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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Y JURISDCCIÓN COACTIVA
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 534-2011
DEL MUNICIPIO DE YOLOMBO
AUTO No. 053
POR MEDIO DEL CUAL CESA LA ACCION FICAL POR UN HECHO Y SE
ARCHIVA POR OTROS
Medellín, 12 de febrero de 2015
C O M P E T E N C I A
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de
la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, y
la Resolución Interna 0596 del 04 de abrilde 2014, se procede a proferir archivo
dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal de la referencia que se adelanta en
el Municipio de Betulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 46°, 47°
y 48° de la Ley 610 de 2000.
HECHOS
Mediante oficio con radicado La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, por
medio de oficio 20113100204721 del 08 de noviembre de 2011, le dio a conocer a
este Despacho sobre presuntas irregularidades ocasionadas en el Municipio de
YOLOMBO, las cuales consisten en los siguientes hechos.
PRIMERO: En el contrato de obra pública que se relaciona en el siguiente cuadro,
se omitió el cobro del 5% por concepto de impuesto de Seguridad, inobservando el
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artículo 6 de la ley 1106 de 2006, además, se generó un presunto detrimento
patrimonial por valor de $7’125.000.
N°
CONTRATO OBJETO CONTRATISTA FECHA DE
SUSCRIPCIÓN VALOR 5%
IMPUESTO DE
SEGURIDAD
33 DE 2009
Mejoramiento de vías rurales en jurisdicción del municipio de Yolombó. Departamento de Antioquia. Según programa de inversión rural 2009.
José de la Cruz Mira Henao
23 de septiembre
de 2009
142’500.000 7’125.000
Presunto detrimento $ 7’125.000
SEGUNDO: Se evidencio en los contratos 29 de 2009 con otros para el año 2010
de prestación de servicios. La empresa SSAPP CONSULTORES LTDA no realizó
un informe de gestión sobre la recuperación de la cartera de las Cuotas Partes
Jubilatorias. Existiendo la orden de pago N° 0000000731 por un valor de
$7’760.483 sin soportes sobre el cumplimiento del objeto contratado generando un
presunto detrimento patrimonial por el valor cancelado.
TERCERO: Se evidencio que el contrato 035 de 2009 de prestación de servicios,
con otro sí para el año 2010 cuyo objeto es el cobro coactivo y persuasivo de las
creencias tributarias del municipio de Yolombó suscripto con la empresa COBROS
Y SERVICIOS GAPE E.U, realizó el cobro de todas las cuentas morosas a
diciembre 31 de 2010 , según información de la Secretaria de Hacienda la
empresa inicio loa procesos de cobro por $290.238.163; el recaudo a diciembre de
2010 fue de $279’318.635 ENTRE IMPUESTOS MOROSOS E IMPUESTOS
vigentes al año en curso. A partir de la Secretaria de Hacienda hacia su gestión de
cobro.
Tomado lo mencionado anteriormente, de los procesos coactivos y persuasivos la
entidad municipal dejo de percibir en el año 2010, $84’501.096, debido a que los
procesos de cobros iniciados por la Empresa en su totalidad no fueron cancelados
y la entidad le pagó unos porcentajes establecidos en la cláusula quinta de su
contrato por $290’238.163, y por ello las cuentas de cobro entregadas por el
contratista no está acorde a lo contemplado en esta cláusula y NO SE PUEDE
OBSERVA CONTABLEMENTE ESTA RECUPERACIÓN DE CARTERA, por lo
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tanto se considera como un decremento patrimonial, los pago realizado al
contratista desde el mes de enero 2010 hasta diciembre de 2010 por un valor de
$30.564.186
MESES PAGOS
ENERO $2.951.829
FEBRERO $2.001.902
MARZO $3.176.009
ABRIL $2.197.961
MAYO $1.815.186
JUNIO $1.942.157
JULIO $2.847.487
AGOSTO $2.447.126
SEPTIEMBRE $775.679
OCTUBRE $2.174.885
NOVIEMBRE $2.882.857
DICIEMBRE $5.351.138
TOTAL $30.564.186
CUARTO: Revisado la carpeta los contratos de Prestación de Servicios podemos
ver un viaje hecho por los funcionarios de la Administración Municipal, Personería,
Concejo, Empresa de Servicio Público y en el INDER de la ciudad de Santa Marta
por el rubro de Bienestar laboral, inobservando el Decreto N° 50 del 13 de marzo
de 2004. A continuación se relaciona el número de contrato, el contratista, el
objeto y el valor del contrato.
El despacho no se pronunciara frente a este hecho toda vez que el mismo
fue objeto de consulta y fue archivado. (Folio 159)
PRESUNTOS RESPONSABLES
Nombre: LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ
CC: 70.251.521
Cargo: Alcalde
Dirección: Calle 32 F No. 63 B -309 bloque 1 Apartamento 201 Medellín.
Tel. 235 0127 - 320 720 50 82
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Correo electrónico: [email protected]
PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA
CC: 98.500.577
Cargo:Secretario de Gobierno
Dirección:carrera 83 No. 92-31 apto 204 Medellín.
