comunidades muy importante

Documento de trabajo INDEPA Agosto 2011-

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INDEPA

Maribel Arstegui Rodrguez

LA PROBLEMTICA SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD DE

LAS POBLACIONES PREVISTAS EN EL CONVENIO 169 DE OIT


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INDEPA2011


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ANOTACION IMPORTANTE

El presente documento de trabajo, es producto de un estudio encargado por la Direccin de Desarrollo con Identidad de los Pueblos Andinos Amaznicos y Afroperuano, y; Consulta, a especialistas en temas de consulta, el mismo que es utilizado por nuestra institucin como una referencia adicional para planifi car y desarrollar actividades relacionadas a ste tema, adems servir como documento de trabajo en el rico y amplio anlisis que realizan sobre el tema las instituciones acadmicas, instituciones del estado y de la sociedad en general; para plantear sus propuestas y desarrollar lneas de accin pertinentes.Las opiniones y datos incluidos en el presente documento de trabajo, representan el punto de vista del autor y est abierto a los puntos de vista que planteen las personas e instituciones relacionadas al tema de la consulta.La pre-publicacin del presente documento de trabajo en formato digital, tiene el inters de recibir opiniones y aportes que sobre el tema realicen las personas naturales y jurdicas para mejorar el criterio de nuestra institucin sobre el mismo, los mismos que pueden hacerse llegar a: [email protected]

Para ser considerados los comentarios, aportes y observaciones que deseen hacernos llegar, pedimos que puedan remitirnos mediante va electrnica verifi cable con los datos personales1 e institucionales2 de donde provienen. En caso fuese en formato impreso, enviar la misma informacin.

1Nombres y apellidos de la persona que emite la opinin, documento de identidad, direccin, telfono, e-mail.2Nombre de la institucin, nmero de fi cha registral, direccin, telfono, e-mail.

Maribel Arstegui RodrguezDiseo : Brenda Fernndez Len

LA PROBLEMTICA SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LAS POBLACIONES PREVIS-

TAS EN EL CONVENIO 169 DE OIT


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INDICE

-INTRODUCCION

-ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS COMUNIDADES INDGENAS

-CONCEPTO DE PUEBLOS INDGENAS

-CONCEPTO DE TIERRA, TERRITORIO EN PUEBLOS INDIGENAS

-LEGISLACIN INTERNACIONAL

-LEGISLACION NACIONAL

-EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN

-PROPIEDAD DE LA TIERRA

-LEGISLACION SOBRE LA PROPIEDAD INDIGENA EN EL PERU

-NORMATIVA SOBRE TIERRA Y DERECHO DE PROPIEDAD

-UN POCO DE HISTORIA

-POLITICAS AGRARIAS Y TIERRAS (1990-2009)

-TIERRAS

-COMUNIDADES

-TITULAION DE LA TIERRA

-TIERRA Y TERRITORIO: ASUNTO DE TODOS Y TODAS

-CONCLUSIONES

-RECOMENDACIONES


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-IDEAS PARA RECORDAR

CUADRO FORMAS DE TENENCIA DE LA TIERRA EN AMERICA LATINA

CUADRO GARANTIAS CONSTITUCIONALES A FAVOR DE LAS TIERRAS DE POBLACIONES INDIGENAS

CUADRO RESUMEN DE LA SITUACION JURIDICA DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.

CUADRO REGIMEN DE PROPIEDAD EN LOS ESTATUTOS DE LAS COMUNIDADES 1961-1970

CUADRO LEYES ESPECIALES SOBRE COMUNIDADES CAMPESINAS 1984-1987

CUADRO DECRETOS Y LEYES DE MERCADO DE TIERRASCUADRO RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE TIERRAS DE COMUNIDADES DE INDIGENAS O CAMPESINAS.


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1. INTRODUCCION

La nocin del concepto de tierra y de territorio es un tema fundamental que actualmente est causando reacciones por parte de las comunidades indgenas frente al Estado peruano. Las leyes que garantizan y amparan la existencia y legalidad de las comunidades campesinas y nativas van desvalorizndose en la prctica. Entonces, se observa, desde el horizonte poltico, dos conceptos de tierra. Por una parte, el Estado viene sosteniendo la tesis del valor monetario de compra, venta o alquiler de las tierras y otra, la que viene defendiendo el buen vivir de las comunidades indgenas. Sin embargo, ambas concepciones obstaculizan el desarrollo del pas por falta de dilogo y consulta de las partes.

Frente a ello, se tiene que analizar adecuadamente qu leyes estn vigentes y qu leyes ya no lo estn. Para conocer el sentido de las normas, se tiene que tener una propuesta consensuada entre el Estado y el pueblo indgena como un mecanismo que viabilice el desarrollo con identidad y cuidado del medio ambiente. Por lo tanto, el Estado peruano debe tener en cuenta las recomendaciones de los especialistas en materia del tema en discusin y dar solucin a este problema social andino- amaznico que an mantiene viva los conflictos sociales en todo el territorio peruano.

En los ltimos aos hemos sido testigos del incremento de los conflictos sociales en nuestro pas. Cul es la principal causa de los conflictos sociales? Dos visiones de desarrollos muy opuestos. Por un lado, la visin occidental de los gobiernos de turno que se basa en lo econmico y, por otro lado, la visin de las comunidades basadas en el buen vivir.

Precisamente, debido a estas dos concepciones de desarrollo muy distintas, las poblaciones indgenas y las autoridades tambin tienen


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conceptos o pensamientos distintos acerca de lo que significa la tierra. Mientras que para el Estado la tierra es una propiedad que se vende, se compra o se alquila; para las comunidades indgenas, es mucho ms; es el territorio donde se conjuga naturaleza, vida y cultura.

Ante, la visibilizacin de esta nueva postura, cabe reorientar y reconsiderar todo los conceptos manejados en los espacios del Estado y la sociedad civil con respecto al concepto de territorio indgena, teniendo la esperanza que con el correr del tiempo ambos lleguen a tener un dilogo intercultural equitativo.

Los principales protagonistas de estos enfrentamientos son las autoridades gubernamentales, las empresas extractivas en miles de peruanas y peruanos que integran las comunidades campesinas y nativas.

Ciertas caractersticas de desarrollo en las comunidades indgenas mismas pueden causar la no viabilidad de sus estrategias tradicionales de uso de los recursos del bosque. El crecimiento poblacional, la sedentarizacin, el consumismo y el cambio de valores de los indgenas como consecuencia del contacto con la sociedad moderna, muchas veces exacerban la vulnerabilidad indgena frente a las fuerzas del mercado.

Bajos niveles de educacin, la falta de capacitacin legal y tcnica y una debilidad organizativa dificultan la negociacin de sus derechos, la promocin de alternativas econmicas y la interaccin con el Estado, con la sociedad nacional, y con diversos agentes externos como empresas privadas o agencias de desarrollo.


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Un creciente cuerpo de legislacin a nivel nacional e internacional relativa a los grupos indgenas y a sus derechos sobre el uso de los recursos naturales se ha promulgado en los ltimos 30 aos. Por lo general, existe una base legal en respaldo de los derechos de estos grupos indgenas, para asegurar el aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales. A pesar de los avances en la legislacin, en la prctica no se estn implementando las leyes adecuadamente y no se ha logrado frenar la destruccin de los recursos naturales de los territorios indgenas. En la mayora de los casos dicha destruccin ha sido causada por los agentes externos, pero tambin a veces empujado por la necesidad de los indgenas mismos.

Entre una multitud de razones destacan el deficiente conocimiento legal y capacidad de negociacin de los indgenas, ambigedades utilizadas por expertos legales a favor de los agentes externos no indgenas y la falta de implementacin general de la legislacin que muchas veces fue desarrollada sin consideracin de la realidad indgena y carece de implementacin por la debilidad institucional tanto estatal como indgena.

Se concluye que la dinmica del cambio y la propia complejidad de los potenciales conflictos no permiten soluciones de aplicacin generalizada. Se recomienda regularizar la tenencia de las tierras, involucrando de forma coordinada al estado nacional, a las organizaciones indgenas y a las agencias internacionales, as como apoyar al asesoramiento legal para las partes en conflicto.

Se requieren investigaciones que estudien el impacto de reformas constitucionales y de los procesos de privatizacin que pueden


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comprometer territorios indgenas, se recomienda la participacin indgena en programas de conservacin y el desarrollo de proyectos de inversin, mejorando su conocimiento de los factores del mercado.

Organismos internacionales de cooperacin deberan fortalecer las organizaciones indgenas en su conocimiento de la legislacin, proporcionar asesoras legales para propuestas de nuevas polticas por los indgenas y establecer centros de documentacin legal.

El principal problema se presenta en la indefinicin del derecho de propiedad, explotacin, tenencia y acceso de los pobres del campo al recurso tierra, lo que genera inseguridad en sus posibilidades de defenderlo. Adems, el incompleto y muchas veces incoherente marco jurdico relativo a la propiedad, producto de sucesivas modificaciones, se presenta como un problema ms por resolver.

El derecho a la tierra est por lo general garantizado por las constituciones polticas de cada pas. No obstante, normas de menor jerarqua (que forman el aparato jurdico relativo a la regulacin de las tierras) vulneran este derecho, poniendo en entredicho la propiedad de campesinos, pobladores rurales e indgenas.En ese sentido, y en la bsqueda de proteccin del derecho a la tierra, se recurre a los tratados y los convenios internacionales que delinean este derecho desde la perspectiva del respeto de los derechos humanos, con el fin de suministrar una base slida que permita la formulacin de una real defensa de este derecho de las poblaciones menos favorecidas que dependen de este recurso para su supervivencia y bienestar.

Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma


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comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.


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2. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS COMUNIDADES INDGENAS.

Desde la configuracin de los Estados latinoamericanos en el siglo XIX, se instalaron en la cultura jurdica la ideologa del Estado-Nacin y el monismo legal, asociados a la teora del monopolio estatal de la violencia legtima. El ideal de construir naciones culturalmente homogneas, a fuerza de negar la realidad plural y las culturas indgenas, fue parte del proyecto poltico asimilacionista que los legisladores plasmaron en la institucionalidad jurdica republicana.

Se identificaba nacin con la idea de un slo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia; eliminndose el sistema colonial de regmenes jurdicos diferenciados para dar paso a una ciudadana de individuos, los mismos que deban ser formalmente libres e iguales ante la ley.

Con respecto al derecho indgena fue desconocido ante la legalidad oficial mientras que se reforzaba la explotacin de tierras comunales, la marginacin poltica y la discriminacin de facto de los indgenas durante el siglo XX; a razn de ello, se introdujeron cambios al modelo descrito a partir de la Constitucin de 1920 que reconoci a las comunidades indgenas como sujeto colectivo, con el surgimiento del indigenismo integracionista y la reforma agraria de 1969, en el contexto de las reformas de fines de los sesenta y principios de los setenta, se reconoci la existencia de la diversidad cultural indgena y se consagr el respeto de algunos derechos colectivos especficos, como los idiomas aborgenes, derecho a tierras y recursos naturales, y parcialmente la justicia nativa.


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3. CONCEPTO DE PUEBLOS INDGENAS

Pueblos indgenas son los despojados descendientes de aquellos que habitaban un territorio antes de la formacin de un Estado, el termino indgena puede ser definido como una caracterstica que relaciona la identidad de un determinado pueblo a un rea especfica y que lo diferencia culturalmente de otros pueblos o agentes; estn determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad tnica. La identificacin de s mismos como individuos indgenas y su aprobacin por parte del grupo son un componente esencial del sentido de identidad de los pueblos indgenas; la continuidad de su existencia como pueblos est ntimamente relacionada con la posibilidad de influenciar su propio destino y vivir de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.


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4. CONCEPTO DE TIERRA, TERRITORIO EN PUEBLOS INDIGENAS.

El concepto de tierra es un tema que se arrastra desde hace mucho tiempo, sin tener una solucin por las partes: el Estado y los pueblos indgenas. Las leyes peruanas con respecto al tema de tierra mencionan lo siguiente: es un espacio de terreno o lugar que puede pertenecer a una persona que ejerce su derecho a la propiedad, es decir, el Estado no reconoce esta tierra como propiedad. Al respecto, nos referimos a la Constitucin Poltica del Per de 1993.

En los artculos 88 y 89 de la Constitucin Poltica del Per, se habla sobre las formas de propiedad, especficamente sobre la tierra y es tambin en estos artculos donde se menciona los derechos de propiedad de las comunidades campesinas y nativas. Podemos mencionar la definicin siguiente:

La tierra es un recurso natural y aunque en principio el propietario de todos los recursos es la nacin, el mismo estado reconoce derecho de propiedad a los particulares (un hacendado, un minifundista, un pequeo propietario, una comunidad campesina o una comunidad nativa) la mayor garanta del derecho de propiedad se tiene cuando tenemos un ttulo de propiedad. (CPP 1993: Art. 70., 88. y 89).

Como se observa, en esta definicin, la norma supone la existencia de las comunidades campesinas y nativas.

Como pueblos originarios, tienen dos razones para exigir el derecho de territorialidad. Una porque es un derecho de principio y lo segundo porque es un derecho natural. Tienen un derecho diferenciado del resto de la poblacin y aqu lo reconocen estos tratados, convenios o normas internacionales. Las autoridades del Estado y las comunidades indgenas


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entienden y defienden a la tierra de dos formas muy diferentes.

Sin embargo, para la cosmovisin andina y amaznica, la tierra es mucho ms que una propiedad. Para ellos, la Pachamama es vista como un territorio, como un todo. La tierra no es solo un factor de reproduccin que se compra o se vende, sino que, es donde estn enterrados nuestros muertos, donde estn los Apus y donde hay una relacin muy viva.

Chirif formula la definicin siguiente: Entonces urge replantear la historia. Los territorios deberan recuperar su vitalidad para proveer a los pueblos indgenas de las condiciones necesarias para vivir una vida decente. 1

El territorio es mucho ms que simplemente el suelo, el subsuelo y lo que est encima del suelo, es decir, los bosques y otros. Entonces, segn la cosmovisin andina- amaznica, las poblaciones indgenas son dueas ancestrales de sus territorios, donde estn enterrados sus muertos, donde estn los Apus y donde hay una relacin muy viva.

Sin embargo, las leyes peruanas no contemplan esta visin o forma de pensar de las comunidades. Segn las leyes, una persona que es propietaria de su tierra solo es dueo del suelo ms no de subsuelo. Entonces, hay una diferencia clara entre la norma nacional y las normas internacionales.

La visin sociolgica con respecto a la tierra nos define que, la tierra es vista como un territorio, como un todo. Este concepto2, nos muestra la siguiente definicin: La manera en que una sociedad interacta con el ambiente no es slo un problema que

1 Alberto Chirif y otros 2009. La Selva que calla y la Selva que portesta.2Varese 1973: 53.


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pueda entenderse en trminos de mayor o menor aplicacin de racionalidad a la explotacin del ambiente, sino que se trata de un entero sistema de comportamiento que se relaciona y se sustenta en una determinada ideologa o sea una peculiar visualizacin, valoracin, percepcin de la naturaleza y conceptualizacin del universo.

La visin jurdica define a la tierra como un bien que se compra, se vende o se alquila. Las autoridades del Estado y las comunidades indgenas entienden y defienden a la tierra de dos formas muy diferentes.

La visin indgena coincide con la visin jurdica pero por una razn adicional por el hecho de considerar que, antes del establecimiento de la repblica peruana, antes del establecimiento incluso del virreinato del Per, lo que haba era una serie de pueblos que la mayora fueron conquistados por los incas, pero, algunos fueron conquistados previos a los incas que tenan una relacin directa y cuyos derechos no provienen de la repblica ni de la colonia, sino que ya exista. Entonces, eso generan un tipo de una relacin distinta por eso ellos hablan de territorio y se refieren ya no solamente a la tierra sino tambin al agua, a los bosques y otros recursos existentes ah. As, segn Pedro Hierro (2004), esa peculiaridad comn Si el derecho es dinmico, no puede ser culpable de la inamovilidad de preceptos que se estiman como injustos para cualquier sociedad pero cuya aplicacin a los pueblos americanos originarios parece dispensable.3

3 Alexandre Surralls 2004: 279.


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La tensin y el conflicto alcanz su punto mximo el 5 de junio con la tragedia de Bagua esto nos demuestra que siempre habr un choque cultural y social cuando el Estado decida dar en concesin y sin previa consulta las tierras de las comunidades para actividades extractivas.


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5. LEGISLACIN INTERNACIONAL

En la produccin internacional de instrumento y declaraciones se encuentran dos posturas: en una parte estn aquellos que tienen a los pueblos y la libre determinacin definida ampliamente, y de la otra, aquellos que la mediatizan y subordinan al derecho de conservacin de la unidad y territorio de los estados.

Uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms conocidos es el Convenio 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos de los pueblos indgenas y que pas a reemplazar al Convenio 107 de la OIT, del ao 1957, que fue el primer instrumento internacional de gran alcance acerca de stos temas.

La caracterstica ms resaltante del Convenio 169 es la ambigedad de su redaccin, lo cual facilita su adaptabilidad a los muy variados sistemas jurdicos de los pases. Por doquier se puede observar como los pueblos indgenas, tribales, comunidades nativas, campesinas, naciones originarias, etc., se han apoderado de dicho instrumento y lo utilizan en alegaciones para la defensa de sus derechos. En este Convenio el Pueblo Indgena aparece como un sujeto pasivo con relacin al Estado, es decir que las disposiciones se refieren a lo que los gobiernos deben hacer o dejar de hacer con relacin a los derechos all descritos, lo cual resta la capacidad de


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accin a los supuestos beneficiarios pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsabilidades de los Estados respecto a los Pueblos Indgenas.

Un elemento muy destacable es que el Convenio 169 se aplica a todos los pueblos indgenas sin importar cual sea su situacin jurdica, es decir, a pesar que aqu en el Per estn fragmentadas en minsculas propiedades o sper divididos en miles de personas jurdicas llamadas Comunidades Campesinas o Nativas, tal condicin jurdica no limita ni excluye las disposiciones del Convenio. La Comunidad es un Grado menor de identidad que el pueblo indgena por lo que decimos que cada una de ellas no resume a la otra o las elimina sino las complementa.

El artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT seala que: deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Asimismo, el artculo 14.2 seala que los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.

Los dos Pactos de Derechos Humanos del ao 1966, el de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos econmico, Sociales y Culturales. En ambos pactos se dice en la Primera Parte, artculo primero que: 1. Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin; en virtud de ste derecho establecen libremente su condicin poltica proveen as mismo su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones. 3. Los Estados partes en los presentes Pactos promovern el derecho de libre determinacin


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y respetarn ste derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

En 1970, la Declaracin sobre los principios de derecho Internacional referentes a las relaciones de Amistad y la Cooperacin entre los Estados admite que todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa su condicin poltica....

La Carta Andina para la promocin y proteccin de los Derechos Humanos firmada en Guayaquil (2002) contiene una parte ntegramente referida a los derechos de los pueblos indgenas: en donde reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indgenas.


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6. LEGISLACION NACIONAL.

