concessão de patentes à indústria farmacêutica - entre o direito fundamental à propriedade e...

Revista Acadmica Direitos Fundamentais Osasco | SP Ano 6 n.6 2012

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Luis Felipe Miranda Ramos

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA) e em Administrao pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Es-pecialista em Gesto de Negcios pela UNIFRA. Especializando em Direito Internacional pela Uni-versidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Advogado.

[email protected]

Marcos Pascotto Palermo

Bacharel em Direito pela UNIFRA e em Cincias Sociais pela UFSM. Especialista em Direito Inter-nacional e Mestrando em Direito pela UFRGS. Mestrando em Cincias Sociais pela UFSM. Pro-

fessor Auxiliar da UNIFRA.

[email protected]

RESUMOEste artigo objetiva verificar em que medida as patentes concedidas indstria farmacutica, para a proteo de medicamentos, atendem a funo social da propriedade intelectual. Procura-se, comparar os benefcios trazidos sociedade e s indstrias farmacuticas pelas patentes de medicamentos, e analisar a possibilidade de apli-cao das medidas de salvaguarda disponveis na legislao brasileira, em caso de no cumprimen-to da funo social das referidas patentes.

Palavras-chaveDireitos fundamentais, propriedade intelectual, patentes, funo social.

ABSTRACTThis papers objective is to verify in what measure patents granted to pharmaceutical industry, to protect medicines, are in attendance of intellectual property social function. It attempts to compare the benefits brought to society and to pharmaceutical industries by medicine patents, and to analyze the possibility of application of safeguard measures available in Brazilian law, in case of non-achieve-ment of social function by the reported patents.

CONCESSO DE PATENTES INDSTRIA FARMACUTICA: ENTRE O DIREITO FUNDAMENTAL PROPRIEDADE E SUA FUNO SOCIALPATENT GRANT TO PHARMACEUTICAL INDUSTRY: BETWEEN FUNDAMENTAL RIGHT TO PROPERTY AND ITS SOCIAL FUNCTION

KeywordsFundamental rights, intellectual property, patents, social function.


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nte Introduo

A propriedade intelectual um benefcio tempo-rrio concedido pelo Estado aos inventores para que possam explorar a inveno. Em contrapar-tida, devem revelar os detalhes da inveno, no intuito de que toda a sociedade possa se benefi-ciar dela.

Entretanto, a propriedade intelectual apenas um ramo do direito de propriedade definido no art. 5, XXII da Constituio Federal, e como tal, deve atender a funo social da propriedade, tambm elencada como preceito constitucional, no inciso XXIII do mesmo artigo 5.

Neste contexto, importante verificar se as pa-tentes concedidas s indstrias farmacuticas para a proteo de medicamentos atendem sua funo social e, em caso negativo, estudar os me-canismos legais de salvaguarda que autorizem a utilizao da inveno patenteada, em especial, os previstos na legislao brasileira.

Atravs do presente trabalho, busca-se verificar se, pelo atual modelo de concesso de proteo s criaes intelectuais, em especial no caso das patentes, tem sido observado o requisito de aten-dimento funo social da propriedade intelec-tual. Neste trabalho, toma-se como parmetro de observao as patentes concedidas indstria farmacutica para a proteo de medicamentos.

Atualmente discute-se a pertinncia do modelo de concesso de protees propriedade inte-lectual vigente, em especial s patentes, tendo em vista crticas de que o sistema atual no tem alcanado seu objetivo primordial, qual seja, in-centivar as criaes intelectuais, mediante a con-cesso de um benefcio temporrio de explorao das invenes. Aps o trmino do prazo deste be-nefcio, a inveno entraria em domnio pblico, favorecendo a sociedade. Assim, sua finalidade, desde seu surgimento, era contribuir para a evo-luo da humanidade por meio do compartilha-mento do conhecimento.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, passou-se a exigir, para a concesso de proteo propriedade intelectual, que a mesma cumpra com sua funo social, definida constitucional-mente como sendo o interesse social e o desen-volvimento tecnolgico e econmico do Pas (art. 5, XXIX, in fine).

Ou seja, o conflito dos interesses pblicos com os privados se estabelece no momento em que o Es-tado confere determinada proteo proprieda-de intelectual, garantindo um direito de proprie-dade ao particular e, ao mesmo tempo, criando requisitos e restries obteno e ao exerccio desse direito de propriedade em ateno aos interesses pblicos contidos nos mandamentos constitucionais.

Entretanto, a Carta Poltica tambm trouxe em seu bojo o reconhecimento de que a sade um direito fundamental do ser humano, ligado vida. E nesse sentido, deve ser observado, em cada caso concreto, o princpio constitucional que dever prevalecer: a propriedade privada ou a vida. Alm disso, mediante a adeso do Brasil a tratados internacionais sobre a matria, como o Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Proprieda-de Intelectual Relacionados ao Comrcio TRIPS faz-se necessria sua adaptao a tais regras.

Procura-se verificar se a as patentes concedidas indstria farmacutica para a proteo de me-dicamentos tem atendido sua funo social e, em caso negativo, a possibilidade de aplicao de regras de salvaguarda previstas no direito in-ternacional, como por exemplo, o licenciamento compulsrio de tais invenes. Demonstra-se a a interdisciplinariedade do seu tema.

Encontra - se motivao social, tendo em vista a relevncia atual do tema, pois em diversos fruns est sendo discutida uma possvel reviso do sis-tema de proteo propriedade intelectual, que j no se mostra to eficiente perante as novas tecnologias, alm de no conseguir cumprir com seus objetivo de estimular o avano da sociedade. Tal tema compe-se de matria que transcende o ordenamento jurdico interno de um Estado, causando efeitos em um nvel internacional, pois cada vez mais as fronteiras fsicas esto sendo ignoradas pelos avanos tecnolgicos, que apro-ximam os povos, integrando-os em um mercado regido por normas prprias. Ainda, mais recen-temente, tais normas tem apresentado um ca-rter supranacional, sendo definidas em rgos multiestatais, como por exemplo, a Organizao das Naes Unidas e a Organizao Mundial do Comrcio.

Assim sendo, passa-se anlise de aspectos his-tricos para, em seguida, comentar-se sobre as


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temedidas de salvaguarda que relativizam o direito da propriedade intelectual, objetivando a funo social.

1. Histrico e funo social da propriedade privada

A origem do termo propriedade deriva do vo-cbulo latino proprietas, de proprius, signifi-cando a qualidade do que prprio. Volney Silva1 acrescenta que tal qualidade quer dizer que algo pertence a algum por direito e que, ao mesmo tempo, pode fazer uso do bem, objeto do citado direito, da forma que melhor lhe convier. J Fon-tes2 define propriedade como poder jurdico de uma pessoa sobre uma coisa.

Historicamente, verifica-se o surgimento, em pri-meiro lugar, de uma noo de propriedade coleti-va, considerada como bem comum de todos, para s ento, avanar-se a uma propriedade individu-alizada, de carter absoluto. Atualmente, a noo de propriedade relativizada, pois a mesma deve atender sua funo social, embora continue asse-gurada individualmente3.

A noo de propriedade privada remonta a per-odos histricos antigos, no sendo clara a sua ori-gem, mas havendo um consenso de que se trata de um direito natural4 do ser humano. Para Vol-

1 SILVA, Wolney Zamenhorf de Oliveira. Propriedade em face da ordem constitucional brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e cincia poltica. So Paulo. N; 25, out.dez. 1998, p. 119.

2 FONTES, Andr R. C. Limitaes constitucionais ao direito de propriedade. IN TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional.. Rio de Janeiro: Renovar, 2000

3 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009

4 Direito natural ou jusnaturalismo uma doutrina jurdica que defende que o direito positivo deve ser objeto de uma valorao que tem como referncia um sistema superior de normas ou de princpios (direito ideal) que lhe condicionam a validade. Nesse sentido, a legislao vigente ser considerada vlida apenas na medida em que suas prescries correspondam s exigncias de um ideal de justia. Por isso, para a doutrina do Direito Natural, direito direito justo (validado por um ideal de justia). Ou seja, seu pressuposto fundamental reside no fato de que a legislao de um pas (Direito Positivo) somente ser vlida quando respeitar os direitos naturais inatos dos homens, que o constitui por meio de um contrato social em que manifestou a sua vontade (contratualismo). Em contrapartida, para o Positivismo Jurdico a validade do direito independe da validade de uma norma ou princpio de justia (superior s normas vigentes). Ao contrrio, para o Positivismo Jurdico, o direito vale, mesmo que seja injusto (BARRETO, Vicente de Paulo . Dicionrio de filosofia do Direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, 2006, p.

ney Silva5 quando se faz referncia propriedade exsurge, de pronto, a ideia de algo que no ape-nas est, naturalmente, sob o domnio de algum, mas que, na atualidade, deve estar juridicamente protegido, tal a sua importncia no contexto so-cial.

Para Bobbio6, quando interpreta a obra de Ema-nuel Kant, diferenciando o direito privado do di-reito pblico, afirma que o primeiro inerente ao estado de natureza, no qual as relaes jurdicas atuam entre indivduos isolados, no havendo uma autoridade superior; j o segundo prprio do estado civil, no qual existe a figura do Estado, atuando como autoridade superior aos indivdu-os nas relaes jurdicas.

Neste sentido, Bobbio7 afirma que no estado de natureza, possvel a existncia de posse, mas somente de maneira provisria, existindo posses-so peremptria somente no estado civil. Ou seja, para a aquisio permanente de alguma coisa, deve-se constituir o Estado; de maneira contrria, s ser possvel a aquisio provisria da coisa.

