habitual que se incluye parareforzar el carácter no mercantil de la relación existente entre las partes.

Supone, la comisión de garantía, una cierta excepción a la no res-ponsabilidad del comisionista por el buen fin de la operación (eso es:el comisionista tendrá derecho a su retribución incluso si el cliente nopaga el precio acordado) ya que, según el artículo 272 C.Co., “corre-rán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado asatisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazospactados por el comprador”.

cuadernosprácticos


193


10. Obligación de remitir los efectos

Es posible que el comisionista quede obligado a remitir los efectosobjeto del contrato a otro punto.

Pues bien, de acuerdo con nuestro ordenamiento (en concreto, elartículo 275 C.Co.), deberá contratar el transporte y asumirá las obli-gaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestresy marítimas, incluso las que se refieren a la relación con el porteador.

Los efectos remitidos en consignación se entenderán especial-mente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipacionesy gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor yproducto.

Como consecuencia de esta obligación:

– Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos querecibió en consignación, sin que previamente se le reembol-se de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.

– Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá serpagado el comisionista con preferencia a los demás acree-dores del comitente, salvo la excepción que se contiene enel artículo 375 del Código de Comercio relativa al porteador.

No obstante, es importante indicar que para gozar de dicha prefe-rencia, será condición necesaria que los efectos estén en poder delconsignatario o comisionista o que se hallen a su disposición en depó-sito o almacén público, o que se haya verificado la expedición consig-nándola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, talón o cartade transporte firmada por el encargado de verificarlo.

11. Pago de la comisión y de los gastos

Según el artículo 277, el comitente estará obligado a abonar alcomisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario (situa-ción, huelga decirlo, poco habitual).


194


Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo aluso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.

El comitente estará asimismo obligado a satisfacer al contado, alcomisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gas-tos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubie-re hecho hasta su total reintegro.

La amplísima libertad de que gozan las partes las permite, incluso,acordar con absoluta validez que la retribución acordada no consistaen una cantidad dineraria sino en, por ejemplo, la obtención gratuitade publicidad, como ocurrió en el supuesto antes referido enjuiciadopor la Sentencia de 21 de enero de 2003 de la Audiencia Provincialde Barcelona (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civily Mercantil, Marginal 190303).

En dicha resolución, tras afirmarse que la relación que unía a laspartes era la “propia de un contrato de comisión mercantil, previsto yregulado en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio” yde añadir que su objeto consistía en “la ejecución del encargo efec-tuado por GAMERCO SA, dedicada a la promoción, producción y rea-lización de espectáculos musicales en todo el territorio español a lacompañía comisionista GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA.referido a la venta de entradas de determinados espectáculos musi-cales programados entre los meses de noviembre y diciembre de2001” pacíficamente dejaba constancia de que

“La comisionista asumía al aceptar el encargo recibido, ladistribución de las entradas mediante el sistema "HardTicket", es decir a través de la venta de las mismas en lasede de sus establecimientos comerciales de Madrid yBarcelona, sin percibo de cantidades en concepto de la dis-tribución, más obteniendo la publicidad sin coste alguno,mediante cuñas de radio, octavillas, cartelería, etc. de susestablecimientos comerciales, además del fomento de laventa de los productos y mercancía de sus locales abiertosal público, a los potenciales clientes que acudían a sus cen-tros comerciales para la adquisición de las entradas de losconciertos o espectáculos musicales”.

cuadernosprácticos


195


12. Extinción

Podemos señalar cuatro causas distintas de extinción del contratode comisión además, claro está, del mutuo acuerdo de las partes:

1ª La expiración del plazo para el que fue otorgada la comisión.

2ª La revocación. Según el artículo 279 del Código deComercio, el comitente podrá revocar la comisión conferi-da al comisionista, en cualquier momento y mediandopreaviso, “pero quedando siempre obligado a las resultasde las gestiones practicadas antes de haberle hecho saberla revocación” siendo interesante a este respecto laSentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2000(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 35240) de la que destacamos lossiguientes párrafos:

“(...) doctrina y jurisprudencia que en otro tiempo esti-maban radicalmente opuesto a la esencia del manda-to todo pacto restrictivo de la libre revocabilidad, hanevolucionado hacia posiciones más abiertas que reco-nocen la posibilidad de eliminar dicha facultad delcomitente mediante pacto en que se señale un plazode duración a la comisión, entendiendo la jurispru-dencia que en supuestos tales si bien subsiste la facul-tad revocatoria, de actuarse antes de la expiración delplazo sin mediar justa causa, el comisionista ha de serindemnizado de los daños y perjuicios que la extem-poránea revocación le ocasionare ex artículos 1101 y1106 del Código Civil y 57 del Mercantil (sentenciasdel T.S. de 21 de diciembre de 1963, 25 de noviembrede 1983, entre otras)”.

3º La muerte del comisionista o su inhabilitación que, al ampa-ro del artículo 280 significará la rescisión del contrato; noobstante, la muerte o inhabilitación del comitente no signifi-cará la automática rescisión del contrato, aunque puedenrevocarlo sus representantes.


196


4º Y, evidentemente, el incumplimiento de las obligacionesderivadas del contrato. Según la Sentencia del TribunalSupremo de 15 de noviembre de 2000 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 73666) pese a que el contrato se hubiere suscritocon un determinado plazo de duración

“(...)ello no impide la revocación con anterioridad si hayjusta causa (lo que no es lo mismo que revocación adnutum) (sentencia de 21 de noviembre de 1.963)”.

Como es lógico, no todo incumplimiento acarrea la extinción delcontrato: debe tratarse de un incumplimiento que revista una entidadsustancial. La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial deAlicante de 15 de diciembre de 2000, (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 40489) que no pre-dica la extinción del contrato si lo que se ha incumplido ha sido unamera “obligación instrumental” como es la “de no informar oportuna-mente sobre la ubicación y vicisitudes del transporte de la mercancía”.

A continuación se ofrece, a título de mera pauta o referencia, unmodelo genérico de contrato de comisión, al que hemos añadido algu-nos comentarios u observaciones puntuales.

cuadernosprácticos


197


CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL

En Zaragoza, a 26 de julio de 2006

REUNIDOS

Don Francisco Ricárdez Moreno, en nombre y representación de ONEAL,S.A., con domicilio social en Zaragoza, calle Enrique Bunbury, nº 272, inscri-ta en el Registro Mercantil al Tomo 31, Libro 8, Folio 89; con CIF nº Z-50-1965, en su calidad de Director General de la misma.

Y Don Ulpiano Artés Fradera, con domicilio en Zaragoza, calle Ortiz deLandázuri, nº 1, con DNI nº 123.456.789-X, en nombre e interés propios.

Ambas partes, reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad legal ylegitimación bastante en la calidad que actúan, mediante la expresión libre yespontánea de sus voluntades

DICEN

Que es su deseo celebrar entre ellos un contrato de comisión mercantil quese regirá en base a las siguientes

CLÁUSULAS

PRIMERA.- La compañía mercantil ONEAL, S.A. (en adelante, LA COMI-TENTE) encarga a Don Ulpiano Artés Fradera (en adelante, EL COMISIO-NISTA) la compra y posterior remisión a los almacenes que la sociedadVEIRS, S.L. posee en la Avenida del Abolorio, nº 6, de la ciudad de Zaragoza[1] de los productos que se reseñan en el documento que, formando parteintegrante e inseparable del mismo, se acompaña al presente contrato comoAnexo nº1.

SEGUNDA.- La compra de cada uno de los productos deberá realizarse porel precio máximo indicado en documento que, formando parte integrante einseparable del mismo, se acompaña al presente contrato como Anexo nº2

TERCERA.- EL COMISIONISTA actuará en representación de LA COMI-TENTE en el contrato o contratos que lleve a cabo. [2]


198


CUARTA.- Para el caso de que EL COMISIONISTA estipule el contrato de adqui-sición de un producto por precio superior al que le corresponda según lo indica-do en el referido Anexo nº1 no tendrá en ese contrato el carácter de represen-tante de LA COMITENTE, quedando ésta en libertad para aceptar la operación.

La aceptación por parte de LA COMITENTE a que se refiere el párrafo ante-rior deberá verificarse por escrito firmado por persona con capacidad paraobligar a la sociedad. [3]

QUINTA.- EL COMISIONISTA no podrá hacer constar su condición de repre-sentante de LA COMITENTE hasta el momento de la firma del presente con-trato. [4]

SEXTA.- LA COMITENTE entrega en este acto a EL COMISIONISTA la can-tidad de TRES MIL EUROS en concepto de pago a cuenta de los gastos,comisión y precio de adquisición de los productos referidos en el menciona-do Anexo nº2, sin perjuicio de posterior liquidación por parte de LA COMI-SIONISTA.

SÉPTIMA.- Se determina la comisión a percibir por EL COMISIONISTAcomo el 3% del precio de compra máximo de los productos contenidos enel tan referido Anexo nº2.

Para el caso de que la adquisición se verifique por un precio inferior al máxi-mo estipulado para cada producto, la comisión aumentará en la cantidadresultante de aplicar el 2% a la diferencia existente entre el precio de adquisi-ción real y el máximo de compra estipulado para el producto de que se trate.

Para el caso de que la adquisición se verifique por un precio superior al máxi-mo del producto objeto de la misma, con independencia de que concurraaceptación por parte del comitente en tal forma referida en la cláusula Cuartadel presente contrato, la comisión resultante, de conformidad con lo estipu-lado en el párrafo primero, se reducirá en un 1%, salvo manifestación en con-trario expresa del comitente contenida en la aceptación. [5]

OCTAVA.- Tendrán la consideración de gastos a efectos de la oportuna liqui-dación aquellos ocasionados por el transporte, embalaje, seguros, impues-tos, tasas, los daños que se causen al comisionista sin mediar culpa o dolodel mismo y cualesquiera otros que se justifiquen debidamente.

cuadernosprácticos


199


Asimismo tendrá la consideración de gasto que no precisa justificación lacantidad resultante de aplicar el 0’5% al precio real de adquisición de cadaproducto, salvo en los supuestos de adquisiciones realizadas en la forma quese describe en el Pacto Cuarto en cuyo caso la cantidad resultante en con-cepto de gastos sin justificación quedará determinada en la forma que serefiere en el párrafo tercero de la Cláusula anterior.

Para el cálculo de las cantidades que se contiene en esta Cláusula y en laanterior, se entenderá por precio de adquisición el importe neto del produc-to, es decir, sin computar el IVA correspondiente.

NOVENA.- El pago de las comisiones, a que se refiere la Cláusula Séptima,y de los gastos enunciados en la Cláusula anterior, se efectuará, dentro delos ocho días siguientes de la puesta a disposición del comitente, de confor-midad a lo establecido en la Cláusula Primera, del último de los productosobjeto del contrato.

El pago se realizará mediante ingreso en cuenta corriente bancaria desig-nada por EL COMISIONISTA de la cantidad adeudada por los conceptosreferidos.

DÉCIMA.- El presente contrato tiene un plazo de validez hasta su ejecuciónplena, es decir, hasta la entrega al comitente de veinte [6] días contaderosdesde el día siguiente a la fecha que consta en el mismo.

UNDÉCIMA.- Para el caso de incumplimiento del presente contrato quedanestablecidas las reglas siguientes:

1ª. En el caso de incumplimiento, total o parcial, por parte del comitentede la obligación determinada en la Cláusula Novena, la falta de pagodevengará un interés de demora del 5%. [7] No obstante, quedará elcomitente exonerado del pago de los intereses referidos en el párra-fo anterior, cuando acredite que el retraso se produjo por causa queno le era imputable.

2ª. Para el caso de que el comitente renunciara al contrato sin que mediecausa que lo justifique, pagará, además de los gastos ocasionados alcomisionista hasta ese momento, en concepto de daños y perjuiciosla cantidad de seis mil euros, expresamente establecida como cláu-


200


sula penal, cuyo impago transcurrido el octavo día desde la notifica-ción de la renuncia generará los intereses establecidos en la regla 1ªde la presente Cláusula.

3ª. Salvo justa causa, el retraso en la devolución imputable al comisio-nista se contará desde el momento de la entrega y éste pagará lacantidad de cuatro mil euros establecida expresamente a modo decláusula penal. [8] El tipo del interés de demora será idéntico al delcomitente.

En todos los supuestos anteriores se indemnizarán mutuamente los gastosde celebración del contrato.

DUODÉCIMA.- Todos los impuestos, corretajes, gastos judiciales, o extraju-diciales que se generen por la formalización de este contrato o del naci-miento, cumplimiento o extinción de las obligaciones dimanantes del mismo,serán de cuenta de las partes por mitad.

DECIMOTERCERA.- Las partes, con renuncia expresa a su fuero propio, sies que lo tuvieran, se someten a los Juzgados y Tribunales de la ciudad deZaragoza. [9]

DECIMOCUARTA.- El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirápor las Cláusulas en él contenidas y, en lo que en ellas no estuviera previsto,por las disposiciones del Código de Comercio, de las leyes especiales quesean de aplicación, los usos del comercio y, en su defecto, por lo dispuestoen el Código Civil.

Y para que así conste y en prueba de conformidad con lo anteriormente pac-tado, ambas partes firman sendos documentos originales, formalizados a unsolo efecto.

Comentarios y observaciones

[1] Lugar de destino o, en su caso, de depósito de las mercaderías.

[2] Debe recordarse lo señalado por el artículo 245 del Código de Comercio.

cuadernosprácticos


201


[3] Esta cláusula se estipula en garantía del comisionista quien, como biensabemos, responde por daños y perjuicios en el caso de no mediar acepta-ción del comitente (vide artículo 256 del Código de Comercio).

[4] Es una obligación legalmente establecida cuando se actúa en nombre delcomitente (vide artículo 247 del Código de Comercio).

[5] Obsérvese que la forma de establecer la cuota o comisión aquí estableci-da pretende incentivar la adquisición de las mercancías a mejor precio porparte del comisionista (párrafo 2º) y sancionar, por contra, la adquisición porun precio superior no justificada.

[6] Como ya se dijo, el contrato de comisión tiene un plazo de duración limi-tado son períodos frecuentes los que van de los 30 a los 90 días.

[7] Se puede pactar el interés que se desee siempre que no sea usurario(véase Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1908); debe tenerseen cuenta que para el caso de que no se establezca interés alguno rige elinterés legal (vide artículo 1108 del Código Civil).

[8] La cláusula penal establecida tiene una finalidad muy importante comoes la determinada en el artículo 1152 del Código Civil: sustituir la indem-nización de daños y perjuicios y/o los intereses en los casos de falta decumplimiento. Esta cláusula es práctica para determinar los daños y per-juicios, cuestión esta generalmente complicada en el caso de reclamaciónjudicial (vide artículo 56 del Código de Comercio y artículos 1152 y 1155del Código Civil).

[9] Recuérdese que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de sep-tiembre de 1992 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 217238) afirma que en los juicios en que seejerciten acciones personales será Juez competente el del lugar en quedeba cumplirse la obligación (artículo 62.1º de la Ley de EnjuiciamientoCivil) constituyendo “reiterada doctrina de esta Sala la de que cuandose trata del contrato de comisión ha de entenderse por lugar de cum-plimiento de la obligación aquél en el que se prestan los servicios pro-pios de la comisión (Sentencias de 11 de Marzo de 1950, 6 de Mayode 1953, 2 de Octubre de 1975, 18 de Noviembre de 1985, 18 deDiciembre de 1989)”.


202


Ha quedado claro que el contrato de comisión tiene un abanicoinmenso de utilidades, no debiéndose creer que solamente es posibleestipularlo para la venta o para la compra, por ejemplo, de una parti-da de retales, sino que es absolutamente válido y lícito –y no sólo eso,sino, profusamente utilizado– para encargar la venta de acciones oparticipaciones (véase, por ejemplo, la Sentencia del TribunalSupremo de 18 de septiembre de 2001, (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 26923).

La libertad formal que rige en nuestro ordenamiento jurídico comonorma general permite que las partes queden vinculadas con las obli-gaciones típicas de un contrato de comisión mediante el otorgamien-to de un documento que adopte la forma de carta. Ofrecemos, a con-tinuación, un ejemplo de comisión concedida mediante carta y cuyoobjeto son las participaciones que una personas tienen en una socie-dad limitada.

cuadernosprácticos


203


D. JORDI FRAGINALS PÉREZ Dª ANALÍA SEURATI FRADERAD. ULPIANO ARTÉS FRADERANOXIDRAD, S.L.C/ Pous i Pagés, 14Figueres (Girona)

En Girona, a 31 de agosto de 2006

MOONRIVER, S.L.Pza. Van Gogh, 9, 7ºHuesca

Muy Sres. nuestros:

Les dirigimos esta carta en nuestra calidad de socios de la compañía NOXI-DRAD, S.L. y tanto nosotros como la propia compañía, en cuyo nombre sus-cribe la presente su Administrador único D. JORDI FRAGINALS PÉREZ, nosobligamos en los términos de la presente solidariamente frente a Vds.

Ante todo les manifestamos que estamos interesados en vender una partici-pación, que incluso podría llegar al 100%, del capital de la compañía citada,así como, eventualmente, en suscribir acuerdos de colaboración y/o fusióny/o intercambio de participaciones sociales y/o, en definitiva, cualquier acuer-do positivo entre la compañía NOXIDRAD, S.L. y otra/s interesada/s en ello.

Por ello les confirmamos expresamente el encargo:

a) de que nos pongan en contacto con los eventuales compradores y/oposibles contratantes; y

b) de que inicien contactos con los citados eventuales compradores y/o posi-bles contratantes para analizar las posibilidades de efectuar las ventas y/oacuerdos proyectados y las condiciones de las posibles transacciones.

Queda bien entendido que si bien pueden Vds. iniciar contactos en nuestronombre, no podrán cerrar trato alguno ni comprometerse a nada sin nuestraexpresa intervención y autorización.


204


En pago de sus servicios recibirán Vds., y nos obligamos a pagarles a nues-tro cargo, una cantidad equivalente al 3% del precio que los compradorespaguen o se obliguen a pagar por cualquier transacción o negocio jurídicoque se perfeccione entre o uno o varios o todos los abajo firmantes de unaparte y cualquier comprador/es y/o posible/s contratante/s presentado/s porVds. y/o cualquiera filial/es participada/s y/o vinculada/s de un comprador/esy/o posible/s contratante/s presentado/s por Vds. de otra parte, cuyo obje-to sea todas o parte de las acciones/participaciones sociales de la compa-ñía NOXIDRAD, S.L. o todo o parte de los activos de la misma.

También se incluye en este mandato cualquier otra operación y/o convenioentre cualquiera de las partes antes citadas que suponga o no una transfe-rencia de patrimonio entre ambas tales como venta, cesión, transferencia,canje, etc. de activos, participaciones, deudas, etc.., acuerdos económicos ocomerciales de cualquier tipo, signifiquen o no contraprestación económica.

El pago que percibirán Vds. como se ha dicho será el 3% del precio y en sucaso –si no hubiere precio en dinero o si además de éste hubieren otro tipode contraprestaciones– un 4% del valor de mercado en el momento de lafirma de todos los activos intercambiados y en su caso –si no hubiere inter-cambio de dinero ni de activos– una cantidad fija de DIEZ MIL EUROS.

Estas cantidades las acreditarán Vds. por el mero hecho de la existencia delpresente encargo, aunque luego no participen en las negociaciones ni inter-vengan en la consecución ni firma del acuerdo final. Pueden Vds. por lo tantoactuar con absoluta tranquilidad y sin ninguna reserva, pues percibirán el pre-cio de sus servicios en cualquier caso ya que a ello nos obligamos expresa-mente por la presente.

Si transcurrido el día 31 de diciembre de 2006 no se ha llegado a acuerdoalguno de los previstos en la presente carta, el presente encargo quedará sinefecto y extinta nuestra obligación de pago.

El pago íntegro de las cantidades aquí convenidas se efectuará en el mismomomento en que, y cada vez que se suscriba el primer documento regula-dor de cualquier transacción de las contempladas en la presente carta.

Dado que el presente encargo es firme, les cursamos la instrucción de queempiecen a actuar sin más trámite.

cuadernosprácticos


205


Por último, señalarles que a efectos de la presente –y sin perjuicio de otroseventuales compradores y/o posibles contratantes que puedan Vds. presen-tarnos en el futuro– se entiende como presentada por Vds. la compañíaNADLER, S.A. y cualquiera de sus filiales o vinculadas o participadas o cual-quiera en la que directa o indirectamente tenga intereses uno cualquiera delos directivos y/o accionistas de la citada compañía.

Le rogamos que nos remitan una copia de la presente suscrita por Vds. enseñal de aceptación y conformidad.

Sin otro particular, reciban un atento saludo.


206


CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

El contrato de distribución es, en España, un contrato atípicode carácter mercantil y que, en consecuencia, se regirá por lasestipulaciones que al amparo de la amplísima libertad de contra-tación consagrada en el artículo 51 del Código de Comercio y1255 del Código Civil, convengan las partes y, en su defecto, ana-lógicamente, por lo dispuesto para la compraventa mercantil.

La jurisprudencia de los juzgados y tribunales de nuestro país y,por tanto, de las distintas audiencias provinciales y del TribunalSupremo han analizado y definido las características del contrato dedistribución en numerosísimas sentencias. A modo de simple ejemplo,citemos la Sentencia de 2 de diciembre de 2005 de la Sala 1ª delTribunal Supremo, Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 242932), según la cual el contrato que nosocupa es aquél

“(...) en que el distribuidor adquiere los bienes que preten-de colocar en el mercado y juega con la diferencia entre elprecio de coste y el de transferencia para, deducidos losgastos, obtener beneficios (Sentencias de 8 de noviembrede 1995, de 17 de mayo y de 30 de octubre de 1999, entreotras). Se trata de un contrato mercantil complejo, de dura-ción , en que interviene una especial consideración o rele-vancia del distribuidor (capacidad técnica u organizativa,etc) generando un intuitus personae ( Sentencias de 22 demarzo de 1988, de 28 de febrero de 1989 y de 21 denoviembre de 1992, entre otras muchas)”.

cuadernosprácticos


207


La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha profundizado en el con-trato de distribución en exclusiva distinguiéndolo del contrato de agencia(así, sentencias de 8 de noviembre de 1995 y de 1 de febrero y de 31 deoctubre de 2001, entre otras muchas). La diferencia más significativaconsiste en que en el contrato de distribución, el distribuidor actúa porcuenta propia y en su propio nombre, mientras que el agente lo hace porcuenta ajena, intermediario independiente, estable y remunerado.

Partiendo de la base de la absoluta libertad de forma que puedeadoptar el contrato, es perfectamente posible que el mismo sea acor-dado verbalmente, si bien los problemas en cuanto a demostrar no yasu concreto contenido sino su mera existencia son evidentes. A esterespecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 18de abril de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 231324) señala que

“(...) por más que, como se alega, tal contrato no esté sujetoa requisitos de forma “ad solemnitaten” y por tanto pueda serprobado por cualquiera de los medios admitidos en derecho,tal prueba no se ha logrado en el presente caso. En efecto,como con acierto se razona en la recurrida, precisamente por-que la concesión de distribución en exclusiva impone fuertesrestricciones a la libertad empresarial y la libre competencia,la prueba de haberse concertado debe ser clara y sólida”.

Así es, como se acaba de apuntar, el contrato de distribuciónpuede contener determinadas estipulaciones que se consideren res-trictivas de la competencia y, por ello, pueden hallarse afectadas porla nulidad que previene el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 16/1989,de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (publicada en el BoletínOficial del Estado de 18 d julio), según el cual

“2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones yrecomendaciones que estando prohibidos en virtud de lodispuesto en el número 1, no estén amparados por las exen-ciones previstas en la presente Ley”.

A su vez, el apartado 1 del referido artículo establece que

“1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colecti-va, o práctica concertada o conscientemente paralela, que


208


tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto deimpedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en partedel mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o deotras condiciones comerciales o de servicio.

2. La limitación o el control de la producción, la distribu-ción, el desarrollo técnico o las inversiones.

3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servi-cio, de condiciones desiguales para prestaciones equiva-lentes que coloquen a unos competidores en situacióndesventajosa frente a otros.

5. La subordinación de la celebración de contratos a laaceptación de prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guar-den relación con el objeto de tales contratos”.

Al tratarse de un contrato atípico sus límites y características sonimprecisos, no obstante lo cual la doctrina y la jurisprudencia ha ido,a lo largo de los años, definiéndolo y caracterizándolo por lo que nosatrevemos a afirmar que:

El contrato de distribución es aquel contrato mercantil envirtud del cual una parte denominada “distribuidor” se com-promete, de forma continuada, a vender en una zona geo-gráfica y/o para un grupo humano determinados y en nom-bre e interés propios los productos que previamente haadquirido de la otra parte, denominada “principal”, asu-miendo frente al cliente determinados compromisos, entreellos, habitualmente, el de proporcionarle asistencia técnica.

Puesto que carece de una legislación específica, todo lo más quese puede comentar respecto de las cláusulas de este contrato, se refe-rirá a las que más habitualmente se incluyen.

cuadernosprácticos


209


1. Partes y objeto

Lo más común es empezar el cuerpo sustantivo del contrato (es decir,tras identificar debidamente a los comparecientes, describir las represen-taciones en las que intervienen y exponer los antecedentes que se estimende especial relevancia para hacerlos constar) mediante la determinaciónde cuáles son los productos cuya distribución se refiere el contrato.

Simplemente apuntemos que partes del contrato de distribuciónpueden serlo tanto personas físicas como jurídicas.

La distribución, por tanto, puede serlo de todos los productos quefabrica (o, en su caso, también comercializa) la empresa que concede elderecho de distribución o, por el contrario, solamente de algunos de ellos,lo que conllevará la consiguiente descripción o relación de los mismos.

Al hilo de lo anterior consideramos importante efectuar alguna pre-cisión terminológica: la empresa a cuyo favor se concede el derechode distribución se la denomina “distribuidora” (o, si es una personafísica, “distribuidor”) y la que lo concede se la suele designar “laempresa” o “la concesionaria”, si bien esta segunda denominación sesuele reservar para determinados contratos de distribución en exclusi-va (el Tribunal Supremo tiene afirmado que son términos sinónimos:Sentencia de 17 de mayo de 1999 de la Sala 1ª, Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 71381).

Al “contrato de concesión”, según ha quedado caracterizado,haremos referencia específica en otro capítulo de este mismo manual.

2. Plazo de duración

Las partes son muy libres para convenir que su relación tenga elplazo de duración que estimen más conveniente. Evidentemente, pue-den pactar el contrato con un plazo de duración inicial y la posibilidadde prorrogar su relación hasta un límite o sin él.

No es infrecuente que no se convenga nada al respecto o que, demanera expresa, se estipule que el contrato lo es “por tiempo indefinido”.


210


La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo, encontratos convenidos sin plazo de finalización, el derecho de las partesde desvincularse de los mismos, si bien con determinadas consecuen-cias indemnizatorias a las que se hará referencia más adelante.

3. Pacto de exclusividad y territorio

Hemos apuntado un poco más arriba que el contrato de distribu-ción se puede convenir con pacto de exclusividad o sin el mismo, esdecir: la empresa distribuidora puede o no tener otorgado el derechoa comercializar los productos objeto de contrato con exclusión, en lazona para la que se conceda el derecho, de cualquier otro competidor,incluso del propio fabricante o concedente del derecho.

A partir de esta construcción teórica caben cuantas versiones seanimaginables: designación del distribuidor con carácter exclusivo y exclu-yente para una zona pero no para todos los productos que fabrica la titu-lar del derecho, designación del distribuidor con carácter exclusivo yexcluyente para una zona salvo excepciones y sólo para unos productosdeterminados, designación del distribuidor con carácter exclusivo y exclu-yente para una zona pero sólo para unos concretos clientes, etcétera.

El territorio (o “la zona”) se puede definir en el contrato mediante sudelimitación fronteriza (“Francia y Andorra”) o por otros criterios (“aque-llos países en los que el inglés sea su lengua oficial”, si se trata de la dis-tribución de, por ejemplo, un método de enseñanza de lengua española).

Conviene tener en cuenta y establecer claramente si, en el ejemploque hemos ofrecido, por “Francia” se entienden asimismo incluidoslos departamentos franceses de ultramar (Guyana Francesa,Guadalupe, Martinica, etcétera).

No es extraño que en el contrato de distribución no exclusiva seestablezca que aquello que no puede hacer la distribuidora es “ges-tionar activamente” las ventas más allá de su zona, lo que le permiterecibir los pedidos que le cursen clientes que residan fuera dichoslímites si el deseo de éstos es ser servidos, justamente y como conse-cuencia de la gran confianza que le tienen a título personal, por el dis-

cuadernosprácticos


211


tribuidor y no por un tercero. En tales casos lo normal es fijar una can-tidades compensatorias a favor del titular de la concesión de aquellazona, si lo hay, o del propio fabricante.

De igual forma y con similares consecuencias económicas, en loscontratos de distribución exclusiva es una cláusula habitual que elfabricante se comprometa a no realizar “ventas activas”, pero sin quequede vetada la posibilidad de suministrar los pedidos que le seancursados por residentes en la zona en la que el distribuidor tiene otor-gada la exclusividad o por personas que, aún establecidas fuera delterritorio, adquieran los productos para su entrega en éste.

4. Retribución: comisiones y “rappels”

Otra cláusula esencial en todo contrato de distribución es, lógica-mente, la relativa a la retribución del distribuidor, tanto en lo referidoal importe (o a los distintos importes) como a la forma y al momentoen que éstos deberán hacerse efectivos.

Lo normal no es fijar una retribución fija, sino un sistema de comi-siones o, como mucho, un sistema combinado entre una cantidad fijay una comisión.

No existe una fórmula fija relativa a cómo se deben calcular lascomisiones ni a cuál debe su porcentaje.

Evidentemente, también pueden establecerse porcentajes adicio-nales de comisión o primas por beneficios o “rappels” a partir de cier-to volumen de ventas u objetivos.

A diferencia de lo visto para el contrato de agencia en el que su leyreguladora determinaba, a falta de pacto expreso al respecto, cuándo seentendía devengada la comisión y cuándo debía satisfacerse, en el con-trato de distribución deberán ser las partes que estipulen tales extremos.

Téngase en cuenta que su falta no siempre es suplida por los tri-bunales mediante la aplicación analógica de las normas del contratode agencia ya que se trata de dos contratos bien distintos.


212


Otro aspecto a tener en cuenta en este ámbito es el de los gastosen los incurra el distribuidor como consecuencia de su actividad: ¿seentienden incluidos en la retribución o puede exigir el distribuidor unacierta compensación?

Apuntaremos para terminar que si el derecho de distribución seconcede respecto de distintas clases de productos, lo normal es quese fijen distintas retribuciones, en atención a su dificultad de venta oa otros criterios.

5. Adquisición de los productos

Hemos señalado, al intentar ofrecer una definición de este contra-to, que el distribuidor comercializa los productos que, previamente, haadquirido de la concedente.