La legislacin del Estado respecto de los grupos indgenas incide especialmente sobre la definicin de sus territorios, en trminos de una extensin demarcada y legalizada, y sobre los derechos de uso y usufructo de los recursos que en los mismos se encuentran.

En cuanto a la extensin de los territorios indgenas, resulta que muchas veces las bases legales del Estado son contrarias a la cosmovisin y a las prcticas tradicionales de las comunidades indgenas cuyas condiciones ambientales y culturales todava no han cambiado. Como cazadores, recolectores, y horticultores deben cubrir extensiones considerables de tierras y desarrollar patrones adaptativos a los ciclos y a oferta ambiental. Su estilo de vida tradicional conlleva la conservacin de la biodiversidad como una condicin para la subsistencia. Por lo tanto resulta muchas veces superfluo el hacer ejercicios de mnimos de cabida territorial, como criterio para determinar la extensin de tierras requerida por una comunidad indgena tradicional. Por lo general, estos pueblos nativos o de comunidades, designan como suyo un territorio en funcin de tradiciones mticas, y ello funda las bases de un rico derecho consuetudinario. Este derecho indgena resulta funcional desde el punto de vista de la economa tradicional indgena que en condiciones an no cambiadas comporta prcticas de conservacin.

Con respecto al derecho de uso y usufructo de los recursos naturales, se aprecia en el mejor de los casos, una contradiccin entre el espritu de la ley y la prctica de la ley. Existe una muy slida base legal, de gran claridad e incontrovertible jerarqua, en respaldo de los derechos de los grupos indgenas, para asegurar el aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables y participar activamente en la


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administracin y cuidado de estos recursos. Esta legislacin, adems, en lo concerniente a los recursos naturales renovables, incorpora facultades y derechos que son novedosos en el mbito regional amaznico y en el mismo mbito latinoamericano, como son la exclusividad de uso y aprovechamiento por los indgenas de los recursos de los ros y los lagos de las tierras que les ha estado reconocido, considerados casi en la totalidad de los pases como bienes destinados al aprovechamiento pblico general. Sin embargo, la adopcin de una legislacin comprensiva y armnica respecto a las aspiraciones y reclamaciones de las comunidades indgenas y de sus organizaciones, no ha logrado frenar la destruccin de los recursos naturales de los territorios indgenas por los agentes externos.


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7. EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN.

La globalizacin de las comunicaciones, el reconocimiento del valor eco-sistmico de amplias zonas geogrficas as como el incremento del comercio internacional, inciden de forma significativa sobre el proceso de internacionalizacin de las relaciones sociales, econmicas y polticas. Estas tendencias conllevan un creciente cuerpo de legislacin a nivel nacional e internacional. Los grupos indgenas no son ajenos a estas tendencias. Ellos mismos constituyen alianzas y confederaciones que trascienden los lmites del estado-nacin y pueden constituirse en cuerpos de apoyo a organismos internacionales de desarrollo como consejos de asesores en proyectos.

La comunidad internacional reconoce la presencia histrica de las poblaciones indgenas e intenta dar apoyo a los esfuerzos de los Estados por defender y promover los derechos de estos pueblos. Producto de este reconocimiento es una amplia legislacin relativa a los grupos indgenas y a sus derechos promulgada en los ltimos aos.

A nivel del Estado, la historia de la legislacin de los grupos indgenas es amplia y muy compleja, y est poblada de numerosas ambigedades y contradicciones. Es indudable que, en especial en los ltimos 30 aos, se han dado grandes avances en el reconocimiento formal y legal de algunos de los derechos reclamados por los grupos indgenas. Tales avances han sido consagrados en las Cartas Constitucionales de varios pases y/o en legislaciones especiales. De otro lado, en muchos casos tal reconocimiento no ha pasado de una mera formalidad, al no traducirse el espritu de la ley en hechos tangibles. Mertins (1996)4 llega a la conclusinde que en la actualidad se dan dos tendencias en

4 Mertins (1996)


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relacin a los derechos de uso de la tierra por parte de las comunidades indgenas. En pases con un elevado porcentaje de poblacin indgena (por ejemplo: Bolivia, Ecuador y el Per) la aceptacin de los derechos de los indgenas de tierras bajas est creciendo, incluso a pesar de que no existe an un marco legal para estos derechos reclamados.

Por otro lado, en pases con un porcentaje reducido de poblacin indgena (Brasil y Colombia), en los que existen adems uno o varios fuertes grupos de presin que reclaman el uso de las tierras, la observacin de los derechos de uso de la tierra es completamente insuficiente (Mertins, 1996; Gawora, Moser 1993)5.

a. Propiedad de la tierra

El reconocimiento, por parte del estado nacional, del carcter culturalmente diferente de los grupos indgenas respecto al resto de la sociedad en los respectivos pases ha resultado procesos de demarcacin y adjudicacin de territorios indgenas con diversos grados de control autnomo por parte de sus habitantes.

En el Art.163 de la abolida Constitucin del Per del ao 1979, se daba a las tierras indgenas el carcter de inalienables, salvo ley fundada en el inters de la comunidad, y solicitada por la mayora de los dos tercios de los miembros calificados de sta, o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas.

El Art.89 de la nueva Carta Poltica del Per seala, en efecto, que Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo 5 Gawora, Moser 1993)


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econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

En el estatuto indio de 1973, la vigilancia y seguridad legal de las tierras indgenas quedaba confirmada hasta 1978, y la constitucin de 1988 establece un perodo de cinco aos hasta 1993 para realizar la delimitacin de las tierras indgenas (Art. 67). Sin embargo, en 1993, nicamente 196 (37%) de los territorios indgenas han sido reconocidos legalmente, 93 (18%) investigados, y 147 (28%) se encontraban en fase de anlisis. El avance, an tal moderado, se debi, principalmente, a las protestas nacionales e internacionales (Mertins, 1996; Gawora, Moser 1993).

b. Legislacin sobre la propiedad indgena en el Per

En el Per existe un amplio reconocimiento constitucional y legal de los derechos de los indgenas de selva, para acceder al dominio de la tierra. La Constitucin del ao 1933 ya traa las mismas normas de la Constitucin del ao 1979, que daba un claro reconocimiento a las comunidades nativas de las reas de selva, como personas jurdicas autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece. A las tierras indgenas se daba el carcter de inembargables, imprescriptibles, y inalienables.2 La actual Constitucin, aprobada en 1993, consagra principios similares como el respeto de la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas, aunque suprime la inembargabilidad y la inenajenabilidad de estas tierras.3

Se estima que de 1000 comunidades nativas en el Per, solo 673 han


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sido demarcadas y tituladas con una extensin de 22.488Km.2 tituladas en propiedad y 8.403 cedidas en uso. De las 673 comunidades, con un total de 21.578 familias, el 80% no tiene espacio suficiente para ejercer actividades de subsistencia. En promedio le corresponde a cada familia un terreno de 104Has.

En resumen, se han dado avances importantes en la relacin entre los estados-naciones y los grupos indgenas. El carcter multi-tnico y pluricultural de las sociedades de Amrica Latina ha sido consagrado en Cartas Constitucionales y reglamentado en leyes civiles. Adems, el reconocimiento ideolgico y jurdico se ha traducido en reconocimiento territorial. Amplias reas han sido transferidas para su ocupacin, uso y usufructo a las comunidades indgenas que han habitado tradicionalmente tales territorios.

En casos como Colombia, Brasil, Ecuador, Per, Bolivia, Nicaragua, y Panam se han establecido espacios geogrficos con jurisdiccin indgena, sea en el contexto de Resguardos, Reservas, Comunidades Nativas, Regiones Autnomas, Unidades Territoriales, o Comarcas. Bien podra concluirse que el reclamo territorial de los grupos indgenas ha sido reconocido como legtimo y, como tal, bien respondido por parte de las autoridades competentes del Estado. Esta sera, sin embargo, una conclusin apresurada pues ni todas las tierras reclamadas son reconocidas, ni todas las tierras reconocidas pueden ser libremente usufructuadas por sus ocupantes indgenas.Por lo general, la supervivencia de los indgenas y el modelo actual prevalente de desarrollo de los estados nacionales, se encuentra en una marcada confrontacin. Es necesario buscar, en la legislacin propia formas de prevenir tal conflicto. Se pueden mencionar, por ejemplo, casos como en la legislacin peruana, donde actividades mineras o de


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hidrocarburos requieren el acuerdo previo con el propietario de las tierras o culminacin del procedimiento de servidumbre y que en el caso de servidumbre, el propietario deber recibir una compensacin.4 Esta legislacin crea espacios para la negociacin, que se amplan mediante la legislacin internacional que establece la responsabilidad del Estado de consultar a los pueblos interesados.5

La ley ofrece por lo tanto la oportunidad para que exista un compromiso, queda entonces por determinar la voluntad poltica de los actores, de cara a dictar los trminos de un eventual arreglo.

Respecto a la legislacin sobre flora y fauna, se pueden identificar tres dimensiones principales que merecen un anlisis: La propiedad de los recursos y la administracin, manejo y el usufructo de los mismos. Estas dimensiones adquieren, en la prctica, diferentes configuraciones, dependiendo de si el recurso se ubica en territorios indgenas legalmente reconocidos, en territorios ocupados tradicionalmente por los indgenas pero an no reconocidos, o bien en zonas de solapamiento entre la comunidad y las reas protegidas (parques).