No mesmo sentido, Hobbes8 afirma que a in-troduo da propriedade um efeito do Estado, que nada pode fazer a no ser por intermdio da pessoa que o representa, ela s pode ser um ato do soberano, e consiste em leis que s podem ser feitas por quem tiver o poder soberano [grifo no original].

Mendes9 diz que a vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestao de opinio e a possibilidade de reunio pertencem natureza do ser humano. Ao contrrio, a ordem jurdica que converte o sim-ples ter em propriedade (...) [grifos no original]. Somente atravs da normatizao, da positivao de normas relativas ao direito de propriedade que a proteo constitucional deste direito adqui-re sentido.

241-242).5 SILVA, Wolney Zamenhorf de Oliveira. Propriedade em

face da ordem constitucional brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e cincia poltica. So Paulo. N; 25, out.dez. 1998, p. 119

6 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 2a. ed., So Paulo:Mandarim, 2000, p. 138.

7 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 2a. ed., So Paulo:Mandarim, 2000, p. 140.

8 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997 (Coleo Os Pensadores), p.196

9 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 466.


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nte Com isso, tem-se que, com a disciplina constitu-cional do direito de propriedade, o legislador fica

impedido de abolir tal garantia, conforme sua discricionariedade. Ainda, nos dizeres de Mendes:

Como essa categoria de direito fundamental apre-senta-se, a um s tempo, como garantia institucional e como direito subjetivo, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado. Fala-se, nesses casos, de regulao ou de conformao em lugar de

restrio. [grifos do autor]10

Para Pontes de Miranda11 ao legislador s se im-pede acabar, como tal e em geral, com o instituto jurdico, com o direito de propriedade [grifos no original].

Tratando-se da origem do instituto, as primeiras regulamentaes do direito de propriedade re-montam ao Cdigo de Hamurabi, datado de 2300 a.C., aproximadamente, tratando da compra e venda de bens, mveis e imveis12.

Entretanto, Coulanges13, afirma que o direito de propriedade surgiu, primeiramente, com a reli-gio, para s depois ser garantido mediante leis. O mesmo autor informa que algumas raas14 jamais estabeleceram a propriedade privada em suas sociedades. Outras a estabeleceram, apesar de muito tempo e muitas dificuldades. Coulanges informa que constitua, com efeito, um problema crucial origem das sociedades saber se o indiv-duo podia se apropriar do solo e estabelecer um liame to forte entre seu ser e uma poro de ter-ra a ponto de poder afirmar: Esta terra minha, esta terra como uma parte de mim15 .

J entre os gregos e romanos, as relaes parti-culares eram regidas por uma ideia de sociedade gentlica, ou seja, conforme Engels16 eram grupos de consanguneos (gens) que se vangloriavam 10 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.

So Paulo: Saraiva, 2009, p. 46611 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967,

com a Emenda n. 1, de 1969. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1974, Tomo V, p. 396/

12 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 659.

13 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma. Bauru: Edipro, 2009, p. 59..

14 luz da biologia e da antropologia da atualidade, o termo mais apropriado seria grupos tnicos.

15 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma. Bauru: Edipro, 2009, p. 54..

16 ENGELS, Freiedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Ruth M. Klaus. So Paulo: Centauro, 2002, p. 88.

de constituir uma descendncia comum e que estavam unidos por certas instituies sociais e religiosas, formando uma comunidade particu-lar. Nesse contexto, estes povos consideravam a propriedade como algo comum quele grupo, pertencente totalidade dos cidados. Entretan-to, atravs de um desenvolvimento da estrutura social, ocorreu uma evoluo do conceito de pro-priedade a sociedade gentlica cede em face da instituio da famlia, e com isso, a propriedade privada surge tambm como inerente famlia17.

Durante a Idade Mdia, onde vigorava o regime do feudalismo, em que a sociedade era dividi-da em estamentos, ao invs de classes sociais, vigorava um regime jurdico em que diferentes senhores feudais eram simultaneamente possui-dores de titularidade sobre as terras, em um sis-tema ligado atravs da suserania e vassalagem. Ainda, em ltima anlise, o rei era o maior senhor feudal, razo pela qual podia exigir tributos sobre a terra18. Em 1215, com a expedio da Magna Charta Libertatum, tida como um dos primeiros documentos de proteo dos direitos contra o Estado19, tem-se, alm da proteo quanto li-berdade de locomoo, uma preocupao com a garantia da propriedade das terras.

Bastos20 ensina que nos Estados com maior influ-ncia de uma doutrina individualista (predomi-nantemente liberais), o direito de propriedade erige-se num dos direitos fundamentais do ho-mem, ao lado da liberdade e da segurana. Ainda acrescenta este autor:

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 assim encara a propriedade, dizer: entre os di-reitos naturais imediatamente aps a liberdade, antes da segurana e da resistncia opresso. No seu art. 12 ela dispe que a propriedade um direito invio-

lvel e sagrado.

No entanto, na Idade Moderna que se d maior importncia ao direito de propriedade, como resultado do perodo de grandes navegaes e descobertas de novas terras, que apresentam im-plicaes diretas no mbito do instituto da pro-priedade. Ademais, com a revoluo industrial,




20 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 . Atual. So Paulo: Saraiva, 1998, 207..


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tee o triunfo do capitalismo, enfatiza-se a proprie-dade privada (alm da liberdade de iniciativa)21.Ribeiro22, quando estuda a obra de Thomas Ho-bbes, acrescenta que, durante a Idade Mdia, a propriedade era um direito limitado, porque ha-via inmeros costumes e obrigaes que a con-trolavam. Cita como exemplo, a impossibilidade de um senhor de terras impedir o pobre de colher frutos na proporo necessria para sua subsis-tncia, ou expulsar um servo ligado gleba, no intuito de dar outro uso terra.

Segue o autor informando que, durante os tem-pos modernos, o proprietrio adquire o direito no s ao uso do bem e a seus frutos (que somam-se na palavra usufruto), como tambm ao abuso: isto , o direito de alienar o bem, de destru-lo, vend-lo ou d-lo23 (grifo do autor). Nesse sen-tido, Ribeiro24 interpreta Hobbes afirmando que o conforto, em grande parte, deve-se proprie-dade, sendo este o motivo pelo qual a sociedade burguesa estabelece a autonomia do proprietrio para fazer com seu bem o que bem entenda.

Entretanto, at mesmo esta autonomia preten-dida pela burguesia da Idade Moderna encontra limitaes, pois todas as terras e bens esto con-trolados pelo soberano, visto que a propriedade que um sdito tem em suas terras consiste no direito de excluir todos os outros sditos do uso dessas terras, mas no de excluir o soberano, quer este seja uma assemblia ou um monarca25.

Considerando este controle exercido pelo sobera-no sobre as terras, tem-se que cabe a ele a dis-crio da distribuio da terra, atribuindo a todos os homens uma poro. Isso se d conforme o que ele, e no conforme o que qualquer sdito, ou qualquer nmero deles, considerar compatvel com a equidade e com o bem comum26. Ainda, a


22 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 . Atual. So Paulo: Saraiva, 1998., 72



25 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997 (Coleo Os Pensadores), p. 196.

26 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997 (Coleo Os Pensadores), p. 196.,

respeito da motivao dos atos do soberano, Ho-bbes acrescenta que,

Dado que o soberano quer dizer o Estado (cuja pessoa ele representa), se entende que nada faz que no seja em vista da paz e segurana comuns, essa distribuio das terras deve ser entendida como realizada em vista do mesmo. Em consequncia, qualquer distribuio que se faa em prejuzo dessa paz e dessa segurana contrria vontade de todos os sditos, que con-fiaram a paz e a segurana de suas vidas discrio e conscincia do soberano, e assim essa distribuio deve, pela vontade de cada um deles, ser considerada

nula..

No entanto, a distribuio feita em desacordo com a vontade dos sditos no os autoriza a se rebelarem contra o soberano, pois os sditos o autorizaram todas as suas aes, ao atriburem-lhe o poder soberano.

Hobbes ainda justifica a manuteno do poder do soberano para distribuir as terras do pas ou para decidir com quais lugares e quais mercado-rias os sditos esto autorizados a negociar com o estrangeiro. Isso ocorre sob a alegao de que, deixados estes assuntos discrio das pessoas privadas, elas poderiam, movidas pela nsia de lucro, fornecer ao inimigo meios de prejudicar o Estado, ou elas mesmas causar tal prejuzo, im-portando mercadorias nocivas ou inteis.

Desta forma, compete ao Estado (quer dizer, ape-nas ao soberano) aprovar ou desaprovar tanto os lugares como os objetos do trfico exterior27,.

Em 1690, ao publicar sua obra Segundo Tratado sobre o Governo, John Locke apresenta uma vi-so diferente de Hobbes acerca da propriedade, entendendo que, j no estado de natureza, os homens eram dotados de razo e desfrutavam da propriedade que designava simultaneamente a vida, a liberdade e os bens como direitos naturais do ser humano28.

Para Locke, o direito propriedade seria natural e anterior sociedade civil, mas no inato. Sua origem residiria na relao concreta entre o ho-mem e as coisas, atravs do processo de trabalho. Mello29 apresenta desta forma o entendimento 27 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de

um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997 (Coleo Os Pensadores), p. 198.

28 Apud MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 85

29 Apud MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os


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nte de Locke: Como a terra fora dada por Deus em comum a todos os homens, ao incorporar seu

trabalho matria bruta que se encontrava em estado natural o homem tornava-a sua proprie-dade privada, estabelecendo sobre ela um direito prprio do qual estavam excludos todos os ou-tros homens. Locke30 afirma que a extenso da terra que um homem lavra, planta, melhora, cul-tiva e de cujos produtos desfruta, constitui a sua propriedade.