Teléfono:581 1937 – 383 87 93 - 312 737 6719
Correo electrónico: [email protected]
LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA
CC: 43.769.711
Cargo: Secretaria de Hacienda
Dirección: carrera bolívar No. 19- 55 Alcaldía de Caramanta
Teléfono: 855 3354 – 8631567 – 311 341 63 69 - 314 814 3095 – 312834 99 02 Nombre: JOSE DE LA CRUZ HENAO
Cargo: Contratista
CC: 71.617.110
Dirección: Calle 4 Sur N° 48-110 Medellín
Teléfono: 268 41 23 – 310 438 75 21 Fax: 268 41 23
VALOR DEL PRESUNTO DETRIMENTO
CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($45.449.669),
ENTIDAD ESTATAL AFECTADA
Como entidad afectada se señalóelMunicipio de Yolombo - Antioquia
TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES
Como Tercero Civilmente Responsable se encuentran vinculadasal Proceso de
Responsabilidad Fiscal las aseguradoras,PREVISORA S.A. Póliza Manejo Sector
Oficial No. 1001034 expedida por la vigente desde el 18 de enero de 2006 al 18 de
enero de 2007, con una cobertura global de $30.000.000.oo.
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Póliza sector oficial No. 1001171 vigente desde el 30 de diciembre de 2006 al 30
de diciembre de 2007, con una cobertura global de $30.000.000.oo, póliza sector
oficial No. 1001189 vigente desde el 21 de junio de 2007 al 21 de junio de 2008,
con una cobertura global de $30.000.000.oo
EL CONDOR S.A mediantepóliza sector oficial No. 300013515 vigente desde el 8
de mayo de 2007 al 24 de septiembre de 2012, con una cobertura global de
$20.000.000.oo,
SURAMERICANA S.A mediante póliza sector oficial No. 950390-1 vigente desde
el 21 de Junio de 2009 al 21 de Junio de 2009, con una cobertura global de
$10.000.000.oo;vigente para el periodo que se investiga en este averiguatorio.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante Auto N° 0784 del 21 de diciembre de 2011 se comisiona proceso
de la referencia para iniciar el trámite
Se inicia este investigativo por medio del Auto 017 del 02 de enero 2012,
por cual se Apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal de la referencia.
(Folio 55)
Notificación del Auto de Apertura N° 017 del 02 de enero de 2012, a la
señora LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA. (folio 69)
Notificación del Auto de Apertura N° 017 del 02 de enero de 2012, al señor
PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA. (folio 70)
Notificación del Auto de Apertura N° 017 del 02 de enero de 2012, al señor
al señor LUIS FERNANDO RESTREPO. (Folios 71)
Comunicación al Representante Legal de la Compañía de SEGUROS EL
CONDOR (folio 62)
Comunicación al Representante Legal de la Compañía de Seguros la
PREVISORA S.A.(folio 64).
Comunicación al Representante Legal de la Compañía de Seguros
suramericana s.a. el 24 de julio de 2012 (folio 72).
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Mediante Auto N° 665 del 21 de marzo de 2012 se comisiona proceso de la
referencia para continuar el trámite
Versión Libre del señor LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ. (folio 79)
Versión Libre del señor del señor PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA.
(folio 80)
Versión libre de la señora LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA. (folio 140)
Mediante Auto No. 183 del 16 de octubre del 2012, declaró abierto el
Proceso de Responsabilidad Fiscal de la referencia (folio 145 al 149).
Mediante Auto No. 405 del 29 de noviembre del 2012, se resuelve grado de
consulta (folio 159 al 163).
Mediante Auto No. 400 del 7 de diciembre del 2012, se acata la decisión del
superior (folio 164)
Mediante Auto No. 035 del 8 de agosto del 2012, se adiciona el auto de
apertura (folio 215).
Notificación al señor JOSE DE LA CRUZ MIRA HENAO. (folio 220).
Acuerdo de pago del señor JOSE DE LA CRUZ MIRA HENAO. (folio 221)
Versión libre del señor JOSE DE LA CRUZ MIRA HENAO.. (folio 221)
Auto 962 del 07 de abril de 2014, mediante el cual es comisionada la
Suscrita para continuar con el trámite del proceso de la referencia (folio 225)
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La Responsabilidad Fiscal de los gestores fiscales surge como consecuencia de
inadecuado manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la
concurrencia de los siguientes elementos:
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i. Un daño patrimonial al Estado.
ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada””
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000
como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
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particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.
A partir de la metodología indicada procederá este Organismo de Control Fiscal a
realizar la evaluación de manera individual y en conjunto de las diferentes pruebas
obrantes en el proceso, con el propósito de determinar si se encuentran reunidos
los elementos necesarios para proferir auto de imputación de responsabilidad
fiscal o si por el contrario lo procedente es proferir auto de archivo del respectivo
hecho, análisis que se hace en los siguientes términos:
HECHO UNO
El hecho primero del presente proceso que nos convoca en esta investigación
fiscal, está relacionado conel contrato de obra pública 33 de 2009donde se
omitió el cobro del 5% por concepto de impuesto de Seguridad, generando
un presunto detrimento patrimonial por valor de $7’125.000.
