constitucionalismo antiguo y moderno. charles howard mcilwain

7/26/2019 Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Charles Howard McIlwain.

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Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo antiguo y moderno.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Traduccin de Juan

Jos Solozbal Echavarra.

Definiciones modernas de constitucionalismo

Escribe McIlwain entre el dilema del procedimiento respetuoso de la ley y opcinviolenta del cambio. Se inclina abrumadoramente del lado de la ley contra lafuerza.

En 1792 Arthur Young mencionaba con desprecio la nocin francesa deConstitucin: Es un trmino que han adoptado y que utilizan como si una constitucin fuese unpudding que se hace segn receta.

Thomas Paine escribe que las constituciones norteamericanos eran respecto dela libertad lo que una gramtica es para el lenguaje.

Paine tambin sostena que una constitucin no es el acto de ningn gobiernosino del pueblo estableciendo su gobierno, de modo que gobierno sinconstitucin es poder sin derecho.

Paine: La constitucin precede al gobierno y el gobierno es la criatura de laconstitucin.

No crea Paine que existiera Constitucin en Inglaterra. Es una forma degobierno que se constituye as mismo con el poder que quiere. Crea que lasconstituciones se elaboraban de modo consciente y no solo por la fuerza de latradicin. En ese sentido, guarda una concepcin ilustrada.

Paine estima que la constitucin es anterior al gobierno, que determina laautoridad que el atribuye a su gobierno y al hacerlo lo limita. Escribi Rights of

Many Common Sense.

Las constituciones establecen, definen y limitan a los gobiernos. Se desarrollprimero en Estados Unidos, pas luego a Francia y de all se expandi a todo elmundo.

Inglaterra sinti que no necesitaba colocar por escrito las limitaciones contra elarbitrio de sus gobiernos.

El primer ministro se ha transformado en rey y el rey se ha transformado enprimer ministro. La carroza que dorada que lleva al rey no contiene nada; el taxique transporta al ministro a Dowing Street, todo.

Concepcin antigua de Constitucin


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Dos acepciones: Acto de establecer o de ordenar y ordenamiento mismo.

Platn seala enEl Poltico que los gobiernos deben ser comparados y evaluadospor su conformidad a la razn.

En el Imperio romano la palabra, en su forma latina, era la denominacin de losactos de legislacin imperiales: las constituciones imperiales.

La iglesia aplic el trmino a toda su regulacin o a la normativa de algunaregin.

En la Edad Media tarda se aplicara a los actos normativos seculares de la poca.

Cicern en De Republica. Haec constitutio que sera un equilibrio sin el cual loshombres a duras penas pueden permanecer libres.

Plucknett: Solo podemos comenzar a hablar de constitucin en el sentidomoderno no feudal, cuando el gobierno ha cesado de ser considerado propiedadprivada. 1

Paul Vinogradoff estimaba que los griegos hallaban un gran analoga entre laorganizacin del estado y el organismo de ser humano. Espritu (gobernante) ycuerpo (gobernados).

Recordemos en Roma la Secesin de la plebe. Primero el ao 494 cuando se

fueron al Monte Sacro, y 449 a.C y luego en el ao 287 a. C. cuando se fueron alMonte Aventino.

Menenio Agrippa los convenci para regresar con la alegora del cuerpo quenecesita de todas las partes. Compara los plebeyos con los brazos sin los cuales elestmago no podra alimentarse y, en consecuencia, todo el cuerpo sucumbira.

Tito Livio, Ab Urbe Condita, II, 32. Se conoce como la apologa de MenenioAgripa. Metfora organicista, metfora social.

Parbola de Menenio AgripaLa primera vez no todo estaba en armona en la naturaleza del hombre tal comoes ahora: Cada miembro tiene su propia voluntad y su propia lengua. Todos losmiembros del cuerpo se quejaban que todos sus afanes, y todos sus servicios eran

1PLUCKNETT, The Lancastrian Constitution. Tudor Studies, p. 181.


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slo para servir al estmago. Hubo una verdadera conspiracin. "Si el perezosoestmago", dijeron, "muriere, ya no trabajaramos ms". As que de acuerdotodos, las manos ya no llevaron comestibles a la boca, los dientes ya nomasticaban. "Por lo tanto, el estmago, ser conquistado por el hambre", dijeron.

Pero lo que ocurri es que las fuerzas de todo el cuerpo se debilitaron. De estaforma aprendieron rpidamente que el estmago no es ocioso e intil; as comol mismo puede alimentar, l mismo era un seguidor del conjunto.

De esta forma el hombre es a las fuerzas por el que vive y prospera a travs de lasilenciosa labor del estmago recibe

Liv., ii. 16, 32, 33; Dionisio. C. 44-47; vi. 49-89, 96; Zonaras. Vii. 13,14.

Iscratas califica a lapolitea como el alma de la polis.

Aristteles en su Poltica designa a la politeai como el alma de la ciudad hastacierto punto.

Los griegos no establecieron la distincin entre ius publicum y ius privatumcomo slo hicieron los romanos.

Platn advirti en la Repblica la debilidad de los gobiernos de ley frente a losgobiernos arbitrarios.

La Repblica de Platn se ocupa de un ideal inalcanzable; el Poltico de loalcanzable en relacin con ese mismo ideal. Una suerte de despotismo benvolo.

Tipo de arte superior a la ley. Si se pudiese encontrar un filsofo rey deberagobernar como un dspota.

Platn sostiene en el Poltico que el mejor gobierno, en el plano terico o ideal, esel que se base en la discrecin del que manda y no la ley. Compara al lder con elpiloto de un barco. Lo que motivara que cierta doctrina totalitaria quisiera hacersuyas estas ideas.

Platn presenta las tres formas de gobierno: monarqua, aristocracia ydemocracia.

Aristteles califica a la ley como inteligencia sin pasin. (Poltica, III, 16).

Platn consideraba en Las Leyes la superioridad de la ley sobre la voluntad. Deotro modo, los estados caminan hacia la ruina.

La preocupacin de los antiguos es tica y poltica, no pasa el inters en torno a lasoberana.


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No hay relacin vinculante entre acto e inconstitucionalidad. Adoracin por laley. Dificultad de derogarla. No hay recurso frente a un acto inconstitucional.Ejemplo los locridi al sur de Italia.

Ciceron: ley es un vnculo.

Papel del Derecho natural como lmite. Tragedia griega. Antgona.

En la mitologa griega, Antgona (en gr. ) es hija de Edipo y Yocasta y eshermana de Ismene, Eteocles y Polinices. Acompa a su padre Edipo (rey de

Tebas) al exilio y, a su muerte, regres a la ciudad.

