“ราคา” ของ พ.ร.บ. คอม 2559 : บางประเดนทผใหบรการควรกงวล

สฤณ อาชวานนทกล

Fringer | คนชายขอบ

http://www.fringer.org/

25 ธนวาคม 2559

งานนเผยแพรภายใตลขสทธ Creative Commons แบบ Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa) โดยผสรางอนญาตใหท าซ า แจกจาย แสดง และสรางงานดดแปลงจากสวนใดสวนหนงของงานนไดโดยเสร แตเฉพาะในกรณทใหเครดตผสราง ไมน าไปใชในทางการคา และเผยแพรงานดดแปลงภายใตลขสทธเดยวกนนเทานน

ประเดนน าเสนอ

• กลไก “Safe Harbor” มาตรา 15

• การระงบและลบขอมลตามค าสงศาล มาตรา 20

• การท าลายขอมล มาตรา 16/2

• การเขาถงคอมพวเตอรตามกฎหมายอาญาใดๆ มาตรา

18

2

มาตรา 15 พ.ร.บ. คอมพวเตอร 2559

• รางประกาศกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม เรอง

“ขนตอนการแจงเตอน การระงบการท าใหแพรหลายของ

ขอมลคอมพวเตอรและการน าขอมลคอมพวเตอรออก

จากระบบคอมพวเตอร” ลงวนท 18 พ.ย. 2559

3

“แจงเตอนและน าออก” ตามรางประกาศ

• ตวกลางประเภท cloud computing, data center, portal website, social media ตองท าตามขนตอนน มฉะนนจะถอวาผดกฎหมายในฐานรวมมอ ใหความยนยอม หรอรเหนเปนใจ

• ผใชบรการหรอบคคลภายนอกกรอกแบบฟอรมขอรองเรยน ระบรายละเอยดขอมลการกระท าความผดตามมาตรา 14, รายละเอยดความเสยหายทเกดขน

• ผใหบรการเมอไดรบขอรองเรยนตามแบบฟอรมแลว จะตอง ลบหรอแกไขขอมล เพอไมใหแพรหลาย โดยทนท และ ระงบการแพรหลาย ภายใน 3 วน

• ไมมกระบวนการโตแยงใดๆ ไมตองใชค าสงศาล

4

Digital Millennium Copyright Act (DMCA)

• กฎหมายคมครองลขสทธ ออกป พ.ศ. 2541 ในอเมรกา

• DMCA Section 512: ผใหบรการแบบ “ทเกบรกษาขอมล” หรอ “โฮส” ไมตองรบผดจากขอมลของผใชทเกบรกษาอยในระบบในความควบคมของตน หากผ ใหบรการไมทราบขอเทจจรงวาขอมลนนผดกฎหมายลขสทธ หรอเมอไดทราบแลววามขอมลทผดกฎหมายตามขนตอนการแจงเตอนและขอมลทจะตองระบในการแจงเตอนตามทก าหนดใน Section 512(c)(3) กไดลบหรอระงบการเขาถงขอมลดงกลาวโดยไมชกชา

• ผใหบรการประเภท “ทอ” (Transitory Network Communications) และ “ทพกขอมลชวคราว” (System Caching) ไมมภาระความรบผด

5

กระบวนการ Notice & Takedown ใน DMCA

1. เจาของลขสทธหรอผแทนสงหนงสอแจงเตนอไปยง “โฮส”

2. โฮสตรวจสอบวาหนงสอตรงตามกฎหมายหรอไม ขอความชดเจนเกยวกบเนอหาทอางวาละเมด

ทมา: nexcess.net

6

Notice & Takedown ใน DMCA (ตอ)

3. หลงตรวจแลว โฮสแจงเจาของเวบวาถกรองเรยน

4. เจาของเวบตองน าเนอหาทละเมดลขสทธออกจากเวบ แตถามนใจวาตวเองไมไดละเมดลขสทธ ....

ทมา: nexcess.net

7

Notice & Takedown ใน DMCA (ตอ)

5. เจาของเวบสงหนงสอคดคาน - “DMCA Counter Notice”

6. ถาผรองเรยนไมเรมกระบวนการฟองรองภายใน 10-14 วน เจาของเวบน าเนอหาขนดงเดม

ทมา: nexcess.net

8

ปญหาทผานมาของ Notice & Takedown

• ไมมบทลงโทษใดๆ ส าหรบการสงหนงสอแจงเตอนหลอก (อางวาเนอหาละเมดลขสทธ แตจรงๆ ไมละเมด)

• ป 2552 กเกลระบวา 37% ของการแจงเตอนทไดรบไมเกยวกบการละเมดลขสทธ, 57% มาจากบรษททรองให น าเนอหาของคแขงทางการคาออก

• ถกใชเปนเครองมอปดปากการแสดงออก วพากษวจารณ

9

สรป DMCA vs. รางประกาศกระทรวงดอ DMCA รางประกาศกระทรวง

เนอหาทสงหนงสอแจงเตอนได

ละเมดลขสทธ มาตรา 14 - โดยทจรต/หลอกลวง น าเขาขอมลเทจ/ปลอม/บดเบอน ทนาจะเกดความเสยหายตอประชาชน และไมใชความผดฐานหมนประมาท, ขอมลเทจทนาจะเกดความเสยหายตอการรกษาความมนคงปลอดภยของประเทศ/ความปลอดภยสาธารณะ/ความมนคงทางเศรษฐกจ/โครงสรางพนฐานอนเปนประโยชนสาธารณะ, ความผดเกยวกบความมนคง/กอการรายตามกฎหมายอาญา, ขอมลลกษณะลามก