Los presuntos responsables son:
Nombre: LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ
CC: 70.251.521
Cargo: Alcalde
Dirección: Calle 32 F No. 63 B -309 bloque 1 Apartamento 201 Medellín.
Tel. 235 0127 - 320 720 50 82
Correo electrónico: [email protected]
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PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA
CC: 98.500.577
Cargo: Secretario de Gobierno
Dirección: carrera 83 No. 92-31 apto 204 Medellín.
Teléfono: 581 1937 – 383 87 93 - 312 737 6719
Correo electrónico: [email protected]
LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA
CC: 43.769.711
Cargo: Secretaria de Hacienda
Dirección: carrera bolívar No. 19- 55 Alcaldía de Caramanta
Teléfono: 855 3354 – 8631567 – 311 341 63 69 - 314 814 30 95 – 312 834 99 02
JOSE DE LA CRUZ MIRA HENAO
CC: 71.617.110
Cargo: Contratista
Dirección: Calle 4 Sur 48-110 Medellín
Tel 268 41 23 Cel. 310 4387521
VALOR DEL PRESUNTO DETRIMENTO
SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL PESOS ($7’125.000).
1. DE LAS VERSIONES LIBRES
El señor LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ,en su condición de
presunto responsable y quien fungió como Alcalde del Municipio de
Yolombo, rindió versión libre y en cuanto al hecho materia de investigación
manifestó:
“No hubo omisión en el cobro del 5% del impuesto de seguridad ya que este lo
dedujo de una vez INVIAS que era la entidad que aporto los recursos para el
mantenimiento de la red vial terciaria. Esto se demuestra con los comprobantes
de consignación de INVIAS que fueron por $142.500.000.oo suma por la cual a
su vez el municipio realizo el proceso de contratación. No le era dable al
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municipio efectuar dos veces la misma retención. En el transcurso de esta
semana aportare los documentos que prueban lo aquí expresado.”
Por su parte el señor PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA, presunto
responsable fiscal, quien se desempeñó en calidad de Secretario de Gobierno
delMunicipio de Yolombo, sostuvo en su versión libre y espontánea frente a este
hecho lo siguiente:
“No hubo omisión en el cobro del 5% del impuesto de seguridad ya que este lo
dedujo de una vez INVIAS que era la entidad que aporto los recursos para el
mantenimiento de la red vial terciaria. Esto se demuestra con los comprobantes
de consignación de INVIAS que fueron por $142.500.000.oo suma por la cual a
su vez el municipio realizo el proceso de contratación. No le era dable al
municipio efectuar dos veces la misma retención, para lo cual aporto copia del
convenio 0575 de 2009 suscrito por el municipio con INVIAS. (09 folios)
Contrato de obra pública No.33 de2009 suscrito con JOSE DE LA CRUZ MIRA
para el mantenimiento de vías rurales e la jurisdicción de Yolombo, (09 folios)
así mismo aporto los comprobantes de egreso 051, 090 (2 folios), órdenes de
pago 1767 y 2671 (02 folios). Copia de decreto 088 de 2009 de incorporación
de los recursos del convenio al presupuesto municipal (01 folio). Y copia de
comprobante de giro del banco popular donde se le gira el 50% de los recursos
del convenio al municipio por valor de $71.250.000.oo. (1 folio). Es de aclarar
que el convenio fue firmado por un valor de $150.000.000.oo pero que
finalmente INVIAS le transfiere al municipio la suma de $142.500.000.oo a lo
cual el municipio a través del secretario de planeación y la secretaria de
hacienda efectuó la reclamación del 5% restante a lo cual el INVIAS responde
que ellos habían hecho la deducción del impuesto de seguridad equivalente a
$7.500.000.oo.”
Por su parte la señoraLUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA, presunta responsable
fiscal, vinculadaal proceso en calidad de Secretaria de Hacienda delMunicipio de
Yolombo, sostuvo en su versión libre y espontánea:
“No hubo omisión en el cobro del 5% del impuesto de seguridad ya que este lo
dedujo de una vez INVIAS que era la entidad que aporto los recursos para el
mantenimiento de la red vial terciaria. Esto se demuestra con los comprobantes
de consignación de INVIAS que fueron por $142.500.000.oo suma por la cual a
su vez el municipio realizo el proceso de contratación. Ya la documentación
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soporte ya fue anexada por el exsecretario de gobierno PABLO ARTURO
VASQUEZ. En ningún momento desconocí el tema del 5% del impuesto del
fondo de seguridad, pero cuando se trata de contratos con terceros y más si es
una entidad nacional nosotros como municipio no tenemos autonomía del cobro
de estos impuestos”.