En el mito, los dos hermanos varones de Antgona se encuentranconstantemente combatiendo por el trono de Tebas, debido a una maldicin quesu padre haba lanzado contra ellos. Se supona que Eteocles y Polinices se iban aturnar el trono peridicamente, pero, en algn momento, Eteocles decide

quedarse en el poder despus de cumplido su perodo, con lo que se desencadenauna guerra, pues, ofendido, Polinices busca ayuda en Argos, una ciudad rival,arma un ejrcito y regresa para reclamar lo que es suyo. La guerra concluye con lamuerte de los dos hermanos en batalla, cada uno a manos del otro, como deca laprofeca. Creonte, entonces, se convierte en rey de Tebas y dictamina que, porhaber traicionado a su patria, Polinices no ser enterrado dignamente y seabandonar su cuerpo a las afueras de la ciudad a merced de los cuervos y losperros. (Este mito es contado en la tragedia Los siete contra Tebas de Esquilo.)

Los honores fnebres eran muy importantes para los griegos, pues el alma de un

cuerpo que no era enterrado estaba condenada a vagar por la tierra eternamente.Por tal razn, Antgona decide enterrar a su hermano y realizar sobre su cuerpolos correspondientes ritos, rebelndose as contra Creonte, su to y suegro (puesestaba comprometida con Hemn, hijo de aquel).

La desobediencia acarrea para Antgona su propia muerte: condenada a sersepultada viva, evita el suplicio ahorcndose. Por otra parte, Hemn, al vermuerta a su prometida, tras intentar matar a su padre, se suicida en el tmulo,abrazado a Antgona; mientras tanto, Eurdice, esposa de Creonte y madre deHemn, se suicida al saber que su hijo ha muerto. Las muertes de Hemn y

Eurdice provocan un profundo sufrimiento en Creonte, quien finalmente se dacuenta de su error al haber decidido mantener su soberana por encima de todoslos valores religiosos y familiares, acarreando su propia desdicha. Este mito escontado en la tragedia Antgona de Sfocles.

Creonte es un personaje perteneciente al ciclo tebano. Era hermano de Yocasta,madre y esposa de Edipo. Fue rey de Tebas en tres ocasiones.


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Es un personaje sealado de la tragedia Antgona, de Sfocles. En esta obraCreonte es regente de la ciudad de Tebas tras la muerte de los dos legtimosaspirantes al trono, Eteocles y Polinices, los hijos de Edipo. Ha prohibido que sed sepultura al cadver de Polinices, por haber muerto atacando su propia ciudad.La hermana de ste, Antgona, contradice su orden y le da sepultura, por lo quees condenada a muerte. Creonte desoye todas las splicas en su favor, y suobstinacin en defender la legalidad civil, a pesar de que es contraria a las leyesdivinas, le conduce al desastre. Su hijo Hemn, el prometido de Antgona, sesuicida y a continuacin su propia esposa, a pesar de que en el ltimo momentoCreonte haba reconsiderado su actitud.

En esta tragedia griega, hay tres debates o discusiones dialcticas de Creonte quese representan por medio del recurso del agon (agn) y en los que se enfrentacon Antgona, Tiresias y Hemn.

Constitucionalimo romanoRemo quera fundar la ciudad en el Monte Aventino, mientras que Rmulo en elmonte Palatino. Rmulo marc los lmites de la ciudad y amenaz matar a quienlo cruzara. Remo lo hizo y Rmulo lo mat.

Trillizos Horacios de Romanos y trillizos Curiazos de Alba Longa. Horacio, elnico sobreviviente mat a los heridos y cansados Curiazos.

Rapto de las sabinas. Muerte de la traidora Tarpeya. Formacin de una diarquaentre sabinos y romanos.

Lucrecia casada con Colatino y violada por Sexto Tarquino, hijo de Tarquino ElSoberbio. Cambio de rgimen poltico.

Virginia, hija del centurin Virginio, que es sometida a un juicio fraudulento ainiciativa de Appio Claudio, uno de los decemviros con el propsito de hacerlasuya.

McIlwain estima que hubo una mala lectura de Tcito: degradar a Roma y exaltara los pueblos germnicos contraponiendo autocracia y libertad. Es un error, pues,

Tcito guarda nostalgia por las instituciones republicanas y repudia las imperiales.

Otto von Gierke en su Genossenschaftrecht hace suyo este prejuicio. Maitland loacept sin crticas. La paradoja consiste en la manifestacin de tribalismo en

Alemania. Se entiende que se refiere al nazismo.

Necesidad de comprender al abogado estoico y helenista Cicern, seguidor dePanecio, autor de La Republica y De Legibus.


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La constitucin mixta de Cicern y de Polibio consiste en el equilibrio entre lastres formas de gobierno: la monarqua, aristocracia y la democracia. El exceso deatribuciones de la monarqua conduce a la tirana; el exceso de atribuciones de laaristocracia lleva a la oligarqua, y el exceso de democracia favorece la demagogia.La idea est sistematizada en La Poltica de Aristteles.

Elogio de Ihering, Geist des rmischen Recht. Individualismo esencial. Temadiscutido.

La voluntad del gobernante es realmente ley. Todas las manifestaciones delemperador son leyes. Tesis de Ulpiano en el Digesto.

En Roma la fuente de toda autoridad es la ley. Quod princeps placuit, leges habetvigorem, cum lex regia.

El emperador se convierte en el nico autor e intrprete. Temor a la

interpretacin normativa. Cambio en las fuentes normativas de la Repblica alImperio.

La lexvincula a todo el pueblo y tambin al pueblo entre s. Recurso a la equidado justicia particular. El imperium del pretor lo llev a impulsar cambios a travs delius honorarium.

Potestas: capacidad de mando inherente al cargo que capacita para dar rdenes.Sus elementos: Intercessio: oposicin a la decisin de un colega, veto, porejemplo para el nombramiento de funcionarios.

Derecho a representar a la repblica ante un particular como en una firma.

Autoritas es la legitimidad social reconocida. Tiene una fuerza moral ms quejurdica.

Auspicium: derecho de buscar la aprobacin de los dioses. Obligatoriedad deconsultar los auspicios en nombramientos, en guerra y comicios.

Imperium: dos clases, el militar que ejercen los magistrados fuera de la ciudad;comprende la administracin de los territorios conquistados, convocar al ejrcito

y acuar moneda para el ejrcito. El imperium domies el que se ejerce dentro de laciudad, cuyo atributo principal es el derecho a la coaccin: derecho a actuar deforma ejecutiva y judicial si un subordinado no acataba las rdenes.

Iurisdictio: poder para intervenir en asuntos judiciales.

Mauricio Fioravanti, Constitucin de la Antigedad a nuestros das.Trotta, 2001.


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Mapa que invita a un viaje y se detiene en lugares notables.

Necesidad de liberarse del conceptualismo contemporneo.

La constitucin de los antiguos

Politea y res publica.

Stsis en Grecia es un estado de conflicto social y poltico. Es un espritu defaccin. Es un concepto negativo.

Eunomiaes un concepto positivo que significa el orden de la colectividad.

