consórcio e spe henrique rocha jucerja, 27/10/2009
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Consórcio e SPE
Henrique Rocha
JUCERJA, 27/10/2009
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- Parte 1 - Consórcio
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Consórcio – características básicas
Consórcio tem como finalidade um empreendimento determinado (art. 278 LSA)
Consórcio não tem personalidade jurídica (art. 278, par. 1º da LSA)
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Consórcio x Operações societárias
Operações societárias (incorporação, fusão) - crescimento permanente do porte da empresa
Consórcio - crescimento temporário do porte da empresa
Obs: possibilidade de compromisso de constituição de novo consórcio para empreendimentos semelhantes
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Consórcio X sociedade em conta de participação
Consórcio : (i) não há sócios ocultos e (ii) todos tem parcela de responsabilidade, embora, em regra, não solidária.
Conta de participação: (i) há sócios ocultos e (ii) a responsabilidade perante terceiros é unicamente do sócio ostensivo.
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Finalidades do consórcio
a) Soma de capacidades quantitativas
patrimônio: garantia para obter financiamento
repartição de riscos: participação em vários empreendimentos para diluir o risco
exigências da Administração Pública: qualificação econômico-financeira
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Finalidades do consórcio
b) Soma de capacidades qualitativas
diferentes objetos das consorciadas:
construção civil + fornecimento de equipamentos + serviços + financeira
exigências da Administração Pública: qualificação técnica
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Aplicações do consórcio
Grandes obras públicas, seguidas ou não de concessões
Construção de fábricas para sociedades privadas (contratos EPC)
Contratos internacionais – transferência de tecnologia (Ex. Embraer)
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Aplicações do consórcio
Consórcios para colocação de valores mobiliários no mercado de capitais (underwrinting syndicates) – Lei 4728/65, art. 15)
Consórcios de sociedades seguradoras
Consórcios na indústria do petróleo (Joint Operating Agreements – JOA)
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Contrato de consórcio
Conteúdo (art. 279 da LSA):
Designação do consórcio, se houver Empreendimento objeto do consórcio Duração, endereço e foro Obrigações e responsabilidade de cada sociedade
consorciada, e das prestações específicas Normas sobre recebimento de receitas e partilha de
resultados
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Contrato de consórcio
Conteúdo (art. 279 da LSA):
Normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver
Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com número de votos que cabe a cada consorciado
Contribuição de cada consorciado para as despesas comuns
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Constituição do consórcio
Designação: o consórcio pode ter designação própria (não se confunde com nome empresarial)
Constituição: por contrato, que deve ser arquivado no RPEM (Junta Comercial) (art. 279, par. 1º da LSA)
Aprovação: pelo órgão das sociedades consorciadas responsáveis pela aprovação da alienação de bens do ativo não circulante (LSA, art. 279 c/c 142 VIII e CC/2002, art 1015 c/c 1071)
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Partes do consórcio
Normalmente são pessoas jurídicas
Podem ser sociedades anônimas, limitadas ou sociedades com outras formas
Pode participar pessoa física (ex. Empreendimento altamente dependente de conhecimento especializado)
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Responsabilidade das sociedades consorciadas
Regra geral: Cada sociedade responde nas condições previstas no contrato, sem presunção de solidariedade (art. 278, § 1º LSA).
Exceções: socidadariedade: Direito do Consumidor (art. 28, § 3º do CDC) Consórcios para licitações (Lei nº 8666/93) Consórcios para a prestação de serviços públicos
(Lei nº 8987/95)
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Administração e Representação do consórcio
Matéria contratual: a estrutura e os poderes da administração devem ser estabelecidos no contrato de consórcio (art. 279, VI, LSA).
Formas opcionais de administração (LSA): sociedade líder, ou órgãos constituídos pelo contrato.
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Administração e Representação do consórcio
Órgãos de administração e representação: Conselho de Representantes (indicados
pelas sociedades consorciadas)
Gerência: órgão executivo que se reporta ao Conselho de Representantes
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Consórcio na Lei de Concessões
Compromisso de constituição de consórcio:Exigência de compromisso para a participação na licitação (art. 19, I da Lei 8987/95) – como na Lei 8666/93.
Contrato de consórcio:O licitante vencedor fica obrigado a constituir e registrar o consórcio antes de celebrar o contrato (art. 19, § 1º da Lei 8987/95).
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Consórcio na Lei de Concessões
Representação - sociedade líder - art. 19, II da Lei nº 8987/95.
Responsabilidade: da sociedade líder, sem prejuízo da solidariedade das demais (art. 19, § 2º da Lei 8987/95)
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Consórcio na Lei de Concessões
Consórcio com sociedades estrangeiras: Ao contrário da Lei nº Lei 8666/93 (art. 33, § 1º), não há exigência de que a sociedade líder seja brasileira.
Participação da mesma sociedade em mais de um consórcio: vedação, como na Lei 8666/93 (art. 19, IV da Lei 8987/95).
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- Parte 2 -Sociedade de Propósito Específico
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Conceito de SPE
Direito norte-americano – Special Purpose Company - SPC
Joint Ventures
Unincorporated joint venture (consórcio)
Incorporated joint venture (SPC ou SPE)
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Características da SPE
Objeto social: a SPE tem por objeto a realização de um empreendimento específico
CC/2002:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
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Características da SPE
Forma societária:
O propósito especifico diz respeito ao objeto da sociedade e não à forma societária;
A SPE tem forma semelhante às sociedades comuns - sociedade limitada ou sociedade anônima (fechada ou aberta).
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Finalidades da SPE
Segregação: entre os sócios (acionistas da SPE) e a SPE, afastando o risco de “contaminação” da SPE por problemas em outras atividades das sociedades acionistas;
Limitação de responsabilidade: as sociedades acionistas da SPE não são responsáveis subsidiárias pelas obrigações desta (salvo responsabilidade contratual)
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Finalidades da SPE
Recuperação de empresas (art. 50, XVI da Lei 11.101/2005)
“Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.”
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Finalidades da SPE
Viabilização de project finance / securitização de recebíveis – financiamentos baseados no controle de fluxo de caixa do empreendimento
Atividades reguladas: Melhor conhecimento dos resultados da atividade, para fins regulatórios (ex. reajustes tarifários);
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SPE nas concessões públicas
Sociedade vencedora da licitação: a lei pode exigir a constituição de SPE para celebração de contrato de concessão (ex. Lei 11.079/2004 - PPP).
Momento da constituição: antes da celebração do contrato, pois a SPE é parte no contrato de concessão
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SPE nas concessões públicas
Composição do capital: desnecessidade de o capital da SPE espelhar exatamente a composição do consórcio vencedor da licitação (art. 27 da Lei 8987/95)
Participação de terceiros: possibilidade de participação de terceiros, inclusive com abertura de capital, mantido o controle do grupo vencedor;
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Utilização abusiva da SPE
Abuso de forma e confusão patrimonial
Desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)