Así mismo, el señor JOSE DE LA CRUZ MIRA HENAO, vinculado al proceso en
calidad de Contratista solo por este hecho, manifestó en su versión libre:
“No hubo omisión en el cobro del 5% del impuesto de seguridad ya que este lo
dedujo de una vez INVIAS que era la entidad que aporto los recursos para el
mantenimiento de la red vial terciaria. Esto se demuestra con los comprobantes
de consignación de INVIAS que fueron por $142.500.000.oo suma por la cual a
su vez el municipio realizo el proceso de contratación.... A mi en el con trato
municipal no me cobraron el impuesto de seguridad dado a que era un contrato
que originalmente se había firmado en convenio entre el municipio de Yo/ombo
y el lnvias y el mío era un subcontrato d ese convenio, que dentro de ese
convenio el INVIAS pagaba dicho impuesto, por lo tanto no nos fue extraño el
no cobro del mismo. Ahí hubo un enredo con el Invias que ellos iban a pagar
ese impuesto, pero no tengo conocimiento si se pago o no. PREGUNTADO:
Sírvase manifestar al despacho si esta dispuesto a pagar ese impuesto.
Respondió: Dado el tiempo trascurrido la no imputación de mi responsabilidad
en el cobro del impuesto estoy en disposición de asumir el pago de tal manera
que se me facilite la disponibilidad de tiempo para pagos periódicos, dadas que
las condiciones financieras a la fecha o incluían tal erogación. Estoy dispuesto
a pagar en tres cuotas a partir del 15 de octubre, 15 de noviembre y 15 de
diciembre de 2013”.
2. DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS
2.1. Documental
A folio 221 de expediente se observa Acuerdo de pago, donde el señor
JOSÉ DE LA CRUZ MIRA HENAO, quien fue vinculado al proceso
mediante Auto N° 035 del 8 de agosto de 2013. En dicho acuerdo el
señor JOSÉ DE LA CRUZ MIRA HENAO, se comprometió a pagar el
valor correspondiente a este hecho.
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A folio 226 y 227 del expediente obran copias de consignación por valor
de SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL PESOS
($7.125.000).
A folio 228 y 229 del expediente obran copias de los comprobantes de
egreso N° 5613 y 6022 respectivamente, por concepto de reintegro
retención fondo de seguridad, obligación fiscal 534-112 (SIC) por valor
de SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL PESOS
($7.125.000).
A folio 230 del expediente reposa copia de certificación emitida por la
Secretaria de Hacienda, donde consta que el señor JOSÉ DE LA CRUZ
MIRA HENAO, reintegró por concepto de impuesto de seguridad del
contrato de obra 033 de 2009, la suma de SIETE MILLONES CIENTO
VEINTICINCO MIL PESOS ($7.125.000)bajo comprobantes de caja N°
5730 y 6022, por obligación fiscal 534 de 2011.
Acreditado como se encuentra el resarcimiento del daño, a este Despacho no le
queda más que Cesar la Acción Fiscal por este hecho, sin necesidad de entrar a
realizar más consideraciones acerca de los elementos de la responsabilidad fiscal,
de conformidad a lo establecido en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 el cual
reza:
“Artículo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá
la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del
valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual
se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los
bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin
perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad.”
Lo anterior, a favor del señor JOSÉ DE LA CRUZ MIRA HENAO, quien fue
vinculado por este hecho, por la suma de SIETE MILLONES CIENTO
VEINTICINCO MIL PESOS ($7.125.000).
Por otra parte, frente al hecho segundo, relacionado con contrato de
prestación de servicios, donde la auditoria cuestiona que la empresa SSAPP
CONSULTORES LTDA (Contratista) no realizó un informe de gestión sobre la
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recuperación de la cartera de las Cuotas Partes Jubilatorias y donde cuestiona
el equipo auditor que habiendo pagado un valor de $7’760.483, no se
encontraron los documentos soportes del cumplimiento del objeto contratado. Y
el Hecho Tercero: donde se evidencio que el contrato 035 de 2009 de prestación de
servicios, con otro sí para el año 2010 cuyo objeto es el cobro coactivo y persuasivo
de las creencias tributarias del municipio de Yolombó suscripto con la empresa
COBROS Y SERVICIOS GAPE E.U, realizó el cobro de todas las cuentas morosas a
diciembre 31 de 2010 , según información de la Secretaria de Hacienda la empresa
inicio loa procesos de cobro por $290.238.163; el recaudo a diciembre de 2010 fue de
$279’318.635 ENTRE IMPUESTOS MOROSOS E IMPUESTOS vigentes al año en
curso. A partir de la Secretaria de Hacienda hacia su gestión de cobro. Este despacho
realizara un análisis de los mismos para determinar la existencia o no de daño
patrimonial.
DE LAS VERSIONES LIBRES
El señor,LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ, manifestó:
Hecho dos
“En el transcurso de la semana también aportare copia de los informes de la
gestión realizada por la empresa SSAPP Consultores limitada con lo cual se
acredita el debido cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del
contratista”. (...)