Democracia significaba la primaca absoluta de la asamblea de ciudadanosatenienses para la toma de decisiones. Ejemplos en Atenas con Clstenes yPericles.

Democracia e isonomaes decir fundada en un principio de igualdad.Contexto de la Politea que los modernos traducen normalmente comoconstitucin. Traduccin problemtia. Fioravanti cree que puede tener variossignificados segn la perspectiva, pero considera que era un instrumentoconceptual del que se sirvi el pensamiento poltico del siglo IV para solucionarsu problema fundamental: la bsqueda de una forma de gobierno adecuada alpresente para reforzar la unidad de lapolis. Es una forma de unidad poltica.

Utilizacin de metforas en Grecia. Ejemplo Aristteles en el tercer libro de su

Polticaemplea la idea de coro que puede ser cmico o trgico. Repertorio y modode ejecucin, es decir, a los modos de organizacin interna.

Al final conviene quepolitea debe traducirse por constitucin.

Condena de Platn a la democracia definitiva e irreversible. No es una condenaideolgica, sino histricaconstitucional.

Segn Platn ni los magistrados pueden derogar las leyes, Las Leyes.

Aristteles revalorizar la convivencia. Poltica III, 9. Propone como modelo aSoln como el antirano.

Politia es el equilibrio entre la democracia demaggica y la oligarqua, ambasnegativas. Una forma de constitucin mixta.

Para Platn hay bazar de constituciones, pues, no existe solo un modelo.

Los romanos destacan la idea de res publica, virtud y consenso.


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Equilibrio entre asambleas democrticas y las magistraturas arbitrarias.

El principal enemigo de la constitucin de los antiguos es el tirano.

Constitucionalismo medieval

Mauricio Fioravanti se propone impugnar la tesis de Walter Ullmann acerca de lajerarqua descendente del poder de Dios a sus vicarios en la tierra en el mundomedieval, a diferencia de una organizacin ascendente en la organizacin polticaantigua y moderna. A juicio de Fioravanti el poder no viene de arriba hacia abajo,dado que presenta una gran complejidad entre los siglos V al XV. 2

No cree que se haya producido un eclipse de la constitucin. Toma como base ellibro de su maestro Paolo Grossi, Lordine giuridico medievale. La sociedad medievales rica y pluralista. No es una edad oscura ni un simple parntesis entre lo antiguoy lo moderno.

Existira una constitucin medieval distinta de la antigua y de la moderna ydeterminada histricamente.

Cree que la constitucin medieval se caracteriza por una intrnseca limitacin delos poderes pblicos. La gente busc refugi y consuelo en los ordenamientosparticulares como las ciudades, los gremios, territorialmente muy reducidos.

Tambin se caracteriza porque existe un orden jurdico dado de antemano, queno se construye, que no se anticipa que est all. Cambia el tipo de constitucin.Los antiguos conceban un orden poltico ideal; mientras que la comunidadmedieval busca preservarse frente a la posibilidad de alteraciones o de cambios.

Tiene para ella un carcter vinculante.

El constitucionalismo antiguo surgi en poca de crisis de lapolis griega o de la respublica romana; a diferencia del constitucionalismo medieval que surgi en plenoapogeo de esta etapa histrica en el siglo XI.

En el mundo antiguo la amenaza reside en el conflicto, el stsis; en el mundomedieval en el temor al arbitrio.

Cree que la constitucin liberal ejercitaba al hombre en el desempeo de susderechos concretos, a diferencia de la constitucin antigua consista en la prcticade la virtud, dedicacin a la cosa pblica.

poca clave: el siglo XI. Reformas gregorianas. Harold Berman, Law andRevolution, criticado por Fioravanti: que enfatiza desmedidamente el giro del

2FIORAVANTI, Mauricio. Constitucin de la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001, pp. 3370.


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siglo XI, rompiendo la unidad de la experiencia poltica y jurdica medieval, einterpretando en esencia el segundo Medievo como el inicio del tiempo histricomoderno.

Descubrimiento de la Poltica de Aristteles en el siglo XIII.

Obra de Juan de Salisbury (1115 1180), Policraticus, escrito a finales de los aossesenta del siglo XII. All distingue entre rey, prncipe y tirano.

El prncipe es Legibus solutusporque est obligado de modo absoluto a promoverla justicia y la equidad. Mantener la paz y concordia de la comunidad.

El principio Quod principi placuit legis habet vigorem: Lo que place al prncipe tienefuerza de ley no puede oponerse a la equidad frente a la cual el prncipe estobligado y no puede afectarla. Cuando ello ocurre se convierte en tirano. Alperder el prncipe su condicin de juez supremo se transforma en tirano. Esto

significa reconocer a cada uno en su lugar, reprimir las violaciones del ordenexistente, mantener la paz de la comunidad.

Toms de Aquino (12251274). De regimine principum (1265) y la Summa Teolgica.All reitera la condicin del legibus solutus del prncipe, pero en el sentido de lafuerza coactiva de la ley a la cual aqul no puede estar sometido, porque es elmximo intrprete y ejecutor. Sin embargo, debe obrar de modo en absoluto afavor de la equidad con el propsito de consolidar a la comunidad. Discursoamplio sobre el prncipe justo examinado ahora a la luz de la forma de gobierno.

En De regimine principumpatrocina a la monarqua como el mejor de los gobierno acondicin que funciona en forma orgnica y armnica, como las partes de uncuerpo, en cuyo centro vital se halla el corazn.

El tirano debe ser convencido primero por sus consejos, solo entonces sejustifica la resistencia. Sobre la cual teme se convierta en una lucha facciosa. Debeexistir, pues, una obra preventiva de los ministros y magistrados para que letransmitan sus deberes. La lucha contra la tirana es ante todo preventiva,anticipatoria.

El derecho de resistencia surga legtimamente contra el tirano, pero no se refierepropiamente a la revolucin y no tiene que ver con la revolucin moderna, con elcambio de rgimen.

Ver M. Blythe, Ideal Government and the Mixed Constitution in the Middle Ages,Princeton, 1992.


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Sigue a Aristteles en la idea depoltica o, mejor dicho, optima politia, vale decir, unbuen gobierno del prncipe. Virtud de los mejores, componente aristocrtico delos magistrados.

Recoge el concepto de constitucin mixta de Aristteles, que es la doctrina del

equilibrio social, moderando las pretensiones de las fuerzas sociales. Ahoraaparece como unapotestas del prncipe. Es unapotestas temperata, es decir moderadacon lmites. La constitucin mixta es el punto medio, por ejemplo, para Marciliode Paula. Ideal poltico fundante.

La constitucin mixta se dirige a legitimar poderes pblicos comnmentereconocidos. Evita la centralizacin de los poderes pblicos.

Le afectara la divisin entre catlicos y protestantes.

El rey es superior a toda parte del organismo social. Primus inter pares.

Carta Magna en 1215 recorte de las prerrogativas del rey Juan. Tena el contenidode un contrato.

