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Radicación: 25000-23-15-000-2020-02704-01 Demandante: DAGOBERTO QUIROGA COLLAZOS

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2020-02704-01 Demandante: DAGOBERTO QUIROGA COLLAZOS Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Temas: Tutela contra autoridad administrativa. Vulneración del derecho

a la información con ocasión del programa televisivo “Prevención y Acción”. Ausencia de prueba de vulneración de derechos fundamentales. Revoca decisión que negó las pretensiones y declara improcedente la acción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la acción. I. ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote de enfermedad por coronavirus, COVID-19, como una pandemia, y solicitó a los países la adopción de medidas con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus. Sostuvo que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, “el cual decidió posteriormente prorrogarlo por otros periodos” y que, en uso de esas facultades procedió a decretar medidas extraordinarias para la contención y mitigación del virus, así como estrategias de comunicación a la población en torno a las medidas de protección que se deben adoptar y a la información con respecto al avance del virus materializadas en el programa de televisión denominado “Prevención y acción”.

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Refirió que el Presidente de la República, en una clara extralimitación en la interpretación de las normas que señalan sus actuaciones funcionales, decidió establecer de manera ininterrumpida un programa diario de televisión de la Presidencia de la República desde el 21 de marzo de 2020 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, lo que necesariamente llevó a cambiar la programación habitual de los canales privados concesionados por el Estado. Afirmó que, en este sentido, el Presidente de la República lleva más de 120 días en un programa de televisión diario que dirige personalmente, en donde se ha limitado en todos los días a dar unas informaciones superficiales sobre algunas medidas sanitarias tomadas por el Gobierno y a divulgar los protocolos de bioseguridad, el distanciamiento físico, el uso del tapabocas y el lavado de manos. Narró que el jefe de Estado en entrevista a la emisora Blu Radio publicada el 3 de agosto de 2020, señaló que el programa televisivo “Prevención y Acción” es un espacio informativo que en la emergencia sanitaria “hace pedagogía ciudadana e informa que hemos hecho no para que sea un espacio de vanidad presidencial con una sola idea: dar información veraz, explicar las medidas del Gobierno”, y señaló que “el espacio se mantendrá mientras consideremos que en esta emergencia tenemos que transmitir la información confiable, veraz, inmediata, a la ciudadanía”. Afirmó que, diariamente, también de manera personal el Presidente de la República da cuenta de los reportes del Ministerio de Salud y Protección Social, el número de contagiados en el país, el número de pacientes contagiados, confirmados, recuperados y fallecidos, el número de pruebas realizadas, y luego procede a leer los datos de los países, los porcentajes y comparación de porcentajes y el puesto que ocupa el país en relación con cada uno de estos, “como si se tratara de una competencia por record guinnes”. Por último, indicó que, seguidamente, de manera genérica, el Presidente de la República informa el número de mercados y subsidios, préstamos del Icetex, la ampliación de familias en acción, jóvenes en acción y los programas de subsidios, los mercados repartidos, préstamos escolares, programas de apoyo al empleo y otras medidas paliativas repartidas en todo el país por las autoridades nacionales, territoriales y la primera dama de la Nación, y “luego hace sus entrevistas a algunos ciudadanos beneficiados de los programas, quienes agradecen al Presidente - director del programa los beneficios obtenidos”. 2. Fundamentos de la acción El accionante considera que la utilización por parte del Presidente de la República de los canales de televisión y el espectro electromagnético por más de 120 días continuos de manera ininterrumpida, “rebasa los límites y discrecionalidad que integran el ordenamiento jurídico convencional, Constitucional y legal y las estrictas condiciones señaladas por la Jurisprudencia Contenciosa y Constitucional, y vulnera los derechos fundamentales a recibir información veraz e imparcial y objetiva no solo del accionante, sino de una parte de la población en virtud del principio del pluralismo y equilibrio informativo”.