Hecho tres
“Con relación a este hecho diré lo siguiente; la empresa GAPE E.U fue
contratada por el municipio desde el año 2008 para realizar el cobro persuasivo y
ejecutivo de las obligaciones tributarias morosa impuesto predial e industria y
comercio. Teniendo la Secretaria de hacienda la delegación para ejercer la
función del cobro coactivo no podía otra persona o contratista firmar con esa
potestad ningún documento relacionado con estas actividades en consecuencia
el asesor hacia todo el trabajo operativo y redactaba las distintas providencias y
oficios pero eran firmados por la titular de la secretaría de hacienda. En cuanto
al pago en si mismo de los honorarios del contratista estos eran liquidados de
acuerdo al cobro realizado en un periodo de tiempo determinado por la misma
secretaria de hacienda quien era la interventora del contrato. En términos
generales diré que gracias a la intensa gestión fiscal que hicimos durante el
periodo pudimos posicionar al municipio en puestos sobresalientes en
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desempeño fiscal, pues lo recibimos ocupando el puesto 1042 a nivel nacional y
el 115 a nivel departamental y en el año 2010 lo teníamos en el puesto 297 a
nivel nacional y en el 39 a nivel departamental”.
Hecho tres
“Con relación a este hecho diré lo siguiente; la empresa GAPE E.U fue
contratada por el municipio desde el año 2008 para realizar la asesoría jurídica y
administrativa para el proceso de cobro persuasivo y ejecutivo de las
obligaciones tributarias morosa impuesto predial e industria y comercio. Este
contrato se inicio para el año 2008 con respectivos Otro si e los años 2009 y
2010 cada contrato o adicción definían claramente las obligaciones a cobrar así
como los listados de los deudores de esos impuestos de igual forma los
porcentajes que se le debían cancelar al contratista cuando se hiciera efectiva la
recuperación de cartera a través de la secretaria de hacienda municipal, es así
como la interventoria correspondía a la secretaria de hacienda municipal quien
verificaba y certificaba para proceder a efectuar los pagos a la firma GAPE E.U
es por ello que los pagos efectuados corresponden al porcentaje de la cartera
recuperada producto de la gestión realizada. Aporto certificado de recibo a
satisfacción de la secretaria de hacienda (01 folio) aporto además acta final y
liquidación del contrato (01 folio)”.
Por su parte el señorPABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA,manifestó:
Hecho dos
“Este obedece a un contrato de prestación de servicios para la asesoría en el cobro
persuasivo y coactivo de las acreencias a favor del municipio de Yolombo en
materia de cuotas partes jubilatorias el cual se ejecutó a cabalidad para lo cual
aporto informe sobre la gestión realizada por la empresa SSAPP
CONSULTORES LTDA además de certificado de recibo a satisfacción por
parte de la secretaria d hacienda municipal quien ejercía la interventoría de
dicho contrato (anexo 03 folios) y certificado de recibo a satisfacción (1 folio)
al señor LUIS FERNANDO MUSTAFA representante legal de la empresa.
Hecho tres
“Con relación a este hecho diré lo siguiente; la empresa GAPE E.U fue
contratada por el municipio desde el año 2008 para realizar la asesoría jurídica y
administrativa para el proceso de cobro persuasivo y ejecutivo de las
obligaciones tributarias morosa impuesto predial e industria y comercio. Este
contrato se inició para el año 2008 con respectivos Otro si e los años 2009 y
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2010 cada contrato o adicción definían claramente las obligaciones a cobrar así
como los listados de los deudores de esos impuestos de igual forma los
porcentajes que se le debían cancelar al contratista cuando se hiciera efectiva la
recuperación de cartera a través de la secretaria de hacienda municipal, es así
como la interventoria correspondía a la secretaria de hacienda municipal quien
verificaba y certificaba para proceder a efectuar los pagos a la firma GAPE E.U
es por ello que los pagos efectuados corresponden al porcentaje de la cartera
recuperada producto de la gestión realizada. Aporto certificado de recibo a
satisfacción de la secretaria de hacienda (01 folio) aporto además acta final y
liquidación del contrato (01 folio)”.
Así mismo, la señora LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA, manifestó:
Hecho dos
“Este obedece a un contrato de prestación de servicios para la asesoría en el
cobro persuasivo y coactivo de las acreencias a favor del municipio de
Yolombo en materia de cuotas partes jubilatorias el cual se ejecutó a cabalidad,
ya que a la fecha de que la secretaria de hacienda hacia los respectivos pagos
a este contrato siempre se tuvo en cuenta que no le faltaran documentos
soportes, como en el primer hecho ya el señor PABLO aporto los soportes de la
gestión.
Hecho tres
“Con relación a este hecho diré lo siguiente; la empresa GAPE E.U fue
contratada por el municipio desde el año 2008 para realizar la asesoría jurídica
y administrativa para el proceso de cobro persuasivo y ejecutivo de las
obligaciones tributarias morosa impuesto predial e industria y comercio. Yo
inicie mi gestión como secretaria de hacienda en el municipio de yolombo a
partir del 02 de julio de 2010 y obviamente respetando un contrato que venía
del 2008 le cancelaba mensualmente al contratista sus honorarios y la par
ejercía mis funciones de ente fiscalizador, además hacia la interventoría y
prueba de ello es la certificación que realice el 31 de octubre de 2010, que
aporto el señor pablo con mi firma.
3. DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS
A folio 106 del expediente reposa oficio de la Empresa SSAPP
Contratista.
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A folio 204 reposa copia contrato de prestación de servicios 029 de 2009
Folio 208 reposa de copia del otro si al contrato 029 de 2009
A folio 109 reposa certificación del Secretario de Hacienda de
cumplimiento del objeto contractual
A folio 110 reposa certificación de la Directora Financiera del Municipio
de Yolombo donde dice que la revisión de las cuentas presentadas por
el contratista corresponden a la realidad
A folio 210 de expediente soporte de pago N° 731 por valor de
$7’760.483.
A folio 213 reposa certificación de la secretaría de hacienda del
cumplimiento del contrato 029 de 2009.
A folio 214 reposa documento emitido por la Gobernación de Antioquia, donde
asume deuda y realiza un balance para un cruce de cuentas.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
FISCAL Y DECISIÓN
De la prueba reseñada se encuentra acreditado por un lado, que los objetos de los
contratos fueron cumplidos y por otro que los pagos ejecutados fueron conforme a
las gestiones realizadas por los contratistas, contrario a lo que planteo el equipo
auditor.
Así las cosas, en lo relacionado con el hecho número dos, la documentación
reciente allegada al proceso por la gestión de la oficina de responsabilidad fiscal,
pone en evidencia que el contrato 29 de 2009, que tenía por objeto la
recuperación de cartera de las cuotas partes jubilatorias, se cumplió a cabalidad y
genero satisfacción juridica en la medida en que se aprecia la gestión del cobro tal
y como puede observarse en consolidado a folio 214 y de las certificaciones de
cumplimiento que obran a folios 106, 109, 165 y 213.
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Si bien este proceso ya había ido a grado de consulta y el operador del momento
considero que no existía al interior del expediente prueba para archivar, esta
situación es hoy superada toda vez que los soportes de cumplimiento se hacen
visibles.
En consecuencia el despacho frente a este punto acoge lo dicho por el Consejo de
estado frente a la teoría del daño y coincide en lo afirmado por en Sentencia ya
referenciada así:
(…) “Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es
decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su
existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual,
precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque
puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos
de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido,
exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de
producirse”.
Así las cosas, con sano criterio conviene decir que, existiendo plena prueba no
solo del cumplimiento del objeto contractual sino de las consecuencias jurídicas
que generó la ejecución del mismo, no le queda a este Ente de Control más que
proceder con el archivo de este hecho con fundamento en lo consagrado el
artículo 47 de la Ley 610 de 2000, disponiendo el archivo a favor de todos los
inicialmente encartados, toda vez que se evidencia que el hecho no es constitutivo
de daño patrimonial.
Lo anterior con fundamento en lo consagrado en el artículo 47 de la Ley 610 de
2000, el cual reza:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir
auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió,
que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta
el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno
del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la
prescripción de la misma”.
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Por otro lado, frente al hecho tercero,El despacho en los buenos oficios, frente a
la tarea de escribir al municipio de Yolombo, solicitando copia de los contratos con
el fin de realizar el respectivo análisis, sobre el cuestionamiento que realiza el
equipo auditor (folio 231); encuentra que el documento probatorio remitido por la
administración municipal, deja serias dudas frente a la formulación del hallazgo,
toda vez que la supuesta evidencia como elemento estructural que permitió
aperturar por este hecho se desbarata como veremos.
Dentro de los documentos aportados por el municipio de Yolombo está el texto
contractual, el cual es allegado al acervo acompañado de dos instrumentos de otro
SI, siendo el segundo a folio 238el que permite establecer que el contrato ni es el
035, ni es del 2009, situación que no permite determinar de manera cierta la
existencia del daño.
Frente a este tema la Ley 610 de 2000, reguló lo concerniente en su artículo 6 así:
“Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se
entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los
intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los
fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de
las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los
servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado,
que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al
detrimento al patrimonio público”.
En este orden, al interior del presente proceso de responsabilidad fiscal, el daño
como elemento integrante de la responsabilidad no está probadoy en
consecuencia el Despacho traerá a colación lo dicho por el Consejo de Estado;
con respecto al despliegue del elemento subjetivo dañoso o lesivo, que ponga en
peligro inminente o genere menoscabo efectivo sobre el bien jurídico tutelado
(erario público).
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En sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación
numero: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio
Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado,
puntualizó:
“Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter
subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal
sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la
recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al
Estado….
Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir,
que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y
que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente
porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse
de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que
permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente
grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse”.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que la ley 1386 de 2010, comienza su
vigencia el día 21 de mayo de la misma anualidad y prohibió el ejercicio de
jurisdicción coactiva en cabeza de particulares, razón por la cual este despacho no
puede darle credibilidad probatoria en lo relacionado con el contrato 035 de 2009 y
su otro SI en el año 2010, toda vez que se cuenta con evidencia documental que
permite controvertir lo formulado en la apertura.