Entretanto, se o trabalho institui a propriedade, ao mesmo tempo ele a limita, pois o tamanho da propriedade definido pelo tanto que o indiv-duo pode usar com vantagem para a vida pesso-al, enquanto que o excedente deve pertencer aos outros indivduos.

Locke ainda argumenta que com o surgimento do dinheiro, a questo da limitao da propriedade alterada, pois possibilitou a troca de coisas teis, mas perecveis, por algo duradouro, representado pelo ouro e a prata, convencionalmente aceitos pelo homem.

Com o dinheiro surgiu o comrcio e tambm uma nova forma de aquisio da propriedade, alm do trabalho, representada pela compra. Conforme Mello31: o uso da moeda levou, finalmente, concentrao da riqueza e distribuio desigual dos bens entre os homens. Para Locke, esse foi o processo que determinou a passagem da proprie-dade limitada, baseada no trabalho, proprieda-de ilimitada, fundada na acumulao possibilita-da pelo advento do dinheiro.

Em 1755, com a publicao do Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, Jean-Jacques Rousseau apresenta uma tese sobre a origem da sociedade civil base-ada no surgimento da propriedade, que, atravs de uma evoluo conceitual resultou no trmino do estado de natureza:

[] essa idia de propriedade, dependendo de mui-tas idias anteriores que s poderiam ter nascido sucessivamente, no se formou repentinamente no esprito humano. Foi preciso fazer-se muitos progres-sos, adquirir-se muita indstria e luzes, transmiti-las e aument-las de gerao para gerao, antes de chegar

clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 8530 LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil: ensaio

relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil. So Paulo: Martins Claret, 2004, 40.

31 MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 85

a esse ltimo termo do estado de natureza32.

Para Rousseau, a propriedade surge do emprego da mo-de-obra do homem sobre a natureza, de forma a apropriar-se do resultado de seu traba-lho, de forma contnua.

Durante o sculo XX, o conceito de propriedade sofreu profunda alterao. Mendes33, ao interpre-tar a obra de Konrad Hesse, afirma que a base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem moderno no mais a propriedade priva-da em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo Estado. Com isso, tem-se uma des-vinculao gradual do conceito constitucional de direito de propriedade, de seu contedo eminen-temente civilstico.

Tal mudana na funo da propriedade acarretou no abandono da identificao entre o conceito civilstico e o conceito constitucional de proprie-dade, passando a ser essencial para sua definio a utilidade privada do direito patrimonial para o indivduo, isto , a relao desse direito patri-monial com o titular34. Ainda conforme o autor:

Essa orientao permite que se confira proteo cons-titucional no s propriedade privada em sentido estrito, mas, fundamentalmente, s demais relaes de ndole patrimonial. V-se que esse conceito cons-titucional de propriedade contempla as hipotecas, penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais, aes, participaes societrias, direitos de patentes

e marcas, etc.

Na Constituio Federal de 1988, o termo pro-priedade abrange um conceito mais amplo do que somente os bens mveis ou imveis. Nesse sentido, leciona Celso Bastos35:

O conceito constitucional de propriedade mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessrio estender a mesma proteo, que, no incio, s se con-feria relao do homem com as coisas, titularida-de da explorao de inventos e criaes artsticas de obras literrias e at mesmo a direitos em geral que hoje no o so medida que haja uma devida indeni-zao de sua expresso econmica.

32 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.Trad. Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1997 (Coleo Os Pensadores), p. 87

33 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direitos Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 467.

34 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direitos Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 468..

35 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 207.


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teAssim, embora a definio constante da legisla-o civil integre o conceito de propriedade, cer-to que a garantia constitucional da propriedade abrange tambm outros valores patrimoniais. Isso se deu porque com o desenvolvimento da ci-vilizao os bens de interesse para o homem no se limitam aos bens corpreos36. Para Bastos37: o processo cultural deu lugar ao surgimento de uma srie de criaes humanas cuja expresso econmica muitas vezes excede ao valor do bem corpreo. Exemplo disso a explorao de uma patente industrial, que pode reverter em valores muito superiores aos decorrentes da mera acu-mulao de bens exclusivamente materiais.

Assim, considerando-se que a propriedade se tornou o anteparo constitucional entre o dom-nio privado e o pblico, tem-se neste ponto a es-sncia da proteo constitucional: impedir que o Estado, por medida genrica ou abstrata, evite a apropriao particular dos bens econmicos ou, j tendo esta ocorrido, venha a sacrific-la me-diante um processo de confisco38.

Nas situaes em que ocorrer leso de bens por outros particulares, a legislao ordinria sufi-ciente para coibir tais abusos. Com isso, v-se que a proteo constitucional da propriedade resulta em uma limitao da esfera do Estado no campo econmico, ainda que no de forma absoluta, j que a prpria tributao, assim como a desapro-priao, so maneiras de apropriao estatal de bens privados, mas desde que utilizados na forma constitucional.

Entretanto, ao mesmo passo que a Carta Poltica de 1998 garante a propriedade privada como um direito fundamental do indivduo, ela condiciona, em seu art. 5, XXIII, a sua manuteno enquanto observada a funo social da propriedade:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de 36 Bens corpreos so aqueles que tm existncia material,

perceptvel pelos nossos sentidos, como os bens mveis (livros, jias, etc.) e imveis (terrenos, etc.) em geral (GAGLIANO, 2010, p. 306). J os bens incorpreos so aqueles que s tem existncia em face da atividade intelectual e inventiva do homem, no tendo existncia concreta. Sua proteo deriva de normas legais. Os bens incorpreos so juridicamente representados pelos direitos reais, pelas obrigaes e pelos direitos autorais (DINIZ, 2007, p. 323).

37 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 208.

38 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 208..

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do di-reito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

()

XXIII a propriedade atender a sua funo social;

A Constituio francesa de 1791, que resumia as realizaes da Revoluo, instituiu, em seu ttulo primeiro, artigo 3, a inviolabilidade da proprie-dade ou a justa e prvia indenizao daquela de que a necessidade pblica, legalmente compro-vada, exija o sacrifcio.

Duguit39, afirma que tal noo insculpida na Constituio francesa de 1791 no analisa o fun-damento ou misso social da propriedade, tendo como base apenas os benefcios que tal instituto assegura a seu titular. Desta forma, os constituin-tes franceses garantiam seus privilgios, visto ser a imensa maioria deles proprietrios. Acrescenta o autor que sua preocupao constante a de colocar a propriedade sob a salvaguarda das De-claraes de direitos e das Constituies, e de afir-mar assim que o direito de propriedade se impe ao respeito do prprio legislador40.

Ainda conforme Duguit,

A propriedade implica, para todo detentor de uma riqueza, a obrigao de empreg-la em acrescer a ri-queza social, e, merc dela, a interdependncia social. S ele pode aumentar a riqueza geral, fazendo valer a que ele detm. Se faz, pois, socialmente obrigado a cumprir aquele dever, a realizar a tarefa que a ele in-cumbe em relao aos bens que detenha, e no pode ser socialmente protegido se no a cumpre, e s na

medida em que a cumpre41.

A Constituio Federal brasileira de 1988 elenca diversos comandos normativos relacionados ao direito da propriedade, podendo ser citados como exemplo os artigos 5, XXIV a XXX; 170, II e III; 176 a 178; 182 a 186; 191 e 22242.. Entretanto, a mais relevante referncia ao direito de propriedade, essencial para sua correta compreenso, contudo, encontra-se no j citado inciso XXIII do artigo 5.

Para Silva43, esse conjunto de normas constitu-39 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito

Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.662.40 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito

Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 663.41 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito

Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 663.42 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual

Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 7243 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual

Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 72


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nte cionais sobre a propriedade denota que ela no pode mais ser considerada como um direito indi-

vidual, nem como instituio do direito privado. Ou seja, no se pode mais considerar a proprieda-de em seu carter clssico puramente individua-lista, devendo haver uma compatibilizao entre os preceitos constitucionais.

2. Evoluo histrica do direito da propriedade intelectual

A definio de propriedade intelectual, dada pela Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), aproxima-se de um conceito oriundo da concepo de Josef Kohler e Edmond Picard, ain-da no sculo XIX, como ensina Barbosa.44. Assim, como relembra o autor citado, para a OMPI, por propriedade intelectual entende-se

[...] a soma dos direitos relativos s obras literrias, artsticas e cientficas, s interpretaes dos artistas interpretes e s execues dos artistas executantes, aos fonogramas e s emisses de radiodifuso, s in-venes em todos os domnios da atividade humana, s descobertas cientficas, aos desenhos e modelos industriais, s marcas industriais, comerciais e de ser-vio, bem como s firmas comerciais e denominaes comercias, proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos inerentes atividade intelec-

tual nos domnios industrial, literrio e cientfico

Observa-se que a Conveno da OMPI, mostra um contedo bastante amplo, e abrangente do con-ceito em questo, no restringindo a propriedade intelectual apenas para fins de direitos autorais, como era a definio convencional existente num passado prximo.

Da mesma forma o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio, conhecido pela sigla inglesa TRIPS, estabelece amplo espectro de categorias para aquilo que define por propriedade intelectual, pois em seu art.1. 2 abarca direitos de autor (copyright) e conexos, marcas, indicaes geogrficas, desenhos industriais, patentes topografias de circuitos integrados, proteo de informao confidencial e controle de prticas de concorrncia desleal em contratos e licenas. Pode-se dizer que propriedade intelectual, seja o termo genrico, do qual patente seja uma espcie.

