collected papers · 2014-05-07 · Берлинског конгреса 1878. до 1903....

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ NOVI SAD FACULTY OF LAW

(SERBIA)

ЗБОРНИК РАДОВА COLLECTED PAPERS

XLII 3 (2008)

НОВИ САД, 2008. ЗРПФНС, Година XLII Нови Сад, бр. 3 (2008)

УДК 3

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ

Досадашњи главни уредници: Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),

проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976), проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988), проф. др Момчило Грубач (1989–1991), проф. др Јован Мунћан (1992–1997),

проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2007).

За издавача Проф. др Ђорђе Попов

декан Правног факултета у Новом Саду

Управник Центра за издавачку делатност Проф. др Ранко Кеча

Главни и одговорни уредник Доц. др Драгиша Дракић

Чланови Уредништва: Проф. др Љубомир Стајић, проф. др Дамјан Корошец,

доц. др Бранислав Ристивојевић, мр Радмила Дабановић, Марко Кнежевић

Секретар Уредништва Марко Кнежевић

Ренцезенти: Проф. др Срђан Шаркић, проф. др Јожеф Салма, проф. др Родољуб Етински, проф. др Душан Николић, проф. др Магдолна Сич, доц. др Драгиша Дракић

Од априла 2008. године Зборник радова Правног факултета у Новом Саду под називом Proceedings of Novi Sad Faculty of Law је у пуном тексту доступан у

EBSCO бази Academic Search Complete.

Компјутерска обрада текста Горан Хајзлер

Штампа:

„КриMел“ Будисава Тираж: 300 примерака

САДРЖАЈ

Др Александар Ђурђев, редовни професор (у пензији) Увођење парламентаризма у Србији као пут њене европеизације ............. 7

Др Љубомирка Кркљуш, редовни професор (у пензији) Јаша Томић и „Застава“ о националном и државном јединству у време стварања Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца .......................................... 19

Др Ђорђе Попов, редовни професор Подстицаји и контрола иностраних инвестиција .......................................... 37

Др Срђан Шаркић, редовни професор Схватања Атанасија из Александрије о монархији ...................................... 55

Др Миле Врањеш, редовни професор Проблеми у финансирању здравственог осигурања у Србији ..................... 67

Др Милош Марјановић, редовни професор Социолошка јуриспруденција и социологија права – паунд versus гурвич ..... 79

Др Даница Попов, редовни професор Превара као разлог рушљивости правног посла ........................................... 105

Др Бернадет Бордаш, редовни професор Регулисање боравка странаца у Републици Србији: на путу ка хармонизацији са правом Европске заједнице .............................................. 119

Др Магдолна Сич, ванредни професор Fiducia и pignus у изворима посткласичног римског права – синоними или термини коришћени за различите врсте залоге? ................................... 143

Др Раденка Цветић, ванредни професор Место права прече куповине у грађанском законику .................................. 173

Др Снежана Бркић, ванредни професор Рехабилитација: три закона – три значења .................................................... 185

Др Татјана Лукић, доцент Борба против прања новца у Европи ............................................................. 201

Др Бранислав Ристивојевић, доцент Граница између слободе говора и достојанства друштвених скупина у одабраним европским кривичним правима: говор мржње .......................... 211

Др Наташа Деретић, доцент Политичка условљеност бракова српских средњoвековних владара ......... 247

Мр Гордана Дракић, асистент Колонизација у међуратној Југословенској држави ..................................... 265

Мр Сања Радовановић, асистент Закључивање уговора путем Интернета (Иде ли право у корак са временом?) ................................................................................................... 279

Мр Бојан Тубић, асистент Правна природа правила о искоришћености локалних правних лекова ......... 293

Мр Маша Кулаузов, асистент Уставни нацрт Стојана Новаковића од 1896. године ................................... 309

Мр Самир Аличић, асистент Аквилијанска одговорност за штету проузроковану уништавањем докумената у класичном Римском праву ....................................................... 329

Мр Атила Дудаш, асистент Пружање правне заштите уговорним обећањима у англосаксонском праву – настанак института consideration-a .................................................. 349

Мр Емир Ћоровић, асистент Кривично дело недавање издржавања - Теоријски и практични аспекти - ..... 363 ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ

Др Тамаш Пругбергер, професор емеритус Правна правила о отказу и групном отпуштању запослених према мађарском праву и праву суседних земаља ................................................... 383

Др Тамаш Нотари, ванредни професор Правно-историјска и филолошка запажања о салзбуршким регистрима (поседа) из VIII века ......................................................................................... 401

Др Чаба Фењвеши, доцент Иследни судија у мађарском кривичном поступку ...................................... 425

Др Херке Чонгор, доцент Обустава истраге и медијација ....................................................................... 433 In memoriam Проф. др Милијан Поповић ............................................................... 453

TABLE OF CONTENTS

Aleksandar Djurdjev, Ph. D., Full Professor Institution of parlamentarism in Serbia as a course of its Europenization .................. 7

Ljubomirka Krkljuš, Ph. D., Full Professor Jaša Tomić and „Zastava“ on the national and state unity during the creation of Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes ....................................................... 19

Đorđe Popov, Ph. D., Full Professor Encouragement and Control of Foreign Investment .......................................... 37

Srđan Šarkić, Ph. D., Full Professor Athanasius of Alexandria on Monarchy ............................................................ 55

Mile Vranješ, Ph., D., Full Profesor Problems regarding financing health insurance in Serbia .................................. 67

Miloš Marjanović, Ph. D., Full Professor Sociological Jurisprudence and Sociloogy of Law – Pound versus Gurvitch ... 79

Danica Popov, Ph. D., Full Professor The Effect of Misrepresentation ........................................................................ 105

Bernadet Bordaš, Ph. D., Full Professor Regulation of residence of foreigners in the Republic of Serbia: on the way to harmonization with the law of European Community ................................... 119

Magdolna Sič, Ph. D., Associate Professor Fiducia and Pignus in Sources of Post-Classical Roman Law – Synonyms or Terms Utilized for Different Kinds of Pledges? ............................................ 143

Radenka Cvetić, Ph. D., Associate Professor The right of prior purchase (pre-emption) in the civil code .................................. 173

Snežana Brkić, Ph. D., Associate Professor Rehabilitation: Three Laws – Three Meanings .................................................. 185

Tatjana Lukic, Ph.D. Assistant professor Anti - Money Laundering in Europe .................................................................. 201

Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor The Frontier Between Freedom of Speech and Dignity of Social Groups in Selected European Criminal Laws: Hate Speech ........................................... 211

Nataša Deretić, Ph.D. Assistant professor The influence of politics in creation of marriages of Serbian meadieval rulers ....... 247

Gordana Drakić LL. M. Assistant Colonization in Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes (Yugoslavia 1918-1941.) ................................................................................... 265

Sanja Radovanović, LL. M. Assistant Contracting via the Internet (Does the law go parallel with the time?) ............. 279

Bojan Tubić, LL.M. Assistant Legal nature of the exhaustion of local remedies rule ....................................... 293

Maša Kulauzov, LL.M. Assistant Constitution Draft of Stojan Novaković of 1896 ............................................... 309

Samir Aličić, LL. M., Assistant Aquilian responsibility for the damage caused by destruction of documents in the classical Roman law ................................................................................. 329

Attila Dudás, LL.M., Assistant Enforceability of Future Promises at Common Law - the Formation of Doctrine of Consideration - ............................................................................................... 349

Emir Ćorović, LL.M. Assistant Crime of Failure to provide maintenance - Theoretical and practical aspects - ....... 363

Tamás Prugberger, PhD, Professor Emeritus Kündigungs- und massenentlassungsregelungen in ungarn und in den postkommunistischen nachbarländern ungarns ................................................. 383

Tamás Nótári, PhD, Associate Professor Remarks on the 8th century registers of Salzburg ............................................. 401

Csaba Fenyvesi, Ph.D. Assistant Professor Investigating Judge in the Hungarian Criminal Procedure ................................ 425

Herke Csongor, Ph.D. Assistant Professor Der Abschluss der Ermittlung und die Mediation ............................................. 433 In memoriam Prof. dr Milijan Popović ....................................................................... 453

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2008

7

Оригинални научни рад 342.52(497.11)“1903/1914“ Др Александар Ђурђев, редовни професор Правног факултета у Новом Саду у пензији

УВОЂЕЊЕ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА У СРБИЈИ

КАО ПУТ ЊЕНЕ ЕВРОПЕИЗАЦИЈЕ

Сажетак: У раду је приказан начин увођења и развој парламентари-зма у Краљевини Србији од 1903. године до Првог светског рата. У првом делу назначени су основни друштвено-економски и политички услова, но-сиоци и теоретска полазишта идеје парламентаризма. Пут ка парламен-тарној демократији је био кратак али у основи благотворан. Млада срп-ска држава прилагођавала се уставној пракси европских земаља, а пре свега Енглеске, Француске и Белгије. Други део посвећен је активностима основних уставних институција (скупштини, круни и влади) као и актив-ностима политичких странака. Доношењем Устава из 1903. године извр-шене династичке промене либерализовале су и ојачале Србију и поправиле њен углед у свету.

Кључне речи: Парламентаризам, скупштина, краљ, влада, политичке

странке, војска.

Увод

Увођење парламентаризма у Србију, као пута њене поновне европеи-зације, представља актуелно друштвено, а пре свега уставноправно и по-литичко питање. Оно је делимично, парцијално, али никад целовито и ин-тердисциплинарно није проучавано. Постоје, истина, брилијантни радови из ове области, али актуелна стварност захтева да се искуства парламента-ризма што целовитије спознају. То је, не само због прошлости, него пре свега због садашњости и пројекције рационалније будућности.

Протекла јубиларна прослава двестогодишљице српске државности је подстрек да се проучавања интензивирају.

Др Александар Ђурђев, Увођење парламентаризма у Србији као... (стр. 7–18)

8

I

Период српске политичке историје пре усвајања Устава 1903. године може се назвати борбом за увођење парламентарног режима.1 То време, од Берлинског конгреса 1878. до 1903. године према Владимиру Ћоровићу „пада међу најтеже и најмрачније у новијој историји Србије“.2

Економске тешкоће, оличене у кризама, блокадама заједно са поли-тичким сукобима и ратовима постепено мењају традиционалне наслеђене културне вредности Српског народа. Култура представља стимуланс а че-шће сметњу друштвених промена. Петовековно турско ропство, са утеме-љеним османским стандардима, представљало је полазну основу српског пута уставности у правцу демократског либерализма. Српски развитак ка либералном демократском друштву је трновит, крвав, испресецан ратови-ма и назнакама револуционарних промена. Либерализам и демократија су, после два века, коначно посејани али још недовољно развијени. Постоји заправо дисконтинуитет у либералној традицији друштва.

За увођење модерних политичких институција највеће заслуге имају либерали. Србија је за време намесника и Јована Ристића добила устав 1869. којим је учвршћен представнички систем и принцип поделе власти. Иако њиме нису обезбеђене неопходне правне гаранције за парламентарну владу уведени су елементи министарске одговорности пред скупштином. Министри, из чиновничке позиције, добијају обележје политичара. Наста-вљајући започети политички тренд младоконзервативци, касније напред-њаци, продубљују реформе инспирисани европским искуством. Напредња-ци у свом програму 1879. истичу да их инспирише „тврда воља да у тежњи за општи напредак стојимо у редовима морала европских, чију цивилиза-цију високо поштујемо...“.3

Парламентаризам у Србији постепено се развија под утицајем савре-мене европске политичке мисли, а пре свега, енглеског парламентарног искуства. Треба подсетити да су јужни крајеви Србије, за континенталну Европу, као што је писао Каниц, тако и цела млада српска држава били за братанце terra incognitа све до Берлинског конгреса. Након тога догађаја „отворена је нова страница у односима Велике Британије и Србије, што је означило интензивну сарадњу две земље и њихових народа“.4

Прва културне везе Србије са Енглеском успостављају се након Доси-тејевог боравка у Британији (1784-1785). Након затишја, доласком пуков-––––––––––

1 Милоје Поповић, Борба за парламентарни режим у Србији, Београд, Библиотека Политике 1939.г.

2 Владимир Ћоровић, Историја Срба, Артпринт Нови Сад, 2005. стр. 791. 3 Српска напредна странка, Београд 1883, стр. 4. 4 Александар Растовић, Велика Британија и Србија, Сл. лист, Београд 2000, стр. 215.


9

ника Хоџеса у Србију 1837. године успостављају се везе, не само на кул-турном, него и на привредном и политичком нивоу. Неправедно је запо-стављен у домаћој историографији значај целокупног стваралаштва Елоди Мијатовић. Посебно њено дело „The History of Modern Serbia“ штампано у Лондону 1872. године у четири књиге. У њему је приказан настанак мо-дерне српске државе што је допринело упознавању англофонског света са политичким, економским, финансијским и просветним приликама у Срби-ји. „Ова занимљива и енергична жена остаће упамћена као страсни заступ-ник идеје да се енглески и српски народ што боље упознају, а њихове зе-мље тешње сарађују на свим пољима“.5

Неколико познатих британских интелектуалаца имало је ангажован однос према Србији. Поред Елоди Лотон-Мијатовић, треба истаћи и Пау-лину Ирби, Мејсона, Еванса Дентона, А. Хордија и Е. Џенкинса, а уочи иза време Првог светског рата групу угледних хуманиста, на челу са др Кетрин Макфелд.

Зачетници сарадње Енглеске и Србије били су малобројни српски студенти стипендисти који су средином XIX века боравили на британским универзитетима. Међу њима се налазе политичар и историчар Константин Никодијевић, адвокат Константин Богдановић, књижевници Багобој Ата-нацковић и Љубомир Ненадовић, филозоф и писац Милан Кујунџић-Абер-дар, професор историје, књижевности и дипломата Светомир Никодије-вић, познати англиста др Љубомир Недић, публициста Никола Јовановић-Американац и др.6 Посебно треба истаћи снажан утицај Чедомиља и њего-ве супруге Елоди Мијатовић на ширењу културних веза Велике Британије и Србије.

Утицај Француске на Србију вршен је преко школовања српских сту-дената у Француској и деловања бројних француских стручњака у земљи. Истовремено, са различитим интензитетом и у различитим интервалима на Србију су утицале Немачка, Аустрија и Русија. Као реакција на те утицаје и модернизацију која је следила у Србији се јавља отпор, страх и неспрем-ност прихватања стандарда европског живота, а нарочито форми и прин-ципа организовања државне власти. „Удруживање напредњачког европеј-ства са монарховим конзерватизмом, политичким стремљењима и њего-вим везивањем за Аустроугарску радикални су видели пре као претњу не-го као услов независности Србије“.7 ––––––––––

5 Александар Растовић, Велика Британија и Србија, Сл. лист СРЈ, Београд 2000, стр. 2005.

6 Планирање елите, Питомци Краљевине Србије у иностранству 1882-1914, Исто-ријски институт АНУ, Београд, 1998.

7 Др Стеван К. Павловић, Историја Балкана 1805-1945, CLIO, 2004. стр. 188.


10

Стојан Протић сматра да је парламентаризам у Србији уведен по Ен-глеском узору и да се у свим приликама може користити њено искуство. Но, иако је парламентарни модел организације државне власти преузет у Србији нису постојали идентични друштвени, економски и политички услови и традиција. Србија није имала развијену грађанску класу, борба за парламентаризам и демократију вођена је у редовима сељаштва и његове радикалне политичке организованости.

Српски пут ка парламентарној демократији био је тежак, релативно кратак, али у основи благотворан. Њега је условљавала појава и развој средњих слојева као елемента новог грађанског друштва у настајању. Сре-дњи слој је споро стваран, уз мукотрпно увођење личних слобода и прин-ципа законитости. Са њим је успостављена уставност, капиталистичка производња и зачетни облици либералне демократије.

Устав из 1903, одн. 1888. године, представља рефлексију уставне праксе Енглеске пренете на европске земље а пре свега на Француску (Уставне повеље од 1830) и Белгију (Устав од 1831). Успостављен је мо-дел уставне монархије и парламентарне владе. У правној литератури има мишљења да уставна решења асоцирају на ограничену парламентар-ну монархију.8 Уставом је поново успостављен принцип поделе власти као основ парламентаризма. Овог пута заметак из 1888. године успешно се примио.

Пре мајског преврата политичка борба водила се између странака и владара, док су у новом режиму на попришту остале само политичке странке „Овај устав није уништио њено старо бирократско уређење, али је – јавно мњење у земљи било снажно демократски расположено, а краљева власт прилично органична, тако да је Србија у периоду 1903-1914. заиста представљала грађанску, релативно демократску државу“.9 Развитак пар-ламентаризма у Србији није се одвијао без тешкоћа, које су произилазиле из политичке опструкције и тероризма појединих странака као и утицаја војске на рад државних органа.10 Период парламентаризма кратко је трајао те се његове основне институције нису могле јасно одредити и учврстити. Позиција краља, партијски плурализам, односи представничког тела и вла-де били су постепено профилисани, „Партијски систем, који је српски пар-ламентаризам и сам гурао у правцу коалиционих влада, прешао је пут од фактичког монизма, преко краткотрајног бипартизма, до партијског плура-––––––––––

8 Олга Поповић-Обрадовић, Парламентаризам у Србији 1903-1914. Сл. лист СРЈ, Бе-оград 1998, стр. 140.

9 Др Љубинка Ћирић-Богатић, Новија политичка историја југословенских народа, Привредни преглед, Београд 1971, стр. 132.

10 Др Радош Љушић, Историја српске државности, књига II, Беседа, Нови Сад, 2001, стр. 219.


11

лизма са највећом странком, која, међутим, већ пред крај овог периода ви-ше није била у стању да обезбеди довољно снажну скупштинску већину да би очувала хомогену владу“.11

У српском политичком животу не прелазу између два века долази до великих промена: извршена је смена генерације у странкама и у великој мери њихово преструктуирање, нови краљ прихвата начело да влада, а не управља, придржавајући се доследно уставних норми, скупштина слобод-но реализује своје широка овлашћења користећи законодавну и буџетску функцију, врши контролу владе и позива министре на одговорност, посла-ници се бирају непосредно, тајним гласањем. Ауторитет краља Петра су учвршћује како у земљи тако и у иностранству. Јасно се уочава разлика из-међу обреновићевског патријархалног деспотизма и оживљавање нових принципа западног парламентаризма. При свему томе, треба имати у виду чињеницу да се српски парламентаризам рађао у условима постојања ма-лобројне грађанске класе и уз подршку широких слојева сељаштва. Демо-кратија у Србији развијала се из сељачких слојева па је и парламентаризам настајао из такве сељачке демократије и у краткотрајном развитку показао пуну животну снагу.12 Принцип парламентаризма задржан је и у Видов-данском уставу Краљевина СХС, уз додатак да је држава поред тога што је уставна, још и парламентарна монархија. Актуелност парламентаризма у новој држави престаје да буде приоритетно питање. Друго приоритетније – национално питање потискује га у други план.

Први светски рат је онемогућио српски грађански политички потен-цијал да реализује и утемељи демократску парламентарну уставну (држа-ву) монархију. „Први светски рат је прекинуо и зауставио српске грађан-ске снаге у покушају, не баш дугог трајања, да у Србији изграде и учврсте грађанску, демократску и парламентарну државу која је у протеклом пери-оду постала коначно опредељење свих политичких снага у земљи“.13

Парламентаризам у Србији, вреднован из аспекта анализе уставних институција, не пружа реалну слику о његовој вредности. Деловање поли-тичких странака, војног фактора и спољнополитичких утицаја објашњава-ју његове реалне домете, успоне и застоје.

II

Династичка промена, русофилска спољна политика и либерализација у унутрашњој политици, економски јачају земљу и поправљају њен међу-––––––––––

11 Олга Поповић-Обрадовић, Ibidem. стр. 421. 12 Миливоје Поповић, Борбе за парламентарни режим у Србији, Библиотека Полити-

ке, Београд 1939, стр. 110. 13 Др Јанко Ницовић, Устани развој Србије 1804-2006, Београд 2007. стр. 237.


12

народни углед. Нови суверен уживао је велики углед у свету. „Петар је за своју земљу имао погледе једног западњака“.14

Петар I Карађорђевић, европски човек, посебно омиљен у Францу-ској, носилац Легије части, за своју земљу имао је погледе западњака. „Да би избрисао ужас који је убиство његовог претходника изазвало у свету, он се трудио да, полазећи од устава и уз помоћ министра радикала Паши-ћа, пружи узорну слику Србије. Поједностављујући протокол, поштујући парламент, помажући часне изборе, реорганизујући финансије, он је нео-спорно био први српски суверен који је одлучно и са уверењем применио демократска правила парламентаризма. Док су се сви његови претходници служили уставом у личне сврхе, Петар I, частан човек и савестан монарх, настојао је да му служи“.15

Доласком у земљу, после 45. година изгнанства, у Прокламацији срп-ском народу „Ја хоћу да будем истински уставни краљ Србије“ краљ Петар се доследно залагао за уставност, демократију и принципе парламентари-зма. Апсолутистичка монарха Обреновића уступила је место уставној и либералној монархији Карађорђевића. Упркос противљењима успео је, то-ком владавине, да обезбеди себи и династији ауторитет и подршку народа и осигура неопходне услове за остваривање парламентаризма. Ширину његових политичких схватања поткрепљује и мисао „Уверавам Вас да ако би наш народ желео републику, ја се томе не би противио. У бурном поли-тичком животу Краљ Петар је тежио стабилности нагињући више енгле-ском него француском парламентаризму важећем у Србији. Но, и поред очигледних резултата у Енглеској је владало мишљење да Србија није спремна за слободан уставни развој.

Јавни и политички живот у Србији после Устава 1903. године под утицајем политичких партија и слободе штампе омогућио је развитак гра-ђанског парламентаризма. Нови Краљ Петар I владао је у границама устав-них овлашћења не мешајући се у рад владе и политичких партија. Народна скупштина и њени посланици бирани непосредним тајним гласањем, има-ла је широке надлежности а пре свега законодавну, буџетску и политичко-контролну функцију. Скупштина је била једнодомна, а њен мандат је, са три, продужен на четири године.

Народна скупштина, од 2.VI 1903. до 14. XII 1918. године имала је 25 заседања од тога четири за време Првог светског рада, два у земљи, а два на Крфу. ––––––––––

14 Ги Готје, Историја балканских монархија (1887-1974), Paideia, БИГЗ, Београд, 2002, стр. 16.

15 Ги Готје, Ibidem str. 16.


13

Краљевина Србија од 1903. до 1914. године имала је 19 скупштинских сазива.

1. Ванредни сазив 1903. од 16. до 30. IX 1903. – председник Аца Ста-нојевић.

2. Редовни сазив за 1903. од 1. X 1903. до 25. III 1904. – председник Аца Станојевић.

3. Редовни сазив за 1904. од 1. XI 1904. до 3. III 1905. – председник Аца Станојевић.

4. Ванредни сазив за 1905. од 8. до 17. V 1905. – привремени председ-ник Игњат Лукић.

5. Други ванредни сазив за 1905. (после избора) од 25. VII до 5. VIII 1905. – председник Љубомир Давидовић.

6. Редовни сазив за 1905. од 1. Х 1905. до 19. IV 1906. – председник Никола Николић.

7. Ванредни сазив за 1906. (после избора) од 25. VI до 22. VII 1906. – председник Аца Станојевић.

8. Редовни сазив за 1906. од 1. Х 1906. до 7. VII 1907. – председник Михаило А. Поповић.

9. Редовни сазив за 1907. од 1. Х 1907. до 31. III 1908. председник др Станојло Вукчевић.

10. Ванредни сазив за 1908. (после избора ) од 5. VI до 7. VIII 1808. председник др Станојло Вукчевић.

11. Други ванредни сазив за 1908. од 27. IХ до 30. IХ 1908. – пред-седник Љубомир Јовановић.

12. Редовни сазив за 1908. од 1. IХ 1908. до 20. IV 1909. – председ-ник Љубомир Јовановић.

13. Редовни сазив за 1909. од 1. IХ 1909. до 12. IV 1910. - председник Андра Николић.

14. Редовни сазив за 1910. од 1. IХ 1910. до 19. V 1911. – председник Андра Николић.

15. Редовни сазив за 1911. од 1. . IХ 1911. до 19. II 1912. – председ-ник Андра Николић.

16. Ванредни сазив за 1912. (после избора) од 19. IV до 30. VI 1912. – председник Андра Николић.

17. Други ванредни сазив за 1912. од 20. IХ до 30. IХ 1912. – пред-седник Андра Николић.

18. Редовни сазив за 1912. од 1. Х 1912. до 30. IХ 1913. – председник Андра Николић.

19. Редовни сазив за 1913. од 1. Х 1913. до 10. VI 1914. – председник Андра Николић.


14

Следећи своје узоре, намеће се питање, у којој мери је нови устав стварно уобличио парламентаризам? Анализа односа између извршне вла-сти и скупштине даје нормативну слику која има своје рефлексије у прак-си. Аутономија скупштине била је на више начина ограничена преко одла-гања седница од стране круне, право краља да, заједно са скупштином од-лучује о њеном пословнику као и права сазивања седница скупштине.

Након доношења Устава 1903. до 3. ХI 1918. године српски парламен-таризам карактерише динамичан политички живот и честе промене владе. Парламентарну организацију државне власти, за 16. године обогатило је искуство 22. владе.

Прва влада: Председник Министарског савета Јован Ђ. Аврамовић - од 29. V

1903. до 12. VI 1903, трајала непун 1 месец. Имала 8 министарстава: спољ-них послова, војних послова, народне привреде, грађевине, унутрашњих послова, правде, просвета и економских послова и финансија;

Друга влада: Председник Министарског савета и министар без портфеља Јован Ђ.

Аврамовић - од 12. VI 1903. до 21. IХ 1903, трајала око 3 месеца. Трећа влада: Председник Министарског савета и министар без портфеља Сава Гру-

јић – од 21. IХ 1903. до 26. I 1904, трајала четири месеца. Четврта влада: Председник Министарског савета и министар без портфеља Сава Гру-

јић – од 26. IХ 1904. до 27. ХI 1904, трајала 10 месеци. Пета влада: Председник Министарског савета и министар спољних послова Нико-

ла П. Пашић – од 27. ХI 1904. до 16. V 1905. Трајала око 6 месеци. Шеста влада: Председник Министарског савета и министар унутрашњих послова

Љубомир Стојановић – од 16. V 1905. до 30. VII 1905. Трајала 2,5 месеца када је један министар водио спољне послове, ресор просвета и црквене послове.

Седма влада: Председник Министарског савета и министар просвете и црквених

послова Љубомир Стојановић – од 30. VII 1905. до 1. III 1906. – трајала 7 месеци.

Осма влада: Председник министарског савета и министар војни Сава Грујић од 1.

III 1906. до 17. IV 1906. – трајала 2 месеца. Имала исти број министарстава с тим што је један министар покривао два ресора.


15

Девета влада: Председник Министарског савета министар спољних послова и заст.

министра грађевине Никола П. Пашић – од 17. IV 1906. до 30. V 1907. – трајала 11 месеци.

Десета влада: Председник Министарског савета и министар спољних послова Нико-

ла П. Пашић – од 30. V 1907. до 30. III 1908. – трајала 10 месеци. Имала исти број министарстава.

Једанаеста влада: Председник Министарског савета и министар иностраних дела Нико-

ла П. Пашић – од 30. III 1908. до 7. VI 1908. – трајала 3 месеца. Имала исти број министарства, с тим што су два ресора водила по један министар.

Дванаеста влада: Председник Министарског савета и заступ. министра грађевине Петар

Велимировић - од 7. VI 1908. до 11. II 1909. – трајала око 8 месеци. Тринаеста влада: Председник Министарског савета и министар без портфеља Стојан

Новаковић – од 11. II 1909. до 11. Х 1909. – трајала 8 месеци. Четрнаеста влада: Председник Министарског савета и министар без портфеља Никола

П. Пашић – од 11. Х 1909. до 25. VI 1911. – трајала пуних 8 месеци. Петнаеста влада: Председник Министарског савета и министар иностраних дела Др

Милован Ђ. Миловановић – од 25. VI 1911. до 27. I 1912. – трајала 7 месеци. Шеснаеста влада: Председник Министарског савета и министар иностраних дела Др

Милован Ђ. Миловановић – од 27. I 1912. до 18. VI 1912. – трајала 5 месеци. Седамнаеста влада: Председник Министарског савета и министар унутрашњих дела Мар-

ко Трифковић – од 18. VI 1912. до 30. VIII 1912. – трајала 2 месеца. Осамнаеста влада: Председник Министарског савета и министар иностраних послова

Никола П. Пашић – од 30. VIII 1912. до 22. ХI 1914. – траја 2 године и 3 месеца.

Деветнаеста влада: Председник Министарског савета и министар иностраних послова

Никола П. Пашић – од ХI 1914. до 10. VI 1917. – трајала 2 године и 7 месеци. Двадесета влада: Председник Министарског савета и министар иностраних дела Нико-

ла П. Пашић – од 10. VI 1917. до 10. III 1918. – трајала 10 месеци. Имала исти број министарстава.


16

Двадесет прва влада: Председник Министарског савета и министар иностраних дела Нико-

ла П. Пашић – од 10. III 1918. до 3. ХI 1918. – трајала 8 месеци. Двадесет друга влада: Председник Министарског савета Никола П. Пашић од 3. ХI 1918. до

20. ХII 1918. – трајала 1,5 месец. Имала 10 министарстава, два више ос свих претходних.

Владе, као извршни орган, у посматраном периоду имале су релатив-но кратке мандате, у просеку биле су на власти 18 месеци. Број и назив министарстава био је релативно константан, (финансије, унутрашњи по-слови, привреда, правда, војни, просвета и црквени послови). Последња влада је имала два ресора више: саобраћаја и трговине). Председник мини-старског савета односно владе, у појединим случајевима покривао је и не-ке од ресора. Тако је Н. Пашић осам пута покривао иностране послове, С. Грујић, војна питања и два пута без портфеља, Љ. Стојановић и М. Триф-ковић унутрашње послове, а П. Велимировић грађевину.

Коалиционе владе између радикала и самосталаца биле су несложне и краткотрајне. Бројније и снажније радикале опструкцијом су ометали са-мосталци. Радикали су предузимали различите мере али нису укидали оп-струкцију која је наметала скупштинској већини кооперативност и само-контролу. Сукобљавања радикала и самосталаца нису доводила у питање уставни поредак јер им је заједничка била вера у демократију и парламен-таризам.

Одсуство политичке културе, сарадње, толеранције и непрекидна страначка сукобљавања често су наносиле штету земљи, успоравале њен развој и узроковале кризу парламентаризма. Расправе у скупштини укази-вале су на међупартијске сукобе који нису престајали ни за време унутра-шњих криза и спољних опасности. Краљевим ауторитетом пре свега, по-степено се успостављала равнотежа међу уставним чиниоцима.16

У Краљевини Србији, од 1903. до 1912. године, одржано је пет оп-штих избора. Шести избори, заказани за август 1914. услед почетка Првог светског рата нису одржани. Сви избори су били ванредни јер ниједан Скупштински сазив није реализован у пуном мандату.

Током развоја парламентаризам је постепено афирмисао и ауторитет председника народне скупштине. На политичкој сцени јављају се нови др-жавни ауторитети оличени у личности председника представничког тела. Од 19 скупштинских сазива мандате председавајућег су добијала у више ––––––––––

16 Др Драгољуб Р. Живојиновић, Краљ Петар I Карађорђевић, књига II, Завод за из-давање уџбеника, Београд 2003, стр. 131.


17

пута уважени политичари као што су: Љубомир Јовановић (3 пута), Аца Стојановић (4 пута) и Андра Николић (7 пута).

После Балканских ратова српски парламентаризам преживљава вели-ка искушења. Јачање војске као вануставног политичког фактора, опструк-ција уједињене опозиције, кршење устава и закона од стране владе подри-ва основне постулате парламентаризма. Позитивна једанаестогодишња парламентарна искуства довела су у питање постигнуте резултате. „Срп-ски парламентаризам 1914. године изгледао је чак слабији него што је био у почетку“.17

Закључак

Српски парламентаризам кратко је трајао, успостављао основне прин-

ципе демократске власи и стицао позитивна искуства. Млада држава у раз-воју, под утицајем грађанске демократске уставности, постепено се при-ближавала европским стандардима. То је време уставноправног конститу-исања и на принципима уставности и законитости, развијања и остварења функција најзначајнијих државних органа. Наслеђена прошлост, одсуство либералне традиције, борба и велики утицај војног фактора лимитирале су основне принципе парламентарне државности. Но, и поред тога сазревала је свест о поштовању уставности и законитости и поштовању процедуре парламентарних форми политичког одлучивања.

Представничко тело, круна, влада и правосуђе добијали су димензију пројектованих модела.

Скупштина као народно представништво са продуженим мандатом, од три на четири године, радећи у мирним и ратним условима, имала је седнице у земљи и иностранству. Скупштина је бирана након спроведених пет општих избора. У раду представничког тела развијао се демократски дух и изграђивао ауторитет председавајућег чији су мандати често у више наврата понављани.

Династичком променом уставноправно и фактички учвршћен је ауто-ритет круне. Личност Краља Петра и његов позитиван однос према прин-ципима парламентаризма учврстиле су углед Србије у иностранству и ста-билизовале ситуацију у земљи. Динамичан демократски парламентаризам узроковао је честе промене владе и њихове релативно кратке мандате.

–––––––––– 17 Олга Поповић-Обрадовић, Ibidem стр. 419.


18

Aleksandar Djurdjev, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

Institution of parlamentarism in Serbia as a course of its Europenization

Abstract The paper presents the history of parlamentarism, ist institution and develop-

ment in the Kingdom of Serbia, in the period from 1903 until the outbreak of I World War. The first part outlines the basic socio-economic and political conditi-ons, the pillars and theoretical position of the concept of parlamentarism. The jo-urney towards a parlamentary democracy was short but generally beneficial. The new Serbian state conformed to the constitutional practice of the European countri-es, above all, England, France and Belgium. The second part is dedicated to the activities of the basic constitutional institutions (the assembly, the crown and the government), as well as to the activities of the political parties. The enactment of the Constitution in 1903, brought about dynastic changes, which liberalized and strengthened Serbia and improved its reputation throughout the world.


19

Оригинални научни рад 323.1(497.1)“1918“ Др Љубомирка Кркљуш, редовни професор Правног факултета у Новом Саду у пензији

ЈАША ТОМИЋ И „ЗАСТАВА“ О НАЦИОНАЛНОМ И ДРЖАВНОМ ЈЕДИНСТВУ У ВРЕМЕ СТВАРАЊА КРАЉЕВИНЕ СРБА, ХРВАТА И СЛОВЕНАЦА1

Сажетак: Првак Радикалне странке у Војводини Јаша Томић се у току свога дугогодишњег политичког рада бавио у првом реду националним питањем, које је у у време живота под Аустро-Угарском имало карактер борбе за националну равноправност. У склопу националног питања су ва-жно место имали српскохрватски односи. Томић није прихватао доктри-ну о националном јединству Срба, Хрвата и Словенаца, која се после ује-дињења 1918. јавила у функцији уставног уобличавања нове заједничке др-жаве, Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца. Своје политичке погледе из-носио је највише у гласилу Српске радикалне странке „Застави“.

Кључне речи: Јаша Томић, „Застава“, национално питање, нацио-

нална равноправност, уједињење 1918, Краљевина Срба, Хрвата и Слове-наца, национално јединство, унитаризам.

У држави у којој је владала доктрина о политичком народу и где је

помађаривање спровођено упорно и на свим пољима, борба за национална права значила је и борбу за основна грађанска права. Национално питање је стога за Јашу Томића и његову странку било једно од најважијих. На по-четку свог јавног деловања Томић се изјашњавао за интернационализам, мада је под тим заправо подразумевао националну равноправност: „Најна-преднији људи нашег времена, кад се стављају на узвишено гледиште ин-тернационализма... признају једнако народносно право свим народности-––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

Др Љубомирка Кркљуш, Јаша Томић и „Застава“ о националном и ... (стр. 19–35)

20

ма, они тиме исповедају начело: да један народ нема право да угњетава друге“, док они који спроводе политичко насиље, ти људи „презиру интер-национализам“ и то су националисти.2 О појму нације Томић је имао екле-ктичко схватање, засновано на бројним текстовима тада познатих и попу-ларних аутора, страних и српских.3 Народ је схватао као историјску, а не природну појаву: „Народ је део човечанства који ствара душевну целину. Он је имао заједничку прошлост, душевно је нераздвојан у садашњости, тежи да има заједничку будућност. Народ је јединица, која има своју вољу, свој морал, своју засебну душу, своју снагу, своје схватање, своје тежње, То је све добио вековним развитком. То јединство постало је и развило се постепено, оно је чувало народ да не пропадне, оно му даје снаге да опста-не у будућности“.4 Тим схватањем се највише приближио субјективно-психолошком учењу грађанских теоретичара о нацији.5

Томић је одлучно оспоравао мађарску државну идеју о политичком народу: Он сматра, напротив, да су сви грађани државе једнаки и равно-правни. „Сви они имају право да траже од државе потпуно признање вере своје, језика свога, народа свога, културе своје, па не само то, него и по-требну државну помоћ и заштиту.“ „Ми знамо само за једну државну иде-ју, а та је: равноправност, душевни, морални и материјални развитак свију држављана и народа Угарске. И ма колико да нам се прети, за њу ћемо се увек борити“.6 Влада ускраћује народностима права јер би довела у пита-ње своју превласт: „Дати свакоме своје, значи за Мађаре остати у мањини: Мањина не може да влада, а они би то хтели“. Томић је упозоравао да гу-шење народности од стране Тисине владе неће ником, ни њој самој, ни зе-мљи, донети добра.7 Десетогодишњи биланс Тисине владавине је поразан и у економском погледу и, нарочито, због ограничавања грађанских права, пре свега права народности.8 ––––––––––

2 Л. Ракић , Јаша Томић (1856-1922), 152; Политичко стање Срба у Угарској, 47. 3 Ј. Томић , Како се зовемо, Нови Сад 1909, 80-90, 135-140, 171, 173. Проучавао је ра-

дове Е. Ренана, В. Беџхота, Блунчлија, Г. Јелинека, О. Бауера и других, а од српских аутора М. Веснића, М. Миловановића, Г. Гершића и С. Јовановића.

4 Ј. Томић , Једна нејасна реченица (у задарској одлуци), „Застава“, 10. октобра 1905. 5 Л. Ракић, Јаша Томић, 153. Мора се напоменути да ни у савременијој научној мисли

нема једне општеприхваћене дефиниције нације. Постоје спиритуалистичке, субјективно-пси-холошке, вулгарно-материјалистичке, антропогеографске, аустромарксистичке, марксистичке теорије (Енциклопедија политичке културе, Савремена администрација, Београд 1993, 709-724; М. Марјановић, С. Марков, Основи социологије, Нови Сад 2003, 134)

6 Ј. Томић , (Ј. Т.), Ван – закона, „Српско коло“, 2/14. септембра 1884; Ј. Томић (-ша), Мађарска државна идеја, „Застава“, 30. новембра 1900.

7 Ј. Томић , (Ј. Т.), Наставља се, што је започето, „Српско коло“, 6/18. септембра 1884.

8 Ј. Томић , (Ј. Т.), Тисина владавина, „Застава“, 29. јануара/10. фебруара 1885.


21

Томић се за националну равноправност залагао у бројним написима, али се може сматрати да је најцеловитији поглед на ово питање садржан у политичком програму Радикалне странке донетом у Окучанима 1903. го-дине.9 Ту на самом почетку стоји да је „држава дужна осигурати право на опстанак и право на свестрани мирни развитак свима држављанима и сви-ма својим народима“. Државно устројство мора почивати на темељу демо-кратизма, а мисао водиља мора бити слобода и правда, братство и једна-кост. У свом последњем програму Радикална странка је тражила: „20) да се сви народи Угарске признају као народи са једнаким правима и дужно-стима и да се измени досадашњи закон о народносној равноправности (XLIV зак. чл. од 1868. год.). Да се у новом закону заштите и осигурају не-мађарски народи, њихов језик, њихов развитак и њихово суделовање у управи.“

∗ ∗ ∗

У склопу националног питања, а у вези са односом српског и хрват-ског народа Томићеву је пажњу дуго и интензивно заокупљала теза о на-ционалном јединству. Инстинктом врсног политичара, он је схватио да је овај однос представљао језгро политичког клупка у којем су јужнословен-ски народи били уплетени. Националном јединству је посветио велики број текстова, мање или више обимних, насталих у разно време и различи-тим поводима, све до времена када је новостворену заједничку државу требало уставно уобличити.10

Своја размишљања и своје закључке о односу српског и хрватског на-рода и о националном јединству Срба и Хрвата Томић је 1909. године из-ложио детаљније и опширније у брошури под насловом Како се зовемо. У обимном тексту дао је преглед појма народа (нације) познатих теоретичара свога времена, као и преглед историје двају народа. Није се слагао са те-зом о националном јединству Срба и Хрвата: „Ја бих рекао да Хрвати сла-бо данас причају то своме народу. Они остављају то нама Србима“. У по-гледу језика је закључио да је између Срба и Хрвата увек постојало осећа-ње блискости и да постоји један књижевни језик. Међутим, ни Србима ни Хрватима није падало на памет да се одричу свога имена и народа. Увек је било опасно, када су трећи хтели да братиме два народа. Верска унија је ––––––––––

9 Књижица за чланове српске народне радикалне странке (са програмом странке и правилником о организацији), Нови Сад 1907, 5; Jaша Томић , Политичко вјерују, Нови Сад 1886, 14-19.

10 Ј. Томић , Једна нејасна реченица (у задарској одлуци), „Застава“, 10. октобра 1905; Из блиске прошлости, „Застава“, 9. августа 1907; „Застава“, 10. августа 1907; „Заста-ва“, 11. августа 1907; Ј. Томић , С ким ћемо и куда ћемо, Нови Сад, 1919, 19-20.


22

представљала мост ка католицизму. Када је почело живље да се ради на присвајању Босне и Херцеговине, почело се мислити на нову, велику Хр-ватску, а у вези с тим на што више Хрвата.11 Плод те политике је негирање постојања Срба, а њен резултат су догађаји у Загребу 1902. године. Истиче да је Радикална странка одувек сматрала да су Срби и Хрвати два народа о чему наводи и аргументе, између осталог и Програм Радикалне странке из Окучана, у којем се јасно разликују два народа, што сведочи о ставовима странке – да су Срби и Хрвати два народа.12

Објашњавајући узроке настанка тезе о националном јединству Срба и Хрвата, он је приписује аустријској политици. У време анексије Босне и Херцеговине из Беча се протурала мисао о великој Хрватској, већој него икад. „Велика Хрватска поста идол свима хрватским странкама без разли-ке. Али велика Хрватска не трпи Србе, она их искључује. У великој Хрват-ској сме да буде само један народ. Народ хрватски. Зато велика Хрватска мора пре свега да освоји и скрши Србе: Милом или силом.“ „С тога сам и рекао једном приликом, да је безразложно истицање овог јединства најве-ћа погрешка српске политике у XX веку.“13 Свако схватање о националном јединству Срба и Хрвата Томић је сматрао за „вештачку мисао“ и тумачио га као форму хрватског национализма и велику опасност за национални покрет Срба у Хрватској.14 У време Велеиздајничког процеса у Загребу 1909. године, Томић је критиковао не само противсрпску и противјугосло-венску политику Франкове странке и неких других хрватских политичких група и католичких кругова, него и оптужене српске политичаре, Валери-јана и Адама Прибићевића, због тога што су на суду изразили став о наци-оналном јединству Срба и Хрвата. 15

Томић је своје мишљење о узроцима настанка тезе о националном је-динству Срба, Хрвата и Словенаца вероватно најјасније изнео у једном спису насталом уочи Балканских ратова, Где је српска политика? Овде он понавља да је мисао о народном јединству потекла из Загреба, и то од омладине, а њен настанак је везан непосредно са питањем Босне и Херце-говине. Корене тезе о националном јединству Томић налази у аустроугар-ској политици: „И најновија унија, најновије јединство пониче на истој оној грани, на којој поникоше и све друге уније. Нас су у Аустрији католи-чили и католичили, па кад су видели да не могу, онда измислише унију. Не ––––––––––

11 Ј. Томић , Како се зовемо?, Нови Сад 1909, 6-7. 12 Књижица за чланове српске народне радикалне странке (са програмом странке и

правилником о организацији), Нови Сад 1907, 7-8. 13 Ј. Томић , Како се зовемо? , Нови Сад 1909, 71. 14 Ј. Томић , Како се зовемо? , Нови Сад 1909, 26. 15 Ј. Томић , Како се зовемо? , Нови Сад 1909, 53.


23

морамо бити чисти католици, (наравно кад нећемо), али им је главно било, да не будемо ни православни. Зато да ступимо у оно средње, у црквену унију. Сви, који су ступили у унију, разуме се, пропали су не само за пра-вославље, него и за Српство. Кад су аустријски политичари видели, да не могу од нас да направе ни Илире, ни Хрвате, сад су пронашли народну унију са Хрватима. Све, само да не будемо чисти Срби, а после је лако.“16

∗ ∗ ∗

Мада је Јаша Томић тврдио да је Радикална странка сложна у питању националног јединства, није у њој постојало једнодушно мишљење о нацио-налном јединству, што се показало у време уједињења и непосредно после њега. Тада је Томић много писао о националном јединству, разрађујући углавном своје раније ставове. У време уједињења је сматрао да би преовла-ђивање једне или друге варијанте тезе о везама српског и хрватског народа могло утицати на начин уласка Војводине у заједничку државу.

Начин уједињења за који се Томић залагао, тј. присаједињење Бачке, Баната и Барање непосредно Краљевини Србији био је природан исход ње-гових политичких ставова. Јаша Томић је и у ово време остао при мишље-њу које је одувек имао: да су Срби, Хрвати и Словенци три засебна наро-да.17 Приликом разматрања питања о националном јединству и југословен-ству, треба имати на уму и чињеницу да се у политичким круговима Ју-жних Словена у хабзбуршким покрајинама под југословенством подразу-мевало пре свега јединство аустроугарских земаља насељених Јужним Словенима, најчешће у оквирима Монархије, а не заједница свих Јужних Словена. Ово је „старо“ југословенство било продукт настојања хрватских и словеначких политичких кругова, претежно клерикалних, да се Монар-хија и њена династија очувају преуређењем на федералној основи, где би Јужни Словени чинили једну од земаља. Хрватска, односно Штросмајеро-ва југословенска политика, је, како закључује В. Крестић, проистекла пре свега из неопходне практичне потребе хрватске политике. „Штросмајер и народњаци прихватали би сарадњу са Србијом и заједно с њом и под ње-ним вођством желели су да решавају јужнословенско и источно питање онда када би се нашли у безизлазном положају и када би пропали сви њи-––––––––––

16 Ј. Томић , Где је српска политика?, Нови Сад 1911, 24-27, 31-32. 17 Л. Ракић , Јаша Томић (1856-1922), Нови Сад 1986; Љ. Богетић , Идејне и поли-

тичке позиције Јаше Томића о националном питању пред први светски рат, Зборник за историју МС 5/1972, 172-174; Ј. Томић , Крајње време да се разумемо, Нови Сад 1909, 10; С ким ћемо и куда ћемо, Нови Сад 1919, 39; Грађа за нов радикални програм, Нови Сад 1919, 11, 13; Ј. Томић , Народносно питање у нашиј новој држави, „Застава“, 5. фебруар 1919.


24

хови планови о примату међу Јужним Словенима, који би имали у федера-листички уређеној Монархији“.18

Стога је битно имати у виду овакво тумачење термина „југословен-ски“ и „југословенство“, приликом разматрања догађаја крајем 1918. и стварања заједничке државе. Овако је термин „југословенство“ схватао и Јаша Томић у чланку На коју ћемо страну?. Он упозорава на то да Срби из Бачке, Баната и Барање морају што пре донети одлуку о својој судбини. Говорећи о Југославији, он помиње нека настојања да се створи Југослави-ја, која би обухватила све земље осим Србије и Црне Горе, као и намеру да се формира влада те државе, на основу вести из Швајцарске о заједничкој влади коју би чиниле владе те Југославије и Србије и Црне Горе, што се вероватно односи на Женевску конференцију и њене одлуке. Томић је упо-зоравао да треба искористити прилику. „Може проћи још 500 година, а ми да не добијемо више прилике поправити оно, што сад покваримо“. Он сма-тра да су коначно остварене могућности да се оствари уједињење са мати-цом, што не искључује и уједињење свих Јужних Словена: „Ми не бежимо од заједнице с другима, најмање бежимо од заједнице с нашом најближом браћом Хрватима и Словенцима. Али хоћемо да живимо у првом реду с онима, који се зову Срби као и ми. Хоћемо тамо одакле смо дошли. Дошли смо из Србије; хоћемо у Србију заједно са нашим имањем и земљом. Хо-ћемо да обучемо прво српску кошуљу, јер нам је она најближа; а после то-га заогрнућемо се и са огртачем Југословена, ако то може бити, а да нико не скида са нас српску кошуљу, нити нас дели од друге наше браће Срба. И поверавамо Србији, да нас она заступа на конференцији мира и у име наше говори“. Уколико не би дошло до уједињења са Србијом и Црном Гором, Срби из Баната, Бачке и Барање немају у таквој држави шта да тра-же; ако дође до стварања јединствене државе свих Југословена, њихово опредељење за присаједињење Србији неће ништа покварити, те је оно са-мо ствар голе форме.19 И поред сликовитих метафора и патетичног тона, у овој изјави је јасно видљива и трезвена политичка реалност. Свестан тога да је судбина аустроугарских земаља, односно њихових територија још у великој мери неизвесна, Томић је оправдано проценио да ће интерес срп-ског народа бити поузданије заштићен у окриљу Србије, државе која је својим учешћем и огромним жртвама у Првом светском рату стекла међу савезницима висок углед. ––––––––––

18 V. Đ. Kres t ić , Jugoslovenska politika Josipa Juraja Štrosmajera у књизи Srpsko-hr-vatski odnosi i jugoslovenska ideja u drugoj polovini XIX veka, Nova knjiga, Beograd 1988, 119-151; В. Крестић , Историја Срба у Хрватској и Славонији 1848-1914, Београд 1991, 68-69; K. Mi lu t inović , Nacionalnooslobodilačka stremljenja Vojvodine krajem XIX i početkom XX veka, Jugoslovenski narodi pred Prvi svetski rat, Beograd 1967, 575-619.

19 Ј. Томић , На коју ћемо страну? , „Српски лист“, 4. новембра 1918.


25

∗ ∗ ∗

У држави су после уједињења отворена многа нова политичка питања, мада је било и оних која су се надовезивала на старе односе и стара трвења. Неки политички проблеми којима се Јаша Томић бавио и раније добили су сада нову садржину, с обзиром на нове државне оквире и политичке одно-се.20 То је био пре свега национално питање, односно национално јединство и, у најтешњој вези са њим, уставно организовање нове државе и њено др-жавно уређење, потом привредни проблеми, а на првом месту аграрна ре-форма. У тим новим приликама нашли су се исти људи, исте страначке гру-пације, или нове, настале окупљањем старих странака, те су страначке су-протности настављене, на старим основама, али са новим садржајем.

Национално питање се у држави после уједињења јавило у функцији државног уређења. Ставови о јединственој југословенској нацији с једне стране и о постојању различитих нација с друге стране, требало је да по-служе као основ и идеолошко оправдање одговарајућих концепција о др-жавном уређењу. Постојање једне нације подразумевало би и уређење је-динствене, унитарне државне организације. Према томе, национално пита-ње се фактички решавало најпре на државноправном плану.

Томићеву пажњу је највише заокупљало оно, чему је много пажње посвећивао и пре уједињења: национално јединство. Врло битно у време уједињења, подлога на којој је уједињење и остварено, национално једин-ство је сада добило нову садржину и значај, јер се везивало за државно уређење нове заједнице. Већ 1. јануара 1919. Томић је упозорио на опа-сност да нова држава пође стопама Аустрије.21 Расправљајући о облику државног уређења, он се одлучно изјашњава за јединствену (унитарну) др-жаву. Узор јединствене државе је била Србија, а узор државне поцепано-сти Аустроугарска. Томић и радикали заступали су мишљење да се са Хр-ватима и Словенцима може створити једна држава, а никако 9, 7, па ни 3 ни две покрајинске државице: „Ако нисмо зрели за једну државу онда да се братски разиђемо и то што пре.“ „Споменуо сам већ“, наставља Томић, „да је Србија и мања него што је данас постојала и могла постојати само за себе.“22 Томић није никада оспоравао стварање заједничке државе, али је ––––––––––

20 И после уједињења је Јаша Томић активно учествовао у политичком животу. Био је посланик у Уставотворној скупштини и гласао за Устав од 28. јуна 1921. (Видовдански) и у сазивима Народне скупштине следећих година: ванредном за 1921. годину, од 21. јула до 20. октобра 1921, и редовном од 20. октобра 1921. године. Због нарушеног здравља тада већ није присуствовао скупштинским седницама, али се до марта 1920. готово у сваком броју Заставе појављују његови чланци.

21 Ј. Томић , Сваком своје, Застава, 14. јануара 1919. 22 Ј. Томић , Крајње време да се разумемо, Нови Сад 1919, 8, 15.


26

до краја, упорно, негирао постојање јединственог народа. Треба створити заједницу, али не народну, него државну.23

После уједињења, када су односи између двају народа добили друга-чији значај, Томић није изменио своје ставове, иако су они сада потпуно одударали од владајућег мишљења. Насупрот службеној унитаристичкој тези о једном троименом народу, упорно је остајао при своме ставу да Ср-би, Хрвати и Словенци нису један него три сродна народа, који су имали засебан, дуг историјски развитак. Сви они имају свест о својој национал-ној посебности и од нове државе очекују могућности слободног развитка свог националног живота: „... Сваки Србин зна да је Србин и жели да оста-не Србин, Хрват зна да је Хрват и жели да остане Хрват, а са Словенцем је исто тако. Сваки тражи да у новој држави остане оно што је и добије права и могућност, да се развије.“24 У низу чланака у „Застави“ у току 1919. и 1920. године оспоравао је концепцију народног јединства и инсистирао на посто-јању три засебна народа.25 Томић није негирао чињеницу да су Срби, Хрва-ти и Словенци етнички сродни народи и да то може бити добар основ за жи-вот у заједничкој држави, али да државна заједница не подразумева и нацио-нално јединство и не мора га подразумевати.26 Проглашење Срба и Хрвата за један народ је по Томићевом мишљењу један потпуно политички дикти-ран чин, који нема никакве реалне основе. Томић је истицао да је југосло-венство творевина интелектуалних кругова, а није поникла у народу.27

У погледу уређења нове државе Томић указује на противречност која се јавила у политичким круговима у вези са овим питањем: баш они који тврде да су Срби, Хрвати и Словенци један народ захтевају расцепкану др-жаву. Управо овај њихов захтев открива оно што они неће да признају, да не постоји један народ. То није значило неминовно да је он био за центра-листичко уређење, јер унитарно уређење једне државе не подразумева и унутрашњу централистичку организацију. Томић није био против децен-трализације: „Добра општинска и окружна (жупанијска) самоуправа до-––––––––––

23 Ј. Томић , Да чујемо историју, „Застава“, 26. октобра 1919; Сад знамо: како се зо-вемо! , „Застава“, 13. новембар 1919.

24 Ј. Томић , Крајње време да се разумемо, Нови Сад 1919, 10. 25 „Застава“, 4. децембра 1919; 9. децембра 1919; 7. октобра 1919; 16. јануара 1920;

20. јануара 1920. 26 Ј. Томић , С ким ћемо и куда ћемо, Нови Сад 1919, 39. 27 Ј. Томић , Најновије стање, „Застава“, 4. децембра 1919; Зграда у зраку (Србима

свима и свуда), „Застава“, 17. јануара 1920. Такву оцену даје и Тејлор: „‘Југославенска‘ идеја била је интелектуална творевина, а не резултат националног развоја.“ „Тако је јужно-славенско питање овисило само о односима Срба и Хрвата, а њих, осим у Далмацији, не би здружиле никакве Штросмајерове племените идеје да није било безумља и националистич-ког насиља Маџара“. (A. J. P. Taylor , Habsburška monarhija 1809-1918, Zagreb 1990, 235-236.


27

вољна је, да народ развије што јаче своју економску, душевну и умну сна-гу, да диже путеве, школе, књижнице, музеје и задовољи сваку племениту и корисну тежњу за опсежним радом. Јединствена држава има права на је-динствено законодавство. А ако треба имати обзира на разлику појединих крајева, то може јединствено законодавство имати бољег обзира, него по-крајински сабори. Што треба да је јединствено, то не треба парчати под фирмом аутономије. Ко не може да се помири са државним јединством, које се најпре огледа у јединственом законодавству, боље је да и не улази у заједницу.“28

Због тога се разишао и са унитаристима у својој странци. Наиме, зва-ничан став Радикалне странке у Војводини није се подударао са Томиће-вим и странка је прихватила концепцију националног унитаризма.29

Политички разлози прихватања идеје о националном јединству су у време и после уједињења имали другачије побуде и другачије последице него за време живота под Аустроугарском. У времену када је нова држава тек требало да изгради своје основе, питање националног идентитета је имало изузетно велики значај. Томић је тачно предвиђао и упозоравао на опасности које за развој нове државе може представљати овако погрешна поставка једног од најважнијих њених темеља. Уставно фиксирање такве погрешне концепције, као што је национални унитаризам само би довело до борби појединих народа за очување својих националних особености: „Моје је тврдо уверење“, пише Томић, „да би у нашој заједничкој држави много лакше било споразума, кад не би стајали на трулом земљишту да смо један народ. Да смо казали да смо три врло блиска народа, али сваки има разлике, које су му свете. Зато осигурајмо сваком те разлике... Били ми три блиска народа, били један народ са великим разликама, заједничку државу можемо склопити и у једном и у другом случају... Само запамтите, ако погрешимо у основи, мора изаћи из тога велико зло... Између Црне Го-––––––––––

28 Ј. Томић , Државно јединство или расцепканост? , „Застава“, 11. фебруара 1919. 29 „Застава“, 24. јануара 1919. Јануара 1919. године је др Жарко Миладиновић, један

од најистакнутијих војвођанских радикала, дао интервју дописнику Југословенског допи-сног уреда о актуелним политичким проблемима. Као одговор на питање какви су ставови радикала у Војводини о народном јединству, он је одговорио: „У свом програму радикална странка не спомиње ништа о јединству Срба и Хрвата јер су досад била друга времена. Ра-дикална странка исповеда потпуно јединство Срба и Хрвата. Трудиће се на изграђивању ју-гословенске идеологије.“ Као почетак рада у овом правцу, рекао је Миладиновић, у подна-слову партијског органа „Заставе“ избрисано је у називу странке „српска“, те је остало само „народна радикална странка“. У једном говору који је држао на седници Привременог на-родног представништва, Миладиновић је рекао: „... нас називају Јужним Словенима и јесмо то. Али ја тврдим да смо ми и више него то, а то је, да смо један народ, народ од три имена, али народ са једним осећајем, једном вољом. (Стенографске белешке Привременог народ-ног представништва, 23. марта 1919, 70.)


28

ре и Србије и између Војводине и Србије нема никаквог спора – ти су кра-јеви показали да су са народом у Србији један народ.“30

Током 1910. и 1911. године је Стојан Протић је полемисао с војвођан-ским радикалима и Јашом Томићем о питању народног јединства. Стојећи на позицији српско-хрватског јединства, Протић је ипак истицао да и по-ред народног јединства постоје посебна обележја и разлике које су свој-ствене сваком народу.31 После уједињења, када је његово мишљење остало усамљено, Јаша Томић је и у Протићевим ставовима покушао да нађе неки ослонац: „Велики писац Стојан Протић каже, да се уједињење Срба, Хрва-та и Словенаца не мора извршити тако да се у том уједињењу утопе све је-динице: и Срби и Хрвати и Словенци. Не мора да се у том уједињењу уто-пе особине, све покрајинске и историјске разлике, као што би то желео Прибићевић.“32 Своје ставове је Томић резимирао следећим речима: „Ср-би, Хрвати и Словенци су три веома блиска словенска народа. Данашње политичке прилике захтевају јединство њихове државе, које ће овим брат-ским и блиским народима једнако осигурати свако оправдано народно и грађанско право.“33

∗ ∗ ∗

У комплексу уставног питања истиче се неколико крупнијих политич-

ких питања око којих су биле вођене најбурније распре, јер је њихова при-рода била таква да је одређивала физиономију државе. Несумњиво најва-жније питање било је питање државног уређења земље – хоће ли нова др-жава бити организована као јединствена, унитарна држава, федеративна, или са аутономијама појединих области државе. Друго је било питање об-лика владавине – монархијско или републиканско уређење. Тесно везано за ова два питања постављало се и треће – питање положаја Србије у новој држави. На изглед мање битна, али суштински такође веома значајна била је расправа о суверености уставотворне скупштине.

Пошто су се у већини изјаснили за тезу о националном јединству ју-гословенских народа, која је требало да послужи као премиса за одговара-јуће државно уређење, војвођански радикали су се листом определили за унитаристичко и централистичко државно уређење. Чак и Јаша Томић, ко-ји се, за разлику од већине својих партијских другова супротстављао тео-––––––––––

30 Ј. Томић , Грађа за нов радикални програм, Нови Сад 1919, 11-13. 31 Д. Јанковић , Концепција српско-хрватског националног унитаризма у Хрватској

и Србији 1903 – 1918. године, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду IV/1970, 333.

32 Застава, 13. новембра 1919. 33 Ј. Томић , С ким ћемо и куда ћемо, Нови Сад 1919, 39.


29

рији о националном јединству југословенских народа, залагао се одлучно за потпуно државно јединство: „... Но нека нисмо и један народ, чим ство-римо заједничку државу, морамо тражити у тој држави што јаче јединство, а не расцепканост, која ни једној држави није донела добра.“34

Председник војвођанске Радикалне странке др Жарко Миладиновић је већ јануара 1919. године дао изјаву о политичким ставовима војвођан-ских радикала. Говорећи о уређењу државе, он је нагласио да су радика-ли за потпуно државно јединство. Није оспоравао потребу увођења ло-калних самоуправа, али је истакао да се могу допустити само админи-стративне, а не легислативне самоуправе.35 Радикали су државно једин-ство поистовећивали са строгом централизацијом, а захтеве за увођење покрајинских аутономија и самоуправа са цепањем државе и сепарати-змом.36 „Што треба да је јединствено“, пише Јаша Томић, „не ваља пар-чати, под фирмом аутономије. Ко не може да се помири са државним је-динством, које се понајпре огледа у јединственом законодавству, боље је да и не улази у заједницу.“37 На збору радикалне странке у Новом Саду 27. фебруара 1919. Томић је рекао: „Ми смо за државно јединство; зако-ни се морају доносити на једном несту и важити за све крајеве“.38 Једин-ствено државно уређење требало је да допринесе и поспеши процес да-љег стапања Срба, Хрвата и Словенаца у један народ. Федеративно уре-ђење проузроковало би неравномеран развој појединих народа што би омогућило политичку превласт и хегемонију неком од њих. Централиза-ција државне управе у Београду изравнала би културне и економске раз-лике међу појединим крајевима.39

Свој програм су радикали сажето истакли овако: „Начела радикалне странке траже у новој држави једну круну, један парламент, једну вла-ду.“40 Овај став своје странке заступао је др Жарко Миладиновић и у Ус-тавном одбору Уставотворне скупштине, чији је члан био. Говорећи у де-бати у начелу о уставном нацрту владе, он је о овом питању изјавио: „... ко неће јединствену, једноставну државу, како се то предлаже у нацрту владе, ко је против тога и ко још изјављује да овај нацрт не може примити ни за подлогу специјалне дебате, тај хоће совјетску републику, или хоће федера-цију, тај хоће да разједини и ослаби нашу државу, трећега нема... Једин-––––––––––

34 Јаша Томић , Грађа за нов радикални програм, Нови Сад, б. г, 34. 35 „Застава“, 24. јануара 1919; „Застава“, 20. фебруара 1920. 36 „Застава“, 11. фебруара 1919; „Застава“, 14. фебруара 1919; „Застава“, 20. фебруара

1919; „Србија“, 26. марта 1919, „Застава“, 15. јуна 1919. 37 Ј. Томић , Државно јединство или расцепканост, „Застава“, 11. фебруара 1919. 38 „Застава“, бр. 23, 1919. 39 „Застава“, 15. јуна 1919, 11. јула 1919. 40 „Застава“, 22, октобра 1920.


30

ствена држава и јака централна власт потребна је нашем народу и за држа-ње граница и за увођење реда... “41

За неприкосновену установу у новој држави радикали су сматрали монархијски облик владавине.42 Постојање монархије и владавину дина-стије Карађорђевића радикали су сматрали за константу, која је изван и из-над сваке дискусије о уставном уређењу нове државе. При том су се пози-вали на одлуке Велике народне скупштине у Новом Саду 25. новембра 1918. године.43 Радикали су у „Застави“ 25. јануара критиковали ставове неких словеначких политичара да уставотворна скупштина треба да одлу-чи и о облику владавине: „То значи“, пише „Застава“, „да је краљу Петру и регенту Александру отказан престо до састанка Уставотворне скупштине. Али нека то поменута господа избију из главе. Нису они и њихове приста-лице извојевали слободу, него српска војска... Стога нека не потрзају дина-стичко питање, које је коначно решено...“44 Мада о томе тада није било много речи ни у самој партији, ни у његовим написима, Томићево мишље-ње о облику владавине није било потпуно у складу са оним које је прео-влађивало. Будући доследни противник обреновићевског режима, Томић је у своје време, после Мајског преврата, мада дискретно, истицао предно-сти републиканског уређења, у којем је суверен народ. И после уједињења помињао је републиканство, у контексту српско-хрватских односа и кри-тике рада владе. Мада постоји републиканска странка, она није значајна, а у хрватским омладинским круговима се републиканство јавило због тога што је владар српског порекла. Томић ипак каже да „... је већ данас исуви-ше јасно, да ће тешко постојати иоле образована и напредна држава, а да не буде република“. У Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца за то није време.45 Овом својом овлашном наклоношћу према републиканизму, То-мић се вратио својим младалачким погледима на државу. У време Источне кризе, размишљајући о стварању једне јединствене српске државе после ослобођења од турске и аустријске власти, он је истицао тешкоће које би ––––––––––

41 Рад Уставног одбора Уставотворне скупштине Краљевине Срба, Хрвата и Слове-наца, Стенографске белешке, X седница, 14. фебруара 1921, 105-106.

42 За монархијски облик владавине залагали су се и угледни интелектуалци и научни-ци који су припадали радикалима: „Краљ Петар је симбол слободе, он ју је извојевао, а не Вилсон. Било би неблагодарно да одгурнемо Карађорђевиће у оном моменту када нам они доносе на поклон највеће добро, слободу и државу. Срби неће постати републиканци. Веза која нас везује за Србију и њену династију неизмерно је снажнија и јача од везе која нас спаја са Хрватима и Словенцима“. ( Др Алекса Ивић , Одговор на чланак Васе Стајића, у А. Лебл , Политички лик Васе Стајића, Нови Сад 1963, 403)

43 „Застава“, 24. јануара 1919; „Србија“, 26. марта 1919; „Застава“, 18. новембра 1919; „Застава“, 8. јула 1920.

44 „Застава“, 25. јануара 1919. 45 Ј. Томић , Република, „Застава“, 18, новембра 1919.


31

при том постојале: српски народ је живео расут, без природних граница, различито је развијен. Стога по његовом мишљењу, једини реалан облик који би могла имати јединствена држава представља „федерална републи-ка слична Швајцарској“.46

У својим иступањима у вези са уставом и у току саме процедуре до-ношења устава, војвођански радикали су у свакој прилици наглашавали стваралачку улогу Србије у стварању нове државе, и као последицу такве њене улоге, државноправни континуитет који је, по њима, постојао између Краљевине Србије и Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца.

Прихвативши тезу о ослободилачкој улози Србије, „ослободитељке, спаситељке и ујединитељке свију нас“, у рату и у процесу стварања држа-ве, радикали су очекивали од „поражене и побеђене браће“ да прихвате онакву организацију државе, какву предлаже Србија.47 Као разлог за руко-водећу улогу Србије у новој држави истиче се осим тога да је Србија једи-на од југословенских земаља имала државу, и то државу која се у рату на-шла на страни победника. Војвођански радикали не само да нису одбијали страховања и оптужбе због српске превласти, него су тврдили да ње треба и мора да буде, јер је српски народ, захваљујући свом политичком и држа-вотворном искуству и позван да у новој држави заузме најистакнутији по-ложај.48 Ове ставове о улози Србије и њене династије у новој држави за-ступао је у Уставном одбору Жарко Миладиновић: „Србија је... квасац за нову државу, она је база и основица за њу. Она је уређена као уставна мо-нархија и ми смо ушли у њено наручје, и било би врло чудно, кад би ми, који смо тек били у ембрију, у зачетку, диктирали Србији, држави једној, да остави свога популарнога краља, који има толико много заслуга и за до-мовину и за народ... “49

У току припрема за доношење устава радикали су одржавали зборове на којима је захтевало да се држава назове „Србија“ или „Велика Србија“. Радикални клуб у Новом Саду је на седници од 24. априла 1921. донео ре-золуцију упућену председнику владе Пашићу у којој апелује да се држава назове „Србија, краљевина Срба, Хрвата и Словенаца“, а никако „Југосла-вија“; на радикалном збору 8. маја 1921. године у Новом Саду закључено је да се макар у називу државе српско име стави на прво место, ако већ не може да буде једино. 50 На збору у Сремској Митровици такође се проте-стовало против могућег назива државе „Југославија“. 51 И у другим мести-––––––––––

46 Л. Ракић , Јаша Томић (1856-1922), Нови Сад 1986, 23-24. 47 „Застава“, 14. фебруара 1919; „Застава“, 11. јула 1920; „Застава“, 13. августа 1920. 48„Застава“, 26. фебруара 1920; „Застава“, 8. маја 1921; „Застава“, 17. фебруара 1921. 49 Рад Уставног одбора, 99. 50 „Застава“, 27. априла 1921; „Застава“, 11 маја 1921. 51 „Србија“, 27. априла 1921.


32

ма су држани зборови са истим циљем: у Панчеву је радикалски збор тра-жио да се држава назове „Велика Србија“, у Сремским Карловцима и Руми 8. маја 1921: „Србија – Краљевина Срба, Хрвата и Словенаца“. 52

У Уставотворној скупштини је војвођански радикалски посланик др Душан Гргин у уставној дебати изјавио: „да смо ишли за оним што хоће велики део Војводине, и то 99% српског живља у Војводини – онда у пред-лог устава не би ушао у наслов за назив „Краљевина Срба, Хрвата и Сло-венаца“, него би у том случају био наслов за назив ове државе у најмању руку „Краљевина Србија“.53

Доследни у оваквом схватању значаја и улоге Србије, војвођански ра-дикали су, желећи да учврсте своју и нагласе своју везу са Србијом захте-вали да се Устав Србије прошири и на Војводину. Велики збор сремских радикала одржан у Руми 16. новембра 1919, донео је између својих закљу-чака и захтев да се устав Србије примени и на Војводину.54 Међутим и ка-сније, када је посао на доношењу устава узнапредовао и када су начињени први уставни нацрти, радикали у Војводини су и даље истицали да би ипак највише одговарао стари српски устав.55 У дебати у уставном одбору, Жарко Миладиновић је доказивао да устав постоји, да је српски устав у ва-жности, све до уједињења и да су посланици уствари положили заклетву на тај устав. 56

Иако су већим делом били сложни у прихватању централистичког уређења државе, међу војвођанским радикалима је нашао присталица и Стојан Протић са својим уставним пројектом. У свом нацрту устава, Сто-јан Протић је предвидео постојање доста великих самоуправних јединица: покрајина, и то у границама које би се поклапале са „историјским“ покра-јинама, онаквим какве су биле у тренутку стварања државе. Иако је у ос-нови прихваћен централистички систем, ове би покрајине, према Протиће-вом уставном нацрту имале доста широке самоуправе.57

У складу са својим строго централистичким начелима, радикали су у почетку чак потпуно негирали потребу увођења локалних самоуправа. ––––––––––

52 „Застава“, 13. маја 1921; „Застава“, 20. маја; „Застава“, 21. маја 1921; „Застава“, 26. маја 1921.

53 Стенографске белешке Уставотворне скупштине, XXVIII ред. седница 11. и 12. маја 1921, 36.

54 „Србија“, 12. новембра 1919; „Застава“, 19. новембра 1919; „Застава“, 20. новембра 1919; „Застава“, 25. новембра 1919.

55 „Застава“, 22. децембра 1920. 56 Рад Уставног одбора, 99. 57 С. Јовановић , Уставно право краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, Београд

1924, 35. Протићеве присталице међу радикалима у Новом Саду су се окупљале око листа „Дунав“. Међу њима су се налазили истакнути војвођански радикали: Ђорђе Тапавица, Ко-ста Хаџи, Каменко Суботић и Мита Клицин.


33

Захтеве за локалне самоуправе они су приписивали сепаратистичким те-жњама хрватских и словеначких политичких кругова: „Самоуправа може се код нас дозволити и може бити потребна само код општине, код малих села и код вароши ради економских разлога и њихових локалних ситних потреба, да се држави олакшају те мале бриге. Самоуправа већих покра-јина, срезова, округа, области није никако потребна.“58 Приликом поделе земље на административне јединице треба што мање узимати у обзир историјске и традиционалне границе, јер би таква подела успорила и оте-жала стварање јединства у држави. У погледу административне поделе Војводине, радикали су сматрали да би јужни део Бачке и Баната и Срем требало прикључити Србији, а остале делове Бачке и Баната поделити на три округа.59

Међутим, спровођење у живот одредаба о административној подели земље показало је до каквих проблема може довести подела извршена пре-ма оваквим принципима. Законски предлог Пашићеве владе о администра-тивној подели земље од 5. новембра 1921. године изазвао је негодовање код војвођанских радикала. Овим предлогом Срем је подељен на четири разне области. У Срему су припремани и протестни зборови против ова-квог предлога.60

Административну поделу земље која је коначно извршена Уредбом од 28. априла 1922. године, „Застава“ је покушавала да правда нацио-налним разлозима, тј. потребом да се обезбеди српска већина у поједи-ним срезовима, али је признавала да је извршено „кидање и распачава-ње“ Војводине. Војвођански радикали су свој протест против предвиђе-ње административне поделе земље изразили и на збору радикала који је одржан у Сомбору, 26. марта 1922. и где је расправљано о политичкој ситуацији у Војводини. У 4. тачки резолуције коју је збор усвојио стаја-ло је: „Да се подела земље на области у супрот јасног наређења Устава тако намерава спровести, да ће се у целој Војводини, а нарочито у сом-борском округу уништити вековне економске, природне и саобраћајне везе, те створити нове неприродне и немогуће области, услед чега ће и поједине опћине, нарочито пак град Сомбор за навек бити упропашће-ни, а целом живљу Војводине биће нанешена ненакнадива економска штета.“61 ––––––––––

58 „Застава“, 24. децембра 1920; „Застава“, 21. јануара 1921; „Застава“, 10. јула 1921; „Застава“, 25. септембра 1921.

59 „Застава“, 7. јула 1921. 60 „Дунав“, 13. новембра 1921; „Застава“, 19. новембра 1921; „Застава“, 2. децембра

1921. 61 „Дунав“, 30. марта 1922; „Застава“, 1. априла 1922; „Застава“, 22. априла 1922.


34

∗ ∗ ∗

Томић је подозревао да стварање заједничке државе није ни за Србију било корисно. „Србија је сама себе избрисала из списка држава“. По њего-вом мишљењу, на то нису добрим оком гледале ни светске силе. И Хрват-ска и Славонија и Словенија су се до јуче бориле против оних који су за-ступљени на мировној конференцији. „И сада, уз српску државу, које више нема као такве, учествују и заступници Хрватске и Словеначке на париској конференцији“. Он се ипак ограђује, признајући да се народи Хрватске, Славоније и Словеније сигурно нису радо борили уз Аустроугарску, као што то нису чинили ни Војвођани. Војвођани су се први изјаснили за Ср-бију, али нису захтевали да их Србија, као равноправног члана поведе на мировну конференцију. Тако је требало да поступе и Хрвати и Словенци, јер су се до скора борили и против Србије и против учесница Париске кон-ференције. Можда је Радикална странка мање одговорна, али је и она, за-једно са свим осталим српским, хрватским и словеначким странкама гре-шила у овом питању. Нашкодили су Србији, тако што је ушла у југосло-венску папазјанију, те није била у стању да брани ни себе, ни друге. Те три земље су могле у своје време, на здравој и паметној основи основати др-жавну заједницу.62

У Томићевим послератним написима се уочава једна појединост, која се може тумачити двојако: као обична омашка, последица дугогодишње навике и опалих снага човека замореног дугом животном и политичком борбом, али и као потсвесна жеља за другачијим решењем: он често, гово-рећи о држави, ову назива „Србија“, уместо „Краљевина Срба, Хрвата и Словенаца“.63 У једном чланку он државу назива „Србија и другови“, што је очигледно била потсмешљива алузија на њено дуго име: Краљевина Ср-ба, Хрвата и Словенаца.64

Последњи чланак је Томић објавио у Застави 10. марта 1920, чиме је завршена његова дуга сарадња са овим листом, али и његово учешће у по-литичком животу.

––––––––––

62 Ј. Томић , Велика опасност, „Застава“, бр. 209, 1919. 63 Ј. Томић , Нова влада у Србији, Застава, 7. октобра 1919; Хоћемо ли у добровољце?

, Застава, 23. април 1919; Државно јединство или расцепканост?, Застава, 11. фебруара 1919; Италијанске ујдурме, Застава, 27. новембра 1919; Вероватна промена у Србији, За-става, 24. јануара 1920; Криза у Србији, Застава, 17. фебруара 1920; Треба бити филозоф, Застава, 19. фебруара 1920.

64 Ј. Томић , Због Барање ври – и у Барањи ври, Застава, 27. јануара 1920.


35

Ljubomirka Krkljuš, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

Jaša Tomić and „Zastava“ on the national and state unity during the creation of Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes

Abstract

Jaša Tomić, the leader of Radical Party in Vojvodina, was mostly devoted to the national issue during his long political career, since the national issue had the character of struggle for national equality during the period under the rule of Austro-Hungarian Empire. Serbo-Croatian relations took up a prominent place within this national issue. Tomić did not accept the idea of national unity betwe-en Srbs, Croats and Slovenes. After the unification, the thesis on national unity became relevant for the constitutional organization of the new and unified state. Tomić was of the opinion that Serbs, Croats and Slovenes are three closely rela-ted but still separate nations, which could and should have organized a unified state. He thought that it would have been wrong to organize the state on the as-sumption of their national unity. Although he was against the idea of national unity, he was still of the opinion that the state should have been organized as a unitary state with adequate system of local self-government. His political views were mostly conveyed in numerous articles published in the publication of the Serbian Radical Party „Zastava“.


36


37

Оригинални научни рад 339.727.22 Др Ђорђе Попов, редовни професор Правног факултета у Новом Саду

ПОДСТИЦАЈИ И КОНТРОЛА ИНОСТРАНИХ

ИНВЕСТИЦИЈА1

Сажетак: Постоје више облика контроле иностраних инвестиција, од стране земље домаћина. Такође постоје и међународни стандарди у овој области. Најраспрострањенији облик контроле је још увек сектор-ска забрана иностраних инвестиција.

Основне мере и технике у привлачењу иностраних директних инве-стиција састоје се у одсуству заморних административних мера за при-хватање иностраних инвестиција и генерални изостанак контроле над власништвом као и испитивања перфоманси капитала као услова за до-зволу инвестирања. Привлачењу иностраних инвестиција помажу такође и активности око промоције могућности за инвестирање у одређеној зе-мљи. Неке земље дају и уставне гаранције за приватну својину, а то се по-јачава и скапањем билатералних споразума о инвестицијама.

Римски уговор гарантује да ће се постојеће рестрикције за директне инвестиције за земље чланице постепено укинути и да нове неће бити увођене. Генерално чланице Уније воде „open door“ политику према ино-страним инвестицијама тако да постоје мале реалне опасности да инве-ститори ван Уније буду у лошијем положају у односу на оне из Уније.

Да би се осигурале од постојећих политичких ризика владе земаља из-возница капитала помажу преко јавног сектора стварање организација најчешће у мешовитом власништву који имају за задатак да покрију бар део ризика инвестирања у иностранству. Као допуну наведеним нацио-налним мерама Светска банка је 1985. установила Мултилатералну аген-цију за гаранцију инвестиција (MIGA) чиме је почело успостављање мул-тилатералног система гаранција против политичких ризика у земљама домаћинима. ––––––––––

1 Рад je посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

Др Ђорђе Попов, Подстицаји и контрола иностраних инвестиција (стр. 37–54)

38

Кључне речи: иностране инвестиције, постицаји,регионални подсти-цаји, агенције за подстицаје, контрола, дозволе за инвестирање, сектор-ска забрана, ризик инвестирања,политички ризик, Европска унија, нацио-нални третман, међународни стандарди, осигурање инвестиција, гаран-ције за инвестиције.

I

Постоје три основна типа државне контроле иностраних директних инвестиција од стране земље домаћина. Најпре то су рестрикције којима држава искључује могућност страног инвестирања у целини у поједине секторе односно гране индустрије. Друга могућност је да се страна инве-стиција може одобрити после процеса провере од стране органа земље до-маћина. И на крају трећи основни модел контроле је да када је страна ин-вестиција дозвољена и када отпочне процес инвестирања, инвеститор по-стаје субјект на кога се односи одређени закони земље.

Први и други модел се примењују на почецима страног инвестирања. У оваквим случајевима земља домаћин има суверено право контроле на својој територији. Према међународном праву земља домаћин има неогра-ничено право одлучивања од кога може ако хоће добровољно одустати у појединим међународним уговорима.

Код трећег модела који по правилу земље домаћини почињу да при-мењују у каснијој фази инострани инвеститор је предмет домаћег права. По правилу у овој фази закони који се примењују на домаће привредне су-бјекте, тј. оне основане са капиталом домаћег порекла, примењују се и на стране инвеститоре, односно привредне субјекте основане са капиталом из иностранства. Међутим, примена домаћих закона може бити у извесној мери отежана услед природе и специфичности организационе структуре мултинационалних компанија, које се иначе појављују као најзначајнији инвеститори у иностранству. Специфична структура мултинационалних компанија обично резултира у креирању нових законодавних решења створених нарочито за њих. Вреди поновити, да у складу са принципом националног суверенитета, земља домаћин има теоретски неограничено дискреционо право да регулише активности иностраних инвеститора.2

На другој страни постоје пак, насупрот овоме минимални међународ-ни стандарди када се ради активностима иностраних инвеститора у некој земљи. Наравно, да није никакво изненађење да инсистирање на њима за-ступају превасходно земље главни извозници капитала. Земље увознице ––––––––––

2 О овоме: C.D. Wallace, Legal Control of the Multinational Enterprises, Nijhof, Hague, 84 стр.


39

капитала се, што опет не чуди, традиционално опиру контроли њихових дискреционих права у овој области путем општих међународних правних норми.

Такође у пракси врло често бројне земље домаћини повластице ино-страним инвеститорима, али и одрицање од дела суверенитета реализују тако што склапају билатералне споразуме о инвестицијама и/или слобод-ној трговини. На тај начин домаће право се у једном делу суспендује садр-жајем међународног уговора у коме се дају одређена права иностраном ин-веститору.

Када се анализирају технике контроле иностраних директних инве-стиција иницијални проблем произилази између осталог и из потребе разу-мљивог система класификације ових техника. Поједини аутори сматрају да треба правити разлику када је реч о политикама контроле између разви-јених земаља и земаља у развоју.3 Међутим, ова дистинкција је од мале по-моћи када се анализирају правни, економски и политички феномени пове-зани са савременом међународном поделом рада која је последица економ-ске глобализације.4 Када је реч о пракси отклон од рестриктивне политике према иностраним директним инвестицијама у бившим социјалистичким земљама Централне и Источне Европе, као и у онима које су и даље соци-јалистичке као Кина и Вијетнам5, довео је примене модела који се не раз-ликују много од оних у развијеним земљама.

Други покушај класификације техника контроле иностраних директ-них инвестиција полази од њихових идеолошких корена. Тако на пример Сајдман прави разлику у прилазу иностраним инвестицијама између зема-ља које су инспирисане „прокапиталистичком“ економском политиком и настоје да воде политику отворених врата за стране инвеститоре. Други модел је израда „правила“6 за иностране инвеститоре који су, по Сајдману, карактеристични за „мешане“ идеологије који настоје да уведу иностране инвеститоре уз задржавање социјално инспирисаних програма „државе благостања“7. Трећи пак иду на облик „контроле“ иностраних инвеститора при чему државе дозвољавају иностраним инвеститорима, тј. пре свега мултинационалним компанијама да уђу у административну економију по ––––––––––

3 Види: A.E. Safarian, Multinational Enterprise and Public Policy- A Studiy of the Indu-strial Countries, E.Elgar, 1992.

4 На пример у: N. Harris, The End of the Third World- Newly Industrializing Countries and the- Decline of an Ideology, Pelican, 1986.

5 Треба подсетити да бе без обзира на низ промена у економским системима ових зе-маља у њима задржан једнопартијски систем, са Комунистичком партијом као једином.

6 Code of conducts 7 Вреди подсетити да је модел „државе благостања“ промовисан у развијеним земља-

ма, пре свега западне Европе 60-тих и 70-тих година прошлог века.


40

правилима стриктне регулације инвестиција, где су често заједничка ула-гања8 контролисана од стране земље домаћина једини дозвољени тип ин-вестирања.9 Код оваквог типа класификације контроле иностраних инве-ститора од стране земље домаћина треба подвући значај интердисципли-нарног приступа разумевању контроле иностраних инвеститора10.

II

Најрестриктивнији правни приступ односу према иностраним инве-ститорима је увођење комплетне прохибиције за стране инвеститоре. Та-кав прилаз је заговаран од стране радикалних заговорника економског на-ционализма и теорије „депеденције“.11 Са данашње тачке гледишта , има-јући у виду искуства последњих 40 година, такав прилаз се може окаракте-рисати као застарео. Изолација земље од иностраних инвестиција и техно-логије за последицу има развој неконкурентних производњи и финансиј-ско руинирање привреде.

Поред комплетне забране иностраних инвестиција постоји и пракса забране инвестирања у поједине секторе привреде. Већина земаља има праксу парцијалне или тоталне забране инвестирања у поједине за њих по-себно важне секторе привреде. То су по правилу сектори повезани за наци-оналном безбедношћу и одбраном, али и делатности битне за националну културу као нпр. филмска индустрија, радио, телевизија или пак комунал-не делатности.12 Општа примена оваквих законских норми може водити појави проблема за земље које их примењују у међународним економским ––––––––––

8 Joint ventures. 9 Seidman, Foreign Private Investors and the Host Country, 19 JWTL, 637, 1985. 10 Само правна и економска знања, али и инструменти нису довољни за ефективну

контролу пословања страних инвеститора нарочито ако се ради о технолошки интензив-ним, или монополским производњама.

11 Теорија „зависности“-„депеденције“ је једно време била изузетно популарна међу радикалним критичарима тржишног модела, капитализма, као и сарадње са развијеним зе-мљама нарочито мултинационалним компанијама. То је био крај шездесетих и прва поло-вина седамдесетих година прошлог века. Настала је првобитно у Латинској Америци, а ка-сније су се јавили бројни аутори заговорници овог приступа и у Африци, али и на тада та-кође актуелној и салонски помодној европској „новој левици“. Према теорији „зависности“ стране директне инвестиције од стране мултинационалних компанија воде у крајњој консе-квенци „развоју неразвијености“ у земљама у развоју.

1978 у часопису Трећи програм бр. 1 од стране 413 до 640 под заједничким насловом „Земље у развоју и неокапитализам“ сам написао предговор и објавио избор преведених текстова најзначајнијих аутора ове оријентације. Занимљиво је да је и доскорашњи пред-седник Бразила Кардосо ,својевремено, био један од аутора који су припадали овој школи мишљења.

12 Види: David Conklin and Donald Lecraw, Restrictions on Foreign Ownership During 1984-1994: Developments and Alternative Policies, Transnational Corporations, No. 1,1997.


41

односима. На другој инострани општи тренд приватизације, дерегулације, политике јачања тржишних елемената широко примењиван од стране зе-маља домаћина учинио је овакве законске норме мање значајним.

Тешкоће у примени овог модела, пак могу настати тамо где се под фирмом заштите националних интереса настоје домаће компаније зашти-тити од иностране конкуренције.

Тако је например, чак и у САД које важе за лидера у промоцији тржи-шта с једне стране и с друге стране које су земља са највећим обимом ино-страних инвестиција13 долазило до периодичних позива да се спрече преу-зимања домаћих компанија од стране странаца тамо где долазе у питање витални национални економски интереси14. Например, према Ексон- Фло-рио амандману на Закон о производњи за потребе одбране Председник САД има право да забрани преузимање америчке компаније од стране ин-веститора из иностранства ако постоје озбиљне индиције да тим чином може бити доведена у питање националне безбедност15.

Комитет за стране инвестиције у САД (CFIUS16) коме се пријављују намеравана преузимања америчких фирми од стране странаца има 30 дана да одлучи да ли има примедби на планирану аквизицију. Тада се даје пре-порука Председнику, а он има рок од 15 дана да објави своју одлуку да ли је преузимање дозвољено или не. По правилу ради се, као што је истакну-то о делатностима, које су битне за националну безбедност. Међутим, 199317 је додат амандман који предвиђа „да свако преузимање неке аме-ричке компаније од стране компаније која је у власништву или под кон-тролом стране владе може угрозити националну безбедност САД“. То се тумачи као давање дискреционог права одлучивања Комитету за стране инвестиције у САД, да ли да одобри неку инвестицију или не.18

Комитет је ово своје овлашћење користио рестриктивно. Тако је на-пример 2005. од 1593 пријављена случаја само 25 било резултат проучава-ња, а у само једном случају преузимање од стране иностране компаније је спречено19. Али на другој страни вреди подвући да је 2005. у 13 потенци-јалних трансакција дошло до одустајања иностраних партнера када су њи-––––––––––

13 Компаније из САД су истовремено и највећи инвеститор у иностранству. 14 Например у: David Balley, US Policy Towards Inward FDI, JOURNAL OF WORLD

INVESTMENT, 2003. 15 E.M. Graham and D.M. Marchick, US National Security and Foreign Direct Investment,

Washington DC, Institute for International Economics, 2006, str. 40-46. 16 Committee on Foreign Investment in the US. 17 National Defense Authorization Act 1993. 18 Graham and Marchick, op.cit. str. 37. 19 Радило се о покушају преузимања произвођача делова за авиоиндустрију Мамко од

стране Кинеске националне компаније за авио-технологију. Извор; Financial Times.


42

хове предвиђене инвестиције постале предмет пажње Комитета за ино-стране инвестиције.

Такође, треба указати да је после терористичких напада од 11. сеп-тембра број случајева који су били предмет проучавања порастао, као и да је појачан притисак Конгреса и јавности на Комитет да буде рестриктив-нији према преузимању од стране иностраних компанија „круцијалних ин-фраструктурних“ објеката.20

Јапан је традиционално неке секторе држао забрањеним за стране ин-веститоре. Политика забрана је замењена системом провере који допушта могућност ревизије и отказа инвестиционих пројеката код којих се утврди да могу угрозити националну безбедност, јавни ред или су пак реализова-ни у одређеним гранама индустрије, пољопривреди, шумарству, рудар-ству, нафтној индустрији, итд. Могућност ревизије и провере је предвиђе-на и у случајевима када је заобиђена регулатива о капиталним трансакци-јама.

Али увођење система провере, уместо забрана потврђује исто тако да је и у Јапану отпочео процес либерализације иностраних инвестиција. До-каз за то је и својевремена одлука владе Јапана да се процес провере ино-страних инвестиција води у складу са Правилима ОЕЦД-а о либерализаци-ји кретања капитала.21 Даља либерализација је спроведена доношењем но-вог Закона о привредним друштвима од 29. јуна 2005.22 Према овом закону потребна је једино регистровати оснивање филијале или представништва код Канцеларије за правне послове.23

Ипак и после свих ових промена остаје, у поређењу са осталим разви-јеним тржишним економијама значајан степен недовољности либерализа-ције иностраних инвестиција у Јапану, али пре свега кроз недовољно тран-спарентне административне процедуре.

Када је реч о земљама у развоју забрана иностраних инвестиција у од-ређеним секторима била је својевремено резултат тежњи да се поједине индустријске гране заштите од стране доминације. Теоретску основу за ову представљао је Лист-ов „infant industry“ аргумент24. То је био аргумент који је својевремено користила Јужна Кореја за своју рестриктивну поли-тику према иностраним инвестицијама. Сличну политику водиле су и сада значајне економске силе у светским размерама Индија и Бразил. ––––––––––

20 Према: Muchlinski, оп. цит. стр. 182. 21 OECD Code on the Liberalization of Capital Movements. 22 Према: Muchlinski, оп. цит. стр. 183. 23 Legal Affairs Bureau. 24 Овај аргумент је својевремено коришћен и од стране сада развијених земаља, пре

свега САД и Немачке, а основна идеја је да треба дозволити прелазан период индустријама у развоју пре њиховог потпуног излагања тржишној утакмици на светском тржишту.


43

Поједине земље у развоју су такође своју рестриктивну политику пре-ма иностраним инвестицијама правдале и страхом да ће улазак страног ка-питала отежати формирање националног капитала и за последицу имати, услед појаве конкуренције његово бекство у иностранство25.

III

Основне мере и технике у привлачењу иностраних директних инве-стиција састоје се у одсуству заморних административних процедура за прихватање иностраних инвестиција и генерални изостанак контроле над власништвом као и испитивања перфоманси капитала као услова за дозво-лу инвестирања. Као додатни подстицај неке земље могу понудити као подстицај инвестирању мере које су резултат дерегулације и приватизаци-је али и пореске и друге олакшице, као и отварање посебних економских зона за извозно оријентисане инвестиције.

Процедура за добијање дозволе за инвестирање се настоји максимал-но поједноставити и убрзати између осталог и кроз увођење „one stop“26 агенције за инвестиције.27 Привлачењу иностраних инвестиција помажу такође и активности око промоције могућности за инвестирање у одређе-ној земљи.28 Неке земље дају и уставне гаранције за приватну својину, а то се појачава и склапањем билатералних споразума о инвестицијама, одно-сно билатералних споразума о слободној трговини где је уобичајено да зе-мље потписнице једна другој гарантују минимум стандарда у заштити иностраних инвестиција.

Међутим, чак и у земљама које спроводе политику „отворених врата“ према иностраним директним инвестицијама често постоје сектори у који-ма нису могуће стране инвестиције, или су пак оне условљене већинским уделом домаћег партнера.

Такође у случају изостанка привилегованог „концесионог статуса“29, уобичајено је да се иностраним инвеститорима даје тзв. „национални трет-ман“30 што значи да за њих важе законски и други прописи који се приме-њују и на привредне субјекте који се налазе у власништву домаћег капита-ла. То значи да без обзира на све подстицаје инострани инвеститори ипак ––––––––––

25 Ткзв. „crowding-in-impact.“ 26 Види нпр. Alvin, G. Wint, Promoting Transnational Investment, Transnational Corpora-

tions 71/No 1, 1993/. 27 Ради се о томе да се настоји постићи такав вид организације да се сви послови по-

требни за реализацију инвестиције обаве на једном месту. 28 Види: UNCTAD, The World of Investment Promotion at a Glance, United nations, 2002. 29 Тако су например биле регулисане истина ретке стране инвестиције у Румунији, у

време доминације планског модела привређивања до 1990. 30 То је случај са важећом регулативом у Србији.


44

не могу очекивати да се понашају у потпуности у складу са својим жеља-ма. Вреди такође подвући да је чест случај да земље које примењују поли-тику „отворених“ врата имају на другој страни врло велики утицај владе на економију и/или чак неку врсту планске привреде.31 Ради се ту понекад о земљама које управо услед великог мешања државе у привреду имају озбиљне привредне проблеме које настоје бар делом решити привлачењем иностраних инвеститора.

На другој страни то је и могуће практично остварити само у таквом типу привреда, са којим је по правилу повезан и одговарајући политички систем, јер би у нормалном привредном окружењу домаћи привредни субјекти него-довали против исувише привилегованог статуса инвеститора из иностранства чиме би се озбиљно нарушили принципи „фер“ тржишне утакмице.

Државе настоје да увођењем подстицаја за инвестирање привуку стране инвестиције. Подстицаји за инвестирање могу бити усмерени у два правца.

Прво они могу бити усмерени на смањивање ризика за инвестирање, и на тај начин учинити земљу атрактивнијом локацијом за инвестиције у односу на конкуренцију. И друго подстицаји могу бити усмерени на то да охрабре инвеститоре да пословне одлуке усмере у правцу који је важан гледано из перспективе земље домаћина.

Ови циљеви могу бити остварени или кроз директне подстицаје, нпр. укидање увозних и извозних царина везаних за пословање страног инве-ститора, концесије, смањење или потпуно укидање пореза и такси, или пак давање државних средстава као учешће у инвестицији. Други тип подсти-цаја иностраних инвестиција ослања се на смањивање регулативе, побољ-шање инфраструктуре или концесије на тржишту.32 Овај други тип под-стицања иностраних инвеститора спроводе пре свега земље које су или од маргиналног интереса за потенцијалне стране инвеститоре или имају врло низак ниво националног дохотка.

Добар пример у привлачењу иностраних директних инвестиција даје искуство Ирске. Ирска је била једна од првих земаља чија је политика пре-ма иностраним инвестицијама била пре свега формулисана као политика подстицања. Од 1958. Ирска даје пореске подстицаје за инвестиције у пре-рађивачку индустрију. Последњих година је стопа пореза на профит 12,5%, но и та ће се стопа за оне компаније које су се регистровале пре 30. јула 1998. почети примењивати тек од 2010, а тренутно износи 10%.33 ––––––––––

31 Треба само погледати праксу Вијетнама и Кине на почетку реформи, или подсети-ти на већ наведени пример Румуније у време режима Чаушескуа.

32 Види; UNCTAD Incentives Series on issues in international investment agreements, UN Geneva 2004.

33 Према: Pеter Muchlinski, Multinational Enterprises & The Law, Oxford Univ. Press, 2007, стр. 220.


45

Оваква политика је за резултат имала чињеницу да је Ирска од стране мултинационалних компанија коришћена као „порески рај“. Мултинацио-налне компаније су структурирале своје операције тако да су или искори-шћавале пуне предности нижих пореских стопа у Ирској, или су пак осни-вале „офшор“ холдинг компаније у Ирској које су онда служиле за реинве-стирање профита књиговодствено регистрованих у Ирској у иностранство, или су пак користиле технике трансферног одређивања цена34 као начин да изнесу профит из својих филијала у Ирској.35

На сличан начин је и Сингапур понудио подстицаје иностраним ин-веститорима од почетка 60- тих година прошлог века. Влада Сингапура је тада промовисала развојну стратегију базирану на експанзији извозно оријентисаних индустрија које су биле под превасходном контролом мултинационалних компанија. Да би реализовала постављене циљеве влада Сингапура је формирала слободне зоне у којима је понудила поре-ске, и друге олакшице за компаније које су се одлучиле да послују у њи-ма. Ове зоне су омогућиле компанијама лоцираним у њима да тргују са остатком света без рестрикција, да производњу организују са ниским трошковима и да користе „офшор“ банкарство без девизних контрола. Као додајни подстицај влада је установила посебне пореске олакшице за такозване „пионирске индустрије“ са намером да подстакне улагања ка-питала у нове технологије.36

На другој инострани економски развијене земље користе подстицаје за инвестирање пре свега да би привукле инострани капитал у мање разви-јена подручја.

Тако на пример, у Великој Британији, селективна политика према ино-страним инвеститорима у циљу подстицаја улагања у одређене регионе до-лази до изражаја на локалном и регионалном нивоу. Основни принцип ове политике је да се обезбеде финансијски подстицаји за стране, али и домаће инвеститоре, кроз помоћ индустрији, као и селективне повластице инвести-торима. На овај начин желели су се елементима индустријске политике и планирања превазићи социјални и економски проблеми проузроковани пре свега пропашћу традиционалних индустрија у неким регионима Велике Британије37. У случају Велике Британије ове мере су предмет оцене и кон-троле њихове усклађености са правилима Европске Уније, али исто тако и истовремено и могући основ додајне помоћи из фондова Уније. ––––––––––

34 Transfer pricing. 35 О томе: Muchlinski, оп. цит. Стр. 220. 36 О актуелном режиму подстицаја у Сингапуру види: Investor Guide to Singapore, го-

дишња публикација Привредне коморе Сингапура. 37 Текстил, индустрија гвожђа и челика, рудници угља.


46

На комуналном нивоу локалне власти су овлашћене да промовишу економски, социјални и еколошки развој својих средина.38 Такође предви-ђен је читав низ мера које треба да подстакну обнову појединих градова укључујући помоћ локалних власти при реализацији „ревитализације“ од-ређених квартова.

На регионалном плану агенције за регионални развој су установљене 1970. у Шкотској и Велсу, а следило их је оснивање Агенције за развој ин-дустрије у Северној Ирској. Сва напред наведена тела при подстицању иностраних инвестиција раде по својим правилима, али у складу са нацио-налном и регионалном регулативом. С тим у вези вреди подвући да на пример, Агенција за инвестиције у Северној Ирској даје подстицаје који далеко превазилазе просечне имајући у виду изузетно висок степен неза-послености као и политичку нестабилност у том региону.39

У другим регионима Велике Британије влада нуди помоћ на основу својих дискреционих права базираних на унапред дефинисаним критерију-мима из за то специјално намењених фондова: Фонда за селективну помоћ за инвестирање у Енглеској (SFIE) као и Фонда Селективну регионалну помоћ (RSA)40.

Критеријуми за добијање подршке оба Фонда су следећи: 1. Локација- пројекат мора бити реализован у одређеним подручјима. 2. Потреба- подносилац пријаве мора пружити доказе да му је по-

требна финансијска подршка да би пројекат могао бити реализован. 3. Подобност инвестиције- пројекат морал имати предвиђене издатке

за земљиште, опрему, зграде. 4. Утицај на запосленост- пројекат треба да обезбеди отварање сигур-

них, трајних радних места искључиво у Великој Британији. Али пројекти који могу довести до креирања сувишних капацитета, или премештања радних места на друге локације у Енглеској, сматрају се неподобним за подстицаје од сране наведених Агенција.

5. Економска одрживост- пројекти морају бити способни да после протека рока од три године могу да обезбеде функционисање погона без додајне помоћи.

6. Квалитет- међу кључним факторима за оцену пројекта су ниво пла-та, допринос запошљавању, улагања у истраживање и развој као и обуку запослених.

7. Користи за регију и земљу у целини- пројекти треба да допринесу како регионалној тако и националној економији. ––––––––––

38 Види: Local Government Act 2000, Chapter 22. 39 Тако на пример у трошковима обуке незапослених Агенција учествује са 50%, а та-

кође сноси и 50% трошкова истраживања и развоја. 40 Види: : Muchlinski, оп. цит. Стр. 223.


47

8. Највећи део средстава треба да обезбеди подносилац пријаве, или да долазе из других извора, али из приватног сектора.

Европска комисија је прихватила Правила за регионалне подстицаје 21. децембра 2005.41 Нова правила редукују проценат становништва у уку-пној популацији Европске Уније који живе у регијама у којима су регио-нални подстицаји дозвољени.

Но, главна опасност код политика подстицања инвестиција је да оне могу, де факто, бити неефикасне у привлачењу дугорочних инвестиција. Може лако да се деси да инострани инвеститор искористи подстицаје и чим му то буде могуће изврши дезинвестирање и пресели се на другу локацију. Значи основни проблем код различитих облика подстицања инвестиција је да се створе околности које ће обесхрабривати краткорочне инвестиције42. Успешна политика подстицања инвестиција треба да нађе баланс између ле-гитимних захтева инвеститора за редукцију почетних трошкова и расипнич-ког трошења буџетских средстава у корист приватног капитала.

У суштини вреди поновити да на одлуку приватног капитала да инве-стира или не највише утичу фактори као што су величина тржишта и лока-ција и да они тешко могу бити замењени само легислативом.

Римски уговор гарантује да ће се постојеће рестрикције за директне инвестиције за земље чланице постепено укинути и да нове неће бити уво-ђене.43 Члан 48 сугерише два могућа начина да се послује у другој земљи чланици: први оснивање нове компаније, и други трансфер постојеће ком-паније из једне земље чланице у другу44. Оснивање нове компаније је по-знато „као примарно оснивање“, а оснивање филијале или пословнице као „секундарно оснивање“. ––––––––––

41 Guidelines on National Regional Aid for 2007-2013. 42 Илустративан је пример подстицаја које је дала влада Велике Британије за отвара-

ње Де Лоран фабрике аутомобила у Северној Ирској. 1978 дато је 55 милиона фунти, а да-љих 30 милиона 1980. Фабрика је банкротирала после само годину дана пословања и про-изведених 10.000 аутомобила, а највећи део новца датог као подстицај је једноставно испа-рио. The Guardian 21 March 2005.

43 Члан 48 Римског уговора каже: Компаније које су основане у складу са законима земаља чланица и које имају регистровано седиште и главно место пословних операција у Заједници биће третиране као и лица која су грађани земаља чланица.

44 Тако су например Шпанија и Португал након уласка у ЕУ морале да либерализују своје рестриктивне законе о страним инвестицијама. На другој страни за осам нових члани-ца из источне Европе (Чешка, Естонија, Литванија, Летонија, Пољска, Словачка, Бугарска и Румунија) остављен је прелазни период у којем им је дозвољен преференцијални третман инвеститора из САД у складу са њиховим раније преузетим обавезама у билатералним аранжманима са САД. Ово је учињено иако је то неконзистентно са обавезама земље члана Европске Уније. Види: US-EU Bilateral Investment Understanding for Accession Countries, од 22. септембра 2003.


48

Најчешћи метод помоћу кога компаније из једне земље чланице отпо-чињу своје пословање у другој земљи чланици је кроз отварање канцела-рије, агенције, филијале односно подружнице. Ако пак компанија из једне земље чланице настоји да уђе у другу на „секундарни“ начин онда мора показати реалну и континуирану везу са економијом земље чланице да би остварила предности од овога права.45

Јасно је из члана 48. да право оснивања и право пословања у другој земљи чланици могу уживати само компаније које су основане у складу са законима земаља чланица и које имају управу и главно место пословних операција у оквирима Уније. То је довољно широко тумачење да се одвоје филијале основане у земљама Уније од компанија које немају централу у некој од земаља Уније. Уговор не гарантује ова права компанијама које не-мају правно признато присуство у земљама Уније у смислу члана 48. То значи да например компаније из САД или Јапана немају право да се пози-вају на Уговор ако им се не дозволи пословање у Унији. Али истовремено на другој инострани у одсуству заједничке политике Уније према иностра-ним инвестицијама земље чланице имају дискреционо право одлучивања према инвеститорима ван Уније. Генерално пак, чланице Уније воде „open door“ политику према иностраним инвестицијама тако да постоје мале ре-алне опасности да инвеститори ван Уније буду у лошијем положају у од-носу на оне из Уније.

Но, у неким осетљивим секторима Европска Унија ипак спроводи не-ке мере опреза према иностраним инвеститорима. Тако например на под-ручју финансијских услуга фирме које нису са подручја Уније могу рачу-нати на идентичан третман у Унији који компаније из Уније имају у њихо-вим земљама. Но, ове мере су на одређени начин ублажене применом кон-цепта реципроцитета базираног на стандардима „националног“ третмана иностраних инвестиција.46

Исти приступ је примењен и у неким другим документима Уније47 где се не спомињу посебно компаније из земаља ван Уније па се према томе произилази да се према њима и не примењује посебан третман.48

IV

„Национални третман“ је такав третман према коме инострани инве-ститори неће уживати лошији третман од домаћих инвеститора који су ан-––––––––––

45 Види: General Program for the Abolition of Restrictions on Freedom of Establishment, Official Journal of European Communities Special Edition, 1986.

46 Види: Muchlinski, оп.цит. стр. 247. 47 Investment Services Directive. 48 European Commission Amended Proposal, COM, 2006.


49

гажовани у истој врсти пословне активности.49 На овај начин се желе оси-гурати да услови конкуренције иностраних и домаћих инвеститора буду исти. Али треба истаћи да ово понекад може бити испод минимума зашти-те који је предвиђен међународним стандардима о заштити инвестиција. Но, на другој страни „национални третман“ обезбеђује максимум заштите који је могућ према законима земље домаћина.50

У пракси је ипак могуће да инострани инвеститор буде третиран ло-шије него домаћи зато што да би био третиран једнако он мора доказати неколико чињеница. Прво инострани инвеститор мора доказати да постоји домаћи инвеститор у истој врсти пословне активности. Друго да је он тре-тиран мање повољно или лошије него његов домаћи конкурент и треће, можда најважније, да та разлика у третману има дискриминаторни карак-тер. Према гледишту ОЕЦД-а кључни елеменат за утврђивање чињенице о дискриминаторном третману је да је мање повољан третман барем делом проузрокован чињеницом да се компанија налази у страном власништву. На другој страни Декларација ОЕЦД-а о иностраним инвестицијама не сматра мање повољним третман страног инвеститора ако је он последица потребе одржавања јавног реда, заштите кључних националних интереса и испуњења захтева за одржавање светског мира и безбедности.

Према Комитету ОЕЦД-а за стране инвестиције и мултинационалне компаније „национални третман“ у себе укључује пет главних елемената: доступност јавних средстава, пореске обавезе, владине поруџбине и мо-гућност уговарања са јавним сектором, инвестиције после формирања компаније у страном власништву и приступ кредитима локалних банака и локалном тржишту капитала.51

Третман по стандарду „најповлашћеније нације“52 је широко прихва-ћен у уговорима у којима државе једна другој гарантују реципрочна права. Но, овај третман није признат као обавезно коришћени принцип у међуна-родном праву.53 То значи да његова примена зависи од уговора чији је део. Третман по стандарду најповлашћеније нације треба да осигура страном инвеститору равноправан третман на тржишту са инвеститорима пореклом ––––––––––

49 OECD- Declaration on International Investment and Multinational Enterprises, 27. јуни 2000, чл. 22.

50 Ј.P. Laviec, Protection et Promotion Des Inestissements: Etude de Droit Intarnational Economique, PUF, 1985, стр. 96.

51 The OECD Declaration and Decisions on International Investment and Multinational Enterprises, Paris, 1992, str. 27.

52 По овом принципу повластицу која је дата капиталу из једне земље имају право да уживају и капитали пореклом из других земаља. Ово је својевремено био главни принцип функционисања ГАТТ-а, а данас је основа Светске трговинске организације.

53 G. Schwarzenberger, International Law and Order, у: Stevens, 1971, стр. 137-38.


50

из других земаља. У билатералним споразумима о инвестицијама је често случај да се у истом члану комбинују третман по стандарду „најповлашће-није нације“ и „национални третман“. То за последицу има да инвеститор може искористити третман по стандарду најповлашћеније нације, у случа-ју да је инвеститору из неке треће земље понуђен третман који је повољ-нији од третмана који би уживао по стандардима „националног“ третмана.

„Фер и правичан“ третман није лако дефинисати, јер сам појам у себи садржи претпоставке за могуће различито разумевање. У Concise Oxford Dictionary „фер“ је дефинисан као „непристрасан, правичан и у складу са правилима“54. Потреба да се осигура добра инвестиција је једна страна овога стандарда. На другој инострани је обавеза и право земље домаћина да регулише и усагласи улазак страног капитала са јавним интересом. Ово право је испред сваког ограничења које му може бити наметнуто кроз ме-ђународне споразуме.

Значи код фер и правичног третмана нужно је избалансирати ова два циља. Сувише висок степен заштите иностраних инвеститора може произ-вести утисак да је угрожен национални суверенитет, и пренешен на међу-народне трибунале чије одлуке могу ограничити регулаторна права органа земље домаћина. На другој страни премного дискреционих права земље домаћина може за резултат имати стварање утиска о лошој инвестиционој клими у земљи барем код дела инвеститора.

Највећи број билатерални споразума о иностраним инвестицијама са-држи клаузуле које гарантују компензацију страном инвеститору за губит-ке који би били изазвани у случају избијања оружаних конфликата и уну-трашњих нереда у земљи. То ипак не значи успостављање апсолутног пра-ва на компензацију. Они углавном гарантују да ће инострани инвеститор у питањима евентуалне компензације бити третиран у складу са „национал-ним“ или пак „фер и правичним“ принципом. Највећи број билатералних споразума гарантује слободан трансфер средстава добијених као компен-зација у земљу порекла инвеститора.

V

Владе развијених земаља су развијале и одређене мере и поступке за давање гаранције инвеститорима. Могућност експропријације, например, без обзира да ли би она била последица политичких промена или неких других околности например значајно повећава трошкове инвестиције. На-равно да се ови трошкови могу смањити осигурањем од политичких ризи-ка. Ова врста ризика може бити покривена и приватним осигурањем, иако није увек лако квантификовати ризик који је присутан. ––––––––––

54 Concise Oxford Dictionary, Oxford, Clarendon Press, 1990, str. 420.


51

Да би се осигурале од постојећих политичких ризика владе земаља извозница капитала помажу преко јавног сектора стварање организација најчешће у мешовитом власништву који имају за задатак да покрију бар део ризика инвестирања у иностранству. Такве организације су традицио-нално усмерене на земље увознице капитала и обично се третирају као део програма помоћи иностранству. Оне су уствари много више од обичне ин-ституције за осигурање од ризика. По правилу оне су део економске и раз-војне политике земље извознице према иностранству.

Један од примера такве организације је и Одсек за гарантовање изво-зних кредита у Велике Британије55 (ECGD).56 Према пракси овог органа свако лице које послује у Великој Британији, или лице чија је компанија директно или индиректно контролисана од њега подобно је за заштиту приликом инвестирања у иностранству. Покриће се даје само у случају ако је директна инвестиција у иностранству претрпела директне или индирект-не губитке услед експропријације, рестрикције у повраћају капитала или неизвршења уговора.57 После анализе пословања агенције извршене од стране владе током 1999. и 2000. ECDG сада мора као критеријуме узети и одрживи развој, промоцију људских права као и добро управљање.58

Иначе први национални програм ове врсте је био институционализо-ван у САД 1948. Његов смисао био је да понуди гаранције за инвестиције усмерене на обнову послератне Европе. Касније је настала америчка Аген-ција за међународни развој (AID) пре свега са циљем да гарантује инвести-ције у земљама у развоју.59 После дужег разматрања пословања AID-a предложено је формирање нове агенције и тако је настала Overseas Private Investment Corporation (OPIC).60

OPIC нуди подршку за нове инвестиције, учешће у приватизацији, као и модернизацији и развоју постојећих постројења, под претпоставком да се ове инвестиције реализују у „подобним“ земљама, које имају потребе за развојном помоћи и да ове инвестиције подстичу развој приватног сек-тора и конкуренције. Утицај пројекта који конкурише за подршку, на око-лину такође је један од параметара. OPIC не подржава пројекте који делују лоше на човекову околину, али и на безбедност на раду и здравље запосле-них. Минимални стандарди права запослених такође морају бити испо-штовани, као и практична борба против корупције заснована на закону. ––––––––––

55 UK Export Credit Guarantee Department. 56 Види: UK Export and Investment Guarantees Act 1991, стр. 1 и 2, 1991. 57 Види: ECDG`s Business Principles, Dec. 2000. 58 Department of Trade and Industry Review of ECDG`s Mission and Status, London jul

2000. 59 Agency for International Development. 60 OPIC је настала као резултат Foreign Assistance Act 1969.


52

OPIC даје гаранције за инвестиције само уз претпоставку постојања пуног поверења у владу САД. То између осталог претпоставља закључење одговарајућег споразума са владом земље домаћина.

Као додатак наведеним националним мерама Светска банка је 1985. установила Мултилатералну агенцију за гаранцију инвестиција (MIGA)61 чиме је почело успостављање мултилатералног система гаранција против политичких ризика у земљама домаћинима. Агенција је такође нудила и техничку помоћ земљама у развоју ради побољшања услова за инвести-рање.

Ради обезбеђења од политичких ризика према основној шеми Агенци-је све земље чланице Светске банке су дужне да се плаћају допринос за МИГА у складу са својим учешћем у капиталу банке. Заузврат МИГА ну-ди гаранције за ризике инвестиције које могу произићи из следећих случа-јева: рестрикције у трансферу девиза, експропријације и сличних мера, не-поштовања уговора, рата и грађанских немира.62

На другој страни гаранције не покривају мере које владе земље дома-ћина спроводе у јавном интересу ради регулације економских активности на својој територији. То су на пример мере које владе могу спроводити на својој територији ради увођења општих пореза, контроле цена, као и про-писа који регулишу заштиту околине и радне односе, али и мере које се предузимају раду заштите јавног реда.

Уговор о гаранцији за инвестицију који се склапа са МИГА специфи-кује обим гаранције. Може се закључити комплетна или парцијална за-штита од губитака. Инвестиције које могу бити укључене као предмет уго-вора су како заједничке тако и оне директне инвестиције које немају тај карактер. У свим случајевима инвестиција мора имати уговорено трајање од најмање три гоцине и зависити у принципу од висине производње и профита у инвестиционом пројекту. Предмет гаранције могу бити како ин-вестиције изражене у новцу тако и оне у стварима. Но изузетно је значајно истаћи да једино нове инвестиције могу бити предмет гаранције МИГА.

Инвеститори могу бити како компаније тако и физичка лица из земље чланице Светске банке. За физичка лица услов је да морају бити државља-ни земље чланице која није место реализације инвестиције. За правна лица је услов да морају имати главно место пословања у земљи чланици, или пак већински део њиховог капитала мора бити у власништву држављана земаља чланица, с тим да то поново не важи за држављане земље реализа-ције инвестиције. Додајни услов за правна лица је да послују по тржи-шним принципима без обзира у ком облику својине се компанија налази. ––––––––––

61 Multilateral Investment Guarantee Agency. 62 Акт о оснивању МИГА чланови 4-10.


53

Услов за гаранцију инвестиције је и да она мора бити реализована на територији земље у развоју која је земља чланица Банке.63 Гаранција се не даје док влада земље домаћина не изда гаранције против ризика које по-крива МИГА.

Захтев за накнаду инвеститору насталу услед околности предвиђених уговором се прослеђује МИГА, а одобрава га Управни одбор у складу са општим смерницама пословања. Услов за подношење захтева за надокна-ду од МИГА је да је он претходно поднешен и властима земље домаћина.

–––––––––– 63 Aкт о оснивању МИГА члан 14.


54

Đorđe Popov, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

Encouragement and Control of Foreign Investment

Abstract

At the beginning we are described the major techniques of inward investment control that have been used by host states. Both economically advanced and less developed countries are turning away from the strict regulation of foreign ow-nership and control of investment and are permitting such investment on less stringent terms. The remaining prohibitions on foreign investment are to be fo-und in sectors of the national economy important to national security. In this connection, the question remains whether states are willing to extend the mea-ning of „national security“ to include „national economic security“.

The chapter of the paper has considered policies of investment liberaliza-tion and promotion both at the level of unilateral measures undertaken by host states and at the bilateral, regional and multilateral levels. The removal of host state controls cannot automatically guarantee adequate levels, or useful kinds, of inward investment. Regional bodies such as the EC have been willing to reduce barriers to direct investment within their territories.

In addition to national schemes, the World Bank Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) establishes a multilate-ral system for investment insurance against political risks in the host state. All member states of the World Bank are eligible to joint MIGA on payment a share subscription. MIGA will offer investment guarantees against loss resulting from one or more of the following types of risks: restrictions on currency transfer outside the host country, expropriation, breach of contract, and war and civil disturbance.


55

Оригинални научни рад 342.36(091) Др Срђан Шаркић, редовни професор Правног факултета у Новом Саду СХВАТАЊА АТАНАСИЈА ИЗ АЛЕКСАНДРИЈЕ

О МОНАРХИЈИ1

Сажетак: У раду се разматрају идеје о монархији, које је у неколико својих дела, различите садржине, изнео Атанасије из Александрије, један од најзначајнијих црквених отаца из четвртог века. Мада су Атанасијева дела, пре свега теолошке садржине, у њима се могу наћи и занимљиве идеје о ауторовим погледима на различите облике владавине и државног уређења. Иако се противи мешању царске власти у црквена питања и црквену поли-тику, Атанасије сматра да је монархија ипак најбољи облик владавине.

Кључне речи: Атанасије из Александрије, Константин, Арије и Ари-

јанство, пагани, Евсевије из Никомедије. Атанасије из Александрије (Αθανάσιος), један од најзначајнијих цр-

квених отаца из IV века, рођен је 293. или 295. године, највероватније у Александрији.2 Података о његовим родитељима и детињству, готово да и нема. Изгледа да је још у раној младости био у тесној вези са тада чувеним пустињаком, патријархом Антонијем, било као његов ученик, било као са-––––––––––

1 Рад је посвећен пројеку Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

2 Из огромне литературе о Атанасијевом животу упућујем на неколико најважнијих радова: X. Le Bachelet, Athanase (Saint), Dictionnaire de Theologie Catholique, tome 1, Paris 1909, col. 2143-2178; N. H. Baynes, Athanasiana, The Journal of Egyptian Archaeology, vol. XI, London 1925, pp. 58-70; G. Bardy, Athanase d’Alexandrie (Sainte), Dictionnaire d’Histoire et de Geographie ecclésiastique, tome 4, Paris 1930, col. 1314-1340. Наведени радови садрже и де-таљан списак литературе о Атанасију из Александије, објављене до 1930. године. Детаљан списак литературе може се наћи и у предговору књизи Athanase d’Alexandrie, Apologie pour sa fuite, ed. Jan-M. Szymusiak, Paris 1958, Sources chrétiennes 56, pp. 80-85.

Др Срђан Шаркић, Схватања Атанасија из Александрије о монархији (стр. 55–66)

56

друг у аскетском животу у пустињи.3 За све то време био је везан за алек-сандријску цркву и након шест година службе постао је секретар патријар-ха Александра, који се на том положају налазио од 312. године. Из тог пе-риода потичу Атанасијеви списи Против пагана (Κατα ’Ελλήνων)4 и О очовечењу Речи (Περι της ’Ενάνθρώπησεως του λογου). Када је између 318. и 320. године избио спор око Аријевог учења,5 Атанасије се није ни-мало двоумио и његово име налазимо међу ђаконима који су потписали енциклику патријарха Александра, упућену осталим епископима. Од тог тренутка су аријанци замрзели Атанасија. Убрзо након тога, Атанасије је, са својим већ остарелим епископом Александром, присуствовао Првом ва-сељенском сабору хришћанске цркве 325. године у Никеји (данас Изник у Турској), где се истакао као ватрени бранилац никејског учења. ––––––––––

3 Видети Vita Antonii, praef. Patrologiae Cursus Completus, Series Graeca (у даљем тек-сту P. G.), ed. J. P. Migne, Paris 1857-1866, vol. 26, col. 840.

4 Дослован превод наслова Атанасијевог списа био би Против Хелена, или Јелина, како стоји у старим српским текстовима.. Међутим, израз ’Ελληνες (Хелени, Јелини, одно-сно Грци), не означава, све до пропасти Византијског царства (1453), припадност грчкој на-цији, већ пагане, због тога што становници Источног Римског царства (Византије) себе на-зивају Ρωμαίοι (Ромеји, односно Римљани). Према Епифанију Кипарском (†403) ’Ελληνισμός (Єлиньство, Јелинство, односно паганство) је једна од четири мајке јереси (уз Варварство, Скитство и Јудејство), која потиче из времена Серуха, прадеде Аврамовог. Основне одлике Јелинства су идолослужење, многобоштво и гатарство. Спис Епифанија Кипарског о јересима унео је у целини Свети Сава у 61. глави свога Номоканона (Законо-правила). Видети Законоправило или Номоканон Светога Саве, Иловички препис 1262. го-дина, фототипија, приредио М. Петровић, Горњи Милановац 1991, 355 а.

5 Арије је александијаски презвитер, који је око 320. године, под недовољно разја-шњеним околностима, почео да проповеда ново учење о односу Речи (Логоса) према Оцу. Основне идеје тог учења су следеће: Постоје у Светом Тројству три ипостасе (појавна об-лика), потпуно хетерогене и различите. Реч није вечита, само је Отац άγενητος (вечан, неро-ђен) и άναρχος (беспочетан, прави Бог), мада Реч претходи стварању и створио ју је Отац, пре времена, да би му служила као инструмент стварања. Она је, дакле, креација, али није слична као и друга стварања. Она је савршена и променљива, она је такође Мудрост, ство-рена према слици вечите мудрости, која није ништа друго него Отац. Отац ју је створио ка-да је и како је он то хтео, и то је дело његове милости. Насупрот Оцу, Син је по природи рођен (γεννητός) и постао је у времену, дакле није вечан (άναρχος). Тако су изрази άγεννητος (нерођен) и γεννητός (рођен) супротстављени један другом, као створен и нестворен. „Син није уопште једнак ни јединосуштан (όμοούσιος) Оцу. У својој природи и у својим свој-ствима он је потпуно различит од Оца. Отац је невидљив за сина; син не посматра нити по-знаје потпуно Оца. Оно што он види и спознаје у размерама својих снага, је као што га и ми можемо спознати у размерама наших снага. Син не познаје потпуно своју природу.“ Дакле, ни Син, а још мање Свети Дух немају никаквих заједничких својстава са Оцем, јединим правим Богом. Син може бити Бог само милошћу или нетачношћу. Када се догодила ин-карнација (када се Логос оваплотио), Реч је узела тело без душе (άψυχον σωμα или ψυχή άλογος). Ваља напоменути да Аријеви списи нису сачувани, већ се његово учење рекон-струише на основу Атанасијевих говора у којима је побијао аријанску догму, што никад не може бити сасвим поуздано.


57

Патријарх Александар је умро 17. априла 328. године,6 а Атанасије га је наследио на епископском трону, јер га је Александар на самрти, према сведочењу црквеног историчара Созомена, у Атанасијевом отсуству, на-значио за наследника.7 Народ је избор акламацијом одобрио, а православ-ни8 епископи су га, упркос извесној опозицији, потврдили.

Убрзо је за новог патријарха почео живот пун борби и трзавица. На-пади су најпре почели против ваљаности његовог избора, а пошто је одбио да прими у верску заједницу Арија и његове присталице, борба се настави-ла. Присталице Мелетијa,9 савезници Атанасијевог противника Еусебија из Никомедије,10 су у Египту лансирали читав низ оптужби против патри-јарха, које су све биле лажне: да је оптеретио Египћане посебним порезом у натури према коме су били обавезни да александријску цркву снабдевају платном, а дажбину приписао царској власти. Пребацивано му је да је чак био умешан и у злочин велеиздаје, поклонивши златну кутију неком бун-товнику Филомену. Међу дољим отпужбама стајало је и следеће: Атанаси-јев изасланик Макарије се нашао код извесног Исхираса, лажног свеште-ника, да би га опоменуо и приморао да напусти положај који му не припа-да. Атанасијеви противници су измислили сцену свађе, у којој је Макарије, наводно, срушио олтар и спалио свете списе, због чега је александијски патријах позван крајем 330. године у Никомедију, да се пред царем Кон-––––––––––

6 P. G. vol. 26, col. 1351. 7 Sozomenos, Historia ecclesiastica II,17, P. G. 63, col. 176. 8 Изрази православна и католичка не означавају никако у ово време (IV – VI век) Ис-

точну и Западну цркву, односно припадност једној или другој. Православна је превод грч-ког израза όρθόδοξος, који је сложен из две речи: όρθως = правилно, тачно, и δοκέω = ми-слим, сматрам, верујем, те отуда термин όρθοδοξία значи права мисао, правоверје или пра-вославље. Насупрот ортодоксији (православљу) стоји хетеродоксија = другачије мишље-ње (инословије, иномислије, иноверје), што долази од грчког έτέρως = другачије, и δοκέω = мислим. Израз католичка долази од грчке речи καθολική, што значи васељенска, свеобу-хватна, целовита. Ова два израза нису никако у супротности. Први се употребљава да озна-чи карактер хришћанске догме, а други карактер хришћанске цркве. Много касније, после расцепа од 1054. године, уобичајиће се да израз православна означава Источну, а католич-ка Западну цркву. Видети Ј. Поповић, Догматика православне цркве, књига 1, Београд 1980, стр. 15 sq, и књига 3, Београд 1978, стр. 213 sq.

9 Мелетије је био дволични антиохијски патријарх, чији је долазак на епископски трон у Антиохији изазвао расцеп (шизму), који ће потрајати 85 година, поделивши вернике у три табора. До измирења је дошло 415. године, што је означило крај такозване Антиохиј-ске или Мелетијеве шизме. Детаљније о томе видети F. Cavallera, Le schisme d’Antioche (IV-V siècle), Paris 1905; E. Amann, Melèce d’Antioche, Dictionnaire de Theologie Catholique, tome 10, Paris 1928, col. 520-531.

10 Еусебије из Никомедије је био вођа аријанске странке у Царству, који ће 341. годи-не покрстити Улфилу, преводиоца Библије на готски језик и тиме превести Готе у аријан-ско хришћанство. Не треба га помешати са његовим савремеником, Еусебијем из Цезареје, чувеним црквеним историчарем.


58

стантином оправда. Иако је у почетку имао тешкоћа, успео је да убеди ца-ра у своју недужност и вратио се у Александрију са Константиновим пи-смом, у коме га овај назива „божјим човеком“.11 Али, клеветници су наста-вили са оптужбама. Измислили су да је Атанасије убио Арсенија, једног њиховог присталицу и епископа Хипселе, а као доказ приложили нечију исечену руку. Константин је задужио свог братанца Далматија да испита ствар. Испоставило се да је „убијени“ потплаћен и да се крије у једном ма-настиру. Атанасије је добио поново од Константина благонаклоно писмо, које му је донело победу у спору и непосредно подчињавање мелетијског вође Јована Аркафа и Арсенија, „повампиреног“ мртваца.12

Но, борба је била само на кратко време обустављена. Након неуспе-лог покушаја Еусебијевих присталица да доведу Атанасија пред сабор др-жан 334. године у Цезареји, успели су да добију од цара дозволу за сазива-ње новог сабора у Тиру (данашњи Либан). Атанасију је заповеђено да се тамо појави. На сабору, који је почео 11. јула 335, евсевијанци су се поста-вили као судије, а мелетинци као тужиоци. Све старе оптужбе су поново покренуте. Пред евсевијанском већином Атанасије се повукао и кренуо у Цариград да тражи од цара правду. Када је стигао у престоницу сачекала га је била већ нова оптужба, да је намеравао да спречи редовни годишњи довоз жита из Египта у Цариград и да тиме изгладни престоницу. Не са-слушавши одбрану, цар га је послао у прогонство у Галију, али није дозво-лио да га било ко замени на александијском патријаршијском трону.