Henry Bracton (12161268) que entre 1250 y 125 orden y recopil las leyes ycostumbres de Inglaterra. Prepar un libro de casos.

Brancton piensa que la ley es la solemne confirmacin de una costumbre, de underecho ya existente en la comunidad poltica.

Desarrollo del consilium regni con el tiempo se convertir en el Parlamento de

Inglaterra: Lords y Commons. En el siglo XIV ya est configurado.Brancton distingue entrejurisdictio ygubernaculum.

Surgimiento de los Communio municipios.

Irona de Voltaire sobre el Sacro Imperio Romano sobre el que deca que no eraromano ni sacro ni imperio.

Marsilio de Padua (12751343) en su Defensor Pacis del ao 1324.

Discute los fundamentos de la monarqua y fortalece la idea de un poderdescentralizado, de un poder municipal. La monarqua solo es una especie (species)dentro del gnero (genus). El rey debe mandar y ejecutar las sentencias. Mantieneuna idea organicista del poder.

Manifiesta temor a la tirana y a la divisin de la comunidad poltica y aspira a lasupremaca de la ley como expresin de la totalidad de la comunidad. Supremacadel legislador. Ejem. El parlamento ingls.


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Fioravanti no cree en los intentos de presentar a Marsilio como precursor de lasoberana popular.

El hugonote Francois Hotman (1524 1590) era un jurista francs de origenalemn que escribi la FrancoGalliaobra publicada en 1573. Propone regresar a

la constitucin histrica, a la constitucin olvidada. El rey deba atender al biencomn, la utilidas rei publica. Rey legtimo a la cabeza. El pueblo existe antes que elpueblo y el pueblo puede existir sin l.

Gran avance y viraje de Hotmann: El pueblo puede existir autnomamente conun sujeto poltico independiente. Toms de Aquino habra juzgado la tesismonstruosa: un cuerpo sin cabeza o sin corazn, segn la metfora organicista.

Vindiciae contra tyrannos publicada en 1579. Se discute la autora de Hotman,firmaba con el seudnimo de Junios Brutus. El rey gua la nave, pero la nave esde otros. De quin?. La nave es del pueblo.

Johannes Althusius (15571638) en su Politica methodice digesta aparecida en 1603.

Philip Hunton public en 1643 su Treatise of Monarchie.

Concepto de sponsio, compromiso solemne que acompaa la aprobacin de la ley,es decir, un compromiso que incluye al propio rey.

Ver K. Pennington, The Prince and the Law, Berkeley, 1993.

La constitucin medieval no separa el gobierno de la jurisdiccin.

En sus comentarios al Cdigo de Justiniano, Baldo, el gran jurista del siglo XIVrepita la mxima de que el prncipe debera de respetar las leyes porque toda suautoridad procede ellas; pero la palabra debera no debe ser tomada tanliteralmente, ya el poder supremo y absoluto del prncipe no est sometido aderecho; por consiguiente, dicha ley se refiere al poder ordinario, no al absoluto.

Baldo distingue entrepotestas ordinaria ypotestas absoluta.Declogo

Moiss en el Monte Sina (Exodo 20, 1 17). San Agustn y el Concilio deTrento.

1. No tendrs otro dios fuera de m.


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2. No mencionas el nombre de Dios en vano.3. Santificaras las fiestas.4. Honraras padre y madre.5. No matars.6.

No comeras actos impuros.7.

No robaras,8. No daras falso testimonio.9. No desearas los bienes ajenos.10.No desearas a la mujer de tu prjimo.

Pecados capitales.

1. Soberbia. Castigo: quebrado en la rueda. Caballo, color violeta.2.

Envidia. Castigo en el infierno: agua helada. El smbolo: el perro; el color,verde.

3. La gula. Castigo en el infierno: comer ratas y vboras. Smbolo: elchancho; el color es el naranja.

4. La lujuria. Castigo: ahogado por el fuego y los gases. Smbolo: La vaca, elcolor azul.

5. La ira. Castigo: el descuartizamiento. El oso, color rojo.6. La avaricia. Quemado vivo en aceite. La rana, el color amarillo.7. La pereza. Picado por vboras; la cabra, color: el celeste.

Virtudes teologales: Fe, esperanza y caridad.

Virtudes cardinales: Prudencia, justicia, templanza, fortaleza. En Cicern, Deofficcis, Marco Aurelio,Meditaciones.

Gustavo A. Cornejo

Parte General del Derecho Penal. Tomo segundoLibrera peruana de Domingo Miranda

1936

Ordalas

La ordala era una forma de procedimiento criminal basado en este principio: La


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vida del hombre, en todos sus actos, est constantemente vinculada a ladivinidad; lo que al hombre sucede proviene de la accin de fuerzas superiores, ysi se da intervencin al dios que regula los actos humanos y sus consecuencias, seobtiene un juicio particular. La ordala consista en someter a una persona o enque ella voluntariamente se sometiera, a un procedimiento en el cual, por lamodificacin de las leyes fundamentales de la naturaleza, fuera visible laintervencin de Dios.

La palabra ordala, procedente del anglo-sajn, equivale en general a juicio o asentencia, aplicada a las antiguas pruebas judiciales de culpabilidad o deinocencia. Llamada tambin juicios de Dios, pero sin combate entre las partes.

Escriche ensea que las principales fueron cuatro: la del juramento, la del duelo,la del fuego y la del agua.

La prueba del juramento, llamada purgacin cannica, se haca de muchasmaneras. El acusado que se vea obligado a prestar el juramento, coga un puadode espigas y las echaba al aire tomando al cielo por testigo de su inocencia; y a

veces declaraba con una lanza en la mano que estaba pronto a sostener por laprueba del duelo, lo mismo que afirmaba con juramento; pero el uso comn y quesubsisti por ms tiempo fue jurar sobre los sepulcros religiosos o altares de lossantos, para que los mismos mrtires fueran testigos de la verdad o vengadoresdel perjurio. Cuando a pesar del juramento del acusado, el adversario persista ensu acusacin, pedan el uno y el otro, o entre ambos a la vez, el duelo singular,

que en prueba de su inocencia y ste en prueba de la verdad que deca; yotorgado por el juez, se condenaba al que quedaba vencido.

Esta prueba subsisti en Espaa hasta 1498 en que por cdula de los Reyes y porla ley 67 de Toro, se le prohibi bajo pena de multa de diez mil maraveds. (p. 13)

La costumbre de apelar al duelo o singular batalla para probar el demandante suderecho o justificarse el acusado del delito que se le imputaba, fue general entrelos brbaros del norte. Se propag rpidamente entre los Francos, como se ve enla ley Slica y capitulares de Carlo Magno, y despus se hizo comn en Espaa,figurando an en el Cdigo de Las partidas, que sujetaba las lides, retos ydesafos, a un prolijo formulario, estableciendo leyes oportunas para precavar lafacilidad y licencia y evitar el furor y crueldad con que ambos se practicaban.