44 BARBOSA, Denis Borges. Limites do direito de patente Fair Usaage, exausto e importao paralela, 2002. Disponvel em http://denisbarbosa.addr;com/103.rtf>. Acesso em 11 de junho 2010.

A origem da palavra patente vem do sculo VI, quando se referiam s cartas patentes, no la-tim litterae patents, que eram as cartas abertas, anunciadas ao pblico, com o selo do rei que a emitia no seu interior. Eram documentos oficiais nos quais os monarcas conferiam direitos, postos, privilgios ou ttulos45.

Por patente, contemporaneamente, entende-se um direito imaterial, no qual o Estado permite ao titular o uso da explorao econmica de um processo ou produto material inventado, com exclusividade. Este direito, no entanto, limitado no tempo de sua durao vigente e legal. Deve-se estabelecer como contrapartida o acesso pblico aos conhecimentos, que so pontos essenciais de um invento patenteado, aps este direito caducar no tempo. Pretende-se, desta forma, premiar o inventor e incentiv-lo a continuar seu trabalho, ao mesmo que em longo prazo repassar este co-nhecimento especfico sociedade46.

A primeira patente oficialmente concedida na histria se d no campo da mecnica, que se con-sidera tambm o campo clssico das invenes. O conceito de inveno se difere do de invento, na medida em que se concebe inveno como uma criao industrial maior mais especfica que invento, ou seja, invento, enquanto termo geral engloba inveno. Invento a soluo tcnica en-contrada para resolver um problema.

Difere-se a patente do chamado modelo de uti-lidade, onde este termo se denota aos aperfei-oamentos, ou melhoramentos em ferramentas, equipamentos ou peas, espcies de patentes menores, no qual a Lei brasileira define como objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente uma nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte melhoria funcional no seu uso ou sua fabricao. Estes modelos so reconhecidos como objeto de proteo em diversos pases do mundo, tanto desenvolvidos como em desenvolvimento. Os critrios para a concesso do direito de pro-priedade ao modelo de utilidade so menores,

45 SHIVA, Vandana. Biodiversidade, Direitos da Propriedade Intelectual e Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Semear outras solues: os caminhos da biodiversidade e dos conhecimentos rivais. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005, p.

46 BARBOSA, Denis Borges. Limites do direito de patente Fair Usaage, exausto e importao paralela, 2002. Disponvel em http://denisbarbosa.addr;com/103.rtf>. Acesso em 11 de junho 2010, p. 335-336


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tegarantindo protees mais restritas, bem como prazos de proteo e exclusividade menores. No caso do Brasil, uma considervel poro das pa-tentes de seus autores considerada como mo-delo de utilidade. O Acordo TRIPS no prev, con-tudo, proteo especial para este tipo de invento menor ou melhoramento, deixando, no entanto, aberto a cada Membro a possibilidade de estabe-lecer um sistema de proteo que os contemple.

A evoluo histrica dos direitos de propriedade intelectual subsume a evoluo do sistema de pa-tentes. Carraro47 sintetiza os fatos aps pesquisa sobre o assunto, da seguinte forma: A primeira manifestao para registro de propriedade inte-lectual ocorreu na Idade Antiga, onde os antigos egpcios davam concesso de direito exclusivo para a fabricao de tijolos e papiros, enquanto os fencios para moagem de trigo e fabricao de tinta prpura. Por volta de 500 a.C. na cidade de Sybaris, colonizada por gregos no sul da Itlia, foi concedida a primeira reserva de direitos para encorajamento de produo artstica48. Posterior-mente, o campo da mecnica foi o pioneiro na concesso de direitos da propriedade intelectual no caso de patentes, ao privilegiar com direito de exclusividade de explorao aos inventores. Entre as referncias histricas sobre o assunto, no h consenso sobre a primeira patente ofertada. Al-guns se referem concesso de patentes dada na cidade de Florena em 1421 para dispositivo de transporte de mrmore, enquanto outros regis-tram que a primeira patente foi dada ao italiano Antonio Marini, que havia desenvolvido um moi-nho de trigo que operava com fora hidrulica em 1443. Por um prazo de 20 anos, a cidade de Ve-neza concedeu monoplio de construo para o inventor. Ainda em Veneza no ano de 1474, houve a instituio do chamado Estatuto Veneziano que dava 10 anos de explorao exclusiva aos inven-tores de novas tcnicas e mquinas.

Os registros que datam do sculo XV, apontam que os governantes ingleses garantiram durante anos o monoplio sobre o processo de produo para o criador de vitrais, sob a condio de que a tcnica fosse ensinada aos artesos ingleses.

47 CARRARO, Andr. Propriedade Intelectual e Teoria dos Jogos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2005, p.18-19

48 Esta proteo da propriedade intelectual se referia concesso dada s cozinheiras que desenvolvessem pratos novos, que se distinguissem por sua excelncia, para usassem temporariamente de sua inveno com exclusividade.

Na Inglaterra, as patentes foram usadas como meio de proteo para a indstria nascente, neste momento surgiu a instituio das Letters of Protection que foram substitudas pelas Letters of Patent no sculo XVI, que tambm protegiam e incentivam os inventores. Contudo, foi feito mau uso destes instrumentos, quando a Coroa Inglesa passou a premiar a lealdade de alguns com a concesso de patentes, bem como a se utilizar deste mecanismo para a obteno de receitas. Este desvio de finalidade fez com que o rei Jaime I no sculo XVII substitusse as Letters of Patent pelo Estatuto do Monoplio, que assegurava o direito de patente somente ao inventor. Este estatuto de 1623 viria a influenciar as legislaes sobre proteo da propriedade intelectual nos Estados Unidos em 1790 e, na Frana, em 1791.

A partir do fenmeno da industrializao e da as-censo do capitalismo como modo de produo, ocorridas primeiramente no Ocidente, se verifi-cou uma corrida na tentativa de se estabelecer direitos de propriedade intelectual, que garan-tissem lucratividade para as indstrias a partir da exclusividade do uso de tcnicas, e na busca por melhores tecnologias, em um mundo onde se tra-ava a economia de mercado e a livre-iniciativa.

Percebia-se que no gozo destes direitos, havia a necessidade de uniformizao internacional de suas regras jurdicas, uma vez que a tecnologia descoberta e os produtos dela oriundos atraves-sariam as fronteiras dos Estados.

Nesse sentido, nos ensina Maristela Basso49:

J no passado, os estudos de Labouyale, Ruffini, Pi-card, Kohler, Darras, De Bochgrave, assim como os de Marcel Plaisant, Bodenhausen, Stolfi, Pillet et Cha-baud, Ladas, revelam que a propriedade intelectual, ontem como hoje, no se limita ao mbito dos direitos internos. imprescindvel seu estudo luz do direito internacional, consolidando-se dois tempos: antes e

depois da OMC-TRIPS..

As primeiras Convenes, que se referem aos direitos autorais, datam do final do sculo XIX. Seitenfus, (2003, p. 169) destaca a Conveno de Paris, que foi assinada em 20 de maro de 1883, e criou a Unio de Paris, com a finalidade de prote-ger brevs, modelos e desenhos industriais, alm de marcas. A forma escolhida, para esta proteo, dava ao inventor o monoplio de explorao da

49 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 23.


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nte sua inveno. Em 9 de setembro de 1886, uma conveno cria a Unio de Berna, que estabelecia

entre seus fins, a proteo de obras literrias e ar-tsticas. Ocorre, em 1893, uma fuso com a Unio de Paris e o estabelecimento de um escritrio reu-nido para a proteo da propriedade intelectual, o BIRPI (Bureaux Internationaux Runis pour la Pro-tection de la Proprit Intellectuelle).

Dias50 observa que desde a Conveno da Unio de Paris, havia a previso de efeitos considerados abusivos em decorrncia da titularidade das pa-tentes. Os economistas constataram como efeitos inadequados do uso abusivo de direitos a possi-bilidade de que a patente em desuso constitua uma barreira para novos desenvolvimentos, bem como para a explorao de patentes dependen-tes. Ainda como efeito nefasto, existe a possibili-dade de que o desuso de uma patente ou seu uso inadequado no promova a comercializao de um produto provocando a escassez e o aumento no preo do produto patenteado.

O perigo dessas prticas abusivas redundou em um movimento antipatentrio na Europa do S-culo XIX. O mesmo autor lembra que ulteriormen-te no GATT51 a atuao de pases j desenvolvidos foi beneficiada pela Teoria da Divulgao Tecno-lgica, que baseada na Teoria do Contrato Social dos sculos XVII e XVIII, em que h a previso de um contrato entre a sociedade e o inventor da pa-tente, e pela Teoria do Incentivo Econmico que ensejava incentivo ao investimento e desenvolvi-mento tecnolgico.

Os acordos de Paris e de Berna simbolizaram a formao de um direito internacional comum da propriedade intelectual, pois no visavam apenas resolver conflitos e leis, mas estabeleceram um princpio mnimo de proteo para a proprieda-de intelectual. A importncia do estabelecimento das Unies se d pelo fato de que so associaes estatais, em que o territrio de abrangncia de normas corresponde ao somatrio dos territrios dos estados signatrios. O bureau (secretaria), constitudo a partir das Unies, deu origem a um direito administrativo internacional, ou seja, um marco tanto para o direito internacional pblico quanto privado52:.