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En su criterio, la intervención presidencial en el programa televisivo “Prevención y Acción”, haciendo uso del espectro electromagnético, bien público de propiedad de la Nación, y utilizando los canales de televisión públicos y privados, constituye una vulneración al principio del pluralismo, como garantía del derecho a la información, pues hace uso de espacios cedidos a los operadores públicos para garantizar el pluralismo en la televisión pública regional y en RTVC (Señal Colombia y Canal Institucional), derecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades, como fue reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-033 de 1993. Indicó que la garantía del libre ejercicio del derecho a recibir información implica la garantía paralela de no interferencia de los poderes del Estado, en virtud del principio del equilibrio informativo, el cual considera vulnerado por el programa televisivo “Prevención y Acción”, transmitido por televisión, medio de comunicación masiva que, afirma, es el de mayor grado de penetración en la sociedad contemporánea. Sostuvo que el Consejo de Estado1 ha señalado que si el Presidente de la República al hacer una alocución televisiva no se ajusta a las condiciones previstas en la ley y señaladas por la Constitución Política, su intervención será ilegal y dará lugar a una indemnización en favor del operador del servicio, pues estará limitando o restringiendo injustificadamente la actividad económica del empresario del servicio, además de las investigaciones y sanciones pertinentes. Adujo que en el caso se presenta un abuso presidencial contra los canales entregados en concesión a operadores privados del servicio de televisión, en abierto desconocimiento del ordenamiento jurídico y los principios constitucionales que protegen la libertad económica, la libertad de empresa, la libre competencia y de paso vulnerando derechos fundamentales. Agregó que está conducta del Presidente de la República, quién ejerce funciones de inspección y vigilancia de los servicios públicos de televisión por medio de sus delegados, en virtud del numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Ley 1978 de 2019, expone al Estado colombiano a las eventuales demandas y acciones legales de reparación por la posible ruptura del equilibrio contractual en contra de los empresarios privados de la televisión abierta que se ven afectados en la recuperación de costos y utilidad razonable, al haber pagado al Estado una concesión de televisión cercana a los 256 mil millones de pesos, y tener que ceder el valor correspondiente a más de 120 horas de emisión de contenidos o publicidad que constituyen una carga diaria exagerada sobre un concesionario del Estado. Adujo que en su programa televisivo el Presidente de la República vulnera también el principio de libertad de cultos y laicidad del Estado, pues en la mayoría de los programas recurre a sus creencias religiosas para expresar que “Le damos la bienvenida a nuestro espacio de Prevención y Acción dándole gracias a Dios y pidiéndole siempre por nuestro país”, lo que podría afectar garantías

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

Sentencia 20000113335 del 12 de noviembre de 2014 25000-23-26-000-2000-01335-01 (28.505).

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constitucionales sobre la libertad de cultos y la neutralidad del gobierno, al usar el bien público espectro electromagnético, en el ejercicio de funciones públicas, para promover ideas de carácter religioso que desbordan el ámbito del derecho personal de conciencia. Añadió que a raíz de las situaciones violentas originadas por acciones de los miembros de la Policía Nacional, el Presidente de la República ha convertido el programa de televisión en un noticiero dirigido directamente por él, en el cual hace entrevistas y responde preguntas sobre diferentes temas de su interés, rebasando aún más los lineamientos jurisprudenciales sobre presupuestos y facultades del Presidente para dirigirse por televisión, afectando el principio democrático y el pluralismo informativo, al desbordar el mandato legal que contrae el uso del ejecutivo en la televisión a las alocuciones presidenciales dispuestas en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995. Finalmente, aseveró que frente a este extraño tipo de formatos audiovisuales del jefe del poder ejecutivo de Colombia, la Corte Constitucional declaró expresamente inexequible el uso presidencial "sin ninguna limitación" de la televisión, y precisó claramente en la sentencia C-1172 de 2001, que el uso de la televisión por parte del jefe de Estado deberá darse “bajo el entendido de que la intervención del Presidente de la República será personal, sobre asuntos urgentes de interés público relacionados con el ejercicio de sus funciones”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes:

“1. Amparar mi derecho fundamental y el de los ciudadanos afectados del derecho a la información, veraz, imparcial, objetiva y oportuna, vulnerados por el Presidente de la República, quien con el uso desmedido del espectro electromagnético por parte del poder ejecutivo vulnera también el derecho al pluralismo. 2. Ordenar al Presidente de la República suspender la transmisión del programa diario de televisión denominado prevención y acción, por cuanto constituye un uso abusivo de los límites que la Constitución Política le ha impuesto al ejercicio de sus funciones, vulnerando con ello los derechos fundamentales invocados de ciudadanos. 3. Ordenar a los órganos competentes de control del Estado las investigaciones disciplinarias y penales a que haya lugar contra los funcionarios de los organismos encargados de ejercer la vigilancia del uso del espectro electromagnético como bien público sujeto a la gestión y control del Estado, su uso y las garantías del pluralismo informativo, conforme las funciones institucionales asignadas en la Ley 1978 de 2012, dada el abuso que se está cometiendo sin que se conozca actuación oficial alguna”.