У Триру,13 где је стигао 6. новембра 336, дочекали су га са највећом благонаклоношћу најстарији Константинов син Константин II14 и епископ Максимин. Истовремено, александријски хришћани су му остали верни, упорно одбијајући да прихвате Арија за патријарха. Исте године, Арије умире у Цариграду, али цар ни тада не дозвољава Атанасију да се врати. Уследила је ускоро и Константинова смрт (22. маја 337), те је патријарху дозвољено да се врати у свој родни град. Ушао је тријумфално у Алексан-дију 23. новембра 337. године.

Следеће године, угледни патријарх Антоније је дошао у Александрију да би се отворено изјаснио против аријанаца и пружио подршку Атанаси-––––––––––

11 Apologia contra Arianos 62, P. G. 25, col. 363. 12 Ibid. 65, P. G. 25, col. 365. 13 Град у Немачкој (немачки Trier) у покрајини Rheinland-Pfalz. Од времена тетрархи-

је једна од царских резиденција у којој је најпре боравио Констанције Хлор, Константинов отац. Од свих немачких градова најбогатији споменицима из римских времена.

14 Најстарији син цара Константина, који је након очеве смрти 337. године, заједно са најмлађим братом Констансом, управљао западним делом Царства, али само до 340. годи-не, када је умро. Источним делом Царства управљао је средњи Константинов син – Кон-станције II.


59

ју. Мелетинци и аријанци са своје стране, охрабрени чињеницом да је на патријаршијску столицу у Цариграду ступио Еусебије из Никомедије, за-почели су поново са непријатељствима. Поред старих, срочене су и нове оптужбе: Атанасије је изазвао, при свом повратку, крваве сукобе, јер је за-узео положај без претходног одобрења цркве. За александријског епископа одређен је аријанац Пистус. Крајем 338. године упућено је посланство па-пи Јулију I (337-352), које је требало да га упозна са оптужбама против Атанасија и затражи потврду наименовања Пистуса. Папа је сматрао да и оптужени треба да добије могућност да се изјасни. На то је Атанасије са-звао у Александрији сабор од око сто свештеника, који су доказали његову невиност. Након тога, папа је позвао обе сукобљене стране у Рим, где је ствар требало да буде испитана.

У међувремену еусебијанци су наставили са борбом против Атанаси-ја. На сабору одржаном у Антиохији крајем јануара или почетком фебруа-ра 339. године, одредили су Григорија из Кападокије за александријског епископа. Припреме за његово рукоположење изазивају насиље. Атанаси-је, чији је живот био угрожен, успева да побегне 19. марта и остаје извесно време сакривен у околини града, а затим, после Ускрса (15. априла) креће за Рим. Крајем 340. године изнео је своју одбрану пред римским сабором, који га је после детаљне истраге прогласио невиним. Са своје стране, при-сталице Еусебија, окупљени у лето наредне године у Антиохији, потврди-ли су Атанасијево смењивање, а канонима 4. и 12. истога сабора, је треба-ло да буде заувек спречен његов повратак.

Изгнаник је провео три године у Риму, где је стекао бројне симпатије, а присуство двојице монаха који су га пратили, изазвало је на Западу инте-рес за монашки живот. За све то време Атанасије је примао писма из Алек-сандрије, која су га обавештавала о аријанским прогонима, али која су би-ла пуна изјава верности према њему.

Априла или маја 342. године Атанасија је позвао западни цар Кон-станс у Милано и саопштио му да жели, заједно са својим братом Кон-станцијем II, царем на Истоку, да сазове велики сабор хришћанских епи-скопа оба дела царства. Заједно са Осијем,15 са којим се срео у Галији, Атанасије је отишао у Сардику (данашња Софија у Бугарској), где га је православна већина прогласила невиним. Да би се обзнанила та одлука, два писма су била упућена: једно свештенству и верницима Александри-је, друго епископима Египта и Либије. Са своје стране еусебијанци, који су се повукли у Филипопољ (данашњи Пловдив у Бугарској), бацили су ––––––––––

15 Осије (рођен око 256, умро после 357), епископ Кордобе у Шпанији, пореклом из Египта, био је, за Константинова живота, особа царевог поверења и извршилац неколико важних мисија.


60

анатему на све епископе и њихове подстрекаче. Ни прогони православ-них нису престали на Истоку. Од Констанција II, који је насупрот своме брату Констансу отворено штитио аријанце, Еусебијеве присталице су добиле дозволу да ухапсе и убију Атанасија и њему најверније епископе, ако покушају да се врате у Александрију. Атанасије одлази у Наисус (Na-issus, данашњи Ниш), где је прославио Ускрс 344, а затим на Констансов позив стиже у Аквилеју.16

Очеви из Сардике су послали цару Констанцију II два легата, који су му препоручивали да дозволи Атанасију повратак. Из обзира према свом брату, Констанције II је попустио. Смрт Григорија из Кападокије, 26. јуна 345, убрзала је одлуку. Али, требало је три пута звати Атанасија да би при-стао. Пошто је напустио Аквилеју, отишао је прво у Трир код цара Кон-станса, свог заштитника, а затим у Рим, где га је папа Јулије примио уз пу-но почасти и дао му врло ласкаво писмо за становнике Александрије. За-тим је кренуо на пут и 345. се сусрео са Констанцијем II у Антиохији. Цар га је лепо примио и опозвао све раније предузете мере против патријарха. За време боравка у Антиохији Атанасије је одбијао да разговара са аријан-ским епископом Леонтијем. Одатле је преко Јерусалима, где га је срдачно дочекао епископ Максим, кренуо ка Александији, где се тријумфално вра-тио 21. октобра 346. Верници су му изашли далеко у сусрет.

Следеће године протекле су у сређивању односа у цркви и сузбијању аријанаца, а многи бивши противници су се измирили са њим. Смрт цара Констанса, који је погинуо у борби са узурпатором Магном Магненцијем (350), лишила је Атанасија моћног заштитника. Констанције II, заузет ра-том са Магном Магненцијем, остаје у добрим односима са Атанасијем и хвали га у својим писмима, уверавајући га да жели да Атанасије остане за-увек на челу александријске цркве.17 Али, после Магненцијевог пораза 351. године,18 нова коалиција се оформила против Атанасија на челу са Ле-онтијем из Антиохије, Акакијем из Цезареје, Валенсом из Мурсе (Осијек) и Урзасом из Сингидунума (Београд). Атанасије је настојао да спречи бу-ру, али Констанције II, који се након Магненцијеве смрти 353. године нај-зад ослободио сваке опасности, хтео је да му се освети за сву мржњу коју је потискивао у себи. Коалиција се служила свиме да би разјарила Кон-станција против Атанасија. Оптуживан је да је подстицао Констанса про-тив свог брата; затим, да је Магненцијев човек долазио у Александрију да ––––––––––

16 Град у данашњој Италији (италијански Aquileia) у покрајини Фриули, 35 километа-ра северозападно од Трста. Од краја трећег века седиште епископа, који се од 558. називао патријархом.

17 Apologia ad Constantium 23, P. G. 25, col. 624. 18 Констанције је успео да савлада узурпатора у крвавој бици код Мурсе (данашњи

Осијек у Хрватској).


61

придобије Атанасија за узурпацију, мада се он у том случају држао лојал-но, и још за неке друге ствари. У Риму је папа Јулије I, пријатељ и брани-лац Атанасијев умро 12. априла 352. године. Његов наследник Либерије подбадан је против Атанасија од стране еусебијанаца.

Атанасијево смењивање је већ било припремљено, али је он, држећи се цареве речи, у два наврата (355. и 356) одбио цареве људе који су хтели да га одведу, чекајући царево наређење. Али, у ноћи између 8. и 9. фебруа-ра 356, генерал Сиријан са пет хиљада војника је упао у цркву и приморао Атанасија да побегне. Патријаршијски трон је предат Георгију из Кападо-кије, који га је заузео 24. фебруара 357. године. Пошто се неколико дана крио по Александрији, Атанасије је успео да побегне у пустињу. Шта је тамо радио, тешко је рећи, јер се ту испреплићу историја и легенда, али из-весно је да је често мењао место боравка и да монаси нису хтели да га из-дају. За све то време остао је душа антиаријевског покрета.

Након Констанцијеве смрти 3. новембра 361, Атанасије је искористио едикт, којим је нови цар-паганин Јулијан, позвао све прогнане хришћанске епископе да се слободно врате. Александријска патријаршијска столица била је тада упражњена јер је народ ухватио и зверски убио Георгија из Кападокије (21. фебруара 362). У Александији је сазван сабор, који је ис-торијски значајан јер су на њему изричито дефинисани ставови према ари-јанцима.

Но, Атанасије је био исувише ватрени хришћанин да би био у мило-сти код Јулијана, ватреног поборника паганских култова, који наређује да га 24. октобра 362. поново протерају из Александије. Ово прогонство ће кратко трајати јер Јулијан умире 26. јуна 363. године и наслеђује га хри-шћанин Јовијан, чији је долазак на власт значио нови Атанасијев тријумф. Враћа се поново 5. септембра у Александрију где саставља Јовијану (који га иначе необично уважава), спис о православној вери.19 Али, ситуација се поново мења када Јовијан изненада умире у ноћи између 16. и 17. фебруа-ра 346. године.

Јовијанов наследник на Истоку, аријанац Валенс издаје 5. маја 365. едикт којим се поново протерују епископи који су били у изгнанству под Констанцијем II, а које је Јулијан био помиловао. Александријски народ је писао цару писмо са молбом да им остави њиховог патријарха, али Атана-сије схватајући промену напушта 5. октобра тајно град. Следеће ноћи вој-ска је опколила цркву светог Дионисија, у којој је Атанасије обично бивао, са намером да га ухапси. Ипак, молбе народа и страх од завере, приморали су Валенса да попусти и изда наређење да се Атанасије више не узнемира-––––––––––

19 Ad Iovianum de fide, P. G. 26, col. 813 sq.


62

ва. Вратио се у Александрију 1. фебруара 366. године, где је мирно провео остатак живота. Умро је 2. маја 373. године.

Због своје непопустљивости у борби против аријанаца и за одбрану никејског символа вере, Атанасије је још за живота стекао велики углед. У историји хришћанске цркве њему, између осталог, припада и заслуга да се први отворено супротставио царској власти истичући да постоје два цар-ства – земаљско и небеско: царска власт протеже се само над земаљским царством, те стога цареви не могу да се мешају у црквена питања.

Атанасијеви многобројни списи су апологетски, догматски, историј-ски и егзегетички. Сви су у служби његове теолошке борбе за одбрану ве-ровања, утврђеног на сабору у Никеји (325), о јединосушности Бога Сина са Богом Оцем. Али, у њима срећемо и Атанасијева правно-политичка схватања у којима нас уверава да нема бољег облика владавине од монар-хије, иако се противио мешању царске власти у црквена питања. Из њего-вих говора изабрали смо неколико најкарактеристичнијих одломака веза-них за правно-политичке проблеме.

1. Против пагана (Κατά ’Ελλήνων).20 Овај спис, који се бави одбаци-

вањем политеизма, настао је око 318. године као први Атанасијев рад. У њему налазимо схватање о монарху који је апсолутиста, чија реч је закон и чије присуство изазаива поштовање и послушност.

Oratio contra gentes 43: „Да бисмо разумели на примеру једну тако велику ствар,21 претстави-

мо себи све што смо управо рекли сликом великог хора. Тај хор је саста-вљен од различитих људи, деце, жена, стараца и младића. И на знак само једног руководиоца (καθηγεμόνος), свако пева према својој природи и сво-јим снагама, мушкарац гласом мушкарца, дете као дете, старац као старац, младић као младић, чинећи сви један склад (πάντες δέ μίαν άποτελουσιν άρμονίαν). Или као наша душа, која у исто време покреће сва наша чула према свачијој врлини и у присуству таквог истог предмета их покреће све заједно: око да гледа, уво да слуша, руку да додирује, мирис да осећа, укус да проба, а често и друге делове тела, као ноге које покреће да ходају. Или, да би се разумело шта сам управо рекао трећим примером, то личи на ос-нивање јако великог града, којим управљају лично префект и цар (άρχοντος και βασιλέως), који га је основао. Када је присутан и када запов-––––––––––

20 Oratio contra gentes 43, P. G. 25, col. 85-88 = Athanase d’Alexandrie, Contre les païens, ed. P. Th. Camelot, Paris 1977, Sources chrétiennes 18 bis, pp. 194 -196.

21 Владавину божанске речи (Логоса).


63

еда, и када све посматра, сви се покоравају; једни иду у поље, други се жу-ре да донесу воду из аквадукта (ύδραγωγους); неки други иде по намирни-це, један се упућује према сенату (έπί τήν βουλήν), други према скупштини (έπί τήν έκκλησίαν), судија ће судити, магистрат ће доносити законе (ό δέ άρχων έπί τό θεσμοθετειν); занатлија ради свој посао, морнар иде на море, столар се баца на свој рад, градитељ (οικοδόμος) гради. Један иде у поље, други се враћа са поља, једни круже око града, затим поново улазе. Све се то обавља у реду захваљујући присуству само једног управника (άρχοντος) и његовим заповестима. Ма колико незнатно изгледало ово поређење, треба га шире узети и разумети, а то је да се ствари тако одви- јају при сваком стварању. Јединим нагоном (ρίπης) и заповешћу Бога Речи (του Θεου Λόγου), све ствари се стављају у поредак, свако ради оно што му је блиско, и сви заједно у исто време следе јединствени поредак.“

У истом спису Атанасије нешто даље описује предности мира и по-редка којим управља идеални монарх. Атанасијева идеја је одраз хелени-стичког схватања о владару као живом или одуховљеном закону (νόμος έμψυχος, lex animata).

Ibid. 38: „Пошто у свету постоји ред, а не неред (άταξία), сразмера а не несра-

змера, космос и хармонично јединство космоса, а не дисхармонија, неоп-ходно је да се размисли и да се створи представа о том господару (δεσπότου), који је сакупио и стегао све те делове и створио од њих склад. Иако је невидљив очима, могуће је почевши од поредка и склада супрот-них делова, замислити руководиоца, наредбодавца и цара свих бића (άρχοντα και κοσμήτορα και βασιλέα). У једном граду, сатављеном од многобројних и различитих становника, малих и великих, богатих и сиро-машних, младих и старих, мушкараца и жена, видимо управљање запо-вешћу (εί θεωρήσαιμεν εύτάκτως οίκουμένης) и различите становнике како ипак живе међу собом у слози; богати нису против сиромашних, ни велики против малих, ни млади против старих, већ сви живе мирно у јед-накости; ако то видимо, схватићемо да присуство једног управљача прет-ходи слози (άρχοντος παρουσία τήν όμόνοιαν πρυτανεύει), чак и ако га не видимо. Јер неред је знак одсуства власти (ή μέν γάρ άταξία άναρχίας έστί γνώρισμα), док ред познаје вођу (ή δέ τάξις τόν ήγεμονεύοντα δείκνυσι).“

2. Трећи говор против аријанаца (Κατά ’Αρείανων λόγος τρίτος),22 је

саставни део четири беседе које је Атанасије изговорио од 356. до 361. го-––––––––––

22 Oratio III contra Arianos 5, P. G. 26, col. 332.


64

дине против присталица Аријевог учења. То су са догматског становишта најважнија дела александријског патријарха у којима се излаже, побија и одбацује јеретичко учење. Поред теолошких излагања говор садржи и од-ломак о култу царских слика, у чему Атанасије не налази ништа што би било противно хришћанском учењу.

Oratio III contra Arianos 5: „Царева слика тако савршено личи на њега да... ако би неко пожелео

да види цара, пошто је видео слику, слика би му ово казала: ’Ја и цар смо једно: јер ја сам у њему, а он је у мени; што год видиш у мени, видиш и у њему, и што си видео у њему, видиш у мени.’ Јер свако ко се клања слици (προσκυνων), такође се клања и цару; слика је дакле, његов изглед и његов облик (μορφή και είδος).“

Већ је речено да је Атанасије из Александрије био први међу хри-

шћанским Очевима који се енергично супротставио царевом мешању у цр-квене ствари и тиме изричито раздвојио духовну од световне власти.23 Ре-чи које је посудио од Осија, епископа Кордобе, да би изразио своје ставове налазе се у његовој Историји аријанаца, насталој 357. или 358. године и упућене су цару Констанцију II, присталици и заштитнику аријанства.

Historia Arianorum ad monachos 44, P. G. 25, col. 745-748: „Не мешај се у црквене ствари (είς τά έκκλησιαστικά), нити нам издај

наређења у вези са тим; боље узимај поуке од нас. Теби је Бог поверио царску круну (βασιλεία); нама је поверио цркву. Ко отме твоју врховну власт (άρχή), повредиће божји поредак (διαταξαμένω θεω); исто тако, бој се ако потчиниш цркву себи, јер ћеш бити одговоран за велико недело. На-писано је: ’Дајте цару царево, а Богу Божје.’24 Као што ми не смемо да вла-дамо светом, ти немаш власт да узнемираваш тамјан (ούτε σύ του θυμιαν έξουσίαν έχεις).“ ––––––––––

23 О томе детаљно видети: K. F. Haegel, Kirche und Kaisertum in Lehre und Leben des Athanasius, Borna – Leipzig 1933; K. M. Setton, Christian Attitude towards the Emperor in the Fourth Century, New York 1941, pp. 78-108; R. Bernard, L’image de Dieu d’apres Saint Athana-se, Paris 1952; W. Schneemelcher, Athanasius von Alexandrien als Theologe und als Kirchenpoli-tiker, Zeitschrift für die neutestamentliche Wissenschaft und die Kunde des Urchristentums 43, 1950/51, pp. 242-256. Cf. H. Berkhof, Kirche und Kaiser. Eine Untersuchung der Entstehung der byzantinischen und der theokratischen Staatsanffasung in vierten Jahrhundert, Zürich 1947, pp. 126-135, 162-170.

24 Matt. 22,21.


65

У истом спису Атанасије не пориче цару право да сазива црквене са-боре, али под одређеним условима.

Ibid. 52, P. G. 25, col. 756: „Ако је ствар епископа да издају декрете (κρίσις), зашто би се то ти-

цало цара? Ако је царев посао да изриче претње (άπειλή), каква је онда по-треба за људима које зовемо епископима? Ко је икада чуо за такве ствари? Када је црквени декрет добијао потврду (το κυρος) или оспоравање (τό κριμα) од цара? Многи сабори су одржани пре тога; многобројни декрети су били издати, али никад Очеви нису одговарали за њих пред царем; ни-кад се цар није мешао у послове цркве.“

У следећем одломку Атанасије напада Констанција II, који намеће своју вољу епископима.

Ibid. 51, P. G. 25, col. 753-756: „Зашто се он [Констанције] толико брине да аријанци, који се овде

порфиријанцима називају,25 приступе цркви и штити их, док друге прога-ња.... Зашто се он претвара да толико брине о црквеним канонима, када увек против свих њих дела? По ком канону избацује епископе из двора? По ком канону војници запоседају цркве? Ко је наредио комесима26 и не-разумним евнусима27 да почну да се мешају у црквене ствари, или да пу-тем едиката проглашавају одлуке оних, које називамо епископима?“ ––––––––––

25 Cf. C. Th. XVI, 5,66, који осуђује цариградског патријарха Несторија (вођу јеретичке секте, по њему назване несторијанци, која је оспоравала светој девици традиционални назив Богородица – θεοτόκος), каже да се аријанци називају и порфиријанци, према Порфирију због сличности њихове безбожности (ob similitudinem impietatis). Порфирије, о коме је реч, је нео-платоничар из Цезареје у Палестини или из Тира (данашњи Либан) рођен 232. или 233, умро између 303. и 305. Једно време био је следбеник Плотина. Словио је као велики ерудита, мада је често мењао своје ставове и мишљења. До краја живота је остао жестоки противник хри-шћана. Саставио је спис Против хришћана (Κατά Χριστιανων), кога су каснији хришћански писци нападали и одбацивали. Мада се аријанство не може директно извести из Порфирије-вог учења, та два начина мишљења су често довођена у везу. Видети о томе L. Vaganay, Porphyre, Dictiopnnaire de Theologie Catholique, tome 12, Paris 1933, col. 2555-2590.

26 Комес (comes) је царски пратилац. Установу царских пратилаца (comitiva), као неке групе најповерљивијих царевих људи, установио је Константин. Како се број царских пра-тилаца временом увећавао, разврстани су према свом значају у пратиоце првог, другог и трећег реда (comitiva primi, secundi et tertii ordinis). Од латинске речи comes настало је ита-лијанско conte, енглески count, француски comte, шпански conde (све у значењу гроф), као и словенски израз кмет.

27 Евнуси су на двору најчешће заузимали положај надзорника царске ложнице (prae-positus sacri cubiculi) и за владе слабих царева могли су се уздићи до неслућене моћи.


66

Srđan Šarkić, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

Athanasius of Alexandria on Monarchy

Abstract

Athanasius of Alexandria (c. 293 – May 2, 373), also known as St Atha-nasius the Great, Pope Athanasius I of Alexandria, and St Athanasius the Apostolic, (Greek: Αθανάσιος) was a theologian, Bishop of Alexandria, Church Father, and a noted Egyptian leader of the fourth century. He is best remembe-red for his role in the conflict with Arius and Arianism. At the first Council of Nicaea (325), Athanasius argued against Arius and his doctrine that Christ is of a distinct substance from the Father.

Although the works of Athanasius of Alexandria (Apology Against the Ari-ans, Four Orations Against the Arians, History of the Arians, Apology to Con-stantius, Apology for His Flight, Against the Heathen) are basically of theologi-cal subjects, he also writes about monarchy considering it as the best form of government.


67

Оригинални научни рад 364.32:336.2(497.11) Др Миле Врањеш, редовни професор Правног факултета у Новом Саду ПРОБЛЕМИ У ФИНАНСИРАЊУ ЗДРАВСТВЕНОГ

ОСИГУРАЊА У СРБИЈИ1

Сажетак: У раду је анализиран удео јавних расхода за здравство по становнику; удео јавних расхода у процентима од укупних расхода за здравство; укупна издвајања за здравство; као и неки проблеми у финан-сирању здравственог осигурања у Србији.

На темељу анализе формулисани су предлози за превазилажење те-шкоћа у финансирању здравственог осигурања.

Кључне речи: Финансирање, здравствено осигурање, приходи, расходи.

1. Увод

У финансирању здравственог осигурања у Србији присутни су бројни

проблеми. Заједнички су им именитељ велики трошкови здравственог оси-гурања са којима није лако изаћи на крај. Другим речима, док на једној страни имамо преширока зајемчена права из здравственог осигурања, на другој страни имамо недовољна средства којима би се та права реализова-ла. Иако су претходних година приходи Завода за здравствено осигурање расли као резултат неколико значајних реформи спроведених у овом сек-тору, Фонд за здравствено осигурање бележи у просеку дефицит од 0,2 процента БДП-а. Ако томе додамо и чињеницу да Завод за здравствено осигурање годишње потроши око 6 процената БДП-а или у просеку око 14 процената укупне јавне потрошње2, онда се даљи рад на реформи система ––––––––––


2 Билтен јавних финансија, за месец август 2008, бр. 48., стр. 24. и 67. Београд, окто-бар 2008, Република Србија, Министарство финансија. Обрачун аутора.

Др Миле Врањеш, Проблеми у финансирању здравственог осигурања ... (стр. 67–78)

68

здравственог осигурања намеће као један од приоритета . До сада је дефи-цит Завода за здравствено осигурање углавном финансиран трансферима из републичког буџета, што свакако није одрживо решење.

Пре него што се приступи проблемима финансирања здравственог осигурања у Србији, занимљиво би било осврнути се на издвајања за здравство у Србији и у неким земљама. На темељу наведене анализе ски-цираће се могући правци и путеви за превазилажење тешкоћа на подручју финансирања здравственог осигурања у Србији.

2. Издвајања за здравство

Поставља се питање колики су расходи за здравство, колики је удео јавних расхода у укупним расходима за здравство и колика су укупна из-двајања за здравство у Србији у поређењу с неким другим земљама. Да би-смо одговорили на наведена питање, потребно је дати бројчане показатеље о томе.

Taбела 1. Расходи за здравство у неким земљама3 Укупни расходи за здравство по глави становника (у америчким доларима)

1998. 2000. 2002. 2004. 2006. Аустрија 2650 2867 3071 3398 3545 Бугарска 289 386 552 655 741 В. Британија 1942 2265 2566 2885 3122 Данска 2176 2378 2696 3030 3349 Италија 1830 2053 2224 2405 2623 Канада 2315 2509 2867 3217 3672 Мађарска 763 852 1114 1315 1382 Немачка 2482 2671 2936 3166 3328 Пољска 559 583 733 808 910 САД 4112 4570 5305 6014 6714 Словачка 584 603 730 1058 1235 Словенија 1226 2930 3755 4457 2065 Србија 304 244 332 395 525 Француска 2252 2492 2862 3211 3554 Холандија 2053 2336 2833 3002 3383 Хрватска 676 855 852 974 1084 Чешка 926 980 1195 1388 1496 Швајцрска 1569 1846 2164 2506 2784 Шведска 1982 2283 2597 2964 3119 Шпанија 1383 1536 1746 2097 2388

–––––––––– 3. www. Who. int /whosis


69

Изнети подаци довољно јасно и уверљиво показују да су у свим по-сматраним земљама порасла издвајања за здравство по становнику у пери-оду од 1998. до 2006. године, изузев Србије, где су они 2000. године били смањени у односу на 1998. годину, и Словеније где су 2006. били знатно смањени (чак за више од 50%) у односу на 2004. годину. Наведени пораст је посебно висок у Бугарској, Мађарској, Великој Британији, Холандији и Чешкој. У Србији је овај пораст незнатан. За разлику од других земаља у којима су издвајања за здравство по становнику (у америчким доларима) значајна, у Србији таква издвајања не постоје. Другим речима, Србија је на последњем месту по издвајању за здравство по глави становника. Издваја-ња за здравство у Србији 2006. године износила су свега 525 америчких долара по становнику.

Табела бр. 2 приказује процентуални удео јавних расхода у укупном расходу за здравство.

Табела 2. Расходи за здравство у неким земљама4 Проценат јавних расхода у укупним расходима за здравство

1998. 2000. 2002. 2004. 2006. Аустралија 66,4 67,0 66,6 66,9 67,2 Аустрија 75,7 75,9 75,4 75,6 77,0 Бугарска 68,3 58,7 59,6 60,5 59,8 В. Британија 80,4 80,9 83,4 86,3 87,4 Данска 82,0 82,4 82,9 83,5 84,0 Италија 70,4 72,5 74,5 75,8 77,1 Канада 70,7 70,4 69,6 70,3 70,4 Мађарска 74,8 70,7 70,2 70,5 70,8 Немачка 80,1 79,7 79,2 76,9 76,6 Пољска 65,4 70,0 71,2 68,6 69,9 САД 44,0 43,7 44,6 44,8 45,8 Словачка 91,6 89,4 89,1 73,8 73,9 Словенија 75,5 74,0 72,9 73,5 73,0 Србија 67,3 67,4 70,7 71,6 71,0 Француска 78,6 78,3 78,6 79,4 79,7 Холандија 64,1 63,1 62,5 64,5 81,8 Хрватска 87,0 86,1 74,2 80,7 80,1 Чешка 90,4 90,3 90,5 89,2 87,9 Швајцрска 54,9 55,6 57,9 58,5 60,3 Шведска 85,8 84,9 85,5 81,8 81,2 Шпанија 72,2 71,6 71,3 70,9 72,5

Из горњег приказа се види да је у свим наведеним земљама, осим у

Сједињеним Америчким Државама, проценат јавних расхода у укупним ––––––––––

4 www. Who. int/whosis


70

расходима за здравство велик. Он је посебно висок у Чешкој (87,9% ) и Ве-ликој Британији (87,4%). У Србији је тај проценат у 2006. години 71%. По-требно је посебно истаћи да се велики удео расхода за здравствено осигу-рање издваја путем јавног система осигурања.

Но, како се посматране земље знатно разликују по богатству и степе-ну привредног развоја, потребно је упоредити удео расхода за здравство у БДП-у. У табели бр. 3 даје се такав преглед.

Табела 3. Укупна издвајања за здравство у 2006. години

(као проценат бруто друштвеног производа)5

2006. Аустрија 9,9 Бугарска 6,9 В. Британија 8,4 Данска 6,5 Италија 9,0 Канада 10,0 Мађарска 7,6 Немачка 10,4 Пољска 6,2 САД 15,3 Словачка 7,0 Словенија 8,4 Србија 7,6 Француска 11,1 Холандија 9,3 Хрватска 7,5 Чешка 6,8 Швајцрска 11,3 Шведска 8,9 Шпанија 8,1

Уочљиво је да издвајања за трошкове здравства представљају знатан

део БДП-а. Укупна издвајања за здравство у 2006. години разликују се од земље до земље. Највећи удео јавних расхода за здравство у БДП-у имају Сједињене Америчке Државе (15,3%), Швајцарска (11,3%), Француска (11,1%) и Немачка (10,4%). Најмањи удео јавних расхода за здравство у БДП-у имају Пољска (6,2%), Данска (6,5%), Чешка (6,8%) и Бугарска (6,9%). Србија је у 2006. години издвајала за здравство 7,6 процената БДП-а. Земље у транзицији издвајају за здравство од 6 до 8 % БДП-а, а високо развијене земље од 8 до 11% БДП-а. Сходно томе, Србија се по издвајању ––––––––––

5 www.Who.int/whosis


71

за здравство налази на горњој лествици земаља у транзицији. Но, наведени подаци Светске здравствене организације (WHO) за Србију битно се раз-ликују од података Министарства финансија Републике Србије. Према по-дацима Министарства финансија Републике Србије, удео јавних расхода за здравство у 2006. години у Србији износи 5,8 процената БДП-а, што се мо-же видети из података у наредној табели, а то је готово за 2 процента БДП-а мање од наведених података Светске здравствене организације, због чега се наша земља налази испод доње лествице издвајања за здравство међу земљама у транзицији.

Табела 4. Приходи и расходи Републичког завода за здравствено осигурање 6 У проценту БДП-а

2003. 2004. 2005. 2006. 2007. I Приходи 5,8 6,0 6,2 6,0 6,2 II Расходи 5,8 6,0 6,0 5,8 6,2 III Суфицит/дефицит (I-II) 0 0 0,2 0,2 0

3. Неки проблеми у финансирању здравственог осигурања

Правни прописи којима се уређују права и обавезе из здравственог осигурања и систем финансирања здравственог осигурања у Србији су: За-кон о здравственом осигурању7, Закон о здравственој заштити8, Закон о доприносима за обавезно социјално осигурање9 и Статут Републичког за-вода за здравствено осигурање10 .

Републички завод за здравствено осигурање спроводи обавезно и до-бровољно здравствено осигурање.

Разлози за постојање обавезног здравственог осигурања („први стуб“) су, између осталог, и у томе што је здравље појединца питање од општег значаја, односно представља јавно добро и што појединци немају довољно знања о потреби и добрим странама здравствене заштите. До-бровољно здравствено осигурање („други стуб“) пак, омогоћује да осигу-раници индивидуално осигуравају права која су предвиђена основним здравственим осигурањем. ––––––––––

6 Билтен јавних финансија бр. 48. за месец август 2008., Београд, октобар, 2008., стр. 24. и 67. Република Србија, Министарство финансија. Београд, 2008. Обрачун аутора.

7 Службени гласник РС, бр. 107/05, 109/05- исп. 8 Службени гласник РС, бр. 107/05. 9 Службени гласник РС, бр. 84/04, 61/05, 62/06. 10 Службени гласник РС, бр. 38/06, 25/07, 64/07. 99/07.


72

Здравствено осигурање начелно покрива два ризика: (1) болест (тро-шкови медицинског збрињавања и накнада плате за време болести) – лице које оболева сматра се примаоцем услуга здравственог осигурања, (2) ви-сока старост – ко дуже живи више ће потраживати услуге здравства, јер учесталости болести и трошкови који при томе настану расту сразмерно старости осигураника.

Обавезним здравственим осигурањем обезбеђују се свим запосленима и другим лицима обухваћеним обавезним здравственим осигурањем два основна права: (1) право на здравствену заштиту и (2) право на новчане накнаде.

Здравствено се осигурање финансира помоћу доприноса за здрав-ствено осигурање. Финансирање здравственог осигурања је било и ос-тало ослоњено на доприносе из зарада и на зараде, као свој једини об-лик изворних прихода. Због своје фрагилности и директног утицаја на цену рада, доприноси за здравствено осигурање све су више исказивали своје слабости као извор финансирања најважнијих здравствених про-грама, што је и био разлог за смањење стопе доприноса за здравствено осигурање. Без обзира на наведене слабости извора финансирања здрав-ственог осигурања, доприноси за здравствено осигурање остаће и даље основни (не и једини) извор финансирања здравственог осигурања. Око 80% здравства се финансира доприносима за здравствено осигурање, а остало се обезбеђује из буџета порезима. Због тога се може се рећи да српски систем здравства има карактеристике мешовитог система фи-нансирања. Иако је реч о мешовитом систему финансирања здравстве-ног осигурања, извор финансирања готово је искључиво јаван, јер се финансирање остварује већим делом из доприноса и пореза (трансфери из буџета). Посебно је значајно указати на овом месту да само трећина становништва плаћа доприносе за обавезно здравствено осигурање, док две трећине – пензионери, чланови породице, незапослени и друго не-активно становништво не плаћају, иако на њих отпада више од две тре-ћине трошкова здравства.

Здравствено осигурање се финансира путем доприноса за здравстве-но осигурање и покрива трошкове здравствених издатака средствима прикупљеним у систему међугенерацијске солидарности. Суштина си-стема међугенерацијске солидарности, pay as you go system, јесте да се текућим приходима, доприносима за здравствено осигурање тренутно за-послених лица и послодаваца, морају финансирати расходи и издаци здравственог осигурања. Овај систем функционише тако што чланови си-стема и њихови послодавци плаћају доприносе за здравствено осигурање из зарада и на зараде. Активни осигураници, корисници пензија и инва-


73

лиднина, незапослена лица пријављена Националној служби за запошља-вање и остала осигурана лица, остварују право на здравствене услуге утемељено на доприносима за здравствено осигурање које уплаћују запо-слена лица и послодавци и из тих средстава се финансирају расходи и из-даци здравственог осигурања, као нпр. права из социјалног осигурања и расходи за запослене. Права из здравственог осигурања не зависе од оби-ма улагања средстава доприноса за здравствено осигурање. Остваривања права из здравственог осигурања нема без плаћених доприноса за здрав-ствено осигурање. Средства прикупљена овим путем се не задржавају, већ се одмах користе за финансирање текућих и капиталних издатака, због чега овде нема акумулације капитала, односно капитализације до-приноса за јавно здравствено осигурање. У систему текућег финансира-ња здравственог осигурања постојеће генерације запослених обезбеђују права из здравственог осигурања не само себи, него и члановима породи-це, корисницима пензија и инвалиднина, незапосленим лицима пријавље-ним код Националне службе за запошљавање и осталим осигураним ли-цима уплатом доприноса за здравствено осигурање на зараде и из зарада. Сиситем текућег финансирања здравственог осигурања, тј. систем међу-генерацијске солидарности дугорочно није одржив због знатног пораста трошкова здравственог осигурања. Здравство је, наиме, истовремено и радноактивна и капиталноинтензивна делатност, што се негативно одра-жава на експанзију трошкова здравствене заштите. Расходи за здравстве-ну заштиту су великим делом инвестиције, а не потрошња.

Наведена дугорочна неодрживост финансирања здравственог осигу-рања на бази текућег финансирања, то јест међугенерацијске солидарно-сти, довела је до тога да се финансирање здравственог осигурања све ви-ше окреће мерама тржишно оријентисаног система у коме и осигураници учествују у покривању трошкова своје здравствене помоћи – било парти-ципацијом, директним учествовањем у трошковима насталим њиховим здравственим збрињавањем, било плаћањем премија допунског здрав-ственог осигурања. При томе треба имати у виду да у здравству понуду одређује властита потрошња, што великим делом онемогућује примену тржишног механизма на здравствене услуге, као и то да је социјална ком-понента здравствене заштите изузетно важна и осетљива. Увођењем но-вих облика здравственог осигурања јавно здравствено осигурање ће се смањити.

Занимљиво би било осврнути се на структуру прихода и расхода Ре-публичког завода за здравствено осигурање што се може видети у следећој табели.


74

Табела 5. Структура прихода и расхода Републичког завода за здравствено осигурање 11

Приход/расход/година 2003. 2004. 2005. 2006. 2007. 1. Социјални доприноси 71,3 70,5 67,7 71,1 72,1 2. Донације и трансфери 6,1 3,3 2,7 0,0 2,3 3. Остали приходи 22,6 26,2 27,5 27,0 25,6 4. Примања од задуживања 0,0 0,0 2,1 1,9 0,0 5. Примања од продаје финансијске

имовине 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

Укупни приходи и примања 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 1. Расходи за запослене 0,9 1,0 1,0 1,2 1,4 2. Коришћење роба и услуга 1,6 1,0 0,4 0,5 0,5 3. Отплата камата 0,0 2,3 1,7 0,1 0,2 4. Донације и трансфери 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 5. Права из социјалног осигурања 97,4 93,9 96,7 98,1 97,5 6. Остали расходи 0,1 0,1 0,1 0,1 0,1 7. Капитални издаци 0,0 0,0 0,1 0,1 0,3 8. Отплата главнице 0,0 1,7 0,0 0,0 0,0 9. Набавка финансијске имовине 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 Укупни расходи и издаци 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Из приказаног је очито да се у Републичком заводу за здравствено

осигурање по основу наплате доприноса за здравствено осигурање налази око две трећине укупних прихода и примања Завода, док је учешће оста-лих прихода око једне четвртине. Приходи од донација и трансфера пока-зују тренд смањења и износе незнатних 2,3% укупних прихода у 2007. го-дини. Што се тиче структуре расхода Републичког завода за здравствено осигурање, готово све одлази на права из здравственог осигурања. У 2007. години права из социјалног осигурања учествују са 97,5% у укупним рас-ходима и издацима здравственог осигурања. Расходи за запослене су на другом месту са незнатних 1,4%.

Раст уплаћених доприноса за здравствено осигурање у односу на раст расхода за здравствено осигурање има за последицу пад учешћа трансфер-них средстава из буџета у приходима Републичког завода за здравствено осигурање.

У домену финансирања здравственог осигурања готово да није могу-ће мимоићи нека питања. На овом месту ми ћемо се позабавити неким од тих питања.

Прво од тих питања јесте прешироко зајемчена права из здравственог осигурања. Таква права захтевају и адекватна средства за њихово финанси-––––––––––

11 Билтен јавних финансија за месец август 2008., бр. 48, стр. 67. Република Србија. Министарство финансија. Београд, 2008.


75

рање. Но, по правилу тих средстава нема довољно. Због тога је нужно реви-дирати права из здравственог осигурања. Ревидирање права из здравственог осигурања је могуће извршити на више начина, као нпр. партиципацијом, допунским осигурањем. Србија не може имати исти обим зајамчених права из здравственог осигурања каква имају развијеније земље света.

Друго од тих питања јесте евазија односно избегавање плаћања до-приноса за здравствено осигурање, што је последица бујања нелегалног рада, односно сиве економије и што доводи до неповољних односа на под-ручју финансирања здравственог осигурања. Ако се права из здравственог осигурања могу остварити само по условом да је доспели допринос за здравствено осигурање плаћен, односно да без плаћеног доприноса за здравствено осигурање нема овере здравствене књижице, тј. остваривања права из здравственог осигурања, поставља се питање да ли она лица која нису у претходним годинама плаћали доприносе за здравствено осигурање могу остваривати права из здравственог осигурања? Сматрамо да је по-требно донети закон о уплати доприноса за здравствено осигурање за оси-гуранике који ранијих година нису плаћали доприносе за здравствено оси-гурање, као и да треба омогућити осигураницима који сада плаћају текуће доприносе за здравствено осигурање да овере здравствене књижице, одно-сно да могу остварити права из здравственог осигурања.

Треће од тих питања јесте неједнака доступност квалитативне здравствене заштите свим слојевима становништва. Наиме, сиромашно становништво има тежи приступ квалитативнј здравственој заштити, не само у коришћењу приватних здравствених услуга него и у коришћењу јавних здравствених услуга. Плаћање партиципације највише погађа упра-во сиромашне слојеве становништва.

Четврто од тих питања јесте фискална децентрализација у здравственом систему. У фискално децентрализованом здравственом систему одговорност за финансирање се преноси на локалне заједнице. Наведени процес фискалне децентрализације у здравственом систему је започео и ваља га обогаћивати.

Пето од тих питање јесте систем партиципације пацијената у плаћа-њу трошкова прегледа и лекова. Колико год партиципација била непопу-ларно средство у развоју здравствене заштите, чини се да стварно утиче на смањивање /претераног и/или непотребног) коришћења здравствених ус-луга, а да уопште неповољно не утиче на здравствено стање становни-штва12 . Притоме треба имати у виду праксу да се често пута партиципаци-је у здравству наплаћују и онда када нема основа за то или се наплаћује у ––––––––––

12 Gullis, J.G. 1990. Perscription charges, Social Policy and Admininstration, 24, (2), 126-144; Jones, P. And Gullis, J., 2000. Individual Failure and Analyties of Social Policy. Jourland of Social Policy, 29 )1),73-93.


76

већим износима од прописаног. Најсиромашнији слојеви становништва требало би да су ослобођени плаћања партиципације у здравству.

Недовољни учинци пружања здравствених услуга, посебно недоступ-ност здравствене заштите, повећани трошкови и издвајања за здравство и незадовољство корисника квалитетом здравствених услуга и њиховом до-ступношћу и брзином захтевају промене у здравственом систему. Реформе у здравству морају бити у функцији побољшања здравственог положаја становништва и финансијске одрживости здравственог система, привати-зације дела здравствених капацитета, оснажењу примене здравствене за-штите и здравственог система у целини и смањењу знатних разлика у до-ступности здравствених услуга. Реформама у здравственом систему поку-шава се решити питање недовољног, односно нерационалног финансира-ња здравственог система и упозорити на потребу већег приватног финан-сирања. Главни је изазов како уредити однос између обавезног и додатног приватног осигурања и како обезбедити да предложено повећање приват-ног финансирања не угрози могућност једнаког приступа здравственој за-штити болесних и сиромашних.

У том контексту, реформа система финансирања здравственог осигу-рања, као саставни и нераздвојни део укупне реформе здравственог систе-ма, обухватила би сва три стуба здравственог осигурања.

У оквиру „првог стуба“ здравственог осигурања, реформа система фи-нансирања здравственог осигурања би обухватила стопе доприноса за оба-везно здравствено осигурање, које би требало смањити за неколико про-центних поена. То би довело до смањења прихода по основу доприноса за обавезно здравствено осигурање. Због тога је потребно наведено смањење компензовати повећањем буџетских дотација за здравство. Буџетске дотаци-је за здравство користиле би се првенствено за здравствену заштиту деце, старијих лица и незапослених, као и за превентиву и промоцију кампање о здрављу као јавном добру. Јачањем допунског здравственог осигурања мо-же се смањити стопа доприноса за обавезно здравствено осигурање.

Унутар „другог стуба“ здравственог осигурања, тзв. допунског здрав-ственог осигурања, реформа система финансирања би обухватила доплату за здравствене услуге већег обима и то од оних који се могу и желе додат-но осигурати.

У оквиру „трећег стуба“ здравственог осигурања, реформа система би обухватила повећање партиципације при коришћењу здравствених услуга на око 10% њихове цене.

При томе треба имати у виду да финансирање здравственог осигура-ња не подразумева само приходну страну, већ и расходну, тј. права из здравственог осигурања. Јавни расходи у здравственом систему морају та-кође бити обухваћени реформом.


77

4. Закључак

Спроведена анализа показала је сву сложеност проблематике финан-сирања здравственог осигурања у Србији. Основни проблем здравственог осигурања у нашој земљи су његови велики трошкови. Наше здравство се увек ломило између прешироко зајамчених права из здравственог осигура-ња и недовољних средстава којима би се финансирала та права

Овакво стање у систему захтева реформу нашег система финансира-ња здравственог осигурања. Ова реформа треба да реши питање недовољ-ног, односно нерационалног финансирања здравственог осигурања и упо-зори на потребу већег приватног осигурања. При томе једно од најсложе-нијих питања је како уредити однос између обавезног здравственог осигу-рања и приватног осигурања и како обезбедити да приватно финансирање не угрози могућност једнаког приступа здравственој заштити болесних и сиромашних.


78

Mile Vranješ, Ph., D., Full Profesor Novi Sad School of Law

Problems regarding financing health insurance in Serbia

Abstract

The analysis proves the complexity of financing health insurance in Serbia. Main problems of health insurance in Serbia are its overwhelming expenses. Our health system has always been divided between a wide range of rights co-vered by insurance and insufficient funds for their financing.

These problems have and still do require the reform of health insurance fi-nancing system. The reform of health insurance system need to resolve the issue of insufficient and unreasonable health insurance financing and point to an in-creasing need for the system of private insurance. At the same time, one of the most complex issues still to be resolved is how to strike balance between man-datory health insurance and private insurance, and how to ensure that private health insurance does not limit the right to equal access to health care of sick and poor.


79

Оригинални научни рад 316:34 Др Милош Марјановић, редовни професор Правног факултета у Новом Саду СОЦИОЛОШКА ЈУРИСПРУДЕНЦИЈА И СОЦИО-ЛОГИЈА ПРАВА – ПАУНД VERSUS ГУРВИЧ1

Сажетак: Паунд је написао предговор за америчко издање Гурвичеве

Социологије права (1942) а у њој је Гурвич скоро пола историјског прегледа посветио социолошкој јуриспруденцији и правном реализму у САД. Касни-је, он се ослобађа и социолошке јуриспруденције која, стриктно гледано, не спада у социологију права, и зависности социологије права од филозо-фије права што га је, такође, повезивало са Паундом. Иако творци школа, прави оснивач социологије права у САД није ни Паунд, ни Гурвич, него Пар-сонс. Критика америчке социологије конститутивна је за Гурвичево дело. Утицај Паундове социолошке јуриспруденције је опао а Љуелиновог прав-ног релизма порастао. Иако обимно и значајно, Гурвичево дело није много утицало на модерне токове социологије права. Постоје мишљења да су његове социолошкоправне идеје о правном плурализму, због своје система-тичности, ширине, демократичности и критичког става према етати-зму и нормативизму, потенцијално обновљиве, особито са надолазећом кризом.

Кључне речи: Социологија права – са и без америчке социолошке јури-

спруденције и филозофијe права, заборав Паунда и Гурвича, реафирмација правног плурализма.

Однос америчке социолошке јуриспруденције и социологије права

мало је обрађен у литератури а однос Паунда (Roscoe Pound, 1870–1964) и Гурвича (Georges Gurvitch, 1894–1965), савременика и њихових истакну-––––––––––


Др Милош Марјановић, Социолошка јуриспруденција и социологија ... (стр. 79–103)

80

тих представника, једва да се и помиње. Гурвич је био јеврејског порекла и после окупације Француске је избегао у САД, где је провео све време Дру-гог светског рата и, између осталог, држао предавања на Харварду. На истом универзитету, Паунд је на Правном факултету био професор права од 1910–1936. (од 1916–1936. и декан), где је наставио са професуром све до 1946. године.2

У Социологији права, Гурвичев преглед Паундове и целокупне аме-ричке социолошке јуриспруденције, али и другог значајног правца – аме-ричког правног реализма, далеко је исцрпнији, систематичнији, потпунији него Паундова најава Гурвичевих идеја у поменутом предговору, што је на неки начин и разумљиво, али је Паунд и шкртији у комплиментима.

Паунд у предговору истиче како је рат изазвао емиграцију великог броја еминентних научника из Европе у САД чиме је, у домену права, остварен ближи контакт и боље разумевање између англосаксонске и ев-ропске континенталне правне традиције, између којих постоје велике раз-лике у стварању права, правном образовању и у области судства.3 Он се похвално изражава о Гурвичу и каже да је добро „што један угледни за-ступник савремене социологије права излаже своје ставове о дометима и сврси своје науке и што, истовремено, критикује социолошку јуриспруден-цију“ (с. 10). Он истиче и Гурвичеву заиста добру обраду односа између јуриспруденције, с једне и филозофије права и социологије права, с друге стране, које су, по Паунду, основа за критику и специјализоване генерали-зације у јуриспруденцији (с. 16). Гурвичу су подељени комплименти и „због минуциозног приказа радова претеча и оснивача социологије пра-ва“.4 Међутим, замера му да је реч право изједначио са целокупном дру-штвеном контролом, која лежи иза читавог система социологије права.5 ––––––––––

2 М. Ранковић, Гурвичево схватање структуре и типологије глобалних друштава, Бе-оград, 1970, с. 405 – 406; Р. Паунд, Јуриспруденција, I, Београд – Подгорица, 2000, с. 5 (Уводна белешка америчког издавача о писцу).

Кључни Гурвичеви радови за социологију права су: његова докторска дисертација L’idée du droit social (Paris,1932), Lе temps présent et l' idée du droit social (Paris, 1932), L’expéri-ence juridique et la philosophie pluraliste du droit (Paris, 1935), Éléments de sociologie juridique (Paris, 1940) и прерађено америчко издање под насловом Sociology of Law (New York, 1942, за које је Паунд написао предговор) koje je превeдено на шпански, португалски, италијански и српски (Подгорица, 1997) док је немачки превод (1960), са предговором аутора, са францу-ског издања (1940). Његов последњи рад у овом домену је “Problèmes de sociologie du droit”, dans: G. Gurvitch (dir.), Traité de sociologie, II (Paris, 1960), p. 173 – 206 (превод: „Problemi soci-ologije prava“, u: G. Gurvitch (ur.), Sociologija, II (Zagreb, 1966), s. 185 –219.

3 Р. Паунд, Предговор за књигу Жоржа Гурвича, Социологија права, Подгорица, 1997, с. 9.

4 Р. Паунд, Јуриспруденција, I, Београд – Подгорица, 2000, с. 181. 5 Исто, с. 394.


81

Гурвич каже, додуше, „да право није синоним за друштвену контролу јер су правни прописи (то јест, прописи који садрже елементе правичног и права) вишестрани и имају одређени и ограничени карактер, заснован на захтевима, правима и обавезама. Међутим, и друштвена контрола је више-страна. У суштини, и овај аутор користи израз „право“ да би означио све врсте друштвеног притиска које су нераздвојне од постојања група и орга-низација.“6 У једном кратком, више него сажетом осврту на Гурвичеву со-циологију права, као њене кључне одреднице наглашава ауторове речи да је она нека врста социологије људског духа, у узајамној зависности са фи-лозофијом, и да је његова филозофија „радикални емпиризам са интуитив-ном основицом“.7

У другом одељку своје Социологије права Гурвич разматра осниваче социологије права и то, најпре, у Европи (с. 107–148) а затим, на готово исто толико простора, и америчке осниваче (с. 149–176). У том склопу ка-же за Паунда и Кардоза да су аналитичку јуриспруденцију критиковали на „бриљантан и свестрани начин” а за Паундову програмску студију The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (1912) да је „значајна“. За њега је Роско Паунд „највећи амерички социолог права“, коме је Едвард Рос посветио своје Principles of Sociology (1902) а он је Росове идеје успе-шно развио, стално наглашавајући своје прихватање његовог општег наче-ла друштвене контроле.

Пробраним речима Гурвич наглашава: „Социологија права у Сједи-њеним Државама нашла је свој најразуђенији, најдетаљнији, најшире схва-ћени и најделикатнији израз у богатој научној продукцији Роска Паунда“ као „неоспорног вође“ тзв. „социолошке јуриспруденције“. Он је непреста-но конфронтирао социолошке (друштвена контрола и интереси), филозоф-ске (прагматизам, теорија вредности), историјско-правне (типови правних система) аспекте и проблеме рада америчких судова. Ова многострука ин-тересовања и полазне тачке омогућиле су Паунду „да још интензивније и прошири и разјасни широке перспективе правне социологије и да постепе-но развије њене разноврсне аспекте“ (с. 151).

Из Гурвичеве анализе се имплицитно може закључити да је Паундово поимање социолошке јуриспруденције, из његове зреле или монографске фазе, прилично по његовом укусу, односно да је у складу са Гурвичевом општом теоријом социолошког релативизма или „дијалектичког хиперем-пиризма“, како он назива своје становиште. Паунд је, вели Гурвич, доспео до „дубоких анализа“ у генетичкој социологији права, правној типологији ––––––––––

6 Исто, с. 395. 7 Исто, с. 181.


82

глобалних друштава и рашчлањивању различитих нивоа дубине друштве-не стварности права чиме је допринео решавању проблема системске со-циологије права. Указао је на социолошку релативност правне технике и правних категорија и концепција у односу на типове глобалних друштава и њихових културних традиција као и на актуелне преображаје права, чи-ме је унапредио генетичку социологију права, примењену на савремено друштво. Ти преображаји воде ка социјализацији савременог права. Разли-чита тумачења правне историје условљена су конкретним ситуацијама по-себних типова глобалних друштава. Паунд је уочио четири дубинска ни-воа права као друштвене појаве и истакао да је за истинско проучавање права од суштинске важности да се правна стварност не може свести на апстрактне обрасце и да то проучавање мора ићи и даље од симбола – до онога што они симболизују (с. 152–153).

Гурвич потенцира „чврстину“ Паундове „функционалистичке, релати-вистичке и идеално-реалистичне оријентације“ али му замера да није доспео до „једне сасвим тачне дефиниције циљева и метода социологије права“ (с. 155). Он је и касније остао доследан свом почетном изједначавању социоло-гије права са јуриспруденцијом као правном вештином или техником. При-писује социологији права практичне циљеве и чини је телеолошком дисци-плином, не видећи да су њене реалистичне оцене независне од циљева и предвиђања јуриспруденције. Штавише, чак и социолошки, правом се може бавити само телеолошки а не детерминистички јер се правне појаве обја-шњавају у терминима сврхе а не узрока. Исто тако, он не прави разлику из-међу филозофске рефлексије и социолошке дескрипције, чиме се ствара из-весна конфузија у односу вредносних судова и стварносних оцена. Ово се још и појачава тиме што у расправљању о идеалним елементима права не прави јасну разлику између правних и моралних вредности. Тачније речено, он правду и правосуђе помера ка моралном идеалу. Ова догматизација и мо-рализација угрожава социолошки метод у праву. Резултат ове телеолошке оријентације је схватање да је држава нужно и априорно превасходнија од свих осталих група у друштву па се, у свим цивилизованим друштвима, правни поредак изједначава са друштвеним поретком. Он запоставља посеб-не групе (изузев када говори о друштвеним интересима), губећи из вида да свака група има свој поредак, правни оквир и сопствене правне вредности док је држава само једна посебна група, са посебним поретком. Услед ове супремације државног поретка, он не успева да сагледа проблеме микросо-циологије права и диференцијалне правне типологије појединачних група, на чему Гурвич, у свом схватању друштвеног права, посебно инсистира. Упркос тих граница релативизма и функционализма, он закључује да је со-циологија права Роска Паунда „танана и богата“ (с. 155–157).


83

По Гурвичу, неореалистичка школа, која се током 1930-их година раз-вила у САД, представља бурну реакцију против изразито телеолошке и морализаторске оријентације америчке социолошке јуриспруденције. Али представници правног реализма, како се још назива ова школа, теже да елиминишу телеолошке елементе и вредносне судове не само из социоло-гије права, него и из саме јуриспруденције. Ови реалисти су склони да право сведу искључиво на одлуке судија. Стога Гурвич примећује да је Паунд „у својој оправдано оштрој критици правног реализма“ снажно ис-такао да овај децизионистички тренд право раствара у административну самовољу и да представља опасност за постојање самог права као специ-фичне правне регулације (с. 162–165).

Жан Карбоније наводи како се сматра да је Роско Паунд оснивач шко-ле социолошке јуриспруденције у чијим је радовима указано на везу права са другим друштвеним појавама. Њен најоригиналнији допринос – ставља-ње права у друштвену контролу као општију социолошку категорију – ни-је никад прихваћен изван Америке јер је она, заправо, само ублажена фор-ма друштвене принуде. За Паунда је право главни и најсавршенији инстру-мент друштвене контроле из чега Карбоније закључује да се тако испод социолога појављује правник, чиме следи Гурвичеву идеју да Паунд има тешкоћа да у схватању друштвене контроле у потпуности буде социолог.8 С друге стране, Триво Инђић9 сматра да код Паунда не постоји једна кључна идеја или теорија, којој би се могао „подредити остатак његовог богатог, надасве разуђеног и подстицајног дела“. Стога је скоро немогуће говорити о некој „паундовској“ школи јуриспруденције. Школа америчког правног реализма, са којом је Паунд „ратовао“, преточила је социолошку јуриспруденцију у истраживачки рад.

Израз „социолошка јуриспруденција“ Паунд је почео да користи 1911. године и наставио је да га употребљава „јер је та школа израсла из науке о друштву“ а у тежњи да јуриспруденција као правна наука добије своје место међу друштвеним наукама.10

Социологија права и социолошка јуриспруденција нису идентичне јер је прва теоријска а друга примењена наука. Ни социологија права, ни фи-лозофија права не могу да замене јуриспруденцију, иако јој могу бити основица за критику и коректив неких специјализованих генерализација, јер она још увек располаже једном облашћу у којој ни једна од ових грана није довољна у потпуности. Америчким заступницима социолошке јури-––––––––––

8 Ж. Карбоније, Правна социологија, Нови Сад – Титоград, 1992, с. 109 – 111. 9 Т. Инђић, „Паундово заузимање за филозофију права“, предговор за: Р. Паунд, Увод

у филозофију права, 1996, с. 33. 10 Р. Паунд, нав. дело, с. 158.


84

спруденције социолози упућују две примедбе. Прво се замера због „прео-купираности проблемима правног поретка и судског и административног поступка, као и нашој одбојности да разматрамо теорије одвојено од њи-хове примене. Друго, замерају нашем претераном бављењу правним по-ретком у политички организованом друштву, уместо да се усредсредимо на поредак који је карактеристичан за све групе, асоцијације и односе. Ти начини мишљења које они критикују особени су за англо-америчког прав-ника, образованог више у професионалној него у академској атмосфери и наученог да размишља у релацијама правосуђа у савремено политички ор-ганизовано друштву“.11

Реч „право“ употребљава се у енглеском а, углавном, и у другим јези-цима у једном од три различита значења (понекад и у сва три): 1) правни поредак, то јест као режим прилагођавања односа и уређивања понашања кроз силу политички организованог друштва; 2) корпус меродавних смер-ница за судско и административно одлучивање а тиме и за предвиђање и 3) судски и управни поступак којим се те смернице налазе и примењују. Та три значења се сједињују кроз идеју о друштвеној контроли и то из пер-спективе изван правне науке, уз помоћ науке о друштву. Социолошка ју-риспруденција проучава право као високо специјализовану друштвену контролу у модерној држави, која се остварује кроз притисак политички организованог друштва, тако да се правне институције, доктрине и пропи-си показују као инструменти друштвене контроле, подобних побољшава-њу. И док правници-аналитичари прописе проучавају догматски а да кри-тика тих прописа у светлости историје, филозофије и друштвених циљева није део јуриспруденције, дотле правници социолошког правца сматрају ту критику најважнијим елементом.12

Шесту главу своје прве књиге о јуриспруденцији Паунд посвећује со-циолошкој јуриспруденцији (с. 155–190). Најпре разматра основне карак-теристике социолошке јуриспруденције, затим фазе у развоју социолошке школе и, на послетку, однос савремене социологије и социолошке јури-спруденције. Следбеници социолошког правца у јуриспруденцији проуча-вају: 1) деловање права као инструмента друштвене контроле; 2) право као друштвену институцију која налази норме кроз искуство и свесно ствара-ње (искуство које се развија разумом и разум који се проверава кроз иску-ство); 3) не толико санкције колико друштвене сврхе јер тек обезбеђење друштвених интереса даје правним прописима коначан ауторитет; 4) фун-кционалност правних прописа а њихову форму као најприкладније сред-ство за остварење сврхе правног прописа и 5) филозофска гледишта на ко-––––––––––

11 Исто, с. 184. 12 Исто, с. 11 –17 и 184 – 185.


85

ја се ослањају правни теоретичари социолошког смера који, углавном, примењују прагматички метод, иако са различитим метафизичким пола-зним тачкама. Детаљно су размотрене четири фазе у развоју социолошке јуриспруденције – механичка, биолошка, психолошка и унификацијска. Када је реч о развоју социолошке јуриспруденције у контексту савремене социологије посебно се, између осталог, наглашавају Веберов утицај на континенталну европску социологију права, Келзеново оштро разгранича-вање јуристичког и социолошког метода, Ерлихово проучавање „живог права“, судије Холмс као претеча и Кардозо као значајан представник аме-ричке социолошке јуриспруденције, радови Хорвата, Тимашева и Гурвича, неосхоластичка социолошка јуриспруденција у Француској и Шпанији, психолошки интуиционизам Петражицког. На крају се анализирају главне тачке прогреса јуриспруденције после нестанка школа 19. века као и про-грама социолошке школе на којима инсистирају теоретичари у разним крајевима света. У глави о теоријама права Паунд, укратко, анализира и реалистичке и социолошке школе (с. 336 – 338), у глави о природи права доктрину социолога (с. 391–397) и у глави о праву и моралу, социолошки поглед (с. 435–438).

За Гурвича је социологија права једна од грана теоријске социологије и, најпре, је сматра делом социологије људског духа13 а касније је убраја у социологије творевина цивилизације или дела цивилизације.14 Ова измена произлази из другачије постављеног односа филозофије права и социоло-гије права у послератним списима, што ћемо касније посебно размотрити. У Социологији права Гурвич уводно расправља о предмету и проблемима социологије права, затим о претечама и оснивачима социологије права, па следе главе о систематској, диференцијалној и генетичкој социологији права и, на крају, у закључку, разматра се однос социологије права и фило-зофије права.

Као што се у општој социолошкој теорији облици друштвености не смеју претварати у типове посебних групација нити структуре глобалних друштава, а које проучавају микро, макро и динамичка социологија, тако се и у социологијама појединих дела цивилизације (сазнања, морала, права) морају јасно разграничити главне области проучавања. Тако се у социологи-ји права разликују врсте, оквири и системи права, које проучавају системат-ска, диференцијална и генетичка социологија права. Стога се у микросоцио-логији права проучавају проблеми систематске социологије права, а то ће рећи врсте права као функције облика друштвености и дубинских нивоа ––––––––––

13 Ж. Гурвич, Социологија права, Подгорица, 1997, с. 52 и 57. 14 G. Gurvitch, „Problemi sociologije prava“, u: G. Gurvitch (ur.), Sociologija, II , Zagreb,

1966, s. 459; Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, Sarajevo, 1965, s. 31.


86

друштвене стварности. У макросоциологији права изучавају се проблеми диференцијалне социологије права, односно оквири права као функције стварних колективних јединица. Најзад, у оквиру динамичке макросоциоло-гије права појављују се проблеми генетичке социологије права, то јест који правни системи су својствени глобалним структурама друштва.15

У микросоциолошком проучавању права, врсте права се могу разли-ковати из хоризонталног аспекта, као функције различитих облика дру-штвености, и из вертикалног аспекта, као функције слојева дубине, који постоје у сваком облику друштвености када постане нормативна чињени-ца. А нормативна чињеница је свака манифестација друштвености која је у стању да рађа право, односно да буде његов примарни или материјални из-вор.16 Гурвич истиче да само активна а не и пасивна друштвеност ствара право и друштвену организацију.17 У Гурвичевој концепцији дубинске со-циологије, па и социологије права, долази до изражаја трансформисана бергсоновска и феноменолошка идеја „дубине“ као основни принцип структурације – по дубини друштво је све више спонтано и флуидно а пре-ма површини све више кристализовано и структуирано. Отуда су облици друштва аструктурални, посебне групације делимично а глобална друштва потпуно структурисана.18

На четвртом од укупно десет спратова Гурвичеве дубинске социоло-гије, налазе се колективна понашања која се одликују извесном редовно-шћу, али се остварују изван организационих апарата. У том погледу, вели он, у социологији права постоје небројени примери тако да су већ постали пословични многобројни сукоби процедура и статута са „правном прак-сом“. И код правно регулисаних појава постоје разни нивои дубине прав-них слојева. Неорганизовано, флексибилно ad hoc и интуитивно право, као начини вршења дужности, долазе у сукоб са унапред фиксираним а још и чешће са организованим правом. Та пракса непосредног прилагођавања спонтаном покрету друштвеног живота својствена је, премда у различитој мери, свакој друштвеној групи и сваком глобалном друштву. За њега, ме-ђутим, ти сукоби нису пуке девијантне или патолошке појаве јер могу би-ти показатељи и део покрета разарања, распадања и реституције друштве-них структура.19 ––––––––––

15 Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, Sarajevo, 1965, s. 130 – 131 и Ж. Гурвич, Со-циологија права, Подгорица, 1997, с. 69 и 187. О врло сложеним класификацијама унутар систематске, диференцијалне и генетичке социологије права видети сажета излагања у: Ј. Станковић, Основи опште социологије права – II део, Стварање права, Београд, 1998, с. 94 – 114 и A. Igličar, Sociologija prava, Ljubljana, 2004, s. 119 – 151.

16 Ж. Гурвич, Социологија права, с. 185 –196. 17 Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, s. 192 – 198. 18 М. Ранковић, нав. дело, с. 254. 19 Ž. Gurvitch, нав. дело, с. 87 – 89 и Ж. Гурвич, Социологија права, с. 205 – 212.


87

И на „петом спрату“ своје дубинске социологије, који се односи на сплетове друштвених улога, Гурвич упућује неколико примедби америч-ким научницима, од којих су оне које се односе на антрополога Ралфа Линтона од значаја за социологију права. Овај је, најпре, преуско одредио друштвену улогу, сводећи је на субјективни а друштвени статус на објек-тивни аспект друштвене регулисаности. И саму друштвену регулисаност своди на правну регулисаност тако да друштвене улоге поистовећује са су-бјективним правима а статусе са објективним правом. Касније је Линтон кориговао своје схватање и улогу тако широко одредио да је због тога оно постало „потпуно неупотребљиво“. По овом другом схватању, улога се од-носи на целину културних образаца који су везани за неки посебан статус а који укључују ставове, вредности и понашања које им друштво припису-је као и легитимна очекивања личности са другачијим статусом али унутар истог система. По Гурвичу, пак, друштвене улоге само делимично оства-рују очекивано понашање јер оне могу бити и иновативне и динамичке и могу, до извесне мере, допринети поновном стварању друштвених оквира и њихових структура.20

Гурвичево схватање друштвених група, као реалних друштвених ок-вира, који продукују поједине облике сазнања, права, морала има многе предности у односу на интеракционистичко поимање група.21 Већина аме-ричких социолога потцењује несводиву особеност друштвених група и глобалних друштава и проучава их као индивидуалне интеракције. Дру-штвено се изводи из односа са другима, док је релација према Ми запоста-вљена. При томе Џорџ Мид рационалистички једнострано Другог види са-мо као неког с ким се можемо споразумети и реципрочно мењати места и улоге, тако да је однос с другим основа функционисања разума и друштва као идентичних категорија. Међутим, тврди Гурвич, однос с другим је и однос делимичног супротстављања који, уз то, садржи и емотивне и инту-итивне елементе. Друштвеност на основу делимичне спојености (која пре-теже унутар Ми) ствара право интеграције или друштвено право, док је друштвеност на основу делимичног супротстављања (која претеже у одно-сима с другим) основа индивидуалног права (међуиндивидуалног и међу-групног). Пошто Ми има првенство над односима с другим, то и друштве-но право има првенство над индивидуалним, у разним степенима јачине.22

Из перспективе свог схватања о тоталној друштвеној појави и дубин-ској социологији, Гурвич критикује својеврсни редукционизам америчких ––––––––––

20 Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, s. 91 – 93. 21 М. Ранковић, нав. дело, с. 288 –290. 22 Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, s. 143 – 156 и Ж. Гурвич, Социологија права,

с. 189 –204.


88

правника бихејвиориста, за које је право само понашање судије у суду, али исто тако истиче да се чак и дела цивилизације (знање, религија, право уметност, моралност, васпитање) не могу свести ни на индивидуално ни на колективно психичко, иако у себи садрже њихове трагове разних степе-на јачине.23

У САД је, у оквиру бројних посебних социологија, до детаља проуча-ван живот разних друштвених група, али већина америчких социолога прецењује значај малих на рачун великих група.24 Гурвич сматра оправда-ном Сорокинову критику поимања класа као социјалног агрегата или амалгама индивидуа различитих обележја и као друштвене категорије која се успоставља према висини прихода, имовини или по рангу. Сорокин, ко-ји и сам припада америчкој социологији, сматра једном од најбитнијих својстава класа то што су по праву отворене али су фактички упола затво-рене групе. Али Гурвич му замера да придаје сувише велику пажњу еле-менту права једне класе а да остаје нејасно да ли је то право настало из са-ме класе или му га је наметнуло глобално друштво. Он прихвата Сороки-ново гледиште да су индустријска друштва једина друштва у којима наста-ју друштвене класе као посебне, фактичке групе са дистанцом. Њихова су обележја: „натфункционалност, јака тенденција ка структуирању, отпор прожимању глобалним друштвом и радикална неспојивост са другим кла-сама“.25

Гурвичева типологија глобалних друштава је последњи и најзначајни-ји део његове генетичке социологије. У ранијим Гурвичевим радовима по-стоје покушаји класификације структура глобалних друштава посредством правних система. Стога „генетика права“ као „посебна генетика“ има зна-чајну улогу у оквиру расправе о основи друштвеног кретања. Гурвич је у својој „правној типологији глобалних друштава“ на основу седам система права издвојио седам система глобалних друштава. За капитализам је, на пример, карактеристичан систем световног и потпуно логизованог права. Између ове Гурвичеве правне типологије и Веберових „чистих типова вла-сти“ постоје очигледне аналогије. И код Вебера се главни типови друштва издвајају на основу главних типова власти и правних система.26

Гурвич је био потпуно свестан да су његова испитивања функционал-них веза правних поредака и система као и њихових облика с једне, и ти-пова посебних групација, друштвених класа и глобалних друштава с друге стране, имала само програматски и, стога, схематски карактер. Али он на-––––––––––

23 Ž. Gurvič, Savremeni poziv sociologije, s. 52 – 54. 24 Исто, 301, 303. 25 Исто, с 393 – 399, цитат на с. 399. 26 М. Ранковић, нав. дело, с. 347, 353, 354, 360, 370, 386.


89

глашава да су те узајамне везе формулисане тако да могу да послуже као подстицај и смернице за емпиријска и продубљена историјска истражива-ња, како би се постигли конкретнији и богатији резултати, у којима би се огледала сва разноврсност стварног друштвеног живота права.27 По Гурви-чу, да би се обезбедила друштвена учинковитост и делотворност права, со-циологија права мора бити не само теоријски него и емпиријски усмерена. Правно регулисање друштвених односа изискује добро познавање живот-них услова у датој средини. Због неопходности уважавања ових друштве-них елемената, правник је нужно упућен на социолога.28 Стога би се могло рећи да, у овом погледу, постоји поприлична конвергенција између Паун-да и Гурвича. Међутим, док је за време Другог светског рата боравио у САД, Гурвич је био импресиониран ширином социолошких истраживања али и сиромаштвом теоријских уопштавања.29 Гурвич се, напротив, залаже за дедогматизацију социологије, историје и посебних друштвених наука помоћу дијалектичке методе, чиме се друштвене науке упућују на ефика-снију међусобну сарадњу, посебно у емпиријским истраживањима која ва-ља ослободити исувише честих површности.30

Пре Другог светског рата Гурвич се претежно бавио проблемима пра-ва или, тачније, филозофије права, а после рата проблемима социологије и социјалне филозофије. У ратним годинама је елаборирао социологију пра-ва која, хронолошки (а ми бисмо рекли и логички) посредује између ова два периода. Ренато Тревес мисли да је она више закључак првог него увод у други период.31 Гурвич је у општу социолошку теорију ушао после две деценије врло плодног рада у домену правних наука и филозофије пра-ва, политике и морала, а посебно су га привлачила поједина подручја со-циологије културе (социологија права, морала, сазнања, па и религије). Штавише, неки битни елементи Гурвичевог схватања глобалних друштава и њихове типологије, налазе се у његовим ранијим радовима а особито у Социологији права.32 После дугогодишњег бављења правом, а нарочито те-оријом друштвеног права, Гурвичу су се отварали све шири друштвени хо-ризонти и путеви ка општој социолошкој теорији.33 ––––––––––

27 G.Gurvitch, „Problemi sociologije prava“, u: G. Gurvitch (ur.), Sociologija, II ,Zagreb, 1966, s. 218.

28 A. Igličar, нав. дело, s. 53. 29 М. Ранковић, нав. дело, с. 405 – 406. 30 G. Gurvitch, Dialectique et sociologie, Paris, 1962, p. 239. 31 R. Treves, “La sociologie du droit de Georges Gurvitch”, Cahiers internationaux de soci-

ologie, Vol. 45, no. 2/1968, p. 51. 32 V. Milić, „Društvo i sociologija u delu Žorža Gurviča“, pogovor u knjizi Ž. Gurviča, Sa-

vremeni poziv sociologije, s. 528 – 529. 33 А. Молнар, Друштво и право: историја класичних социолошкоправних теорија,

књ.1, Нови Сад, 1994, с.121.


90

Жорж Гурвич је, свакако, једно од најистакнутијих али и најоспорава-нијих имена у савременој социологији. Док је, по једнима, реч о најориги-налнијем и најцеловитијем савременом покушају стварања теоријске син-тезе и система у социологији чији је утицај, током 1960-их, растао у Фран-цуској, а ми бисмо додали и код нас, други га прећуткују или чак (као Рене Кениг) сматрају да је његов научни систем сасвим по страни од основних стремљења и развојних тенденција у савременој социологији.34 Ово при-лично зачуђује ако се има у виду да је Гурвич свој систем непрестано раз-вијао и мењао, уносећи многобројне корекције и допуне, а своја гледишта о сваком питању је уобличавао кроз критику најпознатијих социјалних идеја или социолошких теорија 19. и 20. века.35 И Војин Милић истиче да је Гурвич врло много пажње посвећивао критичким освртима на разна друга становишта.36 По Антонову и Бертолду, Гурвичев значај за утемеље-ње послератне француске социологије био је прворазредан а остао је у се-ћању као „интелектуалац који је пловио у контрасмеру“.37 Дакле, Гурвич није био изван него наспрам неких модерних токова у друштвеним наука-ма. Гурвич је и сам био свестан ове изолованости јер је у једном осврту на свој интелектуални пут (1958) написао да се осећа искљученим из кохорте (племена)38 социолога и филозофа. Иако је филозофији и социологији пра-ва посветио преко хиљаду страна свог опуса, могло би се, исто тако, гово-рити и о његовој искључености из кохорте правника и социолога права.39

Ерлихове идеје о друштвеном праву следили су и допуњавали, свако на свој начин, Паунд, Сорокин и Гурвич.40 Међутим, не би требало забора-вити да је „парадигму друштвеног права“ формулисао Леон Диги који се, у својој критици правног формализма, инспирисао диркемовском идејом о друштвеној (органској) солидарности.41 Његову замисао о праву као спон-таном производу друштва и одбацивање принуде као битног обележја пра-ва преузима и Гурвич, премда је ова идеја присутна и код Ерлиха.42 Нама ––––––––––

34 V. Milić, нав. дело, s. 527. 35 М. Ранковић, нав. дело, с. 13 и 17. 36 V.Milić, нав. дело, s. 530. 37 M. Antonov – E. Berthold, “Sources russes de la pensée de Georges Gurvitch: écrits de la

jeunesse dans les annales contemporaines (1924 – 1931) “, Cahiers internationaux de sociologie, Vol. 121, no. 2/2006, p. 198.

38 Мислим да је у овом контексту израз „ exclu de la horde „ боље превести у духу на-шег језика као искључен из кохорте или, чак, племена, него из хорде.

39 J. G. Belley, „ Georges Gurvitch et les professionnels de la pensée juridique “, Droit et société, 4/1986 (http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/html/dsoo4-o4htm).

40 A. Igličar, нав. дело , s. 23. 41 Bruno Vigneron Cariеllo et all, „ Sociologia do direito: velhos e novos caminhos “, Habi-

tus, Vol 01, No. 02, 2004 (www.robertexto.com). 42 D. Vrban, Sociologija prava, Zagreb, 2006, s. 44.


91

се чини да је Паунд ту идеју нарочито развио у правцу деловања „живог права“43 а Гурвич у правцу систематизације идеје о друштвеном праву као основном и ширем појму а да је државно право само један његов део, и то не најважнији. Заправо, друштвено право је синтетички израз разних врста права и најдубљи, интуитивни основ интеграције. У Гур-вичевој правној филозофији друштвено право, као право неорганизова-не заједнице, је дубљи ниво, коме на површини одговара организовано право.44 Право које држава компетентно ствара назива се кондензовано друштвено право (дакле, као врста друштвеног права) које треба разли-ковати од чистог друштвеног права глобалног друштва нације.45 Због тога разрада идеје о друштвенон праву има изузетан значај за његову дубинску социологију и прва одређења структуре глобалног друштва. При томе, у његовом схватању о спонтаном друштвеном праву, као и структури и динамици друштвеног тоталитата, видљив је психологизам. Гурвичево учење о друштвеном праву битно је за разумевање демокра-тије као „актуелне перспективе правног плурализма“. Демократија је афирмација чистог и независног права и њоме се остварује суверенитет друштвеног права или суверенитет права над силом.46 Гурвич наводи радно и међународно право као садашње манифестације друштвеног права, „поиманог као право интеграције, заједништва и сарадње у анти-хијерархијском тоталитету“. Друштвено право је, суштински, право де-мократије или, опет Гурвичевим речима, „демократија је организовано друштвено право“.47

Гурвичев пројект демократског друштва обухвата равнотежу посеб-них групација, правно-нормативну заштиту појединца од тежњи група да га потпуно апсорбују и разматрање о супрафункционалности државе посредством плуралитета група и организација. Демократија је оптимал-ни оквир друштвене организације за испољавање слободе у глобалном друштву али и оквир за афирмацију спонтаног друштвеног права у одно-су на организовано друштво. Али Гурвичев плурализам је више један демократски програм и предвиђање за друштво будућности него што је објашњење досадашњих друштвених система. Стога је Гурвичева кон-цепција оцењена као савремена и најразвијенија плуралистичка социо-лошка теорија.48 Поготово у Француској, њега сматрају и главним за-––––––––––

43 Видети, нарочито, Паундов осврт на Ерлиха – Р. Паунд, Јуриспруденција, I, с. 178 – 181.

44 М. Ранковић, нав. дело, с. 20 и 176. 45 А. Молнар, нав. дело, с. 125 и 130. 46 М. Ранковић, нав. дело, с. 20, 57, 176 и А. Молнар, нав. дело, с. 125. 47 R. Treves, нав. дело, с. 53 –54. 48 М. Ранковић, нав. дело, с. 12, 262, 335, 404.


92

ступником плуралистичке доктрине или плуралистичке теорије права, односно правног плурализма.49 Али и у бразилској социологији права се, осим о Паундовој школи социолошке јуриспруденције, говори и о Гур-вичевој теорији правног плурализма или, чак, и о парадигми правног плурализма коју је, на свој начин, преко идеје о друштвеном праву, фор-мулисао Гурвич.50

Феноменологија, плурализам и учења о друштвеном праву и демокра-тији су главни епистемолошки и тематски оквири Гурвичеве социјалне филозофије.51 И Паунд и Гурвич имају запажене радове у домену филозо-фије права, сматрају да она проучава идеалну или вредносну димензију права, да је треба разграничити али и тесно повезати са социолошком ју-риспруденцијом, односно социологијом права. При томе се Паунд ослања на прагматизам а Гурвич на феноменологију и бергсоновски витализам и интуиционизам. По Гурвичу, ако се ове две дисциплине раздвоје, филозо-фија права запада у догматски рационализам а социологија права у прете-рани реализам. Непосредно правно искуство, које се састоји од интуитив-них колективних радњи, и налази се на пола пута између моралног и ло-гичког, духовног и чулног искуства, представља заједничку основицу фи-лозофије права, социологије права али и јуриспруденције – догматско-нор-мативне правне науке.52 Филозофски списи чине основу Гурвичеве социо-логије права, нарочито идејама о правном плурализму и друштвеном пра-ву које их инспиришу. Међутим, како добро примећује Ренато Тревес, док се у Социологији права Гурвич залаже за тесну међузависност ове две ди-сциплине, у послератним социолошкоправним списима управо је зави-сност социологије права од филозофије права једна од идеја коју сматра застарелом и које се треба ослободити. У предговору за поменуто немачко издање ове књиге, који је написао 1959. године, он каже да је постао много више релативиста и реалиста у односу на 1942. годину (када је изашло америчко издање). У Проблемима социологије права (прво издање 1960) он ––––––––––

49 А. Молнар, нав. дело, с. 132. 50 B. V. Cariello, нав. дело; Professor Minervína França Rodrigues, Disciplina: Sociologia

jurídica, Univerzidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006 (q=cache:8qRnWnAP-CAcJ:sol.ccsa.ufrn.br./ccsa/areas/ftp/dpu25.pdf).

51 М. Ранковић, нав. дело, с. 19 –21. 52 Р. Паунд, Увод у филозофију права, Подгорица, 1996. са студиозним предговором

Триве Инђића под насловом „Паундово заузимање за филозофију права“. О филозофији права још и Р.Паунд, Јуриспруденција, I, Београд –Подгорица, 2000: 19 –24, 49 –102, 249 –251, 272 –274, 324 –327, 335 –336, 389 –391, 408 –415; Такође и поглавље са карактеристич-ним насловом „Роско Паунд – америчка правна филозофија и социолошка јуриспруденци-ја“ у књизи: Г. Вукадиновић – Р. Степанов, Увод у филозофију права, Нови Сад, 2004, с. 64 –76. Ж. Гурвич, Социологија права, Подгорица, 1997, с. 57, – 59 и 275 –279 и G.Gurvitch, „Problemi sociologije prava“, u: G. Gurvitch (ur.), Sociologija, II, Zagreb, 1966, s. 218.


93

изричито каже да је настојао „социологију права потпуно ослободити сва-ког филозофског става“.53

И један и други аутор употребљавају појам друштвене контроле на у почетку рада наведени начин, док је код Паунда улога разума као основ-ног критеријума функционалности више наглашена. Паунд је потенцирао разлику (дихотомију) између државног и друштвеног права а Гурвич је да-вао примат друштвеном праву као општијем појму. Утицај функционали-зма на Паундово одређење односа циља права и целокупног друштвеног система (преко уравнотежавања интереса) и друштвене контроле као ос-новне функције цивилизације веома је видна код Паунда. С друге стране, Гурвич се критички супротстављао функционализму.54

Социолошка проучавања права у САД, институционално су започе-ла у оквиру правничког професионалног образовања, посебно из пер-спективе социолошке јуриспруденције. Међутим, социологија права се интелектуално укоренила у овој земљи не ни у социолошкој јуриспру-денцији, нити у радовима руских интелектуалаца емиграната (Тимашев, Сорокин, Гурвич) већ у Веберовим и Диркемовим капиталним делима. Овај заокрет ка социолошким класицима извео је Талкот Парсонс, чија критичка улога као оснивача америчке социологије права није довољно препозната.55 Али у прегледу развоја социолошке јуриспруденције и со-циолошких теорија права, Паунд не помиње Парсонса иако помиње Гур-вича, Тимашева, Сорокина и многе друге. Парсонс је, такође, показивао склоност да прећуткује своје генерацијске ривале, као што је случај са Гурвичем, али је Гурвич, са своје стране, учествовао у „антипарсонсов-ској побуни“.56 Између Парсонсове и Гурвичеве социолошке концепције, па и у поимању нормативног, постоје дубоке и систематске разлике. Пар-сонс наглашава легитимни карактер и стабилност друштвеног поретка а Гурвич унутрашњу динамику друштвених структура. За Парсонса се дру-штвена акција одвија у оквиру културних стандарда и институционалних оквира друштвене контроле а понашање је друштвено тек у деловању ак-тера у оквирима нормативно одређених ситуација. Гурвич полази од дру-штва у акту, од својеврсне дијалектике актова индивидуалних и колек-тивних актера који, у датим друштвеним оквирима и типовима, испоља-вају различите степене слободе и спонтанитета као основе друштвеног ––––––––––

53 R. Treves, нав. дело, с. 52, 58 – 59; G. Gurvitch, „Problemi sociologije prava“, с. 218. 54 A. Igličar, нав. дело, с. 90 и 164. 55 Mathieu Deflem, “Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho”, Opiníon Jurídi-

ca, 5(10), July / December, 2006, p. 107 – 119 (q=cahe:mc8Qrk51kHIJ:www. Cas.sc.edu/socy/fa-culty/zjurisprudencia).

56 José María Péréez-Agote Aguirre, „ La sociologieía en el Léto: el largo Adiós de Geor-ges Gurvitch “, Política y Societad, Vol. 42, Núm. 2, 2005, 150 /152.


94

тоталитета.57 Иначе, Парсонс и Гурвич се оцењују као две интелектуално моћне, харизматичне фигуре, једна у америчкој а друга у континенталној европској послератној социологији.58

Али судбина заборава као да се, бар привремено или повремено, над-вија и над Роско Паундом, главним представником америчке социолошке јуриспруденције, и над Жоржом Гурвичем, значајним именом европске (али и америчке) социологије права.59 У својој Социологији права Душко Врбан посвећује цело поглавље теорији права и социолошкој јуриспруден-цији у Америци. Он наводи мишљење каснијих коментатора, по којима Паундов допринос теорији и социологији права није нарочито битан јер му је приступ остао у фази нацрта и есејистичко-критичког преиспитива-ња. Додуше, ни код Љуелина „није било већих помака у изградњи конзи-стентне социолошке теорије права“. Међутим, он наводи и Твинингову (W.Twining, 1999) оцену да је у 1960-им годинама Паундов углед готово пао у сенку док је Љуелинова звезда била у успону.60 После превода Паун-дових радова Увод у филозофију права (Подгорица,1996) и Социолошка ју-риспруденција, књиге I – III, Београд – Подгорица, 2000) створени су усло-ви за пораст интересовања, ширу стручну рецепцију и темељније и систе-матичније критичке анализе и на српском језику.61 Занимљиво је да Врбан Паунда и Гурвича сврстава у зачетнике (заједно са Савињијњм, Ерлихом, Богишићем) а не у савремене представнике социологије права (Хабермас, Луман, Фуко, Котерел). Југослав Станковић, пак, Гурвича обрађује у књи-зи о стварању а Паунда у књизи о примени права.62 ––––––––––

57 М. Ранковић, нав. дело, с. 224. 58 Ph. Bósserman, “Georges Gurvitch et les durkhemiens en France, avant et après la secon-

de guerre mondiale”, Cahiers internationaux de sociologie, Vol. 70, no. 1/1981, p.113. 59 У поменутом бразилском програму из Социологије права, међу укупно седам кла-

сичних и модерних представника о којима се посебно говори, налазе се Паундова школа социолошке јуриспруденције и Гурвичева школа правног плурализма. – M. F. Rodrigues, нав. дело.

60 D. Vrban, Sociologija prava, Zagreb, 2006, s. 35. Видети и наш осврт на ову књигу под насловом „О једној социологији права“, у: Зборник Матице српске за друштвене нау-ке, 123/2007, с. 264 –274. Упоредити и: N. E. H. Hull, Roscoe Pound and Karl Llevellyn. Sear-ching for an American Jurisprudence, Chicago – London, 1997.

61 Видети наше радове: „Америчка социолошка јуриспруденција“, резиме, у: Г. Вука-диновић – А. Картаг-Одри (ур), Америчка јуриспруденција XX века, Сремски Карловци, 2006, с. 22 –23 и на енглеском „American Sociological Jurisprudence”, in: G. Vukadinović – A. Kartag-Odri (eds), American Jurisprudence of the 20th Century, p. 23 – 24: “Roscoe Pound’s So-ciological Jurisprudence from the European Continental Perspective”, in: A. Kartag -Odri - G.Vu-kadinović (eds), American Jurisprudence of the 20th Century, Novi Sad, 2007, p. 117 – 130 и „Ре-цепције Паундове социолошке јуриспруденције на бившем југословенском простору“, Правни живот, 14/2007, tom VI, s. 391 – 398.

62 Ј. Станковић, Основи опште социологије права, II део – Стварање права, Београд, 1998, одељак „Социјални оквири стварања права – Жорж Гурвич“, с. 94 – 114 и III део –


95

Судећи према библиографским подацима Гурвичева највећа попу-ларност и утицај код нас су остварени крајем педесетих и током шезде-сетих година прошлог века. Наиме, у тадашњим југословенским часопи-сима и зборницима публиковано је, у периоду 1957 – 1970. године, 14 радова о њему, а 1970. у Београду је објављена и докторска дисертација Миодрага Ранковића Гурвичево схватање структуре и типологије гло-балних друштава. Овоме треба додати и шест превода Гурвичевих радо-ва.63 Ако бисмо просуђивали по монографијама о Гурвичу, изгледа да је зенит његове популарности у Француској био некако у исто време, али да је трајао нешто дуже.64 Босерман наводи податак да је крајем 1970-их (1978 – 1980) у САД у пет радова било критички вредновано Гурвичево дело, међу којима је била и једна докторска дисертација.65 Тих година је и у Италији изашла једна монографија о Гурвичу.66 Према нашим увиди-ма, дакле, интересовање за Гурвича није јењавало у свету ни до почетка 1980-их.

За Гурвича се и данас сматра да је најпознатије име француске социо-логије после Диркема. После Другог светског рата постао је један од воде-ћих интелектуалаца у Француској, упоредо са Жан-Пол Сартром, Рејмо-ном Ароном и Клод Леви-Стросом. Његов утицај у земљи и иностранству стално је растао, па су му (као што смо навели) дела преведена на више је-зика а често је као гост позиван да држи предавања у иностранству (на свим континентима). Његов велики утицај објашњава се променом инте-лектуалне климе после Диркемове смрти и кризом академске социологије. Наспрам схематизма и стерилности официјелне социологије, Гурвич је пленио инсистирањем на афирмацији људске слободе и могућностима –––––––––– Примена права, Предмет социологије права, одељак „Роско Паунд – мењање друштва пра-вом“, с. 140 – 154.

63 Savremeni poziv sociologije, Sarajevo, 1965. – за који је Војин Милић написао врло обиман (108 с.) и студиозан поговор; Sociologija, I – II, Zagreb, 1966, (под Гурвичевим уред-ништвом); „Социологија и дијалектика“, Анали Правног факултета у Београду, 3/1958, с. 276 – 285, „Социологија моралног живота“, Филозофија – Социологија, 1 -2/1958, с. 67 –77; „Radnički savjeti“, Pregled, 2/1958, s. 99 –107 и „Да ли је технобирократија неизбежна по-следица индустријализације?“, Зборник Бирократија и технократија, II, Београд, 1966, с. 199 – 202.

64 R. Toulemon, Sociologie et pluralisme dialectique. Introduction à l'oeuvre de Georges Gurvitch , Paris – Louvain, 1955; J. Duvignaut, Gurvitch: symbolisme social et sociologie dyna-mique, Paris 1969; G. Balandier, Georges Gurvitch: sa vie, son oeuvre, Paris, 1972 (преведена на енглески).

65 Richard Swedberg, Georges Gurvitch. A Study of the Relationship between Class Stra-tegy and Social Thought, thèse pour le Ph. D. – Ph. Bosserman, нав. дело, с. 113, 126. Овде на-водимо и једну његову ранију монографију: Ph. Bosserman, Dialectic Sociology. An Analysis of de Sociology of Georges Gurvitch, Boston, 1968.

66 А. Tanzi, Georges Gurvitch. Il progetto della Libertà, Pisa, 1980.


96

трансформације друштва. Он је био цењен не само као теоретичар опште социологије, него и као делатник у домену социологије права.67

По Филипу Босерману,68 око Гурвича као харизматског интелектуалног лидера формира се социолошка школа, са низом институција у којима су се окупљали и стасавали истраживачки кадрови (32 сарадника на двотомној Социологији, изузетно велики број аутора из разних дисциплина и земаља сарађивао је у Cahiers internationaux de sociologie).69 У првом броју овог ча-сописа из 1946. уводно је објављен његов програматски текст La vocation actuelle de la sociologie који касније постаје његово главно дело (први пут објављено 1950). Формулисао је нову „парадигму мултиплицитета“ (по R. Ritzeru) а кључне одреднице његове нове концепције су – дубинска, плура-листичка, дијалектичка, тоталитетна и дисконтинуитетна социологија. Гур-вичева смрт 1965. и „мини-револуција 1968“ означавају крај ове школе.

Анализирајући разлоге Гурвичрвог успеха, Жан – Кристоф Марсел их налази у његовој кључној улози у институционалном и кадровском засни-вању послератне француске социологије, његовом интелектуалном пројек-ту који је испуњавао очекивања и преокупације тадашње генерације соци-олога која је стасавала и изграђивању алтернативне парадигме која се су-протстављала америчком моделу а ослањала на наслеђе француске теориј-ске и емпиријске социологије.70 У 1946. години је био суоснивач Centre d'étude sociologique, под окриљем CNRS-a, и оснивач Cahiers internationaux de sociologie,71 1950. је на Presses universitaire de France покренуо Bibli-othèque de sociologie contemporaine а исте године је изабран за редовног професора на Катедри за социологију на Сорбони, 1958. године, са Анри Жаном основао је Association des sociologues de langue française. Гурвич је утицао на сазревање и таквих, тада још младих интелектуалаца, као што су: Cazeneuve, Dumazdier, Duvignaud, Isambert, Balandier, Bastide, Touraine, Lévi-Strauss, Bourricaud, Morin. По повратку из САД, после ослобођења, Гурвич је са собом донео готово читаву библиотеку са документацијом о америчкој социологији, књигу о (светској) социологији XX века72 и „un ca-––––––––––

67 D. Vrban, нав. дело, s. 45 – 48. 68 Ph. Bosserman, нав. дело, с. 11 –126. 69 G. Balandier, “Sur un cinquentenaire. Préface”, Cahiers internationaux de sociologie,

vol. 102, 2 /1996, p. 5 – 15. 70 J.–C. Marcel, “Georges Gurvitch: les raisons d'un succès”, Cahiers internationaux de so-

ciologie, Vol. 110, no 1/2001, p. 97 – 119. 71 G. Balandier, “Sur un cinquentenaire. Préface”, Cahiers internationaux de sociologie,

vol. 102, 2 /1996, p. 5 – 15. Поводом 40-годишњице Гурвичеве смрти посвећен му је један број овог часописа: „Quarante ans après: Gurvitch”, Vol. 121, no. 2/2006 a у једном другом часопису и цео тематски број: „Georges Gurvitch”, Anamnese, 1/2006.

72 Прво објављену у САД а потом у Француској: G. Gurvitch – W. Moore (eds), Twenti-eth Century Sociology, New York, 1945; La sociologie au XXe siècle, I – II, Paris, 1947.


97

pital de relations personnelles“ са америчким универзитетима. Америчкој со-циологији је замерао да је исувише емпиријска а премало теоријска и под-стицавао је антифункционалистичку оријентацију у Француској.

Међутим, осим овако афирмативних има и изразито негативних оцена Гурвичеве социологије, а поготово социологије права, као прекомпликова-не и застареле, која је упала у ћорсокаке и пала у заборав.

По повратку из Америке, после Другог светског рата, Гурвич „диже руке од даљег бављења социологијом права“ и посвећује се општесоцио-лошкој теорији. Томе је допринела и „чињеница да је остао једини пред-ставник феноменолошке теорије друштвеног права“ али ни у модерној фе-номенолошки оријентисаној социологији права није било интересовања за његове идеје. У свом развојном гранању, социологија права је са Гурвичем запала у слепо црево, из кога се више није могло ни напред, ни назад. Све чешћа реакција следеће генерације социолога права на његову општу тео-рију друштвеног права била је заборав. У данашњим социолошкоправним расправама нема много позивања на Гурвича. Теорија друштвеног права достиже највећи домет са Гурвичем, али са његовим нестанком нестаје и она. У модерним временима, борбу за правни плурализам није било више неопходно водити оружјем друштвеног права. Основна тешкоћа теорије друштвеног права је што не успева да одговори на питање зашто настаје држава и зашто се њено право одваја од спонтаног друштвеног права, тако да, у настојањима да се социологија ухвати у коштац са проблемима пра-ва, пре свега уважавајући његову нормативну природу, ова теорија прера-ста, у међуратном раздобљу, у највећу кочницу, доводећи у питање и саму потребу за социологијом права.73

Овде морамо, најпре, извршити једну корекцију која је од поприлич-ног значаја за нашу тему. Наиме, није баш сасвим тачна констатација да је Гурвич у послератном периоду дигао руке од социологије права. Ренато Тревес,74 упозорава да је Гурвич, после 15 година паузе, у периоду 1958 – 1960. године, редиговао превод за немачко издање Елемената социологије права, и написао још два нова есеја о социологији права – Rechtssociologie за колективни рад који је уредио G. Eisermann (Stuttgart, 1958) и већ поме-нуте Проблеме социологије права за двотомну Социологију (коју је сам и уредио). Иако није било тематског проширења ни промена у гледиштима на основна питања социологије права, овај Гурвичев повратак у ову област је значајан због тога што измене показују шта је аутор изоставио, шта мо-––––––––––

73 А. Молнар, Друштво и право: историја класичних социолошкоправних теорија, I, Нови Сад, 1994, 130 – 133.

74 R. Treves, “La sociologie du droit de Georges Gurvitch”, Cahiers internationaux de soci-ologie, Vol. 45, no. 2/1968, p. 57 – 59.


98

дификовао а шта даље развио и продубио. А управо су референце о социо-лошкој јуриспруденцији оно што је сам аутор тежио да редуцира ако не да и сасвим елиминише. Већ смо видели да је готово половина историјског прегледа социологије права у америчком издању посвећена америчкој со-циолошкој јуриспруденцији, иако је, како примећује Тревес, аутор у том истом раду експлицитно написао да је социолошка јуриспруденција један правац у правној науци који ни на који начин не спада у социологију права у строгом смислу речи. Француско издање Елемената социологије права из 1940 године и немачки превод овог француског издања не садрже ни-шта што се односи на америчку социолошку јуриспруденцију. И у Пробле-мима социологије права (1960) референце које се односе на социолошку ју-риспруденцију су екстремно редуковане. Осим социолошке јуриспруден-ције, други проблем за који је Гурвич такође сматрао да је застарео и да га треба елиминисати је зависност социологије права од филозофије права, што смо већ продискутовали. Модификације се, углавном, односе на јед-ноставније и флексибилније формулације неких проблема а оно што је Гурвич даље развио и продубио је однос правних поредака с једне, и гло-балних друштава и друштвених група, с друге стране.

Овоме ћемо додати да се Гурвичево интересовање за социолошко-правне проблеме у послератном периоду одржава и на један, по мало, скривен начин. Наиме, осим што је своју социолошкоправну концепцију, у многим елементима, развио у општесоциолошку теорију, он општесоцио-лошке ставове конкретизује на бројним примерима из социологије права. Ово смо у претходној анализи илустровали паралелним навођењем рефе-ренци из Савременог позива социологије и Социологије права. Важност ова два момента није уочена ни у, иначе, сјајној Тревисовој анализи. Уоста-лом, и Вебер је од правника постао социолог а Гурвич је од филозофа, пре-ко правне филозофије и социологије права, постао општетеоријски социо-лог. На неке паралеле и конвергенције између Вебера и Гурвича у посма-трању типова власти и правних поредака у односу на глобална друштва, осврнули смо се раније у тексту, следећи Ранковићеве анализе, а управо су то ти нови елементи социологије права, како и Тревес истиче, који су даље развијани и продубљивани.

И по Врбану, Диркемова социолошка школа, па ни каснија социоло-шка теорија, укључујући и америчку, а за разлику од Вебера, није имала превише разумевања за специфичност права као друштвене и културне по-јаве. Стављањем у први план појма заједнице и спонтаних облика дру-штвене контроле, у социолошкој анализи се умањује значај институциона-лизованих нормативних регулација а право се раствара и маргинализује. Тек је Вебер први покушао да издвоји дистинктивна обележја и изгради кохерентну теорију права са социолошког гледишта. По њему, та научна


99

обележја су: „постојање ауторитарног стожера, консенсус у вези с лелеги-тимности поретка и рационални карактер модерног права“75 Међутим, у коментарима уз Гурвичево схватање друштвеног права, Врбанове оцене су другачије интониране него Молнареве. Гурвичева докторска теза о дру-штвеном праву је након објављивања (1932) била врло повољно прихваће-на у јавности. Гурвичева популарност се објашњава и „привлачношћу иде-ја о друштвеној функцији права које су негирале ауторитативност државне власти и имале социјално-реформистички, па и утопијски карактер“.76 Са напретком производње и технологије, модерно право тежи да постане дру-штвено (droit social). „ Друштвено право у модерним друштвима почива на више начела, а то су опћи интерес, ограничено власништво у јавном инте-ресу, аутономност и плурализам друштвених организација. Такво право могло би омогућити изградњу једног новог друштва које би било „соција-лизам без етатизма“.77

У закључку својих разматрања о Гурвичу, Југослав Станковић истиче да његов специфичан плуралистички приступ, у коме се инсистира на сталној променљивости друштвених појава у оквиру појединих типова „тоталних друштвених феномена“, често не дају могућност прецизног де-финисања, а још мање објашњења појава. Он тежи само утврђивању коре-лација и тенденцијских правилности а не и узрочном објашњењу појава. Његово схватање права је врло широко и недовољно одређено а непотпуна је и непрецизна и дефиниција правне санкције која се, у крајњој линији, своди на психолошку категорију наслоњену на тотални психички фено-мен. Али и поред ових недостатака, нека његова схватања о друштвеној страни права погодују стварању али и бољем функционисању права и могу бити плодан извор хипотеза за емпиријска истраживања.78

Али, вратимо се на разлоге сада већ дугог заборава Гурвича. У томе да тај заборав заиста постоји, слажу се чак и аутори који покушавају да га реафирмишу и ми ћемо то показати на по једном примеру из светске, француске и правне социологије.

„Гурвич је дао социолошкој теорији један број ваљаних доприноса који се, на несрећу, сувише често игноришу у англосаксонским земља-ма“.79 Канадски социолог Гиј Роше је још 1968. године приметио да је Гур-вич предложио класификацију на микро и макросоциологију, која је често у употреби код социолога на француском говорном подручју а која се рет-––––––––––

75 D. Vrban, нав. дело, с. 10. 76 Исто, с. 44 – 45. 77 Исто, с.48. 78 Ј. Станковић, нав дело, II део, с. 113 –114. 79 Т. Clark, Prophets and Patrons: The French University and the Emergence of the Social

Science, Cambridge, 1973, наведено према: Ph. Bosserman, нав. дело, с. 112.


100

ко среће у америчкој и енглеској социологији.80 Шпански социолог Хозе Мариа Перез-Аготе Агире истиче да је Гурвич иза себе оставио значајно и оригинално дело, али да га генерације које су следиле једва помињу, и то показује баш на овом примеру. Однос између микро и макроплана социо-лошке анализе била је једна од доминантних тема у светској социолошкој теорији у последње две деценије 20. века. Иако је Гурвич увео ове термине у социологију и остварио оригиналну синтезу и успешну интеграцију ова два приступа, дошавши до резултата који су конвергентни са каснијим, Гиденсовим налазима, у радовима многих учесника у дебатама о овом проблему, а посебно Џефри Александера (Jeffrey Alexander), као најактив-нијег међу њима, Гурвичеве идеје се и не помињу. Стога Агире и конста-тује да је, изгледа, Гурвичева социологија упала у подземну реку заборава и позива социологе да је рефирмишу, због њене актуелности и интринзич-не (унутрашње,суштинске) вредности, и зато што је, неоправдано, речено „a dios lo que es de dios“.81 Додали бисмо да је ово заборављање тим чудни-је што су његови главни радови преведени на енглески (или писани на овом језику) и да су доступни и на многим другим језицима.

Да нису у питању (само) неке језичке, културне или националне барије-ре добро показује анализа Жан-Кристоф Марсела. Он примећује да се Гур-вич данас појављује као нека врста „непродате робе“ (un laissé-pour-compte). Ово изненађује ако се има у виду да је он био незаобилазна референца, од 1945. па све до своје смрти 1965. године. После тога као да је престала да постоји (ако је икада и постојала) Гурвичева школа, са прецизно формулиса-ном парадигмом и јасно дефинисаним истраживачким програмом. Емпириј-ска истраживања у Француској су се све више одвијала под утицајем Ште-цела и Фридмана а Гурвичеве књиге данас имају само историјску вредност. Гурвич, заправо, никад није ни био добро интегрисан у француску социоло-гију. Овај аутор се оштро супроставља оваквом и сличним упрошћеним схватањима о несавремености Гурвичеве социологије јер се његови успеси и несумњиви утицаји на тај начин не могу никако објаснити. Зато се он за-лаже за интерпретацију какву смо, нешто раније, у анализи навели.82

Поредећи Гурвичеву социологију права са актуелним тенденцијама у светској социологији права83, Ренато Тревес примећује да су разлике у ме-––––––––––

80 G. Rocher, Introduction à la sociologie générale: 1. l'Action sociale, Paris, 1968, p. 15. 81 José Maria Pérez-Agote Aguirre, „La sociología en el Leteo: el largo adiós de Georges

Gurvitch“, Política y Sociedad, Vol.42, Núm. 2/2005, p. 149 – 162. Leteo (на шпанском), Lethe (на енглеском), Лета (на руском и српском) је у грчкој митологији река заборава у подзем-ном свету.

82 Ј.-C. Marcel, нав. дело, с. 97 – 98. 83 R.Treves (dir.), La sociologia del diritto, Milano, 1966. Ова студија је обухватала 12

земаља света (из западне и источне Европе, обе Америке и Јапана).


101

тоду, предмету и циљевима толико велике да се стиче утисак да је реч о две различите дисциплине. Специјалисти у овој области га наводе само као једног од оснивача који је већ застарео и који је, често, више удаљен од модерних токова социологије права него неки филозофи права (Харт, Рос, Келзен), који се овом дисциплином нису никад ни бавили. Овај ради-кални контраст потиче отуд што су садашња социолошкоправна истражи-вања заснована на принципима етатизма и правног нормативизма, под сна-жним Веберовим утицајем идеје о елаборацији кохерентног система прав-них норми, а што је Гурвич критиковао и одбацивао као превелик уступак догматско нормативним наукама. Гурвичева социологија права је идеоло-шки ангажман да се афирмишу принципи правног плурализма и идеје о друштвеном праву. Иако, на први поглед, овако дубоке разлике изгледају као застарелост и превазиђеност Гурвичевих идеја, оне још увек садрже извесну виталност, због материје коју обрађују и идеологије на коју се ослањају. Његова систематика и проблемска панорама социологије права је много шира од оквира на који се сада ослаљају емпиријска истраживања у овој области. Гурвичево дело је препуно хипотеза које тек треба прове-рити и оне у многоме могу проширити истраживачко поље. Фундаментал-ни принципи његове социологије права су тесно срасли са идеологијом ан-тиетатизма, децентрализације, демократије, социјализма, независног син-дикализма, а за коју Тревес држи да је још увек жива и стимулативна.84

За тему нашег рада од посебног је значаја једна, по нама, структура-листичка анализа канадског социолога права Жан Гиј Белеја.85 Он конста-тује да, упркос обимног и изузетно значајног дела, Гурвич није извршио никакав значајнији утицај на оријентацију и даљи развој социологије пра-ва. Оптужбе за конфузност, превазиђеност и превелику сложеност су више лажни изговори него објашњења за индиферентност многих социолога права у односу на њега. Прави разлог је Гурвичево радикално одбацивање доминантне правне идеологије која се односи на значај разума, политичке моћи и професионалног знања у друштвеној реалности права. Он сматра да би будући развој социологије права, у којој би се више водило рачуна о њеним теоријским основама и заузео критичнији став према догматској концепцији права, могао да доведе до рехабилитације његове мисли. Гур-вичева социолошкоправна проблематика није конфузна него екстремно систематична, није превазиђена него алтернативна и није превише сложе-––––––––––

84 R. Treves, раније нав. дело, с. 60 – 66. 85 Он је 1977. gодине стекао докторат из правне социологије на Univesité de Paris II,

под менторством Жана Карбонијеа (Jean Carbonnier) на теми под насловом Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. – Jean Guy Belley, „ Georges Gurvitch et les profes-sionnels de la pensée juridique “, Droit et société, 4/1986 (http://www.reds.msh-paris.fr/publicati-ons/revue/html/dsoo4-o4htm).


102

на него је вишеслојна. Ова проблематика захтева један епистемолошки рез јер се ослања на концепцију права која је више културална него рационал-на, више друштвена него политичка и више научна него техничка. Његова визија правног плурализма, спонтаности и динамичности у комбиновању формалне и неформалне регулације је једна алтернативна, демократска па-радигма, која се супротставља етатистичком монизму и тоталитарној прак-си и садржи снажне саморегулишуће потенцијале (ми бисмо додали акте-ра) цивилног друштва.

У закључку можемо рећи да су Паунд, главни заступник америчке со-циолошке јуриспруденције, и Гурвич, најпознатији теоретичар правног плурализма у социологији права, имали високо мишљење један о другом. Паунд је написао предговор за америчко издање Гурвичеве Социологије права (1942) а Гурвич је посветио скоро половину историјског прегледа америчкој социолошкој јуриспруденцији и правном реализму. Али у не-мачком издању (1960) са француског оригинала (1940) нема ништа о соци-олошкој јуриспруденцији која, по њему, ни на који начин не спада у соци-ологију права у строгом смислу речи. Гурвич настоји да прецизније и уже одреди социологију права и ослободи је и од зависности од филозофије права, што му је била заједничка карактеристика са Паундом. Оспорава се али се и говори о постојању Паундове школе социолошке јуриспруденције и Гурвичевој школи у социологији, али се сматра да Паунд није а Гурвич јесте формулисао и своју парадигму правног плурализма. Критика америч-ке социолошке јуриспруденције али и претераног емпиризма америчке со-циологије, као и једностраности микросаоциологије и функционалистичке теорије, од конститутивног су значаја за Гурвичево дело. Има мишљења да се америчка социологија права није истински конституисала ни са Па-ундовом социолошком јуриспруденцијом, ни са Гурвичевом социологијом права, већ тек са Парсонсовим поимањем нормативног, са ослонцем на Диркема и, нарочито, Вебера. Паундов утицај у Америци опада а расте утицај Љуелиновог правног реализма. Упркос великог обима, па и значаја, Гурвичево дело се нашло изван токова модерне социологије права и није на њу извршио неки већи утицај. Његови социолошкоправни радови се убрајају у оснивачке или класичне а општесоциолошки у савремене теори-је. Међутим, неки аутори као што су Тревес и Белеј сматрају да његови си-стематски, шири и критички потенцијали у односу на етатизам и правни нормативизам нису још довољно сагледани и да ће у будућности бити ви-ше афирмисани. Та могућна обнова интересовања за Гурвичеве плурали-стичке и демократске социолошкоправне идеје тећи ће упоредо са нараста-јућом и претећом улогом новог етатизма у решавању али и продубљивању надолазеће економске кризе.


103

Miloš Marjanović, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

Sociological Jurisprudence and Sociloogy of Law - Pound versus Gurvitch

Abstract

Roscoe Pound and Georges Gurvitch have treated each other with respect and high esteem. For Gurvitch Pound is un „undisputed leader“ of American so-ciological jurisprudence. Pound praises Gurvitch as a „respectable representati-ve of modern sociology of law“. Pound wrote the preface to the American edi-tion of Gurvitch's Sociology of Law (1942). In this edition Gurvtch dedicated al-most a halh of historical review of sociology of law to the American sociologi-cal jurisprudence and the legal realism. But in the German edition (1960) there are nothing about sociological jurisprudence.

According to newer criticism Pound's influence grows weaker and loses importance, while the reputation of Llewellyn's legal realism rises. In spite of its exeptional importance, Gurvitch's ideas have not had a significant influence on the development of the sociology of law. His neglected contributions maybe vill be reafirmed in the future as more critical, pluralistic and democratic perspecti-ve of the dogmatic concept of law and new enourms role of the state in the issue of coming economic crisis.


104


105

Оригинални научни рад 347.441.144.2 Др Даница Попов, редовни професор Правног факултета у Новом Саду

ПРЕВАРА КАО РАЗЛОГ РУШЉИВОСТИ ПРАВНОГ ПОСЛА1

Сажетак: Превара је случај недостатка правно релевантне воље за настанак правног посла када једна страна изазове заблуду код друге или је одржава у заблуди у намери да је тиме наведе на закључење уговора. Пре-вара представља намерно изазивање заблуде код једне стране у правном послу радњом друге стране па се зато назива „изазвана заблуда“, а с об-зиром да изазива теже правне последице у односу на заблуду, представља „квалификовану заблуду“. За разлику од заблуде која представља разлог за рушљивост правног посла само ако је битна, превара је увек разлог за по-ништење правног посла због намерног , непоштеног, несавесног , понашања друге стране у правном послу. Превара увек претпоставља, mala fidei, на страни онога ко је изазвао или се њоме користи. Да би превара била раз-лог за поништење правног посла, поред намере једне стране да учини пре-вару, тако што свесно доводи другу страну у заблуду или је одржава у за-блуди, потребно је да постоји узрочна веза између радње која се квалифи-кује као превара и закључења правног посла. Превара може бити реализо-вана активним и пасивним понашањем сауговарача. Активно понашање се састоји у лажном презентирању чињеница од значаја за закључење прав-ног посла, а пасивно у свесном прећуткивању чињеница које су утицале на стварање погрешне представе о елементима правног посла код друге стране. Свака обмана у вези закључења правног посла сматра се прева-ром јер, fraus omnia corrumpit. Поништење правног посла може тражити преварена страна под условом да је савесна и ако докаже да је превара утицала на закључење правног посла. Оштећена страна има право на на-––––––––––

1 Рад je посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

Др Даница Попов, Превара као разлог рушљивости правног посла (стр. 105–118)

106

кнаду штете независно од поништења правног посла, јер поништење правног посла се врши по правилима о ништавости, а накнада штете пре-ма грађанској одговорности.

Кључне речи: рушљив правни посао, превара, заблуда, изазвана заблу-

да, намера, dolus. Мане воље представљају неки недостатак који има за последицу да

правни посао не производи жељено правно дејство. Да би воља, као нај-значајнија правна чињеница за настанак правног посла, произвела правно дејство, мора бити изјављена слободно и одговорно (мора постојати свест о правним последицама изјаве. Воља није изјављена слободно, ако је лице које изјављује вољу имало погрешну представу о некој правно релевантној околности због заблуде, прeваре или је воља изнуђена под претњом или употребом силе (принуда).

Мане воље можемо поделити у две групе: 1. мане воље које су резул-тат утицаја некоректног понашања противне странке или трећег лица. Ову групу чине, превара, претња и принуда. 2. Мане воље које нису проузроко-ване етичким повредама друге стране уговорнице. Ту спада само заблуда. Заблуда је таква мана воље која није проузрокована некоректним понаша-њем друге стране уговорнице. Она стоји насупрот преваре, претње и при-нуде, код којих је мана воље проузрокована скривљеним понашањем дру-ге стране уговорнице. Заблуда се у поређењу са осталим манама воље, као разлозима рушљивости правног посла појављује као мана воље у најма-њем степену.2

Појам преваре

Превара представља недостатак воље једне стране услед заблуде коју је намерно изазвала друга страна или је одржава у заблуди, да би је навела на закључење правног посла. Превара, као и заблуда претпоставља погре-шну представу о неком елементу правног посла потребног за његову пуно-важност. За разлику од заблуде превара је намерно изазивање погрешне представе изазване радњом друге стране, па се стога назива и „изазвана за-блуда.” Будући да превара изазива теже правне последице од заблуде за њу се каже да представља „квалификовану заблуду”. Због тога превара, или „изазвана заблуда“, у строгом смислу речи и не представља неки посе-––––––––––

2 Д. Стојановић, Увод у грађанско право, Београд, 1988, стр. 347.


107

бан, потпуно независтан недостатак воље. Она је, једна врста заблуде и то „квалификована заблуда“, која изазива теже правне последице у односу на обичну заблуду.3

Појам преваре подразумева стицај два елемента: један, психолошког карактера, који се своди на намеру једног уговарача да другог наведе или одржава у заблуди ради закључења правног посла, тако што предузима рaзличите радње и поступаке који доводе до формирања погрешне пред-ставе друге стране о релевантним чињеницама. Други, да између преваре и закључења правног посла трба да постоји узрочна веза, која се састоји у томе да преварена страна без лажних тврдњи и нетачних представа коју је изазвала друга страна, правни посао не би закључила, или га не би зак-ључилa под истим условима. Превара мора бити узрок, или за закључење уговора, или за садржину уговора.4 Оба елемента кумулативно треба да буду испуњена да би преварена страна могла да захтева поништење таквог правног посла.

За разлику од заблуде која је разлог рушљивости правног посла само ако је битна, превара је увек разлог зарушљивост због несавесног, намер-ног, непоштеног понашања друге стране. Од римског права важи правило fraus omnia corrumpit -превара све квари. Она увек претпоставља mala fidei на страни онога ко је изазвао или се њоме користи. Најважнија разлика из-међу заблуде и преваре је у томе да за заблуду није крива друга уговорна страна, него је она последица погрешне представе саме стране која је у за-блуди, а за превару се тражи супротно, да преварена страна за стање за-блуде није крива него је то стање изазвано или одржавано свесном радњом друге стране.

Према Закону о облигационим односима превара постоји, „ако једна страна изазове заблуду код друге стране или је одржава у заблуди у наме-ри да је тиме наведе не закључење уговора. Друга страна може захтевати поништење уговора и онда када заблуда није битна.”5

Појам преваре у упоредном праву

У класичном и посткласичном римском праву dolus malus, је схваћен као деликт који обухвата све радње учињене са намером да наведу другу странку да учини неки мaтеријални или правни акт који ће му нанети ште-ту, а који не би учинио да није било те долозне радње. Најчешће се радило ––––––––––

3 С. Перовић, Облигационо право, Београд, 1990.стр. 301. 4 Д. Стојановић, Увод у грађанско право, Београд, 1988, стр.349. 5 Закон о облигационим односима, члан 65. став 1.


108

о довођењу у заблуду или одржавању у заблуди о чињеницама које су од-лучујуће утицале на закључење правног посла.6 Dolus malus ће постојати и у случају ако је странка сама за себе (из незнања , неосноване самоувере-ности или из других разлога) довела у заблуду, а друга странка је у томе подржала. Према Servijevoj дефиницији, dolus malus, је изигравање, преду-зето са циљем да се неко превари, када се једно симулира, а друго стварно ради. Labeon, међутим сматра да се и без симулације може учинити нешто да неко буде преварен, али се може и без doluсa једно симулирати, а друго стварно чинити. На основу тога он дефинише dolus malus, као сваку лука-вост, обману или изигравање, предузету да се неко заведе, обмане или пра-вари. Labeonova је дефиницаиај тачна. Претор, неће штитити оно што је уговорено долозно.7

Према Француском грађанском законику: „Превара (dol) је разлог за поништење уговора, ако су преварне радње, једне уговорне стране такве, да је очигледно да друга страна, да њих није било, не би закључила уго-вор.“8 Тумачењем члана 1116, у правној теорији је изведен закључaк да се преварна радња састоји од: а) афирмативног лажног представљања ствари, уз преварне радње или без њих, или б) преварних радњи које се састоје од прикривања стварности, којој се на тај начин, даје лажни из-глед, в) спречавања уговорне стране да стекне тачан увид у оно што чи-ни, тиме што се проузрокује нестанак или уклањање доказа (докумената) или лица која могу дати савет или обавештење, г) чак и ћутање у таквом случају може бити превара, и оно се тада назива reticence (затајивање, прећуткивање).9

У Немачком грађанском законику се нe дефинише превара, већ стоји, да је правни посао до кога је дошло лажним представљањем у циљу обма-не, рушљив, ако поступак за његово поништење покрене страна која је об-манута.10

Према Аустријском грађанском законику „Ако је једна страна од друге стране, лажним наводима заведена, и заблуда се тиче главне ствари, или какве њене битне особине, на шта је намера поглавито била управље-на и изјављена, онда за заведеног не постоји никаква обавеза“.11 Грађански ––––––––––

6 Тако Цицерон износи као пример dolusa, случај Римљанина Каниуса, кога је неки банкар из Сиракузе довео у заблуду да ће од куповине једне куће за уживање имати велике користи и зато се одлучио да је купи (према Д. Стојчевић, Римско право, Београд, 1985, стр.297.)

7 Digesta, 4,3,1,2. Ulpianus libro undecimo ad edictum. 8 Француски грашански законик, члан 1116. 9 Planiol M,et Ripert G, Traite elementaire de droit civil, Paris, 1926, том 1, стр.200. 10 Немачки грађански законик, § 123 (1). 11 Аустријски грађански законик, § 871.


109

законик за Кнежевину Србију из 1844, за разлику од Аустријског грађан-ског законика није тако јасан, јер у истом параграфу 537, дефинише и претњу и превару: „При уговору, страшење, лаж, превара и обмана употре-бљена никоме не помаже, но шта више одмаже. Такав уговор не само да не стоји, него и накнада оштећеном на тај начин припада.“12 Општи имовин-ски законик за Књажевину Црну Гору из 1888, у члану, 519, дефинише превару „Ако је једна страна таком непоштеном преваром навела другу на уговор, да без тога ова не би ни уговорила, таки уговор не везује преваре-ну страну, осим ако би га сама нарочито признала.Не узима се да остоји превара, када онај који ствар нуди, и уопште је хвали, па било и преко ме-ре, ако се у саобраћају на такве преувеличане хвале много не пази.“

У америчкој правној теорији, у Пречишченом тексту Америчког ин-ститута за право, Restatement of the Law of Contracts, превара се дефинише на следећи начин: „Превара представља нетачно изношење чињеница или њихово скривање, односно несаопштавање, (осим ако се на то има посебно право) које неко чини са намером, или очекујући да тиме изазове заблуду код другога, или да га држи у њој како би га навео на закључење или на уздржавање од закључења каквог правног посла.13 Судија Story, прихвата ову дефиницију и сматра да постоји пет елемената који представљају ос-нов за покретање тужбе за поништај правног посла услед преваре, а то су: „а) лажно (погрешно) представљање или приказивање чињеница, б) свест о томе лица које на тај начин делује, в) необавештеност лица изложеног лажном представљању, чињеница о томе да је реч о лажном представља-њу, г) намера да се на основу таквог представљања друго лице наведе да нешто учини или не учини, и д) настанак штете услед поступања другог, према лажном представљању чињеница“.14

Елементи преваре

Да би превара била разлог рушљивости правног посла потребно је да се стекну два елемента, субјективни и објективни.

Субјективни елемент се своди на намеру једне стране да другу доведе или одржава у заблуди, а објективни на предузимање одређених радњи ко-јима се реализује намера о изазивању или одржавању друге стране у заблу-ди. Оба елемента имају за последицу, да је преварена страна наведена на закључење правног посла који не би закључила да је за превару знала. Из-––––––––––

12 Грађански законик за Кнежевину Србију, § 537. 13 Р. Паунд, Јуриспруденција, Београд,Подгорица, 2000, књига друга,стр.638. 14 Story, Equity Jurisprudence, par. 185, према Р, Паунд, оп.цит,стр.638.


110

међу преваре и изјаве воље за закључење правног посла мора да постоји узрочна веза, која се састоји у томе да преварена страна без лажних тврд-њи и нетачне представе о чињеницама, правни посао уопште не би закљу-чила или га не би закључила под таквим условима. Превара је увек после-дица mala fidei, оног лица које се њоме служи да би навело другу страну на закључење правног посла.

Намера стране која чини превару представља њену свесну радњу са циљем да се изазове или одржи погрешна представа о некој правно реле-вантној чињеници за настанак правног посла. Заблуда је изазвана намерно, долозно (dolus), без обзира да ли је у питању dolus directus, када је страна која је намерно изазвала заблуду знала да ће то утицати на другу страну, или dolus eventualis, када се могућност настанка ”изазване” заблуде код друге стране само претпоставља. Намера једне стране да другу доведе у заблуду или је њој одржава треба да буде скривљена, тј. да јој се може приписати у кривицу. Она је одговорна што је свесно изнела неистините чињенице или прећутала неке од њих да би навела другу страну на закљу-чење манљивог правног посла. Превара не може настати из нехата (непа-жње). Непажња која је имала за последицу изазивање заблуде код друге стране не сматра се преваром. Сматра се да постоји намера једне стране у правном послу да другу страну доведе у заблуду или је одржава у заблуди, ако је она сама свесна неистинитости чињеница које представља другој страни као истину. Ако је и сама у заблуди у погледу чињеница за које тврди да су истините, онда јој се то не може приписати у кривицу.

Сама намера да се друга страна доведе или одржава у заблуди није довољна за постојање преваре, него је потребно да се она реализује преду-зимањем, фактичких радњи (објективни елемент). Радње којима се превара чини могу бити учињене активним или пасивним понашањем. Активно понашање се обично састоји у лажном презентирању чињеница од утицаја на закључење правног посла. Није неопходно да превара буде учињена ре-чима, него може и другим радњама. Свака обмана у вези закључење прав-ног посла се узима као превара (fraus omnia corrumpit).

Према, Restatement of the Law of Contracts, за нетачно (лажно) пред-стављање чињеница каже се да је „свако изражавање речима или свако по-нашање једног лица у односу на друго, које у датим околностима доводи до изјаве која није у складу са чињеницама“ (параграф 407). Само по себи оно не подразумева последице, осим ако се тиме, други не наведе на какво чињење или нечињење.

Превара може бити учињена и пасивним понашањем у случају када једна страна одржава у заблуди другу страну намерним прећуткивањем чињеница од значаја за правни посао. Пасивно понашање подразумева да се не учини ништа да би се друга страна ослободила заблуде него се ћу-


111

тањем она одржава у заблуди или се тиме заблуда чак и појачава. На пример: постоји превара када продавац грађевинског земљишта не обаве-сти купца да је градња на том земљишту забрањена иако зна да га купује искључиво због изградње.15 Прећуткивање чињеница о правном послу једне стране по себи не представља превару. Питање је да ли је страна у правном послу дужна да упозори другу на заблуду. Ако је према околно-стима или начелу савесности и поштења постојала обавеза на информи-сање које није испоштовано, па је због тога друга страна доведена у за-блуду, може се говорити о превари. Обавеза информисања може потица-ти из правила одређене професије или из разлога трајних пословних од-носа између странака, као и из природе правног посла (uberimae fidei). Сматра се да постоји обавеза на информисање, ако је у правном промету то уобичајено, а неудовољавање овој обавези је изазвало погрешну пред-ставу код друге стране која такав правни посао не би закључила да није била у заблуди. Прећуткивање истине у оваквим случајевима се може квалификовати као превара.

Има мишљења да обавеза обавештавања зависи од врсте правног по-сла. Има најмање три групе околности када се ћутање или не откривање истине третира као превара. Прво, у случају када ћутање искривљује исти-ниту представу о некој правној чињеници; друго, код уговора код којих се захтева посебно поверење (uberrimae fidei), и треће код фидуцијарних правних послова.16 У немачком праву се не издвајају посебни правни по-слови, као у енглеском, већ се у складу са околностима сваког појединог случаја одређује да ли је несаопштавање преварно или није.

У англоамеричком праву прећуткивање, осим ако се не врши по овла-шћењу (или посебном праву на то) дејствује као материјално погрешно представљање. Онај ко преговара са другом страном није у обавези да јој саопшти све што зна, чак и ако је свестан да друга страна не познаје реле-вантне чињенице. Међутим, ако је однос међу странама такав да оправдава очекивање једне стране да се о њеним интересима води рачуна или ако по-стоје посебна правила којима се захтева саопштавање чињеница од значаја за правни посао, као што су осигурање или јемство, односно ако је чиње-ница коју једна страна зна, а друга не зна, од тако великог значаја, да би узајамна заблуда правни посао учинила рушљивим, прећуткивање онога што је у том случају познато једној страни, а непознато другој, сматра се преварним чином.17 Обавеза информисања може проистицати из правила ––––––––––

15 Пресуда Савезног врховног суда Рев. 1003/58. Збирка сусдких одлука, књига 4. свеска 1. бр. 36.

16 Cheсhire and Fifoot’s, Law of contract, Butterworths, London, 1976, стр. 252. 17 Restatement, of the Law of Contracts, sec. 472, Р.Паунд, оп. цит, стр. 641


112

одређене професије или из разлога трајних пословних односа између уго-ворних партнера као и из природе правног посла.18

Фактичко је питање које ће се радње третирати као превара што зави-си од околности случаја, схватања средине или понашања у правном про-мету.

Неће се сматрати преваром похвале и рекламе неког производа које ни просечно пажљив потрошач не узима озбиљно. Има мишљења „да се због рекламирања не може захтевати поништај уговора, уколико онај коме је она намењена није имао све разлоге да се у њу поузда, уз примену уоби-чајене обазривости и брижљивости“19 У римском праву овакви поступци су се квалификовали као дозвољена превара (dolus bonus). Знаменити рим-ски правник Paulus у Digestama наводи: „Код куповине о продаје природ-но је очекивати да се купи више ствари за мање новца и да се прода оно што мање вреди по вишој цени, па према томе и да странке у правном по-слу покушавају једна од друге да извуку већу корист“.20 Често се дешава да продавац нудећи робу на продају, ову толико хвали наводећи да она има својства која нема, да би неоправдано навео другу страну на закључе-ње правног посла. Општи имовински законик за Црну Гору, предвиђао је, да се не узима као превара случај када неко ствар хвали преко сваке мере, ако се у правном промету на такве преувеличане хвале "много не пази."21

Проста неистина или обмана о појединим чињеницама у правном по-слу, представља превару, ако према схватању у правном промету може би-ти третирана као повреда савесности и поштења. Приликом утврђивања те правне чињенице морају се узети у обзир: врста правног посла, околности под којима се закључује правни посао, лична својства страна, улога и зна-чај рекламе итд.22

Услови за поништење правног посла закљученог под преваром

Поред намере једне стране да другу доведе или одржава у заблуди и предузимања фактичких радњи којима се намера реализује, за поништење правног посла услед преваре потребно је да буду испуњени и други услови као што су: постојање узрочне везе између преварне радње и закључења ––––––––––

18 Радмила Ковачевић, Куштримовић, Грађанско право, оп цит, стр. 223. 19 Emery v. Third National Bank (1934), Р. Паунд,оп.цит, стр.638. 20 Paulus, Digeсta, 19,2,22,3. 21 Према члану 519." Не узимље се да је пријевара, кад онај који ствар нуди, и опште

је хвали, па било преко сваке мјере, ако се у саобрашају на такве преувеличане хвале много не пази".