El hallazgo cita que el recaudo a diciembre de 2010 fue por valor de
($279.318.635) y se dice que la entidad dejó de percibir la suma de ($84.501.096),
toda vez que los procesos iniciados no fueron cancelados, pero el municipio pago
los porcentajes y no se observa contablemente la recuperación de cartera. A folio
142 reposa el informe final del contrato de prestación de servicios 01 de 2008 y se
observa el otro SI N° 3 en el cual el objeto dice que el contratista prestara los
servicios de asesoría juridica, asesoría y trámite dentro del proceso de cobro
coactivo y persuasivo, pero no dice que el contratista hará el cobro, porque como
ya se citó, la Ley 1386 prohibió esta actividad en particulares, pero de ninguna
manera prohibió que los particulares capacitaran a funcionarios de entidades
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territoriales, diseñaran minutas y en general dieran asesoría juridica sobre este
tema, así que pagos realizados pueden ser perfectamente justificados.
Ahora bien, con respecto al debido cobrar que supone el auditor, debe tenerse en
cuenta que la obligación son de medio y no de resultado y es por esto que
considera el Despacho que la evidencia y criterio en el traslado auditor están
viciados de fuerte componente subjetivo que de ninguna manera puede ingresar a
la órbita fiscal competencia de este despacho.
No es posible en virtud a lo anterior, determinar la existencia concretizada de daño
al patrimonio del estado y mucho menos establecer en manera alguna el
despliegue conductual subjetivo, lesivo o dañoso dirigido a la afectación de
menoscabo efectivo del bien jurídico tutelado (patrimonio público); con lo que
rompe uno de los elementos estructurales plateados por el artículo 5 de la Ley 610
el cual reza:
ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
- Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Así, necesario traer lo regulado por los artículos 22 y 23 del de la Ley 610 de
2000, en cuyo tenor literal se advierte lo siguiente:
Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso
de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y
allegadas o aportadas al proceso.
Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal
sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño
patrimonial y de la responsabilidad del investigado.
En consecuencia, este Despacho obrara de conformidad lo establece el Artículo
47 de la Ley 610 de 2000, disponiendo el archivo de todos los inicialmente
encartados, toda vez que se evidencia que el hecho no es constitutivo de daño
patrimonial.
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“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir
auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió,
que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta
el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno
del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la
prescripción de la misma”.
El archivo se ordenará a favor de los presuntos responsablesLUIS FERNANDO
RESTREPO GOMEZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.251.521 en
calidad de Alcalde, PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA, identificado con
cédula de ciudadanía N° 98.500.577 en calidad deSecretario de Gobierno, LUZ
ADRIANA ARISMENDI MIRA, identificada con cédula de ciudadanía N°
43.769.711 en calidad de Secretaria de Hacienda y JOSE DE LA CRUZ HENAO,
identificado con cédula de ciudadanía N°71.617.110 en calidad deContratista, en
la suma deCUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y
NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($45.449.669).
Por otro lado, frente al tercero civilmente responsable vale la pena hacer alusión a
lo dicho por la Corte Constitucional, en la sentencia C-735 de 2003, cuando destacó la
razón de la vinculación de la compañía de seguros como tercero civilmente responsable,
en los siguientes términos:
“Así como ya lo explicó la Corte, cuando el Legislador dispone que la compañía de
seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los
procesos de responsabilidad fiscal lo que está haciendo es atender el principio de
economía procesal para asegurar el pago de la indemnización evitando un juicio
adicional para hacer efectivo el pago de la misma luego de la culminación del
proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los
principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño
causado al patrimonio público.
La vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del
interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una
medida razonable, que en ejercicio de su potestad de configuración legislativa bien
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podía adoptar el Congreso por estar ella íntimamente relacionada con el
cumplimiento de los objetivos del juicio fiscal que regula la Ley 610 de 2000.”
Así las cosas, de acuerdo a lo narrado se desvinculara a la compañía aseguradora
PREVISORA S.A. Póliza Manejo Sector Oficial No. 1001034 expedida por la
vigente desde el 18 de enero de 2006 al 18 de enero de 2007, con una cobertura
global de $30.000.000.oo.
Póliza sector oficial No. 1001171 vigente desde el 30 de diciembre de 2006 al 30
de diciembre de 2007, con una cobertura global de $30.000.000.oo,
Póliza sector oficial No. 1001189 vigente desde el 21 de junio de 2007 al 21 de
junio de 2008, con una cobertura global de $30.000.000.oo
EL CONDOR S.A mediantepóliza sector oficial No. 300013515 vigente desde el 8
de mayo de 2007 al 24 de septiembre de 2012, con una cobertura global de
$20.000.000.oo,
SURAMERICANA S.A mediante póliza sector oficial No. 950390-1 vigente desde
el 21 de Junio de 2009 al 21 de Junio de 2009, con una cobertura global de
$10.000.000.oo;vigente para el periodo que se investiga en este averiguatorio.