4. Pruebas relevantes Con la solicitud no se allegó ni solicitó ninguna prueba.

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5. Trámite procesal Por auto de 18 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al accionante y al Presidente de la República. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPRE El Departamento Jurídico del DAPRE, actuando en nombre y representación del Presidente de la República, rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones, en tanto, adujo, el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante es inexistente, pues el amparo se presenta bajo un criterio subjetivo frente al programa, sin que se allegue prueba siquiera sumaria que demuestre la vulneración alegada. Sostuvo que el accionante no está legitimado en la causa para solicitar la protección del derecho fundamental a la información, por cuanto en el caso el aludido derecho solo puede ser evaluado y valorado por el juez de tutela desde la perspectiva colectiva por cuanto versa sobre un reproche ciudadano y “de los ciudadanos afectados” al presunto uso desmedido del espectro electromagnético y el uso dado a un programa televisivo producido y transmitido a través de los medios oficiales para promover la pedagogía ciudadana y entregar los datos oficiales que debe conocer el país sobre los efectos y medidas para contrarrestar la pandemia del nuevo coronavirus en el país, en cumplimiento de la Constitución y la ley. Indicó que el Presidente de la República no es quien está a cargo del programa televisivo, pues la competencia para su realización corresponde a funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia, en lo que concierne a la producción y emisión, para lo cual interviene el área de apoyo administrativo, por lo que, alega, quien debe estar vinculada como parte accionada a la acción es el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no el primer mandatario. Adujo que conforme con el parágrafo 1º del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, en situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional se podrán tomar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos y recomendaciones por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o riesgo, por lo que, atendiendo a la normativa, y en consideración a que el 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, el Decreto Legislativo 464 de 23 de marzo de 2020, declaró que los servicios de telecomunicación eran un servicio público esencial, por ser una herramienta esencial para entregar información útil. Sostuvo que, en ese sentido, el espacio televisivo tiene como fin único promover la pedagogía ciudadana, entregar datos oficiales sobre las medidas para contrarrestar la pandemia, e informar a la población colombiana, por lo que no es un espacio político y, al contrario, ofrece información técnica, oficial, en búsqueda de elevar el

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sentido del cuidado propio y de los demás, en el que no se han presentado afirmaciones controversiales o ataques contra la oposición. Adujo que existen dos imperativos en este tiempo de crisis y pandemia, “por una parte, el Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo de 2020, que en su artículo 1º declara que ‘los servicios de telecomunicaciones incluidos los servicios de radiodifusión sonora, los de televisión y los servicios postales, son servicios públicos esenciales’ y reconoce que los servicios de telecomunicaciones y postales se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de bienes jurídicos ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales y hacer efectivas las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”, de manera, indicó, bajo el grave contexto de una pandemia mundial que llegó a Colombia es que se erige el programa objeto de reproche en sede de tutela por lo que “no solo no entendemos la forma en que el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales da lugar a la afectación de derechos fundamentales y se erige un reproche ciudadano cuando como se pasará a explicar, el programa no afecta presupuesto o erario público, no afecta la transmisión de canales privados, no brinda información distinta a la relacionada con el nuevo coronavirus”. Afirmó que en la emisión del programa se ha mantenido la neutralidad y dentro del marco señalado en el preámbulo de la Constitución Política, sin que constituya discriminación alguna, por lo tanto, el saludo presidencial jamás ha sido discriminatorio contra la libertad de cultos, a lo que agregó que el programa ”Prevención y Acción” no es una alocución, por lo que no genera una interrupción de la programación, sino que se encuentra incluido en la parrilla de programación como cualquier programa de televisión. Finalmente, adujo que la emisión del programa es conectada por el Canal Institucional RTVC, que se enlaza con el resto de canales de televisión que por iniciativa propia retransmiten el contenido, al considerar la información generada como de interés general, de ahí que, alega, no se ha tenido que acudir a ninguna erogación para pagar la difusión. 7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", mediante sentencia de 29 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la acción. Sostuvo que si bien la Corte Constitucional, en sentencia C-1172 de 2001, estableció que cuando se trata del derecho a la información existen limitaciones al Presidente de República, quien debe propender por dar a conocer la información de interés para todos los habitantes del territorio nacional, sujeto a la temporalidad para ilustrar las acciones del gobierno, toda vez que no puede efectuar intervenciones de manera ilimitada so pena de desconocer las garantías de la democracia participativa, dicha jurisprudencia fue proferida en un tiempo donde las particularidades fácticas era totalmente diferentes a las actuales, debido a que la pandemia originada por el Covid-19 “modificó la realidad como la conocíamos hasta el mes de marzo del año 2020, por lo tanto, el momento coyuntural que

