como evitar autuaÇÕes fiscais em importaÇÕes por … · da como encomenda, conta e ordem ou...
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COMO EVITAR AUTUAÇÕES FISCAIS EM IMPORTAÇÕES POR ENCOMENDA
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1. INTRODUÇÃO
Todos que lidam direta ou indiretamente
com comércio exterior sabem o que é uma
operação de importação por encomenda
é claro. Mas você sabe quais fundamen-
tos que as Receitas Estaduais usam para
configurar ou não este tipo de operação?
Empresas que não tinham a resposta aci-
ma infelizmente amargam situações que
lhes pode gerar prejuízos de muitos milha-
res e até milhões de reais.
São vários os exemplos e todos conhecem
alguém ou alguma empresa que passou
por isso.
Sim, importar no Brasil é uma tarefa her-
cúlea. São vários impostos, legislação
complexa, fiscais rígidos demais e uma
enormidade de dificuldades que são im-
postas ao empresariado brasileiro. Muitas
vezes, negligenciamos pontos importantes
da operação e se paga um preço alto por
isso!
Mas calma! Há uma luz no fim do túnel.
Claro que no Brasil nunca podemos falar
que nada é 100% seguro. Mas com traba-
lho, sabedoria e conhecimento, podemos
reduzir muito a possibilidade de proble-
mas de fiscalização.
Agora, vamos entrar em “Matrix” e deter-
minar quais os códigos e requisitos utiliza-
dos para julgar se uma operação é julga-
da como encomenda, conta e ordem ou
importação direta.
Este artigo se baseia na análise das deci-
sões de alguns Conselhos de Contribuintes
dos Estados e nas principais consequên-
cias jurídicas nos casos de importação por
encomenda que também podem ser uti-
lizadas nas operações de conta e ordem,
com as devidas reservas.
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Em verdade, as análises dos Fiscos dos Estados e Conselhos de
Contribuintes levam em consideração os mesmos critérios, mas
com algumas implicações jurídicas e tributárias distintas.
Demonstraremos aqui os principais fundamentos das au-
tuações fiscais e ao final, alguns conselhos de como evitar
esse acontecimento.
O Fisco Federal analisa a operação com o fim de determinar o real
adquirente da mercadoria, para saber de onde vem a origem do
dinheiro que sustentou a operação. Analisam ainda o viés penal e
tributário, para verificar ou não a existência de crime de interposi-
ção fraudulenta e ocultação do real adquirente da mercadoria.
O Fisco Estadual analisa, dentre outras coisas, quem é o real adqui-
rente da mercadoria para fins de identificação do Estado compe-
tente para cobrar o ICMS, ou seja, procuram identificar onde ocor-
reu o fato gerador do tributo.
2. FUNDAMENTOS DAS AUTUAÇÕES
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Para os Estados, de forma geral, são dois
os pontos de vista para determinar qual o
Estado deve ser pago o ICMS:
a) se o ICMS é devido ao Estado onde se
encontra o destinatário final da mer-
cadoria, ou seja, para onde a merca-
doria vai fisicamente; ou
b) se o ICMS é devido ao Estado onde se
encontra o contribuinte que arcou fi-
nanceira, contratual e administrativa-
mente com a operação, onde há uma
clara vinculação entre a entrada da
mercadoria à circulação jurídica da
mesma, sem a necessidade do deslo-
camento físico da mesma ao estabe-
lecimento do importador.
Como exemplo, temos o Estado de São
Paulo, que concentra o maior número de
importadores e de operações de impor-
tação do país, em resposta à Consulta nº
1.181/2013, opinou, por meio de sua Secre-
taria da Fazenda, no sentido de que o ICMS
é devido ao Estado onde ocorrer a entrada
física da mercadoria.
