EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL PERÚ

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Índice1. La consulta previa en el derecho internacional

1.1. El Sistema de Naciones Unidas1.2. La Organización de los Estados Americanos

2. El Ciclo de la Consulta1.1. Participantes1.2. El Ciclo de la Consulta

3. Los desafíos de la implementación de la consulta previa en el perú3.1. Ley N° 297853.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?3.3. ¿Quién debe Consultar?3.4. ¿Cuándo debe realizarse La Consulta?3.5. ¿Cómo se realiza el proceso consultivo?3.6. Principios de Ley para el Proceso de Consulta

4. Las posiciones de los participantes del proceso consultivo4.1. El punto de vista indígena4.1.1. Posiciones4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas en el proceso de la consulta previa4.2. El Punto de Vista del Estado4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta Previa4.3. Punto de vista de las empresas

5. Conclusiones 2

1. La consulta previa en el derecho internacional

1.1. El Sistema de Naciones Unidas1.2. La Organización de los Estados

Americanos

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1.1. El Sistema de las Naciones Unidas

• Son varias instancias de Naciones Unidas las que prestaron especial interés a este derecho de los pueblos indígenas:– Organización Internacional del Trabajo (OIT) – Convenio 169– Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones

(CEACR)– Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas (DNUDPI)– Comité de Derechos Humanos, encargado del monitoreo del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos– Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial– Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales– Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las

Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas– Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas

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1.2. La Organización de los Estados Americanos• Otro de los organismos que está vinculado a la

consulta previa es la OEA, en cuya Asamblea General en 1999 se encargó a un Grupo de Trabajo la elaboración de un proyecto de Declaración Americana sobre los Pueblos Indígenas en el cual se enfatizaba la necesidad de lograr el consentimiento informado y la participación de los pueblos indígenas tanto en los proyectos de desarrollo de sus tierras y recursos como en el caso de proponer su reasentamiento :

– Comisión Interamericana de Derechos Humanos– Corte Interamericana de Derechos Humanos– Organismos financieros multilaterales

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2. El Ciclo de la Consulta

1.1. Participantes1.2. El Ciclo de la Consulta

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1.1. Participantes• Si bien todo proceso de consulta previa puede incorporar a una serie de

participantes, existen tres actores estratégicos cuyas posiciones pueden converger o no en todo el proceso y, por lo tanto, poseen repertorios de acción e intereses diferenciados en torno a la implementación o no de determinadas políticas públicas:

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1.GOBIERNOS 2.EMPRESAS3.COMUNIDADES

INDIGENAS Y CAMPESINAS

1.2. El Ciclo de la Consulta

• La consulta previa tiene un ciclo convencional relativamente aceptado, donde se observan tres etapas nítidas:

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Fuente: Cruz Rueda, Elisa. “Mecanismos de consulta en el marco de la Declaración169 OIT: Caso mexicano”. Revista Pueblos y Fronteras Digital. México: UNAM, 2008 con adaptaciones propias

3. Los desafíos de laimplementación de laconsulta previa en el Perú

3.1. Ley N° 297853.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?3.3. ¿Quién debe Consultar?3.4. ¿Cuándo debe realizarse La Consulta?3.5. ¿Cómo se realiza el proceso consultivo?3.6. Principios de Ley para el Proceso de Consulta

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3.1. Ley N° 29785

• Ley del Derecho a la Consulta Previa a losPueblos Indígenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT:

El Perú es el primer país -y hasta el momento el único- en regular en el nivel interno el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa en Latinoamérica. Esta ley del derecho a la consulta no es la pionera en el nivel nacional en regular dicho tema, ya que debemos recordar que el Ministerio de Energía y Minas reglamentó el procedimiento de consulta previa en sus ámbitos de competencia, en el D.S. 023-2011-EM. Dicho reglamento fue materia de controversiales comentarios de los diversos sectores afectados por esta ley

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3.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?

• Tanto la Constitución Política como la legislación en el Perú, al referirse a los pueblos indígenas, han utilizado diversas denominaciones:

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Definición J urídica

Denominación

Ley N° 22175 (1978) Artículo 8

Comunidades nativas o amazónicas.

Ley N° 24656 (1987) Artículo 2

Comunidades campesinas o andinas.

Ley N° 28736 (2006) Artículo 2.b

Pueblos en aislamiento voluntario.

Ley N° 28736 (2006) Artículo 2.c

Pueblos en contacto inicial.

Ley N° 27908 (2002) Artículo 1 La Ley de Rondas Campesinas (Ley Nº 27908) señala, en su artículo primero, que los derechos reconocidos a los pueblos indígenas se aplican a las rondas campesinas en cuento les corresponda y favorezca.

Rondas campesinas.

Fuente: Mirva Aranda Escalante - Los desafíos de la implementación de la consulta previa en el Perú – Pg. 203 El Derecho a la Consulta Previa de losPueblos Indígenas en América Latina

3.3. ¿Quién debe Consultar?

• En efecto, son los Estados los que tienen la responsabilidad de realizar los procesos de consulta con los pueblos indígenas que se encuentran en su territorio. Sin embargo, y a pesar que ni el Convenio 169 de la OIT, ni algún instrumento internacional sobre los derechos indígenas establece que sea la empresa la responsable de la consulta, el Tribunal Constitucional Peruano ha considerado y sentenciado en contrario, admitiendo tal posibilidad en una de sus sentencias. Sin embargo, no ha vuelto a retomar tal postura.

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3.4. ¿Cuándo debe realizarse La Consulta?

• TC diferenció tres tipos de medidas legislativas susceptibles de ser materia de consulta: – (i) aquéllas dirigidas exclusivamente a regular aspectos

relevantes de los pueblos indígenas– (ii) aquéllas de alcance general que producirían efectos

indirectos en los pueblos indígenas y – (iii) aquellas medidas legislativas en las que

determinados temas que involucren una legislación de alcance general requieran establecer en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas.