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atraviesa la humanidad en general, ha demandado acciones puntuales y concatenadas para evitar la propagación del virus, así como también, exige una mayor información para conocer de primera mano las acciones tomadas por el gobierno nacional las cuales son de interés a todos los residentes en el país”. Afirmó que era importante indicar que, si en un primer momento se hacía la ponderación sin tener en cuenta las particularidades de la pandemia, la decisión adoptada pudo ser diferente, pero que era necesario flexibilizar el test bajo el entendido que el programa “Prevención y Acción” se emite única y exclusivamente atendiendo al momento trascendental originado por la pandemia, que ha tenido una gran repercusión en muchos de los hogares y familias colombianas. En este sentido, concluyó que en el caso no concurren los presupuestos fácticos, legales, constitucionales y jurisprudenciales para tutelar el derecho fundamental invocado por el actor, pues, indicó, el programa emitido por la Presidencia de la República sirve como medio pedagógico para ilustrar los cuidados y acciones de prevención, y recordar la importancia de mantener las medidas de bioseguridad para conjurar los efectos nocivos del virus y, adicionalmente, da a conocer de manera permanente las medidas gubernamentales de diverso orden, tendientes a contrarrestar o conjurar las graves consecuencias derivadas de la pandemia. 8. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los hechos y fundamentos de derecho de la solicitud de amparo, y manifestó que, no tiene conocimiento de otros países que, con ocasión del COVID-19, hayan tomado medidas que desconozcan el artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, o que los Jefes de Estado hayan recurrido a tomarse abusivamente el espectro electromagnético por vías indirectas de hecho para contrarrestar los efectos del virus, tanto en la crisis sanitaria como económica, pues existen muchos mecanismos pedagógicos para desarrollar esas labores sin necesidad de que el Presidente de la República tenga que acudir directamente de manera indefinida a utilizar los medios de televisión fundamentado en una necesidad imperiosa. Sostuvo que de la respuesta del DAPRE, se concluye que el Presidente de la República, por conducto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, creó para sí un programa diario de televisión en el Canal Institucional del Estado, el cual maneja la empresa pública RTVC, “aunque desconozco la existencia del acto administrativo debidamente motivado que haya creado el programa de televisión ‘prevención y acción’, considero que de esta manera se modificó la programación de televisión, cuando la Ley únicamente le otorga al Jefe del Estado el espacio de las alocuciones presidenciales (Artículo 32 de la Ley 182 de 1995) y le establece claras restricciones”. Agregó que el Decreto Legislativo 516 del 4 de abril de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional cambió la programación, al ordenar la reducción del porcentaje de emisión de contenidos nacionales en la televisión, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-184 de 2020, por no ajustarse a los