22 Marty G, Raynaud P, Droit civil,Paris 1961, сtr.126.


113

правног посла. Превара се врши са намером да се друга уговорна страна наведе на закључење правног посла и то тако да без преварне радње друга страна не би закључила правни посао. У правној теорији постоји спор о томе да ли је за превару довољна намера да се закључи одређени правни посао (dol principal), или намера да се закључи правни посао под условима које намеће лице које се користи преваром (dol incident). По једнима, довољнa је општа намера (Mazeaud), а по другима ово питање треба рас-правити на плану санкције.23

Aко је превара остала без утицаја на изјавиоца, ако је он учинио изја-ву воље без обзира на превару, правни посао биће пуноважан. Питање, да ли је у конкретном случају било узрочне везе између изјаве и преваре је чисто фактичко питање, које суд решава с обзиром на оно, што би разумни човек у таквом случају радио.24

По питању, од кога треба да потиче превара, да би имала утицаја на пуноважност правног посла, постоје различита решења у појединим прав-ним системима. Према аустријском праву, захтева се да, превара потиче од противне стране. Изузетно имаће дејство на пуноважност правног посла и превара која потиче од трећег лица ако је противна страна из правног по-сла учествовала у њој или је за њу знала.25 На сличан начин и француско право, регулише ово питање (члан 116). Немачко право (пар.123), има дру-гачији систем, према коме, свака превара, ма од кога она потицала, утиче на пуноважност правног посла. Према наведеном параграфу 123, „ако пре-вара потиче од трећег лица моћи ће да се тражи поништај правног посла само ако је страна из дотичног правног посла знала или морала знати за превару. Изузетно ће превара, ма од кога потицала, утицати на пунова-жност правног посла ако је то треће лице стекло неко право непосредно на основу изјаве воље, а знало је или морало знати за превару“. Исправније је схватање да правни посао закључен под преваром, није пуноважан, без об-зира на то, да ли је превару извршила друга уговорна страна или треће ли-це. Ако друга страна није знала за превару, она има право на накнаду ште-те, као и у случају заблуде. Штета обухвата само тзв. негативни интерес.26

У нашој предратној литератури било је и другачијих мишљења да се поништај уговора закљученог под преваром може тражити само у случају да превара потиче од противне стране.27 Сличних мишљења било је и у по-слератној правној теорији. Према В. Спаићу, за појам преваре је битно да ––––––––––

23 Р. Ковачевић Куштримовић, оп цит. стр. 218. 24 Л. Марковић, оп цит. стр.223. 25 Аустријски грађански законик,(новелирани), § 875. 26 Л. Марковић, Грађанско право, Београд,1912, стр.225. 27 Ђ. Павловић, О обвезностима у уговорима уопште, Београд,1892, стр 304.


114

она потиче од друге стране у правном послу, јер је за превару карактери-стично, да је баш једна од страна из правног посла намерно довела у за-блуду другу страну. У случају да је неко трећи на преваран начин навео једну од страна на закључење правног посла, не може се говорити о пре-вари, већ о заблуди, а ако су испуњени услови за постојање битне заблу-де, могао би се овакав правни посао поништити. Међутим, треће лице ко-је је учинило превару у сваком случају је дужно да надокнади штету коју је једна од страна у правном послу претрпела. У сваком случају од про-тивне странке се не може тражити накнада штете. Због наведених разло-га се превара дефинише као“ намерно изазивање, појачавање или одржа-вање погрешне и лажне представе код другог лица. Код преваре се, да-кле, једно лице намерно доводи у заблуду да учини изјаву коју оно иначе не би учинило“.28

Намерно проузрокована заблуда треба да буде узрок који је другу стра-ну навео на закључење правног посла. Између изјављене воље преварене стране и закључења правног посла треба да постоји узрочна веза. Немачки грађански законик садржи формулацију у којој је то нарочито истакнуто (ar-glistige Tauschung).29 Узрочне везе нема ако до закључења правног посла не дође, као и случају ако се правни посао закључи, али не у вези са проузроко-ваном преваром, ако би га преварена страна закључила у сваком случају, па и у случају да је била свесна своје преваре. Општи имовински законик за Црну Гору, је о томе имао посебну одредбу. „Ко при уговарању зна или ла-ко знати може да га варају, па ипак пристане, није преварен.“30

Превара се сматра и противправаном, недозвољеном радњом која је увек узрок релативне ништавости правног посла јер се наноси штета другој страни. Између преваре кривичног и грађанског права постоје извесне слич-ности и разлике. Иако се извесни елементи преваре у оба случаја поклапају појам преваре у грађанскоправном смислу је шири. То значи да је превара у смислу кривичног права представља узрок ништавости и у грађанском пра-ву, али не и обрнуто, правни посао закључен под преваром не мора бити кривично дело преваре.31 За превару као разлог рушљивости правног псла није неопходно да радња лица које се понаша преварно има елементе прева-ре као кривичног дела. За постојање преваре у грађанском праву довољно је ––––––––––

28 В. Спаић, Грађансако право, општи део и стварно право, Сарајево, 1971,стр.279. 29 Немачки грађански законик, § 123. 30 Општи имовински законик за Црну Гору, члан 910. 31 Према Кривичном законику, дефиниција преваре гласи:„Ко у намери да себи или

другом прибави противправну имовинску корист, доведе кога лажним приказивањем или прикривањем чињеница у заблуду или га одржава у заблуди и тиме наведе да овај на штету своје или туђе имовине нешто учини или не учини“. (члан 208. Кривичног законика „Сл. Гласник РС“, бр.85/2005)


115

да превара представља противправан акт којим се другој страни наноси штета, и да постоји несавесност на страни лица које је чини.

Још један услов треба да се испуни да би превара била разлог за ру-шљивост правног посла, а то је да превару треба да изврши сауговарач. Ако је превара извршена сопственом кривицом преварене стране постојала би неоправдана заблуда, а не превара.

Превару може извршити не само сауговарач него и треће лице.32 По-ставља се питање, да ли превара коју је изазвало треће лице може утицати на пуноважност правног посла. Према једном схватању, које је прихваћено у Француском грађанском законику (члан 1116.) оваква превара је без ути-цаја на правни посао под условом да је сауговарач био савестан, тј. није знао за превару трећег лица. Превара увек претпоставља кривицу друге стране - сауговарача.

Према другом схватању које је прихваћено у већини законодавстава, а усвојено је и у нашем Закону о облигационим односима, превара коју учини треће лице може бити разлог рушљивости ако је другој страни - сауговорaчу у време закључења била или морала бити позната.33 „Ако је превару учини-ло треће лице, превара утиче на сам уговор ако је друга страна у време за-кључења уговора знала или морала знати за превару”.34 У овом случају по-стоји превара јер је друга уговорна страна знала да је треће лице изазвало заблуду, а ништа није предузела да преварену страну упозори или ослободи те заблуде, па се сматра као да она чини превару. У овом случају друга стра-на у правном послу показује да се слаже са тако насталим стањем, било пре-ћуткивањем или чак и потенцирањем заблуде коју је изазвало треће лице, да би из таквог правног посла за себе прибавила неоправдану корист.

Када превару врши трће лице, а уговорна страна не зна за то, правни посао се не може поништити јер не достаје њена кривица.Али, пошто дру-га страна у правном послу трпи штету због закључења таквог правног по-сла допуштено јој је да захтева накнаду штете од трећег лица на основу општих правила о одговорности за проузроковану штету. ––––––––––

32 Помоћници друге уговорне стране нису трећа лица у смислу члана 65. става 3. За-кона о облигационим односима, и њихове радње рачунају се као радње њиховог господара. Противној уговорној страни не може користити чињеница, да он уопште није знао о прева-ри коју су учинили његови службеници, агенти или друга лица која је користио при закљу-чењу и испуњењу уговора. Као трећа лица смислу поменутог члана 65, треба сматрати помоћнике лица које је било преварено, ако су превару починила ова лица, а противна страна уговорница је за ову превару знала. Преварени може такав уговор оспоравати и захтевати његов поништај. Д. Стојановић, оп.цит, стр.349.

33 Швајцарски законик о облигацијама (чл.28), Немачки грађански законик (§.123), Италијански грађански законик (чл.1439).

34 Закон о облигационим односима, члан 65. став 3.


116

Ако је закључен доброчини правни посао (уговор без накнаде) може се поништити и кад је превару учинило треће лице, без обзира на то да ли је уго-ворна страна у време закључења уговора знала или морала знати за превару.35

Ово правило је инспирисано посебном заштитом дужника код добро-чиних правних послова који се обавезују на чинидбу без протичинидбе.36

Правно дејство преваре

Превара је мана воље која има за последицу релативну ништавост за-кљученог правног посла. Поништење оваквог правног посла може тражити страна која је преварена. Она мора доказати да је превара утицала на закључе-ње правног посла који је због тога рушљив. Да би преварена страна успела са захтевом за поништење правног посла мора бити савесна. Преварена страна има право на накнаду штете коју је претрпела због поништења правног посла.

Ако је превару изазвало треће лице треба разликовати случај: а) када је друга страна у правном послу знала или морала знати за

превару, што превареном даје право да тражи његово поништење уз право на накнаду штете, коју може захтевати од друге стране у правном послу или од трећег лица;

б) када друга страна у правном послу није знала за превару, треба разли-ковати два сличаја: први, ако се ради о теретном правном послу, правни посао је правно ваљан, а преварени има право на накнаду штете од трећег лица које га је довело у заблуду; и други, ако је закључен доброчини правни посао, пре-варена страна може захтевати поништење правног посла, без обзира да ли је друга страна у време закључења знала или морала знати за превару.

Оштећена страна има право на накнаду штете због рушљивости прав-ног посла услед преваре, независно од поништења правног посла. Штета треба да буде последица преварних радњи једне од страна у правном по-слу или трећег лица. Могуће је да преварени тражи накнаду штете у оба случаја и када је правни посао поништен и када није. Ово из разлога што „правара све квари“ (fraus omnia corumpit), јер се увек претпоставља неса-весност на страни онога ко се њоме користи.

Ништавост правног посла се изриче због мане у изјави воље, а накна-да штете као санкција за грађански деликт. Зато се поништење врши према правилима о ништавости, а накнада штете се дугује према правилима о грађанској одговорности.37 ––––––––––

35 Закон о облигационим односима, члан 65. став 4. 36 Marty G ,Raynaud P,оп. цит. стр.129. 37 Радмила Ковачевић - Куштримовић, Грађанско право, оп цит. стр.225.


117

Накнада штете се може захтевати независно од поништења уговора. Битно је да је штета настала као последица преварних радњи једне уговор-не стране или трећег лица. Могуће је да преварена страна захтева накнаду штете иако уговор није поништен, као и када је поништен.

Рок за поништење правног посла закљученог под преваром у нашем праву износи годину дана од сазнања за превару, а најкасније у року од три године од закључења правног посла. Потраживање накнаде штете због преваре застарева према општем року застарелости утврђеном Законом о облигационим односима. Ако се правни посао не поништи у том року кон-валидира се и важи као да преваре није ни било. Пошто превара предста-вља недозвољену скривљену радњу, у упоредном законодавству и нашем предратном праву рокови за поништај правног посла услед преваре су ду-жи него у случају заблуде.38

У англоамеричком праву заштита од преваре може се остварити у по-ступку пред судом по правилима општег права (common Law) или по праву правичности (equity Law). Приговори по праву правичности обухватају по-ништај (с тим што се захтева писмени доказ, како о постојању правног по-сла тако и о превари), затим раскид уговора (када се сматра да уговор не производи правно дејство) и приговор заснован на правичности. Правно средство по општем праву је тужба за накнаду штете, код које значајну улогу игра елемент обмане оштећене стране.

Према поступку предвиђеном правом правичности у случајевима на-кнаде штете због преваре потребно је испунити и неке додатне услове да би се заштитио правни промет. Тако, лице које захтева поништај мора вра-тити оно што је евентуално примило од друге стране и мора брзо реагова-ти у наведеном смислу, при чему се посебно води рачуна о интересима трећих лица која за превару нису знала или нису могла знати.39

Посебан тип накнаде по англоамеричком праву предвиђен је кроз дискреционо овлашћење судова права правичности да нареде специфич-но испуњење обавезе тамо где правана средства која предвиђа опште право нису довољна. Овакво испуњење, међутим, неће бити дозвољено уколико нису задовољени сви захтеви у погледу доказивања да је до пре-варе дошло, затим уколико се не докаже да је положај уговорних страна посебно неравноправан и комбинован са искоришћавањем невоље једне стране.40 ––––––––––

38 У Немачком грађанском законику (§ 124.) предвиђен је субјективни рок од једне, а објективни од тридесет година, Француски грађански законик (члан 1304) предвиђа рок од десет година, Грађански законик за Кнежевину Србију из 1844. (§ 937) предвиђао је рок од двадесетчетири године.

39 Restatement of the Law of Contracts, sec. 480 – 484. 40 Роско Паунд, Јуриспруденција, оп.цит. стр.642.


118

Danica Popov, Ph. D., Full Professor Novi sad School of Law

The Effect of Misrepresentation

Abstract

The misrepresentation means an untrue statement of facts, made by one party to the other in the course of negotiating a contract that induces the other party to enter into the contract. The person making the misrepresentation is cal-led the representor, and the person whom it is made is the representee. A false of fraudulent misrepresentation is one made with knowledge of its falsehood, and intended to deceive. In the case of fraudulent misrepresentation representor did not honestly believe in the truth of his statement, which is not the same as saying that he knew it to be false. A negligent misrepresentation is one made with no reasonable grounds for believing in to be true. An innocent misrepre-sentation is one made with reasonable grounds for believing in to the true, as where an honest mistake is made. A fraudulent misrepresentation is actionable as a tort.

When a person has been induced to enter into a contract by misrepresenta-tion, he may in general either (1) affirm the contract and insist of the misrepre-sentation being made good, if that is possible, or (2) rescind the contract if it is still executory, and if all parties can be restored to their original positions, or (3) bring an action for damages, or (4) rely upon the misrepresentation as a defense to an action on the contract.

A contract may be rescinded of the ground of misrepresentation even if in-nocent. Specific performance will not be decreed if a definite untrue representa-tion has been relied on.

It is clear that the claim for damages for fraudulent misrepresentation is a claim in tort. So the general governing rule is that the plaintiff should be restored to the position he would have been in if the representation had not been made.


119

Оригинални научни рад 347.171(497.11):061.1EU Др Бернадет Бордаш, редовни професор Правног факултета у Новом Саду

РЕГУЛИСАЊЕ БОРАВКА СТРАНАЦА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ: НА ПУТУ КА ХАРМОНИЗА-

ЦИЈИ СА ПРАВОМ ЕВРОПСКЕ ЗАЈЕДНИЦЕ1

Сажетак: Рад се бави анализом оних одредаба Закона о странцима из октобра 2008. године који регулишу боравак странаца (боравак до 90 дана, привремени боравак и стално настањење странаца) на територији Републике Србије, који представљају основ за њихов правни положај у Ср-бији, а који су нарочито важни и са аспекта правне сигурности дотичних лица у савременим условима учесталог прекограничног кретања људи. С обзиром на то да придруживање Европској унији захтева хармониза-цију са правом Европске заједнице, приказани су и одговарајући секундарни извори комунитарног права да би се утврдило да ли је право Србије у овим питањима, према садашњем стању односа са Европском заједницом, упо-редиво са решењима које садрже.

Кључне речи: Закон о странцима, привремени боравак странца, ст-

ално настањење странца, хармонизација са правом Европске заједнице

1. УВОД

Народна скупштина Републике Србије усвојила је у октобру 2008. го-дине Закон о странцима (у даљем тексту: ЗС) који је ступио на снагу осмог дана од дана објављивања у Службеном гласнику Републике Србије2. ––––––––––


2 Сл. Гласник РС, бр. 97/2008., члан 92., ступио на снагу 4.11.2008.

Др Бернадет Бордаш, Регулисање боравка странаца у Републици ... (стр. 119–142)

120

Закон, међутим, почиње да се примењује 1. априла 2009. године када ће престати да важи Закон о кретању и боравку странаца из 1980. године.3 ЗС представља важан извор права из разлога што регулише услове под којима странци могу да ступе на територију Републике Србије, да на њој привре-мено или стално бораве и на тај начин отвара и питање правног положаја странаца. Према члану 17. Устава Републике Србије из 2006. године4 „Странци, у складу са међународним уговорима, имају у Републици Срби-ји сва права зајемчена Уставом и законом, изузев права која по Уставу и закону имају само држављани Републике Србије“. С друге стране, ЗС у члану 37. прописује: „Странац коме је одобрено стално настањење изјед-начен је у правима и обавезама са држављанима Републике Србије, осим у погледу оних права и обавеза од којих је, на основу Устава и закона, изу-зет.“ На основу ових одредби и у оквирима које оне постављају остаје задатак законодавца да усклади домаће прописе са правом Европске зајед-нице и на тај начин допринесе испуњавању услова за (евентуално) пуно-правно чланство у Европској унији. Један од тих прописа је и ЗС, али за правни положај странаца су од значаја, на пример, и они који се односе на рад и запошљавање, на право привређивања, на опорезивање, на социјално осигурање (здравствено и пензијско), на стицање својине, на остваривање права из породичних односа, као и прописа из области међународног при-ватног права, нарочито сукоба закона и сукоба надлежности.

Овај рад се бави само одређеним одредбама ЗС, који директно омо-гућују да странци бораве на територији Србије на основу закона, тј. ле-гално, а не условима под којима они могу ући на њу. Рад се, дакле, не бави питањима визног режима, уласком5 и ускраћивањем уласка у држа-ву, већ само питањима боравка, привременог боравка и настањења стра-наца у Србији. Под странцем се подразумева, према одредби става 1. члана 3. ЗС „свако лице које нема држављанство републике Србије“. Закон се, међутим, по члану 2. не примењује на одређена лица, без об-зира што би испуњавала критеријум из става 1. члана 3., и то: на странце ––––––––––

3 Члан 90 ЗС: “Даном почетка примене овог закона престаје да важи Закон о кретању и боравку странаца („Службени лист СФРЈ“, бр. 56/80, 53/85, 30/89, 26/90, и 53/91, „Слу-жбени лист СРЈ“, бр. 24/94, 28/96 и 68/02, „Службени лист СЦГ“, бр. 12/05 и „Службени гласник РС“, бр. 101/05 и 109/07), изузев одредаба чл. 67-75. које престају да важе даном почетка примене закона којим се уређује удруживање грађана.“

4 Сл. Гласник РС, бр. 98/2006. 5 Према тачки 4. члана 3 ЗС „улазак у Републику Србију је долазак странца на тери-

торију, који је одобрен од стране надлежног државног органа, преласком преко државне границе, односно граничног прелаза на коме се обавља гранична контрола. Задржавање странаца у транзитном простору аеродорма или сидришту пристаништа и сидришту луке преко којих се одвија међународни саобраћај не сматра се, у смислу овог закона, уласком у Србију“.


121

који су поднели захтев за добијање азила или којима је у Србији дат аз-ил6, на странце који по међународном праву уживају привилегије и имунитете7 у делу који је тим привилегијама и имунитетима искључен, на странце који су стекли избеглички статус, док се на лица без држа-вљанства примењују одредбе Конвенције о правном положају лица без држављанства, ако је то за њих повољније8.

С обзиром на то, да доношење Закона о странцима и хармонизација домаћег права у овој области са правом Европске заједнице (у даљем тек-сту: ЕЗ) чини једну од претпоставки у процесу стварања/испуњавања усло-ва за чланство у Европској унији, сматрамо корисним да се у овом раду ве-ома сумарно прикажу и најважније одредбе права Европске заједнице којe регулишу боравак странаца на територији Европске уније, односно држава чланица. На тај начин ће се видети колико је ЗС конвергентан са прописи-ма ЕЗ, односно која су то питања у погледу којих ће бити потребна даља усклађивања у праву Србије.

Рад је подељен у два дела. Први део чини сумаран приказ стања права ЕЗ, а други је посвећен Закону о странцима у границама које су горе већ наведене.

2. ПРАВО ЕЗ У МАТЕРИЈИ БОРАВКА, ПРИВРЕМЕНОГ БОРАВКА И СТАЛНОГ НАСТАЊЕЊА СТРАНАЦА – ДРЖАВЉАНА

ТРЕЋИХ ЗЕМАЉА

2.1. Најважнији извори права

Према садашњем стању ствари у државама чланицама ЕЗ кретање и боравак странаца регулише се с обзиром на то, да ли је странац држа-вљанин државе чланице ЕЗ или није. Прву категорију чине, на основу ч-лана 17. Уговора о оснивању Европске заједнице9 (у даљем тексту: УЕЗ), ––––––––––

6 Види Закон о азилу, Сл. гласник РС, бр. 109/07. 7 Види најважније мултилатералне конвенције: Конвенција о привилегијама и имуни-

тетима Уједињених нација из 1946.г., Службени лист ФНРЈ, бр. 20/50; Конвенција о приви-легијама и имунитетима специјализованих установа из 1947.г., Службени лист ФНРЈ, бр. 25/51; Бечка конвенција о дипломатским односима из 1961.г., Сл. лист СФРЈ, Додатак: Ме-ђународни уговори и други споразуми, бр. 2/64; Бечка конвенција о конзуларним односима из 1963.г., Сл. лист СФРЈ, Додатак: Међународни уговори и други споразуми, бр. 5/66; Беч-ка конвенција о представљању држава у њиховим односима са међународним организаци-јама универзалног карактера из 1975.г., Сл. лист СФРЈ, Међународни уговори, бр. 3/77.

8 Види Конвенцију о правном положају лица без држављанства из 1954. године, Сл. лист ФНРЈ, додатак бр. 9/1959.

9 Види пречишћени текст у ОЈ C 321, 29.12.2006.


122

грађани Уније који по одредбама члана 18. УЕЗ имају право да се слобод-но крећу и бораве на територији држава чланица, те им је следствено томе на основу одредаба чланова 39., 43., 49. доступно право на слободно крет-ање радне снаге, право привређивања и право на слободно вршење услуга „уз поштовање ограничења и услова предвиђених овим Уговором10 и ме-рама за његово спровођење.“11

Један од најважнијих секундарних извора права ЕЗ у овој материји је Директива Европског парламента и Савета 2004/38/ЕЗ о праву грађана Уније и чланова њихових породица на слободно кретање и боравак на те-риторији држава чланица којом се мењају и допуњују одредбе Регулативе (ЕЕЗ) бр. 1612/68 и укидају директиве 64/221/ЕЕЗ, 68/360/ЕЕЗ, 72/194/ЕЕЗ, 73/148/ЕЕЗ, 75/34/ЕЕЗ, 75/35/ЕЕЗ, 90/364/ЕЕЗ, 90/365/ЕЕЗ и 93/96/ЕЕЗ.12 Одредбе овог извора су од значаја за овај рад само утолико, уколико рег-улишу статус чланова породице грађанина Уније који нису држављани неке од држава чланица.13

У другу категорију странаца са аспекта кретања и боравка у државама чланицама спадају, по терминологији која се користи у праву ЕЗ, тзв. др-жављани трећих земаља под којима се подразумевају држављани земаља које нису чланице Европске уније. Правни основ законодавне делатности ЕЗ је у Наслову IV – Визе, азил, имиграција и остале политике које се од-носе на слободно кретање лица Уговора о оснивању Европске заједнице, посебно у члану 6314.

–––––––––– 10 Уговором о оснивању Европске заједнице. 11 Види став 1. члана 17. УЕЗ. 12 Види ОЈ L 229, 29.06.2004, стр. 35-48. 13 Грађани Уније имају право уласка у другу државу чланицу са личном картом или

важећом путном исправом и да бораве тамо до три месеца; државе чланице могу захтевати од таквих лица да региструју своје присуство у датој држави чланици. Право да бораве у некој држави чланици уживају грађани Уније под одређеним условима: ради обављања економске активности у својству запосленог или самозапосленог лица, поседовање довољ-них средстава за издржавање и здравственог осигурања, или као студент професионалног оспособљавања са довољним средствима за живот и здравственим осигурањем, или као чланови породице наведних лица-грађана Уније. Дозволе боравка им нису потребне, али може да постоји обавеза регистрације. Право на стални боравак у некој држави чланици грађанин Уније стиче после пет година непрекидног законитог боравка, под условом да против њега није спроведена одлука о протеривању, иначе право сталног боравка није подвргнуто никаквим посебним условима; ово право имају и чланови породице који нису држављани неке државе чланице, ако су пет година живели са грађанином Уније; види Директиву из претходне белешке; види такође http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l33152.htm.

14 Према одредби тачке 3. става 1. члана 63. Савет доноси „3. мере имиграционе по-литике у следећим областима: а) услови уласка и боравка, као и стандарди и процедуре за


123

Уколико статус држављана трећих земаља није регулисан посебним изворима или међународним уговорима15, њима је за улазак потребна виза16, на основу које, а у складу са Регулативом Европског парламента и Савета (ЕЗ) бр. 562/2006 о установљењу Кодекса Заједнице о правилима која се примењују на кретање лица преко граница17 и са чланом 21. Шен-генских тековина – Конвенције о спровођењу Шенгенског споразума од -14. јуна 1985. године између влада Економске уније држава Бенелукса, Са-везне Републике Немачке и Француске Републике о постепеном укидању контрола на њиховим заједничким границама18, имају право слободног кретања до три месеца на територији оних држава чланица које Шенгенске тековине примењују у целости. Најважнији секундарни извори који се односе на право боравка су Директива Савета 2003/86/ЕЗ од 22. септембра 2003. године о праву на спајање породице19, Директива Савета 2003/109/ ЕЗ од 25. новембра 2003. године о правном положају држављана трећих земаља којима је одбрен дугорочни боравак20, Директива Савета 2004-/114/ЕЗ од 13. децембра 2004. године о условима пријема држављана трећих земаља за циљеве студирања, размене ученика, обављања прип-равничког стажа без накнаде или волонтирања21, Директива Савета 2005/ 71/ЕЗ од 12. октобра 2005. године о специјалној процедури за пријем др-

–––––––––– издавање од стране држава чланица виза и дозвола боравка на дужи рок, укључујући и оних чији је циљ окупљање породица;“.

15 ЕЗ је закључила различите међународне уговоре са трећим земљама, који – у зави-сности од природе и блискости међусобних веза садрже различите услове за улазак, крета-ње и боравак држављана тих земаља на територији држава чланица ЕЗ. Најважнији су Уго-вор о Европској економској области (Тhe European Economic Area Agreement) из 1990. го-дине и Споразум са Швајцарском из 1999. године, који данас држављанима Исланда, Лих-тенштајна и Норвешке, као и држављанима Швајцарске обезбеђују веома сличан положај оном који имају држављани држава чланица ЕЗ, тј. грађани Уније; споразуми постоје и са Турском, источно европским и централно азијским државама, евро-медитеранским држава-ма, афричким, карипским и пацифичким државама, неким јужно-америчким државама; ви-ди, на пр. N. Rogers, R. Scannell, Free Movement of Persons in the Enlarged European Union, London 2005, стр. 247-423; Б. Бордаш, Правни положај држављана трећих земаља у Европ-ској унији (први део), Гласник Адвокатске коморе Војводине, LXXVIII, Књига 66, бр. 5, 2006, стр. 231-257; (други део), Гласник Адвокатске коморе Војводине, LXXVIII, Књига 66, бр. 6, 2006, стр. 319-350.

16 Види Регулативу Савета (ЕЗ) бр. 539/2001 од 15. марта 2001. г. о одређивању тре-ћих држава чији држављани морају поседовати визу када прелазе спољне границе и оних држава чији држављани су изузети од те обавезе, ОЈ L 81, 21.3.2001, са изменама и допуна-ма у Регулативи бр. 1932/2006 од 21. децембра 2006.г., ОЈ 405, 31.12.2006.

17 Тзв. Schengen Borders Code, види ОЈ L 105, 13.4.2006. 18 Тзв. Schengen Implementing Convention, види OJ L 239, 22.9.2000, стр. 19. 19 ОЈ L 251, 3.10.2003. 20 ОЈ L 16, 23.1.2004. 21 ОЈ L 375, 23.12.2004.


124

жављана трећих земаља ради обављања научних истраживања22. У законо-давној процедури се налазио и Предлог директиве Савета о условима ула-ска и боравка држављана трећих земаља за циљеве плаћеног запослења и обављања економских активности у својству самозапослених лица23, али је он 2006. године повучен од стране Комисије. У погледу питања која нису регулисана изворима права ЕЗ, попут услова за одобрење привремен-ог боравка ради обављања рада и запошљавања, или услова за одобрење боравка у циљу обављања рада, запошљавања или обављања економских активности у својству самозапослених лица примењује се домаће (нацио-нално) право држава чланица.

2.2. Боравак странаца – држављана трећих земаља у трајању

до 90 дана Према праву ЕЗ24 ради боравка који не прелази три месеца држављ-

анима трећих земаља ће се одобрити улазак на територију држава чланица Шенгенских тековина ако такав странац има важећи документ или доку-менте (путна исправа, виза, лична карта) на основу којих је овлашћен да пређе границу, ако пружи доказ о оправданости циља и о условима наме-раваног боравка, као и о томе да располаже довољним средствима за из-државање за време боравка и за повратак, или о томе да је у положају који ће му омогућити да стекне та средства на законит начин. Овакав боравак ће се дозволити под условом да се не сматра да странац представља прет-њу јавном поретку, националној безбедности или међународним односима било које уговорне стране.

2.3. Привремени боравак странаца – држављана трећих земаља у

државама чланицама

2.3.1. Привремени боравак држављана трећих земаља ради рада и запошљавања

Право ЕЗ нема правно обавезујуће секундарне изворе који би регули-сали боравак странаца-држављана трећих земаља по овом основу. То значи да државе чланице на одобравање привременог боравка ради рада, запошљавања или обављања других професионалних делатности при-мењују своје национално право, које карактерише начело примата домаћег ––––––––––

22 ОЈ L 289, 3.11.2005. 23 CОМ (2001) 386 final, 11.7.2001. 24 Види члан 5.1. у вези са чланом 21. Шенгенских тековина – Конвенције о спровође-

њу Шенгенског споразума од 14. јуна 1985. године; види белешку бр. 16.


125

тржишта радне снаге, односно поштовања стања на домаћем тржишту радне снаге. По овоме, држављанин треће државе може да попуни неко радно место само после темељне процене стања на домаћем тржишту радне снаге (осим ако међународне обавезе Европске уније и држава члан-ица прописују другачије).25 Комисија је радила на Предлогу Директиве о условима за улазак и боравак држављана трећих земаља за циљеве плаће-ног запослења и обављања економских активности у својству самозапосл-ених особа, али је он повучен из процедуре 2006. године26, те боравак ради ових циљева и даље одобравају државе чланице на основу домаћег, на-ционалног, права.

2.3.2. Привремени боравак држављана трећих земаља ради

школовања и студирања Европска заједница услове за одобрење привременг боравка држа-

вљана трећих земаља регулише у Директиви Савета 2004/114/ЕЗ од 13. децембра 2004. године о условима пријема држављана трећих земаља за циљеве студирања, размене ученика, обављања приправничког стажа без накнаде или волонтирања27. Ова Директива је, у поређењу са ЗС (како ће се то касније видети), детаљнија и одређује посебне и прецизне услове28 које свака категорија обухваћених лица29 треба да испуни поред општих услова30; одобрење важи најмање годину дана, с тим да се важење може продужавати ако титулар испуњава прописане услове, осим у случају када курс обуке траје краће од годину дана (за ученике средњих школа боравак се одобрава најдуже на годину дана); с обзиром да је циљ директиве хар-монизација права држава чланица, у погледу неких услова им је остављено да их модификују у складу са захтевима домаћег правног поретка. Још јед-на посебност која се тиче привременог боравка студената јесте овлашћење ––––––––––

25 Види Proposal for a Council Directive on the conditions of entry and residence of third/country nationals for the purpose of paid employment and self-employed economic activiti-es, Brussels, 11.7.2001, COM(2001) 386 final, стр. 2.

26 Види претходну белешку и COM(2005) 462 final, Brussels, 27.9.2005, као и веб стра-ну http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=en&DosId=167020

27 ОЈ L 375, 23.12.2004. 28 Чланови 7-11. Директиве. 29 Посебни услови прописани за студенте су, на пример: студент треба да је примљен

у установу високог образовања ради праћења студијских програма, на захтев државе чла-нице студент треба да поднесе доказ да ће за време свог боравка имати довољна средстава за издржавање, студирање и повратак, ако држава чланица захтева студент треба да подне-се доказ о знању језика студија у мери која ће му омогућити да прати програм и о томе да је платио школарину коју установа тражи (члан 7. Директиве).

30 Види члан 6. Директиве.


126

да се запосле или обављају рад као самозапослена лица за време студија, под условима које прописује држава чланица по месту студирања ради по-кривања трошкова боравка и студија, с тим да се може узети у обзир стање на тржишту рада (члан 17.). Значајна је и одредба којом се омогућу-је убрзани поступак за издавање дозвола боравка или виза за студенте и средњошколце на основу споразума између надлежног органа односне др-жаве чланице и одговарајуће образовне установе (члан 19.).31

2.3.3. Привремени боравак држављана трећих земаља ради

спајања породице Право ЕЗ у овом домену има посебне, детаљне прописе који регули-

шу привремени боравак држављана трећих земаља у зависности од држа-вљанства лица о чијој породици је реч. Грађанин Уније остварује право на спајање породице на основу Директиве 2004/38/ЕЗ о праву грађана Уније и чланова њихове породице на слободно кретање и боравак на територији државе чланице32, а држављанин треће земље на основу Директиве 2003/86/ЕЗ о праву на спајање породице33.

Држављани трећих земаља-чланови породице грађанина Уније имају најбољи положај у групи држављана трећих земаља који остварују право на боравак (привремени или стални)34. Под члановима породице подразу-мевају се: (а) брачни партнер; (б) партнер са којим је грађанин Уније у одоносу регистрованог партнерства у складу са законодавством неке од држава чланица, уколико законодавство оне државе чланице у којој би странци требало да остваре боравак овакво партнерство изједначава са браком и у складу са условима које законодавство те државе чланице про-писује; (в) директни потомци који су млађи од 21 године или који су издр-жавани чланови породице, као и ова лица брачног партнера или партнера из тачке (б); (г) издржавани чланови породице у директној узлазној линији ––––––––––

31 Директива Савета 2005/71/ЕЗ од 12. октобра 2005. године о специјалној процедури за пријем држављана трећих земаља ради обављања научних истраживања (ОЈ L 2005/71) уводи нови основ за привремени боравак држављана трећих земаља у Унији, који се одно-си на истраживаче „држављане трећих земаља који имају одговарајућу високошколску ква-лификацију која им омогућава приступ докторским програмима, а који су изабрани од стране истраживачке организације за спровођење истраживачког пројекта и за који се таква квалификација редовно захтева“ (тачка д. члана 2. Директиве).

32 Види белешку бр. 12. 33 ОЈ L 251, 03.10.2003. 34 Види детаљније Б. Бордаш, Правни положај држављана трећих земаља у Европској

унији (први део), Гласник Адвокатске коморе Војводине, LXXVIII, Књига 66, бр. 5, 2006, стр. 231-257; (други део), Гласник Адвокатске коморе Војводине, LXXVIII, Књига 66, бр. 6, 2006, стр. 319-350.


127

и ова лица брачног партнера или партнера из тачке (б).35 Треба, међутим, нагласити да се Директива 2004/38/ЕЗ односи на чланове породице оног грађанина Уније који користи слободу кретања и боравка у држави чла-ници која није држава његовог држављанства (члан 3)36, у противном ва-жи национално право дотичне државе чланице.

На основу породичне везе са грађанином Уније држављани трећих зе-маља могу: (1) да прате или да се придруже грађанину Уније у другој др-жави чланици и да тамо с њим бораве до три месеца на основу важеће пут-не исправе (члан 6.); (2) да прате или да се придруже грађанину Уније у другој држави чланици, у којој овај остварује право на боравак у трајању преко три месеца у својству радника или самозапосленог лица или ако рас-полаже са довољно средстава за издржавање и има свеобухватно здрав-ствено осигурање, или ако је примљен на школовање или професионалну обуку (члан 7.). Право боравка држављана трећих земаља евидентира се путем издавања „Боравишне карте члана породице грађанина Уније“ која важи 5 година од дана издавања (или краће ако грађанин Уније борави краћи период у другој држави чланици).37 У случају смрти грађанина Уни-је чланови његове породице не губе право боравка ако су пре тог догађаја живели у држави чланици са грађанином Уније најмање годину дана, под условом да испуњава неки од услова из члана 7. (став 2. члана 12.). Слично важи и за случај развода или поништаја брака, тј. престанка односа реги-строваног партнерства, с тим да је брак морао да траје најмање 3 године, од чега годину дана у држави чланици боравка, или да је држављанин тре-ће земље одређен за стараоца деце грађанина Уније, или да то захтевају нарочито тешке околности, као што је трпљење насиља у породици за вре-ме трајања брака или односа регистрованог партнерства, или да државља-нин треће земље има право на виђање малолетног детета а према судској одлуци виђање мора да буде у држави чланици боравка (члан 13.).

Право на боравак држављани трећих земаља могу да остваре и по осно-ву спајања породице38 са држављанином треће земље – спонзором - који ле-––––––––––

35 Види став 2. члана 2. Директиве 2004/38/ЕЗ. 36 На основу одредаба члана 3. државе чланице ће у складу са својим националним

правом олакшати улазак и боравак и других чалнова породице, без обзира на њихово држа-вљанство, који нису покривени одредбама става 2. члана 2., који у држави из које долазе спадају у издржаване чланове породице или су чланови домаћинства грађанина Уније, или у случају да озбиљни здравствени разлози захтевају строго личну негу од стране грађанина Уније, као и партнера са којим грађанин Уније има трајну везу.

37 Види чланове 10-11. Директиве 2004/38/ЕЗ. 38 Под спајањем породице се подразумева улазак и боравак у држави чланици члана

породице држављанина треће земље који легално борави у дотичној држави чланици, ради очувања јединства породице, без обзира да ли је породична веза настала пре или после ула-ска резидента, види тачку (д) члана 2 Директиве 2003/86/ЕЗ.


128

гално борави у некој држави чланици на основу дозволе боравка коју му је издала та држава чланица са важношћу од годину дана или дуже39 а за кога је оправдано очекивати да ће стећи право на стални боравак (члан 3.). Прав-ни извор ових права је Директива 2003/86/ЕЗ о праву на спајање породице од 22. септембра 2003. године.40 Директива непосредно омогућује боравак чланова породице спонзора који чине тзв. нуклеарну породицу, док за оста-ле чланове одлука остаје код држава чланица у којој спонзор има боравак.

Нуклеарну породицу чине: (1) брачни партнер спонзора, (2) малолетна деца спонзора и његовог брачног партнера, укључујући усвојену децу, (3) ма-лолетна деца спонзора када он има право на старање и он их издржава; уколи-ко је реч о подељеном старању, држава чланица може да одобри спајање по-родице под условом да се други старалац сагласи са тим, (4) малолетна деца (укључујући усвојену) супружника који има право на старање и он их издр-жава, а у случају подељеног права на старање ако други старалац да своју са-гласност (став 1. члана 4.).41 Малолетство деце се одређује по праву државе чланице боравка спонзора и она не могу бити у браку. Државама чланицама је остављено да својим прописима одобре улазак и боравак рођака у првом сте-пену узлазне линије спонзора или његовог супружника уколико их они издр-жавају а немају одговарајућу породичну потпору у држави порекла, као и од-расле деце спонзора или његовог супружника ако су они због здравствених разлога неспособни да се брину за себе (став 2. члана 4.); такође и ванбрачног партнера са којим је спонзор у дуготрајној вези која може да се докаже, или лица са којим је партнер у односу регистрованог партнерства као и деце ових лица (став 3. члана 4.). У случају полигамих бракова, када са спонзором већ борави једна од супруга на територији неке државе чланице, ова може да од-бије улазак и боравак неке од даљих супруга, а може да ограничи улазак и бо-равак малолетне деце спонзора и неке од даљих супруга (став 4. члана 4.).

Ради одобравања уласка и боравка државе чланице могу да траже доказ о томе да спонзор има одговарајући смештај за породицу, здравствено осигура-ње против свих ризика за себе и за чланове породице, као и стабилна и редов-––––––––––

39 Државе чланице, међутим могу поставити захтев да је спонзор легално боравио на њиховој територији време које не прелази две године, уз још нека ограничења , види члан 8. Директиве 2003/86/ЕЗ.

40 ОЈ L 251, 3.10.2003. г. 41 Овај члан садржи једну рестриктивну клаузулу која се односи на децу старију од 12

година и која стижу независно од остатка породице. У таквом случају Директива прописује да држава чланица може пре издавања одобрења за улазак и боравак да провери да ли дете испуњава услов за интеграцију у нову средину који је прописан правом државе чланице на снази на дан имплементације Директиве. Одредба је, заједно са још неким, била повод за тужбу за поништај пред Судом ЕЗ коју је поднео Парламент против Савета, C-540/03 због наводне повреде основних права, нарочито права на породични живот и на недискримина-цију, али је Суд одбио тужбу.


129

на средства довољна за издржавање себе и чланова породице а да се не обрате за социјалну помоћ у дотичној држави чланици. Такође се може захтевати да држављани трећих земаља удовоље мерама које имају за циљ интегрисање у друштвену средину (члан 7.). Прва дозвола боравка се издаје најмање на годи-ну дана и она се може продужавати; трајање у начелу не прелази време на које гласи дозвола боравка спонзора (члан 13.). Најдуже за пет година боравка су-пружник или ванбрачни партнер, као и дете које је постало пунолетно може, уколико је то потребно и под условима које пропише национално право државе чланице, стећи аутономну дозволу боравка која је независна од спонзора (став 1. и 4. члана 15.).У случају удовиштва, развода или законске сепарације и смр-ти лица у првом степну сродства директне узлазне или силазне линије може да се изда лицима која су ушла по основу спајања породице аутономна дозвола боравка, ако се то покаже потребним, с тим да услове прописује национално право дотичне државе чланице (став 3. и 4. члана 15.).

2.4. Стално настањење држављана трећих земаља у државама чланицама ЕЗ

Право ЕЗ у погледу сталног настањења, као и у случају кратког бора-вка и привременог боравка, садржи различите одредбе у односу на поједи-не категорије лица која су странци:

(1)На основу Директиве 2004/38/ЕЗ42 право на стално настањење имају грађани Уније који су одлучили да се дугорочно населе у некој од држава чланица која није држава чије држављанство имају. Ово право се представља као „кључни елемент у промоцији социјалне кохезије, која се сматра једном од фундаменталних циљева Уније“43. Ови грађани и чланови њихових поро-дица који су непрекидно боравили 5 година у одређеној држави чланици у складу са прописаним условима, а да нису протеривани, уживају право на стално настањење. У члану 16. се поставља опште правило које важи за гра-ђанина Уније, за чланове његове породице који су грађани Уније и за члано-ве породице који немају држављанство неке од држава чланица. У овим случајевима се право на стално настањење не подводи под услове из Главе III Директиве.44 Једном стечено право сталног настањења се губи само одсу-

–––––––––– 42 ОЈ L 158, 30.4.2004. 43 Алинеја 17 Преамбуле Директиве 2004/38/ЕЗ. 44 Глава III регулише право на боравак до три месеца, право на боравак преко три ме-

сеца, административне формалности које треба да испуне чланови породице грађанина Уније који су држављани трежих земаља, боравишне карте за чланове породице грађанина Уније који су држављани трећих земаља и њихову временску важност, задржавање права на боравак од стране чланова породице у случају смрти грађанина Уније, престанка брака или односа регистрованог партнерства (чланови 6 - 15.).


130

ствовањем из државе чланице које траје дуже од две узастопне године. Ово опште правило трпи изузетке на основу којих се право на стално настањење може стећи и после периода који је краћи од 5 година, уколико се остваре по-себне околности за поједина лица-грађане Уније.45

(2) На основу Директиве 2003/109/ЕЗ о статусу држављана трећих зема-ља који су стално настањени46 право на стално настањење стичу они који ис-пуне прописане услове. Главни критеријум је дужина легалног и непрекидног боравка на територији дотичне државе чланице. Овај критеријум је испуњен ако је држављанин треће државе непосредно пре подношења захтева боравио непрекидно 5 година у држави чланици. У случају лица која су имала боравак по основу студирања, школовања и сл., половина дужине таквог боравка мо-же да се узме у обзир код рачунања петогодишњег непрекидног боравка (ста-вови 1. и 3. члана 4.). Даљи услови се деле на оне које државе чланице обаве-зно постављају и оне које могу поставити ради стицања права на стално на-стањење. Држављанин треће земље мора да поднесе доказ о томе да распола-же стабилним и редовним средствима за издржавање себе и чланове своје по-родице које издржава, а да не користи систем социјалне помоћи у држави чла-ници, као и о томе да има здравствено осигурање против свих оних ризика ко-ји су потребни и за држављане државе чланице. Држава чланица може да тра-жи од држављанина треће државе да испуни услове прописане националним правом за интеграцију у друштвену средину (члан 5.). Право на стално наста-њење држава чланица може да одбије из разлога заштите јавног поретка и безбедности (члан 6.). Статус стално настањеног држављанина треће земље је сталан, а дозвола се издаје најмање на пет година и она се на захтев аутомат-ски продужава по истеку. Статус се губи ако се утврди да је стечен на прева-ран начин, ако се донесе мера протеривања или ако лице одсуствује са тери-торије Заједнице узастопно дванаест месеци (став 1.члана 9.).

3. ЗАКОН О СТРАНЦИМА: БОРАВАК СТРАНАЦА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

Боравак странаца у Србији ЗС разврстава у три групе у зависности од

временског трајања: (1) боравак до 90 дана; (2) привремени боравак, и (3) стално настањење. Свака врста боравка је везана за одређене услове из ЗС и за одговарајућу процедуру у којој се поштује начело легалитета прописано у ––––––––––

45 На пример, самозапослена лица која су, у време када су престала са радом, напуни-ла године живота за стицање старосне пензије, уколико су у дотичној држави чланици радила најмање претходнних дванаест месеци а боравила су тамо непрекидно дуже од три године; види чланове 17-18. Директиве 2004/38/ЕЗ.

46 ОЈ L 16, 23.01.2004.


131

члану 747. У даљем излагању се нећемо задржавати на процедури, већ само на условима, с обзиром на то да са аспекта правног положаја странаца има зна-чаја, у првом реду, чињеница легалног боравка која странца ставља у положај потенцијалног субјекта правних односа у Србији. Са овог аспекта значајан је члан 74. ЗС у коме је одређен појам пребивалишта и боравишта странаца:

„Боравиште је, у смислу овог закона, место у коме странац коме је одобрен боравак у Републици Србији има намеру да борави дуже од 24 часа.

Пребивалиште је, у смислу овог закона, место у коме странац коме је одобрено стално настањење има намеру трајно да живи на одређеној адре-си.“

3.1. Боравак странца до 90 дана

Према члану 25. ЗС „Боравком до 90 дана сматра се боравак странца без визе или на основу визе, уколико овим законом или међународним уговором није другачије одређено.“ Ако је странцу потребна виза, она се издаје као виза за краћи боравак (виза Ц) за туристичка, пословна и друга путовања за један, два или више улазака.48 Да би странац могао да оствари овакав боравак у Србији, мора да испуни услове из члана 11. који набраја услове за одбијање уласка, међу којима су: поседовање важеће путне ис-праве или визе (уколико је потребна), поседовање довољних средстава за издржавање за време боравка у Србији, за повратак у земљу порекла или транзит у трећу земљу, или доказ да му је на други начин обезбеђено издр-жавање за време боравка, да против њега није на снази заштитна мера уд-аљења или мера безбедности протеривања или да му није отказан боравак, да његов боравак није у супротности са разлозима заштите јавног поретка или безбедности Србије и њених грађана и да не постоји оправдана сумња да боравак неће користити у намеравану сврху.

3.2. Привремени боравак странца

ЗС у члану 26. дефинише привремени боравак странца у Србији као боравак који траје дуже од 90 дана из законом одређених разлога, и то у циљу: „(1) рада, запошљавања, обављања привредне или друге професио-––––––––––

47 Члан 7 ЗС гласи: „У поступку одлучивања о правима и обавезама странаца, приме-њују се одредбе закона којим је уређен општи управни поступак, уколико овим законом није другачије одређено.

На пријаву, односно одјаву пребивалишта и промену адресе стана, пријаву, односно одјаву боравишта и промену адресе стана странаца, примењују се одредбе закона којима се уређује пребивалиште и боравиште грађана Републике Србије, уколико овим законом није другачије одређено.“

48 Види члан 18. ЗС.


132

налне делатности; (2) школовања, студирања или специјализације, научно-истраживачког рада, практичне обуке, учествовања у програмима међуна-родне размене ученика или студената, односно другим научно-образовним активностима; (3) спајања породице; (4) других оправданих разлога у складу са законом или међународним уговором.“49 50 Странац који намера-ва да борави у Србији дуже од 90 дана мора да има визу, која представља одобрење за улазак и привремени боравак (виза Д)51, или одобрење за при-времени боравак, издато од надлежног органа, уколико већ борави у Срби-ји по другом основу52.

Према члану 28. ЗС странцу се може одобрити привремени боравак ако уз захтев поднесе доказ да има довољна средства за издржавање, да је здравствено осигуран, и о постојању неког од основа за привремени бора-вак који су одређени у ставу 1. члана 26. Странцу се неће одобрити при-времени боравак ако постоје сметње због којих се може одбити улазак у Србију53, међу које спада и „оправдана сумња да боравак неће користити у намеравану сврху“54. Привремени боравак, уколико није реч о особљу страног дипломатског или конзуларног представништва55 или о странцу из става 5. члана 28. ЗС56, може да се одобри у трајању до једне године и мо-же да се продужи на исти период57. Захтев за продужење привременог боравка странац подноси надлежном органу – према тачци 2. члана 3. то је подручна јединица Министарства унутрашњих послова надлежна за по-слове странаца – најкасније 30 дана пре истека рока важења привременог боравка.

Чланови 26 – 29. ЗС одређују општи правни оквир за одобрење при-временог боравка старнца, који се допуњује посебним условима у зависно-сти од тога у коју сврху странац тражи одобрење.

–––––––––– 49 Став 1. члана 26. ЗС. 50 Осим наведених разлога, странцу се може одобрити привремени боравак и на осно-

ву става 4. члана 26. и то: „Изузетно од одредаба из ст. 1. и 3. овог члана, ако је то у интере-су вођења кривичног потупка за кривично дело трговине људима, странцу који је жртва тог дела, одобриће се привремени боравак у Републици Србији, осим када постоје сметње из члана 11. став 1. тач. 6) и 8) овог закона.“

51 Став 1. и 3. члана 19. ЗС. 52 Став 1. члана 27 ЗС. 53 Види став 1. члана 11. ЗС. 54 Тачка 8. става 1. члана 11. ЗС. 55 Став 2. члана 29. ЗС. 56 Странац који је жртва криминалног акта трговине људима. 57 Став 1. члана 29. ЗС.


133

3.2.1. Посебни услови за привремени боравак странца ради рада, запошљавања или обављања друге делатности

Да би странац који има намеру да ради, да се запосли или да обавља друге делатности у Србији могао да добије одобрење за привремени бора-вак, мора да докаже постојање једног од следећа два услова: (1) да му је одобрено право на рад, тј. да има радну дозволу, у складу са прописима који регулишу рад странаца у Републици Србији58 или да му је привреме-ни боравак претходни услов за одобрење права на рад59; или (2) да испу-њава друге услове прописане у ЗС ако му по прописима Србије који регу-лишу рад странца није потребна радна дозвола60. За ове сврхе привремени боравак се одобрава за време које се поклапа са временом трајања радног ангажовања, односно према одредби става 1. члана 29. – значи до једне го-дине, уз могућност да се продужи на исти период. ––––––––––

58 Најважнији извор права на рад странаца у Србији је Закон о условима за заснивање радног односа са страним држављанима, Сл. лист СФРЈ, бр. 11/78 и 64/89, Сл. лист СРЈ, бр. 42/92, 24/94 и 28/96, и Сл. гласник РС, бр. 101/2005.; услови за издавање дозволе за засни-вање радног односа са страним држављанима прописани су Правилником о начину и усло-вима пружања и коришћења средстава Националне службе за запошљавање, Сл. гласник РС, бр. 31/2008., чл. 149-152. По одредби става 1. члана 149. „Национална служба, у складу са законом, издаје радну дозволу – одобрење за заснивање радног односа страном држа-вљанину и лицу без држављанства (у даљем текст: странац), који има одобрење за стално настањење или привремени боравак у Републици Србији.“, док је у члану 151. прописано: „Организациона јединица Националне службе ће одбити захтев за изадавње радне дозволе странцу, а послодавцу понудити избор незапосленог за заснивање радног односа ако на евиденцији организационе јединице Националне службе има незапослених – држављана Републике Србије, који подједнако испуњавају услове за заснивање радног односа које је одредио послодавац, као и странац коме је одобрено стално настањење, односно привреме-ни боравак (став 1.). Организациона јединица Националне службе издаће дозволу странцу ако незапослени – држављанин Републике Србије одбије да заснује радни однос код посло-давца и ако на евиденцији нема других незапослених који испуњавају услове за заснивање радног односа које је одредио послодавац (став 2.).“

59 Став 1. члана 2. Закона о условима за заснивање радног односа са страним држа-вљанима гласи: «Страни држављанин може засновати радни однос ако има одобрење за стално настањење, односно за привремени боравак у СФРЈ и ако добије одобрење за засни-вање радног односа.»

60 Став 2. члана 2. Закона о условима за заснивање радног односа са страним држа-вљанима прописује: «Страни држављанин може засновати радни однос са организацијом, односно послодавцем, без одобрења за заснивање радног односа из става 1. овог члана и без јавног оглашавања, ако има одобрење за привремени боравак или стално настањење у СФРЈ и ако радни однос заснива за обављање стручних послова утврђених уговором о по-словно-техничкој сарадњи, о дугорочној производној кооперацији, о преносу технологије и о страним улагањима.»


134

3.2.2. Посебни услови за привремени боравак странца ради школовања и студирања

Према ставу 1. члана 31. ЗС странац може да добије одобрење за при-времени боравак, ако у Србији намерава да се школује, студира, обавља специјализацију, научно-истраживачки рад, практичну обуку, учествује у програмима међународне размене ученика или студената, или учествује у другим научно-образовним активностима треба да поднесе доказе о томе да су испуњени услови из тачке 3. става 1. члана 28., тј. „о оправданости захтева за привремени боравак у складу са сврхом привременог боравка“.

Ова формулација посебних услова није најјаснија, чак ни уз одредбу става 2. члана 31., у којој се каже да ће о томе како ће се доказати испуњеност услова, донети пропис министар надлежан за унутрашње по-слове уз сагласност министра надлежног за образовање и министра над-лежног за науку. С обзиром на формулацију употребљену у тачци 2. става 1. члана 26. и поновљену у ставу 1. члана 31., у којој се набрајају неки ви-дови образовања уз остављање могућности да се и други ненабројани или неконкретизовани облици научно-образовних активности укључе, одредба става 2. може да се покаже корисном и оправданом. Приликом израде подзаконског акта о испуњености услова могу се узети у обзир пропис ЕЗ који за студенте, на пример, тражи да се поднесе доказ о томе да је страна-ц примљен и/или уписан у одређену образовну или научну установу, а за боравак ради обављања приправничког стажа доказ да је лице потписало споразум (по потреби оверен од надлежног органа у држави чланици) за обављање стажа без накнаде са предузећем из јавног или приватног сектора или установом за професионалну обуку која је призната у држави чланици ЕЗ.

Привремени боравак по овом основу може се продужавати најдуже до две године по истеку рока који је прописан за трајање одређеног облика образовања.

3.2.3. Посебни услови за привремени боравак странца ради

спајања породице Одобрење за привремени боравак ради спајања породице може да до-

бије члан уже породице држављанина Србије, као и члан уже породице странца коме је одобрен стални или привремени боравак у Србији (став 1. члана 32.). Ко се сматра чланом уже породице одређено је у ставу 2. и то су, у смислу ЗС супружници, њихова малолетна деца рођена у браку или ван брака, малолетна усвојена деца или малолетна пасторчад. Уз овако уско одређење круга лица којима се може одобрити привремени боравак


135

ради спајања породице, ЗС у ставу 3. прописује да се изузетно чланом уже породице може сматрати и други рођак, ако постоје нарочито важни лични или хуманитарни разлози за спајање породице у Србији, с тим да ће се ис-пуњеност услова ради давања одобрења ценити по пропису који донесе министар надлежан за унутрашње послове, уз сагласност министра надле-жног за социјалну политику.

Ова одредба заслужује коментар (или критику), нарочито са аспекта усклађености са изворима права ЕЗ.

Најпре, у одредбу је свакако требало укључити осим брачног, и ван-брачног партнера, тим пре што се у нашем праву ванбрачној заједници признаје статус заједнице живота жене и мушкарца, а партнерима – под условима одређеним законом – права и дужности брачних партнера61.

Формулација која се односи на малолетну децу је збуњујућа. „Њихова малолетна деца“ би требало да се односи на заједничку децу супружника, од којих је један држављанин Србије или страни држављанин коме је одо-брен стални или привремени боравак. Али израз „њихова малолетна деца рођена у браку или ван брака“ би могла да означава, осим заједничке деце, и децу рођену из ранијег брака (било држављанина Србије, било странца коме је одобрен стални или привремени боравак, било њиховог брачног партнера, тј. супружника – у овом последњем случају би то већ била па-сторчад), или ванбрачну децу једног или оба супружника. Код категорије малолетне усвојене деце такође би требало имати у виду различите комби-нације, с обзиром на то да права различитих држава дозвољавају да усво-јитељи могу да буду не само супружници заједнички, већ и један супру-жник сам, као и лица која нису у браку (или не живе у ванбрачној заједни-ци). Осим малолетне деце, законодавац је требало да обухвати и пунолет-ну децу (до одређене старости) коју држављанин Србије или странац коме је одобрен стални или привремени боравак издржава, као што су деца која се редовно школују, односно која студирају, или деца која су неспособна да се сама издржавају или неспособна за рад.

С обзиром да појмом члана уже породице нису обухваћени родитељи, ова лица би, заједно са другим потомцима, осим деце, могла да поднесу захтев за издавање одобрења за привремени боравак на основу става 3. члана 3262, под претпоставком да надлежни орган донесе одговарајући ––––––––––

61 Члан 4. Породичног закона, Сл. гласник РС, бр. 18/2005.: „(1) Ванбрачна заједница је трајнија заједница живота жене и мушкарца, између којих нема брачних сметњи (ван-брачни партнери). (2) Ванбрачни партнери имају права и дужности супружника под усло-вима одређеним овим законм.“

62 Став 3. члана 32. ЗС: „Изузетно, чланом уже породице може се сматрати и други рођак, ако постоје нарочито важни лични или хуманитарни разлози за спајање породице у Републици Србији.“


136

подзаконски акт који би морао да сузи простор за дискрециону оцену код одобравања привременог боравка „другим рођацима“ (став 4. члана 32.).

Код категорије странаца из члана 32., ЗС издваја оне који одобравање привременог боравка траже на основу брачне, односно породичне везе са држављанином Србије у погледу продужења привременог боравка. На основу члана 33. оваквом странцу-члану уже породице (не и осталим рођа-цима) привремени боравак се може продужити на време до три године или до испуњења услова за одобрење за стално настањење. Такође је значајна одредба (став 2. члана 33.) да таквом странцу не престаје право на привре-мени боравак у случају да умре држављанин Србије чији је члан уже поро-дице дотични странац, већ му се и тада може одобрити продужење привре-меног боравка. Слично овоме, ако дође до престанка брака између странца и држављанина Србије, странцу се може продужити привремени боравак, под условом да је брак „у Републици Србији трајао најмање три године“63. Ова законска формулација има за циљ да спречи да брак, односно закљу-чивање фиктивног брака служи као основ за одобравање привременог бо-равка у Србији и који би се по остварењу тог циља разводили, а разведени странац би испуњавао услов за продужавање привременог боравка по по-вољнијем режиму из става 1. члана 33. У вези с овим се може поставити питање, да ли је одређивање минималног трајања брака – и то у Србији – најбоље решење за спречавање злоупотребе права.

Опрезност законодавца није без основа – и право ЕЗ64 води рачуна о овим могућностима, али фиксирање минималног рока би могло да доведе до последица које би биле неправичне, нарочито у погледу деце. Ако би-––––––––––

63 Став 2. члана 33. ЗС гласи: „Странцу, члану уже породице држављанина Републике Србије, привремени боравак се може продужити и у случају кад је тај држављанин Репу-блике Србије умро, као и у случају престанка брака са држављанином Републике Србије који је у Републици Србије трајао најмање три године.“

64 Савет је 4. децембра 1997. године усвојио Резолуцију (97/C 382/01) о мерама које би требало усвојити у циљу спречавања привидних бракова (ОЈ C 382, 16.12.1997.g., стр.1). Појам „фиктивног брака“ се одређује као брак закључен између држављанина неке државе чланице или држављанина треће земље који има легални боравак у некој држави чланици а са јединим циљем да се заобиђу прописи о уласку и боравку држављана трећих земаља и ради добијања дозволе боравка или овлашћења за боравак у некој држави чланици од стране држављана трећих земаља. У резолуцији се наводе чињенице које могу да служе као основ за претпоставку да је реч о привидном браку, као што су неодржавање брачне зајед-нице живота, непостојање одговарајућег доприноса за одговорности који прате брак, уко-лико се супружници нису никад срели пре закључења брака, ако су супружници несигурни у погледу одређених личних детаља (име, адреса, држављанство, посао), ако супружници не говоре језик који обоје разумеју, ако је предата одређена сума новца да би се брак за-кључио (осим ако је реч о миразу, а он је уобичајен у одређеној држави), ако у погледу једног или оба супружника постоје докази да су у прошлости већ имали привидан брак или неку неправилност везану за боравак.


137

смо, на пример, претпоставили да су брачни партнери (један је државља-нин Србије а други странац) живели у иностранству (без обзира где су брак закључили) три месеца, а после тога дошли у Србију, где им се роди-ло дете те се развели после две године, супруга-страна држављанка не би могла да добије продужење привременог боравка ни у случају да међу су-пружницима постоји споразум о самосталном вршењу родитељског права од стране мајке, тј. о поверавању заједничког детета мајци-страном држав-љнину.65 С обзиром на различите ситуације које би могле настати, одредба става 2. члана 33. је можда недовољно промишљена, а у сваком случају не-флексибилна, јер ће она обезбедити да на терет државе не падну странци чија намера није боравак у Србији ради спајања породице, али би од њеног дејства могли да трпе последице и они чија се намера не би могла довести у сумњу, али који не испуњавају законски услов од трогодишњег трајања брака у Србији. У овом контексту наводимо и одредбу члана 34. ЗС према којој „Малолетном странцу рођеном на територији Републике Србије, при-времени боравак се продужава на време које је одређено за привремени боравак једног од родитеља или старатеља детета.“

3.3. Стално настањење странца у Србији

Странцима се може одобрити стално настањење у Србији по четири различита основа у зависности од њиховог статуса и основа њиховог при-временог боравка у Србији, и по једном изузетном основу. На основу чла-на 37. ЗС може се одобрити стално настањење:

1) Странцу који има дозволу за привремени боравак у Србији, где је до дана подношења захтева за стално настањење боравио легално, тј. на основу одобрења за привремени боравак, непрекидно дуже од пет година (тачка 1. став 1. члана 37.). Сматраће се да је боравак непрекидан и у случају ако је странац у периоду од пет година више пута одсуствовао из Србије, а одсуства нису прешла укупно десет месеци, или ако је у том периоду одсуствовао јед-нократно, али не дуже од шест месеци (став 4. члана 37.). Према одредби ста-ва 3. странцу коме је одобрен привремени боравак ради рада, запошљавања или обављања друге делатности (члан 30.) или ради школовања и студирања (члан 31.) „у време потребно за одобрење сталног настањења из става 1. тачка 1) овог члана рачуна се половина времена проведеног у Републици Србији“. Ова формулација није најсрећнија, али би она требало да значи да се странцу, који је у Србији провео, на пример, 4 године као студент са дозволом за при-времени боравак, 2 године од те 4 могле урачунати у рок од више од 5 година непрекидног боравка у сврхе одобрења сталног настањења. Овом тумачењу ––––––––––

65 Види члан 78. Породичног закона, Сл. гласник, бр. 18/2005.


138

иде у прилог слична одредба права ЕЗ, која се, међутим, односи само на сту-денте и остала лица из те категорије66. Уколико је ово тумачење урачунавања времена проведеног у Србији тачно, онда се поставља питање због чега спа-дају у ову категорију и странци који ту бораве ради рада и обављања профе-сионалне делатности, с обзиром да би такав основ боравка у непрекидном трајању од пет година требало да буде редован начин за испуњење услова за стицање права на стално настањење. Ако у тексту става 3. члана 37. ЗС пози-вање на члан 30. није грешка, тада би странац који је радио у Србији 5 година морао да проведе још 2,5 године по неком другом основу за законити привре-мени боравак у Србији (што укупно износи 7,5 година) да би могао да подне-се захтев за одобрење сталног настањења.

2) Странцу који је најмање три године у браку са држављанином Ср-бије, или странцем који има стално настањење у Србији (тачка 2. став 1. члана 37.). И у овом случају ЗС под браком подразумева „брачну заједни-цу живота на територији Републике Србије“ (став 5. члана 37.);

3)Странцу-малолетнику који има привремени боравак у Србији ако је један од родитеља држављанин Србије или странац који је стално наста-њен у Србији, под условом да други родитељ да своју сагласност (тачка 3. став 1. члана 37.). Родитељем ЗС сматра и свако лице које је законом из-једначено са родитељем (став 6. члана 37.).

4)Странцу који је пореклом са територије Републике Србије. С обзиром да ЗС не одређује шта се подразумева под „пореклом са територије Републике Србије“ ова одредба би требало да добије прецизирање на основу става 9. члана 37. на основу прописа министра надлежног за унутрашње послове.

5)Осим наведених категорија странаца, стално настањење се изузетно може одобрити и другом странцу који има дозволу за привремени боравак, ако то налажу разлози хуманости или то представља интерес за Републику Србију (став 2. члана 37.).

Уколико странац спада у једну од наведених категорија Министарство унутрашњих послова му може одобрити67 стално настањење под следећим условима из члана 39.: (1) ако није осуђен за кривично дело за које се гони по службеној дужности или ако није покренут поступак за такво дело про-тив њега; (2) ако има средства за издржавање; (3) ако има здравствено оси-гурање; (4) ако има место становања; (5) ако не постоје разлози заштите јав-ног поретка или безбедности Републике Србије и њених грађана. ––––––––––

66 Види ставове 1. и 3. члана 4. Директиве 2003/109/ЕЗ о статусу држављана трећих земаља који су стално настањени, ОЈ L 16, 23.01.2004.

67 Према одредби члана 38. ЗС о захтеву за стално настањење одлучује Министраство унутрашњих послова, а о жалби против решења којим се одбија захтев за стално настање-ње одлучује Влада.


139

Одобрење за стално настањење је временски неограничено, у против-ном би оно било contra rationem. Стално настањење, међутим, може да бу-де отказано68, а странцу може и да престане право на стално настањење. Странац може да се одрекне права на стално настањење, али ће му то пра-во престати и уколико се утврди да се иселио из Србије или да је непре-кидно боравио у иностранству дуже од годину дана а о томе није обаве-стио надлежни орган. Странцу престаје ово право и као последица отказа боравка (члан 41.).

4. УМЕСТО ЗАКЉУЧКА: УПОРЕДИВОСТ ПРАВА ЕЗ И ПРАВА

СРБИЈЕ Из горњих излагања о регулисању питања боравка странаца у праву

ЕЗ и праву Србије произлази најпре, да су наведени извори само делимич-но упоредиви. Разлог томе је у чињеници да право ЕЗ ова питања третира на различит начин у зависности од тога да ли је реч о грађанину Уније или о држављанима трећих земаља. Из Директиве 2004/38/ЕЗ о праву грађана Уније и чланова њихових породица на слободно кретање и боравак на те-риторији држава чланица законодавац у Србији може да извуче поуку да је очување породице и породичног јединства вредност од примарног значаја за друштво, коју треба чувати уколико је реч о члановима породице дома-ћег држављанина, без обзира на то да су они странци. Држављани трећих земаља који су чланови породице грађанина Уније имају у погледу права на боравак и права на настањење у одређеним детаљима неповољнији по-ложај од чланова породице који су и сами грађани Уније, али је њихов по-ложај најбољи у категорији држављана трећих земаља. Уз то, стечено пра-во на боравак или право на настањење грађанина Уније даје право чланов-има његове породице да се у дотичној држави чланици запосле, односно д-а врше делатност као самозапослена лица, као што, начелно, уживају јед-нак третман са држављанима државе чланице у којој имају право на бор-авак или право на настањење стечено на основу Директиве у оквирима ко-је одређује поље примене УЕЗ69. У овом домену, дакле, право ЕЗ и право Србије није упоредиво.

С обзиром на то, да између ЕЗ и Србије не постоји уговорни режим на снази70 који би регулисао питања боравка и настањења држављана држава ––––––––––

68 Види члан 40. ЗС. 69 Види члан 23-24 Директиве 2004/38/ЕЗ. 70 Споразум о стабилизацији и придруживању између Европских заједница и њихо-

вих држава чланица, са једне стране, и Републике Србије, са друге стране садржи одредбе о


140

чланица и држављана Србије, ови последњи у погледу наведених питања спадају под прописе који се односе на држављане трећих земаља. У мери у којој право ЕЗ регулише путем секундарних извора боравак (привремени боравак и стално настањење) странаца-држављана трећих земаља, оно је упоредиво са правом Србије. На основу тога може се закључити следеће:

Боравак до 90 дана одобрава се под веома сличним условима како на основу права ЕЗ, тако и по праву Србије.

Привремени боравак који траје дуже од 90 дана одобрава се под ус-ловима који зависе од сврхе за коју се тражи: (1) боравак ради рада, запо-шљавања или обављања друге делатности у државама чланицама ЕЗ одо-брава се на основу националних прописа с обзиром да право ЕЗ нема одго-варајући правно обавезујући пропис, а национална права карактерише на-чело уважавања стања на домаћем тржишту радне снаге; право Србије је, уз уважавање специфичности које произлазе из потреба привредног разво-ја, компатибилно са наведеним; (2) боравак ради школовања и студирања и сличних циљева, и (3) боравак ради спајања породице ЗС регулише с много мање детаља и прецизности него што је то случај са директивама ЕЗ; одредбе права ЕЗ обезбеђују минимум правне сигурности у државама чланицама, уз могућност прилагођавања захтевима домаћег правног по-ретка, док ЗС оставља министру унутрашњих послова да разради неопход-не детаље и конкретизацију. Такође треба истаћи да ЗС не садржи одредбу о правном положају странца коме је одобрен привремени боравак из чега следи да се он одређује на основу члана 17. Устава Србије.

Стално настањење странца у Србији регулише члан 37. ЗС, а ближе услове ће прописати министар унутрашњих послова. Док је у праву ЕЗ ду-жина легалног и непрекидног боравка у држави чланици од 5 година непо-средно пре подношења захтева главни критеријум за одобрење сталног на-стањења, по ЗС би тај критеријум (тачка 1. става 1. члана 37, као и став 3.) такође требало да буде најважнији и редован, али формулација је таква да он свакако тражи разраду и допуну. По законској формулацији, уколико се чита заједно са одредбом става 3., само би ретки странци – на пример, чла-нови породице из члана 32. који не спадају у категорију лица из тачке 2. и 3. члана 37. – могли да добију одобрење за стално настањење на основу боравка „непрекидно дуже од пет година на основу одобрења за привреме-ни боравак“ у Србији до дана подношења захтева. Право ЕЗ дозвољава мо-гућност да државе чланице одобре странцима стално настањење под по-вољнијим условима, тј. по основама које прописује национално право сва-

–––––––––– кретању радника „под условима и модалитетима који се примењују у свакој држави члани-ци“ (члан 49.), који би у будућности могли евентуално да послуже као основ за споразум о повољнији режиму.


141

ке од њих, стога одредбе ЗС које прописују повољније услове у тачкама 2-4. става 1. члана 37. не утичу на упоредивост и усклађеност са њим. Сма-трамо такође важним, да ЗС странца коме је одобрено стално настањење начелно изједначава у правима и обавезама са држављанима Србије, под резервом изузетака прописаним уставом и законом.

Као генерални закључак следи, да је ЗС начелно, у општим постав-кама усклађен са одговарајућим делом права ЕЗ, с тим да ће он бити под-ложан модификацијама у будућности у зависности од тога како ће се разв-ијати односи ЕЗ и њених држава чланица и Србије у процесу при- друживања, односно испуњавања услова за чланство.


142

Bernadet Bordaš, Ph. D., Full Professor Novi Sad School of Law

Regulation of residence of foreigners in the Republic of Serbia: on the way to harmonization with the law of European Community

Abstract

The main issue of the paper is the analysis of those provisions of the Serbi-an Act on Foreigners, adopted in October 2008, which lay down rules of reside-nce (residence up to 90 days, residence exceeding 90 days, permanent residen-ce) of foreign persons in Serbia. One of the reasons for this analysis could be fo-und in the significance of the said provisions for the legal status of foreigners in Serbia, and moreover for the legal certainty of persons moving frequently across borders in contemporary world. Further reason is the potential association of Serbia to the European Communities, which asks for harmonization of Serbian law with the law of EC. Hence, the paper also gives a survey of secondary s-ources of community law in order to ascertain whether the solutions of the Serb-ian Act are, at this stage of the EC – Serbia relations, comparable to the community law.


143

Оригинални научни рад 347.466(37) Magdolna Sič, Ph. D., Associate Professor Novi Sad School of Law

FIDUCIA AND PIGNUS IN SOURCES OF POST-CLASSICAL ROMAN LAW – SYNONYMS OR TERMS UTILIZED FOR DIFFERENT

KINDS OF PLEDGES?1 Part II

In the first part of the paper2 we analyzed the sources on fiducia and pignus of the West from the late Roman Empire and early middle ages in order to find out whether dogmatical differences have been kept in a sense that in case of fiducia the ownership on the pledged thing is transferred onto the creditor and in case of pignus only the possession. We came to the conclusion that based on the analyzed sources it cannot be considered proven that in case of fiducia the own-ership is transferred onto the creditor. Also, it cannot be claimed that the differ-ence between fiducia and pignus is in the fact that one of these two forms of pledges transfers the possession while the other establishes a pledge without possession in favor of the creditor. In both cases it was up to the will of the parties to decide whether the thing will be handed over to the creditor or rather it will stay in the possession of the debtor charged by pledge in favor of the creditor.

In this part in search for an answer on the question whether fiducia and pignus are synonyms or these terms rather relate to different kinds of pledges we are considering the following questions:

1. Was mancipatio still needed in case of fiducia and what was the mean-ing of mancipatio in those times? ––––––––––


2 Published in: Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, Novi Sad, br. XLII 1-2/2008, ISSN 0550-2179, UDK 3, str. 475-498

Др Магдолна Сич, Fiducia и pignus у изворима посткласичног ... (стр. 143–172)

144

2. In what relation are fides and fiducia? The paper will be concluded with giving answer on the question why fidu-

cia was preserved in the sources of post-classical and early medieval West and in which sense.

Key words: fiducia, pignus, pledge, postclassical Roman law, vulgar law,

mancipatio, fides.

1. FIDUCIA AND MANCIPATIO

The communis opinio is that fiducia is a complex negotium: it consists of solemn transfer of ownership mainly by mancipatio (nummo uno)3 and the non formal pactum fiduciae4 added to it.5 As Frezza states, the words “fidi fiduciae” saved in epigraphic documents could not be part of mancipatio itself,6 it is con-nected with it, but not included in the formalities of mancipatio.

However, iure cessio of ius civile was recognized as a valid act which transfers the ownership even on a provincial lend,7 but it is not mentioned by ––––––––––

3 Gai, Inst. II, 59; III, 201; The epigraphic documents about fiducia (FIRA III, 292 sq. 296 – 297) confer only to mancipatio; V. A-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1957, II, p. 262; R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, Scientia verlag Aalen, 2nd edition, 1977, Tom. II, p. 314; B. Noordraven, Die fiduzia im römischen recht, Amsterdam, 1999, p. 124 sqq. The traditio was not utilized probably because the fiducia needed some publicity (Noordraven, op. cit. p. 158); A. Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p.27 sqq; P. Frezza, Le garanzie delle obbligazioni, parte terza, Pisa, 1958, p. 8 sqq; Longo, Corso di diritto romano, La Fiducia, Milano, 1933, p. 42 sqq; The formality of in iure cessio was compli-cated (Frezza, op. cit. p. 8-9) and there are no evidences that the fiducia could be formed transfer-ring the ownership by traditio. For the other reasons see in Frezza, op. cit. p. 10. The utilization of mancipatio `fiduciae causa` one can find in documents: mancipatio Pompeiana from 61 A.D. FIRA III, 291; formula Baetica from 1th or 2.ond century A.D. CIL II. 5042. (FIRA III, 295.); tabula Herculanenses from the 1.th century (79) A.D.

4 About the opinion that the pactum fiduciae was conceptualized by the classical jurists as a contract, see, Frezza, op. cit. p. 17 – 19;

5 It does not mean that it consists of two independent acts. C. Longo (op.cit. p. 17 – 18; p. 42 – sqq) emphasizes the unity of negotium (p. 55): `Tutto cio non nuocceva all’ unita del negozio fiduciario perche i suoi due elementi (reale e obbligatorio) erano collegati e resi inseparabili dall’ identita del loro obiecto.`

6 Frezza, op. cit. p. 12. also Geib, SZ, VIII, 113; Erbe, Die Fiducia im römischen Recht, 1940, p. 105 sq.; contra Keller, SZ, LXII, 197; see also Longo, op. cit. p. 24.

7 For transfer of ownership on res nec mancipi (solum provinciale) in the classical period according to Boetius the in iure cessio was an adquate way. However, the differentiation between res mancipi and res nec mancipi was still not actual for a long time before his times. Boethius (480–524 or 525), ad Cic. Top. 10, 95C (http://individual.utoronto.ca/pking/resources/ boethius/Topica_Ciceronis.comm.txt): `Quaecumque igitur res, lege duodecim tabularum, aliter


145

the documents.8 The Breviary is silent about it as well, probably because in iure cessio was replaced by cessio.

The fact that mancipatio was going out of practice in the post-classical times, is claimed to be the main reason why fiducia vanished from the late post-classical sources.9 It is also emphasized that Justinian did not need to cancel fiducia expressly, as he commonly has done like in the case of mancipatio, because it was not used in practice any more. Our opinion is that this was not the main reason. On the other hand this standpoint is logically incorrect: taking in consideration that if fiducia was going out of practice as a consequence of mancipatio not being utilized any more, why the emperor find important to cancel the mancipatio?

The main reason of disappearing fiducia can be found in the struggle against the practice of acquiring ownership on the pledged thing by the creditor if the debt remained unpaid. Was fiducia expressly cancelled? To answer this question we must take in consideration the rules of impetratio domini and com-missoria rescindenda. In these imperial prohibitions we will find the reaction on the practice and the reason to cancel the effect of the negotium: the transfer of ownership on the pledged thing to the pledgee. We suppose the reason for the removal of fiducia as a kind of pledge by Justinian was not a dogmatical prob-lem like the absence of mancipatio from the post-classical practice, but to stop the possibility of uncontrolled ownership transfer. On the Western part of the Empire a different way was chosen: the struggle against the abuse of fiducia and pignus. On the West the legislator saving fiducia intended to protect by different measures the interest of the debtors and the Empire as well. Therefore the insti-tute of fiducia remained but the question is, in which sense?

To answer this question we must take in consideration some other ques-tions:

- does the pledge in form of fiducia meant still in post-classical times a complex negotium: pactum fiduciae added to mancipatio; –––––––––– nisi per hanc solemnitatem abalienari non poterat. Sui iuris autem caeterae res nec mancipi uocabantur, eaedem uero etiam in iure cedebantur. Cessio uero tali fiebat modo ut secundo [1095C] commentario idem Caius exposuit. In iure autem cessio fit hoc modo: apud magistratum populi Romani, uel apud praetorem, uel apud praesidem prouinciae, is cui res in iure ceditur rem tenens ita uindicat: Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio. Deinde postquam hic uindicauerit, praetor interrogat eum qui cedit an contrauindicet; quo negante, aut tacente, tunc ei qui uindicauerit, eam rem addicit, idque legis actio uocabatur.`

8 A. Pezzana (Intorno alla lex Manciana, Studi in onore di Emilio Betti, III, Milano, 1962, p. 643, n. 29), states that in iure cessio was only a theoretical possibility.

9 Frezza, op. cit. p.10. Longo, (op. cit. p. 45 – 46) adding that if fiducia could be constructed by traditio `non sarebbe facile spiegarsi come non si sia proceduto alla sua espresso abolizione prima di cancellarla dai testi classici o dal diritto giustinianeo.` also, A. Biscardi, Appunti, p. 30.


146

- or maybe this transfer could have been made by informal traditio (a causal mode of ownership acquisition)10;

- or on West some modified form of mancipatio was practiced?

1.1. The use of mancipatio in the provinces during the classical period Observing the use of mancipatio in classical period, having in mind the

whole territory of the Empire, particularly the provinces, more questions emerge: who could be the subject,11 what could be the object and whether the formalities of mancipatio were respected in practice entirely in this period? These questions are elaborated in Pólay’s book about the documents from Dacia saved on wax tablets.12 The documents analyzed by Pólay are approximately from the middle of the second century A.D. Pólay regarding mancipatio states that these documents point onto irregular practical application of the institute. The subjects of mancipatio were also peregrins without ius commercii13 and the object could be the soulum provinciale (res nec macipi) as well.14 Regarding the formalities of mancipatio he concludes: the clauses `emit mancipioque accipit` utilized on the wax tablets from Dacia gave no information about the practice of mancipatio according to the form of ius civile.15 As Pólay states, in these docu-ments we could not speak about the mancipatio in its distinct meaning, but only ––––––––––

10 About the question, could fiducia be iusta causa traditionis see, Frezza, op. cit, p.1o – 13; Longo, op. cit. p. 42 sqq. Longo emphesises that traditio is incompatible with pactum fidu-ciae, because the negotium which could be iusta causa traditionis is forced onto a definitive (not temporary) transfer of ownership. Therefore, traditio could not be followed by pactum fiduciae because this pactum implies a temporary transfer of ownership. About the times when mancipatio was an effective way of sale which means that pactum fiduciae was added to a causal negotium, see, Biscardi, Appunti, p. 32 – 34.

11 Ulp. Reg. 19, 4: `Mancipatio locum habet inter cives Romanos et Latinos coloniarios, Latinosque Junianos eosque peregrinos, quibus commercium datum est.`

12 E. Pólay, A dáciai viaszostábák szerződései, Budapest, 1972. 13 According to E. Weiss (Peregrinische Manzipationsakte, SZ 37, 1916, p. 139), the pere-

grins without ius commercii were prohibited to use the form of mancipatio, i. e. the negotium was invalid. See the critics in, E. Pólay, op. cit. p. 132 sqq. The earlier prevailing oppinion (L. Mitteis, Röm. Privatrecht, Leipzig, 1908, 1, p. 285. n. 72) was that the utilization of mancipatio between the peregrins was an `abusiv` phenomenon.

14 E. Pólay, op. cit. p. 127 sqq. Biscardi (Appunti, p. 55) states that the solum provinciale could not be an object of mancipatio and for this reason also nor the object of fiducia. About the literature on this question see: E. Volterra, Mancipatio, in Novissimo Digesto Italiano, Torino; M. Kaser, RPR, I, p. 107, n. 9 – 10.

15 M. Kaser, Vom Begriff des `commercium`, St. in onore di V. Arangio – Ruiz, Napoli, 1953, 2, p. 143. W. Kunkel (Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Köln – Graz – Wien, 1967, p. 141) states that the documents of the wax tablets from Dacia about mancipatio show the disappearance of mancipatio because the names of the libripens and antestatus are missing. The other reason of vanishing mancipatio according to him is that these documents testifiy about both the sale and mancipatio.


147

about the reception of some elements of its form. In these adapted form `manci-patio` could have had some legal effects in the province if the judge was willing to take it in consideration.16

Regarding formula Baetica, the formulary made based on the Italian pat-tern, applied for mancipatio fiduciae causa in Spain, Pólay observes that it was utilized for the mancipatio of a provincial estate. The Formula Baetica17 has more requirements of mancipatio needed by ius civile (libripens and antestatus) than the documents from Dacia.18 The question which arises even in this case is: whether the formalities of mancipatio were really observed in practice or man-cipatio was replaced by the document (testatio). Regarding the classical period the prevailing opinion is that the document without the formal act of mancipatio was not valid. The documents about the mancipatio without the performance of formalities were accepted instead of mancipatio only later (in post-classical times) as its authentic utilization disappeared.19

Pezzana have made investigation on the questions of the subject and the object of mancipatio and in iure cessio relating to fiducia mentioned in lex colonis fundi Villae Magnae20 (IV, 3) issued for the province of Africa:

`…hoc tempus lege Manciana…ritu…fiducieve data sunt dabuntur…vi ius fiduciae lege Manciana servabitur.`

He accepts the opinion that the right of the `cultura manciana` could be charged by fiducia,21 and states that the cultores manciani mainly belonged to the population without Roman citizenship. Hence, according to him the words fiducia and ius fidu-ciae were most probably not utilized in a strict technical sense `ma in quello generico di diritto di garanzia .22 He also considers possible that this is an example of a pere-grine institute (maybe neopunic) camouflaged in the Roman from.23 ––––––––––

16 E. Pólay, op. cit. p. 133 – 134. 17 Formula Baetica (A.D. 1st-2nd century) Bronze tablet discovered near Seville, Spain, in

1867. CIL II, n. 5042 (Epigraphik-Datenbank Clauss/Slaby ); Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, I, Tübingen, 1909, p. 334-335, n. 135.

18 E. Pólay, op. cit. p. 151 – 152, 19 P. Jörs – W. Kunkel – L. Wenger, Römisches Privatrecht, 3. ed. Berlin – Göttingen –

Heidelberg, 1949, p. 95. Regarding mancipatio Pompeiana; formula Baetica; tabula Herculanen-ses, Noordraven, (p. 127.) states that these documents have a character of testatio, therefore these documents cannot prove that the transaction accomplished the formal requirements of mancipati.

20 Lex Manciana, Lex de villae Magnae colonis (A.D. 116-117) CIL VIII, Suppl., n. 25902 (Epigraphik-Datenbank Clauss/Slaby), Source, Stone altar discovered in Henchir Mettich, Tuni-sia, in 1896.

21 According to him, fiducia was established by an act of a public authority on the land in public ownership in case of concessions regulated by lex Manciana. The purpose of fiducia in this case was to grant the fulfillment of the cultivator’s obligation (duty), see, A. Pezzana, op. cit. p. 655.

22 A. Pezzana, op. cit. p. 646. 23 Ibid. p. 646, n. 35.


148

In the first and second century in Spain, in case of the utilization of ius civile institutes as mancipatio and fiducia (which are ius proprium civium Ro-manorum), we could not speak about the irregularity in the subjects of nego-tium. In the time to which formula Baetica belongs the mass of Spanish popula-tion already gained Roman citizenship or Latinity24, therefore they had ius commercii. The population of Gallian territories (Gallia Cisalpina) got the Ro-man citizenship even earlier, in time of Caesar.25

In our opinion, in the provinces the Roman citizens (soldiers, provincial magistrates, the members of their family, and other privileged categories of the population) utilized the formalities of the Roman ius civile, not to acquire res mancipi in Italy but to acquire the land or the things of higher value in their own provinces. The formalities of the Roman civil law in practice could have been accepted by provincial population that were not Roman citizens because they thought transactions would be more firm; or as Pólay supposed, in order to realize protection even if the case is judged before the Roman magistrate.26 Thus we can state that the population of the Romanized Gaul and Spain (to which the Breviary was issued) has respected the formal requirements of Ro-man civilian institutes during the classical period. What happened later, mainly from the government of Constantine the Great onward?

1.2. Mancipatio in the post-classical period

The sources of the post-classical period give only some fragmentary in-formation, but even these rare documents reflect the influence of the Roman civilian law on the provincial practice. However, it does not mean that the Ro-man institutes retained their classical authenticity. The Roman institutes were accommodated to provincial needs and changed under the influence of the pro-vincial customs, local and barbarian as well. This is the problem of the mutual influence of different legal systems, which is present even now in our process of so-called harmonization of law.

As we have seen regarding fiducia cum creditore contracta the texts of the Breviary does not mention mancipatio and the dogmatical rules about fiducia ––––––––––

24 According to Biscardi (Appunti, p.38) from the end of the first century B.C. many cities of southern Spain has ius Italicum. As Maskin (Istorija starog Rima, Beograd, 1978, p. 381) writes, Vespasian (69 – 79 A.D.) gave finally Latin status also to those cities which have not got earlier ius Iatlicum. The Hispano-Romans --the romanized Iberians and the Iberian-born descen-dants of Roman soldiers and colonists--had all achieved the status of full Roman citizenship by the end of the first century A.D.

25 Under Julius Caesar and the triumvirs, whole regions—Cisalpine Gaul, Sicily, along with Romanized provincial cities in the West—had received citizenship. Latin status was granted to the Alpine provinces by Claudius and Nero.

26 Pólay, op. cit. p. 247.


149

show no difference in relation to pignus. One could not find this connection even in other postclassical codes. Thus, we cannot accept that fiducia remained even in postclassical period (and in the Breviary) entirely the same institute as it was earlier. This is our standpoint also in relation to mancipatio. The question which rises here is: does the modified mancipatio meant ownership transfer even in the post-classical period?

1.2. 1. Fiducia and mancipatio according to Boethius and Isidor from Sevill

Fiducia is joined to mancipatio and in iure cessio only in two mostly theo-retical works: in Boethius (480–524 or 525 A.D.) ad Cic. Top. 10, 42; and in Isidor. (560 – 636 A.D.) Etym. 5, 25, 23. However, both sources belong to the times close to when the Breviary was issued and applied, but these sources give more information about the history of the institutes than about the actual prac-tice of their time.

Boethius, between those who are obliged to `fidem praestare` (to behave faithfully), mentions the fiduciar who is a friend of the fiduciant. However from the text which follows we can conclude that he is speaking more about the fidu-cia cum creditore contracta than about fiducia cum amico contracta.

Boethius, ad Cic. Top. `Fiduciam uero accepit cuicumque res aliqua man-cipatur, ut eam mancipanti remancipet, uelut si quis tempus dubium timens [1117A] amico potentiori fundum mancipet, ut ei cum tempus quod suspectum est praeterierit reddat; haec mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco quod restituendi fides interponitur.`

If we accept that here he is speaking about mancipatio as a mean of own-ership transfer the text expressed the fear of the debtor that he will lose the charged thing if his friend (amicus) as the owner mancipate it to someone who belongs to potentiores.

The other interpretation of the text could be: the debtor gave the thing as a guarantee of debt payment or for other reasons to his friend whom he trusted that the thing will be saved and given back to him (ut eam mancipanti remanci-pet). This means that the thing was transferred only temporary.27 However, he fears that his friend could alienate it to potentior and he will lose the thing for-ever. The person who belongs to potentiores must not be the owner in order to refuse to give back the thing– he has power (even military) to protect his inter-ests even if it is causa iniusta. Emphasizing the temporality of fiducia and the problem of oppressions practiced by potentiores, mancipatio must not be any more an instrument of ownership transfer. The most problematic was the recov-––––––––––

27 About the problem of `momentaria possessio` in the post-classical period, see: C. A. Cannata, Possessio, possessor, possidere, Milano, 1962, p. 91 – 95 and 184 with n. 99.


150

ery of the thing transferred on the other person only temporary (ad tempus). It is expressed in fine: haec mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco quod restitu-endi fides interponitur.

Boethius explains mancipatio quoting Gaius, however, recognizing that the solemnity of mancipatio described in the Gaius Institutiones in his time belongs to history. According to Boethius, mancipatio is only one of the possi-ble `iuris solemnitas` to make connection /obligation/ (nexu faciendo) between the parts and it was utilized for the alienation of res mancipi:

`Mancipi res ueteres appellabant, quae ita abalienabantur, ut ea ab alien-atio per quamdam nexus fieret solemnitatem. Nexus uero est quadam iuris sol-emnitas, quae fiebat eo modo quo in Institutionibus Caius exponit. Eiusdem autem Caii libro primo institutionem de nexu faciendo, haec uerba sunt: ` Est autem mancipatio, ut [1095B] supra quoque indicauimus, imaginaria quaedam uenditio, quod ipsum ius proprium Romanorum est ciuium, eaque res ita agitur, adhibitis non minus quam quinque testibus Romanis ciuibus puberibus, et praeterea alio eiusdem conditionis qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens. Is qui mancipium accipit, aes tenens, ita dicit: Hunc ergo hominem ex iure Quiritium meum esse aio, isque mihi emptus est hoc aere aeneaque libra. Deinde aere percutit libram, indeque aes dat ei a quo mancipium accipit, quasi pretii loco.`

Quoting Gaius, Boethius explains that mancipatio is one kind of iuris sol-lemnitas which makes connection (nexum), afterwards he describes the formali-ties of mancipatio (de nexu faciendo) which is `imaginaria venditio` and states that this form is important for the alienation of res mancipi. On another place according to Boethius mancipatio is `traditio altera nexu`.

Boethius, ad Cic. Top. `Definit enim quid sit abalienatio eius rei [1095A] quae mancipi est, dicens: ABALIENATIO EST EIUS REI QUAE MANCIPI EST, AUT TRADITIO ALTERA NEXU, AUT CESSIO IN IURE, INTER QUOS EA IURE CIVILI FIERI POSSUNT.`

Later, Isidor from Sevill in his Etymologies28 5,29 25,30 23 writes: `Fiducia est, cum res aliqua sumendae mutuae pecuniae gratia vel manci-

patur vel in iure ceditur.` We can notice that according to Isidor fiducia was used when a thing

`mancipatur vel in iure ceditur`31 as a security for money loan.32 ––––––––––

28 http://penelope.uchicago.edu/Thayer/L/Roman/Texts/Isidore/5*.html#25 29 Liber V, De legibus et temporibus 30 Caput XXV.De rebus 31 About in iure cessio the Etymologi says nothing. In iure cessio maybe conceptualizes as

cessio because after the explanation of mancipatio folllows: 5, 25, [32] Cessio est propriae rei concessio, sicut est illud: «Cedo iure propinquitatis». Cedere enim dicimus quasi concedere, id est, quae propria sunt; nam aliena restituimus, non cedimus. Nam cedere proprie dicitur, qui


151

According to Isidor mancipatio needs less formality: it is manu capere (taking by hand).

Etym. 5, 25, 31: `Mancipatio dicta est quia manu res capitur. Unde opor-tet eum, qui mancipio accipit, conprehendere id ipsum, quod ei mancipio da-tur.`

Does this mean that the thing must be transferred (tradere rem) to the creditor? We do not know whether it should be the real transfer or could be by chartula.

According to María Isabel Domínguez Agudo `…la mancipatio se recoge en la chartula mancipationis recogida en FV 34… La FV 34 elimina la solem-nidad, pero pervive la figura de la mancipatio en esta fórmula notarial.`33

1. 2. 2. Mancipatio and chartula

The written document about the sale was often used in practice in the post-classical period and was obligatory for fiscal needs if the immobile thing or things of higher value were sold. In the documents about the sale on the papyri from Ravenna we can read about traditio by epistula traditionis.34

For example according to the document n. 116 (540): `…Quia in vestro est territurio constituta adque sola ei deest traditio ideoque Domini et iure colendi parentes accepta hanc epistulam meam lvv dignabitur memorato comparatori eiusque hominibus ex more sollemnem fieri traditionem legi actisque vestris indi Tabulario quoque Civitatis vestrae admonere cura vitis ut cispitis iuga-tionem memorati loci quae in documentis insertum est sicuti supra legi tutor idem comparatori Actoribusque eius designari praecipiatis ut omnia a praesenti tertiam indictionem ad suum dominium pertinere cognoscat. Quam epistulam traditionis Eventio Not. scribendum dictavimus…`

Beside the epistulam traditionis the document mentions also the solemn delivery referring to customs (ex more sollemnem fieri traditionem) which could be some kind of mancipatio (manu traditio). –––––––––– contra veritatem alteri consentit, ut Cicero (Ligar. 7,22): «Cessit» inquit «amplissimi viri auctoritati, vel potius paruit».

32 According to Frezza (op. cit. p. 24): `…tutti gli esempi a noi noti dale fonti epigrafiche, letterarie, giuridiche, ci parlano di crediti derivanti da mutui di danaro`, however he surposed that it could been extended also on the other fungibil (generic) things.

33 María Isabel Domínguez Agudo, Estudio léxico de “iura y leges” en el derecho romano vulgar occidental, Memoria para optar al grado de doctor presentada por, Madrid, 2003; FV. 34. Augg. et caess. Flaviae Aprillae. `Cum profitearis te certa quantitate mancipium ex sanguine comparasse, cuius pretium te exsolvisse dicis et instrumentis esse firmatum…`, however, we cannot accept this text as an exact poof about that the written document replaced mancipatio.

34 In the documents: n. 115 (540); 116 (540); 117 (541); 118 (540?) on bases of A. Pezzana, op. cit. p. 666.


152

As Kircher states, epistula traditionis is one clause which substitutes tradi-tio as an act of translatio domini.,35 On the contrary, according to Riccobono the classical traditio was preserved along with epistula traditionis. Pezzana has an original idea. In his opinion the inscription of the purchaser’s name on the bases of epistula traditionis in gesta civitatis is an act with constitutive value, i.e. it transfers the ownership. According to him, even not the vendor, but the public office introduces the purchaser in possession after the inscription has been made.36

Pezzana quoted the constitution of Theodosius I, Arcadius and Honorius CJ. 4, 3, 1, 2 /= CTh. 2, 29, 2/ (394) under the title `Si certum petatur de suf-fragiis` (in which the causa of the transfer is not the sale):

`Quod si praedia rustica vel urbana placitum continebit, scriptura, quae ea in alium transferat, emittatur, sequatur traditio corporalis et rem fuisse completam gesta testentur: aliter enim ad novum dominium transire non pos-sunt neque ad veteri iure discedere…`

At the first sight the text seems to confirm his standpoint, but in reality it is only an evidence of the imperial control of transactions. We could not agree with the opinion of Pezzana that only the inscription in public registers makes the buyer owner and that this document proves the technical rule of the transfer of ownership by registration in public records as it is the rule today for example in the ABGB.37 In the late Roman Empire the primary purpose of the public registers (censualibus paginis, publicis libris) was to list the tax payers. The owners were charged by the taxes. In case of a change (sale or gift) the new owner was obliged to register himself and take over the tax payment obligation. The parts of the quoted Ravennian document on sales poves it as well:`ut omnia a praesenti tertiam indictionem ad suum dominium pertinere cognoscat.` It means: from this present third indiction the tax payer is a buyer, a new owner. We did not find any proof on the vendor’s right to take back the sold thing if the buyer failed to register himself on the bases of a written document. Here the legislation fell short.

In quoted texts the traditio corporalis follows after the written document which could help the vendor to oppress the buyer to make the inscription (pro-fessio censualis). However, we must make a difference between the written documents about the sale and the registration form of the new owner in public records. It is not at all clear if the traditio corporalis follows the inscription in the public registers or not, but we can notice from Salvian that one of the seri-ous problems of his times was that the tax collectors collected payment from

–––––––––– 35 Kircher, ZSS, 32, 1911, p. 118. 36 A. Pezzana, op.cit. p. 666 – 668. 37 Ibid. p. 668.


153

persons – non owners, for the property alienated already for a long time before-hand by their ascendants (fathers or grandfathers).38 Therefore we could not accept Pezzana`s standpoint that the registration as a public act was a constitu-tive element of the ownership transfer as it is today in ABGB and in the codes which were drafted based on it.

This does not mean that we do not like to accept traditio chartam (epistula traditionis) as a solemn act needed for the validity of the sale in case of immo-bile things where it figures besides the payment of the price and traditio corpo-ralis. We agree with Arangio-Ruiz who states that a written document contain-ing all necessary elements transfers the ownership,39 because this document confirms that the contract of sale was not only concluded but also have been realized (cash-sale). On the bases of scriptura the new owner was obliged to make professio censualis – to annotate his name in the geste (CTh.11, 2, 2). However, in the practice this was not respected (CTh. 11, 3, 3).40 To avoid the problems of professio censualis, a public confirmation of the sales document would be a better solution, but it was provided for sale only later by the Nov. Val. 15, 3 (444-445): `…prospicimus, ut gestis municipalibus immobilium re-rum contractus constet initus…` `41, as it was before provided for the gift. If it was not respected the contract was invalid. Therefore there we have no techni-cal rule that the inscription in the gesta transfers the ownership as Pezzana stays, but the contract is null (careat firmitatem) as it was not made.

Now we are going to return to the texts about mancipatio. It is interesting that for the validity of gifts between children and parents

mancipatio and traditio were no sine qua non elements, but only the registration in the public records was important (CTh.8.12.5: Idem a. ad Severum comitem Hispaniarum. `Data iam pridem lege statuimus, ut donationes interveniente actorum testificatione conficiantur. …ne traditionis vel mancipationis sollemni-tas sit necessaria.` /333 mai. 4/)42

In the other cases, when gifts were made for extraneous personas it was adjudged invalid if mancipatio and delivery have not been legally executed. ––––––––––

38 Salv. De Gub. Dei, 5, 8: What an intolerable and monstrous thing it is, one that human hearts can hardly endure, that one can hardly bear to hear spoken of, that many of the wretched poor, despoiled of their tiny holdings, after they have completely lost their property, must still pay taxes for what they have lost!

39 V. A.-Ruiz, Istituzioni, p. 206; La compravendita in diritto romano, part I, 2nd edition, Napoli,1978, p. 86 – 87.

40 M. Kaser RPR, II, München, 1959, p. 200. 41 In Pharr’s translation (Princeton University Press, 1952): `We provide…that the contract

that has been entered into with respect to immovable property shall be established in the municip-ial public records …`

42 See also, CTh.8.12.4; 6.

Formatted: Font: Times NewRoman, 9 pt, Font color: Auto,Portuguese (Brazil)


154

CTh.8.12.7 (355): `…nullam donationem inter extraneos firmam esse, si ei traditionis videatur deesse sollemnitas… donatio inter extraneos minus firma iudicetur, si iure mancipatio et traditio non fuerit impleta.`

According to this constitution of Constantius and Constans the `traditionis sollemnitas` (as in the quoted document from Ravenna: èx more sollemnem fieri traditionem`) is the same as ìure mancipatio et traditio impleta`.

The formalities needed for the validity of the gift are described in CTh. 8, 12, 1, 1 /=Brev. CTh. 8, 5, 1, 1/ (316?):

Ìn conscribendis autem donationibus nomen donatoris, ius ac rem notari oportet, neque id occulte aut per imperitos aut privatim, sed aut tabula, aut quodcumque aliud materiae tempus dabit, vel ab ipso vel ab eo, quem sors min-istraverit, scientibus plurimis perscribatur. 2 Et corporalis traditio subsequatur ad excludendam vim atque irreptionem advocata vicinitate, omnibusque arbitris adhibitis, quorum postea fide probabitur, donatam rem, si est mobilis, ex volun-tate traditam donatoris, vel, si immobilis, abscessu donantis novo domino pate-factam, actis etiam annectendis, quae apud iudicem vel magistratus conficienda sunt.`43

The important elements are: to note the name of the donor (int. also the name of the person to whom the gift was made), the description of the thing, and the notification of the right on it (int. only to name the thing); the deed shall be written in presents of the witnesses and subscribed by the donor himself or by one of the witnesses; the corporal delivery which follows must be made in the presence of the neighbors and other witnesses, who will testify about the free will of the donor and about the free possession of the thing if it is immov-able; before the judge or the magistrates must be executed the public records and appended to such deed of gift. (int. first mentions the formality of registra-tion in the public records and later the corporal delivery). It is not easy to find out from the text which formalities belong to mancipatio and which to traditio, but maybe the corporal delivery (manu traditio) before the testimony of wit-nesses could be observed as mancipatio.44 ––––––––––

43 Int. Ìn conscribendis autem donationibus hic ordo servandus est, ut donatio nomen prius contineat donatoris vel illius, cui donatur deinde res, quae donantur, sive in agris sive in man-cipiis sive in quibuslibet rebus atque corporibus, nominatim in donatione conscribendae sunt, non occulte, sed publice, non privatim vel secrete, sed aut in tabulis aut in chartis aut ubicumque legatur facta donatio. Quam tamen donationem, si literas novit, donator ipse subscribat: si vero ignorat, praesentibus plurimis eligat, qui pro ipso subscribat: et hanc ipsam donationem gesto-rum solennitas et corporalis traditio subsequatur, ita ut, si mobilia donantur, praesentibus plurimis tradantur: si vero ager vel domus donatur, quod moveri non potest, ut inde donator abscedat et novo domino pateat res donata, si tamen sibi de his rebus usumfructum donator non reservaverit. Gesta vero donationum aut apud iudicem aut apud curiam alleganda sunt.`

44 Justinian abolished mancipatio since it belonged to the history, but he took some ele-ments from its decadent form that was used in practice when the sale was made in a written form


155

In the Interpretatio of the constitutions (leges) sometimes `hic de iure ad-dendum` is added. In Pharr’s translation it means: àddition must here be made from the law.` Pharr states that it is à comment of the interpreter, to guide the advocates who use the Breviarium`. In our opinion the meaning of this addition is: see the part of the Breviary related to ius (the rules of E. G.; P. S.; Cod. Greg.; Cod. Hermogen.; Pap. Resp.).

However, the quoted constitution is not interpreted and there the consulta-tion of ius is not advised, but we will still ask the rules of ius to help finding out the meaning of traditio sollemnitas.

In the Pauli Sententiae saved in the Breviary are traces not only of fiducia, but of mancipatio and actio auctoritatis45 as well. The texts in Pauli Senetentiae containing mancipatio and traditio are about the sale. –––––––––– (completio and absolutio): Just. Inst. 3, 23, pr; CJ. 4, 21, 17 pr; about the validity of the written form of contracts, A. Ruiz, La compravendita, I, p. 93 – 100. We do not agree with A. Ruiz re-garding his standpoint that it depends on the will of the contractual parties whether it will be made in a written form or not. In cases of selling things charged by taxes the sale should be made in a written form in Justinian’s time as well.

45 The texts of Sententiae about eviction contain the world auctoritas. Having in mind that the sale of the `res aliena` was prohibited, the sale of res aliena should be null and the question of eviction in this regard could not be an important matter. Nevertheless, the rules of eviction are preserved in the Breviary. See about, E. Levy, op. cit. p. 212. Brev. PS. 2, 17, 1: `Venditor, si eius rei, quam vendiderit, dominus non sit, pretio accepto, auctoritatis manebit obnoxius, aliter enim non potest obligari.` This Sentence is accepted as classical, however, its two parts mostly corre-spond with postclassical conception, namely the part ` pretio accepto`(According to A. Ruiz /La compravendita, II, p. 319/ Paul’s text is a record about the vendor’s responsibility for auctoritas based on mancipatio, and the vendor’s responsibility for auctoritas raises only when the buyer has paid the price.) The addition in fine: àliter enim non potest obligari` is very discutable. For the classical lawyer it means nothing. For the postclassical lawyer it could be connected with the payment of the price: if the buyer has not payed the price the mancipant has no responsability for auctoritas – because there was no sale. In our opinion, observing the rules of the Breviary we could not speak about the responsibility for eviction because the vendor would be punished with the repayment the double of the paid purchase price, every time when he sold somebody else’s thing. His responsabilty is more delictual than contractual: he will be punished as he violated the rule on prohibition to sell the thing of which he was not the owner (res aliena). The Interpretatio is clearer but there is no mention of the auctoritas. Int. `Si quis rem alienam vendiderit et petium acceperit, ad redhibitionem duplae pecuniae manebit obnoxius.` The next Sentence is treated as a classical improvement about the utilization of the actio empti in case of eviction if the merx was transferred to the buyer `simpliciter ` by traditio, without mancipatio (See, F. De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945, p. 44, n. 1; P. Ourliac, J. De Malafosse, Droit Romain et Ancien droit, Les Obligations, Paris, 1957, p. 261). Brev. PS. 2, 17, 2: `Si res simpliciter traditae evincantur, tanto venditor emtori condemnandus est, quanto, si stipulatione pro evictione cavisset.` Int. `Si quicunque rem simpliciter, id est, sine poenae interpositione, emtori tradiderit, et de eadem re emtor fuerit superatus, in tantum ei venditor manebit obnoxius, velut si evictionis poenam, id est, duplum se redditurum pretium in venditione promiserit.` According to the inter-preters the part `simpliciter traditae` means `simpliciter, id est, sine poenae interpositione` = ` evictionis poenam, id est, duplum. Regarding a sanction in duplum one can find a connection with


156

Brev. PS. 1, 13, 4 (=PS. ): `Si id quod emtum est, neqe tradatur, neque mancipetur, venditor cogi potest, ut tradat aut mancipet.`

This Sentence we could interpret in classical sense. The part ìd quod em-tum est` means `the thing about which the contract of sale was made`. After the contract has been concluded the vendor is obliged to transfer the thing (tradi-tio), and if it is res mancipi to mancipate it.

The Interpretatio changes the meaning of the Sentence entirely. Int. `Si eam rem, quam aliquis accepto pretio facta venditione distraxit,

tradere distulerit, ad traditionem rei, quam vendidit, omnibus modis compellen-dus est.`

The part èam rem, quam aliquis accepto pretio facta venditione distraxit` does not mean any more a consensual sale, but a real (the so-called cash-sale) whereby the vendor receiving the price from the buyer have sold the thing and lost the ownership on it, as a consequence of which he must deliver the thing to the buyer.46 On `traditionem rei` he should be forced òmnibus modis`. On the other hand, mancipatio is not mentioned any more, maybe because the transfer of the right was completed (mancipatio = written document). In interpretations of the other Sentences mancipatio was also eliminated or changed by traditio.47

One explanation of these changes could be, that mancipatio was no longer utilized, however mancipatio is evidenced in constitutions from 319 to 355 (Cth. 8, 12, 4; 5; 7), and it is present besides Pauli Sententiae in Epitome Gaii as well.

–––––––––– the rules of stipulatio Aquiliana /Brev. PS. 1, 1, 3/ and lex Aqulia /. Therefore if the punishment in duplum was not stipulated it succeded on the bases of lex Aquilia/ About the standpoint that the contractual and delictual liability was not strictly separated in post-classical times, see, E. Levy, Westrrömisches Vulgarrecht, Das Obligationenerecht, Weimar, 1956, p. 131 – 134; Gy. Diósdi, Contract in Roman Law, from the Twelve Tables to the Glossators, Budapest, 1981, p. 202. The next not interpretated Sententia could not be classical because the responsibility of the vendor for auctoritas followed even when the thing was transferred by simple traditio. Brev. PS. 2, 17, 3: `Res emta, mancipatione et traditione perfecta, si evincantur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur.` The term auctoritas in the Breviary we can understand as an obligation of the vendor to repay the double value (price) as a punishment because he frauded the buyer. Levy (op.cit. p. 215) states that the responsibility of the vendor is in this case delictual, as it was also on the bases of actio auctoritatis in early Roman times. The development lead to actio empti of the classical period by which the buyer could ask for the compensation `quanti interest rem evictam non esse.` The Visigotic law has prescribed a similar rule to this classical Roman (C. E. 289; Levy, p. 221), and one can find the rule on recompensation of the thing’s value with the cost of amelioration in the CTh. 13, 6, 6. This rules were not inserted in the Breviary.

46 In the same sense: Isid. Etym. 5, 25, 34: `Pretium vocatum eo quod prius eum damus, ut pro eius vice rem, quam adpetimus, possidere debeamus.`

47 According to , mancipatio was going out of practice in the post-classical period. Kaser, RPR, II, 1959, p. 197.


157

Concerning gifts between children and parents according to the constitu-tion of Constantine (CTh. 8, 12, 4) gifts shall be valid even though the formal words of mancipatio have not been spoken and delivery has not followed (licet neque mancipatio dicatur neque traditio subsecuta). However, later in the same constitution we can read: `It shall obtain its proper validity, whether the formal-ity of mancipation has been executed or at any rate the property is proved to have been delivered.` (obtinere propriam firmitatem, sive mancipationis de-cursa fuerit sollemnitas vel certe res tradita doceatur.) The constitution is not clear what kind of delivery is recognized because the expressed and proved will about donation is important. Nevertheless we can notice that it was not an ob-stacle for the validity of mancipatio if the solemn words of mancipatio were not pronounced.

The traditionis sollemnitas (written document) seems to embraces both mancipatio and traditio.

In the documents about the sale saved on Tablettes Albertini48 besides the proof of the paid price instead of traditio there is a clause in sense of translatio iuris. For example in the document XXVI:

`Ex hac die in no emtores suos omnem ius transtuli ut habeant teneant possideant in perpetuo.`

According to Pezzana, the expression translatio iuris is one form of traditio in sense of the clause of a stile or as a formal element of the document.49

In these documents we can find a confirmation of the theses on the transla-tive effect of the sale. The simple traditio corporalis lost its role as modus ac-quirendi. When cheap ordinary things were be sold the contract of sale trans-ferred the ownership at the moment when the price was paid. In case when things of a higher value were be sold a written document on the executed sale transferred the ownership. If the sale was about a land more formalities were needed, in first place witnesses and some other formalities (similar to mancipa-tio), some solemn act confirmed by written document.

1. 2. 3. Which formalities of mancipatio remained?

One opinion is that mancipatio is giving the thing by hand, which means a factual act.50

In Isidor. Etym. 5, 25, 31: `Mancipatio dicta est quia manu res capitur. Unde oportet eum, qui mancipio accipit, conprehendere id ipsum, quod ei man-cipio datur.` ––––––––––

48 Tablettes Albertini, Actes Privés de l’Époque Vandale, édités et commentés par C. Courtois, L. Leschi, C. Perrat et C. Saumagne, Paris, 1952.

49 A. Pezzana, op. cit. p. 671. 50 Kaser, RPR II, 1959, p. 197. n. 5.


158

Following Isidor from Seville we will notice that the sale is nothing else than `rerum commutatio`.51

Isid. Etym. 5, 24, 23: `Emptio et venditio est rerum commutatio atque con-tractus ex convenientia veniens.`

Analyzing the part of Pauli Sententiae, Brev. PS. 2, 17, 3: `Res emta, man-cipatione et traditione perfecta` we can notice that the sale was not only con-tracted but it was also realized (cash – sale). However, we do not know what mancipatio and traditio means in this Sentence. Having in mind the conception of Isidor from Seville that the sale is `rerum commutatio`: mancipatio could relate to merx and traditio to pretium, or maybe vice versa, because, according to him, the pretium could be in things as well (permutatio).52 If it is permutation we do not know what is given as merx and what as pretium. But Isidor in other text gives us the information that in case of permutation - sale the pretium is that which was given firstly.

Isid. Etym. 5, 25, 34: `Pretium vocatum eo quod prius eum damus, ut pro eius vice rem, quam adpetimus, possidere debeamus.`

Consequently, mancipatio could relate to that what is handed over firstly: money or something else what we can hold in our hand, or a sales document in case of immobile.

Considering the fact that what is handed over firstly can be a sum of money, from the classical point of view is nonsense. Nevertheless, it is accept-able if we are thinking as a postclassical lawyer: In common cases (if it is not the sale of land or other things of higher value) by paying the price, or giving the thing as a price (mancipatio) the buyer became the owner of the purchased thing. Mancipatio is manu capere which signify the contract (transaction) has been made with real or obligatory effect. In the post-classical (“vulgar law”) the real or personal effect of negotium was not distinguished any more in the classi-cal sense.

1. 2. 4. Is mancipatio only a simple manu traditio?

The Epitome Gaii explains mancipatio similarly to Boethius (Cic. Top. 5, 28) as immaginaria venditio. The text in the Epitome is about mancipatio eman-cipationis causa.

Brev. EG. 1, 6, § 3: “Emancipatio autem, hoc est manu traditio, quaedam similitudo venditionis est: quia in emancipationibus pater illum, hoc est certum ––––––––––

51 Other confirmations of it: Brev. E. G. IX (XVI s. XVII) par. 14, absent is the part of the Gai Inst. 3, 141 that the price must be in money; Kaser. RPR. II, 1959, p. 199. not. 18; Nov. Val. 32, 4 = Brev. Nov. Val. 10, 4: `…seu emtione, seu commutatione, quae instar obtinet emtionis…`.

52 Isid. Etym. 5, 24, 24: `Emptio autem dicta, quod a me tibi sit: venditio quasi venundatio, id est a nundinis.`


159

patrem, alius pater adhibetur, qui fiduciari nominatur. Ergo ipse naturalis pa-ter filium suum fiduciario patri mancipat, hoc est manu tradit: a quo fiduciario patre naturalis pater unum aut duos nummos quasi in similitudinem pretii ac-cipit, et iterum eum acceptis nummis fiduciario patri tradit. Hoc secundo et tertio fit, et tertio cum fiduciario patri mancipat et tradit, et sic de patris potes-tate exit…”

The text speaks about the formalities of emancipatio of which one of the elements is mancipatio. We can notice that mancipatio is: `manu traditio` and emancipatio is `manu traditio` for ùnum aut duos nummos` (immaginaria ven-ditio) = `similitudo venditionis est` connected with the manumission made by fiduciarius pater.

The other requirements of mancipatio (libripens, five witnesses, with addi-tion of two more witnesses to reach the number seven)53 are described in case when emancipation was made ànte praesidem, modo ante curiam` (public form of emancipation). In this case, after the third mancipation the naturalis pater can ask for the new remancipation of his son to be manumitted by him, and this way, if the son dies he (the naturalis pater) and not the fiduciarius pater be-came the son’s heir.54 This part is very interesting, because as we know the person (fiduciarius pater) who takes part in the ceremony of emancipation has not became patronus in earlier times. Here we see that the emancipated and liberated person has been treated in practice somehow similarly as a libertinus Latinus Iunianus.

In Breviary mancipatio is connected with fiducia only in the above ana-lyzed text. As a formal requirement of emancipation the `certum pater `(= natu-ralis pater) is selling fictively (mancipatio nummo uno) his son to the person whom he trusts (fiduciario patre).55

The connection of emancipation with fiducia is present in Brev. CTh. 5, 1, 3 (=CTh. 5, 1, 3 - Tit. I (=Brev. I) “De legitimus hereditatibus”:

Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius AAA. ad Hilarium Pf. P. (19 Feb 383 Mediolanum): `Quoties de emancipatae filiae successione trac-tatur, seu eam fiduciae nomen obstrinxit, seu etiam nulla comitantur suffragia liberorum, filiis ex ea genitis, etiamsi talis occasus avo vivente contingat, in-tacta pro solido successio deferatur, neque ulla defunctae patri matrique con-cedatur intestatae successionis hereditas, quum satis superque sufficiat adver-––––––––––

53, In the documents about mancipatio the number of witnesses is also seven, E. Pólay, op.cit. p. 133 and 149.

54 See also, Noordraven, op. cit. p. 114 sqq. However he takes this text only to prove that Èmanzipation eine familienrechtliche Anwendungsform der fiducia war.`

55 The Institutiones of Gaius related to emancipation (Gaius, Inst. 1, 132) instead `fiduciario patre` utilized àlicui`; eidem vel alii (sed in usu est eidem mancipari) but on other place about the coemptio fiduciae (Gaius, Inst. 1, 115) stays `tutor fiduciarius`.


160

sus omnes legitimo gradu ad successionem venientes in hereditatibus matrum, incolumes ac superstites optabili sorte genitoris, successio liberorum.`

Pharr explaines the part `fiduciae nomen` (and according to Interpretatio: `fi-duciatam nominare`) in sense that, by an emancipation executed under the fiduciary agreement (fiduciae nomen) that the child be remancipated to the father and manu-mitted by him, thus that the father has the patron’s right in the child’s estate, the emancipated daughter is under a fiduciary obligation as an object of a trust 56

The interpretation is in accordance with emancipation made `ante prae-sidem, modo ante curiam` described in the EG. 1, 6, § 3. For the emancipation of a daughter only one mancipatio was needed and the father could ask for re-mancipatio to manumit the child himself in order to be the patron of the child. The text addressed the question of succession as well.

EG. 1, 6, § 3: `Femine vel nepotes masculi ex filio una emancipatione de patris vela vi exeunt potestate et sui iuris efficiantur. Et hi ipsi, quamlibet una mancipatione de patris vela vi potestate exeant, nisi a patre fiduciario remanci-pati fuerint et a naturali patre manumissi, succedere eis naturalis pater non potest, nisi fiduciarius, a quo manumissi sunt. Nam si remancipatum sibi natu-ralis pater vel avus manumisserit, ipse eis in hereditate succedit.`

We can learn from Epitome that the problem concerned the hereditary right of the patron (the fiduciary pater who manumitted the child). If the naturalis pater intended to save the estate of the child for himself (and to the family) he could ask for remancipation from the fiduciary pater.

The constitution edited 383. A.D. seems to regulate the same problem and in case of emancipated daughter makes a step forward. To assure hereditary rights for the emancipated daughter’s children, the pater naturalis when eman-cipating her does not ask for remancipation, but he only makes a fiduciary agreement with the fiduciary father about remancipation. In this case the fiduci-ary father who manumitted the daughter will not be her patron, and according to the constitution, the father will also not become successor. Therefore, the eman-cipated daughter got under the fiduciary agreement some kind of independent status. After she dies intestatus her children will become her heirs.

The constitution was written after the text of Epitome has been made. The Interpretatio explains the above mentioned rule.

Int. “Filia, quam fiduciatam nominavit, hoc est emancipata, si intestata moriatur et relinquat superstitem patrem, matrem et filios, excluso patre et matre, etiamsi ius liberorum defuncta non habeat, filii soli in eius hereditate succedunt. Hic de iure addendum, quid sit fiducia.”57 ––––––––––

56 Pharr, CTh. p. 104, n. 21. 57 Justinian inserting the constitution in his Code has erased the part about fiducia, and

changed it as: if somebody of the sons or the doughters was emancipated his/her succesors will be


161

The addition in fine: `Hic de iure addendum, quid sit fiducia.` means, in our opinion: about the fiducia see (consult) the part of the Breviary related to ius. In this case the source of ius which one can consult is the Epitome Gaii.

Accepting the advice of the interpreter we have consulted the Epitome and we can confirm that fiducia is `an agreement about the remancipatio of the mancipated (immaginaria venditio) daughter.

1. 2. 5. Can we apply this rule on the case of fiducia cum creditore contracta?

Unfortunately we have not found any description on the technical rules of fiducia neither in Breviary nor in other postclassical documents. Perhaps it was regulated by customary rules. The pledge in its customary form of fiducia probably created some relationship between fiduciant and fiduciar in which the thing charged got somehow an independent position (in sense that really it did not belong to the fiduciant nor to the fiduciary) similarly to the emancipated daughter under the fiduciary agreement. Does Constantine’s prohibition of the lex commissoria intended to abolish this kind of fiducia? The answer must be negative, since the constitution of Arcadius and Honorius issued after Constan-tin`s prohibition of contracting lex commissoria (320), from 395. A.D. expressly regognized the validity of fiducia (CTh.15.14.9): `Valeat omnis emancipatio tyrannicis facta temporibus... pignoris adque fiduciae obligatio perseveret…`

In our opinion mancipatio in the quoted texts does not mean any more the instrument which transfers the ownership. It was only mancipatio nummo uno = immaginaria venditio. In the time when the Breviary was made, for the transfer of ownership the price really had to be paid, and not as `nummo uno`.58 Mancipatio of the post-classical West could be only some kind of iuris –––––––––– the children. CJ. 6, 57, 4: `Quotiens de emancipati filii filiaeve successione tractatur, filiis ex his genitis deferatur intacta pro solido successio...`; However, we must notice that in his Novell edited few years later he also annulled the different status of libertines (Nov. Just. LXXVIII, pr. from 539. A. C.) and recognized only libertins in status of civium Romanum.

58 According to E. Albertario (Il momento del trasferimento della proprieta nella compravendita romana, Studi di diritto romano, vol. III, 1936, p. 427 sqq), even in classical period mancipacio transfered the ownership only if the price was paid. Similary A. Ruiz (V. Arangio-Ruiz, La compravendita in diritto romano, vol. II, Napoli, 1963, p. 319) on the bases of Pauli Sententiae, P.S. 2, 17, 1 states that the buyer could utilize the actio auctoritatis only if he has paid the price. In our opinion, in the classical period the payment of the price (con-firmed by the document) was needed for the acquisition of ownership on the things charged by taxes in the provinces without ius Italicum. Introducing the tax charge all over the empire from the time of Diocletian the privilegies of exemtion from taxes were abolished. Therefore, one can read in Justinian’s Institutions that the provincial practice was applied on the whole terri-tory of the Empire. Iust. Inst. 2, 1, 40: `Itaque stipendiaria quoque et tributaria praedia eodem modo alienantur. Vocantur autem stipendiaria et tributaria praedia quae in provinciis sunt, inter quae nec non Italica praedia ex nostra constitutione nulla differentia est.`), Afterwards,


162

solemnitas (including the element of `manu tradere`; manu capere`) i. e. the customarily accepted act which connects the parts (nexum59; obligatio). There-fore, the `manu tradere`; `manu capere` was only a formal requirement. The ownership and also the possession (detention) of fiducia usually must not be transferred to the fiduciary (mancipatar). In the post-classical, as in the classi-cal period,60 the object of the pledge could only be charged by pledge without delivery as confirmed by the frequently utilized terms: obligatam;61 op-pignoratam62

Does fiducia need some solemn formalities as a modified mancipatio or maybe a document about it? As we have seen in Epitome Gaii regarding manci-patio emancipationis casusa, fiducia is connected with mancipatio, but in the Breviary there are no traces about mancipatio fiduciae causa.

Why the Breviary could not inform us about the practical utilization of fiducia? The reason is evident: the Breviary was made as a compilation of classical and post-classical legislation to which the rules of the so called ius (the excerpts from the books of classical lawyers accommodated to the cir-cumstances of post-classical times) have been added. Regarding the legal institutions as fiducia, the rules of the Breviary only point onto the rules of

–––––––––– the rule that the buyer will acquire the ownership only if he paid the price and the confirmed ownership of the vendor was documentated in the written document became the basic rule for the acquisition of ownership on the things charged by taxes. See, M. Sič, Uslovljavanje prenosa svojine isplatom cene kao sredstvo obezbeđenja po rimskom i našem savremenom pravu, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, Novi Sad,, 1/2оо6, p. 73-102 Posebna forma ugovora u antičkom Rimu - radi sigurnosti stranaka ili zaštite interesa države? Zbornik Pravnog fakulteta u Novom Sadu, Novi Sad, 2/2000, p. 59 – 71; "A modern telekkönyv megjelenésének előzményei", in the book–Ingatlan-nyilvántartás, Vajdasági Magyar Tudományos Társaság, Novi Sad, 2002, p.112 – 158.

59 nexu faciendo = mancipatio in Boethius, Cic. Top. 5, 28. 60 If the creditor gives back the pledged thing to the debtor in precarium or lease, see, C.

Longo, Corso, p. 76 sqq. In these cases the creditor’s interest was not imperiled from the debtor’s side, because the debtor could not acquire the charged thing by usucapio or usureceptio. See also: Noordraven, p. 191.

61 Brev. IP. 2, 13, 2 (= 2, 13, 7) Si quis creditor praedium sibi fiducia obligatum...; Brev. PS. 5, 28, 4 (= PS. 5, 26, 4) `Creditor chirographarius si sine iussu praesidis per vim debitoris sui pignora, cum non haberet obligata,…` Brev. P. S. 5, 7, 14 = P. S. 5, 6, 16: “Omnibus bonis, quae habet qaeque habiturus est, obligatis, , nec concubina, nec filius naturalis, nec alumnus, nec ea, quae in usu quotidiano habet, obligantur...`; Int. `... nec ea, quae in usu quotidiano habet, obligata videri possunt.`

62 Brev. PS. 1, 9, 8 (= PS. 1, 9, 8) `pignorum et fiduciarium` – IP. òppignoraverat vel fiduciae causa posuerat`; Brev. PS. 2, 12, 5 (= PS. 2, 13, 2) `fiduciarium servum` - IP. òppignoratum …servum`; Brev. PS. 2, 12, 6 (= PS. 2, 13, 3) `vendere fiduciam` - IP. òppignoratam emere`; Brev. I. P. 5, 7, 14 = I. P. 5, 6, 16 `Si quis debitor creditori suo talem fecerit cautionem, ut omnia ei, quae in bonis suis habet, vel quae habiturus est, oppignorasse videtur, ...`


163

fiducia which were retained from the earlier (classical) period accommodated to the interests of the Empire in postclassical times. The postclassical legisla-tion focused onto controlling the practice with an aim to do nothing against the interest of the Empire (utilitas publica). The dogmatic rules of transactions related to ius remained unchanged if these rules were not against the interest of the Empire. In the limits of utilitas publica the formation of transactions in practice was not controlled and regulated by imperial legislation. In everyday life it was well known which formalities are needed for fiducia cum creditore contracta.

About the practical utilization of fiducia we have found one document dated 445 – 446 A.D. from Ravenna.63 We can learn from this document that Tranquillus charged by fiducia the fundus Parilaticus.

`...fundo Partilatico, quem Tranquillus in temp[ore], [fil]i[us] [Gre]gori quondam, sub certa depectione fiduciae nexu obligaverat iuxta[cautionem] quam tecum portaveras…`

The part of the text `fiduciae nexu obligaverat iuxta[cautionem]` shows onto formalities utilized in case of fiducia. Does the part of the text nexu obligaverat means a modified mancipatio, having in mind that Boethius before describing the formalities of mancipatio, writes: `Caii libro primo institutionem de nexu faciendo, haec uerba sunt …`?

The quoted Ravennian text shows also onto the fact that the act of nexum (nexu faciendo) was confirmed by a written document (cautio).

Unfortunately we have not found more documents about the practical re-quirements of fiducia and we do not know exactly whether this nexum is a kind of mancipatio described by Boethius and does fiducia need always to be con-firmed by cautio in sense of a written document on all formalities for its realiza-tion (`fiduciae nexu obligaverat`). It is plausible that a written document was necessary in case of fiducia. However, can we exclude it in other cases of the pledge: pignus datum or conventum?64 Regarding the observed sources, we have no exact answer on this question.

It is remained to continue our research following the method of exclusion but must not forget to stay within the spirit of the time. ––––––––––

63 Location: Ravenna ChLA20,705 (The Duke Databank of Documentary Papyri, P.Ital.: Die nichtliterarischen lateinischen Papyri Italiens aus der Zeit 445-700)

64 According to Gaius (D. 20, 1, 4) `Contrahitur hypotheca per pactum conventum…` How-ever, in practice the written document was usual and in provinces primarily as a guarantee for public debts the pledge was registered (for exemple, Lex Malacitana c. 63, 64), only later (472) the emperor Leo (CJ. 8, 17, 11, 1) will give priority to hypothec made by public document (in-strumentis publice confectis) or to the private document subscribed by three persons, which was considered equal to the public document.