Por tanto, es lógico que otra de las cláusulas que se incluyan en elcontrato es la relativa al precio a los que el distribuidor adquirirá losproductos.

Puesto que nos hallamos ante un contrato de duración continua-da, es normal que los precios de adquisición de los productos varíenpor lo que se suelen acordar fórmulas de revisión de los mismos o que,simplemente, se pacte, por ejemplo, que los establecidos serán pre-cios válidos durante un año y que, transcurrido dicho período, las par-tes se comprometen a reunirse a fin de actualizarlos.

Claro está, es perfectamente posible que, al amparo de la autono-mía de la voluntad, las partes establezcan fórmulas más complejas,más adaptadas a sus concretas necesidades o que prevean distintassituaciones; por ejemplo: pueden pactar que la modificación de los pre-cios propuesta por la Empresa deba ser necesariamente aceptada porla Distribuidora si se reúnen determinadas circunstancias, etcétera.

Es bastante habitual que en este tipo de contratos se incluya unacláusula del tenor “los precios fijados serán válidos hasta el último díadel año en curso, salvo que las partes acuerden otra cosa”. Pues bien,este último inciso (común, por otra parte, a muchas otras cláusulas

cuadernosprácticos


213


contractuales) es absolutamente superflua e innecesaria por cuanto lalibertad de las partes para modificar, de mutuo acuerdo, lo decididopor ellas, siempre existe.

En relación con el precio de venta al distribuidor, es convenientedeterminar qué parte correrá con los gastos y riesgos de transporte (porejemplo: si se venden con la cláusula “CIF” y, por tanto, corren a cargode la Empresa los gastos de transporte de los Productos hasta el domi-cilio del Distribuidor, de los gastos por permisos y licencias, etc.), enqué plazo se pagarán los productos, si se prevén descuentos por pron-to pago, las cuestiones relativas a los pedidos (frecuencia mínima, con-secuencias del incumplimiento en el servicio de los mismos, etcétera).

6. Desarrollo de la distribución

Ante los clientes, quien actúa es el distribuidor, pero los productosno dejan de ostentar una marca que pertenece al fabricante, por loque entra dentro de la lógica empresarial que éste desee salvaguardarsu buen nombre y reputación.

En consecuencia, es frecuente que en el contrato se incluyan cláu-sulas del siguiente tenor:

“el distribuidor deberá, en todo momento, conservar y real-zar la reputación de los Productos en el territorio, incluyen-do, sin limitación: planes para un buen “merchandising” ypromociones de mercado así como mantenimiento de ofici-nas y espacios adecuados y apropiados para almacenes yque sean acordes con la categoría de los Productos”.

Si la Empresa obliga a sus colaboradores a guardar una uniformidaden cuanto a la imagen, a los locales y a los métodos de ventas, podría-mos estar ya hablando de un contrato distinto y que también carece deregulación legal en España, como es el “Contrato de Franquicia”, al quenos referiremos específicamente en un capítulo aparte.

Es aconsejable fijar, con todo detalle, en el contrato la actuación aseguir y las consecuencias que acarrean que se detecten defectos en


214


los productos a distribuir. Lo más común es establecer que laDistribuidora no se vea afectada por tal eventualidad, salvo que hubie-re mediado negligencia, engaño, fraude, falsedad o incumplimientopor parte de ésta.

7. Obligaciones del distribuidor

Debemos insistir una vez más en que, al no hallarnos ante un con-trato tipificado, las partes gozan de una amplísima libertad para fijar ydetallar cuáles van a ser las obligaciones asumidas por el Distribuidor.

Basándonos en nuestra propia experiencia profesional, simple-mente a título orientativo podemos destacar como las obligacionesque, comúnmente, se suelen establecer a cargo del Distribuidor, entreotras, las que a continuación se dirán que, a efectos de una mejorcomprensión, hemos distinguido en tres grandes grupos:

Obligaciones en relación con el Fabricante o Concedente:

a) No llevar a cabo actividades concurrenciales: es decir, nocomercializar, dentro del territorio, productos de otros fabri-cantes iguales o similares a los que se refiere el contrato.

b) Disponer de los medios necesarios y adecuados para laprestación de los servicios propios de la distribución.

c) Informar al Fabricante de la legislación aplicable en el terri-torio al empaquetado y transporte de los Productos, vinien-do aquél obligado a cumplirla.

d) A efectos de control contable, facilitar al Fabricante relacionesperiódicas (trimestrales, por ejemplo) de los movimientos deventa en unidades y valores, así como el stock de los Productos.

En relación con los Productos:

a) No cambiar su diseño ni las marcas que los distinguen, noregistrar marcas u otros modelos de propiedad industrial,

cuadernosprácticos


215


iguales o similares, o que sean imitación de las marcas yderechos objeto del contrato y, en caso de poseerlas, renun-ciar a ellas.

Es habitual que se autorice al Distribuidor a incluir en losProductos una etiqueta o elemento similar su razón socialhaciendo constar dicha condición.

b) Vender, en las mejores condiciones posibles, velando por labuena presentación de los Productos, a fin de mantener lamejor imagen de la marca posible y el nivel comercial máselevado en su proyección sobre el mercado.

En relación con los clientes:

a) Mantener las instalaciones donde se hallen los Productos enun estado óptimo para prestar un buen servicio.

Recuérdese lo apuntado anteriormente: el de franquicia esun paso más allá respecto del contrato de distribución encuanto a la uniformidad, menos exigente en éste.

b) Contratar personal con la formación adecuada para la pres-tación de un servicio óptimo.

c) Tener un servicio de post-venta organizado en aras a la aten-ción del cliente.

Como hemos dicho, se trata ésta de una prestación a cargo delDistribuidor muy repetida en esta clase de contratos.

8. Extinción del contrato por incumplimiento

Las partes pueden elevar determinadas obligaciones o prohibicio-nes contenidas en el contrato a la condición de causas que facultanpara instar la terminación anticipada del contrato, si bien es precisoser cauteloso a este respecto ya que los Tribunales pueden aplicar ladoctrina de la conservación de los actos jurídicos y no amparar una


216


solicitud en tal sentido si consideran que la infracción no es significa-tiva, que ha sido esporádica, inintencionada o que el incumplimientolo ha sido de una obligación meramente formal.

Por tanto, nuestro consejo es que no se diga, simplemente quecualquiera de las partes podrá extinguir el contrato en caso de que laotra lo incumpliere, pudiendo optar entre exigir el cumplimiento o laresolución del contrato, con el resarcimiento de daños y abono de inte-reses en ambos casos (u otra fórmula similar) sino que a esta idea sele añada una prevención en el sentido de exigir un previo requeri-miento y de conceder un plazo razonable para, si cabe, permitir lasubsanación del presunto incumplimiento.

Debe tenerse en cuenta el artículo 61.3 de la Ley 22/2003,Concursal, de 9 de julio (publicada en el Boletín Oficial del Estado de10 de julio) según el cual


Mencionamos lo anterior porque ha venido siendo una cláusulaharto repetida la que vinculaba la declaración de alguna de las empre-sas contratantes en quiebra o su mera solicitud en estado legal de sus-pensión de pagos con la resolución contractual que las venía ligando.

Nuestro criterio es que si concurre alguna de las siguientes cir-cunstancias, es perfectamente plausible que, llegado el caso, los órga-nos judiciales amparen la solicitud de resolución contractual:

• Que la propiedad, la dirección o el control de más del 30%de los activos o del capital de la Distribuidora sean transferi-dos a personas o entidades diferentes a las que en la actua-lidad detentan dicha propiedad, dirección o control, salvoprevio conocimiento y consentimiento de la Fabricante.

• Que se produzca, en la persona de la Distribuidora, un ceseefectivo de operaciones o su intervención judicial.

cuadernosprácticos


217


• Que de la Distribuidora no haya pagado a la Fabricante cualquiercantidad debida y exigible y no haya subsanado dicho impago enun determinado “plazo de gracia” y siempre que haya precedidoun requerimiento escrito advirtiéndola en ese sentido.

• Que la Distribuidora haya cedido los derechos y obligacionesque le corresponden según el contrato infringiendo una pro-hibición expresa establecida al respecto.

A su vez, está claro que puede ser la Distribuidora la que interesela resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, sirvien-do igualmente las recomendaciones que hemos efectuado.

Como fundamentales, consideramos que son dos las causas quedeben permitir a la Distribuidora dar por resuelto el contrato en talescircunstancias:

• Que se produzca, en la persona del Fabricante, un ceseefectivo de operaciones o su intervención judicial.

• Que el Fabricante, de forma continuada deje de suministrarProductos, por cualquier razón, o que suministre continuada-mente Productos defectuosos, frustrándose el fin del Contrato,siempre que no haya subsanado dicho incumplimiento en unplazo razonable y siempre que haya precedido un requeri-miento escrito advirtiéndola de la intención resolutoria.

Constituye una cláusula habitual aquella que previene que, en casode extinción del contrato, la Distribuidora devuelva a cargo de la otraparte, que se obliga a recomprar todos los Productos no vendidos asícomo el material publicitario y promocional relativo a éstos, al precio derecompra que se determine (por ejemplo: el de compra más gastos).

9. Los subdistribuidores

Queda al criterio de las partes permitir o, por el contrario, vetar laexistencia de subdistribuidores; en otras palabras, si es posible que elDistribuidor ceda, total o parcialmente, el derecho que se le otorga.


218


Además de fijar incondicionalmente la posibilidad o, por el contra-rio, rechazarla sin más, es posible fijar fórmulas intermedias:

• establecer, como regla general, que es posible ceder el con-trato pero debiendo informar al Fabricante con carácter pre-vio y gozando éste de un derecho de veto

• establecer, como regla general, que no es posible ceder elcontrato salvo que, informado el Fabricante al respecto concarácter previo, éste lo permita de manera expresa y excep-cional y bajo unas determinadas condiciones, etcétera

• establecer en qué casos es posible la cesión: si se producea favor de sociedades filiales de la Distribuidora, etcétera.

10. Actuación del distribuidor en nombre propio

Hemos apuntado como una de las características propias del con-trato de distribución que la jurisprudencia ha venido reiteradamentedestacando como tal el que la Distribuidora actúa, siempre, en su pro-pio nombre, nunca en representación de la compañía fabricante.

En los contratos se suele insistir en esta idea de desvinculación ode independencia entre las partes, con mayor o menor énfasis depen-diendo de las circunstancias en que se suscribe el acuerdo o de lascaracterísticas específicas del mismo.

Por ejemplo, se puede llegar a suscribir una cláusula que sea delsiguiente tenor literal:

“La Distribuidora no está facultada ni tiene poder para vinculara la Compañía o contratar en su nombre, ni para hacer decla-raciones o contratar garantías, expresas o implícitas, en repre-sentación de la Compañía o en relación a ningún Producto, nitampoco podrá la Distribuidora de ninguna forma establecerningún compromiso en nombre de la Compañía, debiendo indi-car la Distribuidora en todas las comunicaciones o acuerdosreferidos a este contrato que está actuando en nombre propio”.

cuadernosprácticos


219


11. Cláusulas habituales en los contratos de distribución

La tan repetida libertad de contratación de que se goza al amparodel ordenamiento jurídico español (recuérdense los artículos 51 delCódigo de Comercio –“serán válidos y producirán obligación y acciónen juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y elidioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidadque tengan por objeto, con tal que conste su existencia por algunodelos medios que el Derecho civil tenga establecidos”– y 1255 delCódigo Civil –“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusu-las y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no seancontrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”–) permite esta-blecer un sinnúmero de cláusulas y pactos que regulen con el detalleque se estime conveniente cualesquiera de los aspectos que se pre-vea que puedan surgir en la ejecución de un acuerdo de distribución.

Además de los que hemos visto, se suelen incluir, además de las quepueden considerarse puramente “de estilo” (la no vinculación del conteni-do de los pactos con los títulos de los mismos, por ejemplo) otras de mayorcalado (estipulaciones relativas a la jurisdicción competente o al someti-miento de las eventuales discrepancias a un arbitraje de derecho o de equi-dad, etcétera) entre las que nos permitimos destacar las siguientes:

a) La cláusula de confidencialidad.– en su virtud, laDistribuidora se compromete a no revelar y a evitar que serevele a terceros ninguna información referente a losProductos, pudiéndose completar con la obligación dedevolver a la Compañía y a la finalización del contrato, todala información escrita, gráfica o de otra forma registradaque, al respecto, posea o controle.

b) La obligación, por parte de la Distribuidora, de mantenerregistros completos y detallados en relación con las ventasde los Productos, comprometiéndose, además, a permitir ala otra parte la inspección de aquéllos.

c) La expresa exclusión de la exigibilidad del puntual cumplimien-to de cualesquiera obligaciones que las partes asuman si ello


220


obedece a causas de fuerza mayor; siendo, en tal caso, másque aconsejable definir con la mayor de las exactitudes qué seentiende por tal ya que nos hallamos ante lo que la jurispru-dencia define como un “concepto jurídico indeterminado”.

d) La obligación del Fabricante de tener los Productos asegu-rados para el caso de que le sean irrogados a laDistribuidora daños o perjuicios o que deba afrontar gastosindebidos por el hecho de no recibir los Productos o de reci-birlos con retraso, en mal estado o defectuosos.

e) La obligación de la Compañía, durante la vigencia del con-trato y durante un concreto plazo inmediatamente posterior ala extinción del mismo por cualquier causa, a no contratar losservicios de ninguno de los empleados de la Distribuidora.

12. Ruptura unilateral del contrato e indemnización

Rara vez se contiene en los contratos de distribución una cláusulaque prevea no ya la existencia de una obligación de indemnizar alDistribuidor en caso de resolución del contrato por la sola voluntad dela otra parte y, menos aún una cláusula que establezca el importe dela indemnización o los parámetros a seguir para su cálculo.

¿Siempre que existe una ruptura unilateral del contrato de distribu-ción, se genera o nace un derecho a la indemnización? Intentaremosresponder a esta pregunta y para ello seguiremos a la más acreditadaDoctrina y a la Jurisprudencia que han venido distinguiendo, a este res-pecto, los siguientes supuestos:

1. Contratos de distribución resueltos por incumplimiento de algu-na de las partes.

Sin discusión, pero teniendo en cuenta lo dicho respecto de lagravedad de las causas que amparan la resolución de los contratos,la parte agraviada puede exigir el cumplimiento de la otra u optar porreclamarle los daños y perjuicios que tal incumplimiento le hubiesencausado.

cuadernosprácticos


221


2. Contratos de distribución resueltos sin incumplimiento de nin-guna de las partes.

En estos casos, se hace preciso distinguir entre los contratos con-venidos con un plazo de duración determinada y los que no lo fuerony, aún dentro de éstos, entre si se pactó o no la posibilidad de resol-verlos mediando preaviso.

Si se celebró con un plazo de duración determinada y no ha exis-tido incumplimiento de la otra parte, aquella que desee resolver elcontrato con anterioridad a la fecha de finalización, queda sujeta a laobligación de indemnizar por los daños y perjuicios que haya causadoa la contraparte.

Si no se fijó plazo de duración, debe distinguirse entre si, pesea ello, se estableció una obligación de preaviso (es decir: pese aque la relación se pactó sin fecha de finalización, se convino quepara darla por resuelta, las partes debían preavisarse con, porejemplo, un año de antelación). En estos casos si se respeta elplazo de preaviso, salvo excepciones basadas en una actuaciónmaliciosa de la parte denunciante, no es procedente reclamardaños y perjuicios.

Si no se fijó plazo de duración ni se estableció preaviso alguno,parece que, en cualquier momento, las partes pueden dar por finali-zada de inmediato su relación simplemente, notificando a la otra suintención.

Nuestro consejo es que, en tales casos, se actúe con una escru-pulosidad exagerada: que se preavise con la mayor antelación que seaposible, que se ofrezca toda la colaboración que sea posible y que seevite llevar a cabo ningún acto que pueda ser considerado como pre-suntamente demostrativo de que se ha actuado con abuso de derechoo de mala fe.

Como ejemplo de la postura mayoritaria de las distintas resolucio-nes dictadas por el Tribunal Supremo a este respecto, citamos laSentencia de 21 de noviembre de 2005 (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 237240) a cuyo tenor


222


“la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiterada-mente que los contratos de distribución en exclusiva pue-den ser resueltos unilateralmente si son de duración indefi-nida y (...) sólo cabe indemnización cuando existiese pactode preaviso y éste no se respeta, o cuando el concedente seaprovecha de la clientela aportada por el agente”.

En efecto, la Audiencia Provincial de Madrid (Sala 19), en senten-cia de 19 de julio de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239354) afirma que

“(...) es lógico y razonable a todas luces que quienes estándesarrollando una actividad durante años y gestando, portanto, una cartera de clientes, cuando ésta se transmite alconcedente, tenga que asumir, para evitar enriquecimientosindebidos, la oportuna compensación económica”.

No obstante todo lo anterior y a diferencia de lo que ocurre enlos contratos de agencia, en los contratos de distribución la juris-prudencia estima que el derecho a indemnización es de carácterrenunciable.

Así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de abrilde 2003, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 77634) establece que

“(...) El derecho a la indemnización forma parte de la regla-mentación contractual –contenido del contrtao– y, por con-siguiente, es modulable o disponible por las partes al tiem-po de la perfección del contrato, siempre y cuando no secontravengan las limitaciones del principio de la autonomíade la voluntad”.

A continuación se ofrece, a título de ejemplo, un modelo genéricode contrato de distribución no exclusiva en el que podrá advertirse quese han introducido la mayoría de los extremos a los que se acaba dehacer referencia:

cuadernosprácticos


223


CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En Barcelona, a 2 de enero de 2006

REUNIDOS

De una parte, D. Jorge Cluny Bueno, mayor de edad, casado, del comercio,vecino de Barcelona, con domicilio en Avenida Sylvia Plath, nº 89, con N.I.F.9.999.999-X.

Y de otra parte, Dª Sofía Capel Murral, mayor de edad, casada, del comer-cio, vecina de Reus (Tarragona), con domicilio en calle del Solsticio deInvierno, nº 21, con N.I.F. nº 998.999-X.

ACTUAN

El primero, en nombre y representación de la compañía GAFFNEY INTER-NACIONAL, S.L., con domicilio social en Barcelona, con domicilio en PasajeDiagonal, nº 3, en su calidad de Administrador único de la misma.

La segunda, en nombre y representación de la compañía GROUNDHOG,S.L., con domicilio social en Tarragona, con domicilio en calle Poniente, nº 4,en su calidad de Administradora única de la misma.

Ambas partes reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad de obrary legitimación bastantes en la calidad en que actúan, libre y espontáneamente

EXPONEN

I.- Que GAFFNEY INTERNACIONAL, S.L. (que, a los efectos de este contra-to, de ahora en adelante la denominaremos LA COMPAÑÍA) es una empresadedicada a la fabricación y comercialización de productos de belleza (enadelante, LOS PRODUCTOS).

II.- Que GROUNDHOG, S.L. (que, a los efectos de este contrato, de ahoraen adelante la denominaremos LA DISTRIBUIDORA), a su vez, es unaempresa dedicada a la importación, exportación y comercialización de estemismo tipo de productos, entre otros, ostentando la titularidad de todos lospermisos y autorizaciones para tal fin y cuyo capital está controlado, directa


224


o indirectamente, por la familia Capel, hecho que ha sido esencial y determi-nante para la suscripción del presente contrato por parte de LA COMPAÑÏA.

III.- Que ambas Compañías se interesan mutuamente para que LA DISTRI-BUIDORA distribuya y comercialice LOS PRODUCTOS que fabrica LACOMPAÑÍA, conviniendo a tal efecto el presente contrato de distribución, elcual se regirá con arreglo a los siguientes

PACTOS

PRIMERO.- Productos objeto del contrato.- Todos los Productos que fabri-ca y/o comercializa LA COMPAÑÍA. Este contrato no comporta limitaciónalguna para LA COMPAÑÍA en su capacidad de decidir qué productos fabri-ca y/o comercializa.

SEGUNDO.- No exclusividad.- LA COMPAÑÍA concede el derecho no exclu-sivo a distribuir los Productos objeto del presente contrato en el territorio, aLA DISTRIBUIDORA durante la vigencia del presente contrato.

LA DISTRIBUIDORA podrá libremente distribuir los Productos en el territorio,pero se abstendrá de gestionar activamente ventas de los Productos fueradel territorio.

LA COMPAÑÍA se reserva el derecho de vender los Productos por sí o inclu-so por medio de otros distribuidores.

TERCERO.- Plazo.- El presente contrato inicia su vigencia en este acto ytendrá una duración de cinco años.

Serán de obligado cumplimiento para ambas partes los dos primeros años,una vez trascurridos los cuales, cualesquiera de ellas podrán dar por finali-zada la relación contractual siempre que lo notifiquen a la otra con, al menos6 meses, de antelación.

CUARTO.- Precio, pedidos, entregas y ventas.- Los precios de los diferen-tes productos son los que se relacionan en el anexo nº 1 y serán válidoshasta el día 31 de diciembre de 2006, salvo que las partes, de común acuer-do, los modifiquen. Cuando la modificación propuesta por LA COMPAÑÍA sejustifique en aumento de los costes por cualquier causa y no sea superior al

cuadernosprácticos


225


5% deberá ser necesariamente aceptada por LA DISTRIBUIDORA. Respectoa los productos que puedan ser objeto de este contrato y cuyo precio nofigure en el anexo nº 1, el precio se establecerá, de común acuerdo en elmomento en que se efectúe el primer pedido del producto en cuestión.

Los precios variarán, tanto para el año 2006 como para cada año de prórro-ga, si lo hubiere. Los nuevos precios para cada año serán determinados porambas partes con suficiente antelación para que LA DISTRIBUIDORA puedaestablecer con tiempo, la documentación necesaria para la venta, como sonlos catálogos, prospectos, etc. Los precios deberán ser competitivos.

El precio que figura en el anexo nº 1 es precio en la fábrica de LA COMPAÑÍA.

LA DISTRIBUIDORA correrá con los gastos y riesgos de transporte desde lasfábricas de LA COMPAÑÍA.

El precio se pagará en euros a los 20 días fecha factura.

Sin embargo, se aplicarán los siguientes descuentos:

• Si el pago se efectúa a los 15 días fecha factura:3%

• Si el pago se efectúa a los 10 días fecha factura:5%

• Si el pago se efectúa al contado: 7%

LA DISTRIBUIDORA cursará a LA COMPAÑÍA, mensualmente o con más fre-cuencia si es necesario, pedidos por escrito para cubrir sus necesidades delos Productos, especificando en cada caso las cantidades de cadaProducto. LA COMPAÑÍA acusará recibo de tales pedidos en forma oportu-na y los aceptará a no ser que existan razones de Fuerza Mayor para nohacerlo. Si LA COMPAÑÍA no dice nada dentro de los 10 días siguientes a larecepción del pedido se entenderá que lo acepta. LA DISTRIBUIDORA acep-tará los Productos de conformidad con los pedidos previamente aceptados.

LA COMPAÑÍA realizará el mayor esfuerzo posible para servir los pedidosaceptados de acuerdo con las condiciones de éstos, y en ningún caso, elplazo de entrega de un pedido podrá ser superior a 10 días a contar desdela fecha del pedido.


226


El título y el riesgo de pérdida de los Productos se transmitirá a LA DISTRI-BUIDORA en el momento en el que los Productos se entreguen a LA DIS-TRIBUIDORA.

LA DISTRIBUIDORA, en todo momento y de acuerdo con las prácticas de unbuen comerciante, realizará el mayor esfuerzo posible para potenciar la ventade los Productos y para conservar y realzar la reputación de los Productos yde las Marcas Registradas (como se definirán después) en el territorio, inclu-yendo, sin limitación: planes para un buen “merchandising” y promocionesde mercado; y mantenimiento de oficinas y espacios adecuados y apropia-dos para almacenes.

Serán de cargo exclusivo de LA DISTRIBUIDORA todos los gastos que seproduzcan relativos a la distribución y venta de los Productos en el territorio,incluyendo catálogos, folletos y demás material publicitario.

QUINTO.- Confidencialidad.- LA DISTRIBUIDORA, sin el previo consentimien-to por escrito de LA COMPAÑÍA no revelará ni permitirá que se revele a ningúntercero ninguna información revelada por LA COMPAÑÍA a LA DISTRIBUIDO-RA referente a los Productos o a su venta. Tan pronto como LA COMPAÑÍA losolicite, LA DISTRIBUIDORA devolverá a LA COMPAÑÍA toda la informaciónescrita, gráfica o de otra forma registrada que posea o controle.

SEXTO.- Responsabilidad. Productos defectuosos.- De conformidad conlos términos del presente contrato, LA COMPAÑÍA indemnizará y mantendráindemne a LA DISTRIBUIDORA de cualquier perjuicio, reclamación, gasto odaño que resulte de cualquier reclamación por parte de consumidores oacción por daños personales basados en el uso de algún Producto defec-tuoso, excepto que tal perjuicio, reclamación, gasto o daño resulte, directa oindirectamente, de la negligencia, engaño, fraude, falsedad o incumplimien-to de este contrato por parte de LA DISTRIBUIDORA.

LA DISTRIBUIDORA informará inmediatamente a LA COMPAÑÍA por escritode todas las reclamaciones por parte de consumidores y de todas las recla-maciones o acciones interpuestas o que vayan a interponerse respecto acualquier Producto, de las que pueda tener conocimiento. A solicitud de LACOMPAÑÍA, LA DISTRIBUIDORA prestará toda la asistencia razonable en ladefensa de tal reclamación o acción interpuesta o que se vaya a interponercon respecto a los Productos, si bien LA COMPAÑÍA, a su arbitrio, tendrá el

cuadernosprácticos


227


exclusivo control sobre la defensa y transacción de la reclamación o acción.Sin embargo, si la reclamación o acción está basada en la negligencia, enga-ño, fraude, falsedad o incumplimiento de este contrato por parte de LA DIS-TRIBUIDORA, ésta tendrá el derecho a mantener su propia defensa en cuan-to a, y limitada a, dicha negligencia, engaño, fraude, falsedad o incumpli-miento de este contrato por parte de LA DISTRIBUIDORA.

Si LA COMPAÑÍA en cualquier momento determinase que, para proteger elinterés de los consumidores, la venta o el uso de cualquiera de los Productosdebiera ser temporal o permanentemente interrumpido, LA DISTRIBUIDORAtomará rápidamente todas las acciones que LA COMPAÑÍA le solicite parainterrumpir tal venta o uso, o para que dicha interrupción se produzca, y, aelección y a cargo de LA COMPAÑÍA, LA DISTRIBUIDORA devolverá cuantoantes, a LA COMPAÑÍA, o a quien ésta designe, todos los referidos Productosen posesión o control de LA DISTRIBUIDORA, a un precio de recompra igualal Precio de Factura de LA COMPAÑÍA pagado por LA DISTRIBUIDORA máscualesquiera otros gastos accesorios, que no se hallen ya incluidos en el PrecioFactura de LA COMPAÑÍA, en los que haya incurrido LA DISTRIBUIDORA enrelación con la devolución de dichos Productos. Cualquier pedido pendienteque pudiera haber sido previamente aceptado por LA COMPAÑÍA se conside-rará cancelado si así lo solicita ésta, quien no tendrá responsabilidad frente aLA DISTRIBUIDORA en relación con la cancelación de dichos pedidos.

Excepto la indemnización prevista en el anterior párrafo primero, la obligaciónde LA COMPAÑÍA frente a LA DISTRIBUIDORA respecto a los Productosdefectuosos estará exclusivamente limitada a la sustitución de talesProductos defectuosos (o, a elección de LA COMPAÑÍA, a la devolución delPrecio de Factura de LA COMPAÑÍA pagado por LA DISTRIBUIDORA por losmismos) con tal que LA DISTRIBUIDORA haya comunicado a LA COMPAÑÍAla existencia de dichos Productos defectuosos dentro de los 2 días siguien-tes a la fecha de entrega de los mismos, más cualesquiera otros gastosaccesorios, que no se hallen ya incluidos en el Precio de Factura de LACOMPAÑÍA, en los que haya incurrido LA DISTRIBUIDORA en relación conla importación o la devolución a LA COMPAÑÍA de dichos Productos.

SÉPTIMO.- Registros y estimaciones.- LA DISTRIBUIDORA mantendráregistros completos y detallados en relación con sus ventas de los Productosy, a petición de LA COMPAÑÍA, permitirá a ésta, con el fin de comprobar elcumplimiento de las obligaciones que del presente Contrato se derivan para


228


LA DISTRIBUIDORA, inspeccionar todos los registros pertinentes en cual-quier momento razonable y, por otra parte, LA DISTRIBUIDORA pondrá adisposición de LA COMPAÑÍA aquella información que la misma razonable-mente pida relativa al cumplimiento de las obligaciones de LA DISTRIBUI-DORA contenidas en el presente Contrato.

OCTAVO.- Transporte.- Los PRODUCTOS se venden “C.I.F.” y, en su con-secuencia, correrán a cargo de LA COMPAÑÍA los gastos de transporte deLOS PRODUCTOS hasta el domicilio de LA DISTRIBUIDORA, del lugar deentrega indicado por ésta o del pactado con el cliente, incluidos los corres-pondientes gastos por permisos y licencias.

LA COMPAÑÍA deberá gozar de los oportunos permisos o licencias para laexportación y entrega de LOS PRODUCTOS a LA DISTRIBUIDORA y debe-rá entregar a ésta junto con LOS PRODUCTOS los oportunos comproban-tes de tales conceptos.

NOVENO.- Resolución.- Sin perjuicio de la responsabilidad de LA DISTRI-BUIDORA en el presente contrato establecida, este contrato puede serresuelto de inmediato por LA COMPAÑÍA, mediante comunicación por escri-to a LA DISTRIBUIDORA, en el supuesto de que:

a) Sin el previo consentimiento por escrito de LA COMPAÑÍA, la propie-dad, la dirección o el control de más del 30% de los activos de LA DIS-TRIBUIDORA sean transferidos a personas o entidades diferentes alas que en la actualidad detentan dicha propiedad, dirección o control;

b) Sin el previo consentimiento por escrito de LA COMPAÑÍA, hayaalgún cambio en el actual accionariado o en el control de la direcciónde LA DISTRIBUIDORA.

c) Se produzca, en la persona de LA DISTRIBUIDORA, un cese de ope-raciones, disolución, liquidación, intervención judicial, o cualquier otroprocedimiento, al amparo de cualquier Derecho, para la satisfacciónde los acreedores de LA DISTRIBUIDORA.

d) LA DISTRIBUIDORA no haya pagado a la Compañía cualquier cantidaddebida y exigible, o haya incumplido de forma sustancial el presente con-trato y no haya subsanado dicho impago o incumplimiento, (y dado un

cuadernosprácticos


229


aviso escrito a LA COMPAÑÍA en el que se especifiquen en detalle lospasos específicos tomados para llevar a cabo la subsanación) dentro delos 2 días siguientes al incumplimiento, siempre que un requerimiento enforma y por escrito haya sido enviado a LA DISTRIBUIDORA; o

e) LA DISTRIBUIDORA ceda los derechos y obligaciones que le corres-ponden según el presente contrato infringiendo lo previsto al respecto.