A pergunta, que fica nesse caso é a se-
guinte: como os Estados fazem para iden-
tificar a entrada física da mercadoria, se
uma grande parte das mercadorias im-
portadas não transitam fisicamente pelo
estabelecimento importador, obedecendo
regras do convenio s/no, de 1970?
a) ausência de lastro financei-
ro do importador para arcar
com toda a operação, atra-
vés de documentos hábeis
para tanto;
b) completa desconsideração
da entrada física da merca-
doria no estabelecimento do
importador que se encontra
em Estado da Federação di-
verso, quando demonstra-
do que houve uma operação
de conta e ordem e não de
encomenda;
c) cláusulas contratuais ou con-
dições comerciais que des-
naturam a natureza de im-
portação por encomenda;
Os requisitos são os seguintes:
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d) não comprovação do paga-
mento das mercadorias com
recursos do importador pelo
fechamento do câmbio;
e) sede da empresa em local
sem capacidade de arma-
zenamento das mercadorias
importadas.
f) constatação de concessão
de benefício fiscal do Estado
do importador, o que acarre-
ta a glosa do crédito referen-
te a alíquota interestadual do
ICMS;
g) venda da mercadoria com
ausência de margem de lu-
cro, sendo considerada como
prestação de serviços.
Como resultado, os acórdãos dos con-
selhos das Secretarias de Fazenda dos
Estados tem julgado no sentido de duas
consequências cumulativas ou não: a)
infração por falta de pagamento na en-
trada da mercadoria pelo real adquirente,
seguida de multa; e b) glosa de crédito.
Claro que as autuações eram efetivadas
pelo Estado da Federação onde se encon-
trava o encomendante, que geralmente é
diverso do Estado do importador.
Quando ambos são do mesmo Estado a
responsabilidade é solidária, ou seja, qual-
quer um poderá ser responsabilizado para
pagar o ICMS devido.
É importante notar que nesse tipo de ope-
ração, quando importador e encomen-
dante estão em Unidades da Federação
distintas, o importador é responsável pelo
imposto pago na entrada da mercadoria
quando do desembaraço aduaneiro, cre-
ditando-se desse valor para quitar a alí-
quota interestadual. Esse crédito, também
é usado pelo encomendante, este, pagará
o diferencial de alíquotas ao Estado em
que se encontra sua sede.
No caso de desconsideração da operação
de importação como sendo por enco-
menda, os acórdãos administrativos são
no sentido de que é uma operação de im-
portação comum, sendo o real importador
o encomendante. Dessa forma, é cobrado
o ICMS não pago na entrada, bem como, a
multa respectiva. Podendo ainda ser rea-
lizada a glosa do crédito interestadual em
caso de constatação de benefício fiscal.
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Abaixo seguem algumas precauções a serem tomadas para evitar autuações, tanto pelo
encomendante quanto pelo importador.
3. PRECAUÇÕES A SEREM TOMADAS
a) sempre verificar se o im-
portador possui capacida-
de financeira para custear
a operação;
b) buscar informações so-
bre o importador, inclusi-
ve, solicitar as certidões
das Receitas Municipal,
Estadual e Federal;
c) procurar saber se o im-
portador possui muitas
operações em canais
vermelho ou alguma em
cinza;
d) procurar saber se existem
processos administrativos
contra o importador;
e) acompanhar devidamente
toda operação;
f) contratar empresa ou es-
critório para verificar a
regularidade da docu-
mentação da importação,
inclusive o contrato, o pla-
nejamento e desenrolar da
operação;
g) verificar se todas as normas
referentes à classificação
fiscal foram atendidas;
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h) tomar conhecimento se o im-
portador possui algum bene-
fício fiscal que seu Estado não
concorda;
i) verificar se o importador pa-
gou devidamente todos os
tributos, taxas e custos da
operação;
j) não assinar contratos com
cláusulas esdrúxulas;
k) não procurar ter lucros exor-
bitantes e fora da realidade;
l) não procurar obter vantagens
indevidas;
m) observar as regras de preço
de transferência e de valora-
ção aduaneira;
n) verificar se o importador
possui local apropriado
para realizar a operação;
o) realizar a transação de
venda com lucro dentro
dos limites de mercado;
p) não realizar quaisquer
adiantamentos de valores;
q) sempre guardar todos os
documentos.
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Pela análise dos julgados acima, verifica-se que a quantidade de
autuações não está diretamente ligada ao tipo de planejamen-
to tributário utilizado, mas sim, ao tipo de organização anterior às
operações realizadas.
Muitas vezes, analisando apenas os lucros da operação, muitos
empresários abrem mão dos cuidados necessários em uma ope-
ração tão delicada e complexa.