164

2. FIDES AND FIDUCIA

Utilizing both the dogmatical and historical method, we can notice that our sources do not utilize the word fiducia in case of pledge in favor of the imperial treasury (fiscus), and we can suppose that fiducia was not a security if it was taken as a guaranty from the creditor. It remained to accept that in the Breviary fiducia is conceptualized as the creditor’s security offered by the debtor. The thing was given to the creditor in confidence (trust) that it will be saved and given back if the debtor fulfills his obligation, or it could be promised by fides of the debtor, i. e. charged by pledge in favor of the creditor on the bases of the debtor’s fides. Consequently, in the Breviary the main element of fiducia as a real security (and as we can suppose in the West part of the Empire in post-classical times) was the fides in its common sense: as fidelity (trustworthiness) and confidence. It is not questionable that fides was the main element of fiducia, from the beginning. As Biscardi observes: `Non dimentichiamo che l’istituto della fiducia e basato sul rigoroso concetto arcaico della fides, concetto prima etico-religioso che giuridico.`65

2.1. Fides in a common sense - as a subjective measure of human behavior

While fides was an ancient Roman principle66 based on religion and moral, determined by mos maiorum67, which we can call fides maiorum,68 later fides ––––––––––

65 Biscardi, Appunti, p. 99. 66 Javier Paricio, Genesi e natura dei «bonae fidei iudicia, Rivista di Diritto Romano - I –

2001 Atti del Convegno .Processo civile e processo penale nell esperienza giuridica del mondo antico. http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/attipontignano.html p. 9-10). Since we accept his standpoint, we give the word to the autor: `A mio avviso, come, con motivazioni molto diverse fra di loro, sostengono alcuni autori, actio fiduciae non poteva essere stata che in ius, il che, come abbiamo visto, non costringe a pensare ad una protezione originaria tramite qualcuna tra le legis actiones. Questa azione, la più antica tra quelle in buona fede, la stessa che sarebbe servita da modello alle altre come testualmente afferma Alvaro d.Ors, non poteva aver avuto origine pretoria: affonda le proprie radici nell ambito consuetudinario del mos maiorum e il suo fondamento si trova nella fides... I giudizi di buona fede sono, dunque, sempre stati «civili» (metto finalmente fra virgolette il vocabolo per riguardo verso André Magdelain). Nella loro nascita ebbe ben poco a che fare la legislazione, mentre invece fu essenziale la summa vis (See about also, R. Cardilli, Bona fides tra storia e sistema, Torino, 2002, 34 sqq.) della fides; il ruolo del pretore consistette solo nel raccogliere qualcosa che era nel seno della comunità cittadina e ammesso dal mos maiorum. Le più antiche azioni di buona fede sono state l.actio fiduciae e (forse) l.actio rei uxoriae, nessuna delle quali presentava il tipico oportere ex fide bona nella sua intentio, ma invece parole equipollenti (ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione, melius aequius) e di formulazione più arcaica... Nate in ambito cittadino e fondate sulle fides, niente impediva loro (almeno per quanto riguarda la maggior parte di esse) di estendersi ai peregrini, poiché i doveri ed obblighi imposti dalla fides sono esigibili da chiunque, indipendentemente dalla sua cittadinanza...`


165

became a juridical principle respected in internal and `international` relations of the Romans.69

However there are many explanations of fides,70 it has also a simple mean-ing, a behavior of the honest and correct man – fidelity and faithfulness, trust and trustworthiness. In this simple meaning fides was a fundamental principle of an expected behavior in everyday life, particularly concerning transactions. It was not only a Roman principle, but universal to all nations.71 As Pastori writes: `...la fides rappresenta un legame umano prossimo alla religione, idoneo a vin-colare soggetti di diverse credenze religiose.`72 ––––––––––

67 In our opinion fides meant even in these ancient times not only the obligation to realize what was said, promissed in the presense of the divinity and the people (L. Kofanov, Il carattere religioso-giuridico della fides Romana nei secoli V – III A. C.: sull’interpretazione di Polibio 6, 56, 6 – 15, in: Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, vol. II, Milano, 2003, p. 335. and n. 11) but also a behavior required by the Roman community (i. e. mos maiorum). For example, the professio censualis of Servius Tullius was based on fides and san-cioned from the Roman community. Livius writes (1, 42, 5): “Censum – instituit, - classes centuriasque et – ordinem ex censu descripsit.” Dionisius (4, 15) added: “incensis poenam consti-tuit, bonis privari et virgis caesos venum dari”; See also, M. J. Schermaier, Bona fides in Roman contract law, in R. Zimmermann – S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cam-bridge, 2000, p. 63 – 92; More about mos maiorum in Bernhard Linke, Michael Stemmler, Mos maiorum. Untersuchungen zu den Formen der Identitätsstiftung und Stabilisierung in der römischen Republik, Stuttgart, Steiner, 2000.;see also A, Földi, A jóhiszeműség és tisztesség elve, Intézménytörténeti vázlat a római jogtól napjainkig, Budapest, 2001, p. 9; The punishement of the dishonest behavior in the archaic period was sever (often capital). J. Zlinsky, Ius publicum, Buda-pest, 1998, p. 58 – 59 and 149 – 159; A. Gellius, 4, 20, 11; Livius, 25,3,10 – 15.

68 M. Voight, Das Ius naturale, aequum et bonum und ius gentium der Römer, III, Leipzig, 1856 – 1871, p. 229; In early Roman times, the fides Romana based on mos maiorum was treated by Romans as a specific quality different from the fides of the other nations. Livius, 42, 47, 6: «haec romana esse, non versutiarum punicarum neque calliditatis Graeciae. See, also M. Horvat, Bona fides u razvoju rimskog obveznog prava, Zagreb, 1939, p. 27.

69 S. Tafaro, Brevi riflessioni su buona fede e contratti, in: Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, Novi Sad, 3/2006, p.74 – 75. M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani “Leerformeln” e valori dell’ordinamento, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, vol. IV, Milano, 2003, p. 41: `...rapporti ispirati alla fides esistevano da sempre sia nell'ambito internazionale (basti pensare alla deditio in fidem) che in quello interno.`

70 Valuable philological insights are offered by Eduard Fraenkel, ‘Zur Geschichte des Wortes fides’. Rheinisches Museum für Philologie 71(1916) 187 ff. and Richard Heinze. ‘Fides’, Hermes: Zeitschrifl für klassische Philologie 1929, 140 ff. See also, M. J. Schermaier, str. 78 – 81.

71 According to P. Frezza (Fides bona, in Studi sulla buona fede, Pub. fac.giur. Università di Pisa, 53, 1975, p. 1): ...La presenza della fides come valore normativo proprio dei rapporti internazionali è ampiamente documentata nei testi dei trattati a partire dal sesto secolo a.C. Le parti contraenti solevano affermare in un solenne giuramento la volontà di osservare i patti `fedelmente e senza dolo.

72 F. Pastori, La genesi della stipulatio e la menzione della bona fides nella Lex de Gallia Cisalpina con riferimento all’actio ex stipulatu, Studi Betti, vol. III, Milano, 1962, p. 582; also, P.


166

One can recognize fides as a phenomenon of `naturalis ratio`73 that Gaius (Gaii. Inst. 1, 1) qualified as fundament of ius gentium: `…quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custodi-tur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur.`74 Though, in classical period fides got the adjective `bona` and became `bona fides`, as a standard of behavior expected from contractual parties,75 but this did not mean that for ordinary people fides lost its genuine meaning.

In the post-classical period when the standard of bona fidei behavior was assumed and replaced by aequitas the moral aspect of fides in its common sense was again emphasized.

Regarding post-classical times Kaser also observes that the pragmatical notion of bona fides was changed and it (fides) was once again conceptualized in ethical sense, opposite to the notions of malignitas, calliditas, malatia, ma-chinatio, astutia, avaritia, dolus, vis. On the other hand, bona fides became a synonym to aequitas, i. e. ius aequum, contrary to ius strictum.76

In sources these changes can be seen after the government of Emperor Diocletian.77 The sources from the time of Constantine, instead of bona fides78 –––––––––– Frezza, Fides bona, in Studi sulla buona fede, Pub. fac.giur. Università di Pisa, 53, 1975, p. 1; P. Catalano (Diritto e persone, I, Torino, 199o, p. 23 sqq) quots Livius: 9, 8, 6; cfr. 9,8, 14; 9,9, 3); tam sponsiones quam foedera sancta esse apud eos homines apud quos iuxta divinas religiones fides humana colitur (Livius, 9, 9, 4);

73 M. Horvat, op.cit, (Bona fides), str. 53. 74 There are different opinions about the influence of the Greek philosophy on the Roman

law in the period of Republic. One of the representatives of this tesis is E. Pólay, A római jogászok gondolkodásmódja, Budapest, 1988, p. 44 - 47. and p.104 - 110. In our opinion in this case we can more speak about the convergence of the same principles of different nations (Greek and Roman) under the same social circumstances. However, we could not deny that the concepts as aequitas, ius naturale, ius gentium were elaborated by the Greek philosophy; G. Hamza, Jogösszehasonlitás és antikvitás, Budapest, 1985, p. 16; Arist. Ret. 1374 a, 2; 1375 a, 7; Platon, State, 330 d - 354 c; 362 d - 365 e; 434 d; 441 d - 444 e.

75 It does not mean that the priciple of bona fides had no influence on delictual obligations. See about I. Molnár, A preklasszikus jog felelősségi rendszere, in Dr, Szilbereky Jenő emlék-könyv, Acta Univ. Seg. de Attila József nominatae, Acta jur. Et Pol. Tom. XXXVII, fasc. 1 – 22, Szeged, 1987, p. 189 – 207. About the question: why fides became bona fides, there are many opinions. In our opinion bona fides simply rised as a standard of behavior from everyday legal practice by the decisions based on on fides.

76 M. Kaser, RPR, II, München, 1975, p. 61, 333, 422; also E. Albertario, Etica e diritto nel mondo classico latino, Studi di diritto romano, V, 1937, p. 1 sqq.

77 In the post-classical sources coming from the time before Constantine one can find the wording: mala fide factum; non bona fide facta; fides facta: Cons. 1. 8: Imp. Alexander a. Dionysio. Ad locum: pactum, quod mala fide factum est, irritum esse et cetera.; Cons. 2. 7: non bona fide facta (286); Cons. 9. 11 pactum mala fide factum (222). This wording was taken ower and utilized later in the Lex Salica (507/511) L. De fides factas. § 1. `Si quis ingenuus aut letus alteri fidem fecerit, tunc ille, cui fides facta est, in XL noctes aut quamodo placitum fecerit,


167

utilize the expressions iusto and aequo and the term fides got different mean-ings. The term “fides” in postclassical sources we can find: in a religious sense as “fide catolica”; as the authenticity of the act or the document - fides testium vel instrumentorum; as a public authentification and verification - fides pub-lica…79

We cannot agree with Kaser’s standpoint that in the postclassical period bona fides changed its meaning taking back the ethical mark of fides, only be-cause the emperor became absolute monarch.80. It is evident by the sources that the emperor became the solus conditor et interpres iuris (C. J. 1, 14, 12, 5) and guided by utilitas publica it was he who decided what is iustum et aequum, 81

–––––––––– quando fidem fecit, ad damum illius, qui fidem fecit, cum testibus vel cum illis, qui pretium ad-pretiare debent, venire debet. Et si ei noluerit fidem factam solvere, mallobergo thalasciasco hoc est, DC denarios qui faciunt solidas XV culpabilis iudicetur super debitum vero, quod fidem fecerit.`

78 In the post-classical codes we find 212 references about `bona fidei`; from this 7 are in the Institutions of Justinian, 31 in Codex Iustinianus and 170 in Justinians's Digest. In the Theo-dosian Code which contain the constitutions from Constantine up to Theodosius II there are only 4 places on the utilization of the expression `bona fidei`: in contract law CTh.3.4.1 (=Brev.3.4.1) from 386.; law of persons: CTh.4.8.7 (=Brev.4.8.3) from 331.; possessio bonae fidei: CTh.4.23.1 (=Brev.4.21.1) from 400.; possessio malae fidei: CTh IV 19,1 (= Brev 4, 17,1) from 380 and also in its Interpretatio.

79 CTh.2.4.2 (=Brev.2.4.2): `falsam fidem rebus non gestis affingat.` (322); CTh.3.1.1 (=Brev.3.1.1): `Venditionis atque emptionis fidem, nulla circumscriptionis violentia facta, rumpi minime decet…(319), Pharr translated the term `fides` as `good faith`, since in this constitution the meaning of fides is `validity`; CTh.3.5.11.1 (=Brev.3.5.6.1): `deinceps adventante tempore nup-tiarum a fide absistens quadrupli fiat obnoxius. Int. fidem placiti mutare voluerint; CTh.8.12.1.2 (=Brev.8.5.1.2) Et corporalis traditio subsequatur ad excludendam vim atque irreptionem advo-cata vicinitate, omnibusque arbitris adhibitis, quorum postea fide (Pharr – trustworthiness) prob-abitur, donatam rem, si est mobilis, ex voluntate traditam donatoris, vel, si immobilis, abscessu donantis novo domino patefactam, actis etiam annectendis, quae apud iudicem vel magistratus conficienda sunt.; CTh.8.1.10 fides (Pharr – loyality) eorum et industria comprobetur. (365 mai. 25); CTh.8.2.5 (=Brev.8.1.1); Int.: Interpretatio. fides publica (Prarr – public faith); CTh.16.1.0. De fide catholica; CTh.11.39.0. De fide testium et instrumentorum. Cons. 9.6: fidem instrumenti …fide gestorum (364). The term fides behind its other minings is present in ethical and religious sense even later in Lex Visigothorum. See about, E. Osaba, Fides y bona fides en la Lex Visigothorum, in Il ruolo della buona fede oggettiva, vol. II, p. 543 – 578.

80 M. Kaser, ibid. 81 CJ. 1, 14, 1: Ìnter aequitatem iusque interpositam interpretacionem nobis solis et opor-

tet et licet inspicere`. The behavior of the parts in the cases was not valued anymore horizontaly as in the classical period (Gaio, Inst. 4. 47: `quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex N. Negidium A. Agerio condemnato...`), but verticaly from the aspect of the emperor who represents the interests of the Empire in name of `Goth` (Iust. Inst. 4, 6, 30: Ìn bonae fidei autem iudicis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restituti debeat...`) The judge was entitled only to estimate the amount of the indebtment ex bono et aequo and not the whole case. The private transactions were even earlier subordinated to the public norms: Papinian (D. 2, 14, 38): ìus publicum privatorum


168

but on the other side, the concept of fides as a religious and moral principle even without the utilization of the term `fides` we can explain by the influence of the Christian religion.82

In our opinion, fides never lost its moral bases, not even when it became a scientifically elaborated standard of law as bona fides. The ethical principle defined by objective measures has to realize the subjective moral behavior of people as well, and not only to give the vision of morality.

In the Breviary the moral component of required human behavior is em-phasized. There was no need to utilize in every rule the term fides because the other expressions as `bonos mores` or `honestas` often covered the same mean-ing.83 –––––––––– pactis mutari non potest`; Diocletianus, C. 12, 62, 3: Ùtilitas publica praeferenda est privatorum contractibus.` Theodosius, Nov. Th. 5, 3, pr.: Ìn omnibus quidem rebus publicam convenit utili-tatem privatis commodis anteponere.`; As Schulz (Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961, p. 374); Pólay (A római jogászok gondolkodásmódja, Budapest, 1988, p. 187.) states, ius was opposed to aequtas for the first time in postclassical law under the influence of helenistic filosophy (Aristotle’s nomos and epieikeia). Contrary, Pringsheim, Ius aequum und ius strictum, Ges. Abh. I, p. 131; About the relation of ius, aequitas and bona fides in the postclassi-cal period, A. Carcaterra Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli, 1964, p. 112 – 118.

82 Isidorus Hispalensis, Etymologiarum libri XX, De ecclesia et sectis Caput II. De religione et fide [4] `Fides est qua veraciter credimus id quod nequaquam videre valemus. Nam credere iam non possumus quod videmus. Proprie autem nomen fidei inde est dictum, si omnino fiat quod dictum est aut promissum. Et inde fides vocata, ab eo quod fit illud quod inter utrosque placitum est, quasi inter Deum et hominem; hinc et foedus.`

83 The utilization of synonyms probably more often than in the earlier period could be the consequence of the influence of different legal coultures. In the Sentetiae of Paul we can find one general rule on the nullity of the pacts which are contrary to the law and good customs. In our opinion it could be even classical PS. 1, 1, 4 /=Brev. PS. 1, 1, 2 (4)/: `Neque contra leges, neque contra bonos mores pacisci possumus.` The interpreters exactly emphasizing the moral element of the human behavior changed the `bonos mores` by the word `honestas`. I. P. »Si inter aliquos conveniat aut de admittendo crimine, vel inferenda violentia, vel faciendo, quod lex aut honestas prohibet, aut de rebus alienis, aut de bonis viventis aliquid paciscantur, haec pacta valere non possunt.« The opinion of Goddard (J. A. Goddard, Los pactos en las «Sentencias de Paulo» (Analisis del tilulo 1 del libro primero, www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/7.pdf p. 19) is, that utilizing the word `honestas` the interpreters intended to show onto ùn sentido de moralidad personal, quizá una moral común como podria ser entonces la moral cristiana.` See also, E. Levy, (1969) Pauli sententiae, a palingenesia of the opening titles as a specimen of research in west Roman vulgar law, South Hackensack, N.J., Rothman Reprints; In the Gaii Epitome (Brev. G. E. 2, 9, 18) we meat the expressions `bonos mores` and `honestas` to be synonims. While Gai Inst. 3, 157. utilizes only the expressions „bonos mores” in Gaii Epitome (Brev. G. E. 2, 9, 18) the expressions `bonos mores` and `honestas` are synonims: »Possumus enim aut nostra negotia aut aliena cuicunque agenda mandare: dummodo honestum aliquid agi mandemus. Nam si contra bonos mores aliquid mandare voluerimus, hoc est, si cuiquam mandemus, ut alicui furtum faciat, aut homicidium aut adulterium admittat, in his rebus mandati obligatio non contrahitur.`. See also, María Isabel Domínguez Agudo, op. cit. honestas: CTh.2.10.4 (=Brev.2.10.1) honestorum coetu iudiciorumque conspectu segregari praecipimus.(326) Interpretatio. honestorum virorum et


169

Boethius expressly points onto the connection between fides and fiducia: Boethius, ad Cic. Top. 10, 42: `… fidem praestare debet...qui fiduciam ac-

ceperit,…`; 84 Boethius, ad Cic. Top. 10, 42: `Fiduciam uero accepit cuicumque res ali-

qua mancipatur, ut eam mancipanti remancipet, uelut si quis tempus dubium timens [1117A] amico potentiori fundum mancipet, ut ei cum tempus quod sus-pectum est praeterierit reddat; haec mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco quod restituendi fides interponitur.`

Conclusion

After a long search in the labyrinth of notions and institutions, modified due to the intercourse of different legal cultures on the territory of the Roman Empire and adjusted to the need to preserve the Empire in times of decadency (utilitas publica), we came to a very simple conclusion: fiducia was kept in the sources and practice of the late Roman and early medieval times as a pledge based on mutual trust (fides) of the parties.

Though dogmatic rules are the same for both fiducia and pignus, fiducia does not occur as a synonym to pignus in the sources of the so called West Ro-man vulgar law. In contrast to pignus or a pledge in favor of the Roman treasury that is considered to be tacitly concluded (tacite contrahitur), this kind of pledge the debtor hands over to the creditor relaying on his fides that the thing will be kept and thereafter given back or the creditor only charges the debtors thing with pledge counting on the debtors fides that he will keep the pledged thing and place on the creditor’s disposal to fulfill his claim.

Is fiducia connected to mancipatio? In the practice of the post-classical West a modified way of mancipatio had been used: a certain solemn act (iuris solemnitas) that includes the element of `manu tradere`; manu capere` the act accustomed in practice that connects the parties (nexu faciendo). This act was usually followed by a document (chartula). There are indications that fiducia stayed connected to this changed mancipatio. Based on such indications we can suppose that if the price payment of an immovable would be secured by fiducia, fiducia would have to be confirmed by a document due to the special form of a –––––––––– iudiciorum communione praecipimus segregari.`; CTh.2.17.1.1 (=Brev.2.17.1.1) morum hones-tas`; CTh.2.17.1.2 (=Brev.2.17.1.2) Ita ut senatores apud gravitatis tuae officium de suis moribus et honestate perdoceant.(CTh. 4, 6, 7): Naturalium his nomen sancimus inponi, quos sine honesta celebratione matrimonii … (426 – 427).

84 Also Coll. 10, 2, 1, 2: `Sed in c`eteris quoque partibus iuris ista regula custoditur; sic enim et in fiduciae iudicium et in actionem rei uxoriae dolus et culpa deducitur, quia utriusque contrahentis utilitas intervenit.`


170

sales contract of immovable property (CTh. 3, 1, 2 of 337), of which one of the main elements is that the price is paid or at least in some way secured (Nov. Val. 32 of 451). The confirmation of the price payment was needed because of truthfulness and continuity of the gained property, since the new owner was obliged to register himself in public records (publicis libris, censualibus paginis) as a tax payer.

Even though there are indications that fiducia could be connected to the modified mancipatio in this period, it does not mean that fiducia is a kid of pledge where the ownership over the pledged thing is transferred to the creditor. This conclusion is also confirmed by our research presented in the first part of the paper.85 On one hand mancipatio itself has changed, on the other the fiduci-ary agreement makes the object of the pledge somehow independent, in the sense of ownership rights of the debtor and ownership rights of the creditor (similarly to the emancipated daughter’s position under a fiduciary agreement of re-mancipation: she becomes independent both in relation to her natural father and in relation to her fiduciary father to whom she has been mancipated), which means, that the thing is charged with pledge only for a certain period of time (ad tempus) as Boethius writes:

Boethius, ad Cic. Top. 1117A: `Fiduciam uero accepit cuicumque res ali-qua mancipatur, ut eam mancipanti remancipet…haec mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco quod restituendi fides interponitur.`

–––––––––– 85 In Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, Novi Sad, br.XLII 1-2/2008, ISSN

0550-2179, UDK 3, str. 475-498


171

Др Магдолна Сич, ванредни професор Правног факултета у Новом Саду Fiducia и pignus у изворима посткласичног римског права –

синоними или термини коришћени за различите врсте залоге?

II део

Резиме

После дуготрајног трагања за одговором у лавиринту појмова и ин-ститута модификованих услед сусрета различитих правних култура на те-риторији Римске империје и прилагођених потребама очувања цартва у време декаденције (utilitas publica), наишли смо на веома једноставан од-говор: fiducia је задржана као врста залоге у изворима и у пракси позног Рима и раног средњег века као залога која се заснива на међусобном пове-рењу (fides-у) странака.

Мада су догматска правила оба института иста, fiducia се не јавља као синоним pignus-a у изворима тзв. западно римског вулгарног права. За раз-лику од пигнуса или залоге у корист римске благајне којa се сматра пре-ћутно закљученом (tacite contrahitur), ову врсту залоге дужник предаје на поверење (fides) повериоцу да ће бити сачувана и враћена, или се ствар са-мо оптерећује залогом у корист повериоца рачунајући на дужникову fides да ће сачувати предмет залоге и ставити повериоцу на располагање да на-мири своје потраживање.

Да ли је фидуција везана за манципацију? У пракси посткласичног За-пада коришћен је модификован вид манципације: одређена свечана радња (iuris solemnitas) који укључује елемент `manu tradere`; manu capere` акт одомаћен у пракси који везује стране у послу (nexu faciendo). Овај акт је по правилу био праћен и исправом (chartula). Постоје индиције да је фидуци-ја остала везана за овакву промењену манципацију. На основу таквих ин-диција можемо претпоставити да ако би било речи о обезбеђењу исплате цене непокретности путем фидуције, фидуција би морала бити потврђена исправом због посебне форме прописане за купопродају непокретности (CTh. 3, 1, 2 из 337. године) чији је један од битних елемената да је цена плаћена или барем на неки начин обезбеђена (Nov. Val. 32 из 451. године). Посебна форма и потврђена исплата (обезбеђење) цене требало је да га-


172

рантује истинитост и трајност стечене својине ради евиденције новог вла-сника у јавне књиге (publicis libris, censualibus paginis) као новог пореског обвезника.

Мада постоје индиције да је фидуција у овом периоду могла бити ве-зана за модификовани облик манципације то не значи да је фидуција врста залоге код које долази до преноса својине претмета залоге на повериоца, што је потврђено и нашим истраживањем изложеним у првом делу рада.86 С једне стране, дошло је до промене саме манципације, а с друге стране фидуцијарни споразум чини предмет залоге на неки начин независним ка-ко у погледу својинских овлашћења дужника тако и у погледу својинских овлашћења повериоца (слично положају еманциповане ћерке под фидуци-јарним споразумом о реманципацији: она постаје независна како у односу на свог природног оца тако и у односу фидуцијарног оца коме је манципо-вана), што значи да је предмет оптерећен залогом само на одређено време.

Имајући у виду привремену (ad tempus) оптерећеност предмета зало-гом (фидуцијом), као и модификовану манципацију која више није начин прибављања својине, долази до изражаја независан положај предмета за-логе у смислу да не припада никоме, јер је под фидуцијарним споразумом. У том смислу можемо тумачити и Бецијеве речи о фидуцији записане у време настанка Бревијара:

Boethius, ad Cic. Top. 1117A: `Fiduciam uero accepit cuicumque res ali-qua mancipatur, ut eam mancipanti remancipet…haec mancipatio fiduciaria nominatur, idcirco quod restituendi fides interponitur.`

–––––––––– 86 У Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад, бр. XLII 1-2/2008,

ISSN 0550-2179, УДК 3, стр. 475-498


173

Оригинални научни рад 347.238:347.451(497.11) Др Раденка Цветић, ванредни професор Правног факултета у Новом Саду

МЕСТО ПРАВА ПРЕЧЕ КУПОВИНЕ У ГРАЂАНСКОМ ЗАКОНИКУ*1

Сажетак: У раду се расправља о правној природи права прече купови-не: да ли се уопште ради о грађанском субјективном праву или правној мо-ћи, да ли је у питању стварно или облигационо право. У том смислу опреде-љује се и негово месту у грађанском законику. Разматрајући питање супро-стављивости овог права, тј, његовог остварења према трећим лицима ис-тиче се значај критеријума савесности тих лица. У погледу права прече ку-повине сувласника нагласак је стављен на потребу утврђивања правила које ће истовремено водити рачуна о потреби да се путем остваривања права прече куповине поједностави сувласничка заједница, али и о чињеници да ка-да не постоји критеријум за њихово међусобно (оправдано) повлашћивање, треба омогућити свима сразмерно присвајање удела који се продаје.

Кључне речи: стварно право, правна моћ, право првенства, право

прече куповине сувласника

Уместо увода

Својим општим извештајем о једногодишњем раду,2 Комисија Владе Републике Србије за израду Грађанског законика информише најширу ––––––––––

*Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

1 Рад је саопштен на Међународном научном скупу Актуелна питања грађанске ко-дификације, Ниш, 20. мај 2008. године и у целини објављен у истоименом темаском збор-нику радова, Ниш, 2008, стр. 185-194. Објављивање у Зборнику радова Правног факултета у Новом Саду врши се уз сагласност уредништва наведеног Тематског зборника.

2 Објављен у часопису Правни живот бр. 11/2007, том III, стр. 5-407.

Др Раденка Цветић, Место права прече куповине у грађанском законику (стр. 173–184)

174

стручну јавност о резултату тог рада. Комисија истовремено отвара низ питања, у погледу садржине Грађанског законика и могућих регула, уз по-зив упућен правној теорији и пракси да се укључи у стручну дискусију у циљу изналажења што бољих законских решења.

У делу извештаја који се односи на стварноправне односе отворена су, пре свега, одређена правнополитичка питања: својина на грађевин-ском земљишту,3 успостављање јединства права својине на земљишту и згради која се на њему налази,4 стицање права својине на непокретности-ма у јавној својини,5 права странаца на непокретностима,6 евиденција не-покретности.7

Поред ових питања која је, како је наведено, потребно решавати не само на правном већ и на политичком плану, отворена су још нека питања у погледу одређених правних института везано за њихово прихватање у нашем правном систему, одређење места у грађанском законику (полазећи од њихове правне природе) и конкретно нормативно уређење. У том сми-слу, истиче се да је потребно размотрити увођење у наш правни систем ––––––––––

3 Грађевинско земљиште национализовано је 1958. године. Правац развоја и промене извршене у последње две деценије захтевају решење и овог проблема. Насупрот лакоћи за-узимања става да и грађевинско земљиште треба да буде у приватној својини (уз устано-вљење одређених изузетака), те да треба извршити његову денационализацију, стоји оправ-дани страх да би баш ту могло бити највише отпора или успоравања реформи, будући да је монопол државне својине на грађевинском земљишту упориште политичке и финансијске моћи одређених друштвених средина и група. Видети више о томе на стр. 314-315.

4 Поставља се питање на који начин то урадити, јер се денационализацијом грађевин-ског земљишта добија други власник (уместо државе), али се не успоставља јединство пра-ва својине на земљишту и згради. Могућа су два приступа. Ако се да предност својини на земљишту постојећим власницима зграда може се признати право грађења (на сто година) уз право прече куповине земљишта. Супротно, фаворизовање својине на згради доводи до решења да се власнику зграде призна и право својине на земљишту на којем се она налази (ранији власници, пре денационализације из 1958. године, имали би право на накнаду у новцу). Видети више о томе на стр. 315-316.

5 Такву могућност налаже уставна гаранција о једнакој правној заштити свих облика својине. Видети више о томе на стр. 316-317.

6 Препорука је да се у погледу стицања непокретности избегне либерализација када се ради о странцима, уз изражавање бојазни да би другачијим приступом, имајући у виду малу платежну моћ највећег броја грађана Србије, била створена опасност распродаје наци-оналног богатства. Видети више о томе на стр. 317

7 Предлог је да се вишедеценијска дилема: земљишне књиге (засноване на катастру земљишта) или јединствена евиденција непокретности (катастар непокретности) реши на начин да се земљишне књиге задрже тамо где постоје, а да нову непроверену јединствену катастарску евиденцију треба проверити на територији где нема земљишних књига. Видети више о томе на стр. 317-318. Упркос личном ставу о потреби задржавања земљишнокњи-жне евиденције, чини нам се да чињеница да је у овом моменту успостављена катастарска евиденција непокретности на око 85% територије Републике Србије (завршетак се планира до краја 2010. године) сама по себи разрешава наведену дилему.


175

следећих института: право грађења, емфитеуза (наследни закуп), земљи-шни дуг, својине подељене временски (time sharing), као и одредити место појединих института у грађанском законику: заложно право на покретним стварима и потраживањима (уз истицање потребе целовитог уређења пита-ња обезбеђења потраживања, као и одређења спрам концепта хипотеке, на-рочито у погледу њене реализације), право ретенције (уз разматрање да ли га и даље задржати и на непокретним стварима), право прече куповине.

У погледу права прече куповине констатује се да је уговорно право прече куповине регулисано Законом о облигационим односима, док је за-конско право прече куповине предвиђено у Закону о промету непокретно-сти.8 Полазни став је да у нашем новом праву треба ускладити ове две вр-сте правила, али се као питање поставља да ли то учинити у делу који се односи на Облигационо право или у делу који се односи на Стварно право.

Правна природа и место права прече куповине у Грађанском законику

Радна група која је израдила текст Законика о својини и другим ствар-

ним правима9 разрешила је наведену дилему, по нашем мишљењу, на аде-кватан начин. Пре аргументације таквог става, потребно је напоменути да је Извештај Комисије Владе Републике Србије за израду Грађанског Зако-ника у потпуности игнорисао чињеницу да постоји текст који је израдила Радна група формирана од стране Министарства финансија и економије.10 Чињеница је да тај текст представља покушај свеобухватног регулисања стварноправних односа (што је дошло до изражаја и кроз опредељење за назив Законик уместо Закон) и свакако треба да буде барем полазна основа при кодификацији ове области грађанског права. Значај овог пројекта и ––––––––––

8 Прецизније речено Законом о промету непокретности уређено је право прече купо-вине које по основу овог Закона имају сувласник непокретности и власник суседног пољо-привредног земљишта. Дакле, у Србији не постоје општа правила о праву прече куповине. Што се тиче законског права прече куповине, различити случајеви постојања овог права предвиђени су посебним законима којима се утврђује ко је титулар и сам поступак остваре-ња права прече куповине.

9 Текст Нацрта Законика о својини и другим стварним правима, као и имена чланова и сарадника Радне групе објављени су у: Ка новом стварном праву Србије – Нацрт Зако-ника о својини и другим стварним правима, Београд, 2007, издавачи GTZ (Немачка органи-зација за техничку сарадњу) и Министарство правде Републике Србије. Представљање На-црта Законика одржано је крајем новембра 2007. године у присуству званичника, чланова Радне групе која га је израдила и ужег круга правничке јавности.

10 Дакле, ради се о званичном тексту, упркос томе што није ушао у скупштинску про-цедуру.


176

нужност његовог привођења крају, било у оквиру јединственог грађанског законика или законика о стварном праву, потенциран је чињеницом да Ср-бија практично већ више од шездесет година,11 нема кодификовано ствар-но право. Последица тога је да у Стварном праву Србије постоји проблем нерегулисаности, подрегулисаности и неадекватне регулисаности.12

Сходно принципу numerus clausus, на самом почетку Нацрта Закони-ка о својини и другим стварним правима13 одређена су стварна права:

1. својина – право својине, право сусвојине, право заједничке својине, право етажне својине,

2. коришћење утрине и пашњака, 3. суседско право – међашко право, право приступа, право употребе

суседне непокретности и друга, 4. службеност – стварна службеност, стварно-лична службеност, слу-

жбеност грађења, лична службеност, 5. закуп, 6. реални терет, 7. залога – ручна залога, регистрована залога, уговорно-судска залога,

судска залога, задржање, залога права, хипотека, 8. реални дуг, 9. поверена и очекивана својина, 10. задржана и очекивана својина, 11. право пречег стицања – право прече куповине, право пречег сти-

цања службености грађења, право пречег присвајања, право пречег закупа, 12. право на државину односно притежање и право на заштиту држа-

вине и притежања. Листа је прилично дуга, јер је врло детаљна, али се њеним пажљивим

читањем може уочити да не одступа превише од традиционалне класифи-кације стварних права. Полазиште је да се стварним правом сматра свако грађанско субјективно право које има апсолутно дејство (те се као такво може супроставити свим трећим лицима, односно тражити његово оства-рење према свакоме), а за свој објект има ствар као део материјалне при-––––––––––

11 Тачније речено од 1946. године, када је Српски грађански законик, Законом о нева-жности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. године и за време непријатељске оку-пације, стављен ван снаге заједно са осталим прописима који су важили у Краљевини Југо-славији.

12 Листа извора у којима се налазе правила релевантна за стварноправне односе пре-дуга је (видети у: Р. Цветић, Регулисање стварноправних односа у Србији – већ виђено?, Зборник радова, Правни факултет у Новом Саду, XL 3/2006, стр. 246). Поред тога, у погле-ду бројних значајних института (личне службености, право грађења, суседска права, реал-ни терети, етажна својина) постоји законска празнина, а неки су подрегулисани или, чак, и неадекватно регулисани (државина, стварне службености, начини стицања права својине).

13 Члан 2 Нацрта Законика о својини и другим стварним правима.


177

роде који није изузет из стварноправног режима, тј. од могућности присва-јања.

У том смислу, препознатљиво је место права прече куповине међу стварним правима упркос његовој специфичној садржини (не постоји ни-каква непосредна правна власт на ствари на коју се односи) и чињеници да је право прече куповине по својој правној природи у суштини правна моћ (преображајно право).

Расправе о правној природи права прече куповине које су вођене у старијој правној литератури полазиле су од схватања да је реч о субјектив-ном праву. Сукоб је настајао по питању о којој врсти грађанског субјек-тивног права је реч: стварном или облигационом праву. У новије време све више је присутно мишљење да се уопште не ради о субјективном праву већ о тзв. правној моћи.14

Aко се пође од опште прихваћеног става да субјективно право пред-ставља скуп овлашћења (правних прерогатива, правних власти) која прав-ни субјект црпи из објективног права, а која су му призната ради задово-љења (заштите) његових интереса, те наспрам којих увек стоји нека обаве-за (тачно одређеног лица или свих трећих лица), јасно је да се правне моћи не могу изједначити са субјективним правима. Правне моћи су конкретне правне могућности, признате законом или правним послом, да се једно-страном изјаве воље створи нова правна ситуација, без обзира да ли се та новина огледа у настанку до тада непостојећег правног односа, или у уки-дању односно поништавању до тада постојећег правног односа, или у из-мени постојећег субјективног права.15 ––––––––––

14 Већина теоретичара сматра да израз правна моћ не разликује и не одваја појам који се њиме означава у односу на апсолутна и релативна права (субјективна права) за која се, такође, може рећи да су правне моћи у смислу правне власти (видети О. Станковић у О. Станковић, В. В. Водинелић, Увод у грађанско право, Београд, 1995, стр. 108). Томе се мо-же додати и чињеница да наша правна терминологија не прави разлику између субјектив-ног права и правне моћи, те због тога из садржине самог односа треба у сваком случају од-редити да ли се ради о субјективном праву или правној моћи (А. Гамс, Увод у грађанско право, Београд, 1985, стр. 93). Називи који потпуније изражавају суштину правних моћи су преображајна права (видети О. Станковић, op. cit., стр. 108, Р. Ковачевић- Куштримовић, Грађанско право, општи део, Ниш, 1997, стр. 101) или право обликовања односно форми-рања. У немачкој и француској правној теорији правне моћи се управо тако и називају: Ge-staltungsrechte односно droit formateur. У немачкој правној теорији користи се и израз Rec-hte des Könnens (право на моћ). О правима обликовања видети више са одговарајућим упу-ћивањима: А. Bugnon, Le droit de préemption agricole, Lausanne, 1991, str. 17-22.

15 Због тога се сматра да право обликовања може да постоји само ако постоји правни однос између одређених лица, однос на који ће утицати ово право. Дакле, остваривање ових права претпоставља постојање фундаменталних субјективних права. У том смислу правне моћи би, ако их уопште називамо правима, требало назвати секундарна субјективна


178

Као основне дистинктивне карактеристике правне моћи у односу на субјективно право обично се истичу следеће: наспрам правне моћи, по правилу, не стоји обавеза, за њихово вршење одређују се преклузивни ро-кови, оне немају свој посебан објект на који се односе.16

Када се право прече куповине сагледа кроз наведени појам и каракте-ристике правних моћи може се закључити да се ради о праву обликовања односно правној моћи, а не субјективном праву. Ималац права прече купо-вине једностраном изјавом воље ствара правни однос између себе и вла-сника ствари на коју се право прече куповине односи, а коју је власник од-лучио да прода. Имаоцу овог права стоји на располагању одређен рок за давање изјаве која може произвести наведено дејство, а безуспешним про-теком тог рока долази до престанка његовог права (преклузивни рок).17

Код права прече куповине ствара се привид постојања субјективног права због тога што наспрам наведеног овлашћења имаоца вог права, стоји обавеза власника ствари да у случају њене продаје њему понуди да, пре осталих, стекне ту ствар.18 У прилог само привида субјективног права го-вори и чињеница да ималац овог права можда никада неће доћи у ситуаци-ју да искористи своје овлашћење, јер је неопходан услов за његово вршење продаја ствари на коју се односи (о продаји и условима продаје слободно одлучује власник ствари). Ако до продаје не дође или ако се власник про-мени на основу поклона, трампе или наслеђивања, право прече куповине остаје без дејства.19

Што се тиче питања да ли је право прече куповине стварно или обли-гационо право, сматрамо да је исправније поставити га као питање могућ-ности супростављања овог права трећим лицима (онда када је већ с трећим лицем закључен уговор о продаји дате ствари, чиме је повређено право пр-венства). Законско право прече куповине може се супроставити трећем ли-–––––––––– права (видети С. Крнета, Субјективна права, ауторизована одредница у Енциклопедији имовинског права и права удруженог рада, Београд, 1978, том III, стр. 198-199).

16 Видети више о томе у А. Гамс, op.cit.,стр. 92-94. Постојали су покушаји да се кон-струише посебан објект преображајних права, а то би била слобода субјекта да господари над својом вољом (видети J. Dabin, Le droit subjectif, Paris, 1952, стр. 172.

17 Код законског права прече куповине до преклузије долази само привремено, јер се правна моћ овлашћеног лица обнавља при свакој наредној продаји (видети М. Орлић, За-конско право прече куповине у нашем позитивном праву, Анали Правног факултета у Бео-граду, бр. 1-2/1970, стр. 112).

18 Исто је и у случају тзв. опције једног лица да са другим лицем закључи уговор (то друго лице је обавезно да закључи уговор ако ималац опције изјави вољу у том смислу). За-то се истиче да се право прече куповине и право опције разликују од тзв. чистих правних моћи (отказа, одрицања од наслеђа, побијања правних послова) наспрам којих не стоји ни-каква и ничија обавеза.

19 Према A. Bugnon, op. cit., стр. 21, продаја ствари представља „окидач механизма: она актуализује ранију правну ситуацију и оправдава остваривање правне моћи.“


179

цу које је постало власник ствари на коју се ово право односи, без обзира на његову савесност у погледу постојања права прече куповине, односно његове повреде. Вољно право прече куповине (оно које је настало на осно-ву правног посла) које се односи на непокретности укњижењем добија на-ведено дејство.20 Питање супростављања уговорног права прече куповине трећим лицима може се решити везано за савесност тог лица, онако како је то учињено у нашем праву.21

Критеријум супростављивости22 је, у суштини, основ разликовања грађанских субјективних права на апсолутна и релативна. Одговор на пи-тање према коме титулар може тражити остварење свог права, истовреме-но је и одговор на питање дејства тог права.

Нацртом Законика о својини и другим стварним правима на следећи начин уређена је ситуација када је дошло до повреде права првенства (члан 108):

„(1) Ако је ствар пуноважним односно рушљивим уговором продата несавесном трећем лицу без претходне понуде имаоцу права прече купо-вине, односно са условима повољнијим од садржаних у понуди имаоцу права прече куповине, ималац права прече куповине може захтевати да суд утврди да закључени уговор не производи дејство према том лицу и да наместо купца он ступа у уговорни однос, и преда му ствар, под истим условима.

(2) Ако уговор са трећим лицем предвиђа чинидбе тог лица које има-лац права прече куповине не може да изврши, ималац права прече купови-не дугује продавцу исплату њихове вредности.

(3) Ако је треће лице било савесно, ималац права прече куповине мо-же захтевати накнаду штете од продавца.“

Када се ради о повреди права првенства у случају законског права прече куповине, будући да се публицитет овог права постиже објављива-њем (и ступањем на снагу) закона којим се установљава, нема сумње да ималац права прече куповине увек може остварити право прекупа. Наиме, чињеница да се ради о законском праву прече куповине треће лице увек чини несавесним и оно не може спречити остварење права прекупа имаоца права прече куповине позивајући се да није знало за постојање права и ње-гову повреду. У случају повреде права првенства проистеклог из права ––––––––––

20 Сматра се да тиме долази до трансформације једног облигационог права у стварно право. Сам упис нема конститутивни карактер, али представља елемент неопходног публи-цитета да би се признало дејство erga omnes.

21 Члан 532 Закона о облигационим односима. 22 О појму супростављивости неког права видети више у Р. Ковачевић – Куштримо-

вић, Подела грађанских субјективних права на стварна и облигациона, Анали Правног фа-култета у Београду, бр. 1-2/1988, стр. 50-51.


180

прече куповине које је настало на основу правног посла, савесност трећег лица онемогућава остварење права прекупа имаоца права прече куповине, чиме се санкција за повреду права првенства своди на право на накнаду штете коју може захтевати од продавца.23 Супростављивост свим трећим лицима права прече куповине насталог на основу правног посла, може се постићи уписом тог права у одговарајући јавни регистар који се води за дату врсту ствари на коју се односи право прече куповине.

Сувласници као титулари права прече куповине и њихов ред првенства

Нацртом Законика о својини и другим стварним правима предвиђено

је да сувласник самостално располаже својим уделом, а да се то право мо-же ограничити правом прече куповине. Поред тога, изричито је прописано да сувласник непокретне ствари има право прече куповине.

У Републици Србији сувласник непокретности има законско право прече куповине од 1998. године. Након дугогодишњег аргументованог притиска и инсистирања правне науке, Законом о промету непокретно-сти24 предвиђено је опште право прече куповине сувласника при продаји сувласничког удела било које непоретности. Наиме, прописано је да је су-власник који намерава да прода свој сувласнички део дужан да га претход-но понуди осталим сувласницима. Између више сувласника заинтересова-них за реализацију права прече куповине, првенство се даје сувласнику са већим сувласничким уделом. Када се по критеријуму величине сувласнич-ког удела не може одредити ред првенства, сувласник који продаје свој део непокретности сам одлучује коме ће га продати. ––––––––––

23 Овакво решење може се као правичније упоредити са правилом које је садржано у Аустријском грађанском законику. Будући да овај Законик не познаје законско право прече куповине, вршење права прекупа које проистиче из уговорног права прече купови-не уређено је на следећи начин: право прече куповине третира се као тражбено право, али се оно у погледу непокретности уписивањем у јавне књиге може трансформисати у стварно право. Ако до тога није дошло, ималац права прече куповине, полазећи од прав-не природе његовог повређеног права, може се обратити само ранијем власнику чије је понашање довело до те повреде. Право својине које је треће лице стекло на ствари на ко-ју се односи право прече куповине, на тај начин у потпуности остаје ван сфере утицаја имаоца повређеног права, којем једино преостаје да од ранијег власника (продавца) зах-тева накнаду штете коју је претрпео због повреде свог права. Чак и у случају да је треће лице било несавесно ималац права прече куповине не може према њему истицати своје право. О праву прекупа у нашем и упоредном праву видети више у Р. Цветић, Право пре-че куповине, Нови Сад, 2002, стр. 186-217.

24 Сл. гласник РС, бр. 42/1998.


181

Сврха постојања права прече куповине сувласника је да доведе до престанка или барем поједностављења сувласничке заједнице. Сувласнич-ка заједница почива на економским интересима и евентуални лични одно-си сувласника нису пресудни за њен настанак и постојање. Дакле, ради се о заједници која није трајног, већ пролазног карактера – док постоји еко-номски интерес. „Када њени оквири почињу да стежу сувласнике треба им омогућити да из ње изађу. Деоба сувласничке заједнице је најчешћи и нај-значајнији пут за то, али се слични резултати постижу и правом прече ку-повине.25“

Право на деобу веома добро штити сувласника, али оно, ипак, не мо-же да учини сувишним право прече куповине сувласника. Колико год је сувласнику који продаје свој удео, са становишта економских интереса, свеједно да ли ће до новчаног еквивалента доћи цивилном деобом сувла-сничке заједнице или продајом удела и коме ће га продати, јер он одређује услове продаје, толико другим или осталим сувласницима, са становишта истих интереса, може бити значајно прибављање тог удела.

У том смислу, најприхватљивије је опште правило26 о приоритету су-власника када има више овлашћених лица.27 Што се тиче правила о оства-ривању права прече куповине сувласника сматрамо да постојеће правило садржано у Закону о промету непокретности није до краја добро изведено. Наш законодавац, наиме, није усвојио правило о могућности присвајања свих заинтересованих сувласника сразмерно величини сувласничког уде-ла. Али, ако је правило о фаворизовању сувласника са већим сувласнич-ким делом прихватљиво с аспекта поједностављења сувласничке заједни-це, сматрамо да правило о избору купца (међу сувласницима) од стране сувласника-продавца, када се првенство не може одредити по величини сувласничких удела, нема никакву сврху сем да створи привид његове сло-боде избора уговорног партнера или да га евентуално доведе у незгодну ситуацију.

На овом месту треба разрешити једно претходно питање пре заузи-мања коначног става. Када се постави питање у којој мери право прече куповине представља ограничење за власника ствари на коју се то право односи, први одговор је да су власничка овлашћења у потпуности очува-на. Рећи да је ограничено право располагања власника ствари противуре-чило би самом појму и концепту права прече куповине, јер њега је могу-––––––––––

25 М. Орлић, оp. cit., стр. 60-61. У истом смислу Р. Корлеат, Сувласништво и право првокупа на некретнине, Одвјетник, бр. 3-4/1971, стр. 107 и 110.

26 Дакле, посебним прописом се може интервенисати онда када се процени да то зах-тева општи интерес због специфичности одређене ситуације.

27 Као што је, на пример, случај при продаји сувласничког удела пољопривредног зе-мљишта.


182

ће реализовати управо само онда када власник врши ово своје овлашће-ње и то на начин да потпуно правно располаже са ствари, отуђујући је продајом. „Да бисмо испитали дејства која има право прече куповине као ограничење својине, категорије и концепти стварних права нам нису ни од какве помоћи; морамо прибећи појмовима облигационог права.“28 То уствари значи испитати у којој мери постојеће право прече куповине ограничава власникову слободу уговарања. Правом прече куповине не доводи се у питање „почетна“ слобода која подразумева неограничено одлучивање о томе да ли ће уопште доћи до закључења уговора и каквог уговора. Власник ствари апсолутно је слободан да закључи било који правни посао који се тиче ствари на коју се односи право прече купови-не. Ако је његова одлука да ову слободу искористи тако што ће закључи-ти уговор о купопродаји,29 долази на ред слобода која је ограничена по-стојећим правом прече куповине: слобода избора уговорног партнера. Слобода власника у погледу садржине уговора неограничена је у том смислу што он у потпуности одређује услове продаје на које ималац пра-ва прече куповине мора пристати уколико жели да се користи својим правом првенственог стицања. То, практично, значи да је у ситуацији ка-да је ималац права прече куповине реализовао своје право, једино била ограничена власникова слобода избора сауговарача. У ситуацији када ималац права прече куповине није прихватио понуду, може се саглдеати још једно ограничење за власника ствари као продавца. Након тог мо-мента власник јесте слободан да изабере другу уговорну страну, али ви-ше није апсолутно слободан да одреди услове продаје, јер не може ствар продати трећем лицу под условима који су повољнији од оних које је ну-дио имаоцу права прече куповине.

Право прече куповине има за циљ да заштити интерес одређених лица за прибављање одређених ствари, што неминовно доводи до наведеног ограничења слободе уговарања власника тих ствари. Према томе, сврху постојања права прече куповине треба посматрати с аспекта интереса ти-тулара тог права. Када се ради о сувласницима као овлашћеним лицима сматрамо да у ситуацији када је више њих заинтересовано за остварење права прече куповине, а више не постоји критеријум за њихово међусобно ––––––––––

28 А. Bugnon, op. cit., стр. 27. 29 У Нацрту Законика о својини и другим стварним правима предвиђено је да се са

продајом изједначава предуговор о продаји, замена испуњења, као и изостала продаја, ако продавац противно начелу савесности и поштења спречи закључење пуноважног уговора о продаји (члан 100). Да би се спречило изигравање права прече куповине треба изричито за-бранити раскид извршеног уговора у циљу осујећења права прече куповине, као и утврђе-ње (делимичне) ништавости уговарања које условљава важење продаје невршењем права прече куповине од стране овлашћеног лица.


183

(оправдано) повлашћивање, треба омогућити свима сразмерно присвајање удела који се продаје. Остављање одлуке сувласнику-продавцу нема сми-сла с аспекта циља права прече куповине, а понекад га присиљавање да из-врши избор може одвратити од планиране продаје да бирањем не би нару-шио односе са осталим сувласницима.30

–––––––––– 30 Сувласници су врло често блиски сродници. Не треба њихове међусобне односе

угрожавати присиљавањем да се бира између више једнаких. Довољно је замислити ситуа-цију када један од три брата жели да прода своју трећину и треба да изабере који ће од дво-јице браће са једанким сувласничким уделима бити купац.


184

Radenka Cvetić, Ph. D., Associate Professor Novi Sad School of Law

The right of prior purchase (pre-emption) in the civil code

Abstract

If real law is defined as any subjective civil right which has an absolute effect and a property-related subject matter of a tangible nature which is not exempt from the real law regime, the right of prior purchase (pre-emption) has a distinctive position among real rights in spite of its specific contents (there is no legal dominion and control over the property it pertains to) and the fact that by its legal nature the pre-emption right is essentially a legal power (a transformative right).

The adversary nature of the right of prior purchase (exercised by the right of redemption due to the violation of the priority right) is correlated to the good faith (bona fide) of a third party, which is considered as a kind of prior purchase right because nobody can call upon the good faith in case there is a statutory preemption right. The most acceptable rule in terms of determining the preferential order of co-owners who are the holders of the prior purchase right is the general rule on the co-owners' priority order in case there are more authorized persons of a different priority order. In case when more co-owners are interested in exercising their pre-emption right and there is no criterion to determine their mutual (justified) preferential position, all co-owners should be enabled to appropriate portions of the property interest which is being sold.

Translated by: Gordana Ignjatovic, BA


185

Оригинални научни рад 343.294(497.11) Др Снежана Бркић, ванредни професор Правног факултета у Новом Саду

РЕХАБИЛИТАЦИЈА: ТРИ ЗАКОНА – ТРИ ЗНАЧЕЊА

Сажетак: У раду се указује на поливалентно значење термина реха-билитација у праву. У том смислу анализирају се три закона: Кривични законик, Законик о кривичном поступку и Закон о рехабилитацији. Повла-чи се демаркациона линија између рехабилитације основано осуђених лица, неосновано осуђених лица и лица неосновано лишених слободе, те жртава политичке репресије. Утврђује се разлика у циљевима, основу, садржини, условима и процедури остваривања рехабилитације. Указује се на потре-бу додељивања посебних атрибута појединим врстама рехабилитације или бар њиховог прецизног законског дефинисања.

Кључне речи: рехабилитација, основана осуда, неоснована осуда,

жртве политичке репресије

I. УОПШТЕ О ЗНАЧЕЊУ РЕХАБИЛИТАЦИЈЕ

1. Ако је појам мисао о суштини или бити онога о чему мислимо,1 онда у појмовном одређењу рехабилитације морамо поћи од њене сушти-не. У етимолошком смислу, суштина сваке рехабилитације је поновно оспособљавање,2 успостављање, повраћај изгубљених права; враћање у раније стање; враћање доброг гласа (части).3 И у нашем данашњем јези-ку, једно од уобичајених значења рехабилитације је „поновно признава-––––––––––

1 Г. Петровић, Логика, Загреб, 1989, стр. 23. 2 Лат. re (поновно) и habilitatio (оспособљавање). 3 М. Вујаклија, Лексикон страних речи и израза, Београд, 1980, стр. 805.

Др Снежана Бркић, Рехабилитација: три закона – три значења (стр. 185–200)

186

ње оспореног права,“4 „успостављање, поновно признање угледа, права, поверења“.5 Слично је опште значење рехабилитације и у другим језици-ма.6 Проблем је у томе што има разних врста рехабилитација. У најмању руку, можемо говорити о медицинској, професионалној, политичкој и правној рехабилитацији. Тако на пример, медицинска рехабилитација об-ухвата низ активности у здравственим установама од момента повреде или почетка болести до максималног здравственог оспособљења, дакле не само лечење актуелне болести, него и развијање физичких и психич-ких способности до максимума.7 Сврха професионалне рехабилитације је да се омогући инвалиду да обезбеди и задржи одговарајуће запослење, да напредује у њему и да се на тај начин потпомогне интеграција односно реинтегртација таквог лица у друштву.8 Политичка рехабилитација огле-да се у накнадном признању, прихватању раније политички дисквалифи-кованих, етикетираних и екскомуницираних појединаца, који су у једном тренутку дошли у раскорак са курсом своје партије. О основаности нечи-је политичке рехабилитације ваља судити према томе да ли му је ток до-гађаја дао за право или је то право остало на страни организације која га је екскомуницирала.9

2. И док у другим областима углавном нема нејасноћа, са правном ре-хабилитацијом то није случај. Садржај појма као скуп његових битних ознака утврђује се логичким поступком дефиниције. Пре преласка на де-финисање рехабилитације у праву, дужни смо неколико претходних напо-мена.

Свака дефиниција је једно правило о значењу – употреби израза. Ви-шеслојна структура језика права условљава различите начине установља-вања ових правила о значењу, а тиме и различите врсте дефиниција: лек-сичке дефиниције са дескриптивном функцијом, којима се само откривају и описују (препознају) значења израза из општег језика, већ створена у свакодневној говорној пракси, и стипулативне дефиниције са прескрип-––––––––––

4 И. Клајн, М. Шипка, Велики речник страних речи и израза, Нови Сад, 2006, стр. 1074.

5 М. Вујанић и други, Речник српскога језика, Нови Сад, 2007, стр. 1164. 6 Тако нпр. немачка реч Rehabilitation у неким речницима има исто значење као код

Вујаклије (вид. М. Стефановић, Речник права, политике и дипломатије немачко – српски, II том, Београд, 2005, стр. 1032.

7 Медицинска енциклопедија, св. 8, Југославенски лексикографски завод, Загреб, 1963, стр. 489. Упор. Д. Крстић, Психолошки речник, Београд, 1996, стр. 564.

8 Чл. 1. Закона о ратификацији конвенције Међународне организације рада бр. 159 о професионалној рехабилитацији и запошљавању инвалида, Сл. лист СФРЈ – Међународни уговори 3/1987.

9 Више о томе вид. Д. Ј. Станковић, О рехабилитацији невино осуђених због политич-ких деликата, Наша законитост 11-12/1986, стр. 1490.


187

тивном функцијом, којима се стварају нова значења.10 Пошто је правнички језик језгро правног дискурса, гро дефиниција у праву је стипулативног карактера. Такве дефиниције, међутим, немају својство (не)истинитости, већ само својства (не)сврсисходности (с обзиром на постављене циљеве) и својства (не)важења (с обзиром на правну или спознајну снагу која се де-финицији признаје).

Иако дилема: само доктринарне или и нормативне (легалне) дефи-ниције у праву припада прошлости, савремени законодавац понекад не-радо прибегава дефинисању. Такав случај је и са појмом рехабилитаци-је у кривичноправној области. Тренутно ми имамо три закона у овој области која помињу, али неки од њих експлиците не дефинишу реха-билитацију. То су Кривични законик,11 Законик о кривичном поступку12 и Закон о рехабилитацији13. Сва три закона се односе на посве различи-те случајеве, што има за последицу и другачије циљеве, правни основ, материјалноправне услове, садржину и поступак остваривања рехаби-литације. Иако су у питању сасвим различите установе, законодавац је нашао за сходно да их крсти истим именом, а да им при том у поједи-ним областима не да ближе дефиниције или бар специфичне атрибуте. Тиме се разара кохерентност правног система и отвара простор неспо-разумима у правној комуникацији. Додатне тешкоће ствара чињеница да наше законодавство није статично, да се не развија праволинијски и да често мења основне концепције важних установа. Све ово негативно делује на развој правне науке која на различите начине сагледава један исти феномен. Отуда не треба да чуди што у правној науци по питању дефиниције рехабилитације нема консенсуса, чак ни на нивоу само јед-ног од поменутих закона.

С обзиром на три наведена закона, треба разликовати рехабилита-цију основано осуђених лица након издржане, опроштене или застаре-ле казне од рехабилитације неосновано осуђених лица и лица лишених слобода, као и од рехабилитације лица која су у одређеном ранијем периоду била осуђена или претрпела насиље из политичких или идео-лошких разлога у судском или административном поступку или без њега. ––––––––––

10 Н. Висковић, Језик права, Загреб, 1989, стр. 32. 11 Сл. гл. РС 85/2005, глава девета: „Рехабилитација, престанак правних последица

осуде и давање података из казнене евиденције“ (чл. 97 – 102). 12 Сл. лист СРЈ 70/2001, 68/2002; Сл. гл. РС 58/2004, 85/2005, глава XXXIV: „Посту-

пак за накнаду штете, рехабилитацију и остваривање других права лица неосновано осуђе-них и неосновано лишених слободе“ (чл. 556 – 564).

13 Сл. гл. РС 33/2006 (чл. 1 – 9).


188

II. РЕХАБИЛИТАЦИЈА ОСНОВАНО ОСУЂЕНИХ ЛИЦА

1. Савремена кривичноправна рехабилитација осуђених лица развила се из француског права крајем XVIII века, када је престала бити израз ми-лости суверена и претворила се у субјективно право осуђеног лица. Она представља пре свега једну криминално-политичку меру, која своје оправ-дање налази и у разлозима правичности. Рехабилитација претпоставља да осуђеник, тиме што је издржао казну, није одмах изједначен у свим прави-ма са осталим грађанима, будући да га могу погодити правне последице осуде предвиђене у другим законима. Ratio legis ове установе чине три ци-ља: поновно успостављање ранијег положаја пуноправног грађанина осу-ђеника и стављање у заборав његове криминалне прошлости; компензаци-ја између криминалног понашања и доброг владања после осуде; стимула-ција осуђеног лица на лични допринос процесу ресоцијализације.14 Она није само интерес појединца, већ и интерес друштва, пошто се од ње оче-кује специјално-превентивно дејство. У формалном смислу то је право осуђеног лица кога су погодиле правне последице осуде, да под одређеним условима и у законом предвиђеној форми издејствује престанак правних последица осуде и брисање осуде за будућност. Ти услови се у већини пра-ва своде на то да је казна издржана, застарела или опроштена; да је проте-кло извесно време од извршења казне и да се осуђени у том периоду по-правио.

2. Кривичноправна рехабилитација је у нашем праву више пута мења-ла своју физиономију. Важећи Кривични законик из 2005. године је битно променио концепт рехабилитације и вратио се на решење из 1951. године, по коме је суштина рехабилитације у фикцији неосуђиваности.15 То значи да се рехабилитовано лице не може сматрати повратником у каснијем кри-вичном поступку, те да се његове брисане осуде не могу третирати као отежавајуће околности при одмеравању нове казне. Наиме, према чл. 94. новог КЗ, рехабилитацијом се брише осуда и престају све њене правне по-следице, а осуђени се сматра неосуђиваним. Рехабилитација може бити за-конска, када настаје на основу самог закона, и судска, када настаје на ос-нову судске одлуке по молби осуђеног лица. Важно је напоменути да се рехабилитацијом не дирају права трећих лица која се заснивају на осуди. Ни законска ни судска рехабилитација није могућа ако споредна казна још није извршена или ако још трају мере безбедности. ––––––––––

14 Д. Јаковљевић, Рехабилитација у кривичном праву, Београд, 1981, стр. 47. 15 За такво решење било је и раније залагања у нашој кривичноправној науци. Вид.

нпр. Ђ. Марјановић, О рехабилитацији, Зборник Правног факултета у Загребу 1-4/1978, стр.427.


189

III. РЕХАБИЛИТАЦИЈА НЕОСНОВАНО ОСУЂЕНИХ ЛИЦА И ЛИЦА НЕОСНОВАНО ЛИШЕНИХ СЛОБОДЕ

1. Кривични поступак носи са собом не само ризик неоправданог по-

кретања према невином лицу, већ и окончања неоправданом осудом. Ова последња грешка може се евентуално исправити у поступку ванредних правних лекова. Али ванредни правни лек којим се лице које је првобит-но било оглашено кривим ослобађа од оптужбе или се према њему опту-жба одбија или поступак обуставља не представља довољну сатисфакци-ју за неосновано осуђено лице, које је у међувремену могло претрпети огромну материјалну и нематеријалну штету. Проблем накнаде штете неосновано осуђеном лицу, као и лицу неосновано лишеном слободе зах-тева посебно регулисање, јер се због своје специфичности најчешће не може подвести под опште принципе грађанског права о накнади штете, нити под правила о одговорности државе за штету због незаконитог или неправилног рада њених органа. До неосноване осуде ретко долази кри-вицом судећег судије, а много чешће кривицом других лица (лажних све-дока или вештака), или без ичије кривице (појава нових чињеница и до-каза). У тим случајевима би окривљени морао сам да сноси штету која је настала без ичије кривице, или да је тражи од трећег лица чијом криви-цом је настала. Идеја о накнади штете за неосновану осуду ипак се касно, тешко и постепено пробијала и ширила у позитивним правима.16 Право на накнаду штете и рехабилитацију ових лица, данас је подигнуто на сте-пен уставног права.

2. Закључујемо да је термин рехабилитација у наше кривично проце-сно законодавство дошао под утицајем уставних формулација. Он потиче из Устава из 1974. године, односно из ЗКП из 1976. године, и од тада на-ставља ту традицију у свим каснијим уставима и кривичнопроцесним за-конима. Тако, почев од ЗКП из 1976. године, назив одговарајуће главе гла-си: „Поступак за накнаду штете, рехабилитацију и остваривање других права лица неоправдано17 осуђених и неосновано лишених слободе“. При томе, ниједан од процесних закона није нашао за сходно да у било којој одредби дефинише значење рехабилитације, што би било неопходно ако ни због чег другог, а оно због постојања истог термина у кривичном мате-ријалном праву, који регулише сасвим другу установу. ––––––––––

16 Аустрија је била прва европска земља која је донела Закон о накнади штете нео-правдано кажњеним лицима 1892. године. Први закон који је код нас регулисао то питање је био Законик о судском кривичном поступку за краљевину Југославију из 1929. године.

17 У ЗКП из 2001. и у ЗКП из 2006. године, израз „неоправдано осуђених лица“ је за-мењен изразом „неосновано осуђених лица“.


190

Дакле, основни проблем је у томе што термин рехабилитација стоји само у наслову одговарајуће главе закона, а нема га у даљем тексту, ни у смислу набрајања, ни у смислу опште законске дефиниције. Ако наслов помиње три групе права: право на накнаду штете, право на рехабилитацију и друга права, онда припадност појединих одредаба некој од ових устано-ва треба ценити с обзиром на њихову правну природу а на основу свестра-не анализе комплетног законског текста. Да би смо то могли учинити тре-ба најпре сагледати све облике заштите неосновано осуђених и лица лише-них слободе, који се предвиђају у оквиру те главе закона. Проблем је у то-ме, што у том погледу не постоји нека законска константа, већ једна не-прекидна еволуција нашег кривичнопроцесног законодавства. Она показу-је тенденцију сталног ширења заштите права неосновано осуђених лица и лица лишених слободе.

Према нашем првом послератном ЗКП из 1948. године, та лица нису имала никакву заштиту. Извесну заштиту први пут добијају у ЗКП из 1953. године, али само у погледу права на накнаду имовинске штете, и то у слу-чају неоправдане осуде и незаконитог притвора, али не и неоснованог ли-шења слободе.18 Изменама и допунама тог Законика из 1965. године, та је заштита проширена, у складу са Уставом из 1963. године, и на лица нео-сновано задржана у притвору или истражном затвору.19 Приликом измена ЗКП 1970. године, израз „накнада имовинске штете“ замењен је изразом „накнада штете“, што је шири појам, који по правилима грађанског права обухвата како имовинску (материјалну), тако и неимовинску (нематеријал-ну) штету. Осим тога, тада је први пут уведен један облик нематеријалне накнаде штете у случају неоправдане осуде, као и измењене правне квали-фикације дела у поступку ванредних правних лекова, на захтев лица чији је углед теже повређен, а који се огледа у објављивању у новинама или другим средствима информација саопштења о одлуци из које произилази неоправданост раније осуде.20

Према ЗКП из 1976. године, каталог ових мера се проширује на начин који је преузет и у ЗКП из 2001. године, као и у ЗКП из 2006. године:21

а) јавно објављивање саопштења важи не само за неоправдану осуду, него и за неосновано лишење слободе и важи само ако је тај случај био приказиван у средствима јавног информисања; осим тога, довољно је да је углед тог лица био повређен, што значи да повреда не мора бити „тежа“; ––––––––––

18 Сл. лист ФНРЈ 40/1953, чл.472. 19 Сл. лист СФРЈ 12/1965, чл. 41. 20 Сл. лист СФРЈ 54/1970, чл. 8, чл. 504. 21 ЗКП из 1976. (Сл. лист СФРЈ 4/1977, чл. 546 – 549); ЗКП из 2001. (Сл. лист СРЈ

70/2001, 68/2002; Сл. гл. РС 58/2004, 85/2005, чл. 561 – 564); ЗКП из 2006 (Сл. гл. РС 46/2006, чл. 538 -541).


191

б) ако случај није био приказиван у средствима јавног информисања, уместо јавног објављивања саопштења, може се захтевати његово доста-вљање органу или организацији у којој то лице ради, а ако је то за његову рехабилитацију потребно и друштвеној или другој организацији;

в) поништење уписа неоправдане осуде у казненој евиденцији по службеној дуж-ности и забрана давања података о поништеном упису;

г) забрана употребе података из разгледаног и преписиваног списа на начин који може штетити рехабилитацији тог лица;

д) повраћај права из радног односа и социјалног осигурања. 3. У недостатку законске дефиниције рехабилитације, не треба да чу-

ди обиље и шаренило њених доктринарних дефиниција. Неке су уже, неке шире; неке су експлицитне, друге су произилазеће. Неке се ослањају на ту-мачење законског текста, док друге полазе од уобичајеног поимања те ре-чи. Неке остају на чистом термину рехабилитација, док друге додају и од-ређене атрибуте, као што су „друштвена рехабилитација“, „морална реха-билитација „ и „морална репарација“.

Прва група аутора рехабилитацију неоправдано осуђених лица и лица неосновано лишених слободе поима у најширем могућем смислу као скуп свих мера предвиђених одговарајућом главом ЗКП, који пре свега обухва-та накнаду штете и сва друга законом предвиђена средства у циљу успо-стављања првобитног стања тих лица и повраћаја свих изгубљених пра-ва.22 Код ових аутора, накнада штете је заправо једно од средстава за остваривање рехабилитације. То је можда у складу са неким општим зна-чењем рехабилитације и пореклом ове речи. Међутим, систематско тума-чење закона нам не дозвољава да рехабилитацију схватимо тако широко, јер онда не можемо објаснити зашто и уставотворац и законодавац година-ма употребљавају оба ова израза односно права кумулативно.

У другу групу схватања спадају она која рехабилитацију схватају у ужем смислу, тако да она не обухвата накнаду штете, већ по правилу, сва остала или само нека од законом предвиђених права. При томе се, поне-кад, називају и „моралном репарацијом“,23 „моралном рехабилитаци-јом“24 или „друштвеном рехабилитацијом“.25 Сматрамо да је неоправдано ––––––––––

22 Б. Петрић, Рехабилитација у кривичном праву СФРЈ, Судска пракса 4/1986, стр. 78. 23 Тако Т. Васиљевић, Систем кривичног процесног права, Београд, 1981, стр. 749; Т.

Васиљевић, М. Грубач, Коментар Законика о кривичном поступку, Београд, 2003, стр. 1004. 24 Тако Д. Димитријевић, Кривично процесно право, Београд, 1982, стр. 343; З. Јекић,

Кривично процесно право, Београд, 2003, стр. 415, З. Јекић, М. Шкулић, Кривично проце-сно право, Источно Сарајево, 2005, стр. 436; М. Н. Симовић, Кривично процесно право, Српско Сарајево, 2001, стр. 469 – 470.

25 Д. Вујаклија, Накнада штете у случајевима неоправдане осуде или неоснованог ли-шења слободе и друштвена рехабилитација, Београд, 1986, стр. 193.


192

користити атрибуте „морална“ и „друштвена“ рехабилитација, јер се оне постижу на неке друге, неформалније начине. Овде је увек у питању правна рехабилитација, која подразумева посезање за мерама правне природе. Ови аутори очигледно под рехабилитацијом подразумевају неке видове нематеријалне накнаде штете. Међутим, између њих постоји до-ста размимоилажења приликом набрајања права која су рехабилитацијом обухваћена.

У овој групи схватања, најшире значење термину рехабилитација, ко-ју он назива друштвеном рехабилитацијом, даје Драгослав Вујаклија. По њему „друштвена рехабилитација“ обухвата, с једне стране, сва законом посебно регулисана средства рехабилитације, изузев накнаде штете;26 с друге стране, она обухвата остала средства, најчешће социјално-политич-ког и друштвеног карактера, као што су на пример унутрашња и споља-шња помоћ коју треба пружити неосновано осуђеном лицу после отпушта-ња са издржавања казне.27 У овом погледу, овај аутор очигледно меша ре-хабилитацију са установoм постпеналнe помоћи.

По неким ауторима, право на рехабилитацију обухвата сва остала права, осим накнаде штете: јавно објављивање и достављање саопштења о неоправданој осуди, поништење уписа неосноване осуде, ограничење раз-матрања и преписивања списа и успостављање изгубљених статусних пра-ва (нпр. успостављање радног односа, признање стажа осигурања, успо-стављање својства наследника, итд).28

Нешто уже схватање имплицитно изражава Драго Радуловић, тако што помиње све напред наведене мере, изузев поништења уписа неоснова-не осуде.29

Затим следи група аутора, која рехабилитацијом обухвата три мере: давање публицитета одлуци, поништење уписа неосноване осуде и ограни-чење приликом разматрања и преписивања списа.30

Најуже схватање своди рехабилитацију на јавно објављивање и доста-вљање одређеним организацијама саопштења о неоправданој осуди и нео-снованом лишењу слободе.31 ––––––––––

26 Дакле, све оно што С. Кнежевић подводи под моралну репарацију. 27 Д. Вујаклија, op. cit., стр. 193 – 212. 28 С. Кнежевић, op. cit., стр. 244; М. Н. Симовић, експлицитно, op. cit., стр. 469 – 470;

Ч. Стевановић, Кривично процесно право СФРЈ, Београд, 1982, стр. 394 – 385, имплицитно. 29 Д. Радуловић, Кривично процесно право, Подгорица, 2002, стр. 470 – 471. 30 Т. Васиљевић, op. cit., стр. 749; слично произилази и из разматрања Д. Димитрије-

вића, с тим што он не помиње ограничења приликом разматрања и преписивања списа, op. cit., стр.343.

31 З. Јекић, op. cit., стр. 415 – 417; З. Јекић, М. Шкулић, op. cit., стр. 436 – 438; С. Беја-товић, Кривично процесно право, Београд, 2003, стр. 669.


193

4. Шароликост наведених доктринарних дефиниција рехабилитације неосновано осуђених и лица лишених слободе је последица недостатка од-говарајуће законске дефиниције и произвољног третирања неких установа. Нама се чини да се све побројане мере заправо могу свести на прву меру: накнаду штете. Давање публицитета саопштењима о неоснованој осуди, поништење уписа неосноване осуде и ограничења приликом разматрања и преписивања списа су само специфични видови нематеријалне накнаде штете, односно спречавања њеног наступања,32 док је повраћај изгубље-них права из радног односа и социјалног осигурања најчешће у функцији материјалне накнаде штете. Због тога нам се чини да је уношење других термина, као што су „рехабилитација“ и „друга права“ у ову врсту поступ-ка непотребна. Ако се сва ова права и мере могу свести на материјалну или нематеријалну накнаду материјалне или нематеријалне штете, онда сва она имају правну природу права на накнаду штете. То не значи да је било сувишно законско регулисање ситуација, које највећи број аутора подводи под моралну рехабилитацију. То само значи да је довољно ову вр-сту поступка назвати поступком за накнаду штете за неосновану осуду и неосновано лишење слободе. Једина сличност која у овој области постоји са рехабилитацијом основано осуђених лица је у поништењу уписа нео-сноване осуде у казненој евиденцији. Али, чак ни у овом погледу ствари нису потпуно идентичне. Наиме, треба правити разлику између брисања осуде основано осуђеног лица услед протека времена и под условом до-брог владања осуђеника од поништења уписа осуде због њене неоснова-ности. Реч „поништење уписа“ има другачији призвук, значење и тежину од речи „брисање осуде“. Даља разлика је у томе што брисање осуде на-стаје по сили закона за лакше осуде или на основу молбе осуђеника за ка-зну затвора од три до пет година, а овде се по службеној дужности пони-штава упис било које осуде.

Осим тога, те две радње нису производиле исто дејство у периодима, када су се и поред брисања осуде ипак могли давати подаци из казнене евиденције одређеним органима. Функционална надлежност суда у случа-ју судске рехабилитације је иста као и у случају поништења уписа неосно-ване осуде: у оба случаја то је суд који је судио у првом степену. Међутим, поступак суда није исти. У првом случају суд има тежи посао: он прво тре-ба да испита да ли је протекло потребно време по закону, а затим спроводи потребне извиђаје, утврђује чињенице на које се позива молилац и приба-––––––––––

32 Овде мислимо на поништај уписа неосноване осуде и ограничења приликом разма-трања и преписивања списа. У облигационом праву нису непознате превентивне мере у правцу уклањања опасности по настанак штете (вид. чл.156 Закона о облигационим одно-сима).


194

вља доказе о свим околностима које су важне за одлуку. Суд може о пона-шању осуђеног затражити извештај од органа унутрашњих послова на чи-јем је подручју осуђени боравио после издржане казне, а може такав изве-штај тражити и од установе у којој је осуђени казну издржавао. После из-вршених извиђаја, а по саслушању јавног тужиоца, судија ће доставити списе са образложеним предлогом већу суда који је судио у првом степе-ну. Против одлуке суда жалбу могу изјавити молилац и јавни тужилац. Ако суд одбије молбу зато што осуђени својим понашањем није заслужио брисање осуде, осуђени може молбу поновити по истеку једне године од дана правноснажности решења о одбијању молбе.33 Код законске рехаби-литације, решење о брисању осуде доноси по службеној дужности орган надлежан за вођење казнене евиденције (орган унутрашњих послова). Ре-шење о поништавању уписа неосноване осуде доноси се такође по службе-ној дужности, али од стране суда који је судио у првом степену. При томе, суд треба само да утврди чињеницу да се правноснажна осуда показала неоснованом у поступку ванредних правних лекова, ценећи при том само позитивне и негативне претпоставке прописане у ЗКП.

IV. РЕХАБИЛИТАЦИЈА ЖРТАВА ПОЛИТИЧКЕ РЕПРЕСИЈЕ

1. Следећи камен спотицања представља Закон о рехабилитацији. Њи-ме се уређује рехабилитација лица која су са или без судске или админи-стративне одлуке из политичких или идеолошких разлога лишена живота, слободе или неких других права у периоду од 6. априла 1941. године до дана ступања на снагу тог закона (25.04.2006. године), под условом да су имала пребивалиште на територији Републике Србије. Захтев за рехабили-тацију може поднети свако заинтересовано физичко или правно лице, а сам захтев не застарева. Решењем којим се усваја захтев за рехабилитацију суд утврђује да је одлука која је била донета против рехабилитованог лица ништава од тренутка њеног доношења и да су ништаве све њене правне последице, укључујући и казну конфискације имовине. Рехабилитовано лице сматра се неосуђиваним. Кад судска или административна одлука ни-је била ни доношена, суд у решењу којим се усваја захтев за рехабилита-цију утврђује да је рехабилитовано лице било жртва прогона и насиља из политичких или идеолошких разлога. Право на накнаду штете и право на повраћај конфисковане имовине рехабилитованог лица уредиће се посеб-ним законом. ––––––––––

33 Вид. чл. 526. ЗКП.


195

2. Иако се ова врста рехабилитације у неким својим дејствима при-ближава и рехабилитацији основано осуђених лица и рехабилитацији нео-сновано осуђених лица, она је ипак специфична. Њена суштина је садржа-на у поништењу одлуке која је била донета против рехабилитованог лица и свих њених правних последица, као и у фикцији његове неосуђиваности. Видимо да овде законодавац, (са разлогом или без њега?) прибегава тре-ћем појму. Овде се не брише осуда из казнене евиденције, нити поништава упис неосноване осуде у казненој евиденцији, већ се поништава сама од-лука која је била донета против рехабилитованог лица. Друга разлика је у томе што та одлука не мора бити кривична, већ може бити и администра-тивна. Трећа разлика је у томе што нечијем прогону и насиљу не мора претходити никаква формална одлука. У том случају основно дејство реха-билитације је у утврђењу да је неко био жртва прогона или насиља из по-литичких или идеолошких разлога. Четврта разлика огледа се у томе што се овде поништавају све правне последице осуде, док се рехабилитацијом основано осуђених лица не дира у права трећих лица која се заснивају на осуди. Најзад, док рехабилитација основано осуђених лица може бити и законска и судска, ова рехабилитација код нас нема аутоматизма и увек је судска. Међутим, треба напоменути да у упоредном праву можемо срести и примере законске рехабилитације лица прогоњених из политичких или идеолошких разлога. Такви предлози код нас нису усвојени, мада је изве-сно да би двојако регулисање рехабилитације ових лица (законско и суд-ско) значајно растеретило наше судове.34 Надаље, различити су услови за наступање рехабилитације: овде се не тражи прост протек времена и при-мерено владање осуђеног лица. Тражи се утврђење да је неко био изложен прогону и насиљу из политичких или идеолошких разлога. Подносилац захтева треба да пружи доказе о оправданости захтева, а ако то није у мо-гућности, треба да опише прогон или насиље са подацима који могу по-служити за ближу идентификацију жртве и догађаја. Пре одлучивања о захтеву, суд прибавља потребна документа и податке од надлежних органа и организација, који су дужни да их на захтев суда доставе у року од ше-здесет дана. Дакле, док се код судске рехабилитације основано осуђеног лица утврђује његово понашање после издржане казне и тиме заслуженост рехабилитације, овде се утврђују разлози и околности под којима је неко био осуђен или изложен насиљу. Док у основи рехабилитације основано осуђених лица леже криминалнополитички разлози, у основи ове рехаби-литације леже разлози правичности, и обавеза демократских држава да се дистанцирају од претходећих аутократских режима. Процеси рехабилита-––––––––––

34 Према прорачуну неких невладиних организација, у Србији се може очекивати око десет хиљада захтева за ову врсту рехабилитације.


196

ције жртава политичке репресије карактеристични за некадашње државе комунизма и социјализма, у другим земљама обележили су крај осамдесе-тих и почетак деведесетих година двадесетог века. Наиме, један од важних политичких услова за приступање Савету Европе, је способност младих демократија да се дистанцирају од раније праксе кршења људских права. У том погледу, наш Закон о рехабилитацији је неоправдано закаснио. Док је судска рехабилитација основано осуђених лица у надлежности суда који је судио у првом степену, за ову врсту рехабилитације надлежни су окру-жни судови према пребивалишту подносиоца захтева или према месту где је извршен прогон.

3. С друге стране, постоје и бројне разлике у односу на рехабилитаци-ју неосновано осуђених лица. Ова последња претпоставља да је претходно утврђена неоснованост првобитне правноснажне осуде у поступку ванред-них правних лекова. Овде се тако нешто не тражи. Рекли би смо да је у пи-тању један мешовити поступак, у коме се истовремено утврђује и неосно-ваност осуде и њено поништење, као и поништење свих њених правних последица. На општој седници Врховног суда Србије од 17.05.2006. годи-не заузет је начелни став да ће се на правне празнине из Закона о рехаби-литацији сходно примењивати општа правила Закона о ванпраничном по-ступку. На седници Грађанског одељења Врховног суда од 13.06.2006. го-дине усвојено је правно схватање да је поступак по Закону о рехабилита-цији једностраначки, а да изузетно првостепени суд може признати свој-ство учесника у поступку, физичком или правном лицу који имају правни интерес да учествују у поступку.

4. Разлика је и у томе што се у овом поступку не примењују одредбе о ванредним правним лековима. У датом случају, услови за ванредне правне лекове не морају бити чак ни испуњени. Повод рехабилитације налази се у три појавна облика политичког неправа, својствена ауторитарним режими-ма: политичко законодавство, политичко правосуђе и кажњавање ван ика-квог уређеног поступка.35 Политичко законодавство проглашава кримина-лом оно што у правној држави представља вршење људских права (нпр. мирно демонстрирање, окупљање и удруживање ради употребе ума, изра-жавање мишљења, слободно кретање...) Политичко правосуђе подразуме-ва ослонац на механизме неспојиве са правном државом: монтиране про-цесе, осуђивање политички неподобних за дела обичног криминала која нису ни почињена, квалификовање дела обичног криминала као дела по-литичког криминала, фалсификовање доказа, изнуђивање исказа, прихва-тање за доказано онога што се по правилима правне струке не би сматрало ––––––––––

35 В. Водинелић, Правна рехабилитација жртава политичке репресије, Hereticus 2/2004, http://www.hereticus.org/


197

доказаним, неосновано давање теже квалификације, изрицање непримере-не врсте казне или казне несразмерне тежине, екстензивно тумачење ре-пресивних прописа, превласт полицијских и извршних власти над судија-ма, итд. Трећи облик представља кажњавање које чак нема ни привид суд-ског или било ког другог поступка (нпр. просто упућивање у логор, при-нудни рад, отмица, пребијање, ликвидација, депортација, итд). Ниједно друштво у историји није било без оваквих процеса, иако је кривуља њихо-ве динамике била неравномерна.36

5. У једном свом делу, ова врста рехабилитације решава један стари проблем настао још на основу чл. 6. Уводног закона за Законик о кривич-ном поступку из 1953. године, који предвиђа да за понављање кривичног поступка правноснажно довршеног пре 1. јануара 1954. године важе од-редбе ЗКП из 1948. године. Проблем је био у томе што је према чл. 294. ЗКП из 1948. године предлог за понављање кривичног поступка могао поднети само јавни тужилац, али не и осуђени и његови сродници. У Образложењу Предлога уводног закона за Законик о кривичном поступку стајало је једно штуро и неутрално објашњење да је „за овакво решење основни разлог што нови поступак претпоставља другу процедуру која се мора применити у целини, а не и на поједине фазе поступка.“ Мислимо да је то било лицемерно. Данас нико више не спори да је овај изузетак уведен из чисто политичких разлога: „законодавац није хтео да дозволи широко преиспитивање пресуда које су биле донете непосредно после социјали-стичке револуције“.37 Исту судбину је имало и право на накнаду штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе пре 1. јануара 1954. го-дине, на које су се такође примењивале одредбе ЗКП из 1948. године, који то право уопште није признавао. Из сасвим неоправданих разлога, ови из-узеци у погледу временског ограничења важења новог процесног законо-давства су преузимани у свим нашим каснијим процесним законима, па и у законику из 2001. године и 2006. године. Додуше, чланом 573. ЗКП из 2001. године отворена је једна светлија перспектива јер је дато решење пролонгирано до доношења посебног закона из те области. Али, Закон о рехабилитацији је не само исправио дугогодишњу неправду према овим лицима, него је на два начина превазишао садашњи режим понављања кривичног поступка. Он не само да омогућава преиспитивање некадашњих одлука, него и фактичког прогона и насиља, којима није претходила ника-ква одлука. Он не тражи испуњеност услова за понављање поступка према садашњем процесном законодавству, и најзад, он омогућава рехабилита-––––––––––

36 Вид. Д. Ј. Станковић, О рехабилитацији невино осуђених због политичких делика-та, Наша законитост 11-12/1986, стр. 1476.

37 М. Грубач, Кривично процесно право, Београд, 2006, стр. 52.


198

цију и лицима која су после 1. јануара 1954. године била изложена прого-ну и насиљу из политичких или идеолошких разлога.

6. Разлика од „обичних“ неосновано осуђених лица је и у регистру предвиђених мера: док су се ова прва лица одавно изборила за материјалну накнаду материјалне и нематеријалне штете, па потом и за морално обе-штећење путем давања публицитета саопштењу о неоснованој осуди, ова друга група лица има на располагању само три мере: поништење одлуке, фикцију неосуђиваности и објављивање имена рехабилитованих лица у Службеном гласнику Србије. Додуше, не негира се ни право на накнаду штете и повраћај конфисковане имовине, али се њихова реализација про-лонгира до доношења посебног закона о томе.38 Иако је и приликом доно-шења самог Закона о рехабилитацији тешко успостављен политички ком-промис, такав компромис је још теже постићи у погледу обећане денацио-нализације. Наиме, реституционим законом се задире у досадашњи правни режим имовине ради враћања онога што је одавно било неправедно одузе-то тадашњим политичким противницима режима. Овде имамо директно супротстављене интересе оних којима је држава уступила на коришћење имовину жртава политичке репресије, при чему су неки на њој стицали и одређена права. Други проблем је у томе што је управо некада национали-зована и конфискована имовина непријатеља режима прва обухваћена процесима приватизације државне имовине. Тиме је онемогућен повраћај имовине у натури, који би представљао најправичнију одштету, за шта су превасходно заинтересоване жртве политичке репресије. С друге стране, у условима свеопште друштвене кризе и сиромаштва земље, нереално је очекивати потпуну новчану компензацију претрпљене штете, на шта би рехабилитована лица требала имати право.

7. Што се тиче моралног обештећења путем јавног обзнањивања да је дошло до неосноване осуде односно до политичке репресије, присутно је неколико разлика. Прва разлика огледа се у томе што је у случају „обичне“ неосноване осуде потребан захтев неосновано осуђеног лица, односно у случају његове смрти, захтев његовог брачног друга, деце, родитеља, бра-ће или сестара, док се у случају жртава политичког прогона то ради по службеној дужности. Друга разлика је у садржини објављивања: у првом случају објављује се саопштење о неоснованој осуди односно неоснованом лишењу слободе, а у другом случају објављују се имена и подаци о реха-билитованим лицима. Трећа разлика је у гласилу у коме се врши објављи-вање: у првом случају, то су новине или друга средства јавног обавештава-––––––––––

38 Закони о обештећењу рехабилитованих жртава политичке репресије су одавно до-нети у многим земљама у транзицији: Источној Немачкој, Мађарској, Пољској, Румунији, Чешкој, Словачкој, Хрватској, итд.


199

ња, у другом случају, то је Службени гласник РС. У првом случају, обја-вљивање саопштења је условљено чињеницом да је случај био приказиван преко средстава јавног обавештавања и тиме био повређен углед тог лица; у другом случају нема никаквих услова. У првом случају захтев се може поднети у року од шест месеци39 од дана правноснажности судске одлуке донете у поступку ванредних правних лекова. У другом случају, ово право не застарева. Најзад, у случају „обичне“ неосноване осуде одлучује ванра-справно веће суда који је судио у првом степену, док се о објављивању имена рехабилитованих жртава политичке репресије стара министарство надлежно за правосуђе.

V. ЗАКЉУЧАК

Суштина сваке рехабилитације је у успостављању првобитног стања и повраћају изгубљених права. Чињеница је, међутим, да наше законодав-ство није нарочито координирано када је у питању посезање за овим пој-мом. Исти израз, без икаквих додатних атрибута, а често и без законских дефиниција користи се у три различита закона, којима се регулишу три различите установе: рехабилитација основано осуђених лица према Кри-вичном законику, рехабилитација неосновано осуђених и лица неосновано лишених слободе према Законику о кривичном поступку и рехабилитација жртава политичке репресије у аутократским режимима према Закону о ре-хабилитацији. Треба разликовати њихове циљеве, основ, садржину, услове и поступак остваривања. Због тога је потребно преиспитивање оправдано-сти задржавања термина рехабилитација у неким од ових случајева или додавање посебних атрибута сваком од тих случајева или његово прецизно законско дефинисање.

–––––––––– 39 Поставља се питање зашто је овај рок шест пута краћи од рока застарелости захте-

ва за накнаду штете због неосноване осуде.


200

Snežana Brkić, Ph. D., Associate Professor Novi Sad School of Law

Rehabilitation: Three Laws – Three Meanings

Abstract

The author points out on polyvalent meaning of the term rehabilitation in law. She analyzes Serbian legislature: Criminal Code, Code of Criminal Proce-dure and Law on rehabilitation. She draws the demarcation line between the re-habilitation of just sentenced convict, the rehabilitation of unjustified sentenced convict and the rehabilitation of the victims of the political repression. There are differences between their goals, foundation, contents, conditions and procedure. It is pointed to the need of adding some special attribute to some kinds of reha-bilitation or their precise legal definition.


201

Оригинални научни рад 343.359.2(4) Др Татјана Лукић, доцент Правног факултета у Новом Саду

БОРБА ПРОТИВ ПРАЊА НОВЦА У ЕВРОПИ1

Сажетак: Последња иницијатива Савета Европе у регулисању борбе против прања новца је трећа Директива против прања новца (2005/60/EC). Координисање мера на нивоу ЕУ у борби против прања новца је неопходан услов да би се спречиле злоупотребе криминалним активностима на уну-трашњем тржишту ЕУ без царина. Супротно ранијим прописима који су се односили на борбу против прања новца, последња Директива даје банка-ма централну улогу у овој борби. Банкарски сектор је постао главни извр-шилац треће Директиве против прања новца на тај начин што је прописа-на обавеза банака да открију надлежним државним органима податке о својим клијентима. Циљ ове Директиве је да укључи у борбу против прања новца све оне субјекте који имају додира са прекограничним прањем новца. У раду су анализиране новине прописане у трећој Директиви против прања новца, као и улога приватних банака у примени ове Директиве (улога „чува-ра капија“ и потенцијални ризик од rent-seeking-a).

Кључне речи: трећа, директива, прање новца, rent-seeking, чувари

капија, законите делатности, пажња доброг привредника, FATF, Базел-ски комитет, надзор банака

Уводна разматрања

Први покушаји да се донесу правни прописи против организованог криминалитета датирају још из 1980-их година прошлог века. Упркос не-довољном знању о природи овог вида криминалитета доносиоци прописа ––––––––––


Др Татјана Лукић, Борба против прања новца у Европи (стр. 201–210)

202

су заузели становиште још на самом почетку да он мора бити спречен. Ор-ганизовани криминалитет је транснационални феномен који озбиљно угрожава стабилност финансијског тржишта у целом свету, због чега се и јавио захтев за координирањем мера у борби против истог.

Савет Европе је 1980. године усвојио Препоруку о мерама против трансфера и чувања новца криминалног порекла. Десет година касније, Савет је усвојио Конвенцију о прању, тражењу, одузимању и конфискаци-ји имовине стечене кривичним делом (ETS No.141).2 Нове измењене окол-ности, као и претња од тероризма су имале за последицу усвајање нове Конвенције о прању новца стечене кривичним делом 2005. године од стра-не Савета Европе. Потреба за доношењем нових прописа је отворила пита-ње да ли је борба против организованог криминалитета до тада била успе-шна?

Данас је приступ у борби против организованог криминалитета и прања новца у Европи трострук. Прво, оквир кога чине бројне директиве и регулативе тзв. „првог стуба“ ЕУ. Ови прописи чине „кичму“ европске борбе против прања новца. Последњи значајан пропис је трећа Директи-ва Савета Европе против прања новца.3 Координисање мера на нивоу Европске уније је било неопходно да би се спречила свака злопупотреба европског тржишта без граница за прање новца. Друго, постоје и додатне мере против прања новца. Једна од тих мера је и Регулатива CoE 1889/2005 која се односи на контролу уласка и изласка из ЕУ новца у ке-шу. Неопходност ове регулативе је била чињеница да су државе чланице ЕУ на најразличитије начине решавале овај проблем. Треће, постоји и трећи стуб мера против прекограничног прања новца. Мере тећег стуба углавном траже од држава чланица да смање прање новца мониторингом – контролом и праћењем банкарских трансакција, рачуна и поверљивих података клијената.

И поред напора доносиоца прописа да се сузбије организована крими-нална активност, данас је обим организованих криминалних делатности већи него икада раније.4 Ово сазнање подстиче многе на размишљање да ли је хармонизација прописа у Европи које се односе на борбу против пра-ња новца само симболична правна конструкција.

Свака дискусија о новим правним прописима за борбу против прања нов-ца на нивоу ЕУ увек је фокусирана на учинак сваког регулативног подухвата. ––––––––––

2 J.Handoll, Capital, Payments, Money Laundering in European Union, Dublin: Also P.Van Duyne, The Organisation of Crime for Profit, Nijmegen: Wolf legal Publisher 2005, 134.

3 Directive 2005/EC http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/site/en/oj/2005/I_309/ I_30920051125en00150036.pdf.

4 P.C.van Duyne, Criminal finances and state of the art. Case for concern? – Crime business and crime money in Europe. The dirty linen of illicit enterprise, 2007., 69.


203

Већ деценијама се води дебата око „правог“ приступа. Донете су бројне сту-дије и извршене су анализе које су омогућиле формирање најразличитијих ба-за података о криминалним делатностима и извршиоцима криминалних ак-тивности, а које су у многоме определиле доношење нових прописа. Али и поред свега, још се трага за адекватном регулативом која ће свести у „разумне границе“ прекогранични криминал, па и прекогранично прање новца.

Интердисциплинарни приступ борби против прања новца треба да укаже на повезаност тзв. „правног света“ и „економског подземља“.5 У случају прања новца појединци који изгледају као успешни пословни љу-ди, могу у исто време бити и криминалци који својим илегалним активно-стима остварују значајан профит. Најбољи пример за то је случај познате јавне куће у Амстердаму Yam Yup где се криминалци као што је и Willem Holleeder наводно састају са правим државним магнатима као што је Wil-lem Endstra.6 Чак шта више, криминалци често организују своје активности тако што се укључују у постојеће илегално тржиште или чак стварају своје властито илегално тржиште.

Трећа Директива против прања новца

Да би се указало на новине које су предвиђене трећом Директивом против прања новца, неопходно ју је упоредити са раније важећом регула-тивом. Већина ових новина су резултат прогреса оствареног у прве две ди-рективе против прања новца. Међутим, постоје и неке радикалне новине које се могу поделити у категорије.

Прва категорија новина се односи на обим саме Директиве у погледу лица и предмета. Наиме, трећом Директивом је обухваћен шири круг лица, али и предмета (поред прања новца, обухваћене су и активности усмерене на финансирање тероризма). Такође је прописана забрана отварања ано-нимних рачуна и анонимних клијената. Ово правило је уведено да би се спречило „мешање“ корупције државних службеника и организованог кри-миналитета. Осим тога, трећа Директива против прања новца нарочито на-води концепт „бенефицираног власника“ и он је изложен повећаној па-жњи доброг привредника. У овом делу, трећа Директива прања новца ко-ристи „тест пропорционалности.“7 Ово значи да Директива покушава да ––––––––––

5 Op.cit., 73. 6 F.Barrachdi, Anti-Money Laundring in Europe, Law and Economic Work Paper,

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1152400 7 R.C.H.Alexander, Унутрашњи однос и прање новца у ЕУ: закон и регулатива, Hamp-

shire 2009., 145.


204

предвиди било какву претњу (пратећи ризичне трансакције), и онда ако је неопходно, предузме потребне мере. Ови примери неоспорно показују да су одредбе претрпеле промене које су биле нужне да би се Директива при-лагодила променљивим околностима.

Друга категорија новина се односи на примену треће Директиве про-тив прања новца на законита занимања (легалне професије). Додајући ле-галну професију већ поменутим групама, повећана је контраверзност. Ди-ректива садржи обавезу подношења извештаја од стране лица која врше легалне професије. Супротно од претходних директива, предвиђена је оба-веза за одређена лица која се професионално баве својом делатношћу под-несу извештај о сумњивим трансакцијама увек када постоји сумња. Осло-бађање ове обавезе је ограничено. Међутим, бројне установе широм Евро-пе на које се односи ова обавеза су у не малом броју случајева истакле да ова обавеза озбиљно угрожава интегритет легалних професија. У Великој Британији је ово резултирало изношењем једног случаја пред Европски суд правде.8

Трећа категорија новина се односи на улогу чувара капије од стране приватних банака у примени треће Директиве против прања новца. Наиме, према овој директиви приватне банке су обавезне да пажњом доброг при-вредника (чл.7 Директиве) активно прате све трансакције својих клијената.

Приватне банке као „чувари капија“ - ризик тзв. „rent-seeking“-а

Глобална иницијатива која је довела до пораста активности против прања новца се односи на FATF (Financial Action Task Force) у чији састав улазе представници 31 земље које имају удружене снаге у борби против прања новца и финансирања тероризма.9 На глобалној скали иницијативе FATF-a и њена деловања су довела до формирања неколико регионалних тела која активно учествују у борби против прања новца. Од оснивања ––––––––––

8 ECJ случај C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone case (2006) I-3-969. У овом случају ЕСП је преиспитао обавезу прописану у трећој Директиви против -прања новца о односу на легалну професију да информише и сарађује. Поставило се пит-ање да ли ова обавеза нарушава тзв. обим легалне професионалне привилегије? ЕСП је закључио да обавезе предвиђене трећом Директивом против прања новца не нарушавају принцип правичног суђења (чл.6 ECHR). Резултат овог случаја је да је велики број актив-ности које врше легалне професије остао ван обима „легалне професионалне привилегије“, односно незаштићен. Видети: J.Komarek, Legal Professional Privilege and the EU`s Fight Against Money Laundering, CIVIL JUSTICE QUARTERLY, Vol. 27, 2008. http://ssrn.com/abstract=1031721

9 Видети: FATF 2008, http://www.fatf-gafi.org/


205

FATF-a, банкарски сектор у Европи је показао вољу за сарадњу са компе-тентним телом у борби против прекограничног прања новца.

Стављајући банке на „прву линију фронта“ у борби против прања нов-ца Европски комитет Савета министара је формирао Базелски комитет 1980. године који је поставио „основне принципе ефективног банкарског надзора“.10 Ови принципи су били основ за доношење прописа (закона) о управљању који примењују све банке у Европи. Као допуна овим принци-пима, постоји и 40 тзв. препорука FATF-a које су такође биле средишња тачка у креирању треће Директиве против прања новца. Основни принци-пи, препоруке и трећа Директива против прања новца представљају прав-но регулисани простор у којем делују банке широм Европе.11 Горе помену-ти напори да се донесу одговарајуће регулативе су покушај да се правно уреди банкарски сектор. Ово нас доводи до регулативе која се односи на мониторинг приватних банака као „чувара капија“ у борби против прања новца. Према трећој Директиви прања новца (чл.2) банке као финансијске институције су обавезне да обавештавају надлежне власти и да са њима са-рађују. Са становишта извршне власти, обавеза банака да обавештавају надлежне власти о свакој сумњивој финансијској трансакцији је суштин-ски облик „чувања капије“. Банке су постављене на први фронт борбе про-тив прања новца јер су оне те које су најближе corpora delicti.

Да се вратимо сада на централно питање овог рада. Као што је речено, ризик од rent-seeking-a спречава банке да прате прекограничне сумњиве трансакције прања новца. У економској литератури концепт rent-seeking-a се годинама развијао и примењивао на велики број различитих тема.12 У економији, rent seeking се појављује када појединац, организација или фир-ма покушава да заради новац економским манипулацијама радије него тр-говином и производњом добара. Сам појам потиче од појма економске ренте (изнајмљивање земљишта), али у садашњем смислу, овај појам се више везује за државну регулативу и злоупотребу државне власти.

Све европске банке делују у правно регулисаном простору у којем су оне ограничене правилима о управљању. Део правила о управљању поста-––––––––––

10 J.Handoll, Capital,Payments, Money Laundering in the European Union, Dub-lin:Richmond 2006., 125.

11 Op.cit., 127-129. 12 Концепт се примењивао у контексту монопола, више видети: W.P.Rogerson, the So-

cial Costs of Monoply and Regulation: A Game - theoretic Analysis, The Bell Journal of Eco-nomics and Management Science 13/1982., 391-401. Даље, веома важно проширење је била примена rent-seeking-a на одлуке процесног карактера које доносе надлежни државни органи. Концепт rent-seeking-a је помогао да се објасне неколико одлука које су указивале на корупцију, помићивање и сл. Видети: C.K.Rowley & R.Elgin, Government and its Bureauc-racy: A Bilateral Bargaining Versus a Principle-Agent Approach , у C.K.Rowley, The Political Economy of Rent-Seeking, Boston 1988.


206

вљају саме банке, а део је установљен од стране државне власти. Са стано-вишта цене и користи које се могу постићи, за банке је много боље да сара-ђују, односно да се прилагоде правилима која најбоље одговарају њиховом моделу, што значи да ће банке највише поштовати правила управљања која сама постављају (више ренте). Ипак, ова правила нису увек подједнако до-бра за све учеснике.13 У овом случају јасно је да то није у интересу ЕУ и борбе против прања новца. Концепт приватних правила која омогућавају више ренте (ниже цене за приватне банке, више цене за друштво) захтевају мало више објашњења. Тежња да се одржи нижа цена за банке колико год је то могуће се најбоље може илустровати следећим примерима:

Пример један: Банке немају интереса да формирају више цене од потребног. Придр-

жавајући се сопствених правила, оне могу да одржавају најниже могуће цене на штету других страна (учесника). У случају прања новца, банке су суштински исте као и физичка лица.14 Перачи новца (као нпр. унутрашњи трговци) могу да отворе своју сопствену банку и да своје незаконите опе-рације реализују у оквиру исте. Ове банке функционишу као покриће за спровођење незаконитих радњи. Када се ово узме у обзир, приватне банке (нарочито у земљама са слабим банкарским секторима) се сматрају потен-цијално ризичним клијентима. Због тога праћење сваке трансакције у овим земљама (трансакције између земаља Источне Европе) је тешко и веома скупо. У овим земљама се Влада и банке веома често упуштају у „rent see-king“ јер то обема странама доноси највећи профит. Метафора за ову врсту rent-seeking-a је тај што ће обе стране покушати да повећају свој део улога без повратног улагања.15

Пример два: Трећа Директива против прања новца обавезује банке да контролишу

тзв. подухвате под којима се подразумевају означене трансакције које се реализују кроз главне.16 Питање је да ли ће банке обавестити правосудне ––––––––––

13 W.J.Baumol, Entepreneurship: Productive, Unproductive and Destructive, Journal of Po-litical Economy 5/98, 896.

14 P.Peare.Illiquid Banking vs. Narrow Banking (November 2000), http://ssrn.com/abstract=337226

15 A.Maljevic, Fighting Money Laundering in BOsnia and Hezegovina: Controling Crimi-nal1s Sloppiness or the Private Sector1s Diligence?, The Orgnaisation of Crime for Profit, Con-dust, Law and Measurment, Nijmegen 2006., 121.

16 Directive 2005/60/EC (L 309/15) http://europa.eu.int/eur-

lex/lex/LexUriServ/site/en/oj/2005/I_309/I_30920051125en00150036.pdf


207

органе уколико сумњају да постоји кривично дело. У последњих пет годи-на ни једна банка у Русији није обавестила надлежне органе о могућим штетним трансакцијама. Ово се такође може објаснити кроз „rent seeking“ .Учесници који се излажу ризику да изгубе своју репутацију неће успоста-вити систем за мониторинг. Приватне банке због тога имају своје стиму-лансе како би надвладали претпоставке за могуће прање новца. Ови под-стицаји се могу савршено објаснити. Наиме, банке се неће одати јер посто-ји реална опасност да изгубе углед, клијенте и да дођу до банкрота.17 У случају да банка открије да постоји могућност да се одвија трансакција прања новца, онда ће кредитори те банке одмах изаћи из посла. Ово ће изазвати тзв. домино ефекат, због кога ће сви кредитори напустити банку и резултат је банкрот. Уколико банка на тржишту укаже да једна група ли-ца пере новац, она више неће бити у могућности да склопи уговор са дру-гим странкама, јер ће разоткривање прања новца нарушити њен углед. На основу изнетог се као једино решење намеће ситуација једновременог и за-једничког разоткривања прања новца, јер на тај начин не би било колате-ралне штете per sum.18 Због тога банке ово избегавају својом „неутрално-шћу“, а овај неутрални статус захтева од њих да се уздрже од контролиса-ња и праћења трансакција колико је то могуће.

Пример три: Трећа Директива против прања новца обавезује банке да кориснике

банкарских услуга – клијенте „обраде“ на адекватан начин. То значи да ће банке морати да информишу надлежне власти о бази података њихових корисника. Ова обавеза се везује за дефиницију „повлашћеног власни-штва“. Овај пример је сасвим другачији од горе поменутог. Према трећој Директиви постоји строга обавеза за банке да пријаве сваку трансакцију прања новца. Пошто банке очигледно не могу да избегну ову обавезу, по-ставља се питање шта се са њима дешава када пријаве нелегалну трансак-цију? У пракси, банке траже од клијената да испуне неопходну документа-цију, на основу којих су банке обавезне да врше праћење и контролу тран-сакција преко границе (контролни пунктови).19 На жалост мониторинг се у пракси ипак показао и у овом случају као неефикасан јер концепт „повла-––––––––––

17 P.Dituss % S.D.Prowse, Corporate Control in Central Europe and Russia: Should Banks Own Shares? http://ssrn.com/abstract=569199, at 4

18 J.Frye, Collateral Damage: A Source of Systematic Credit Risk, Risk Magazine, April 2000, /http://www.chicagofed.org/publication/publicpolicystudies/emergingingissues/pdf/ S&R_2000_15.pdf

19 K.Maresceau &M.Tison, Cross-Border business in the European Union and Statutory Disclosure Requirements: using IT as a Catalyst for further Market Integration, Journal of Inter-national Commercial Law and Technology, Vol.3, Issue 2 /2008, 86.


208

шћеног власништва“ доводи до ситуације у којој банка нађе скрбника или особу која ради са повлашћеним власником. У прилог томе, перачи новца често користе број лажне корпорације, као и возила којима се онемогућава њихов проналазак. Директор банке који сумња у одређену трансакцију, провериће је на основу „контролног пописа“ али резултат је тај да особа која профитира од прања новца никада неће бити пронађена.20 Због тога банке немају ни мотив да се тиме више позабаве од оног што морају. Иако ће банке формално испунути своју обавезу, лице које профитира од прања новца остаје неоткривено. Према томе, комбинација повлашћеног власни-штва и правовремене обраде (провере) клијента од стране банке не даје ре-зултате као што се очекивало, па не постоји подстицај за банке да се уздр-же од пасивног („rent seeking“) понашања.

Ови примери показују да „rent - seeking“ који спроводе банке (због недостатка подстицаја, губитка угледа, клијената, ризика од банкрота) их спречава да врше ефикасан мониторинг предвиђен трећом Директивом.

Ипак, овај резултат се не одражава на свеопшту оцену учинка треће Директиве у спречавању прања новца. Овим се заправо само показује да мониторинг трансакција прања новца од стране банака не функционише као што је то било планирано у Директиви.

Закључна разматрања

Иницијатива да се банке укључе у борбу против прања новца није ус-пех per se. Он захтева све напоре и доносиоца прописа и банкарског секто-ра са циљем да се омогући борба против прања новца и да се одржи инте-гритет европског финансијског система. Међутим, и поред свих напора, чињеница је да је веома тешко ући у траг и пратити пераче новца. Они ко-ристе све врсте структура, нафтне компаније, оff shore листинге и др. да би избегли законске интервенције.

Због свега изнетог неопходно је успоставити механизме којима ће се банке подстицати на пријављивање сумњивих трансакција надлежним ор-ганима. У праћењу прања новца битно је забележити (тачно означити) во-зило (нпр.физичког или правног лица). Откривање од стране банака мора бити или симултано, или мора да постоји законски начин да се то оправда. То у суштини значи да банке које су умешане треба у исто време да прија-ве пераче новца и сумњиве трансакције. Уколико приватне банке то не учине, оне морају имати оправдање за такво поступање. ––––––––––

20 E.Takart, A Theory of Crying Wolf: The Economics of Money Laundering Enforcement (April 2007), IMF Working Paper No. 07/81, http://ssrn.com/abstract=979035


209

Праћење перача новца је изузетно тешко јер се оно никада не врши лицем у лице и ово представља слабост Директиве против прања новца. Због тога је посебно значајно интензивирање мере идентификације клије-ната које су умешане у прање новца. Веома је важно прописати изричиту обавезу банака да у потпуности идентификују своје клијенте и то посебно у случајевима када се банковни рачуни отварају путем телефонског пози-ва, као и у случајевима Интернет банкарства.


210

Tatjana Lukic, Ph.D. Assistant professor Novi sad School of Law

Anti - Money Laundering in Europe

Abstract

The latest regulatory initiative is the Council of Europe's third Money La-undering Directive (2005/60/EC). Coordinated measures on the Community le-vel were necessary to prevent money launderers from abusing the European Community's frontierless internal market for their criminal activities. Second, this category contains additional legislative measures against money laundering. One of these measures is Regulation 1889/2005 on the Controls of Cash Ente-ring or Leaving the Community. The necessity of this regulation laid in the highly divergent approaches taken by the Member States. Third, this category includes third pillar measures against cross-border money laundering. Third pil-lar measures mainly require Member States to diminish money laundering by monitoring their banking transactions, accounts and confidentialities.

On the contrary to prior anti-money laundering laws, the latest (third) Mo-ney Laundering Directive has a central role for banks. The banking sector is in-volved in the enforcement of the third Money Laundering Directive through the introduction of disclosure requirements (customer due diligence). The aim of the Directive is to involve all the actors that might get in contact with cross-bor-der money laundering transactions. This paper will examine whether banks in-deed have the incentive to enforce the Directive. The first presumption is that, albeit the newest Money Laundering Directive is wider (i.e. broader scope and covers more topics and players) than prior regulatory ventures, it does not ne-cessarily bring a more sophisticated regime. The second presumption is that, there is a risk of rent-seeking that prevents private banks from actually maximi-zing their gatekeeper role. The rent-seeking risk is mainly fostered by the regu-latory framework in which banks operate. Both presumptions form the backbo-ne of this paper and will be thoroughly examined.

The central research question in this paper is: How does the risk of rent-se-eking prevent private banks from actively fulfilling their gatekeeping role in the enforcement of the wider legal regime of the third Money Laundering Directi-ve? And what are the consequences for the effectiveness of the Directive? In this article the author tried to answer this question. This paper discuss about le-gal novelties created by the third Money Laundering Directive which author de-vides in the three categories, and the role of private banks in the enforcement of the Directive (gatekeeping role and the potential risk of rent-seeking).


211

Оригинални научни рад 342.724:343.63(4) Др Бранислав Ристивојевић, доцент Правног факултета у Новом Саду

ГРАНИЦА ИЗМЕЂУ СЛОБОДЕ ГОВОРА И ДОСТОЈАНСТВА ДРУШТВЕНИХ СКУПИНА У

ОДАБРАНИМ ЕВРОПСКИМ КРИВИЧНИМ ПРАВИМА: ГОВОР МРЖЊЕ*

Ако слобода ишта значи, онда значи право да се људима каже оно што не желе да чују.1 Сажетак: Европа доживљава опште кретање ка нарушавању рав-

нотеже између слободе говора и достојанства друштвених скупина на штету прве. Забране слободе говора су све бројније и све обимније, а при-мена све чешћа. Кривичноправне одредбе које садржински одговарају пој-му говора мржње садрже неколико заједничких одлика.

Претњу стабилним односима између друштвених скупина која завре-ђује кривичноправно уплитање представља само јаван говор мржње. Он се исцрпљује у подстицању на мржњу и нарушавању части и достојан-ства друштвених скупина, али ће се најчешће појавити у облику смеше оба. У правилу ће се увредама, омаловажавањем или клеветањем подсти-цати на мржњу. Са изузетком немачког , и до неке мере финског законо-давца, нити један није успео да постигне потпуну заштиту свих дру-штвених скупина. Набрајењем заштићених друштвених скупина увек се ствара опасност да нека од њих буде пропуштена, а то ће у правилу би-ти она друштвена скупина која је најслабија и којој ће, следствено томе, заштита бити најпотребнија. Скоро правилна географска распрострање-ност двеју различитих вредности које се штите кривичним делима која ––––––––––

* Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.

1 Џорџ Орвел: Животињска Фарма, предговор, 1946.

Др Бранислав Ристивојевић, Граница између слободе говора ... (стр. 211–246)

212

садржински одговарају појму говора мржње говори да су друштва северо-западне Европе успешнија у постизању стабилних и добрих односа између различитих нација, раса, вера, етноса и других друштвених скупина.

Кључне речи: Говор мржње, друштвене скупине, слобода говора, до-

стојанство, част, увреда, клевета, подстицање, јавно.

УВОД

Последњих година законодавно деловање у Европи показује пораст занимања за забране слободе говора које се односе на поједине друштве-не групе. У Италији је почетком 2007. године предложен нови закон ко-јим се одређују оштрије казне за дела расне мржње. Нацрт закона је садр-жао и забрану порицања холкауста, али је из самог предлога избачена та одредба што је изазвало оштру јавну расправу. У Француској је сличну судбину доживео закон о забрани порицања геноцида над јерменима, ко-ји је почетком 2007. године прошао доњи дом скуштине, али је одбијен у горњем дому.2

Упркос томе што се забране слободе говора у погледу достојанства друштвених група као што су нације, расе, вере или етноси у Европи по-стоје одавно, појам „говор мржње“ је од скора почео да се користи за озна-чавање искључиво ових забрана слободе говора. Овај појам је ушао у сва-кодневну употребу врло брзо након његовог појављивања на европским просторима 90-тих година XX. века и потиснуо је појмове као што је појам „расна мржња“ и сличне.

На првом месту ова појава је последица политичке надмоћи Новог света над Европом у периоду након хладног рата. Политичка надмоћ са со-бом носи и одређену врсту културне надмоћи која се у области права поја-вљује у виду преношења и пресађивања англоамеречких правних постав-ки, идеја или појмова у европски правни простор. Појам „говор мржње“ је пример те појаве. Иако је његово порекло и оно што он означава мало по-знато постао је уобичајен.

Други разлог за његово брзо укорењивање у Европи јесте чињеница да унутрашња права нису имала један заокружен и целовит генерички по-јам за означавање ових забрана слободе говора. Појам „расна мржња“ није довољно широк за означавање ових забрана. Појам „говор мржње“ је по-пунио ову празнину. ––––––––––

2 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=1&less=true, 10. март 2007. године.


213

Из наведених разлога се овај рад определио за коришћење појма „говор мржње“ за означавање посебних врста забрана слободе говора. У питању су забране које су замишљене да ограниче слободу говора у корист права на достојанство одређених друштвених група, најчешће раса, нација, или вера.

Одабрани европски кривични закони би требало да пруже слику о стању на пољу достојанства друштвених скупина као заштићене вредно-сти у Европи.

РАЗЛИКЕ У ПРИСТУПУ ЗАБРАНАМА СЛОБОДЕ ГОВОРА ИЗМЕЂУ

КОНТИНЕНТА И САД

Порекло појма говор мржње

Покрет за снажење слободе говора у америчком друштву је добио сна-жан замах након Другог светског рата током 50-тих, 60-тих и 70-тих година прошлог века. Са протеком времена претња коју су чиниле традиционалне мете нетолеранције је слабила. Комунизам је полако нестајао, верске тензије спласнуле, а став према сексу се мењао. Снажне норме о слободи говора и нестајање претње од многих контроверзних скупина у друштву је довео до повећаног степена толеранције према тим истим скупинама. Ово стање је свој одраз добило у свеприсутном кретању на америчким универзитетима током 80-тих и 90-тих година у виду доношења аката за које је општи назив био speech codes.3 У овим актима су се, поред осталога, налазиле забране го-вора који би се садржао у расистичким увредама, епитетима или, чак, пред-расудама о половима, сексуалном опредељењу или етничким заједницама. У својој суштини ови акти уређују норме о облицима језичког изражавања који се употебљавају у јавном говору.4 Под појмом говор мржње, у његовом изворном, англосаксонском, смислу, треба разумети оне облике језичког из-ражавања који, према овим актима, нису дозвољени.

Појам говор мржње је тешко ближе одредити и заокружити. Ово сто-га што се акта у којима се налазе ограничења слободе говора, тзв. „speech code“ јесу разноврсни по садржају.5 Говор мржње, у земљи свог порекла, нема опште прихваћену одредбу.6 ––––––––––

3 Dennis Chong, Free Speech and Multiculturalism In and Out of the Academy, Political Psychology Vol. 27, No. 1, 2006, p. 29-30.

4 Dennis Chong, Free Speech and Multiculturalism In and Out of the Academy, Political Psychology Vol. 27, No. 1, 2006, p. 34.

5 Vicente M. Lechuga, Book review: Jon B. Gould, Speak No Evil: The Triumph of Hate Speech Regulation, Review of Higher Education, Vol. 30, No 1, 2006, p. 79.

6 S. Walker, Hate speech: The history of an American controversy. Lincoln: University of Nebraska, 1994, наведено према: Clay Calvert, Hate speech and its harms: a communication theory perspective, The Journal of Communication, Vol. 47, No. 1, 1997, p. 4.


214

Разлике у приступу истом проблему између Европе и САД

У САД се забране говора мржње тешко могу наћи у савезном, држав-ном или чак локалном праву.7 Оне су углавном налазе у различитим врста-ма правилника о понашању на америчким универзитетима.8 Ови правил-ници су, на Врховном суду САД, скоро без изузетка, проглашавани неу-ставним.9 Основни разлог је заштита слободе говора. Други разлог је чи-њеница да забране говора мржње јесу сувише широко постављене и уносе знатну меру неодређености у право.10 С друге стране само осам савезних држава у САД немају законе који забрањују кривична дела мржње.11 То ја-сно говори да се у САД прави оштра разлика између говора мржње и кри-вичних дела мржње.

Судови у САД су се углавном показали немоћни да спрече доношење ових правилника. Универзитети држе старе правилнике на снази и наста-вљају да доносе нове. Ово јасно говори да у САД постоје два поретка вре-дности у вези са забранама слобода говора. Један иза кога стоји Врховни суд и други иза кога стоје универзитети за које ови правилници имају ве-лику моралну снагу, упркос томе што се ретко спроводе.12 Други разлог за поступање супротно судским одлукама јесте страх да ће их укидање пра-вилника показати слабим пред захтевима да се боре са расном нетолеран-цијом.13 ––––––––––

7 Robert Ackerman, Book review: Donald Alexander Downs: Restoring Free Speech and Lib-erty on Campus, Journal of College Student Development; Jul/Aug 2006, Vol. 47, No. 4, p. 481.

8 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69, 2006, p. 555; На различитим универзитетима ови акти имају различите називе. На Колумби-јa универзитету зове се „Sexual Misconduct Policy“, на универзитетима Пенсилванија и Мичиген зову се „Rascial and Ethnic Harassment Code“, на универзитету Висконсин у окви-ру ширег акта који носи уобичајени назив Madison Plan, а стварни назив му је „Design for Diversity“, налази се акт под називом Student Speech Code: Robert Ackerman, Book review: -Donald Alexander Downs: Restoring Free Speech and Liberty on Campus, Journal of College Student Development; Jul/Aug 2006, Vol. 47, No. 4, p. 482-483.

9 King, D. Ryan, Book review: Jon B. Gould, Speak No Evil: The Triumph of Hate Speech Regulation, Law & Society Review, Vol. 40, 2006, p. 734; Dennis Chong, Free Speech and Multiculturalism In and Out of the Academy, Political Psychology Vol. 27, No. 1, 2006, p. 33.

10 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69, 2006, p. 547; Dennis Chong, Free Speech and Multiculturalism In and Out of the Academy, Political Psychology Vol. 27, No. 1, 2006, p. 33.

11 Robert J. Boeckmann & Carolyn Turpin-Petrosino, Understanding the Harm of Hate Crime, Journal of Social Issues Vol. 58, No. 2, 2002, p. 214.

12 King, D. Ryan, Book review: Jon B. Gould, Speak No Evil: The Triumph of Hate Speech Regulation, Law & Society Review, Vol. 40, 2006, p. 735.

13 King, D. Ryan, Book review: Jon B. Gould, Speak No Evil: The Triumph of Hate Spe-ech Regulation, Law & Society Review, Vol. 40, 2006, p. 735.


215

За разлику од САД, европски поредак вредности полазе од претпо-ставке да је неки говор, сам по себи, због погледа који се њиме износе, до-вољно опасан, иако из њега не следи ни најмања назнака неког против-правног деловања. Као исход овог стања забране говора мржње су честе, уживају подршку и примењују се.14 Забране говора мржње у Европи, у до-број мери, дугују своје порекло забранама порицања холокауста.15

Порекло разлика у обиму слободе говора између континента и САД

САД су држава у којој се високо вреднују и штите слободе и права појединаца, а држава се труди да на формалном пољу створи једнакост ме-ђу грађанима. Ово се постиже кроз једнакост у правима односно кроз и за-брану дискрминације појединца. Људи су изједначени у могућностима, а колико ће те једнаке могућности користити то је ствар њиховог избора. Држава се на најмањи могући начин уплиће у распоред добара у друштву кроз одређивање најмањих плата или најмањих мера социјалне заштите.16

За разлику од САД државе западне европе су, поред развијене свести о вредности права и слобода појединаца, високо вреднују и права и слобо-де скупина. Државе се труде да једнакост задовоље, не само на формалном пољу кроз правно изједначавање људи, већ и на суштинском пољу кроз различите мере социјалне и привредне једнакости. Држава се у великој ме-ри уплиће у распоред добара у друштву кроз обавезну пензијску или здравствену заштиту и обавезно образовање. Грађанин не може да бира да ли ће бити део ових токова добара.17

Уз велику ограду да би овај став могао бити назван уопштавањем без основа, могло би се рећи да америчко друштво пружа једнаке шансе свим људима. Пошто су људи различити они те шансе искоришћавају на разли-чите начине. Отуд порекло разлика између људи у америчком друштву. Западноевропско друштво жели да изједначи људе, па се различитим љу-дима пружају различите шансе да би били што више изједначени. Отуд на-глашена улога државе у расподели добара у друштву.

Крајња последица јесте наглашенија уређивачка (регулаторна) улога државе у друштву код друштава обликованих по западноевропском узору поредећи са онима које су обликоване по узору на САД. ––––––––––

14 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69, 2006, p. 555.

15 Europe: Free speech under threat; Charlemagne, The Economist, Vol. 381, Iss. 8500, 21. oktobar 2006, p. 56




216

Такође, треба нагласити да су САД настале као друштво које је у себе примало поједнице, а не скупине. Европа је настала обједињавањем држа-ва и народносних скупина. Стога су слободе и права појединца наглаше-није као вредности од слобода и права скупина. У Западној европи су, по-ред несумњиво високовредног положаја слобода и прва појединаца, слобо-де и права скупина далеко веће вредности него у САД.

Где се налази веза „говора мржње“ и степена уплитања државе у то-кове у друштву? У САД је слобода говора осмишљена у ослону на идеје о слободи тржишта и протока роба и људи. Као што постоји тржиште ро-ба и услуга тако постоји и тржиште идеја. Сваком треба омогућити јед-нак приступ том тржишту. Средство за то јесте слобода говора. Забране које носи са собом „говор мржње“ служе као нужно зло када неко злоу-потреби слободу говора и пређе њене границе претећи да угрози слободу говора других Западноевропска друштва су ослоњена на већу улогу др-жаве у распореду добара у друштву. Држава у великој мери надзире то-кове у друштву трудећи се да постигне суштинску материјалну једна-кост. Са материјалног поља ова свест о наглашеној уређивачкој (регула-торној) улози државе је прешла и на опште друштвено поље, па тако за-падноевропске државе забране слободе говора користе у сврху постиза-ња једнакости у друштву.18

Пошто су права и слободе скупина више вредноване у западноевроп-ским друштвима него у САД природно је да се забране слободе говора на континенту користе у сврху постизања једнакости између скупина које чи-не окосницу западноевропских друштава-народа, вера и раса.

Савремена кретања у вези са говором мржње

Свеприсутно је кретање ка ширењу појма говора мржње на тај начин да обухвати сваки облик говора који је неприхватљив. Говор мржње је временом постао општи појам који обухвата сваку употребу говора као на-пада на другог на основу његовог расног, верског, етничког, сексуалног или другог опредељења.19 Најдаље су отишли представници схватања по којем је говор мржње јесте сваки „нападачки говор“ којим се унижава, по-––––––––––


19 Rodney Smolla, Free speech in an open society. New York, Knopf Publishers, 1992, наведено према: Clay Calvert, Hate speech and its harms: a communication theory perspecti-ve, The Journal of Communication, Vol. 47, No. 1, 1997, p. 4; R. Sedler, The unconstitutionality of campus bans on „racist speech“: The view from without and within, The University of Pitts-burgh Law Review, Vol. 58, 1992, наведено према: Laura Leets, Experiencing Hate Speech: -Perceptions and Responses to Anti-Semitism and Antigay Speech, Journal of Social Issues, Vol. 58, No. 2, p. 342.


217

нижава, вређа или терорише.20 Има оних који покушавају да „говор мр-жње“ одреде уз помоћ последица које он изазива, јер сматрају да су после-дице говора мржње несумњиве за разлику од његовог правног одређења које је нејасно.21 Према заговорницима ових схватања говор мржње је од-ређен као механизам за подређивање људи који обухвата сложену и пове-зану серију физичких, говорних и гестовних аката који стварају окружење узнемирености, страха и дискриминације.22 Сличан претходним је став да је „говор мржње“ сваки облик изражавања усмерен ка предмету предрасу-да који извршилац користи да повреди или понизи.23 Оваква кретања ства-рају забуну јер нису сви облици неприхватљивог говора говор мржње.

„Говор мржње“ се може одредити као онај говор којим се изражава, заговара, охрабрује, заступа или подстиче мржња према скупини поједина-ца које красе нека или неке заједничке особине. Говор мржње није недо-статак поштовања, непоштовање, неслагање, несвиђање, неодобравање других људи односно скупина људи.24 Увреда скупине људи је класичан образац за „говор мржње“.25 Забрана „говора мржње“ јесте у ствари забра-на увреде скупине људи где мотив за увреду јесте припадност скупини.

Иако постоји могућност да не буду истоветни, увреда или клевета се у највећој мери преклапају са говором мржње.26 Разлика је у чињеници да се код обичне увреде и клевете напада на достојанство појединца, а код го-вора мржње на достојанство друштвених скупина. Ако пођемо од ове претпоставке могуће је одредити доњу и горњу границу говора мржње, на ––––––––––

20 M. J. Matsuda, C. R. Lawrence, R. Delgado, & K. W. Crenshaw, Words that wound, Bo-ulder, CO: Westview, 1993, наведено према: Clay Calvert, Hate speech and its harms: a com-munication theory perspective,The Journal of Communication, Vol. 47, No. 1, 1997, p. 5.

21 Laura Beth Nielsen, Subtle, Pervasive, Harmful: Racist and Sexist Remarks in Public as Hate Speech, Journal of Social Issues, Vol. 58, No. 2, 2002, p. 266.

21 Parekh, Bhikhu, Hate Speech, Public Policy Research Vol. 12, No. 4, 2006, p. 279. 22 L. Lederer & R. Delgado, The Price we Pay: Tahe Case Against Racist Speech, Hate

Propaganda and Pornography, New York, Hill and Wang, 1995, наведено према: Laura Beth Nielsen, Subtle, Pervasive, Harmful: Racist and Sexist Remarks in Public as Hate Speech, Journal of Social Issues, Vol. 58, No. 2, 2002, p. 266.

23 Robert J. Boeckmann & Carolyn Turpin-Petrosino, Understanding the Harm of Hate Crime, Journal of Social Issues Vol. 58, No. 2, 2002, p. 209.

24 Parekh, Bhikhu, Hate Speech, Public Policy Research Vol. 12, No. 4, 2006, p. 214. Bhi-khu сматра да постоје три основне особине говора мржње. Прва је одвајање појединца или скупине појединаца које одликују одређене заједничке особине као предмета говора м-ржње. Друга је обележавање предмета говора мржње као носиоца неких одлика које се, према општој друштвеној сагласности, сматрају лошим. Трећа је издвајање предмета гово-ра мржње изван нормалних токова живота у друштву.