El hecho de que LA COMPAÑÍA no utilice cualquiera de las causas previstas eneste Pacto para resolver el Contrato no se considerará de ninguna manera unarenuncia a sus derechos derivados del incumplimiento de LA DISTRIBUIDORA,ni, por otra parte, limitará los derechos de LA COMPAÑÍA para hacer cumplir lasobligaciones de LA DISTRIBUIDORA derivadas del presente contrato.

Sin perjuicio de la responsabilidad de LA COMPAÑÍA en el presente contratoestablecida, el mismo puede ser resuelto de inmediato por LA DISTRIBUIDORA,mediante comunicación por escrito a LA COMPAÑÍA, en el supuesto de que:

(a) Se produzca, en la persona de LA COMPAÑÍA, un cese de operacio-nes, disolución, liquidación, intervención judicial, o cualquier otro pro-cedimiento, al amparo de cualquier Derecho, para la satisfacción delos acreedores de LA COMPAÑÍA.

(b) LA COMPAÑÍA de forma continuada dejare de suministrar Productos,por cualquier razón, o el continuo suministro de Productos defectuo-sos frustrare el fin del Contrato.

El hecho de que LA DISTRIBUIDORA no utilice cualquiera de las causas previstasen el presente Pacto para resolver el contrato no se considerará de ninguna mane-ra una renuncia a sus derechos derivados del incumplimiento de LA COMPAÑÍA,ni, por otra parte, limitará los derechos de LA DISTRIBUIDORA para hacer cum-plir las obligaciones de LA COMPAÑÍA derivadas del presente contrato.

DÉCIMO.- Recompra.- En caso de extinción del contrato por razón de su expira-ción o resolución anticipada, LA DISTRIBUIDORA devolverá, a cargo de LACOMPAÑÍA, a ésta o a quien ésta designe, y LA COMPAÑÍA se obliga a recomprar:

(i) Todos los Productos no vendidos y muestras que se encuentran enpoder de LA DISTRIBUIDORA o bajo su control, a un precio de


230


recompra igual al precio de compra pagado por LA DISTRIBUIDORAa LA COMPAÑÍA por los mismos, más cualesquiera otros gastos, queno se hallen ya incluidos en el Precio de Factura de LA COMPAÑÍA,en los que haya incurrido LA DISTRIBUIDORA en relación con laimportación o la devolución de dichos Productos; y

(ii) Todo el material publicitario y promocional relativo a los Productos enposesión o control de LA DISTRIBUIDORA, a un precio de compraigual al coste real que hayan supuesto los mismos a LA DISTRIBUI-DORA, más cualesquiera otros gastos no pagados por LACOMPAÑÍA, en los que haya incurrido LA DISTRIBUIDORA en rela-ción con la importación o la devolución de dichos Productos.

Si LA COMPAÑÍA no cumple con las obligaciones previstas, LA DISTRIBUI-DORA podrá deducir el valor de los Productos y el del material publicitario ypromocional, calculados de la manera previstas anteriormente, de las factu-ras pendientes debidas por LA DISTRIBUIDORA a LA COMPAÑÍA.

UNDÉCIMO.- Cesión y subdistribuidores.- Este contrato es obligatorio yproduce efectos para las partes contratantes y sus respectivos sucesoresy cesionarios, aunque ninguna de las partes puede ceder sus derechos yobligaciones sin el previo consentimiento de la otra, sin perjuicio, no obs-tante, de que LA COMPAÑÍA podrá, sin necesidad de recabar el referidoconsentimiento, ceder sus derechos y obligaciones aquí establecidos, entodo o en parte, a cualquiera de sus filiales, en cuyo caso LA COMPAÑÍAtendrá que garantizar, sin limitación de clase alguna, las obligaciones delcesionario.

LA DISTRIBUIDORA no podrá nombrar ningún agente o subdistribuidor parael cumplimiento de sus obligaciones, sin la concreta aprobación por escritode LA COMPAÑÍA y en los términos que ésta razonablemente pueda pedir,no siendo en ningún caso LA COMPAÑÍA responsable de los actos u omi-siones de tal agente o subdistribuidor así aprobado.

DUODÉCIMO.- Fuerza mayor.- El retraso en el cumplimiento o el no cumpli-miento de cualquier obligación de LA COMPAÑÍA o de LA DISTRIBUIDORAno será considerado una omisión en el cumplimiento o un incumplimiento delcontrato si ello obedece a causas de fuerza mayor y la parte afectada ha avi-sado por escrito a la otra parte al respecto.

cuadernosprácticos


231


A los efectos del presente contrato, por “fuerza mayor” se entenderá: inun-dación, incendio, explosión, avería en la planta de producción, huelga, cierrepatronal, conflicto laboral, guerra (declarada o no), revolución, disturbio civil,actos de enemigos públicos, bloqueo, embargo o cualquier mandato, ley,orden, proclamación, regulación, ordenanza, demanda o petición de cual-quier Gobierno o de cualquier subdivisión o representante del mismo, o cual-quier otra causa, similar o no a las enumeradas, que esté fuera del control dela parte que esté involucrada (si bien la falta de fondos no será consideradauna causa válida a los efectos de la presente definición).

La parte afectada por la fuerza mayor hará lo posible para eliminar la causa que lahaya ocasionado, y la exigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento se haya vistoafectado por la fuerza mayor se suspenderá hasta tanto en cuanto la dicha fuer-za mayor impida o retrase el cumplimiento más por un plazo adicional de 10 días;sin perjuicio, no obstante, de que nada de lo aquí previsto obligará a ninguna delas partes a solucionar cualquier huelga o conflicto laboral contra su voluntad.

DECIMOTERCERO.- Contratantes independientes.- La relación de LA DIS-TRIBUIDORA con LA COMPAÑÍA, por el presente establecida, será la propiade un contratante independiente, y nada en el presente contrato constituiráo se considerará que constituye una franquicia, “joint venture” o sociedadentre las partes, ni podrá constituir, ni se considerará que constituye, a LADISTRIBUIDORA en empleada o agente de LA COMPAÑÍA en ningún senti-do. LA DISTRIBUIDORA no está facultada ni tiene poder para vincular a LACOMPAÑÍA o contratar en su nombre, ni para hacer declaraciones o contra-tar garantías, expresas o implícitas, en representación de LA COMPAÑÍA oen relación a ningún Producto, ni tampoco podrá LA DISTRIBUIDORA deninguna forma establecer ningún compromiso en nombre de LA COMPAÑÍA,debiendo indicar LA DISTRIBUIDORA en todas las comunicaciones o acuer-dos referidos a este contrato que está actuando en nombre propio.

DECIMOCUARTO.- Modificaciones.- El presente contrato no podrá ser rec-tificado o modificado excepto que se haga por escrito firmado por la parte ala que se haya solicitado su aceptación a dicha rectificación o modificación.La renuncia, explícita o implícita, por cualquiera de las partes de cualquierderecho contenido en el contrato o la renuncia a actuar ante cualquier omi-sión o incumplimiento de la otra, no se considerará que constituye unarenuncia de cualquier otro derecho ni de la posibilidad de reclamar por cual-quier otra omisión o incumplimiento.


232


DECIMOQUINTO.- Nulidad parcial.- En el caso de que cualquier Cláusulacontenida en el contrato sea o devenga ineficaz o inválida en virtud de la Leyaplicable, dicha ineficacia o invalidez no producirá la ineficacia o invalidez dela totalidad del contrato y, en ese caso, dicha Cláusula será modificada ointerpretada de la mejor forma posible para que se pueda cumplir el objetivopretendido al establecerla.

DECIMOSEXTO.- Seguro.- LA COMPAÑÍA se obliga a tener asegurados,designando como beneficiario a LA DISTRIBUIDORA, en una compañía dereconocida solvencia, los Productos desde el momento en que LACOMPAÑÍA recibe el pedido hasta que éste sea entregado en el domicilio deLA DISTRIBUIDORA, o en aquél otro que ésta designe, contra todo tipo deriesgos. El objeto del seguro será compensar a LA DISTRIBUIDORA de losgastos, daños o perjuicios que pueda sufrir por el hecho de no recibir o derecibir con retraso, en mal estado o defectuosos, LOS PRODUCTOS. Elcoste del seguro y de sus primas será de cuenta de LA COMPAÑÍA.

DECIMOSEPTIMO.- Obligaciones de la Distribuidora.- LA

DISTRIBUIDORA se obliga a:

a) Durante la vigencia del presente contrato, no comercializar, dentro delterritorio, productos (de otros fabricantes) iguales a LOS PRODUCTOS.

b) Introducir LOS PRODUCTOS de LA COMPAÑÍA en el mercado,mediante una acción prospectiva.

c) Disponer de los medios necesarios y adecuados para la prestaciónde los servicios propios de la distribución.

d) Informar a LA COMPAÑÍA de la legislación aplicable en el territorio alempaquetado y transporte de LOS PRODUCTOS. LA COMPAÑÍAvendrá obligada a cumplir lo mismo.

e) No cambiar los diseños de LOS PRODUCTOS, ni las marcas que losdistinguen.

f) No registrar, ni dentro ni fuera del territorio, marcas u otros modelos depropiedad industrial, iguales o similares, o que sean imitación de las

cuadernosprácticos


233


marcas y derechos objeto del presente contrato y, en caso de pose-erlas, a la firma del mismo, a renunciar a ellas. LA DISTRIBUIDORApodrá incluir en LOS PRODUCTOS las etiquetas y otros impresos, yen la publicidad, debidamente separada de la marca, su razón socialen calidad de distribuidora, conforme a las normas legales en vigor.

g) Mantener las instalaciones donde se hallen LOS PRODUCTOS en unestado óptimo para prestar un buen servicio y a conservar LOS PRO-DUCTOS, de forma que los entregue, en su caso, a los clientes en lamisma situación en que los recibió.

h) A efectos de control contable, facilitar a LA COMPAÑÍA relaciones tri-mestrales, debidamente firmadas por una persona representativa dela sociedad, de los movimientos de venta en unidades y valores, asícomo el stock de LOS PRODUCTOS. Dichas relaciones serán remiti-das durante los 5 días siguientes a cada trimestre natural.

i) Vender, en las mejores condiciones posibles, velando por la buenapresentación de LOS PRODUCTOS, a fin de mantener la mejor ima-gen de la marca posible y el nivel comercial más elevado en su pro-yección sobre el mercado.

j) Lanzar al mercado, de forma inmediata, LOS PRODUCTOS.

k) Contratar personal con la formación adecuada para la prestación deun servicio óptimo.

l) Tener un servicio de post-venta organizado en aras a la atención delcliente.

DECIMOCTAVO.- Competencia Desleal.- LA COMPAÑÍA se obliga, durantela vigencia del presente contrato y durante los 12 meses siguientes a la extin-ción del mismo por cualquier causa, a no contratar los servicios, ni tenercomo empleado o dependiente a ninguno de los empleados que tenga LADISTRIBUIDORA durante la vigencia del presente contrato.

DECIMONOVENO.- Extinción anticipada por incumplimiento.- Cualquierade las partes podrá extinguir el presente contrato en caso de que la otra loincumpliere. El perjudicado podrá elegir entre exigir el cumplimiento o la reso-


234


lución del contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses enambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haberoptado por el cumplimiento, cuando éste resultase imposible.

Previamente al ejercicio de la facultad de optar entre este cumplimiento o laresolución contractual, el perjudicado deberá requerir, de forma fehaciente, ala otra parte, señalándole sus incumplimientos y dándole un plazo de 7 díasa contar desde la recepción de dicha comunicación, para que pueda subsa-narlos. Transcurrido dicho plazo sin que los incumplimientos hayan sido sub-sanados, el perjudicado podrá ejercitar ya su antedicha facultad, debiendocomunicarlo también de forma fehaciente a la otra parte.

En el supuesto de que los incumplimientos fueren de imposible subsanaciónen el plazo de 8 días, el perjudicado podrá ejercitar directamente la antedichafacultad, sin necesidad de remitir, previamente, el antedicho requerimiento.

VIGÉSIMO.- Legislación aplicable y Jurisdicción.- El presente contrato seregirá por la legislación española, a la que se someten de forma expresa laspartes contratantes. Para cualquier divergencia, conflicto o duda que surjaentre ellas en relación con el cumplimiento, incumplimiento o interpretacióndel presente contrato las partes se someten, con renuncia a fuero propio sifuere distinto, a los Juzgados y Tribunales de la ciudad de Tarragona.

Y para que así conste, suscriben las partes por duplicado ejemplar y a unsolo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados.

cuadernosprácticos


235


CONTRATO DE CONCESIÓN

En España, no existe una regulación específica del contratomercantil de concesión, más allá de la referencia tangencial con-tenida en el artículo 22 (“venta multinivel”) de la Ley 7/1996, deOrdenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (publi-cada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de enero), no obstantelo cual, se trata de una figura notablemente utilizada y que perte-nece a la categoría de los contratos que se conocen como de cola-boración empresarial, junto con el de agencia, el de distribución,etcétera.

La posibilidad de su existencia y licitud, pese a su carácter atí-pico, ha sido reiteradamente declarada por los distintos órganosjudiciales de nuestro país e, incluso y de forma reiterada, por elTribunal Supremo y por las distintas Audiencias Provinciales. A títu-lo de mero ejemplo, citemos la Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid de 19 de julio de 2005 (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239354) en la quese afirma que

“La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha profundiza-do en el contrato de distribución en exclusiva distin-guiéndolo del contrato de agencia, como lo hacen lassentencias de 8-11-1995, 1-02-2001 y 31-10-2001,entre otras muchas. En el contrato de distribución oconcesión el distribuidor actúa por cuenta propia y ensu propio nombre, mientras que el agente lo hace porcuenta ajena, intermediario independiente, establece yremunerado”.

cuadernosprácticos


237


1. Distintas denominaciones y definición

El primer problema al que debemos enfrentarnos es el de sudenominación, ya que si bien lo habitual es que se considere que“concesión” es una expresión sinónima o equivalente de “distribu-ción exclusiva” –como acabamos de ver o también en las sentenciasdel Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005, Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal237240) o de 1 de febrero de 2006 (Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 251295)–, es posi-ble hallar resoluciones en los que es llamado con otros nombres, porejemplo, “concesión en exclusiva”, así en la Sentencia del TribunalSupremo de 18 de julio de 1997 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 180710) o, simple y llana-mente, como una de las distintas modalidades que puede adoptar elde “distribución” (Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 demarzo de 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 14149).

Al tratarse de una figura que nace y se desarrolla al amparo de laautonomía de la voluntad negocial (si bien con las limitaciones esta-blecidas en algunos casos por la normativa de la Unión Europea, comoveremos) es preciso, antes que nada, tratar de definir a qué contratonos estamos refiriendo al analizar el contrato mercantil de concesión.

Dicho sea de paso, no debemos confundir el contrato que ahoraanalizamos con el de concesión de obras públicas, de naturalezaadministrativa y regulado mediante una ley del año 2003.

Inspirándonos en las sentencias de la Audiencia Provincial deMadrid, de fecha 26 de septiembre de 2000 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 40523)y de la Audiencia Provincial de La Coruña/A Coruña de 6 de octubrede 1999 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 113913), nos atrevemos a definir el contrato deconcesión mercantil como sigue:

Aquél por el cual un empresario o comerciante (concesio-nario) que actúa en su nombre y por cuenta propia se


238


compromete a adquirir durante un periodo de tiempo pro-ductos en determinadas condiciones, normalmente deuna marca, a otro (concedente), que le otorga una exclu-sividad en una zona territorial, asumiendo para sí los ries-gos de las operaciones comerciales que realiza con losclientes (pues actúa con capital propio e independencianegocial del concedente) así como a revenderlos tambiénbajo ciertas condiciones y a prestar a los usuarios y a losadquirentes de dichos productos determinada asistenciatécnica, lo que exige la tenencia de una organización pro-pia de medios y servicios.

La jurisprudencia, de forma claramente mayoritaria, subraya comoelementos característicos del contrato que nos ocupa los siguientesrasgos (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 denoviembre de 1999, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 72000):

– Contiene siempre un pacto de exclusividad activa del con-cesionario, ya sea “plena” cuando se refiere a productossimilares o iguales o “relativa” cuando puede adquirir ycomercializar otros distintos que no entrañen posibilidadalguna de competencia.

– Por su parte el concedente adquiere el correlativo compro-miso de no nombrar otros concesionarios en esa mismazona o hacerlo en un numero limitado (exclusividad pasiva).

– El concedente solo se obliga a vender o suministrar al con-cesionario, pero no al pago de ninguna remuneración, pueseste ejercita su propio negocio con el consiguiente riesgo deobtener beneficios o perdidas según su resultado.

– Se basa fundamentalmente en la confianza mutua y pre-senta una obligación de prestación del servicio postventa.

– Es un contrato de duración, en cuanto que da lugar a unarelación jurídica duradera entre las partes, que puede estardeterminada o no.

cuadernosprácticos


239


2. Distinción respecto de contratos similares

Desde el punto de vista de la identificación con el “empresarioprincipal”, el de concesión vendría a ser un punto intermedio entre loscontratos de “distribución” y de “franquicia”: en comparación con elprimero de ellos, la actividad del concesionario presenta un mayorgrado de control que la que tiene el distribuidor, lo que lo acerca a la“franquicia”, del que a su vez se diferencia en que en ésta es carac-terística la transmisión de los derechos de propiedad industrial yknow-how.

Más clara resulta la diferencia que presenta respecto del contratode agencia: el agente desarrolla su actividad comercial por cuentaajena, asumiendo una función de intermediación, aunque sea inde-pendiente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 242968) los distingue claramente, si bien afir-mando que tanto la agencia como la concesión son contratos

“no solo de la misma familia –de colaboración–, sino muysimilares, y en ocasiones con problemas comunes, la per-sona de concesionario, en su caso agente, distribuye losproductos del concedente o principal, pero en tanto el con-cesionario actúa por cuenta propia, el agente actúa porcuenta ajena, el primero adquiere del principal y revende,en tanto el segundo, como intermediario independiente,promueve actos y operaciones de comercio por cuenta desu principal o los promueve y concluye en nombre y porcuenta de éste.

En el caso, la calificación del contrato controvertido como dedistribución, y no de agencia, efectuada por la resoluciónrecurrida, se adecua a los datos fácticos tomados en consi-deración, los cuales, en la perspectiva probatoria, devienenincólumes en casación y vinculantes para este Tribunal. Y alefecto valora el juzgador "a quo" datos tan significativoscomo las distintas facturaciones de Peugeot España aTalleres Pedro S.L. y de esta entidad a sus clientes; la dife-rencia del precio de venta de distribución y el precio de


240


venta al público, con un margen comercial comprendidoentre el 15 y el 18 por cien; la ausencia de comisiones; y lainexistencia de facturas de incentivo de campaña y de rapel,así como de recomendación de venta al público. Por lo que,resume la resolución recurrida, la actividad de la entidadactora "representaba una actuación mercantil final, no inter-mediaria".

3. Referencia específica al sector automovilístico

Tradicionalmente, la denominación “concesión” y “concesionario”se ha venido asociando a la distribución de automóviles y de ello se hahecho eco la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 defebrero de 2003, Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 68785 y 18 de marzo de 2004 Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal157946) si bien nada impide que se celebren verdaderos contratos deesta clase entre empresas de otro sector.

Al hilo de lo anterior nos referiremos a la existencia de una normati-va que aborda la problemática específica de determinadas áreas de ladistribución tal como puede ser, justamente, la de automóviles y ellomediante el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo (publicado en elBoletín Oficial del Estado de 15 de abril), por el que se desarrolla la Ley16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia deexenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa dela competencia, que derogó el Real Decreto de 21 de febrero de 1992.

El Real Decreto de 1992 significó una importante novedad en sumomento, si bien la búsqueda de la necesaria coherencia económicay jurídica entre la normativa comunitaria y nacional en materia deexenciones por categorías, así como razones de seguridad jurídicapara las empresas que operan en España, recomendaron sustituir elReal Decreto 157/1992 por uno que incorporara los nuevos regla-mentos de exenciones comunitarios que ofrecieron mayor libertad deactuación a las empresas sin poder sustancial para alterar el merca-do (por ejemplo: nº 1400/2002 de 31 de julio y el nº 358/2003 de 27de febrero, por solo citar dos de ellos).

cuadernosprácticos


241


Junto a esta actualización de la normativa nacional sobre exencio-nes por categorías y su sincronización con la vigente en el contextocomunitario, el Real Decreto también introdujo algunas modificacio-nes en el procedimiento de autorización singular y admitió expresa-mente la automática recepción por el derecho nacional, sin necesidadde acto expreso, de las modificaciones y sustituciones que experi-menten los reglamentos comunitarios.

Diremos también que, tras una moratoria de tres años desde laentrada en vigor del Reglamento (CE) Nº 1400/2002 de laComisión, de 31 de julio, de Distribución de Automóviles, publi-cado en Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 1 de agos-to, el día 1 de octubre de 2005 entró en vigor la “prohibición dela cláusula de localización” en el sector de la distribución de auto-móviles en la Unión Europea, con la finalidad última de alcanzaruna armonización de los precios mediante una mayor homogenei-dad entre los distintos mercados. Con todo, la Comisión Europeaha realizado una interpretación flexible de la nueva situación,interpretándose que la inclusión de una cláusula de localizaciónen un contrato no supone la ilegalidad del mismo en su conjunto,sino que debe hacerse un cuidadoso análisis individual de todaslas circunstancias.

A modo de resumen, la prohibición de la cláusula de localizaciónen el sector de distribución de automóviles en la Unión Europea signi-fica que:

– los concesionarios podrán abrir puntos de venta en cual-quier lugar del territorio comunitario

– los fabricantes no podrán imponer limitaciones a la capaci-dad de sus concesionarios de abrir puntos adicionales deventa o entrega más allá de su zona

– los concesionarios podrán realizar ventas sin límite de nivel:local, nacional e, incluso, internacional

– los concesionarios podrán especializarse en la venta devehículos nuevos y subcontratar los servicios postventa


242


– la exposición de vehículos de distinta marca se podrá reali-zar en un mismo espacio con la simple diferenciación de lasdistintas áreas de venta

– el fabricante no podrá limitar el número de talleres autoriza-dos si cumplen los criterios selectivos ni tampoco podrádecidir su lugar de establecimiento

– los talleres autorizados podrán adquirir los recambios direc-tamente de las empresas suministradoras

Como es evidente, esta nueva situación puede afectar gravementea pequeñas y medianas empresas concesionarias de automóviles queno dispongan de los medios financieros para acometer proyectos deexpansión en otras zonas, lo que puede acarrear su desaparición delmercado en los próximos años y, de hecho, está significando el cierrede muchas de ellas.

Puesto que, como hemos dicho, el contrato de concesión carece deuna legislación específica, analizaremos las distintas cláusulas que,habitualmente, se incluyen en el mismo, si bien advertimos que la liber-tad de los contratantes y sus específicos intereses o conveniencias seránlos que creen un documento que se adapte a su situación concreta.

4. Partes del contrato

Como en cualquier contrato, deberá consignarse el lugar donde sesuscribe y la fecha del mismo, seguido de la identificación de quienesvan a suscribirlo, concretando si lo hacen en su propio nombre o, porel contrario, lo hacen en representación de una sociedad.

A continuación se relacionarán los hechos que, como anteceden-tes, han precedido a la firma del contrato y que son el equivalente alpreámbulo de las leyes, por lo que carecen de valor normativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1997(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 180006), después de distinguir el contrato de concesión del

cuadernosprácticos


243


de agencia y de reconocerlo como una figura atípica en nuestro orde-namiento jurídico designa las partes como “empresa principal” y“concedente” e, indistintamente, como “colaborador” “corresponsal”.

Es habitual incluir, asimismo, una cláusula en la que se establezcala significación que, a los efectos del contrato en cuestión, vayan atener determinados conceptos.

Así, se dirá, por ejemplo, quién se entenderá que son “elConcedente”, “el Concesionario”, qué es “el Producto”, cuál va a ser“el Territorio” (o “la Zona”), cuál será “la Fecha de Inicio”, etcétera.

Como es lógico y para facilitar la lectura del contrato, si la determi-nación de, por ejemplo, la zona o de los productos es detallada o com-pleja, se puede efectuar una remisión a un Anexo:

“Los bienes y productos que constituyen el objeto de la presen-te Concesión son los descritos en el Anexo nº1 del presente con-trato, que forma parte integrante e inseparable del mismo.”

5. Designación del “concesionario” y productos

A continuación se suele proceder a la designación expresa delConcesionario por parte del Concedente para la realización de la acti-vidad de distribución de sus productos (que ya habrán quedado deter-minados o definidos con anterioridad):

“Por medio del presente contrato, la mercantil Concedentedesigna expresamente a la mercantil Concesionaria para lapromoción, distribución, venta, tratamiento, servicio y, en sucaso, reparación, de los Productos”.

6. Territorio

Otro elemento imprescindible en el contrato de Concesión es laidentificación del territorio o zona determinada con relación a la cualse otorga la concesión.


244


Es conveniente señalar que la concesión de un territorio no impli-ca necesariamente exclusividad de ningún tipo, por lo que deberá, ensu caso, hacerse constar así de forma expresa

“El Concesionario desarrollará su actividad como tal exclusi-vamente dentro de la zona señalada al efecto en el Anexo nº2 del presente contrato, que forma parte integrante e inse-parable del mismo.”

7. Locales

No se trata ésta de una mención inexcusable, pero sí es habitualen aquellos contratos de concesión –que no son pocos– en los que esimportante el espacio físico donde se va a realizar la prestación, dondese explotará la concesión.

Puede, y es conveniente establecer, que cualquier modificaciónque afecte a la ubicación de la explotación, aún dentro del territorioasignado, no se realice sino mediante previa comunicación y asenti-miento del Concedente mediante una cláusula como la siguiente:

“El Concesionario no comercializará los productos objeto de lapresente concesión (ni, en su caso, de sus correspondientesrecambios y accesorios), ni prestará servicios, ni efectuará repara-ciones en otro lugar que los Locales, tal y como se definen en elAnexo nº3, que forma parte integrante e inseparable del mismo.”

8. Exclusividad

Según hemos apuntado con anterioridad, la jurisprudencia denuestro país se inclina mayoritariamente por considerar que la cláu-sula de exclusividad en la prestación del concesionario se halla ínsitaa esta clase de contratos.

Con la obligación de “exclusividad” se establece que elConcesionario no puede comercializar, ni directa ni indirectamente,otros productos que los suministrados al efecto por el Concedente.

cuadernosprácticos


245


Dicho lo anterior, apuntemos que esta regla general se presta a innu-merables modificaciones; por ejemplo, se autoriza excepcionalmente lacomercialización de productos de segunda mano o se exceptúa de laprohibición genérica la comercialización de aquellos productos no sumi-nistrados por el Concedente pero que ya estuvieran siendo vendidos porel Concesionario al tiempo del otorgamiento de la concesión.

Así, una cláusula de “exclusividad” podría tener el contenidosiguiente:

“El Concesionario no podrá sin el consentimiento previo yescrito del Concedente distribuir, fabricar, comprar, vender,revender ni formalizar nuevos acuerdos para vender, fabri-car, comprar, vender o revender, sea oficialmente o de otromodo, directa o indirectamente, ningún producto nuevo (nousado) de idéntica o análoga naturaleza y concurrentes ocompetitivos con los que son objeto del presente contrato.”

Por otra parte, si bien es menos frecuente, dicha exclusividad tam-bién puede venir referida a la obligación del Concedente de no sumi-nistrar ni permitir el suministro directo o indirecto de los bienes y pro-ductos contractuales a otras empresas para su comercialización den-tro del ámbito territorial de la concesión: nos hallaríamos ante lo quese ha venido denominando como “suministro exclusivo”.

Alternativamente a las cláusulas de exclusividad pueden incluirsecláusulas tendentes al establecimiento en un determinado territorio deredes de distribución selectiva.

9. Márketing y publicidad

Se trata ésta de una estipulación frecuente en los contratos de con-cesión y se refiere a la obligatoriedad por una y otra parte, en su caso,de promover y participar en el coste de campañas publicitarias. Lonormal es que se pacte un desembolso mínimo anual delConcesionario en tales campañas y que se establezca el suministro dematerial publicitario y promocional, detallándose las condiciones enque éste vaya a tener lugar.


246


Una posible redacción de esta cláusula puede ser ésta:

“El Concesionario deberá reinvertir una cantidad no inferioral porcentaje de la cifra de negocios bruta anual correspon-diente a la venta de los productos objeto de la presente con-cesión que a 1 de enero de cada año se establezca, encampañas de publicidad y promoción de dichos productos.Sin perjuicio de lo anterior, no se dará inicio a ninguna cam-paña publicitaria o de promoción relativa a dichos produc-tos sin que medie previa consulta al Concedente.

Por su parte, el Concedente pondrá oportunamente material publicita-rio y promocional a disposición del Concesionario en las condiciones queanualmente se fijen por ambas partes. Las condiciones de suministro dematerial publicitario para el primer año de vigencia de la relación de con-cesión se contienen y detallan en el Anexo nº4 de los acompañados conel presente contrato formando parte integrante e inseparable del mismo.”

10. Obligaciones del concedente

Evidentemente, deben relacionarse con el detalle que se conside-re oportuno en cada caso, las obligaciones del Concedente.

Es habitual que una de las obligaciones asumidas sea la relativa ala prestación, cuando el producto lo requiera, de una asistencia técni-ca especializada y de formación inicial y continuada del personal delConcesionario (lo que se denomina “Asistencia técnica y comercial alconcesionario”).

También lo es que se establezcan las condiciones para la presta-ción de servicios de asesoramiento en áreas tales como gestión de laconcesión o publicidad.

Otro grupo de obligaciones que el concedente suele asumir es elque tiene relación con el suministro, entrega y devolución de produc-tos en el lugar, momento y forma que se determinen. Mención espe-cial merece el régimen de responsabilidad por demoras en la entregay, en su caso, los límites de dicha responsabilidad.

cuadernosprácticos


247


Claro está, se suele finalizar esta cláusula con una referencia a laobligación genérica de cumplimiento de cualesquiera otros compro-misos detallados en el contrato.

11. Obligaciones del concesionario

Las obligaciones que, normalmente, se suelen establecer a cargodel concesionario son las siguientes:

* Pago de los productos suministrados: detallando, dentro de estaobligación genérica, las condiciones de pago de los productos suminis-trados por el Concedente, los límites de crédito (si procede), qué intere-ses de demora se estipulan en caso de retraso en el pago, etcétera.