Sin más consideraciones, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el Despacho
R E S U E L V E:
ARTÍCULO PRIMERO:ARCHIVAR el Proceso de Responsabilidad Fiscal534 –
2011 adelantado en el Municipio de Yolombo–Antioquia por los hechos dos y
tresen favor de los señores a favor de los presuntos responsables LUIS
FERNANDO RESTREPO GOMEZ, identificado con cédula de ciudadanía N°
70.251.521 en calidad de Alcalde, PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA,
identificado con cédula de ciudadanía N° 98.500.577 en calidad de Secretario de
Gobierno, LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA, identificada con cédula de
ciudadanía N° 43.769.711 en calidad de Secretaria de Hacienda y en la suma
deTREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL
SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($38.324.669),lo anterior en virtud
de las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia.
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ARTÍCULO SEGUNDO: CESAR LA ACCIÓN FISCAL a favor del señor JOSE DE
LA CRUZ HENAO, identificado con cédula de ciudadanía N°71.617.110 en calidad
deContratista, LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ, identificado con cédula de
ciudadanía N° 70.251.521 en calidad de Alcalde, PABLO ARTURO VASQUEZ
ARBOLEDA, identificado con cédula de ciudadanía N° 98.500.577 en calidad de
Secretario de Gobierno, LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA, identificada con
cédula de ciudadanía N° 43.769.711 en calidad de Secretaria de Hacienda en la
suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL PESOS ($7.125.000),
por el hecho unopor haberse acreditado el pago.
ARTÍCULO TERCERO:DESVINCULAR a lascompañías que se indica en este
artículo, en relación con las pólizas que se describen así:PREVISORA S.A. Póliza
Manejo Sector Oficial No. 1001034 expedida por la vigente desde el 18 de enero
de 2006 al 18 de enero de 2007, con una cobertura global de $30.000.000.oo.
Póliza sector oficial No. 1001171 vigente desde el 30 de diciembre de 2006 al 30
de diciembre de 2007, con una cobertura global de $30.000.000.oo,
Póliza sector oficial No. 1001189 vigente desde el 21 de junio de 2007 al 21 de
junio de 2008, con una cobertura global de $30.000.000.oo
EL CONDOR S.A mediantepóliza sector oficial No. 300013515 vigente desde el 8
de mayo de 2007 al 24 de septiembre de 2012, con una cobertura global de
$20.000.000.oo,
SURAMERICANA S.A mediante póliza sector oficial No. 950390-1 vigente desde
el 21 de Junio de 2009 al 21 de Junio de 2009, con una cobertura global de
$10.000.000.oo;vigente para el periodo que se investiga en este averiguatorio.
ARTÍCULO CUARTO:Lasdecisiones de archivo contenidas en el artículo primero
y de desvinculación de los terceros, contenida en el artículo segundo,deberán ser
consultadas ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de
2000, por lo que se deberá remitir al Despacho de la señora Contralora General de
Antioquia para este efecto.
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ARTÍCULO QUINTO:Notificar a través de estado la decisión de archivo, contenida
en el artículo primero y de desvinculación aseguradoras, ordenada en el artículo
segundo de conformidad como lo establece el artículo 106 de la ley 1474, a todos
los sujetos procesales así:
Nombre: LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ
CC: 70.251.521
Cargo: Alcalde
Dirección: Calle 32 F No. 63 B -309 bloque 1 Apartamento 201 Medellín.
Tel. 235 0127 - 320 720 50 82
Correo electrónico: [email protected]
PABLO ARTURO VASQUEZ ARBOLEDA
CC: 98.500.577
Cargo:Secretario de Gobierno
Dirección:carrera 83 No. 92-31 apto 204 Medellín.
Teléfono:581 1937 – 383 87 93 - 312 737 6719
Correo electrónico: [email protected]
LUZ ADRIANA ARISMENDI MIRA
CC: 43.769.711
Cargo: Secretaria de Hacienda
Dirección: carrera bolívar No. 19- 55 Alcaldía de Caramanta
Teléfono: 855 3354 – 8631567 – 311 341 63 69 - 314 814 30 95 – 312 834 99 02 Nombre: JOSE DE LA CRUZ HENAO
Cargo: Contratista
CC: 71.617.110
Dirección: Calle 4 Sur N° 48-110 Medellín
Teléfono: 268 41 23 – 310 438 75 21 Fax: 268 41 23
A las aseguradora mencionadas en el artículo segundo de este proveído de
acuerdo a las direcciones que reposan en la oficina de Notificaciones.
Calle 42 B 52-106 Piso 7 – Teléfono 3838787 – Fax 3838755, Nit 811000372-7 www.cga.gov.co - Medellín
ARTÍCULOSEXTO:Contra las órdenes de archivo y desvinculación contenidas en
los artículos uno y dos de esta proveído proceden los recursos de ley, los cuales
deberán interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su
notificación.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
MARÍA JANETH GIRALDO RAMÍREZ Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
Proyectó: María Janeth Giraldo Ramírez Revisó: Contralor Auxiliar Aprobó: Mariola González Villa