25 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69, 20-06, p. 577.

26 Има мипљења да се увреда и клевета могу потпуно одвојити од говора мржње: Parekh, Bhikhu, Hate Speech, Public Policy Research Vol. 12, No. 4, 2006, p. 214.


218

теоријском пољу. И увреда појединца је изузетно дозвољена ако није било намере вређања, а увредљива изјава је дата у сврху критичког сагледавања нечијег рада. По овом обрасцу могуће је направити разлика између говора мржње и објективне критике неке скупине људи и њихових особина, што би била доња граница говора мржње.27 Горњу границу говора мржње мо-гуће је одредити путем разлике између говора мржње (hate speech) и кри-вичних дела мржње (hate crimes). Кривична дела мржње су она дела која су мотивисана мржњом или непријатељством између различитих скупина људи.28 Начелно, кривичним делом мржње можемо назвати свако кривич-но дело извршено уз говор мржње.29 Ово мерило за раздвајање није савр-шено и припада криминологији, пре него кривичном праву.30 ИЗВОРИ ПРАВА О ГОВОРУ МРЖЊЕ НА МЕЂУНАРОДНОЈ РАВНИ

На међународној равни се већ након Другог светског рата почело са

увођењем одређених забрана слободе говора у циљу оснаживања права на једнакост. Од најважнијих треба споменути Европску конвенцију о људ-ским правима из 1951. године, Међународни пакт о грађанским и људским правима из 1966. године и Међународну конвенцију о искључивању свих облика расне дискриминације из 1969. године.

„Европска конвенција о људским правима“ из 1951. године у члану 10. под називом „Слобода изражавања“ у ставу 1. прво уређује слободу из-ражавања, да би потом у 2. ставу одредила одређене забране ове слободе:

„1. Свако има право на слободу изражавања. Ово право укључује сло-боду поседовања сопственог мишљења, примања и саопштавања информа-ција и идеја без мешања јавне власти и без обзира на границе. Овај члан не ––––––––––

27 Parekh, Bhikhu, Hate Speech, Public Policy Research Vol. 12, No. 4, 2006, p. 220. 28 Robert J. Boeckmann & Jeffrey Liew, Hate Speech: Asian American Students' Justice

Judgments and Psychological Responses, Journal of Social Issues Vol. 58, No. 2, 2002, p. 364. Амерички Федерални истражни биро (FBI) има сличну одредбу. Према њој кривично дело мржње је оно дело које је у потпуности или делимично мотивисано непријатељским ставом или мишљењем према скупини појединаца које је основано на њиховој расној, верској, националној припадности или сексуалном опредељењу: F. M. Lawrence, Punishing Hate: Bias Crimes under American Law, Cambridge, Harvard University Press, 1999, наведено према: Robert J. Boeckmann & Carolyn Turpin-Petrosino, Understanding the Harm of Hate Crime, Journal of Social Issues Vol. 58, No. 2, 2002, p. 208.

29 Robert J. Boeckmann & Carolyn Turpin-Petrosino, Understanding the Harm of Hate Crime, Journal of Social Issues Vol. 58, No. 2, 2002, p. 208-209.

30 Има мишљења да је оно неспроводиво и арбитрерно: Edward Dunbar, & Andres Molina, Opposition to the Legitimacy of Hate Crime Laws: The Role of Argument Acceptance, Knowledge, Individual Differences, and Peer Influence, Analyses of Social Issues and Public Policy, Vol. 4, No. 1, 2002, p. 92-93.


219

спречава државе да захтевају дозволе за рад телевизијских, радио и био-скопских предузећа. 2. Пошто коришћење ових слобода повлачи за собом дужности и одговорности, оно се може подвргнути формалностима, усло-вима, ограничењима или казнама прописаним законом и неопходним у де-мократском друштву у интересу националне безбедности, територијалног интегритета или јавне безбедности, ради спречавања нереда или кримина-ла, заштите здравља или морала, заштите угледа или права других, спреча-вања откривања обавештења добијених у поверењу, или ради очувања ауторитета и непристрасности судства.“31

„Међународни пакт о грађанским и политичким правима“ из 1966. го-дине у члану 19. поставља слободу говора односно слободу изражавања и њена ограничења:

„1. Свако има право на мишљење без уплитања. 2. Свако има право на слободу изражавања; ово право укључује право на тражење, примање и упућивање обавештења свих врста, без обзира на границе, усмено, писме-но, у штампаном облику или путем средства по свом избору. 3. Вршење права из става 2. носи са собом посебна права и обавезе. Стога може бити подвргнуто одређеним ограничењима, али то могу бити само она ограни-чења која су одређена правом и која су нужна.“32

Након овог члана долази члан 20. који садржи неке од примера ограни-чења права на слободу изражавања. Може се претпоставити да су у питању најзначајнија од ових ограничења јер су једино она изричито поменута:

„1. Било каква пропаганда рата биће забрањена правом. 2. Било какво заговарање националне, расне или верске мржње којом се подстрекава на дискриминацију, непријатељство или насиље биће забрањено правом.“33

„Међународна конвенција о искључивању свих облика расне дискри-минације“ донета 1969. године представља врхунац напора УН на пољу изједначавања људи различите расне и друге припадности. Да добре наме-ре изражене конвенцијом не би остале само празно слово на папиру кон-венција чланом 4. утврђује одређене обавезе за државе потписнице:

„Државе потписнице осуђују сваку пропаганду и сваку организацију које су основане на идејама или теоријама надмоћи расе или групе особа једне боје или етничког порекла, или које [пропаганде и организације] оправдавају или промовишу расну мржњу и дискриминацију у било којем облику и [државе потписнице] подухватају да усвоје тренутне и позитивне мере начињене да искорене свако подстрекавање, или свака дела такве ––––––––––

31 http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/70ED854D-0A0B-4D87-859D-51C79FE38CA2/0/SerbianSerbe.pdf, 23. март 2007. године.

32 http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm, 25. март 2007. године. 33 http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm, 25. март 2007 године.


220

дискриминације и, уз дужну пажњу ка начелима Опште декларације о пра-вима човека и правима изричито установљеним у члану 5 ове Конвенције, између осталога: а) прогласиће кривичним делом свако ширење идеја ос-нованих на расној надмоћи или мржњи, подстрекавање на расну дискри-минацију, као и дела насиља и подстрекавања на таква дела против неке расе или групе лица друге боје коже или етничког порекла, пружање помо-ћи расистичком деловању укључујући финансирање истог; б) прогласиће незаконитим и забраниће организације, као и организовано и свако друго пропагандно деловање, које промовише и подстиче расну дискриминацију и прогласиће учествовање у таквим организацијама или деловањима за кривично дело; ц) неће дозволити државним органима, националним или локалним, да промовишу или подстичу расну дискриминацију.“34

Комитет Уједињених нација за искључивање расне дискриминације, који је задужен за тумачење и праћење спровођења конвенције, заговара најшире могуће тумачење члана 4. конвенције.35

УПОРЕДНИ ПРЕГЛЕД ЗАБРАНА СЛОБОДЕ ГОВОРА КОЈЕ САДРЖИНСКИ ОДГОВАРАЈУ ПОЈМУ „ГОВОР МРЖЊЕ“ У ОДАБРАНИМ ЕВРОПСКИМ КРИВИЧНИМ ПРАВИМА

Начин на који државе прилазе проблему говора мржње у својим унутра-

шњим кривичним правима јасно говори о вредносном устројству које оне следе. Разлика између тих приступа може да укаже на разлику коју поједина друштва придају достојанству групе лица или достојанству појединаца као заштитном објекту. Упоредна претрага, такође, може да укаже на различита тумачења извора међународног права о говору мржње, који су већ описани.

У свакој обимној упоредној претрази већег броја кривичних закона различитих земаља појављује се исти проблем. Преводи кривичних зако-ника на српски језик не постоје, са изузетком немачког. Преводи на један већи светски језик, енглески најчешће, ређе немачки, постоје. Прво пита-ње које се поставља јесте да ли су они добро урађени? Уз најбољу намеру преводилаца један део смисла неког кривичног закона, који је изворно на-писан на неком од језика континенталне породице правних целина, мора да се изгуби када се кривични закон преводи на језик англосаксонске по-родице правних целина-енглески.36 ––––––––––

34 http://www.ohchr.org/english/law/pdf/cerd.pdf, 25. март 2007. године. 35 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69,

2006, p. 557. 36 У незваничном преводу норвешког кривичног закона на енглески језик који је ур-

ађен под покровитељством министарства правде и полиције краљевине Норвешке стоји с-


221

Да би се претрага урадила потребно је превести такве несавршене ен-глеске преводе различитих европских кривичних закона на српски језик. Овакав приступ нужно мора да изазове одређени губитак изворног смисла неког кривичног закона, па чак и грешке у значењу поједних појмова. На овом месту није потребно посебно објашњавати колико може да значи гу-битак или погрешан превод само једне речи у кривично-правној норми.

ОДАБРАНА ЕВРОПСКА КРИВИЧНА ПРАВА

Немачка

У немачком КЗ говор мржње и забрана порицања холокауста се нала-зе у 7. глави која носи назив „Кривична дела против јавног реда“ у члану 130. који носи назив „Агитација против народа“:

„1. Ко на начин који је подобан да узнемири јавност: 1) подстиче мр-жњу против делова становништва или позива на насилне или арбитрерне мере против истих или 2) напада на људско достојанство других вређа-њем, злонамерним оцрњивањем или клеветањем делова становништва, ка-зниће се затвором од 3 месеца до 5 година 2. Ко: 1) писмено које подстиче мржњу против делова становништва или националне, расне или верске скупине, или скупине коју одликују народни обичаји [етничка скупина], које позива на насилне или арбитрерне мере против истих, или које напада на људско достојанство других вређањем, злонамерним оцрњивањем или клеветањем делова становништва или горе поменуте скупине: а) шири; б) јавно излаже, шаље, представља или на други начин чини доступним; в) нуди, даје или чини доступним лицу млађем од 18 година; г) производи, набавља, снабдева, складишти, предузима извоз или увоз са намером да користи или умножава писмено или ко помаже такву употребу писмена од стране другог или 2) шири емисију садржински означену под 1) путем ра-дија, казниће се затвором не више од три године или новчаном казном. 3. Ко јавно или на скупу одобрава, пориче или чини безазленим дело из чла-–––––––––– ледеће: „Незванични превод Кривичног закона је основан на преводима Харалда Шјолдаге-ра и Фин Бекер из 1961. године, као и Роналда Валфорда и Лин Хамилтон из 1995. године. -Допуне закона су преведене од стране Роналда Валфорда и Мајд Костер и укључене су у п-ревод по одобрењу министарства правде. Проналажење тачног енглеског еквивалента за норвешки правни термин није био лак задатак. У неким случајевима решења која су ода-брана нису више од апроксимација, пошто нема непосредног еквивалента, а у неким случа-јевима било је непоходно употребити експликаторне напомене“: Општи кривични закон, са каснијим допунама, последње извршено Законом број 131 од 21. децембра 2005. године , Норвешко министарство правде, Законодавно одељење, 2006; -http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-19020522-010-eng.pdf, 20. март 2007. године.


222

на 220а став 1) извршено у време Национал-социјализма на начин подобан да узнемири јавност казниће се затвором не више од 5 година или новча-ном казном. 4. Став 2) важи и за писмена која садржински одговарају ста-ву 3)... ...“37

Аустрија

У аустријском КЗ говор мржње се налази у 21. глави која носи назив „Кривична дела против јавног реда“ у члану 283. који носи назив „Verhet-zung“:

„1. Ко јавно позива или подстиче, на начин подобан да узнемири јав-ност, на извршење непријатељског дела према цркви или верској заједни-ци у земљи или према групи која припада цркви или верској заједници, ра-си, нацији, етничкој групи или држави казниће се затвором не мање од две године. 2. Исто ће се казнити ко против неке од група наведених у стави 1. јавно подстиче мржњу или ко јавно унижава групу на начин који крши људско достојанство.“38

Посебан закон који носи назив „Закон о забрани Национал-социјали-стичке-радничке партије Немачке“ уређује забрану порицања холокауста, забрану нацистичке пропаганде, забрану употребе нацистичких ознака или обнављања национал-социјализма. Став 5. члана 3. гласи:

„Забрањује се јавно порицање, тешко обесмишљавање, одобравање или оправдавање геноцида извршеног под национал-социјализмом или на-ционал-социјалистичких злочина.“39

Швајцарска

У швајцарском КЗ говор мржње се налази у 12. глави која носи назив „Кривична дела против јавног реда“ у члану 261бис који носи назив „Ра-сна дискриминација“:

„Ко јавно изазива мржњу или дискриминацију према лицу или групи лица због њихове расне, етничке или верске припадности, или ко јавно шири идеологију која је уперена на систематско понижавање или клевета-ње припадника једне расне, етничке или верске групе, или ко са истим ци-љем организује пропагандно деловање, помаже га или у њему учествује, или ко речју, писменом, сликом, понашањем, насиљем или на други начин једно или више лица на увредљив начин омаловажава или дискриминише њихово људско достојанство због расне, етничке или верске припадности ––––––––––

37 http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StGB.htm, 20. март 2007. године 38 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=5&less=false, 13. март 2007. године. 39 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=5&less=false, 13. март 2007. године.


223

тих лица, или ко из једног од ових разлога пориче геноцид или други зло-чин против човечности, грубо, без кајања, тражи оправдање, или ко ускра-ти остварење општедозвољене радње лицу или групи лица због њихове ра-сне, етничке или верске припадности казниће се новчано или затвором до три године.“40

Шведска

Кривични закон Шведске у 16. поглављу под називом „Кривична дела против јавног реда“ садржи и неименовани члан 8. који гласи:

„Ко изјавом или другим средством општења, које је раширено, прети или износи увреде националној, етничкој или другој таквој групи лица алудирајући на расу, боју, национално или етничко порекло, или верско опредељење казниће се за агитовање против националне или етничке гру-пе затвором највише две године, или ако је дело лакше новчаном ка-зном.“41

Занимљиво је да шведски закон истрајава на групи као елементу бића овог дела. Појединац не може да буде пасивни субјект овог кривичног де-ла. 2003. године закон је промењен тако што је пооштрена казна за ово кривично дело и сада износи најмање 6 месеци а највише 4 године затвора.

Мађарска

Кривични закон Мађарске у 16. глави под називом „Кривична дела против права и поретка“ садржи и 3. одељак под називом „Кривична де-ла против јавног мира“. Члан 269. носи назив „Подстицање против за-једница“:

„Ко јавно подстиче на мржњу против: а) мађарског народа, б) било које националне, етничке или расне групе или одређене групе становни-штва казниће се затвором до 3 године.“42

Са овим кривичним делом је повезано кривично дело из члана 174б. под називом „Насиље против припадника националне, етничке, расне или верске групе“ које се налази у 3. одељку 12. главе Кривичног закона. Ова глава носи назив „Кривична дела против човека“, а одељак носи назив „Кривична дела против слободе и људског достојанства“: ––––––––––

40 http://www.admin.ch/ch/d/sr/311_0/a261bis.html, 13. март 2007. година. 41 -

http://www.legislationline.org/upload/legislations/59/94/4c405aed10fb48cc256dd3732d76.pdf, 14. март 2007. године.

42 http://www.era.int/domains/corpus-juris/public_pdf/hungary_criminal_code.pdf, 20. март 2007. године.


224

„1. Ко нападне другог зато што он припада, или учинилац верује да припада, националној, етничкој, расној или верској групи, или га принуди насиљем или претњом да нешто уради, не уради или трпи, казниће се за-твором до пет година... ...“43

Мађарски кривични закон садржи и члан 269б. Под називом „Употеба деспотских ознака“ који је веома занимљив са становишта овог рада па ће бити наведен:

„Ко: а) растура; б) користи пред већим бројем људи; ц) излаже у јав-ности; кукасти крст, ознаке сс-а, стреласти крст, срп и чекић, петокраку звезду или ознаке које их представљају, уколико није извршено теже дело, чини прекршај и казниће се новчано.“44

Норвешка

Криични закон Норвешке у глави 13. под називом „Кривична дела против јавног реда и мира“ садржи члан 135а. који је неименован:

„Ко, умишљајно или нехатно, јавно изнесе дискриминаторну изјаву или изјаву мржње казниће се новчано или затвором до 3 године. Изјава ко-ја је изнета на тај начин да је извесно да ће бити сазната од већег броја ли-ца сматра се једнаком са јавно изнетом изјавом. Знакови ће се сматрати из-јавом. Помагач се кажњава истом казном. Дискриминаторна изјава или из-јава мржње јесте она изјава којом се прети или вређа, подстрекава на мр-жњу, прогон, вређање кога због његове: а) боје коже, националног или ет-ничког порекла; б) вере или животног става, ц) хомосексуалности, живот-ног стила или опредељења.“

Велика Британија

У британском праву говор мржње је прописан са неколико аката, али је најважнији „Закон о јавном реду“ из 1986. године. Акт је, поред остало-га, одређивао појам расне мржње и кривична дела расне мржње. „Закон о јавном реду“ је 2006. године допуњен законом који носи назив „Закон о расној и верској мржњи“. Овим законом је извршено просто допуњавање закона из 1986. године појмом верске мржње и новим кривичним делима верске мржње. Нова дела верске мржње су у суштини иста као и дела ра-сне мржње, само је додат нови објекат мржње. Поред расе, то сада може бити и вера. Нарочито је занимљиво да закон носи потпуно нови назив, ––––––––––




225

„Закон о расној и верској мржњи“, иако он уопште није нов закон већ само допуна старог закона из 1986. године.

Закон о јавном реду

Трећи део закона из 1986. године носи назив „Расна мржња“. Први члан у овом делу, а 17. у целом закону, носи назив „Значење [појма] расне мржње“:

„У овом делу [закона] „расна мржња“ значи мржњу према групи осо-ба одређеној бојом, расом, националношћу (укључујући држављанство), етничким или националним пореклом“45

Чланови закона од 18. до 22. одређују различите кривична дела расне мржње немају посебне називе, већ се један назив налази испред члан 18. и користи се за свих пет чланова: „Дела којим се намерава или је извесно да ће изазвати расну мржњу“. Члан 18. прописује:

„1. Ко користи претеће, злоупотребљиве или увредљиве речи или понашање, или ко показује какво претеће, злоупотребљиво или увредљи-во писмено крив је ако је: а) намеравао да тиме изазове расну мржњу, или б) било извесно, узевши у обзир све околности, да ће се тиме изазва-ти расна мржња. 2. Кривично дело из овог члана може бити извршено на јавном месту или ван њега, с тим да дело неће постојати уколико су речи и понашање коришћени односно писмено приказано у стану и нису опа-жени изван тог, или другог стана. 3. Полиција може и без налога да ухап-си сваког за кога разумно посумња да врши дело из овог члана. 4. У по-ступку за дело из овог члана оптужени се може одбранити ако докаже да је имао разлога да верује да речи, понашање или писмено неће бити опа-жени изван тог или другог стана. 5. За кога се покаже да није намеравао да изазове расну мржњу неће бити крив за дело из овога члана ако није намеравао да његове речи, понашање или писмено буду претећи, злоупо-требљиви или увредљиви. 6. Овај члан се не примњује на речи, понаша-ња или писмена чија је једина сврха била да буду део [радијског или телевизијског] програма.“46 ––––––––––

45-http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?LegType=All+Legislation&title=public+order+act&Year=1986&searchEnacted=0&extentMatchOnly=0&confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAl-pha=0&TYPE=QS&PageNumber=1&NavFrom=0&parentActiveTextDocId=2236942&ActiveTextDocId=2236993&filesize=50041, 14. март 2007. године.

46-http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?LegType=All+Legislation&title=public+order+act&Year=1986&searchEnacted=0&extentMatchOnly=0&confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAl-


226

Члан 19. је посвећен издавању и растурању претећег, злоупотребљи-вог или увредљивог писмена. Члан 20. је посвећен глумцу или редитељу представе која садржи претеће, злоупотребљиве или увредљиве речи или понашања. Члан 21. кажњава приказивање или растурање претећег, злоу-потребљивог или увредљивог видео или звучног записа, а 22. приказива-ње радијског или тв програма претећег, злоупотребљивог или увредљи-вог садржаја. Члан 23. носи назив „Поседовање расно запаљивог матери-јала“, али уопште не даје одређење какав је материјал расно запаљив већ говори о поседовању претећег, злоупотребљивог или увредљивог видео или звучног записа или писмена које је приказано, показано, одиграно, издато или растурено. Члан 27. одређује казне за дела из дела 3. закона и то исте казне сва дела. У случају да је вођен кривични поступак (convic-tion on indictment) казна је затвор до 7 година или новчана казна, или обе казне. У случају прекршајног поступка (summary conviction) казна је за-твор до 6 месеци или новчана казна или обе. Занимљиво је да се посту-пак за ова дела се води само по одобрењу врховног тужиоца (Attorney General.).

Закон о расној и верској мржњи

Већ је речено да је Закон о расној и верској мржњи само допуна Зако-на о јавном реду. Тако овај закон одређује у свом првом члану да се након дела 3. у Закон о јавном реду додаје део 3а. који носи назив „Мржња на верским основама“. Овај део је уређен на исти начин као и део 3. Прво до-лази члан 29а. који даје одређење верске мржње, а затим чланови који од-ређују кривична дела верске мржње:

„У овом делу [закона] „верска мржња“ значи мржњу према групи осо-ба одређеној верским уверењима или недостатком верских уверења“47

Кривична дела су одређена на исти начин што значи да прво долази члан 29б. који уређује коришћење претећих речи, понашања и писмена ко-јим се намерава изазвати верска мржња:

„1. Ко користи претеће речи или понашање, или ко показује какво пре-теће писмено крив је ако је тиме намеравао да изазове верску мржњу. 2. Кривично дело из овог члана може бити извршено на јавном месту или ван њега, с тим да дело неће постојати уколико су речи и понашање коришћени односно писмено приказано у стану и нису опажени изван тог, или другог стана. 3. Полиција може и без налога да ухапси сваког за кога разумно по-сумња да врши дело из овог члана. 4. У поступку за дело из овог члана опту-–––––––––– pha=0&TYPE=QS&PageNumber=1&NavFrom=0&parentActiveTextDocId=2236942&ActiveTextDocId=2236993&filesize=50041, 14. март 2007. године.

47 http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/60001--b.htm, 14. март 2007. године.


227

жени се може одбранити ако докаже да је имао разлога да верује да речи, понашање или писмено неће бити опажени изван тог или другог стана. 5. Овај члан се не примењује на речи, понашања или писмена чија је једина сврха била да буду део [радијског или телевизијског] програма“48

Члан 29ц. уређује издавање и растурање писмена претећег садржаја са истом намером. Члан 29д. кажњава редитеља или глумца представе која садржи претеће речи или понашања које се користе са намером да се иза-зове расна мржња док члан 29е. прописује као кривично дело растурање и приказивање видео или звучног записа претећег садржаја. Члан 29ф. по-крива емитовање радијског или телевизијског програма претећег садржаја. Члан 29г. уређује поседовање запаљивог писмена, видео или звучног запи-са. Казне за кривична дела верске мржње одређене су потпуно исто као и за кривична расне мржње.

Закон о расној и верској мржњи у члану 29ј. садржи једну велику раз-лику у односу на Закон о јавном реду. Члан носи назив „Заштита слободе изражавања [мишљења]“ и гласи:

„Ништа у овом делу закона неће бити тумачено на такав начин, нити ће имати такво дејство, да ограничава или забрањује расправу, критику или изражавање антипатије, неслагања, несвиђања, подсмеха, увреде или злоупотребе неке вере и веровања и праксе њених припадника, или неког другог верског система и веровања и праксе његових припадника, или пре-обраћања, или притискања припадника друге вере или верског система да престану са упражњавањем своје вере или верског система.“49

Ирска

Ирска је 1989. године донела „Закон о забрани подстрекавања мр-жње“ који показује велике сличности са британским Законом о јавном ре-ду, односно оним његовим делом који уређује расну мржњу. Закон у 1. члану даје одредбу мржње:

„1. 1) У овом закону... ...“мржња“ значи мржњу према групи лица унутра државе или другде због њихове расе, боје, националности, вере, ет-ничког или националног порекла, припадности путујућој заједници или сексуалном опредељењу... ...“.50

Након тога у 2. члану под називом „Дела за која је извесно да ће иза-звати расну мржњу“ закон даје одредбе кривичних дела мржње:

„1. Чини кривично дело ко: 1) издаје или растура писани материјал; 2) користи речи, понашање или приказује писани материјал а) изван стана, б) ––––––––––

48 http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/60001--b.htm, 14. март 2007. године. 49 http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/60001--b.htm, 14. март 2007. године. 50 http://www.irishstatutebook.ie/front.html, 19. март 2007. године


228

унутар свог стана на начин да речи, понашање или писани материјал могу бити опажени ван стана; 3) растура, приказује или пушта видео или звучни запис; ако су писани материјал, речи, понашање, видео или звучни запис претећи, злоупотребљиви или увредљиви и ако је намеравао да тиме изазо-ве расну мржњу, или је било извесно, узевши у обзир све околности, да ће тиме изазвати расну мржњу. 2. 1. У поступку за дело из претходног става, уколико се не докаже да је оптужени имао намеру да изазове мржњу, он се може бранити да није сумњао или није имао разлога да сумња да су мате-ријал или запис претећи, злоупотребљиви или увредљиви. 2. У поступку за дело из 2. тачке претходног става оптужени се може бранити 1) ако дока-же да је био унутар стана и није имао разлога да верује да ће се речи, пона-шање или материјал опазити ван стана; 2) ако се не докаже да је намеравао да изазове мржњу да докаже да није намеравао, или није био свестан, да речи, понашање или материјали могу да буду претећи, злоупотебљиви или увредљиви. 3... ...“51

Члан 3. је посвећен емитовању радијског или телевизијског програма за који је извесно да ће изазвати мржњу, а члан 4. припреми и поседовању материјала за које је извесно да ће изазвати мржњу. Казне су прописане чланом 6. једнако за сва дела и то у случају да је вођен кривични поступак (conviction on indictment) казна је затвор до 2 година или новчана казна, или обе казне. У случају прекршајног поступка (summary conviction) казна је затвор до 6 месеци или новчана казна или обе.

Словачка

Нови словачки кривични закон који је ступио на снагу 2006. године у 1. делу, који носи назив „Кривична дела против мира и човечности“, 12. главе, у члану 423. под називом „Увреда нације, расе или вере“ одређује:

„1. Ко јавно увреди: 1) народ, његов језик, расу или етничку групу; 2) групу на основу њеног припадања или неприпадања вери казниће се затво-ром до 1 године. 2. Затвором до три године казниће се ко дело из става 1.. ...“52

Наредни члан 424. носи назив „Подстрекавање на расну или етничку мржњу“:

„1. Ко јавно а) подстрекне на мржњу против народа, народности, расе или етничке групе или б) подстрекне на ограничавање права или слобода припадницима народа, народности, расе или етничке групе казниће се за-твором до 1 године или новчаном казном. 2. Истом казном казниће се ко ––––––––––

51 http://www.irishstatutebook.ie/front.html, 19. март 2007, године. 52 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=45&less=false, 19. март 2007. године.


229

се удружи или организује с другим лицима у намери изршења дела из претходног става. 3. Затвором најмање 1 годину казниће ко дела из става 1. или 2... ...“53

Финска

Фински кривични закон у 10. поглављу под називом „Ратни злочини и злочини против човечности“ садржи члан 8. који носи назив „Агитација против народа“:

„Ко јавно шири изјаве или друга обавештења којима се прети, пони-жава или вређа одређена расна, национална, верска, етничка или друга слична група казниће се за агитацију против народа новчаном казном или затвором до 2 године.“54

Русија Кривични закон Руске федерације у 29. поглављу под називом „Кри-

вична дела против основа уставног поретка и државне безбедности“ у 282. члану који носи назив „Подстрекавање на расну, националну и верску мр-жњу“ прописује:

„1. Дела усмерена на подстрекавање националне, расне или верске мржње, понижавање људског достојанства, као и пропаганда изузетности, надмоћи или инфериорности лица на основу њиховог става према вер-ском, националном или расном опредељењу, ако су ова дела извршена јав-но или употребом масовних медија казниће се новчаном казном у износу од 500 до 800 најмањих плата, или плата, или било којег другог прихода извршиоца за период од 5 до 8 месеци, или ограничавањем слободе до 3 године, или затвором од 2 до 4 године. 2. Дело из става један које је извр-шено: а) силом или претњом употребе силе; б) од стране службеног лица у вршењу службене дужности; в) од стране организоване групе, казниће од 3 до 5 година затвора.“

Румунија

Румунски кривични закон у 1. глави посебног дела које носи назив „Кривична дела против безбедности државе“ садржи и члан 166. који је неименован:

„Јавна пропаганда усмерена ка установљавању тоталитарне државе, без обзира на средство извршења, казниће се затвором од 6 месеци до 5 го-дина и ускраћивањем одређених права.“55 ––––––––––

53 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=45&less=false, 19. март 2007. године. 54 http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1889/en18890039.pdf, 19. март 2007. године. 55 http://www.era.int/domains/corpus-juris/public_pdf/romania_criminal_code.pdf, 20.

март 2007. године.


230

У 9. глави посебног дела румунског кривичног закона која носи назив „Кривична дела која нарушавају односе међу људима“, а у 4. одељку главе које носи назив „Остала кривична дела“, налази се члан 317. који је неиме-нован:

„Националистичко-шовинистичка пропаганда која изазива национал-ну и расну мржњу, а која се не може подвести под члан 166, казниће се за-твором од 6 месеци до 5 година.“56

Србија

Српски Кривични закон у 28. глави под називом „Кривична дела про-тив уставног уређења и безбедости републике Србије и СЦГ“ у члану 317. који носи назив „Изазивање националне, расне и верске мржње и нетр-пљивости“ уређује следеће:

„(1) Ко изазива или распирује националну, расну или верску мржњу, или нетрпељивост међу народима или етничким заједницама које живе у Србији, казниће се затвором од шест месеци до пет година. (2) Ако је дело из става 1. овог члана учињено принудом, злостављањем, угрожавањем си-гурности, излагањем порузи националних, етничких или верских симбола, оштећењем туђих ствари, скрнављењем споменика, спомен-обележја или гробова, учинилац ће се казнити затвором од једне до осам година. (3) Ко дело из ст. 1. и 2. овог члана врши злоупотребом положаја или овлашћења или ако је услед тих дела дошло до нереда, насиља или других тешких по-следица за заједнички живот народа, националних мањина или етничких група које живе у Србији, казниће се за дело из става 1. затвором од једне до осам година, а за дело из става 2. затвором од две до десет година.“

У 34. глави Кривичног законика под називом „Кривична дела против човечности и међународог права“ налази се у члану 387. дело „Расна дис-криминација“:

„ (1) Ко на основу разлике у раси, боји коже, националности, етнич-ком пореклу или неком другом личном својству крши основна људска пра-ва и слободе зајамчена општеприхваћеним правилима међународног права и ратификованим међународним уговорима од стране СЦГ, казниће се за-твором од шест месеци до пет година. (2) Казном из става 1. овог члана ка-зниће се ко врши прогањање организација или појединаца због њиховог залагања за равноправност људи. (3) Ко шири идеје о супериорности једне расе над другом или пропагира расну мржњу или подстиче на расну дис-криминацију, казниће се затвором од три месеца до три године.“ ––––––––––

56 http://www.era.int/domains/corpus-juris/public_pdf/romania_criminal_code.pdf, 20. март 2007. године.


231

Данска

Кривични закон Данске у глави 27. под називом „Кривична дела про-тив части и одређених личних права“ садржи члан 266б који се зове „За-брана ширења расизма и расистичке пропаганде“ који гласи:

„1. Ко јавно или са намером ширења изјавом или другим обавеште-њем прети, вређа или понижава групу људи због њихове расе, боје, нацио-налног или етничког порекла, или сексуалног опредељења казниће се нов-чаном казном или затвором до 2 године. 2. Уколико се радња кривичног дела може означити као пропаганда та чињеница ће се узети као отежава-јућа околност код одмеравања казне.“

Белгија

Белгија је једна од ретких држава која је 1995. године донела „Закон о забрани порицања, умањивања, оправдавања и одобравања геноцида извр-шног од стране немачког национал-социјалистичког режима за време дру-гог светског рата“. Такође, Белгија је донела „Анти-расистички закон“ ко-јим се кажњава подстицање дискриминације, мржње и насиља против по-јединца због његове расе, боје, националног или етничког порекла. За-штитни објекат може бити и група, заједница или њихов припадник. По-ред овога кажњава се и јавно изношење намере дискриминације, мржње или насиља према истим заштитним објектима.57

Италија

Италија је 1975. године донела Закон број 675 који је допуњен 1993. године Законом број 205. Овим законом Италија је забранила ширење иде-ја основаних на супериорности или расној или етничкој дискриминацији. Кажњиво је и подстрекавање или извршење дискриминаторних аката на расним, етничким, националним или верским основама. Посебно се ка-жњава подстрекавање или извршење насилног акта или провокације на ра-сним, етничким, националним или верским основама. Приликом допуне из 1993. године, као новина, одређено је као кажњиво јавно излагање ознака организација, друштава или покрета који подстичу на дискриминацију или насиље на расним, етничким, националним или верским основама. Ово де-ло добија тежи облик када је извршено на јавном скупу или спортском такмичењу.58 ––––––––––

57 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=8&less=false, 19. март 2007. године. 58 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=27&less=false, 19. март 2007 године.


232

Пољска

Пољски кривични закон у члану 256. кажњава јавну пропаганду фа-шистичких и тоталитарних поредака и подстрекавање на мржњу на нацио-налним, етничким, расним и верским основама. Члан 257. кажњава јавну увреду групе лица на основу њиховог националног, етничког, расног или верског опредељења. Члан 119. кажњава насиље или претње групи или по-јединцима на основу њиховог националног, етничког, расног или верског опредељења.59

Шпанија

Члан 510. шпанског кривичног закона кажњава подстрекавање на ди-скриминацију, мржњу и насиље на расистичким, анти-семитским, етнич-ким основама као и на основу, идеологије, вере, уверења, породичног ста-туса, расе, националног порекла, пола, сексуалне оријентације, болести или инвалидности.60

Португалија

Члан 240. Кривичног закона Португалије одређује као кажњиво под-стрекавање на акте насиља према појединцима или групама на основу њи-хове расе, боје, етничког, националног или верског порекла са намером подстеркавања или охрабривања расне или верске дискриминације. Ово дело се врши, јавно, путем писмена намењеног јавности или другог сред-ства јавног општења. Кажњава се и на исти начин извршено понижавање или вређање појединаца или група на основу њихове расе, боје, етничког, националног или верског порекла са намером подстрекавања или охрабри-вања расне или верске дискриминације.61

Грчка

Грчка је 1979. године донела „Закон о делима и деловањима усмере-ним ка расној дискриминацији“ који је допунила 1984. године. Законом се кажњава умишљајно и јавно, учињено путем речи, писмена, цртежа или на други начин, подстрекавање на дела или деловања која могу исходовати у дискриминацији, мржњи или насиљу према појединцима или групама на основу њиховог расног или националног порекла или вере. Кажњава се и јавно изражавање, путем речи, писмена, цртежа или на други начин, на-––––––––––

59 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=39&less=false, 19. март 2007. године. 60 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=47&less=false, 19. март 2007. године. 61 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=40&less=false, 19. март 2007. године.


233

силних идеја према појединцима или групама на основу њиховог расног или националног порекла или вере.62

ЗАЈЕДНИЧКЕ ОДЛИКЕ ЗАБРАНА СЛОБОДЕ ГОВОРА КОЈЕ САДРЖИНСКИ ОДГОВАРАЈУ ПОЈМУ „ГОВОР МРЖЊЕ“ У

ОДАБРАНИМ ЕВРОПСКИМ КРИВИЧНИМ ПРАВИМА

РАДЊА ИЗВРШЕЊА ГОВОРА МРЖЊЕ63

Радње извршења говора мржње у европским кривичним законицима

су разнородне. Ипак је могуће пронаћи неке сличности, које говоре о је-динственом пореклу свести о забранама слободе говора.

Говор мржње је јаван

Прва сличност радњи извршења говора мржње је њена јавност. Рад-ња говора мржње не може бити нека тајна радња, која није сазната од стране јавности. Законодавци не желе да кажњавају мржњу која се шири у приватним круговима или је сматрају за безопасну. Нејавна радња не би била подобна да изазове узнемирење јавности или да нападне на уста-вни поредак, што су две најчеће заштићене вредности кривичним делима које забарањују говор мржње. Разлика између више различитих закона који захтевају јавност јесте у формалном или материјалном приступу појму јавности.

Тако немачки и аустријски закон захтевају да радња извршења буде подобна да заиста узнемири јавност, што значи да јавности приступају са суштинског становишта. Код швајцарског, мађарског, норвешког, британ-ског, ирског, словачког, финског, руског и данског законодавца довољно је да радња говора мржње буде јавна. Закони не захтевају да радња заиста доведе до узнемирења у јавности, што се назива формалним приступом јавности. Српски и румунски закони говоре о пропаганди као о радњи из-вршења говора мржње, која нужно мора да буде јавна. Шведски говори о изјави или средству општења као начину ширења увреда и претњи, што опет посредно говори о јавности као о месту у којем се врши говор мржње.

Код извршења говора мржње мора се посветити посебна пажња извр-шењу кривичног дела путем средстава јавног обавештавања. Неки од зако-––––––––––

62 http://www.legislationline.org/?tid=218&jid=22&less=false, 19. март 2007. године. 63 Појам „говор мржње“ овде узимамо само из разлога економичности и једн-

оставности уместо „кривична дела која садржински одговарају појму говора мржње“.


234

на су покушали да обухвате такве начине, а неки их потпуно занемарују. Нарочито је занимљиво да нити један закон не помиње интернет као једно од могућих средстава општења за извршење дела, иако је у питању једна од најбрже растућих појава на пољу ширења говора мржње и расистичке пропаганде.64

Говор мржње је најчешће, са формалног становишта пропаганда, а са садржинског становишта, вређање

Основна и кључна радња говора мржње је подстицање. У случају го-вора мржње у питању је подстицање на мржњу. Она је и најчешћа. Под-стрекач је онај ко има одређени став, у овом случају став мржње према од-ређеним друштвеним скупинама, и хоће да тај став пренесе на друге људе. Скоро сви закони садрже ову, рекло би се, носећу радњу говора мржње, са изузетком шведског, финског и данског закона. Чини се да је ова радња из-вршења, са становишта облика радње извршења, носећа радња говора мр-жње. Говор мржње се појављује у облику изношења ставова мржње према различитим друштвеним групама и праћен је вољом да се ти ставови пре-несу на друге. Када неки појединац изнесе ставове мржње и хоће да те ста-вове слушаоци усвоје, онда он једноставно речено подстрекава или под-стиче на мржњу. Све друге радње извршења су, у ствари, надградња ове радње или појаве које прате изношење мржње. Често су то и средства за изношење говора мржње.

Занимљиво је да пропаганду мржње као радњу извршења помиње не-колико закона, (швајцарски, румунски, српски и дански), међутим остаје отворено питање је да ли је то потребно. Јавно подстрекавање на мржњу и није ништа друго него пропаганда мржње.65 Појам пропаганде се не може другачије схватити од позивања, подстицања или подстрекавања на усваја-ње неке идеје или ставова-у овом случају идеје или става мржње. Одређи-вање пропаганде као радње извршења има смисла у румунском закону, за-––––––––––

64 Мера број 147 под е), Акциони програм, усвојен на Светској конференцији против расизма, расне дискриминације, ксенофобије и сродних нетолеранција одржаној у Дурбану 2001. године: Report of the World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xeno-phobia and Related Intolerance, Durban, 31 August - 8 September 2001, -http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/215/43/PDF/N0221543.pdf?OpenEle, 25. март -2007. године.

65 Разлика између подстрекавања као облика саучесништва и пропаганде лежи у -чињеници да подстрекавање мора да буде извршено ка одређеном лицу или кругу лица, а пропаганда не мора и најчешће није. Она представља агитовање, позивање или подстицање на усвајање неких идеја или ставова. Уређена кривична права је избегавају јер се њеним прописивањем угрожава једно од основних људских права-право на слободу мисли и -уверења. Врло је тешко поставити разлику између слободе мисли и њене злоупотебе.


235

то што он не помиње нити једну други радњу извршења и данском, јер је он један од ретких закона који уопште не помиње подстрекавање као рад-њу извршења говора мржње. У швајцарском и српском закону она је непо-требна јер се преклапа са осталим радњама извршења.

Класична пратећа појава говора мржње јесте вређање и, ређе, клевета-ње. Ово стога што говор мржње у највећем броју случајева, у својој су-штини, садржински, јесте увреда достојанства. Основни облици напада на достојанство људи јесу вређање или клеветање. Немачки закон помиње као радње извршења и „вређање, злонамерно оцрњивање или клеветање“. Аустријски помиње „унижавање које вређа људско достојанство“, а швај-царски „понижавање или клеветање“ и увредљиво омаловажавање људ-ског достојанства. Вређање као радњу извршења говора мржње помињу још и шведски, норвешки (који изричито каже да је изјава мржње јесте она изјава којом се вређа), британски, ирски, словачки, фински и дански закон. Понижавање као радњу извршења помињу дански, руски, фински, швај-царски и аустријски закон. Треба изнети мишљење да је ову радњу извр-шења тешко разликовати од вређања обзиром да су ови изрази синоними, барем у српском језику.

Треба истаћи једну разлику која постоји између закона који помињу вређање или клеветање као радње говора мржње. Код неких закона вређа-ње или клеветање јесу радње извршења говора мржње паралелне са под-стрекавањем на мржњу (Немачка, Аустрија, Швајцарска, Словачка, Руси-ја), док је код неких закона она само средство за изазивање мржње или подстрекавање на мржњу (Норвешка, Британија, Ирска). Основно питање које се овде поставља је да ли је могуће мрзети без вређања и обрнуто, да ли је могуће вређати без мржње?

Најчешће ће код говора мржње бити присутно и једно и друго. Мр-жња је, најчешће, покретачки мотив вређања. Мрзећи друге, извршилац дела вређа са намером да слушаоце придобије за своје ставове. И обрнуто, вређање друштвених скупина може бити извршено путем позивања слуша-лаца да усвоје став мржње који је увредљив.

Чини се да су, ипак, у праву они законодавци који одвајају подстрека-вање на мржњу од вређања или клеветања као радњи извршења говора мр-жње. Позивати или подстицати на мржњу неке друштвене скупине је мо-гуће без да се клевећу или вређају исте. Вређати и клеветати друштвену скупину је могуће без изношења ставова мржње, макар такви ставови по-крећу онога ко вређа.

Постоји још један разлог због којег је потребно одвајање ове две рад-ње. Подстицање на мржњу, као и свако друго подстрекавање, мора да са-држи намеру да се они ставови или идеје на које неко позива усвоје од стране слушаоца. Другим речима извршилац има умишљај у погледу ши-


236

рења својих идеја и ставова. У другом случају, случају вређања друштве-них скупина, намера ширење идеја и ставова мржње уопште не мора да бу-де присутна. Оно може да буде намеравана последица и најчешће ће тако бити, али и не мора. Најчешће ће се вређање друштвене скупине појавити као средство за ширење мржње. Ипак, ширење мржње као последица вре-ђања може да буде и у сфери нехата извршиоца. Могуће је замислити и си-туацију где је ширење таквих идеја и ставова мржње у потпуности нескри-вљена последица вређања друштвених скупина. Ове две могућности нису намера извршиоца па самим тим не одговарају појму подстицања у смислу пропаганде.

Често су у законима присутне радње извршења које су само сред-ство за извршење говора мржње. Немачки закон познаје ширење, јавно излагање, слање, представљање или на други начин чињење доступним писмена са садржајем говора мржње. Сличне одредбе познаје британски и ирски закон.

Угрожавање сигурности је честа радња извршења говора мржње. Као радњу извршења помињу је шведски, норвешки, фински, дански, британ-ски и ирски закон. Норвешки закон је занимљив зато што изједначава изја-ву мржње са, између осталога, претећом изјавом. Ово се чини погрешним. Могуће је претити без мржње и мрзети без претње.

Говор мржње је, у правилу, вербални акт

Говор мржње је класичан пример говорног (вербалног) акта као рад-ње извршења кривичног дела. Нема сумње да би и сваки гестовни или зна-ковни вид општења, као физички, а не говорни акт, могао да буде радња извршења говора мржње. Ипак, у неким од прегледаних закона се одређе-не физичке радње без оправданог основа стављају положај радње изврше-ња говора мржње. То су вршење дискриминације и вршење телесних по-вреда. Оне нису кривична дела којим се, у првом реду, напада на достојан-ство (част, углед) и могу се без проблема извршити уз потпуно одсуство мржње. У питању су дела којим се, превасходно, нападају друге вредности и представљају непотребан садржај уз говор мржње. Могуће је извршити дискриминацију или телесну повреду са мржњом према повређеном или дискриминисаном, али тада би веза са говором мржње била само мотив, и тада би прешли у једну другу скупину кривичних дела-кривична дела мр-жње. То су она кривична дела која су извршена са мржњом као мотивом без обзира на врсту. У таква дела би спадало и убиство, када би било извр-шено из мржње. Ова скупина кривичних дела постоји, али не у кривичном праву, већ у криминологији. Ово стога што су мотиви у кривичном праву, у начелу, без важности и не одговарају као основ за скупљање кривичних


237

дела по сродности. Основ за сврставање кривичних дела по сродности јесу вредности које се њима штите, а не мотиви из којих се врше. Они би могли да имају важност само као олакшавајуће или отежавајуће околности при-ликом одмеравање санкција. СУБЈЕКТИ ЗАШТИЋЕНИ ЗАБРАНАМА ГОВОРА МРЖЊЕ (ПАСИВНИ

СУБЈЕКТ КОД ГОВОРА МРЖЊЕ)

Једна од одлика говора мржње, и вероватно најважнија, јесте његова усмереност ка скупини људи, а не појединцима. Међународни извори у овој области, који су узор унутрашњим правима, држе се, углавном, уског круга скупина које могу бити предмет говора мржње. Међународни пакт о грађанским и политичким правима из 1966. године говори о националној, расној и верској скупини, док се Међународна конвенција о елиминацији свих облика расне дискриминације задржава на још увек ужем кругу ску-пина: раси и етносу.

Закони појединих држава се држе одређених скупина, већ према на-хођењу законодавца. Нити један законодавац није исцрпан у прописивању скупина које уживају заштиту права. Ово је једна од највећих препрека уредном кривично-правном установљавању говора мржње. Како год да се одреде скупине чије се достојанство штити, увек остане нека која је неза-штићена и то у правилу она која је најслабија, па самим тим и и најрањи-вија. Најслабије скупине јесу управо оне које нису у стању да уобличе свој заједнички интерес и да га преточе у законодавну вољу. Стога је сасвим умесно питање шта са оним скупинама које нису нашле место у закону, па самим тим нису заштићене од изазивања мржње? Мета „говора мржње“ често јесу и друге друштвене скупине које, иако их закон не помиње непо-средно, свакако постоје.66 У питању су полови, скупине са различитим сек-суалним опредељењем, друштвене класе, инвалиди, душевно болесни, де-бели људи, ружни људи и друге сличне скупине. Није ли закон направио неку врсту дискриминације када је пропустио да их помене? Ако није за-брањено говорити са омаловажавањем о хомосексуалцима или душевно заосталим особама нису ли закони поделили становништво у скупине које су заштићене и оне које то нису?67 Speech codes на америчким универзите-тима штитили су далеко већи број друштвених скупина. Осим расних, вер-––––––––––


67 Eric Heinze, Viewpoint Absolutism and Hate Speech, Modern Law Review, Vol. 69, 2-006, p. 565, 567-568.


238

ских и етничких скупина, заштиту су налазиле и полне, старосне и сексу-алне скупине, инвалиди и ратни ветерани.68

Важно питање код одређивања круга субјеката који уживају заштиту јесте да ли се штите и појединци чије је достојанство нарушено говором мржње због припадности некој од заштићених скупина или не?

Заштићене скупине

Најчешће заштићене скупине су националне, расне, верске и етничке. Ове четири скупине штити шведски, норвешки, аустријски, британски, ир-ски, словачки, фински и немачки законодавац.

Већина законодаваца додаје међу скупине које се штите и неке посеб-не према својим склоностима.

Фински законодавац поред четири основне скупине додаје и „другу сличну скупину“.

Немачки законодавац је пробао да остави отворена врата за судове да тумачењем шире број група које се штите кривичним законом. Поред на-ционалне, расне, верске и етничке скупине, немачки законодавац штити и „друштвену скупину“. Закон не даје ближе одређење овог појма, али се може претпоставити да је ову могућност законодавац оставио како би се различите друштвене скупине, мање или више заокружене и одређене, мо-гле подвести под овај појам и уживати заштиту. Нема никакве препреке да се „друштвеном скупином“ означе хомосексуалци, инвалиди, дебели љу-ди, ружни и томе слично.

Британски законодавац заштићеним групама додаје и „држављане“, а аустријски законодавац заштићеним групама додаје и „државу“.

Норвешки припадницима ових скупина додаје и хомосексуалце, и припаднике одређеног „животног стила и опредељења“. Ирски се креће сличним путем као и норвешки законодавац, али нешто шире јер он не пружа заштиту само хомосексуалцима већ и припадницим сваког другог „сексуалног опредељења“. Поврх овога ирски законодавац међу заштићене скупине додаје и „путујуће заједнице“.

Словачки додаје поред верске скупине и скупину коју одликује неве-ровање у бога.

Швајцарски уже одређује скупине. Он штити расне, верске и етничке скупине, пропуштајући да заштити националне групе. Мађарски законода-вац из ове четири основне групе не пружа заштиту верским скупинама (али зато посебно наводи мађарски народ), а руски и српски пропуштају да ––––––––––

68 Dennis Chong, Free Speech and Multiculturalism In and Out of the Academy, Political Psychology Vol. 27, No. 1, 2006, p. 32.


239

заштите етничке скупине. Румунски законодавац заштиту пружа само на-цијама и расама.

Види се да једино немачки и фински законодавац покушавају да про-нађу решење за проблем непотпуно одређног круга субјеката којима се пружа заштита тако што пружају заштиту и „другим сличним скупинама“ односно „другим друштвеним скупинама“. У финском случају законода-вац непосредно упућује судију на примену аналогије („сличне“) како би заштитио и остале скупине. Тиме он шири круг заштићених скупина, али их истовремно и ограничава само на оне које су сличне националној, ра-сној, верској или етничкој скупини. Немачко решење је боље. Оно не огра-ничава судију на скупине које личе на нацију, расу, веру или етнос, већ до-звољава да се заштите све друштвене скупине. Сугурно је да има скупина у друштву које нису сличне поменутим, а заслужују заштиту.

Појединац или група као заштићени субјекти

Законодавци у правилу штите групе у целини, а не појединце као ње-не припаднике од говора мржње.

Групе штите немачки, аустријски, шведски, мађарски, британски, ир-ски, словачки, фински, српски и дански закони.

И групе и појединце као припаднике групе штити швајцарски. Само појединце као припаднике групе штити норвешки законодавац. Опредељење румунског и руског законодавца је да је забрањено иза-

зивање мржње саме по себи тако да је немогуће непосредно закључити да ли су заштићени субјекти групе или поједници. Чини се да је могуће изве-сти закључак да су заштићени како групе тако и појединци јер мржњу мо-гуће усмерити како на групе тако и на појединце.

ВРЕДНОСТИ ЗАШТИЋЕНЕ ЗАБРАНОМ ГОВОРА МРЖЊЕ

Забраном говора мржње у Немачкој, Швајцарској, Аустрији, Швед-ској и Великој Британији штити се јавни ред. У Мађарској се штити јавни мир, што је у ствари други назив за исту заштићену вредност. У Норве-шкој су заштићене је и једна и друга вредност: јавни ред и јавни мир. За-нимљиво је да је у Британији закон којим је извршена допуна Закона о јав-ном реду добио потпуно нов назив: Закон о расној и верској мржњи. На овај начин британски законодавац излази у сусрет садржини закона. Упр-кос томе он није самосталан закон већ само допуна претходног. У Словач-кој и Финској забраном говора мржње штити човечност, с тим да је у Сло-вачкој додатна заштићена вредност и мир. Румунија, Русија и Србија су за-


240

браном говора мржње заштитили уставни поредак и безбедност државе. Изузетак је Данска код које је говор мржње кривично дело сврстан међу обичне увреде части и повреде „одређених личних права“. Ирски законо-давац је донео посебан закон који носи назив „Закон о забрани подстрека-вања мржње“ што до неке мере онемогућава да се изведе закључак о за-штићеној вредности.

Из претраге вредности које се штите забраном говора мржње може се извући закључак да су државе југоистока и истока Европе схватили говор мржње далеко озбиљније поредећи их са правима држава северозапада и севера Европе. Србија, Румунија и Русија изједначавају напад на достојан-ство група људи са велеиздајом или шпијунажом односно са нападом на уставно уређење сопствених држава. С друге стране Немачка, Швајцарска, Аустрија, Шведска и Великој Британији у говору мржње виде напад на јавни ред или мир. Централна Европа је прелазно подручје. Мађарска се понаша слично западно-европским и скандинавским државама, док се Словачка и Финска придружују Србији, Русији и Румунији узимајући као заштићене вредности мир и човечност које се скоро у свим државама вред-нују скоро као уставни поредак и безбедост земље.

ЗАКОНОДАВНА КАЗНЕНА ПОЛИТИКА ЗА ГОВОР МРЖЊЕ

Број различитих радњи извршења говора мржње је велики, а различи-та кривична дела су у говору мржње често повезана, иако их у суштини не повезује ништа сем мотива-мржње према некој групи и њеним припадни-цима. Из овог разлога се о законодавној казненој политици за говор мр-жње може говорити само са великом резервом.

Најоштрији је аустријски законодавац који једини не предвиђа посебни максимум казне затвора за говор мржње. Најмања мера казне затвора је 2 године. За аустријским следи британски законодавац са максималном ка-зном од 7 година затвора. Немачки, српски и румунски законодавац су за го-вор мржње предвидели казну од 6 месеци (немачки 3 месеца) до 5 година затвора. Шведски и руски законодавац имају максимум од 4 године затвора са минимумом од 2 године у Русији и 6 месеци у Шведској. Швајцарски, норвешки и мађарски законодавац се задржавају на горњој граници од 3 го-дине затвора. Фински, дански и ирски одређују максимум на 2 године, сло-вачки је најблажи са максимумом од 1 године затвора за говор мржње.

Из овако одређених казни тешко је извести коначне закључке. Иако би се очекивало да се предвиђене казне налазе у вези са заштићеном вред-ношћу то није случај. Највеће запрећене казне за говор мржње би требале да буду код законодаваца који говор мржње смештају у повреде највећих


241

вредности у друштву, као што је уставни поредак, али то није случај. Аус-тријски и британски законодавац говором мржње штите јавни ред, а пред-виђају веће казне него српски и румунски који штите уставни поредак.

ПОРИЦАЊЕ ХОЛОКАУСТА КАО ВИД ОГРАНИЧЕЊА СЛОБОДЕ ГОВОРА

Само 4 државе у европи су се одлучиле да порицање холокауста ка-

жњавају као кривично дело. То су Немачка, Аустрија, Швајцарска и Белгија. Франсуска и Италија су безуспешно покушале да овај вид говора мржње унесу у своје правне поретке. Немачка и Швајцарска су то урадиле истим законским одредбама којима су забраниле говор мржње, а Аустрија и Белги-ја су донеле посебне законе посвећене забрани порицања холокауста.

Прво спорно питање код одређивања порицања холокауст јесте да ли је он уопште заслужује да буде кажњаван. Аргумент за његово изоставља-ње из правног поретка су исти они који се користе и против говора мржње. Зашто је управо холокауст, од свих злочина против човечности заслужио да буде предмет ограничења слободе говора? Швајцарски законодавац је на то питање одговорио тако што је једини одредио кажњавање за порица-ње било којег геноцида или злочина против човечности, а не само оног ко-ји је извршио немачки национал-социјалистички режим у време Другог светског рата.

Још један доказ да је избор злочина против човечности који ће бити предмет забране слободе говора бесмислен јесте недавни неуспех сличног законског предлога у франсуском законодавном телу. Према том предлогу предмет забране слободе говора је требао да буде геноцид турака над јер-менима у Првом светском рату. Зашто би се у Француској могао оправда-вати геноцид над јеврејима, а не онај над јерменима? Која је разлика изме-ђу ова два, или било која друга два геноцида?

Друго спорно питање јесте да ли порицање злочина против човечно-сти има ишта заједничко са изазивањем или подстрекавањем мржње. Не-мачки и швајцарски законодавац су одлучили да порицање холокауста од-реде заједно са говором мржње, иако они немају ништа заједничко, осим да су и један и други вид ограничења слободе говора. Холокауст се може порицати и обесмишљавати без изазивања или подстрекавања мржње. Из-гледа да разлог због којег је забрана говора мржње сврстана заједно са за-браном порицања злочина против човечности јесте одлика пасивног су-бјекта. Пасивни субјект је друштвена скупина. Одредба члана 261бис. швајцарског кривичног закона је најбољи пример за ову појаву. У њој се налазе разнородна кривична дела-говор мржње, пропаганда тоталитарних


242

идеологија, класично насиље, порицање злочина против човечности и кла-сична дискриминација. Мерило за повезивање ових разнородних кривич-них дела јесте својство пасивног субјекта.

ЗАКЉУЧАК

Може се слободно извести закључак да се забране слободе говора које се односе на достојанство друштвених скупина у европским кривичним пра-вима по броју умножавају, а по обиму шире. Повећање броја и захвата ових забрана је опште кретање у савременој Европи. Разлози су многобројни и, строго узевши, нису предмет овог рада, међутим један се посебно намеће. Обједињавање држава Европе на правном пољу нужно води ка обједињава-њу вредносних ставова у сфери кривичног права. Уколико је један од циље-ва поступка обједињавања слободан проток људи са краја на крај Европе, онда се мора обезбедити да они који су најрањивији и најслабији уживају предности новог доба. Слаба и разједињена Европа је утицала да, не само географска већ превасходно друштвена, покретљивост ових људи буде мала и слаба. Тако долази до описаног кретања ка свеобухватнијој и потпунијој заштити оних скупина људи које, будући да су слабе, нису у стању да своје интересе на одговарајући начин уобличе и заступају. И државе као што је Швајцарска, које су успеле да односе између различитих друштвених скупи-на уреде на тако складан начин да кривичноправно уплитање у њих није по-требно, врше измене свог кривичног законодавства увођењем инкриминаци-ја које садржински одговарају појму говора мржње.

Неколико је општих одлика описаног кретања. На првом месту говор мржње је јаван говор. Говор мржње који се за-

држава на равни приватног није довољно опасан да запрети јавном реду или уставном поретку који су најчешће заштићена вредности код ових кривичних дела. С једне стране ово је природно, јер се поставља питање како би се уопште сазнало за онај говор мржње који није јаван. С друге стране, чини се да је ово последица потребе да се заштити слобода говора и уопште сфера приватности код грађана. Свако кривичноправно уплита-ње државе у приватност је изузетно осетљиво и добро је да су европске др-жаве уздржане код ових кривичних дела. Разлика се може приметити из-међу оних држава које траже подобност говора мржње да заиста узнемири јавност и оних које се задовољавају само са јавношћу радње извршења без обзира на њен утицај на јавни ред.

На другом месту говор мржње се састоји од две основне радње извр-шења које су у правилу тесно испреплетане. С једне стране ту је подстица-ње на мржњу, а с друге напад на достојанство и част друштвених скупина


243

путем вређања, клеветања, омаловажавања, понижавања и слично. У пра-вилу се мржња изражава путем вређања и вређа се мрзећи. Међутим изузе-ци свакако постоје. Није нужно да се говор мржње састоји у увредама или клеветама, иако би такав речник јасније упућивао на њега. С друге стране, свака увреда или клевета не представљају нужно и говор мржње, иако ће често у себи носити мржњу. Могуће је подстицати на мржњу без вређања и вређати без мржње. Стога су праву они законодавци који одвајају ова два основна појавна облика говора мржње иако ће примењени домашај овог раздвајања бити занемарљив. Најчешће ће мржња бити изражена пу-тем напада на част и достојанство.

Свакако најважнија одлика говора мржње јесте његов пасивни су-бјект. Друштвене скупине које се нападају кривичним делима говора мр-жње јесу оно што одваја говор мржње од обичних напада на достојанство и част појединаца или више људи. Пасивни субјект је обезличен, деперсо-нализован. Он нема личност, већ само колективну припадност одређеној скупини људи. Основни проблем код ове одлике говора мржње је одређи-вање скупине која може бити објект мржње односно вређања. Које скупи-не у друштву завређују да буду заштићене, а које не? Уколико законодавац определи за набрајања скупина, што можемо назвати класичним присту-пом у одређивању заштићених скупина јер преовлађује, увек ће ући у гре-шку и испустити неку. То ће у правилу бити најслабије и најрањивије ску-пине јер су оне најмање способне да уобличе своје интересе и да се изборе за њих у друштву. Законодавци са класичним приступом набрајања зашти-ћених скупина доводе друштво у стање поделе у којем постоје они који су вредни заштите и они који то нису. Приступ немачког законодаваца, у ко-ме он оставља могућност да заштиту уживају и „друге друштвене скупи-не“ је за сваку похвалу и треба га истаћи као пример свеобухватне заштите и пример једнаког приступа свим грађанима у друштву.

Иако неки законодавци помињу и појединца као пасивни субјект чи-ни се да је то непотребно. Путем заштите друштвене скупине заштићена је свака личност у њој тако да нема потребе за посебном заштитом поједин-ца. Истовремено се ствара проблем разграничења говора мржње и обичне увреде или клевете. Проблем је нарочито изражен код увреде или клевете више лица која је покренута мржњом код извршиоца. Споља, она личи потпуно на говор мржње. Међутим, њен садржај је потпуно другачији. На-пад на част или достојанство скупине је говор мржње, а напад на достојан-ство појединца је увреда или клевета. Теоретски извршилац говора мржње може да се обрати и једном лицу, па, чак, и никоме лично, па да изврши говор мржње. Код увреде или клевете овако нешто је немогуће, чак и када су мотивисане мржњом јер мора да постоји личност на чију част и досто-јанство је нападнуто.


244

Вредности које се штите говором мржње се могу свести на две: с јед-не стране јавни ред и мир, а с друге уставни поредак, безбедност државе или човечност. Занимљиво је да се може испратити једна, скоро правилна, географска подела у Европи обзиром на вредност заштићену говором мр-жње. Државе северозападне Европе говором мржње штите јавни ред и мир (Данска штити част и достојанство), док државе југоистока штите уставни поредак (Словачка штити човечност). Може се извести закључак да држа-ве југоистока Европе кривичним делима која садржински одговарају појму говора мржње штите много већу вредност. Намеће се закључак да су држа-ве које припадају другој скупини имале далеко лошија искуства са успо-стављањем складних међунационалних, међуверских или међуетничких односа у друштву па самим тим такве односе далеко више вреднују.

Занимљиво је да се да приметити један одређени несклад између про-кламованог значаја вредности и њене стварне заштите. Аустријски и бри-тански законодавац говором мржње штите јавни ред, а предвиђају веће ка-зне него српски и румунски који штите уставни поредак.

У суштини, проблем одређивања говора мржње се може свести на уравнотежавање два права: права на једнакост (забрана дискриминације) одређених друштвених скупина и слободе говора.69 Све недоумице око го-вора мржње се решавају правилним уравнотежавањем две вредности у друштву: слободе говора и права на једнакост.70

Може се, са одређеном мером сигурности, предвидети да ће се крета-ње ка повећању броја и обима забрана слободе говора у европи повећава-ти. О томе сведоче све бројнији покушаји увођења забрана порицања хо-локауста. Европске државе овде улазе на један неистражен и прилично не-приступачан терен. Умножавањем различитих ограничавања слободе гово-ра може се рећи да се поменута равнотежа нарушава у штету једне од нај-важнијих слобода које људи имају-слободе говора.

При свим овим разматрањима не сме се сметнути са ума да су слобо-да и једнакост тесно повезани. Где нема слободе једнакост постаје бесми-слена. Где нема једнакости, подређени се не осећају слободним. Код гово-ра мржње ове вредности се сучељавају. Оно што је једноме слобода говора други доживљава као неједнакост. Оно што је другоме једнакост први до-живљава као одсуство слободе.71 ––––––––––

69 Anonymous, Conflicts Between Fundamental Rights, Human Rights Quar-terly,Vol.28, Iss. 3, august 2006, p. 803.

70 Gloria Cowan, Miriam Resendez, Elizabeth Marshall, & Quist, Ryan, Hate Speech and Constitutional Protection: Priming Values of Equality and Freedom, Journal of Social Issu-es Vol. 58, No. 2, 2002, p. 247.

71 Gloria Cowan, Miriam Resendez, Elizabeth Marshall, & Quist, Ryan, Hate Speech and Constitutional Protection: Priming Values of Equality and Freedom, Journal of Social Issu-es Vol. 58, No. 2, 2002, p. 258.


245

Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor Novi Sad School of Law

The Frontier Between Freedom of Speech and Dignity of Social

Groups in Selected European Criminal Laws: Hate Speech

Abstract

The European countries experience a general tendency toward increased number of criminal law limitations of the right of speech in favor of the protec-tion of right to honor and dignity of social groups. The number of criminal acts that are considered to be hate speech has increased and they cover larger areas. There are several general characteristics of this procedure.

Only the public hate speech is punishable. The hate speech that remains in the private sphere is not dangerous enough to threaten public order or constituti-onal order, which are the most often protected values in these criminal acts. European countries have different approach to the concept of publicity. Some of them have a more formal approach and find that public speech is enough while the others require that public speech was really able to upset the public; we con-sider this as a material approach to the concept of publicity.

As far as the conduct of these criminal acts is concerned, there are two conducts that are predominant and closely linked. The first one is encouraging the hate. The others are assaults on honor and dignity in all the forms: insult, de-famation, humiliation, disgrace etc. Although strictly speaking encouraging the hate can be differentiated from assault or defamation, they will most often appe-ar together. Most often the hate will be expressed through assault or defamation. In other words the hate speech will be considered as propaganda from the per-spective of form, and it will be considered as an attack to dignity from the mate-rial aspect. In smaller number of cases propaganda and assault can be separated, so the legislators who are clearly making a distinction between them and who are classifying them into two conducts are right.

The most important characteristic of the hate speech is its passive subject. The social groups that are subject to the criminal act of hate speech are what differentiate hate speech from ordinary attacks on dignity and honor of indivi-duals or people. The passive subject is deprived of personal identity, it is deper-sonalized. It does not have a personality, but collectively belongs to a certain


246

group of people. The most significant problem comes from this most important characteristic of the hate speech: determination of the category of social groups that deserve protection. Majority of legislators make the list of social groups that deserve protection but by doing this they always omit certain groups, usu-ally the weakest one. Such a social group is incapable to transform its social in-terest into the legal protection.

An individual is irrelevant in these criminal acts as a passive subject. There is a problem in differentiating the hate speech from the ordinary assault or defa-mation. The problem is especially evident in case of assault or defamation of more than one person which was triggered by offender’s hate. Each individual in this group is protected through the protection of the social group, and thus there is no need for protection of the individual.

Through the criminal acts that correspond to the hate speech the states are protecting two values: peace and public order on one hand and constitutional or-der on the other hand. This clearly speaks about two levels in which the legisla-tors are placing the danger from damaged relations between different religious groups, nations, race and other social groups. The countries of the South-Eastern Europe value more the interethnic harmony than the North-West of the continent.

Certain disagreement between proclaimed significance of the value and its real protection is especially interesting. Austrian and British legislators protect public order through the hate speech, and they set forth more severe punis-hments than Serbian and Romanian ones, which are protecting the constitutional order.

The right balance between the right to equality of certain social groups and freedom of speech can solve the problems of criminal law protection of the har-monious relations in the society and eliminate all the doubts related to the hate speech.

It can be predicted, with certain level of certainty that the tendency toward increased number and scope of ban of the freedom of speech will increase in Europe. Attempts to introduce the prohibition of denying of Holocaust confirm this. The European countries enter here one rather unexplored and quite aloof area. It must be said that by multiplying the various limitations to the freedom of speech, the above mentioned balance is being broken, damaging one of the most important freedoms of people – freedom of speech.


247

Оригинални научни рад 347.623:321.17(497.11) Др Наташа Деретић, доцент Правног факултета у Новом Саду

ПОЛИТИЧКА УСЛОВЉЕНОСТ БРАКОВА СРПСКИХ СРЕДЊOВЕКОВНИХ ВЛАДАРА

Сажетак: У средњем веку је редовна појава, да закључење брака за владара једне од новонасталих држава (каква је била и српска држава) – представља не лични, већ политики акт; прилика да се помоћу закљученог брака постане још моћнији. Женидбеним аранжманима неретко су избе-гавани ратови и остваривани различити политички циљеви. Приликом за-кључења брака интерес куће је био пресудан. Бракови српских средњеве-ковних владара су и те како били подређени политици. Када је Србија би-ла јака држава – српским владарима су нуђене кћерке, сестре, братанице моћних владара суседних земаља, да би у време када је моћ појединих вла-дара била у опадању – ти исти бракови без разлога раскидани.

Кључне речи: држава, владари, сукоби, политичке везе, уклањање

неподобних владара, женидбена дипломатија, морал у политици, поли-тички бракови, интерес „владарске“ куће, неспоразуми, ултиматуми, женидбени аранжмани, отпуштање жена....

Пут стварања самосталне српске средњовековне државе био је дуг и

мукотрпан; оптерећен честим сукобима са Византијом и Бугарском. Са Византијом је српска средњовековна држава била у сталном сукобу јер је она као наследник Римског царства, полагала право на балканске терито-рије и водила је ратове са циљем да потчини Србе и остале Словене. Када су се крајем IX века у Панонску низију доселили Мађари, који су форми-рали јаку државу, српске земље су се нашле између интереса Угарске и Византије. Управо, у доба сукоба Угарске и Византије, развиле су се ју-жнословенске државе. Већина српских владара је вековима признавала вр-

Др Наташа Деретић, Политичка условљеност бракова српских... (стр. 247–263)

248

ховну власт византијским царевима. Када се у XII веку главно поприште византијских борби пренело на север, у области у којима су се сударале византијска и угарска војска, српски жупани су желели да искористе ви-зантијско-угарске ратове како би остварили своје политичке циљеве. Зани-мљиво је да и када је Стефан Немања утемељио независну српску средњо-вековну државу и на рачун Византије, знатно проширио територију којом је управљао – и даље је прихватао власт византијског цара. Зато се и каже да је Србија била „најважнији и најопсанији наследник Византије на Бал-кану“.1

Током развијеног феудализма (XII и почетак XIII века) српски влада-ри су успели да знатно прошире своју државу на рачун ослабљенег визан-тијског царства. У XII створена је јака држава која је у XIV веку (у време владавине цара Душана) „постала важан чинилац у политичким збивањи-ма на Балканском полуострву“; тада је била најача држава на Балкану.

У време ратова у XII веку тесно се повезују владарске династије Угарске и Србије, али се Византија итекако меша у унутрашње ствари срп-ских земаља, тако што уклања владаре који јој нису по вољи, или поста-вља своје људе за владаре. С обзиром да се за одржавање на владарском трону морао обезбедити моћни заштитник, како би се остварило несмета-но управљање земљом - брак се закључивао због политичких веза. У сред-њовековној Србији родочелник такве праксе је несумњиво Стефан Нема-ња. Он је за време своје дуге владавине (1166-1196) успео да ојача само-сталну српску државу, савладавши отпор непокорног племства.

У теорији постоји општа сагласност да најзначајнију творевину Срба од досељавања на ове просторе па до краја XVIII века представља држава Немањића чије је темеље поставио жупан Стефан Немања. Он је творац српске државне и политичке самосталности. Своју дугогодишњу борбу са Византијом велики жупан Стефан Немања је окончао битком на Морави 1190. године када су се дефинитивнио измириле Рашка и Византија. Одно-си између српске државе и Византије су се учврстили женидбом Немањи-ног средњег сина – Стефана, Евдокијом, најмлађом братаницом цара Иса-ка (кћерком каснијег цара Алексија III Анђела). Овим политичким браком ородиле су се српска и византијска династија. Царев зет је добио титулу севастократора чиме је српска држава добила одређено признање и са ви-шим рангом укључена у замишљени светски поредак држава. Тим браком ––––––––––

1 Српски владари су међутим, по потреби, напуштали лојалну политику према визан-тијским царевима, ратовали и освајали суседне византијске територије, ризикујући да по-сле склапања мира остану сами. Дешавало се да после византијске победе, Срби буду ка-жњени за нелојалност (пресељавани су у Малу Азију или су морали да дају цару дупло ве-ћи број војника за ратовање).


249

је, другим речима, посредно обезбеђено признање независности српске др-жаве и њених тековина2. Тај брак је допринео да Стефана поштују и Мађа-ри који више нису смели да га нападају са севера.

Познато је да је Стефан Немаља имао три сина: Вукана (владао у Зе-ти), Стефана (владао у Рашкој) и Растка који је постао монах Сава. Стефан Немања се одрекао владарског престола у Расу 1196. године. Замонашио се као монах Симеон и живео у Светој Гори. Кад је одлучио да се повуче са престола, он је предао сву власт свом средњем сину Стефану, уз напо-мену да се мора с дужним поштовањем односити према старијем брату Вукану. Тада је први пут заобиђено правило примогенитуре, прворођења (да најстарији син наследи оца на престолу). Иако је Вукан је добио на управу Зету са Требињем, области Топлице и Хвосно – био је увређен та-квом очевом одлуком. Ступио је у контакт са мађарским краљем Емери-ком и са папом Иноћентијем III (1198-1216), да му помогну у борби про-тив брата.

За време угарског краља Емерика (1196-1204), његов брат, последњи краљ, Андрија (1205-1235) осваја 1198. Захумље (Херцеговину) од краља Вукана; то је био увод у освајања српских земаља. Да би се одбранио, Ву-кан тражи ослонац на Западу, првенствено код папе са којим је према не-ким изворима, преко своје жене, био у сродству. Папа је радо дочекао Ву-канов позив за помоћ, јер му је после црквеног раскола 1054. године било јако стало да ојача свој утицај на православну цркву на Балкану, чији је крајњи циљ да покатоличи Србе. Вукан је очекивао да ће преко те везе са папом и могуђности да се преко њега наметне католицизам Србији, он из-бити у први план као владар на Балкану на кога папа може рачунати; по-себно је рачунао на чињеницу да ће папа подржати његов план о истре-бљењу богумила. Супротно Вукановим очекивањима папа позива Емерика да среди стање у Босни, а Вукана ставља у други план. У то време већ је и цар Бугарске примио католицизам.

Увидевши да ће цело државничко дело њиховог оца Немање, пропа-сти и очекујући напад са три стране: од Вукана, угарског краља Емерика и бугарског цара Калојана – Стеван је дипломатским путем нашао излаз из те ситуације. Шаље папи писмо називајући га „духовним оцем“ и тражи од папе краљевску круну и да га призна за владара Србије. То је значило вид ––––––––––

2 Та женидба је даље утицала на прилике у Рашкој: када је Немања абдицирао и зака-луђерио се 1196. године, (као монах Сумеон) у корист сина Стефана, мужа византијске принцезе, сматрало се да је то била жеља цариградског двора да на српски престо дође зет византијског цара (посебно што је Немањин најстарији син Вукан мимоиђен). Стефан Не-мањић, познатији као „Првовенчани“ је са византијском принцезом Евдокијом имао сино-ве: Радослава, Комненију, и по неким изворима Владислава и Предислава.


250

легимитета и заштиту од католичких краљева и њихових напада. За узврат он би земљу у црквеном погледу потчинио Риму; то би значило коначно утврђивање католицизма на целом Балкану. Папи је одговарао тај захтев и он је одредио свог кардинала Јована за свечано Стефаново крунисање. Ка-ко се то није поклапало са интересима Вукана и Емерика, Емерик постак-нут од Вукана спречава Стефаново крунисање. У контексту тих догађаја и слабљења Византије, Стефан је отерао своју супругу Евдокију (1200. или 1201. године) која је била из Византије.

Раскол и сукоб Немањиних синова, вешто и систематски подстрека-ван од Ватикана, претио је да потпуно уништи Србима православну веру и државу. Мађарски краљ се већ био прогласио за краља Србије,3 а папа је припремио мисионаре да обаве посао њеног католичења.

У пролеће 1202. године у Венецији се припрема IV крсташки рат. По-ход се завршава заузимањем Цариграда и формирањем Латинског царства (од 1204. до 1261.). Овом крупном променом односа на Балкану, Србија се нашла на удару бугарског цара, латинског цара Хенрика Фландријског, епирског владара Михаила I Анђела (који је сањао о обнови Византије) и угарског краља Андрије. Да би отклонио све те опасности, жупан Стефан је тражио савезнике у Венецији и папи. Плод тих преговора био је Стефанов брак са Аном, унуком дужда Енрика Дондоле који је склопљен највероват-није 1207 /1208 године. Из тог брака је рођен Стефанов син Урош I. Узима-јући за жену Млечанку, Стефан је показао и папи и Млечанима да није уз Византију. Овај брак је донео веће окретање Србије – папи Хонорију III од кога добија краљевску круну 1217. године, уз обећање да ће своју државу у црквеном погледу ставити под јурисдикцију Рима. Свом имену придодаје „Првовенчани“. Он том приликом добија и поседе: Зету, Рашку, Травунију, Далмацију, Захумље, све до данашњег Скопља и бугарске границе. Увидев-ши Иноћентијеву грешку при поверавању црквене организације и јурисдик-ције угарском граду Калочи - Папа је за црквени центар свих тих простра-них области именовао српску барску архиепископију.

Том прозападном политиком Стефана Првовенчаног био је незадово-љан Стефанов брат – архимандрит студенички Сава, који напушта Србију и одлази у Свету Гору. Краљ Стефан је био свестан отпора католицизму у Србији и у жељи да тај отпор ублажи као и да се помири са братом – поно-во се приближава Византији. Преговара са царем Теодором I Ласкарисом ––––––––––

3 Како се Вукану журило да свргне брата са престола он је 1202. године, помоћу Уга-ра успео да кратко заузме престо и обећао је папи да ће ако остане на власти, покатоличити целу Србију. Након што је Вукан као велики жупан признао власт Угара, Угарски краљ се прогласио за краља Србије, са титулом „краљ Угарске, Далмације, Хрватске, Раме и Срби-је“.


251

(1204-1222); те преговоре као и везе са цариградским патријархом Маној-лом Сарантеном Харитопулом, чије је седиште после заузимања Царигра-да од Латина, било у Никеји, користи Св.Сава који успева да издејствује самосталност за српску цркву, али сада не више из Рима. За првог аутоке-фалног архиепископа свечано је хиротонисан дотадашњи архимандрит Са-ва у Никеји 1219. године.

Када је краљ Стефан Првовенчани умро (1228. године), краљевска власт је пренета на његовог сина краља Радослава (1228-1233) који је био син и муж византијских владарских кћери, чије је интересе током своје кратке владавине заступао (мајка му је била Јевдокија, а жена Ана - кћи Теодора I Комнина Дуке Анђела, солунског деспота и цара). У току своје кратке владавине отворено је испољавао своје гркофилство; потписивао се по мајчином владарском презимену Дука. Он је своју владавину подредио интересима Епира, у чијем је окриљу и владао. Признавао је охридског ар-хиепископа Димитрија Хоматијана, па се њему обраћао за сва црквена пи-тања; иако је он био отворени противник архиепископа српског Саве. У Србији се отворено изражавало незадовољство владавином краља Радо-слава чији је велики политички ослонац био епирски краљ Теодор I Анђе-ло, који када гине од стране бугарског трновског цара Јована II Асена, до-води краља Радослава у врло незавидан положај. Ојачана властела у улози опозиције, свргава краља Радослава 1233. године, а на престо доводи ње-говог млађег брата Владислава.

Краљ Владислав (1233-1243) је такође знао да за одржавање на трону треба имати моћног заштитника. Нашао га је у бугарском цару Јовану II Асену чијом се кћерком Белославом жени. Његов стриц, Св.Сава не гледа благонаклоно на тај брак; нерадо, али ипак крунише Владислава за краља. Након тога одлази из земље где се више жив не враћа; умире у Трнову у Бугарској 1236. године, одакле његове мошти доноси краљ Владислав у сахрањује их у своју задужбину, у манстиру Милешеви (1237. године); он је тешком муком успео да убеди свог таста да му то дозволи. Због побуне властеле предаје власт млађем брату Стефану Урошу I.

Краљ Стефан Урош I (1243-1276) за ралику од своје браће, по оцу (Радославу и Владиславу) који су ослонац политике налазили у моћним државама својих тастова (Византије и Бугарске), води самосталну полити-ку са основним циљем да ојача Србију. У време његове владавине (1243-1276) српска држава доживљава економски просперитет. Почиње експлоа-тација рудника и ковање српског новца. Након великих мука успева да из-дејствује 1256. године да Бар влада католицима у његовој земљи, а не Ду-бровачка архиепископија, с обзиром да Дубровник није припадао његовим земљама. Краљ Урош I је имао значајну улогу у тадашњим балканским


252

збивањаима. Захваљујући политици Уроша I и политици Никеје, долази до смене на бугарском престолу, па Никејско царство опет постаје Урошев непосредни јужни сусед.4

Краљ Урош I није био ожењен ни грчком ни бугарском принцезом као његова браћа. Како је био син Венецијанке (Ане, унуке венецијан-ског дужда Дондола), жену је тражио на западу. У записима има недоу-мица колико се пута женио, али је сигурно да се 1250. године оженио Је-леном Анжујском (племкињом француског порекла, рођаком Карла I Ан-жијског, краља Сицилије и Напуља). Према сведочењим архиепископа Данила II (1324-1327), који је краљицу лично познавао – била је пошто-вана и од католика и од православаца. Успела је да помири две оштре крајности: папство и Србију, што није полазило за руком папама, патри-јарсима, царевима и краљевима.5 Урошу I је родила синове: Драгутина (краљ од 1276-1282) и Милутина (краљ од 1282-1321), познатог и као Урош II. Када је епирски деспот Михаило II Анђел (1237 – 1271), удао своје кћери (једну за јужноиталског краља, а другу за франачког кнеза) – створена је нехомогена коалиција уперена против цара Никеје. Тој коа-лицији се придружио и краљ Урош I који у тој околности види шансу за себе. Већ 1258. године осваја Скопље, Прилеп и Кичево, а 1259. године осваја и Битољ; тако је он вратио границе српске државе на стару линију испод Шар-планине.

Када је у међувремену поново дошло до зближавања Угарске и Нике-је, и Урош I поново ступа у савез са Михаилом III, коме је победа у Пела-гонији омогућила коначну рестаурацију Византије, 1261. године, протери-вањем последњег латинског цара Балдуина II из Цариграда. ––––––––––

4 Непосредно након смрти никејског цара Јована III Ватаца, бугарски цар Михаило Асен, је почетком 1255. године, заузео његове области у долини Вардара. На престо Никеје долази Јованов син Теодор II Ласкарис (1254-1258), који у жељи да поврати своје поседе и учврсти своју власт долази у сукоб са Михаилом Асеном. Ласкарис приморава Бугаре на склапање мира и враћа своје поседе. Када идуће године, цар Михаило Асен, бива збачен са престола и убијен, на престо долази Константин Тихи Асен, који истиче своје сродство са Немањићима, сматрајући Стефана Немању за свог претка. Када је и Теодора II Ласкариса прерано задесила смрт, на балканском простору се стварају нове различите коалиције. За цара Никеје је крунисан млади Јован IV Ласкарис (1258-1261), а већ крајем 1258. и почет-ком 1259. године, као његов савладар, такође крунисан царском круном – моћни Михаило VIII Палеолог (1259-1282).

5 Била је искрено окренута српском народу који је прихватила као свој, али је до краја остала и верна кћер католицизма које је такође несебично помагала. Подизала је задужбине и при томе бринула о сигурности и обезбеђењу пристојног живота радника на својим заду-жбинама. У дворцу на Брњацима на Ибру основала је неку врсту школе интернатског типа за сиромашне девојеке којима је приликом удаје давала мираз. Подизала је и православне задужбине (Градац, низводно од Рашке) али и католичке цркве и манстире у Котору, Бару, Улцињу и Скадру. Српска православна црква је уврстила међу светитеље.


253

Веће дипломатске везе Уроша I и Беле IV коначно су потврђене же-нидбом Урошевог сина Драгутина. Краљ Стефан Драгутин био је ожењен Каталином – унуком Беле IV, кћерком Белиног старијег сина, „младог кра-ља“, савладара Стефана V и Јелисавете Куманске. Као угарски зет добија на име апанаже на управу Мачву, која је иначе била у власти угарског кра-ља. Од тада он уз своје име добија атрибут „сремски краљ“ јер је Срем у то време обухватао и данашњи Срем и данашњу Мачву. Увођење ове инсти-туција „младог краља“, као вида савладарства, касније ће довести до несу-гласица па и раздора између Уроша I и његовог сина Драгутина.

Односи Србије и Угарске се погоршавају након закљученог уговора 1267. године, између Карла I Анжујског (1226-1270), брата Луја IX (1226-1270), и бившег цара Балдуина II o обнови Латинског Царства. Подразуме-вајући да ће тај план успети, Карло I унапред добија између осталог и Ал-банију и Србију. Због непријатељског става запада према Србији, Урош се зближава са царем Михаилом III. Опробаним методама, политичким бра-ковима, требало је да се цар Константин Асен ожени царевом синовицом, а други Урошев син Милутин, царском кћерком Аном. Одмах после прего-вора, Ана је са свитом и патријархом пошла у Србију. Непланирано се за-државају у Беру што ће довести до раскида планираног брачног споразу-ма.6 Урош I незадовољан овим исходом, успоставља тешње политичке ве-зе са највећим противником Михаила VIII Палеолога, Карлом I Анжуј-ским, радећи са њим на јакој коалицији против Византије. Велики дипол-мата и државник, Михаило III, желећи да отклони опасност од таквог но-вог савеза, склапа унију са папом Гргуром X (1271-1276) у Лиону, 1274. године. Да би напакостио Србији, цар том приликом инсистира да папа по-ништи црквену самосталност српске и бугарске цркве, с обзиром да је са-мосталност добијена баз папине сагласности. Папа издаје повељу охрид-ској архиепископији 1272. године, којом су потврђене повеље цара Васи-лија II из 1019. и 1020. године, чиме је озбиљно доведено у питање само-сталност бугарске патријаршије и српске архиепископије; ови напади ипак нису оставили већи траг на ове две цркве.

Драгутин је од оца тражио да му додели пола државе на управу, као „младом краљу“. Урошево одбијање наводи Драгутина да се за војну по-––––––––––

6 У свити која је кренула у Србију била је и невестина мајка Ана; незнајући где јој де-те одлази, она је издејствовала да се претходно пошаље посланство у Србију, па тек по ње-говом повратку да наставе пут у Србију. Дошавши на Урошев двор, посланство је тамо за-текло Драгутинову жену Каталину како преде вуну. Урош је наводно рекао да у Србији та-ко држе снахе. Разочарано посланство је у повратку срело пратњу у Охриду и пренело сво-ја запажања. Увредљивост могућег положаја царске кћерке а још важније сазнање да Уро-шев син Драгутин није на самрти како су се преносиле вести у Цариграду и да оца неће на-следити Милутин него Драгутин, раскинули су брачни договор.


254

моћ обрати Јелисвети Куманској, регенту малолетног угарског краља Ла-дислава IV Куменског (1272-1290). Уз помоћ угарске војске и куманских чета Драгутин успева, у јесен 1276. године код Гацка, да победи оца. Краљ Урош I напушта престо, повлачи се у Захумље, и умире као монах Симеон, маја 1277. године. Његово тело је пренето и сахрањено у његову задужби-ну, манастир Сопоћане.

Насилан долазак на престо уз помоћ стране војске није омогућио краљу Драгутину симпатије у Србији. Мајка Јелена је сину опростила, дала му бла-гослов уз обавезу да учини напор на сређивању унутрашњих прилика у зе-мљи. Својој мајци даје на управу поседе у Приморју од Скадра до Дубров-ника, Плав и дворац Брњаци на Ибру. Краљ Драгутин је одржавао добре од-носе са Дубровником с који закључује трговинске уговоре. Закључио је мир и са Ладиславом IV и његовом мајком Јелисаветом Куменском. Ступио је у савез са Карлом I Анжујским, с којим напада Византију, од које доживљава-ју пораз код Липљана (1281-1282. годиине). Свестан незадовољства власте-ле и због пораза од Византије, сазива сабор у Дежеву 1282, на коме предаје престо свом млађем брату Милутину.7 Задржавајући краљевске титуле Ср-бија је имала два краља. По неким изворима, Дежевским уговором, одређе-но је да после Милутинове смрти целом Србијом влада Драгутинов син Вла-дислав. Од 1287. године, Драгутин се приближава владарима унутрашње Босне, браћи Пријезди II и Стефану I. Одмах по доласку на престо, Стефан I постаје зет краља Драгутина јер се оженио његовом кћерком Јеленом. Упра-во преко ове женидбе каснији наследник Стефана I, бан и краљ Твртко I, унук Стефана I, позивао се на порекло Немањића.8

Дошавши на престо краљ Милутин (1282-1321) се прикључио већ по-стојећој антивизантијској коалицији.9 Под његовом влашћу дошло је до ––––––––––

7 За себе је краљ Драгутин задржао земље око Рудника, Ариље и Ускопље код Треби-ња (Требиње је припадало краљици Јелени). Од 1284. године добио је од Ладислава IV – Мачванску Бановину са проширењима до Рудника и Београд, Браничево до Голупца, дело-ве Босне, Усору са данашњом Тузлом и Срем (та област у ширем средњевековном смислу је обухватала и данашњи Срем и данашњу Мачву). Престонице су му биле Београд (он је први српски краљ са поседом Београда и престоницом у њему) и Дебрц на Сави.

8 Краљ Твртко је био праунук српског краља Драгутина. Краљ Стефан Драгутин за-једно са краљем Милутином били су синови краља Уроша I и Јелене Анжујске. Обојица су били ожењени кћеркама угарског краља Стефана V: Милутин са Јелисаветом, а Драгутин са Катарином. Драгутинова кћерка Јелена била је удата за угарског краља Стефана I (1284-1310. године владао унутрашњом Босном, заједно са братом Пријездом II). Унук Стефана I био је његов каснији наследник краљ Твртко (1353-1391).

9 Та коалиција је оформљена годину дана пре Милутиновог доласка на власт, 1281 у Орвијету. Чинили су је: Карло V, титуларни латински цар Филип, син Балдуина II, Јован I Тесалски и краљ Драгутин. Удружени, нападали су Византију, од које су претрпели већ по-мињани пораз код Липљана....


255

проширења државне територије; његова држава се простирала на северу, до Дунава и на југу до Македоније10.

Раширена појава у српском народу од најранијих дана била је пракса самовољних развода и закључење брака за живота напуштеног и отераног законитог брачног друга; мужеви су масовно „отпуштали“ жене, када им више нису биле у милости и ту сталешке разлике није биле: једнако су то радили и богати и „убоги“.11 Ту праксу су практиковали и српски средњо-вековни владари који су са посебном лакоћом „отпуштали“ жене; некада је то било из политичких, социјалних, а понекад и из личних разлога. Међу њима је предњачио краљ Стефан Урош II Милутин који се женио четири, по неким изворима и пет пута. Све његове женидбе одражавају правце и смернице деловања у спољној политици, иако је он по схватању већине историчара, показао више војничке него дипломатске активности.

Прва жена извесна Јелена, била је српска властелинка и њу је отерао а да се од ње није по црквеном закону развео. Друга жена, чије је име спора-дично у изворима, била је кћерка тесалског севастократора Јована I Анђе-ла, господара Тесалије. Њу је краљ ускоро после удаје вратио оцу назад. Са њом је имао сина Константина, који је као прворођени син био и зако-нити претедент на престо (сходно важећем начелу примогенитуре, тј. пр-ворођења). Трећа жена била је Јелисавета, кћерка угарског краља Стефана V и Јелисавете Куманске. Јелисаветине сестре су биле: Каталина, жена ње-говог брата Драгутина и Марија, напуљска краљица. Са Јелисаветом се Милутин развео 1284. године, задржавајући при разводу кћерку из тог бра-ка. Исте године се Милутин жени Аном, кћерком бугарског цара Георгија I Тертера. Са њом је имао две кћерке (Царицу и Ану) и сина Стефана. Краљ Милутин, 1299. године, преговора са царем Андроником II око нове женидбе. Нова Милутинова супруга је требало да буде Јевдокија, сестра цара Андроника II Палеолога, удовица трапезунтског цара Јована, која је средином 1298. године стигла у Цариград. У изворима се наводи да због њеног наводног одбијања да се уда за човека који је још увек у свом легал-ном браку и то трећем (што црква забрањује) – краљ Милутин поништава брак са Аном проглашавајући га неважећим. Како краљ Милутин није оду-стајао од своје намере, чак је и појачао своју војну активност према Визан-тији – то је принудило цара Андроника да Милутину понуди за жену своју малолетну кћерку Симониду. До венчања је дошло 1299. године, уз услов ––––––––––

10 Освојивши Скопље ( које постаје његова престоница) креће у даља освајања: Гор-њи и Доњи Полог, Овче поље, Злетово, подручје Брегалнице. Заједничком акцијом са бра-том Драгутином, продиру дубоко у Македонију; освајају струмичку и серску област, долазе непосредно пред Свету Гору, избијају на Егејско море. Тиме су означили будуће Душанове границе према Византији у тој области.

11 Р.Грујић, Бигамија и полигамија код Срба, Нови Сад, 1909. стр. 9.


256

да Симонида после венчања буде одгојена на српском двору до своје спремности за брак.

Након тих догађаја, папа и француски двор у наредним годинама вр-ше велики притисак на Византију, тиме и краља Милутина. Папа Никола IV (1288-1292) у писмама краља Милутина назива шизматиком, што је увелико имало за последицу промењен став папске курије према Србији. Како су у то време отпочињале припреме красташа за освајање Византије, Милутин, уплашен да не постане мета распламсаног и фанатичног удара нових крсташа, шаље папи у Авињон посланике Марка Лукарића и Трифу-на Михаиловића, да папи понуде своју спремност за унију и прелазак са државом у католичанство. Исто посланство преговара и са братом францу-ског краља Филипа IV Лепог – Карлом Валоа, носиоцем будућих операци-ја у даљем крсташком походу. Преговори се завршавају потписивањем уговора 1308. године у Гњилану (Голак), којим се Милутин обавезује да ће својим помоћним трупама помоћи при освајању Цариграда и да ће удати своју кћер Царицу (из брака са Аном, кћерком бигарског цара) за Карла Валоа. Те 1308. године Србија је била близу католицизму, али су се дого-диле неке околности које су онемогућиле реализацију услова за спровође-ње уније.12 И ако до закључења планираног брака није дошло, Милутин је постигао циљ: био је заштићен од евентуалних напада моћне западне коа-лиције.

И ако су српски средњовековни владари још од првих Немањића, иг-норисали црквену одредбу која је „строго забрањивала да брак закључен по Божјем закону, буде разведен без законом предвиђених разлога и мимо судског поступка, та пракса им није сметала да буду уврштени међу свети-теље српске цркве.“ 13 Тако је било и са краљем Милутином. Умро је у Не-родимљу, октобра 1321. године. Мошти су му шетали од Мањске, Трепче, до Софије (1460) где се и данас тамо налазе у стоној цркви, која по њему носи име Свети Краљ. Подигао је 40 цркава и манастира (једна од најпо-знатијих је Грачаница). ––––––––––

12 Да ли је Србија те 1308. године била близу католицизму тешко је рећи с обзиром да је Милутин био врло толерантан према вери и да би тешко испунио папске захтеве ( да раз-власти постојеће више свештенство у Србији и да сачека нова постављења из Рима). У при-лог тој тези у изворима се наводи податак да је на једном црквеном скупу 1305 године било присутно поред два православца и два католичка свештеника и један богумилски дјед. До реализације папских захтева није дошло јер је у међувремену умро немачки краљ Алберт I, па су карло Валоа и Филип IV, француски краљ били сувише усмерени према немачком упражњеном престолу и запоставили своје планове о нападу на Византију. Како су пропали планови папе и Милутина, није дошло до примене папских захтева.

13 Т.Тарановски, Историја српског права у немањићкој држави, београд, 1935., стр. 43.


257

Краља Милутина наслеђује на престо син Стефан Урош III Дечански (1321-1331) који још је још за време владе свог оца покушао да се домогне престола, па је чак подигао буну у Зети. Отац га је, угушивши побуну, ба-цио у тамницу у Скопље, наредио да га ослепе и потом упутио у изгнан-ство у Цариград, заједно са женом Теодором и њихова два сина. У Цари-граду је Стефан Урош III живео у једном манастиру и ту му умире млађи син. Када се вратио у Србију и помирио са оцем, добио је на управу једну област, али питање његове будућности је било неизвесно. Знао је да ће пи-тање наслеђа престола моћи бити решено само грађанским ратом. И дои-ста после Милутинове смрти уз Стефана Уроша III, као претенденти на престо појавили су се: његов полубрат Константин и Драгутинов син Вла-дислав. Стефан Урош је победио оба своја противника, јер је он једини имао ослонца у самој земљи, али су борбе око престола у Србији искори-стили Босанци који су заузели Хум и тиме остварили свој давнашњи циљ – излазак на море. Као надокнаду за ту изгубљену територију, Стефан нала-зи у проширењу својих граница у вардарској долини, у време грађанског рата у Визаннтији.

Стефан Урош III, јануара 1322. године се крунише за краља и од тада додаје свом имену „Дечански“. Одмах по ступању на престо, именује свог сина Душана – „младим краљем“, додавши му на управу Зету. Одмах по преузимању круне, Стефану Дечанском умире жена бугарка Теодора, кћерка бугарског цара Смилца (сахрањена у манстиру у Бањској).То му је дало могућност да успостави поновни контакт Србије са Западом. Краљ је желео да се новом женидбом веже са кућом Анжујаца како би потпуно учврстио своје везе са Западом. Као могућа Стефанова жена била је пред-виђена кћерка Филипа Тарентског – Бланка. Папа Јован XXII (1316 – 1322) је писао Стефану 1322. године да мора да пређе у католицизам и да јавно пред легатима докаже своју припадност католицизму. План око ове же-нидбе је пропао јер је у то време Светосавље у земљи Србији толико ојача-ло да је овакав захтев папе био неприхварљив.

Краљ Стефан Дечански се окреће Византији и ускоро, већ 1324. годи-не склапа брак са синовицом цара Андроника II, Маријом Палеолог (кћер-ком паниперсеваста Јована Палеолога и Ирине Метохит).

Већ следеће године након крунисања краља Стефана Уроша III Де-чанског – отпочињу спољни напади на Србију. Бугарски цар Манојло III Шишман (1323-1330), раскида брак са Стефановом сестром Аном и жени се са удовицом цара Теодора Светислава (1300-1322), која је била сестра будућег цара Византије Андроника III Палеолога (1398 – 1341). То све до-води најпре до погоршања, а потом до раскида односа између Србије и Бу-гарске.


258

Можда је једини велики тренутак у Стефановом животу била битка код Велбужда, у којој су Бугари били потпуно поражени (тада гине и цар Михаило), чиме је дефинитивно била решена борба Бугара и Срба око вар-дарске долине и око Македоније. После те велике победе (у којој учествују у стари и млади краљ), српска војска је ушла у Трново и тамо поставила српског кандидата на бугарски престо (Ивана Стефана, сина своје сестре Ане, коју је свечано вратио у Бугарску). Дечански се као победник вратио кући. Та победа је била кратког века. Недуго, након тих догађаја у Бугар-ској је изведен преврат и сви резултати српске политике су уништени. Тај пораз српске спољне политике приписиван је Стефану Дечанском. Незадо-вољнике политике Дечанског предводио је његов син, престолонаследник Душан који је сматрао да државу треба да води чврста рука. Збацио је свог оца са престола, заробио га и бацио у тамницу где је убрзо и умро ( по не-ким изворима по наредби Душановој био је и удављен). Пошто је завршио очеву задужбину Високи Дечани, Душан је у њему, 1355. године, сахранио мошти краља Стефана Дечанског.

Тужно је колико је Стефан Дечански био трагична личност и један од најнесретнијих српских владара. И поред околности да је растао у време напредовања и великих државних успеха, „он лично, живео је окружен грубошћу свог оца и у околностима разорених породичних односа где су се на двору владарке и милоснице често смењивале“. Доживео је две вели-ке несреће: отац га је ослепео а син га је збацио са престола и бацио у там-ницу (Звечан), заједно са женом Маријом Палеолог и децом из тог брака.

Када је на престо дошао син Стефана Дечанског – краљ и цар Сте-фан Урош IV Душан (1331-1355), Србија је била јака држава. Од јаке Срби-је је зазирао посебно бугарски краљ Јован Александар Асен (1331-1371) који је понудио своју сестру Јелену, Душану за жену. Како је та понуда од-говарала Душану, долази до њиховог венчања, на Ускрс 1322. године Из тог брака дуго није било порода, па је цар Душан озбиљно преговарао да ожени 19 – годишњу Јелисавету, кћерку умрлог немачког цара Фридриха Лепог (1315 – 1330). Преговори су обустављени када је Јелена родила сина Уроша, 1337. године.

Цар Душан је један од најизразитијих и најпопуларнијих личности у нашој историји. Под његовов владом српска држава средњег века достигла је највећи обим. 14 Душан је прогласио српску патријаршију и крунисао се ––––––––––

14 Цар Душан је прикључио својој држави Албанију, Епир и Тесалију. Изузимајући велика пристаништа као што су Драч и Солун, српска држава се простирала у време краља Душана од Јадрана на западу до Егејског мора на истоку и од Дунава на северу, до јужних обала континенталне Грчке. Заузео је 1345. у Серез, који је после Цариграда и Солуна био један од најважниојих стратешких тачака на путу ка Цариграду. Намеравао је да освоји Со-


259

за цара. Проглас патријаршије и свечано крунисање за цара обавио је у Скољу. Тиме је желео да истакне да је ново српско-византијско царство у ствари наставак српске државе. У народу је назван „Душан Силни“, и ка-сније у доба турског ропства, обнављање Душановог царства постало је симбол националних жеља и идеала српског народа.

Наслеђујући великог оца и његову велику државу, цар Стефан Урош V ( 1355-1371) није био дорастао времену. Као последњи владар лозе Не-мањића, у народу су му наденули надимак Урош „нејаки“. Његовом влада-вином отпочиње опадање, слабљење и распад српске државе. Разлози се траже у све безобзирнијем турском надирању на српске просторе али и у самовољи властеле (обласних господара) која се толико осилила да је же-лела да се издвоји из заједничке државе.

Ожењен је био Аном, кћерком влашког војводе Алексадра Басарабе. Она је била повод за индиректно контактирање папе и Србије. Папа Урбан V (1362-1370) се обратио Аниној мајци да она утиче на кћерку, жену цара Уроша, како би цара Уроша и његову Србију превела у католицизам. Овај папа је озбиљно схватио опасност од Турака и на Велики петак 1363. годи-не објавио је проглас за покретање крсташког рата. Убрзо је умро францу-ски краљ Јован Добри, велика папина узданица и та идеја је напуштена. Папа Гргур XI је био заокупљен другим стварима (престанком тзв. „ави-њокског ропства“ и повратка у Рим 1377. године) и Балкан му је био мање важан.

Цар Урош V иако је круну носио све до своје смрти, крајем 1371. го-дине, у последњим годинама није више имао стврну власт у својим рука-ма. Покушавао је да међу српским обласним господарима (великашима) нађе себи савладара. Нашао их је у браћи Мрњавчевић – Вукашину и Угље-ши који су поседовали области око Прилепа и Сера. Вукашин и Угљеша су водили врло живу „женидбену дипломатију“ у којој се и огледала њихова политичка снага. Вукашин је крунисан за краља 1366. године и он је дале-ко више утицао на развој политичке ситуације у земљи до битке на Мари-ци 1371. године. На тај начин је припремљена промена династије, јер је Вукашинов син Марко одређен за младог краља. Угљеша се оженио Јеле-ном (Јефимијом), кћерком ћесара Војихне. Овим брачним везама израсли су у моћне и утицајне великаше, иако нису успели да обједине све области испреплетане тим женидбама.

Цар Урош је за свог савладара узео Вукашина и уздигао га на краљев-ски трон, а његовом брату Угљеши је признао титулу деспота; Угљеша је ову титулу добио од Урошеве мајке, царице Јелене, од које је преузео сер-–––––––––– лун и Цариград, али му је недостајала флота коју је безуспешно тражио од Млечана. Најве-ћа задужбина цара Душана је манастир Св. Арфанђели код Призрена.


260

ску област. Када су Срби доживели пораз на реци Марици (1371) то је био почетак пропасти српског царства; у тој бици гину краљ Вукашин и деспот Угљеша Мрњавчевић. Њиховом погибијом цар Урош је изгубио ослонац своје власти. Државу је захватило „безвлашће, земља је опустела, завлада-ли су глад, страх и паника.“

Непосредно после Маричке битке умро је и цар Урош V. Тиме се уга-сила династија Немањића. Био је то крај „српског царства“; српска држава престаје да постоји јер су је раздробили обласни господари: Краљевић Марко, браћа Јован и Константин Дејановић (Драгаши), Ђурађ Балшић, Вук Бранковић, Никола Алтомановић, Лазар Хребељановић и други. Власт наведених удеоних кнежева и формално постаје самостална.

Како Урош V није имао мушке деце, на престо је требало да дође са-владарски син Марко Мрњавчевић (у народу познатији као Краљевић Марко), а тиме би била прекинута традиција светородне Немањићке дина-стије. Српска властела није била задовољна таквим решењем. Вукашинов син, Марко, иако званично још увек краљ, није био прихваћен ни од једног српског великаша за врховног господара, па ће он, као први на удару, по-сле Маричке битке (као и Дејановићи у североисточној Македонији), по-стати турски вазал.15

Средиште српске државе се померило на север, у област кнеза Лазара Хребељановића.16 Мудрим и далековидим државничким потезима кнез Ла-зар се убрзо издигао изнад других великаша и наметнуо као наследник Не-мањића. Лазар је постао царски зет, јер му је цар Душан дао за супругу ––––––––––

15 „Краљевић Марко“, није само познат по свом Дорату већ и по свом љубавном жи-воту. Он је отеравши од себе своју закониту жену Јелену (кћерку Радослава Хлапена), узео за жену Теодору (закониту жену неког Гргура), коју је уступио Хлапену (оцу своје прве же-не Јелене), да би поново вратио своју прву жену.

16 Пуно име му је Стефан Лазар Хребељановић, рођен је 1329. године граду Прилеп-цу ког Новог Брда. Отац му је био Лазар Прибац Хребељановић, знаменити великаш који је живео у времену владавине силног цара Стефана Душана IV (1331-1355). Лазар је имао две сестре: старија, Драгиња, била је удата за војсковођу који се звао Муса, и који је владао об-лашћу око Звечана (горњи ток реке Ибра). Имали су двојицу синова Стефана и Лазара (бра-ћа Мусићи). Млађа сестра је била удата за хвостанског војводу Алтомана (Хвосно – српска област која се простирала око Пећи и Дечана); по том војводи били су названи Алтомано-вићи. Област којом је владао Лазар Хребељановић имала је средиште у Поморављу, а про-тезала се на северу до Саве и Дунава, на западу до Ужица, а на југоистоку до Новог Брда. На познатој „кнежевој вечери“ он је окупио српске кнежеве за одлучујућу битку против Турака у чувеној Косовској бици (28. јуна 1389). Колики су јој значај придавали и Срби и Турци види се по томе што су војске предводили сами владари (кнез Лазар и султан Мурат, са синовима Јакобом и Бајазитом). О бици се скоро све зна – Косовска битка и Лазарев из-бор „царства небеског“ – прерасле су у легенду коју је народна традиција судбински везала за српског човека, развивши колективно осећање одговорности и уздигнувши га на висину моралне обавезе окајања греха, не молитвом, него свесном борбом.


261

своју рођаку Милицу, ћерку великог кнеза Вратка, од лозе Немањића (Вој-вода топлички и полимски Вратко, иначе познат као стари Југ-Богдан, био је пореклом од Вукана, најстаријег Немањиног сина). Лазар и Милица су имали пет кћери и тројицу синова (Стефана, Вука и Добривоја – који је умро млад).

Кнез Лазар (а то ће радити и након њега књегиња Милица) је поку-шао да стабилизује Србију између осталог и удајом својих кћери: Маре, Драгане, Јелене, Теодоре и Оливере. Најстарија Мара је била удата за Вука Бранковића, друга кћерка кнеза Лазара, Драгана (или Марија), била је уда-та у кућу Шишмана – бугарског цара у Трнову. Трећа кћи Јелена била је удата за Ђурђа II Стратимировића – Балшића, господара све зетске и при-морске земље (са њим је имала сина Балшу и након смрти мужа преудала се за босанског војводу Сандаља Хранића). Четврта кћерка Теодора удала се у Угарску за Николу Гаровића, Мачванског бана (касније је постала хр-ватско-далматинска баница). Пету кћерку Оливеру удаће књегиња Милица за султана Бајазита, након што јој је он послао поруку да склопе мир под условом да му да кћерку Оливеру за жену; да би Србију заштитила од да-љег страдања књегиња је морала на то да пристане.

Књегиња Милица уступа престо свом сину Стефану Лазаревићу који од 1402. године носи титулу деспота. Он влада као турски вазал, али је ус-пео да постане и угарски вазал, чије је поверење уживао. Успео је да сво-јом мудром политиком, упркос косовској катастрофи, обједини српске зе-мље којима су раније владали његов отац и његови рођаци. Србија се у ње-гово доба поново простирала од Дунава до Јадранског мора. Био је оже-њен Јеленом, кћерком господара Лезбоса Франческа II Гатизилија.

Након смрти деспота Стефана Лазаревића, на престо долази његов се-стрић, Ђурађ Бранковић. Ђурађ је био син Маре (кћерке кнеза Лазара) и Вука Бранковића. Ђурађ се оженио 1414. године, Јерином Кантакузин, од солунских Кантакузина, у својој 39. години, чиме се претпоставља да му то није био први брак. Са византијском принцезом Јерином имао је синове Гргура, Стефана, Лазара, Теодора и кћерку Катарину. Ђурађ је из неког ра-нијег брака имао децу, јер се као његове кћерке спомињу и Јелена и Мара. И он је покушао је да стабилизује Србију удајом својих кћери. Поред Маре која је већ била жена султана Мурата II, Катарину је удао за грофа Улриха Цељског, рођака друге Жигмундове жене. Млађа Ђурђева унука, кћерка Катарине и грофа Урлиха Цељског, била је верена за Хуњадијевог млађег сина Матију, последњег краља Угарске ( 1458-1490).

Деспот Ђурађ је у знак свог пријатељства са Византијом и свог сина, наследника Лазара, оженио византијском принцезом Јеленом, кћерком мо-рејског деспота Томе Палеолога. Том приликом је цар Јован III, Лазару до-делио титулу деспота.


262

Деспот Лазар Бранковић (1456-1458) је млад умро и није иза себе оста-вио мушке већ само женске потомке од којих је најстарија била кћерка Јела-ча У Деспотовини је сачињен својеврсни тријумфират кога су сачињавали: Михаило Анђеловић, удовица деспота Лазара (Јелена Палеолог) и слепи Стефан, Лазарев брат. Они нису имали исте циљеве. Михаило је нагињао Турцима, а снаха и девер Угарима. У марту 1458. године у Смедереву је по-бедила странка која је била за борбу с Турцима. Они који су сада узели др-жавне послове у Деспотовени у своје руке, знали су да држави прети непо-средна опасност. Стога су се решили на необичан корак јер се јавио у доба потпуног политичког растројства, када није било свести о заједничким инте-ресима, када је изгубљено било мерило за морал у политици, када су лични и локални интереси били пречи од најважнијих државних и народних инте-реса. Договорено је да се српске државе, краљевина Босна и деспотовина Србија споје у једну државу и тиме забораве доскорашњи сукоби. Договоре-но је да босански престолонаследник, Стефан Томашевић, узме за жену Је-лачу (Босанци је називају Марија), кћерку покојног деспота Лазара и деспо-тице Јелене; у мираз је Стефан имао добити Деспотовину. Угарски краљ Матија (син Сибињанин Јанка), који је владао од 1458-1490 године, одобрио је ову комбинацију јер је веровао да би удружена Босна са Деспотовином могла представљати јачи штит према турском надирању. У пролеће 1459. године обављено је венчање. 17 Угарска војска је након тога ушла у Смеде-рево и прогласила Стефана Томашевића за деспота.

Турска је била незадовољна доласком Стефана босанског на престо Деспотовине, посебно што је дошао интервенцијом Угарске која је тиме јавно исказала своје претензије према Србији. Турска је Деспотовину већ сматрала својом. Султан Мехмед II са великом војском креће пут Смедере-ва где је надвладала туркофилска странка која је Турцима предала град. Саветник деспота Стефана Томашевића, стриц Радивој, ступа у преговоре са Турцима и постиже договор да сви из Босне, са деспотом Стефаном То-машевићем, са деспотицом Јелачом, њеном мајком Јеленом Палеолог, са свом својом имовином могу да мирно напусте град. Потом су Турци ушли у Смедерево априла 1459 и похапсили затечену угарску посаду.

Са тим датумом престала је да коначно постоји српска средњовековна држава. Скоро сто година се Србија одупирала Турској, да би када је коначно потпала под њену власт, остала вековима у оковима Османлијске империје. ––––––––––

17 Исте године када је обављено поменуто венчање, збачен је и отеран слепи Стефан, Лазарев брат; његову титулу деспота понео је босански принц Стефан Томашевић. Збачени слепи деспот Стефан одлази у Будим, па код сестре Катарине грофице Цељске, затим у Ду-бровник. Одатле је отишао у Албанију код Скендер-бега, где се 1460. године оженио Анге-лином, кћерком Аријанитовом. Ту му се родио син Ђорђе и још двоје млађе деце. Тај син Ђорђе је постао титуларни деспот Србије (1486-1516).


263

Nataša Deretić, Ph.D. Assistant professor Novi sad School of Law

The influence of politics in creation of marriages of Serbian meadieval rulers

Abstract

In the middle century it was usual that the getting married of the ruler of one of the newly formed states, as the Serbian state was, was not personal but political act, the chance of becoming more powerful by the marriage. It wasn’t rarely to avoid wars and fulfill different political aims by the marriage. The ho-me interest was crucial by getting married. The marriages of Serbian medieval rulers were subornidated to politics. When Serbia was a strong state, daughters, sisters, nieces of powerful rulers of neighbouring countries were offered to the Serbian rulers, while in the time when the power of the some rulers fell, the sa-me marriages were broken without reason.


264


265

Оригинални научни рад 325(497.1)“1918/1941“ Мр Гордана Дракић, асистент Правног факултета у Новом Саду

КОЛОНИЗАЦИЈА У МЕЂУРАТНОЈ ЈУГОСЛОВЕНСКОЈ ДРЖАВИ1

Сажетак: У аграрној земљи каква је била међуратна југословенска држава један од кључних проблема представљало је уређење аграрних од-носа, спровођење аграрне реформе и колонизације. У раду су изложене од-редбе најважнијих правних прописа који су регулисали спровођење колони-зације. Указано је на субјекте и објекте колонизације. Такође, размотрени су основни проблеми који су пратили извођење ове значајне државне мере, а који су умногоме утицали на њен ток и резултате.

Кључне речи: колонизација, међуратна југословенска држава, насе-

љеници, добровољци, правни прописи, додељивање земље.

Заједничка држава Срба, Хрвата и Словенаца, створена 1. децембра

1918. године, била је, између осталог, изразито аграрна земља у којој се ве-лика већина становништва бавила земљорадњом и тако обезбеђивала егзи-стенцију. У корпусу питања која је након уједињења требало решавати по својој сложености се издвајало аграрно питање. Оно је имало и своје поли-тичке и социјалне карактеристике које су имале одлучујућу улогу у брзом приступању државних власти његовом решавању.

Међу сељачким масама уочи уједињења и непосредно након стварања Краљевства Срба, Хрвата и Словенаца постојало је велико незадовољство које је било израз њиховог тешког социјалног положаја. Они су сматрали да је крај рата и стварање нове државе требало да донесе побољшање њи-––––––––––


Мр Гордана Дракић, Колонизација у међуратној Југословенској ... (стр. 265–277)

266

ховог економског и социјалног положаја, као и обезбеђивање услова за рад од стране државе. Револуционарно расположење које се осећало након за-вршетка Првог светског рата довело је и до побуна сељака и њиховог са-мовласног запоседања земље велепоседника. Они су били охрабрени акци-јама тзв. зеленог кадра- војника јужнословенског порекла који су се одмет-нули из аустријске војске.

„U Makedoniji, dijelovima Crne Gore, na Kosovu i Metohiji i Bosni i Hercegovini postojali su 1918. još uvijek čivčijski odnosi, a u nekim krajevi-ma Dalmacije i Istre kolonatski odnosi. U svim ovim krajevima postojali su pokreti nezadovoljnih seljaka. Kako je 1918. bila revolucionarna godina, se-ljaci i poljoprivredni radnici u pojedinim krajevima, osobito u Hrvatskoj, Sla-voniji, Vojvodini i u Bosni i Hercegovini, sami su zauzimali vlastelinsku ze-mlju negdje i zgrade i stoku, ili odbijali da plate zakupninu za zemlju koju su obrađivali.“2 Сложеност аграрних односа у новоствореној држави Срба, Хрвата и Словенаца али и чињеница да је сељаштво представљало озбиљну револуционарну снагу у држави били су основни разлози који су определили власт да посвети пажњу решавању проблема уређења од-носа у области аграра.

Државне власти су непосредно након стварања Краљевства Срба, Хр-вата и Словенаца почеле са припремама за спровођење аграрне реформе која је као коплексна државна мера требало да обезбеди решење аграрног проблема. Манифест Регента Александра народу објављен 6. јануара 1919. године умногоме је утицао на смиривање ситуације на селу.3 У Ма-нифесту је проглашено укидање феудалних односа и великих земљишних поседа. Прокламован је принцип по коме земља треба да припада ономе ко је обрађује. Земљопоседницима је обећана правична накнада за земљу која ће им бити одузета, а сељаци су позвани да мирно сачекају док им држава законским путем не додели земљу.

Након регентовог Манифеста уследило је, крајем фебруара 1919. го-дине, доношење Претходних одредаба за припрему аграрне реформе.4 Овим правним прописом, који је имао изузетан значај у процесу спровође-ња аграрне реформе, били су укинути кметски односи у Босни и Херцего-вини и у новим крајевима Србије и Црне Горе. У складу с тим, кметови и чивчије су били проглашени за слободне власнике земљишта која су до та-да држали на основу кметског односа, док је власницима била обећана од-––––––––––

2 M. Mirković, Ekonomska historija Jugoslavije, Zagreb 1968, 204. 3 F. Šišić, Dokumenti o postanku Kraljevine Srba, Hrvata i Slovenaca 1914.-1919, Zagreb

1920, 299. 4 Prethodne odredbe za pripremu agrarne reforme у збирци Agrarna reforma uredbe, na-

redbe i raspisi izdanje Ministarstva za agrarnu reformu Kraljevine Srba, Hrvata i Slovenaca u Beogradu (у даљем тексту AR-I), Zagreb 1920, 12-17.


267

штета. Укинути су, такође, и колонатски и кметству слични односи у Дал-мацији, Истри и другим областима Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца.

Претходним одредбама је, даље, била проглашена експропријација свих великих поседа на територији Краљевства Срба, Хрвата и Словенаца. Из њихове површине је, спровођењем аграрне реформе, требало доделити земљу оним држављанима који се баве земљорадњом, а земље немају уоп-ште или је немају довољно. Прописано је да ће првенство приликом распо-деле земље имати инвалиди, удовице и сирочад ратника, војници и добро-вољци који су се борили за ослобођење и уједињење Срба, Хрвата и Сло-венаца. Дефинисан је и појам великог поседа, те су као такви проглашени: сви поседи који су имали површину између 100 и 500 катастралних јутара обрадивог земљишта према поседовним и економским приликама одређе-ног краја, поседи исте површине који су издати у закуп или који су дели-мично, односно који нису уопште обрађени и сва фидеикомисна добра.

Доношењем Претходних одредаба за припрему аграрне реформе от-почео је дуг и компликован процес спровођења аграрне реформе и уређе-ња аграрних односа у међуратној југословенској држави који је трајао ко-лико и сама држава.

Упоредо са аграрном реформом у међуратном периоду је у југосло-венској држави била спровођена и колонизација. Колонизација је предста-вљала миграциони подухват који је изазвао далекосежне социјалне после-дице, и који је, као и аграрна реформа, био правно нормиран. У даљем тек-сту указаћемо на најважније правне прописе који су се односили на коло-низацију као и на основне проблеме који су пратили њено извођење. Свео-бухватније проучавање колонизације у међуратној југословенској држави изискује дубљу научну анализу и превазилази оквире овог рада.

У процесу колонизације која је у периоду од 1919. до 1941. године била спроведена у југословенској држави најважнија колонизациона под-ручја била су подручје Војводине, Косовско-метохијска област и Маке-донија, затим Славонија, Босна и Херцеговина, Хрватска, Словенија и делови Црне Горе. За потребе колонизације су, у наведеним подручјима заједничке државе Срба, Хрвата и Словенаца служиле углавном површи-не које су, према важећим прописима, улазиле или могле ући у фонд аграрне реформе.5

Аграрна реформа и колонизација представљале су комплементарне државне мере. Остварење већине циљева аграрне реформе захтевало је унутрашњу колонизацију. Извођење те мере је српска влада на Крфу има-ла у виду када је почетком 1917. године донела одлуку да се сваком југо-словенском добровољцу, који се бори у српској војсци, по завршетку рата ––––––––––

5 M. Erić, Agrarna reforma u Jugoslaviji 1918-1941 god, Sarajevo 1958, 400.


268

додели 5 хектара земље.6 Ово обећање српске владе требало је да доприне-се већем одзиву лица југословенских народа у добровољачке јединице и повећању војне моћи.

С обзиром на прилично велик број добровољаца, државне власти су по завршетку рата имале пред собом компликован задатак како да органи-зују реализацију обећања које је дала српска влада. Како су приликом прве поделе велепоседничке земље, извршене сходно правилима утврђеним у Претходним одредбама, у пролеће и лето 1919. године, остали занемаре-ни, међу добровољцима се појавило велико незадовољство. Поучени прет-ходним искуством са незадовољним сељацима, влада је пред јесењу деобу земље 8. септембра 1919. године издала распис којим је нижим аграрним органима наредила да свим добровољцима-борцима у бесплатан закуп до-деле 5, а неборцима 3 хектара земље, и то, уколико је могуће, у местима где ће им се та земља моћи дати у пуну својину.7 Непосредна последица ове наредбе састојала се у повећању броја субјеката аграрне реформе, што је значило још већи број лица заинтересованих за добијање земље из рас-положивог земљишног фонда аграрне реформе.

Како су с обзиром на наредбу министра за аграрну реформу прили-ком јесењег дељења земље задовољени углавном добровољци на уштрб осталих аграрних интересената, било је потребно правно уредити питање добровољаца као аграрних интересената. Министарски савет је, стога, до-нео 18. децембра 1919. године Уредбу о добровољцима на предлог Мини-старства за социјалну политику које се бавило пословима аграрне реформе све до почетка 1920. године када је основано Министарство за аграрну ре-форму.8

У смислу Уредбе добровољац је био држављанин Краљевине СХС ко-ји је као редов или подофицир добровољно ступио у српску војску до 18. новембра 1918. године и у њој остао до демобилизације или до отпуштања због неспособности. У случају настанка спора приликом утврђивања свој-ства добровољца, одлуку је доносио Интерминистеријални Комитет за до-бровољце, установљен као саветодавни орган при Министарству за соци-јалну политику.

Чланови 13-17. Уредбе односили су се на додељивање земље добро-вољцима ради насељавања. Тако је било прописано да ће добровољцима земљорадницима, ради насељавања, уколико су борци бити додељено по 5, а неборцима по 3 хектара плодне земље у крајевима у којима ће се вр-шити насељавање према плану који је требало да изради Министарство за ––––––––––

6 AR-I, 271. 7 M. Erić, нав. дело, 246-247. 8 Текст Уредбе о добровољцима у збирци AR-I, 263-269.


269

аграрну реформу. Земљу је могао да добије само сиромашан добровољац земљорадник који би је сам обрађивао. О тој околности је, сходно Уредби, требало да се води нарочита контрола, а непоштовање тог услова повлачи-ло је одузимање додељене земље. Добровољац земљорадник добијену зе-мљу није могао да отуђи нити оптерети на било који начин. Деоба земље добровољцима требало је да се организује у оквиру унутрашње колониза-ције чије извођење је спадало у домен Министарства за аграрну реформу. Уредбом је, такође, било утврђено да ће добровољци приликом колониза-ције имати право првенства.

Прописивањем услова да земљу може добити само добровољац зе-мљорадник који ће притом додељену земљу сам обрађивати, био је сма-њен број потенцијалних лица којима је држава морала да обезбеди земљу. С друге стране, тиме је било омогућено да се повећа број аграрних субје-ката из других категорија, а да се истовремено не повећава земљишни фонд реформе.

Међутим, власти су из политичких разлога омогућиле да и добровољ-ци неземљорадници добију земљу за насељавање. Наиме, министар за аграрну реформу је 23. октобра 1920. године својим решењем дозволио да се убудуће на комплексима одређеним за колонизацију земљорадника како добровољаца, тако и других, додели земља и добровољцима других зани-мања уколико они земљу траже ради насељавања или у сврху да својим радом допринесу уређењу и утврђењу колонија.9 Образложење за промену услова прописаног Уредбом о добровољцима било је да је утврђена потре-ба да у свим новим сељачким насељима (колонијама) поред сељака живе и радници свих других професија.

Добровољци неземљорадници могли су добити земљу и у месту свог „пребивања“ али тек након што се подмире потребе домаћих добровољаца земљорадника и осталих сиромашних земљорадника истог места, уз обаве-зу да сами плаћају закупнину. На крају министровог решења било је нагла-шено да добровољац неземљорадник може добити земљу под наведеним условима само ако се није користио погодностима које је прописивала Уредба о добровољцима које су се односиле на добровољце државне слу-жбенике, ученике, занатлије и трговце.

Нешто пре доношења поменутог решења, министар за аграрну ре-форму је 27. августа исте године издао наредбу којом је поред сталног на-сељавања добровољаца дозволио тзв. привремено насељавање.10 Оно се састојало из давања земље од великих поседа у сврху привременог насе-––––––––––

9 Rešenje ministra za agrarnu reformu Br. 18.101 od 23. oktobra 1920. godine, AR-I, 271-272.

10 Naredba broj 14.011 ministra za agrarnu reformu, AR-I, 255-256.


270

љавања и обрађивања, а закупнину за ту земљу је плаћала држава. Привре-мени колониста је био дужан да се стара да земљиште буде увек обрађено. Он је могао да земљу да другоме на обраду у виду наполице, али само у случају ако није располагао средствима потребним за обраду земље. За-брањено је било давање земље у закуп. Привременом колонисти који би додељену земљу дао или је не би обрађивао, земља је одузимана.

Као образложење за установљавање привременог насељавања наведе-на је потреба да се добровољци из економски пасивних крајева ставе „у једну сношљивију ситуацију од ове у којој се сада без земље и без средста-ва за живот налазе“, те да се изједначе са добровољцима из „активних“ крајева који су већ добили земљу у привремени закуп у свом месту стано-вања.

Из текста Наредбе се јасно види да су државне власти биле, или су можда тек постале свесне, да се спровођење колонизације не може оконча-ти у току једне године и да се велики број добровољаца налази на ивици егзистенције. Спровођење колонизације зависило је од ситуације у спрово-ђењу аграрне реформе, односно од тога колико је било расположивог зе-мљишта за сврхе аграрне реформе и насељавање. Министар за аграрну ре-форму је поред Наредбе издао и одговарајуће упутство за њено изврше-ње.11 Упутством је било утврђено да ће се на првом месту насељавати до-бровољци са солунског фронта све док се њихов број не исцрпи. Сваки до-бровољац је био дужан да докаже свој статус подношењем одговарајућег уверења које је издавало Министарство за социјалну политику.

Крајем фебруара 1921. године министар за аграрну реформу је издао решење по којем је лице које није имало уверење Министарства за соци-јалну политику о томе да је добровољац, могло добити земљу под одре-ђеним условом. Наиме, било је потребно да два добровољца, са уредним добровољачким уверењима, потврде под заклетвом да је дотично лице заиста добровољац борац или неборац. Добровољци којима је на овај на-чин признат добровољачки статус били су дужни да у року од три године прибаве о томе уверење од војних власти или Министарства за социјалну политику.

Доношење овог решења свакако је било мотивисано политичким раз-лозима и интересом државних власти да обезбеде подршку добровољаца и њихових породица којих је било у великом броју. Међутим, уведена мо-гућност крила је опасност од злоупотреба.

Након тога, настављено је са проширивањем круга лица којима је мо-гло бити признато добровољачко својство. Тако је Законом о добровољци-ма од 30. децембра 1921. године, којим је била замењена истоимена уред-––––––––––

11 AR-I, 256-258.


271

ба, дато овлашћење министру војске и морнарице да поред лица наведених у члану 1. (поновљени члан 1. Уредбе), као добровољце призна „и друга лица за која буде утврђено, да су својим радом и пожртвовањем помогли остварењу народног ослобођења и уједињења начином истим или сличним ономе, предвиђеном у претходном ставу“.12 Осим ове новоуведене могућ-ности, Закон о добровољцима је у свему осталом потврдио прописе Уредбе о добровољцима.

Услед многобројних захтева за признање добровољачког статуса, то својство је накнадно било признато и: а) лицима која су учествовала у бо-санско-херцеговачком устанку 1875/78. г, најпре одлуком Интерминисте-ријалног комитета, а потом и одлуком Министарског савета 30. марта 1924. године; б) лицима која су се налазила у саставу батаљона „Пивко“ у Италији, одлука од 19. маја 1924; в) лицима која су учествовала добровољ-но као грађани бивше Краљевине Црне Горе у балканским ратовима и у рату против Аустро-Угарске 1914-1918, одлука од 23. августа 1924; г) ли-цима која су као војници макар и кратко била у српским пуковима у Руси-ји, одлука од 10. јануара 1925. године.13

Нови Закон о добровољцима донесен је 31. августа 1928. године.14 Признавање добровољачког статуса је, у складу са праксом, и формално пренето на Министарство војске и морнарице уз претходно дато мишљење Интерминистеријалног комитета као саветодавног органа. Посао дељења земље добровољцима остао је у надлежности Министарства за аграрну ре-форму, при коме је формиран одговарајући саветодавни одбор у који су улазили представници различитих надлежних министарстава. Свако лице коме је било признато добровољачко право бесплатно је добијало земљу за насељавање, и то добровољци борци су добијали 5, а неборци 3 хектара. При том су породице веће од 5 чланова могле добијати на те чланове и преко добровољачке компетенције, под условима предвиђеним за остале аграрне интересенте. У случају да је лице коме је признато добровољачко својство умрло пре него што је остварило своје право да добије земљу, право је прелазило на чланове породице (жена, деца, родитељи, уколико су сиромашни, а умрли добровољац их је издржавао). Исто право стицала су браћа и сестре умрлог неожењеног добровољца коме родитељи нису би-ли живи.