50 DIAS, Jos Carlos Vaz e. Licena Compulsria de Patente e o Direito Antitruste. IN: Revista Brasileira de Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ABPI: 2001, p. 04

51 Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio.52 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade

A fim de proteger a produo, a Propriedade Industrial aparece na forma de patentes de inveno, modelos de utilidade e modelos de desenhos industriais, que so monoplios legais, que reconhecem o privilgio de uso e explorao exclusiva ao inventor por um pra-zo determinado, visando encorajar o desenvolvimento

da indstria para o bem da comunidade em geral.

O objeto deste trabalho, dentre as diversas moda-lidades de propriedade j apresentadas, a pro-priedade industrial, com nfase nas patentes con-cedidas aos medicamentos. Trata-se de uma rea regulamentada por legislaes internacionais e nacionais, que influenciam o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, a produo e o comrcio entre empresas, governos e pases.

Conforme Tachinardi53: a inovao, que move o setor farmacutico, necessita, por sua vez, de me-canismos de apropriao para garantir lucros aos detentores do novo conhecimento. A patente, por conseguinte, um instrumento de apropriao dos mais reivindicados pela indstria de medica-mentos, que, atravs do monoplio temporrio por ela concedido, evita o procedimento da cpia desautorizada.

J no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, este instituto encontra sua proteo no inciso XXIX do art. 5 da Constituio Federal:

Art. 5 []

XXIX a lei assegurar aos autores de inventos indus-triais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen-

volvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Dentre as diversas legislaes de cada pas que se sucederam no campo da obteno e proteo de patentes, cumpre destacar ainda: a Lei norte-americana de 10 de abril de 1790 e o Alvar do Prncipe Regente do Brasil, Dom Joo VI, de 28 de abril de 180954..

Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 109-122.

53 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p.35-36.

54 Alvar de 1809 - Isenta de direitos as matrias primas do uso das fbricas e concede outros favores aos fabricantes e da navegao nacional. Disponvel em: Acesso em: 01 de maio de 2010. Apud BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 21.


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teGama Cerqueira55 aponta o Brasil como o quarto

pas do mundo a estabelecer uma legislao ga-rantidora dos direitos do inventor, citando como primeiro pas a Inglaterra, em 1623, com seu ci-tado Statute of Monopolies, seguida pelos Estados Unidos da Amrica, em 1787, que atravs de sua Constituio delegou ao Congresso competncia para legislar sobre a proteo de invenes, e a legislao francesa, j citada (de 1791).

Na Constituio Poltica do Imprio do Brazil de 1824, aparece a primeira referncia proteo das invenes nacionais, nos seguintes termos:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Pol-ticos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte.

()

XVI. Os inventores tero a propriedade das suas desco-bertas, ou das suas produces. A Leu lhes assegurar um privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remune-rar em resarcimento da perda, que hajam de soffrer

pela vulgarisao [sic].

Aps a Independncia nacional e a Proclamao da Repblica, com a promulgao da Constitui-o da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, a proteo dada pelo Estado aos inventores aumentada, incluindo a proteo das obras lite-rrias e tambm das marcas:

Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana indivi-dual e propriedade, nos seguintes termos:

()

25 Os inventos industriais pertencero aos seus autores, aos quais ficar garantido por lei um privil-gio temporrio, ou ser concedido pelo Congresso um prmio razovel quando haja convenincia de vulga-rizar o invento.

26 Aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar.

27 A lei assegurar tambm a proteo das marcas

de fbrica.

55 Apud BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22.

Barcellos56 ressalta que na Constituio de 1891 o foco de proteo est nos autores de inventos, en-quanto que no tratamento da proteo das mar-cas no h esta personificao de direcionamento protetor vinculado. No mesmo sentido assegurou o legislador constituinte de 1934, quando da pro-mulgao da Constituio da Repblica dos Esta-dos Unidos do Brasil, que em seu art. 113, itens 18 e 19, repetiu os termos protetivos expressos no art. 72 da Constituio de 1891.

Na Constituio dos Estados Unidos do Brasil, outorgada em 1937, no h referncia direta proteo da propriedade intelectual. Entretanto, Gama Cerqueira (apud Barcellos, 2007, p. 24) afir-ma que a Carta Constitucional de 1937 no abo-liu essa garantia, apenas deixou de especific-la, tendo em vista que tal garantia estaria implcita na proteo conferida pelo art. 122, que assegu-rava o direito propriedade.

A Carta Constitucional de 1946, em seu art. 141, pargrafos 17 a 19, volta a fazer referncia pro-teo da propriedade intelectual, nos mesmo termos da Constituio de 1934 e 1891. A Consti-tuio da Repblica Federativa do Brasil de 1967 seguiu o mesmo caminho, expressando em seu art. 150, 24 e 25, proteo no mesmo teor da Carta Poltica de 1946. E a Emenda Constitucional n 1, de 1969 no modificou o art. 150 da Consti-tuio de 1967.

Em 21 de dezembro de 1971 foi sancionada a Lei n 5.772, que instituiu o Cdigo da Propriedade Industrial brasileiro, alm de dar outras providn-cias concernentes matria. Entretanto, nesta lei, no havia o reconhecimento de patentes de pro-cessos e produtos farmacuticos, de qumica fina e de alimentos processados57.

Conforme Tachinardi58, a excluso de patentea-mento de produtos farmacuticos foi uma opo de desenvolvimento nacional de forma a propor-cionar um crescimento das empresas domsticas que se utilizam do mecanismo da cpia, conse-quncia, alis, da prpria natureza da tecnologia, 56 BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade

Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 24

57 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p. 19.

58 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p. 38


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nte que propicia condies para a cpia, a imitao e a diferenciao de produtos.

Com a promulgao da Constituio de 1988, a proteo da propriedade intelectual foi ampliada e melhor especificada, como depreende-se do art. 5, inciso XXIX, j referido. Na Carta Poltica em vigor atualmente, ocorreu a mudana mais significativa no mbito da proteo da proprieda-de intelectual: incluiu-se o objetivo de atender o interesse social e desenvolver tecnolgica e eco-nomicamente o Pas.

De acordo com Barcellos59,

[..] o contraponto entre os interesses pblicos e pri-vados est presente em diversos princpios do Direito inseridos na nossa Carta Magna de 1988, destacando-se que o nosso Estado, fundado na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, necessita para a consecuo e o cumprimento de suas funes outor-gar/restringir direitos com a finalidade de atender aos

interesses sociais e econmicos do Pas.

Com a edio, em 1996, da Lei n 9.279, conhecida como Cdigo de Propriedade Intelectual, publicada no Dirio Oficial da Unio de 14 de maio de 1996, e comeo de vigncia um ano aps sua publicao, o Brasil passou a conceder patentes indstria farmacutica, para a proteo dos medicamentos descobertos ou inventados. Esta norma legal foi resultado da adeso do pas ao Acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Acordo relativo aos aspectos do direito da propriedade intelectual relacionados ao comrcio ADPIC, da traduo em portugus), ocorrida em 1994 com a assinatura do tratado constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), e internalizada em nosso ordenamento jurdico pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.

O Acordo TRIPS um tratado internacional, in-tegrante do conjunto de acordos assinados em 1994, que colocaram termo na Rodada Uruguai de negociaes multilaterais, e criaram a Organi-zao Mundial do Comrcio. Este tratado estabe-lece os padres mnimos de proteo proprie-dade intelectual que os pases membros da OMC devem observar em suas legislaes nacionais.

Um dos objetivos do Acordo TRIPS promover a inovao tecnolgica e a transferncia e difuso 59 BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade

Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 18.

de tecnologia, pois obriga o requerente da paten-te a revelar sua inveno, no momento da conces-so, de modo claro e fcil, de forma que qualquer tcnico habilitado possa reproduzi-la. De acordo com Grangeiro et al.60,

[...] Durante um bom tempo, apenas o detentor da pa-tente vai poder produzi-lo, mas sua frmula e o modo de sua fabricao devem ficar sob o domnio pblico como forma de garantir o compartilhamento do conhecimento e permitir a evoluo da cincia e da Humanidade. Esta a contribuio do inventor para

a sociedade.

3. Propriedade intelectual e a aplicao de medidas de salvaguarda

Propriedade intelectual, marcas e patentes so te-mas cada vez mais presentes no cotidiano. Envol-vem no s o direito de empresas e organizaes sobre inventos e bens em geral, mas tambm o acesso a produtos inovadores que podem melho-rar a qualidade de vida da populao. Trata-se de uma rea regulamentada por legislaes interna-cionais e nacionais, que influenciam o desenvol-vimento cientfico e tecnolgico, a produo e o comrcio entre empresas, governos e pases.

Paulo Roberto de Almeida61 explica que,

[...]a principal caracterstica do sistema internacional de proteo propriedade intelectual , provavel-mente, a de que no existe, pelo menos at agora, um verdadeiro sistema internacional de proteo propriedade intelectual. Essa afirmao pode parecer contraditria, em face da tradio secular represen-tada pelos regimes de Berna e de Paris e de todo o arcabouo jurdico existente no nvel dos Estados e de alguns espaos econmicos comuns (Europa). Na verdade, coexistem se superpem, se repetem ou se contradizem regimes distintos de proteo aos direitos de propriedade intelectual, geograficamente delimitados e nacional ou regionalmente caracteriza-dos, no se conformando, assim, um conjunto orga-nizado e coerente de elementos estruturados e inter-relacionados em suas diversas partes, que responderia

definio de sistema.

Italiani62, define propriedade intelectual como uma expresso genrica, correspondendo ao di-60 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,

patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 17.

61 Apud TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, 63-64.

62 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 5


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tereito de apropriao que o homem pode ter sobre suas criaes, obras e produes do intelecto, ta-lento e engenho, dividindo-se em duas grandes reas: direito do autor e propriedade industrial.