ผมสทธแจง เจาของลขสทธ/ผแทน ใครกได

ผรบผดชอบในการน าเนอหาออก

ผโพสเนอหานนๆ ภายในเวลา “รวดเรว”

ผใหบรการ ภายในเวลา 3 วน

กระบวนการคดคาน

ม – DMCA Counter Notice

ไมม

10

ขนตอน Notice & Notice ของแคนาดา

• ประกาศใชป พ.ศ. 2555 – พยายามปรบปรงขนตอนแจงละเมดลขสทธออนไลนใหทนสมย ทนยค Web 2.0

• Web 2.0 เปนยคของ “เนอหาทผใชสรางเอง” หรอ user-generated content (UGC) (ตวอยาง Facebook, Twitter, Instagram, YouTube ฯลฯ)

• ตามหลกการน ผใหบรการ (เชน YouTube) ตองสงตอหนงสอแจงเตอนใหกบผใชทเผยแพรเนอหา ผใหบรการไมตองเปดเผยขอมลสวนตวของผใชใหกบเจาของลขสทธ และไมมหนาทลบเนอหานนๆ ออก

• หากผใชบรการเหนวาเนอหาทตนเผยแพรอาจละเมดลขสทธ อาจตดสนใจลบเนอหา แตจะไมท ากได โดยเจาของลขสทธสามารถฟองรองไดตอไป

11

ผลกระทบตอผประกอบการในไทย

• ฐานความผดในมาตรา 14 ทเพมเขามาใหม กวางขวางคลมเครอและไมใชความผดตามกฎหมายอาญาใดๆ ทมอยเดม โดยเฉพาะ “ขอมลบดเบอน” ใน 14(1), “ขอมลเทจทนาจะเกดความเสยหายตอการรกษาความมนคงปลอดภยของประเทศ/ความปลอดภยสาธารณะ/ความมนคงทางเศรษฐกจ/โครงสรางพนฐาน” ใน 14(2)

สรางแรงจงใจให self-censor เพอปองกนภาระรบผด

• ตนทนนาจะเพมในการจดการรบเรองรองเรยน ลบ & ปดกนขอมล ส าหรบผใหบรการประเภท cloud computing, data center, portal website, social media

• ถามนใจวาเรองทถกรองเรยนไมผด ตองเตรยมตวสคด

12

2556: ถอดบทเรยน “พนทป” กบพ.ร.บ คอม

• “พนทป” ตง 3 กฎเหลกไวรบมอ พ.ร.บ.คอมพเดม เรมจากเมอไดรบการแจงใหลบกระท 1.การคงขอมลเอาไว ตองเปนประโยชนตอสาธารณะ 2.กระทนนตองตดตอผ โพสตขอความได ทนายจะใหผโพสตยนยนวาเปนเรองจรง เพอใชตอสในชนศาลวาเปนการวพากษวจารณโดยสจรต (ขอยกเวนใหไมเปนความผดฐานหมนประมาท)

• กฎขอ 3 คอ ตองเชกวา พนทปยงมเงนเหลอส าหรบการตอสคดในชวงนนหรอไม แตละปจะมโควตากนไวส าหรบสคดในศาลได 3 คด

• ภาระเพมขนจากมาตรา 14(1), 14(2) ใหม? แลวถาเปนผประกอบการรายยอย สายปานสนท าอะไรได?

13 ทมา: http://m.prachachat.net/news_detail.php?newsid=1363511634

รวมศนยบลอก/ลบได ไมใชแค “ประสานงาน”

14

15

เปดชองใหปดกน/ลบขอมลทถกเขารหส?

ทมา: รางประกาศกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม เรอง หลกเกณฑระยะเวลา และวธการปฏบตส าหรบการระงบการท าใหแพรหลายหรอลบขอมลคอมพวเตอรของพนกงานเจาหนาทหรอผใหบรการ, ลงวนท 18 พ.ย. 2559

https://ictlawcenter.etda.or.th/files/files/Draft-Noti-section-20-Web-Blocking.pdf

ผลกระทบอนๆ : มาตรา 16/2 และ 18 ใหม

• มาตรา 16/2: ผประกอบการมภาระจะตอง “ร” วาขอมลใดๆ เปนขอมลทศาลสงใหท าลาย (ผดตามมาตรา 14 หรอมาตรา 16 - ตดตอดดแปลงภาพใหเสยชอเสยง รวมผตายดวย) หรอไม?

– การ “ท าลาย” ในทางปฏบตแปลวาอะไร?

– ไมใช Right to be Forgotten ของยโรปแนนอน เพราะหลกนนไมไดให “ท าลาย” ขอมล ใหลบขอมลออกจากสารบญเฉยๆ ไมใหใครคนเจอ

• มาตรา 18: จนท. มอ านาจท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร ตรวจสอบหรอเขาถงคอมพวเตอร โดยค าสงศาล ในการสบสวนคดทเปนความผดอาญาตามกฎหมายอนดวย – ไทยยงไมมมาตรฐาน digital forensic

16

สงคม “ไดประโยชน” คมกบ “ราคา” ท

ตองจาย?

การลดรอนหรอจ ากดสทธเปนไปตามหลก

“จ าเปนและไดสวน” (necessary and

proportionate) หรอไม?

มกระบวนการตดตาม “ผลลพธ” และ

“ประสทธผล” ของกฎหมาย?

เราอยากให “สงคมออนไลน” ในไทยเปน

แบบไหน?