По Закону из 1928. године, добровољац је био дужан да се насели у општини у којој је добио земљу или у суседној, у року од три године од дана када му је земља додељена. Поред тога, за добровољце који су раније ––––––––––

12 Zakon o dobrovoljcima, AR-I, 347-352. 13 AR-I, 363-369. 14 Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр.221/1928.


272

били подмирени земљом, било је прописано да се морају населити најка-сније у року од наредне две године. Непоштовање наведених рокова по-влачило је одузимање земље и губитак права на стицање нове.

Законом о добровољцима из 1928. године био је строго ограничен, на шест месеци, рок за издавање добровољачких уверења. Било је речено да ће се после тога, кад се изврши ревизија свих раније издатих уверења, у Службеним новинама објавити коначан списак добровољаца. Међутим, ове одредбе нису биле спроведене у дело, па је чак Финансијским законом за 1938/39. годину био одређен накнадни рок за подношење молби.15

Закон о изменама и допунама Закона о добровољцима донесен 18. септембра 1930. године је дозволио да добровољци осталих занимања, ин-валиди, као и недорасла и за рад неспособна деца, која су наследила право на добровољачку компетенцију, добијену земљу, уз одобрење министра пољопривреде, отуђе одмах пошто постану њени власници.16 Овим одред-бама био је проширен круг лица која су у поступку аграрне реформе тре-бала да добију земљу. Како је то проширење броја аграрних субјеката аграрној администрацији створило тешкоће, 1931. године је донесен Пра-вилник за извршење Закона о добровољцима у погледу додељивања земље и колонизације којим је одређено да ће се земља давати првенствено сирома-шним добровољцима и то, најпре, месним земљорадницима и месним до-бровољцима осталих занимања. Након њиховог подмирења земља се мо-гла дати добровољцима земљорадницима колонистима, а потом и осталим добровољцима. Правилником су утврђене дужности и права добровољаца, могућности даље размене добијене земље, стицање својине над земљом и друга питања.17

Поред добровољаца, колонизиран је могао бити сваки аграрни субје-кат који се није могао подмирити земљом у месту свог пребивалишта. Та-ко су према Уредби о насељавању нових јужних крајева донесеној у окто-бру 1920. године право на насељавање имали сви грађани који су се бави-ли земљорадњом или сеоским занатима, а нису имали уопште или у до-вољној мери своје земље, али и сви који су желели да се убудуће баве зе-мљорадњом ако им се додели земља за насељавање.18 Сходно Уредби, др-жава је за сврхе колонизације давала слободно државно земљиште, оп-штинско и сеоско земљиште које је представљало вишак с обзиром на по-требе општине, односно села, напуштена земљишта као и она која су се по прописима аграрне реформе могла издвојити из приватне својине. ––––––––––

15 M. Erić, нав. дело, 472. 16 Службене Новине Краљевине Југославије бр.216/1930. 17 Службене Новине Краљевине Југославије бр.43/1931. 18 Uredba o naseljavanju novih južnih krajeva, AR-I, 247-255.


273

Према Уредби о проведби делимичне експропријације земљишта вели-ких поседа за јавне интересе, колонизацију и изградњу радничких и чинов-ничких станова и вртова, донетој 12. фебруара 1920. године, министар за аграрну реформу је добио овлашћење да одмах спроведе експропријацију земљишта великих поседа, ако је то било потребно за јавне интересе, коло-низацију и изградњу станова. Дакле, објекте колонизације чинило је др-жавно и напуштено земљиште, али у великој мери и земљиште великих поседа нарочито када се радило о насељавању на подручју Војводине.

Уредба о насељавању јужних нових крајева прописала је да ће коло-нисти пуно право својине на добијеној земљи стећи након десет година од дана насељавања, које су морали да реализују у року од шест месеци, од-носно најкасније годину дана по додељивању земље. Касније је овај рок Законом из 1931, био смањен на три године, под условом да је колониста за то време саградио кућу и испунио своје друге обавезе.19

Поред добровољаца који су представљали привилеговану категорију насељеника и чија су права и положај били регулисани посебним прописи-ма, у колонизацији која је спроведена у периоду од 1919. до 1941. године, постојале су и следеће категорије насељеника: колонисти са општим усло-вима, аутоколонисти, оптанти и избеглице.

Аутоколонисти су били врста насељеника који су учествовали, одно-сно били главни актери тзв. приватне колонизације. Наиме, паралелно са колонизацијом коју је спроводило Министарство за аграрну реформу, од-носно од 1930. Министарство пољопривреде, одвијала се и приватна коло-низација. У северним колонизационим подручјима она се, нарочито у пр-вим годинама након рата, вршила, најчешће, простом окупацијом земљи-шта која су улазила у фонд аграрне реформе. Ради решавања проблема ко-ји су на овај начин настајали, Наредбом министра за аграрну реформу од 25. фебруара 1925. године, аутоколонистима који су се населили до 1. ја-нуара 1924, признато је право да се као месни интересенти користе пропи-сима аграрне реформе. При том, нису морали да подносе појединачне мол-бе Министарству.20

Оптанти су представљали држављане Краљевине Срба, Хрвата и Сло-венаца- повратнике из Мађарске и Румуније, који су по завршетку рата и разграничења новонастале државе са суседним одлучили да се врате и у њој живе.

Министарство за аграрну реформу је оптантима из Мађарске и Руму-није, према својој одлуци донетој у фебруару 1924, додељивало 4 кј поро-––––––––––

19 AR-I, 247. 20 Naredba Ministra za Agrarnu Reformu od 25. februara 1925. god. Br.7546, AR-II,

340-343.


274

дицама од 2-3 члана, а породицама преко 3 члана ½ кј на сваког члана без обзира на њихову старост. Међутим, они нису били задовољни па су то-ком 1924. и 1925. године упућивали жалбе Министарству тражећи да, при-ликом надељивања земљом, буду изједначени са осталим аграрним инте-ресентима, а по могућности и са добровољцима. Министарство је, након тога, у октобру 1926. године донело повољнију одлуку за оптанте, мотиви-сано намером да их придобије за режимске политичке партије. Породица оптаната од 2 члана добијала је 3 кј, она од 3 до 5 чланова 5 кј, а за поро-дицу преко 5 чланова следовало је 1 кј по члану без обзира на његове го-дине живота, али највише до износа 8 кј. Ова одлука је, дакле, била повољ-нија за породице, али уједно и крајње безобзирна када се радило о оптан-тима који су живели сами.21

Треба поменути и да се добар део оптаната и избеглица уврстио путем заузимања земље у категорију аутоколониста, те је тако и био третиран.

Успех при извођењу замашне државне мере каква је колонизација, са изразитим социјалним и политичким карактеристикама, умногоме је зави-сио од начина њене реализације и степена испланираности појединих ак-ција. Управо је начин на који је било организовано извођење колонизације био предмет критике бројних савременика. Наиме, Министарство за аграр-ну реформу је прво тражило податке од аграрних уреда о расположивом земљишту, затим је решавало нагомилане молбе интересената и, потом, доносило одлуку о броју колониста које ће упутити поједином уреду. „I ljudi odlaze, a uredi dodeljuju zemlju. Ne pita se tu mnogo da li je zemljište pot-puno podesno za kolonizaciju, ili da li su ljudi podesni za kolonizaciju, glavno je da se kolonizira, ako se taj postupak uopće može nazvati kolonizacijom...Za kolonizaciju je neophodno potrebno: izbor zemljišta, izbor ljudi i dovoljno sred-stava za njenu provedbu“.22

Други аутор сумирајући резултате шестогодишњег извођења аграрне реформе и колонизације, последњу меру је назвао црном мрљом на првим страницама историје социјалних реформи у Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца. Нарочито је критиковао одлуку да се насељеницима у тзв. се-верним крајевима земља додели у привремени закуп јер они „svaki čas stre-pe kad će im se ta zemlja oduzeti, ili kad će biti premešteni s jednog mesta na drugo“.23 Поред тога, насељеници на подручју Војводине били су претежно ––––––––––

21 Н. Гаћеша, Насељавање Срба оптаната из Румуније у Југославију између два свет-ска рата, у збирци радова истог аутора Радови из аграрне историје и демографије, Нови Сад 1995, 263-264.

22 А. Hribar, Agrarna reforma, Zagreb 1924, 193. 23 S. Stojanović, Šest godina naše agrarne reforme, Jugoslavenska njiva, Zagreb 1925, 7,

380.


275

сиромашни сељаци из динарских предела, који су се бавили екстензивним привређивањем, пре свега, сточарством, па је од првог дана након што су се населили био актуелан проблем њиховог преображавања у пољопри-вредне произвођаче.

Министар за аграрну реформу је у својој наредби у фебруару 1925. године, између осталог, говорио и о проблемима који су пратили извођење колонизације. Он је истакао да је аграрна администрација од почетка свог рада била изложена притиску „нестрпљивих насељеника“ који нису хтели да сачекају да припремне радње буду довршене. Управо због тога, наста-вио је министар, насељавање добровољаца и колониста је „вршено често без претходног испитивања, да ли је земљиште подесно за колонизацију без периодичног и без колонизационог плана. Тако има случајева да је оп-станак целих колонија стављен у питање ради подводности земљишта, слабих комуникација и сл...Рад на колонизацији носио је белегу привреме-ности, а последица је тога, да се породице којима је додељена земља за ко-лонизацију стварно не насељавају, већ издају земљу у наполицу и закуп“.24 Министар за аграрну реформу је истакао да је неопходно сређивање стања на местима на којима је извршено насељавање и да се мора обуставити не-систематско дељење земље. У том циљу је наредио да се молбе насељени-ка подробно испитују, те да се у сваком случају пажљиво утврди да ли од-ређено лице испуњава услове утврђене аграрним и прописима о добровољ-цима.

Крупан проблем који је у поменутој наредби истакао надлежни ми-нистар, а који је пратио извођење колонизације била је појава да добро-вољци и колонисти добију земљу али да се, потом, на њу не населе. Деша-вало се да дођу само у време сезонских радова, обраде добијену земљу и затим се врате кућама. Међутим, у већини случајева, они су земљу издава-ли у закуп или наполицу.25 За многе од њих то је било једино решење, бу-дући да након што им је земља додељена насељеници у новој средини ни-су имали основних средстава за живот, а нарочито не за изградњу куће, и поред различитих врста помоћи и позајмица које је држава обезбеђивала колонистима управо у циљу изградње кућа и брже адаптације у новој сре-дини. Свакако да је било и случајева злоупотреба, те је стога Министар-ство за аграрну реформу повремено издавало наредбе и упутства намење-на превазилажењу тог проблема. Као пример навешћемо наредбу мини-стра за аграрну реформу од 13. јануара 1925. године у којој је истакнуто да се издавањем земље у наполицу и закуп од стране колониста упропашћује сврха аграрне реформе и наноси штета националним и привредним инте-––––––––––

24 Naredba Ministra za Agrarnu Reformu od 25. februara 1925. god. Br.7.546, AR-II, 341. 25 S. Stojanović, нав. дело, 314.


276

ресима. Даље је било наређено да се сви који су земљу добили безусловно морају населити до 30. септембра исте године јер ће у супротном изгубити земљу.26 Рокови за „безусловно“ насељавање били су стално продужавани јер укупне прилике у спровођењу колонизације нису дозвољавале власти-ма да у том питању наговештену последицу-одузимање земље резолутно спроведу у дело.

* * *

И летимичан поглед на правне прописе о колонизацији довољан је да

се уочи њихова непотпуност и неодлучност аграрних власти у погледу значајних питања. Осим када је реч о добровољцима, положај осталих ка-тегорија насељеника није био прецизно регулисан. Аграрне власти су учи-ниле велики пропуст тиме што нису нашле адекватан начин да обезбеде иоле сигурнији материјални положај насељеника јер је баш од тога умно-гоме зависио успех насељавања. Тежак материјални положај насељеника био је основни разлог који их је опредељивао да добијену земљу издају у закуп уместо да је обрађују. Аграрна администрација је била свесна овог проблема али је према њему имала амбивалентан став.

Спровођењу колонизације није претходило утврђивање чврстог и дуго-рочног плана за реализацију ове значајне државне мере који би се, потом, доследно извршавао. Тако су пропустили да претходно изврше неопходне припреме, одреде површине на којима ће се вршити насељавање и утврде све појединости у погледу питања ко се може сматрати колонистом. То је само делом била последица објективних околности- постојања великог бро-ја „нестрпљивих насељеника“, односно незадовољних људи без решених ег-зистенцијалних питања који су очекивали да државне власти испуне своја обећања. Поред тога, недостајала је стабилност у организационом смислу, у погледу апарата одговорног за извођење колонизације, којем су многи са-временици оспоравали стручност и припремљеност, што је био један од основних предуслова за успешност читавог подухвата. Велики проблем представљао је готово перманентан недостатак материјалних средстава нео-пходних за омогућавање пристојног живота насељеника у новој средини.

Сложићемо се са владајућим мишљењем међу ауторима који су се бави-ли овом проблематиком да је колонизација у међуратној југословенској др-жави имала половичан успех. Иако је њено спровођење трајало скоро дваде-сет година, многи кључни проблеми нису били превазиђени, те је колониза-ција на свом крају имала низ истих карактеристика као и на самом почетку. ––––––––––

26 Naredba Ministra za Agrarnu Reformu od 13. januara 1925. br.1.195, AR-II, 340.


277

Gordana Drakić LL.M. Assistant Novi Sad School of Law

Colonization in Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes (Yugoslavia 1918-1941.)

Abstract

Agrarian issue in Yugoslav Kingdom between two World Wars was com-plex and one of the most important issue in state. Complexity of agrarian relati-ons and revolutionary mood in villages among the peasants were the reasons which justified taking actions to organize and carry out democratic land reform and colonization.

Colonization was a migratory process which caused extensive social con-cequences in Yugoslav Kingdom between two World Wars and it was also stan-dardized by legal regulations.

In the paper are also exposed the clauses of the most important legal acts concerning the process of colonization. The author points out to the subjects and objects of colonization and explains the problems that followed the course of this significant state measure. These problems had an substantial effect on the course of the colonization and its results.


278


279

Оригинални научни рад 347.441.142:004.738.5 Мр Сања Радовановић, асистент Правног факултета у Новом Саду

ЗАКЉУЧИВАЊЕ УГОВОРА ПУТЕМ ИНТЕРНЕТА (Иде ли право у корак са временом?)1

Сажетак: Електронско закључивање уговора, захваљујући низу пред-ности, последњих година постаје доминантни начин пословања. Елек-тронска трговина помера националне границе много брже и лакше него било који вид прекограничне сарадње. Стога се пред законодавце широм света поставља као примарно питање могућности примене традицио-налног уговорног права у светлу нове пословне праксе. Наиме, како је реч о непосредном уговарању, могло би се рећи да већих дилема нема и да се и на питања електронске трговине могу применити постојеће одредбе. Међу-тим, у електронском пословању се отварају друга питања на чије реша-вање се дуго чекало, и судећи по донетим актима, још увек се чека. У раду је учињен осврт на прописе Европске Уније, Сједињених Америчких Држа-ва, Уједињених Нација и Србије. Ипак, с обзиром на комплексност ове ма-терије, дат је само општи приказ релевантних аката.

Кључне речи: понуда, прихват понуде, уговор, уговор у електронској

форми, електронски потпис, обавеза обавештавања, обавезни податци, Интернет, електронска средства, електронско пословање, потрошач, хармонизација, унификација

УВОД

Електронско закључивање уговора већ пар деценија је постало реал-ност у пословном свету, а за савремене законодавце велики изазов. Као примарно питање које се пред њих поставља јесте: Да ли електронско по-словање захтева суштинске реформе уговорног права или се могу приме-––––––––––


Мр Сања Радовановић, Закључивање уговора путем Интернета ... (стр. 279–291)

280

нити основни традиционални принципи на којима тржишно друштво по-чива већ дуги низ година? Извесно је да диспозитивне норме које уговорне стране могу дерогирати нису предмет расправе. Међутим, на европском тржишту све више долази до изражаја државна интервенција и у области-ма које су традиционално биле искључиво приватноправног карактера.2 Стога је деловање законодавних тела Европске Уније усмерено на сужава-ње обима у којем доминира слободна воља уговорника.

Када је реч о електронском пословању, Европска Унија није понудила ниједан акт који би у већој мери обухватио питања електронског закључивања уговора. Штавише, није учињен ни довољан напор да се у европско законодав-ство имплементира Конвенција УН о употреби електронске комуникације у међународним уговорима која је донета 2005. године са циљем да се „отклоне препреке у електронској трговини и успостави правна сигурност и трговинска предвидљивост у међународним уговорима“ чиме би се државама помогло да се укључе у модерне трговинске токове.3 Наиме, активност Европске Уније на хармонизацији прописа резултирала је доношењем три кључне Директиве: Di-rective 2000/31 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce in the internal market („E-Commerce Directive“)4, Directive 1997/7 on the protection of consumers in respect of distance contracts („Distance Selling Directive“)5 и Directive 1999/93 on a community framework for electronic signatures („E-Signatures Directive“)6. Разлог томе лежи у чињеници да је много пре него што је електронска трговина окупирала пажњу европских законода-ваца, донетo неколико аката који су успоставили снажне механизме заштите потрошача7. Тиме се, заправо, определио и оквир нормативног уређења елек-тонског уговарања, што ће се видети у наредном делу.8 ––––––––––

2 В: Душан Николић, Увод у систем грађанског права, Центар за издавачку делат-ност, Правни факултет у Новом Саду, 2005, стр. 124.

3 Из Преамбуле Конвенције. Текст Конвенције види: http://www.uncitral.org/unci-tral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/, 21. април 2005. године

4 Council Directive 00/31/EC, 2000, http://www.spamlaws.com/docs/2000-31-ec.pdf, фе-бруар 2008. године

5 Directive 97/7/EC of the European Parliament of the Council of 20 May 1997 on the pro-tection of consumers in respect of distance contracts, O.J.L 144/19

6 Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures, O. J. L 013 , 19/01/2000 P. 0012 - 0020

7 Директива о одговорности произвођача ствари са недостатком (Directive 85/37-4/EEC on defective products liability, O.J. L210/29); Директива о нелојалним уговорним о-дредбама (Directive 93/13/EEC on unfair terms in consumer contracts, O.J. L95/29). Теоријски -опширније в: Маја Станивуковић, Уговори са потрошачима са иностраним елементом – меродавно право и надлежност, Зборник радова ПФ у Новом Саду, бр. 3/2003, стр. 189–-210; од истог аутора, Заштита потрошача у грађанском и међународном приватном праву Европске Заједнице, Зборник радова ПФ у Новом Саду, бр. 2/2004, стр. 509–530

8 O овој теми препоручујемо и: Драгана Пасула, Закључивање уговора путем и-нтернета, мастер рад одбрањен на Правном факултету у Новом Саду 2008. године, сигн.бр. D III 750


281

Регулатива Европске Уније о електронском уговарању

Одредбе Директиве ЕУ о електронској трговини не обухватају одго-воре на сва питања која се постављају у вези са закључивањем уговора електронским путем. Оне представљају, заправо, помирљиву комбинацију традиционалног уговорног права и заштите потрошача у електронском по-словању детаљним регулисањем обавеза продавца чија је то делатност. Та-ко, Директива прописује обавезу за привредне субјекте у информатичком друштву (они који професионално нуде своју робу односно услуге елек-тронским путем) да учине транспарентним податке о свом идентитету, ге-ографској адреси на којој је субјект основан, као и податке који омогућава-ју контакт потрошача, као што је е-mail адреса.9 Сем тога, потребно је обезбедити и техничке информације попут оних које се односе на предузи-мање потребних радњи у циљу закључења уговора, услова под којима уго-вор обавезује привредног субјекта, као и језик на којем је могуће закључи-ти уговор.10 Од посебног значаја су одредбе којима се прописује обавеза привредног субјекта да електронски потврди пријем наруџбине од стране корисника односно потрошача „без неоправданог кашњења“.11 Према од-редбама Директиве, дакле, истичу се две изјаве воље: наруџба, учињена од стране потрошача, и потврда о пријему наруџбе, учињена од стране при-вредног субјекта.12 Међутим, односна одредба13 не прецизира да ли је по-словно оглашавање на интерактивном сајту привредног субјекта понуда или позив да се учини понуда. Исто тако, не постоје ни прописане санкци-је за непоштовање наведених одредби о обавезним подацима и потврди пријема, што овој Директиви још више даје фрагментарни карактер.14 У односима између привредних субјеката ове одредбе могу бити измењене вољом уговорних страна, док их није могуће дерогирати уколико се као једна уговорна страна јавља потрошач.15

Сличне одредбе садржи и нешто раније донета Директива о продаји на даљину (Директива о даљинском промету; енг. The Distance Selling Di-rective) која такође у центру заштите има потрошача. Наиме, њоме су регу-––––––––––

9 Чл. 5. Директиве о електронској трговини 10 Чл. 10. Директиве о електронској трговини 11 Чл. 11. ст. 1. Директиве о електронској трговини 12 В: M. Lehmann, Electronic Commerce and Consumer Protection in Europe, Santa Clara

Computer & High Tech. Law Journal, 17/2000-2001, стр. 108 13 Чл. 11. Директиве о електронској трговини 14 У Аустрији се, на пример, примењују новчане казне (максимална казна је ог-

раничена на износ од 3000 евра (чл. 26. ст. 1. E-Commerce Gessetz)), док је у Немачкој једи-на санкција за привредног субјекта могућност да потрошач у било ком моменту одустане од уговора (чл. 312е BGB).

15 Чл. 10. ст. 1. Директиве о електронској трговини


282

лисани купопродајни односи у којима се као једна уговорна страна јавља индивидуални потрошач.16 Основни захтеви Директиве усмерени су на обезбеђивање одређених информација купцу који су неопходни у циљу доношења одлуке о куповини. Ту, свакако, спадају подаци о идентитету продавца; информације о праву потрошача да раскине уговор; опис глав-них карактеристика робе и услуга; цену робе односно услуга која обухвата таксе и трошкове слања робе односно поштарину.17 Ове, тзв. претходне информације, морају бити дате на јасан и потпун начин, те већина њих мо-ра бити достављена купцу у писаној форми или на неком другом трајном медијуму, у току трајања уговора (када су у питању услуге) односно при-ликом испоручивања робе.18 Међутим, ни ова Директива не предвиђа санк-ције за непоштовање наведених одредби.

На крају, Директива о електронском потпису (The E-Signatures Direc-tive) почива на два основна принципа. Првим се признаје правно дејство потписа датог у електронској форми19, а другим се, пак, прописују посебни услови које електронски потпис мора испуњавати да би се третирао једна-ко као својеручни потпис.20

Стављањем наведених директива у међусобни однос уочава се да је у европским законодавним телима постојао општеприхваћен став да се ме-ханизми заштите потрошача могу једнако применити и у електронском окружењу, те да ниво заштите у електронском пословању не може бити ништа нижи од оног који се већ утврдио раније донетим потрошачким ди-рективама. Штавише, Директива о електронској трговини представља ја-сан пример европског напора да се координирају традиционална правила и тзв. правила технолошког друштва.21

Управо у том контексту потребно је нагласити још један аспект хар-монизације уговорног права на нивоу Европске Уније који је претходио истицању проблема електронске трговине.

Наиме, као што је то већ поменуто, уговорно право Европске Уније одликује се изразитом поларизацијом. С једне стране налазе се обавезна правила која су донета као резултат интервенције на заједничком тржишту још од периода оснивања Европске Заједнице и у том погледу би се могло рећи да су државе чланице у потпуности хармонизовале своје прописе. Прецизније, стандардизовале. На другој страни, пак, стоје диспозитивне ––––––––––

16 Чл. 2. Директиве о продаји на даљину 17 Чл. 4. ст. 1. Директиве о продаји на даљину 18 Чл. 5. Директиве о продаји на даљину 19 Чл. 5. ст. 2. Директиве о електронском потпису 20 Чл. 5. ст. 1. и чл. 2. Директиве о електронском потпису 21 J. Haubold, J.K.Winn, Electronic promises: Contract Law reform and ecommerce in a

comparative perspective, European Law Review, 25/2002, стр. 573


283

одредбе за које не постоји ни јасан став да ли треба инсистирати на њихо-вој хармонизацији.

Стога одредбе ових директива, како оне општег уговорног карактера, тако и специјалне, не задиру битније у национална законодавства. То јасно проистиче из тога што се чланицама оставља слобода одлучивања у којој мери желе да усагласе своје традиционално уговорно право са захтевима електронске трговине.22 Наравно, државе чланице су у обавези да у својим правним системима признају важност уговора закључених електронским путем и у том смислу не постоји слобода избора. Међутим, овај минимал-ни ниво хармонизације може имати контрапродуктивне ефекте у нацио-налним правима23.

Из овог кратког прегледа односних директива проистиче да је при-ступ Европске Уније у нормативном уређењу информатичког друштва истовремено напредан и селективан: напредан, у смислу да су постојећи прописи применљиви и на област електронског пословања, а селективан у смислу да не обезбеђује правни основ у комплетном процесу закључивања уговора путем електронских средстава.

Регулатива Сједињених Америчких Држава о

електронском уговарању У Сједињеним Америчким Државама покушаји да се унификује елек-

тронско пословање нису резултирали очекиваним успехом. Наиме, Закон о електронском потпису у светској и националној трговини (Е-sign Act)24и Униформни Закон о електронским трансакцијама (Uniform Electronic Tran-saction Act, UETA)25 оцењују се као врло добри, с обзиром на њихову оп-штост јер обухватају само незнатан обим проблема проистеклих из техно-лошких иновација у уговорној пракси. Насупрот томе, Закон o трансакцији компјутерских информација (Uniform Computer Information Transaction ––––––––––

22 Чл. 9. Директиве о електронској трговини 23 Примера ради, немачка имплементација чл. 9 Директиве о продаји на даљину проу-

зроковала је бројне расправе тамошње стручне јавности јер су нове одредбе биле у супр-отности са неколико основних принципа немачког права. Опширније о томе види у: M. Casper, Die Zusendung unbestellter Waren nach §241a BGB“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2000, стр. 1602; G.C.Schwarz, §241a BGB als Störfall für die Zivilrechtsdogmatik, Neue Juri-stische Wochenschrift, 2001, стр. 1449. Стога је Немачка одбила да имплементира „потрош-ачке“ директиве у посебном закону јер би се на тај начин створио дупли систем купопро-дајног права, те су се немачки законодавци одлучили да спроведу опсежну реформу Грађ-анског законика.

24 The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, Pub. L No. 106-229, 114 Stat. 464, кодификован у: 15 U.S.C. § 7001 (2000)

25 Тhe Uniform Electronic Transaction Act, www.abanet.org/ueta, oд 7. децембра 2008. године


284

Act, UCITA), који за предмет има софтверске лиценце, није оправдао оче-кивања будући да је оцењен као врло лобистички.26

У одсуству истинске кодификације, развој регулативе о електронском пословању одвија се постепено и, углавном, кроз судске прецеденте.

Постоји неколико одлука које су релевантне у контексту електрон-ског пословања, а претежно се односе на уговоре на омоту производа (тзв. shrink-wrap, где се услови уговора налазе одштампани на амбалажи).

У Arizona Retail Systems, Inc. v. Software Link, Inc.27 суд је заузео став да уговор о лиценци софтвера може бити саставни део купопродајног уго-вора. Наиме, купац је поручио CD са примерком софтвера телефонским путем, а након периода пробе једног примерка. Међутим, продавац није навео да је уговор о лиценци саставни део купопродаје, те одредбе овог уговора нису обавезивале купца CD-a (у супротном би то био случај)28. Нешто касније судске одлуке, пак, признају правно дејство условима уго-вора који нису били познати купцу у време закључења купопродајног уго-вора29.

Надаље, E-Sign Act регулише питања електронског потписа и његове пуноважности у правном промету. Електронски потпис се дефинише као „електронски звук, знак или поступак који је приложен или се логички придружује уговору или другом податку, а извршен је од стране лица које има намеру да тај уговор односно податак потпише.“30 Акт, надаље, про-писује услове под којима се може прихватити електронски потпис. Наиме, потрошач у трансакцијама које се одвијају електронским путем мора бити на јасан и разумљива начин информисан о свом праву: да буде снабдевен копијом било ког електронског записа који је предмет трансакције, било у електронској било у неелектронској форми; да опозове дату сагласност да подаци буду доступни или достављени у електронској форми, као и о по-ступку у којем то може учинити; да буде обавештен о обиму сагласности коју је дао и о неопходним техничким (у погледу хардвера и софтвера) условима приступа и чувања електронских података.31 Уз то, Акт пропису-––––––––––

26 Из тих разлога је прихваћен само у две федералне државе: Вирџинији и Мерилен-ду, а у појединим је донет и закон којим би се избегла примена овог Акта чак и када је то питање воље уговорних страна (у Ајови, Западној Вирџинији и Северној Каролини). Оп-ширније о дискусијама о овом акту: www.abanet.org/ucita/report_on_ucita.pdf, oд 7. децемб-ра 2008. године

27 В: 831 F. Supp. 759 (D. Ariz. 1993) 28 Слично мишљење види и у: Pro-CD, Inc. v. Zeidenberg 86 F. 3rd 1447 (7th Cir. 1996) 29 В: Hill v. Gateway 2000, Inc. 105 F. 3d 1147 (7th Cir. 1997); Edmond v. Gateway 2000

Inc, 29 Conn. L. Rptr. 456 (Conn. Supr. 2001); Klocek v. Gateway 2000 Inc., 104 F.Supp. 2d 1332 (D. Kan.2000)

30 Sec. 106 (2) E-Sign Act-а 31 Sec. 101 (1) E-Sign Act-а


285

је обавезу да подаци остану доступни и за касније обавештавање од стране било ког овлашћеног лица.32 Другим речима, електронски запис о изврше-ним трансакцијама мора бити дат у форми која омогућава касније тачно репродуковање података.

Иако овај Акт у великој мери узима у обзир интересе потрошача, ње-гова примена је управо овом чињеницом сужена. Наиме, примењује се са-мо када се као уговорне стране јављају потрошачи у електронском посло-вању. У осталим ситуацијама нема примену.

Релевантне одредбе Конвенције УН о употреби електронске

комуникације у међународним уговорима

Конвенција УН о употреби електронске комуникације у међународ-ним уговорима донета је 2005. године са циљем да се „отклоне препреке у електронској трговини и успостави правна сигурност и трговинска предви-дљивост у међународним уговорима“ чиме би се државама помогло да се укључе у модерне трговинске токове.33

За разлику од наведених аката ЕУ и САД, Конвенција УН има за при-марни циљ регулисање односа између страна које уговор закључују елек-тронским путем, а чија се седишта односно пребивалишта34 налазе у раз-личитим земљама.35

У вези са закључивањем уговора путем Интернета, о чему је у овом раду реч, Конвенција садржи низ занимљивих одредби.

Пре свега, Конвенција дефинише време и место слања и примања електронске информације. Тако, сматра се да је информација отпослата у време када она напусти информациони систем под контролом пошиљаоца или лица које поступа у име пошиљаоца (заправо, када уђе у информацио-ни систем који више није под контролом пошиљаоца, прим. аутора), а уколико није напустила информациони систем под контролом пошиљаоца или лица које поступа у име пошиљаоца, у време када је информација при-мљена.

Електронска информација се, пак, сматра примљеном када уђе у ин-формациони систем примаоца односно када он буде у могућности да се са садржином упозна. Уколико је електронска информација послата на другу електронску адресу примаоца, сматра се да је примљена када постане до-ступна примаоцу односно када он буде обавештен да је она послата на ––––––––––

32 Ibidem 33 Из Преамбуле Конвенције. Текст Конвенције види: http://www.uncitral.org/uncitral/

en/uncitral_texts/electronic_commerce/, 21. април 2005. године 34 Чл.6.ст.3. Конвенције 35 Чл. 1. Конвенције


286

другу адресу36 (нпр. уколико прималац одреди један други информациони систем за пријем електронских порука).

Место слања електронске информације је место где пошиљалац има своје седиште односно пребивалиште односно место пријема је место где прималац има седиште односно пребивалиште.37 При том није од значаја што информациони систем може бити лоциран ван места седишта односно пребивалишта.38

Према одредбама Конвенције, надаље, предлог да се закључи уговор учињен путем једног или више електронских средстава који није намењен једном или више одређених лица, али који је на уопштен начин доступан свим лицима који су укључени у информациони систем, укључујући пред-логе који дозвољавају интерактивну размену наруџби путем таквог инфор-мационог система, сматрају се позивом да се учини понуда, уколико није на јасан начин истакнута намера лица које је такав предлог учинило да се, у случају прихватања, сматра везаним тим предлогом.39

С обзиром на то да је електронска комуникација омогућила употребу система аутоматских порука (automated message system)40, Конвенција ре-гулише питање грешке која се реално може очекивати у комуникацији из-вршеној на такав начин. Наиме, када физичко лице направи грешку у елек-тронској размени података са системом аутоматских порука друге стране и ако такав систем не омогућава лице да грешку исправи, оно или друго ли-це у чије име поступа, има право да повуче део електронске информације у којем се налази грешка уколико: а) обавести другу страну о учињеној грешци у што краћем року након сазнања да грешка постоји и назначи да је грешка потекла од њега и б) уколико оно или лице у чије име поступа није имало никакву материјалну корист од добара односно услуга које је, и ако је, примило од друге стране.41

Премда Конвенција садржи низ одредби којима се одређене дилеме у погледу закључивања уговора могу отклонити, њен практични значај још увек није видљив, будући да није ступила на снагу.42 Но, њен допринос ће ––––––––––

36 Чл. 10. ст. 1. и 2. Конвенције 37 Чл. 10. ст. 3. Конвенције 38 Чл. 10. ст. 4. Конвенције 39 Чл. 11. Конвенције 40 „Аutomated message system“ представља компјутерски програм или неко друго ел-

ектронско или аутоматско средство које се користи за предузимање одређених радњи или давања одговора, у целини или делимично, без прегледања или интервенције од стране фи-зичког лица, сваки пут када је радња предузета или одговор дат. (чл. 4. ст. 1. т. (г) Конвен-ције).

41 Чл. 14. Конвенције 42 Конвенција ступа на снагу првог дана у месецу који следи након истека шест ме-

сеци од дана када је депонован трећи инструмент ратификације, прихватања, потврде или


287

се свакако одразити у будућој легислативној делатности бројних нацио-налних законодавстава која је, с обзиром на недостајућа нормативна реше-ња, извесна.

Регулатива у Србији

Ако електронско пословање посматрамо као начин закључивања уго-вора између одсутних лица, према нашем Закону о облигационим односи-ма уговор је закључен у тренутку када понудилац прими изјаву да прима-лац прихвата понуду.43 Иако се у време доношења ове одредбе нису могла предвидети савремена средства трговинске комуникације, она је примен-љива и у електронском окружењу. Штавише, недостаци ове теорије у ве-ликој мери су отклоњени природом електронског протока информација који смањује временску дистанцу између слања и примања изјаве, али и између момента пријема и сазнања за садржину изјаве. Ипак, њен домен је практично врло мали. Наиме, спорна питања у вези са садржином и обаве-зношћу понуде учињене путем Интернета остају непокривена постојећом регулативом уговорног права, будући да нису извршене неопходно измене и допуне односног закона. Без намере да се законодавцу упуте критике у изнетом смислу, неопходно је констатовати да недостатак законских реше-ња у овом домену може изазвати бројне спорове и застоје у савременом пословању, с обзиром на то да електронски вид комуникације постепено преузима доминацију у размени добара и услуга.

Известан помак је учињен доношењем Закона о заштити потрошача из 2005. године44 и Законом о електронском потпису из 2004. године,45 али се много више очекује од Закона о електронској трговини46, који је, нажа-лост, још у скупштинској процедури.

Првим, који се примењује само у односима између потрошача одно-сно физичких лица и правних лица и предузетника који производе купују односно услуге користе за своје потребе, с једне стране, и привредних су-бјеката чија је делатност продаја производа односно пружање услуга, с друге стране47, је предвиђено да понуда производа и услуга учињена елек-–––––––––– приступа (чл. 23). Конвенцију је потписало 18 држава, али ниједна није депоновала ин-струмент ратификације. (Статус према http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts /electronic_commerce/2005Convention status.html, од 8. маја 2008. године)

43 Чл. 31. ст. 1. Закона о облигационим односима. Опширније о закључивању уговора в: Јожеф Салма, Облигационо право, Центар за издавачку делатност, Правни факултет у Но-вом Саду, 2005, стр. 218-442

44 Службени гласник РС, бр. 79/2005. 45 Службени гласник РС, бр. 135/2004. 46 Текст Предлога Закона о електронској трговини види на www.parlament.sr.gov.yu 47 Чл. 2. Закона о заштити потрошача


288

тронским средствима мора да садржи све битне елементе (врсту и квали-тет производа и услуга, услове гаранције, порекло, начин плаћања, рок за испоруку, рок за извршење услуге, цену, начин решавања приговора и друго) који су од значаја за одлуку потрошача о куповини понуђених про-извода односно коришњене услуге. Продавац односно давалац услуга који је закључио уговор на основу електронске понуде одговара за све матери-јалне недостатке производа, односно за исправно функционисање произ-вода продатог уз гарантни лист у складу са законом, као и за неизвршену услугу, а потрошач има право на рекламацију48 за купљени производ или пружену услугу за које се не издаје гарантни лист, због недостатака који су настали у року од шест месеци од дана куповине односно извршене услуге.49

Законом о електронском потпису, пак, који представља имплемента-цију Директиве о електронском потпису ЕУ, признаје се ваљаност елек-тронског потписа и прописују посебни услови које он мора испуњавати да би производио одређена правна дејства, нарочито када је реч о квалифико-ваним електронским потписима50. Међутим, питања која се односе на само закључивање уговора остала су ван домашаја овог Закона. Истина, она су обухваћена Предлогом Закона о електронској трговини, али будући да он још увек није изгласан, његове одредбе нису део нашег правног система. Ипак, укратко ћемо се на њих освнути.

Поменути Предлог Закона дефинише уговор у електронској форми као уговор који правна и физичка лица закључују, шаљу, примају, раски-дају, отказују, коме приступају и који приказују електронским путем уз коришћење електронских средстава51. Његова пуноважност не може бити оспорена само на основу чињенице да је закључен у електронској форми, али пружалац услуга односно правно лице или предузетник који пружа услуге информационог друштва52 је у обавези да кориснику услуга, пре ––––––––––

48 Чл. 27. Закона о заштити потрошача 49 Чл. 34. Закона о заштити потрошача 50 Председник Владе Републике Србије, Мирко Цветковић, и министар за телекому-

никације и информационо друштво, Јасна Матић, преузели су 19. децембра 2008. године прве сертификате о квалификованом електронском потпису које издаје Јавно предузеће ПТТ „Србија“.

51 Чл. 3. ст. 1. тачка 7. Предлога Закона о електронској трговини 52 Чл. 3. ст. 1. тачка 4. Предлога Закона о електронској трговини. Услуга информаци-

оног друштва је услуга која се пружа на даљину уз накнаду путем електронске опреме за обраду и складиштење података, на лични захтев корисника услуга, а посебно продаја робе и услуга путем Интернета, нуђење података и рекламирање путем Интернета, електронски претраживачи, као и омогућавање тражења података и услуга које се преносе електронском мрежом, обезбеђивање приступа мрежи или складиштење података корисника услуга (чл. 3. ст. 1. тачка 3. Предлога Закона о електронском пословању)


289

закључења уговора о пружању услуга, обезбеди на јасан, разумљив и не-двосмислен начин податке и обавештења о поступку који се примењује код закључивања уговора, уговорним одредбама, општим условима по-словања, ако су саставни део уговора, језицима на којима уговор може бити закључен, кодексима понашања у складу са којима поступају пру-жаоци услуга и како се ти кодекси могу прегледати електронсим путем. Исто тако, он је у обавези да обезбеди техничка средства за препознава-ње и исправљање погрешног уноса података у поруку пре њене предаје или слања.53 Уз то, обавеза је пружаоца услуга да обезбеди да текст уго-вора и одредбе општих услова пословања које су саставни део уговора закључених у електронској форми буду доступни корисницима услуга на начин који омогућава њихово складиштење, поновно коришћење и ре-продуковање.54

Када је реч о закључивању уговора, према Предлогу Закона, уговор се сматра закљученим у тренутку пријема електронске поруке која садржи изјаву понуђеног да прихвата понуду.55 Понуда и прихват понуде, пак, сматрају се примљеним када им лице коме су упућене може приступити56. У циљу заштите потрошача пружалац услуга, штавише, има обавезу да електронским путем потврди пријем електронске поруке која садржи по-нуду или прихват понуде.57

С обзиром на то да Закон о електронској трговини представља за-право имплементацију европске Директиве, о којој је било речи, скромно мишљење је да се њиме не доноси ништа ново у електрон-ском пословању. Наиме, примена одредби у пуном обиму се предвиђа само за уговоре у којима се као једна страна јавља потрошач, који није ништа мање заштићен ни Законом о заштити потрошача. Привредни субјекти, пак, могу одступати од воље законодавца, а исто тако и лица која уговор закључују електронским путем али путем електронске по-ште или другим видом личне комуникације остварене електронским путем.

Управо имајући у виду поље примене закона који су на снази и чије се доношење тек очекује може се констатовати да недостаци у правном ре-гулисању електронског пословања нису значајније отклоњени. Другим ре-чима, критике упућене европским актима могу се без изузетка упутити и националном законодавству ––––––––––

53 Чл. 12. Предлога Закона о електронској трговини 54 Чл. 13. Предлога Закона о електронској трговини 55 Чл. 15. ст. 1. Предлога Закона о електронској трговини 56 Чл. 15. ст. 2. Предлога Закона о електронској трговини 57 Чл. 14. ст. 1. Предлога Закона о електронској трговини


290

ЗАКЉУЧАК

Европска Унија (а под њеним законодавним утицајем и Србија) и Сје-дињене Америчке Државе, као доминантни фактори на светском тржишту, у свом настојању да традиционално уговорно право примене на трговин-ску стварност XXI века, нису дале коначне одговоре.

Наиме, Европска Унија следи прагматичан приступ у односним дирек-тивама на тај начин што дозвољава примену општег уговорног и потрошач-ког права и у електронском пословању. Ипак, овај метод одређивања циља, али не и средстава којима се тај циљ постиже, представља озбиљну претњу униформности релевантних одредаба. Штавише, недостатак координације између циља и средстава може имати најмање жељену последицу: неуједна-чену имплементацију у државама чланицама односно status quo.

На другој, пак, страни, Сједињене Америчке Државе су недоследне у покушају унификације будући да Законом о електронском потпису сужа-вају примену технички и доктринарно добро припремљеног Закона о елек-тронским трансакцијама.

Следећи ова искуства, јасно је да ће се законодавци суочити са истим питањем са којим су се суочили и законодавна тела ЕУ и САД-а: Да ли тра-диционално уговорно право може да да одговор развоју много моћнијег си-стема преговарања и уговарања од оног обухваћеног постојећим нормама? Тим пре ако се има у виду наглашен утицај конкуренције која охрабрује економске гиганте да непосредне контакте између лица замене поступком аутоматског уговарања, који је већ више-мање заживео на тржишту.


291

Sanja Radovanović, LL. M. Assistant Novi sad School of Law

Contracting via the Internet (Does the law go parallel with the time?)

Abstract

As the volume of electronic contracting continues to increase rapidly, leg-islatures around the world are evaluating existing contract law doctrines in light of new business practices. In that sense, there are two different aproaches: European and American.

Both European Union and United States legislators seem to agree that fa-cilitative or enabling rules of contract law, in particular those from wich parties may derogate, may not require fundamental reform, but mere adaptations.

There is much more divergence with regard to the modern overlay of pub-lic law that characterises what was once the law of purely private contractual obligations. In Europe, as well as in Serbia, a generally stronger public senti-ment in favour of regulation of markets leads legislators to work to update and preserve the content of existing regulations that limit the scope of private choice in markets. On contrary, United States relucted to restate existing regulations in terms that make their application to electronic contracts explicit. As a result, a gradual diminution of public oversight of market behaviour as economic activ-ity assumes more on-line dimensions.

This paper considers some of the strengths and weaknesses of certain re-cent law reforms in European Union, the United States and Serbia.


292


293

Оригинални научни рад 341.6:341.236 Мр Бојан Тубић, асистент Правног факултета у Новом Саду

ПРАВНА ПРИРОДА ПРАВИЛА О ИСКОРИШЋЕНОСТИ ЛОКАЛНИХ

ПРАВНИХ ЛЕКОВА1

Сажетак: Правило о искоришћености локалних правних лекова ја-вља се у области дипломатске заштите и људских права. Поводом његове правне природе било је различитих мишљења у правној теорији. Неки аутори сматрају да је ово правило само једно процедурално питање, док други сматрају да оно има материјалноправно дејство, односно да иско-риштавање правних лекова од стране особе која је повређена, предста-вља саставни део међународне одговорности државе. Питање правне природе овог правила разматрано је и пред међународним судовима. Оно има и практичне последице, јер у зависности од природе овог правила од-ређује се и тренутак подношења тужбе. У области људских права проце-сноправни карактер овог правила је израженији, јер се у међународним конвенцијама о људским правима и наводи у делу о допуштености захте-ва, а и користе га појединци, претежно против својих држава, које исти-чу приговор да локални правни лекови нису искоришћени, како би се захтев прогласио недопуштеним. Кршење је настало и држава је одговорна, а остало је само да се утврди да ли су испуњени формални услови допуште-ности захтева.

Кључне речи: локални правни лекови, дипломатска заштита, Међу-

народни суд. ––––––––––


Мр Бојан Тубић, Правна природа правила о искоришћености ... (стр. 293–308)

294

Увод

У спору између две државе, због повреде права или интереса једне од њих, међународно право не дозвољава да се једној држави суди пред судо-вима друге државе. Начело суверене једнакости држава, изражено и у ла-тинској максими par in parem non habet jurisdictionem, ово забрањује и спор се не износи пред судове једне државе, него се одмах прибегава јед-ном од дозвољених начина решавања спорова у међународном праву. Пра-вило о локалним правним лековима се тада не примењује. Оно се јавља ка-да је појединцу страна држава повредила неко његово право. Ово правило је установљено у корист државе којој се може приписати повреда неког права које припада странцу. Оно се увек поставља у форми претходног приговора, како би се држава одбранила од неког захтева упереног против ње. Такође, у овим случајевима дипломатске заштите, појединцу чије је право повређено, више одговара да му заштиту пружи држава која је то његово право повредила и да тек, уколико ту заштиту не добије, тражи да га држава чије држављанство има узме у дипломатску заштиту.

Такође, правило о локалним правним лековима се примењује пред ме-ђународним телима за заштиту људских права, где појединци могу да туже и своју државу. Тада се прво захтева тражење заштите пред судовима др-жаве која је повредила неко њихово право.

У правној теорији постоје различита гледишта о томе какво је правно дејство правила о искоришћености локалних правних лекова. У питању су два супротстављена становишта, где једни тврде да је то само процедурал-но питање, а други да ово правило има материјалноправно дејство, одно-сно да искориштавање правних лекова од стране особе која је повређена, представља саставни део међународне одговорности државе.2

Овај институт се може посматрати као самосталан или као акцесоран. Уколико има самосталан карактер, можемо рећи да је његова природа бли-жа материјалноправној, односно он је један од елемената одговорности др-жаве. Ако се, пак, схвата као акцесоран институт, тада је његова природа процесноправна и он представља услов допуштености неког захтева.

Процесноправне и материјалноправне теорије Процедурално становиште је међу првим ауторима подржавао De

Visscher, који је тврдио да ово правило „мање погађа постојање одговорно-сти него услове за подношење захтева“.3 Међународна одговорност проис-––––––––––

2 Родољуб Етински, Међународно јавно право, Нови Сад, 2002, стр. 207. 3 C. de Visscher, „Le Déni je justice en droit international“, 52 Hague Recueil (1935), p. 421


295

тиче из вршења међународног противправног акта који је повредио стран-ца или појединца и захтев да локални правни лекови буду искоришћени је-сте процесни предуслов за допуштеност међународне тужбе, који туженој држави даје прилику да реагује на кршење, пре него што тужба постане допуштена на међународном плану. Међународна одговорност тужене др-жаве настаје у тренутку када је појединац или странац повређен кршењем међународног права, неким актом који се може приписати односној држа-ви, а њено утврђивање путем дипломатске заштите није дозвољено док се не искористе локални правни лекови. Многи аутори су присталице управо оваквог схватања природе правила о локалним правним лековима, као на пример: Amerasinghe, H. Friedmann, Kaufmann, Haesler, Chappez и други .4

Постоје пак, неки теоретичари који прихватају становиште да је у пи-тању материјалноправно правило. Они сматрају да је правило о искори-шћености локалних правних лекова саставни део одговорности државе.5 Оно подразумева да одговорност настаје само када појединац, не може да добије надокнаду у држави у којој је претрпео повреду, због тога што је прибегао коришћењу локалних правних лекова, или јер правних лекова није било. На пример, Anzilotti је рекао да међународна одговорност наста-је тек када дође до ускраћивања правде, након искориштавања локалних правних лекова.6

Комисија за међународно право је у свом извештају Генералној скуп-штини УН, 1977. године, између осталог изјавила: „Пре добијања очиглед-них последица везаних за поступак подношења захтева, принцип искори-штавања локалних правних лекова, неизбежно делује на нивоу истинског механизма за испуњење међународне обавезе и, сходно томе, на нивоу од-ређивања постојања кршења неке међународне обавезе. Другим речима, чињеница да право државе да тражи накнаду постоји само након коначног одбијања захтева заинтересованих приватних појединаца, неизбежно води до закључка да кршење међународног права није завршено пре него што ти правни лекови буду искоришћени, односно пре него што негативни ефекти новог понашања државе, у вези са тим правним лековима, не буду додани оном почетном понашању усвојеном од стране државе у конкрет-ном случају и тако стварајући дефинитивну немогућност извршења међу-народне обавезе“.7 Овим је Комисија, на неки начин подржала обе теорије о правној природи овог правила. ––––––––––

4 C.F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, Cambridge University Press, 2004, p. 388

5 Смиља Аврамов, Миленко Крећа, Међународно јавно право, Београд, 2001, стр. 106. 6 Anzilotti , „Le Délit International“, 68 Hague Recueil (1939), p. 514. 7 Report of the ILC on the Work of its Twenty-Ninth session, YBILC (1977), vol. 2, Part II,

p. 35.


296

Нацрт Конвенције о одговорности држава за штету причињену стран-цима, урађен на Харварду, сматра да је правило о искориштавању локал-них правних лекова материјалноправно.8 Такође, Интерамерички судски комитет је у свом мишљењу из 1961. године изјавио да, према мишљењу 16 латиноамеричких држава, ово правило на америчком континенту није процедурално, већ материјално.9

Borchard је заузео став да је правило о искориштавању локалних правних лекова материјалноправно питање. Такође, он истиче неколико основа као ограничења права на дипломатску заштиту: претпоставља се да је странац искористио сва доступна правна средства; тужена држава мора добити прилику да успостави правду на уобичајен начин и овлашћена је да штити своје судове од било какве интервенције; коришћење локалних правних лекова је неопходно да несумњиво установи да је незаконит акт, или ускраћивање правде на коју се тужилац позива; намеран акт државе и да она жели да остави овакво незаконито стање. Ово резоновање не разли-кује питања одговорности државе и дипломатске интервенције, између узрока тужбе и права на тужбу.

Hudson је заузео слично становиште о материјалном карактеру овог правила и тврдио је да искориштавање локалних правних лекова није услов за успостављање међународне надлежности, већ правило матери-јалног права. Наиме, док држава може у било које време покренути по-ступак (ако постоји одговарајућа међународна инстанца) поводом трет-мана према њеним држављанима, она не може покренути поступак у име конкретно одређеног појединца, све док он не искористи правне лекове који су му доступни, према праву тужене државе. У случају Finnish Ships, арбитар је указао на два случаја из 1871. године, који су распра-вљани пред Комисијом за захтеве између САД и Велике Британије. У њима су приватни тужиоци били ослобођени обавезе обраћања домаћим судовима, због тога што су живели далеко и нису били у могућности да комуницирају са државним органима. Арбитар је рекао: „Уколико међу-народно кршење не настаје све док приватни захтев не одбије највиши, нaдлежни државни суд, тада је прибегавање том суду питање суштине, а не процедуре и тешко је видети како, уколико је то случај, оправдање ко-је је изнето у овим случајевима може бити прихваћено“.10 Поред ових аутора, још неколико њих подржава став о материјалноправној природи ––––––––––

8 Нацрт Конвенције о одговорности држава за штету причињену странцима, Харвард, 1961. године, Родољуб Етински, op.cit. стр. 209

9 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit. p. 390. 10 Finnish Vessels in Great Britain during the War (1934): Annual Digest and Reports of

Public International Law Cases, 1933-4, Case No. 91, at p. 237


297

овог правила и то: Strisower, Durand, Fenwick, Hackworth, Sereni, Morelli и други.11

Уколико би се ово правило прихватило као материјалноправно, оно не би могло да обухвати случајеве када долази до повреде међународног, а не и унутрашњег права. Такође, широко је прихваћено да постоје случаје-ви одговорности држава, где правило о локалним правним лековима делу-је као процедурално правило. На пример, Eagleton каже да одговорност проистиче из међународног противправног акта и да није обавезно везана за обраћање домаћим судовима.12 Када је држава учинила неку штету и пропустила да је „исправи“, чиме је допринела ускраћивању правде, ово ускраћивање може бити неопходан услов за интервенцију, али не и основ за њу.13

Неки аутори, као на пример Ј.Е.S.Fawcett сматрају да је ово питање немогуће одвојити од правила о одговорности државе и ускраћивања правде.14

Материјалноправна теорија разликује одговорност за повреду странца у домаћем праву - унутрашња одговорност, од међународне одговорности која настаје тек после обраћања домаћим судовима, односно у случају ус-краћивања правде. Према другој, тј. процедуралној теорији, искориштава-ње локалних правних лекова јесте услов за вршење права на дипломатску заштиту својих држављана повређених у иностранству. Међутим, ово пра-вило не функционише само као процесна препрека за вођење дипломат-ског или судског поступка, већ такође намеће туженој држави обавезу да учини локалне правне лекове доступним.

Недостатак прве теорије јесте у томе што не покрива случајеве у који-ма не постоји кршење унутрашњег права и, стога, не постоји локални правни лек.15 Недостатак ове друге теорије је у томе што она претпоставља да постоји кршење међународног права и да то тужена држава прихвата. Уколико она пориче да је дошло до кршења, не може се ништа учинити да она у свом унутрашњем поретку расправља о томе.16

Неки аутори пак, прихватају еклектичку теорију, односно сматрају да ово правило може бити и процедурално и материјално. Према њима, пра-вило има материјалноправну природу када је у питању ускраћивање прав-де, а процесноправну када је оно средство извршења међународне обаве-––––––––––

11 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit. p. 390 12 Eagleton, The Responsibility of States, 1927, p. 97 13 Fitzmaurice, The Denial of Justice, Year Book, 13, 1932, p. 93 14 J.E.S.Fawcett, The exhaustion of local remedies: substance or procedure?, British Year-

book of International Law 452, 1954, p. 452. 15 На пример, случај Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), I.C.J. Reports, 1955. 16 J.E.S.Fawcett, The exhaustion of local remedies, op. cit. p. 454.


298

зе.17 Аутори, као на пример Amerasinghe, сматрају овакво разликовање не-потребним.

Сукоб надлежности

Правило о локалним правним лековима се користи и за решавање су-коба надлежности између међународних и домаћих судова, или других ор-гана. Оно одређује у којим околностима домаћи судови, а када међународ-не судске инстанце, морају или могу да заснују надлежност поводом кон-кретног питања. Сукоб надлежности може да се појави у случајевима када одређено понашање представља кршење домаћег, али не међународног права и када одређено понашање представља кршење и домаћег и међуна-родног права. Као пример овога, могу се навести бројни билатерални уго-вори за мирно решавање спорова, у којима су одређене границе надлежно-сти домаћих и међународних судова. Они садрже готово идентичне одред-бе које кажу да у случају спора који, према унутрашњем праву једне од страна уговорница спада у надлежност домаћих судова те државе, спор не-ће бити подвргнут међународном поступку, назначеном у уговору, све док надлежни домаћи судски орган не донесе коначну пресуду.18 У овим уго-ворима, управни судови су укључени у појам унутрашњи судови. Постоји одредба да одлука пред домаћим судом мора да буде донета у разумном року. Међународни поступак мирења је, такође, искључен све док се не искористе локални правни лекови. Изузетак је направљен када постоји очигледно ускраћивање правде и тада се међународни поступак може по-кренути и пре него што домаћи органи донесу коначну пресуду. Међуна-родна судска инстанца мора да утврди да ли, заиста постоји ускраћивање правде.

У случају који се односи на кршење унутрашњег, а не и међународног права, међународна одговорност државе не произилази из ситуације на ко-ју се неко лице жали. Она може да проистекне само из ускраћивања правде коју држава чини повређеном појединцу и тада може да се покрене посту-пак пред међународним телима.

У случају када понашање на које се жали појединац представља кр-шење и унутрашњег права и неког међународног уговора, или међународ-ног обичајног права, правило о искоришћености локалних правних лекова представља процедуралну препреку међународном захтеву за накнаду штете, али не спречава доношење деклараторне пресуде неког међународ-ног трибунала, да је дошло до кршења међународног права. На пример, у ––––––––––

17 Eagleton, The Responsibility of States in International Law, 1928, p. 95 18 U.N. Systematic Survey of Treaties for the Pacific Settlement of International Disputes,

1928-1948


299

случају кршења међународног уговора између две државе о слободној тр-говини и конкретног уговора између једне од тих држава и привредног су-бјекта из друге државе, та два поступка могу да теку независно један од другога. Међутим, у пракси би требало избегавати покретање међународ-них поступака у стварима о којима могу, и то сасвим задовољавајуће, од-лучивати домаћи судови. На пример, у случају Panevezys-Saldutiskis Rail-way, речено је да „у принципу, својинска и уговорна права појединаца у свакој држави зависе од унутрашњег права и спадају у надлежност дома-ћих судова“.19 Међународни суд правде може да доноси деклараторне пре-суде, чија је функција да обезбеде признање постојања неке правне ситуа-ције између страна у спору. Након тога, тако установљена правна позиција се не може поново доводити у питање. Из ових разлога, деклараторна пре-суда је одговарајућа за случај када постоји кршење међународног права актом тужене државе, које уједно представља и кршење домаћег права. Тражењем и добијањем деклараторне пресуде да је тужена држава прекр-шила неко правило међународног права, држава која тужи би тако успо-ставила своју позицију у међународном праву, са свим социо-психоло-шким предностима које то повлачи, док тужена држава не би била спрече-на да исправи повреду на домаћем нивоу.20

Значај правне природе правила о искоришћености локалних

правних лекова Питање правне природе овог правила није чисто теоријско, већ може

имати и практичне последице. Такође, и начин на који се ово правило раз-уме и примењује данас у пракси, може имати повратно дејство на питање његове правне природе. Ако би се правило о искориштавању локалних правних лекова посматрало као чисто процедурално питање, тада право на подношење тужбе настаје пре него што коришћење локалних правних ле-кова постане неопходно и независно је од његовог успеха у туженој држа-ви. Ово правило за странца представља само услов међународног права за тужбу његове државе. Овим се установљава хијерархијски систем жалби, у којем је међународни суд последња инстанца. Тужбени основ мора да буде изнет пред унутрашње судове, пре него што настане право на тужбу пред међународним судовима.

Уколико се правило о локалним правним лековима схвата као матери-јалноправно питање, разлог за подношење тужбе настаје након што су дома-ћи правни лекови искоришћени, а не пре и без тог обраћања домаћим судо-вима, не постоји основ за међународну тужбу. Тада се поклапају право на ––––––––––

19 Panevezys-Saldutiskis Railway case (1939), P.C.I.J., Series A/B, no. 76, p.18 20 J.E.S.Fawcett, The exhaustion of local remedies, op. cit. p. 457.


300

жалбу са основом за жалбу, за разлику од оне прве ситуације. Такође, ако би се правило посматрало као материјалноправно, недостатак у постојећим ло-калним правним лековима би био материјални чинилац у основу за тужбу.

Тренутак када настаје међународна одговорност је такође везан за правну природу овог правила и то може бити од важности при одређивању надлежности међународних трибунала, када оно зависи од споразумног подношења спора на решавање или другог начина. Тако, када се у compro-mis-u наводи да у надлежност одређеног суда спадају само међународни спорови настали после одређеног датума, спор би (према процедуралној теорији) настао у време када је начињена прва повреда међународног пра-ва, а она се може десити пре наведеног датума. Уколико би се, пак, ово правило посматрало као материјалноправно, спор би настао у другом тре-нутку, односно након искориштавања свих локалних правних лекова, које се може десити након релевантног датума.21

Схватање правне природе правила о искоришћености локалних

правних лекова у пракси међународних судова

Поступци међународних судова такође дају одговор на питање правне природе правила о искоришћености локалних правних лекова, када то бу-де изнето као приговор пред њима. Уколико се на њега гледа као на пита-ње суштине, некоришћење тих лекова је значајно за саму суштину спора, иако се о њему може расправљати и као о прелиминарном питању, пошто без њега нема основа за тужбу. Ово мишљење је прихватио судија Hudson у свом одвојеном мишљењу у случају Panevezys-Saldutiskis Railway case, пред Сталним судом међународне правде. Он се није сложио са станови-штем Суда да други приговор Литваније, који се заснивао на томе да влада Естоније није поштовала правне лекове предвиђене домаћим правом, има прелиминарни карактер и да мора да се реши одвојено од меритума и који у овом случају оправдава став да захтев Естоније не може бити распра-вљан. Он сматра да приговор нема такав карактер и да треба да буде одба-чен, пошто захтев Естоније треба да буде расправљан, чак и ако главни естонски захтев касније буде одбијен због неискоришћености локалних правних лекова. По њему, ово није процедурално правило, него питање материјалног права, тј. међународне одговорности22. Последица прихвата-ња ове теорије јесте да прихватање приговора о неискоришћености локал-них правних лекова може да доведе до ситуације да због тога, захтев буде пресуђена ствар (res judicata). Тада тај приговор неће деловати само као процесна препрека допуштености. ––––––––––

21 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit p. 398. 22 Panevezys-Saldutiskis Railway case (1939), P.C.I.J., Series A/B, no. 76, p.47.


301

Постоје бројне пресуде међународних судова које подржавају теорије о материјалноправном дејству правила. На пример, у случају Mexican Union Railway Case, суд је рекао да одговорност државе по међународном праву може настати само када заинтересоване особе искористе све правне лекове који су им доступни по међународном праву.23

У једном од првих случајева пред Сталним судом међународне прав-де, Administration of the Prince von Pless Case, пољска влада је истакла претходни приговор везан за искоришћеност локалних правних лекова. Ово представља један од првих модерних примера подршке материјално-правној природи овог правила. Наиме, Пољска је стала на становиште да нема одговорности државе, све док правна средства, која су доступна поје-динцима у међународном праву како би заштитили своја права, не буду искоришћена.24 У још једном случају пред овим судом – Norwegian Loans Case – влада Француске је, такође, заузела позицију подршке овом схвата-њу правила, али на другачији начин. Наиме, тумачећи аргумент Норвешке да локални правни лекови треба да буду искоришћени, она је истакла да ово правило захтева да се докаже ускраћивање правде пред судовима Нор-вешке, да би могло да дође до одговорности те државе.25

Такође, судија Morelli је у одвојеном мишљењу, у случају Barcelona Traction Co. Case, рекао да сматра да је правило о искоришћености локал-них правних лекова, као правило општег међународног права, материјал-но, а не процесно. По њему, ово правило представља додатак другим пра-вилима, која и сама имају материјално-правни карактер, на пример права која се тичу третмана странаца. Ова правила захтевају од државе према ко-јој су усмерена одређени коначни резултат у погледу третмана страних др-жављана, остављајући обавезаној држави слободу да сама одреди средства којима ће то учинити. У складу са тим, уколико орган државе која је у оба-вези, уради нешто супротно жељеном резултату, постојање међународног противправног акта и међународне одговорности државе, не може се утвр-дити све док тај страни држављанин има могућност да добије резултат ко-ји тражи међународно правило, путем средстава које обезбеђује домаћи правни систем.26

У случају Interhandel став швајцарске владе је у једном делу подржа-вао материјалноправно становиште, иако је у другим фазама овог случаја, та иста влада заузимала и другачији став. Она је сматрала да правило о ис-коришћености локалних правних лекова делује као претходни услов за ус-––––––––––

23 Great Britain v. Mexico, 1930, 5 UNRIAA, p. 122. 24 Administration of the Prince von Pless Case, 1933, PCIJ Series C No. 70, pp. 134-5 25 Norwegian Loans Case, 1957, ICJ Pleadings, vol. 2, p. 185 26 Barcelona Traction Co. case (Preliminary Objection), 1964, ICJ Reports, p. 114.


302

постављање међународноправне одговорности за акт који се може припи-сати држави и она настаје тек када се искористе сва домаћа правна сред-ства. Такође, судија Córdova, у свом одвојеном мишљењу у случају Inter-handel подржао је материјалну природу правила и сматрао је да међуна-родна одговорност не настаје све док правни лекови не буду неуспешно искоришћени.27

Из свега овога можемо видети да је материјалноправна теорија прави-ла о локалним правним лековима заснована, у принципу, на два постулата. Прво, да је потребно додатно ускраћивање правде од стране домаћих судо-ва да би настао међународни деликт, јер основно кршење не представља повреду међународног права и друго, да, иако основно кршење може пред-стављати међународни деликт, ово кршење међународног права није ком-плетно све док локални правни лекови не буду неуспешно искоришћени. Када акт судова који представља ускраћивање правде, доведе до првог кр-шења међународног права , међународна одговорност за деликт настаје у том тренутку, због кршења међународног права, а искориштавање локал-них правних лекова би у погледу ускраћивања правде, представљало про-цедуралне предуслове за право на међународну тужбу, путем дипломатске заштите, или за заштиту људских права.

Постоји и становиште да ово правило има материјалноправно дејство у једним околностима, а процедурално у другим. Оно, пак, не разликује ситуацију када долази до искориштавања правних лекова у погледу основ-ног деликта, који представља кршење међународног права и ситуације ка-да долази само до „прибегавања“ првом доступном правном леку, што је обично неопходно пре него што настане међународни деликт ускраћива-њем правде и догађа се када је основно кршење само повреда унутрашњег, а не међународног права. Ово правило, међутим, не може да разликује ис-кориштавање од пуког прибегавања локалним правним лековима и, у скла-ду са тим, не може да препозна да се у данашњем међународном праву ово правило схвата као искориштавање локалних правних лекова, већ замењу-је те две ситуације.28

Међународни суд је имао другачије мишљење од судије Hudsona у случају Panevezys-Saldutiskis Railway case о природи овог правила и сма-трао га је процесноправним питањем, бавећи се њиме као процедуралним приговором допуштености. У конкретном случају, већинско мишљење је било да други приговор Литваније, будући да је био поднет у циљу да спречи суд да разматра меритум случаја и да је његова природа таква да Суд може донети одлуку о њему не разматрајући чињенице случаја, мора ––––––––––

27 Interhandel Case, 1959, ICJ Reports, pp. 45-6. 28 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit. pp. 430, 431.


303

бити прихваћен као прелиминарни приговор у оквиру значења члана 62 Правила суда.29 У овом случају, иако је приговор спојен са меритумом случаја, одлучено је као о прелиминарном питању, које не припада мери-туму.

У случају Barcelona Traction Co. Case, у свом одвојеном мишљењу, судија Танака је, за разлику од Суда разматрао приговор неискоришћено-сти локалних правних лекова и нашао да је ово правило испоштовано, од-носно локални правни лекови искоришћени. Он је сматрао да не постоји сумња да ово правило поседује процесни карактер, тако што захтева од особе која тражи заштиту своје владе, да искористи правне лекове који су јој доступни у конкретној држави, пре него што њена влада изнесе захтев пред Међународни суд. По њему, ово процесно правило изражава виши степен равнотеже или хармоније између унутрашњег и међународних зах-тева.30

Судија Armand-Ugon је у одвојеном мишљењу у случају Interhandel заузео став да је захтев заснован на овом правилу, у суштини, приговор не-допуштености и истакао да је међународна одговорност већ настала, пре прибегавања домаћим судским инстанцама. По њему, сврха овог правила је само да дозволи националним судовима, у првој фази поступка, да испи-тају међународну одговорност тужене државе, као што је наведено у ту-жби Међународном суду. 31

Судија Лаутерпахт у случају Norwegian Loans Case такође пружа по-дршку овом схватању природе правила. У овом случају, иако Норвешка није изричито тврдила да је ово правило процесноправно, њени аргументи показују да је она, у суштини, прихватила ову теорију. Пре свега, Норве-шка је сматрала да ово правило припада фази испитивања допуштености захтева, а не меритуму, тако да се о њему одлучивало као о претходном приговору. Затим, Норвешка је објашњавала разлоге који се налазе у поза-дини правила о локалним правним лековима и основе овог правила и зау-зела је становиште да је његова функција само да омогући надлежном ор-гану заинтересоване државе да разјасни покренута питања и спречи покре-тање међународних судских механизама. Она је потврдила да је ово прави-ло процесноправно и да се не може мешати са правилима која се односе на ускраћивање правде од стране судских органа једне државе. Такође, након приговора Француске да је право да се позове на правило о искоришћено-сти локалних правних лекова пропуштено, јер се на њему није инсистира-ло од самог почетка спора, норвешка влада је тврдила да такво губљење ––––––––––

29 Panevezys-Saldutiskis Railway case (1939), P.C.I.J., Series A/B, no. 76, p. 22. 30 Barcelona Traction Co. Case, 1970, ICJ Reports, p. 143. 31 Interhandel case, 1959, ICJ Reports, p. 88-9


304

права не постоји. Један од разлога за овакву тврдњу је било и то што пра-вило није материјалноправно, него процесноправно.32

Као што је раније речено, у случају Interhandel швајцарска влада је у већини својих аргумената прихватила материјалноправну природу. Међу-тим, у једном делу она је подржала и процесноправну природу овог прави-ла, јер је прихватила да може бити донета деклараторна пресуда, чак иако локални правни лекови нису искоришћени. Влада САД у овом случају прихватила је процесноправну природу правила, јер је тврдила да, чак и ако се прихвати да је дошло до директне повреде међународног права кр-шењем уговора, правило о локалним правним лековима ће се и даље при-мењивати. У одговору на тврдњу Швајцарске да се оно не примењује у случају да се тражи деклараторна пресуда, влада САД је прихватила овај принцип, али је оспоравала да је оно што се тражи заиста деклараторна пресуда. На овај начин је такође потврђен став САД о процедуралној при-роди правила о искоришћености локалних правних лекова.33

Према већини аутора, процесна природа правила о локалним прав-ним лековима је једина тачна и могућа. Пре свега, ово правило делује у случају да држава крши међународно право, а не само национално право и такво кршење одмах ствара међународну одговорност дате државе. Оно припада секундарним нормама које се односе на правне лекове и ти-че се поступака за решавање спорова. Ово правило прописује одређену процедуру за редовно решавање спорова, који се односе на кршење међу-народног права које чини држава и које захтева искоришћеност правних лекова кроз домаћи правни систем, као претходни услов за решавање спора међународним средствима и на међународном нивоу. Примена овог правила не захтева додатно постојање ускраћивања правде у оквиру унутрашњег правног система, пре него што међународни поступак може бити покренут, него је довољно само да дође до пропуста да унутрашњи правни систем коначно реши спор. Стога, основни међународни деликт представља правни основ за међународни ниво, а ускраћивање правде може само да допринесе том међународном деликту. Када је почињен основни деликт државе, који није уједно и кршење међународног права, него представља деликт само према домаћем, односно националном пра-ву, ускраћивање правде у оквиру тог националног правног система је неопходно да би дошло до кршења међународног права од стране те др-жаве. Ово је резултат који настаје када се само прибегава неком правном средству, а није у питању њихово искориштавање, које ће тек касније, као процесни услов, бити активирано. Ово ускраћивање правде, захтева ––––––––––

32 Norwegian Loans Case, 1957, ICJ Pleadings, vol 1. 33 Interhandel case, 1959, ICJ Reports, pp. 405, 505, 564


305

да буду искоришћени локални правни лекови, како би се оно изнело на међународни план, као кршење међународног права.

Правна природа правила о искоришћености локалних правних

лекова у области заштите људских права Постоје разлике у примени и природи правила о локалним правним

лековима између случајева дипломатске заштите и области људских права. Пре свега, у поступку дипломатске заштите појединац може да тужи само страну државу која је повредила неко његово право, а не и државу чије др-жављанство има. У области заштите људских права, појединац може да тужи и своју сопствену државу, уколико је она прекршила неко његово право. Шта више, углавном се и догађа да појединац тужи своју државу у оваквим случајевима..

У конвенцијама које се баве заштитом људских права, ова права се разумеју као материјална права која одговарају материјалним обавезама које су преузеле државе уговорнице ових конвенција. На пример, у Европ-ској конвенцији о заштити људских права и основних слобода, странке су преузеле обавезу да обезбеде свакоме, у оквиру своје надлежности, права и слободе дефинисане у одељку 2 ове конвенције.34 Такође, у Међународ-ном пакту о грађанским и политичким правима , у члановима од 1 до 27, наводе се конкретна људска права, која одговарају одређеним материјал-ним обавезама.35 Пропуст да се обезбеди заштита предвиђена у овим кон-венцијама је стога, кршење конкретне конвенције, односно кршење међу-народног права које изазива међународноправну одговорност државе. Не постоји ништа што би указивало на то да је потребан неки додатни еле-мент за постојање међународне одговорности, на пример искориштавање локалних правних лекова, или ускраћивање правде или неко друго сред-ство. У оваквим околностима, правило о локалним правним лековима има процедурално, а не материјалноправно дејство.36

У већини случајева пред Европском комисијом и Европским судом за људска права, када се разматрало питање правне природе овог правила, стало се на становиште да је оно, према Европској конвенцији, процесни услов који претходи заснивању надлежности ових тела.37 Овакво станови-ште се заснивало на чињеници да је правило о искоришћености локалних правних лекова у међународном обичајном праву процесни услов за врше-ње дипломатске заштите. Међутим, у једном случају, Европска комисија је ––––––––––

34 Европска конвенција, члан 1, op. cit. 35 Међународни пакт, op. cit. 36 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit. p. 398. 37 На пример, у случају Austria v. Italy, Application No. 788/60, 1961


306

тврдила да одговорност државе према Европској конвенцији не постоји, све док у складу са чланом 35 Конвенције сви домаћи правни лекови не буду искоришћени.38 Међутим, ово је само изузетак у односу на преовла-ђујуће становиште Комисије и Суда. Па и у самом овом случају, Комисија је заправо заузела став да је ово правило питање процедуре, јер је сматрала да је наводно лоше спровођење правде од стране нижег суда у Савезној Републици Немачкој представљало право кршење међународног права у погледу којег су правни лекови морали бити искоришћени. Пре овога, није постојало кршење Европске конвенције о људским правима и основним слободама. Према ставу Комисије, накнадни пропуст вишег суда да испра-ви ситуацију није био извор кршења међународног права, а такође, почет-но кршење Конвенције није постало потпуни међународни деликт, тек на-кон неуспеха у поступку по локалним правним лековима.39

Последица члана 35 Конвенције (пре је то био члан 27(3)), јесте та да је Комисија увек посматрала питање локалних правних лекова као питање процедуре, јер овај члан захтева од Комисије, а сада Суда, да одбаци сваку тужбу коју сматра недопуштеном због тога што локални правни лекови нису били искоришћени.40 Ово даље значи да се приговор заснован на овом правилу односи на процесна питања, а не на суштину самог захтева.

Комисија је одлучила да за међународну одговорност поводом основ-ног деликта нема потребе да постоји ускраћивање правде од стране најви-шег домаћег суда, након искориштавања локалних правних лекова. До-вољно је да тужилац није успео да добије одговарајуће задовољење.41 У складу са овим, адекватност и ефикасност неког правног лека зависи од тога да ли би тужилац његовим коришћењем могао да обезбеди резултат који жели.42 Овај став је опет базиран на процесном схватању правила о локалним правним лековима. Такође, чињеница да тужена држава може да се одрекне овог правила, и то чак и када је Комисија разматрала правило proprio motu, говори у прилог процесне природе овог правила. Могућност одрицања од њега указује да постоји почетно кршење међународног права, што доводи до међународноправне одговорности државе.

Према конвенцијама које штите људска права, не само да појединци, који су искористили локалне правне лекове, могу да се појаве пред међу-народним телима, него понекад и државе чија су права повређена могу да траже заштиту. У оба случаја, стране уговорнице ових конвенција не тра-––––––––––

38 Mr and Mrs X v. Federal Republic of Germany, Application No. 235/56 39 ibid. 40 Европска конвенција, члан 35, op. cit. 41 Austria v. Italy, Application No. 788/60, 1961; Boeckmans v. Belgium, Application No.

1727/62 42 Boeckmans v. Belgium, Application No. 1727/62


307

же накнаду штете или компензацију за кршење својих сопствених права. Ови системи су направљени са основном наменом да штите појединца ко-ји је повређен. Стога, одсуство додатног елемента – повреде државе за ко-ју је могуће досудити компензацију – олакшава дефинисање процесног ка-рактера правила о локалним правним лековима, у области заштите људ-ских права. Мање је компликовано прихватити тумачење да је прво крше-ње конвенције, које се чини наношењем штете појединцу, кршење међуна-родног права, за које тужена држава одмах преузима одговорност по међу-народном праву и на тај начин чинећи правило о искоришћености локал-них правних лекова једним процесним питањем.43

Закључак Правило о искоришћености локалних правних лекова представља је-

дан од услова допуштености тужбе и у поступку дипломатске заштите и у поступцима пред телима за заштиту људских права. У овој другој области његов процесноправни карактер је израженији, јер се у датим конвенција-ма и наводи у делу о допуштености захтева, а и користе га појединци, пре-тежно против својих држава, које истичу приговор да локални правни ле-кови нису искоришћени, како би се захтев прогласио недопуштеним. Кр-шење је настало и држава је одговорна, а остало је само да се утврди да ли су испуњени формални услови допуштености захтева. Такође, иако можда не толико јасно, и у области дипломатске заштите можемо рећи да је овај услов процесноправне природе, јер он и овде спречава да се захтев разма-тра пред неким међународним судом. У свим овим случајевима одговор-ност државе настаје самим кршењем неке међународне обавезе које јој се може приписати, а вођење поступка пред неким међународним телом за-виси од испуњења свих услова допуштености тужбе, међу којима и иско-ришћености локалних правних лекова.

–––––––––– 43 C.F. Amerasinghe, Local Remedies, op. cit. pp. 418,419.


308

Bojan Tubić, LL.M. Assistant Novi Sad School of Law

Legal nature of the exhaustion of local remedies rule

Abstract

The exhaustion of local remedies rule is applicable in the diplomatic pro-tection and in the field of human rights protection. Its legal nature provoked many different views in the legal doctrine. Some legal experts consider this rule as a procedural one and the others claim that it is a question of substance, which means that exhaustion of local remedies is a part of international responsibility of a state. Question of the nature of the rule has been raised in the legal disputes before International Court of Justice and the judges expressed their position about it. In the field of human rights, the procedural character of the rule of lo-cal remedies is more evident, because in human rights conventions it is placed in the section on admissibility of an application. Also, it is used by individuals, mainly against their own states, which raise objection that local remedies are not exhausted in order to make the application inadmissible. The international responsibility of a state is established with the violation of an international obli-gation which can be attributable to it. The international judicial procedures can be started if all the admissibility conditions are fulfilled, including the exhausti-on of local remedies.


309

Оригинални научни рад 342.4(497.11)“1896“ Мр Маша Кулаузов, асистент Правног факултета у Новом Саду

УСТАВНИ НАЦРТ СТОЈАНА НОВАКОВИЋА ОД 1896. ГОДИНЕ1

Сажетак: Аутор у раду врши историјскоправну анализу одредаба уставног нацрта који је сачинио Стојан Новаковић 1896. године. Иако овај уставни пројект никада није прихваћен, значајан је јер је у знатној мери послужио као основ за доношење Устава Краљевине Србије од 6. априла 1901. године. Зато је у раду указано и на то које су одредбе нацр-та уз незнатне измене преузете у Уставу од 1901.

Кључне речи: Уставни нацрт од 1896, Устав Краљевине Србије од

1901, грађанска права и слободе, краљ, министри, дводомно народно пред-ставништво.

Уставни нацрт од 1896. године израдио је Стојан Новаковић, истакну-

ти члан Напредне странке и председник напредњачке владе од јуна 1895. до децембра 1896. године.2 Пројект устава настао је као резултат његовог ––––––––––


2 Стојан Новаковић (1842 – 1915) био је један од оснивача Напредне странке и покре-тача часописа Видело. Предавао је право и филозофију на Великој школи да би се убрзо по-том посветио политичкој каријери. Најдуже се задржао на положају министра просвете 1873 – 1875 и 1880 – 1883. На челу тог ресора налазио се и у време учешћа у изради устав-ног нацрта Напредне странке од 1883. године. Након распуштања странке у децембру 1896, Новаковић се посветио дипломатској каријери као посланик Србије у Цариграду, Паризу и Петрограду. И поред успешне политичке и дипломатске каријере никад није запоставио на-учни рад. Као ученик Ђуре Даничића и врстан филолог написао је и низ расправа и студија о језику и граматику српског језика 1902. године. Бавио се књижевношћу и историјом, а приредио је и три издања најзначајнијих српских средњовековних правних извора: Законик

Мр Маша Кулаузов, Уставни нацрт Стојана Новаковића од 1896. .... (стр. 309–328)

310

компромиса са краљем Александром Обреновићем. Наиме, када му је краљ 23. јуна 1895. године понудио мандат за састав владе, Новаковић је условио прихватање мандата краљевим претходним пристанком на писани програм рада будуће владе који му је том приликом предао. У програму је, у погледу питања уставне реформе било предвиђено да се промени устава мора приступити до истека мандата тадашње скупштине, односно до 31. децембра 1896. године. Након што је краљ Александар програм прихва-тио, Новаковић је приступио образовању владе.3

Његов предлог о доношењу устава поднет је Народној скупштини 28. јануара 1896. године и она је на тај предлог дала сагласност.4 У међувре-мену, Новаковић се договорио са краљем да влада састави нацрт устава који ће затим краљ и влада претрести на заједничким седницама, да би по-том био сазван уставотворни одбор који ће утврдити коначан текст устав-ног нацрта.5

Иако је било предвиђено да предлог устава изради влада, Новаковић је то углавном учинио сам. Он је савесно и са великим ентузијазмом при-ступио писању уставног пројекта. Проучио је збирку светских устава коју је објавио француски аутор Дарест (F. R. Dareste, Les Constitutions moder-nes. Recueil des constitutions en vigueur dans les divers états d’ Amérique et du monde civilisé, 2-me édition, Paris 1891.), као и одредбе уставног нацрта На-предне странке од 1883. године.6 Свој уставни нацрт довршио је до 15. априла 1896. када су почеле заједничке седнице краља и владе. На седни-цама су, поред Новаковићевог предлога устава и нацрта од 1883, разматра-не и одредбе Устава Румуније од 1866, Устава за Књажество Србију од 1869, Устава за Краљевину Србију од 1888. и неколико примерака поме-нуте збирке светских устава.7 Међутим, почетком маја седнице су преки-нуте а питање уставне промене одложено на неодређено време. Новаковић је позван у двор где му је краљ саопштио да радикали не желе да учествују –––––––––– Стефана Душана, цара српског 1349. и 1354 (1898), Матије Властара Синтагмат, азбуч-ни зборник византијских црквених и државних закона и правила, словенски превод времена Душанова (1907) и Законске споменике српских држава средњега века (1912). Одличан сти-листа и савестан сакупљач извора, Новаковић је написао и низ дела велике научне вредно-сти међу којима се, између осталих, издвајају и: Историја српске књижевности (1871), Ср-би и Турци XIV и XV века (1893), Васкрс државе српске (1904) и Византијски чинови и ти-туле у српским земљама VI – XV века (1908).

3 С. Новаковић, Двадесет година уставне политике у Србији 1883 – 1903, Београд 1912, стр. 139 – 144.

4 Исто, стр. 155. 5 Исто, стр. 159 – 161. 6 С. Јовановић, Влада Александра Обреновића 1889 – 1897, књига I, Београд 1929,

стр. 350. 7 С. Новаковић, нав. дело, стр. 167.


311

у уставној реформи са постојећом, напредњачком владом, а он не жели владу да мења.8 Краљ Александар није био спреман да приступи доноше-њу новог устава без напредњака знајући, између осталог, да би радикали инсистирали на увођењу парламентарне владе и једнодомном представ-ничком телу на које он није желео да пристане.9

Након што је Новаковићева влада 14. децембра 1896. поднела оставку бурни догађаји који су потом уследили у земљи потиснули су уставно пи-тање у други план. Оно ће поново бити актуелизовано тек после краљеве женидбе јула 1900. и смрти краља Милана јануара 1901, а заједно са њим и Новаковићев уставни нацрт од 1896. године.10

Текст нацрта састоји се од 175 чланова распоређених у шеснаест по-главља. Објавио га је Стојан Новаковић као прилог својој књизи „Двадесет година уставне политике у Србији 1883–1903“, Београд 1912, стр. 249 – 298. Касније је уставни пројект штампан и у књизи Јаше Продановића „Уставни развитак и уставне борбе у Србији“, Београд 1936, стр. 360 – 373. Иако међу наведеним текстовима скоро да и нема садржинских разли-ка, ми смо за потребе овог рада користили онај који се налази у Новакови-ћевој књизи јер је он био аутор нацрта. Зато смо претпоставили да тај текст у највећој мери одговара тексту разматраном на заједничким седни-цама напредњачке владе и краља Александра одржаним у априлу 1896. го-дине.

Како у нашој историјскоправној литератури до сада није дат целовит приказ свих одредаба уставног нацрта од 1896, у раду смо покушали да из-вршимо њихову историјскоправну анализу

I

У првој глави уставног нацрта Краљевина Србија је дефинисана као наследна уставна монархија са народним представништвом и православ-ном вером као државном (члан 1 – 3). Промена државних граница била је могућа само уз пристанак законодавног тела (чл. 4). У административно – територијалном погледу држава се делила на округе, окрузи на срезове, а срезови на општине (чл. 5).11 ––––––––––

8 Исто, стр. 182 – 183. 9 С. Јовановић, нав. дело, стр. 351. 10 Д. Јанковић, Рађање парламентарне демократије, Политичке странке у Србији

XIX века, Београд 1997, стр. 313 – 314. 11 Предлог израђен 1896. године, објављен у књизи С. Новаковића Двадесет година

уставне политике у Србији 1883 – 1903, Београд 1912, стр. 249 – 250. У даљем тексту: Предлог устава од 1896. године.


312

Одредбе Устава Краљевине Србије од 1901. године12 које се односе на облик владавине, државну веру и државну област формулисане су на готово идентичан начин као и у нацрту од 1896. године.13 Једина разлика састоји се у томе што Уставом од 1901. није предвиђена подела државне територије на мање административно – територијалне јединице већ је она препуштена посебном законодавству.

II

Одредбе о грађанским правима и слободама налазе се у другом погла-вљу нацрта које носи назив „Уставна права српских грађана“. Већ из самог наслова се види да су нормирана само позитивна права држављана, а не и природна и неотуђива права сваког човека и грађанина. На овакав закљу-чак упућује и чињеница да је на самом почетку поглавља дефинисан ин-ститут „српског грађанства“, као и начин на који се оно стиче и губи (чл. 6). Наредним чланом прописана је једнакост свих српских грађана пред за-коном и забрана додељивања племићких титула.

Неприкосновеност слободе личности зајемчена је у члану 8 и обезбе-ђена низом посебних гаранција. Опширност наведеног члана указује на то колико је писцу уставног нацрта била значајна правна сигурност и пошто-вање једног од основних личних права. Лишавање слободе је било дозво-љено само у случајевима прописаним законом и на законом предвиђени начин. Нико не може бити притворен без писменог и образложеног реше-ња о притвору које се мора уручити притвореном лицу најкасније у року од 24 часа од момента притварања. Против овог решења дозвољена је жал-ба надлежном првостепеном суду у року од три дана од дана достављања. По жалби мора бити решено у току наредна 24 часа. Решење којим се при-твор продужује или укида је одмах по доношењу извршно.14

На врло сличан начин је зајемчена неприкосновеност слободе лично-сти и у члану 26 Устава Краљевине Србије од 1901. године, с тим што је и против решења о продужењу притвора дозвољена жалба Касационом суду. У Уставу међутим није наведено колико притвор најдуже може трајати, нити у ком року је Касациони суд дужан да реши по жалби на решење о продужењу притвора.15 ––––––––––

12 Устав Краљевине Србије од 1901. године познат је у уставној историји Србије и под називом Априлски устав јер га је краљ Александар Обреновић октроисао (подарио) 6. априла 1901. године.

13 Видети о томе чланове 1 – 4 Устава Краљевине Србије од 1901. године, штампан у Државној штампарији Краљевине Србије, Београд 1901, стр. 3 – 4. У даљем тексту: Устав од 1901. године.

14 Предлог устава од 1896. године, стр. 250 – 251. 15 Устав од 1901. године, стр. 10 – 11.


313

Право на суђење од стране надлежног суда гарантовано је чланом 9 нацрта од 1896. У наредним члановима прописане су неке изузетно значај-не гаранције личних права и слобода. Предвиђена је примена принципа Nullum crimen sine lege (ниједан злочин без закона) и nulla poena sine lege (ниједна казна без закона),16 односно начело легалитета кривичних санк-ција и забрана ретроактивне примене закона. Укинута је смртна казна осим у случају извршења неколицине најтежих кривичних дела. Зајемчена је неповредивост стана. Претрес је био дозвољен само у законом прописа-ним случајевима и на начин одређен законом. Прокламована је забрана конфискације имања и гарантована неприкосновеност приватне својине уз забрану експропријације изузев у законом предвиђеним случајевима и уз законом одређену накнаду. Призната је слобода савести и вероисповести. Владајућа вера у Србији била је источно – православна. Да би се сачувао корпус православних верника у држави забрањен је прозелитизам, тј. сва-ка активност усмерена на прелажење православаца у другу веру, пре свега католичку (чл. 10 – 18).17

Слобода штампе је у нацрту од 1896. детаљно регулисана. Набројан је читав низ мера које је писац уставног пројекта сматрао противним слобо-ди штампе и као такве их забранио. То су њено законско ограничавање, цензура, претходно одобрење власти и кауција. Забрана (тзв. узапћивање) листа је дозвољено само уколико он садржи увреду краља, чланова кра-љевског дома, страних владаоца и њихових домова или позив на оружану побуну (члан 20).18

За разлику од нацрта који је детаљно нормирао слободу штампе за-бранивши низ мера путем којих би се она могла ограничити, Устав Кра-љевине Србије од 1901. експлицитно забрањује само цензуру штампе. Он не искључује ни могућност њеног ограничавања законским путем не пре-цизирајући при том у којим случајевима је то било дозвољено (члан 34 Устава).19

Након слободе штампе у нацрту од 1896. прокламована је неповреди-вост тајне писама (чл. 21). Гарантоване су и слободе збора и удруживања које чине неопходну претпоставку за оснивање политичких странака и раз-вијено и организовано јавно мњење (чл. 22 – 23). Да би остварило своја уставом и законом гарантована права, свако лице је могло упућивати мол-бе надлежним властима. Са циљем да се појача правна сигурност у држави ––––––––––

16 Овај принцип формулисао је у XVIII веку италијански научник Чезаре Бекарија (Cezare Beccaria) у делу О деликтима и казнама (Dei delliti e della pene). То је један од основних принципа савременог кривичног права.

17 Предлог устава од 1896. године, стр. 251 – 253. 18 Исто, стр. 253. 19 Устав од 1901. године, стр. 13.


314

предвиђена је могућност подношења тужбе суду против државних и оп-штинских званичника ако би у вршењу службене дужности повредили права приватних лица (чл. 24 – 26 нацрта).20

Осим слободе штампе, сва остала грађанска права и слободе зајемче-на су на готово исти начин и у истом обиму у Уставу Краљевине Србије од 1901. као што је то учињено и у уставном нацрту од 1896.21

III

На самом почетку трећег поглавља уставног нацрта од 1896. истакну-то је да је краљ неприкосновени шеф државе који мора исповедати право-славну веру. Он је старешина краљевског дома и заштитник свих призна-тих вероисповести у Србији. Краљевско достојанство је наследно у дина-стији Обреновића. Њега наслеђују мушки потомци по принципу прворође-ња, најпре у правој линији, а затим ако њих нема у побочној (чл. 30 – 35).22 Управо у погледу наследности краљевског достојанства Устав од 1901. године садржи једну новину до тада непознату у уставној историји Србије. То је могућност да и женско дете у одсуству мушких наследника може да наследи престо (чл. 6 ст. 4).23

Према тексту нацрта од 1896. краљева је личност неприкосновена и неодговорна. Сваки његов акт донет у вршењу државних послова мора, да би производио правно дејство, бити снабдевен премапотписом надлежног министра (чл. 36). Путем установе премапотписа министри преузимају од-говорност за акте политички неодговорног шефа државе. Краљ потврђује и проглашава законе. Њему припада и право апсолутног вета на законе усвоје-не у законодавном телу, будући да ниједан закон не може ступити на снагу ако га краљ не потврди. Он је врховни заповедник војске. Представља зе-мљу у међународним односима. Има право да објављује рат, закључује ми-ровне уговоре, уговоре о трговини и о формирању савеза са другим држава-ма. Међутим, за ступање на снагу уговора путем којих се оптерећују држав-не финансије или ограничавају права српских грађана краљу је била неоп-ходна накнадна сагласност Народног представништва. Он поставља све др-жавне чиновнике. Има право ковања новца, помиловања и амнестије у слу-чају извршења политичких деликата (чл. 37 – 41 нацрта).24

Као и сваки монарх, и српски краљ према одредбама нацрта има пра-во сазивања Народног представништва у редовне и ванредне сазиве и за-––––––––––

20 Предлог устава од 1896. године, стр. 254 - 255. 21 Видети о томе чланове 25 – 42 Устава од 1901. године, стр. 10 – 14. 22 Предлог устава од 1896. године, стр. 256 – 257. 23 Устав од 1901. године, стр. 4. 24 Предлог устава од 1896. године, стр. 256 – 258.


315

кључивања њихових седница. Он може распустити Народну скупштину. У указу о распуштању морају бити предвиђени нови избори за Народну скупштину у року од два месеца, као и сазивање новоизабране Скупштине у року од три месеца од дана распуштања. (чл. 42 нацрта).25 Ова одредба је у извесној мери измењена чланом 15 Устава Краљевине Србије од 1901. године. У њему је прописано да се након распуштања представничког тела нови избори морају одржати у року од три месеца, а новоизабрани законо-давни орган сазвати у року од четири месеца од дана распуштања. Предви-ђена је и могућност да краљ одложи седнице Народног представништва, али без пристанка Народног представништва одлагање не може трајати ду-же од два месеца, нити се може поновити у истом скупштинском сазиву.26

Устав од 1901. знатно детаљније регулише све ситуације које би мо-гле настати у случају краљеве смрти и малолетства престолонаследника него што то чини нацрт од 1896. године. Циљ ових одредаба је да се обез-беди несметано вршење државних функција и ако би престо био привре-мено упражњен. Оба уставна акта предвиђају да краљевску власт до пуно-летства престолонаследника врши краљева мајка, а уколико ње нема неко од мушких пунолетних чланова краљевског дома (чл. 47 нацрта27 и чл. 21 Устава28). У њиховом одсуству нацрт само прописује да ће краљевску власт Народно представништво поверити неком од заслужних српских др-жавника без ближег навођења њихових квалификација (чл. 48).29 У овом погледу Устав од 1901. је далеко опширнији. Најпре је у њему наведено да краљ има право да именује трочлано намесништво малолетном престо-лонаследнику. Ако он то није учинио, краљевску власт ће преузети Мини-старски савет који је дужан да најкасније десет дана након краљеве смрти сазове Народно представништво. Оно ће на заједничкој седници изабрати трочлано намесништво састављено од председника Сената и још два за-служна српска државника. Њих ће на том положају заменити мушки чла-нови краљевског дома када постану пунолетни (чл. 22).30

IV

У четвртој глави нацрта од 1896. која носи назив „Државне власти“ наведено је да законодавну власт врши краљ заједно са Народним пред-ставништвом (чл. 52), извршну власт краљ преко одговорних министара ––––––––––

25 Исто, стр. 258 – 259. 26 Устав од 1901. године, стр. 6 – 7. 27 Предлог устава од 1896. године, стр. 260 – 261. 28 Устав од 1901. године, стр. 8 – 9. 29 Предлог устава од 1896. године, стр. 261. 30 Устав од 1901. године, стр. 9.


316

(чл. 58) а судску власт судови (чл. 59). Народно представништво састоји се из два дома: Народне скупштине и Сената. Када заседају заједно обједиње-ни су у тело које се назива Народни сабор. Право законодавне иницијативе припада и краљу и Народном представништву. За ступање на снагу закона неопходан је пристанак сва три чиниоца законодавне власти (чл. 53 – 55).31

Устав Краљевине Србије од 1901. године не садржи ово поглавље, већ су његове одредбе распоређене у другим главама уставног текста.

V

Далеко највећи број чланова нацрта (чак 48 чланова) посвећен је зако-нодавном телу. Материја је распоређена у четири одељка, при чему први садржи опште одредбе о Народном представништву, други одредбе о Скупштини, трећи о Сенату а четврти о Сабору.

У оквиру првог одељка петог поглавља уставног пројекта од 1896. де-таљно су регулисана овлашћења, сазивање и распуштање као и начин рада представничког тела. Седнице Сената и Народне скупштине почињу и за-вршавају се у исто време. У највећем броју случајева рад домова је јаван, али на захтев председника дома, десет чланова или владе седница се може одржати у тајности. Забрањено је истовремено чланство у оба дома пред-ставничког тела (чл. 61 – 64). Ниједан закон не може бити поднет краљу на потврду и проглашење пре него што буде усвојен и у Сенату и у Народној скупштини (чл. 66). Чланови домова представљали су цео народ а не само своје изборне округе. Бирачима је забрањено да народним посланицима дају обавезна упутства на који начин да обављају своју посланичку функ-цију (чл. 67 и 69).32 Дакле, моментом избора веза између бирача и изабра-них представника престаје и сенатори и посланици су слободни у вршењу својих посланичких дужности све до истека мандата представничког тела.

Висок имовински цензус прописан у нацрту за остваривање активног бирачког права како за Народну скупштину тако и за Сенат онемогућио је масовније укључивање грађана у политички живот земље. Право да бира скупштинске посланике имао је сваки рођени или прирођени српски грађа-нин који је навршио 21 годину и плаћа држави најмање 15 динара непо-средног пореза без икаквих приреза. Могућност избора чланова Сената имали су српски грађани са навршених 30 година који плаћају најмање 60 динара пореза годишње искључујући прирезе (чл. 70).33 У Уставу од 1901. године задржан је исти имовински цензус за остваривање активног бирач-ког права за Скупштину, док је цензус за бирање сенатора снижен са 60 на ––––––––––

31 Предлог устава од 1896. године, стр. 262 – 263. 32 Исто, стр. 263 – 265. 33 Исто, стр. 265.


317

45 динара непосредног пореза годишње (чл. 50 Устава).34 На тај начин је у извесној мери проширен састав бирачког тела.

Према члану 71 нацрта од 1896. војна лица су лишена и активног и пасивног бирачког права за оба дома представничког тела. У наредним члановима врло је исцрпно регулисан читав низ питања везаних за вери-фикацију мандата изабраних народних представника, избор скупштинског руководства, одржавање реда на седницама законодавног тела (чл. 73 – 77). Кворум за пуноважно одлучивање у оба дома износи више од полови-не од укупног нацртом утврђеног броја чланова. Одлуке се доносе про-стом, натполовичном већином гласова присутних чланова. Ако предлог добије једнак број гласова за и против сматра се одбаченим (чл. 78).35 Када било који од домова законодавног тела одбаци законски предлог, он му се више не може подносити у току истог скупштинског сазива (чл. 81 нацр-та). Сенатори и посланици имају право истраге у изборним и администра-тивним питањима, као и право да министрима упућују питања и интерпе-лације на које су они дужни да одговоре у току истог сазива представнич-ког тела (чл. 83 и 84).

Изабраним представницима у законодавном телу гарантована је пуна слобода у обављању њихових парламентарних функција. У члановима 86 и 87 нацрта прописано је да нико не може позвати на одговорност члана ма ког дома за исказано мишљење или за дат глас у представничком телу. У то-ку заседања Народног представништва против њега се не може водити кри-вични поступак, нити он може бити лишен слободе без одлуке дома чији је члан. Забрана хапшења не важи у случају затицања сенатора и посланика при извршењу кривичног дела (тзв. флагрантни деликт), али и у том случају дом чији је он члан одлучује да ли ће се истрага наставити или прекинути.

Чланом 90 нацрта врло је исцрпно уређена процедура усвајања закон-ског предлога у Народном представништву. Предлог који усвоји један дом шаље се на даљи рад другом дому. Уколико га и други дом усвоји у цели-ни и без измена, сматра се да је законодавно тело усвојило предлог. Ако, пак, један дом изврши неке измене у предлогу који је други дом усвојио и њему послао, предлог се са тим изменама враћа оном дому који га је први претресао. У случају да он остане при свом првобитном решењу, предлог се враћа на друго и последње решавање дому који га је други по реду пре-тресао. Не буде ли ни тада усвојен, сматра се одбаченим и у истом се сази-ву не може више подносити ниједном дому. Предлог, који је одбачен у на-челу у једном од домова у току истог сазива не може ни другом бити под-нет на усвајање. ––––––––––

34 Устав од 1901. године, стр. 16 – 17. 35 Предлог устава од 1896. године, стр. 265 – 268.


318

Једино одступање од равноправности домова учињено је у буџетској материји. Предлог закона о буџету морао је прво бити усвојен у Народној скупштини, да би тек након тога био поднет Сенату на усвајање. Уколико би Сенат предложио неке измене у предлогу буџета, он је враћан Народној скупштини, с тим да је њена одлука приликом другог претреса била конач-на.36 Ово правило да општепредставничком дому припадају већа права приликом доношења финансијских закона последица је примене начела no taxation without representation. То начело настало је у Енглеској као резул-тат чињенице да се у Доњем дому – општепредставничком дому (House of Commons)37, налази већина пореских обвезника. Сходно томе, њему припада предност у одлучивању о порезима и другим дажбинама у односу на Горњи дом – Дом Лордова (House of Lords).38

Уз незнатне стилске измене и скраћења уставног текста, законодавна процедура, овлашћења народних представника и рад представничког тела регулисани су на врло сличан начин и у четвртој глави Устава Краљевине Србије од 1901. године.39

Одредбе о Народној скупштини налазе се у другом одељку петог по-главља уставног нацрта од 1896. године. У неколико чланова на почетку одељка прописан је начин бирања посланика. У срезовима су они бирани посредно а у варошима непосредно. Један посланик се бира на 4500 поре-ских глава у срезу, и на 5000 пореских глава у вароши. Град Београд бира четири посланика, Крагујевац и Ниш по два, а села Добриње и Таково по једног (чл. 91 – 96).40

Према одредби члана 65 Устава Краљевине Србије од 1901. године, Народну скупштину чини 130 народних посланика, при чему Београд бира два посланика, а окружне вароши, као и таковска и добрињска општина по једног. Преостали број посланика бирају окрузи по окружним листама сра-змерно броју становника. Предвиђена је и установа квалификованих по-сланика – на свакој окружној листи мора бити један кандидат који је завр-шио факултет. Посланици су бирани непосредно од стране бирача. Као основно јемство слободних избора у члану 66 је предвиђено тајно гласа-––––––––––

36 Исто, стр. 268 – 271. 37 House of Commons је енглески назив за доњи или општепредставнички дом који по-

тиче од застареле речи commons, која означава сваког слободног човека који не припада племићком сталежу. Пошто у српском језику не постоји адекватан превод термина House of Commons, ми ћемо у раду користити општеусвојени превод Доњи дом иако смо свесни ње-гових недостатака.

38 С. Јовановић, Примери политичке социологије – Енглеска, Француска и Немачка 1815 – 1914, Сабрана дела Слободана Јовановића, књига XVII, Београд 1940, стр. 159.

39 Видети о томе чланове 43 – 64 Устава од 1901. године, стр. 15 – 21. 40 Предлог устава од 1896. године, стр. 271 – 272.


319

ње.41 Нацрт од 1896. не садржи одредбе о начину гласања и ово питање препушта изборном законодавству.

У оба уставна документа прописани су исти услови за остваривање пасивног бирачког права за Народну скупштину. Право да буду бирани за посланике имали су писмени српски грађани са навршених тридесет годи-на, стално настањени у Србији, који уживају сва грађанска и политичка права и плаћају држави најмање 60 динара непосредног пореза годишње. Колики ко плаћа порез доказивало се пореском књижицом за последње три године. Факултетски образована лица могла су бити бирана без обзира на износ пореза који плаћају (чл. 97 нацрта 42 и чл. 67 Устава 43). Према члану 98 нацрта 44 и члану 68 Устава од 1901. године 45 посланици не мо-гу бити лица лишена бирачког права или осуђивана за кривична дела која повлаче за собом губитак грађанске части, активни чиновници и свеште-ници. Према одредбама оба уставна акта посланички мандат траје четири године (чл. 99 нацрта 46 и чл. 69 Устава 47).

Трећи одељак пете главе нацрта од 1896. садржи одредбе о Сенату. Према одредби члана 100 нацрта Сенат се састоји из три групе чланова: чланова по положају, изабраних и именованих чланова које поставља краљ доживотно. Чланови Сената по положају су престолонаследник када по-стане пунолетан, београдски архиепископ и српски митрополит. Двадесет чланова именује краљ доживотно, а остатак сенатора се бира по следећем принципу: по два члана бирају град Београд и сваки округ, два члана из своје средине бирају Велика школа и Државни савет, Касациони и Апела-циони суд бирају заједнички једног члана из своје средине, а Архијерејски сабор и Народна банка имају право избора по једног члана.48 Сличан са-став Сената предвиђен је и у члану 70 Устава од 1901. при чему је број се-натора које именује краљ доживотно на ту функцију повећан на триде-сет.49 Мандат изабраних чланова Сената је према одредбама оба уставна документа трајао шест година (чл. 101 нацрта 50 и чл. 71 Устава 51).

За сенатора је према члану 102 нацрта од 1896. могао бити постављен или изабран српски грађанин који ужива сва грађанска и политичка права, ––––––––––

41 Устав од 1901. године, стр. 21. 42 Предлог устава од 1896. године, стр. 272 – 273. 43 Устав од 1901. године, стр. 21 – 22. 44 Предлог устава од 1896. године, стр. 273. 45 Устав од 1901. године, стр. 22. 46 Предлог устава од 1896. године, стр. 274. 47 Устав од 1901. године, стр. 22 – 23. 48 Предлог устава од 1896. године, стр. 274. 49 Устав од 1901. године, стр. 23. 50 Предлог устава од 1896. године, стр. 275. 51 Устав од 1901. године, стр. 23.


320

стално је настањен у Србији, навршио је четрдесет година живота и плаћа држави најмање 100 динара непосредног пореза годишње. Овај последњи услов за стицање пасивног бирачког права нису морали испуњавати бив-ши председници и потпредседници Народне скупштине, пензионисани ге-нерали или они који су поднели оставку, саветници, посланици, дипломат-ски агенти, председници и чланови Касационог и Апелационог суда. Сена-тори нису могли постати официри ни активни чиновници (чл. 103).52 Устав Краљевине Србије од 1901. наводи исте услове за избор или поста-вљење на сенаторски положај изузев имовинског цензуса који је био знат-но виши и износио је 200 динара непосредног пореза годишње (чл. 72).53

Уношење одредаба о Сенату у уставни нацрт Стојана Новаковића, јед-ног од оснивача Напредне странке, у потпуности је очекивано. Наиме, дво-домно народно представништво је било окосница политичке идеологије ове странке и главна тачка њених политичких програма. Оснивачи Напредне странке, школовани претежно на универзитетима Западне Европе, тежили су да Србију подигну на виши политички и културни ниво. Скептични пре-ма народу, а посебно сељацима који су махом били чланови Радикалне странке, они су истицали да је европеизација Србије немогућа са једном се-љачком скупштином која не препознаје културне потребе свог народа. Због тога треба, по њиховом мишљењу, установити Сенат који би Скупштину умеравао и ограничавао. Истовремено, увођење Сената био би и начин пу-тем кога би се могао проширити страначки утицај јер би у њега ушао знатан број чиновника који су углавном били чланови Напредне странке.54

Према тексту уставног нацрта, Сенат и Народна скупштина заседају заједно обједињени у тело које се назива Сабор. Четврти одељак пете гла-ве пројекта од 1896. садржи неколико одредаба о његовом сазивању и рас-пуштању, начину рада и кворуму за пуноважно одлучивање (чл. 105 – 107).55 Међутим, у нацрту није наведено у којим случајевима је предвиђе-но заједничко заседање оба дома законодавног тела. Пошто Устав Краље-вине Србије од 1901. године не познаје установу Сабора, ни одредбе овог одељка нацрта од 1896. нису унете у уставни текст.

VI

Како би се остварила контрола законодавне од стране извршне вла-сти, у члану 111 уставног нацрта од 1896. године предвиђена је могућност да министри присуствују седницама Народног представништва. Наравно, ––––––––––

52 Предлог устава од 1896. године, стр. 275 – 276. 53 Устав од 1901. године, стр. 23 – 24. 54 Д. Јанковић, нав. дело, стр. 315 – 317. 55 Предлог устава од 1896. године, стр. 276 – 277.


321

право гласа имају једино ако су чланови дома законодавног тела, али у сваком случају, без обзира на чланство, морају бити саслушани у пред-ставничком телу кад год то затраже. Касациони суд у општој седници овлашћен је да суди министрима (чл. 115 ст. 3) по оптужби Народног представништва за дела таксативно наведена у члану 113 нацрта. То су: 1) издаја земље и владаоца; 2) повреда устава и уставних права српских гра-ђана; 3) примање мита; 4) оштећење државе из користољубља и 5) повреда закона у случајевима нарочито одређеним у закону о министарској одго-ворности. Кривице застаревају у року од четири године након извршења дела.

Да би министар био изведен пред суд неопходно је да се са предлогом да се министар оптужи сагласи најмање двадесет народних посланика или дванаест чланова Сената. Неопходно је и да за оптужбу гласа две трећине од укупног броја чланова дома из којег је она потекла. Уколико је једном одба-чена не може се више поновити за исто дело (чл. 114 и 115).56 Како краљ по-ставља и разрешава министре (чл. 40 ст. 1 нацрта),57 према одредби члана 112 нацрта министри су за своја дела поред Народног представништва одго-ворни и краљу. Међутим, писмена или усмена наредба краља не може ни у ком случају заклонити министра од одговорности. Он не може ни опростити ни умањити казну осуђеном министру, осим у случају да то затражи дом на основу чије је оптужбе министар осуђен (чл. 117 нацрта).58

Одредбама нацрта је уведена само кривична одговорност министара за повреде устава и закона, а не и политичка одговорност пред Народним представништвом за њихова политичка дела која представља најзначајније обележје парламентарне владавине. Будући да је природа министарске од-говорности у Уставу Краљевине Србије од 1901. године формулисана на врло сличан начин,59 ни у овом уставном документу није уведен парламен-таризам. Једина значајнија разлика у односу на уставни нацрт у овој обла-сти састоји се у томе што министрима према Уставу од 1901. суди Сенат а не Касациони суд (чл. 81 ст. 4).60

VII

Према одредбама седмог поглавља уставног пројекта од 1896. године Државни савет нема законодавну власт. Он пре свега врши функцију вр-ховног административног суда. Одлучује по жалбама против министар-––––––––––

56 Исто, стр. 277 – 279. 57 Исто, стр. 258. 58 Исто, стр. 278 - 279. 59 Видети о томе чланове 76 – 82 Устава од 1901. године, стр. 25 – 26. 60 Устав од 1901. године, стр. 26.


322

ских решења у спорним административним питањима и решава сукобе из-међу административних власти. У својству дисциплинског суда суди др-жавним чиновницима, а поседује и одређене надлежности у области фи-нансија и располагања државном имовином (чл. 122 нацрта). Састоји се од петнаест чланова које именује краљ. За члана Савета може бити постављен српски грађанин са навршених четрдесет година који је завршио факултет у земљи или иностранству и налази се у државној служби бар двадесет го-дина (чл. 118 и 120 нацрта).61

Устав Краљевине Србије од 1901. године предвиђа исте надлежности државних саветника као и нацрт, док прописивање услова за постављење на ту функцију препушта посебном законодавству.62

VIII

Одредбе о судској власти налазе се у осмој глави нацрта. У оквиру овог поглавља гарантована су и нека грађанска права. На првом месту то је право на суђење од стране независног суда (чл. 124 ст. 1) и право на бра-ниоца у кривичним предметима (чл. 129). Забрањено је увођење ванредних и преких судова (чл. 125 ст. 2) и установљено је поротно суђење (чл. 126). Да би се спречиле злоупотребе и омогућио увид јавности у рад судова, предвиђена је јавност судских претреса. Изузетак од овог правила учињен је само у законом прописаним случајевима када је тајно суђење неопходно ради заштите јавног реда и морала. Али, без обзира на евентуалну тајност претреса, пресуда се увек изриче јавно. Она мора садржати образложење у коме су наведене законске одредбе на основу којих је донета (чл. 128). За-јемчена је сталност и непокретност судија као претпоставка њихове неза-висности (чл. 132 и 133 нацрта).63

Ово поглавље нацрта је врло опширно и садржи низ одредаба које се односе на судску организацију, састав судова и услове за избор на судску функцију (чл. 127, 130 и 131).64 Та питања су обично регулисана путем закона и судских пословника. Насупрот нацрту, Устав од 1901. године садржи само једну сумарну одредбу о судској власти. У њој је зајемчена независност судске власти и непокретност судија, а сва остала питања везана за судску материју препуштена су законском регулисању (чл. 87 Устава).65 ––––––––––

61 Предлог устава од 1896. године, стр. 279 – 282. 62 Видети о томе чланове 83 – 86 Устава од 1901. године, стр. 27 – 29. 63 Предлог устава од 1896. године, стр. 283 – 286. 64 Исто, стр. 283 – 285. 65 Устав од 1901. године, стр. 29 – 30.


323

IX

У деветој глави нацрта детаљније је уређена подела државе на мање административно – територијалне јединице: округе, срезове и општине. Предвиђено је да ће се за вршење економских, привредних и финансијских послова сазивати окружни, срески и општински зборови чији ће састав и начин рада бити одређен законом. Право учешћа у раду ових локалних ор-гана власти имали су сви пунолетни српски грађани стално настањени у општини, срезу или округу који плаћају најмање 15 динара пореза годи-шње. Општинама је призната самоуправа. (чл. 135 – 141).66 Као и претход-но поглавље, и ова глава нацрта сведена је у Уставу од 1901. на само један члан. У њему је гарантована општинска самоуправа али без ближег преци-зирања њених послова (чл. 97 Устава).67

X

Поглавље о државним финансијама почиње одредбама о основној грађанској дужности – плаћању пореза. Нико не може бити ослобођен од ове обавезе изузев у законом прописаним случајевима. Порез не плаћају краљ и престолонаследник (чл. 142 и 143 нацрта). У члану 145 предвиђено је да Народно представништво доноси буџет. Међутим, уколико је Народ-на скупштина распуштена пре његовог усвајања, или га не усвоји до исте-ка рачунске године, краљ може продужити вршење прошлогодишњег бу-џета и за наредних годину дана (чл. 145 и 146 нацрта).68

На овај начин је буџетско право представничког тела у знатној мери ограничено. Наиме, у земљама у којима постоји парламентарни систем неодобравање буџета је средство помоћу кога парламент може изазвати пад владе, остављајући је без финансијских средстава за рад. Према одред-бама нацрта од 1896. године Народно представништво није имало ту мо-гућност. У Уставу од 1901. буџетско право законодавног тела је уређено на исти начин као и у нацрту од 1896. године.69

XI

Надзор над извршењем буџета поверен је Главној контроли која и иначе има значајна овлашћења у области финансија (чл. 151 и 153 нацрта). Нацрт детаљно регулише и услове за именовање на функцију члана Главне контроле, њихов положај и дужности (чл. 152).70 И према одредбама Ус-––––––––––

66 Предлог устава од 1896. године, стр. 286 – 287. 67 Устав од 1901. године, стр. 32 – 33. 68 Предлог устава од 1896. године, стр. 287 – 289. 69 Видети о томе чланове 90 – 93 Устава од 1901. године, стр. 30 – 31. 70 Предлог устава од 1896. године, стр. 290 – 292.


324

тава од 1901. чланови Главне контроле имају исте надлежности, али су услови за њихово постављење, овлашћења и обавезе уређени законом (члан 96 Устава).71

XII

Сви српски грађани имају једнако право на вршење државних служби након што испуне услове прописане законом. На чиновничку функцију не може бити постављено лице осуђивано за дело које за собом повлачи губи-так грађанске части. Да би се чиновницима обезбедила независност у раду, зајемчена је њихова непокретност и сталност положаја (чл. 154 – 157 нацр-та). Приликом ступања на дужност они полажу заклетву на верност краљу и заклињу се да ће у вршењу службе поступати искључиво по уставу и за-конима. Висина њихових плата и пензија као и услови за напредовање у служби били су предвиђени посебним законом (чл. 158 - 162).72 Устав Краљевине Србије од 1901. године не садржи поглавље о државној служби већ је материја о чиновницима регулисана законским путем.

XIII

У тринаестој глави нацрта прописано је да унутрашња управа источно – православне вере припада Архијерејском сабору, док унутрашња управа других вероисповести припада њиховим духовним властима. За вршење цр-квених послова установљено је посебно министарство. Под контролом ми-нистра за црквене послове налази се преписка духовних власти са властима или црквеним саборима изван земље. Њему се подносе и жалбе против зло-употреба црквених власти без обзира на вероисповест. Свештеницима суде црквене власти за кривице учињене у вршењу свештеничких дужности, изу-зимајући оне које су кажњиве по кривичном законику. Зајемчена је непри-косновеност имовине добротворних и просветних приватних завода (чл. 163 – 166 нацрта).73 Ове одредбе о црквеним властима, свештенству, добротвор-ним и просветним заводима преузете су у Уставу Краљевине Србије од 1901. у целини и без значајнијих измена (чл. 98 и 99).74

XIV

Четрнаесто поглавље нацрта од 1896. године садржи само неколико сумарних одредаба о вршењу војне службе и организацији војске. Војни-––––––––––

71 Устав од 1901. године, стр. 32. 72 Предлог устава од 1896. године, стр. 292 – 293. 73 Исто, стр. 294 – 295. 74 Устав од 1901. године, стр. 33 – 34.


325

цима у случају извршења кривичних дела суде посебни војни судови. Број војника уписаних у стални кадар, њихова права и дужности, случајеви унапређивања у војсци и ослобађања од војне обавезе предвиђени су по-себним законом (чл. 167 – 171).75 Норме о регулисању ове значајне грађан-ске дужности формулисане су на готово идентичан начин и у Уставу од 1901. године (чл. 100 – 102).76

XV

У погледу ревизије нацрта уколико би био прихваћен као устав Кра-љевине Србије наведено је да су и краљ и Народно представништво овла-шћени да предложе измене и допуне овог уставног документа. Ако их предложи краљ и усвоје их оба дома представничког тела, предлог измена се доставља Сабору на коначно решавање. Измене ступају на снагу након што их краљ потврди. Уколико, пак, такав предлог поднесе један од домо-ва законодавног тела па га и други дом усвоји, а потом и краљ одобри, до-ставља се Сабору и поступа се као у наведеном случају. Да би се предлог поднео, потребно је да седници дома Народног представништва прису-ствује најмање две трећине од укупног броја чланова (чл. 172).77

Уставом Краљевине Србије од 1901. знатно су пооштрени услови за приступање уставној ревизији у односу на нацрт. Да би се о предложеним изменама одлучивало, потребно је да за њих гласа две трећине од укупног броја чланова у оба дома представничког тела. У појединим случајевима за приступање уставној промени потребно је да се за њу изјасни чак квали-фикована већина од три четвртине од укупног броја скупштинских посла-ника (чл. 103).78

XVI

Да је уставни нацрт Стојана Новаковића од 1896. године прихваћен као устав Краљевине Србије, даном његовог ступања на снагу престали би да важе сви закони који су са њим у супротности. За његово ступање на снагу било је неопходно да га краљ потпише и обнародује (чл. 175).79 Иста уставна решења предвиђена су и у члановима 104 и 107 Устава Краљеви-не Србије од 1901. године.80 ––––––––––

75 Предлог устава од 1896. године, стр. 295 – 296. 76 Устав од 1901. године, стр. 34. 77 Предлог устава од 1901. године, стр. 297. 78 Устав од 1901. године, стр. 34 – 35. 79 Предлог устава од 1896. године, стр. 298. 80 Устав од 1901. године, стр. 35 – 36.


326

* * *

Путем поређења одредаба уставног нацрта од 1896. године и Устава

Краљевине Србије од 1901. године намеће се закључак да оба уставна акта у бројним областима предвиђају готово идентична решења. У њима није уведен парламентаризам, а самим тим ни политичка одговорност министа-ра, право Народног представништва да доноси буџет је сужено, а бирачко право ограничено високим имовинским цензусом. Оба уставна документа предвиђају дводомно представничко тело са сличним овлашћењима и ду-жностима посланика и сенатора. Једина значајнија разлика огледа се у то-ме што нацрт од 1896. године садржи далеко бројније одредбе о судској власти и прописује гаранције путем којих је обезбеђено поштовање слобо-де штампе у пракси. Због свега наведеног можемо закључити да је нацрт од 1896. године послужио у великој мери као основ за доношење Устава од 1901. године.


327

Maša Kulauzov, LL.M. Assistant Novi sad School of Law

Constitution Draft of Stojan Novaković of 1896

Abstract

The provisions of the Constitution draft of Stojan Novaković of 1896 were presented in this paper. Although they served to a great extent as a model for the Constitution of the Kingdom of Serbia of 1901 (so called „April Constitution“), they were the subject of only a few scolar papers. That is the reason why the author of this paper presents their legal – history analysis. The provisions that were adopted, with some inconsiderable changes, in the Constitution of 1901 were also examined in this paper. Especially the provisions on bicameral struc-ture of National assembly, as the institution of Senate did not exist in previous 19th century Serbian Constitutions.


328


329

Оригинални научни рад 347.426(37) Мр Самир Аличић, асистент Правног факултета у Новом Саду

АКВИЛИЈАНСКА ОДГОВОРНОСТ ЗА ШТЕТУ ПРОУЗРОКОВАНУ УНИШТАВАЊЕМ ДОКУМЕНАТА

У КЛАСИЧНОМ РИМСКОМ ПРАВУ1

Сажетак: У овом раду истражује се да ли је, под којим условима, и у којим случајевима могућа примена аквилијанске тужбе за уништење или оштећење докумената у класичном римском праву. Такође, разматра се питање правног основа за њену примену, као и питање активне легитима-ције за подизање тужбе, и са тим повезано питање да ли се аквилијанска тужба у овом случају примењује као actio utilis, in factum или као actio di-recta. Аутор се бави и ставом класичних правника о проблему посредне односно непосредне узрочности при наношењу штете, и проблемом кон-куренције тужбе из Аквилијевог закона са другим тужбама у случају уни-штавања докумената.

Кључне речи: штета, облигације, писана исправа, Аквилијев закон,

римско право.

1. Увод.

У поглављу Дигеста Ad legem Aquiliam (D.9.2) налазимо неколико фрагмената класичних правника (Паула, Улпијана и Јулијана) у којима се разматра одговорност по аквилијанској тужби због уништавања писаних исправа (D.9.2.40-42).

За разумевање ове проблематике кључни текст је уводни део једног Улпијановог фрагмента у коме се расправља о томе, да ли ће лице које ––––––––––


Мр Самир Аличић, Аквилијанска одговорност за штету ... (стр. 329–348)

330

уништи (избрише) туђи тестамент или хирографу (писану исправу о дугу) одговарати по Аквилијевом закону:

D.9.2.41pr. ULPIANUS libro quadragensimo primo ad Sabinum Si quis te-

stamentum deleverit, an damni iniuriae actio competat, videamus. et Marcellus libro quinto digestorum dubitans negat competere: quemadmodum enim, inquit, aestimatio inibitur? ego apud eum notavi in testatore quidem hoc esse verum, quia quod interest eius aestimari non potest, verum tamen in herede vel legata-riis diversum, quibus testamenta paene chirographa sunt. ibidem Marcellus scribit chirographo deleto competere legis Aquiliae actionem. sed et si quis ta-bulas testamenti apud se depositas deleverit vel pluribus praesentibus legerit, utilius est in factum et iniuriarum agi, si iniuriae faciendae causa secreta iudi-ciorum publicavit.2

У овом параграфу Улпијан цитира Марцела, који расправља о две си-

туације: У првој, када неко избрише слова (туђег) тестамента, Марцел негира

да постоји actio legiѕ Aquiliae, из разлога што се у таквом случају не може извршити процена штете која је нанета. Ни сам Марцел није сасвим сигу-ран у исправност свог становишта, а Улпијан се слаже са њим само дели-мично. По Улпијану, имовински интерес тестатора се заиста не може про-ценити, али се може проценити интерес наследника или легатара, за које је тестамент скоро исто као и писане исправе о облигационом потраживању (chirographa). Према томе, њима може бити дата тужба из Аквилијевог за-кона.3 Изгледа да ни сам Улпијан није сигуран у исправност свог става, јер на крају параграфа каже да је ипак корисније (utilius) тужити због инјурије ––––––––––

2 D.9.2.41pr. УЛПИЈАН, из четрдесет прве књиге о Сабину: Да видимо, да ли постоји тужба због противправне штете уколико је неко избрисао тестамент? И Марцел у пе-тој књизи Дигеста негира да постоји, иако није сасвим сигуран; како ће се дакле, каже, из-вршити процена? Ја сам увези њега приметио да је то, везано за тестатора, заиста тач-но, јер се његов (имовински) интерес не може проценити, истина је међутим да је друга-чије у погледу наследника или легатара, за које су тестаменти скоро као писане исправе о облигационом потраживању (chirographa). На истом месту Марцел пише да за избрисану хирографу припада тужба из Аквилијевог закона. Али, и ако је неко избрисао таблице те-стамента које су депоноване код њега, или их је прочитао пред неколицином присутних, корисније је тужити in factum или због инјурије, ако је тајне одредбе објавио ради тога да би учинио инјурију.

3 У романистици постоји и другачије тумачење овог фрагмента од оног које смо пре-дложили, према коме овде није у питању Улпијанова примедба на Марцелов текст, већ Марцелова примедба на предходну реченицу коју је, опет, он цитирао од неког другог правника, вероватно Јулијана. (J. A. C. Thomas: „Furtum“ of documents; Revue interantionale des droits de L’antiquitè, 3. sèrie, tome XV, Bruxelles 1968., стр.439.) Овде смо се определили за већински прихваћено тумачење, по коме Улпијан коментарише Марцелов текст.


331

или in factum, ако је неко намерно избрисао или прочитао таблице теста-мента.

Другу ситуацију о којој Марцел расправља Улпијан наводи као аргу-мент у прилог своје горе изнете тезе о могућности да се у случају униште-ња таблица тестамента може применити аквилијанска тужба, јер су за њих таблице тестамента исто што и chirographa. Марцел на истом месту (ibi-dem) каже да се у случају да неко избрише хирографу, даје тужба из Акви-лијевог закона.

Наведени текст отвара низ проблема. У овом раду разматраћемо при-мену тужбе из Аквилијевог закона (actio legis Aquiliae, actio damni iniuriae) на штету нанету уништењем или оштећењем писаних исправа у римском праву класичног периода, са циљем да одговоримо на следећа питања:

-Да ли, под којим условима, и у којим случајевима је могућа примена аквилијанске тужбе за уништење или оштећење докумената у класичном праву?

-Који је правни основ за њену примену, односно да ли проистиче из самог Аквилијевог закона, или је уведена каснијим тумачењима правника?

-Ко је активно легитимисан за подизање тужбе, и да ли се аквилијан-ска тужба у овом случају примењује као actio utilis или као actio directa?

-Какав је став класичних правника по питању казуалитета и по пита-њу конкуренције тужбе из Аквилијевог закона и тужбе in factum?

-Да ли је у случају наношења штете уништавањем докумената могуће подизање и других тужби, контрактних и деликтних, и како се решава пи-тање конкуренције тужби?

2. Случајеви у којима се даје аквилијанска тужба због уништавања докумената.

Основно питање које се може поставити у вези са аквилијанском од-

говорношћу за уништавање докумената је: како је уопште могуће да тужи-лац докаже да је услед уништења писане исправе претрпео штету? Наиме, уколико оштећени не може да оствари неко своје право због тога што је уништен документ којим би то доказао, онда не може доказати ни наста-нак штете због уништења документа. Уколико би, међутим, и без униште-ног документа могао доказати постојање свог права, онда нема потребе да подиже тужбу због противправне штете, јер у том случају није претрпео никакву штету осим, евентуално, уништења саме таблице или папируса. Видели смо да и Марцел и Улпијан сумњају да је могуће Аквилијанском тужбом захтевати корист која се могла добити по основу уништеног теста-мента. О овом проблему још јасније говори Паул у једном тексту који на-


332

лазимо у поглављу Дигеста о furtum-у (D.47.2 - De furtis), у оквиру разма-трања о крађи докумената:

D.47.2.32.1 PAULUS libro nono ad Sabinum De lege Aquilia maior quae-

stio est, quemadmodum possit probari, quanti eius intersit: nam si potest alias probare, non patitur damnum. 4

У поглављу Дигеста о Аквилијевом закону (D.9.2 - Ad legem Aquiliam)

налазимо један други Паулов фрагмент, који је највероватније повезан са претходним.5 У овом правник даје решење дилеме из горе наведеног текста:

D.9.2.40 PAULUS libro tertio ad edictum In lege Aquilia, si deletum chiro-

graphum mihi esse dicam, in quo sub condicione mihi pecunia debita fuerit, et interim testibus quoque id probare possim, qui testes possunt non esse eo tem-pore, quo condicio extitit, et si summatim re exposita ad suspicionem iudicem adducam, debeam vincere: sed tunc condemnationis exactio competit, cum de-biti condicio extiterit: quod si defecerit, condemnatio nullas vires habebit.6

Дакле, могућа је ситуација у којој би лице коме је текст писане испра-

ве са доказном снагом избрисан било у стању да докаже своје право дру-гим средствима, тек после, када би било касно да оствари своје право. Па-ул наводи као пример случај престанка услова за извршење престације. Могуће је, рецимо, да је поверилац имао интерес да добије робу само док се његов брод налазио у луци. Међутим, није искључено да је постојала могућност да неко и из других разлога изгуби могућност да наплати потра-живање зато што му је уништена писана исправа. На пример, можемо за-мислити ситуацију у којој неко покрене спор за наплату потраживања из облигације, па исти изгуби у немогућности да докаже своје право, и више не може да га покрене због правила ne bis in idem. Такође, могућа је ситуа-ција да тужилац није покретао спор дуго времена, чекајући да се сведоци врате са пута, па је рок за тужбу истекао. ––––––––––

4 D.47.2.32.1 Паул, из девете књиге о Сабину У погледу Аквилијевог закона велико је питање, како се може доказати, колики је његов (тужиочев) интерес; јер ако то може доказати другачије, није ни претрпео штету.