Con respecto a la propiedad de los recursos de flora y fauna, resulta de aceptacin generalizada entre abogados que dado que las comunidades se reconocen como propietarias privadas de sus territorios, se les accede el dominio de sus recursos de flora y fauna. Ello, en los casos donde la propiedad est legalmente reconocida. Si se tratase de recursos en tierras de ocupacin tradicional pero an sin reconocimiento legal, tambin debe reconocerse la propiedad de los indgenas, en virtud del Convenio de la OIT6. En el Per, la legislacin asigna los recursos que se encuentran en reas protegidas a los indgenas si estas tierras son a la vez de ocupacin tradicional de las respectivas comunidades.7


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c. Normativa sobre la tierra y derecho de propiedad

Si algo caracteriza a la legislacin agraria, especialmente la que trata sobre la tierra, es justamente su desorden y dispersin. Ello se debe, primero, al hecho de que siempre fue aprobada sin seguir un plan o patrn, pues respondi ms bien a coyunturas aisladas o a situaciones especiales, lo que determin que en muchos casos las normas emitidas (Constitucin, leyes, decretos legislativos, resoluciones) no guardasen coherencia entre s. Lo segundo tiene que ver con las sucesivas modificaciones de las normas legales, que complican su conocimiento y manejo, incluso para los profesionales del Derecho.

d. Un poco de historia

El derecho de propiedad sobre las tierras en el Per ha pasado por diferentes etapas. As, durante el perodo colonial la acumulacin de este recurso se dio fundamentalmente por las mercedes de tierras, que entraron bajo el control de la Corona espaola en la figura de los conquistadores. Este control se expresaba en dos instituciones fundamentales: la composicin y la confirmacin. Por Real Cdula de 1591 se reafirm el derecho de la Corona a otorgar tierras, estando obligados los ocupantes a exhibir justos ttulos de stas. Si no los tenan o eran incompletos, se podan componer mediante un pago a la Corona.6La confirmacin era el requisito formal para adquirir el pleno dominio, que era otorgado por el mismo Rey espaol.7

6 Leyes de Indias. Recopilacin de Leyes de los Reynos de Indias. Edicin facsimilar [1681]. Madrid: Ediciones de la Cultura Hispnica, 1973. Tomado de Noejovich, Hctor Omar: La nocin abstracta de propiedad en Amrica: Una visin desde los Andes. En: Actas do XII Congreso Internacional de la Asociacin de Historiadores Latinoamericanos y Europeos (Ahila) (989-1014). Porto: Facultad de Letras, Universidad de Porto/Centro Leonardo Coimbra, 2001.7 Noejovich, op. cit.


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e. Polticas agrarias y tierras (1990-2009).

Para el caso de los nativos de Amrica, las Leyes de Indias estipulaban [] que a los indios se les dejen tierras [] sobre todas las que les pertenecieren, as, en particular, como por sus comunidades, y las aguas, y riegos.8 Estas tierras comprendan las del comn repartimiento y las de propios.9 Se entenda que las primeras se distribuan entre los indios de la reduccin para que las cultiven en su propio beneficio, y las segundas eran las tierras de los curacas, quienes tenan la propiedad absoluta de ellas.

La emancipacin del Per signific separarse de la tutela espaola. Signific tambin dejar de lado las Leyes de Indias con sus instituciones jurdicas y dar paso a un nuevo derecho. Las normas dictadas durante esta etapa pretendieron dar solucin al problema de las tierras protegiendo sobre todo a los indios; sin embargo, su contenido legal no alter los privilegios de grupos de poder, y no hubo en la prctica cambio alguno en la situacin de los pobladores indgenas.

La solucin que se instaur en lo legal fue la venta de todos los terrenos del Estado, salvo los correspondientes a los indgenas, instituyendo el fraccionamiento de sus tierras comunales a favor de sus integrantes, otorgndoles derechos de propiedad individual sobre las tierras que posean. Estas normas, dictadas bajo la tutela de Simn Bolvar, fueron oficializadas en las ciudades de

8 Recopilacin de las Leyes de Indias (ley 18, ttulo 12, libro 4), tomado de Noejovich, op. cit.

9 74 Figallo Adrianzn, Guillermo: Derecho agrario peruano. Lima: Editorial Grfica Horizonte, 1994.


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Trujillo (1824) y Cuzco (1825) respectivamente.

El primer decreto, del 8 de abril de 1824, dispona la venta de todos los terrenos que le pertenecan al Estado, con exclusin de los posedos por los indgenas, a quienes se les declaraba propietarios individuales de ellos. Este decreto encontraba su razn de ser en la decadencia de la agricultura de estas provincias y por el desaliento con que labran las tierras, por hallarse las ms de ellas en posesin precaria o en arrendamiento, que nada es ms justo que admitir a composicin, y vender todas las tierras sobrantes de las que han sido rematadas, compuestas o adjudicadas conforme a la Ley.

El propsito era salvar la agricultura, y para ello se dispuso la venta de las tierras del Estado, exceptuando aqullas en posesin de los denominados indios; y se los declar propietarios individuales de ellas para que las puedan vender o enajenar de cualquier modo (artculo 2). A continuacin, la norma seala que las tierras llamadas de comunidad se repartirn conforme a ordenanza entre todos los indios que no gozaran de alguna otra suerte de tierra, quedando dueos de ellas (artculo 3). Sobre las tierras de los propios, es decir, de los caciques o los curacas, no se realiz mencin alguna, entendindose que no se vean afectadas por el decreto.

Posteriormente, el 4 de julio de 1825, en el Cuzco, se dio un segundo decreto, que complement al de 1824 en lo referente a las tierras que no son llamadas de comunidad.

En l se afirmaba que el uso precario que les concedi la Corona espaola haba sido perjudicial para el progreso de la agricultura


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y la prosperidad del Estado. En este nuevo decreto se expresaba que la mayor parte de los naturales (indgenas) haban carecido del goce y la posesin de sus tierras y que buena parte de ellas se hallaba usurpada por los caciques y recaudadores. Se agregaba que la Constitucin de la Repblica no reconoca la autoridad de los caciques, y se ordenaba que se ejecutase lo dispuesto en el artculo 3 del decreto de 1824, es decir, la reparticin de tierras de la comunidad a favor de los indios.

La posibilidad de venta de las tierras de la comunidad consagrada en el decreto de 1824 qued suspendida hasta 1850, como una forma de evitar el despojo de las tierras recin adquiridas por los miembros de la comunidad.

Sin embargo, los decretos de Bolvar fueron dejados en suspenso el 14 de agosto de 1827 hasta la dacin de una ley que decidiera definitivamente sobre su vigencia. Solo con una ley del 31 de marzo de 1828, durante el Gobierno de Jos de la Mar, se orden el cumplimiento de dichos decretos; no obstante, sufrieron una importante modificacin: se dejaba sin efecto la prohibicin de venta de las tierras comunales hasta el ao 1850; desde ese momento estaba permitida la enajenacin de las tierras otorgadas a los indios que supiesen leer y escribir en castellano.

Lo que sigui en materia de derecho de propiedad de las tierras fue lo que se denomin la preeminencia de la ocupacin como modo de adquirir propiedad sobre ella. Esta poltica qued ratificada por la ley del 24 de mayo de 1845, llamada Ley de Ocupacin de Tierras, donde se afirmaba que [] todos los indgenas pobladores son dueos con pleno y absoluto dominio de los terrenos que cultivaren. Adems, se


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haca extensivo este derecho a cualquier ciudadano del Per: [] es extensiva esta gracia a todos los ciudadanos del Per que se dediquen a poblar y cultivar; y a los extranjeros: [] la gracia concedida en artculo anterior es extensiva a todos los extranjeros que ocuparen y trabajaren terrenos en esos lugares sea cual fuere la nacin a que pertenezcan. Esta norma fue prorrogada por veinte aos ms con la ley del 9 de enero de 1865.

Paralelamente a estos dispositivos favorables a las comunidades existan tambin cuerpos normativos que desvirtuaban ese reconocimiento. Prueba de ello es el Cdigo Civil de 1852, que afirmaba en su artculo 459: Son comunes los que pertenecen colectivamente a una corporacin legalmente reconocida.

Lo que significaba que para ser reconocido como perteneciente a una colectividad (comunidades de indgenas) se deba contar con un reconocimiento legal, paradoja normativa si consideramos que solo a partir de 1920 se reconoce oficialmente a las comunidades de indgenas. Este mismo cuerpo normativo afirmaba en su artculo 1194: Ninguno puede vincular bienes en el Per ni fundar capellanas, todas las propiedades son enajenables.

Oscuro enunciado que afirmaba que todas las propiedades pueden ser materia de enajenacin, esto es, de disposicin (compra y venta), sin tomar en cuenta que existan ya para esa fecha leyes (1824 y 1825) que sealaban la inalienabilidad de las tierras comunales, salvo para los casos en que los indgenas fueran alfabetos en el idioma castellano, lo que para esos aos era bastante improbable.

Como evidente demostracin de esta yuxtaposicin de normas, la resolucin del 30 de octubre de 1893 declaraba, una vez ms, que los


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indgenas de la Repblica eran legtimos propietarios de los terrenos que entonces posean en virtud de las leyes de 1824 (dadas por Simn Bolvar).

En suma, desde los inicios de la Repblica ha existido precariedad del derecho de propiedad debido a la yuxtaposicin o la contradiccin entre normas que regulaban un mismo objeto o bien. Parece ser, como afirma Noejovich,10 que no solo se trata de un problema de las comunidades sino de una percepcin difusa del derecho de propiedad, como consecuencia de un mestizaje o encuentro de dos mundos (espaoles e indgenas) que perdura hasta el da de hoy.

f. Tierras

El Gobierno de Alberto Fujimori signific, para el caso de la tierra, el mayor giro respecto de las polticas sobre ella. Se dejaba atrs la reforma agraria y se iniciaba el proceso de liberalizacin de tierras, lo que facilitaba su adquisicin.