La prueba del fuego se hacia con una barra de hierro de tres libras de peso. Elacusaba ayunaba tres idas a pan y agua, oa misa el tercero, hacia juramento deestar inocente, reciba luego la sagrada eucarista, era rociado con agua bendita yan beba de ella, tomaba enseguida el hierro encendido, levantndolo dos o tres


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veces, o llevndolo mas o menos lejos segn la sentencia mientras los sacerdotesrecitaban las oraciones acostumbradas, y, por fin, meta la manos en un saco quese cerraba muy bien, poniendo en l sus sellos el Juez y el adversario. Al cabo detres idas que quitaban los ellos y abra el saco; y si entonces no se adverta en lamano la seal de quemadura se pronunciaba la inocencia del acusado quequedaba absuelto.

La prueba del agua se verificaba o con el agua hirviendo o con el agua fra. Ladel agua hirviendo prueba caldaria - que iba acompaada de las mismasceremonias que la del hierro, consista en meter la mano en una caldera de aguahirviendo y coger un anillo o unas piedras que estaban colgadas a mayor o menorprofundidad. La del agua fra se pronunciaba con mucha sencillez: despus dealgunas oraciones, recitadas sobre el paciente, se le ataba la mano derecha al pieizquierdo y en este estado se le echaba al agua: si sobrenadaba, se le trataba comocriminal; y si se sumerga se le declaraba inocente. (p. 14)

Constitucin de los modernos. Fioravanti, pp. 71164.

Soberana contra constitucin, pp. 7184.

La potestas temperata de la constitucin mixta medieval sigui operando hasta elsiglo XVII.

Surgen las doctrinas de la soberana.

Thomas Hobbes (15881679) atribuy a la constitucin mixta la causa de todoslos males, del conflicto y de la guerra civil. No debi eludirse durante tantotiempo el tema crucial de la titularidad de lapotestas pblica.

La vasta pluralidad medieval de la constitucin mixta y los acuerdos que lallevaban a cabo eran muy complejos. Se necesita una sntesis.

Jean Bodin (15291596). Les six libres de laRepblique(1576), ser quien expreseesa sntesis de modo inequvoco, an cuando con algunas resonanciasmedievales. Soberana es summa potestas y en el prncipe descansa la soberana.

Para ello debe tener un poder perfecto y absoluto. Es un poder originario (nodelegado) e irrevocable.

Bodino cuestiona el papel del rey como juez (confirmar, pues en otro lugarFioravanti insiste que en ltima instancia resuelve las controversias de losciudadanos). Con l se produce la primera ruptura de los poderes. Ya no


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funciona aqu la teora organicista del poder que tiene al prncipe como elcorazn del organismo social.

Distingue entre rey y corona., Los lmites del sobre se encuentran en los derechosparticulares de los individuos y de los grupos. En una lnea medievalista de

incurrir en esta infraccin apropindose de los bienes ajenos el rey se convertiraen un tirano.

Bodino sienta las bases de un absolutismo indivisible que reposa en el reysoberano. Es claro que entre un gobierno monrquico, aristocrtico ydemocrtico prefiere el primero. Duda de la posibilidad de una cuarta forma degobierno. El rey tiene amplias atribuciones y en se concentra prcticamentetodo.

Bodino contribuy al distinguir entre Estado y gobierno. El Estado es titulardonde se definen los poderes, por ejemplo, la monarqua, y el gobierno es lafuncin.

Thomas Hobbes escribe El Leviatn en 1651, quien escribe despus de losterribles sucesos de 1640: la muerte del rey, la eliminacin de la cmara de loslores, el fin de la constitucin mixta inglesa, el nacimiento de la repblica. Lasolucin es la plenitud de los poderes en el soberano. Amplias atribuciones,incluyendo la funcin jurisdiccional en ltima instancia.

Hobbes sostiene que ninguna constitucin es posible sin soberana. Recusa lapluralidad de leyes fundamentales: la ley debe ser simplemente una. Adis al

pluralismo de la constitucin mixta medieval.La constitucin de los modernos exige que los sbditos salgan del estado denaturaleza.

Hobbes desarrolla las teoras de la autorizacin y de la representacin para evitarel caos y la destruccin que provocara el estado de naturaleza. Lo importante esla unidad de los representantes.

El poder soberano de Hobbes tiene su origen en la voluntad. (Fioravanti no loexplica).

Destaca el derecho de propiedad imposible en el estado de naturaleza.

Rousseau (17121778) publicEl conrato social el ao 1762, provocando un granescndalo cuando el poder soberano fue atribuido directamente al pueblo.

En Ginebra el Procurador General prohibi la distribucin deEl contrato social.


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Las leyes le parecen revocables y no hay deber de fidelidad entre gobernantes ygobernados.

A travs de un pacto, el contrato social, los individuos perdan su libertad natural,pero obtenan su libertad civil. Gracias a eso se produca el cuerpo poltico.

En cuanto a los parlamentarios sostiene que el pueblo no elige representantes,sino simplemente comisarios, que no puede definir nada por s solos. Toda leydebe ser ratificada por el pueblo, de otro modo es nula.

Preservar el poder soberano. Contradiccin?

La constitucin ocupa un lugar pequeo en la obra de Rousseau.

El constitucionalismo, pp. 8599.

Indivisibilidad de poder y necesidad de oponer al soberano una normafundamental.

En Inglaterra se busca constituir un orden constitucional equilibrado ycontrapesado capaz de representar en forma perdurable a los ciudadanos.

James Harrington (16111677) escribi en 1656, The Commonweaalth of Oceana. Laconstitucin mixta medieval ha sido totalmente superada. Se busca una sociedadde individuos independientes y una sociedad poltica que nace de las eleccioneslibres en el Parlamento.

Se mantiene la idea medieval de balance y equilibrio. Harrington sugiere unaadecuada distribucin de bienes.

La primera ley fundamental es la agraria; la segunda la electoral para queconstruya una repblica estable pero moderada.

Propugna la idea de propietarios electores en el Parlamento sobre la base de larenta y la propiedad. Se excluyen los pobres no propietarios, mendigos, etc.

Nicols Maquiavelo (1469 1527) escribi Discursos sobre la primera dcada de TitoLivio (15131519). Los ingleses lo aprovecharon para deducir la superioridad de

la repblica como forma de gobierno.La repblica aseguraba una estable y pacfica mediacin en el conflicto entrearistocracia y pueblo. Posea Civile Equalita.

John Locke (1632 1704) public Dos tratados sobre el gobierno el ao 1690.Postula un gobierno equilibrado y moderado.


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A diferencia de Hobbes crea que en el estado de naturaleza los hombres podaninstituir la propiedad.

La propiedad condicin de los hombres para sentirse seguro.

Se requera una standing rulecapaz de asegurar en el tiempo laproperty.

Las revoluciones, pp. 100 - 120.