5 Thomas, ibid. 6 D.9.2.40 ПАУЛ, из треће књиге о едикту: По Аквилијевом закону, ако ми је избриса-

на хирографа на основу које ми је дугован новац под условом, и, међутим, ја бих то могао доказати исто тако и путем сведока, који не могу сведочити у оно време у које наступа услов, и ако, све у свему, убедим судију изложивши ствар, требао бих победити (у спору); али наплата по основу пресуде ми припада ако је наступио услов; а ако није наступио, пресуда неће имати (правне) снаге.


333

У већ цитираном тексту (D.9.2.41.pr) видели смо да се и Улпијан и Марцел слажу у погледу тога да може постојати тужба из Аквилијевог за-кона по основу уништења хирографе. Овом мишљењу се у придружује и Паул (D.9.2.40). Дакле, постојала је сагласност класичних правника по овом питању.

Много је сложеније питање одговорности по аквилијанској тужби у случају уништења таблица тестамента. Видели смо да Марцел сматра да је немогуће извршити процену имовинског интереса у случају уништења та-блица тестамента. Насупрот томе, Улпијан је мишљења да се имовински интерес наследника може проценити, али не и тестатора. Ни један ни дру-ги нису сасвим сигурни у своје становиште.

Сасвим је јасно да се имовински интерес тестатора не може процени-ти. Тиме што су таблице тестамента избрисане, он није претрпео никакву имовинску штету. У даљем тексту истог параграфа Улпијан каже да по том основу може тужити на основу инјурије.

Изгледа да до недоумице долази углавном због тога што је садржина тестамента у класичном праву чувана у тајности. Према томе, често би по-стојала мала вероватноћа да сведоци знају одредбе тестамента, док се са-држина облигационог потраживања најчешће не скрива. Па ипак, иако је доказивање воље тестатора у случају уништавања таблица тестамента би-ло тешко, нема сумње да је, бар у неким случајевима, то ипак било могуће.

У Гајевим Институцијама, на пример, наведено је да се за опозив те-стамента захтева испуњење контраформе, тј. да га тестатор не може опо-звати простим уништавањем таблица:

G. Inst. 2.151 Potest, ut iure facta testamenta contraria uoluntate infir-

mentur. apparet autem non posse ex eo solo infirmari testamentum, quod postea testator id noluerit ualere, usque adeo, ut si linum eius inciderit, nihilo minus iure ciuili ualeat. quin etiam si deleuerit quoque aut combusserit tabulas testa-menti, non ideo minus desinent ualere, quae ibi fuerunt scripta, licet eorum pro-batio difficilis sit.7

Дакле, чак и ако тестатор уништи таблице тестамента, и то са наме-

ром да тестамент престане да важи, он ће ипак и даље важити, јер се у кла-сичном праву тестамент поништава само испуњењем контраформе - сачи-––––––––––

7 G. Inst. 2.151 Може се десити да пуноважно састављени тестаменти буду ста-вљени ван снаге супротном изјавом воље. Јасно је наиме да се не може ставити ван снаге тестамент тако што је тестатор накнадно пожелео да он не важи. Чак и ако је исекао јемственик, тестамент неће ништа мање важити по цивилном праву. Исто тако, ако је уништио или спалио таблице тестамента, неће ништа мање важити оно што је у њима било написано, иако би доказивање тога било тешко.


334

њавањем новог тестамента.8 Тим пре би важио и ако таблице уништи неко друго лице. Гај каже да би доказивање постојања тестамента у оваквом случају било тешко (difficilis), али не каже да би било немогуће. Извесно је да баш из тешкоћа доказивања воље тестатора проистичу недоумице Марцела и Улпијана у погледу могућности процене имовинског интереса наследника и легатара у случају уништења таблица. Ипак, иако је уобича-јена форма тестамента у пракси класичног периода, у виду таблица затво-рених печатима сведока, имала за циљ пре свега да сачува тајност теста-мента, познато нам је да је у класичном периоду примењиван и усмени те-стамент (testamentum nuncupativum), као и тестамент сачињен изговарањем речи пред сведоцима, и записивањем на таблицама (testamentum nuncupati-vum in scripta redactum), па и тестамент у ком би тестатор неке одредбе са-општио усмено, а неке написао на таблицама.9

Дакле, могуће је да је у класичном праву у неким случајевима била допуштена Аквилијанска тужба због уништавања таблица тестамента. То се могло догодити у ситуацији сличној оној коју смо поменули код хиро-графе: ако би наследник или легатар касније могао да докаже своје право другим средствима, али би тада већ било касно да га оствари, на пример зато што је неко други преузео наслеђе.

Из текстова које смо до сада навели можемо закључити да правници расправљају само о случајевима када је оштећено лице претрпело штету зато што није могло да се користи доказном снагом писане исправе. Иако је већ крајем класичног периода, почевши од епохе Севера, писана форма почела да добија све већи значај, стварајући готово необориву правну претпоставку о закљученом послу, правници с краја класичног периода и даље допуштају да се доказивање постојања правног посла у недостатку писане исправе оствари и другим средствима. 10 Зато у класичним тексто-вима у којима се расправља о одговорности на основу Аквилијевог закона за уништавање писаних исправа нема помена о могућности да се захтева накнада штете путем actio damni iniuriae у ситуацији када би неко лице, евентуално, било онемогућено да захтева своје право из чисто формалних ––––––––––

8 V. Arangio-Ruiz,: Intorno alla forma scritta del “testamentum per aes et libram”, Scritti di Diritto romano, Napoli 1977., стр. 90.

9 G. G. Archi: Oralità e scrittura nel testamentum per aes et libram; Scritti di Diritto roma-no, Volume II Studi di diritto privato, 2., Milano 1981., стр. 809-915., Amelotti, M.: Le forme classiche di testamento I, Lezioni di Diritto romano raccolte da Remo Martini, Torino, стр.78-79; Albanese, op. cit; стр. 51-52.; Arangio- Ruiz: op. cit., стр. 85-86.; Talamanca, op. cit., стр. 720-721.; B. Biondi: Successione testamentaria. Donazioni., Milano 1943., стр. 42-49

10 Види о томе, нпр.: M. Talamanca: Istituzioni di Diritto romano, Milano 1990., стр. 562-563.; B. Albanese: Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo 1982. стр. 85-86, A. Corbino: Il formalismo negoziale nell’esperienza romana, Torino 1994. стр. 86-99.


335

разлога, због тога што није било у поседу писане исправе која има снагу конститутивног елемента правног посла (тј. када се ради о форми ad sol-lemnitatem), иако је могло да докаже постојање посла путем сведока.

3. Правни основ за подизање тужбе.

Текстове у којима се говори о примени аквилијанске тужбе у случају уништења докумената (D.9.2.40-D.9.2.42) Јустинијанови компилатори су у оквиру поглавља Дигеста Ad legem Aquiliam сместили у део титулуса по-свећен трећем поглављу Аквилијевог закона (D.9.2.27.5- D.9.2.57).

Текст lex Aquilia није сачуван у оригиналу. Познат нам је само преко цитата у делима класичних правника. Речи трећег поглавља Закона наводи Улпијан:

D.9.2.27.5 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Tertio autem capite

ait eadem lex Aquilia: ‘Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto.’11

Да ли је текст Lex Aquilia у оригиналу гласио баш тако како је наве-

ден у данас познатим изворима, није извесно. Романисти сумњају како у могућност интерполација од стране Јустинијанових компилатора, тако и у измене текста од стране самих класичних правника.12 Такође, неизвесно је какво је било значење појединих речи и одредаба закона, и да ли се извор-но тумачење разликовало од класичног?13 ––––––––––

11 D.9.2.27.5 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: У трећем, пак, поглављу Акви-лијев закон исто тако каже: „Ако би неко учинио штету на осталим стварима, изузима-јући убијене људе и стоку, за оно што би противправно спалио, сломио или уништио, коли-ко је та ствар вредела у протеклих тридесет дана, толико новца нека буде осуђен да дā власнику.“ Види и G.3.217-218, као и I.4.3.13-15.

12 За речи Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos се сумња да су унете касније (P. V. Warmelo: A propos de la loi Aquilia, Revue internationale des droits de l’antiquitè, 3. serie, tome XVII, Bruxelles 1980., стр. 337.; J. M. Kelly: The meaning of the Lex Aquilia, Law quarterly review 80, London 1964., стр. 78.); таква сумња постоји и за речи quanti ea res erit (Warmelo, op. cit., стр. 346-347.); неки сматрају и да се у изворном тексту Закона као израз за штету користила реч iniuria, а да је израз damnum додат касније (Kelly, op. cit., стр. 77-83.); има и аутора који сматрају да је реч domino интерполисана, и да активна легитимација за подизање тужбе по Аквилијевом закону изворно није припадала искључиво власнику (D. Pugsley: The origins of the Lex Aquilia, Law quarterly review 85, London 1969., стр. 59.).

13 У класичном праву су речи si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria тумачене и у смислу да неком може бити нанета штета и ако је ствар само оштећена,


336

Међутим, у једној ствари су романисти сагласни. Наиме, нико још ни-је довео у питање податак који наводе Јустинијанове Институције, да За-кон није предвидео да се као критеријум за процену штете узима у обзир укупни имовински интерес оштећеног лица. Такво начело уведено је тек тумачењима класичних правника:

I.4.3.10 ILLUD NON EX VERBIS LEGIS, SED EX INTERPRETATIONE

PLACUIT NON SOLUM PEREMPTI CORPORIS AESTIMATIONEM HABEN-DAM ESSE SECUNDUM EA QUAE DIXIMUS, SED EO AMPLIUS QUIDQU-ID PRAETEREA PEREMPTO EO CORPORE DAMNI VOBIS ADLATUM FU-ERIT, VELUTI SI SERVUM TUUM HEREDEM AB ALIQUO INSTITUTUM ANTE QUIS OCCIDERIT, QUAM IS IUSSU TUO ADIRET: NAM HEREDITA-TIS QUOQUE AMISSAE RATIONEM ESSE HABENDAM CONSTAT. ITEM SI EX PARI MULARUM UNAMVEL EX QUADRIGA EQUORUM UNUM OCCI-DERIT, VEL EX COMOEDIS UNUS SERVUS FUERIT OCCISUS: NON SO-LUM OCCISI FIT AESTIMATIO, SED EO AMPLIUS ID QUOQUE COMPU-TATUR, QUANTO DEPRETIATI SUNT QUI SUPERSUNT.14

Дакле, по изворном тексту Аквилијевог закона процена штете је гла-

сила на вредност уништене или оштећене ствари (quanti ea res erit). На –––––––––– а не и потпуно уништена. Међутим, постоји и мишљење да су се ове речи изворно односи-ле само на ситуацију потпуног уништења ствари. (Warmelo, op. cit., стр. 339-341.). Такође, постоји и мишљење да је треће поглавље било применљиво и у случају убиства људи или животиња, односно и на ситуације предвиђене првим поглављем Закона (Warmelo, op. cit., стр. 342-344.). Нејасно је значење израза quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Иако су класични правници сматрали да се ради о тридесет дана који су претходили деликту, неки романисти сумњају да је то било изворно значење ових речи (A. Völkl: Quanti ea res erit in diebus triginta proximis, Revue internationale des droits de l’antiquitè, 3. serie, tome XXIV, Bru-xelles 1977., 461-486.; Warmelo, op. cit., стр. 346-347., C. St. Tomulescu: Les trois chapitres de la lex Aquilia, IVRA, Napoli 1970., 194-196. ). Такође, није сигурно да ли се имала у виду највиша вредност коју је ствар имала у том периоду (Tomulescu, ibid.). Иако се damnas esto уобичајено преводи нека буде осуђен, постоји мишљење према коме је изворно значење ове фразе оно што треба да дā нека буде (Kelly, op. cit., стр. 73-76.). Сугерисано је и да се речи alienum alienamve из првог поглавља можда односе на убиство или повреду лица alieni iuris (Kelly, op. cit., стр. 76-77). Постоји и теорија по којој се треће поглавље изворно односило на ситуације које је кажњавала инјурија закона XII - membrum ruptum и os fractum (Pugsley, op. cit., стр. 51-55.; Kelly, op. cit., стр. 77-83.).

14 I.4.3.10 Не на основу речи Закона, већ на основу тумачења, прихваћено је ово, да не треба да се прави само процена уништене ствари, у складу са оним што смо рекли, већ, уопште, каква вам је штета нанета пропашћу те ствари; јер сматра се да треба води-ти рачуна и о изгубљеном наслеђу. Затим, ако (неко) убије једну од мазги из пара, или јед-ног од коња из четворопрега, или ако буде убијен један роб из глумачке трупе; не прави се само процена оног који је убијен, већ, уопште, урачунава се и оно, за колико је умањена вредност преживелих.


337

примеру уништавања докумената најбоље се види колике проблеме је стриктно тумачење речи закона могло изазвати. Замислимо ситуацију у којој, на пример, неко изгуби вредно наслеђе, или могућност наплате висо-ке своте новца по основу облигационог потраживања, због уништења та-блица тестамента или признанице. У овим случајевима, вредност униште-не ствари је толико багателна да, чак ни уз пенално дејство actio aquilia-na,15 оштећени на основу стрикног тумачења речи Закона не би могао бити ни приближно адекватно обештећен.

Због оваквих и сличних ситуација, правници су временом почели да приликом процене штете узимају у обзир укупни имовински интерес ош-тећеног лица (id quod interest).16 За примену принципа id quod interest нису постојала стриктна и строго утврђена правила. Класични правници су сма-трали да је питање: Када постоји и колики је нечији имовински интерес? више фактичко него правно питање (Quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit. - D.50.17.24).17 Зато се у неким случајевима допушта да се путем actio legis Аquiliae одштета наплати узимајући о обзир укупни имо-вински интерес оштећеног лица,18 а у некима не.19

Дакле, за штету нанету уништавањем докумената одговара се по тре-ћем поглављу Аквилијевог закона, којим је предвиђена одговорност за ––––––––––

15 Тужба по Аквилијевом закону у класичном праву повлачи наплату вредности целе ствари и када је ствар само оштећена а не уништена, наплату највише вредности коју је ствар имала у прописаном временском периоду, кумулативну одговорност ако је било ви-ше саизвршилаца, осуду на двоструки износ у случају порицања, а понекад се и кумулира са другим тужбама. О пеналном карактеру actio aquiliana види више у: H. Ankum: Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in classical roman law, Bullettino dell’Isti-tuto di diritto romano “Vittorio Scialoia”, Terza serie-vol. XXIV, Milano 1982., стр. 31-35.

16 G. Crifò: Voce “Danno”, premessa storica, Enciclopedia del diritto XI, стр. 618-619. 17 S. Tafaro: “Id quod interest”, INDEX 2/1970., стр. 360. 18 Тако, у класичном праву одговара се и за штету проузроковану смањењем вредно-

сти других ствари услед оштећења једне ствари (D.9.2.22.1), изгубљено наслеђе које је го-сподар могао стећи због убиства роба наследника (D.9.2.23.pr., D.9.2.51, G.3.212) или због спречавања да се испуни услов (D.9.2.23.2), убиство роба који је требао бити испитан да би се откриле проневере у пословању (D.9.2.23.4), уништење мање вредне ствари у алтерна-тивној облигацији, због чега је дужник принуђен да исплати вреднију (D.9.2.55), уништење ствари која је требала бити предата под претњом уговорне казне (D.9.2.22), убиство живо-тиње која је предмет ноксалне одговорности (D.9.2.37.1), и већ помињано уништавање до-кумената (D.9.2.40-42). Тужба се из разлога корисности даје и у случају повреде слободног човека, у ком случају се наплаћују трошкови лечења и изгубљена зарада (D.9.2.13, D.9.2.5.3, D.9.2.7).

19 На пример, лице које поседује нечијег сина неће добити онолику одштету у случају његовог убиства, колико би износила цена коју је отац био спреман да плати да би откупио сина из ропства (D.9.2.33.pr.). Такође, рибари чије су мреже исекли морнари да би ослобо-дили свој брод који се у њих запетљао могу да наплате само вредност мрежа, али не и рибе која је могла бити уловљена (D.9.2.29.3).


338

штету нанету на свим стварима, изузимајући убијене људе и стоку, за које се одговара по основу првог поглавља Закона. Одговорност за изгубљену добит није произлазила из самих речи Закона, него из каснијих тумачења правника којима је проширена примена Lex Aquilia.

3. Активна легитимација за подизање тужбе.

Право на подизање тужбе по Аквилијевом закону у класичном праву припада власнику оштећене ствари20:

D.9.2.11.6 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Legis autem Aquili-

ae actio ero competit, hoc est domino. 21 Лицу чији је имовински интерес повређен, а које није власник оште-

ћене ствари, правници дају тужбе utilis causa односно ad exemplum legis Aquiliae, или in factum.22 Тако, лицу које има плодоуживање или право ко-ришћења на ствари припада аквилијанска тужба utilis causa (D.9.2.11.8), односно тужба ad exemplum legis Aquiliae (D.9.2.11.9); ако је слободан чо-век повређен, може наплатити трошкове лечења и изгубљену зараду по основу аквилијанске тужбе која му се даје utilis causa, док директну акви-лијанску тужбу нема, јер сматра се да нико није власник свог тела (domi-nus membrorum suorum nemo videtur – D.9.2.13.pr)23; ако је уништена ствар дата у залогу, залогопримцу се може дати тужба из Аквилијевог закона до износа вредности потраживања (D.9.2.30.1), господар који убије свог роба одговараће савесном држаоцу или залогопримцу по основу тужбе in factum (D.9.2.17) итд.

Поставља се питање, да ли се у случају уништења докумената ради о директној тужби из Аквилијевог закона, или о тужби utilis causa, тј. ad exemplum? ––––––––––

20 У литератури постоји мишљење да ово није било прописано изворним текстом За-кона, и да је плод каснијих интерпретација правника. (Pugsley, op. cit., стр. 59.)

21 D.9.2.11.6 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Међутим, тужба из Аквили-јевог закона припада господару, тј. власнику.

22 R. Sotty: Les actions qualifièes d'“utiles”en droit classique, LABEO 25., Napoli 1975., стр., 147-151., R. Zimmermann: The Law of Obligations – Roman Fondations of the Civilian Tradition, Oxford 1995., стр. 994-996.

23 О дилеми око тога да ли је примена тужбе из Аквилијевог закона utilis causa била могућа већ у класичном или тек у посткласичном праву, видети: М. Сич: Заштита човеко-ве личности – актуелност инјурије римског права, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад 2004., Том. I, стр. 141-167.


339

У случају избрисаног текста хирографе, без сумње је у питању ди-ректна тужба, јер је поверилац по правилу власник признанице. У прилог томе говори и то да, када правници расправљају о тужби из Аквилијевог закона због уништавања докумената, не наводе да се тужба даје utilis causa односно ad exemplum.

Али, да ли би тако било и у случају тестамента? У класичном праву се сматра да су таблице тестамента својина на-

следника,24 и то од момента смрти тестатора, чак и пре прихватања насле-ђа, ретроактивно:

D.50.17.193 CELSUS libro trigensimo octavo digestorum Omnia fere iura

heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus mortis heredes exstitis-sent.25

Међутим, аквилијанску тужбу ће подићи само лице које није успело

да добије наслеђе због тога што је тестамент уништен. Могуће је да се Ул-пијанова расправа у D.9.2.41.pr односи управо на питање, да ли је могуће дати директну тужбу некоме ко није сопственик таблица тестамента, због уништења тих истих таблица? Улпијан можда не сумња да би му се могла дати actio utilis, али није сигуран у могућност подизања директне тужбе из Аквилијевог закона? Коначан одговор на ово питање, на основу садашњег стања извора, није могуће дати.

4. Питање посредне и непосредне узрочности.

Тужба по Аквилијевом закону подиже се само ако неко учини штету непосредно (damnum corpori corpore datum). Ако то није случај, оштеће-ном припада тужба in factum (In damnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio. - D.9.2.33.1).26 То се дешава, на пример, када неко изазо-ве штету тако што оштети ствар објектом који је гурнуо (D.9.2.7.3), отрује ––––––––––

24 Више о проблемима таблица тестамента види, на пример, у: G. G. Archi: Interesse privato e interesse pubblico nell’apertura e pubblicazione del testamento romano, Scritti di Dirit-to romano, Volume II Studi di diritto privato, 2., Milano 1981., стр. 809-915.

25 D.50.17.193 ЦЕЛЗ, из тридесет осме књиге дигеста: Скоро сва права наследницима припадају на исти начин, као да су постали наследници одмах у тренутку смрти (остави-оца).

26 Sotty, op. cit., стр. 155-158.; Zimmermann, op. cit., стр. 976.983. Више о питању казу-алитета у поглављу Дигеста Аd legem Aquiliam види у: K. Visky: Die Frage der Kasualität aufgrund des D.9.2 (ad legem Aquiliam), Revue internationale des droits de l’antiquitè, 3. sèrie, tome XXVI, Bruxelles 1979., стр. 475-504.


340

роба (D.9.2.7.6; D.9.2.9.pr), дā оружје у руке умоболном лицу да би неког убило (D.9.2.7.6), умори роба или животињу глађу (D.9.2.9.2, D.9.2.29.7), уплаши животињу на којој је роб јахао (D.9.2.9.3), држи роба да би га дру-ги убио (D.9.2.11.1), нахушка пса да неког уједе (D.9.2.11.5), држи пећ уз заједнички зид и оштети га ватром (D.9.2.27.10), загади поље семеном ко-рова (D.9.2.27.14), избуши резервоар да вино исцури (D.9.2.27.35), пресече сидрену ужад брода (D.9.2.29.5), отера или побије туђе пчеле димом (D.9.2.49), тера туђе волове по узаном путу услед чега се они стрмоглаве у провалију (D.9.2.53), итд.

Питање је веома значајно, јер тужба in factum, за разлику од тужбе uti-lis causa односно ad exemplum, у правом смислу ни не претставља тужбу из Аквилијевог закона. За разлику од пеналне Аквилијанске, тужба in fac-tum је по низу карактеристика реиперсекуторна. Између осталог, тужбом in factum може да се наплати само једнострука вредност штете, док код ту-жбе по Аквилијевом закону постоји могућност да се у случају порицања наплати двоструки износ.27

У текстовима у којима се говори о примени Аквилијанске тужбе у случају уништавања докумената, по правилу се не говори о тужби in fac-tum, већ о actio legis Aquiliae, односно damni iniuriae (In lege Aquilia, si de-letum chirographum mihi esse dicam... D.9.2.40; Si quis testamentum deleverit, an damni iniuriae actio competat, videamus. D.9.2.41pr, ...ut quis tabulas de-lendo non teneatur, sed tantum damni iniuriae D.9.2.41.1; Qui tabulas testa-menti depositas aut alicuius rei instrumentum ita delevit, ut legi non possit...le-gis quoque Aquiliae actio ex eadem causa competit D.9.2.42).

Само у тексту D.9.2.41 pr, који смо раније цитирали, Улпијан наводи да би било боље (или, његовом речју, корисније-utilius) тужити тужбом in factum или тужбом из инјурије ако је неко избрисао или објавио таблице тестамента које су код њега биле депоноване. Па ипак, он не искључује могућност коришћења директне тужбе. Штавише, његова сумња односи се само на тестамент. У случају брисања текста хирографе, ни у једном изво-ру се не поставља питање да ли се примењује директна тужба.

Нема сумње да су класични правници сматрали да се у случају уни-штења докумената ради о штети учињеној corpori corpore. У Дигестама се помиње више случајева у којима се директна тужба може користити, када је поред директне штете на самој ствари која је оштећена радњом дели-квента нанета и индиректна штета.

Тако, у случају убиства роба који је од неког трећег лица именован за наследника, господар ће путем директне тужбе моћи да наплати како вредност роба, тако и наслеђа које је могао стећи (D.9.2.23.pr; D.9.2.51). ––––––––––

27 Zimmermann, op. cit., стр. 994.


341

Исто је и када је уништењем једне ствари смањена вредност других ства-ри. На пример, уколико је убијен један коњ из четворопрега, ако је тиме смањена вредност целе запреге, моћи ће се, поред вредности убијеног ко-ња наплатити и смањена вредност осталих (D.9.2.22.1). Исти принцип се примењује и у неким другим случајевима: убиства роба који је требао да буде испитан да би се откриле проневере у пословању (D.9.2.23.4), уби-ства мање вредног од двојице робова који су требали бити предати по основу алтернативне облигације (D.9.2.55), убиства животиње која је предмет ноксалне одговорности, за онај износ који превазилази њену вредност (D.9.2.37.1).

Дакле, уколико је нека ствар уништена или оштећена непосредном физичком радњом деликвента, директном тужбом се може захтевати и накнада остале штете која је настала као последица оштећења саме ства-ри. Према томе, када се ради о уништавању докумената, директном ту-жбом ће се моћи захтевати износ штете због губитка наслеђа, легата или облигационог потраживања, ако је деликвент сопственом руком поква-рио или уништио таблице. Тужба in factum би се можда могла применити само ако писана исправа није уништена (оштећена) непосредном теле-сном радњом деликвента, али о оваквој ситуацији класични правници не расправљају.

5. Конкуренција са другим тужбама.

Поред одговорности за damnum iniuria datum, противправно униште-ње туђе ствари понекад повлачи одговорност и за друге деликте, а у одре-ђеним случајевима и контрактну одговорност. Наравно, могуће је да је у случају уништења писаних исправа била могућа и кумулација аквилијан-ске тужбе са тужбама за јавне деликте, нпр. по основу lex Cornelia de falsis. Но, овим проблемом се нећемо бавити, јер би изашао из оквира овог ис-траживања. Истраживаћемо само конкуренцију са контрактним тужбама и тужбама за деликте приватног права.

Почнимо са питањем конкуренције са тужбама из контраката. Из јед-ног Јулијановог текста сазнајемо да оставопримац, уколико је избрисао де-поноване таблице тестамента, поред тужбе из Аквилијевог закона одгова-ра и по тужби из оставе, и по интердикту за излагање таблица тестамента (ad exhibendum):

D.9.2.42 IULIANUS libro quadragensimo octavo digestorum Qui tabulas te-

stamenti depositas aut alicuius rei instrumentum ita delevit, ut legi non possit, depositi actione et ad exhibendum tenetur, quia corruptam rem restituerit aut


342

exhibuerit. legis quoque Aquiliae actio ex eadem causa competit: corrupisse enim tabulas recte dicitur et qui eas interleverit.28

Треба напоменути да се тужба из контракта, по правилу, не може ку-

мулирати са тужбом из Аквилијевог закона. Између actio damni iniuriae и контрактних тужби постоји конкуренција, и тужилац мора да изабере коју ће од њих употребити. То се види из следећих текстова:

D.9.2.18 PAULUS libro decimo ad Sabinum Sed et si is qui pignori servum

accepit occidit eum vel vulneravit, lege Aquilia et pigneraticia conveniri potest, sed alterutra contentus esse debebit actor.29

D.9.2.27.11 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Proculus ait, cum

coloni servi villam exussissent, colonum vel ex locato vel lege Aquilia teneri, ita ut colonus possit servos noxae dedere, et si uno iudicio res esset iudicata, altero amplius non agendum. sed haec ita, si culpa colonus careret: ceterum si noxios servos habuit, damni eum iniuria teneri, cur tales habuit. idem ser-vandum et circa inquilinorum insulae personas scribit: quae sententia habet rationem.30

Поред одговорности за damnum iniuria datum, кварење таблица може

да повлачи и одговорност за друге деликте. Треба најпре напоменути да се аквилијанска тужба примењује само

ако је на ствари настала у исто време и физичка и материјална штета. Ви-дели смо, у горе цитираном тексту D.9.2.41.pr, да се у ситуацији када неко не уништи таблице тестамента, већ само отвори тестамент и прочита тајне ––––––––––

28 D.9.2.42 ЈУЛИЈАН, из четрдесет осме књиге Дигеста: Ко је депоноване таблице тестамента, или писану исправу о неком праву, избрисао тако да се не може прочитати, подлеже тужби по основу оставе (actio depositi) и (интердикту) за изношење на увид та-блица тестамента (ad exhibendum), да би покварену ствар вратио или изнео на увид. Та-кође, по истом основу постоји и Аквилијанска тужба; наиме, исправно се каже да је по-кварио таблице и онај који је писао преко њих.

29 D.9.2.18 ПАУЛ, из десете књиге о Сабину: Али и ако онај који прихвати роба у за-логу истог убије или рани, може бити тужен по Аквилијевом закону и по основу залоге, с тим што тужилац треба да се задовољи једном од те две (тужбе).

30 D.9.2.27.11 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Прокул каже, ако су закуп-чеви робови запалили вилу, закупац одговара или по основу закупа или по основу Аквилијевог закона, тако да закупац може да робове ноксало преда, и ако је ствар пресуђена по основу једне тужбе, по основу друге више не треба поступати. Али ово важи уколико није било нехата закупца; а ако је поседовао робове деликвенте, одговоран је због противправне штете, јер поседује такве (робове). Он пише да се истог треба држати и у погледу лично-сти станара у стамбеној згради за издавање; која изрека има смисла.


343

одредбе са намером да учини инјурију (si iniuriae faciendae causa secreta iudiciorum publicavit), не примењује тужба из Аквилијевог закона, него из инјурије. Ово је логично, јер у овом случају оштећено лице није претрпело никакву материјалну штету.31 Међутим, поред смањења материјалне вред-ности ствари, да би постојала штета у Аквилијанском смислу, ствар мора бити и физички оштећена.32

Наиме, како смо раније видели, Закон је у трећем поглављу предви-део одговорност за лице које туђу ствар спали, сломи, или уништи (quod usserit fregerit ruperit). У свим случајевима у којима се помиње уништава-ње докумената, међутим, говори се само о ситуацији када неко избрише (delevit) туђе таблице, или када пише преко ранијег текста (interlevit). По-мало „натегнутом“ логичком конструкцијом, класични правници су подве-ли ове ситуације под rumpere.

Јулијан тврди да се исправно каже да је покварио таблице и онај ко-ји је писао преко њих (corrupisse enim tabulas recte dicitur et qui eas inter-leverit - D.9.2.42). Овде се он вероватно позива на мишљење старих прав-ника који су глагол corrumpere изједначавали са rumpere из трећег погла-вља Закона:

D.9.2.27.13 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Inquit lex ‘ruperit’.

rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt ‘corruperit’.33 Дакле, ако таблице и текст на њима нису оштећени, нема места при-

мени Аквилијевог закона. Поред већ поменуте ситуације отварања и јавног читања тестамента, примени аквилијанске тужбе нема места ни ако неко копира туђа тајна документа:34 ––––––––––

31 Слично томе, уколико неко, на пример, кастрира дечака и тиме га учини вредни-јим, неће одговарати за damnum iniuria datum, будући да ствар није учинио мање вредном (Et si puerum quis castraverit et pretiosiorem fecerit, Vivianus scribit cessare Aquiliam, sed iniu-riarum erit agendum aut ex edicto aedilium aut in quadruplum. - D.9.2.27.28).

32 На пример, лице које силује туђу робињу моћи ће одговарати по Аквилијевом зако-ну само уколико ју је при томе дефлорисало, у противном може одговарати по некој другој тужби, на пример actio iniuriarum или actio furti (Si stuprum serva passa sit, iniuriarum actio dabitur: aut, si celavit mancipium vel quid aliud furandi animo fecit, etiam furti: vel, si virginem immaturam stupraverit, etiam legis Aquiliae actionem competere quidam putant. D.47.10.25).

33 D.9.2.27.13 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Закон каже „уништио“ (ru-perit). Под глаголом „уништити“ готово сви стари су подразумевали и „покварио“ (corru-perit).

34 Из истог разлога овде се не примењује ни actio furti. (J. A. C. Thomas: “Furtum” of the documents; Revue internationale des droits de l’antiquitè, 3. serie, tome XV, Bruxelles 1968.,стр. 432.)


344

D.47.2.52.24 Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum Sed si servo persuasum sit, ut tabulas meas describeret, puto, si quidem servo persuasum sit, servi corrupti agendum, si ipse fecit, de dolo actionem dandam.35

Ипак, познато нам је да се тужба из инјурије у неким ситуацијама мо-

гла кумулирати са тужбом из Аквилијевог закона: D.9.2.5.1 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Iniuriam autem

hic accipere nos oportet non quemadmodum circa iniuriarum actionem con-tumeliam quandam, sed quod non iure factum est, hoc est contra ius, id est si culpa quis occiderit: et ideo interdum utraque actio concurrit et legis Aquiliae et iniuriarum, sed duae erunt aestimationes, alia damni, alia contu-meliae.36

Можемо претпоставити да би, аналогно овоме, у случају када неко

уништењем писаних исправа учини и противправну имовинску штету и повреду части, могле бити кумулиране и аквилијанска тужба и тужба из инјурије. О овоме, међутим, извори не расправљају.

Највећи проблем изазива питање конкуренције између тужбе из Ак-вилијевог закона и тужбе због фуртума. И овде важи правило да аквили-јанска тужба не може постојати када не постоји уништење или оштећење документа:

D.47.2.27.2 ULPIANUS libro quadragensimo primo ad Sabinum apocha qu-

oque si fuerit subrepta, aeque dicendum est furti actionem in id quod interest locum habere: sed nihil mihi videtur interesse, si sint et aliae probationes solu-tae pecuniae. 37 ––––––––––

35 D.47.2.52.24 УЛПИЈАН, из тридесет седме књиге о едикту: Али, ако је мој роб наго-ворен да препише моје таблице, сматрам, ако је роб заиста наговорен, да треба тужити због кварења роба, а ако је то (неко) сам учинио, треба дати тужбу због преваре.

36 D.9.2.5.1 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Међутим, под „противправ-ним“ (iniuriam) треба да подразумевамо не оно што се под тиме подразумева код тужбе за инјурију због повреде части, већ оно што није учињено у складу са правом, што значи против права, то јест ако неко својом кривицом убије; и стога се понекад стичу обе ту-жбе, и она из Аквилијевог закона, и по основу инјурије, али ће постојати две процене, једна имовинске штете, друга повреде части.

37 D.47.2.27.2 УЛПИЈАН, из четрдесет прве књиге о Сабину: Такође, ако је украдена признаница, једнако треба рећи да има места actio furti на онолико колики је интерес (оштећеног); али мени се чини да не постоји интерес, ако постоје и други докази о испла-ти новца.


345

D.47.2.27.3 ULPIANUS libro quadragensimo primo ad Sabinum Sed si quis non amovit huiusmodi instrumenta, sed interlevit, non tantum furti actio locum habet, verum etiam legis Aquiliae: nam rupisse videtur qui corrupit. 38

Дакле, у случају да је документ украден, постоји фуртум. Али, ако је

документ оштећен (избрисан), могуће су обе тужбе, и за фуртум и за про-тивправну штету. Овај текст је навео неке ауторе да претпоставе да се овде ради о конкуренцији, односно да је могуће подизање и једне и друге ту-жбе, полазећи од тога што у неким другим случајевима постоји конкурен-ција између actio furti и actio legis Aquiliae. 39

Изгледа исправније мишљење које је изнео Ј. A. C. Thomas, према ко-ме у овој ситуацији постоји разграничење, а не конкуренција примене ту-жби.40 Горњи текст, по нашем мишљењу, треба читати у смислу да у слу-чају уништења документа може да се подигне, у зависности од услова, или actio furti или actio legis Aquiliae, а не било која од те две тужбе.

Један од критеријума за разграничење поља примене аквилијанске тужбе и actio furti је имовинска корист на страни учиниоца или неког трећег лица. Ако је неко стекао имовинску корист од тога што је оштећени лишен своје ствари, примењује се actio furti, у противном, примењује се actio legis Aquiliae:

D.9.2.27.21 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Si quis de manu mihi

nummos excusserit, Sabinus existimat damni iniuriae esse actionem, si ita perie-rint, ne ad aliquem pervenirent, puta si in flumen vel in mare vel in cloacam ceci-derunt: quod si ad aliquem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, qu-od et antiquis placuit. idem etiam in factum dari posse actionem ait.41

У случају уништавања докумената, овај „објективни“ критеријум42

није применљив, из разлога што ће практично увек неко имати користи од ––––––––––

38 D.47.2.27.3 УЛПИЈАН, из четрдесет прве књиге о Сабину: Али ако неко није укло-нио такве писане исправе, већ их је избрисао, неће бити места само тужби због furtum-а, већ исто тако и из Аквилијевог закона; јер се сматра да је „уништио“ (rupisse) и онај који је „покварио“ (corrupit).

39 J. A. C. Thomas: “Furtum” of the documents; Revue internationale des droits de l’anti-quitè, 3. serie, tome XV, Bruxelles 1968.,стр. 441-443.

40 Thomas, ibid. 41 D.9.2.27.21 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Ако ми неко избије новчани-

це из руке, Сабин процењује да постоји тужба због противправне штете, ако су изгубље-не на тај начин да не могу никоме припасти, на пример ако су пале у реку, или у море, или у канализацију; а ако су неком припале, требало би тужити за крађу (извршену) уз (нечију) помоћ и савет, што су и стари мислили. Каже да се на исти начин може дати, такође, и тужба in factum. Види и: G.3.202.

42 По неким ауторима, горе наведени фрагмент не говори о објективним околности-ма, него, напротив, о намери странке да учини крађу (аnimus furandi). За овакво тумачење види на пример: J. A. C. Thomas: Animus furandi; IVRA XIX, Napoli 1968., стр. 11.


346

тога што одређено лице, на пример, не може да стекне наслеђе или легат, или што не може да наплати облигационо потраживање. Због тога, у ова-квој ситуацији класични правници користе „субјективни“ критеријум: fur-tum докумената постоји онда када постоји намера да се изврши крађа, а ако је писана исправа уништена из намере да се оштећеном нанесе имо-винска штета или из нехата, постоји damnum iniuria datum:

D.9.2.41.1 ULPIANUS libro quadragensimo primo ad Sabinum Interdum eveni-

re Pomponius eleganter ait, ut quis tabulas delendo furti non teneatur, sed tantum damni iniuriae, ut puta si non animo furti faciendi, sed tantum damni dandi delevit: nam furti non tenebitur: cum facto enim etiam animum furis furtum exigit. 43

Дакле, оштећено лице може да подигне тужбу из Аквилијевог закона

или тужбу због фуртума, у зависности од намере учиниоца. Конкуренција ове две тужбе није могућа. Овај текст сугерише и да се actio legis Aquiliae подиже онда када није могућа actio furti (nam furti non tenebitur). Ова Улпијанова кон-статација послужила је као аргумент Thomas-у за његову теорију о субсиди-јарности тужбе из Аквилијевог Закона у случају уништења докумената у од-носу на actio furti. По Thomas-у, на све случајеве уништења или оштећења до-кумената у старијем римском праву примењивала се actio furti, да би тек кра-јем класичног периода њена примена била ограничена ширењем поља приме-не аквилијанске тужбе.44 Такође, Аутор тврди да између ове две тужбе није постојала конкуренција, већ стриктно разграничење поља примене, и да је ту-жба из Аквилијевог закона у случају уништавања писаних исправа била суб-сидијарна, јер се примењивала тек ако није била могућа actio furti.45

У дискусију о томе да ли је actio furti историјски претходила тужби из Аквилијевог закона нећемо улазити, јер би изашла из оквира овог истражи-вања. Међутим, теорија о субсидијарности не може се безрезервно прихва-тити, јер ни један извор то изричито не потврђује. На против, по нашем ми-шљењу, постоји разграничење поља примене две тужбе, без приоритета би-ло које од њих. Што се тиче горе наведеног Улпијановог текста, из њега се ––––––––––

43 D.9.2.41.1 УЛПИЈАН, из четрдесет прве књиге о Сабину: Помпоније елегантно ка-же да се понекад дешава да онај који избрише таблице не одговара због крађе, већ само због противправне штете, уколико их је, на пример, избрисао не са намером да учини кра-ђу, већ само да учини штету; јер неће бити одговоран због крађе, будући да се, наравно, уз радњу исто тако захтева и воља да се изврши крађа. Овај фрагмент био је раније нападан као интерполисан, али је од стране данашњих романиста углавном прихваћен као аутенти-чан (Thomas, op. cit., стр. 11.).

44 J. A. C. Thomas: “Furtum” of the documents; Revue internationale des droits de l’anti-quitè, 3. serie, tome XV, Bruxelles 1968.,437-440.

45 Thomas, op., cit., стр. 440-444.


347

може закључити само да је примена actio furti у пракси била чешћа, што је логично; међутим, постоје ситуације у којима је мало вероватно да је икада примењивана actio furti, и где би се тешко могло поставити питање субсиди-јарности, као што је ситуација када неко из нехата уништи туђи документ.

6. Закључак.

У римском класичном праву, тужбом из Аквилијевог закона се у слу-чају уништења писаних исправа могла наплатити не само стварна штета, односно вредност материјала од којег је документ сачињен, већ и укупна штета која је нанета оштећеном лицу у виду умањења или спречавања уве-ћања његове имовине. Случајеви које помињу класични правници су: уни-штење писаног доказа о облигационом потраживању (chirographa, instru-mentum), уништење таблица тестамента (tabulae), и уништење признанице о исплати дуга (apocha). Тужба се подиже због тога што оштећено лице није успело да оствари неко право или да докаже да нема неку обавезу, јер у одређеном моменту није могло да се послужи доказном снагом униште-не исправе, под условом да касније, када је већ касно да оствари своје пра-во, може да докаже свој имовински интерес другим средствима. Дакле, класични правници расправљају само о уништењу исправа са доказном снагом (ad probationem). О евентуалној одговорности због уништења пи-смена које представља битни елемент формалног посла, које би довело до неважности посла, класични правници не говоре.

Тужба се подиже на основу трећег поглавља lex Aquilia, на основу ре-чи Закона да ће за штету одговарати и лице које ствар уништи (ruperit), с тим што класични правници са овим идентификују реч поквари (corrupe-rit), а са овим, опет, избрише (delerit, interleverit). Процена штете којом се узима у обзир укупни имовински интерес оштећеног лица (id quod interest) није произлазила из самих речи Закона, него је уведена каснијим интер-претацијама правника.

Actio damni iniuriae се у случају уништавања докумената даје као ди-ректна тужба (actio directa). Аквилијанска тужба из разлога корисности (utilis causa) не помиње се у класичним текстовима у случају кварења пи-саних исправа. Тужба припада сопственику исправе, који је уједно и заин-тересовано лице.

Што се тиче питања казуалитета, сматра се да је штета нанета corpori corpore уколико је учинилац својом радњом оштетио исправу. Ипак, по-стоји могућност и за коришћење тужбе in factum.

Тужба из Аквилијевог закона у случају уништавања докумената кон-курише са тужбама из неких контраката. Што се тиче тужби из деликата, не постоји конкуренција, већ разграничење поља примене, евентуално са изузетком тужбе за инјурију.


348

Samir Aličić, LL. M., Assistant Novi Sad School of Law

Aquilian responsibility for the damage caused by destruction of documents in the classical Roman law

Abstract In this work, it has been explored whether, under which conditions and in

which conditions it is possible to apply the Aquiliae judicial proceeding for de-stroying or damaging of documents in classic Roman law. Furthermore, the qu-estion of legal grounds for its application is analyzed, as well as the question of active legitimacy for raising a judicial proceeding and the question related to it whether the Aquiliae judicial proceeding in this case is applied as actio utilis, in factum or actio directa. The author also deals with the attitude of classic lawyers concerning the problem of direct or indirect causality at imposing da-mage and follows up on the problem of rivalry between Aquilae’s and other ju-dicial proceedings in the case of destroying of documents.


349

Оригинални научни рад 347.44(4-15+73) Мр Атила Дудаш, асистент Правног факултета у Новом Саду

ПРУЖАЊЕ ПРАВНЕ ЗАШТИТЕ УГОВОРНИМ ОБЕЋАЊИМА У АНГЛОСАКСОНСКОМ ПРАВУ – НАСТАНАК ИНСТИТУТА CONSIDERATION-A1

Сажетак: Уговорно право у common law правним системима се принципијелно заснива на идеји да се уговорима сматрају само они спора-зуми странака који подразумевају престације које ће се испунити у будућ-ности. Према томе, уговорне обавезе (макар на страни једног од уговор-ника) се морају односити на неко давање, чињење или нечињење у будућ-ности.

Ипак, дугачак је био развојни пут док се није стигло до ове идеје, до става да уговорним обећањима, која имају за предмет давање, чињење или нечињење у будућности, треба пружати правну заштиту, треба обезбедити могућност њиховог принудног извршења. Овај развојни пут се неминовно мора посматрати кроз развој тужбених формула у парничном поступку у common law, будући да је све до краја XIX века у англосаксон-ском праву постојање права на тужбу био услов постојања и материјал-ноправног потраживања (actio fit obligatio).

Први корак у том развојном правцу представља тужбена формула covenant, која је пружала правну заштиту обећањима престације у будућ-ности. Covenant је, међутим, налик на стипулацију римског права, био из-узетно формалан правни посао, те непоштовање форме је повлачило за собом немогућност његовог принудног извршења.

И тужбена формула debt је делимично послужила као основ принуд-ног извршења уговорних обећања, али је и она била подвргнута једном битном ограничењу. Слично реалним уговорима римског права, debt је пру-––––––––––


Мр Атила Дудаш, Пружање правне заштите уговорним обећањима ... (стр. 349–362)

350

жао правну заштиту тужиоцу само ако је и он, са своје стране, прет-ходно испунио своју обавезу, јер је испуњење обавезе тужиоца код реалних уговора услов настанка уговорне облигације, поред тога што је то уједно и чин испуњења облигације.

До настанка општег основа принудне извршивости уговорних обећа-ња долази тек појавом тужбене формуле assumpsit, прецизније, једном њеном посебном подврстом, тужбеном формулом indebitatus assumpsit.

Процес развоја идеје о општем основу принудне извршивости уговора код којих још ниједна страна није испунила своју обавезу (тзв. executory contract) сматра се окончаним 1602. године случајем Slade, у којем је суд утврдио правило да је увек могуће поднети тужбу assumpsit, ако су стра-не постигле погодбу (bargain), односно, свака погодба подразумева посто-јање права на подношење тужбе assumpsit.

Случајем Slade створен је нови концепт уговорног права common law-a, појам consideration-a, који и данас представља основну линију разграни-чења између правом санкционисаних (принудно извршивих) уговорних оба-веза од оних договора, споразума који не уживају правну заштиту (при-нудно неизвршивих), тј. природних облигација. Consideration даје погодби (bargain) страна тај посебан квалитет који је неопходан услов њене прав-не заштите.

Кључне речи: consideration, covenant, debt, assumpsit, equity, принудна

извршивост обећања у англосаксонском праву

Уводне напомене

Предмет рада чини приказ развоја схватања о принудној извршивости уговорних обећања у англосаксонском праву, почев од првобитних идеја о потреби пружања правне заштите уговорним обећањима, све до познатог случаја Slade из 1602. године који означава моменат када је дошло до ко-начног формирања доктрине consideration-а у судској пракси.

Да би се разумео развојни ток идеје о потреби пружања правне заштите уговорним обећањима, неопходно је да се претходно дају две напомене у ве-зи са поимањем уговора у англосаксонском праву. С једне стране, важно је истаћи да у common law правним системима правну заштиту уживају искљу-чиво они споразуми који садрже обећање које је принудно извршиво, а, по правилу, принудно извршивим се сматрају само она обећања која се тичу размене економских добара (exchange). Тако, споразуми у којима нема раз-мене економских добара, економских вредности, у којима нема синалагме, у принципу не уживају правну заштиту. Доброчина обећања, су ван домашаја


351

и интересовања правног система, изузев ако постоји неки нарочити разлог да се и доброчино обећање учини принудно извршивим.

С друге стране, предмет интересовања савременог англосаксонског уговорног права су искључиво они случајеви размене економских добара који ће се десити у будућности. Према томе, уговорно обећање, да би било правом заштићено, принудно извршиво, мора да се односи на будуће пона-шање (давање, чињење или нечињење) даваоца обећања (дужника). Спора-зуми који барем са једне стране не садрже обећање које се односи на испу-њење неке престације у будућности, не сматрају се уговорима. Тзв. промптни уговори, уговори који се извршавају у моменту или непосредно након закључења уговора (куповина пољопривредних производа на пија-ци, на пример, када се престације продавца и купца испуњавају у исти мах) према англосаксонској доктрини нису предмет интересовања уговор-ног права(!). Евентуална правна питања која такве трансакције могу да на-метну се решавају према правилима стварног права (да ли је купац постао власник ствари, на пример), а не према правилима уговорног права, јер не садрже обећање које се односи на неко будуће понашање барем једне од уговорних страна.2

Међутим, дугачак је био развојни пут у англосаксонском праву док је оно стигло до става да се правна заштита пружа искључиво оним уговори-ма који садрже обећање у погледу будућег понашања страна и тичу се еко-номске размене добара. Предмет овог рада је кратак приказ тог развоја.

Правна заштита уговорних обећања у раном енглеском праву

Уговорно право у средњевековном енглеском праву започиње свој раз-војни пут са позиције која подразумева значајно нижи ниво правне свести од оног који је достигло римско приватно право. Без обзира на то да су мно-ги појмови и институти римског уговорног права били познати и у средње-вековном енглеском праву, енглеско уговорно право тог времена је „само незнатно било развијеније од уговорног права примитивних заједница“.3

У том амбијенту неразвијеног уговорног права, у погледу правне за-штите приватнноправних споразума, common law заузима став врло сличан ставу класичног римског права. Уговорно обећање је правно обавезујуће само ако се уклапа у неку од постојећих форми тужби, у складу са форму-––––––––––

2 FARNSWORTH, Allan, Contracts, 4th edition, Aspen publishers, New York, 2004, стр. 4. 3 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 11. В. у истом смислу AMES, James Barr, The Hi-

story of Assumpsit, 2 Harvard Law Review 252, 260 (1888); COHEN, Morris R., The Basis of Con-tract, 46 Harvard Law Review, 553, 592 (1933).


352

ларним карактером парничног поступка англосаксонског права тог време-на.4 Ако није постојаo неки нарочити образац тужбе (writ) за заштиту поје-диних врста обећања, уговорно обећање је остало без правне заштите (ac-tio fit obligatio). Слично феудалним државама на континенту, средњевеков-но енглеско друштво, које је због свог сталешког карактера више било оријентисано према статусним питањима, није представљало погодно тле за развој уговорног права, за развој идеје о све широј правној заштити уго-ворних обећања. Шта више, чак су и захтеви за судску заштиту права из уговора уопште били изузетно ретки, спорадични у судској пракси.5

За разлику од судова опште надлежности (common law судови), форуми других, у неком смислу конкурентских јурисдикција у средњевековној Ен-глеској су били наклоњенији принудној извршивости уговорних обећања. Тако, према lex mercatoria, по којем су спорове пресуђивали судска већа тр-говаца, уговорна обећања трговаца су била принудно извршива.6 Слично тр-говинском праву, канонско право је исто сматрало обећања обавезујућим за даваоца обећања7, с тим да су о правном дејству неформалних обећања по-стојала различита схватања у канонском праву.8 И, најзад, важно је истаћи да је equity9, тј. суђење по основу правичности у англосаксонском праву признало принудну извршивост уговорних обећања знатно пре common law-a, да би се избегло наступање штете услед неиспуњења обећања.10 ––––––––––

4 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 11. 5 GLANVILL, Ranulf de, The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England,

Oxford University Press, Oxford, 1993, стр. 132. „Није у обичају краљевског суда да пружа заштиту приватним споразумима, нити се уговори који се могу сматрати приватним споразумима уопште тичу суда“ (превод - А.Д.).

6 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 12. 7 ПЕРОВИЋ, Слободан, Формални уговори у грађанском праву, Научна књига, Београд,

1964, стр. 7-11; FARNSWORTH, Allan, Parables about Promises: Religious Ethics and Contract Enforceability, 71 Fordham Law Review, 695 (2002); COING, Helmut, English Equity and the De-nunciatio Evangelica of the Canon Law, 71 The Law Quarterly Review 223 (1955).

8 Тако, с једне стране постојало је схватање да просто обећање не повлачи правну санкцију, већ само духовну, односно да неиспуњење неформалног уговорног обећања не повлачи световну, правну санкцију, него духовну, тј. искључење из цркве лица које није испунило обећање - denunciatio evangelica. С друге стране, постојало је и схватање да неис-пуњење неформалног обећања треба да буде и правом санкционисано, односно титулар простог обећања је могао да поднесе једну посебну тужбу канонског права - condictio ex ca-none. В. ПЕРОВИЋ, op. cit., стр. 8.

9 Термин equity у енглеском језику има изузетно широки спектар могућих значења. У овом контексту се мисли на правни систем у англосаксонском праву који потиче од делат-ности Суда краљевог канцелара (English Court of Chancery) и паралелно се развијао са пра-вом судова опште надлежности (common law). В. Black’s Law Dictionary, edited by Garner A. Bryan, 8th edition, West Group, St. Paul, Minnesota, USA, 2004, стр. 579.

10 FIFOOT, Cecil Herbert Stuart, History and Sources of the Common Law: Tort and Con-tract, Greenwood Press, London, 1949, стр. 304.


353

Заправо, теорија принудне извршивости уговорних обећања формира-на је у судској пракси енглеских судова захваљујући управо овом стању конкурентске надлежности између судова опште надлежности, с једне стране, и трговачких судова, црквених судова и суда канцелара, с друге. Процес настанка теорије о општем основу принудне извршивости уговор-них обећања је у пракси судова опште надлежности текао споро, и конач-но се он формирао тек крајем XVI века.11

Будући да је овај процес текао у окриљу формуларног поступка, по-требно је указати на неке врсте тужбених формула помоћу којих су com-mon law судови пружали правну заштиту појединим типовима уговорних обавеза. Избор између више формула није било искључиво „питање тех-ничке природе, већ је уједно значио о избор између више врста парничних поступака прилагођених одређеној врсти потраживања“.12

Action of covenant

Тужбена формула која је представљала први корак у правцу изградње идеје о пуној правној заштити уговорних обећања која се односе на будућу престацију је био covenant.13 Covenant је врста тужбене формуле иза које се крије изузетно формални правни посао, који је у погледу свог формалистич-ког и апстрактног карактера био налик на стипулацију римског права. Настаје крајем XII века и представља строго писмену изјаву обећаваоца да ће испуни-ти неку престацију у будућности, која се морала оверити печатом од воска.14 Без овере воштаним печатом covenant-а није производио правно дејство. Пре-ма томе, сличности између covenant-а и стипулације римског права је у њихо-вој формалности и апстрактности, и у општој употребивости у закљичивању правних послова свих врста, али док је стипулација вербални правни посао, дотле се covenant може сматрати литерарним правним послом.15 ––––––––––

11 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 12. 12 MAITLAND, Frederic William, Forms of Actions at Common Law, Cambridge University

Press, Cambridge, 1936, стр. 2. 13 Термин covenant је у употреби и у савременом уговорном праву англосаксонског

правног подручја, али у другачијем смислу. Наиме, под изразом covenant се подразумева фор-мално обећање неке обавезе, по правилу посебна клаузула у уговору, која се сматра неком вр-стом квази личног средства обезбеђења потраживања, јер повећава сигурност испуњења/при-нудног извршења обавезе обећаваоца, будући да формално обећање неке престације предста-вља већу сигурност од неформалног обећања исте престације. Судска пракса је развила више десетина разних врста covenant-а. В. Black’s Law Dictionary, op.cit., стр. 369-370.

14 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 13. 15 У вези појма стиплуације римског права, њене форме и правне природе, односно

утицаја форме стипулације на пуноважност закљученог правног посла в. МАЛЕНИЦА, Ан-


354

Наравно, строги формализам covenant-а није одговарао привредном развоју у Енглеској, исто као што ни строги формализам стипулације није одговарао развијеној робно-новчаној привреди Рима. Тако, временом до-лази до слабљења захтева форме covenant-а, јављају се случајеви у судској пракси у којима овера воштаним печатом писмене исправе има само ка-рактер доказне форме (forma ad probationem), и да недостатак у овери во-штаним печатом не утиче на пуноважност правног посла, чиме форма co-venant-а, писмена исправа оверена воштаним печатом, губи дејство битне форме (forma ad solemnitatem). Да је овај тренд настављен и постао опште-прихваћен у судској пракси, covenant је могао да прерасте у општи основ принудне извршивости уговорних обећања. Међутим, до средине XIV века је постало јасно да covenant не може да послужи овој сврси из простога разлога што је у судској пракси превладао став да воштани печат на писа-ној исправи није инструмент којим се само лакше доказује потраживање (те се у недостатку истог потраживање може доказивати другим доказним средствима), већ услов подношења тужбе, услов принудног остваривања уговорног обећања.16

Action of debt

Следећу степеницу у правцу изградње општег основа принудног из-вршења уговорних обећања која се односе на испуњење престације у бу-дућности представља тужбена формула под називом action of debt или writ of debt. Action of debt је формула старог common law-a поводом којег суд расправља о тужбеном захтеву који се тиче исплате одређеног износа нов-ца.17 У суштини, action of debt се развио из концепта зајма, једног од најо-сновнијих типова уговора који је познат и у примитивним заједницама. Све учесталије позајмљивање новца је крајем XII века довело до настанка специфичне тужбене формуле, познате под изразом debt.18 Међутим, оба-веза дужника по основу action of debt-а не настаје на основу његовог про-–––––––––– тун, Римско право, осмо издање, Центар за издавачку делатност Правног факултета у Но-вом Саду, Нови Сад, 2008, стр. 342-344.; СТОЈЧЕВИЋ, Драгомир, Римско облигационо право, друго прерађено издање, Научна књига, Београд, 1957, стр. 56-60.; САЛМА, Јожеф, Облига-ционо право, 6. издање, Центар за издавачку делатност Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад, 2007, стр. 218-220.; FÖLDI, András, HAMZA, Gábor, A római jog története és in-stitúciói, Nemzeti Tankkönyvkiadó, Budapest, 1996, стр. 480-483.

16 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 13. 17 Black’s Law Dictionary, op.cit., стр. 410. Сама реч debt означава дуг, обавезу, док ac-

tion of debt специфичну тужбeну формулу ради исплате одређеног износа новца. 18 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 13.


355

стог обећања, већ на основу невраћања дуга, у неком смислу стицања без основа. Разлог тужбе није био у томе да је зајмопримац обећао враћање предмета зајма, већ да би неиспуњење његове обавезе враћања предста-вљало случај стицања без основа. Према томе, изворно схватање action of debt-а подразумева претходну предају предмета зајма зајмопримцу да би зајмодавац стекао право на тужбу. Јасно је да action of debt, у форми у ко-јој је настао, није ништа друго до mutuum римског права, један од најти-пичнијих реалних уговора.19 Сличност између debt-а и mutuum-а у погледу њиховог реалног карактера је евидентна.

Међутим, теорија сматра да је action of debt у својој најразвијенијој форми прерастао оквире уговора о зајму, и генерално оквире реалних кон-траката, и да се он касније могао употребити, као тужбена формула, у свим случајевима када је тужилац извршио своју обавезу, а тужени није испунио противчинудбу, без обзира на то да ли се престација тужиоца са-стојала из предаје новца или заменљивих ствари (концепт зајма) или из би-ло које чинидбе, била она dare или facere природе. Тако, право на тужбу по основу debt-а има сваки тужилац који је на туженог пренео неко имо-винско добро, укључујући и извршење неке услуге туженом.20 Тако, може се сматрати да је action of debt у својој најразвијенијој форми био ближи безименим синалагматичним уговорима, него реалним уговорима римског права.21

Упркос широкој могућности употребе развијене тужбене формуле ac-tion of debt-а22, она није могла представљати општи основ принудне извр-––––––––––

19 Реални уговори су они код којих предаја ствари није само акт испуњења, већ има правно дејство настанка уговора, заснивања уговорне облигације. Реални уговори римског права су: mutuum (зајам), commodatum (послуга), fiducia (фидуција), pignus (залога) и depo-situm (остава). О зајму, као најтипичнијем реалном уговору в. МАЛЕНИЦА, Римско право, op. cit., стр. 347-350.; СТОЈЧЕВИЋ, Римско облигационо право, op. cit., стр. 67-71.; FÖLDI, HAMZA, A római jog története és institúciói, op. cit., стр. 487-489.

20 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 13; SIMPSON, Alfred William Brian, History of the Common Law of Contract - The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, Oxford, 1975, стр. 75-80.

21 Безимени синалагматични уговори (anónyma sinallágmata) су уговори класичног римског права који настају сагласношћу воља и испуњењем престације једне од уговорних страна и заштићени су путем actio in factum. Слични су реалним контрактима по томе што је предаја ствари (извршење престације) услов настанка уговорне облигације, а није само чин испуњења, али се и разликују од реалних уговора, пре свега по томе, што немају типи-зирани садржај, с једне стране, и да настају не само предајом ствари, већ испуњењем било какве престације (dare или facere). В. МАЛЕНИЦА, Римско право, op. cit., стр. 374-376.; СТОЈ-ЧЕВИЋ, Римско облигационо право, op. cit., стр. 98-101.; FÖLDI, HAMZA, A római jog története és institúciói, op. cit., стр. 494-497.

22 AMES, James Barr, Parol contracts Prior to Assumpsit, 8 Harvard Law Review 252, 260 (1894).


356

шивости уговорних обећања, јер је услов постојања права на тужбу, а тиме и потраживања тужиоца, био да је тужилац претходно испунио своју оба-везу, које својство debt никад није изгубио. Двострано обавезујући угово-ри у којима су се обе уговорне стране обавезале на извршење неке преста-ције су остале ван домашаја ове тужбене формуле, ако није дошло до ис-пуњења престације једне од уговорних страна.

Правну заштиту двострано обвезујући уговори, без претходног испу-њења престације једне од уговорних страна, добијају тек једном посебном тужбеном формулом, која се зове assumpsit.

Action of assumpsit

Тужбене формуле за заштиту уговорних облигација у енглеском пра-ву у XIV веку, action of covenant и action of debt, нису биле подобне за из-градњу једног општег основа принудне извршивости уговорних обећања која се тичу испуњења престације у будућности. Даљи правац развоја иде-је о општој принудној извршивости уговорних обећања је нађен у тужбе-ним формулама којима се пружала правна заштита потраживањима из де-ликта. У то време је већ постојала одређена тужбена формула, којом се пружала правна заштита лицу коме је друго лице обећало испуњење неке обавезе, а обавезу је извршило на начин којим се проузрокује штета при-маоцу обећања. У оваквом случају је прималац обећања могао да тужи да-ваоца обећања по основу посебне тужбене формуле деликтног карактера, која се у почетку звала „trespass on the case“, али је касније добила други назив - била је позната под изразом „assumpsit“.23 На почетку XV века се ова тужбена формула могла поднети суду само у случају мањкавог испу-њења обећања (делимично испуњење и испуњење са грешком)24 не и у случају потпуног изостанка испуњења уговорне престације.25 Правна за-штита примаоца обећања тужбеном формулом деликтног права због по-грешог испуњења уговорног обећања сигурно изазива чуђење правника из ––––––––––

23 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 14. 24 У питању је тзв. misfeasance. Misfeasance се дефинише као, иначе законита радња,

радња која сама по себи није противзаконита, али њено извршење повлачи противправне последице. На пример, неквалитетно извршење неке услуге само по себи није противзако-нито (изградња куће на неквалитетан начин, као радња, није противзаконита сама по себи), али је резултат противан праву, јер није испуњен циљ уговора (уредно и потпуно испуње-ње). Black’s Law Dictionary, op.cit., стр. 1015.

25 Тзв. nonfeasance. Nonfeasance није ништа дуго до неиспуњење обавезе, пропуст ду-жника да изврши радњу давања или чињења, када је обавеза давања или чињења законом или уговором прописана. Black’s Law Dictionary, op.cit., стр. 1076.


357

континенталне правне културе, али је и ово само један од куриозитета ан-глосаксонског права. Према томе, assumpsit се у првој половини XV века није могао употребити у случају неиспуњења уговорног обећања, већ само у случају делимичног испуњења или испуњења са грешком.26

Међутим, у другој половини XV века уочава се спремност судија су-дова опште надлежности, пре свега због ривалског односа са конкурент-ским форумима (краљевог канцелара који је судио по правичности - equity, и судских форума трговаца), да опсег тужбене формуле assumpsit прошире и на случајеве када је испуњење обећања у потпуности изостало (према то-ме, и на случајеве када се није радило о делимичном испуњењу или испу-њењу са недостатком, већ о потпуном изостанку испуњења, неиспуње-њу)27, али са одређеним ограничењима.28 Тако, судови су били приморани да нађу критеријум на основу којег би се разлучили случајеви у којима прималац обећања има право на тужбу assumpsit због неиспуњења, од слу-чајева када је неиспуњење уговорног обећања правно несанкционисано.

Прво проширење опсега тужбене формуле assumpsit и на неиспуње-ње уговорног обећања се тицао оних случајева када се прималац обећања поуздао у њему дато обећање и тиме претрпео штету.29 Ово проширење опсега тужбене формуле је сасвим логично, јер је она и изворно подразу-мевала да прималац обећања мора да претрпи конкретну штету да би имао право на тужбу, штету коју давалац обећања проузрокује примаоцу обећа-ња мањкавим испуњењем престације, а конкретну штету може да претрпи и онај прималац обећања коме обећање, додуше уопште није испуњено, али се он поуздао у обећање, чије је испуњење изостало. Ипак, из овога ја-сно произилази да проширивањем опсега тужбене формуле assumpsit и на случајеве неиспуњења, под условом да је прималац обећања претрпео ште-ту услед поуздања у њему дато обећање, није обухватао случајеве када се прималац обећања није поуздао у обећање. Дакле, у овој својој форми, as-sumpsit још није постао општи основ за принудно извршење уговорних обећања која се тичу испуњења обавезе у будућности. ––––––––––

26 Овај став судске праксе је јасно изражен већ давне 1409. године, речима да је „не-спорно да постоји тужба против столара који је траљаво саградио кућу, јер треба да од-говара за штету проузроковану својим делом, али како може да постоји тужба против лица које је дало обећање да ће нешто учинити, а ништа није учинио, а обећање није дато у форми исправе са воштаним печатом“ (превод - А.Д.). Y.B. Mich. 11 Hy. 4 [1605 ed.], p.33, pl. 60 (1409), in HOLDSWORTH, William Searle, Histоry of English Law, 7th edition, Sweet & Maxwell, London, 1938, 3. том, стр. 433-434.

27 FARNSWORTH, op. cit., стр. 14. 28 „Било би потпуно неразумно да се омогући подношење тужбе trespass ѕа повреду

било ког обећања у свету (превод - А.Д.). Y.B. Hil. 3 Hy. 6 [1679 ed.], p.36, pl. 33 (1425), in HOLDSWORTH, Histоry of English Law, op. cit., стр. 433-434.

29 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 15.


358

Крајем XVI века долази до другог и драматичног проширења опсега тужбене формуле assumpsit, у смислу да је она проширена и на случајеве у којима ниједна страна није испунила своју престацију.30 Образложење за ово значајно проширење опсега тужбене формуле assumpsit је нађено у то-ме да неиспуњење само по себи представља штету за тужиоца, јер је он „ограничио своју слободу уговарања“31 и преузео неку обавезу, поуздајући се у то да ће и друга страна испунити своју обавезу. Тако, од краја XVI ве-ка тужба assumpsit се у Енглеској могла поднети и у случају неиспуњења. Интересантно је напоменути да исти овај степен развоја уговорно право у САД достиже тек крајем XVIII века.32

Ово проширење опсега тужбене формуле assumpsit је имало значајан утицај и на метод утврђивања висине накнаде штете због неиспуњења. На-име, имајући у виду да прималац обећања није пренео никакво имовинско добро у имовину даваоца обећања (debt), нити се поуздао у њему дато обе-ћање (прво проширење опсега тужбене формуле аssumpsit), основ израчу-навања висине накнаде није могао бити ни вредност пренетог имовинског добра, нити износ штете коју је прималац обећања претрпео поуздајући се у обећање. Тако, за основ утврђивања накнаде узимају се тзв. „неостварена очекивања“ примаоца обећања, корист од уговора чије остварење је он ра-зумно могао очекивати, да је уговорно обећање испуњено. Критеријум за утврђивање висине накнаде постаје, дакле, тзв. интерес очекивања тужио-ца (expectation interest).33

Међутим, могућност подношења тужбе assumpsit у случају неиспу-њења је и даље било подвргнуто једном ограничењу. Сматрало се да се тужба assumpsit не може поднети суду, ако су били испуњени услови за ––––––––––

30 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 16. 31 Ibid. 32 HORWITZ, Morton J., The Historical Foundations of Modern Contract Law, 87 Harvard

Law Review 917 (1974). 33 У common law правним системима постоје три метода за израчунавање висине од-

штете, мерених повређеним интересом оштећеног лица: restitution interest, reliance interest и expectation interest. Restitution interest служи отклањању штетних ефеката стицања без основа, при чему је, по логици ствари, у центру пажње стицалац без основа, а не оштећено лице (накнада одговара вредности ствари коју је стицалац без правног основа стекао). Reli-ance interest представља укупан износ трошкова предузетих у вези са закључењем и испу-њењем уговора, док expectation interest означава добитак који је уговору верна страна осно-вано очекивала од испуњења уговора.33 Према томе, накнада по основу reliance interest-а представља накнаду стварно претрпљене штете, док накнада по основу expectation interest-а обухвата и изгубљену добит, добит која се очекивала од уговора чије је испуњење изоста-ло. Детаљније о овим појмовима в. FULLER, L.L. & PERDUE, William R., Jr., The Reliance Inte-rest in Contract Damages, 46 Yale Law Journal 52 (1936); LEITZEL, Jim, Reliance and Contract Breach, 52 Law and Contemporary Problems 87 (1989).


359

подношење тужбе debt. Ово питање није било само од принципијелног и теоријског, већ и од великог практичног значаја, јер је у случају assump-sit-a тужилац имао право на поротно суђење, што је повољније за њега, док је у случају debt-а тужени могао одбити тужбени захтев путем дока-зног средства званог wager of law.34 Следећи корак у развоју уговорног права common law-a је представљало омогућавање супституције тужбене формуле debt тужбеном формулом assumpsit. Тако, средином XVI века развија се став у судској пракси да се тужба assumpsit може поднети и против дужника који се задужио за одређени износ новца (постао indebi-tatus). Ова подврста тужбене формуле assumpsit се означавала термином indebitatus assumpsit или general assumpsit да би се разликовала од ста-рог assumpsit-a који се још звао и special assumpsit, због специфичних услова који су морали бити испуњени да би тужилац успешно могао поднети тужбу.

Случај Slade

Сматра се у теорији англосаксонског уговорног права35 да је општи основ/образложење принудне извршивости обавеза из уговора у којем још ниједна од страна није ни делимично испунила своју обавезу, коначно оформљен 1602. године, у чувеном случају Slade.36

Чињенични основ случаја је посве једноставан. Тужилац је продао ту-женом одређену количину пољопривредних производа, чију цену тужени није платио, те је тужилац поднео тужбу суду ради исплате продајне цене. На основу става пороте да у „предметном случају не постоји ни посебно обећање дужника, нити нека врста признања дуга, већ само споразум стра-на, њихова погодба (bargain)“ судско веће је једногласно заузело став да „свака погодба подразумева постојање assumpsit-а“.37 Према томе, од слу-чаја Slade судска пракса прихвата став да тужилац има право да, уместо тужбе debt, поднесе суду тужбу assumpsit, у сваком случају када су стране постигле неку врсту споразума, погодбе. ––––––––––

34 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 17. Wager of law је врста доказног средства common law-a, сада већ само од историјског значаја (више није у употреби), којим се туже-ни брани од тужбе/оптужбе јавном заклетвом да је тужба неоснована, уз навођење имена других лица, тзв. компургатора (саклеветника), која могу да потврде кредибилитет туже-ног. Black’s Law Dictionary, op.cit., стр. 1574.

35 FARNSWORTH, Contracts, op. cit., стр. 18.; ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein, Introduction to Comparative Law, 3rd Revised Edition, Clarendon Press, Oxford, 1998, стр. 552.

36 Slade’s Case, 76 Eng. Rep. 1074 (K.B. 1602). 37 В. образложење одлуке на стр. 1077.


360

Закључна разматрања - настанак појма consideration-a

Почетком XVII века заокружава се процес развоја идеје у теорији уго-ворног права у common law да треба пружати правну заштиту уговорним обећањима која се односе на извршење престације у будућности.

Први корак у том развоју је представљала тужбена формула covenant ко-ја је, због своје формалистичке природе, пружала правну заштиту примаоцу обећања само у случају када је изјава о обећању испуњења неке престације дата у нарочитој форми, у форми исправе са воштаним печатом. Према томе, ван домашаја су остала сва обећања учињена консенсуално, у било којој фор-ми која одступа од форме писане исправе са отиском воштаног печата.

Исто тако ни тужбена формула debt није могла да послужи као општи основ правне заштите уговорних обећања, јер је због свог реалног каракте-ра подразумевала да је тужилац претходно већ испунио своју престацију - уговорна обавезе туженог настаје тек испуњењем обавезе тужиоца.

Као што је истраживање показало, општи основ принудне извршиво-сти уговорних обећања настаје тек тужбеном формулом assumpsit, и то једном њеном подврстом, тужбеном формулом indebitatus assumpsit. Међу-тим, у правом смислу речи општи основ/образложење принудне изврши-вости уговорних обећања је формулисано тек у случају Slade из 1602. го-дине. У овом познатом случају суд је заузео став да свака погодба (bar-gain) ужива правну заштиту без обзира на форму у којој је она настала и да ли је тужилац пре подношења тужбе суду испунио своју обавезу.

Према томе, од почетка XVII века у англосаксонском праву свака по-годба, сваки споразум ужива правну заштиту, постоји могућност принудног извршења обавеза насталих споразумом страна, али под условом да тај спо-разум подразумева одређену синалагму, тј. однос у којем престацију једне стране прати противпрестација друге уговорне стране. Другим речима, мо-гућност принудне извршивости погодбе страна зависи од тога да ли је испу-њен услов consideration-a. Тако, од случаја Сладе до данашњих дана, цен-трални појам англосаксонског уговорног права чини институт consideration-а, у смислу свеукупности услова који морају да постоје да би једно уговорно обећање, које се односи на извршење престације у будућности, уживало правну заштиту.38 Ако услов consideration-а није испуњен, уговорно обећање не ужива правну заштиту, осим ако не постоји неки алтернативни основ при-нудне извршивости, а то су форма правног посла или promissory estoppel.39 ––––––––––

38 Детаљније о установи consideration-а в. рад аутора, Појам consideration-а у англо-саксонском праву, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад, бр. 3/2006, стр. 449-472.

39 В. рад аутора Promissory estoppel, алтернативни основ принудне извршивости уго-ворних обавеза у англосаксонском праву, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду бр. 3/2007, Нови Сад, 2008, стр. 483-499.


361

Attila Dudás, LL.M., Assistant Novi sad School of Law

Enforceability of Future Promises at Common Law - the Formation of Doctrine of Consideration -

Abstract

One of the basic tenets of the law of contract in countries that belong to the legal family of common law is that only such contractual promises are legally enforceable that are concerned with future promises, which means that contrac-tual duties (at least one obligation of one of the parties) must pertain to perfor-mance in future.

However, common law went a long way until it has reached the position that future promises are to be legally enforceable. This development is to be analyzed necessarily in the light of the so-called writ-system of common law, since until the end of 19th century, at common law a claim under substantive law existed only if the creditor had a chose in action, i.e. was entitled to submit a specific type of action (writ) to the court (action fit obligation).

The first step in developing a general basis for enforcing future promises may have been found in action of covenant. The covenant was, however, simi-larly to stipulation of Roman law, a legal act subject to strict formalities; there-fore any failure to observe the formalities hindered the enforceability of the co-venant.

In some sense, the action of debt could also be regarded as a vehicle for development of a basis for the enforcement of future promises, but it was also subject to a fundamental limitation. Namely, similarly to real contracts of Ro-man law, action of debt entitled the claimant to judicial protection of the promi-se made to him by the respondent, only if the claimant himself has rendered his performance beforehand, since the fundamental feature of real contracts is that the performance of claimant’s promise is not considered only as an act of per-forming a contract, but also as an act of formation of a contract.

Common law reaches the general basis for enforcing future promises only with the emergence of action of assumpsit, more precisely, with one of its spe-cial types, the indebitatus assumpsit.


362

The process of developing a general basis for enforcing contracts under which none of the parties has rendered performance (so-called executory con-tracts) reaches its end in 1602 in Slade’s case, in which the court settled that a party to a contract may always submit an action of assumpsit if the parties have reached a bargain, i.e. each and every bargain imports in itself an assumpsit.

With Slade’s case a new legal institution has emerged at common law, the notion of consideration, which even today delimits legally enforceable contrac-tual promises from all other contract-like agreements that do not enjoy legal protection, legally unenforceable natural obligations. Consideration furnishes the bargain with such essential feature that renders it legally enforceable.


363

Оригинални научни рад 343.55:347.615 Мр Емир Ћоровић, асистент Правно-економског факултета Државног универзитета у Новом Пазару

КРИВИЧНО ДЕЛО НЕДАВАЊЕ ИЗДРЖАВАЊА - Теоријски и практични аспекти -

Сажетак: У првом делу рада указано је на законску дужност издр-

жавања предвиђену Породичним законом Републике Србије, на околност превентивног значаја инкриминисања неиспуњења ове дужности, као и чињеницу да је проблематика везана за недавање издржавања била пред-мет IX међународног конгреса за кривично право.

У другом делу рада анализирани су елементи бића кривичног дела не-давања издржавања из чл. 195 Кривичног законика. Акценат је стављен на концепт радње извршења и њен однос са супсидијарним карактером кривичноправне заштите. Поред тога указано је на природу дела, елеме-те кривице код истог , однос са кривичним делима запуштање или злоста-вљање малолетног лица и кршење породичних обавеза, критички је размо-трен његов тежи облик итд. Проблематикика дела је посматрана како са теоријских, тако и са практичних позиција.

У последњем, трећем делу рада аутор предлаже извесне корекције у бићу кривичног дела недавања издржавања из чл. 195 Кривичног законика.

Кључне речи: недавање издржавања, избегавање давања издржава-

ња, супсидијарни карактер кривичноправне заштите, нечињење, трајно кривично дело, продужено кривично дело, запуштање или злостављање малолетног лица, кршење породичних обавеза, тежи облик.

I

1. Дужност издржавања чланова породице представља тзв. законску облигацију. Према Породичном закону Републике Србије1 (у даљем тек-––––––––––

1 „Службени гласник Републике Србије“, бр. 18/05.

Мр Емир Ћоровић, Кривично дело недавање издржавања ... (стр. 363–379)

364

сту: ПЗ) издржавање представља „право и дужност чланова породице“ (чл. 8 ст. 1). Ову начелну одредбу ПЗ је конкретизовао тако што је пред-видео: дужност узајамног издржавања супружника (чл. 28, чл. 151), од-носно ванбрачних партнера (чл. 4 ст. 2, чл. 152); дужност издржавања мајке детета од стране оца детета (чл. 153); дужност издржавања деце од стране родитеља, односно других крвних сродника у правој усходној ли-нији (чл.73, чл. 154, 155); дужност издржавања родитеља од стране деце, односно других крвних сродника у правој нисходној линији (чл. 156); ду-жност издржавања браће и сестара (чл. 157); дужност издржавања адоп-тивних сродника (чл. 158); и дужност издржавања тазбински сродника (чл. 159).

С обзиром да издржавање представља институт цивилног права, ње-гова реализација се врши у парничном поступку. ПЗ садржи посебна пра-вила (чл. 277 – 282) о поступку у споровима поводом издржавања.

Издржавање се по правилу даје у новцу, с тим да је законодавац оста-вио могућност да се ова обавеза одреди и на други начин, под условом да се дужник и поверилац о томе споразумеју (чл. 161 ПЗ). У пракси, дужник издржавања се, по правилу, обавезује да обавезу издржавања измирује у месечним интервалима.

2. Поред грађанскоправне заштите, право на издржавање у великом броју земаља ужива и кривичноправну заштиту. Поједини теоретичари (проф. Levasseeur) сматрају да инкриминисање неиспуњења дужности из-државања може бити од криминално-превентивног значаја, с обзиром да претпостављени учиниоци овог дела по правилу нису особе које су склоне вршењу кривичних дела, тако да их већ и претња кривичним поступком и компликацијама које се с њим у вези јављају, може одвратити од намере да не плаћају издржавање.2

Проблематика везана за ово кривично дело је расправљана на IX Ме-ђународном конгресу за кривично право који је 1964. године одржан у Ха-гу. На Конгресу је наглашено да повреда дужности издржавања предста-вља озбиљан социјални проблем чији значај расте сразмерно мобилности савременог друштва. Од стране једног броја учесника на Конгресу (Lom-bardo, Lopes Rey) указано је управо на проблематику миграције становни-штва и неплаћања издржавања.3 ––––––––––

2 Hirjan, F. i Singer, M., Малољетници у кривичном праву: Материјалноправни и про-цесноправни положај малољетних починилаца кривичних дјела-Кривичноправна заштита малиљетника-Криминална политика, Треће издање, Глобус Загреб, Љубљана 1991, стр. 240.

3 Ibid.


365

II

1. У глави XIX Кривичног законика Републике Србије4 (у даљем тек-сту: КЗ) налазе се кривична дела против брака и породице. Кривично дело недавање издржавања је регулисано у чл. 195 КЗ и код истог можемо раз-ликовати основни (став 1) и тежи облик (став 3).

2. Став 1 чл. 195 КЗ гласи: „Ко не даје издржавање за лице које је по закону дужан да издржава, а та дужност је утврђена извршном судском од-луком или извршним поравнањем пред судом или другим надлежним ор-ганом, у износу и на начин како је то одлуком односно поравнањем утвр-ђено, казниће се новчаном казном или затвором до једне године“.

Из цитираног видимо да се кривично дело састоји у недавању издр-жавања за лице које је учинилац по закону дужан да издржава. Радња из-вршења је, сходно томе, постављена као нечињење, тј. пропуштање учини-оца да даје издржавање за лице које је ex lege дужан да издржава. Иако се ради о ускраћивању (недавању) законског издржавања, потребно је да је дужност давања издржавања утврђена извршном судском одлуком или из-вршним поравнањем пред судом или другим надлежним органом. Из за-конске одредбе јасно произилази да кривично дело постоји уколико учи-нилац не даје издржавање у износу и на начин како је то одлуком, односно поравнањем утврђено.

3. Овако постављено биће кривичног дела изазива одговарајуће тео-ријске и практичне дилеме. Наиме, радња извршења одређена као недава-ње издржавања у износу и на начин како је то утврђено одлуком односно поравнањем није у складу са супсидијарном природом кривичноправне за-штите. Супсидијарност кривично- правне заштите се огледа у томе да кри-вично право не треба да преузима задатке који се могу остварити лакшим мерама присиле или без ње,5 односно, једноставније речено, кривично-правна заштита треба да буде последње средство (ultima ratio) у заштити одређених вредности.6

Пошто је издржавање једана грађанскоправна категорија, ово право поверилац законског издржавања примарно треба да остварује у грађан-ском -извршном поступку. Кривичноправној заштити би имало места једи-но у случају да дужник издржавања, поред тога што не даје издржавање, предузима одговарајуће акте којима онемогућава или отежава принудну реализацију овог повериочевог права. На пример, уколико дужник издржа-––––––––––

4 „Службени гласник Републике Србије“, бр. 85/05, 88/05 и 107/05 5 Бачић, Ф., Казнено право, Опћи дио, Пето прерађено и проширено издање, Инфор-

матор, Загреб, 1998, стр. 7. 6 Стојановић, З., Коментар Кривичног законика, „Службени гласник“, Београд, 2006,

стр. 31.


366

вања напусти посао па на тај начин онемогући наплату издржавања преко својих примања; или уколико дужник издржавања често мења место свог боравишта и на тај начин онемогућава пописивање својих покретних ства-ри у циљу њихове принудне продаје и намирења повериоца законског из-државања; даље, ако дужник поклања, односно отуђује у бесцење своју по-кретну и непокретну имовину, односно уколико крије средства добијена од продаје своје имовине; затим уколико даје лажне податке о својим при-ходима или имовини са циљем да на тај начин отежа наплату повериоче-вог потраживања итд.

Радња извршења овог дела de lege lata омогућава да се сваки облик недавања издржавања окарактерише као кривично дело. Кривично дело постоји и уколико учинилац не даје издржавање у износу и на начин како је то одређено одлуком односно поравнањем. Значи и у случају доцње са испуњењем своје чинидне дужник издржавања чини кривично дело. Ова-кво решење је неприхватљиво са становишта супсидијарности кривично-правне заштите.

Решење које је постојало према претходном Кривичном закону Ср-бије,7 до његових измена из 2002. године,8 било је по нашем мишљењу знатно боље. Тако, у чл. 119 ст. 1 овог Закона је стајало: „Ко избегава да даје издржавање за лице које је по закону дужно да издржава а та ду-жност је утврђена на основу извршне судске одлуке или извршног порав-нања пред судом или другим надлежним органом, казниће се затвором до једне године“.

Из цитираног видимо да није био инкриминисан сваки вид недавања издржавања, већ само избегавање да се даје издржавање.9 Избегавање да се даје издржавање представљало је, у ствари, намерно недавање издржава-ња.10 То је значило да је учинилац кривичног дела „објективно био у мо-гућности да даје издржавање али исто не чини већ га на разне начине оне-могућава, као на пример, прикривањем своје зараде, честим променама ме-––––––––––

7„Службени гласник Социјалистичке Републике Србије“, бр. 26/77, 28/77, 43/77, 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89, 21/90 и „Службени гласник Републике Србије“, бр. 16/90, 49/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/02, 11/02, 80/02, 39/03, 67/03.

8 „Службени гласник Републике Србије“, бр. 10/02. 9 Чл. 119 КЗ РС је до измена из 2002. године носио назив „Избегавање давања издр-

жавања“. До Новела из 1994. године чл. 119 КЗ РС је носио назив „Неплаћање алиментаци-је“.

10 Види: Радовановић, М. и Ђорђевић, М., Кривично право, Посебни део, Друго изме-њено и допуњено издање, „Савремена администрација“, Београд, 1967, стр. 179, Стојано-вић, З. и Перић, О., Кривично право, Посебни део, Треће допуњено издање, „Службени гла-сник“, Београд, 1999, стр. 149, Заштита детета од злостављања, Приручник за центре за социјални рад и друге службе у локалној заједници, Југословенски центар за права детета, Београд, 2001, стр. 57.


367

ста запослења и боравка, напуштањем радног односа и сл“.11 С тим у вези у одлуци Окружног суда у Београду Кж. бр. 653/9212 стоји: „Избегавање се може вршити на разне начине као што су непријављивање запослења, ме-њање радног места, скривање имовине, фиктивни пренос имовине на дру-го лице, мењање места становања и сл., све у циљу да се осујети извршење на својој имовини. У овом случају првостепени суд је правилно закључио да тиме што се окривљени пасивно држао и није извршавао своју обавезу не чини кривично дело неплаћања алиментације из члана 119 став 1 КЗС“.

Значи недавање издржавања се per se није сматрало кривичним де-лом, већ је било потребно да се ради о избегавању давања издржавања, а та околност се утврђивала из поступака учиниоца који прате његово неиз-вршавање утврђене дужности издржавања. На овај начин је била уклоњена опасност да се пуко недавање издржавања, тј. неиспуњење једне грађан-скоправне обавезе третира као кривично дело.13

У упоредном праву нисмо, поводом овог питања, могли наћи примере који одговарају нашем позитивноправном решењу. С тим у вези укажимо на нека решења из иностраног права. Тако, француски КЗ у чл. 227-314 ин-криминише неизвршење судске одлуке или судског поравнања којим је од-ређена обавеза неком лицу да плаћа у корист своје законите (рођене или усвојене) деце, потомака, предака или супружника, одговарајућа новчана или друга давања, на основу неке породичне обавезе предвиђене Грађан-ским закоником, али само у случају неиспуњења те дужности у цело-сти више од два месеца. Иначе француски законодавац је као кажњиво понашање предвидео (чл. 227-4) и избегавање обавезног лица да поверио-ца издржавања обавести о промени свог званичног боравишта у року од месец дана од дана промене. Даље, у § 170b КЗ Немачке15 инкриминисано је ускраћивање законске обавезе издржавања само ако дође до угрожава-ња животних потреба издржаваног лица, односно ако би те потребе, без помоћи другог, биле угрожене. Према чл. 157 КЗ Руске Федерације16 ка-––––––––––

11 Радовановић, М. и Ђорђевић, М., Кривично право, Посебни део, оп.цит., стр. 179-180.

12 Судска пракса електронског пакет програма прописа и судске праксе „INFOTEK“. 13 Слично: Hirjan, F. i Singer, M., Малољетници у кривичном праву, op.cit., стр. 242. 14 Penal Code, With participation of Jonh Rason SPENCER, QC, Professor of law, Univer-

sity of Cambrige, Fellow of Selwyn College, на интернет адреси (преузет дана 16.04.2008. го-дине): wings.buffalo.edu/law/bclc

15 Кривични законик Савезне Републике Немачке са Уводним законом за Кривични за-коник и Војно кривичним законом, (Упоредни српски и немачки текст) Превод: Д. Павло-вић, „Центар маркетинг“, Правно издавачки центар, Београд, 1998.

16 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, Под Редакцией А.И. Рарога, 4-е издание, Переработанное и дополненное, Московская государственная юриди-ческая академия, Кодекс, Москва, 2007, стр. 273 - 276.


368

жњиво је злонамерно уздржавање од уплате средстава која су одређена судском одлуком за издржавање одговарајућих лица. Хрватски КЗ (чл. 209)17 је радњу овог дела одредио као избегавање давања издржавања за лице које је учинилац на основу извршне одлуке или судског поравнања дужан издржавати, односно као одбијање извршења такве обавезе. КЗ Ма-кедоније у чл. 202 ово кривично дело одређује као избегавање давања из-државања које је одређено извршном судском одлуком или поравнањем.18

Иако би се и неким од наведених иностраних решења могле упутити критике, сматрамо да су иста, са становишта карактера кривичнопране за-штите, ипак прихватљивија.

4. Кривично дело недавања издржавања представља прави омисивни деликт. Недавање издржавања може се извршити само пасивним понаша-њем (нечињењем, пропуштањем) учиниоца, тј. његовим пропуштањем да даје издржавање на које је обавезан по основу извршне судске одлуке или извршног поравнања које је закључено пред судом или другим надлежним органом. Значи пропуштање да се даје утврђено издржавање је предвиђено као кривично дело, те су тиме испуњени услови за конструкцију правог кривичног дела нечињења из чл. 15 ст. 1 нашег КЗ.

На природу радње овог кривичног дела не утиче ни околност да се она може извршити и, на пример, делимичним испуњењем утврђене ду-жности, или, пак, неком другом чинидбом, а не оном на коју дужност из-државања гласи. Наиме, смисао инкриминације лежи у недавању дужног издржавања „у износу и на начин како је то одлуком односно поравнањем утврђено“. Уколико се радња учиниоца састојала у делимичном испуњењу утврђене дужности, односно у некој другој, а не у утврђеној чинидби, иста у нормативном смислу остаје радња нечињења, с обзиром да учинилац своју дужност није испунио у износу и на начин како је то одређено одлу-ком односно поравнањем.

5. Дужност издржавања сродника (крвних, адоптивних и тазбинских), супружника и ванбрачних партнера представља законску обавезу. Али кр-шењем те начелне (опште) законске обавезе не остварује се биће овог кри-вичног дела. За постојање кривичног дела недавања издржавања потребно је да је законска обавеза издржавања утврђена судском одлуком или по-равнањем закљученим пред судом или другим надлежним органом.

Неиспуњење опште законске обавезе издржавања која није утврђена одлуком или поравнањем може, евентуално, представљати неко друго кри-––––––––––

17 Бачић, Ф. и Павловић, Ш., Казнено право, Посебни дио, И издање, Информатор, За-греб, 2001, стр. 191.

18 Камбовски, В., Казнено право, Посебен дел, Трето, потполно изменето издание, Просветно дело, Скопје, 1997, стр. 240.


369

вично дело, као на пример запуштање или злостављање малолетног лица из чл. 193 КЗ или кршење породичних обавеза из чл. 196 КЗ. Тако, Саве-зни врховни суд је у одлуци Кж. бр. 114/60 нашао да се ради о запуштању малолетника када је окривљени као отац занемарио да се „стара о свом де-тету, да води бригу о смештају мајке и новорођеног детета и њиховој ис-храни у првим данима по рођењу детета, кад мајка иначе није способна за рад, нити је у стању да сама брине о себи и детету“.19 Или, одлуком истог суда Кж. 95/64, као исто дело су квалификоване радње оца који је двадесет месеци био одсутан од куће и који за то време породици није давао ника-кву материјалну помоћ.20 Из ових примера видимо да кршење опште за-конске дужности издржавања под одговарајућим условима може предста-вљати кривично дело из чл. 193 КЗ.

С друге стране да би се кршење опште законске дужности издржава-ња могло окарактерисати као кривично дело кршење породичних обавеза из чл. 196 КЗ потребно је да буду испуњени одговарајући услови као: 1. да се ради о члану породице који није у стању да се сам стара о себи и 2. да се кршењем законом утврђене породичне обавезе (тј. опште законске оба-везе издржавања) тај члан породице ставља у тешком положају.21 Таква ситуација би, на пример, постојала у случају када један супружник не би давао материјалну помоћ другом, хендикепираном и за рад неспособном супружнику и на тај начин га остави без потребних средстава за егзистен-цију, лечење и сл., што би се могло сматрати тешким положајем. У овом примеру од стране једног супружника прекршене су законом утврђене (оп-ште) обавезе супружника да се помажу (чл. 25 ПЗ) и узајамно издржавају (чл.27 ПЗ) и на тај начин је други супружник, као члан породице који није у стању да се стара о себи, остављен у тешком положају.

6. Из претходно реченог произилази да дужност учиниоца на чињење (давање издржавања) произилази из судске одлуке или поравнања које је закључено пред судом или другим надлежним органом. Према нашем ПЗ спорови из области издржавања спадају у судску надлежност. У том сми-слу релевантне су једино судске одлуке и поравнања закључена пред су-дом. Због тога сматрамо да је формулација „поравнање пред другим надле-жним органом“ сувишна.22 ––––––––––

19 Вуковић, С., Основни кривични закон и Кривични закон Републике Србије, Са суд-ском праксом, обрасцима и регистром појмова, Прво издање, Пословни биро, Београд, 2003, стр. 177.

20 Наведено према: Лазаревић, Љ., Коментар Кривичног законика Републике Србије, „Савремена администрација“, Београд, 2006, стр. 546.

21 Тако и: Hirjan, F. i Singer, M., Малољетници у кривичном праву, op.cit., стр. 243. 22 С тим увези ваља указати да је Законом о посредовању-медијацији („Службени гла-

сник Републике Србије“, бр. 18/2005) предвиђено да се тај поступак може применити, изме-


370

Када је реч о судској одлуци ту се може радити не само о пресуди, не-го и о решењу, као на пример решењу о одређивању привремене мере ко-јим се дужник издржавања (тј. учинилац) привремено, до доношења пре-суде, обавезује да даје издржавање за неко лице које на основу закона има права на то.

Могуће је да дужност издржавања буде утврђена судском одлуком иностраног суда, односно поравнањем које је закључено пред иностра-ним судом, односно другим надлежним иностраним органом. Да би једна таква одлука, односно поравнање могло имати правно дејство у нашој држави, потребно је да иста у посебном поступку буде призната од стра-не нашег суда.23 Истина наши закони дозвољавају да се инострана одлука призна и изврши без да је претходно спроведен посебан поступак при-знавања.24 У тој ситуацији судови о признању иностране одлуке одлучују као о претходном питању у текућем поступку, с тим да инострана одлука има дејство само за тај (текући) поступак. Због тога неизвршење дужно-сти издржавања према иностраној одлуци коју је суд ценио као претход-но питање не може, по нашем мишљењу, представљати радњу кривичног дела недавања издржавања из разлога што то признање има дејство само у текућем поступку.

Одлука односно поравнање из којег произилази дужност давања издр-жавања мора имати својство извршности.25 Ова околност јасно произилази из текста чл. 195 ст. 1 КЗ (каже се: „извршном судском одлуком или извр-шним поравнањем пред судом или другим надлежним органом“).26 Овакав –––––––––– ђу осталог, и за разрешавање спорних породичних односа уколико законом није прописана искључива надлежност суда или другог органа (чл. 1 ст. 1). Сходно томе, могуће би било да се спор поводом издржавања решава у поступку посредовања. Но, споразум постигнут у овом поступку има снагу вансудског поравнања, а исто нема карактер извршне исправе. Да би овај споразум имао својство судског поравнања потребно је да га на записник узме су-дија, након што оцени да је сагласан са јавним поретком (чл. 16 овог Закона). Значи спора-зум постигнут у поступку медијације сам по себи не може бити ваљан за процену испуња-вања дужникове обавезе издржавања са становишта кривичног дела недавање издржавања.

23 Види чл. 86-96 Закона о решавању сукоба закона са прописима других држава, „Службени лист СФРЈ“, бр. 43/82, 72/82 и „Службени лист СРЈ“, бр. 46/96. О појму стра-не судске одлуке види чл. 86 овог Закона.

24 Чл. 101 ст. 5 Закона о решавању сукоба закона са прописима других држава и чл. 25 ст. 3 и 4 Закона о извршном поступку („Службени гласник Републике Србије“, бр. 125/04).

25 Слично: Атанацковић, Д., Кривично право, посебни део, Београд, 1985, стр. 304, Ла-заревић, Љ., Кривично право Југославије, Посебни део, „Савремена администрација“, Бео-град, 1995, стр. 534.

26 У ранијој судској пракси постојао је исти став. Тако у одлуци Врховног суда Југо-славије КЗ-125/65 од 04.11.1965. године. Наведено према: Hirjan, F. i Singer, M., Малољет-ници у кривичном праву, op.cit., стр. 243.


371

приступ је сасвим оправдан, јер се реализација права на издржавање и у грађанском (извршном) поступку може тражити тек пошто протекне пари-циони рок, односно тек пошто одлука или поравнање стекну својство из-вршности. Супротан приступ не би био логичан, јер би кривично дело по-стојало и у случају када поверилац издржавања то своје право не би могао реализовати у примарном, грађанско -извршном поступку. Иначе, извр-шност по правилу наступа након правноснажности одлуке, али у неким случајевима не мора бити тако, као када су у питању одлуке код којих жалба не задржава извршење одлуке27 (на пример код решења о одређива-њу привремене мере).

У погледу овог сегмента предметне инкриминације сматрамо да би било прецизније и исправније да Законик говори о „дужности која је утвр-ђена извршном исправом“ пошто тај израз одговара одредбама Закона о извршном поступку Србије (чл. 30), тј. закона у чијој компетенцији је да регулише питање извршења судских и других одлука и поравнања.

Поставља се питање шта ће бити уколико „извршна исправа из које произилази обавеза учиниоца није подобна да буде извршива (било из раз-лога што обавеза није одређена у одговарајућем новчаном износу нити про-центу, или није одређена друга врста давања; или обавеза гласи на динарски износ који је некада важио и који је због инфлаторних дешавања обезвре-ђен, а касније није никада ревалоризован)“28. Исправан је став судске прак-се да у овој ситуацији нема кривичног дела. У заједничком мишљењу дру-гостепеног кривичног одељења Окружног суда у Београду, које је донето дана 18.05.2005. године, стоји: „Уколико се обавеза окривљеног заснива на извршној судској одлуци која је неизвршива, не може се поставити питање кривичне одговорности окривљеног за ово кривично дело све до измене судске одлуке. Ово са разлога јер је радња извршења овог кривичног дела недавање издржавања у износу и на начин како је то утврђено судском од-луком, коју окривљени свесно избегава. Ако је судска одлука неизвршива не може бити речи о свесном избегавању ове обавезе, али је потребно тачно утврдити време када је одлука постала неизвршива“.29

Иако сматрамо исправним став судске праксе о овом питању, мисли-мо да би аргументацију за исти мало другачије требало поставити. Наиме, ако је одлука односно поравнање којим је дужност издржавања утврђена неизвршива, онда се право на издржавање не би могло остварити ни у гра-ђанском – извршном поступку. Немогућност остваривања грађанскоправ-––––––––––

27 Чл. 32 ст. 5 Закона о извршном поступку. 28 Илчић, Д., Кривично дело недавање издржавања, Билтен Окружног суда у Београ-

ду, бр. 72/2006, стр. 81 29 Ibid., стр. 81-82.


372

не заштите као примарне, по логици ствари искључује и кривичноправну заштиту као супсидијерну.

Раније је било спорно да ли је за утврђивање избегавања издржавања потребно да се покуша са остварењем овог права у извршном поступку.30 У судској пракси је преовлађивао став да то није потребно (Савезни врхов-ни суд Кж.193/57 од 13.11.1957. год.,31 Окружни суд у Београду Кж.12/9232). Данас, имајући у виду концепцију радње извршења, ово пита-ње није актуелно, јер дело постоји услед самог факта недавања издржава-ња, тако да није потребно да је претходно покушано остварење овог права у извршном поступку.

7. Објект заштите код овог дела јесте право на издржавање које про-изилази из породичних односа. Зато неће постојати ово кривично дело уколико дужник не плаћа досуђену штету у виду ренте на име изгубљеног издржавања према чл. 194 Закона о облигационим односима. 33

8. У пракси се често дешава да је једном судском одлуком, односно поравнањем установљена обавеза дужника да даје издржавање за више ли-ца (на пример за двоје деце, или бившу супругу и дете итд.). Ако дужник издржавања не даје издржавање за сва та лица, или за нека од њих, посто-јаће онолико кривичних дела недавања издржавања колико постоји оште-ћених поверилаца издржавања којима је учинилац ускратио то право. У том правцу говори и судска пракса. Тако, у одлуци Окружног суда у Чачку Кж. 37/03 стоји: „Наиме, окривљени је обавезан да плаћа издржавање за своје двоје мал. деце, па како издржавање не даје за оба оштећена лица, онда уз правилну правну квалификацију окривљени је извршио два кри-вична дела недавање издржавање из чл. 119 КЗС“.34

Шта ће бити уколико учинилац континуирано не даје издржавање према неком лицу? У теорији и пракси је општеприхваћено да се ту ради само о једном кривичном делу, с тим да су присутна различита схватања о томе по којем основу постоји једно кривично дело.

По једном схватању кривично дело недавања издржавања је трајно кривично дело.35 Овакав став је махом заступљен у судској пракси. Тако, у одлуци Врховног суда Србије Кзз. 62/03 стоји: „Кривично дело за које је окривљена оглашена кривом трајно је кривично дело које се врши у конти-––––––––––

30 Hirjan, F. i Singer, M., Малољетници у кривичном правu, op.cit., стр. 241-242. 31 Ibid. 32 Илчић, Д., Кривично дело недавање издржавања, op.cit., стр. 84 (фуснота бр. 8). 33„Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 57/89 и „Службени лист СРЈ“, бр. 31/93.

Слично мишљење у: Лазаревић, Љ., Коментар Кривичног законика Републике Србије, op.cit., стр. 552.

34 Судска пракса електронског пакет програма прописа и судске праксе „INFOTEK“. 35 Илчић, Д., Кривично дело недавање издржавања, op.cit., стр. 85.


373

нуитету и обавеза окривљене траје све до момента престанка законске оба-везе издржавања, па наступање застарелости плаћања за неки период не утиче на постојање дела окривљене за радње за које је оглашена кривом, а за које није наступила застарелост“.36

Са изнетим схватањем се не можемо сложити. Недавање издржавања не представља трајно кривично дело. Иако постоје различита схватања појма трајног кривичног дела, свакако је потребно, ради његовог постоја-ња, да буде створено одговарајуће противправно стање које може трајати дуже или краће време. 37 Али недавањем издржавања се не ствара никакво противправно стање.38 Самим чином пропуштања давања дужног издржа-вања дело је свршено, што значи да не настаје противправно стање које је нужно потребно за конструкцију трајног кривичног дела.

По другом схватању, када учинилац у континуитету не испуњава ду-жност издржавања према једном лицу, постоји продужено кривично дело. 39 Све до доношења Кривичног законика ово схватање је било прихватљи-во. Међутим, КЗ је у интерпретативним одредбама (чл. 112) унео једну но-вину. У ст. 30 чл. 112 КЗ стоји: „Кад је радња кривичног дела одређена трајним глаголом сматра се да је дело учињено, ако је радња извршена једном или више пута“. Пошто израз „не даје“ представља трајни глагол, ––––––––––

36 Судска пракса електронског пакет програма прописа и судске праксе „INFOTEK“. 37 У нашој теорији подела на трајна и тренутна кривична дела се темељи на чињени-

ци трајања последице. Види на пример: Живановић, Т., Основи кривичног права, Општи део, Друго поправљено и допуњено издање, Издавачка књижарница Геце Кона, Београд, 1922, стр. 206-208, Радовановић, М., Кривично право СФРЈ, Општи део, Друго измењено и допуњено издање, Савремена администрација, Београд, без године издања, стр. 181-182, Чејовић, Б., Кривично право, Општи део, II izdanje, Jugoslovenski zavod za produktivnost ra-da, Beograd, 1985, стр. 104-105. Последица се у нашој теорији махом схвата реалистички, као „произведена промена или стање у спољном свету“ (Цитирано: Стојановић, З., Комен-тар Кривичног законика, op.cit., стр. 58). Но, имамо и нешто другачије одређивање трајних кривичних дела. Тако проф. Стојановић, објашњавајући време извршења трајних кривич-них дела, акценат ставља на њихову радњу када каже да се код ових дела „радња предузи-ма сво време трајања противправног стања с циљем одржавања тог стања“. Довршењем радње престаје и противправно стање. Види: Ibid., стр. 81. У немачкој теорији (Roxin) трај-на кривична дела (Dauerdelikte) се одређују као она код којих дело није довршено остваре-њем бића дела, већ се кроз трајну деликтну вољу учиниоца (fortdauernden deliktischen Wil-len Täters) одржава створено противправно стање. По овом аутору трајни деликти су углав-ном постављени као делатносна кривична дела (Tätigkeitsdelikte), с тим да то својство могу имати и последична кривична дела (Erfolgsdelikte). Види: Roxin, C., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflafe, München, 2006, стр. 330-331.

38 Стојановић, З., Коментар Кривичног законика, op.cit., стр. 477. 39 Види: Јовановић, Љ., Ђурђић, В. и Јовашевић, Д., Кривично право, Посебни део,

Центар за публикације, Ниш, 2000, стр. 299, Стојановић, З., Коментар Кривичног законика, op.cit., стр. 477.


374

то се одредба чл. 112 ст. 30 КЗ има применити и на кривично дело недава-ње издржавања. Према томе, ако дужник издржавања у континуитету не даје издржавања за једно лице он врши једно кривично дело недавања из-државања, а основ том (једном) делу чини предметна одредба КЗ. Овом одредбом је решена проблематика која се везује за привидни стицај код тзв. кривичних дела са индиферентним бројем радњи (чињења, проуроко-вања). То су она дела код којих је, како је то и у наведеном члану предста-вљено, радња одређена трајним глаголом, па је ирелевантно да ли је радња предузета једном или више пута.40

9. Кривично дело из чл. 195 КЗ може бити извршено само са умишља-јем. Садашња конструкција дела омогућава да се и директни и евентуални умишљај јаве као облици кривице код истог. Директни умишљај постоји када учинилац свесно и вољно не даје утврђено издржавање што и хоће, док се евентуални умишљај јавља у оним ситуацијама када је учинилац, на пример, свестан да услед промене запослења или места боравка може про-пустити да подмири издржавање у утврђеном износу односно на утврђени начин, па на то ипак пристаје. Свест учиниоца да поступа противно суд-ској одлуци односно поравнању којим му је наложено да даје издржавање чини, по нашем мишљењу, његову свест о противправности (забрањено-сти) која представља конститутивно обележје кривице према чл. 22 КЗ. Наиме, према већинском схватању свест о противправности се манифесту-је као „лаичка свест“ о забрањености, што значи да је довољно да код учи-ниоца постоји свест „да чини нешто што је правно забрањено“.41 У том смислу код учиниоца је, у вези са овим делом, потребнo да постоји свест да је његово понашање противно судској одлуци односно поравнању ко-јим је његова дужност издржавања утврђена, с обзиром да је исти по при-роди ствари знао, односно могао да зна за предметну одлуку односно по-равнање, па тиме и за своју дужност, а што, пак, представља његову свест о забрањености (противправности) дела.

10. Као евентуални активни и пасивни субјекти код овог кривичног дела могу се јавити сва она лица која по правилима ПЗ могу бити поверио-––––––––––

40 Лазаревић, Љ., Коментар Кривичног законика Републике Србије, op.cit., стр. 215-216.

41 Амброж, М., Предмет свести о противправности и њезино место у оквиру криви-це, У: Нове тенденције у савременој науци кривичног права и наше кривично законодав-ство, Удружење за кривично право и криминологију СЦГ, XLII редовно годишње саветова-ње удружења, Intermex, Златибор/Београд, 2005, стр. 352. Истина постоје схватања која, с пуним правом, указују да свест о противправности треба схватити у материјалном смислу, као свест о социјалном значењу дела, односно свест о друштвеној недопуштености дела, а не у формалном смислу, по ком је потребна свест учиниоца да вређа одређени правни про-пис. О томе: Бачић, Ф., Казнено право, Опћи дио, op.cit., стр. 256.


375

ци односно дужници издржавања. Но, да би се неко in concreto могао сма-трати учиниоцем кривичног дела потребно је да је његова дужност издр-жавања утврђена судском одлуком односно поравнањем. Значи учинилац је оно лице које је судском одлуком, односно поравнањем одређено као дужник издржавања. A contrario пасивни субјект је оно лице које је суд-ском одлуком, односно поравнањем одређено као поверилац издржавања.

11. У ст. 2 чл. 195 КЗ предвиђен је један посебан основ искључења противправности. Каже се у наведеној одредби да се учинилац дела из ст. 1 (тј. основног облика) неће казнити ако из оправданих разлога није давао издржавање. Ова одредба представља новину у нашем кривичном законо-давству, с тим да је и у ранијој судској пракси заузиман став да кривичног дела у наведеној ситуацији нема. Тако је Врховни суд Црне Горе у одлуци Кзз. 5/75 нашао да нема кривичног дела када учинилац нема имовине, а услед здравственог стања није способан за привређивање.42

Ради се о једној оправданој одредби, с тим да приликом њене приме-не треба бити веома пажљив. Прво, дужност издржавања је већ утврђена судском одлуком односно поравнањем закљученим пред судом или дру-гим надлежним органом, што значи да је спроведен поступак у коме је економска снага учиниоца утврђена. Ваља указати да се према нашем ПЗ као критеријум за одређивање издржавања узимају у обзир и могућности дужника издржавања, па се ради утврђивања те околности, између оста-лог, цене и могућности дужника за запослење и стицање зараде (чл. 160 ст. 3). Значи приликом одређивања висине издржавања цене се и саме мо-гућности за запослење и стицање зараде, а не само она зарада и друга имовина коју учинилац има у моменту вођења парнице у којој се предмет-не околности утврђују. Исто тако, не треба заборавити и то да ПЗ, у случа-ју да се погоршају материјалне прилике на страни даваоца издржавања, омогућава да се одлука о издржавању промени у његову корист. Али до измене те одлуке дужник издржавања мора измиривати своју дужност на начин и у износу као је то њоме одређено. Друго, законодавац има у виду само оправдане разлоге због којих је издржавање изостало. Наведеном од-луком је указано шта би се могло сматрати оправданим разлогом (немање имовине и неспособност привређивања). У сваком случају услов неће бити испуњен ако се учинилац, с циљем недавања издржавања, сам довео у ста-ње у којем није у могућности да даје издржавање.43

12. Наравно кривично дело неће постојати уколико је дужност издржа-вања престала из неког законског разлога, без обзира да ли је поводом тога донета посебна одлука. У решењу Окружног суда у Београду, Кж. 1719/06 ––––––––––

42 Лазаревић, Љ., Коментар Кривичног законика Републике Србије, op.cit., стр. 553. 43 Стојановић, З., Коментар Кривичног законика, op.cit., стр. 478.


376

од 21.06.2006. године, је с тим у вези наведено: „Суд је утврдио да је брак између окривљеног и оштећене као тужиоца разведен у 1985. години када је установљена и обавеза издржавања. Према чл. 163 став 2 Породичног зако-на, та обавеза траје пет година. Како је протекло више од пет година од дана престанка брака, а како не постоји друга судска одлука, то је суд нашао да дело које је окривљеном стављено на терет није кривично дело“.44

13. Тежи облик овог кривичног дела постоји уколико су услед недава-ња издржавања наступиле тешке последице за издржавано лице. Одредба није баш најпрецизнија. Законик ни примерице не наводи шта се може сматрати тешким последицама. У литератури се као примери тешких по-следица наводе западање у тешку материјалну ситуацију, погоршање здравственог стања, напуштање школовања и сл.45 Питање је, међутим, ко-лико се неке од набројаних околности могу подвести под тешке последице у смислу одредбе ст. 2 чл.195 КЗ? На пример, погоршање здравственог стања услед недавања издржавања би се могло у неким ситуацијама ока-рактерисати као кривично дело кршење породичних обавеза из чл. 196 КЗ. Или ситуација да малолетник, коме родитељ не даје дужно издржавање, напусти или занемари школовање, подсећа пре на кривично дело запушта-ње и злостављање малолетног лица из чл. 193 ст. 1 КЗ, него на тежи облик недавања издржавања. У сваком случају непрецизност одредбе из ст. 3 ствара проблеме у разликовању кривичног дела недавања издржавања и наведених кривичних дела.

14. За основни облик кривичног дела недавање издржавања прописа-на је алтернативно новчана казна или затвор до једне године, док је за те-жи облик прописана казна затвора од три месеца до три године. Према судској пракси околност да учинилац дуже времена није извршавао своју дужност представља отежавајућу околност приликом одмеравања казне. У одлуци Окружног суда у Чачку Кж. 226/0446 стоји: „Првостепени суд, при-ликом одмеравања казне није правилно оценио све олакшавајуће и отежа-вајуће околности. Наиме, није узет у обзир временски период недавања из-државања по правноснажној пресуди Општинског суда па све до закључе-ња главног претреса од 12.03.2004. године. То значи да је упорност опту-женог била велика и са јасно израженом вољом и жељом да не даје издр-жавање“.

У ставу 4 чл. 195 КЗ је предвиђено да суд може, уколико изрекне ус-ловну осуду, одредити учиниоцу обавезу да измири доспеле обавезе и да ––––––––––

44 Судска пракса електронског пакет програма прописа и судске праксе „ИНГПРО 5+“.

45 Лазаревић, Љ., Коментар Кривичног законика Републике Србије, op.cit., стр. 553. 46 Судска пракса електронског пакет програма прописа и судске праксе „INFOTEK“.


377

уредно даје издржавање. Према схватању старије судске праксе (одлука Врховног суда Југославије Кз. 40/54) суд може, као обавезу у оквиру изре-чене условне осуде, одредити учиниоцу да накнади штету коју је повери-лац издржавања претрпео услед непримања издржавања (на пример кама-ту на узет зајам због изостанка издржавања).47 Ово схватање није могуће применити према одредби ст. 4 наведеног члана, али га је могуће примени-ти према одредби чл. 65 ст. 2 КЗ. Неиспуњење наведених обавеза може по-вући за собом опозивање условне осуде.

III

Након извршене анализе кривичног дела недавање издржавања може се констатовати да су потребне извесне корекције у његовом бићу. Пре свега радња извршења мора бити другачије одређена. Сматрамо да је нај-прикладније, иако у упоредном праву има и другачијих решења, да се ко-ристи израз „избегавање“ давања издржавања. На овај начин се елимини-ше могућност да се неизвршење једне грађанскоправне обавезе „преточи“ у радњу извршења кривичног дела каква ситуација постоји по сада важе-ћем законском решењу. Поред тога, сматрамо корисним да се делом изме-ни и стилистика одредбе чл. 195 ст. 1 КЗ, тако што ће се уместо израза „из-вршна судска одлука или извршно поравнање пред судом или другим над-лежним органом“ употребити израз „извршна исправа. У том смислу сма-трамо да би предметна одредба de lege ferenda требала да гласи: „Ко избе-гава да даје издржавање за лице које је на основу закона дужан да издр-жава, а та дужност је утврђена извршном исправом...“

Поред наведеног, мишљења смо да је тежи облик сувишан, барем у форми у којој је постављен. Код кривичног дела недавање издржавања објект заштите је право на издржавање, тако да треба инкриминисати само она понашања којима се неко лице „намерно“ лишава тог права. Иначе, квалификоване облике овог дела не познају ни напред наведени инострани кривични законици, са изузетком КЗ Хрватске.

Законски израз „тешке последице“, поред тога што је неодређен, може бити тумачен, како је то наведено у претходном излагању, на начин којим се залази у бића других кривичних дела. Уколико, пак, законодавац сматра да би одговарајуће случајеве требало инкриминисати као теже облике кривич-ног дела недавања издржавања, онда би квалификаторна околност морала бити прецизније одређена. На пример, у КЗ Хрватске је као тежи облик предвиђена ситуација када је дело учињено на штету деце и малолетника.48 ––––––––––

47 Камбовски, В., Казнено право, Посебен дел, op.cit., стр. 241. 48 Бачић, Ф. и Павловић, Ш., Казнено право, Посебни дио, op.cit., стр. 192.


378

У том смислу сматрамо да би тежи облик овог кривичног дела треба-ло или уклонити из законског текста, или га, пак, прецизније одредити, та-ко што ће се квалификаторна околност ближе конкретизовати, на пример с обзиром на узраст пасивног субјекта (малолетно лице), околност да учини-лац дужи период не измирује своју обавезу, или чињеницу да је услед не-примања издржавања онемогућено или знатно отежано задовољење уоби-чајених потреба оштећеног. Потоњи случај би могао обухватати ситуације када оштећено лице, на пример, позајмљује од трећих лица средства за подмирење својих свакодневних или периодичних потреба (исхрана, пла-ћање режијских издатака и сл.), или када неке од тих потреба уопште не може да задовољи услед недостатка средстава која му на име издржавања припадају. Под овим појмом би се у неким ситуацијама могло разумети и отежано задовољење потреба у вези са школовањем и лечењем оштећеног, на пример ако је реч о малолетном лицу потребно је да је услед непримања издржавања његово школовање отежано (не и онемогућено, јер би се тада радило о запуштању малолетног лица из чл. 193 ст.1 КЗ), или ако је реч о лечењу, да би постојао тежи облик овог дела, не би смело да се ради о чла-ну породице који није у стању да се стара о себи, јер би тада постојало де-ло из чл. 196 КЗ.

Изнети предлози би по нашем мишљењу отклонили оне проблеме ко-ји се везују за тежи облик de lege lata, мада, опет понављамо, не сматрамо нужним да квалификовани облик и егзистира у нашем КЗ.


379

Emir Ćorović, LL.M. Assistant Law- Economic Faculty State University in Novi Pazar

Crime of Failure to Provide Maintenance - Theoretical and practical aspects -

Abstract

In the first part of the paper the author speaks about legal duty to provi-ding maintenance which is prescribed in Family law act of The Republic of Ser-bia, about preventive importance of criminalizing failure to provide maintenan-ce, and the fact that the problems about failure to provide maintenance were analyzed on the IX International Congress for Criminal Law.

In the second part of the paper, the author analyzes elements of the crime of Failure to Provide Maintenance from art. 195. Criminal code of The Repu-blic of Serbia. Stress is put on work of commission and its relations with subsi-diary character of crime law protection. Furthermore, it hints the nature of this crime, elements of guilt, its relations with crimes of Neglecting and Abusing a Minor and Violation of Family Duty, with critical analyzes of its graver form etc. Problems of this crime are analyzed from theoretical and practical aspects.

In the last, the third part of the paper, the author gives his proposal de le-ge ferenda about this crime.


380

ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ


383

Оригинални научни рад 061.1EU:331.106.44 Dr. Tamás Prugberger∗ Wissenschaftlicher Doktor der Ungarischen Akademie der Wissenschaften Ungarn, Universität in Miskolc, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Lehrstuhl für Arbeits- und Sozialrecht, Professor Emeritus KÜNDIGUNGS- UND MASSENENTLASSUNGS-

REGELUNGEN IN UNGARN UND IN DEN POSTKOMMUNISTISCHEN NACHBARLÄNDERN

UNGARNS ∗∗

I. Wirtschafts- und gesellschaftspolitischer Hintergrund

Das kommunistische Gesellschaftssystem ist im letzten Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts plötzlich zusammengefallen. Die Ursache hierfür war die wirtschaftliche und gesellschaftliche Unfähigkeit dieses Systems. Der nähere Grund war einerseits die diktatorische und voluntatorische Machtausübung, die die Staatsbürger als Untertanen behandelte. Dadurch hatte sich zu dieser Zeit eine riesige Unruhe in der Atmosphäre aller Länder des Warschauer Paktes herausentwickelt. Andererseits war in diesen Ländern ohne Elemente der Marktwirtschaft und mit staatlich gelenkten zentralisierten Wirtschaftsfunk-tionen das wirtschaftliche Leben wegen großer Verluste ganz rasch zusam-mengebrochen1. Diese Länder haben mit der Auflösung des kommunistischen ––––––––––

∗ An der Forschung hat Nóra Jakab, Doktorandin an der Universität Miskolc, teilgenom-men.

∗∗ У објављивању овог рада у Зборнику радова Правног факултета у Новом Саду, на основу сарадње Правног факултета у Новом Саду и Правног факултета у Мишколцу, уз љубазно одобрење аутора, посредовао проф. др Јожеф Салма.

1 Történelmi utunk. Az 1. sz. munkabizottság állásfoglalása a jelenlegi helyzet kialakulásának történelmi okairól. Társadalmi Szemle Különszám (1989 fеbruáг); Gazdaságkép és gazdasági stratégia. А 2. sz. munkabizottság állásfoglalása gazdaságunk jövőjéről. Társadalmi Szеmlе Különszám (1989 április) (Unser historischer Weg. Stellungnahme der I. Arbeitskom-

Др Тамаш Пругбергер, Правна правила о отказу и групном... (стр. 383–399)

384

Einparteiensystems die staatlich zentralisierte Wirtschaftslenkung gegen eine Marktwirtschaft ausgetauscht. Bestandteil dieses Wechsels war die Privatis-ierung staatlicher Unternehmen2.

Weil Marktwirtschaft mit wirtschaftlichem Wettbewerb verbunden ist, mussten die staatlichen Unternehmen, die bisher verwaltungsähnlich funk-tionierten, vor der Privatisierung eine Umorganisation in Formen von Han-delsgesellschaften durchlaufen, außerdem musste wirtschaftlich in Richtung Effektivität und Rentabilität ein Wandel in Gang gesetzt werden. Demzufolge war es nötig, ineffiziente und überflüssige Stellen und Arbeitsbereiche ab-zuschaffen. So ist die Auflösung der Arbeitsverhältnisse in den ehemaligen kommunistischen Ländern nach dem Muster des westeuropäischen Systems umgestaltet, also erleichtert worden. In der kommunistischen Zeit waren die Belegschaften in den staatlichen Unternehmen als (staatliche) Bedienstete be-handelt worden3. Dieser öffentliche Dienstschutz wurde nach dem Systemwech-sel abgeschafft, wodurch es im Ergebnis zur Geltung eines westeuropäisch geprägten Kündigungssystems kam. Bei der ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung wird in den ehemaligen Ostblockländern allgemein ge-sehen ebenso wie in den westeuropäischen Ländern zwischen der nur einen oder einzelne Arbeitnehmer betreffenden Kündigung und der Massenentlassung differenziert, die auf der Grundlage der Richtlinie 75/129/EWG und der Richt-linie 98/59/EG eingeführt worden ist. Für den öffentlichen Dienst nimmt Un-garn eine Sonderstellung ein. Obwohl auf Grund dieser zwei Richtlinien die Regelungen über die Massenentlassung nur für die Privatwirtschaft Geltung beanspruchen, findet in Ungarn dieses Institut auch im öffentlichen Dienst An-wendung4. Dies ist eine einzigartige Lösung im Gegensatz zu anderen post-kommunistischen Ostblockländern, die sich in der Nachbarschaft zu Ungarn befinden. Diese Länder folgen dem in den alten Mitgliedstaaten verbreiteten Modell, die das Regime über die Massenentlassung, insoweit der Richtlinie folgend, mit Ausnahme von den Niederlanden nicht auf den öffentlichen Dienst –––––––––– mission übег die Ursachen der jetzigen Situation; Die Wirtschaft und eine wirtschaftliche Strategie. Stellungnahme II der Arbeitskommission über die Zukunft unserer Wirtschaft).

2 Valentiny, Еuróра Fórum 4/1992, 46; Nеитапп, Еuróра Fórum 4/1992, 4; Galgóczy, Gazdaság és Társadalom (GT) 5/1993; ders., A nemzetgazdaság tulajdonszerkezetének átа-lakítása, Kandidátusi Disszertáció (1994); Dedic, Der Prozess der Privatisierung in der CSFR (1992); Frankfurter Aligemeine Zeitung vom 02. 06. 1993, 5.16: „Mühsamer Start des slowe-nischen Privatisierungs-Programms”; Prugberger, in: Ünnepi tanulmányok Gáspárdy László 60. születésnapjára (Jubiläumsfestschrift Gáspárdy) (1997), S. 334 ff.

3 Ficzere, Az állami vállalat a gazdaságirányítás új rendszerében (Das staatliche Unterneh-men im neuen System der Wirtschaftsentwicklung) (1970), S. 87.

4 Beamtengesetz (1992): XXIII §§ 17, 17/A-B (Massenentlassung), 18, 19-19/A, 20, 20/A; Öffentliches Angestelltengesetz (1992) (Öff.Ang.Ges.): XXXIII §§25, 25/A-B, 26-32, 38/A (Massenentlassung).


385

übertragen haben5. Im öffentlichen Dienst können in den Nachbarländern Un-garns nach dem westlichen Modell die Beamten und Angestellten nur aus disziplinarischen Gründen entlassen werden6, wobei üblicherweise schon danach differenziert wird, ob das Dienstverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist. Dies bezeichnet man in Österreich als „Pragma-tisierung“. Die Mehrheit der Ostblockländer ist auch der Auffassung der westeuropäischen Länder, dass im öffentlichen Dienst einerseits die wirtschaftlichen Prinzipien nicht wirken, andererseits wegen der Sicherung des anständigen und korruptionsfreien Arbeitens im öffentlichen Dienst der Status der verbeamteten Belegschaft des öffentlichen Dienstes geschützt werden soll. Die Massenentlassungsrichtlinie ist an diese Gründe angepasst, so dass sie auf Grund der Definition des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 98/59/EG in ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. a im öffentlichen Dienst nicht anwendbar ist. Ungarn hat im Gegensatz zu Rumänien, Роlеn, Tschechien, Kroatien und Slowenien die Richtlinie insoweit überschießend umgesetzt7.

II. Die einzelnen Probleme der wirtschaftlichen Kündigung und der Massenentlassung

1. Allgemeines

Aus dem oben erwähnten Grund beschäftigen wir uns hier nur mit der be-triebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber sowie der Massenentlassung. Wie schon in Kapitel I erörtert wurde, sind nach Art. 1 Abs. 2 lit. b der RL 98/59/EG die Massenentlassungsregelungen nur in der Privatwirtschaft anzu-wenden. Im öffentlichen Dienst ist die Richtlinie nur dann anwendbar, wenn der Dienst mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit zusammenhängt. Deswegen sprechen wir hier noch nicht übег die ungarischen Massenentlassungs- und Kündigungs-regelungen des öffentlichen Dienstes, sondern erst in den nächsten Kapiteln dieses Beitrags.

In diesem Tei1 beginnen wir mit der Analyse der allgemeinen ungarischen Regelungen und stellen dann die Lösungen der Nachbarländer Ungarns dar.

–––––––––– 5 Eigene Interviewerfahrungen mit ausländischen Referenten bei zwei Konferenzen, die

über die mittel- und osteuropäische Arbeitsrechtsentwicklung durch die Organisation der Miskolzer Kommission der ung. Wissenschaftlichen Akademie, der Uni Miskolc und der Friedrich-Ebert-Stiftung in Miskolc am 16. und 17. Mai 2002 und am 13. bis 15. November 2006 in Miskolc veranstaltet wurden.

6 Siehe Fn. 5. 7 Vgl. Fn. 2 und 3.


386

2. Die ungarischen Regelungen in kritischer Analyse im Licht der Masse-nentlassungsrichtlinie im Vergleich zu den innerstaatlichen Regelungen in eini-gen alten Mitgliedsländern der EG

Laut der mit der Richtlinie 98/59/EG novellierten Richtlinie 75/129/EWG über Massenentlassungen aus wirtschaftlichen Gründen sind die Regeln der diesbezüglichen spezifischen Kündigung seitens des Arbeitgebers in folgenden Fällen anzuwenden:

Wenn der Arbeitgeber 1. innerhalb von 30 Tagen (a) in einem Betrieb oder Betriebsteil mit 20-100 Beschäftigten 10 Per-

sonen, (b) in einem Betrieb oder Betriebsteil mit 100-300 Beschäftigten 10% der

Belegschaft, (c) in einem Betrieb mit mehr als 300 Beschäftigten 30 Personen kündigen

will, oder 2. innerhalb von 90 Tagen unabhängig von der Größe des Betriebs 20 oder

mehr Arbeitnehmer entlassen will8. Die Wahl zwischen den Varianten 1 und 2 ist den Mitgliedstaaten der Eu-

ropäischen Union überlassen9. Für die Arbeitgeberseite scheint die Variante 1 vor teilhafter zu sein. Die Merhrheit der Mitgliedstaaten hat sich für diese Vari-ante entschieden.