O direito autoral, copyright, fornece proteo aos trabalhos artsticos, literrios, fotogrficos e cine-matogrficos, bem como aos programas de com-putador (softwares). J a propriedade industrial um nome coletivo para um conjunto de direitos relacionados com as atividades industriais ou co-merciais do indivduo ou companhia.

A discusso acerca da concesso de patentes aos medicamentos alimentada pelo fato de que, atravs da estipulao de um privilgio de explo-rao ao inventor do medicamento acarreta-se uma ausncia de concorrncia, e aumento dos preos praticados. Consequentemente, torna-se cada vez mais difcil o acesso da populao aos medicamentos, o que pe em risco a sade e a vida de milhes de pessoas em todo o mundo. Por este motivo, importante ampliar a discusso sobre propriedade intelectual, patentes e direito ao acesso aos medicamentos.

Entretanto, Tachinardi63 alerta que por trs do dis-curso de que o objetivo dos direitos de proprieda-de intelectual o incentivo inveno,

[...] existe o real objetivo econmico de permitir a apropriao financeira do conhecimento cientfico, um bem pblico, intangvel, mas que gera vantagens comparativas e aumenta a competitividade dos pa-ses, alm de lhes permitir a penetrao nos mercados e o seu controle e reduzir as incertezas associadas

inovao, ao grau de obsolescncia dos produtos .

Desta forma, o sistema de propriedade intelectual um regime de apropriao que pode ser mais ou menos abrangente, mais ou menos rgido, depen-dendo dos pases.

Nesse sentido, em relao propriedade inte-lectual de medicamentos, tem-se falado que o sistema de patentes em vigor traz prejuzos para a sade e a vida das pessoas, especialmente nos pases em desenvolvimento. A imposio de pre-os elevados e a falta de transferncia de tecnolo-gia representam abusos e caracterizam violao de direitos concedidos pelo sistema de patentes. Esse sistema inadequado, somado ao poder eco-nmico do setor farmacutico, impede o acesso

63 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade industrial. Rio de Janeiro: Paz e Terra., 1993. p. 66.

aos medicamentos e coloca em xeque a legitimi-dade do atual modelo. Como exemplo destas dis-tores, Grangeiro et. al64 afirmam que,

[...] no ano de 1998 o medicamento Zoloft, usado para tratar sintomas de depresso, era vendido no Brasil a US$ 1,29 (tabletes de 50 mg), enquanto que na Espa-nha o preo ficava em US$ 0,80. O Claritin, indicado para o tratamento de alergias, custava no Brasil US$ 0,59 (tabletes de 10 mg) e na Espanha US$ 0,23. Os preos desses remdios na Espanha, um pas rico,

eram mais baixos.

Simon e Kotler, ao trabalharem com o biossetor, dentro do qual se encontra a indstria farmacu-tica, relatam que este segmento j responde por mais de um tero do PIB mundial. Somente nos EUA, a dimenso das indstrias envolvidas situa-se entre US$ 400 bilhes no setor qumico e US$ 800 bilhes no setor alimentcio e mais de US$ 1 trilho no ramo de biomateriais65. Com isso, percebe-se a importncia e o poder de barganha e lobby que tais indstrias possuem sobre os for-muladores de normas legais e tratados interna-cionais, em defesa de seus interesses.

Reforando essa ideia, Italiani66, informa que, de acordo com estimativas da Organizao Mundial de Sade OMS, em torno de 2 bilhes de pes-soas (aproximadamente um tero da populao mundial), ainda no tem acesso a medicamentos essenciais. Destaca que mais de 10 milhes de vidas poderiam ser salvas anualmente at 2015, se as populaes pudessem usufruir de diversos tratamentos j existentes, em especial de sade materno-infantil, de doenas infecciosas e doen-as no-transmissveis. No caso do HIV/AIDS, em particular, os anti-retrovirais esto disponveis para apenas 300 mil dos cerca de 6 milhes de doentes que necessitam de tratamento, ou seja, 0,5% da populao atingida.

O mesmo autor continua, ainda, dizendo que os gastos per capita com produtos farmacuticos tambm variam muito. Nos pases ricos, o valor ultrapassa os US$ 400, enquanto nos pases mais pobres no chega a US$ 467.

64 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual, patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p.19.

65 KOTLER, Philip; SIMON, Franoise. Construo de Biomarcas Globais: Levando a Biotecnologia ao Mercado. Bookman Companhia, 1 edio, 2004, p. 19-20.




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nte Conforme Tachinardi

68, aos pases desenvolvidos interessa a ampliao dos direitos de propriedade intelectual, em escala global, pois assim garan-tiriam incentivos inovao, alm de servir de barreira defensiva contra a imitao no exterior de tecnologias desenvolvidas nacionalmente em seus mercados. Por outro lado, os pases em de-senvolvimento receiam que, desta maneira, surja uma nova modalidade de protecionismo tecnol-gico.

A partir do incio das concesses de patentes de medicamentos, em maus usos das prprias ga-rantias do TRIPS, houve um aumento significativo nos seus preos, visto que a maioria das empresas da indstria farmacutica, com capacidade para a produo de medicamentos, so multinacionais estrangeiras.

Desta forma, passaram a existir preos abusivos, fazendo com que o acesso aos medicamentos fi-casse restrito. Conforme Grangeiro et al.69 no por acaso que no Brasil a maioria da populao (51%), que tem renda inferior a quatro salrios mnimos, consome apenas 16% dos medicamen-tos. Italiani70 complementa estes dados, infor-mando que dentre a parcela mais rica da popula-o brasileira, representando 15% da populao que possui renda superior a mais de dez salrios mnimos, consomem 48% do total de medica-mentos.

Os preos tm, obviamente, relao direta com o acesso da populao mundial aos medicamentos. Devido ao monoplio obtido atravs da patente, que inibe a existncia de concorrncia, os labora-trios farmacuticos podem cobrar altos valores por seus produtos, inclusive sem se submeter a controle de preos por parte do governo. Gran-geiro et al. afirmam que em regra, os preos dos medicamentos patenteados no tem qualquer relao com seu custo de produo, mas sim com seu valor de mercado71.

68 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade industrial. Rio de Janeiro: Paz e Terra., 1993, p. 66

69 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual, patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 12.



Os mesmos autores72 apresentam ainda dados re-lativos propriedade de patentes no mundo, sen-do que a Europa, os Estados Unidos e o Japo so donos de 85% das patentes do mundo, enquanto que no Brasil, 95% das patentes registradas so estrangeiras.

Ainda que se possa alegar serem questionveis e at refutveis os argumentos e justificativas em prol da proteo patentria, tanto pelo lado social quando pelo lado tcnico-econmico, torna-se cada vez mais realidade a adoo do sistema de patentes pela maioria dos pases em desenvolvi-mento. Isso pode ser atribudo hegemonia do modelo da economia de mercado, associada forte presso poltica e econmica exercida pelos pases mais avanados.

Partindo-se, ento, do princpio de que o reco-nhecimento dos direitos patentrios apresenta-se como um fato consumado, ainda que sujeitos a mudanas e adaptaes nacionais mas, ado-tando-se como pressuposto o carter social dos medicamentos e suas peculiaridades, coloca-se um papel fundamental a ser desempenhado pelo Estado: evitar prticas monopolistas e as conse-quentes distores nos preos e na qualidade dos medicamentos, promovendo assim a melhoria da equidade no acesso a tais produtos. Isso, todavia, sem desvalorizar o importante papel da indstria farmacutica no que se refere pesquisa e desen-volvimento, produo e satisfao das neces-sidades do mercado em questo73..

Da maneira como se apresenta atualmente, o sis-tema de patentes traz prejuzo para a sade e a vida das pessoas, especialmente nos pases em desenvolvimento. Dentre os abusos que ocorrem, destaca-se a imposio de preos elevados e a fal-ta de transferncia de tecnologia, que caracteri-zam violao de direitos concedidos pelo sistema de patentes. Assim, esse sistema inadequado, so-mado ao poder econmico do setor farmacutico, impede o acesso aos medicamentos e coloca em xeque a legitimidade do atual modelo.

Entretanto, o mesmo Acordo TRIPS que pode causar transtornos pelas regras de concesso de patentes, apresenta, de forma genrica em seu


73 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 7.


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teartigo 3074, excees ao direito concedido de pro-

teo da propriedade intelectual.

Atravs do referido artigo, os pases membros da OMC podem prever em suas legislaes nacionais e fazer uso de instrumentos excepcionais, em si-tuaes em que ficar evidenciado o abuso no di-reito de propriedade. Dentre estes instrumentos, destacam-se a exceo bolar, a importao para-lela e o licenciamento dos direitos de propriedade intelectual.

A exceo bolar uma permisso para que ter-ceiros, que no o titular da patente, se capacitem previamente at por meio da realizao de tes-tes para produzir o medicamento patenteado, quando sua patente expirar. Esta uma forma de acelerar o processo de registro do medicamento genrico ainda sob a vigncia da patente.

Conforme Grangeiro et al.75 este instrumento estratgico, pois, na prtica, favorece a negocia-o de preos com as empresas farmacuticas, alm de assegurar a produo do medicamento aps a decretao da licena compulsria. Apesar de no constar originalmente na Lei da Proprie-dade Intelectual, esse mecanismo foi inserido no art. 43, VII, da Lei de Patentes brasileira atravs da Lei n 10.196/0176.

Uma das possibilidades de utilizao deste meca-nismo em situao de realizao de estudos e pesquisas para verificar a toxicidade de determi-nado medicamento, visando, at, impedir o regis-tro sanitrio do produto, caso comprovado poder causar danos sade. No possvel que o titular da patente se utilize de seu direito de exclusivida-de para evitar que terceiros interessados questio-nem a toxicidade de determinado produto.