Incluso, si se considera necesario, se puede pactar una reserva dedominio respecto de los bienes cuyo precio no haya sido satisfechapor el Concesionario junto con el deber de almacenamiento separadoe indicación de que dichos bienes son propiedad del Concedente:

“Hasta que el Concesionario haga efectivo el precio total detodos y cada uno de los productos, recambios y accesoriossuministrados, junto con los impuestos y tasas devengadosque sean de su cargo, y junto con los intereses por demoraen el pago si los hubiere, el Concedente se reserva el domi-nio de dichas mercancías. En tal caso, el Concesionario,como depositario de dichas mercancías, deberá almacenar-las separadamente del resto, identificándolas claramentecomo propiedad del Concedente hasta su íntegro pago.”

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2006 (Basede Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal251481) podemos hallar un ejemplo claro de la aplicabilidad de estetipo de cláusulas:

“SEGUNDO.- (...) la literalidad del contrato no deja lugar adudas que se trata de un contrato de concesión, y que laentrega de los vehículos no tenía lugar en concepto dedepósito sino de compraventa.


248


El motivo se desestima porque la resolución impugnada nocuestiona la naturaleza del contrato, sino que, con base enla prueba practicada, aprecia que los stock de vehículos enpoder de la entidad demandada lo estaban en concepto dedepósito, y no se había transmitido el dominio en virtud decompraventa, y tal apreciación no es susceptible de sercombatida con el contenido del motivo relativo a la herme-néutica contractual, sino sólo a través del error en la valora-ción de la prueba, por lo que el planteamiento efectuadoresulta estéril al efecto pretendido”.

* Mínimos de ventas de productos y, en su caso, de recambios y acce-sorios. Es normal que el contenido del pacto en cuestión sea como sigue:

“El Concesionario estará obligado a cubrir los mínimos deventas de productos (y, en su caso, recambios y accesorios)que anualmente establezca el Concedente. En ningún caso,los mínimos de ventas que se establezcan anualmentepodrán exceder en un 5% los mínimos cuantitativos esta-blecidos en el ejercicio económico precedente. Para el pri-mer año de duración del presente contrato los mínimos deventas de productos (y, en su caso, recambios y accesorios),son los que se establecen en el Anexo nº4 del presente con-trato, del que forma parte integrante e inseparable)”.

Se trata éste de uno de los aspectos más frecuentemente alegados enlos tribunales como justificadores de una posible resolución de los contra-tos, si bien nos permitimos indicar que para que ello sea acogido, el pactodebe ser claro (que no deje lugar a dudas de interpretación), pactadoexpresamente de mutuo acuerdo (no impuesto por una de las partes), decontenido lógico (que no se establezcan incrementos objetivamente des-mesurados) y, claro está, que su incumplimiento sea demostrable.

La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedrade 15 de marzo de 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 14149) es ilustrativa a estos efectos:

“Con relación al primero de los datos aludidos, por la parteapelada se manifiesta que hubo un incumplimiento de los

cuadernosprácticos


249


objetivos de compra que, como es normal en este tipo de con-tratos, existían en este caso. Sin embargo, no ha probado laparte apelada, como le correspondería en virtud del onus pro-bandi ex articulo 1214 CC, la existencia de una obligación delograr esos objetivos de compra, ni cuáles eran exactamentedichos objetivos, ni la falta de cumplimiento de los mismos. Enefecto, aunque la parte apelante se remite a los documentosobrantes en los Folios 106, 107 a 109 y 110 a 114 para pro-bar la existencia y alcance exacto de esos objetivos, lo cierto esque dichos documentos no aparecen firmados ni reconocidos,expresa o tácitamente, por la otra parte. De este modo, no apa-rece probada la premisa mayor, con lo cual no puede alegarsecomo justa causa de la resolución unilateral el incumplimien-to de unos objetivos que no se han probado”.

Otro ejemplo es el que nos ofrece la Sentencia del TribunalSupremo de 10 de julio de 1997 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 180710)

“En el caso que nos ocupa se declaró que no era de aplicaciónel apartado ll) del pacto octavo, al no constar acuerdo previosobre "pacto operativo", ni cuales fueron los "objetivos", sinque sea suficiente el descenso de ventas, existiendo, por elcontrario según la Audiencia, prueba irrefutable, vista la con-fesión del actor (folio 364), de que en los ejercicios anterioresel concesionario se ajustó a las directrices del concedente”.

* Procedimiento de devoluciones, consultas y quejas sobre el pro-ducto. Se suelen regular específicamente todos los aspectos relativosa las quejas de los clientes: en especial, es frecuente que se impon-gan la necesidad de informar al Concedente de cualquier reclamaciónde éstos y la debida cooperación en la resolución de las mismas.

* Obligación de no suministro a distribuidores o comerciantes noautorizados por el Concedente. Se trata éste de un pacto habitual enlos contratos de concesión y suele ser redactado como sigue:

“El Concesionario no suministrará los productos objeto delpresente contrato a distribuidores, Concesionarios o comer-


250


ciantes no autorizados por el Concedente. Periódicamente,el Concedente suministrará al Concesionario un listado deConcesionarios y distribuidores autorizados.”

* Obligación, caso de precisarlo el producto, de prestar serviciode atención posventa: constituye una cláusula muy utilizada la rela-tiva a todos los aspectos relacionados con el mantenimiento y repa-raciones de los productos. Dependiendo del caso concreto, se pue-den regular extremos como: cualificación mínima del personal,equipación y medios, operaciones de mantenimiento, operacionesde reparación, estándares de mantenimiento y reparación, mante-nimiento y reparación de productos en garantía, inspección previaa la entrega, etcétera. Una cláusula típica con este contenidopodría ser ésta:

“El Concesionario prestará servicio posventa (mantenimien-to y reparaciones), incluyendo el servicio de garantía, en lascondiciones previstas al efecto en el presente contrato.”

Prohibición de ventas a fabricantes de la competencia: con muchí-sima frecuencia se suele convenir una limitación subjetiva en la facul-tad de venta del concesionario, estableciéndose que no pueda vendera quienes sean, a su vez, fabricantes competidores. Por ejemplo:

“El Concesionario no venderá los productos objeto del pre-sente contrato, ni sus recambios y accesorios a clientes quelos destinarían a la fabricación de mercancías similares.”

*Establecimiento: suele constituir una norma general que todoslos concesionarios vengan obligados a tener una misma “imagende marca” y que, para ello, se les obligue a seguir unas pautasidénticas en cuanto a la decoración, disposición e imagen del localy sus empleados, así como a la exhibición de productos. Se trataéste de un aspecto que acerca al contrato de concesión con el defranquicia.

* Contratación de seguros: otra de las estipulaciones que se suelenencontrar en todos los contratos de concesión –si bien, por el tan repe-tido carácter atípico del mismo, su falta no lo hace incurrir en nulidad

cuadernosprácticos


251


ni, por otra parte, es de carácter tan esencial que lo desvirtúe y des-naturalice– es la relativa a la obligación del concesionario de tenercontratado y en vigor una póliza de seguro que cubra los siniestrosrelativos a los productos. Es habitual que se añada que la compañíaaseguradora debe ser “de acreditada solvencia” y, aún más, que elbeneficiario de la póliza sea el fabricante.

* Personal empleado: además de las obligaciones y formalidadesrelativas al personal postventa, pueden incluirse previsiones relativasal personal empleado. Entre las menciones más frecuentes están lasque guardan relación con la suficiencia de plantilla y con la obligaciónde que sigan programas de formación obligatoria.

* Signos distintivos: constituye una obligación típica la exhibi-ción en lugar visible del distintivo de “Concesionario autorizado”. Elconcedente o fabricante se puede reservar, sin ningún condiciona-miento, la facultad de consentir o no la exhibición de distintivos,imágenes, membretes, logotipos o marcas con relación a la comer-cialización de los bienes contractuales, si bien, en ocasiones, sepuede contener, por el contrario, una autorización amplísima aeste respecto.

* Devolución de todo el material suministrado por el Concedente altérmino de la relación de concesión. Es normal y lógico que el conce-sionario asuma una obligación de esta clase y con este contenido.

* Existencias: frecuentemente, el concesionario viene obligado amantener unos stocks mínimos de productos y, en su caso, derecambios y accesorios. Con carácter complementario, se puedenregular las condiciones de recompra de los productos por parte delfabricante.

* Información: se ha dicho que el contrato de concesión se basa enla mutua confianza de las partes, ya que el concesionario accede a unimportante volumen de información y “know-how” comercial y técnicodel Concedente. Por el carácter confidencial y reservado de dichainformación, es sensato pactar de forma expresa un deber de no divul-gación y, si se estima conveniente, las consecuencias económicas queconllevaría su infracción.


252


12. Independencia del concesionario

Ha quedado claro que uno de los rasgos distintivos del contratomercantil de concesión, al menos tal y como es conocido en España,es que el concesionario delante de los compradores o clientes actua-rá, siempre y en todo momento, como un verdadero comerciante inde-pendiente.

Es decir: el concesionario contratará en su nombre y por cuentapropia, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comercialesque realice.

A fin de que no quede la menor duda al respecto, se suele incluiren los contratos de concesión una cláusula que suele decir:

“El Concesionario no es en modo alguno representante oagente del Concedente. No tiene, por tanto, derecho ni auto-ridad para incurrir, asumir ni crear, por escrito o de otromodo, responsabilidades ni obligaciones de ninguna clase,expresas o implícitas, en nombre o representación delConcedente.

El Concesionario obra como comerciante plenamente inde-pendiente y responsable, asumiendo el riesgo y ventura decada operación. Así pues, su actividad se ejerce fuera detodo mandato, no pudiendo involucrar al Concedente en lasresponsabilidades de cualquier índole en que pudiera incu-rrir por tal condición.”

Podría pensarse que se trata de una estipulación superflua e inne-cesaria, por cuanto dicho carácter de comerciante independiente estáperfectamente claro y no tiene que presentar la menor duda. No obs-tante, nuestro consejo es que, pese a todo, se introduzca un párrafocon un contenido similar al que se acaba de ofrecer. La razón de talcautela estriba en que, al tratarse de un contrato atípico, la voluntadde las partes se eleva a rango normativo y, por ello, cuanto más inequí-voca sea ésta, más fácil será la interpretación que un tercero (porejemplo, un juez) que del mismo haga, se ajuste a lo realmente que-rido por los contratantes.

cuadernosprácticos


253


13. Duración del contrato, preaviso e indemnización

Contra lo que podría creerse, la duración no es una mención nece-saria en los contratos mercantiles de concesión que se suscriban enEspaña: la jurisprudencia y la doctrina han venido aceptando sin pro-blema alguno la válida existencia de contratos de concesión en los queno se incluye cláusula alguna relativa a su plazo de duración.

De igual modo, se reputan válidas las cláusulas en las que, expre-samente, se dice que el contrato se conviene por plazo “indefinido” ocon una duración inicial determinada, pero prorrogable sucesiva e ili-mitadamente o, por el contrario, con un plazo determinado.

Los tribunales reconocen al menos desde el año 1966 y no alte-rando tal doctrina –véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 defebrero de 2006 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 251295–, la facultad de resolver aquelloscontratos en los que no existe un plazo máximo de duración, si biencon unas consecuencias específicas y unos determinados requisitos.

A modo de ejemplo, citaremos la Sentencia de la AudienciaProvincial de La Coruña/A Coruña de 6 de octubre de 1999 (Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal113913) en la que se dice que “asiste a los contratantes facultad deliberación (...) mediante su receso, producido por la resolución unila-teral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya quelas partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas” o laSentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2005 (Basede Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal237240):

“CUARTO.- (...) Resuelto unilateralmente un contrato dedistribución en exclusiva de duración indefinida, en princi-pio el concesionario no tiene derecho a ninguna indemniza-ción por el ejercicio correcto por el concedente de su facul-tad de resolución. Sin embargo, sí la tiene cuando la usacon mala fe o con abuso de derecho. La resolución sin res-petar un plazo de preaviso es un ejercicio abusivo, en tantoimpide al concesionario tomar las medidas oportunas para


254


la liquidación de la relación jurídica que se extingue. En talcaso, la indemnización debida por el concedente en modoalguno puede abarcar el propio daño de resolución, pues elconcesionario debió prever la precariedad de su situaciónjurídica por la indefinición del plazo de duración. El daño porfalta de preaviso es el indemnizable, que es completamentedistinto del daño de resolución (sentencia de 16 de diciem-bre de 2003)”.

En otro momento de la misma resolución, se afirma que:

“El establecimiento de una relación jurídica de naturalezaduradera, como es la de distribución en exclusiva, es sus-ceptible de crear una clientela que potencialmente puedaser aprovechada por el concedente que extingue aquellarelación, lo que supone el enriquecerse a cuenta del esfuer-zo ajeno, ya sin ninguna retribución. Es cierto que todo elloes meramente potencial, pues la clientela puede disminuiren mayor o menor medida según se actúe sobre ella paraconservarla, pero lo que corrientemente enseña la realidades que sigue adquiriendo los productos pese a que ha des-aparecido el distribuidor exclusivista. El ordenamiento jurídi-co no ha sido insensible a esta situación, y preceptúa endeterminadas relaciones jurídicas una indemnización porclientela, calculada de forma variable, al extinguirse aqué-llas. Así el artículo 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviem-bre, de Arrendamientos Urbanos, respecto a la extinción delcontrato de arrendamiento de finca en que se haya ejercidouna actividad comercial abierta al público, y el artículo 28 dela Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico delContrato de Agencia. Puede extraerse de ello un principiofavorable a la indemnización en aquellos supuestos en quese pueda producir el mismo resultado (creación de cliente-la) y no se encuentren regulados por la ley. La jurispruden-cia de esta Sala ha venido concediendo de modo reiteradouna indemnización al concesionario en base a una aplica-ción analógica del artículo 28 de la Ley 12/1992 (sentenciasde 28 de enero de 1992 y 26 de junio de 2003, y las que enella se citan). Por tanto, el concesionario tendrá derecho a

cuadernosprácticos


255


una indemnización en función de la concurrencia de las cir-cunstancias que señala el citado precepto”.

Con todo, la falta de preaviso por sí sola no implica, de forma auto-mática, el nacimiento de una indemnización, debiendo pechar la partedenunciada con la obligación de acreditar que tal omisión le ha irro-gado un perjuicio y, además, el importe del mismo; tal es el caso de laSentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedrade 15 de marzo de 2000 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 14149):

“TERCERO.- (...) No habiéndose probado un incumplimien-to contractual previo que justificase la resolución inmediata,quedaría por saber si, partiendo de la posibilidad de resolu-ción implícita en todo contrato indefinido en cuanto a suduración por no existir las obligaciones eternas o ad calendasgraecas, la resolución que se hizo efectiva en este caso resul-tó arbitraria, contraria a la equidad o a la buena fe y generaresponsabilidad por haber dado lugar a unos daños o perjui-cios. En este sentido, debe decirse que si bien en el caso deautos no existió preaviso y ello resulta contrario a la buena fe(STS de 30.6.87, 3.6.94 y 4.7.94), para reclamar una indem-nización debe probarse la existencia de unos daños y perjui-cios efectivos, así como la relación de causalidad entre laresolución unilateral contraria a la buena fe y esos daños”.

Por tanto, como parece lógico, si en el contrato no se ha pactadoduración concreta, las partes (cualquiera de ellas) lo pueden resolvercuando lo consideren conveniente, si bien es preciso tener en cuentaque el ejercicio de los legítimos derechos debe efectuarse con escru-puloso respeto de la buena fe.

Como se ha visto, por tanto, es aconsejable que medie preaviso y,nos permitimos añadir, que dicho preaviso sea adecuado y proporcio-nado al caso concreto. Así, parece que no deba preavisarse con lamisma antelación un contrato que se ha venido ejecutando durante másde quince años que aquel otro desarrollado apenas durante dos anuali-dades, aunque también debería tenerse en cuenta la inversión que,para el concesionario, ha significado el establecimiento de la concesión.


256


La interesante Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembrede 2005 a la que estamos haciendo constante referencia añade que:

“Si el preaviso no se ha pactado, no por ello no ha de obser-varse ningún plazo, pues entra en la naturaleza de la propiarelación jurídica por tiempo indeterminado que anticipada-mente se ponga en conocimiento de la otra parte la finalizaciónde la relación, y así se observa en el uso cotidiano de los nego-cios (artículo 1258 del Código civil). La concreción del plazodependerá de las circunstancias concurrentes. Un criterio quepuede ser aplicable es el que contiene el artículo 25 de la Leyde Contrato de Agencia, en tanto que en él se contempla elmismo problema que se trata de resolver, sin que exista impo-sibilidad de acudir a esta vía de integración vía la naturalezadistinta del contrato de agencia y de distribución en exclusiva.Tanto el agente como el distribuidor en exclusiva son colabo-radores del empresario (sentencia de 28 de enero de 2.002)”.

En lo que atañe a cuál van a ser los conceptos indemnizables, cuan-do procedan, es de destacar que la jurisprudencia no aplica automática-mente los criterios contenidos al respecto en la Ley sobre el Contrato deAgencia. En concreto, las dudas se acentúan respecto de la posibilidad deque se reconozca una indemnización “por clientela”, como la que estálegalmente prevista para el contrato de agencia en su ley reguladora.

La ya mencionada Sentencia de la Sección 1ª de la AudienciaProvincial de Pontevedra de 15 de marzo de 2000 (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 14149)afirma que:

“En lo que se refiere a la pretensión de la indemnización porclientela mediante la aplicación analógica del artículo 28 de laLey del Contrato de Agencia, debe señalarse que para que pro-ceda esa aplicación analógica el CC exige que exista una "iden-tidad de razón" y, como en la doctrina ha señalado SánchezCalero, parece difícil que ello ocurra en el caso de un contratode distribución, que se caracteriza por que el concesionarioactúa en nombre propio y a su propio riesgo, mientras quenada de ello ocurre con el agente en el contrato de agencia”.

cuadernosprácticos


257


Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 157946) afirma que:

“(...) lo cierto y verdad es que el hilo conductor de la juris-prudencia, cuando se trata de indemnizar al distribuidorpor extinción del contrato debida a la voluntad unilateral delconcedente debidamente comunicada con la antelaciónpactada, está en supeditar esa indemnización a que ladecisión del concedente haya sido abusiva o de mala fe(...), y si bien (en algún caso) parece distinguir la indemni-zación por daños y perjuicios, excluible si no hubo abuso nimala fe, de la indemnización por clientela, debida a pesarde ello si el distribuidor prueba que captó clientes y de ellose va a beneficiar la concedente, no es menos cierto queotras sentencias excluyen también la indemnización porclientela cuando no fuera apreciable abuso ni mala fe de laconcedente (...).

(...) Así las cosas, cobra especial relieve la sentencia de 18 demarzo de 2002 (recurso nº 3053/96) porque (...) rechaza laindemnización por clientela a favor del concesionario razonandoque, al no haber mediado actuación arbitraria de la conceden-te, la exclusión de cualquier indemnización debía considerarseválida y vinculante por haberla pactado las partes libremente,responder por tanto al principio de autonomía de la voluntad yno ser contraria a la moral, la ley ni el orden público”.

En ocasiones, los Tribunales de Justicia españoles han venido utili-zando a modo de criterio interpretativo los principios y soluciones nor-mativas establecidos en la Ley 30/1992, de 29 de mayo, sobre elContrato de Agencia, (Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviem-bre de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 237240) si bien se ha afirmado por parte del mismoTribunal que (STS. de 26 de abril de 2004, Base de Datos Economist &Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 158428) no es “en símismo coherente que las normas imperativas por ley para un contratotípico hayan de serlo también para otro distinto”, por lo que la solucióndista mucho de ser pacífica, como puede fácilmente deducirse.


258


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 dejulio de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 239354) afirma textualmente que “eslógico y razonable a todas luces que quienes están desarrollandouna actividad durante años y gestando, por tanto, una cartera declientes, cuando ésta se transmite al concedente, tenga que asu-mir, para evitar enriquecimientos indebidos, la oportuna compen-sación económica”.

Para evitar problemas, nuestro consejo es que los contratos se pac-ten por un plazo concreto, introduciendo, en su caso, la posibilidad deque se prorroguen y que se regule con detalle su posible extinciónanticipada, el preaviso, el régimen de las obligaciones pendientes decumplimiento a la finalización del contrato e, incluso, los criterios a uti-lizar para el cálculo de la indemnización en los supuestos que las par-tes convengan que ésta es procedente.

Recordemos que nuestro Tribunal Supremo tiene afirmado que esperfectamente lícito que los contratantes estipulen al respecto lo quetengan por conveniente (Sentencia del Tribual Supremo de 26 de abrilde 2004, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 158428), excluyendo, si les conviene, la posibili-dad de que se genere indemnización.

14. Extinción anticipada del contrato

En la práctica totalidad de los contratos mercantiles de concesiónque hemos analizado se incluye, con mayor o menor fortuna en suredactado, una cláusula en la que se enumeran las causas cuya con-currencia facultan a las partes para extinguir anticipadamente el con-trato que las vincula.

Al hilo de lo anterior, comentemos que, de forma imprecisa, sesuele designar tal actuación como de “rescisión”, “resolución”, “ter-minación” o, incluso, como de “nulidad”, siendo de notar que todosestos términos tienen, desde un punto de vista jurídico riguroso, signi-ficados propios y, en cualquier caso, distintos todos ellos de aquel alque, en realidad, se pretende hacer referencia.

cuadernosprácticos


259


Debe tenerse en cuenta el artículo 61.3 de la Ley 22/2003,Concursal, de 9 de julio (publicada en el Boletín Oficial del Estado de10 de julio) según el cual


Apuntamos lo anterior porque ha venido siendo una cláusulaharto repetida la que vinculaba la declaración de alguna de lasempresas contratantes en quiebra o su mera solicitud en estadolegal de suspensión de pagos con la resolución contractual que lasvenía ligando.

Dicho lo anterior, proponemos como una posible cláusula queregulen la terminación anticipada del contrato, la siguiente:

“El Concedente podrá rescindir en cualquier momento,comunicándolo mediante carta certificada sin necesidad deningún preaviso y sin que la otra parte pueda presentar nin-guna pretensión o exigencia, en los casos siguientes:

a) incumplimiento por el Concesionario de sus compromi-sos financieros;

b) muerte o incapacidad sobrevenida del Concesionario, ocesión de la empresa, cuando ésta esté constituida comoempresa individual;

c) disolución, cesión, fusión, transformación de laempresa del Concesionario, cuando ésta haya sidoconstituida en forma de sociedad, así como cambiosintervenidos y determinados en cualquier forma en laparticipación en el capital o en la distribución de lascargas sociales;

d) cambios en las personas que ostenten responsabilidaddirecta en la gestión de la empresa del Concesionario;


260


e) desacuerdo entre los socios del Concesionario o entre laspersonas con cargos de dirección, o comportamiento delos Titulares del Concesionario en el sentido de poderinfluir negativamente en la marcha de los asuntos sobrela imagen tanto del Concesionario como del Concedentey en la eficacia de la Red Comercial y Asistencial;

f) procedimientos judiciales tales que perjudiquen el buennombre de la actividad del Concesionario;

g) falta de pago a terceros de deudas procedentes definanciación derivada en cualquier forma de las adquisi-ciones de los productos contractuales por parte delConcesionario, pese a la puesta en demora por parte delacreedor o faltar a las cauciones o garantías constituidasa favor de un tercero.

3) el Concedente podrá, salvo cualquier posible norma ulterior,dar por terminado el presente contrato de pleno derecho, encualquier momento, con comunicación mediante carta cer-tificada, en el caso de que el Concesionario:

a) viole las prohibiciones de organizarse fuera de la "zona";

b) viole la obligación de no competencia;

c) viole la obligación de exclusividad de marca;

d) viole, a pesar de la precedente notificación del Conce-dente, la obligación de no vender a los revendedores queno formen parte de la red;

e) cometa prácticas contrarias a la lealtad comercial.

4) el Concedente podrá dar por resuelto el presente contratosiempre que el Concesionario incumplidor de una obliga-ción de importancia no leve, no haya procedido conforme ala notificación del Concedente de cumplir dentro de un tér-mino no inferior a 30 días.

cuadernosprácticos


261


5) En el caso de terminación anticipada del presente contrato,el Concedente no quedará obligado a efectuar ningunaindemnización ni resarcimiento por ningún título o causa".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2003 (Basede Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal68785) recoge un ejemplo en el que se reconoce el elemento personal(es decir, que el capital esté en poder de unas personas concretas y node otras) como “fundamental para el otorgamiento de la concesión",más aún se llega a afirmar que la exigencia de una concreta base per-sonal de confianza, es “esencial a este tipo de contrato”.

15. Otras cláusulas habituales

Como es evidente, las partes pueden establecer las más variadasestipulaciones que consideren convenientes o adecuadas a su casoconcreto al amparo de aquello que establecen los artículos 51 delCódigo de Comercio (“serán válidos y producirán obligación y acciónen juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y elidioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidadque tengan por objeto, con tal que conste su existencia por algunodelos medios que el Derecho civil tenga establecidos”) y 1255 delCódigo Civil (“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulasy condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean con-trarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”).

Entre las cláusulas que se suelen incluir, subrayaremos las siguientes:

– la cláusula que hace referencia a los criterios de interpreta-ción del contrato

– la cláusula sobre divisibilidad del contrato (es decir: su sub-sistencia aún en el caso que se declare parcialmente nulopor los tribunales)

– la cláusula que impide ceder, vender, enajenar o disponerde los derechos inherentes al contrato de concesión (“nin-guna de las partes podrá sin el consentimiento expreso y por


262


escrito de la otra parte ceder, vender, o disponer de cual-quier otro modo de los derechos, beneficios y obligacionesemanados del presente contrato o de cualquier otro contra-to individual formalizado en virtud del mismo”)

– notificaciones entre las partes (en el supuesto que deseendar un domicilio en el que recibir las notificaciones distintoal que consta en la comparecencia)

– aspectos fiscales: qué parte deberá correr con los tributosque, en su caso, deban satisfacerse por la suscripción delcontrato

– para evitar dudas, en caso que el contrato sea otorgado porentidades o personas residentes en países distintos o si serefiere a un territorio en el que no residen ninguno de ellos(por ejemplo: el concedente es español, el concesionario esmonegasco y el territorio para el que se otorga la concesiónes el Gran Ducado de Luxemburgo), la ley bajo la luz delcual deba ser interpretado el contrato, con carácter subsi-diario a las propias cláusulas del mismo

– el juzgado o tribunal arbitral que deberá conocer de las even-tuales discrepancias surgidas entre las partes. Como es lógi-co, si la materia que se somete a su conocimiento no es decarácter arbitral, el tribunal se declarará incompetente y laspartes deberán acudir a los tribunales de justicia ordinarios.

A continuación se reproduce un modelo genérico de contrato deconcesión, siguiendo el modelo que al efecto ofrece el “InstitutoEspañol de Comercio Exterior” (www.icex.es):

cuadernosprácticos


263


CONTRATO DE CONCESIÓN

En Madrid, a 2 de enero de 2006

REUNIDOS

De una parte, D. Carlos Hueso Sanz, mayor de edad, casado, del comercio,vecino de Guadalajara, con domicilio en Ronda Alla, nº 15, con N.I.F.9.999.999-X.

Y de otra parte, Dª Paloma Gallardón Ruiz, mayor de edad, casada, delcomercio, vecina de Madrid, con domicilio en Avenida Vinicius de Moraes, nº1, con N.I.F. nº 998.999-X.

ACTUAN

El primero, en nombre y representación de la compañía PUABA INTERNA-CIONAL, S.L., con domicilio social en Guadalajara, con domicilio en calleMaranchón, nº 196, en su calidad de Administrador único de la misma.

La segunda, en nombre y representación de la compañía COPPOLA, S.L.,con domicilio social en Madrid, con domicilio en calle Santa Ana, nº 100, ensu calidad de Administradora única de la misma.

Ambas partes reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad deobrar y legitimación bastantes en la calidad en que actúan, libre y espontá-neamente

EXPONEN

I.- Que PUABA INTERNACIONAL, S.L. (que, a los efectos de este contrato,de ahora en adelante la denominaremos el concedente) fabrica bajo lamarca “Scarlett & Bill” productos de belleza cuya comercialización estáconfiada a distribuidores exclusivos ligados al concedente por un contratode concesión mercantil.

II.- Que COPPOLA, S.L. (que, a los efectos de este contrato, de ahora enadelante la denominaremos el concesionario), a su vez, es una empresadedicada a la importación, exportación y comercialización de este mismo


264


tipo de productos, entre otros, ostentando la titularidad de todos los permi-sos y autorizaciones para tal fin y cuyo capital está controlado, directa o indi-rectamente, por la familia Gallardón, hecho que ha sido esencial y determi-nante para la suscripción del presente contrato por parte de el concedente.

III.- Que el concesionario, elegido en base a sus aptitudes técnicas y comer-ciales, en calidad de comerciante independiente, se obliga a respetar las nor-mas de comercialización definidas por el concedente a fin de asegurar la uni-dad de la red de distribución y preservar el uso de la marca del producto.

IV.- Que ambas Compañías se interesan mutuamente para que el concesio-nario distribuya y comercialice en régimen de exclusiva los productos quefabrica el concedente, conviniendo a tal efecto el presente CONTRATO DECONCESIÓN, el cual se regirá con arreglo a los siguientes

PACTOS

PRIMERO.- Exclusividad 1. El concedente concede al concesionario laexclusividad de venta al detalle de los productos de belleza que el conce-dente fabrica bajo la marca “Scarlett & Bill” (en adelante, los productos).

Esta lista podrá ser completada a iniciativa del concedente que se reserva,por otra parte, expresamente la facultad de interrumpir la fabricación o la dis-tribución de determinados artículos son que el concesionario pueda exigiruna indemnización por ello, en la medida en que no sufra una baja signifi-cativa de su actividad.

2. La exclusividad de venta es concedida al concesionario en la zona siguien-te: comunidades autónomas de Madrid, Castilla La Mancha y Castilla-León.

En consecuencia, el concedente se obliga a no vender ni directa ni indirec-tamente en dicha zona a otros más que al concesionario, y a transmitir alconcesionario todas las demandas que resulten de la zona concedida a finde que el concesionario trate él mismo con las personas e interesadas.

El concedente se obliga a hacer respetar por terceros, a estos efectos, laexclusividad concedida al concesionario (eventualmente, el concedentepodrá vender directamente a clientes como centrales de compra, colectivi-dades, etc.).

cuadernosprácticos


265


3. El concesionario se abstendrá, salvo acuerdo por escrito con el conceden-te, de distribuir en la zona asignada, productos susceptibles de concurrir conaquellos cuya venta exclusiva le es conferida por el presente contrato.

El concesionario podrá comercializar artículos no concurrentes con los queconstituyen el objeto del presente contrato, bajo reserva de que los mismosno ocupen más de un 35 % del montante global de sus stocks.

El concesionario se obliga a respetar la exclusividad otorgada por el conce-dente a otros miembros de la red de distribución.