Sendo seguidos os conselhos e orientações que se encontram no
presente texto, será encontrado um guia extremamente valioso
para que as empresas possam ter um mínimo de segurança para
operar nesse mar de dificuldades que são os procedimentos, fis-
cais, administrativos e aduaneiros das importações no Brasil.
Muitos me perguntam se é possível reduzir custos nas operações
de importação, mas sem abrir mão da segurança jurídica sob os
olhos dos Fiscos. A resposta definitivamente é SIM!
4. REDUZIR CUSTOS SIGNIFICA MAIS AUTUAÇÕES?
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No entanto, investir tempo no planeja-
mento é fundamental. Para tanto, algu-
mas perguntas devem ser feitas, como
por exemplo:
- Que tipo de sistemática será utiliza-
da, com benefícios inconstitucionais
ou sistemáticas legais?
- Quem irá realizar o planejamento? É
um empresa conceituada e conhece-
dora dos caminhos legais?
- Quanto será economizado nessa
operação?
- Como será a logística da operação?
- Quem acompanhará a operação des-
de o desembaraço até a quitação de
todos os tributos e emissão dos docu-
mentos fiscais correspondentes?
- Qual o Estado de desembaraço da mer-
cadoria? Será o mesmo do destinatário?
- Está havendo renúncia fiscal ou estou
realizando o pagamento integral do
tributo?
A última pergunta é importante, pois, como
vimos acima, é um dos critérios das recei-
tas estaduais (principalmente) para veri-
ficar a validade não só da operação, como
também dos créditos de ICMS gerados.
Quando há o ganho na operação, mas com
a quitação integral do ICMS nõa há que se
falar em renúncia fiscal ou guerra fiscal, o
que gera uma segurança jurídica nas ope-
rações.
Mas não se pode garantir que não exis-
tam indagações, afinal, estamos no Brasil
e por estarmos aqui, não como garantir,
mesmo quitando tudo em dinheiro, de que
não haverá problemas futuros. Mas com
um planejamento anterior bem realizado,
o que se pode garantir é uma possibilida-
de grande de estar totalmente acoberta-
do em vários setores da operação.
Conte com uma consultoria que tenha não
só a expertise para o caso, mas também
que tenha parceiros que possam cobrir
com competência todas as áreas da ope-
ração de importação. Conjunto de parcei-
ros que engloba consultor, despachante,
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Fica sempre a dica: operar em comércio exterior não é para des-
preparados ou aventureiros. Este é um meio muito especializado
em que várias empresas grandes fecham as portas por não pedi-
rem ajuda.
Dessa maneira, sempre tenha alguém para ajudar, aconselhar e
acompanhar. Muitas empresas mesmo preparadas jurídica e tec-
nicamente estão devendo bilhões de reais em tributos por ouvirem
o canto da sereia e a promessa de grandes lucros facilmente.
Mas há caminhos que podem garantir ganhos com segurança.
Em breve vamos colocar à disposição um checklist que ajudará às
empresas a reduzirem muito às possibilidades de problemas em
importação.
5. CONCLUSÃO
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Qualquer dúvida, entre em contato conos-
co. É da união de esforços e mentes que
nasce o sucesso, como bem diria um dos
maiores vencedores da história do Brasil,
Ayrton Senna da Silva:
A frase acima e o princípio que se encon-
tra por trás dela não serve apenas para
empresários e altos executivos, mas para
todo aquele que quer vencer. As empre-
sas não procuram apenas funcionários
passivos que observam grandes oportuni-
dades e a deixam escapar por “não pode-
rem fazer nada sobre o assunto”, ou sim-
plesmente achar que isso não faz parte de
suas atribuições.
CÍCERO COSTA
Sócio Diretor da Brasil Negócios, Advoga-
do Especialista em Direito Tributário e pro-
fessor em direito tributário.
Tudo o que se refere à existência e me-
lhoria contínua da empresa faz parte das
atribuições de todos que formam às or-
ganizações. Assim, como visto acima, o
sucesso depende de todos. NECESSARIA-
MENTE, TODOS!
Sucesso e boa sorte!
Eu sou parte de uma
equipe. Então, quando
venço, não sou eu ape-
nas quem vence. De
certa forma, termino o
trabalho de um grupo
enorme de pessoas!
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