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estrictos límites constitucionales y legales de los estados de excepción, al no cumplir con los estrictos principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad que derivan del artículo 215 de la Constitución y se precisan como requisitos de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica de conformidad con lo previsto en la Ley 137 de 1994. Adujo que mal puede el a quo avalar la producción y emisión del programa “Prevención y Acción” en esas circunstancias de irregularidad y uso abusivo del servicio de televisión por parte del Presidente de la República, pues el programa no tiene fundamento constitucional y legal que lo ampare, por lo que es fuente de violación al derecho de información veraz, imparcial y objetiva, dentro del marco del pluralismo informativo, la cual lo afecta directamente en su derecho a la información veraz, imparcial y objetiva, pues “como ciudadano al igual que otros colombianos, no tenemos porque soportar la pseudo-información y la sobre-información que emite por el Canal Público del Estado quién ha tomado el espectro electromagnético al margen de lo mandado por la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia Constitucional”. Refirió que el Tribunal falló en abstracto, sin practicar prueba ni siquiera sumaria que demostrara la legalidad del auto-espacio de televisión del Presidente de la República, ni reparó en el formato y los contenidos que específicamente ha puesto al aire en el programa “Prevención y Acción”, los cuales, indicó, abiertamente desbordan los límites expresamente establecidos en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y en la Sentencia C-1172 de 2001, de los que nace la afectación al derecho fundamental a la información veraz, imparcial y objetiva. Afirmó que el fallo del tribunal, al analizar la situación de vulneración de los derechos fundamentales que se puso en su conocimiento, se apartó del principio de legalidad, al suponer que, en razón del estado de emergencia económica, social y ecológica, es conforme a la Constitución Política y a la ley el uso irregular del canal de televisión pública por parte del Presidente de la República. Manifestó que la interpretación y aplicación equívoca de los artículos 20, 75, 77 y 215 de la Constitución, y del artículo 32 de la Ley 182 de 1995, los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley 137 de 1994, y el desconocimiento del precedente contenido en las Sentencias C-1172 de 2001, T-227 de 2003, C-564 de 1995, C-184 de 2020 y la Sentencia del Consejo de Estado 2000-01335 de 12 de noviembre de 2014, conforme con las cuales “en el Estado de Emergencia es necesario flexibilizar el test de ponderación” frente a la protección del derecho a la información reclamado en la tutela, condujo a un fallo adverso a la protección del derecho fundamental a la información veraz, imparcial y objetiva, y es contraria a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley 137 de 1994 que prohíben suspender derechos humanos intangibles en los estados de excepción. Finalmente, afirmó que el programa televisivo “Prevención y acción”, además de un abuso del derecho, también constituye una manera de desviación de poder del Presidente de la República, que le hace fraude a la Ley al disfrazar la autorización y la facultad para intervenir excepcionalmente mediante las alocuciones presidenciales, pues, en la práctica, modifica por vía de hecho la programación

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institucional en el canal público, adjudicándose su propio espacio de televisión, sin frenos ni contrapesos. De esta manera, alega, el Presidente de la República burla el pluralismo informativo y evade el derecho a la réplica o de rectificación que asiste como derecho a quienes divergen de sus apreciaciones en cuanto a su estilo personal de enfrentar el COVID-19, como lo han expresado, entre otros, algunas organizaciones de profesionales de la salud. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Previo al estudio de fondo de los alegatos planteados por el accionante, en tanto se observa una ausencia probatoria absoluta que acredite la vulneración iusfundamental alegada, la Sala debe dilucidar si la tutela así presentada es improcedente, en tanto estaría desconociendo la carga probatoria mínima que recae sobre el demandante, necesaria para estudiar de fondo el debate planteado. En caso de que la respuesta a este interrogante sea negativa, corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si el fallo de 29 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", se debe confirmar, o si se debe revocar en tanto, al definir la legalidad del programa de televisión “Prevención y Acción” realizó una indebida interpretación y aplicación de los artículos 20, 75, 77 y 215 de la Constitución Política, y del artículo 32 de la Ley 182 de 1995, los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley 137 de 1994, y desconoció el precedente contenido en las Sentencias C-1172 de 2001, T-227 de 2003, C-564 de 1995, C-184 de 2020 y la Sentencia del Consejo de Estado 2000-01335 del 12 de noviembre de 2014, lo que, indica, condujo a un fallo adverso a la protección del derecho fundamental a la información veraz, imparcial y objetiva, contrario a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley 137 de 1994 que prohíben suspender derechos humanos intangibles en el estado de emergencia económica, social y ecológica. 3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

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Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos:

“(..) La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152:

“(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto)

De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las

2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle

Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la tutela cumple la carga mínima probatoria necesaria para estudiar la vulneración iusfundamental alegada. El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al principio de informalidad en el ejercicio de la acción de tutela, en virtud del cual en la solicitud se indicará con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. No obstante, aun cuando el ejercicio de este mecanismo de protección constitucional no está revestido de mayores rigorismos procesales, existen unas condiciones mínimas o deberes en cabeza del demandante a la hora de acudir a la jurisdicción constitucional; uno de ellos, probar siquiera de manera sumaria los hechos en los que sustenta la solicitud, lo que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del mismo marco reglamentario al trámite de tutela, se conoce como la carga de la prueba. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha sostenido que, sin desconocer el principio de informalidad, el ejercicio de la solicitud de amparo no exonera al solicitante de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones, porque “quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”5. Asimismo, ha sostenido que “el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce. Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las