SEGUNDO.- Signos distintivos. 1. El concedente es propietario en explota-ción de la marca “Scarlett & Bill” que ha sido objeto de inscripción regular enel Registro de la Propiedad Industrial con el número 2001 el día 8 de marzode 1996 a las 12 horas, publicada en el Boletín Oficial de la PropiedadIndustrial número 1989. El concedente entrega, a título de préstamo, unpanel-emblema con la marca “Scarlett & Bill”, y concede al concesionario elderecho de uso a título de rótulo de la denominación "concesionario exclusi-vo “Scarlett & Bill”".

2. La denominación "concesionario exclusivo “Scarlett & Bill”" deberá figura-ra en los locales comerciales, documento publicitarios y documentoscomerciales del concesionario de rótulo y sin que la misma pueda ser con-fundida con la denominación propia del concesionario.

3. El concedente se obliga a defender la marca “Scarlett & Bill” y la denomi-nación "concesionario exclusivo “Scarlett & Bill”" contra toda usurpación outilización abusiva.

El concesionario si tuviese conocimiento de tal usurpación o utilización abu-siva deberá ponerlo en conocimiento del concedente.

4. En caso de ruptura del presente contrato, el concesionario deberá cesaren uso de esta denominación y restituir el panel-emblema en el plazo deocho días a contar desde la comunicación firmada por el concedente.

TERCERO.- Asistencia comercial 1. El concedente asistirá al concesionarioen materia comercial para la organización de campañas promocionales ypublicitarias tanto a nivel nacional como local.


266


El material de publicidad será entrega a título gratuito por el concedente, noobstante el concesionario contribuirá a los gastos de estas acciones depublicidad y de promoción de un 50% del montante de las ventas de pro-ductos objeto del contrato por él realizadas en el curso de año precedente.Para el primer año de ejecución del contrato, esta participación se fija a for-fait en 6.000,- Euros.

Para permitir asegurar la unidad de la imagen de la marca de la red, el con-cesionario se obliga a someter a la aprobación previa del concedente todaacción publicitaria o promocionar que proyecte realizar por sí mismo.

2. El concedente aconsejará al concesionario en el acondicionamiento de sulocal comercial.

El concesionario deberá aplicar las normas de instalación y de presentaciónde los productos, definidas en el anexo del presente contrato,

En caso de ruptura del contrato, cualquiera que sea la causa y el momento,el concesionario deberá restituir el material publicitario que se encuentre ensu poder y suprimir toda referencia como siglas, dibujos, etc., que expresesu pertenencia a la red.

CUARTO.- Información. 1. El concesionario se obliga a informar al conce-dente, una vez por mes de la situación del mercado, del estado de las ven-tas y, si se da el caso, de las conclusiones de sus estudios de mercado o delas exigencias de la clientela para permitir al concedente adaptar su pro-ducción y sus productos a la demanda.

2. El concedente se reserva la facultad de visitar, una vez todos los meses,sin advertencia previa, los locales comerciales del concesionario y de obte-ner comunicación de los documentos contables y especialmente de la situa-ción de los stocks.

QUINTO.- Condiciones de aprovisionamiento. 1. El concesionario se obligaa constituir y conservar un stock mínimo para estar en condiciones de res-ponder a las necesidades de la clientela. Se obliga a no modificar, en lamanera que sea, la presentación de los productos suministrados por el con-cedente, y a conservarlos hasta su venta según las prescripciones del con-cedente para asegurar su mantenimiento en buen estado.

cuadernosprácticos


267


2. Los pedidos del concesionario serán entregados por el concedente en unplazo máximo de cinco días hábiles.

3. Los productos serán vendidos al concesionario según la tarifa en vigor eldía del registro del pedido para los pedidos con recepción y el día de la fac-turación para las ventas programadas.

La tarifa será aquella del precio de catálogo aplicada por el concedente alconjunto de concesionarios.

El pago de los productos entregados por el concedente se realizará en elplazo de tres días de la aceptación de la recepción de las expedicionesenviadas al concesionario.

SEXTO.- Cuota. 1. El concesionario se obliga a realizar con el concedenteuna cifra de negocios anual, fuera impuestos, de al menos 35.000,-Eurosdurante el primer año de la ejecución del contrato. Este objeto será revalori-zado el año siguiente, en función de la evolución global de las tarifas del con-cedente sobre la base siguiente:

2. Si el concesionario supera la cifra de negocios mínima arriba citada, enmás de un 15 % se beneficiará de una bonificación anual de 5 % de la cifrade negocios, fuera impuestos, realizada en excedente.

Esta bonificación le será entregada dentro de los dos meses siguientes alcierre del ejercicio anual.

SÉPTIMO.- Garantía y servicio postventa. 1. El concedente garantiza los pro-ductos objeto del presente contrato, contra todo vicio aparente u oculto,durante meses desde la entrega en venta a la clientela. En caso de reclama-ción, el concesionario deberá prevenir al concedente dentro de ocho días. Elconcedente sustituirá al concesionario en todas las consecuencias de losdefectos del material debidos a su fabricación y, especialmente, en caso de liti-gio garantizará al concesionario en toda condena que se pronuncie contra él.

2. Más allá del período de garantía, o e los que la garantía no pueda jugar,corresponde al concesionario asegurar la reparación en el marco de su ser-vicio postventa cuya organización se contempla en el anexo del presentecontrato.


268


OCTAVO.- Obligación de secreto. Queda prohibido al concesionario,durante la duración del presente contrato y durante los dos años siguien-tes a su expiración, divulgar todo conocimiento comercial, técnico o finan-ciero susceptible de favorecer los intereses de una empresa competidoradel concedente.

NOVENO.- Duración. El presente contrato se celebra por una duración detres años a contar desde el 1 de enero de 2006.

Se renovará en las mismas condiciones y para una duración idéntica por táci-ta reconducción.

Si una de las partes no desea renovar el contrato o desea modificar sus con-diciones, deberá advertirlo a la otra respetando un plazo de preaviso de tresmeses antes de la llegada del término.

DÉCIMO.- Causas de extinción anticipada del contrato. Son causas cuyaconcurrencia constituyen causa suficiente para extinguir válidamente el pre-sente contrato con anterioridad a su fecha de terminación:

– Si una de las partes no ejecuta sus obligaciones, ocho días despuésde puesta en demora no surte efectos:

– En caso de cesión inter vivos o transmisión mortis causa, despla-zamiento, puesta en gerencia, aportación a sociedad, fusión, esci-sión, cesión parcial de activos relativos al establecimiento concerta-da por el presente contrato de concesión, incluso en caso de modi-ficación o cambio en las personas de la familia Gallardón como susdirigentes o socios que controlan la empresa concesionario. Encada una de estas hipótesis el concedente examinará prioritaria-mente la candidatura del sucesor presentada en el plazo más breveposible por el concesionario o sus derechos habientes, pero noestará en ningún caso obligado a contratarlo ni a pagar ningunaclase de indemnización por no hacerlo. Su respuesta deberá serdada en un plazo de quince días.

UNDÉCIMO.- Legislación aplicable y Jurisdicción. El presente contratose regirá por la legislación española, a la que se someten de forma expre-sa las partes contratantes. Para cualquier divergencia, conflicto o duda

cuadernosprácticos


269


que surja entre ellas en relación con el cumplimiento, incumplimiento ointerpretación del presente contrato las partes se someten, con renunciaa fuero propio si fuere distinto, a los Juzgados y Tribunales de la ciudadde Madrid.

Y para que así conste, suscriben las partes por duplicado ejemplar y a unsolo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados.


270


CONTRATO DE FRANQUICIA

En los últimos años ha sido ampliamente comentado el espectacu-lar crecimiento que ha experimentado el negocio de la franquicia en elcontexto internacional, y en particular en el caso de España donde, sibien la implantación y expansión de esta figura está muy lejos de lasmagnitudes alcanzada en otros países, la cifra de empresas franqui-ciadoras y establecimientos franquiciados supera ya las mil.

Reflejo de esta aceleración del negocio de la franquicia en España, esel hecho de que desde el año 2000, se viene desarrollando el Salón o Feriade Franquicias en Madrid y Barcelona, lo que es un reflejo del extraordi-nario auge que está experimentando este contrato en nuestro país.

“Los contratos de franquicia son peculiares y característicosde las nuevas formas comerciales para eludir la presiónmonopolista de las grandes multinacionales, cuya tendenciaal control de los mercados solamente puede ser frenadamediante conciertos y uniones de los pequeños comercian-tes y empresas, agrupados en centrales de compras, querealicen campañas comerciales homogéneas y continuas”(sentencia de 11 de febrero de 2002 de la AudienciaProvincial de Burgos, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 171523).

1. Concepto

La franquicia es un contrato atípico pese a que algunos de susaspectos son objeto de regulación legal, destacando la doctrina que su

cuadernosprácticos


271


carácter es de ser un acuerdo “complejo” ya que participa de carac-terísticas de muchas otras figuras.

La jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia de 2 de junio de 2004de la Audiencia Provincial de Madrid, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 197271) suele recordar quese trata de un contrato que surge del tipo contractual del derecho nor-teamericano denominado "franchising" y que manifiesta una situacióncontractual que no tiene su reflejo concreto en el Derecho positivo

Podemos definir la franquicia como aquel contrato por el que unaempresa (“franquiciadora“) cede a otra (“franquiciada“) a cambio deuna contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a laexplotación de un sistema propio de comercialización de productos oservicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominacióno rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de losmedios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el fran-quiciador al franquiciado de un “saber hacer“ (“know-how“), y la pres-tación continua por el franquiciador al franquiciado de asistenciacomercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

El Tribunal Supremo ha determinado (por ejemplo, en la Sentenciade 4 de marzo de 1997, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 185711) que

“La característica fundamental de esta modalidad contractualestriba en que una de la partes, que es titular de una determi-nada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o téc-nica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga ala otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y enuna zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones decontrol, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra laentrega de una prestación económica, que suele articularsenormalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”.

Según señala la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de10 de abril de 2000, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 14201), suelen, aunque noes necesario, ser de larga duración y estar dotados de exclusividad,


272


mediante el correspondiente pacto que se integra en el contrato, asícomo desarrollarse en determinado espacio geográfico.

Está claro, por lo apuntado, que en el contrato de franquicia exis-tirán dos partes, jurídicamente independientes:

– de una parte el “franquiciador“, titular de los derechos de propie-dad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comercia-les, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, unknow-how caracterizado por una serie de productos y/o serviciosexplotados según técnicas previamente experimentadas.

– de otra parte el “franquiciado“, que obtiene con su integración enla red de franquicia el derecho a comercializar y a explotar dichosproductos y/o servicios en unas condiciones operativas, preesta-blecidas y bajo el asesoramiento permanente del franquiciador.

2. Antecedentes

La franquicia tiene sus orígenes en los Estados Unidos a caballo delas décadas de los 20 y 30 del siglo XX, pero es en los años 50 cuandoexperimentó un desarrollo vertiginoso en todos los sectores del comercio:almacenes, industria de alimentación, restaurantes, hostelería confec-ción, servicios, etc, En la actualidad, se dice que el negocio de la fran-quicia en Estados Unidos representa un 50% del comercio minorista.

En Europa la implantación de la Franquicia ha sido posterior, arran-cando en los años 70 y despegando en los años 80 del pasado siglode forma muy significativa, de manera que actualmente representa el35% del comercio minorista.

Concretamente en España el negocio de la franquicia no ha alcan-zado una cota muy significativa respecto del total, a pesar de que elritmo de crecimiento es muy elevado, como ya ha sido apuntado conanterioridad.

Su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986

cuadernosprácticos


273


(caso "Pronupcia"), según la cual, los datos que definen su naturale-za jurídica, y su diferencia con los contratos, y de suministro o de dis-tribución de mercancías, son los siguientes:

a) Que el franquiciador debe transmitir su "know-how", o asis-tencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodoscomerciales

b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir ysufragar las compañías publicitarias, realizadas para difun-dir el rótulo y la marca del franquiciador.

3. Tipos de franquicias

Podemos distinguir distintos tipos de franquicia, en función delobjeto franquiciado:

a) Franquicia de producción: cuando el franquiciador es elfabricante de los productos y propietario de la marca que secomercializan.

b) Franquicia de distribución: El franquiciador adquiere pro-ductos del franquiciador y se limita a venderlos utilizando losdistintivos de la franquiciadora.

c) Franquicia Industrial: en la franquicia industrial, el franqui-ciador cede al franquiciado el derecho a fabricar un pro-ducto según una tecnología propia.

d) Franquicia de servicios: el objeto del contrato es la presta-ción de un servicio.

4. Creación de una red de franquicias

Para crear una cadena de establecimientos franquiciados es nece-sario, previamente, desarrollar un plan estratégico que defina entreotros los siguientes elementos del negocio:


274


1º.- Investigación para definir la fórmula comercial dirigida asolucionar las necesidades del consumidor-cliente. La fór-mula comercial debe recoger todos los aspectos que defi-nen como es el negocio de la franquicia y comprenderá, almenos, los siguientes aspectos:

– el concepto de negocio: es el corazón del negocio, su ejecentral y lo que los diferencia de la competencia. Su defi-nición comporta seleccionar el público objetivo al quenos dirigimos.

– la personalidad e identidad del negocio: los rasgos quedefinen nuestra forma de ser y hacer.

– los elementos estructurales del negocio: política de pre-cios, política de productos y marcas, política de servicios,política de promoción y animación, ubicación, merchan-dising, etc.

2º.- Redacción del paquete de franquicia. Una vez definidala fórmula comercial deben redactarse el conjunto dedocumentos que contienen toda la información que des-cribe las técnicas, know-how y aquellos métodos yaspectos prácticos que el franquiciador traslada al fran-quiciado.

El paquete de Franquicia comprenderá los siguientedocumentos, cuya confección es fundamental para eléxito del negocio:

– Dossier informativo o de presentación: descripción sinté-tica de los aspectos clave de la franqucia.

– Manual de Imagen Corporativa: imagen corporativa y dediseño del local (mobiliario, uniformes, etc).

– Manual de documentos jurídicos: el precontrato y unborrador del contrato de franquicia propiamentedicho.

cuadernosprácticos


275


– Manual Operativo o de Explotación: aprovisionamiento,gestión, venta y métodos de formación, entre otros.

– Manual de Instrucciones de Instalación: se centra bási-camente en aspectos técnicos.

5. Ventajas de la franquicia

La actividad comercial en régimen de franquicia mejora normalmen-te la distribución de productos y la prestación de servicios, pues da a losfranquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniformemediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos com-petidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas ymedianas empresas, y aumentando así la competencia entre marcas.

Esquemáticamente, por tanto, las ventajas que supone para elfranquiciador son las siguientes:

a) Es una fórmula de expansión para la creación de empresas.Muchas pequeñas y medianas empresas que se conviertenen franquiciadoras alcanzan un tamaño importante, sinemplear excesivos recursos financieros al compartir éstoscon los franquiciados.

b) Sistema rápido de expansión internacional para penetrar enlos mercados extranjeros, sin el coste que supondría intro-ducirse con medios propios.

c) Creación de una red de distribución de los productos, conindependencia de los recursos que se obtienen por las ven-tas de las empresas franquiciadas.

d) Consolidación de una marca a partir de la creación de la redde distribución de productos o servicios identificable en elmercado por una imagen uniforme.

A la vez, permite que los comerciantes independientes puedanestablecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibi-


276


lidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y laayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir deforma más eficaz con otras empresas de distribución.

Para el franquiciador, por tanto, la franquicia representa una forma deexpansión internacional para conseguir una rápida introducción en losmercados, sin el coste que le supondría una expansión con medios pro-pios, a través de agencias propias o constituyendo filiales o sucursales.

El franquiciado pasa a formar parte de una red de franquicias, conun sistema de actuación y de gestión del negocio creado por el fran-quiciador, con el fin de acceder al mercado, con la protección o bajoel paraguas, de una marca de reconocido prestigio, logotipos, publici-dad y un know-how que le dan una seguridad.

Por tanto, la franquicia ofrece a los empresarios que ya están en elsector o aquellos que quieren entrar donde hay “huecos de mercado”la oportunidad de montar nuevos negocios ya experimentados y, enconcreto:

a) Permite aprovecharse de la imagen, reputación de la marca,experiencia del franquiciador, publicidad y la seguridad deestar bajo el paraguas de una red de franquicias.

b) Reduce el riesgo inicial que tiene el empresario cuandoempieza un negocio y pretende introducir un nuevo pro-ducto o servicio en el mercado.

Asimismo, los acuerdos de franquicia también pueden beneficiar alos consumidores y usuarios, puesto que combinan las ventajas deuna red de distribución uniforme con la existencia de comerciantesinteresados en el funcionamiento eficaz de su negocio.

Para el consumidor final, la franquicia es una fórmula eficaz de dis-tribución comercial, puesto que se le trasladan productos o serviciosen unas condiciones ventajosas por los siguientes aspectos:

a) Al trabajar con volúmenes importantes, facilita la reducciónde costes de compra.

cuadernosprácticos


277


b) El cliente será atendido por personal formado, por el fran-quiciador, y con una alta cualidad en la prestación de servi-cios y asesoramiento.

c) Seguridad y garantía en la cualidad de los productos y/oprestación de servicios, al estar los mismos amparados ybajo la tutela de la franquiciadora.

6. Marco jurídico de la franquicia en España

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil,Marginal 180501) afirma que

“Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá,en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláu-sulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en rela-ciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas,producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagu-nas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figurasde contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Yes, por ello, acertado que en la sentencia recurrida, se hayarecabado para la determinación de sus efectos contractuales laregulación de un contrato típico como es el de la compraventamercantil, y en concreto lo que determinan los artículos 325,332, 336 y 342 del Código de Comercio. Pues una cosa es laequiparación del contrato de franquicia al de compraventa mer-cantil –que no es posible– y, otra, el que se recurra a las normasreguladoras del contrato de compraventa mercantil para la regu-lación subsidiaria del contrato atípico de franquicia”.

El artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación delComercio Minorista (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17de enero) constituyó la primera referencia expresa a la franquicia ennuestro Derecho y lo hizo en los siguientes términos:

“1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que selleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que


278


una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra,denominada franquiciada, el derecho a la explotación de unsistema propio de comercialización de productos o servicios.

2. Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar enEspaña la actividad de franquiciadores a que se refiere elapartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en elRegistro que pueden establecer las Administraciones com-petentes.

3. Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a lafirma de cualquier contrato o precontrato de franquicia oentrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador decualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado alfuturo franquiciado por escrito la información necesaria paraque pueda decidir libremente y con conocimiento de causasu incorporación a la red de franquicia y, en especial, losdatos principales de identificación del franquiciador, des-cripción del sector de actividad del negocio objeto de fran-quicia, contenido y características de la franquicia y de suexplotación, estructura y extensión de la red y elementosesenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamentese establecerán las demás condiciones básicas para la acti-vidad de cesión de franquicias“.

Vemos, por tanto, como el apartado 2 de este artículo obliga a laspersonas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España laactividad de franquiciadores a inscribirse, en su caso, en un Registroespecífico. Por su parte, el apartado 3 de este artículo, determinó lainformación que el franquiciador deberá entregar al futuro franquicia-do para que pueda decidir, libremente y con conocimiento de causa,su incorporación a la red de franquicia.

El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre (publicado enel Boletín Oficial del Estado de 26 de noviembre) supuso el des-arrollo reglamentario del artículo 62 de la Ley de Ordenación delComercio Minorista, concretando las condiciones básicas de laactividad de cesión de franquicias y la creación del Registro deFranquiciadores.

cuadernosprácticos


279


En efecto, se creó un Registro a nivel del Estado que garanti-zara la centralización de los datos relativos a los franquiciadoresque operasen en más de una Comunidad Autónoma, a los efectosde información y publicidad y, a este fin, se fijaron las directricestécnicas y de coordinación entre los registros similares que, en elmarco de sus competencias, existan en las ComunidadesAutónomas (como es el caso, por ejemplo, de Andalucía, Castillay León, Cataluña, Madrid, Murcia, País Vasco, ComunidadValenciana, etcétera).

Concretamente, dice el artículo 5 del Real Decreto 2485/1998:

“1. Se crea el Registro de Franquiciadores, previsto en el apar-tado 2 del artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, deOrdenación del Comercio Minorista, a los solos efectos deinformación y publicidad, y que tendrá carácter público, ynaturaleza administrativa.

2. Este Registro depende orgánicamente de la DirecciónGeneral de Comercio Interior del Ministerio de Economía yHacienda y se formará con los datos del artículo 7 y lasmodificaciones a que se refiere el artículo 8, que serán faci-litados por las Comunidades Autónomas donde los franqui-ciadores tengan su domicilio o directamente por los franqui-ciadores que no tengan su domicilio en España.

3. En este Registro deberán inscribirse, con carácter previo alinicio de la actividad de cesión de franquicia, las personasfísicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España estaactividad, cuando se vaya a ejercer en el territorio de más deuna Comunidad Autónoma“.

Por su parte, el artículo 7 relaciona la documentación necesariapara obtener la inscripción en el Registro de Franquiciadores, que esla siguiente:

a) nombre o razón social del franquiciador, su domicilio, losdatos de inscripción en el Registro Mercantil, en su caso, yel número o código de identificación fiscal (CIF).


280


b) denominación de los derechos de propiedad industrial ointelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditaciónde tener concedida y en vigor la titularidad o los derechosde licencia de uso sobre los mismos, así como su duracióny eventuales recursos.

c) descripción del negocio objeto de la franquicia, compren-diendo una memoria explicativa de la actividad, con expre-sión del número de franquiciados con que cuenta la red y elnúmero de establecimientos que la integran, distinguiendolos explotados directamente por el franquiciador de los queoperan bajo el régimen de cesión de franquicia, con indica-ción del municipio y provincia en que se hallan ubicados, asícomo los franquiciados que han dejado de pertenecer a lared en España en los dos últimos años.

d) en el caso de que el franquiciador sea un franquiciado prin-cipal, éste deberá acompañar la documentación que acre-dite los siguientes datos de su franquiciador: nombre, razónsocial, domicilio, forma jurídica y duración del acuerdo defranquicia principal.

Incumbe a los franquiciadores inscritos en el Registro el cumpli-miento de determinadas obligaciones que son, a tenor de lo que dis-pone el artículo 8, el deber de comunicar, “en el plazo máximo de tresmeses desde que se produzca” cualquier alteración en sus datos asícomo “el cese en la actividad franquiciadora en el momento en quetenga lugar“ o, “con carácter anual, y durante el mes de enero decada año (…) los cierres o aperturas de los establecimientos, propioso franquiciados, producidos en la anualidad anterior“.

La falta de inscripción en ese Registro antes del inicio de la activi-dad o dentro del plazo establecido se tipifica como infracción grave omuy grave, en función de diversos criterios –entre ellos, el volumen defacturación– y conlleva la imposición de multas que pueden alcanzarelevados importes.

Tan importante o más que la creación del Registro al que acaba-mos de hacer referencia lo constituye el artículo 3 de la norma que

cuadernosprácticos


281


estamos analizando, que establece cuál es la información precontrac-tual que el franquiciador debe, necesariamente, entregar al potencialfranquiciado y cuándo:

“Con una antelación mínima de veinte días a la firma del con-trato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futu-ro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franqui-ciador a franquiciado principal deberá dar por escrito al poten-cial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:

a) Datos de identificación del franquiciador: nombre orazón social, domicilio y datos de inscripción en elRegistro de Franquiciadores, así como, cuando se tratede una compañía mercantil, capital social recogido en elúltimo balance, con expresión de si se halla totalmentedesembolsado o en qué proporción y datos de inscrip-ción en el Registro Mercantil, cuando proceda.

Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además,los datos de inscripción en los registros de franquiciado-res a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes desu país o Estado de origen. De tratarse de franquiciadoprincipal se incluirán, además, las circunstancias ante-riores respecto de su propio franquiciador.

b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor,el título de propiedad o licencia de uso de la marca y sig-nos distintivos de la entidad franquiciadora; y de loseventuales recursos contra aquellos, si los hubiere, conexpresión, en todo caso, de la duración de la licencia.

c) Descripción general del sector de actividad objeto delnegocio de franquicia, que abarcará los datos másimportantes de aquél.

d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá,entro otros datos, la fecha de creación de la empresa, lasprincipales etapas de su evolución y el desarrollo de lared franquiciada.


282


e) Contenido y características de la franquicia y de su explo-tación, que comprenderá una explicación general del sis-tema del negocio objeto de la franquicia, las característi-cas del “saber hacer” y de la asistencia comercial o téc-nica permanente que el franquiciador suministrará a susfranquiciados, así como una estimación de las inversio-nes y gastos necesarios para la puesta en marcha de unnegocio tipo. En el caso de que el franquiciador hagaentrega al potencial franquiciado individual de provisio-nes de cifras de ventas o resultados de explotación delnegocio, éstas deberán estar basadas en experiencias oestudios, que estén suficientemente fundamentados.

f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá laforma de organización de la red de franquicia y el núme-ro de establecimientos implantados en España, distin-guiendo los explotados directamente por el franquiciadorde los que operen bajo el régimen de cesión de franqui-cia, con indicación de la población en que se encuentrenubicados y el número de franquiciados que hayan dejadode pertenecer a la red en España en los dos últimos años,con expresión de si el cese se produjo por expiración deltérmino contractual o por otras causas de extinción.

g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que reco-gerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes,duración del contrato, condiciones de resolución y, en sucaso, de renovación del mismo, contraprestaciones econó-micas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre dispo-nibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia“.

Toda esta información debe ser suficiente para que el futuro fran-quiciado tenga cuantos elementos de juicio sean necesarios paradeterminar si le conviene formar parte de la cadena de franquicias ala que, en un principio, desea integrarse.

Como en tantos otros contratos, la voluntad de las partes jugará unpapel determinante en cuanto a los concretos pactos a asumir, siendo deaplicación, ni que sea a título complementario, la legislación general en

cuadernosprácticos


283


materia civil y mercantil (Código Civil, Código de Comercio, Ley Generalpara la defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley de Marcas, Ley dePatentes, Ley de Defensa de la Competencia, Ley de CompetenciaDesleal, etcétera) sin perjuicio de la legislación comunitaria aplicable queforma parte de nuestro ordenamiento jurídico (así, el Reglamento (CE) Nº2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicacióndel apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías deacuerdos verticales y prácticas concertadas, publicado en el Diario Oficialde las Comunidades Europeas de 29 de diciembre).

Capítulo aparte merece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobreCondiciones Generales de Contratación (publicada en el Boletín Oficialdel Estado de 14 de abril), en cuanto que pretende proteger los legíti-mos intereses de todo aquél que utilice condiciones generales en suactividad contractual, algo muy habitual en los contratos de franquicia

Hemos apuntado que la Comunidad Europea, se ha preocupado deesta institución ya que la franquicia es un sistema de distribución que limi-ta la libre competencia y de no ser por la excepción que se contiene en elpropio Tratado de la Comunidades Europeas, sería contrario al mismo.

La principal regulación de los acuerdos de franquicia a nivel euro-peo viene establecida en el ya mencionado Reglamento (CE)nº2790/1999, que prevé que la empresa proveedora al franquiciador,no debe tener una cuota de mercado superior al 30% y que en el casode acuerdos verticales que contienen obligaciones de suministroexclusivo, la cuota de mercado del comprador sea el factor decisivopara determinar los efectos globales de tales acuerdos verticales.

Este Reglamento establece que no pueden quedar exentos en virtuddel presente Reglamento aquellos acuerdos verticales (entendiendo portales aquellos suscritos entre 2 ó más empresas que operan en planosdistintos de la cadena de producción y distribución, y que se refieran alas condiciones, en las que las partes pueden adquirir, vender o reven-der determinados bienes o servicios) que contengan restricciones queno sean imprescindibles para los acuerdos de distribución.

En particular, el Reglamento prohíbe (por tanto quedan excluidos delbeneficio de la exención por categorías), los acuerdos verticales que con-


284


tengan determinados tipos de restricciones especialmente graves y con-trarias a la competencia, como los precios de reventa impuestos y deter-minados acuerdos de protección territorial. En cualquier caso habrá queexaminar cada supuesto concreto para determinar si dicho acuerdo esrestrictivo de la competencia, y en su caso puede quedar exento.

7. Aspectos básicos del contrato de franquicia

La fortaleza y solidez de una red de franquicia se apoya en la ima-gen homogénea que se transmite al público en general a través detodos y cada uno de sus centros (logotipo, rótulo, adecuación y deco-ración de locales u otros rasgos externos identificativos).

El franquiciado tendrá la oportunidad de responsabilizarse de lagestión de su centro, sabiendo que estará respaldado por una expe-riencia contrastada, una formación adecuada, una imagen de marcay un plan de comunicación.

El contrato de franquicia tiene la estructura básica que se dirá, sinperjuicio de las cláusulas propias y particulares de cada negocio con-creto y teniendo en cuenta la amplísima libertad contractual de la quese goza en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo que establecenlos artículos 51 del Código de Comercio (“serán válidos y produciránobligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera quesea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspon-dan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existen-cia por alguno delos medios que el Derecho civil tenga establecidos”) y,entre otros, 1255 del Código Civil (“los contratantes pueden establecerlos pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siem-pre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”).

Los contratos de franquicia que se suscriben en España suelenseguir el esquema que a continuación se indica:

1) Parte introductoria.

• Identidad de los contratantes: deben quedar perfecta-mente identificados una y otra parte. Lo normal es que

cuadernosprácticos


285


ambas partes sean sociedades mercantiles (anónimas olimitadas).

• Objeto del contrato: el franquiciador declara ser titularde, por ejemplo, los derechos sobre el “know how” nece-sario para explotar en régimen de franquicia un determi-nado tipo de negocio, mientras que la otra parte expresasu voluntad en que le sea otorgada la autorización que lepermita convertirse en franquiciado.

2) Concesión de la franquicia.

Expuesto lo anterior y tomando como base la informaciónque mutuamente ambas partes se han facilitado con ante-rioridad, se otorga una licencia para explotar la franquicia encuestión, lo que suele conllevar los siguientes derechos:

• Derecho a usar la marca y la obligación de protegerla deataques de terceros.

• Derecho a usar el “know-how”, con la obligación de nodifundirlo a posibles competidores.

• Derecho a usar una enseña o un determinado grafismo,con las obligaciones derivadas de la propiedad industrial.

• Derecho a una determinada exclusividad territorial con laobligación de instalarse en un emplazamiento determi-nado o, cuanto menos, definido en sus trazos generales.

3) Obligaciones de las partes.

Obligaciones del franquiciador:

• No buscar otros candidatos para la zona que en exclusi-vidad se le reserva.

• Estudiar el mercado de esa zona, en orden a individuali-zar la cuenta de explotación previsible.


286


• Ofrecer al candidato todos los datos e información queéste solicite.

• Aportar su “know-how”, y la correspondiente asistenciatécnica y comercial.

• Asistencia administrativa y contable. Posibilidad asis-tencia financiera.