Este proceso se inici con el decreto supremo 011-91-AG (31 de marzo de 1991), que aprob medidas para alentar la produccin de alimentos, garantizando la propiedad del agro y, sobre todo, facultando la transferencia libre de la propiedad de la tierra. La intencin de esta norma era bastante clara: afirmaba que era necesario dictar medidas extraordinarias (en tanto se expidiese la ley sobre la materia) para que los productores agrarios superasen la difcil situacin econmica que atravesaban y que ocasionaba que las escasas tierras de cultivo del pas estuvieran inexploradas o deficientemente explotadas.

10 Noejovich, op. cit.


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La solucin para salir de esta crisis consista en promover la inversin de capitales, para lo que era necesario otorgar seguridad a la propiedad agraria y posibilitar su libre disposicin.

En efecto, esta norma permiti que sociedades annimas, o cualquier otra forma asociativa, pudieran ser propietarias de tierras; se dispuso que la propiedad agraria, cualquiera fuere su origen (comunal o pequeos propietarios), pudiese ser libremente transferida a terceros con la posibilidad de otorgarlas en arrendamiento11 o, eventualmente, hipotecarlas. Finalmente, se permita tener propiedades de hasta mil hectreas de tierras eriazas.

Ese mismo ao se promulg el decreto legislativo 653, que repiti mucho del contenido del anterior decreto supremo pero se ocup de otros temas, como aguas, bosques, comercializacin agraria, entre otros. Este dispositivo legal supuso la culminacin del proceso de reforma agraria, ya que fue la primera norma legal que derog su ley de creacin y estableci en su reemplazo que la propiedad agraria se regulara por el Cdigo Civil y por este decreto legislativo.

Esto hizo posible que sociedades annimas accediesen a la propiedad agraria. De igual manera, se permiti el arrendamiento de tierras y la conduccin indirecta, prohibida por la Constitucin de 1979.

11Das antes de que se publicara esta norma se aprob el decreto supremo 05-91-AG, que afirmaba que los predios rsticos afectados por el terrorismo no podan ser declarados en abandono, pero s arrendados a terceros. El arrendamiento de tierras, si bien no estaba permitido, era aceptado por normas de menor jerarqua que la Constitucin.


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Luego de la crisis de abril de 1992, se convoc a una Asamblea Constituyente, a la que se denomin Congreso Constituyente Democrtico (CCD). Con una fuerte mayora oficialista, el CCD aprob en 1993 una nueva Constitucin. En ella el rgimen agrario fue significativamente adelgazado, y reducida la proteccin a las comunidades campesinas.

Con esta nueva Carta Poltica se abrieron las puertas y se incentiv la participacin de grandes agentes econmicos. Para ello era necesario otorgarles las garantas correspondientes a travs de la dacin de normas que diesen estabilidad y seguridad jurdica a sus inversiones. Con ese fin se promulg la Ley de Promocin de la Inversin en las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, ms conocida como Ley de Tierras, en julio de 1995.

El objetivo era contar con un dispositivo legal que desarrollara el marco ya trazado desde 1991, con el decreto legislativo 653 y lo previsto en la Constitucin de 1993, respecto del derecho de propiedad de la tierra; un marco que sealara sus principios bsicos y fundamentales sobre qu garantas deberan ser otorgadas a la actividad agraria para su aprovechamiento.

Uno de los principales cambios introducidos por esta norma fue en relacin con los predios rsticos y su regulacin en adelante mediante la legislacin ordinaria, es decir, en el mbito del Cdigo Civil, lo que elimin el carcter especial que como parte de la actividad agraria posea.

Al mismo tiempo, la figura del abandono de tierras se restringi al incumplimiento de las condiciones y trminos establecidos en


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la concesin que otorgaba el Estado para la explotacin. Esto signific una desnaturalizacin de esta institucin del derecho agrario que sancionaba el no uso de la tierra por su propietario.12

Respecto de los lmites mximos de propiedad sobre las tierras, se descartaron las limitaciones o restricciones a la propiedad de la tierra distintas de las fijadas por la ley, con el fin de establecer la existencia de grandes unidades agrarias que pudieran ser tecnificadas y que desarrollasen una actividad agrcola cuyo objetivo fuera exportar su produccin.

Se garantiz tambin que cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, tendra libre acceso a la propiedad de la tierra, ratificando la prohibicin constitucional de que extranjeros sean dueos o poseedores de tierras dentro de los 50 kilmetros de frontera.

En lo concerniente a la utilizacin del suelo o predio superficial, sin embargo, esta norma originariamente introdujo una importante novedad. Sin precedente alguno en nuestra legislacin, se haba impuesto la condicin al empresario minero o de hidrocarburos de llegar a un acuerdo previo con el propietario del suelo, sea agricultor o comunidad campesina, para usar las tierras. Sin este acuerdo previo no podra desarrollarse actividad extractiva alguna.

El titular de la actividad extractiva nunca antes haba necesitado del permiso del propietario del suelo para poder iniciar sus actividades; siempre fue el Estado el que le otorgaba la autorizacin. Sin embargo, solo unos meses despus de publicada

12Del Castillo, op. cit., 2008.


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la norma original se modific esta novedad legislativa, dejando la posibilidad de acceder a un procedimiento de servidumbre minera si no se llegaba a un acuerdo previo a la utilizacin del predio (Ley 26570 del 4 de enero de 1996, Ley de Tierras). Luego, el decreto legislativo 1064 del 2008 elimin el acuerdo previo y el procedimiento de servidumbre minera; sin embargo, protestas sociales del 2009 lograron derogarlo, y as el panorama legal en este punto qued tal como estaba antes de su publicacin. Un total despropsito legal de los operadores jurdicos del Gobierno.

Esta misma norma (Ley de Tierras) se refiri a las comunidades campesinas y nativas en lo atinente a su forma de organizacin y disposicin de sus tierras. Primero, sealaba que eran libres de adoptar el modelo de organizacin empresarial que decidiesen, sin estar sujetas a requisito previo alguno. Es decir, si las comunidades lo decidan, podan asumir la forma de una sociedad annima.

Se indic tambin que deberan regular su estatuto comunal considerando la posibilidad de disposicin de sus tierras en cualquier forma. Esta posibilidad comprenda a las comunidades de la costa, la sierra y la selva, aunque para la aprobacin de los acuerdos por la Asamblea General, en el caso de la sierra y la selva la exigencia de votos a favor para disponer de sus tierras era mayor que las de las comunidades de costa.

Como se mencion, esta importante normativa en materia de tierras agrcolas se vio modificada el 28 de junio del 2008 con el decreto legislativo 1064, emitido como parte del conjunto de normas legales aprobadas por el Poder Ejecutivo en virtud de la delegacin de facultades legislativas otorgadas en diciembre del


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2007 por el Congreso. Sin embargo, este decreto fue derogado en el ao 2009. Aun as, creemos importante resear lo ms importante de su contenido.

Ese decreto legislativo, cuya sumilla es Aprueba el rgimen jurdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, derog expresamente la ley 26505 (con la sola excepcin de los artculos 10 y 11) y algunas partes del decreto legislativo 653 que se encontraban an vigentes.

En la misma lnea que la Ley de Tierras de 1995, la parte considerativa de este decreto afirm: [] que busca crear condiciones necesarias para el desarrollo de la inversin privada en el sector agrario a fin de complementar los mecanismos ya existentes que impulsen el proceso de crecimiento, competitivo y sostenible, de los productores agrarios, as como promover la conservacin y aprovechamiento de las tierras de uso agrario.

En seguida, contina: [] que con el objeto que los agentes econmicos dispongan de un texto de fcil acceso que consolide el rgimen jurdico de las tierras en general, es conveniente ordenar y actualizar la legislacin sobre dicha materia, en aras de promover la inversin privada en la actividad agraria y la seguridad jurdica sobre las tierras.

La misma norma reconoce que su objetivo es que los agentes econmicos tengan un dispositivo legal que los favorezca y proteja al momento de invertir en el sector agrario.

Esto sin lugar dudas refleja y pone en evidencia, una vez ms, que este tipo de legislacin promovida por el Estado busca proteger


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a los grandes capitales y no est pensada para los pequeos agricultores ni para las comunidades campesinas ni nativas.

Regresando al decreto legislativo, defini tierra como todo predio susceptible de tener uso agrario, que incluye el agrcola, el forestal y el pecuario. Segn este mismo artculo, tambin eran tierras en el rgimen agrario: [] las tierras de pastoreo, las tierras destinadas al cultivo de forrajes, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros y, en general, cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano que sea susceptible de tener uso agrario.

En lo que concierne a la capacidad de uso de las tierras, se dice que ser el Ministerio de Agricultura el que determinar si se la emplea para labores pecuarios o forestales, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la presente norma. La capacidad de uso de la tierra debe pensarse como una herramienta de toma de decisiones, pues se considera que con ello se puede orientar y planificar el manejo apropiado de sta. Dejar sta importante herramienta en manos de los funcionarios del Ministerio de Agricultura es bastante riesgoso, pues se puede prestar a una serie de manipulaciones, que, una vez ms, perjudicaran sobre todo a los pequeos agricultores y las comunidades.

La figura del abandono de tierras tambin estaba regulada en esta norma (artculo VII). No obstante, esta vieja institucin del derecho agrario sufra una transformacin ms. Si antes era equiparable al incumplimiento de las condiciones y trminos establecidos en la concesin que otorgaba el Estado para su explotacin en


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general (Ley de Tierras de 1995), ahora solo se refera al caso de incumplimiento de los contratos de otorgamiento de tierras eriazas, con lo cual su aplicacin era ms restringida de lo que era en la Ley de Tierras, de modo que la figura del abandono era solo posible para el caso de tierras eriazas de propiedad del Estado.