LaEnciclopedia de Diderot y DAlembert, cuyo primer tomo apareci en 1751, nose refera a la soberana popular, sino al contrato o pacto entre el prncipe y elpueblo o la nacin con obligaciones y derechos recprocos.

Deba usarse el derecho de resistencia, segn la Enciclopedia, con cautela.Limitaciones de los poderes pblicos, pero tambin una funcin inhibitoria delpueblo en el marco de un contrato que deba respetarse.

Rousseau plante sin ambages la tesis de la soberana del pueblo.

Locke sostena la razonabilidad del pueblo ingls, reforma progresiva antes querevolucin.

Burke (1729 1797) en contraposicin planteaba una tesis simplementecorrectiva o rectificatoria del poder del prncipe en el sistema constitucional yaexistente conforme la tradicin.

Bentham (1748 1832) en su Fragment on Government (1776) impugndirectamente el entramado histrico de la constitucin inglesa. Crtica explcita aBlackstone y su defensa de la constitucin inglesa.

Los americanos queran una constitucin democrtica que no les recordar elabsolutismo britnico.

Las revoluciones americana y francesa traen consigo un nuevo concepto: el poderconstituyente. Destruccin del sistema anterior y la generacin una nueva formapoltica.

En el poder constituyente se sita la soberana con el pueblo como sujetopoltico.

Soberana y constitucin se enfrentan y se equilibran.

Constitucin contra soberana, pp. 120131.


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Tocqueville advirti en su Democracia en Amrica que all la constitucin mandasobre el ciudadano comn, pero tambin sobre los legisladores.

Estado y constitucin, pp. 132142.

La idea de supremaca de la ley se consolida despus de la revolucin.La de idea de igualdad tambin resulta esencial, pero se trata no de una igualdadsocial, sino como sometimiento igualitario ante la ley.

Un poder constituyente sin lmites? Burke contrapone la moderacin delconstitucionalismo ingls, mientras que Kant y Constant la idea de soberanalimitada y la advertencia de no incurrir en un nuevo despotismo. Tocquevilleplantea la necesidad de una clase dirigente autnoma de la sociedad eindependiente del poder poltico. (Fioravanti, p. 133).

Burke criticaba el exceso de contractualismo de la revolucin. Kant negaba lalegimitidad de cualquier resistencia del pueblo frente al poder constituido. Ambosse hallaban preocupados por el peligro de la inestabilidad poltica. Se anida eltemor de una interpretacin radical y ultrademocrtica de la revolucin.

Deba cuidarse que se pusiera en peligro de modo generalizado y permanente alos poderes constituidos.

Surge una tendencia contrarevolucionaria con Joseph de Maistre (1753 1821).Atribuye en sus Ensayos (1814) a la revolucin haber separado soberana desociedad debilitando a ambas. Reduciendo la soberana a una simple suma de

voluntades de individuos que adems podan revocarla continuamente, mientrasque la sociedad tambin quedaba reducida a mera multitud de individuos privadade orden y de forma.

La revolucin segn De Maistre haba conducido a un desorden generalizado enel que el orden constitucional resultaba imposible. Dudas sobre los derechosindividuales y sobre la funcin de una constitucin escrita. Preocupacin en laestabilidad posterior a la revolucin. Preocupacin por una ilimitada ypermanente soberana del pueblo.

En ese escenario ideolgico surge la idea de constitucional estatal con Hegel (17701831), intrprete de la idea de la transformacin constitucional en acto.En su Verfassun Deutschland (1770 1831) impugna el concepto de catastro delos derechos constitucionales ms diversos, adquiridos a la manera del Derechoprivado. Se refiere al reconocimiento de derechos a travs de pactos feudales enlas diversas regiones de Alemania, a partir de la prctica y la tradicinconsuetudinaria.


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Alemania necesita un Estado mejor legitimado para actuar sobre todos losalemanes y no solo sobre una parte de ellos, en materias cruciales como lapoltica tributaria y la organizacin poltica y militar. Esto debe entenderse en elcontexto de la idea un solo Estado alemn.

Alemania estaba destinada a sucumbir por tener una constitucin jurdicade origenfeudal y de Derecho privado, pero no una constitucin estatalen el que se expresa elconcepto de un Estado, principio poltico dotado de autoridad propia, basada enel Derecho pblico.

Hegel combate toda forma de privatismo tanto de estamentos como deindividuos y cualquier referencia a la constitucin antigua. Busca que losparticulares utilicen la constitucin en su provecho particular. Una de las ideasesenciales de su Fundamentos de la filosofa del Derechopublicada en 1821. Insiste enel inters general del Estado. Construye la idea de la soberana del Estado

independiente del monarca, de la aristocracia y del pueblo.Hegel envidia, a pesar de sus problemas y la ambicin desmedida de laaristocracia que condujo a la revolucin, la existencia de un Estado unitariofrancs, que Alemania en ese momento no tiene. Francia ha destruido suconstitucin, incluso desde el antes de la revolucin, Alemania tiene la suya, perono es suficiente, ya no puede hacer frente a los nuevos tiempos. Francia tena unEstado y tras la revolucin buscaba una constitucin, mientras que Alemaniatena una constitucin pero buscaba un Estado. Francia no pierde nunca ladimensin institucional del Estado.

El Estado es para Hegel burocracia, administracin financiera y ejrcito.

Bismark, el canciller de hierro, afirm l mismo la supremaca del Estado sobre laconstitucin.

En el otro extremo, la constitucin belga de 1831 someta todo a la constitucin,incluyendo al rey y al pueblo. Anticipo del Estado constitucional contemporneo.

Las constituciones liberales del siglo XIX no acogieron las ideas de supremacadel Estado.

George Jellinek (18511911) desarrolla a fines del siglo XIX la teora del Estadode Derecho e susAllgemeine Staatslehre(1900). Critica a Hobbes que se basa en lasoberana del monarca, pero tambin a Rousseau, que se inspira en la soberanadel pueblo, porque ambos desarrollan teoras sobre la soberana sin lmites,legitimando poderes absolutos. Debe evitarse monopolizar unilateralmente todoel espacio pblico.


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La mejor garanta para los individuos es el Estado de derecho con podereslimitados. La constitucin determinada la organizacin y las restricciones de esospoderes estatales. Es imposible el Estado sin constitucin, como unaconstitucin sin Estado.

El Estado de derecho garantizaba la estabilidad en medio de la crisis de lasrevoluciones europeas del siglo XIX.

Democracia y constitucin, pp. 142163.

Gran repercusin del constitucionalismo alemn durante el siglo XX.

Italia en el Estatuto Albertino de 1848.

Carta constitucional de 1861 que se convirti en la constitucin del Estadounitario.

Se afianza la idea de Estado de derecho contra los extremos de la voluntad regia yla soberana popular.

En Francia el parlamentarismo se impone con las leyes fundamentales 1875.