• Indicación de las fuentes de suministro de los productosque vaya a comercializar.

• Formación de los empleados.

Obligaciones del franquiciado:

• Pagar un canon en concepto de derecho de entrada y uncanon anual que normalmente se calculan sobre el volumende ventas o la facturación realizada (caben otras posibilidades).

• Cláusula de confidencialidad, y obligación de no revelarlos datos que obtenga como causa de la franquicia.

• Cláusula de no competencia durante y después de laextinción del contrato.

• Negociar la financiación necesaria para hacer frente a laapertura del negocio franquiciado.

• Disponer de un stock suficiente para las necesidades dela clientela.

• Comercializar el producto siguiendo las instrucciones delfranquiciador.

• Aplicar los precios orientativos de venta pactados en el contrato.

• Enviar toda la documentación comercial y contablerequerida por el franquiciador.

cuadernosprácticos


287


• Permitir las inspecciones que pueda realizar el franquiciador.

• Aplicar los consejos y asesoramiento sobre imagen, tratocon el cliente, etc., realizado por el franquiciador.

• Destinar un porcentaje del beneficio a la publicidad querealizará el franquiciador conjuntamente con todos losfranquiciados.

4) Duración, renovación y ruptura del contrato.

• Duración y renovación del contrato. No es raro que elcontrato se pacte por un plazo concreto (suele ser largo:no menos de 7 u 8 años) pero que se deje abierta laposibilidad de que sea otorgada, de forma más o menosautomática, una nueva licencia si se han cumplido unosdeterminados requisitos (que esté al corriente de pagode los cánones, que se acepten las modificaciones esté-ticas en cuanto a –por ejemplo– decoración y uniformesque el franquiciador sugiera, etcétera)

• Cláusulas de protección ante la falta de renovación. Seríaperfectamente posible pactar alguna clase de indemnizacióna la terminación del contrato, si bien no suele ser habitual.

• Transmisión de derechos antes del término del plazo. Lafranquicia se otorga en razón a las características propiasdel franquiciado (si es una sociedad mercantil, por la con-creta composición de su capital) por lo que los franquicia-dores no suelen aceptar subrogaciones de ninguna clase.Distinto es el caso contrario ya que el “know-how” suponeun activo esencialmente transmisible por parte de su titu-lar, aunque en estos supuestos el franquiciado suele reser-varse la facultad de dar por extinguido el contrato.

5) Cláusula de no concurrencia.

Si bien no puede afirmarse que sea un elemento esencialdel contrato de franquicia, dado que no existe una enume-


288


ración vinculante de éstos, sí que constituye una cláusulaprácticamente “típica”. En su virtud, el franquiciado nopodrá participar ni directa ni indirectamente en sociedadescompetitivas del franquiciador durante el periodo de vigen-cia del contrato y durante un determinado período (lo habi-tual es que sea de 2 a 5 años) inmediatamente posterior ala extinción del mismo.

Esta cláusula asegura al franquiciado que sólo él distribuye elproducto en la zona asignada, y por otra garantiza al franqui-ciador que aquél dedicará todos sus esfuerzos a la promociónde su producto, equilibrando así la posición de ambas partesy reforzando, también, la confidencialidad de la información ydel know-how que se transmiten los contratantes.

La validez y eficacia del pacto de no concurrencia resultanincuestionables según la jurisprudencia (por ejemplo:Sentencia de 8 de mayo de 2000 de la Audiencia Provincialde Murcia (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 150831) y en modo alguno puedeargumentarse su pretendida nulidad por una presunta vulne-ración o limitación al principio de libertad comercial. Y ello esasí, argumenta la Audiencia Provincial de Murcia:

“De un lado, porque la mencionada cláusula, como dicela sentencia de instancia, ha sido reconocida como váli-da y eficaz por la resolución de 21 de marzo de 1.991del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia conla finalidad de evitar que los competidores de tal sectormercantil se aprovechen de los correspondientes cono-cimientos técnicos o de la clientela derivados de dichaactividad comercial, al tiempo que acepta también comocorrecto y procedente la correspondiente limitaciónanual que establece. Pero es que además y de manerafundamental, dicha validez y efectividad del controverti-do "pacto de no concurrencia" se deriva del propio con-tenido contractual suscrito por las partes, expresión (...)del principio de autonomía de la voluntad de las mismas,si bien limitándolo, como recoge la sentencia apelada al

cuadernosprácticos


289


concreto ámbito territorial (localidad de la Raya) donde elfranquiciado ejercía su actividad comercial, lo que ade-más resulta coherente con la propia nota de exclusividadde que disfruta el franquiciado, al contener la cláusulaprimera el compromiso del franquiciador de no concederotra franquicia en otras localidades próximas a la Raya oinmersas en su área de influencia”.

6) Pacto de confidencialidad.

El franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado undeber de confidencialidad de toda la información facilitadao a la que haya tenido acceso como consecuencia de larelación establecida.

7) Cláusula de arbitraje o sumisión a los tribunales.

No existe ninguna norma fija a este respecto. Se puede con-venir tanto un arbitraje (de derecho o de equidad) como lasumisión a los tribunales de una determinada población.

A continuación se ofrece, a título de mero ejemplo, lo que podríaser un modelo genérico de contrato de franquicia:


290


CONTRATO DE FRANQUICIA

En Valencia, a 4 de septiembre de 2006

De una parte: ATRAM T-VISTE FASHION, S.A., con domicilio en Valencia,Avenida de Joan Fuster, nº 66, Bajos, con CIF nº V-856.564 (en adelanteFRANQUICIADOR), representada en este acto por Don Juliano Bellota París(DNI nº 999.999-X), en su calidad de Apoderado de la misma.

De otra parte: WA YEAH BOUTIQUES, S.L., con domicilio en Manises(Valencia), calle Eliseu Climent, nº 74, con CIF nº V-586.577 (en adelanteFRANQUICIADO), representada en este acto por Doña Flavia MuñozCorchero (DNI nº 888.999-X), en su calidad de Apoderada de la misma.

Ambas partes declaran tener la capacidad suficiente para contratar y

MANIFIESTAN

I.- Que el FRANQUICIADOR desarrolla, desde hace muchos años y a nivelmundial, una prestigiosa actividad en el ámbito de la creación, diseño, fabri-cación, comercialización, distribución y venta de ropa informal todo ello (i) bajodiversos signos distintivos registrados de alto renombre y prestigio que serelacionan en el Anexo 1 de este contrato (todos ellos referidos en adelantecomo las Marcas) y (ii) en virtud de un eficaz sistema comercial y educativodesarrollado y mejorado en base a su extensa experiencia empresarial.

II.- Que el FRANQUICIADOR se halla inscrito en el Registro deFranquiciadores con el número de código 4989.

III.- Que el FRANQUICIADO manifestó al FRANQUICIADOR su interés por lle-gar al presente acuerdo por lo que el FRANQUICIADOR informó al FRANQUI-CIADO, con la debida antelación, de toda la información necesaria para ellosegún queda constancia en el documento firmado entre las partes el pasado31 de agosto, cuya copia se adjunta de Anexo 2 del presente contrato.

IV.- Que a la vista de la información suministrada, el FRANQUICIADO sigueinteresado en promocionar la apertura, bajo régimen de franquicia, de unpunto de venta al por menor de los productos relacionados en el Anexo 3 deeste contrato (en adelante los Productos) declarando poseer los medios eco-

cuadernosprácticos


291


nómicos para ello, lo que se hará bajo las Marcas, en base al know-how y enel punto de venta que se dirá.

V.- Que el FRANQUICIADOR esta dispuesto a conceder temporalmente losderechos necesarios a tal efecto, por lo que las partes acuerdan otorgar elpresente CONTRATO DE FRANQUICIA en base a los siguientes:

PACTOS

PRIMERO.- OBJETO DEL CONTRATO

1.1. Por el presente contrato, el FRANQUICIADOR cede, en régimen de fran-quicia y con carácter temporal, al FRANQUICIADO, quien acepta, el derechode explotación de un sistema único de comercialización de los Productos enbase al know-how y bajo las Marcas del FRANQUICIADOR, todo ello de con-formidad como los pactos y condiciones que se dirán.

1.2. Se concede temporalmente dicho derecho de explotación para que elFRANQUICIADO lo ejerza exclusivamente en el punto de venta estipulado enel pacto quinto del presente contrato.

SEGUNDO.- KNOW-HOW

2.1. En este acto, el FRANQUICIADOR entrega el manual descrito en elAnexo 4 (en adelante el Manual) al FRANQUICIADO, quien lo recibe. ElManual contiene las especificaciones relativas al know-how comercial des-arrollado por el FRANQUICIADOR (en adelante el Know-How).

2.2. El FRANQUICIADOR otorga al FRANQUICIADO, quien acepta, una licenciapara el uso temporal del Know-How durante la vigencia del presente contrato.

2.3. El FRANQUICIADOR se obliga a poner en conocimiento del FRANQUI-CIADO cualquier modificación del Manual y/o cualquier desarrollo o mejoradel Know-How que pudiera ser, a juicio del FRANQUICIADOR, útil al FRAN-QUICIADO para la promoción de la venta de los Productos.

2.4. El FRANQUICIADOR se compromete a prestar, directa o indirectamen-te, la debida asistencia al FRANQUICIADO en relación al uso temporal delKnow-How.


292


2.5. La resolución del presente contrato llevará aparejada la resolución auto-mática, inmediata e irrevocable de la presente licencia.

TERCERO.- SIGNOS DISTINTIVOS

3.1. El FRANQUICIADOR otorga al FRANQUICIADO, quien acepta, una licenciapara el uso temporal de las Marcas durante la vigencia del presente contrato.

3.2. Los rótulos, carteles u otros elementos decorativos que incluyan algu-nas de las Marcas deberán ser realizados a cargo del FRANQUICIADO perorespetando rigurosamente la muestra o el diseño facilitado por el FRANQUI-CIADOR a tal efecto.

3.3. Ninguna otra palabra, figura o logo (incluida el de la empresa, denomi-nación o razón social del FRANQUICIADO) podrá figurar en el rótulo delpunto de venta o en sus escaparates, salvo previa autorización por escritodel FRANQUICIADOR a tal efecto.

3.4. La resolución del presente contrato llevará aparejada la resolución auto-mática, inmediata e irrevocable de la presente licencia.

CUARTO.- PROTECCIÓN DE DERECHOS

4.1. El FRANQUICIADO reconoce la plena titularidad del FRANQUICIADORsobre las Marcas, el Know-How y demás derechos industriales e intelectua-les, directa o indirectamente relacionados con los mismos.

4.2. El FRANQUICIADO reconoce el carácter confidencial y reservado delKnow-How recibido del FRANQUICIADOR y condensado en el Manual y porello se obliga a no divulgar a terceros el contenido del mismo ni aplicarlo aotro fin que el descrito en virtud de este contrato. Las partes acuerdan quequedan incorporadas al presente pacto, en todo aquello que fuera compati-ble, cuantos pactos y condiciones se hallan descritas en el documento quese acompaña de Anexo 2.

4.3. El FRANQUICIADO acepta que cualquiera otra utilización, fuera de loexpresamente pactado en este contrato, de los derechos otorgados en vir-tud del mismo constituye una infracción de los legítimos derechos delFRANQUICIADOR. Por ello, el FRANQUICIADO se obliga, durante y tras la

cuadernosprácticos


293


vigencia del presente contrato, a no infringir, directa o indirectamente y ya seapor acción o omisión, los derechos aparejados a la titularidad de las Marcasy a cualquier otro derecho de propiedad industrial y/o intelectual del FRAN-QUICIADOR ni utilizar el Know-How en forma diferente a aquí pactada. A losefectos de este contrato, se entenderá asimismo como utilización ilícita delKnow-How, todo uso parcial y/o inconexo del Know-How.

4.4. El FRANQUICIADO se obliga, asimismo, a poner en conocimiento delFRANQUICIADOR, desde el momento en que aquél tuviera o hubiera podi-do tener conocimiento de ello, de:

(i) todo acto o tentativa de utilización de las Marcas y/o cualquier otroderecho de propiedad industrial o intelectual del FRANQUICIADORpor cualquier terceros y/o

(ii) toda reclamación de tercero en relación a la validez y/o titularidad delas Marcas o de cualquier derecho industrial o intelectual del FRAN-QUICIADOR.

4.5. El FRANQUICIADOR tendrá derecho, que no obligación, de emprendercuantas acciones considere oportunas para la protección de sus legítimosintereses. El FRANQUICIADO ofrecerá al FRANQUICIADOR la más comple-ta y eficaz colaboración a tal efecto.

QUINTO.- PUNTO DE VENTA

5.1. La localización del punto de venta, en lo que se refiere a su situación en elcasco urbano de la ciudad de Valencia y a las características del edificio en el quesea emplazado, deberá ser prestigiosa y acorde a la imagen del FRANQUICIA-DOR y a la imagen y calidad de los Productos (en adelante Punto de Venta).

5.2. El FRANQUICIADO proporcionará al FRANQUICIADOR las más ampliasinformaciones sobre las características del Punto de Venta, acompañadas delos planos y de una serie completa y exhaustiva de fotografías, así como delas condiciones del arrendamiento del negocio.

5.3. La superficie, dimensiones, la localización y otras características análo-gas del Punto de Venta deberán ser previamente aprobadas por el FRAN-QUICIADOR y por escrito.


294


5.4. Todo proyecto de montaje interno y externo (incluidos los escaparates),de la decoración, del uso de las Marcas o de cualquier otra clase relaciona-do con la comercialización de los Productos y/o del Punto de Venta deberáser previamente aprobado por el FRANQUICIADOR a tal efecto.

5.5. Los proyectos aprobados por el FRANQUICIADOR serán llevados acabo por aquellos profesionales que designare el FRANQUICIADO a tal efec-to y siempre respetando integralmente las instrucciones, si las hubiere, delFRANQUICIADOR, incluso en lo que concierne a los colores, los materiales,los elementos decorativos, los focos, la disposición y la conformación de lasestructuras expositivas, etc.

5.6. El FRANQUICIADOR, incluso a través de sus propios expertos y encargados,podrá comprobar la correcta realización del proyecto, correspondiente al monta-je del comercio y podrá ordenar al FRANQUICIADO todas las modificaciones quefueran necesarias para el total cumplimiento de lo establecido en el proyecto.

5.7. En todo caso, el FRANQUICIADO se compromete a tener listo y total-mente operativo el Punto de Venta en un plazo máximo de un mes.

5.8. Los derechos concedidos en virtud del presente contrato podrá ejerci-tarse, sólo y exclusivamente, en el Punto de Venta.

5.9. Cualquier alteración y/o modificación relativa a la decoración y/o a lasuperficie del Punto de Venta, así como cualquier cambio relativo a la ubica-ción del mismo, o cualquier modificación y/o transformación y/o alteraciónpor querer añadir o quitar, relativa al rótulo, deberán taxativamente ser some-tidas a la previa aprobación escrita del FRANQUICIADOR a tal efecto.

5.10. El FRANQUICIADO se obliga a concertar una póliza de seguros sufi-ciente para cubrir todo riesgo relacionado, directa o indirectamente, con elpunto de venta y/o con los Productos. Si el FRANQUICIADO deseará alma-cenar los Productos fuera del Punta de Venta, el FRANQUICIADO deberá:

• contratar un seguro suplementario para cubrir todo riesgo, directo oindirecto, de los Productos en su lugar de almacenaje y,

• informar al FRANQUICIADOR del lugar y condiciones de almacena-miento de los Productos.

cuadernosprácticos


295


5.11. El FRANQUICIADO, como empresario independiente y titular del nego-cio, deberá obtener de todos los permisos oficiales necesarios para la legalapertura y explotación continuada del Punto de Venta.

5.12. En todo caso, el FRANQUICIADO se obliga a ofrecer y mantener losequipos necesarios para el suministro de servicios de gravado y tratamientodel cuero. El FRANQUICIADO deberá prestar dichos servicios a cualquiertercero, independientemente del punto de venta en el que dicho tercero hayaadquirido los Productos.

5.13. Serán de cuenta y cargo del FRANQUICIADO cuantos gastos, costesy/o impuestos, directos o indirectos, se derivarán y/o devengarán del cum-plimiento, total o parcial, de lo dispuesto en el presente pacto.

SEXTO.- PRODUCTOS DE EXPOSICIÓN

6.1. El FRANQUICIADO se compromete a comprar productos destinados ala exposición (desde ahora denominados Productos de Exposición) respe-tando la cantidad y los modelos especificados en el Anexo 3.

6.2. El FRANQUICIADOR se reserva el derecho de adaptar de vez en cuan-do el Anexo 3 a las variaciones en cuanto a la cantidad y/o modelos quepudieran ser impuestos y aconsejables por las políticas comerciales delFRANQUICIADOR. Dichas variaciones se realizarán cada cuatro meses conun preaviso de 30 días.

6.3. El FRANQUICIADO se compromete a reponer de inmediato losProductos de Exposición que hubieran sido vendidos, mediante el corres-pondiente pedido al FRANQUICIADOR.

SÉPTIMO.- MATERIAL PUBLICITARIO

7.1. El FRANQUICIADO se obliga a someter al previo consentimiento delFRANQUICIADOR toda publicidad efectuada, ya sea directa o indirecta y porcualquier medio y/o alcance, en relación al Punto de Venta y/o los Productos.

7.2. El FRANQUICIADO se compromete a comprar el material publicitarioque será puesto a su disposición por el FRANQUICIADOR y facturado al pre-cio de coste.


296


7.3. El FRANQUICIADO se compromete, además, a participar en las iniciati-vas promocionales y publicitarias organizadas a nivel nacional o provincialpor el FRANQUICIADOR destinando, a tal efecto, una cantidad trimestralequivalente al 5% del volumen de ventas netas hechas por el FRANQUICIA-DO en el último trimestre

OCTAVO.- PEDIDOS

8.1. Para asegurar la calidad de los Productos vendidos a los consumidoresfinales, el FRANQUICIADO se obliga a comprar todos los Productos, enexclusiva, al FRANQUICIADOR o al tercero por éste designado a tal fin,garantizando, asi, el nivel de calidad esperado por dichos consumidores.

8.2. Los pedidos del FRANQUICIADO se cursarán con una antelación de dosmeses a la fecha de entrega deseada.

8.3. Los plazos de entrega, cantidades, modelos y/o gamas de dichos pedi-dos, aunque confirmados por el FRANQUICIADOR, serán meramente indi-cativos por lo que cualquier divergencia con los mismos no implicará incum-plimiento contractual ni dará derecho al FRANQUICIADO a pedir indemniza-ción alguna en dicho concepto.

8.4. Las partes acuerdan, de mutuo acuerdo, que el FRANQUICIADOdeberá pedir y comprar un volumen anual mínimo de Productos al FRAN-QUICIADOR (excluidos los Productos de Exposición) por un importe noinferior, una vez ya deducidos los descuentos, los costes de transporte yde embalaje, al importe indicado en el Anexo 6. A los efectos de estepacto, se calculará dicho volumen en base a los precios de venta estipu-lados en el Anexo 7.

NOVENO.- ENTREGA DE PRODUCTOS

9.1. Los Productos se entregarán por el FRANQUICIADOR en el Punto deVenta siendo el coste de su envío por cuenta y cargo del FRANQUICIADO.

9.2. Las partes convienen en que para el caso que la cantidad pendiente depago, (i) por el FRANQUICIADO, (ii) al FRANQUICIADOR, (iii) en cualquiermomento (iv) y en su conjunto, no podrá exceder de la cifra establecida enel Anexo 6 (en adelante Cifra de Riesgo).

cuadernosprácticos


297


9.3. Superada la Cifra de Riesgo, el FRANQUICIADOR no se vera obligado asuministrar al FRANQUICIADO ningún otro Productos hasta que no existafianza o garantía suficiente de los importes que en cada caso excedan de laCifra de Riesgo.

DÉCIMO.- CONDICIONES ECONÓMICAS

10.1. En contraprestación del otorgamiento de sendas licencias sobre las Marcasy el Know-How, respectivamente, el FRANQUICIADO pagará mensualmente alFRANQUICIADOR el porcentaje determinado en el Anexo 6 sobre al precio deventa de los Productos (i) suministrados al FRANQUICIADO en virtud del pre-sente contrato y (ii) correspondientes al mes natural inmediatamente anterior.

El FRANQUICIADO elaborará, durante los cinco primeros días de cada mes natu-ral, una relación de cuantos Productos se le hayan suministrado durante el mesnatural inmediatamente anterior. Dicha relación deberá ser notificada al FRAN-QUICIADOR durante los diez primeros días de cada mes natural. El FRANQUI-CIADO desde ahora faculta al FRANQUICIADOR para que pueda llevar a cabo,por si mismo o por cualquier tercero por el facultado a tal efecto, la supervisión ycontrol de la conformidad del contenido de la relación de constante referencia.

10.2. En contraprestación por el suministro de Productos para la reventa, elFRANQUICIADO pagará al FRANQUICIADOR los precios y respetara lascondiciones de pago acordadas de mutuo acuerdo por las partes y conteni-das en el Anexo 7.

El contenido del anexo 7 podrá ser variado por el FRANQUICIADOR y dichasvariaciones tendrán efecto inmediato desde su comunicación al FRANQUI-CIADO, a excepción de los pedidos ya aceptados y confirmados por elFRANQUICIADOR.

10.3. El FRANQUICIADO fijará libremente los precios de venta al público delos Productos teniendo, sin embargo, en cuenta la reputación e imagen demarca de los Productos así como los segmentos de mercado a los quedichos Productos son destinados.

En todo caso, el FRANQUICIADO se obliga a ofrecer a los consumidoresfinales de los Productos, libre de todo cargo suplementario, la garantía delFRANQUICIADOR con exclusión de cualquier otra.


298


UNDÉCIMO.- VIGENCIA DEL CONTRATO

El presente contrato se establece por un período que se inicia en el momento desu firma y se extiende hasta el 31 de diciembre de 2013, pudiendo prorrogarsede año en año, por mutuo acuerdo por escrito de las partes, siempre que dichaprórroga se produzca en una fecha anterior en tres meses de cada vencimiento.

DUEDÉCIMO.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

El FRANQUICIADOR tendrá derecho a resolver el presente contrato, porincumplimiento del FRANQUICIADO de una cualquiera de las obligacionesasumidas por éste en virtud del presente contrato o, en su caso, en uno cual-quiera de los siguientes supuestos:

• Por el mero transcurso del plazo fijado en el párrafo anterior sin exis-tir la correspondiente prórroga.

• Por el mero transcurso del plazo estipulado en el pacto 5.7. del pre-sente contrato.

• Falta de pago de las cantidades debidas al FRANQUICIADOR antesde 15 días a partir de la recepción de un requerimiento.

• Incumplimiento de las garantías para deudas superiores al importeestablecido en el Anexo 6, a que se refiere el pacto octavo.

• Utilización ilícita y/o inadecuada de las Marcas.

• Cese de actividad por parte del FRANQUICIADO y/o pérdida de lacapacidad jurídica del titular y/o de uno de los administradores pro-vistos de poderes del FRANQUICIADO.

• Para el caso que el FRANQUICIADO sea una persona jurídica, la sim-ple perdida de control de los actuales accionistas y/o cambio signifi-cativo en el accionariado del FRANQUICIADO a fecha de hoy sin elprevio consentimiento expreso del FRANQUICIADOR a tal efecto.

• La cesión, total o parcial, a cualquier tercero de uno cualquiera de losderechos otorgados al FRANQUICIADO sin el previo consentimientoescrito del FRANQUICIADOR a tal efecto.

cuadernosprácticos


299


• La insolvencia económica del FRANQUICIADO y/o de sus represen-tantes legales.

• Cualquier otra prevista por la Ley.

DECIMOTERCERO.- EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO:PACTO DE NO COMPETENCIA

13.1. No más tarde de treinta días a partir del vencimiento del contrato y/o apartir de la fecha de recepción de un requerimiento de resolución del pre-sente contrato por parte de una de las partes, el FRANQUICIADO deberá:

• Cesar, inmediatamente, en el uso, total o parcial, de cuantos signosdistintivos se incluyen en las Marcas y entregar al FRANQUICIADORtodos los elementos decorativos, carteles, expositores, rótuloscomerciales y cualquier otro soporte o elemento análogo que incor-poren, total o parcialmente, alguna de las Marcas.

• Cesar, inmediatamente, en el uso, total o parcial, de todo secretoindustrial y/o comercial integrado en el know-how y entregar al FRAN-QUICIADOR todos los documentos, ya sea en soporte papel ya seaen soporte magnético, electrónico o cualquier otro análogo, que con-tengan o hagan referencia a dichas informaciones sin retener copiaalguna.

13.2. Asimismo, el FRANQUICIADO se compromete, tras la resolución delpresente contrato y durante un plazo de tres años a partir de entonces, a noutilizar el Punto de Venta u otro local en la ciudad de Valencia para la comer-cialización de artículos idénticos, similares o simplemente parecidos a loscontemplados en este contrato así como a no establecer (personalmente, através de persona interpuesta o mediante su participación directa o indirec-ta en una sociedad) un comercio que pueda hacer referencia a la actividaddel FRANQUICIADOR y que pueda dar la idea de que dicho comercio tengao haya tenido alguna relación con el FRANQUICIADOR y/o sus productos y/ocon las Marcas.

13.3. En caso de que el FRANQUICIADO no llegara a comprar el mínimo fija-do en el presente contrato, se le reconoce al FRANQUICIADOR, incluso enconcepto de pena convencional no sustitutiva de daños y perjuicios, una


300


cantidad igual al 2% del volumen mínimo de compra no satisfecho por elFRANQUICIADO.

DECIMOCUARTO.- SUMISIÓN EXPRESA

Las partes acuerdan someterse a los Tribunales de Valencia para la resolu-ción de toda cuestión litigiosa directa o indirectamente relacionada con elobjeto del presente contrato.

Y en prueba de conformidad, las partes, por medio de sus representanteslegales, debidamente autorizados, firman el presente contrato de franquicia,en el lugar y fecha indicados al principio.

cuadernosprácticos


301


ARRENDAMIENTO DE OBRA Y DE SERVICIOS

El contrato de arrendamiento, en todas sus modalidades, se hallareconocido y regulado en sus aspectos generales en el Código Civil (enadelante, C.c.), en concreto, en los artículos del 1542 al 1603, ambosinclusive.

Según el artículo 1542, “el arrendamiento puede ser de cosas, ode obras o servicios”, estableciéndose, en el artículo 1544, cuál es ladiferencia esencial entre las dos figuras contractuales que vamos aanalizar en el presente capítulo, en los siguientes términos:

“En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partesse obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servi-cio por precio cierto”.

Por tanto, vemos que la distinción esencial entre una y otra clasede arrendamientos estriba en que, mientras que en el de obras la obli-gación del arrendatario la constituye la ejecución, en el de servicios loes la mera prestación: “resultado” frente a “actividad”, por tanto.

Esta será, como se dirá y repetirá en las líneas que siguen, la notaesencial que nos permitirá afirmar –y que, de hecho, permite a la juris-prudencia afirmar– si nos hallamos ante uno u otro tipo de arrenda-miento, con los matices lógicos que afirmaciones tan rotundas siem-pre conllevan (por ejemplo: la actividad deberá ser realizada de mane-ra diligente y el resultado puede verse frustrado por causas no impu-tables al arrendatario, etcétera).

cuadernosprácticos


303


Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madridde 14 de junio de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239365) afirma que:

“El artículo 1544 del Código Civil se refiere a dos contratosdistintos, por una parte, el arrendamiento de servicios, y, porotra parte, al de ejecución de obra. La diferencia entreambos contratos radica en que, mientras en el arrenda-miento de servicios, el arrendatario supedita su obligaciónde pagar el precio a la obligación del arrendador de prestarun servicio con independencia de la obtención o no de unresultado, en el de ejecución de obra el arrendatario supe-dita su obligación de pagar el precio a la obligación delarrendador de conseguir un resultado, sin que baste o seasuficiente la prestación por éste de un servicio adecuado ycorrecto si no se logra el resultado comprometido”

1. Rasgos comunes a ambas clases de arrendamiento

Las partes del contrato siempre serán dos: el arrendador y el arren-datario, ya sean personas físicas o jurídicas y ya esté constituida unao ambas de las partes por una pluralidad de sujetos (así, la arrenda-dora pueden ser dos empresas que contratan a un solo constructor o,a su vez, una persona contrata los servicios de dos abogados queactuarán conjuntamente en un asunto).

El artículo 1546 C.C. establece que en el arrendamiento de obra sedenominará arrendador al que se obliga a ejecutar la obra y arrenda-tario al que adquiere el derecho a la obra que se obliga a pagar.

Asimismo, en el de servicios, arrendador será quien se obligue aprestar éste y arrendatario el que adquiera derecho al servicio y sepague por él.

En cuanto a la forma, rige la más absoluta libertad por lo que sonperfecta e igualmente válidos los contratos de arrendamiento de obra ode servicios acordados verbalmente (así se desprende del artículo 1547)o por escrito y, en este caso, ya sea en documento privado o público.


304


Por lo que se refiere al plazo, señala el artículo 1583 que el arren-damiento de servicios puede serlo “sin tiempo fijo”, “por cierto tiem-po” o “o para una obra determinada” aunque, eso sí pero nunca estáde más recordarlo, “el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”.

2. Aspectos laborales de la subcontrata de obra o servicios

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (Real DecretoLegislativo 1/1995, de 24 de marzo, publicado en el Boletín Oficial delEstado de 29 de marzo 1995) se refiere a la responsabilidad empre-sarial en caso de subcontrata de obras o servicios.

Establece este artículo que “los empresarios que contraten o sub-contraten con otros la realización de obras o servicios correspondien-tes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichoscontratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la SeguridadSocial”.

A tal efecto deberán recabar por escrito “certificación negativa pordescubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que debe-rá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treintadías improrrogables” y transcurrido el cual, quedará exonerado de res-ponsabilidad el empresario solicitante.

Añade el precepto que analizamos que el empresario principal,salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la SeguridadSocial y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, “res-ponderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial con-traídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidasa la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata conel límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personalfijo en la misma categoría o puestos de trabajo”.

Es importante tener el cuenta que dicha responsabilidad no segenerará por los actos del contratista cuando la actividad contratadase refiera exclusivamente a la construcción o reparación que puedacontratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como

cuadernosprácticos


305


cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realizaciónpor razón de una actividad empresarial.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de laSeguridad Social (Boletín Oficial del Estado de 29 de junio) estableceen su artículo 127 lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 delEstatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcon-tratas de obras y servicios correspondientes a la propiaactividad del empresario contratante, cuando un empresa-rio haya sido declarado responsable, en todo o en parte,del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en elartículo anterior, si la correspondiente obra o industriaestuviera contratada, el propietario de ésta responderá delas obligaciones del empresario si el mismo fuese declara-do insolvente (...)”.