En uno de sus puntos ms polmicos, este decreto regul las servidumbres sobre predios agrcolas (en sus artculo 8 y ltimo), sin dejar en claro la forma cmo se establecern las servidumbres en caso de actividades extractivas y, sobre todo, obviando cualquier referencia al trato directo, tal como haban dispuesto la ley 26505 y su modificatoria.Hay que tener presente que es la aplicacin de servidumbres en caso de actividades extractivas lo que ms conflictos ha generado en los ltimos aos, al reclamarse un mayor dilogo entre los propietarios (sean particulares o comunidades) y las empresas extractivas.

Como comentario general respecto del decreto legislativo 1064, cabe mencionar que elimin en su momento aspectos sustantivos, como el de trato directo entre los empresarios y los propietarios de tierras para el inicio de actividades extractivas. Su orientacin no dejaba lugar a dudas: [] establecer el marco normativo sistematizado en materia de tierras de uso agrario con el fin de garantizar la seguridad jurdica sobre stas. Ese marco general, como se menciona explcitamente en la norma, no es otro que el marco liberal all establecido, es decir, facilitar la gran inversin privada en tierras de todo el territorio peruano, sin disponer medidas que aseguren derechos de otros propietarios o poseedores de tierras.


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Esta decreto fue luego derogado por la ley 29382 (publicada el 19 junio del 2009), lo que ratific la restitucin de la vigencia de la ley 26505 (Ley de Tierras) de 1995. El panorama general no ha cambiado. Como ya explicamos, la Ley de Tierras no es una norma favorable ni respetuosa de derechos: su propsito es promover la gran inversin de capitales en el suelo peruano. Pero, aun as, es menos severa que el decreto legislativo 1064.


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8. COMUNIDADES

La proteccin de las tierras comunales tiene como punto de partida la dacin de la Constitucin Poltica del 18 de enero de 1920. Para muchos autores, esto marc un cambio social y jurdico favorable a las comunidades que, aunque insuficiente, fue al menos el inicio del reconocimiento de sus derechos.13

El texto final aprobado fue recogido en el artculo 41 de la Constitucin, que declaraba: [] los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la Ley.

Con esta proteccin a las comunidades de indgenas se quiso acabar con la apropiacin de sus tierras por hacendados o terratenientes que hacan crecer sus haciendas a costa de las tierras comunales. Sin embargo, solo tres aos despus, a partir de 1923, en el Per se empez a apoyar a la burguesa industrial y al capitalismo estadounidense.

Como resultado, se facilit la legalizacin de la propiedad de las tierras usurpadas a los campesinos y comunidades a favor de los nuevos latifundistas aliados del gobierno de turno. No obstante, este primer reconocimiento de la propiedad comunal signific un avance en la afirmacin de sus derechos de propiedad.

Para el ao 1931 se inici una serie de debates que duraran

13 Se debe tener presente que en esta poca el poblador indgena era considerado como un menor de edad, por lo que haba necesidad de resguardarlo con medidas de carcter tutelar.


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dos aos, y en 1933 se aprob una nueva Carta Poltica. Esta nueva Constitucin signific un aumento del marco de proteccin de las tierras comunales iniciado en la Constitucin anterior. Las declara imprescriptibles e inalienables (a excepcin del caso de expropiacin por causa de utilidad pblica). Adems, aade la proteccin de sus tierras mediante dos figuras o atributos adicionales: la inembargabilidad y la integridad de las tierras. La primera es la imposibilidad de perder las tierras por embargo y remate posterior; la segunda, la proteccin del total (ntegro) de las tierras. Si con la Constitucin de 1920 las comunidades tenan dos atributos proteccionistas, ahora contaban con cuatro. De esta forma, las comunidades gozaron con esta Carta de una mayor proteccin, lo que fue un avance, al menos en el plano normativo.

En relacin con la enajenacin de las tierras comunales, la Constitucin de 1920 la permita solo con la autorizacin previa de una ley; con esta nueva Constitucin, en cambio, solo poda realizarse en caso de una expropiacin; de lo contrario se declaraba nula toda venta celebrada sobre dichos terrenos.

Poco ms de treinta aos despus de promulgada la Constitucin de 1933, en el Per se inici un proceso de reforma agraria que tuvo como gestores a las fuerzas militares.Este proceso fue iniciado por el general Juan Velasco Alvarado en 1969 y busc ser:

[] un proceso integral y un instrumento de transformacin de la estructura agraria del pas, destinado a sustituir regmenes del latifundio y minifundio por un sistema justo de propiedad, tenencia y explotacin de la tierra, que contribuya al desarrollo social y


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econmico de la Nacin.

Sobre este proceso, afirma Rubio: Se transform sustancialmente la concepcin del derecho de propiedad, hacindolo girar en torno a tres elementos indesligables: propiedad- tenencia-explotacin directa a travs del trabajo [] estableciendo sanciones de prdida del derecho de propiedad por usarla contra el inters social.14

Para el caso de las comunidades y su derecho de propiedad, esta reforma no signific cambio alguno; as lo expresaba el artculo 116 del decreto ley 17716, Ley de Reforma Agraria:15 El rgimen de la propiedad rural de las comunidades campesinas queda sujeto al que establece el presente decreto ley, con las garantas y limitaciones que determina la Constitucin de la Repblica. Es decir, las garantas de integridad, inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las que gozaban las tierras de las comunidades estaban plenamente reconocidas y se mantenan vigentes.

Sin embargo, segn el artculo 125 de este mismo decreto se otorgaba a las comunidades la posibilidad de ceder sus tierras en uso a cooperativas o sociedades agrcolas de inters social, integradas unas y otras por miembros de la misma comunidad, bajo condiciones aprobadas por el Ministerio de Agricultura. Esto signific abrir una ventana respecto de la disposicin de las tierras de las comunidades; as, incluso en este periodo, las tierras de

14Rubio, Marcial: Modificaciones al derecho de propiedad en la legislacin de reforma agraria. En: Derecho PUC nmero 30: 169-176. Lima: Facultad de Derecho PUCP.

15 El nombre de las hasta entonces llamadas comunidades de indgenas se modific por el de comunidades campesinas mediante el artculo 115 del decreto ley 17716, Ley Marco del Proceso de Reforma Agraria.


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las comunidades podan pasar a manos de terceros en aras del inters social.

A fines del Gobierno Militar iniciado en 1969, el presidente Francisco Morales Bermdez convoc a una Asamblea Constituyente que elabor la Constitucin de 1979, aprobada el 12 de julio de ese ao. Esta Carta dedica por primera vez un captulo completo a las comunidades campesinas y nativas. Se busc seguir el camino trazado desde 1920 y se repitieron algunos alcances de las dos constituciones anteriores. Sin embargo, significara un retroceso en relacin con el tratamiento tutelar de sus tierras.

A pesar de que se mantuvieron las garantas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, la figura de proteccin del ntegro de sus tierras fue eliminada en esta Carta constitucional. En opinin de Bernales y Rubio:16 La nueva Constitucin ha eliminado la garanta de integridad de la propiedad de las comunidades, lo que constituye un retroceso y un serio vaco, especialmente, porque durante muchos decenios ha sido frecuente la expoliacin de sus tierras en el caso de la sierra, y porque en la selva las comunidades nativas se han visto frecuentemente invadidas por colonos [...].

Para el caso de la inalienabilidad de sus tierras, las comunidades podran venderlas mediante una solicitud de transferencia aprobada por dos tercios de sus miembros calificados, operacin que luego deba ser autorizada por ley debidamente fundamentada por el Congreso de la Repblica. En la prctica, durante los aos en que estuvo vigente la

16 Bernales, Enrique y Marcial Rubio: Constitucin y sociedad poltica. Lima: Mesa Redonda Editores, 1983.


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Constitucin de 1979 no se present un solo caso de una comunidad que buscara la venta de sus tierras. La segunda forma de disposicin de sus tierras era la expropiacin por el Estado por necesidad y utilidad pblica.

Por otro lado, durante la vigencia de la Constitucin de 1979 se aprobaron tres cuerpos normativos, an vigentes, con artculos referidos a las comunidades campesinas: el Cdigo Civil de 1984, y dos importantes leyes, promulgadas durante el primer Gobierno de Alan Garca en 1987: la ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, y la ley 24657, Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal.

El Cdigo Civil de 1984 recoge lo que haban reconocido las tres constituciones polticas anteriores (1920, 1933 y 1979), que establecan de manera similar que las tierras de las comunidades eran inalienables, imprescriptibles e inembargables. As, el artculo 136 recoge una tradicin constitucional sobre las garantas de las que gozan las tierras de las comunidades: [] las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles, e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitucin Poltica del Per. Se presume que son propiedad comunal las tierras posedas de acuerdo al reconocimiento e inscripcin de la comunidad.

La ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, deriva el tratamiento legal de las tierras de las comunidades a la ley 24657, Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal; sin embargo, es preciso destacar que la Ley General de Comunidades Campesinas tambin recoge en su articulado las garantas proteccionistas histricamente reconocidas en las cartas polticas nacionales. En su artculo 7, esta ley seala: [] las tierras de las comunidades campesinas son inembargables


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e imprescriptibles; tambin inalienables, salvo previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la comunidad, reunidos en asamblea general expresa y nicamente con tal finalidad. El acuerdo deber ser aprobado por ley fundada en el inters de la comunidad y deber pagarse el precio en dinero por adelantado.