Raimond Carr de Marberg (1861 1935) escribi su Contribution la thoriegnrale d lEtat, (1922 y 1928) sigui las tesis de Jellinek sobre el Estado dederecho proponiendo lmites al poder del legislador. Oposicin neta al principio

democrtico de soberana popular.Malberg dudaba que en Francia se impusiera el control judicial de laconstitucionalidad.

John Locke (1806 1873) es la excepcin frente al principio de estatalidad.Defiende el sufragio y la participacin del ciudadano, an cuando con un criteriopatrimonialista.

Defensa de Locke del derecho de propiedad como derecho natural inviolable enuna clara manifestacin de la ideologa burguesa de la poca.

Curiosamente en Inglaterra, en realidad, prevale la supremacy of the law of theland.

Albert Venn Dicey (18351873) escribi un texto muy influyente en Inglaterra,Introduction to the study of the Constitution. Relaciona al Parlamento con la rule of law.Este principio regir el constitucionalismo ingls.


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Se consolida el principio tpicamente ingles al principio democrtico del poderconstituyente.

En Francia la constitucin liberal de la segunda repblica de 1848 se muestramarchita y superada

A comienzos del siglo XIX se observa en Europa la ausencia del principiodemocrtico en el constitucionalismo. Prima el criterio estatal. Fioravanti llega adecir que no hay ninguna constitucin democrtica (p. 149).

Se observa un retorno al contenido democrtico en la constitucin alemana delWeimar de 1919. El poder constituyente lo ejerce el pueblo alemn. Se acoge elprincipio de inviolabilidad de los derechos fundamentales o los Grundrechte.

Se incorporan elementos necesarios para la convivencia civil como el derecho a laeducacin y el trabajo.

No se incorpor el control judicial de la constitucionalidad.

La constitucin del Weimar desconfiaba del absolutismo parlamentario, por loque consolid la figura del presidente de la repblica con amplias atribuciones.

Carl Schmitt (18881985) conocido como el constitucionalista del nazismo congran lucidez examin los lmites de la Constitucin del Weimar.

En su libro Doctrina de la constitucin del ao 1928 plantea fortalecer al sujetoconstituyente a travs del pueblo soberano.

Destaca el evento revolucionario de Francia durante el siglo XVIII y la fuerzaconstituyente de ese evento a partir del pueblo soberano.

Cuestiona tanto al parlamentarismo ingls como al estatalismo alemn por habersustrado, dice robado al pueblo su soberana.

En su libro Guardin de la Constitucin (1931) en medio de la crisis polticaconsidera que el jefe de Estado debe apelar a sus poderes extraordinarios comodefensor de la soberana del pueblo. Plantea ya la primaca del Estado sobre laconstitucin conforme al ideal prusiano.

Hans Kelsen (1881 1973) busca el encuentro entre democracia yconstitucionalismo.

En la constitucin o en una norma fundamental descansa el fundamentonormativo del Estado. Se trata de una legalidad constitucional.


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La constitucin debe ser republicana, pluralista y democrtica. Todo el espaciosocial debe estar sujeto a la norma fundamental. La constitucin carece dedueos depende de la legalidad.

Defiende la primaca del parlamento.

Las constituciones democrticas del siglo XX:

La constitucin francesa de 1949 y la constitucin de la segunda repblica de1958.

La constitucin italiana de 1948.

La Ley fundamental alemana de 1949 dictada incluso sin AsambleaConstituyente, bajo la ocupacin norteamericana, inglesa y francesa.

La constitucin espaola del postfranquismo de 1978.

R. C. Caenegem, An Historical Introduction to the Western ConstitutionLaw, Cambridge University Press, 1996.

Captulo 9. El modelo liberal transformado o rechazado

El liberalismo aceptado

El Estado liberal se transform durante el siglo XX. La oligarqua parlamentariafue rechazada lo mismo que el capitalismo.

Surgimiento de partidos de trabajadores. Demandas de participacin poltica,seguridad social y una distribucin ms justa de la renta empresarial.

Proclamacin del derecho de libre determinacin de los pueblos y elcuestionamiento a las minoras dominantes en ellos como en los pases africanos.

El sistema liberal fue adaptado en diversas formas.

El Rechtstaat sobrevivi pero sometido a profundos cambios econmicos ysociales como el control estatal de la economa, seguridad social obligatoria eimposicin fiscal directa.

Incluso en un pas de un capitalismo exaltado como los Estados Unidos seintrodujeron reformas sociales con elNew Deal de Roosevelt.

Uno de los grandes cambios del Derecho constitucional contemporneo fue laintroduccin del sufragio universal como el voto femenino y el voto de losanalfabetos.


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El liberalismo rechazado

Bolchevismo, nazismo, fascismo.

Nicola Matteucci, Organizacin del poder y libertad. Historia del

constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998.Presentacin de Bartolom Clavero

La historia poltica pasaba como si se tratara de historia constitucional. El trabajoremedia un largo silencio, sobre todo en Espaa.

El constitucionalismo es ante todo cultura. La jurdica de libertades, la judicial degarantas y adjudicaciones y la poltica de mandatos, responsabilidades ycontroles.

Para Mateucci el liberalismo es constitucionalismo y constitucionalismoliberalismo. Escribi, por ejemplo, un trabajo sobre Il liberalismo in un mondo intrasformarzione, 1972 y, luego, Leredit di von Hayek 1997.

Destaca el nomus basileus, es decir, la norma de Derecho entronizada por encimadel poder.

Puntualiza Clavero en la historiografa cvica de inspiracin tica tanto quesubraya los momentos de la primaca del derecho y de la libertad. Es una odiseade libertad.

1.

El constitucionalismo. Una definicin tipolgica1.1.

Constitucionalismo antiguo y constitucionalismo moderno

1.2. Los lmites de la definicin tipolgica

2. La herencia del constitucionalismo medieval y el desarrollo delEstado absoluto

2.1. El Estado absoluto

2.2.

La secularizacin de la cultura

2.3.

La herencia medieval

3. El constitucionalismo en Francia durante las guerras de la religin

3.1. El conflicto poltico y religioso en los aos 15591572

3.2. Droit countumiery Derecho romano: hacia la codificacin


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3.3. Despus de la noche: la obedicencia los magistrados

3.4. La guerra civil en los aos 15721594

3.5.

Hotman, Bodino y Pasquier

3.6.

El eclipse del constitucionalismo francs

4. Las guerras civiles en Inglaterra

4.1. La difcil herencia de Isabel

Isabel gobern durante casi cincuenta aos (15581603). No huboconflictos constitucionales relevantes. Se trat, segn Harrington, deun continuo idilio con el pueblo.

Monarqua limitada del siglo de oro XV? (Matteucci).

La nobleza se debilit en la Guerra de las Dos Rosas (14551458).

Los Tudor buscaban fortalecer la pequea y mediana propiedadrstica. Con el apoyo del Parlamento Enrique VIII confisc laspropiedades eclesisticas entre 1536 y 1539.