74 Artigo 30 Excees aos Direitos Conferidos: Os Membros podero conceder excees limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que elas no conflitem de forma no razovel com sua explorao normal e no prejudiquem de forma no razovel os interesses legtimos de seu titular, levando em conta os interesses legtimos de terceiros.


76 Art. 43. () VII aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos estipulados no art. 40. (Includo pela Lei n 10.196, de 2001)

Outro mecanismo a ser analisado, a importao paralela, previsto no art. 68, 4 da Lei 9.279/96. A importao paralela possibilita ao Pas comprar medicamentos patenteados de outros pases que tenham um preo menor. Conforme Sousa e Silva77, por importao paralela se entende a importao realizada margem do circuito oficial de distribuio de um produto. Ou seja, efetuada por um terceiro independente do fabricando dos produtos e dos seus distribuidores.

Conforme Barbosa78 quando o prprio titular ou seu licenciado no fabricam ou usam o processo localmente, o terceiro interessado simplesmen-te pode importar, sem solicitar qualquer licena ao INPI. As importaes paralelas regem-se pelo princpio do esgotamento internacional de direi-tos.

Como resume Maristela Basso:

Se o produto comercializado pela primeira vez pelo ti-tular do direito de propriedade intelectual, ou com seu consentimento, em qualquer lugar do mundo, estaro livres as importaes e ulteriores vendas paralelas deste produto no Estado importador em que a marca,

tenha sido registrada79.

Lilla80 relata que so exemplos de pases em de-senvolvimento que se utilizam do mecanismo, Argentina, Tailndia e frica do Sul. Isto se d pela ausncia de tecnologia para a feitura de me-dicamentos, aliada a questes como de epidemia, como o caso do que ocorre com a AIDS na frica do Sul. Quanto aos Membros desenvolvidos do TRIPS, a Unio Europeia permite a importao pa-ralela entre os pases do bloco,mas veda as mes-mas para outros pases que no os seus.Mesmo os Estados Unidos, j tentaram se valer do mecanis-

77 SOUSA E SILVA, Pedro. O esgotamento do direito e as importaes paralelas: desenvolvimentos recentes da jurisprudncia comunitria e nacional. P. 3. Disponvel em Acesso em: 11 jun. 2010.

78 BARBOSA. Denis Borges. Limites do direito de patente Fair Usage, exausto e importao paralela. 2002. Disponvel em < http://denisbarbosa.addr.com/103.rtf> Acesso em: 11 jun. 2010.

79 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 181.

80 LILLA, Paulo Eduardo. Acesso a medicamentos nos pases em desenvolvimento e proteo das patentes farmacuticas no contexto do Acordo TRIPS-OMC: Implicaes concorrenciais. Disponvel em: Acesso em: 7 maio 2007.


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nte mo para Canad e Mxico mas a discusso parou no Congresso.

O Cdigo de Propriedade Intelectual brasileiro prev ainda o licenciamento dos direitos de pro-priedade intelectual, atravs de dois mecanismos: o licenciamento voluntrio e o licenciamento compulsrio. Atravs do licenciamento volunt-rio, previsto no art. 61 da Lei n 9.279/96, o titu-lar da patente poder negociar amigavelmente a transferncia de tecnologia, do know-how, a as-sistncia tcnica e a utilizao da sua propriedade por terceiros, mediante o pagamento de royalties, a serem obtidos de forma consensual entre am-bas as partes.

O licenciamento compulsrio, tambm deno-minado Licena Compulsria, diz respeito s situaes em que os direitos de propriedade in-telectual podero ser utilizados por terceiros sem o consentimento do seu titular, com vistas a coibir o exerccio abusivo do privilgio. Neste caso, o TRIPS, em seu artigo 31, aponta cinco justificati-vas possveis para a adoo dessa medida, a sa-ber: (i) recusa do titular da patente em negociar a autorizao do uso dos direitos de propriedade intelectual por terceiros; (ii) casos de emergncia ou extrema urgncia; (iii) prticas anti-compe-titivas; (iv) uso no comercial e (v) existncia de patentes dependentes. Apesar de ser uma utiliza-o do privilgio sem o consentimento do titular da patente, o licenciado dever da mesma forma pagar royalties pela utilizao da inveno, ainda que reduzidos.

No ordenamento jurdico brasileiro, o licencia-mento compulsrio est previsto nos artigos 68 74 da lei de Propriedade Industrial n. 9.279/96, alguns dos quais foram posteriormente regula-mentados pelos Decretos n 3.201/99 e Decreto n. 4.830/03, visando esclarecer a sua aplicao em casos especficos.

Os arts. 68 e 70 da Lei n 9.279/96 apresentam as situaes ensejadoras da licena compulsria, quais seja: (a) emergncia nacional ou interesse pblico; (b) abusos do titular da patente (abuso de direito patentrio ou abuso de poder econ-mico); (c) falta de explorao do invento no Brasil aps trs anos da concesso da patente, quando for economicamente vivel sua explorao; (d) o detentor da patente no conseguir atender s de-mandas de mercado; e (e) haver dependncia de

uma patente em relao a outra e os inventores no chegarem a um acordo.

Segundo a legislao brasileira, emergncia na-cional o iminente perigo pblico, ainda que apenas em parte do territrio nacional. J inte-resse pblico so os fatos relacionados, dentre outros, sade pblica, nutrio, defesa do meio ambiente, bem como aqueles de primordial importncia para o desenvolvimento tecnolgico ou socioeconmico do Pas ( 1 e 2 do art. 2 do Decreto n 3.201/99).

Por estes conceitos, pode-se inferir que os altos preos dos medicamentos, que pem em risco o acesso dos cidados ao tratamento ou com-prometem os recursos governamentais, inviabi-lizando outras aes relevantes para a sade da populao, so exemplos de justificativas para a decretao, por parte do Poder Executivo Federal, do licenciamento compulsrio.

Somente ao trmino da situao de emergncia nacional ou de interesse pblico, a licena com-pulsria dever ser extinta pela autoridade com-petente, voltando o dono da patente a explorar com exclusividade sua inveno.

Em 14 de novembro de 2001, o Conselho Geral da OMC aprovou uma resoluo referente ao par-grafo 6 da Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica81, o qual versa sobre a pos-sibilidade da emisso de licenciamento compul-srio para fins de atendimento das demandas de pases de menor desenvolvimento relativo e pa-ses em desenvolvimento que detivessem pouca ou nenhuma capacidade tecnolgica para a fabri-cao de medicamentos essenciais. No entanto, de acordo com documento do prprio Ministrio da Sade, para que o Brasil possa usufruir deste mecanismo, necessrio que este seja internali-zado na legislao nacional82.

Dos mecanismos de salvaguarda previstos na le-

81 6. Ns reconhecemos que os Membros da OMC que no possuem capacidade produtiva ou possuem capacidade insuficiente no setor farmacutico podem enfrentar dificuldades na utilizao efetiva da licena compulsria prevista no Acordo TRIPS. Recomendamos ao Conselho do TRIPS que encontre uma rpida soluo para este problema e reporte ao Conselho Geral antes do final de 2012.

82 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Coordenao Nacional de DST e Aids. A sustentabilidade do acesso universal a antiretrovirais no Brasil. Braslia, 2005. Disponvel em: Acesso em 25 nov. 2009.


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tegislao brasileira, em conformidade com o Acor-do TRIPS, somente o instituto da licena compul-sria foi utilizado formalmente, e em apenas um caso: o licenciamento das patentes n 1100250-6 e 9608839-7, referentes ao medicamento antire-troviral Efavirenz, utilizado no coquetel anti-AIDS disponibilizado no mbito do Programa Nacional de DST/AIDS, regulamentado pela Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996.

Conforme Rodrigues e Soler83 o Efavirenz o me-dicamento mais custo-efetivo para o tratamento da AIDS, sendo consumido por 40% dos portado-res do vrus no Brasil. Em 2007, atravs da portaria MS/GM 886/2007 teve incio o processo de licen-ciamento compulsrio do medicamento, que na poca custava aos cofres pblicos US$ 1,59 por comprimido de 600mg.

Nas rodadas de negociao realizadas com o la-boratrio farmacutico detentor dos direitos de propriedade intelectual do Efavirenz, a proposta do Brasil era de que o laboratrio praticasse o mesmo preo pago pela Tailndia US$ 0,65 por comprimido , 136% menor do que o valor na poca pago pelo Brasil84. Para cada pas, os la-boratrios farmacuticos estabelecem um preo de mercado, justificado pelo poder aquisitivo e as riquezas de cada nao.

Entretanto, o laboratrio ofereceu somente um desconto de 30% sobre o valor do comprimido, proposta esta que foi considerada insatisfatria pelo governo brasileiro, que recebeu propostas de laboratrios internacionais oferecendo a ver-so genrica do medicamento por US$ 0,45.

Em 4 de maio de 2007 foi publicado o Decreto 6.108, que concedeu licenciamento compulsrio, por interesse pblico, de patentes referentes ao Efavirenz. Atravs desta licena o Ministrio da Sade ficou autorizado a importar verses gen-ricas do medicamento, produzidas por laborat-rios pr-qualificados pela Organizao Mundial da Sade. Ainda, conforme o art. 3 do Decreto 6.108/07, o laboratrio detentor das patentes licenciadas teria a obrigao de disponibilizar

83 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena compulsria do efavirenz no Brasil em 2007: contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n. 26, p. 553-9, 2009.


ao Ministrio da Sade todas as informaes ne-cessrias e suficientes efetiva reproduo dos objetos protegidos, devendo a Unio assegurar a proteo cabvel dessas informaes contra a concorrncia desleal e prticas comerciais deso-nestas.