Aun cuando el fraseo del artculo da cuenta de una similitud con lo estipulado en la Constitucin de 1979, esta ley va ms all, pues expresa en su artculo 1 que el Estado garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las comunidades campesinas, con lo cual finalmente estara muy cerca de lo dispuesto por la Constitucin de 1933, en la cual las garantas proteccionistas de las tierras comunales eran cuatro (inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad e integridad) y no tres, como seala la Constitucin de 1979.

Por su parte, la ley 24657, Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal, establece en su artculo 2: [] el territorio comunal est integrado por las tierras originarias de la Comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho comn y agrario, y las adjudicadas con fines de Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden: las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus ttulos.

Se debe sealar que aunque estas normas fueron dadas durante la vigencia de la Constitucin de 1979, permanecen sin ser derogadas. Entrada la dcada de 1990, en el Per se inici un nuevo proceso democrtico.

Sin embargo, dos aos despus ste se vio interrumpido por un golpe de Estado encabezado por el mismo Presidente de la Repblica, en ese entonces Alberto Fujimori. Este Gobierno necesitaba una Constitucin


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que le diera el marco normativo y legal a las reformas que tena previstas. Se aprob as la Constitucin de 1993, que sigue vigente.

Esta nueva Carta expresa el mayor retroceso en cuanto a la defensa de las tierras de las comunidades desde que se inici esta proteccin. sta ha sido reducida y ha quedado solo la imprescriptibilidad como defensa de las tierras comunales. La Constitucin de 1993 establece en su artculo 89 la libre disponibilidad de las tierras de las comunidades,17 con lo cual stas pueden ser vendidas, cedidas, donadas, etctera: han dejado de ser inalienables.

La propuesta de esta nueva Constitucin respecto de las tierras de las comunidades se basaba, segn sus mismos creadores, en la apuesta por una modernizacin del agro, pues se supone que mantenan formas de vida atrasadas: no contaban con crditos ni prstamos bancarios porque no pueden entregar sus tierras como garanta a una entidad bancaria o comercial. La modernizacin del agro se sustentara, segn esta forma de ver las cosas, en facilitar la disposicin y venta de las tierras comunales para que pudieran obtener el dinero suficiente para poder desarrollar su agricultura.

Hay que tener presente que la liberalizacin de la tierras o de la propiedad agraria empez con el decreto legislativo 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario, dictado dos aos antes de la Constitucin de 1993.17 Artculo 89: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.


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Estableci esta norma que la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros; se autoriza a las sociedades annimas a ser propietarias de tierras y se instaura la conduccin indirecta de los predios agrcolas.

La norma que terminara de configurar la figura de la libre disponibilidad de las tierras fue la ley 26505, aprobada en 1995, que afirmaba, como ya se ha sealado, que no habra lmites a la propiedad de la tierra, lo que favoreci su acumulacin o concentracin.

Con esta norma las comunidades pueden disponer de sus tierras, aunque se establecen requisitos diferentes para ello. Aqullas ubicadas en la sierra y la selva deben contar con el voto aprobatorio de dos tercios del nmero total de comuneros calificados, y para las ubicadas en la costa basta con la votacin a favor de no menos del 50% de los comuneros asistentes a la Asamblea poseedores por ms de un ao de tierras comunales.

Este procedimiento fue puesto luego en duda con la promulgacin de los decretos legislativos 1015 y 1073, que se revisarn ms adelante.

No obstante, esta norma tiene tambin una virtud: ha introducido la obligacin de los empresarios mineros de llegar a un acuerdo con los propietarios de los predios, sean agricultores o comunidades, antes de iniciar actividad minera alguna. Rpidamente modificada por presin de grandes grupos econmicos, se logr introducir la figura del acuerdo previo con el propietario del predio para el inicio de actividades; si tal cosa no era posible, se poda optar por el procedimiento de servidumbre minera. Sin embargo, estas dos


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figuras fueron eliminadas por el decreto legislativo 1064 del 2008, derogado, esta vez, por la presin social de las poblaciones nativas. As qued vigente la Ley de Tierras de 1995. En diciembre del 2007, el Congreso deleg facultades especiales al Poder Ejecutivo para que pudiera legislar a favor de la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial entre Per y Estados Unidos (TLC). En el marco de estas facultades, entre marzo y junio del 2008 se aprobaron 99 decretos legislativos, 26 de los cuales tenan una relacin directa con la actividad agraria; de stos, seis versaban sobre las tierras de las comunidades campesinas y nativas (decretos 994, 1015,1064, 1073, 1089 y 1090).

El consenso alrededor de estas normas es que tienen consecuencias sociales y econmicas. En efecto, estas medidas legislativas ahondan ms la brecha social existente, pues pretenden transferir los recursos (la tierra) de los que menos tienen (campesinos y comunidades) a aquellos con capacidad de invertir (grandes inversionistas) para aprovecharlos con mayor eficiencia.18

Estas seis normas tienen en comn que facilitan la disposicin de las tierras de las comunidades campesinas y nativas. El decreto legislativo 994, orientado a las tierras de las comunidades ubicadas en la costa, promueve la irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola con la finalidad de ampliar la frontera agrcola. El mayor de los problemas de esta norma es que exige el ttulo de propiedad a las comunidades para demostrar que son dueas de las tierras eriazas que poseen, sin tomar en cuenta que es el Estado peruano el que tiene que otorgrselos, cosa que hasta la

18 Informativo Legal Agrario nmero 24: El agro peruano y los decretos legislativos de 2008. Lima: CEPES, 2008.


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fecha, luego de 17 aos de aplicar un programa de titulacin de tierras, no ha podido cumplir.

En cuanto al decreto 1073, modific con poca fortuna el 1015, y tena como objetivo promover y facilitar la inversin privada en tierras de las comunidades campesinas y nativas, ya que segn la fundamentacin de la norma las formas de decisin para disponer de ellas (gravar, arrendar, vender o ejercer cualquier otro acto) haba generado dificultades a los comuneros para ejercer un verdadero derecho de propiedad. La propuesta consisti en eliminar estas supuestas formas desventajosas para que la reduccin del porcentaje de comuneros al momento de tomar la decisin hiciera ms fcil disponer de ellas.

No tom en cuenta la norma que, disponiendo de la tierra, como se pretende con estos decretos, solo generara mayor pobreza, dado que el mayor capital que poseen las comunidades es justamente la tierra. Sin tierra, las comunidades y los comuneros no tienen posibilidad de existir.

El decreto 1064 plante un cambio en la reglas de juego respecto del uso de las tierras de las comunidades. Esta norma elimin el acuerdo previo entre el propietario de la tierra y el inversionista como requisito para el inicio de actividades mineras o de hidrocarburos, imponiendo servidumbres legales u obligatorias. Evidentemente, con este cambio los conflictos con las comunidades por la explotacin de los recursos minerales ubicados dentro de sus tierras iran en aumento, pues ellas se veran impedidas de negociar con las empresas extractivas por la


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utilizacin de sus tierras. Esta misma norma excluy a las tierras eriazas (no cultivables por exceso o falta de agua) del territorio comunal, que eran reconocidas en leyes especiales como parte de su propiedad.

El decreto legislativo 1089 otorg facultades especiales al organismo de formalizacin de la propiedad informal (Cofopri) para que, durante cuatro aos, titule los predios rsticos (las comunidades estn dentro de esta calificacin).

No obstante, el peligro de esta norma radica en que la informacin grfica de este organismo administrativo prevalecer sobre aquellos que figuren en el registro de predios, lo que, eventualmente, significara vulnerar la seguridad jurdica de la propiedad comunal. Esta medida va en contra del sistema registral peruano vigente, que seala que un asiento registral solo puede ser rectificado o invalidado previa declaracin judicial y nunca por un ente administrativo como Cofopri.Finalmente, respecto del decreto legislativo 1090, dedicado ms a tierras de las comunidades nativas, tuvo como principal problema el cambio de usos de las tierras forestales para promover los biocombustibles en la Amazona. Hay que sealar que, en el Per, el derecho de propiedad de las comunidades nativas no es por toda la extensin de tierras que ocupan y usan para su subsistencia, sino solamente de una porcin, el rea que usan con fines agrcolas, por lo que se justifica el temor a no manejar los recursos existentes fuera de los lmites de su propiedad.


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Las protestas frente a este paquete normativo no se hicieron esperar. Primero las comunidades nativas, luego las campesinas e incluso instituciones como la Defensora del Pueblo, se pronunciaron contra estas medidas. La razn ms poderosa que las condujo a la protesta fue que este conjunto de normas no haban sido consultadas, tal como lo prev el Convenio 169 de la OIT del que el Per es firmante, por lo que su aplicacin tendra que ser inmediata.

Efectivamente, el Convenio obliga a los estados partes a consultar a los pueblos indgenas (para el caso peruano, las comunidades nativas y campesinas) sobre cualquier medida legislativa que las afecte. Sin embargo, hay que tener presente que el Convenio no solo versa sobre el derecho a la consulta, sino que, adems, obliga a los estados firmantes a respetar el derecho de propiedad y uso sobre las tierras que poseen los pueblos indgenas; y, tal como hemos sealado lneas atrs, el derecho de propiedad y la utilizacin de las tierras estaban en peligro con estos decretos.

La paralizacin de las comunidades nativas de la Amazona se inici ni bien promulgados los decretos legislativos. Un mes despus, la protesta era tal que el Congreso de la Repblica no tuvo ms remedio que derogar los decretos 1015 y 1073. En agosto del 2008 el Parlamento se comprometi a formar una comisin multipartidaria que tuviera por objetivo emitir un informe sobre los decretos legislativos que luego sera discutido en el Pleno para revisar la pertinencia o no de la derogatoria de los decretos restantes lesivos de los derechos de las comunidades. El plazo otorgado a esta comisin para presentar el referido


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informe venca en diciembre del mismo ao, a pesar de lo cual, por diversos motivos ajenos a las comunidades, este plazo fue modificado hasta en tres oportunidades. Para el 24 abril del 2009, cuando todo haca pensar que por fin se presentara el informe en el Pleno del Congreso, el Presidente de este poder del Estado decidi no hacerlo.