4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

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Sentencia T-864 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada en la sentencia T-620 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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afirmaciones del demandante. (…) si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta no tiene justificación”6. 4..2. En el sub lite, el accionante considera que la utilización por parte del Presidente de la República de los canales de televisión y el espectro electromagnético por más de 120 días continuos de manera ininterrumpida para la transmisión del programa televisivo Prevención y Acción “vulnera los derechos fundamentales a recibir información veraz e imparcial y objetiva no solo del accionante, sino de una parte de la población en virtud del principio del pluralismo y equilibrio informativo” y “rebasa los límites y discrecionalidad que integran el ordenamiento jurídico convencional, Constitucional y legal y las estrictas condiciones señaladas por la Jurisprudencia Contenciosa y Constitucional”. Del estudio del expediente y del escrito de tutela, la Sala observa que, como fue puesto de presente por el DAPRE en la contestación de la demanda, ante la supuesta vulneración del derecho fundamental a la información por parte del Presidente de la República con ocasión de la transmisión del programa de televisión “Prevención y Acción”, el accionante no aportó ninguna prueba que permita contrastar los juicios subjetivos e hipotéticos efectuados en el escrito de tutela, lo que imposibilita al juez de tutela a pronunciarse sobre la eventual vulneración con ocasión de su realización y transmisión. En efecto, aun cuando el actor sostenga que el programa “Prevención y Acción” es fuente de violación del derecho de información veraz, imparcial y objetiva y del principio de neutralidad, respecto de los cuales pretende su protección, y que lo afecta a él y a los colombianos, quienes “no tenemos porque soportar la pseudo-información y la sobre-información que emite por el Canal Público del Estado quién ha tomado el espectro electromagnético al margen de lo mandado por la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia Constitucional”, lo cierto es que dichas afirmaciones no encuentran un respaldo probatorio que permita al juez constitucional efectuar un juicio de valoración en el que se confronte el contenido del programa televisivo censurado con el derecho fundamental en cuestión, por lo que la Sala declarará la improcedencia de la solicitud, en tanto la misma versa sobre acciones u omisiones presuntas e hipotéticas. Es decir, en el presente caso no existen elementos probatorios mínimos que le permitan al juez de tutela determinar la existencia de una posible vulneración de los derechos fundamentales del señor Quiroga Collazos, carga de la prueba que recae, por regla general, en cabeza de la parte actora y que en esta oportunidad no se arrimó al expediente. De allí que ante la ausencia de elementos probatorios que demuestren los hechos en los que se fundan las pretensiones de la solicitud, no le es dado al juez constitucional fallar “con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela”7.

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Sentencia T-298 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7

Sentencia T-264 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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En otras palabras, del escrito de tutela y de la nula actividad probatoria por parte del accionante resulta imposible evidenciar una acción u omisión derivada de la transmisión del programa de televisión “Prevención y Acción”, de la que pueda emanar una vulneración directa y cierta de derechos fundamentales como la que se alega en la acción bajo estudio. Valga recordar que conforme con la jurisprudencia constitucional, “por regla general, la carga de la prueba le corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de base para sus pretensiones. Este deber, conocido bajo el aforismo “onus probandi”, exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, como la demostración de la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida. De ahí que, de no realizarse tales actuaciones, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la preclusión de las oportunidades y la pérdida de los derechos

8.

En el presente caso, en el que no se observa que la demostración de las premisas fácticas en las que se basa la vulneración alegada imponga al accionante una carga probatoria capaz de comprometer el goce efectivo de sus derechos, correspondía a este demostrar de manera mínima el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido con la presente acción, por lo que, al no hacerlo, la acción deviene improcedente por la falta de una carga probatoria mínima que permita el estudio de fondo de la controversia planteada. Más aún, lo relativo a la controversia propuesta sobre el uso del espectro electromagnético y el supuesto quebrantamiento del principio del pluralismo jurídico, son asuntos que se pueden ventilar, por ejemplo, a través del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos previsto en el artículo 144 del CPACA, en concordancia con la Ley 472 de 1998, lo que refuerza la improcedencia de este mecanismo de protección constitucional de naturaleza residual y subsidiaria (art. 86 de la Constitución Política). Por las anteriores consideraciones, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de septiembre de 2020 y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

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Sentencia C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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RESUELVE Primero.- REVÓCASE la sentencia de 29 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de tutela elevada por el señor Dagoberto Quiroga Collazos contra el Presidente de la República, por las razones expuestas Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

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