De acordo com Rodrigues e Soler85, inicialmente foram importadas verses genricas do medica-mento fabricadas por laboratrios da ndia, tendo os primeiros lotes chegado ao Brasil em julho de 2007, assegurando, assim, o abastecimento do antirretroviral at o comeo da produo nacio-nal. Em 2009, o laboratrio oficial Farmangui-nhos, administrado pela Fundao Osvaldo Cruz iniciou a fabricao do Efavirenz.

Conforme o Decreto 6.108/07, o Brasil repassa ao laboratrio titular da patente licenciada royalties no montante de 1,5% do valor da aquisio ou do custo do medicamento produzido e acabado pelo Ministrio da Sade.

A compra da verso genrica do efavirenz per-mitiu uma reduo de 71,35% no custo anual do tratamento de pacientes que usam o comprimi-do de 600 mg. No caso dos pacientes que usam a verso em cpsula de 200 mg, a reduo foi de 65,6%. No total, estima-se uma reduo de US$ 30,6 milhes nos gastos com esse medicamen-to86. Relatam ainda que, dentre as diversas razes que justificaram a deciso de licenciar o Efavirenz, destacam-se: (i) a sade um direito humano fundamental, nos termos do artigo 25 da Decla-rao Universal de Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, e do artigo 12 do Pacto Inter-nacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cultu-rais, de 16 de dezembro de 1966, incorporado ao ordenamento jurdico nacional pelo decreto 591, de 6 de julho de 1992, que prev o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental.; (ii) a sade , nos termos do ar-tigo 196 da Constituio de 1988, um dever do Estado e um direito de todos, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem redu-o do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios 85 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena

compulsria do efavirenz no Brasil em 2007: contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n. 26, p. 553-9, 2009.



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nte para sua promoo, proteo e recuperao.; (iii) a propriedade deve atender sua funo social, e

a proteo propriedade intelectual deve ter em vista o interesse social, de acordo com os incisos XXIII e XXIX do artigo 5 da Constituio Brasileira.

Pelo exposto, percebe-se que os mecanismos de salvaguarda permitidos no mbito do Acordo TRIPS, e incorporados legislao brasileira atra-vs da Lei 9.279/96 ainda so pouco utilizados em nosso pas. Entretanto, na nica vez em que se recorreu ao licenciamento compulsrio, baseou-se tal deciso na funo social da propriedade, observando-se efetivamente o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, conforme determinado pela Carta Magna.

Concluso

A nova economia mundial, guiada pelo fenme-no da globalizao, pela intensificao do comr-cio global, pelo surgimento das empresas multi-nacionais e pela diminuio das fronteiras entre as naes, trouxe novas matrias, preocupaes e desafios comunidade internacional. Esse ce-nrio tem intensificado as relaes econmicas internacionais e os fluxos de comrcio e investi-mento entre os pases nas ltimas dcadas, acele-rando o processo de globalizao.

A questo do acesso da populao aos medica-mentos um dos principais problemas enfren-tados pelos pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos, principalmente pela falta de me-dicamentos a preos acessveis no mercado. Des-sa forma, na medida em que os pases em desen-volvimento foram obrigados a garantir proteo a patentes farmacuticas, surgiram vrias preocu-paes relacionadas sade pblica, visto que os medicamentos patenteados, uma vez explorados de forma exclusiva pelo titular da patente, resul-tam em preos mais elevados do que suas verses genricas, que so fabricadas aps o trmino do prazo da patente, sem direitos de exclusividade.

As empresas farmacuticas argumentam que re-gimes rigorosos de proteo patentria aumen-tam a garantia de que os fluxos de rendimentos iro permitir os necessrios e custosos investi-mentos em pesquisa e desenvolvimento, enquan-to que os regimes pouco rigorosos, pelo contrrio, reduzem a expectativa de fluxos de rendimento e,

consequentemente, os incentivos para o investi-mento. Assim, na viso das grandes companhias farmacuticas, preos elevados e resultados lu-crativos so os instrumentos que garantem os incentivos e investimentos em pesquisa e desen-volvimento que resultaro na criao de novos medicamentos.

Por outro lado, os pases em desenvolvimento defendem-se dizendo que um nmero nfimo de pessoas teria recursos financeiros suficientes para pagar por medicamentos patenteados, enquanto que a grande maioria da populao desses pases no teria acesso a esses produtos, a exemplo do problema do HIV/AIDS, que afeta milhes de pes-soas no mundo inteiro.

Vale lembrar ainda que o problema das condies de acesso a medicamentos essenciais nos pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos no resulta apenas do uso abusivo de patentes farma-cuticas. Mesmo quando no h abuso do poder econmico, os preos dos medicamentos paten-teados so naturalmente superiores aos preos dos no patenteados, j que o titular da patente deve, necessariamente, recuperar os elevados investimentos em pesquisa e desenvolvimento para a criao de novos medicamentos para a po-pulao.

Dessa forma, para que o problema seja ampla-mente solucionado, extremamente importante a participao das instituies internacionais, j que as questes de sade pblica deixaram de ser, h muito, um problema local para tornar-se global, reconhecido na Organizao das Na-es Unidas (ONU), na Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e na Organizao Mundial da Sade (OMS). As condies de acesso a medica-mentos afetam toda a comunidade internacional, sendo que esta questo considerada matria su-jeita proteo humanitria. Foi assim na criao do Fundo Global, pela ONU, e na conferncia de Doha, pela OMC. Alcanar esse objetivo um dos mais importantes desafios da comunidade inter-nacional nesse novo milnio.

No Brasil, especificamente para essa deciso po-ltica de licena compulsria para o Efavirenz, as pessoas que vivem com HIV/ AIDS tero o acesso ao medicamento garantido nos prximos anos. importante ressaltar que os ganhos para o Bra-sil e para o fortalecimento da poltica nacional


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tede acesso a medicamentos vo muito alm da economia de recursos. Essa poltica ampliar a credibilidade do governo para negociar preos de outros medicamentos e estimular o fortaleci-mento da produo nacional de medicamentos e transferncia de tecnologia.

Em tempo, alm das alternativas, tanto interna quanto externamente, ao atual sistema de paten-tes propostas pela sociedade civil dos diferentes pases em desenvolvimento, deve-se pensar tam-bm em novas possibilidades para desvincular dos preos de bens essenciais o custo de pesquisa e desenvolvimento. Ou seja, preciso encontrar alternativas que permitam financiar e incentivar a pesquisa orientada para os problemas que afe-tam principalmente os pases em desenvolvimen-to, e que possam gerar preos acessveis para as populaes que precisem de novas ferramentas de sade. Os preos altos e os monoplios con-cedidos pelo Acordo TRIPS so justificados para os investimentos em pesquisa e desenvolvimento de bens essenciais. No entanto, esse sistema j est mostrando seus limites.

Por fim, pode-se inferir que a deciso do gover-no brasileiro em relao licena compulsria do Efavirenz parece acertada, encontrando respaldo na Constituio Federal e na Lei Orgnica da Sa-de (Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990), que asseguram o acesso aos servios de sade e aos medicamentos, compreendidos como um direito de todos e um dever do Estado.

Ainda, recomenda-se uma maior utilizao dos mecanismos de salvaguarda j disponveis na legislao ptria, de forma a facilitar o acesso da sociedade aos medicamentos protegidos pelos direitos de propriedade intelectual e que, espe-cialmente devido a abuso econmico, no esto ao alcance da populao necessitada.

Referncias

BARBOSA. Denis Borges. Limites do direito de pa-tente Fair Usage, exausto e importao para-lela. 2002. Disponvel em < http://denisbarbosa.addr.com/103.rtf> Acesso em: 11 jun. 2010.

_______. Uma introduo propriedade intelec-tual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade in-dustrial & Constituio: as teorias preponderantes

e sua interpretao na realidade brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.

BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Pro-priedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Ad-vogado, 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucio-nal. 19. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1998.

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamen-to de Emanuel Kant. 2. ed. So Paulo: Mandarim, 2000.

BRASIL. Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Promulga a ata final que incorpora os resul-tados da Rodada Uruguai de Negociaes Comer-ciais Multilaterais do GATT. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 31 dez. 1994.

BRASIL. Decreto 3.201, de 6 de outubro de 1999. Dispe sobre a concesso, de ofcio, de licena compulsria nos casos de emergncia nacional e de interesse pblico de que trata o art. 71 da Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 dez. 1999.

BRASIL. Decreto 6.108, de 4 de maio de 2007. Concede licenciamento compulsrio, por interes-se pblico, de patentes referentes ao Efavirenz, para fins de uso pblico no-comercial. Dirio Ofi-cial da Unio, Braslia, DF, 7 mai. 2007.

BRASIL. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigaes relativos propriedade inte-lectual. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 mai. 1996.

BRASIL, Ministrio da Sade. Portaria MS/GM 886, de 24 de abril de 2007. Declara de interesse pbli-co os direitos de patente sobre o Efavirenz, para fins de concesso de licena compulsria para uso pblico no-comercial. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 25 abr. 2004.

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Po-lticas de Sade. Coordenao Nacional de DST e Aids. A sustentabilidade do acesso universal a antiretrovirais no Brasil. Braslia, 2005. Disponvel em: Acesso em 25 nov. 2009.


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concessão de patentes à indústria farmacêutica - entre o direito fundamental à propriedade e...

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