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3.5. ¿Cómo se realiza el proceso consultivo?

• El siguiente cuadro grafica los puntos en los cuales hay una concordancia con los estándares internacionales:

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Concordancia del TC

con el DI DPI

Contenido y/ o fundamento

Principio de buena fe

A través de este principio, se busca evitar actitudes

o conductas que pretendan la evasión de lo

acordado o interferir u omitir cooperar con el

desarrollo de la otra parte (STC 0022-2009-PI /TC,

fundamento 27). Flexibilidad

La consulta debe ser llevada a cabo de m anera

“apropiada a las circunstancias”, razón por la cual

debe tomarse en cuenta la diversidad de los

pueblos indígenas y sus costumbres (STC 0022-

2009-PI /TC, fundamento 31). El objetivo de alcanzar

un acuerdo

El acuerdo aparece como un objetivo, mas no como

un requisito para que el Estado pueda tomar una

decisión. (STC 0022-2009-PI /TC, fundamento 33).

Fuente: Mirva Aranda Escalante - Los desafíos de la implementación de la consulta previa en el Perú – Pg. 203 El Derecho a la Consulta Previa de losPueblos Indígenas en América Latina

3.6. Principios de Ley para el Proceso de Consulta• realizada en forma

previa a la adopción de medidas

Oportunidad

• respetando las diferencias entre las culturas

Interculturalidad

• Proceso debe darse en un clima de confianza.

Buena fe

• tomar en cuenta las circunstancias y las características especiales

Flexibilidad

• permita a los pueblos indígenas reflexionar y realizar propuestas

Plazo razonable

• participación de los pueblos indígenas debe ser libre y sin condicionamiento

Ausencia de coacción o condicionamiento

• Deben recibir toda la información sobre las medidas a ser consultadas desde inicio de consulta

Información oportuna

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4. Las posiciones de los participantes del proceso consultivo

4.1. El punto de vista indígena4.1.1. Posiciones4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas en el proceso de la consulta previa

4.2. El Punto de Vista del Estado4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta Previa

4.3. Punto de vista de las empresas

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4.1. El punto de vista indígena

Para las organizaciones indígenas, la consulta previa es un derecho que ha sido ganado a favor de los pueblos indígenas desde hace muchos años, esto con la sola emisión del Convenio 169 de la OIT. Una característica primordial sobre la consulta previa que consideran relevante los representantes de las organizaciones indígenas, y en la que coinciden, es que debe regirse por un diálogo intercultural y con buena fe.

“Es un derecho que los pueblos indígenas lo tenemos ganado desde hace muchos años. El tema es que no se cumple en el caso

del Perú”.

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Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organización indígena Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP). Entrevista realizada por Diana Álvarez. 2012.

4.1.1. Posiciones

Algúnas Posiciones al respecto:

– “La consulta es un procedimiento de diálogo intercultural de buena fe del Estado y de los pueblos”

– “La utilidad sería que sepan cuáles son esos saberes y pensares del modelo de desarrollo que tenemos nosotros”

– “Es necesaria la implantación de la ley para regular los adecuados mecanismos y procesos para que pueda ser bien implementada por todos los organismos, sino cada uno tendría una forma distinta

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Felipe Cortez, líder indígena representante de la organización indígena Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería (CONACAMI). Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organización indígena ONAMIAP. Julio Ibáñez, abogado representante de la organización indígena AIDESEP. Entrevistas realizadas por Diana Álvarez. 2012.

4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas en el proceso de la consulta previa

Ser representantes de los pueblos indígenas para vigilar y hacer respetar sus derechos colectivos y, en muchos casos, también los derechos particulares de los integrantes de las comunidades que así lo requieran.

Las mismas organizaciones esperan que, a causa de estos nuevos procedimientos para entablar un diálogo intercultural con las comunidades de pueblos indígenas, las organizaciones puedan tener una mejor relación entre ellas y con sus representados.

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4.2. El Punto de Vista del Estado

Para el Estado, la consulta previa es entendida como un procedimiento que, a la vez, trae consigo el acceso a otros derechos a los cuales los pueblos indígenas no podían acceder antes. Asimismo, se entiende que este derecho supone que la toma de decisiones tenga en cuenta las prioridades de desarrollo de los pueblos a consultar.

“La consulta tiene doble contenido. Uno que es procesal: el Estado y los pueblos indígenas a través del diálogo buscan lograr un acuerdo o

consentimiento de medidas que puedan afectarlos. Sustantiva, que origina el derecho de que los pueblos indígenas puedan decidir sus

prioridades de desarrollo”

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Dr. Hernán Coronado Chuecas, funcionario del Viceministerio de Interculturalidad. Entrevista realizada por Diana Álvarez. 2012.

4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta Previa

El Estado tiene un rol principal respecto a la consulta previa, ya que es el único que debe promover y llevar a cabo el procedimiento. Ello se desprende desde el mismo Convenio 169 de la OIT.

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4.3. Punto de vista de las empresas

La mayoría de los representantes de las empresas entienden por la consulta previa lo que el Convenio 169 establece de manera literal. Por lo tanto, es un derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados cuando una medida administrativa o legislativa pueda afectarlos directamente.

“En la sociedad de minería hay una línea maestra de cómo hacemos para fortalecer la cultura de diálogo. Para nosotros,

esta ley es una herramienta para fortalecer eso. Hoy es un espacio adicional para cerrar brechas y poder tener una mejor

relación con las comunidades”

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Guillermo Vidalón, Superintendente de Relaciones Públicas de Southern Perú Copper Corporation. Entrevista realizada por Diana Álvarez. 2012.