En aplicación de los preceptos citados y, en particular, sobre el con-cepto de “propia actividad”, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) hatenido ocasión de pronunciarse al respecto, entre otras, en lasSentencias de 18 de enero de 1995 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 221642) y de 24 de noviem-bre de 1998 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 75408), afirmándose en la primera de ellas

“si se exige que las obras y servicios que se contratan o sub-contratan deben corresponder a la propia actividad empre-sarial del comitente, es porque el legislador está pensandoen una limitación razonable que excluya una interpretaciónfavorable a cualquier clase de actividad empresarial. Enconsecuencia, como también ha reconocido la doctrinamencionada, la solución a la problemática apuntada sólopuede venir dada por el examen cuidadoso y específico decada supuesto concreto”.

En la segunda Sentencia citada más arriba, se contiene la siguien-te precisión en relación con el concepto de propia actividad:


306


“Caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto:

a) la que entiende que propia actividad es la actividadindispensable, de suerte que integrarán el concepto,además de las que constituyen el ciclo de producción dela empresa, todas aquellas que resultan necesarias parala organización del trabajo; y

b) la que únicamente integra en el concepto las actividadesinherentes, de modo que sólo las tareas que correspon-den al ciclo productivo de la empresa principal se enten-derán “propia actividad” de ella.

En el primer caso, se incluyen como propias las tareascomplementarias. En el segundo, estas labores no “nucle-ares” quedan excluidas del concepto y, en consecuenciade la regulación del artículo 42 del Estatuto de losTrabajadores”.

La tendencia jurisprudencial dominante, pese a que es posiblehallar sentencias de muy diversa opinión, parece decantarse de formamayoritaria por la segunda de las tesis expuestas.

3. Responsabilidad tributaria de los contratistas o subcontratistas

La Resolución 2/2004, de 16 de julio, de la Dirección General deTributos (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 19 de julio2004) desarrolla el artículo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,General Tributaria (publicada en el BOE de 18 de diciembre).

Dicho artículo viene a establecer la posible responsabilidad por lasobligaciones relativas a tributos que deban repercutirse o cantidadesque deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresa-rios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de lacontratación o subcontratación, a las personas o entidades que con-traten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servi-cios correspondientes a su actividad económica principal.

cuadernosprácticos


307


El artículo 43, apartado 1, letra f), de la Ley General Tributariaseñala que la responsabilidad que regula “no será exigible cuando elcontratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificadoespecífico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributariasemitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contra-tación o subcontratación”.

Añade el precepto que dicha emisión, o su denegación, se pro-ducirá en el plazo de tres días desde su solicitud por el contratista osubcontratista, debiendo facilitar las copias del certificado que lesean proporcionadas. Dicha solicitud, por otra parte, podrá realizar-se con ocasión de la presentación de la declaración del Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobreSociedades a que esté obligado.

El solicitante podrá entender provisionalmente emitido elcitado certificado a partir del día siguiente al de finalización delplazo establecido por la norma, a cuyo efecto tendrá derecho aobtener de la Administración Tributaria una comunicación acre-ditativa de tal circunstancia, que habrá de expedirse de formainmediata.

La falta de emisión del certificado acreditada por dicho docu-mento tendrá eficacia frente al pagador (comitente) y determina-rá la exoneración de responsabilidad para el mencionado pagador,que figure en la solicitud de certificado efectuada por el contratis-ta o subcontratista, que alcanzará al importe de los pagos que serealicen durante el periodo de doce meses a contar desde la refe-rida solicitud.

En relación con las personas o entidades que inicien una acti-vidad económica, respecto de las cuales no existe una posibilidadefectiva de comprobación por parte de la AdministraciónTributaria de su estado de cumplimiento en lo que se refiere a laobligación principal definida en la Ley General Tributaria, la emi-sión del certificado específico se fundamentará en la comproba-ción del cumplimiento de las obligaciones tributarias formalesinherentes a su creación y constitución.


308


4. El arrendamiento de servicios

Hemos señalado con anterioridad que el contrato de arrendamien-to de servicios, como también el de obra, se halla tipificado y regula-do en algunos aspectos en el Código Civil si bien la libertad contrac-tual que ese mismo cuerpo legal reconoce y consagra ampara que losinteresados se doten de sus propias normas que, en expresión muyconocida, constituirán una verdadera “ley entre las partes”.

En efecto, el artículo 1255 C.c. permite y ampara que los contra-tantes puedan establecer, en sus relaciones, “los pactos, cláusulas ycondiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean con-trarios a las leyes, a la moral, ni al orden público” y así ha sido deforma reiterada en una materia como ésta a la que el Código Civil dedi-ca unos escasos preceptos y cuyo contenido pese a no haber sidoexpresamente derogado, en la práctica ha devenido inaplicable poraplicación de la legislación laboral y, en especial, por el Estatuto de losTrabajadores.

Según reiteradísima jurisprudencia, la relación que se estableceentre un abogado y su cliente reúne todos los requisitos para ser con-siderado, sin ninguna duda, como un arrendamiento de servicios. Asílo establecen, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremode 26 de noviembre de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 242661) y la de 19 de juliode 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid (Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal239431), según la cual:

“PRIMERO.- La relación jurídica establecida entre un aboga-do y su cliente, por la que el primero se obliga a prestar alsegundo sus servicios profesionales, consistentes (...) en elasesoramiento y consejo jurídico y/o en la defensa de susintereses jurídicos en toda clase de procesos, mediante laaplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a laconcordia, a la efectividad de los derechos y libertades fun-damentales y a la Justicia, a cambio de un precio, ha de cali-ficarse indiscutiblemente como un contrato de arrendamien-to de servicios, definido en el artículo 1544 del Código Civil.

cuadernosprácticos


309


Y así lo ha puesto de manifiesto, reiteradamente, la doctrinajurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo–Sentencias de 20 de febrero de 1920, 1 de julio de 1924,13 de junio de 1929, 19 de enero de 1957, 8 de junio y 7 deseptiembre de 1983, 21 de abril de 1986, 6 de octubre de1989 y 4 de febrero de 1992, entre otras muchas".

Como contrato de arrendamiento de servicios, la prestación delarrendador no se dirige a la obtención de un concreto y determinadoresultado, sino a desplegar su actividad profesional. Se trata de unaobligación de actividad o de medios, en el que lo fundamental no esla consecución del objeto o resultado pretendido por las partes sino larealización de la actividad profesional.

De igual modo, la prestación del arrendatario viene configurada porel pago del precio –la retribución o compensación económica que porla prestación del servicio corresponde abonar al cliente– que debe reu-nir las características de ser cierto y determinado libremente por laspartes en el momento de la perfección del correspondiente contrato.

Otros ejemplos de arrendamientos de servicios lo son, según nues-tros Tribunales, por ejemplo, labor de un ingeniero técnico industrialque realiza un proyecto de instalación para una empresa (Sentenciade la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 6 de julio de 2005, (Basede Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal241515) o el asesoramiento fiscal y contable a empresas prestado porprofesionales externos (Sentencia de la Audiencia Provincial deBizkaia, de 6 de julio de 2005, (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 241307).

El contrato de arrendamiento de servicios se adapta a una multi-plicidad de situaciones y de relaciones empresariales, una de las cua-les es la que tiene por objeto el “merchandising”, por lo que ofrece-mos un ejemplo con este objeto:


310


CONTRATO DE MERCHANDISING

En Guadix (Granada), a 1 de diciembre de 2006.

REUNIDOS

De una parte, D. Pedro Pérez Jiménez, mayor de edad, vecino de Guadix,calle de la Autonomía, nº 55, titular del DNI nº 99.999.999-X.

Y de otra parte, Dª Nicolasa Benjamín Martínez, mayor de edad, vecina deGranada, calle del Progreso, nº 15, titular del DNI nº 99.999.990-Z.

ACTÚAN

El primero en nombre y representación de la Compañía Mercantil DEVON,S.L., domiciliada en Guadix, calle Tierra y Libertad, número ll, con el Códigode Identificación Fiscal X-9999 constituida por tiempo indefinido medianteescritura autorizada por el Notario de Granada, Don Pablo García Buendía,el día 15 de mayo de 1999, bajo el número 548 de Protocolo; inscrita en elfolio 12 del tomo 5, inscripción 1ª de la hoja número 5689 del RegistroMercantil de esta provincia.

La segunda en nombre y representación de la Compañía Mercantil ARIEL1963, S.L., domiciliada en Granada, calle Progreso, número 5, con el Códigode Identificación Fiscal X-9989 constituida por tiempo indefinido medianteescritura autorizada por el Notario de Granada, Don Juan-Antonio DíazBurriel, el día 5 de abril de 2001, bajo el número 588 de Protocolo; inscritaen el folio 89 del tomo 9, inscripción 1ª de la hoja número 2906 del RegistroMercantil de esta provincia.

Y reconociéndose recíprocamente capacidad y representación suficientespara el presente otorgamiento,

PACTAN

PRIMERO.- ARIEL 1963, S.L. se obliga a realizar los estudios precisos parael empaquetado, transporte, suministro y distribución de LOS PRODUCTOSfabricados por DEVON, S.L., que se relacionan en el Anexo 1 del presentecontrato.

cuadernosprácticos


311


SEGUNDO.- ARIEL 1963, S.L. se obliga a entregar finalizados a DEVON,S.L. los estudios mencionados en el Pacto anterior como máximo por todoel día 31 de marzo de 2007.

TERCERO.- ARIEL 1963, S.L. se obliga a guardar la confidencialidad sobretoda la información que haya obtenido de DEVON, S.L. y sus PRODUCTOScomo consecuencia de la ejecución del presente encargo.

CUARTO.- ARIEL 1963, S.L. percibirá, como contraprestación por los servi-cios aquí contratados, la suma de 60.000,- euros El precio se pagará de lasiguiente forma:

1. En cuanto a 15.000,- euros han sido satisfechas con anterioridad aeste acto.

2. Y en cuanto a las restantes 45.000,- euros serán satisfechas concarácter simultáneo a la entrega.

QUINTO.- Los gastos que se devenguen con ocasión de la ejecución delpresente contrato (dietas por desplazamiento, alojamiento, etc.) correrán porcuenta de DEVON, S.L.

SEXTO.- Para la resolución de cualquier duda o divergencia que pudierasuscitarse en la interpretación o eficacia de este contrato, las partes, conrenuncia expresa a su propio fuero en lo menester, se someten a la jurisdic-ción de los Juzgados y Tribunales de Granada.

Y en prueba de conformidad con lo expresado, suscriben el presente docu-mento por duplicado pero a un sólo efecto.


312


5. El arrendamiento de obra

Los artículos del 1588 al 1600, ambos inclusive, del Código Civiltratan de algunos aspectos del arrendamiento de obras por ajuste aprecio alzado

En el primero de los preceptos se establece que “puede contratar-se la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecuteponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministreel material”.

La ejecución de la obra según uno u otro régimen conlleva lasiguiente diferencia, según establecen los artículos siguientes:

– Así, quien se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria,no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obraantes de haber sido entregada, a no ser que haya habidomorosidad para recibirla, o que la destrucción haya prove-nido de la mala calidad de los materiales, con tal que hayaadvertido oportunamente esta circunstancia al dueño.

– Por su parte, si el que ejecuta la obra no solamente ponesu trabajo o su industria, sino que también suministra elmaterial, en el caso de destruirse aquélla antes de ser entre-gada, debe sufrir la pérdida, salvo si hubiese habido moro-sidad en recibirla.

El artículo 1591 establece la “responsabilidad decenal” del arqui-tecto al hacerle responder por los daños y perjuicios derivados de laruina de un edificio causada por vicio del suelo o de la propia dirección.

La responsabilidad del contratista es también de diez años siempreque la ruina sea achacable a vicios de la construcción, pero es impor-tante tener en cuenta que si el edificio se arruinase por la falta del con-tratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnizacióndurará quince años.

En todos los casos, el plazo debe computarse desde que concluyóla obra.

cuadernosprácticos


313


Si el arrendamiento de obra lo es con la modalidad de “por piezaso por medida” establece el artículo 1592 que se puede exigir deldueño que la reciba por partes y que la pague en proporción presu-miéndose –salvo prueba en contrario– que la parte satisfecha está nosólo recibida sino también aprobada.

A su vez, cuando se convenga que la obra deba hacerse a satis-facción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta deconformidad, al juicio pericial correspondiente, estándose a lo queeste tercero decida.

Respecto al pago del precio de la obra y a falta de pacto o costumbreen contrario, deberá pagarse al hacerse la entrega. La falta de pago supo-ne la posibilidad, para el que ha ejecutado una obra en cosa mueble, deretenerla en prenda hasta que se le sea satisfecho el precio acordado.

Por lo que atañe al encargo que reciba del propietario del suelo elarquitecto o contratista por un ajuste alzado de la construcción de unedificio u otra obra en vista de un plano, el Código Civil previene que,en tal caso, regirá la norma de que no se podrá pedir aumento de pre-cio aunque lo hayan hecho los jornales o materiales; pero sí “cuandose haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento deobra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.

Una vez efectuado el encargo, el dueño puede desistir unilateral-mente del mismo, incluso si la construcción de la obra ya se hubiereiniciado, si bien deberá indemnizar al contratista de todos sus gastos,trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

El Código Civil asume que, en determinadas ocasiones, el encargode una obra se efectúe a una persona concreta y determinada por razónde sus cualidades (es lo que se denomina como un contrato “intuitupersonae”). Si ello es así y como es lógico, en caso que el contrato nose pueda cumplir por causas ajenas al constructor o si éste fallece, elacuerdo queda rescindido, si bien en este segundo supuesto, deberáabonarse a sus herederos, a proporción del precio convenido, el valor dela parte de obra ejecutada y, en su caso, de los materiales preparados.

Está claro que, por más que el contrato se celebre en atención alas cualidades personales del constructor, éste podrá valerse de terce-


314


ros para ejecutar el encargo si bien, en tal caso, según previene el artí-culo 1596 del Código Civil, la responsabilidad por el trabajo que éstasejecuten corresponderá, única y exclusivamente, al contratista.

Dispone, por su parte, el artículo 1597, que los que en una obraajustada alzadamente por el contratista ponen su trabajo y materialespueden reclamar al dueño de ésta pero sólo hasta la cantidad que ésteadeude a aquél cuando se hace la reclamación.

La antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de14 de junio de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, JurisprudenciaCivil y Mercantil, Marginal 239365) se refiere a un supuesto de contra-to de arrendamiento de obra en los siguientes términos:

“un contrato de ejecución de obra (definido en el artículo1.544 del Código Civil) entre la persona jurídica (...) Cosepro(...), como comitente que se obliga a pagar el precio cierto, yla persona jurídica denominada (...) Jasa (...), como contratis-ta que se obliga a ejecutar una obra con suministro de mate-rial, consistente en instalar, en la nave industrial del comitentesita en la calle Lanzarote de San Sebastián de los Reyes, unamáquina embolsadora de artículos promocionales (camisetas,viseras, mecheros, mini-radios ....) que, recibiendo las órdenesprocedentes del ordenador central de Cosepro, formara unpaquete con los concretos artículos que se le indicara, debien-do confeccionar 1.800 paquetes en una hora”.

Pero no debemos pensar que los arrendamientos de obra se cir-cunscriben única y exclusivamente a la construcción de edificios o,como en la Sentencia anterior, a la instalación de una maquinaria, sinoque tienen tal consideración los relativos a lo que se ha venido en lla-mar "medicina voluntaria" que abarca la cirugía puramente estética.

Tal es el caso recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial deBarcelona de 15 de junio de 2005 (Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 241616) que establece lo siguiente:

"(En las intervenciones quirúrgicas por motivos puramenteestéticos) la obligación del médico se acerca extraordinaria-

cuadernosprácticos


315


mente a la obtención de un resultado concreto, de maneraque la relación médico-paciente deja de conceptuarse comoun arrendamiento de servicios para convertirse en un con-trato de obra. En este sentido, la STS de 28 de junio de 1997destaca la exigencia de una mayor garantía en la obtencióndel resultado que se persigue ya que si así no sucediera esobvio que el interesado no acudiría al facultativo para laobtención de la finalidad buscada, criterio que reitera lareciente sentencia de 22 de junio de 2004 que cita abun-dante jurisprudencia anterior".

6. Régimen legal de la construcción

La tradicional regulación del suelo contrasta con la falta de unaconfiguración legal de la construcción de los edificios, básicamenteestablecida a través del Código Civil y de una variedad de normas cuyoconjunto adolece de serias lagunas en la ordenación del complejoproceso de la edificación, tanto respecto a la identificación, obligacio-nes y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo,como en lo que se refiere a las garantías para proteger al usuario.

Respondiendo a la discrepancia existente entre la legislación vigen-te y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de laedificaciones dictó la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenaciónde la Edificación publicada en el Boletín Oficial del estado de 6 denoviembre, a la que nos referiremos mediante sus iniciales, LOE.

La LOE tiene por objeto “regular en sus aspectos esenciales el pro-ceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabili-dades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como lasgarantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el finde asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitosbásicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses delos usuarios”.

Es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por talla acción y el resultado de construir un edificio de carácter perma-nente, público o privado.


316


Constituye un principio inspirador de la LOE que, con el fin degarantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y laprotección del medio ambiente, los edificios se proyecten, construyan,mantengan y conserven de tal forma que se satisfagan determinadosrequisitos básicos. Mediante Boletín Oficial del Estado de 28 de marzose publicó el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que seaprueba el Código Técnico de la Edificación (CTE) que da cumpli-miento a los requisitos básicos de la edificación establecidos en la LOE.

La LOE define el proyecto como aquel “conjunto de documentosmediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicasde las obras” y se dice que “habrá de justificar técnicamente las solu-ciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas porla normativa técnica aplicable”.

Se definen como agentes de la edificación todas las personas, físicas ojurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligacionesvendrán determinadas por lo dispuesto en la propia LOE y demás disposi-ciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención.

Pasamos, a continuación, a dar unas breves ideas de cuáles sonlos principales agentes que participan en el proceso de la edificacióny de cuáles son sus principales obligaciones. En concreto, nos vamosa referir al promotor, al proyectista, al constructor, al director de obra,al director de edificación y al suministrador de materiales.

Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública oprivada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y finan-cia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para suposterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Sus obligaciones principales son:

– Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que lefaculte para construir en él.

– Facilitar la documentación e información previa necesariapara la redacción del proyecto, así como autorizar al direc-tor de obra las posteriores modificaciones del mismo.

cuadernosprácticos


317


– Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizacionesadministrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

– Entregar al adquirente, en su caso, la documentación deobra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por lasAdministraciones competentes.

El proyectista –que deberá ser arquitecto, arquitecto técnico, inge-niero o ingeniero técnico– es el agente que, por encargo del promotory con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente,redacta el proyecto y sus principales obligaciones son:

– Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y alo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, conlos visados que en su caso fueran preceptivos.

– Acordar, en su caso, con el promotor la contratación decolaboraciones parciales.

El constructor es el agente que asume, contractualmente ante elpromotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materia-les, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción alproyecto y al contrato y a él incumbe:

– Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislaciónaplicable y a las instrucciones del director de obra y deldirector de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la cali-dad exigida en el proyecto.

– Designar al jefe de obra que asumirá la representación téc-nica del constructor en la obra y que por su titulación oexperiencia deberá tener la capacitación adecuada deacuerdo con las características y la complejidad de la obra.

– Asignar a la obra los medios humanos y materiales que suimportancia requiera.

– Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes oinstalaciones de la obra dentro de los límites establecidos enel contrato.


318


– Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta derecepción de la obra.

– Facilitar al director de obra los datos necesarios para la ela-boración de la documentación de la obra ejecutada.

El director de obra es el agente que, formando parte de la direc-ción facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos,estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con elproyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizacio-nes preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de ase-gurar su adecuación al fin propuesto.

Son obligaciones del director de obra, que deberá ser arquitecto,arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico:

– Estar en posesión de la titulación académica y profesionalhabilitante de, según corresponda y cumplir las condicionesexigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de perso-nas jurídicas, designar al técnico director de obra que tengala titulación profesional habilitante.

– Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y dela estructura proyectadas a las características geotécnicasdel terreno.

– Resolver las contingencias que se produzcan en la obra yconsignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instruc-ciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

– Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformi-dad, eventuales modificaciones del proyecto, que venganexigidas por la marcha de la obra siempre que las mismasse adapten a las disposiciones normativas contempladas yobservadas en la redacción del proyecto.

– Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el cer-tificado final de obra, así como conformar las certificacionesparciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecu-tadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

cuadernosprácticos


319


– Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutadapara entregarla al promotor, con los visados que en su casofueran preceptivos.

El director de la ejecución de la obra es el agente que, formandoparte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir laejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativa-mente la construcción y la calidad de lo edificado.

Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

– Verificar la recepción en obra de los productos de construc-ción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

– Dirigir la ejecución material de la obra comprobando losreplanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposi-ción de los elementos constructivos y de las instalaciones,de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del direc-tor de obra.

– Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instruc-ciones precisas.

– Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y elcertificado final de obra, así como elaborar y suscribir lascertificaciones parciales y la liquidación final de las unida-des de obra ejecutadas.

– Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de ladocumentación de la obra ejecutada, aportando los resulta-dos del control realizado.

Se consideran suministradores de productos los fabricantes, alma-cenistas, importadores o vendedores de productos de construcción.

Son obligaciones del suministrador:

– Realizar las entregas de los productos de acuerdo con lasespecificaciones del pedido, respondiendo de su origen,


320


identidad y calidad, así como del cumplimiento de las exi-gencias que, en su caso, establezca la normativa técnicaaplicable.

– Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y man-tenimiento de los productos suministrados, así como lasgarantías de calidad correspondientes, para su inclusión enla documentación de la obra ejecutada.

Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personasfísicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación res-ponderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edi-ficios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división,de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro delos plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra,sin reservas o desde la subsanación de éstas:

– Durante diez años, de los daños materiales causados en eledificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación,los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga uotros elementos estructurales, y que comprometan directa-mente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

– Durante tres años, de los daños materiales causados en eledificio por vicios o defectos de los elementos constructivoso de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento delos requisitos de habitabilidad.

El constructor también responderá de los daños materiales porvicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminacióno acabado de las obras dentro del plazo de un año.

La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individua-lizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisio-nes de personas por las que, con arreglo a la LOE, se deba responder.

Cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materia-les o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sinque pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el

cuadernosprácticos


321


daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todocaso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentesintervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales enel edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

El constructor responderá directamente de los daños materialescausados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia,falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimien-to de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físi-cas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurí-dicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra,será directamente responsable de los daños materiales por vicios odefectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubierelugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los dañosmateriales causados en el edificio por las deficiencias de los produc-tos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de larepetición a que hubiere lugar.

El director de obra y el director de la ejecución de la obra que sus-criban el certificado final de obra serán responsables de la veracidady exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya ela-borado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omi-siones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de larepetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a másde un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio dela distribución que entre ellos corresponda.

Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentesque intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba queaquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto detercero o por el propio perjudicado por el daño.


322


Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículoanterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos,prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcandichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir paraexigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera delos agentes que intervienen en el proceso de edificación contra losdemás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo dedos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al res-ponsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que sehubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.

El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación sehará efectivo, teniendo como referente a las siguientes garantías:

– Seguro de daños materiales o seguro de caución, paragarantizar, durante un año, el resarcimiento de los dañosmateriales por vicios o defectos de ejecución que afecten aelementos de terminación o acabado de las obras, quepodrá ser sustituido por la retención por el promotor de un5 % del importe de la ejecución material de la obra.

– Seguro de daños materiales o seguro de caución, paragarantizar, durante tres años, el resarcimiento de los dañoscausados por vicios o defectos de los elementos constructi-vos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimientode los requisitos de habitabilidad.

– Seguro de daños materiales o seguro de caución, paragarantizar, durante diez años, el resarcimiento de los dañosmateriales causados en el edificio por vicios o defectos quetengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, lasvigas, los forjados, los muros de carga u otros elementosestructurales, y que comprometan directamente la resisten-cia mecánica y estabilidad del edificio.

No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedadescrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a

cuadernosprácticos


323


las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie laconstitución de las garantías a que se ha hecho referencia.

Cuando no hayan transcurrido los plazos de prescripción de lasacciones de responsabilidad, no se cerrará en el Registro Mercantil lahoja abierta al promotor individual ni se inscribirá la liquidación de lassociedades promotoras sin que se acredite previamente al Registradorla constitución de las garantías establecidas por la LOE, en relacióncon todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido.

Ofrecemos a continuación un ejemplo sencillo pero suficiente deun contrato de arrendamiento de obra en el que, como se ha insisti-do, resulta fundamental el resultado que se obtenga.


324


CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA

En Logroño, a 26 de junio de 2006.

REUNIDOS

De una parte, D. Juan Gómez Pérez, mayor de edad, vecino de Logroño,calle de la Jactancia, nº 8, titular del DNI nº 99.999.999-X.

Y de otra parte, Dª Silvia Santos Escolano, mayor de edad, vecina deLogroño, calle de la Amistad, nº 15, titular del DNI nº 99.000.990-Z.

ACTÚAN

El primero en nombre y representación de la Compañía Mercantil GOLDENLOTUS, S.L., domiciliada en Logroño, calle de la Rioja, número ll, con el Códigode Identificación Fiscal X-9999 constituida por tiempo indefinido mediante escritu-ra autorizada por el Notario de Logroño, Don Fermín Portero Angel, el día 15 demayo de 1999, bajo el número 548 de Protocolo; inscrita en el folio 12 del tomo5, inscripción 1ª de la hoja número 5689 del Registro Mercantil de esta provincia.

La segunda en nombre y representación de la Compañía Mercantil FRITZ-ROY ROAD, S.L., domiciliada en Logroño, calle de la Lírica, número 5, conel Código de Identificación Fiscal X-9989 constituida por tiempo indefinidomediante escritura autorizada por el Notario de Zaragoza, Don ModestoRobles Calatayud, el día 8 de marzo de 2001, bajo el número 588 deProtocolo; inscrita en el folio 89 del tomo 9, inscripción 1ª de la hoja número2906 del Registro Mercantil de esta provincia.

Y reconociéndose recíprocamente capacidad y representación suficientespara el presente otorgamiento,

MANIFIESTAN

I.- Que GOLDEN LOTUS, S.L. (en adelante, LA ENCARGANTE) es propieta-ria (o arrendataria, subarrendataria o superficiaria), por justos y legítimos títu-los, de la siguiente finca:

Solar urbano, sito en Logroño e identificado como calle de laArmonía, en el que le corresponde el número de policía 76. LINDA al

cuadernosprácticos


325


frente, con calle Armonía; a la derecha entrando con la parcela 27; alfondo, con calle sin nombre y a la izquierda, con la parcela 28.

Título.- Le pertenece por compraventa efectuada mediante escrituraautorizada por el que fuera Notario de Avilés, Don Evaristo-JuanCristiano Matorral, en fecha 22 de septiembre de 1982, con el núme-ro 1968 de su Protocolo.

Inscripción.- La descrita finca tiene atribuida la referencia catastral nº2143190 y registralmente constituye la finca que se identifica como tomo1966, libro 88, folio 79, finca nº 3.511, del Registro de la Propiedad.

Cargas, gravámenes y situación posesoria.- Totalmente libre de car-gas y gravámenes, al corriente en el pago de tributos y gastos y librede inquilinos, arrendatarios, ocupantes o precaristas.

II.- Que LA ENCARGANTE está interesada en la construcción, instalación yexplotación de un local comercia que se instalará sobre la parte de solar dela finca descrita en el Expositivo I.-

III.- Que FRITZROY ROAD, S.L. (en adelante, LA GESTORA) se dedica, entreotras actividades, a la realización de cualesquiera proyectos, informes ydemás documentos y trámites sean menester para la obtención de previagestión de cualesquiera permisos, autorizaciones y licencias administrativassean precisas para la efectiva instalación, construcción y explotación de laobra proyectada y realización de los distintos proyectos.

IV.- Que LA ENCARGANTE está interesada en contratar la obra mencionada.

V.- Y que habiendo llegado las partes a una coincidencia de sus mutuas,libres y espontáneas voluntades, formalizan el presente CONTRATO DEARRENDAMIENTO DE OBRA que se regirá por los siguientes

PACTOS

PRIMERO.- Objeto del contrato. Constituye el objeto de este contrato laobtención de toda la documentación necesaria, cuantos permisos, autoriza-ciones y/o licencias administrativas firmes en vía administrativa y que se ajus-ten a la legalidad vigente, sean menester para la efectiva construcción e ins-


326


talación de la obra proyectada de constante referencia en la porción terrenode 300 metros cuadrados identificada en el anexo que se acompaña de nº 1al presente contrato.

LA GESTORA se cuidará, con carácter previo, ya sea directamente o a tra-vés de terceros, de la preparación y redacción de los pertinentes proyectosde construcción, actividades o industrial.

Con el fin de facilitar la labor de LA GESTORA ante los Organismos públicoscompetentes en relación con el encargo objeto del presente contrato, LAENCARGANTE otorgará poder especial a favor de aquélla en tal sentido.

SEGUNDO.- Naturaleza del contrato. Las partes acuerdan y convienen otorgaral presente contrato el carácter de aleatorio, de forma, que ni el menor coste deobtención de licencias podrá suponer para LA ENCARGANTE una disminuciónde precio, ni por contra, la no obtención del encargo dará derecho alguno a lareclamación de parte o de todos los gastos realizados por LA GESTORA.

TERCERO.- Gastos. Todos los gastos que se devenguen con ocasión de la tra-mitación y obtención de los permisos, autorizaciones y/o licencias administrati-vas derivadas de la ejecución del encargo objeto del presente contrato serán acargo de LA GESTORA, con entera indemnidad para LA ENCARGANTE.

También corre a cargo de LA GESTORA el pago de los materiales, informeso cualesquiera bienes o servicios que fueren precisos para la ejecución delpresente contrato de obra, así como todos los impuestos, tasas o ingresosde derecho público que se devengaran en la referida ejecución, con enteraindemnidad, también en este caso, para LA ENCARGANTE.

CUARTO.- Precio. Una vez realizada la obra encargada por haberse obteni-do el encargo, LA GESTORA percibirá de LA ENCARGANTE la total cantidadde 30.000,- euros más IVA, en concepto de pago del precio.

Dicho precio será satisfecho dentro de los diez días siguientes en que LAENCARGANTE tuviere conocimiento de la firmeza de las citadas resolucio-nes objeto del encargo.

QUINTO.- Garantías. En garantía del pago de la cantidad referida en elpacto anterior, LA ENCARGANTE entrega en este acto aval bancario a la

cuadernosprácticos


327


vista a su favor, prestado con carácter solidario por el Banco del Sur por unimporte máximo de 30.000,- euros y que se acompaña como Anexo núme-ro 2 a este contrato.

El aval se constituye para garantizar el pago, si bien estará condicionado a laobtención del objeto del contrato en los términos previstos en el Pacto 1º,párrafo 2º.