Las protestas ante este despropsito se intensificaron y ms poblaciones de la Amazona se sumaron a ella.

En este punto del problema, el Gobierno respondi con la creacin de Mesas de Dilogo con la intencin de resolver el conflicto. Estas Mesas fueron recibidas en general como una buena medida para lograr una solucin satisfactoria para las comunidades, pero al poco tiempo se comprob que eran incapaces de resolver la conflictividad latente y de atender las demandas detrs de las protestas.

Hay que tener claro que las protestas de las poblaciones nativas surgieron a raz de las medidas legislativas que vulneran los derechos de propiedad sobre sus tierras y bosques.

En efecto, los constantes retrasos para discutir la derogatoria de los decretos en el Pleno del Congreso colmaron la paciencia de estas poblaciones, a lo que se sum la falta de voluntad poltica del Gobierno para abordar el problema, que se agrav luego de que, conformadas las Mesas de Dilogo, se comprob que no resolvan nada.


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La creacin de las Mesas demostr dos cosas. Primero, que los conductos formales para atender las demandas de las poblaciones, o no existen o resultan insuficientes. Y, segundo, que sirven para dilatar la solucin de los conflictos.

Luego de casi un ao de protestas y de los lamentables sucesos de Bagua19, el Congreso de la Repblica derog dos decretos ms, el 1064 y el 1090. Al derogarse estos decretos, leyes que ya haban sido dejadas de lado han sido restituidas y han recobrado su vigencia.

De este modo, se han restituido la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, ley 27308 (julio del 2000), lo mismo que la ley 26505 (julio de 1995), conocida como Ley de Tierras, y tambin el decreto legislativo 653 (agosto de 1991), Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario. As, el panorama legal para las comunidades campesinas y nativas regresa al momento anterior de publicados estos decretos cuestionados.

Durante este periodo, en marzo del 2009 el Congreso de la Repblica aprob la ley 29338 Ley de Recursos Hdricos, que reemplaza a la antigua Ley de Aguas del ao 1969. Esta nueva ley aument la desconfianza de las poblaciones amaznicas sobre la privatizacin de tan importante recurso, que, sumada al temor de la prdida de sus tierras, hizo que la incluyeran en sus demandas, exigiendo tambin su derogatoria.

19 En la zona de Bagua (regin amaznica del Per), nativos y policas se enfrentaron el 5 de junio del 2009, con un saldo que cobr la vida de varios peruanos.


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En resumen, en estos dos ltimos aos se ha dado una nueva arremetida delEstado peruano contra las comunidades campesinas y nativas. Se pone en entredicho la propiedad de sus tierras y el uso de recursos importantes para su subsistencia, como los bosques y el agua. Sin embargo, y ste en un fenmeno que est an por explicarse, las comunidades han reaccionado firmemente y han logrado paralizar medidas que vulneraban sus derechos. Actualmente las comunidades han suspendido las protestas y movilizaciones y el Gobierno est dilatando una vez ms las negociaciones, por lo que la solucin al conflicto an parece lejana.

Revisada la legislacin sobre las tierras de las comunidades, se puede afirmar que no existen mecanismos de proteccin de su derecho a la tierra. Desde la eliminacin en la Constitucin de 1993 de las garantas proteccionistas de las que haban gozado las comunidades a partir de la Constitucin de 1920, dejando solo la imprescriptibilidad, se aprecia la vulneracin sistemtica de sus derechos sobre ellas.

Quedan por crear nuevos mecanismos que intenten frenar este despojo sistemtico de sus tierras. Tal vez la aplicacin del derecho a la consulta propuesto por el Convenio 169 de la OIT sea una salida (recomendada por el TC en un fallo de febrero del 2009; vase el captulo II); sin embargo, su implementacin y desarrollo pasar siempre, necesariamente, por la voluntad de los agentes polticos del gobierno de turno.


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9. TITULACIN DE LA TIERRA

La titulacin de la tierra, como hemos sealado es un arma de doble filo. Si los campesinos no tienen ttulos de propiedad, no tienen seguridad de la tenencia, por lo tanto no tendrn incentivos para cuidar de ella e invertir en ella, no sern sujeto de crdito y tendrn menos prioridad en los programas de asistencia tcnica. Pero con la titulacin viene tambin la posibilidad de ceder los derechos sobre la tierra, arrendndola o vendindola... y de perderla a manos de sectores econmicos vidos de invertir en la agricultura, a veces con fines productivos, a menudo con fines especulativos.


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10. TIERRA Y TERRITORIO: ASUNTO DE TODOS Y TODAS

Las consecuencias de la vulneracin del derecho a la tierra y al territorio nos afectan a todos y a todas. En nuestro pas la reparticin inequitativa de la tierra ha generado guerras, pobreza y desplazamiento.

La ausencia de reconocimiento del territorio de las comunidades tnicas ha ocasionado la degradacin y prdida de sus lenguas, culturas y tradiciones, y en el peor de los casos ha propiciado su desaparicin. El desconocimiento de los derechos humanos para los pobladores rurales ha generado el aumento de la miseria y ha propiciado las migraciones forzadas a las ciudades, aumentando los cinturones de miseria.En una sociedad democrtica como la nuestra, que garantice un orden poltico, econmico y social justo, el desconocimiento del derecho a la tierra y al territorio de las comunidades rurales vulnerara este principio constitucional y generara una situacin de vulneracin de los derechos de toda la poblacin.

El debate sobre la fundamentacin del derecho a la tierra y al territorio no est acabado, ni mucho menos cerrado. Al contrario, reconocer la necesidad de fundamentar estos derechos implica debatir y generar controversias sobre cules son los mejores argumentos para defender la existencia de estos derechos. Con estos argumentos nos enfrentamos a posiciones que sostienen que


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actualmente la tierra y el territorio no se configuran como factores de poder en el sector rural20, y que por lo tanto no requieren una atencin especial del Estado, en el sentido de reconocerlos como derechos fundamentales; desechando tambin la necesidad de realizar una reforma agraria integral.

Comprender la tierra y al territorio como derechos fundamentales implica reconocer la importancia que stos tienen en nuestra sociedad, las obligaciones que el Estado adquiere en la garanta de estos derechos y el ejercicio que realizan sus titulares para hacerlos valer.

20 Fajardo, Daro, 2002, Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra, Bogot, UniversidadNacional, p. 35.


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11. CONCLUSIONES

Revisada la legislacin sobre las tierras de las comunidades, se puede afirmar que no existen mecanismos de proteccin de su derecho a la tierra. Desde la eliminacin en la Constitucin de 1993 de las garantas proteccionistas de las que haban gozado las comunidades a partir de la Constitucin de 1920, dejando solo la imprescriptibilidad, se aprecia la vulneracin sistemtica de sus derechos sobre ellas. Quedan por crear nuevos mecanismos que intenten frenar este despojo sistemtico de sus tierras. Tal vez la aplicacin del derecho a la consulta propuesto por el Convenio 169 de la OIT sea una salida (recomendada por el TC en un fallo de febrero del 2009; en el captulo II); sin embargo, su implementacin y desarrollo pasar siempre, necesariamente, por la voluntad de los agentes polticos del gobierno de turno.

Los conflictos por el aprovechamiento de los recursos naturales, especialmente el de la tierra, han ido en aumento no solo en el Per sino en varios pases de la regin. Las polticas pblicas implementadas por los gobiernos para este fin favorecen y promueven fundamentalmente a las grandes inversiones privadas, yendo en contra y atentando contra derechos sobre todo de pequeos agricultores, campesinos y comunidades.

El respeto por los derechos de propiedad y acceso a la tierra son desconocidos por los decidores de la poltica de nuestro pas. La legislacin interna lejos de reconocerlos, los vulneran sistemticamente.

En el Per esta situacin se torn insostenible luego de que el Presidente de la Repblica publicara el artculo periodstico El sndrome del perro


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del hortelano, que sirvi como fundamento para implementar reformas en materia de derecho de propiedad sobre la tierra, permitiendo su concentracin en manos de grandes inversionistas.

El conjunto de normas publicadas apuntaba a consolidar el modelo econmico que considera a la tierra solo como un vehculo para generar riqueza (mercanca), favorable solo para aquellos con la suficiente capacidad para invertir en ellas, en desmedro de los que menos tienen. La paradoja sin embargo es que aquellos que menos recursos econmicos tienen son los que poseen ms tierra en el Per (comunidades y pequeos propietarios). Ah radica la necesidad de no reconocer sus derechos y tratar de otorgrselos mediante medidas normativas a terceros.

La necesidad de buscar proteccin para estos derechos nos motiv a investigar y examinar cmo el derecho a la tierra es percibido en el mbito internacional y a estudiar su posible aplicacin en el derecho interno nacional.

De manera concluyente, se puede afirmar que el derecho a la tierra es percibido como un problema fundamental por resolver en los pases en desarrollo. Existe consenso tanto de organismos especializados en derechos humanos como de agencias financieras sobre las consecuencias negativas de una mala distribucin e inseguridad de su tenencia, es decir, una incorrecta administracin, pues ella puede ocasionar serias trabas para el desarrollo rural de estos pases.

Los organismos especializados en derechos humanos han reconocido en varios instrumentos internacionales la relacin de interdependencia de este derecho con algunos otros, como el derecho a la alimentacin y

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comunidades muy importante

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