Cromwell por orden de Enrique VIII impuls una racionalizacinde la administracin.

Clima renacentista a favor de la recuperacin clsica y cierto rechazo

a lo medieval.Enrique VIII favorece la idea de preparar un cdigo. Alienta elestudio del Derecho romano, pero prohbe el estudio del Derechocannico. Thomas Smith se encarga de una ctedra. Tendenciacesreo papista de Enrique VIII que explica este inters.

Inconformidad frente al Common Law por sus lagunas y la lentitudde sus procedimientos.

Reginald Pole quiere arrinconar el Derecho medieval a favor del

Derecho romano.

Fuerza de las Inns of Courts en la que se brindaba una educacincerrada y con espritu de cuerpo.

King in Parliament, es decir, el mayor poder del rey ocurra cuando sesentaba en el parlamento de Westminster. De all que se diga que elpoder del rey descansa por ser cabeza del parlamento. Bajo los


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Tudor por eso se consolid el poder del rey y el poder delparlamento. Vase, Thomas Smith en su De republican anglorum(1583) sostiene que l supremo y absoluto poder del reino deInglaterra reside en el Parlamento en cuanto representa a la nacin,estando all presente su cabeza, es decir, el rey. El parlamento escuerpo del reino.

William Lambarde (15361601) escribi elArcheion en 1635. Ideassimilares pero en una lnea jurdica antes que poltica.

Richard Hooker (1555 1600) quien escribi The Law of eclesiasticalpolity hacia 1594 en el que destaca la supremaca de la ley.

El parlamento era entendido como tribunal supremo como ltimainstancia en el mbito de la iurisdictio.

4.2.

Jacobo I y la free monarchy

4.3. Sir Edward Coke y su majestad el Common Law

4.4. Tendencias y momentos de las guerras civiles

En 1640 se convoc al Short Parliament y luego al Long cobrandofuerza la protesta parlamentaria contra Carlos I. Sin embargo, larevolucin propiamente dicha, es decir, la destruccin del ordenconstitucional y la transferencia de un grupo a otro, no aparece sinoentre 1647 y 1648.

La revolucin fue dirigida por puritanos y episcopalianos. Carlos Icometi el error de ordenar el arresto de los lderes.

Se constituy un ejrcito parlamentario organizado por Cromwellllamado el New Model Armyque derrot a las tropas fidelistas en labatalla de Naseby el 14 de enero de 1645.

La revolucin permiti el desarrollo del antiguo sistemaparlamentario o cre ex novo el Estado moderno representativo

burgus? No es claro. Hay ambos elementos.Los levelers buscaban un sistema de igualdad mayor y el registroescrito de los derechos constitucionales.

La Restauracin en 1660 signific el triunfo del sistemaparlamentario.

4.5.

Un intento de compromiso institucional


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4.6. Los niveladores: una solucin democrtica

4.7. La dictadura militar de Cromwell

5.

De la gloriosa revolucin al rgimen parlamentario

5.1. El precario equilibrio de la Restauracin

5.2. El prlogo a la gloriosa: la crisis de los aos ochenta

5.3. El constitucionalismo de John Locke

5.4. La gloriosa revolucin y el gobierno parlamentario

5.5. Del gobierno equilibrado al gobierno parlamentario

5.6.

Edmund Burke y la contitucin consuetudinaria

6. Los orgenes coloniales del constitucionalismo americano

6.1. Las experiencias constitucionales de los aos 17761788

6.2.

Las cartas regias y los tres tipos de colonizacin

6.3. La experiencia colonial: Convenats, Bodies of Liberty

6.4. Tres tipos de conflictos en las colonias

6.5.

La reflexin constitucional sobre el experimento americano

7. Revolucin democrtica y constitucionalismo en Francia

7.1.

La antigua constitucin o las reformas?

7.2. De los Estados Generales a la Asamblea Constituyente

7.3. El proyecto constitucional liberal

7.4. El proyecto constitucional democrtico: Condorcet

7.5.

El debate sobre la Declaracin de derechos

7.6. La constitucin de la poca revolucionaria

7.7. Primeros pasos del gobierno parlamentario

7.8. Benjamn Constant y el constitucionalismo liberal


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8. Constitucionalismo y liberalismo

8.1. Un cauce ideal para el liberalismo

8.2.

La geografa y las tendencias del liberalismo

8.3.

El significado de la recuperacin de 1789

8.4. Liberalismo, historicismo y romanticismo

8.5. Tocqueville y Mill: el liberalismo democrtico

9. Los tres modelos constitucionales

9.1.

La evolucin del constitucionalismo europeo

9.2. Tres formas de gobierno democrtico

a)

El rgimen presidencial de los Estados Unidos.

Se maximiza el poder ejecutivo que descansa en la voluntad delpueblo. El presidente es removido a travs del impeachment. Estdotado de veto para protegerse del parlamento.

b) El rgimen asambleario de la revolucin francesa.

La instancia del ejecutivo est limitada al mximo. Las funcionesejecutivas incluso las asume la asamblea.

c)

El rgimen parlamentario que se origina en Inglaterra y seexpande a Europa continental.

Se atena el carcter asamblesta. Voto de confianza delparlamento al primer ministro, cuyo poder se deriva del poderlegislativo o de la mayora que all se conforma.

Hoy con las reformas de 1911 y 1949 la cmara de los lores haperdido completamente su peso. Funciona el protagonismo delprimer ministro o premier.

9.3.

Gobernaculum y iurisdictio

Inglaterra gener un modelo parlamentario, mientras que EstadosUnidos un modelo presidencialista. Curiosamente, en ambos casosse consigui la estabilidad y eficacia.


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Salvaguardan Inglaterra y los Estados Unidos la esencia delmedievalismo medieval del gobernaculum y la iurisdictio, sin sacrificarninguna de las dos o uno a favor de la otra.

Como antes se reclamaba el habeas corpus, hoy se reclama laprivacy.

El Estado amenaza hoy en convertirse en total. Amenaza de unsistema tecnocrtico que recuerda el absolutismo. Mantener la

jurisdictio.

Mauricio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes deHistoria de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1998.

Presentacin de Clara lvarez Alonso

Prefacio Fioravanti

Qu lugar ocupan las libertades?

Cada tiempo histrico produce una cultura de los derechos

1. Las tres fundamentaciones tericas de las libertades

1.1. El modelo historicista

1.2. El modelo individualista

1.3.

El modelo estatalista

2. Revoluciones y doctrinas de las libertades

2.1. La revolucin francesa

2.2.

La revolucin americana

3. El lugar de las libertades en las doctrinas de la poca liberal

3.1.

La crtica liberal a la revolucin. El estatalismo liberal

3.2. La doctrina europea del Estado liberal de Derecho

4.

Para concluir: una mirada a las constituciones actuales

4.1.

constitucionalismo antiguo y moderno. charles howard mcilwain

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