Todos los gastos que se deriven de la constitución, mantenimiento, ejecucióny cancelación de dicho aval, serán de cargo de LA ENCARGANTE con ente-ra indemnidad para LA GESTORA.

SEXTO.- Plazo. El plazo de obtención de las licencias municipales de obrasy de actividades o industria será el de quince meses a contar desde la fechade hoy.

El plazo de obtención del encargo objeto del presente contrato será el dedoce meses a contar desde la fecha del otorgamiento de los poderes a losque se refiere el Pacto 1º, párrafo 3º de este contrato.

SÉPTIMO.- Resolución. LA ENCARGANTE podrá resolver el presente con-trato previa notificación fehaciente de su voluntad en tal sentido y sin nece-sidad de más trámites ni intervención de autoridad alguna, en los siguientessupuestos:

a) Que fuere denegada con carácter definitivo y firme la licencia munici-pal de obras, o la licencia de actividad; o no se obtuviere en el plazoindicado en el pacto anterior.

b) Que no se obtuviere el encargo objeto del presente contrato en elplazo máximo de tres meses a contar desde la firma del presentecontrato, o no se obtuviere en el plazo indicado en el pacto anterior.

Todo ello sin perjuicio de las demás causas de resolución de contrato pre-vistas legalmente.

OCTAVO.- Nulidad. En el supuesto de que en el plazo de tres meses a con-tar desde la firma del presente contrato y atendiendo a las especiales carac-terísticas de la finca y circunstancias de su entorno, LA GESTORA apreciare


328


que el objeto del contrato fuere de imposible cumplimiento lo comunicará deforma fehaciente a LA ENCARGANTE. En este caso, y siempre que tal impo-sibilidad fuera debida a las circunstancias antedichas y comunicada en elreferido plazo, el contrato quedará nulo y sin efecto, no ostentando, en talcaso, LA ENCARGANTE derecho alguno a reclamar indemnización.

NOVENO.- Jurisdicción. Para la resolución de cualquier duda o divergenciaque pudiera suscitarse en la interpretación o eficacia de este contrato, laspartes, con renuncia expresa a su propio fuero en lo menester, se sometena la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Logroño.

Y en prueba de conformidad con lo expresado, suscriben el presente docu-mento por duplicado pero a un sólo efecto, en el lugar y fecha en el enca-bezamiento indicados.

cuadernosprácticos


329


RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Es perfectamente sabido que, en el ordenamiento español, rige elprincipio de la libertad de contratación y que, al amparo de lo que dis-ponen, entre otros, los preceptos del Código Civil, 1254 (“el contratoexiste desde que una o varias personas consienten en obligarse, res-pecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”),1255 (“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas ycondiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean con-trarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”) y 1258 (“los con-tratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entoncesobligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sinotambién a todas las consecuencias que, según su naturaleza, seanconformes a la buena fe, al uso y a la ley”) han surgido infinidad defiguras, algunas de ellas, notoriamente arraigadas y profusamente uti-lizadas en el tráfico diario de las empresas, entre las que se cuenta elreconocimiento de deuda.

La jurisprudencia, tanto de las audiencias provinciales como delpropio Tribunal Supremo ha reconocido en múltiples resoluciones queel reconocimiento de deuda es plenamente “válido y lícito, permitidopor el principio de autonomía privada o de la libertad contractual san-cionado por el art. 1255 del Código Civil y vinculante para quien lohace” (así lo expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial deMadrid de 7 de octubre de 2004, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 219710) y habiendo sidodefinido como

“un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o,lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda

cuadernosprácticos


331


previamente constituida y que contiene la voluntad negocialde asumir y fijar la relación obligatoria preexistente”.

(Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004,Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 164876).

1. Utilidad del reconocimiento de deuda

Una falta puntual de liquidez, una previsión de pagos demasiadooptimista, una disconformidad con el material servido por un provee-dor... éstas y otras muchas son situaciones pueden constituir a unaempresa en titular frente a otra de un crédito vencido, líquido y exigible.

Claro está, la parte afectada siempre tiene la posibilidad de acudiral auxilio judicial pero son numerosos los empresarios cuya opiniónavalaría sin duda aquel dicho popular de “más vale un mal arreglo queun buen pleito” en referencia a lo habitualmente lentos –y costosos–que suelen ser los trámites judiciales.

Por tanto, la idea de el deudor suscriba –reforzado con mayores omenores garantías, según el caso– un documento en el que expresa-mente reconozca adeudar una determinada cantidad y en el que sepacten los términos y condiciones de su devolución suele ser vistocomo un “mal menor”.

En efecto y como se desprende de la definición que hemos ofreci-do, un reconocimiento de deuda no es más que un documento otor-gado por aquél que debe en el que expresamente reconoce tal condi-ción –lo que, en ocasiones, ya es una victoria– y en el que se estable-cen cuándo (en qué fecha o en qué plazos) y cómo (mediante pagosen efectivo, endosos, etcétera) se va a liquidar la deuda.

Como es fácil de imaginar, la libertad contractual que rige en nuestroordenamiento jurídico permite establecer otros pactos como, por ejemplo:

– Una quita de la cantidad adeudada: la empresa deudoraofrece liquidar la cantidad mediante cuatro pagos que tota-


332


lizan el 100% o mediante dos pagos equivalentes al 70% alo que la acreedora prefiere cobrar algo menos pero zanjarel asunto en un plazo menor.

– Una asunción de responsabilidad solidaria por parte de untercero en caso de impago: en empresas de reducido tama-ño pueden coincidir las personas del socio, el administradory el director general y no es raro que mientras la personafísica goza de un patrimonio notable, la empresa carezca deéste. En tales casos puede ser interesante aceptar el reco-nocimiento de deuda si el mismo es garantizado por eladministrador contra cuyo patrimonio se puede accionar encaso de incumplimiento.

– Un plazo de carencia: en ocasiones, emitir un reconocimientode deuda sin más carece de virtualidad, por cuanto la empre-sa no ha hecho frente a la deuda al carecer, puntualmente, deliquidez. Así las cosas, siempre tras el debido análisis de laconcreta situación, puede ser aconsejable fijar un plazo decarencia hasta que no se inicie el calendario de pagos. Si enun momento de angustia de nuestro cliente hemos sabido (ypodido) “tener paciencia” a buen seguro él nos responderá dela misma manera cuando necesitemos su colaboración.

Al final del presente capítulo se ha reproducido un supuesto de reco-nocimiento de deuda, con cierta complejidad, en el que se contienenalgunas de las cláusulas más habituales en este tipo de documentos.

2. El reconocimiento ¿crea una nueva deuda?

Parece que la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa ya que,como su propio nombre indica, mediante la suscripción del docu-mento –que puede ser, perfectamente, un acto unilateral– el o los quelo hacen vienen a constatar la realidad de una deuda previamenteconstituida, presumiéndose la existencia de la causa sin que sea pre-ciso expresarla en el documento y sin que el acreedor tenga que pro-bar la relación obligacional anterior, ni el hecho o negocio jurídico queha dado nacimiento a la misma.

cuadernosprácticos


333


La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7de octubre de 2004, Base de Datos Economist & Jurist,Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 219710) afirma, siguiendola doctrina del Tribunal Supremo que,

“La Sala 1ª en sentencia de fecha 22 Julio de 1996 exponeque: "según la más autorizada doctrina científica, no esdefendible, en nuestro ordenamiento positivo, la tesis queatribuye valor constitutivo al reconocimiento de deuda, amanera de fundamento autónomo de la obligación, sufi-ciente para que el acreedor así proclamado reclame sin con-troversia posible la efectividad de la prestación por atribuír-sele al negocio carácter abstracto”.

Mediante la documentación por escrito, el acreedor cuenta con unmedio idóneo de prueba de su derecho de crédito, patentizándose laexistencia efectiva de una deuda pendiente, de manera que viene aadquirir fuerza vinculativa respecto del que la acepta.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre aquellos reconoci-mientos de deuda en los que la causa no esté indicada –o lo esté sola-mente de forma genérica– de aquellos otros en que se halle plena-mente expresada “en cuyo caso resulta perfectamente conocida lafuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde”,pero –insistimos– todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, enel sentido de que ha de tener causa (véase la Sentencia de 30 de Juniode 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid, Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 239341).

Dicha sentencia denomina, respectivamente, a uno u otro actocomo “reconocimiento de deuda abstracto o formal” y “reconoci-miento de deuda causal”. Del primero de ellos, afirma que se pre-sume la existencia y licitud de la causa “mientras el deudor no prue-be lo contrario”, quedando dispensado de ello el titular del derechode crédito objeto de reconocimiento. Por su parte, en el segundocaso, cuando la causa se halla plenamente expresada (lo que esindependiente de si es o no verdadera –real–) no es necesario acu-dir a presunción alguna.


334


Si hemos hecho la precedente referencia a la causa es porque elartículo 1274 del Código Civil la define (tras afirmar que se trata deuno de los tres requisitos imprescindibles para que pueda predicarsela validez de un contrato junto con el objeto y el consentimiento –artí-culo 1261 Código Civil–) como "la prestación o promesa de una cosao servicio por la otra parte", equivalente al "fin que se persigue en cadacontrato" o "la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación delcontrato, siendo determinante de su realización" (en palabras de lassentencias del Tribunal Supremo de fecha, respectivamente, 8 de juliode 1983 y 17 de abril de 1997).

La existencia de una causa, por tanto, es fundamental ya que uncontrato sin causa implica su inexistencia o, como dice el artículo1275 del Código Civil, que no produzca “efecto alguno”. Cuestión dis-tinta es que la causa se exprese o no en el contrato: se haga o no, sepresume “que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe locontrario” (artículo 1277 Código Civil).

3. Reconocimiento unilateral de deuda

Entendemos que el reconocimiento de deuda es un acto que, conplena validez, puede ser otorgado por una sola parte que, lógicamente,será la que reconoce la deuda y que, claro está, deberá ser puesto enconocimiento de la otra (la acreedora o favorecida por el reconoci-miento). Así lo admite y reconoce la jurisprudencia, por ejemplo, laSentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004, Base de DatosEconomist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 164876):

“Aunque la regulación del llamado "reconocimiento dedeuda", no aparece expresamente contemplada en elCódigo civil común, una jurisprudencia consolidada de estaSala ha tenido buen cuidado en admitirlo y dotarlo de losrequisitos que sean exigibles para su aplicación (...). Cabedestacar al efecto, el contenido de la S. de 28 de septiem-bre de 1.998, la que cita y repite, resumiéndolos, los argu-mentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores,diciendo así que el "reconocimiento de deuda no crea obli-gación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que

cuadernosprácticos


335


su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existen-cia de una deuda previamente constituida”.

También, al menos desde un punto de vista teórico, se podría otor-gar unilateralmente por dos partes: sería el caso de un deudor quereconociera una deuda y de un fiador que garantizara las declaracio-nes de éste.

Asimismo el reconocimiento de deuda se puede articular bajo laforma de un “contrato bilateral” en el que existe una parte que recono-ce adeudar y la otra que acepta tal declaración y reconocimiento. Si ladeuda va a ser objeto de quita (es decir, de rebaja) o se va a otorgar unperiodo de carencia es imprescindible que actúe la parte acreedora.

Y por último es perfectamente aceptable que en el reconocimientode deuda exista un deudor, un acreedor y un garante o fiador.

4. Forma del reconocimiento de deuda

Rigiendo en nuestro ordenamiento el principio general de la liber-tad de forma que significa que, salvo excepciones, son perfectamenteválidos los actos y contratos otorgados en documento privado e, inclu-so, convenidos verbalmente, la respuesta sólo puede ser que no esnecesaria la escritura pública para considerar válido, obligatorio y vin-culante el reconocimiento de deuda.

No obstante, es importante tener en cuenta el artículo 517.2.4º dela Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto reputa como título que llevaaparejada ejecución:

“Las escrituras públicas, siempre que sean primera copia;o, si es segunda, que esté otorgada en virtud de manda-miento judicial y con citación de la persona a la que debaperjudicar o de su causante, o que se expida con la confor-midad de todas las partes”.

En consecuencia, vemos que más allá de que pueda ser válido comolo es el reconocimiento de deuda contenido en un mero documento pri-


336


vado, al acreedor le puede resultar interesante, si llega el caso que debaejecutarlo, que se contenga en escritura otorgada ante Notario.

5. Contenido mínimo

Por su carácter atípico, no existe norma alguna que especifiquecuál tiene que ser el contenido mínimo del documento o contrato dereconocimiento de deuda, pero de la jurisprudencia dictada sobreesta materia parece que es suficiente con que contenga los siguien-tes extremos:

1º Identificación clara y completa de cuál es o cuáles son laspersonas que reconocen la deuda: si se trata de una perso-na física, nombre y apellidos, domicilio y documento identi-ficativo; si se trata de una persona jurídica, su denomina-ción, domicilio social, datos registrales, número de CIF,nombre y apellidos y DNI de la persona que actúa en surepresentación, consignando expresamente el cargo quedesempeña en la sociedad.

2º Identificación clara y completa de cuál es la persona (físicao jurídica) a la cuyo favor se reconoce la deuda: nos remiti-mos a lo dicho en el punto anterior.

3º Determinación exacta de la cantidad adeudada: importe ymoneda; referida, preferiblemente, tanto en cifras como enletras, siendo válida esta última, en caso de discordancia.

4º Expresión de la fecha máxima en que el deudor se compro-mete a tener liquidada la deuda siendo tan válida una fór-mula similar a, por ejemplo, “en el plazo de tres meses acontar desde esta fecha” como “por todo el día 31 dediciembre de 2007”.

5º El lugar y la fecha en que se emite el reconocimiento. Enpuridad, la fecha sólo sería imprescindible en caso que sedijera que la deuda se liquidará en un plazo a contar desdela fecha del documento pero es recomendable.

cuadernosprácticos


337


6º La firma de la persona que reconoce la deuda y, si elreconocimiento fuera emitido por una sociedad, la ante-firma, el sello de la empresa o, al menos, la expresiónde estar actuando “por representación”, “por poderes”o, simplemente, las iniciales “p.p.” puestas antes oencima de la firma. Tal vez sería posible deducir deltexto del documento la actuación en nombre de laSociedad, pero nuestro consejo y nuestra advertenciaes que debe expresarse que, cuando así se haga, seindique expresamente que la actuación es en nombrede una sociedad, cuando así se haga, para evitarmalentendidos o confusiones (por ejemplo: que, encaso de incumplimiento, se pretenda reclamar al admi-nistrador directamente y no a la sociedad en cuyo nom-bre se firmó el reconocimiento de deuda y que, en rea-lidad, era la única obligada).

6. Posibles pactos adicionales

La libertad de las partes para fijar las estipulaciones que, en cadacaso, convengan a sus intereses es, como hemos dicho y repetido,amplísima, por lo que nos limitaremos a ofrecer unos simples ejem-plos de algunos de los pactos más usuales en los reconocimientosde deuda.

El primero de ellos es el relativo al devengo de intereses de la can-tidad que se reconoce adeudar, entendiendo válido tanto la fijación deun interés para el caso de impago como la aplicación de un interéssobre la cantidad a satisfacer. Debe, no obstante, tenerse en cuentaque los intereses deben ser los habituales en el mercado o en este tipode operaciones estando, evidentemente, prohibidos los interesesexcesivamente elevados. Fijémonos en lo que afirmó la Sentencia de5 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Murcia (Base deDatos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal231013):

“(...) en efecto, la fijación de una cláusula penal en la quese establece un interés del 25% de la cantidad reclamada,


338


debe considerarse como abusiva y "leonina", por excederampliamente del interés legal del dinero.

En consecuencia se impone, conforme a lo dispuesto en elartículo 1.154 del Código Civil, su moderación por elTribunal, concretando dicho interés en el 10% (600 euros).La aplicación de dicha facultad moderadora, viable de oficiopor el Tribunal (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 dediciembre de 1996), encuentra además cobertura en elhecho de que la deuda, de cuantía superior a la reclamada,fue parcialmente abonada, como antes hemos mencionado,pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 30de marzo de 1999 y 10 de mayo de 2001, la dicción del artí-culo 1.154 no autoriza su aplicación en los supuestos enque la obligación principal hubiese resultado totalmenteincumplida”.

Otro pacto muy habitual es el establecimiento de pagos parciales afin de minorar así la cantidad adeudada, siendo una variante de éste,el ofrecimiento al deudor de la opción entre efectuar un solo pago porla totalidad o diversos pagos parciales, conviniendo, por ejemplo, unacláusula como la siguiente:

“El débito se amortizará mediante tantos pagos (parciales oun único pago total) como tenga por convenientes la deu-dora, quien goza al respecto de la más amplia libertad deactuación, si bien deberá quedar íntegramente cancelado,por todo y como máximo, el 30 de noviembre de 2007.

En consecuencia, se le reconoce expresamente a la deudo-ra la posibilidad y facultad de realizar, en cualquier momen-to comprendido entre esta fecha y la de establecida comomáxima para la satisfacción de la cantidad adeudada, pagosanticipados a cuenta del principal, que disminuirá en lamisma cuantía el saldo pendiente”.

Por último, como ya se ha dicho, en el documento se puede con-tener una expresa referencia más o menos detallada del origen de ladeuda (en qué fecha o en qué fechas fue contraída, en virtud de qué,

cuadernosprácticos


339


las vicisitudes habidas, etcétera) o, por el contrario, puede carecer deantecedentes y contener el mero reconocimiento de la deuda, suimporte y la fecha en qué se devolverá: ambas fórmulas son perfectae igualmente válidas:

"los estados negociales de reconocimiento de deuda, sonválidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parteun medio de prueba, como a dar por existente una situaciónde débito contra el que la reconoce, quedando vinculado ala misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa sucausa justificativa".

(Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004,Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil yMercantil, Marginal 164876).

Como ya hemos dicho, existe la posibilidad de que el reconoci-miento de deuda se otorgue ante Notario y mediante escritura públi-ca. Ofrecemos, por tanto, a continuación, un modelo de escrituranotarial relativa a dicha operación.


340


ESCRITURA PÚBLICA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA

NUMERO DOS MIL UNO.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA

En PALMA DE MALLORCA, mi residencia, a veintidós de mayo de dosmil seis.

Ante mí, CATALINA HUGUET TUR Notario del Ilustre Colegio de Baleares,

COMPARECEN

DON LUIS SÁNCHEZ SANCHEZ, mayor de edad, vecino de Palmade Mallorca, calle de Robert Graves, nº 1, 1º 1ª, con N.I.F.99.999.999-X

DON GUILLEM ESPINET SERRA, mayor de edad, vecino de Palma deMallorca, calle de Bearn, nº 2, 2º 2ª, con N.I.F. 99.999.000-X; y

DOÑA OBDúLIA VILALLONGA MARCH, mayor de edad, vecina de Palma deMallorca, calle Sor Aina Clotet, nº 89, 7º 1ª, con N.I.F. 98.999.999-X

OBRAN los dos primeros en nombre y representación propios y la tercera,en nombre y representación de la Compañía Mercantil LOPAIAL, S.L., domi-ciliada en Palma de Mallorca, calle Aviador Ruiz de Alda, número ll, con elCódigo de Identificación Fiscal X-9999 constituida por tiempo indefinidomediante escritura autorizada por el Notario de Valencia, Don Pablo RuizRuiz-Castro, el día 15 de mayo de 1999, bajo el número 548 de Protocolo;inscrita en el folio 12 del tomo 5, inscripción 1ª de la hoja número 5689 delRegistro Mercantil de esta provincia.

Actúa en su calidad de Administrador Único de la Sociedad, por haber sidonombrado para tal cargo por el plazo estatutario de diez años en la escritu-ra fundacional que se acaba de reseñar, y copia de la cual se me exhibe ydevuelvo.


cuadernosprácticos


341


Tienen, a mi juicio, según interviene, capacidad legal necesaria para otorgarla presente escritura de RECONOCIMIENTO DE DEUDA, a cuyo efecto

EXPONEN

I.- Que en fecha 22 de marzo de 2005, DON LUIS SÁNCHEZ SANCHEZentregó a DON GUILLEM ESPINET SERRA, en concepto de préstamo, lacantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000’-Euros), con el fin de que el prestata-rio destinara dicha suma a operaciones del mercado inmobiliario. Dicha can-tidad debía ser devuelta como máximo por todo el día 22 de marzo de 2006,sin que a la fecha de hoy se haya satisfecho cantidad alguna, ni siquiera par-cialmente.

II.- Que el saldo pendiente a la fecha de hoy, en concepto de principal e inte-reses moratorios, queda fijado por las partes en la total suma de DIEZ MILQUINIENTOS EUROS (10.500’-Euros), que se desglosan en 10.000’-Eurospor capital y 500’-Euros en concepto de intereses moratorios consensuadosentre el prestamista y el prestatario en este acto.

III.- Que, además, las partes convinieron verbalmente que el prestamistarecibiría una comisión de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (2.320’-Euros), I.V.A. incluido, atendido que la financiación prestada facilitaba alprestatario determinados beneficios por las operaciones inmobiliarias realiza-das con dicho capital prestado, que en ningún caso hubiera podido obtenersin el mismo. Dicha suma está asimismo pendiente de pago.

IV.- Que, en definitiva, el prestamista DON LUIS SÁNCHEZ SANCHEZ acre-dita a fecha de hoy, del prestatario a DON GUILLEM ESPINET SERRA, porlos conceptos mencionados en los expositivos anteriores, la total suma deDOCE MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS (12.820’-Euros).

V.- Que el prestatario es arrendatario de dos locales comerciales sitos en lalocalidad de Felanitx, c/ Comercial, nº 1, bajos y c/ Industrial, nº 3 bajos, enméritos de sendos contratos de arrendamiento de fecha 30 de abril de 1997,ambos y que, a efectos de identificación, se unen y protocolizan a la presentepor fotocopia, previa exhibición de los originales.

En la actualidad, dichos locales, que constituyen físicamente una unidad yaque se hallan comunicados, se encuentran cerrados, estando el arrendata-


342


rio realizando diversas gestiones tendentes a la cesión de los contratos, res-pecto de los cuales no existe prohibición contractual alguna al respecto porlo que rige el artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, manifestan-do además el prestatario que la propiedad ha renunciado el derecho de ele-vación de renta allí previsto, manteniéndose en consecuencia la renta actualpara el futuro arrendatario que se subrogue en su lugar por razón de la dichacesión.

VI.- Que habiendo llegado a un acuerdo al respecto, al objeto de regularlo,

OTORGAN

Primero.- DON GUILLEM ESPINET SERRA (en adelante, EL PRESTATARIO)reconoce adeudar a DON LUIS SÁNCHEZ SANCHEZ (en adelante, ELPRESTAMISTA), a la fecha de hoy, el total importe de DOCE MIL OCHO-CIENTOS VEINTE EUROS (12.820’-Euros), con el desglose y conceptosmanifestados en los expositivos de la presente escritura.

Segundo.- EL PRESTAMISTA, siempre y cuando el deudor cumpla íntegra-mente lo estipulado en este documento, realiza una quita de dicho saldodeudor en la suma de 1.020’-Euros, dejando pues fijada la deuda en ONCEMIL OCHOCIENTOS EUROS (11.800’-Euros). En caso de incumplimientototal o parcial de cualesquiera obligaciones dimanantes de la presente escri-tura por parte de EL PRESTATARIO, automáticamente, y sin necesidad derequerimiento ni intervención de autoridad alguna, quedará sin efecto la quitaantedicha, debiéndose en tal momento adicionar al saldo pendiente almomento del incumplimiento la suma de 1.020’-Euros más.

Tercero.- En este acto, EL PRESTATARIO entrega al PRESTAMISTA, enefectivo metálico, la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800’-Euros) enconcepto de pago a cuenta del total débito, acusando cabal carta de pagode dicha suma la parte acreedora.

La cantidad restante de 11.000’-Euros, se pagará mediante ONCE mensua-lidades sucesivas, de importe 1.000’- Euros. cada una de ellas, siendo elvencimiento de la primera mensualidad el 15 de julio de 2006 y el venci-miento de la última el 15 de mayo de 2007. La cantidad aplazada no deven-ga interés alguno. El retraso en el pago devengará, en su caso, un interésmoratorio del 3% anual.

cuadernosprácticos


343


El incumplimiento de la obligación de pago de una cualesquiera de las men-sualidades facultará al PRESTAMISTA para exigir el total saldo pendiente, máslos 1.020’-Euros objeto de la quita mencionada en el otorgamiento Segundo.

Cuarto.- La Compañía LOPAIAL, S.L. afianza solidariamente al PRESTATA-RIO frente al PRESTAMISTA el pago del total débito acreditado por éste, enel plazo y términos que resultan del presente instrumento. La presente fian-za entra en vigor el día de hoy y finalizará transcurridos 3 meses contadosdesde el día en que hayan vencido todas las obligaciones de pago aquí regu-ladas. La fiadora renuncia a los beneficios de excusión u orden y división,pudiendo la acción para cobrar las cantidades garantizadas dirigirse indistin-tamente contra la fiadora y contra el deudor principal.

Quinto.- Además, EL PRESTATARIO, como arrendatario de los locales men-cionados en el expositivo V de la presente escritura, otorga, por el plazo de30 días a contar desde el día de hoy, un derecho de opción de cesión deambos contratos a favor del PRESTAMISTA. El presente derecho de opciónes gratuito. Tan pronto como EL PRESTAMISTA, para sí o para la personafísica o jurídica que éste indique, requiera por conducto notarial al PRESTA-TARIO -en el indicado plazo de 30 días- se entenderá válidamente ejercitadoel derecho de opción aquí regulado y se procederá de inmediato a la cesiónde los contratos, con las formalidades legales que son menester, y manteni-miento de la renta arrendaticia actual.

Por el mero transcurso del plazo indicado sin que EL PRESTATARIO hayarecibido el requerimiento aludido, sin ningún otro requisito, se entenderáautomáticamente extinta de pleno derecho la opción aquí regulada.

Para el caso de que se ejercite la opción, el precio de traspaso del referidolocal se fija en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000’-Euros).

Si el traspaso se realizare a favor del PRESTAMISTA, dicho precio se enten-derá ya satisfecho por compensación, hasta la cantidad concurrente, con elcrédito que éste ostentare en tal momento.

Si el traspaso se realizare a favor de persona física o jurídica indicada por ELPRESTAMISTA, el indicado precio de cesión será directamente entregado adicho acreedor por el nuevo arrendatario, lo que expresamente autoriza eneste acto EL PRESTATARIO.


344


Dentro del plazo para el ejercicio de esta opción, EL PRESTATARIO se obli-ga a permitir al PRESTAMISTA personalmente y/o acompañado de las per-sonas que estime conveniente, el acceso a la citada finca cuantas veces lodesee, previo aviso en tal sentido con dos días hábiles de antelación.

Sexto.- Los gastos notariales derivados de la presente escritura correrán acargo del PRESTATARIO.

Séptimo.- Las partes designan como domicilio de notificaciones las respec-tivas direcciones mencionadas en la comparecencia.

Octavo.- Las partes expresamente se someten a la jurisdicción de losJuzgados y Tribunales de la ciudad de Palma de Mallorca para la resoluciónde cuantos conflictos pudieren derivar de la interpretación y/o ejecución delpresente documento, con renuncia de su propio fuero en caso de que fueredistinto.

Los otorgantes ACEPTAN la presente escritura y sus efectos.

Se han hecho por mí, el Notario, las reservas y advertencias legales, enespecial las derivadas de la legislación fiscal y del Reglamento Notarial.

Así lo OTORGAN Y FIRMAN, previa lectura que de la presente les hago a suelección, advertidas del derecho de hacerlo por sí mismos.

Y del total contenido de este instrumento público extendido en siete folios depapel timbre del Estado exclusivo para documentos notariales, serie A,números 123 y seis siguientes correlativos, yo el Notario DOY FE.

cuadernosprácticos


345


REFERENCIAS NORMATIVAS

Legislación estatal

Código de Comercio de 24 de noviembre de 1885: artículo 51 (liber-tad de forma), 244 y siguientes (contrato de comisión) y 325 y siguien-tes (contrato de compraventa mercantil).

Código Civil de 24 de julio de 1889: artículos 1254 y siguientes (auto-nomía de la voluntad), del 1542 al 1545 (arrendamiento de obras) ydel 1583 al 1600 (arrendamiento de servicios).

Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las enti-dades de crédito; en especial la Disposición Adicional 7ª (BoletínOficial del Estado de 30 de julio).

Ley 16/1989, de 17 de julio, de Competencia Desleal (Boletín Oficialdel Estado de 18 de julio).

Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia (Boletín Oficialdel Estado de 29 de mayo).

Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BoletínOficial del Estado de 29 de junio).

Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos(Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre).

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se apruebael Estatuto de los Trabajadores (Boletín Oficial del Estado de 29 de marzo).

cuadernosprácticos


347


Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista(Boletín Oficial del Estado de 17 de enero).

Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación(Boletín Oficial del Estado de 14 de abril).

Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación(Boletín Oficial del estado de 6 de noviembre).

Ley 58/2003 General Tributaria, de 17 de diciembre (Boletín Oficial delEstado de 18 de diciembre).

Real Decreto 1483/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la rela-ción laboral de carácter especial de los Representantes de Comercio(Boletín Oficial del Estado de 25 de agosto).

Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en elRegistro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos(Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo).

Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre (Boletín Oficial delEstado de 26 de noviembre).

Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla laLey 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en mate-ria de exenciones por categorías, autorización singular y registro dedefensa de la competencia (Boletín Oficial del Estado de 15 de abril).

Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba elReglamento General de Recaudación de 29-7, (Boletín Oficial delEstado de 2 de septiembre).

Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba elCódigo Técnico de la Edificación (Boletín Oficial del Estado de 28de marzo).

Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre por el que se integranlos Regímenes especiales de la Seguridad Social de Representantesde Comercio (Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre).


348


Orden Ministerial de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba laOrdenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles(Boletín Oficial del Estado de 20 de julio).

Resolución 2/2004, de 16 de julio, de la Dirección General de Tributos(Boletín Oficial del Estado de 19 de julio) que desarrolla el artículo 43de la Ley General Tributaria.

Legislación autonómica

Ley catalana 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión de Finca o deEdificabilidad a cambio de Construcción Futura (Diario Oficial de laGeneralitat de Catalunya de 18 de enero y Boletín Oficial del Estado de2 de febrero de 2002).

Legislación europea

Directiva comunitaria 77/107/CEE, de 14 de febrero (Diario Oficial delas Comunidades Europeas de 5 de marzo de 1977).

Directiva comunitaria 86/653/CEE, de 18 de diciembre (Diario Oficialde las Comunidades Europeas de 31 de diciembre de 1986).

Reglamento (CE) Nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre,relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado adeterminadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concerta-das (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 29 de diciembrede 1999).

Reglamento (CE) Nº 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio, de dis-tribución de automóviles (Diario Oficial de las Comunidades Europeasde 1 de agosto de 2002).

cuadernosprácticos


349


contratos mercantiles más frecuentes en la empresa

Documents