Auch Ungarn hat grundsätzlich die erste Variante gewählt10; beim öffeпt-lichen Dienst kann jedoch die Massenentlassung bereits dann anwendbar sein, wenn aus einer öffentlichen Institution oder einer Abteilung einer Behörde 5 Beamte oder Angestellte entlassen werden sollen11.

In Deutschland kommt die Massenentlassung beim öffentlichen Dienst zwar nicht in Frage, aber im privaten Arbeitsverhältnis wurde ab 01. 01. 2005 durch die Hartz-Gesetze die Anzahl der zu Entlassenden von 5 auf 10 erhöht.

In Frankreich sind die Schwellenwerte für die Arbeitnehmer immer noch günstiger als die Richtlinie vorschreibt, weil nach den Art. L 321-1 ff., 432-1 Code du travail bei der Entlassung von 2-9 Arbeitnehmern aus einem Betrieb, in dem die Belegschaftszahl zwischen 10 und 50 beträgt, die Massenentlassungs-regelungen angewendet werden müssen. Außerdem kann eine Kündigung, wenn in einem Betrieb, in dem mehr als 50 Arbeitnehmer arbeiten, 10 oder mehr Per-sonen entlassen werden, nur auf Grund der Massenentlassungsregeln abgewi-––––––––––

8 Art. 1 Abs. 1 lit. b RL 98/59/EG. 9 Siehe Fn. 8. 10 (ABGB=1992: ХХ. Ges.) § 94/А des Arbeitsgesetzbuchs, § 25/А des Off.Ang.Ges.; §

38/ A des Beamtengesetzes. 11 Beamtengesetz § 38/А; Öff.Ang.Ges. § 25/А.


387

ckelt werden. In Frankreich ist ebenso wie in Deutschland und in Ungarn die erste Variante als Grundlage für die nationale Regelung verwendet worden, aber nach den französischen Umsetzungsregeln ist diese Variante viel günstiger als die deutsche und die ungarische Lösung, weil sie mit der ursprünglichen Vari-ante der ersten Richtlinie 75/129/EWG identisch ist12.

Großbritannien hat die zweite Variante gewählt, aber aus Sicht des Ar-beitnehmers günstiger umgesetzt, als in der Richtlinie vorgesehen. Nach dem TULRCA ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Kündigungen aufgrund der Massenentlassungsregelungen abzuwickeln, wenn innerhalb eines Zeitraumes von 90 oder weniger Tagen der Arbeitgeber mindestens 20 Arbeitnehmer ent-lassen möchte. Die britischen Massenentlassungskriterien aufgrund der zweiten Variante sind deshalb viel günstiger für den Arbeitnehmer als in Ungarn, Deutschland, Österreich und Frankreich13.

Auch die Niederlande hat die zweite Variante der Massenentlassungsrege-lung gewählt. Die niederländische Umsetzung ist für die Arbeitnehmer sogar noch günstiger als die britische Regelung. In den Niederlanden sind nämlich die Massenentlassungsregelungen bereits dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber binnen 3 oder weniger Monaten 20 Arbeitnehmer entlassen möchte14. Im еurорäischen Vergleich der Massenentlassungsregelungen ist die nieder-ländische Regelung damit die günstigste für die Arbeitnehmer.

In Spanien müssen die Massenentlassungsregelungen angewendet werden, wenn in einem 90tägigen Zeitraum die in der ersten Variante der Richtlinie er-wähnte Arbeitnehmerzahl zu entlassen geplant ist15. In Portugal liegt eine Mas-senentlassung dann vor, wenn innerhalb von 3 Monaten mindestens 2 Arbeit-nehmern aus Betrieben mit 2 bis 50 Beschäftigten oder 5 Mitarbeitern aus Ве-trieben mit mehr als 50 Beschäftigten gekündigt werden soll16. In Italien kommt es zu einer Massenentlassung, wenn in der gleichen Provinz binnen 120 Tage mindestens 5 Arbeitnehmer wegen Geschäftsrückgangs oder einer Umstruktu-rierung des Betriebs entlassen werden sollen17.

Im Vergleich mit den hier nur kurz dargestellten ausländischen Regelun-gen enthält das ungarische Arbeitsgesetzbuch (ArbGB) zwei Restriktionen. Die erste Restriktion ist, dass nicht die tatsächliche Zahl der Beschäftigten zur Zeit der Entlassung für die Anwendbarkeit der Massenentlassungsregelungen ––––––––––

12 Vgl. Birk, in: Ünnepi tanulmányok Prugberger Tamás professzor 60. születésnapjára (Јubiläumsfestschrift Prugberger) (1997), S. 23, 31 f.

13 Vgl. Birk (Fn. 12), S. 32 f. 14 Heerma van Voss, Inleiding Nederlands Soziaal Recht, 3. Auflage (2003), S. 33 f. 15 Ca1le, in: Henssler/Braun (Hrsg.), Arbeitsrecht in Europa, 2. Аufl. (2007), S. 1391,

1445. 16 E. Fedtke/J.j. Fedtke, in: Henssler/Braun (Fn. 15), S. 1099, 1135. 17 Radoccia, in: Henssier/Braun (Fn. 15), S. 635, 698 f.


388

ausschlaggebend ist, sondern der in den vorangegangenen 3 Monaten dem Ar-beitsamt angezeigte und dort registrierte statistische Durchschnitt18. Das wirkt sich negativ auf die Arbeitnehmer aus, da Falschmeldungen zu Lasten der Ar-beitnehmer missbraucht werden können. Diese Regelung des ArbGB wäre nur dann richtig, wenn im Falle der Anmeldung beim Arbeitsamt angesichts einer Massenentlassung die tatsächliche Zahl der Belegschaft in Betracht gezogen würde, die vom Arbeitsamt offiziell kontrolliert wird. Das größte Unrecht für die Arbeitnehmer besteht in der zweiten Restriktion, wonach - im Einklang mit der Novellierung des ArbGB/Gesetz XXXIII von 2000-gemäß dem Vorschlag zur Änderung des § 94/А Abs. 3 ArbGB in der Anzahl der Entlassenen pen-sionierte Arbeitnehmer, Rentner und Führungskräfte nicht enthalten sind. Dadurch können die unter die Kategorie der Massenentlassung fallenden Kündigungen erheblich reduziert werden, was grundsätzlich auch gegen das Interesse der Arbeitgeber ist, da dies wegen der drohenden Arbeitslosigkeit in der Belegschaft ernsthafte soziale Рrоblеmе hervorrufen kann, weil es kaum eine Möglichkeit gibt, wieder eine Einstellung zu finden.

Nach der Richtlinie ist der Arbeitgeber verpflichtet, die betrieblichen Vertre-ter der Arbeitnehmer wegen der Anmeldung der zu entlassenden Arbeitnehmer beim Arbeitsamt zu konsultieren19. In den meisten alten EU-Mitgliedsländern ist dabei primär der Betriebsrat berechtigt, die Belegschaft zu vertreten. Wenn im Betrieb kein Betriebsrat existiert, vertritt die Gewerkschaft die Arbeitnehmer, der die Mehrheit der Arbeitnehmer des Betriebs angehört. Dies ist im nie-derländischen Wet Melding Collectief Ontslag ausdrücklich festgelegt20. Die Niederlande bildet allerdings insoweit eine Ausnahme, als dort sowohl die Be-triebsräte als auch die Gewerkschaften in die Konsultationen einzubeziehen sind21. In England sind von vornherein die Gewerkschaften Ansprechpartner22. In Ungarn sind die Arbeitgeber laut ArbGB verpflichtet, primär den Betriebsrat, bei dessen Nichtvorhandensein die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und an-sonsten die ernannten Arbeitnehmervertreter zu konsultieren. Mit dem ur-sprünglichen § 94/A Abs. 10 ArbGB übereinstimmend, können Arbeitnehmer im Fall von für rechtswidrig gehaltenen Entlassungen nur über den Betriebsrat bzw. über die Gewerkschaften Klage erheben, jedoch nicht über gewählte Vertreter. Dies macht eine bestimmte Arbeitnehmergruppe wiederum abhängig. Um dies zu vermeiden, wäre es zweckmäßig, das Recht zur Klageerhebung auch den Arbeit-nehmervertretern zu erteilen, die wegen nicht bestehendem Betriebsrat oder ––––––––––

18 § 94/А Abs. 1 ArbGB. 19 Art. 3 und Art. 4 RL 98/59/EG. 20 Van Gijzen, in: Henssler/Braun (Fn. 15), S. 817, 854. 21 Van Gijzen (Fn. 20), S. 854. 22 Vgl. Birk (Fn. 12), S. 28.


389

Gewerkschaftsmitgliedschaften von den Arbeitnehmern beauftragt wurden, in Massenentlassungsverfahren die Arbeitnehmerrechte zu vertreten.

In den alten EU-Mitgliedstaaten beträgt die vorgeschriebene Konsulta-tionsfrist für den Arbeitgeber grundsätzlich in Übereinstimmung mit der Richt-linie 30 Tage. Sie kann um 15 Tage verkürzt, aber auch um 30 Tage verlängert werden. In dieser Hinsicht existiert die günstigste Lösung im französischen Code du travail, wo die Konsultationszeit 30 Tage beträgt, wenn die geplante Anzahl der zu Entlassenden unter 100 liegt, 45 Tage, wenn zwischen 100 und 249 Arbeitnehmer entlassen werden sollen und 60 Tage, wenn die Anzahl der geplanten Entlassungen 249 überschreitet. Das Konsultationsverfahren ist wie folgt vorgegeben: Nach der ersten Sitzung wird der Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfer bestellt, der in der zweiten Sitzung innerhalb einer 20-22tägigen Periode einen Bericht abgeben soll. Die dritte Sitzung wird, wenn die geplante Zahl der Entlassungen unter 100 beträgt, weitere 14 Tage später abge-halten, 21 Tage später, wenn die Zahl der zu Entlassenden zwischen 100 und 249 beträgt und 28 Tage später, wenn die beabsichtigte Entlassungsanzahl 250 oder mehr ist23. Eine ähnliche Regelung existierte früher in den Niederlanden, wo die Konsultationszeit, die bis zu 90 Tage verlängert oder bis zu 30 Tage verkürzt werden konnte, in der Regel 60 Tage betrug24. Die Konsultationsfrist wurde aber mit der Novelle des Wet Melding Collectief Ontslag einheitlich auf eine einmonatige Frist festgelegt25.

In Italien dauert das Konsultationsverfahren im Allgemeinen 45 Tage; wenn aber weniger als 10 Arbeitnehmer entlassen werden sollen, kann die Frist bis zu 23 Tage gekürzt werden. Wenn in dieser Zeit keine Einigung zustande kommt, findet innerhalb von 30 Tagen ein Schlichtungsverfahren unter dem Vorsitz des Direktors der Provinzarbeitsbehörde statt. Das gesamte Verfahren muss innerhalb von 75 Tagen abgeschlossen sein26.

Bei der Festlegung der Konsultationsfrist weichen diese beiden EU-Mitgliedsländer damit von der in der Richtlinie vorgeschriebenen 30tägigen Frist nach oben ab. Eine härtere Abweichung beinhaltet nur die britische Rege-lung, wo die Frist wegen des sog. Senioritätsprinzips einheitlich auf 15 Tage verkürzt ist. Großbritannien ist das einzige westeuropäische Land, wo weder ein Sozialplan noch eine Sozialauswahl existiert27. In den anderen westeu-ropäischen EU-Mitgliedsländern sind diese Institute entweder gesetzlich - wie ––––––––––

23 Temin-Soccol/Welter, in: Henssler/Braun (Fn. 15), S. 353, 388. 24 Veldkamp/van Loo, in: Jura Europae, Droit du Travail, Arbeitsrecht, Bd. II (1995), 60.10,

S. 42 ff. 25 Van Gijzen (Fn. 20), S. 854. 26 Radoccia (Fn. 17), S. 698. 27 Birk (Fn. 12), S. 32f.; zu den Informations- und Beratungspflichten bei Massenentlas-

sungen in Großbritannien siehe Hartb/Taggart, in: Henssler/Braun (Fn. 15), S. 511, 543 ff.


390

in Deutschland, Frankreich und den Niederlanden - oder tarifvertraglich - wie in Spanien, Portugal und Italien - grundsätzlich vorgesehen28.

Meiner Auffassung nach steht in Ungarn im Gegensatz zu den Regelungen in der Richtlinie29 nur eine Frist von 15 Tagen für das Verfahren zur Verfügung, wel-che der Arbeitgeber aber laut § 94/B ArbGB verlängern kann, wenn seiner Ein-schätzung nach die Konsultation zum Erfolg führen kann. Diese Regelung nähert sich meiner Meinung nach ein bisschen der zuvor erwähnten britischen Lösung an. Die Konsultationsfrist beträgt aufgrund der Vorschriften der Richtlinie grundsätzlich 30 Tage, diese Frist kann jedoch einerseits auf 15 Tage gekürzt, anderseits um weitere 30 Tage verlängert werden30. Die ungarische Regelung har-moniert damit nicht mit der Richtlinie, da die 15tägige Frist, die auf höchstens 30 Tage verlängert werden könnte, in Ungarn der Ausgangspunkt ist, so dass die un-garische Regelung eine Verlängerung auf 60 Tage nicht kennt31. Auch das un-garische Recht räumt, der Richtlinie entsprechend, jedoch gleichzeitig die Möglich-keit ein, das Verfahren zu verlängern, das auf diese Weise 30 Tage dauern kann32

. Obwohl dies in der Richtlinie nicht formuliert ist, wie es schon zuvor er-

wähnt wurde, schreibt das gesetzliche oder tarifvertragliche Recht der konti-nentalen Mitgliedstaaten der EU vielfach vor, dass ein „Sozialplan“ im Laufe des Verfahrens zu entwerfen ist und bei der Entlassung die sozialen Aspekte in Betracht gezogen werden müssen. In Deutschland wird die Aufstellung eines Sozialplans unter bestimmten Voraussetzungen im BetrVG vorgeschrieben und in Frankreich legt dies der französische Code du travail fest33. Demgemäß sol-len möglichst diejenigen entlassen werden, bei denen die Entlassung unter sozialen Aspekten gerechtfertigt werden kann. Im Vereinigten Königreich und in den USA ist eine Orientierung an sozialen Kriterien im Grundsatz unbekannt. Dort erfolgt eine rasche Abwicklung des Arbeitsplatzabbaus, wodurch soziale Aspekte ausgeschlossen werden oder sehr schwierig in Betracht gezogen wer-den können, was wiederum zu erheblichen sozialen Spannungen führen kann.

Weder § 94/A ArbGB als die gegenwärtige Regelung der Massenentlas-sung im ungarischen Arbeitsgesetzbuch noch die geplante Novellierung durch den Vorschlag und ihre Ergänzungen durch § 94/B und C ArbGB schreiben die Erstellung eines Sozialplanes vor. Es wird nur bestimmt, dass die Konsul-tationen die Prinzipien der Entlassung, die möglichen Formen und Mittel ihrer Vermeidung, die Mittel zur Milderung ihrer Auswirkungen und die Minderung der Zahl der betroffenen Arbeitnehmer abdecken sollen (§ 94/A ––––––––––

28 Birk (Fn. 12), S. 28ff.; s. a. die Fn. 26 und 27. 29 Art. 4 Abs. 1 RL 98/59/EG. 30 Art. 4 Abs. 1 RL 98/59/EG. 31 Vgl. mit § 94/B Abs. 1 und 2 ArbGB; siehe Fn. 30. 32 Vgl. Fn. 30. 33 Birk (Fn. 12), S. 28ff.


391

Abs. 3 ung. ArbGB bzw. Vorschlag § 94/B Abs. 2 ung. ArbGB). In der Festlegung der Prinzipien kann auch das Senioritätsprinzip inbegriffen sein. Die Mittel zur Milderung der Auswirkungen können zusammen mit dem Sen-ioritätsprinzip eine sehr schnelle Abwicklung der Kündigungen bedeuten, was die Folgen der Massenentlassung vor allem für den Arbeitgeber mildert - eine rasche Abwicklung des Verfahrens im Zusammenhang mit den Massenentlas-sungen senkt die Kosten. Das einzige, was den Arbeitnehmerinteressen entspricht, steht in § 94/B Abs. 2 ArbGB. Ein Bestreben nach der Vermeidung von Entlassungen ist im Allgemeinen hoffnungslos, auch die Arbeitgeber bemühen sich nicht darum. Viel realistischer wäre eine Bestimmung über das Bestreben nach Milderung der Größe des Abbaus, wozu der Arbeitgeber auch motiviert werden könnte, indem er in Zusammenarbeit mit den Arbeitneh-mervertretern des Betriebes zur Erstellung eines Sozialplanes im Zusammen-hang mit dem Personalabbau verpflichtet wäre. Es wäre wohl begründet, im Laufe der Angleichung des Rechtssystems bei der Novellierung des Arbeits-gesetzbuches die Frage auf diese Weise zu formulieren. Dies wäre besonders wichtig, weil sich die Weltbank in den Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens für das angelsächsische Modell ohne Sozialplan einsetzt34. Auf Druck der Weltbank könnte es auch bei uns in Ungarn zur Verbreitung dieser Tendenz kommen.

Die Kritik über die Novellierung des ungarischen Arbeitsgesetzbuches im Rahmen der Angleichung des Rechtssystems muss auch darauf hinweisen, dass nach § 94/D Abs. 2 ArbGB das Arbeitsamt nur dazu berechtigt ist, vom Arbeit-geber Informationen über die Konsultationen zu verlangen. Diese Möglichkeit des Arbeitsamtes wird in der Praxis oft nicht genutzt. Es wäre deshalb ange-bracht, wenn der Gesetzgeber die Arbeitszentrale nicht nur zum Einholen von Informationen berechtigte, sondern sie auch verpflichten würde, über jeden Per-sonalabbau Informationen zu erlangen.

3. Die Massenentlassungsregelungen in den mitteleuropäischen Nachbar-

ländern a) Einleitung

Das Rechtsinstitut der Massenentlassung haben ebenso wie Ungarn auch die postkommunistischen Nachbarländer eingeführt. Weil bei diesen Ländern ––––––––––

34 Prugberger, Magyar Jog 2001/2, 116. Meine eigene Erfahrung, weil ich durch den Auf-trag der Friedrich-Ebert-Stiftung als Konsultant bei der Kodifikationsarbeit des ArbGB der Bosnisch-Serbischen Republik teilgenommen habe. Wir wollten die Massenentlassung nach dem deutschen Modell regeln, aber die Weltbank und der Internationale Währungsfond wollten diese Lösung nicht akzeptieren.


392

die wirtschaftliche Umstrukturierung jedoch später als in Ungarn eingesetzt hat, ist sie 6-8 Jahre später als in Ungarn in ihren Rechtssystemen eingeführt wor-den. Ungarn hat die Massenentlassung schon 1991 mit dem Beschäftigungsför-derungsgesetz (Ges IV von 1991) eingeführt, die Nachbarländer haben sie erst am Ende jenes Jahrhunderts aufgenommen. In diesen Ländern hat man mit der Privatisierung auch etwas später begonnen als in Ungarn.

b) Die Massenentlassungsregelungen in den einzelnen Ländern

In Tschechien und der Slowakei sind die Massenentlassungsregelungen ziemlich spät, nämlich erst in den Jahren 2000-2001, eingeführt worden. Der Grund hierfür war, dass in diesen Ländern die Arbeitslosenquote in den 90er Jahren noch ziemlich niedrig war. Die Massenentlassungsregelungen wurden ebenso wie in Deutschland in beiden Ländern aufgrund der ersten Variante der Richtlinie umgesetzt. Der Schwellenwert der geplanten Kündigungen ist mit dem deutschen Recht vergleichbar. Der Arbeitgeber ist jedoch schon 2 Monate zuvor verpflichtet, die Kündigungsabsicht dem Arbeitsamt und den im Betrieb das Vertretungsrecht ausübenden Gewerkschaften zu melden. Die Konsulta-tionsdauer beträgt durchschnittlich ein Monat, sie kann jedoch einerseits um einen Monat verlängert, aber andererseits auch um 15 Tage verkürzt werden. An den Konsultationen nehmen die im Betrieb die Belegschaft vertretenden Gewerkschaftsorgane und der Arbeitsrat (Betriebsrat) teil. Der Arbeitgeber kann Gewerkschaftsmitglieder nur mit der Genehmigung der Gewerkschaft entlassen. Deswegen müssen Gewerkschaftsmitglieder in der Praxis als letzte entlassen werden. Diese Praxis passt jedoch nicht zum EU-Recht, weil sie das Gleichbehandlungsprinzip verletzt. In Tschechien wird für die übrigen Arbeit-nehmer in der Praxis eine Sozialauswahl getroffen, obwohl dies gesetzlich nicht geregelt ist. In der Slowakei wird eher das Senioritätsprinzip angewendet. In beiden Ländern berechnet sich der Betrag der vorgeschriebenen Abfindung proportional zur Dienstzeit35.

In Rumänien war vor dem neuen ABGB, das im Jahre 2003 in Kraft getre-ten ist, die Massenentlassung durch die Regierungsverordnung 98/1999 gere-gelt. Das neue ABGB regelt die Massenentlassung im Vergleich zum vorheri-gen Rechtszustand zum Nachteil der Arbeitnehmerseite. Hinsichtlich vieler As-pekte ist diese Regelung der ungarischen Lösung sehr ähnlich. Auch Rumänien hat als Grundlage für die Umsetzung die erste Variante in der Massenentlas-––––––––––

35 Vgl. Madliak, in: Publikationes Universitatis Miskolciensis, Sectio luridica et Politica. Tomus XIX. Miskolc, University Press (2001), S. 469ff.; Mitteleuropäische Arbeitsrechtsver-gleichungskonferenz, Budapest, 27. und 28. Mai 2000, Referat vom Tschechischen Arbeitsmi-nisterium über das neue tschechische ArbGB; Kostecka, AuR 1994, 437; Stempien (Tschechien), Hüttlava (Slowakei) Int. Konf. 26. und 27. April 2002.


393

sungsrichtlinie gewählt. In der Regierungsverordnung 98/1999 war geregelt, dass ebenso wie vor der Hartz-Reform in der Bundesrepublik Deutschland die Regelungen der Massenentlassung angewendet werden, wenn der Arbeitgeber innerhalb von 30 Tagen mehr als 5 Arbeitnehmer entlassen will. Aber nach In-krafttreten des neuen ABGB sind die Massenentlassungsregelungen genauso wie in Ungarn und in Deutschland auch nur dann anzuwenden, wenn binnen 30 Tagen mehr als 10 Arbeitnehmer entlassen werden sollen. Der Arbeitgeber muss 45 Tage vor der Massenentlassung seine Entlassungsabsicht der Arbeit-nehmervertretung und dem Arbeitsamt melden. Nach dieser Meldung folgt eine 30tägige Konsultation. Diese Konsultation verlief früher auf Grund eines Sozialplans, der nach der Regierungsverordnung ebenso wie in Frankreich und in Deutschland aufzustellen war. Die vormals bestehende Pflicht zur Aufstel-lung eines Sozialplans wurde aber mit dem neuen ABGB abgeschafft. Die Kon-sultationen können verkürzt werden, wenn innerhalb von 15 Tagen die Arbeit-nehmervertretung zur Lösung des Personalabbaus einen Vorschlag macht, den der Arbeitgeber innerhalb von 5 Tagen beantworten muss. Das Arbeitsamt kann aber das Verfahren auch um 10 Tage verlängern. Beachtenswert ist, dass der Arbeitgeber innerhalb von 9 Monaten nach der Massenentlassung keine neuen Arbeitnehmer einstellen darf, auch wenn er wieder Arbeitskräfte benötigt. In diesem Fall muss er die notwendige Anzahl der entlassenen Arbeitnehmer wieder einstellen. Dies ist wirklich eine soziale Regelung36.

In Polen ist die Massenentlassung ganz ähnlich wie im deutschen Recht geregelt. Auch hier wurde die Richtlinie nach der ersten Variante umgesetzt. Bei der Anzahl der abzubauenden Stellen gibt es jedoch einen Unterschied. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Massenentlassungsregelungen anzuwenden, wenn er innerhalb eines Monats mehr als 10% der Betriebsbelegschaft in einem Betrieb, in dem weniger als 1000 Arbeitnehmer arbeiten oder 100 Mitarbeitern in einem Betrieb, in dem die Belegschaftszahl 1000 oder mehr erreicht, kündi-gen möchte. Die Regelung des Konsultationsprozesses ist mit dem in der Richt-linie identisch. Eine Sozialauswahl findet nach § 36 des Kodex Pracy statt. Die Konsultationen werden mit den im Betrieb über Vertretungsrechte verfügenden Gewerkschaften geführt. Wenn aber keine Gewerkschaften vertreten sind, kann der Betriebsrat als Partner auftreten. Die Abfindungssumme beträgt bei einer 10jährigen Betriebszugehörigkeit 1 Monatsgehalt, bei einer 20jährigen Betrieb-szugehörigkeit 2 Monatsgehälter und bei einer über 30jährigen Betriebszuge-hörigkeit 3 Monatsgehälter37. ––––––––––

36 Kokoly, Magyar Jog, 2006/12, 758. 37 Szubert, Osteuropa Recht 1/1991, 31; Kodex Pracy §36; siehe zu den Grundsätzen der

Massenentlassung in Polen Zimoch-Tucbolka/Malinowska-Hyla, in: Henssler/Braun (Fn. 15), S. 1039, 1084 ff.


394

In Kroatien ist im Arbeitsgesetzbuch die Massenentlassung ebenso wie in Polen nach dem deutschen Muster geregelt. Verglichen mit dem polnischen Recht gibt es aber einen Unterschied, weil in Kroatien bei der Teilnahme an den Konsultationen immer der Betriebsrat Vorrang hat und eine Gewerkschaft die Belegschaft nur dann vertreten kann, wenn im Betrieb kein Betriebsrat existiert. In Kroatien besteht auch ähnlich wie in Deutschland und im holländischen Recht, wo der Arbeitgeber nur mit dem Einverständnis des Betriebsrats über Entlassungen entscheiden kann, das Prinzip der Sozialauswahl38. Nach kroatischem Recht liegt eine Massenentlassung vor, wenn der Arbeitgeber bin-nen eines Monats in einem Betrieb, in dem mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind, mehr als 5 Arbeitnehmern bzw. in einem Betrieb, in dem mehr als 100 Arbeitnehmer arbeiten, mehr als 10% aller Arbeitnehmer kündigen möchte. Bei der Massenentlassung ist die Kündigung abfindungspflichtig. Diese Regelung ist ähnlich wie im ungarischen Recht39.

Bosnien ist im Moment in zwei Teile gespalten. Sowohl in der kroatisch-bosnischen Konföderation wie auch in der bosnisch-serbischen Republik ist die Regelung strukturell fast gleich wie im deutschen Recht. In der Praxis wird auch hier das Prinzip der Sozialauswahl angewendet. Aber beiden bosnischen Ländern ist von Weltbank und IMF vorgeschlagen worden, die Sozialauswahl durch das Senioritätsprinzip zu ersetzen. Im Moment ist in beiden autonomen Staatsteilen die Sozialplanaufstellung gesetzlich nicht vorgeschrieben, ebenso wie in Ungarn und in Rumänien wird jedoch ein Sozialplan in der Praxis aufge-stellt40.

III. Die Entlassung und Massenentlassung im öffentlichen Dienst in Un-garn und in den anderen postkommunistischen Nachbarländern von Ungarn

verglichen mit den westeuropäischen EG-Ländern 1. Die westeuropäischen Regelungen

Fast alle westeuropäischen Länder schützen die Beschäftigung solcher Personen, die im öffentlichen Dienst tätig sind. Die Arbeiter und Angestell-ten des öffentlichen Dienstes in den Ländern, die zum romanischen Rechtskreis gehören, sind durch ein weitgehendes Kündigungsverbot geschützt. So stehen in Frankreich, Belgien, Luxemburg, Italien, Spanien und Portugal alle im öffentlichen Dienst Beschäftigten unabhängig davon, ob sie Arbeiter, Angestellte oder Beamte sind, unter einem Kündigungss-––––––––––

38 Heka, Napi Jogász 8/2002, 30. 39 Heka, Napi Jogász 8/2002, 30. 34 f. 40 Prugberger, Magyar Jog 2/2001, 116.


395

chutz und können nur dann im Rahmen eines Disziplinarverfahrens entlas-sen werden, wenn sie ihre Dienstpflichten grob verletzen41. Im germanischen Rechtskreis sind Beamte in ihrem Status geschützt. Ihre Entlassung ist unter den Voraussetzungen des Beamtenrechts nur im Rahmen eines Diszipli-narverfahrens im Falle einer groben Verletzung der Dienstpflicht möglich42,

es sei denn es handelt sich um politische Beamte. Bei Angestellten im öf-fentlichen Dienst sind die Kündigungsmöglichkeiten tarifvertraglich einge-schränkt. Das österreichische Beamtengesetz spricht von einem pragmatis-ierten Status der Beamten43. Den Ausdruck des pragmatisierten Beamtenstatus kennt das deutsche Beamtengesetz zwar nicht, aber die Rege-lung ist die gleiche44. Auch in Großbritannien und in Irland werden Beamte vor einer Entlassung sehr streng geschützt45.

Eine kleine Ausnahme bildet in dieser Hinsicht die niederländische Rege-lung, wo auch die Beamten zwar über einen bestimmten Kündigungsschutz verfügen, dieser jedoch nicht so streng ist wie der in Deutschland und in Österreich. Außer im Disziplinarverfahren sind die Beamten auch kündbar, wenn der Staat oder die Lokalverwaltung die Stelle oder das Institut aus finan-ziellen Gründen auflöst. Der Staat oder die zuständige Lokalverwaltung ist jedoch vor der Entlassung verpflichtet, eine andere öffentliche Stelle zu suchen und zu versuchen, den Betroffenen dorthin zu versetzen. Nur wenn keine Stelle im öffentlichen Dienst frei ist, ist die Kündigung zulässig. Diese Möglichkeit im niederländischen Beamtengesetz (Ambtenari Wet) ist ein Unterschied im Ver-gleich zu dem deutschen und österreichischen Beamtengesetz, weil ein Beamter nach beiden Beamtengesetzen auch im Falle von Stelleneinsparungen zwingend zu versetzen ist. Die Beamten können ihren Arbeitsplatz auch wegen der Umor-––––––––––

41 Mosse/Tchobanian, in: Bach/Bordogna/Della Rocca/Winchester (Hrsg.), Public Service Employment Relations in Europe (1999), S. 130ff.; Structure of the civil service employment in seven OECD countries (1999), OECD PUMA HRM, Praxis, zitiert nach Horváth, „Diagnózis és Terápia", Javaslat a Magyar Köztársaság reformjára - Figyelemmel az EU-tagállamok jogalkotására, hazai múltunkra és jelenünkre („Diagnose und Therapie", Entwurf einer Reform des öffentlichen Dienstes - Mit Betrachtung der Rechtsregeln der EU-Mitgliedstaaten und der ungarischen Vergangenheit und Gegenwart), PhD Dissertation, Pécs (2006), S. 149f.; Balázs, Magyar Közigazgatás 2/1992, 78; ders., Magyar Közigazgatás 11/2001, 641; ders., Magyar Közigazgatás 5/1985, 38, 38ff., 42ff.; Peine/Heinlein, Beamtenrecht, 2. Auflage (1999), S. 105ff.; Reissner, Das neue Lohn- und Übungsbuch Arbeitsrecht (2003), S. 18, 381; Beamtengesetz Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG, Art. 26 B.

42 Peine/Heinlein (Fn. 41), S. 85ff., S. 109ff. und S. 161 ff. 43 Vgl. Reissner (Fn. 41) und das Zitat aus dem Beamtengesetz in Fn. 41. 44 Vgl. Reissner (Fn. 41), S. 18 und 381; Art. 10 Abs. 1 Z. 16 B-VG, Art. 26 B-VG;

Arbeitsrecht, Kodex des österreichischen Rechts, 24. Aufl. (Stand 01.09. 2002), 4. 27-29. 45 Safford/MacGregor, Employment in the public and private sectors, Economic Trends

(1988), No. 532 (March), S. 22f., zitiert nach Horváth (Fn. 41), S. 152f.; Balázs, Magyar Közi-gazgatás 2/1992, 78f.


396

ganisation somit nicht verlieren46. Dieser etwas weniger strenge Kündigungss-chutz in den Niederlanden gleicht dem Kündigungsschutz im öffentlichen Di-enst, der bis zum 31.12. 2007 in Ungarn gegolten hat. In Ungarn hat das Gesetz LXXII von Mitte Juni 2006 die Kündigungsschutzregelungen für den öf-fentlichen Dienst reformiert47.

2. Die ungarische Regelung aus kritischem Standpunkt

In Ungarn ist der öffentliche Dienst in zwei Gesetzen geregelt. Das Gesetz XXIII von 1993 regelt den sogenannten Beamtendienst. Beamte sind nach der Auffassung des Gesetzes Personen, die bei einer staatlichen Behörde (auf Zentral-, Bezirks- oder Lokalebene) eine Verwaltungsfunktion oder Richtertätigkeit ausüben oder im Staatsapparat tätig sind. Hilfskräfte sind aber nach dem ArbGB als Angestellte oder als Arbeiter eingestellt. Es besteht eine gewisse Ähnlichkeit mit dem oben aufgezeigten germanischen Regelungssystem. Wie schon früher erwähnt wurde, gibt es außer dem Beamtengesetz ein Gesetz über den öf-fentlichen Dienst, das das Angestellten- und Arbeiterverhältnis für solche Per-sonen regelt, die in nichtbehördlichen öffentlichen Instituten arbeiten. Solche Arbeitnehmer sind Angestellte im öffentlichen Dienst. Der Status für diese Per-sonen ist vergleichbar mit den neu engagierten österreichischen Lehrern und Uni-versitäts- bzw. Hochschulprofessoren, die seit drei Jahren auf Grund der Novelle des Beamtengesetzes nicht mehr Beamte, sondern nur noch Angestellte sind48. Dieser Angestelltenstatus ist aber nicht gleich dem Status ungarischer Angestell-ter. In Österreich ist nämlich das Lehrer- und Professorenverhältnis neuerdings auch vom Angestelltengesetz geregelt, das auch auf Privatangestellte anwendbar ist, im Gegensatz zu Ungarn, wo das ArbGB auf dem Privatsektor den Angestell-tenstatus nicht kennt49. Deswegen fallen in Ungarn die Lehrer und Professoren als Angestellte nicht unter das ArbGB, sondern unter das Gesetz über die öf-fentlichen Angestelltens50. Dieses Gesetz unterscheidet in den staatlichen Insti-tuten für Kultur-, Forschungs- und Gesundheitswesen nicht zwischen solchen Angestellten, die im Hinblick auf die Institutsfunktion wichtige geistige Tätig-keiten ausüben und solchen, die Büro- und physikalische Hilfsarbeit leisten. So werden in Ungarn alle Angestellten im öffentlichen Dienst gleich behandelt51. ––––––––––

46 Informationen von Heerma van Voss, juristische Fakultät, Universität Leiden (September 2006); Dozentenforschungsaustausch im Rahmen des Erasmus Programms (Studienreise) und Referat von Heinsius (Uni Leiden) auf der in Fn. 5 erwähnten Konferenz am 13. bis 15. November 2006.

47 2006: LXXII. Gesetzesnovelle des öff. Dienstgesetzes und des Beamtengesetzes. 48 Reissner (Fn. 41). 49 Vgl. Gesetzestext des 1.-3. Kapitels des 3. Teils des ArbGB. 50 Das 2006: LXXII. Gesetz ist am 0l. 01. 2006 in Kraft getreten. 51 Vgl. § 1 und § 20 des Öff.Ang.Ges.


397

Der Kündigungsschutz für Angestellte war bis zum 01.08.2006 im Ang-estelltengesetz ähnlich wie für die Beamten geregelt, für die der Kündigungss-chutz durch das Beamtengesetz bis zu dieser Zeit gesichert war. Nach diesen Regeln war früher auch die Kündigung von Angestellten- und Beamten, ja sogar eine Massenentlassung möglich, wenn eine Stelle oder die Institution von der Regierung oder von der Lokal- oder Bezirksverwaltung aufgelöst wurde. Davon unabhängig war, ob das aufzulösende Institut, die aufzulösende Abteilung oder die zu streichende Stelle behördlich war. Bei einer solchen Kündigung war früher der Staat oder die Lokalverwaltung, ebenso wie es im niederländischen Ambtenari Wet geregelt ist, verpflichtet, vor der Kündigung dem zu entlas-senden Beamten eine andere Stelle anzubieten und ihn zu versetzen. Es war nur dann möglich zu kündigen, wenn der Dienstherr für den betroffenen Beamten oder Angestellten keine passende öffentliche Stelle finden konnte. So war es auch in Ungarn bei der Beamten- und Angestelltenmassenentlassung geregelt52. Ungarn ist aber eine Ausnahme, weil das Institut der Massenentlassung im öf-fentlichen Dienst nicht nur in der westeuropäischen Region, sondern auch in der ost-mitteleuropäischen Region unbekannt ist53. Es ist jedoch so, dass in beiden Gesetzen die Massenentlassungsregeln günstiger waren bzw. sind, als die Rege-lungen über die Massenentlassungen im ArbGB, die für die Arbeitnehmer im privaten Bereich gelten. Bisher waren im öffentlichen Sektor die Massenentlas-sungsregelungen dann anzuwenden, wenn nur 5 Beamte oder Angestellte ent-lassen werden sollten. Seit Januar 2007 gilt das Gesetz LXXII von 2006, das die früheren Kündigungsregeln abgeändert hat: die Kündigung von Beamten ebenso wie die Kündigung von Angestellten wurde fast gleich geregelt wie die Arbeit-geberkündigung nach dem ArbGB.

Nach der früheren Regelung war, wie schon erwähnt, der Dienstherr, bevor er dem Beamten oder dem Angestellten kündigte, verpflichtet, eine andere ähn-liche Stelle zu suchen, und nur wenn er eine solche nicht finden konnte, war eine Kündigung auch unter Anwendung der Massenentlassungsregelungen möglich. Das Gesetz LXXVI von 2006 hat diese Regelung ebenso wie den 60tägigen Reservestand aufgehoben. In der Reservestandzeit war der Dienstherr verpflichtet, für den im öffentlichen Dienst Beschäftigten nach der Kündigung weiter eine Stelle im öffentlichen Dienst zu suchen.

Verglichen mit dem privaten Arbeitsverhältnis sind in Ungarn nur zwei Vergünstigungen für die Beamten und für die im öffentlichen Dienst arbeiten-den Angestellten geblieben. Dies ist einerseits die Kündigungsfrist und ander-––––––––––

52 Vgl. § 30 Abs. 3 und 4 des Öffentlichen Dienstgesetzes und § 17 Abs. 4 und 5 des Beam-tengesetzes.

53 Vgl. § 38/A Abs. 1 lit. a des Öffentlichen Dienstgesetzes und § 17/B Abs. 1 lit. a des Be-amtengesetzes.


398

erseits die Abfindungspflicht. In Ungarn beträgt nach § 18 Abs. 1 des Beam-tengesetzes die Kündigungsfrist für Beamte einheitlich 6 Monate, nach § 33 Abs. 2 des Angestelltengesetzes kann sie jedoch für Angestellte im öffentlichen Dienst abhängig von der Länge der Beschäftigungsdauer 2 Monate bis 8 Monate betragen. Verglichen mit der Kündigungsfrist für Arbeiter, die gem. § 92 Abs. 1-2 ArbGB abhängig von der Beschäftigungsdauer 30 Tage bis 90 Tage dauern kann, fällt die Regelung über die Kündigungsfrist im öffentlichen Dienst anscheinend günstiger aus. Man muss aber erwähnen, dass die Parteien im pri-vaten Arbeitsverhältnis die gesetzlich festgelegte Kündigungsfrist bis zu einem Jahr verlängern können, was im öffentlichen Dienst nicht gestattet ist. So kann man in dieser Hinsicht von einer Vergünstigung kaum sprechen. Auch im Verhältnis zwischen der Kündigung von Beamten und Angestellten im öf-fentlichen Dienst gibt es einen Widerspruch. Obwohl nämlich eine Beamten-stelle höher angesehen ist als der Angestelltenstatus im öffentlichen Dienst, kann die Kündigungsfrist bei Angestellten im öffentlichen Dienst um zwei Monate höher ausfallen, als bei Beamten mit einer längeren Dienstzeit. Dies ist jedoch rechtswidrig.

Die vorgeschriebene verbindliche Abfindungssumme ist in beiden Geset-zen, also für Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst, gleich geregelt. In Abhängigkeit von der Länge der Beschäftigungsdauer kann die Abfindung von zwei Monatsdurchschnittsgehältern bis zu acht Monaten Durchschnittsgehalt erreichen. Ein im öffentlichen Dienst Beschäftigter mit einer einjährigen Be-schäftigungsdauer bekommt die niedrigste Abfindungssumme. Die höchste Ab-findungssumme bekommt man ab einer 20jährigen Dienstzeit. Auf den ersten Blick erscheinen die Abfindungsregelungen gegenüber denen im privaten Ar-beitsverhältnis nach dem ArbGB anwendbaren Regelungen günstiger, weil bei einem einfachen Arbeitnehmer die niedrigste Abfindung bei einer dreijähriger Dienstzeit einen Monatsdurchschnittslohn beträgt und die höchste mit 20jäh-riger Dienstzeit 6 Monate Durchschnittslohn. Die hier aufgezeigte Vergünsti-gung wird aber faktisch dadurch abgeschwächt, dass ein Arbeitnehmer die gan-ze Abfindungssumme auch dann behalten kann, wenn er während der Kündi-gungsfrist eine Stelle findet. Der im öffentlichen Dienst Beschäftigte bekommt seine Abfindung dagegen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Er bekommt sie jedoch nicht, wenn er in dieser Zeit eine Stelle im öffentlichen Dienst findet.

Meiner Auffassung nach genießt ein Mitarbeiter im öffentlichen Dienst, unabhängig davon, ob er Angestellter oder Beamter ist, in Ungarn daher seit dem 01.08. 2006 im Vergleich zum einfachen Arbeitnehmer keinen privile-gierten Statusschutz mehr.


399

Проф. др Тамаш Пругбергер (Prugberger Tamás), D.Sc., доктор Мађарске академије наука Мађарска, Универзитет у Мишколцу, Правни факултет, Катедра за рад-но и социјално право, проф. емеритус Правна правила о отказу и групном отпуштању запослених

према мађарском праву и праву суседних земаља

Резиме

Аутор је у овом раду анализирао право Европске уније, тј. Директиве (Смернице) 75/129/EWG и 98/59/EG о условима колективног отпуштања запослених у привредним друштвима, као и имплементацију ових дирек-тива у национална законодавства чланица Европске уније.


400


401

Оригинални научни рад 94(430)“07“ Tamás Nótári, PhD, Associate Professor Department of Roman Law, Károli Gáspár Universit, Budapest

REMARKS ON THE 8TH CENTURY REGISTERS OF SALZBURG

After throwing the last Agilolfing Duke, Tasilo III off his throne in 788 in the lawsuit (to use a current term, show trial) held at the assembly at Ingelheim, Charlemagne integrated the until then independent Bavarian Dukedom into his empire. Several of the Bavarian (secular and church) dignitaries, including Arn, bishop of Salzburg and later a good friend of Alcuin,1 most probably took sides with the Frank ruler as early as during the reign of Tasilo, and helped him to legitimate the dethronement of the prince.2 In the years directly following the ––––––––––

1 Cf. Diesenberger, M.–Wolfram, H.: Arn und Alcuin 790 bis 804: zwei Freunde und ihre Schriften. In: Erzbischof Arn von Salzburg. Hrsg. v. Niederkorn-Bruck, M.–Scharer, A. Mit-teilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung, Ergänzungsband 40. Wien–München 2004. 86. sqq.

2 Cf. Krawinkel, H.: Untersuchungen zum fränkischen Benefizialrecht. Forschungen zum deutschen Recht II/2. Weimar 1937. 47. sqq.; Hoffmann, H.: Untersuchungen zur karolingischen Annalistik. Bonn 1958. 38. sqq.; Erler, A.: Herzog Tassilo vor dem Königsgericht in Ingelheim. In: Beiträge zur Ingelheimer Geschichte 27. 1978. 27. sqq.; Kolmer, L.: Zur Kommendation und Absetzung Tassilos III. Zeitschrift für bayerische Landesgeschichte 43. 1980. 293. sqq.; Classen, P.: Bayern und die politischen Mächte im Zeitalter Karls des Großen und Tassilos III. in Aus-gewählte Aufsätze. Vorträge und Forschungen 28. Sigmaringen 1983. 235. sqq.; Becher, M.: Eid und Herrschaft. Untersuchungen zum Herrescherethos Karls des Großen. Vorträge und For-schungen, Sonderband 39. Sigmaringen 1993; Schieffer, R.: Ein politischer Prozeß des 8. Jahr-hunderts im Vexierspiel der Quellen. In: Das Frankfurter Konzil von 794. Kristallisationspunkt karolingischer Kultur I. Politik und Kirche. Quellen und Abhandlungen zur mittelrheinischen Kirchengeschichte 80. Mainz 1997. 167. sqq.; Airlie, S.: Narratives of triumph and rituals of submission: Charlemagne’s mastering of Bavaria. In: Transactions of the Royal Historical Soci-ety, 6th series 9. 1999. 93. sqq.; Becher, M.: Zwischen Macht und Recht. Der Sturz Tassilos III. von Bayern 788. In: Tassilo III. von Bayern. Großmacht und Ohnmacht im 8. Jahrhundert. Hrsg. v. Kolmer, L.–Rohr, Chr. Regensburg 2005. 39. sqq.; Nótári T.: Források Salzburg kora középkori történetéből. Szeged 2005. 43. sqq.; Nótári T.: A salzburgi historiográfia kezdetei.

Др Тамаш Нотари, Правно-историјска и филолошка запажања о... (стр. 401–423)

402

dethronement, between 788 and 790, it was at the instruction of Charlemagne that the great winner of the Carolingian takeover, Bishop Arn (785–821), who used to enjoy Tasilo’s confidence for a long time, caused to write the notice on the donations to the Bishopric of Salzburg, Notitia Arnonis, which was ap-proved by the Frankish ruler, to ensure the benefices of his diocese. The Bish-opric of Salzburg was raised to Archbishopric in 798, and it was at that time that Arn received the pallium from Pope Leo III; however, the bishops now subjected to him apparently felt aversion to this decision adopted by Charle-magne and implemented by the Pope.3 So the Archbishop had to prove the ori-gin and legality of the estates obtained, which resulted in the work entitled Breves Notitiae drafted between 798 and 800.4 It can be established that in spite of Breves Notitiae and Notitia Arnonis overlapping each other in certain points, none of the records served as the prefiguration of the other, so both documents add specific data to our knowledge on the economic and estate conditions of the age.

”Alle mittelalterliche Forschung ist Philologie” writes Hermann Heimpel in his foreword to Heinz Quirin’s handbook.5 The objective of the present writ-ing primarily concerns legal history; however, in its methodology, investigation in medieval Latin philology dominates. As in terms of genres, both Notitia Ar-nonis and Breves Notitiae are a peculiar mixture of charters and historic narra-tives on the early period of Salzburg, so in the assessment of their linguis-tic/stylistic features the impacts of both the usage of charters and Carolingian Latinity need to be taken into account.6 In this paper the following aspects will –––––––––– Szegedi Középkortörténeti könyvtár 23. Szeged, 2007; Nótári, T.: Show Trials and Lawsuits in Early Medieval Bavaria. Rechtsgeschichtliche Vorträge 53. Budapest 2008.

3 See Demmelbauer, G.: Arno, der erste Erzbischof von Salzburg 798–821. (Dissertation) Wien 1950; Kerner, M. Der Reinigungseid Leos III. vom Dezember 800. Die Frage seiner Ech-theit und frühen kanonistischen Überlieferung. Zeitschrift des Aachener Gerichtvereins 84/85. 1977/78. 131. sqq.; Classen, P. Karl der Große, das Papsttum und Byzanz. Die Begründung des karolingischen Kaisertums. Sigmaringen 1985. 42. sqq.; Wavra, B. Salzburg und Hamburg. Erzbistum und Missionspolitik in karolingischer Zeit. Berlin 1991; Wolfram, H.: Arn von Salz-burg und Karl der Große. In: 1200 Jahre Erzbistum Salzburg. Die älteste Metropole im deutschen Sprachraum. Hrsg. v. Dopsch, H.–Kramml, P. F.–Weiß, A. S. Salzburg 1999. 22. sqq.

4 Lošek, F.: Notitia Arnonis und Breves Notitiae. Die Salzburger Güterverzeichnisse um 800. Mitteilungen der Gesellschaft für Salzburger Landeskunde 130. 1990. 80. sqq.; 120. sqq.; Lošek, F.: Notitia Arnonis und Breves Notitiae. In: Quellen zur Salzburger Frühgeschichte. Veröf-fentlichungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung 44; Mitteilungen der Gesell-schaft für Salzburger Landeskunde, Ergänzungsband 22. Hrsg. v. Wolfram, H. Wien–München 2006.

5 Quirin, H.: Einführung in das Studium der mittelalterlichen Geschichte. Stuttgart 19915. 4. 6 Haupt, H: Zur Sprache frühmittelalterlicher Güterverzeichnisse. Mitteilungen des Instituts

für Österreichische Geschichtsforschung 83. 1975. 36; Muller, H.: A Chronology of Vulgar Latin. Zeitschrift für Romanische Philologie, Beiheft 78. 1929; Pisron, J.: Le latin des formules mérov-


403

be examined– primarily in the texts of the aforesaid estate registers of Salzburg, and, as a matter of fact, giving an overview of the (Bavarian) sources of the period: Confirmation of donations to the Church in written form and by wit-nesses. (I.) The relation between carta and notitia; similarities and differences in form and content. (II.) Key linguistic features of the estate registers of Salz-burg; their relation to usage of charters. (III.) In-depth examination of a few linguistic peculiarities that occur in the estate register. (IV.)

Keywords: early-medieval legal history, Bavarian history, Notitia Arnonis,

Breves Notitiae, estate-registers I. A certain locus of Breves Notitiae describes the act of confirming (con-

firmatio) the donation;7 a locus in Notitia Arnonis depicts confirmation with one’s own hand;8 and Breves Notitiae presents an act of donation at the altar, or altar cloth (per pallium altaris).9 What follows below is an in-depth investiga-tion of these elements from the cartae that forms the basis of the two sources examined in this paper and earlier notitiae. In the 8th c. Bavaria, the carta was nothing else than epistola firmitatis, i.e., firmitas itself, and it is for this specific reason that it seems expedient to examine the provision set forth in the Lex Baiuvariorum that stipulates cumpolsory application of written documents in acts of donation to the church, which are to meet the following formal require-ments. Those who for the sake of the salvation of their soul grant donations, shall confirm this act with their own hand (confirmet propria manu sua) with a deed (per epistolam confirmet), and shall use six, or, if they want more, wit-nesses; such witnesses shall put their hand on the epistola, and inscript their name; then, the donator shall place the deed on the altar, and in the presence of the priest shall make the donation.10 The act of confirmation with one’s own –––––––––– ingiennes et carolingiennes. Romanische Forschungen 26. 1909. 837. sqq.; Sas, L. F.: The Noun Declension System in Merovingian Latin. Paris 1937; Falkowski, R.: Studien zur Sprache der Merowingerdiplome. Archiv für Diplomatik 17. 1971. 2. sqq.; Uddholm, A.: Formulae Marculfi. Études sur la langue et le style. Uppsala 1953; Löfstedt, B,: Studien über die Sprache der lango-bardischen Gesetze. Beiträge zur frühmittelalterlichen Latinität. Acta Universitatis Uppsaliensis. Studia Latina Uppsaliensia 1. 1961; Schramm, F.: Sprachliches zur „Lex Salica”, eine vulgär-lateinische-romanische Studie. Marburger Beiträge zur romanischen Philologie 3. 1911.

7 Breves Notitiae 4, 3. 4. 10; 4, 10. 8 Notitia Arnonis 6, 20. 9 Breves Notitiae 13, 6. 10 Lex Baiuvariorum 1, 1. (Ed. Schwind, E. v. MGH LL nat. Germ. 5, 2. Hannover 1926.)

Et quicquid donaverit … pro redemptione animae suae, hoc per epistolam confirmet propria manu sua ipse et testes adhibeat VI vel amplius, si voluerit. Imponant manus suas in epistula et nomina eorum notent ibi, quem ipse rogaverit. Et tunc ipsam epistulam ponat super altare et sic tradat ipsam pecuniam coram sacerdote, qui ibi deservit …


404

hand and the witnesses’ placement of their hands on comes from Alemanian practice, and on the grounds thereof it can be established that confirmatio pro-pria manu did not mean the donator’s signature but the placement of hand, similarly to witnesses placing their hand on the carta.11 In legal transactions or disputes confirmation by the act of touching, or the role of touching–with hand or any instrument, for example, a rod (festuca)–is not alien to either early me-dieval German or Antique legal systems.

Witnesses were usually listed in the form ”signum N. testis”, but in cer-tain cases, for example, in a record from Mondsee the format ”signum + Huno … signum + Agino” is used.12 It was, of course, not obligatory to inscript the sign of the cross on the parchment by one’s own hand, this could be done by the scrivener issuing the charter; however, in accordance with the provision set forth in Lex Baiuvariorum, only after having touched the epistola. As a matter of fact, marks other than the cross could be used as a sign, since it was not the cross an oath was taken on when issuing the deed; in a tradito from Freising the combination of the letters s and m served as a sign,13 and probably meant signum manus that contained the touching of the parchment.14 So the validity of the legal transaction was established not by the deed itself but the ceremony of issuing it. In donations to the church, by the act of touching by the donator and the witnesses, and placement on the altar; in other transactions of assigning real estates, by the custom of placing the parchment–sometimes with the inkpot and pen–on the ground, and handing them over by the deliv-erer/donator/seller to the scrivener while making the statement of will.15 Some form of touching was in each case deemed important, what is more, an acces-sory of validity. In the case of touching by the witnesses and the issuer, valid-ity was only indicated but not established by signum. When granting dona-tions to the church placement on the altar was nothing else than the gesture of touching by the party taking over the donation since de iure the donated item devolved to the ownership of the patron saint of the church, or the monastery. In other transactions of assigning real estates, the parchment touched the ground, i.e., the subject of the assignment of property; and so exactly defined this subject, on the one hand, and created phyisical connection necessary for ––––––––––

11 Fichtenau, H.: Das Urkundenwesen in Österreich vom achten bis in das dreizehnte Jahr-hundert. Mitteilungen des Intituts für Österreichische Geschichtsforschung, Ergänzungsband 23. Graz–Wien–Köln 1971. 60.

12 Das älteste Traditionsbuch des Klosters Mondsee Nr. 119. (Ed. Rath, G. et al. Forschun-gen zur Geschichte Oberösterreichs 16. Linz 1989.)

13 Traditio Frisingensis Nr. 194. 14 Fichtenau 1971. 61. 15 Kos, M.: Carta sine litteris. Mitteilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsfor-

schung 62. 1954. 99.


405

validity, on the other.16 That is how the act of confirmation by one’s own hand, and the element of donation implemented through placement on the altar and execution on the altar cloth were transplanted into the Notitia Ar-nonis and Breves Notitiae.

Donationes to the church are sacred transactions as much as legal acts–it is questionable, of couse, if it is expedient to separate the sphere of ius from the sphere of sacrum. The sacred element is reinforced by the requirement of utter-ing proper words–which is well-known from ancient Roman law, albeit, with other points emphasised–by the motivation of donation made in the hope of salvation in the hereafter; and the act of threatening inheritors or other persons who dispute it with divine punishment,17 potentially cursing them. One should not forget that the counter-party of the inheritor in the lawsuit contesting tradi-tio was, in line with the train of thoughts of the age, not the church or the mon-astery but the patron saint, to whose ownership, inheritage the donation be-longed to. Strict compliance with the required words of the legal transaction allows the assumption that in the act of transfer the same text was uttered as was recorded in the charter; in this sense–taking into account that the impact of the carta was declarative rather than constitutive–we can agree with Fichtenau’s statement that the epistula/carta was nothing else than the donator’s ”word calling even from the grave” that the inheritors contested. 18 In the author’s view, it is contradictory how the form of creating the carta–enriched with sac-ralised, religious and magical elements, act of touching as an instrument of transfer of will–fits in with this train of thoughts.

II. What are the elements of Notitia Arnonis and Breves Notitiae that can

be attributed to the usage of charters? Unfortunaetely, no charters have been left to us from the 8th c. Salzburg since the charters used when compiling the lists were most probably annihilated since there was no reason to continue to pre-serve them–as the doyen of Austrian study of charters, Heinrich Fichtenau re-marks.19 As far as the type of charters and the usage of Salzburg is concerned, Heinrich Koller assumes that arriving at the turn of the 7th and 8th c. to Salz-burg Rupert (Hrodbertus)20 found and adopted an evolved form of quite simple ––––––––––

16 See Goldmann, E.: Cartam levare. Mitteilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung 35. 1914. 3. sqq.

17 Cf. Traditio Frisingensis Nr. 27. (Ed. Bitterauf, Th. Quellen und Erörterungen zur bay-erischen und deutschen Geschichte, Neue Folge 4–5. München 1905–1909.)

18 Fichtenau 1971. 62. sq. 19 Fichtenau 1971. 12. 20 Cf. Beumann, H.: Zur Textgeschichte der vita Ruperti. In: Festschrift für H. Heimpel.

Veröffentlichungen des Max-Planck-Instituts für Geschichte 36. 1972. 166. sqq.; Baltl, H.: Zur Datierungfrage des hl. Rupert. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanon-


406

charter practices followed by the scattered Roman population survived on this territory.21 On the contrary, Kurt Reindel takes sides with discontinuity, which affected the history of diplomacy too.22 The author of this paper holds the view that regarding the issue of continuity/discontinuity concerning this subject area he is forced to remain on the level of hypotheses; and, therefore, deems it is more reasonable to dispense with any further discussion of the subject, which holds out the prospect of little success. With regard to the ex asse usage and use of formulas in charters of Salzburg, it is not possible to draw as detailed and firm conslusions as in relation to other Bavarian monasteries–for example, Mondsee, Passau, Freising, Fulda; although it is certain that a kind of individual practice evolved here too.23 It is reasonable to presume that in the cartae of Salzburg the Formulae Salicae Lindenbrogianae was used to a considerable extent; especially owing to the intermediary impact of bishop, then archbishop Arn, who left Freising for the St. Amand monastery in Elnon, and then came from there to Salzburg.24

Compared to the ceremonial, sometimes pleonastic Bavarian charters in the 8th c., the notitia was a shorter instrument using limited vocabulary, mostly destined to cover merely the fact of the legal transaction and to name the wit-nesses ordered to certify the implementation of the legal transaction. Owing to its nature called schlichte Beweisurkunde by Heinrich Brunner, the notitia is, one might say, of a historical character, contrary to the carta that depicts an action taken in the present.25 Heinrich Fichtenau asserts that in terms of content it can be established that all the legal transactions that were enshrined in a carta in Bavaria (usually concerning purchase and sale, and donations) could have been set forth by a notitia too; however, not all the things left to us by notitiae –––––––––– istische Abteilung 61. 1975. 1. sqq.; Reindel, K.: Die Organisation der Salzburger Kirche im Zeitalter des hl. Rupert. Mitteilungen der Gesellschaft für Salzburger Landeskunde 115. 1975. 88. sqq.; Wolfram, H.: Der heilige Rupert in Salzburg. In: Frühes Mönchtum in Salzburg. Salzburger Diskussionen 4. Hrsg. v. Zwink, E. Salzburg 1983. 84. sqq.; Schmitt, F.: Zur Vita Ruperti. In: Frühes Mönchtum in Salzburg. Salzburger Diskussionen 4. Salzburg 1983. 96. sqq.; Jahn, J.: Ducatus Baiuvariorum. Das bairische Herzogtum der Agilolfinger. Monographien zur Geschichte des Mittelalters 35. Stuttgart 1991. 54. sqq.; Wolfram. H.: Salzburg, Bayern, Österreich. Die Conversio Bagoariorum et Carantanorum und die Quellen ihrer Zeit. Mitteilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung, Ergänzungsband 31. Graz–Wien–Köln 1995. 228. sqq.

21 Koller, H.: Der Donauraum zwischen Linz und Wien im Frühmittelalter. Historisches Jahrbuch der Stadt Linz 1960. 27.

22 Reindel, K.: Das Zeitalter der Agilolfinger. In: Handbuch der Bayerischen Geschichte I. Hrsg. v. Spindler, M. München 1967. 99.

23 Fichtenau 1971. 36. 24 Schröder, R.: Arno, Erzbischof von Salzburg, und das Urkundenwesen seiner Zeit. Neue

Heidelberger Jahrbücher 2. 1892. 165. sq. 25 Brunner, H.: Carta und Notitia. In: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte I. Weimar 1931.

463.


407

could have been certified with a carta. In its character the carta is more subjec-tive compared to the notitia with more objective rendering.26 Momentarily dis-pensing with the version aimed at certifying goods, which is the most explicit version investigated in this paper, including Notitia Arnonis and Breves Noti-tiae, in the form of their use several differences can be shown. An estate dis-pute–as it is shown by an example from 821 in Passau where the donatio was contested by the brother of the deceased, a priest who had donated his estate in Rulfing to the Church–was settled in the form of a notice/protocol, a notitia rather than a carta.27 As a matter of fact, it is not only records maintained by the Church where one can read about estate disputes; in the age of the Carolingians, proceedings before the missi dominici could also constitute the subject of noti-tiae–in this case the notitia was made out either in the form used by the compe-tent ecclesiastical panel,28 or in a form bearing the formal requirements of Frankish court records.29 The notitia was drafted by the permanent court clerk, or by a scrivener, in accordance with Frankish custom; and in the Bavarian practice, where this institution had not become customary, by the church scriv-ener.30 Accordingly, the notitia was used for several purposes: in certain cases it substituted carta; in other cases it served to record the outcome of legal dis-putes.31

Contrary to the provision of Lex Baiuvariorum,32 donations granted to the Church were not always confirmed by issuing a carta;33 and in other purchase and sale transactions the parties had the option, pursuant to the law, to select either oral or written transaction, that is, from among the versions confirmatio ”aut per cartam aut per testes”.34 So, whenever it was not optional or necessary to issue a carta, they deemed it was advisable and useful to draft a notitia, so for example, when Pippin granted taxpayers to the mondastery of St. Gallen, although it was not a legal dispute, and no royal charter was drafted, the monas-tery deemed it was not unnecessary to issue a notitia.35 Looking at the origin of notitia in terms of genres, it can be reasonably declared that its prefiguration ––––––––––

26 Fichtenau 1971. 74. 27 Traditio Pataviensis Nr. 78. (Ed. M. Heuwieser. Quellen und Erörterungen zur bay-

erischen und deutschen Geschichte, Neue Folge 6. München 1930.) 28 Traditio Frisingensis Nr. 142. 29 Traditio Frisingensis Nr. 186; 193; 227; 251; 258; Traditio Pataviensis Nr. 50; 54. 30 Traditio Pataviensis Nr. 50; 54. 31 Cf. Fichtenau 1971. 76. 32 Lex Baiuvariorum 1, 1. 33 See Merkel, J.: Das Firmare des bairischen Volksrechtes. Zeitschrift der Savigny-

Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung 2. 1863. 101. sqq. 34 Lex Baiuvariorum 16, 2. 5. 16. 35 König, E.: Urkundenstudien. Neues Archiv der Gesellschaft für ältere deutsche

Geschichtskunde 48. 1930. 317. sqq.


408

was, instead of the protocols of rulers’ legislations, the records (so-called gesta municipalia) of the urban sacrum officium of late antiquity and early medieval church authorities that were to ensure legal security, exceeding the requirements for written instruments of the legislation function, to record ownership rela-tions–among other things, they differ from later notitiae to the extent that in several cases, instead of the list of witnesses, they contain only signatures or signacula.36

Making records of donationes was not considered unnecessary not only by members of the clergy who donated their assets to the Church, but also by secu-lar persons granting donations to the given bishopric, monastery or church since by doing so they ensured that there was a document more reliable than the hu-man memory of witnesses, who were listed but might have died in the mean-time, against inheritors who would possibly contest this act. The author of this paper holds the view that it is not expedient to investigate the public instrument or private deed nature of the records since these Roman legal/dogmatic catego-ries can be sometimes applied with considerable difficulty–looking from Rome they can be projected, from our age back-projected–to early medieval legal system. On the other hand, the requirement of publicity of transactions was meant to be met not only by the symbolic acts and the presence of the witnesses in the procedure of issuing the carta; to a certain extent and in a certain way it was just to support (public) authenticity the publicatio set out at the top of noti-tiae was meant to serve. Preambles like ”Notum est …”37 and ”Non est nunc incognitum sed plurimis ponitur noticia …”38 show close links with passages included to make the deed public that could be read in cartae;39 and perhaps they had been borrowed from there into notitiae. Such shorter preambles replac-ing the more extensive arenga typical of cartae can be explained by the growth in the number of transactions that had to be documented.40

Each diocese and monastery had to aggregate the documents on the goods in their ownership since that is how they could clearly arrange them, which was naturally demanded not only in the periods of major historical changes, such as the takeover by the Franks in Bavaria but in everyday ptactice. Partial aggrega-tion of estates usually bear the name breve41 but this term was used for other kinds of protocols too; an example for them is the collection of the assets of the ––––––––––

36 Fichtenau 1971. 77. 37 Traditio Frisingensis Nr. 40; 78; 82. 38 Traditio Pataviensis Nr. 78. 39 Így például Traditio Frisingensis Nr. 100. Notum sit omnibus futuris atque praesentibus

proximis atque parentibus meis, quod ego … 40 Cf. Fichtenau 1971. 80. sq. 41 Redlich, O.: Privaturkunden des Mittelalters. In: Erben, W.–Schmitz-Kallenberg, L.–

Redlich, O.: Urkundenlehre III. München–Berlin 1911. 14. skk


409

treasury and the Church ordered to be recorded item by item by Charlemagne, the so-called Brevium Exempla.42 The title of the Breves Notitiae of Salzburg originally referred, instead of the volume of the entire record, to the character of the estate register, i.e., its having been compiled from several former notitiae.43 This is supported by the fact that, except for the historical chapters, the ones borrowed from Libellus Virgilii, Breves Notitiae contains no list of witnesses, and that in the second part, that is, from chapter fourteen, the record is arranged strictly following topographic principle. It should be added that the entry ”No-tum sit, quod Arn archiepiscopus conquisivit II partes de Tusinperch a Got-berto”44 was made subsequently in red ink as it were as a heading, and appar-ently shows close links with the introductory publicatio already quoted and known from other notitiae.

It is worth deliberating to what extent the list of witnesses set out in the relevant passages of Notitia Arnonis and Breves Notitiae–in the latter in the passages constituting a part of Libellus Virgilii45–that enumerates ecclesiastic and secular persons consistently as separate groups, in both groups striving to keep to the order of ranks, can be considered typical in Bavarian charters. In Bavarian charter practices it quite often occurs that witnesses who belong to the clergy are not indicated with any entry on their priestly function, and so they can be deemed secular witnesses.46 In several cases in two versions of the same deed totally different specifications are used in the list of the witnesses; for example, in Traditiones Frisingenses from 772.47 These abbreviated specifica-tions can be explained by the fact that in these cases it was sufficient to name the witnessess only, and the witnesses were not required to confirm their act of bearing witness by an individual sentence. The abbreviated specifications, which sometimes did not inlcude social status, were also justified by the Bavar-ian practice that, often, several times more witnessess were listed than required for the given transaction.48 In accordance with Longobard practice,49 witnesses ––––––––––

42 See Metz, W.: Zur Entstehung der Brevium Exempla. Deutsches Archiv für Erfoschung des Mittelalters 10. 1953/54. 395. sqq.; Metz, W.: Die frühmittelalterlichen Güterverzeichnisse Deutsclands. Archiv für Diplomatik 4. 1958. 190. sq.

43 Fichtenau 1971. 82. 44 Breves Notitiae 14, 33. 45 Notitia Arnonis 8, 8; Breves Notitiae 8, 14–15. 46 Fichtenau, H.: Die Reihung der Zeugen in den Urkunden des frühen Mittelalters. Mit-

teilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung 87. 1979. 311. 47 Cf. Traditio Frisingensis Nr. 45a Taatto presbiter … Lantfrid abbas, Chunihard

presbiter, Cundheri presbiter et monachus, Arn; Nr. 45b Tatto testis … Lantrid testis, Chunihart, … Cundheri testis, Arn diaconus

48 Fichtenau 1979. 312. 49 See Schiaparelli, L.: Codice diplomatico longobardo I. Fonti per la storia d’Italia. Roma

1929. Nr. 22; Nr. 67; Nr. 108; Nr. 118; Nr. 162.


410

who belonged to the clergy were scattered in the list rather than inlcuded in a uniform group, and were not even enumerated in the order of their ranks in the clergy: e.g., in a traditio Passau in 789.50 It can asumed that it is the order of kins that lies behind the seemingly disordered enumeration. In certain cases, kinship can be deduced from the names. In 757, priest Eparhari and Adalfrid granted a donation to the Church of Freising; Eparhari was Chunihari’s son; the donation was witnessed by two priests, and ”Sigifrid diaconus, Adalfrid monachus, Fridhari, Adalfrid, Uualheri, Helmrih, Carthari, Helmker, Fridurih, Chunihari”.51 Their names imply that Fridurih must have been a relative of Helm-rih, and the latter of Helmker.52 In several cases, the parties concerned in the transaction–the donee;53 those making contribution to the donation, the con-sensus;54 sometimes the issuer of the charter55–were listed (also) among the witnesses. Accordingly, the list of witnesses first enumerates the active parties in the transaction, followed by the names of assisting persons who act indeed only as witnesses; however, as shown above, it was kinship rather than rank that determined the order of listing.56

III. To assert the fact of donation, the records use the verbs dare, donare

and tradere, but the frequency of their occurrence is far from identical in the two lists: in the first part of Breves Notitiae (chapters 1–13) the verb dare oc-curs approximately two hundred and forty times, while in Notitia Arnonis only six times.57 The use of the verb tradere is almost identical in the two sources, which means that the fact of donation is indicated in ninety-nine percent with this verb in Notitia Arnonis whereas the first part of Breves Notitiae (the afore-said chapters 1–13) expresses the execution of the transaction in approximately seventy-five percent with the verb dare. Nevertheless, no difference can be discovered between the meaning of the two verbs in these sources when exam-ining the character and legal fate of the estates indicated with various verbs that occur in loci identical in content in the two sources. Consequently, differences in the use of verbs can be attributed, instead of difference in content, to the simple fact that Notitia Arnonis was addressed by the bishop of Salzburg di-––––––––––

50 Traditio Pataviensis Nr. 30. Enkilperht comes testis. Urolf testis … Uualhilo testis. Nothart testis. Hitto testis diaconus. Alto presbiter testis. Hrodperht diaconus testis. Tacadeo presbiter testis. Hiltirih presbiter testis.

51 Traditio Frisingensis Nr. 9. 52 Fichtenau 1979. 312. 53 Traditio Frisingensis Nr. 46a; Nr. 61. 54 Traditio Frisingensis Nr. 38. 55 Traditio Pataviensis Nr. 49. 56 Fichtenau 1979. 313. 57 Haupt 1975. 37.


411

rectly to the ruler, King Charles as it were as an official instrument, and in a quite critical period, and it was retaining the estates of Salzburg that was at stake. The verb trado better suited the official style of charters–in some sources (see the charters of donations from Mondee, Passau, Freising and Fulda) it was used in the pleonasm trado et transfundo.58 Whereas, in Breves Notitiae, which was to confirm the primacy of Salzburg within Bavaria, the outcome of the Carolingian language reform can be identified, and it is also due to the less formal nature of the record that the formal verb tradere was replaced by the compilor with the colloquial verb dare.59

Both records emphasised the necessity to identify donators unambiguously and clearly: to break the monotony of the text a little, instead of repeating the proper name, they often used the phrases known from charters suprascriptus, praenominatus, supradicus etc., which are typical items of the late antique and early medieval vocabulary of chancelleries and replaced the classical pronouns idem and ipse. The terminology of the period worked out several forms of these phrases such as iam dictus, iam fatus, iam scriptus, memoratus, praedictus, praefatus, praescriptus, superscriptus, supradictus, suprascriptus.60 Striving to be absolutely precise, at certain points, Notitia Arnonis elects to use rather pleo-nastic formulations: it links the anaphoric participium perfectum to the classical, anaphoric pronoun, thus creating, among others, the structure ”ipseque dux iam scriptus”61 (quite frequent both in the vocabulary of the people and the chancel-lary). Contrary to this, in two thirds of the relevant cases Breves Notitiae uses the pronoun idem instead of a paraphrase with participium, which again seems to show the impact of the Carolingian age, the felt need to get closer to literary language instead of the inveterate usage of the charters.62

The language reform solicited by Charlemagne perfectly corresponds with the reform of writing also launched by him since these efforts were meant to advance a more efficient administration of a unified empire. As a matter of fact, reform efforts could not bring success unless built on the tradition of Latinity and the related culture of writing. The language reform, however, was in the first place to correct and eliminate phonetic/morphologic distortions (in this attempt the language of the Church Fathers was followed as a pattern); purifica-tion of word usage and syntax was attained only secondarily and accidentally.63 The retention of almost unchanged word usage and syntax can be attributed to a ––––––––––

58 Cf. Fichtenau 1971. 19. sqq. 59 Haupt 1975. 38. 60 Haupt 1975. 3837. 61 Notitia Arnonis 5, 7. 62 Haupt 1975. 39. 63 See Steinen, W. von den: Der Neubeginn. In: Karl der Große. Lebenswerk und Nachle-

ben II. Hrsg. v. Braunfels, W. Düsseldorf 1965. 19. sqq.


412

simple and logical reason: any amendment/correction in them would have led to perceiving uncertainty in law. Although the improper spelling of several phrases (habyre, pristetirunt, estipendiis) were corrected to ensure proper forms (habere, praestiterunt, stipendiis), syntax was left unchanged, except for cor-recting suffixes (e.g. illut que was replaced by illud quod).64 In Notitia Arnonis and Breves Notitiae this kind of tendency to improve the language can be also observed: dismissing the base of ”villa nuncupante” in Notitia Arnonis, in the relavant locus Breves Notitiae uses the phrases ”villa nuncupata”, ”villa dicta”, ”villa quae dicitur”, or ”villa quae vocatur”.65

In the specification of the place of donation, the various forms of verbs nuncupare and vocare occur in a total of twenty-five times in Notitia Arnonis, and far exceed the verb dicere preferred in the Breves Notitiae. On the other hand, the frequent use of the prespositions in and, more often, ad can be also noticed, which is linked to a more accurate specification of the place in a parti-ciple clause to shorten the sentence or in a relative caluse.66 In this respect Noti-tia Arnonis uses participium imperfectum (mostly erroneously) more often, while Breves Notitiae prefers participium perfectum. Comparison with former charters makes it possible to declare that the participium imperfectum nuncu-pante is an inveterate form quite recurrant in charters from the Merowing Age and Formulae Marculfi.67 It is reasonable to assume that 8th c. Bavarian char-ters the Notitia Arnonis was based on also used this form, which was borrowed by the record drafted on the orders of Arn since the impact of Formulae Mar-culfi can be demonstrated in several Bavarian charters of the period, e.g., in charters from the monastery of Mondsee and Sankt Gallen.68

In the specifications of the donation the subject itself and the accessory that belongs to it are clearly separated. The actual subject, that is, the land is described in Notitia Arnonis, on almost each occasion, more specifically, forty times with the formula ”mansos inter vestitos et apsos”, i.e., ”partly cultivated, partly uncultivated lands”. This phrase is never used in Breves Notitiae; mansus is replaced by manentes, clearly manifesting a paradigm shift both in language and content; and the adjectives vestitus and apsus are totally missing from later ––––––––––

64 Haupt 1975. 40. 65 Így például Notitia Arnonis 1, 2 = Breves Notitiae 2, 4; Notitia Arnonis 7, 2. = Breves

Notitiae 4, 2; Notitia Arnonis 7, 10 = Breves Notitiae 4, 7; Notitia Arnonis 4, 2 = Breves Notitiae 5, 3; Notitia Arnonis 2, 6 = Breves Notitiae 5, 4; Notitia Arnonis 2, 6 = Breves Notitiae 5, 4; Notitia Arnonis 3, 1 = Breves Notitiae 6, 1; Notitia Arnonis 4, 1= Breves Notitiae 7, 6; Notitia Arnonis 5, 3 = Breves Notitiae 11, 2;

66 See Diepolder, G.: Die Orts- und „in pago”-Nennungen im bayerischen Stammesherzog-tum zur Zeit der Agilolfinger. Zeitschrift für bayerische Landesgeschichte 20. 1957. 364. sqq.

67 John, W.: Formale Beziehungen der privaten Schenkungsurkunden Italiens und des Frankenreichs und die Wirksamkeit der Formulare. Archiv für Urkundenforschung 14. 1936. 79.

68 Haupt 1975. 17. sq.


413

records. The adjectives vestitus and apsus are, accordingly, used as synonyms of cultus and incultus; the adjective apsus and its derivatives (absitas, absitus, absare) can be considered forms rooted in the vocabulary of Bavarian and Lon-gobard charters.69 Also, Longobard impact is implied by the use of pronouns in Notitia Arnonis; especially in view of the rare occurrence of the pronouns hic and iste and the frequent occurrence of the pronouns is and ipse, which mani-fests definite comparison with Leges Langobardorum. Similarly, it should be noted that inter is used as an adverb, in the sense tam – quam, which reveals connection with the usage of the Bible, Burgundy and Formula Marculfi.70

The system of listing accessories deserves special attention as the most representative loci in this respect in Notitia Arnonis71 and Breves Notitiae72 clearly demonstrate the differences and changes in the language of charters from the Agilolfing and Carolingian age. Beside corrections in morphology (castrum superiorem now is replaced by castrum superius), the lengthy listing of accessories, which is sometimes senseless and incomprehendable due to the rigid formula it follows, makes them more specific and comprehensible: so while Notitia Arnonis applies confinia, aquis aquarumque decursibus and adi-acentiis, Breves Notitiae uses finales loci, aquis circumquaque currentibus and adiacentibus. At the same time–just to ensure that the language of former char-ters, which both records drew on independently from one another, should not be totally changed in order to avoid uncertainty in law and endless disputes arising from that–the order of accessories is identical; subjection to the preposition cum and the sentence structure are the same in both records; and the various forms of the same words recur in both cases, which was knowingly meant to preserve close relation with original charters.73 In both cases, the list of accessories is introduced by the preposition cum, which is confirmed by an adverbial unā in Notitia Arnonis; cum stands, in each case, in ablativus, except for the aforesaid formal phrase cum mansos, which implies Longobard roots74. The parts of the list of accessories are interrelated asyndetically; and wherever this interralation ––––––––––

69 Mittellateinisches Wörterbuch I. München 1967. 50; 66. Cf. Haupt 1975. 43; Löfstedt 1961. 254. sqq.

70 Haupt 1975. 44. 71 Notitia Arnonis 1, 1. Primum quidem tradidit Theodo dux predictum oppidum simulque

et castrum superiorem domno Hrodberto cum terminis denominatis et confinibus vel omnibus appenditiis suisque adiacentiis una cum campis, silvis, alpes, aquis aquarumque decursibus …

72 Breves Notitiae 2, 3. … Theodo dux … dedit domno et sancto Rudberto episcopo eundem locum ad episcopii sedem cum finalibus locis ibidem adiacentibus castrumque superius cum montibus … cum aquis ibi circumquaque currentibus …

73 Haupt 1975. 45. 74 Fichtenau, H.: Arenga. Spätantike und Mittelalter im Spiegel von Urkundenformeln. Mit-

teilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsforschung, Ergänzungsband 18. Graz–Wien–Köln 1957. 1957. 2460; Fichtenau 1971. 24.


414

is polysyndetic, vel having a disjunctive sense in classical usage becomes the copulative element as a typical feature borrowed from folk language and adopted in the Latinity of charters.75 These features apparent in the earlier drafted, more archaic Notitiae Arnonis influenced by folk language, manifesting both Bavarian and Longobard impacts–albeit, not more than ten years passed between the time of their drafting, and both of them were recorded on the orders of Arn–are no longer used in Breves Notitiae, which demonstrates the traces of the Carolingian language reform. (Comparing syntax, finally it should be added that the language of charters in Breves Notitiae is quite often replaced by narra-tive style; especially in the sections where the author borrowed texts from Libel-lus Virgilii that thematised the dispute evolving on cella Maximiliani76 and Otting77: in these two loci the auctor makes use of the instrument oratio recta,78 which is absolutely not applied in in Notitia Arnonis.)

In charters the motivation of the donation, more accurately, of the donator usually appears in the form of arenga preceding the reference to the actual legal transaction, donatio. In Notitia Arnonis this aim is generally set out in the sim-plest form merely to indicate the fact; notably, that donation is made in the hope of the salvation of the soul and the prospect of heavenly reward of the donator, which is made clear by the phrase ”pro mercedis suae augmentum”79. It is ex-pedient to interpret this intention in relation to necrologia since the donator’s name was often entered in the list enumerating the persons the salvation of whose souls the monks in the given monastery or monasteries regularly prayed for;80 e.g., the blank pages of Liber confraternitatum of Salzburg were quite often filled with the names of the persons granting donations to the St Peter Monastery.81 At variance with that, Breves Notitiae–in view of the fact that chapters of a narrative nature are from the first included in part one in a greater number–apart from indicative references,82 expounds the intention of the dona-tor in certain cases more freely and, accordingly, more extensively.83 This ex-tended expounding should, of course, not be interpreted as correspondence to the long passages that were used in the charters of the period, left to us not from Salzburg but Bavaria, in which the donator threatened the inheritors who would intend to reclaim, and any other person who would endanger the donatio with ––––––––––

75 Haupt 1975. 45. 76 Breves Notitiae 8, 1. sqq. 77 Breves Notitiae 13, 1. sqq. 78 Breves Notitiae 8, 8; 13, 3. 79 Notitia Arnonis 6, 25. 80 Fichtenau 1971. 83. 81 Haupt 1975. 41. 82 Breves Notitiae Praef.; 2, 3; 4, 2; 6, 1; 9, 1; 9, 7; 12, 1. 83 Breves Notitiae 11, 1–3; 13, 1.


415

God’s anger, exclusion from the company of all the saints and angels, and pun-ishment in hell, and the sentence to pay ten solidus poena before the earthly judge, and the obligation to compensate four times the damage caused.84 The opening thought of a list of donations compiled by Cozroh for Hitto, bishop of Freising (811–835), registered under the title Traditiones Frisingenses, which follows a chronological order, and so provides a peculiar history of the diocese of Freising, applies an even clearer formulation: ”ut in perpetuum permaneret eorum memoria, qui hanc domum suis rebus divitaverunt et hereditaverunt, seu quicquid pro remedio animarum suarum ad ipsam domum tradiderunt”–thus, the intention to pray and the register of estates appear quite naturally without any ambiguity or separation.85 And it was not by chance that on the blank pages of Liber confraternitatum they wrote the name of the woman granting donation in the 10th c. who resolutely insisted on that since this way she was assured not only of the legal fate of the donation but of the prayers that could be told for the sake of her own soul’s salvation. Heinrich Fichtenau asserts there was a triple aim behind the creation of the register of estates: to take account of the goods of the given institute; to ensure continued legal title; and to commemorate the salvation of the donator’s soul.86

V. Regarding the name Iuvavum/Salzburg it should be noted that the etymol-

ogy of the name Iuvavum of the town establihed in the 1st c. A.D. at the beginning of the Roman rule has not been properly clarified until the present day; the Romans most probably borrowed it from the Celtic population who lived there. Also, it is reasonble to accept that the name Iuvavum is related to the former name of River Salzach, I(u)varus, and that in this case the name of the river is older than the name of the town; that is, the name Iuvavum is a derivative of I(u)varus.87 Before the Bavarian rule, this name was last referred to by Eugippius in chapter thirteen of his work entitled Vita sancti Severini written in 511 where he relates events that took place close to a town called Iuvao (”Item iuxta oppidum, quod Iuvao appellabatur ...”88). Gesta Hrodberti mentions a settlement called by its old name Iuvavum be-––––––––––

84 See Fichtenau 1971. 62. sqq. Cf. Traditio Frisingensis I. Nr. 27. 1. … ut si quis de he-redibus meis, vel qualibet opposita persona, contra hanc donationem venire ven frangere volue-rit, inprimis iram dei incurrat et omnium sanctorum atque angelorum agmina extraneus per-maneat et insolubile vinculo damnatus sit, et quod repetit evindicare … et iudice terreno culpabilis sit auri D solidos et quod retulit restituat quadruplum, et donatio ista firma et stabilis permaneat stipulatione subnexa. …

85 Fichtenau 1971. 83. 86 Fichtenau 1971. 84. 87 Brandenstein, W.: Kleine namenkundliche Arbeiten. Hrsg. v. Lochner v. Hüttenbach, F.

Graz 1978. 11; 31. 88 Eugippius, Vita sancti Severini 13, 1. Cf. Eugippius: Das Leben des heiligen Severin. Lat.

u. dt. Einführung, Übersetzung und Erläuterungen von Noll, R. Berlin 1963. 83.


416

side River Ivarus in the course of Rupert’s wanderings (”... aliquem esse locum iuxta fluvium Ivarum antiquo vocabulo Iuvavensem vocatum ...”89); and concerning the placement of the community of nuns founded by Rupert, who commissioned his kin, Erintrudis to lead it, he mentions the upper castle of the people of Iuvavum (”... in superiori castro Iuvavensium statuens ...”90): that is, he uses the adjective formed from the antique name.

In a remarkable locus of Breves Notitiae the two names as it were explain one another; namely, a source describes a place Iuuauo lying beside River Iuarus, which is commonly called (in folk langauge) Salzburg (”... in loco, qui dicitur Iuuauo, quod vulgo dicitur Salzburg, super fluvium Iuarum ...”91). Elsewhere Breves Noti-tiae often uses the names Salzburg, Salzburch and Salzpurch;92 in other passages it applies the adjective Iuuauensis more often,93 and Salzburgensis less frequently.94 The introduction to Notitia Arnonis describes the town of Salzburg that is located in the province of the people of Iuvavum, beside River Igonta, otherwise called Sal-zachnak (”... oppidum Salzburch in pago Iobaocensium super fluvium Igonta, qui alio nomine Salzaha vocatur ...”95); so this formulation uses the option of two names explaining one another both for the town and the river. Elsewhere, Notitia Arnonis uses the names Salzburc, Salzburch and Salzpurch;96 and on one occasion the adiectivum Salzburgensis.97 The formulation ”in pago Iobaocensium” in Noti-tia Arnonis–which can be compared with the phrase ”in pagum Iuvavensem”98 used only once in Breves Notitiae99–deserves special attention as later both records refer to it by a German name, using various forms and composita of Salzburggau (in pago Salzburchgaoe, -burgaoe, -burgowe, in pago Salzburgoense)100. (In this respect, it should be added that in his etymological argument, often contested in literature101, Willi Mayerthaler asserts that through replacing the adiectivum Iu-––––––––––

89 Gesta s. Hrodberti confessoris 6. (Ed. Levison, W. MGH SS rer. Merov. 6. Hannover–Leipzig 1913.)

90 Gesta Hrodberti 9. 91 Breves Notitiae, Praef. 92 Breves Notitiae 9, 4; 14, 51. 54. 55; 15, 1. Salzburg; 23, 2. Salzburch; 16, 1. Salzpurch 93 Breves Notitiae 1, 3. pagus; 3, 11; 5, 1; 6, 1; 7, 1. 6; 8, 3. 5; 9, 1; 11, tit.; 11, 1. 2; 12, 2;

14, 1. sedes; 4, 1. oppidum; 7, 1. castrum; 8, 10. potestas 94 Breves Notitiae 3, 15; 12, 1; 13, 4; 14, 15; 15, 2. sedis (episcopatus) 95 Notitia Arnonis, Praef. 96 Notitia Arnonis 6, 22; 7, 1. Salzburc; 6, 25; 8, 7. Salzburch; 8, 4; 8, 5; 8, 6. Salzpurch 97 Notitia Arnonis 1, 4. pagus 98 Breves Notitiae 1, 3. 99 Reiffenstein, I.: Baiern und der Pagus Iobaocensium – Neues zum Namen der Baiern?

Beiträge zur Erforschung der deutschen Sprache 6. 1986. 97. 100 Notitia Arnonis 1, 2. 6; 2, 1. 2. 3. pagus Salzburchgaoe; Notitia Arnonis 3, 2; 6, 5. 10.

12. 13. 15. 18. 25; 7, 2. 4. 7. pagus Salzburgaoe; Breves Notitiae 5, 3; 12, 1. (pagus) Salzbur-gowe; Notitia Arnonis 1, 4; 6, 3. pagus Salzburgensis

101 Cf. Reiffenstein 1986. 96. sqq.


417

vavensis in the adjective phrase ”pago Iuvavensis” by the undoubtedly more an-cient, Celtic/Latin name Ivarus of the River Salzach, the word *Pagoivaro, that is, Salzburggau, and Salzachgau, might have constituted the etymon of the Bavarians’ folk name.102)

Conversio Bagoariorum et Carantanorum does not contain the town name Iuvavum in this form; its first chapter, possibly overlapping Gesta Hrodbert, refers to a place called by its old name Iuvavum only–using an adjective phrase–that lies beside River Iuvarus (i.e., Salzach) (”... locum iuxta fluvium Ivarum antiquo vocabulo Iuvavensem vocatum ...”103), which corresponds with the tendency of frequently applying the adiectivum Iuvavensis. Salzburc, and Salzpurc as nomen occurs twice,104 the adiectivum Salzburgensis three times in this source.105

While Iuvavum as a town name occurs less and less frequently in sources from the 9th c., the adjective Iuvavensis derived from it survives both in char-ters and literary works in the name of the Archbishopric of Salzburg–from Arn up to Herolt (939–958) the formal name of the archbishops was: ”sanctae ec-clesiae Iuvavensis archiepiscopus”.106 The use of the adiectivum ”Iuvavenses”, i.e., ”people of Salzburg” as substantivum is somewhat limited;107 on the other hand, the adiectivum Salzburgensis formed from the nomen Salzburg occurs in several loci.108 Up to the mid 10th c., the adjective Salzburgensis did not occur as a generally used form; from the second half of the 10th c., especially from the 11th and 12th c., however, it fully ousted the more classical form Iuvaven-sis.109 Yet, the adjective Iuvavensis had attached so firmly to the archbishopric that the place of issuing the charters was indicated as Salzpurch–even in cases where the text concerned the Archnishopric of Salzburg itself, that is, ecclesia (sedis) Iuvavensis.110 Certain texts explain the adjective Iuvavensis by Salzbur-gensis; e.g., regarding archbishop Arn (”Iuuenensis [sic!] ecclesiae archiepis-copus necnon Salzburgensium”111) and Adalwin (”Adalwino archiepiscopo sanctae ecclesiae Iuvauensis qui et Salzpurgensis vocatur”112). ––––––––––

102 Mayerthaler, W.: Woher stammt der Name ’Baiern’? In: Das Romanische in den Ostal-pen. Hrsg. v. Messner, D. Wien 1984. 7. sqq.

103 Conversio 1. 104 Conversio 6; 11. Salzpurc 105 Conversio 2; 11; 14. 106 Reiffenstein, I.: Der Name Salzburgs – Entstehung und Frühgeschichte. Mitteilungen

der Gesellschaft für Salzburger Landeskunde 130. 1990. 194. 107 Notitia Arnonis, Praef.; Conversio 6; 8; 10. 108 Notitia Arnonis 1, 4; Breves Notitiae 3, 15; 12, 1; 13, 4; 14, 15; 15, 2; Conversio 2; 11; 14. 109 Reiffenstein 1990. 195. 110 Salzburger Urkundenbuch I. Nr. 95; 99; 103. (Ed. Hauthaler, W. Salzburg 1910.) 111 SUB II. Nr. 5. (816) (Ed. Hauthaler, W.–Martin F. Salzburg 1916.) 112 SUB II. Nr. 19. (860)


418

An answer should be given to the following question: After the nomen Iu-vavum had disappeared, that is, had been ousted by Salzburg (and its various forms), why did they continue to use the adiectivum Iuvavensis for a long time although the adjective Salzburgensis formed from the new, German name was also available. The reasons for that probably has to do with written Latinity and the clumsiness of Latinised adjectives derived from German names: the use of the adiectivum Iuvavensis exclusively in writing is demonstrated by ortography, which was identical and safe for a long time–the last manifestation of Latin oral culture in written sources must have been the phrase ”in pago Iobaocensium” in the praefatio of Notitia Arnonis. After several hundred years’ co-existence, from the 12th c. the adjective Salzburgensis almost entirely ousted Iuvavensis, which can be attributed to the fact that while the town name origin and base of the adiectivum Salzburgensis was used without any changes, and now as the only such item, Iuvavensis without being related to a noun as an independent adjective was no longer viable even in the language of the chancellery.

In the mirror of all the above, two questions arise. What explanation can be given for the name changing from Iuvavum to Salzburg, and for these names temporarily co-existing? Can it be considered regular that in periods of ethnic changes–such as in the case under review in the 6th-8th c. history of the Duke-dom of Bavaria–topographical names will be replaced by new ones? The latter question can be clearly answered: No, it cannot; as a general rule, people who migrated and settled here preserved geographical names from earlier periods, which they as it were found ”ready-made”, even in cases when their meaning was not clear to them–concerning this phenomenon it is enough to think of the names from this area Atanate/Adnet, Albina/Alm, Morciacum/Morzg, Ovilavis/Wels, Lentia/Linz, Vindobona/Wien, Lauriacum/Lorch, Bata-vis/Passau, Quint(i)anis/Künzing, Augusta (Vindelicum)/Augsburg. It is, there-fore, not surprising at all that several town and river names of the territory that use a single language today were not created in the period when the Germans flooded in, being the remains of the condition of the language of the Roman age or periods preceding the Romans. For this reason, it is highly rare and calls for explanation that the Bavarians replaced the old name Iuvavum of the former Roman town with a new name, Salzburg. This trend is reinforced by the fact that the river I(u)varus (originally perhaps *Isonta) was given the name Sal-zaha/Salzach, which is all the more strange as recurring changes in the ethnic groups did not produce any major impact on the name of greater or smaller rivers of this territory–think of the rivers Duna, Isar, Inn, Traun, Saalach, Mat-tig, Ager, Enns, Steyr, Erlauf, Traisen, Mura and Drava! This list includes the name I(u)varus (*Isonta), and as the sources unambiguously have revealed, its is absolutely out of the question to reckon with the option of the inhabitants of the region having forgotten this name, and this making it necessary to introduce


419

the new name (Salzaha/Salzach)–especially because south of Salzburg up to the 11th c. the presence of scattered remains of Roman population can be de-duced.113

Ingo Reiffenstein believes to find an explanation for this specific reform in the language claiming that the people occupying the territory of the one-time Noricum ripense knowingly did not want to assume continuity with the Roman rule–as it is demonstrated by the settlement names of German origin in the re-gions lying between the Isar and the Inn, not far from there, and the settlement names of Slavic origin in East and South Austria–most probably because power was not taken over peacefully.114 It is not hard to find an explanation for the new names Salzburg and Salzach: the Bavarians most probably quite early took control of salt mining in Reichenhall–the co-existing Latin and German names of Reichenhall, Salinae and Halla must have been the product of the same proc-ess that we have already followed up regarding Salzburg.115

What follows is an investigation of the use of the terms manus and ma-nentes, and coloni and colonia in Notitia Arnonis and Breves Notitiae–primarily taking into account the statements made by Fritz Lošek, the researcher who has the most extensive knowledge of these texts.116 In Notitia Arnonis and Breves Notitiae the terms mansus, manentes and colonium occur quite differently: the noun manus and its derivatives occur eighty-five times in Notitia Arnonis, and thirty-seven times in Breves Notitiae; among them the occurrences in Breves Notitiae can be identified in nineteen cases as the pluralis accusativus of man-sus; consequently, they can be ranked among the fourth declinatio; the forms of mansum that can be identified as singularis accusativus allow ranking both among the second and the fourth declination; other occurrences (most fre-quently pluralis ablativus) usually allow ranking among the second declinatio. The forms mansos, manso and mansi are absolutely not used in Breves Notitiae; contrary to that, in Notitia Arnonis mansos they are used forty-nine times, manso nine times, and mansi twice. The pluralis accusativus form mansos often stands with the preposition cum; manso stands in the number I (uno), on the one hand; and substitutes singularis accusativus, on the other; e.g., ”tradidit … in loco … manso I vestito”.117 The case mansi occurs twice right after one an-other.118 Furthermore, the singularis accusativus form (manum) also appears,119 ––––––––––

113 Reiffenstein 1990. 196. sq. 114 Reiffenstein 1990. 197. 115 Reitzenstein, W.-A. von: Lexikon bayerischer Ortsnamen. Herkunft und Bedeutung.

München 1986. 52. 116 Cf. Lošek 1990. 58. sqq. 117 Notitia Arnonis 6, 13. 118 Notitia Arnonis 2, 4. 7. 119 Notitia Arnonis 5, 4.


420

just as pluralis accusativus, on twenty-six occasions in total. The phrases mansi tributales and tributarii aput mansos usually refer to Romani. Mansi might have been serviles, that is, servile souls too120 but it is impossible to ascertain whether in these cases this peculiarity is attached to the owner of the land or the land itself.121

The phrase mansus so often used in Notitia Arnonis is quite often replaced in Breves Notitiae by the noun manentes;122 Wanderwitz has demonstrated that the reason that lies behind this linguistic change is related to content: this way the status of the persons to be donated could be more precisely determined.123 Manentes as the participle, or a form having become the participium substanti-vum of the verb manere occurs, except for a single case, solely in Breves Noti-tiae–the only manentes locus in Notitia Arnonis does not carry any legal con-tent; there manentes means simply inhabitants.124 In Breves Notitiae the transition from the participle usage to the substantivum usage can be clearly followed up.125 In some of these cases, the form manentes is a simple particip-ium coniunctum, which is meant to determine the position of the servi, or tribu-tales (Romani); that is, to specify their capacity of having a house more accu-rately.126 Elsewhere the term manentes is used as a substantivum,127 and so the relation of settlers and ploughmen (coloni) becomes closer with the land (man-sus); that is, mansus and colonia most probably become synonyms. Between the two options of occurrence, in Lošek’s view, the phrase manentes in coloniis constitutes transition,128 since manentes are handed over not only in coloniis but also cum coloniis in the text of Breves Notitiae.129 The phrase cum coloniis defines donated persons more exactly as colonia is also considered accessory. As a matter of fact, it might occur that the subject of donation is the villa itself; and mansi and manentes are only the accessories thereof.130 In Breves Notitiae there are also cases where the subject of donation is mansi, or manentes (servi); the participium in this case loses its substantivum, and means the persons who reside on the mansus, or colonium.131 ––––––––––

120 Eg. Notitia Arnonis 6, 2. 121 Cf. Notitia Arnonis 2, 7; 4, 8. 122 Haupt 1975. 42. 123 Wanderwitz, H.: Quellenkritische Studien zu den bayerischen Besitzlisten des 8. Jahr-

hunderts. Deutsches Archiv für Erfoschung des Mittelalters 39. 1983. 42. 124 Notitia Arnonis 7, 6. 125 Lošek 1990. 60. 126 Breves Notitiae 2, 8; 4, 2; 7, 6; 13, 10; 18, 4. 127 Breves Notitiae 1, 4; 2, 4; 21, 5. 128 Lošek 1990. 61. 129 Breves Notitiae 2, 9; 9, 4; 12, 3. 130 Breves Notitiae 4, 7. 131 Breves Notitiae 5, 2. 5; 9, 4. 5; 10, 4.


421

The interpretation of colonium in the estate registers poses more difficul-ties than the interpretation of mansus and manentes. Absolutely no traces of the phrase colonium can be found in Notitia Arnonisban; only in Breves Notitiae does it appear; and here it is possible to witness a shift in the meaning from the thing towards the person.132 The form pluralis accusativus (colonia) appears on several places;133 but the author knows the word colonia, -ae too.134 At the same time, the concept of the person related to the colonium, the colonus is not un-known to the author either.135 The difficulty is caused by the pluralis ablativus forms but this can be solved–just like in the case of mansus and manentes–as follows: as the accessory of the thing that constitutes the subject of donation a person is indicated, and as the accessory of the person a thing is indicated; how-ever, a land can never be the accessory of a thing (land), and a person can never be the accessory of a person; that is, in this respect the author avoids tautol-ogy.136 The form coloni can be undoubtedly the singularis genitivus of either colonium, or colonus but in the context of the three occurrences relevant in this respect persons constitute the subject of donation; therefore, it is reasonable to assume that in this case the specific item is the genitivus of colonus.137

From the comparable loci of Notitia Arnonis and Breves Notitiae–which sometimes contain the subject of donation and the accessories thereof in an identical structure, and sometimes exchange their interrelation–several conclu-sions can be drawn. Breves Notitiae more often names persons as the subject of donation than Notitia Arnonis; on the other hand, in several cases Breves Noti-tiae mentions only the land (mansus) as the subject of donation but says nothing of the persons that might belong to it. Following the tendency of separating persons from things, Breves Notitiae more often uses the phrases colonium and colonus; at variance with that, loci with identical content in Notitia Arnonis expound on mansus. On the grounds of the above, on the one hand, it can be assumed that the author’s willful uniforming tendency lies behind the uniform-ity of the form of expression of Notitia Arnonis; and contrary to that, Breves Notitiae passes on a more varied formulation closer to the original charters; on the other hand, it cannot be excluded that it was Notitia Arnonis that borrowed the uniform formulation from the original documents, and Breves Notitiae ad-justed it to the current conditions of the period.138 If, however, we assume that the donation procedure of Salzburg reflecting the several decades’ long process ––––––––––

132 Lošek 1990. 62. 133 Breves Notitiae 14, 9. 23. 29. 45. 134 Breves Notitiae 2, 7; 9, 4. 135 Breves Notitiae 4, 3. 4; 14, 36. 51; 17, 1. 3; 18, 3. 136 Eg. Breves Notitiae 4. 9. Cf. Lošek 1990. 62. 137 Breves Notitiae 13, 12. 138 Lošek 1990. 64. sq.


422

was as colourful as the the documents on donations granted to Freising (Tradi-tiones Frisingenses)–the original charters on such donations (contrary to those of Salzburg) have been left to us–then, in Lošek’s opinion, it is the text of Breves Notitiae that is closer to the original formulation. In this spirit, the condi-tion of the lands specified cultivated or uncultivated in Notitia Arnonis (mansos vestitos et apsos) reflects the general conditions typical of the period of the compilation of the record; furthermore, the term colonia goes back to a longer history in Bavaria than mansus. All these facts serve as further proofs of the correctness of the statement that Notitia Arnonis could not serve as a prefigura-tion of Breves Notitiae.139

–––––––––– 139 Lošek 1990. 65.


423

Др Тамаш Нотари, ванредни професор при катедри за Римско право Универзитета „Károli Gáspár“, Будимпешта Правно-историјска и филолошка запажања о салцбуршким

регистрима (поседа) из VIII века

Резиме

Карло Велики, пошто је поводом спора (који би ми данас назвали концепцијским) на сабору у Ингелхејму, свргнуо са престола Тасила III. последњег принца Агилолфингшког порекла, он је 788. године прикључио својој империји и Баварску, која је до тада била самостална. Непосредно после ових догађаја, између 788 и 790 године по налогу Карла Великог, Арн (785–821) миљеник новог режима који је иначе пре тога уживао пове-рење Тасила, саставио је своје записе тзв. Notitia Arnonis о даровницама у корист Салзбуршке епископије. Придобивши затим потврду франачког владара успео је да осигура поседе своје дијецезе. Салзбуршка епископија је 798. године подигнута на степен архиепископије. Документ који је по-знат под називом Breves Notitiae настао је (између 798 и 800 године) из разлога што је архиепископ требао да докаже порекло и ваљан начин сти-цања ових поседа. Имајући у виду оба документа, аутор констатује, да и поред њихове сличности, Notitia Arnonis се ипак не може сматрати осно-вом касније Breves Notitiae. Према томе, оба документа су веома значајан извор сазнања која нам пружају посебне податке о економским и поседов-ним односима датог места и времена.

Аутор истиче да мада је тема рада правноисторијска, у погледу мето-да користи средњелатинску филолошку егзегезу. Имајући у виду да оба документа, како Notitia Arnonis, тако и Breves Notitiae јесу дипломе, као и то да одражавају посебан стил који је коришћен у овом времену у Сал-збургу, при анализи језичко-стилских посебности, има у виду како језик диплома, тако и утицај латинског језика својствен изражавању Каролинга.

Полазећи пре свега од текста наведених салзбуршких докумената, на-равно уз указивање и на тадашње (баварске) изворе, у овом раду се посебно разматрају питања: писмене потвде и потвде од стране сведока о даровањи-ма у корист цркве; у каквом су односу cartа и notitia, сличности и разлике у погледу форме и сарджине; битније језичке посебности салзбуршких реги-стара поседа и њихова веза са језиком исправа; и на крају следи подробнија анализа језичких посебности који се јављају у регистрима поседа.


424


425

Оригинални научни рад 343.132:343.162(439) Др Чаба Фењвеши, доцент Правног факултета у Печују

ИСЛЕДНИ СУДИЈА У МАЂАРСКОМ КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ*

Сажетак: Закон о кривичном поступку(у даљем тексту ЗКП) Ма-ђарске донет 1998.г .(XIX. закон 1998.)ступио је на снагу 1.јула 2003.г .Са-држи бројне нове значајне новине међу њима и институт иследног судије1 .Овај рад укратко приказује битне елементе тог новог значајног субјекта кривичног поступка.

Кључне речи: иследни судија,нови кривични поступак,Мађарска

I О ИСЛЕДНОМ СУДИЈИ УОПШТЕ

1. У погледу претходног поступка нови ЗКП је увео две битне новине: а. Променио је основну функцију ,могло би се рећи «филозофију» ис-

леђивања2 б. увео институт иследног судије као новог субјекта ислеђења. 2. При увођењу института иследног судије сагледане су позитивне и

негативне стране сличних процесно–правних института западних правних ––––––––––

* Превод са мађарског др Иштван Фејеш, редовни професор Правног факултета у Но-вом Саду.

1 Код нас одомаћио назив „истражни судија“ , али се ту ради о процесном субјекту који има другачиј правни положај па је и у преводу задржан оригинални назив-прим.прево-диоца.

2 У Мађарској претходни поступак није судски, већ је у надлежности јавног тужиоца –прим.преводиоца.

Чаба Фењвеши, Иследни судија у мађарском кривичном поступку (стр. 425–431)

426

држава.Била је заправо дилема, за чим постоји потреба у мађарском кри-вичном поступку:за истражном судији француског типа (Juge d ' instruc-tion) или за иследним судијом (Ermittlungsrichter), који се развио у задњим деценијама, нарочито на немачком правном подручју .3 Превагу је однео други модел, имајући у виду да је и у самој Француској напуштен инсти-тут истражног судије.Истражни судија је иначе имао функцију кривичног гоњења нарочито у случајевима тежих кривичних дела. Иследни судија има другачију функцију.У току ислеђења се јављају бројна тешка (нпр. ограничења људских права) или деликатна питања (нпр.заштита сведо-ка,тајно прибављање доказа)чије задовољавајуће решење захтева контра-дикторно расправљање.Институтом иследног судије може се у ствари кон-секветно разграничити функција оптужбе, одбране и пресуђења.Лакше се решава питање одлучивања о предлозима странака, јер се отвара могућ-ност за приступ правним лековима, снабдевених адекватним гаранцијама, а право мериторног одлучивања припада незаинтересованом (независном и објективном) субјекту.

3.Назив на први поглед делује збуњујуће. Пре би се могло закључити да је основни задатак новог субјекта ислеђење, тј. да као судија руководи ислеђењем.У ствари,он поседује право на предузимање само у закону на-бројаног, ограниченог броја иследних радњи(о томе више касније). Назив потиче отуд, што своје правно-државне,хумане и гаранцијалне функције обавља у фази ислеђења кривичних дела. Његово поступање и његов ста-тус је специјалног карактера али не спада у круг посебних поступака,по-што не одлучује мериторно, нема пресуђивачку (осуђујућу-ослобађајућу-санкционишућу) функцију.

II НАДЛЕЖНОСТ ИСЛЕДНОГ СУДИЈЕ

1. Иследни судија осим ретких изузетака(специјално испитивање по-себно заштићених сведока у судско-претресној фази ) своју функцију вр-ши у фази ислеђења,пре подизања оптужнице. Своју дужност по правилу обавља у месним судовима у седишту жупаније. Поставља га председник жупанијског суда.Njихов број се креће од 1 до 4 (осим у Главном граду). Постоји могућност за његово постављање и при другим, не само жупаниј-ским судовима.Одмах да нагласимо,без обзира на то да ли је стварно над-лежан месни или жупанијски суд, иследни судија увек поступа на месном нивоу.Дакле, напр. и у случају убиства које спада у стварну наделжност ––––––––––

3 Детаљније о томе :Fenyvesi-Herke-Tremmel:Új magyar büntetőeljárás,Dialog-Cam-pus,Budapest-Pécs,2004.стр.425-429


427

жупанијског суда, радње хапшења, саслушање посебно заштићеног сведо-ка, одобравање прибављање података тајним методима, врши иследни су-дија месног суда.

Припадност иследног судије фази ислеђења види се и по томе,да се трошкови које настају његовим радом а предујмљују се од стране држа-ве,стављају на терет буџета тужилаштва,јер је јавни тужилац господар ислеђивања, а не на терет буџета суда.(чл.291.ст.3.ЗКП).

2. Иследни судија је надлежан да одлучује о следећем (чл. 207. ст. 2. ЗКП):

-о мерама принуде које спадају у судску надлежност, -о мерама принуде у вези утврђивања урачунљивости -о искључењу браниоца -о одобравању и укидању тајног прибављања података -о настанвку ислеђивања након његове раније обуставе -о проглашавању неког лица нарочито заштићеним сведоком -оцена иницијативе о молби за пресипитивање -претварање новчане казне због нарушавања реда у затворску казну. 3. Као што је већ речено иследни судија може обавити ограничен круг

иследних радњи.И то: а/ На предлог јавног тужиоца: -саслушање -посебно заштићеног сведока -сведока који је у непосредној опасности по живот -сведока који није напунио 14.годину живота б/ На иницијативу ширег круга субјеката(јавног тужиоца, браниоца

,окривљеног а у другом случају и адвоката сведока и стараоца малолетног сведока и његовог законског заступника):

-прикупљање доказе ако постоји опасност од њиховог пропадања -саслушавање осумњиченог путем затворене телекомуникационе

мреже. 4. Не може се говорити о одлуци него евентуално о «сугестији» када

иследни судија обавести јавног тужиоца да је нашао околности за доноше-ње одлуке о обустави или прекидању ислеђења.Такво обавештавање је из-гледа и обавеза иследног судије на основу чл.209.ст.4.ЗКП.

5. Код продужења притвора одређеног за време преко једне године као и у случају друге тешке мере принуде, привременог принудног лече-ња, поступак за преиспитивање -као даљи гаранцијални,контролни фак-тор-не поступа иследни судија већ судија појединац жупанијског суда, у складу са адекватним правилима поступања (нпр.треба да одржи седницу


428

сваки пут ако је дат предлог за продужење мере принуде који траје већ ду-же од 6 месеци).4

III СЕДНИЦЕ И ОДЛУКЕ ИСЛЕДНОГ СУДИЈЕ

1.У горе наведеним случајевима иследни судија може одлучивати сам, на основу списа или у седници(у»друштву»).Први начин је основни вид поступања,док закон посебно регулише случајеве када се одржава сед-ница . Према томе , истражни судија је обавезан да одржи седницу (чл. 210. ст. 1. ЗКП) ако је предмет предлога

-мера принуде лишења или ограничавања слободе -продужење притвора преко 6 месеци -јемство -одлука о утврђивању урачунљивости(мада се ово може занемарити

ако окривљени због свог стања не може присуствовати или кад није спосо-бан да користи своја права)(чл.210.ст.2.ЗКП)

-обављање доказних радњи((саслушавање сведока,извођење доказа који могу пропасти).

У свим осталим случајевима иследни судија одлучује без одржавања седнице , на основу списа(тако поступа и ако предлог о коме одлучује по-тиче од неовлашћеног лица)али има право и да одржи седницу у било ком случају.

2. Рочиште за седницу одређује иследни судија.Јавни тужилац обезбе-

ђује присуство окривљеног и обавештавање браниоца,ако предлог о коме ће се расправљати потиче од њега.Уколико предлог који ће бити предмет расправљања потиче од неког другог субјекта (окривљени, бранилац, за-конски заступник, старалац, адвокат сведока) ово треба да обезбеди ислед-ни судија.

Ако се предлагач не појави на седници сматра се да је одустао од свог предлога.Недолазак осталих учесника не спречава одржавање седнице.Кад је у питању предлог за привремено принудно лечење, ако окривљени због свог здравственог стања не може присуствовати ,седница се може одржати и без њега,али је обавезно присуство његовог браниоца.,без њега се седни-ца не може одржати.

Предлагач,а то је најчешће јавни тужилац ,мора у седници поднети доказе писмено или усмено на којима заснива свој предлог . Присутни,а пре свега бранилац имају право увида. ––––––––––

4 Детаљније : Herke,A letartóztatás,Dialog-Campus,Budapest-Pécs,2002.


429

3. Иследни судија највећи број седница у пракси одржава због наређива-ња или продужавање притвора.У пракси је присутан следећи проблем : Пред-лагач свој предлог често образлаже само претпоставкама и истицањем општег искуства без неких конкретних аргумената.Бранилац то тешко може побија-ти.Против будућих ,претпостављених, догађаја не може подносити утемеље-не противаргументе. Противаргумент би,наиме, по доказној теорији био исти-цање противчињеница , противдоказа а то у оваквој ситуацији није могуће, што у крајњој линији онемогућава мериторну одбрану.Због тога,ако иследни судија није довољно одлучан у захтевању да се испуне законски услови,окри-вљени и одбрана нема шансе да се одбрани од притвора.Уколико је иследном судији обезбеђено право на рационалну сумњу (resonable doubt) преузету из англосаксонске теорије и праксе тада овакав предлог неће прихватити.

4. У складу са развитком технике,седница може бити одржана преко затворене телекомуникационе мреже.Тада је,(и ово је већ други случај) присуство браниоца обавезно.И то тако , да зе време целе седнице буде за-једно са окривљеним на истом месту.

5. Не догађа се често ,али се у седници могу изводити и докази.Тако нпр. саслушање сведока

-који се налази у опасности по живот -за кога се може претпоставити да неће моћи присуствовати на глав-

ном претресу -које је млађе од 14 година. У случају прве две категорије, седници поред адвоката сведока, може

присуствовати окривљени и његов бранилац.Ово правило важи и у случају ако саслушање није предложила одбрана него тужилац.Оба случаја су изу-зетак од општег правила за присуство на иследном саслушању сведока, где бранилац може присуствовати само ако је саслушање сведока предложила одбрана. Разлог томе је, да већ ту треба да дође до изражаја контрадиктор-ност јер за то вероватно неће бити могућности у судској,расправној фази.У ствари, у седници се одвија „мини претрес“. А претрес се може спровести само пред судијом који припада суду. И ово је један од разлога увођења института иследног судије.

Ово се већ не односи на друге две категорије лица, на посебно зашти-ћене сведоке и сведоке млађа од 14 година,без обзира да ли се саслушавају пре или након подизања оптужнице .У интересу њихове заштите, сужена је могућност присуствовања седници на коме се саслушавају.

Ако се саслушава посебно заштићен сведок,поред тужиоца може прису-ствовати само адвокат сведока. О седници се сачињава извод из записника који је до подизања оптужнице доступан само јавном тужиоцу и иследни органима.

Ако се саслушава сведок млађи од 14 година, могу присуствовати са-мо законски заступник и старалац сведока . После одржане седнице , окри-


430

вљени и бранилац се обавештавају да у јавном тужилаштву могу извршити увид у записник са те седнице .

У погледу свих сведока важи да на посебан предлог , иследни судија може наредити аудио и видео снимање . Заштиту идентитета сведока и у овом случају треба обезбедити скрембловањем тона или слике односно по-себним , затвореним руковањем снимљеног материјала(чл.213.ст.4.ЗКП).

5. Иследни судија у меритуму доноси одлуке у облику решења,у року од 3 дана од подношења предлога.Предлог може да буде

-усвојен -делимично усвојен -одбијен. У случају одбијања,на истим основама нови предлог не може бити

поднет. Ако се ипак поднесе,не одлучује у меритуму нити мора да заказује седницу већа.

Решење се мора саопштити предлагачу и лицима на која се односи. Изузетак су лица захваћени одлуком о тајном прибављању података.,одно-сно одлуком о проглашавању неког лица посебно заштићеним сведоком.

Овде напомињемо , да су доказне радње у вези посебно заштићених сведока скоро равне тајном прибављању података. Са аспекта законске ре-гулативе може се рећи, даје то форма специјалног тајног прибављања до-каза.Његове карактеристике су врло сличне тајном прибављању податак везаних за судску дозволу:о њима такође одлучује иследни судија,о њима исто само јавни тужилац има сазнање,исто се спроводи у погледу начи-на,времена и места, резултати се могу оспоравати само на претресу и то само на посредан начин.

Иследни судија своја решења објављује присутнима на седници.Ако је одлучивао на основу писмена ван седнице,решење се након писмене из-раде(што на жалост није везано за рок)одмах доставља.И при достављању важе посебна правила ако су у питању посебно заштићени сведоци и тајно прибављање података.

IV ЗАВРШНЕ МИСЛИ

Увођење института иследног судије у мађарски кривични поступак значи даљи важан корак у са аспекта гаранције законитости поступка ис-леђивања.Створен је орган независне ,непристрасне судске контроле већ у почетној фази поступка у области најделикатнијих људских права :мера принуде и тајног прибављања података.Данас је примена тајних метода неопходна због сталног раста организованог криминалитета .Оправданост постојање и функционисања овог института је неоспорива као и његова правно-државна контрола.


431

Scaba Fenyvesi, Ph.D. Assistant Professor Law Faculty Pecuj

Investigating Judge in the Hungarian Criminal Procedure

Abstract

The paper briefly talks about the investigating judge as a new important subject of the Hungarian criminal procedure. Until introducing the institute of the investigative judge the Hungarian criminal procedure did not have a court organ in investigation, which was entirely in the competence of the public pro-secutor.

The paper is divided into four major parts. In the first part the author points onto the dilemmas that have been raised

in the preparatory work of the new Criminal Procedure Code regarding the need and the model of the investigating judge. In competition with the model of a classical investigating judge the investigating judge as a human rights judge got more support.

In the second part the author elaborates on the competences of the investi-gating judge.

In the third part the ways of bringing decisions by the investigating judge are considered.

The forth and final part is devoted to short concluding remarks in which the author highlights that the investigative judge is an important organ in provi-ding for the legality of prosecution and maintaining human rights in the pre-cri-minal procedure.


432


433

Оригинални научни рад 343.132(439) Herke Csongor1, Ph.D. Assistant Professor Law Faculty Pecz

DER ABSCHLUSS DER ERMITTLUNG UND DIE MEDIATION

I. Abschluss der Ermittlung

Durch zeitweilige, während der Ermittlung auftretende Hindernisse kann eine Aufhebung der Ermittlung vorgenommen werden (§ 188-189 uStPO), wozu in erster Linie der Staatsanwalt, in einigen Fällen die Ermittlungsbehörde berechtigt ist. Der Staatsanwalt darf bei einigen Ursachen für die Aufhebung der Ermittlung höchstens einen Zeitraum von einem Jahr festlegen. Nach erfol-glosem Verstreichen des Termins muss das Verfahren weitergeführt werden. Die Fälle für die Aufhebung des Verfahrens stellt die nachstehende Tabelle dar:

Nur der Staatsanwalt ist zuständig Der Staatsanwalt und auch die

Ermittlungsbehörde sind berechtigt

Ohne Termin-

festlegung

• wegen dauerhafte, schwere Krankheit oder nach dem Begehen der Straftat sich eingestellte pshychische Krankheit des Verdächtigen, der an dem Ver-fahren nicht teilnehmen kann • für zum Durchführen des Verfahrens in einer vorhergehenden Frage ein Beschluss eingeholt werden muss • wegen von einem nicht ungarischen Staatsbürger im Ausland begangener Straftat für die Eröffnung des Strafver-fahrens notwendiger Beschluss einge-holt werden muss • das internationale Strafgericht in seiner Kompetenz fallende Angelegen-heit von der ungarischen Behörde wegen Übergabe des Strafverfahrens ersucht wird

• der Beschuldigte im unbekannten Ort oder im Ausland sich aufhält und das Verfahren in seiner Abwesenheit nicht durchgeführt werden kann • es ist die Erfüllung der Rechtshil-feersuchung seitens der ausländischen Behörde notwendig und es keine weitere in Ungarn zu führende Ermittlungsaktivität gibt • als drogensüchtiger Verdächtigter unterwarf sich eigenwillig einer Therapie(usw.) und dies das Er-löschen der Strafbarkeit zur Folge haben kann

–––––––––– 1 Dr. HERKE Csongor PhD Dozent, Lehrstuhlleiter. Universität Pécs, Juristische Fakultät,

Lehrstuhl für Strafprozessrecht und Kriminalistik. H-7603-PÉCS, Pf. 29. e-mail: [email protected]; web: http://herke.hu

Херке Чонеор, Обустава истраге и медијација (стр. 433–451)

434

Nur der Staatsanwalt ist zuständig Der Staatsanwalt und auch die

Ermittlungsbehörde sind berechtigt

Höchstens miteinem Ter-

min von einem

Jahr

• Rückkehr der sich im Ausland ver-weilenden • Einreichung eines Antrages für den Intressenten, im Interesse der Entscheidung des Personenstandes

–

Die Einstellung der Ermittlung kann aus ähnlichen Gründen, wie die Rück-

weisung der Anzeige erfolgen und es gibt ihn ebenso als einfacher, kombinierter oder Sonderbeschluss für die Einstellung der Ermittlung. Die Gründe werden jedoch mit anderen Gründen (sonstige, die Starfbarkeit aufhebende Gründe) ergänzt bzw. sie differenzieren sich teilweise.

Hier muss auch das teilweise Absehen von der Ermittlung erwähnt werden: nach der Anhörung des Verdächtigen kann der Staatsanwalt mit einem Beschluss von einer weiteren Ermittlung wegen so einer Straftat absehen, bei der die begangene wesentlich schwerwiegendere Straftat aus der Sicht der Verantwortungziehung keine Bedeutung hat.

Die Regeln der Rückweisung der Anzeige beziehen sich im wesentlichen auch auf die Berechtigung der Einstellung der Ermittlung (Aufteilung der Zuständigkeit bzw. Staatsawalt bzw. Ermittlungsbehörde). Die Gründe für die Einstellung der Ermittlung und die darüber entscheidenden Behörden werden in der nachfolgenden Tabelle dargestellt (§ 190-191 uStPO):

Der Staatsanwalt kann nur entscheiden

Der Staatsanwalt und die Ermittlungsbehörde dürfen

auch entscheiden Einfache Gründe der

Einstellung • Aufgrund der Ermittlungsan-gaben kein Begehen eines • Straftates festgestellt werden kann • nicht der Verdächtige beging die Straftat oder dieses aufgrund der Ermittlungsergebnisse nicht feststellbar ist • die Strafbarkeit ausschließender Grund (ausge-nommen: es ist eine medi-kamentöse Zwangsbehandlung zu erwarten, Jugendalter, Ver-fahrenshindernis) • sonstige, die Strafbarkeit einstellende Gründe • seit der Anordnung der Ermittlung gegen der betref-fenden Person zwei Jahre ver-gangen sind

• die Tat ist keine Straftat • einige, die Strafbarkeit ausschließende Gründe (Jugendalter, Verfahrenshin-dernis) • Tod, Verjährung, Gnade • res iudicata • Identität des Täters war in der Ermittlung nicht feststell-bar


435

Der Staatsanwalt kann nur entscheiden

Der Staatsanwalt und die Ermittlungsbehörde dürfen

auch entscheiden Kombinierte Einstellungs-

gründe • Einstellung mit einer Rüge • Einstellung per Ben-

achrichtigung Eigenartige Gründe der

Einstellung • Ermittlungsabmachung • gedeckter Ermittler

–

Der die Ermittlung einstellende Beschluss zieht keine rechtskräftige

Wirkung nach sich, also im Falle des Auftretens neuerer Angaben, Beweise kann erneut in gegebener Sache und Person die Ermittlung angeordnet werden. Die Fortsetzung des Verfahrens kann:

• der Staatsanwalt anordnen, wenn die Ermittlung von der Ermittlungs-behörde eingestellt wurde,

• der Oberstaatsanwalt anordnen, wenn die Ermittlung vom Staatsanwalt eingestellt wurde,

• nur das Gericht darf anordnen, wenn wegen der Einstellung der Er-mittlung kein Einspruch erhoben wurde oder der Staatsanwalt (Oberstaatsan-walt) keine Fortsetzung der Ermittlung angeordnet hat (wenn der Antrag zurückgewiesen wird, kann die Fortsetzung der Ermittlung auf unveränderter Grundlage nicht mehr beantragt werden).

Im Falle der Einstellung der Ermittlung werden die Strafverfahrenkosten vom Staat getragen (ausgenommen die, die durch Verschulden des Verdächti-gen entstanden).

Der, das Verfahren einstellende Beschluss ist dem Verdächtigen, Verteidi-ger, Beschädigten, Anzeigenden und dem Eigenantragsteller mitzuteilen.

Der Abschluss der Ermittlung hat folgende Hauptphasen: a) Verkündung der Akten, worüber die Behörde den Verdächtigen und den

Verteidiger benachrichtigt; b) danach wird von der Ermittlungsbehörde auch der Beschädigte ben-

achrichtigt, dass er Einsicht in die Akten nehmen kann; c) der Verdächtige und der Verteidiger dürfen während des Bekanntwer-

dens der Akten um die Ergänzung der Ermittlung bitten, können sonstige An-träge und Anmerkungen machen und über die Akten eine Kopie verlangen;

d) wenn die Ergänzung der Ermittlung nicht beantragt oder der Antrag zurückgewiesen bzw. die Ermittlung ergänzt wurde, teilt die Ermittlungsbe-hörde den Abschluss der Ermittlung dem Beschuldigten und Verteidiger mit;

e) zuletzt schickt die Ermittlungsbehörde die Akten mit einem Anklageer-hebungsvorschlag innerhalb von 15 Tagen ab Bekanntgabe des Abschlusses der Ermittlung dem Staatsanwalt zu.


436

II. Rechtsmittel während der Ermittlung

Während der Ermittlung (in Abhängigkeit dessen, gegen welcher Behörde, was für einem Beschluß, Maßnahme oder versäumter Maßnahme diese sich richtet) können 6 verschiedene Rechtsmittel in Anspruch genommen werden:

a) Beschwerde, b) Überprüfungsantrag, c) Einwand, d) Antrag für die Fortführung der Ermittlung, e) Berufung, f) Beweisantrag. ad a) Für wen der Beschluß des Staatsanwalts oder der Ermittlungsbehörde

eine Anordnung enthält, kann innerhalb von 8 Tagen ab Empfang des Beschlusses eine Beschwerde einreichen. Es darf kein Einwand gegen

• die Verlängerung des Ermittlungtermins vorschreibendem (§ 176 Abs. 4 uStPO)

• die Fortsetzung der Ermittlung vorschreibendem (§ 188 Abs. 2 und § 191. Abs. 2 uStPO)

• einen anderen Gutachter benennendem und • die Einbeziehung der durch die Verteidigung beauftragten Gutachter vor-

schreibendem (§ 195 Abs. 2 uStPO), sowie • die Beschwerde (§ 228 Abs. 4 uStPO) beurteilendem Beschluß

eingereicht werden. Wenn die Anzeige vom Beschädigten vorgenommen wurde, kann er gegen

die Anzeige zurückweisendem, die Ermittlung aufhebendem oder auflösendem Beschluss von einer Beschwerde Gebrauch machen. Lt. Rundschreiben Nr. NF.2368/2003/38. der obersten Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht genauso auch einem nicht geschädigten Anzeiger zu (wenn jedoch die Ermittlung in der Sache begonnen wurde und nachträglich jemand in dieser Sache eine „An-zeige” macht, dann steht ihm nur noch das Recht für einen Einwand zu).

Die Beschwerde hat im Allgemeinen keine verschiebende Wirkung (jedoch kann den Beschluß Fassender oder die Beschwerde Beurteilender die Durchführung des Beschlusses aufheben). Auch die Behörde darf der Besch-werde stattgeben, gegen deren Beschluss sich diese richtet. Wenn sie nicht so verfährt, dann muß sie die Beschwerde innerhalb von 3 Tagen zur Beurteilung an den Zuständigen richten. Die Beschwerde wird gegen dem Beschluss der Ermittlungsbehörde vom Staatsanwalt, der vom Staatsanwalt von dem ihm übergeordneten Staatsanwalt innerhalb von 15 Tagen beurteilt (bei einem au-flösendem Beschluß innerhalb von 30 Tagen).


437

ad b) Gegen eine Beschwerde zurückweisendem Beschluss für eine Haus-durchsuchung, Leibesvisitation, noch nicht zugestellte Postsendung und Besch-lagnahme von Akten einer auf Verweigerung von Zeugenaussage berechtigten Person, sowie Verpflichtung der Aufbewahrung auf dem Wege von rechentech-nischen Systemen festgehaltenen Angaben kann innerhalb von 8 Tagen ab Emp-fang bei der den Beschluss erteilenden Anwaltschaft ein Überprüfungsantrag gestellt werden. Die Anwaltschaft schickt den Überprüfungsantrag samt Schriften und ihren Antrag innerhalb von 3 Tagen dem Ermittlungsrichter zu.

ad c) Derjenige, der von der Maßnahme oder Versäumnis der Maßnahme

des Staatsanwalts oder der Ermittlungsbehörde betroffen ist, darf von einem Einwand Gebrauch machen. Aufgrund des Einwandes trifft der Staatsanwalt (Ermittlungsbehörde) die notwendigen und begründeten Maßnahmen (also der Einwand wird von dem Organ beurteilt, gegen dessen Maßnahme oder Versäumnis sich diese richtet).

ad d) Wenn der Staatsanwalt die Ermittlung deshalb eingestellt hat, weil die

Strafbarkeit in Folge vom amtswegen eingeleteten Gnadengesuch eingestellt wurde, kann der Verdächtige die Fortsetzung der Ermittlung innerhalb von 8 Tagen ab Bekanntgabe des ermittlungeinstellenden Beschlusses verlangen. In diesem Fall muß die Ermittlung fortgesetzt werden. (Das Strafverfahren muss auch dann fortgesetzt werden, wenn der Verdächtige in seiner gegen die Er-mittlung einstellendem Beschluss eingereichten Beschwerde sich über die An-wendung einer Rüge beschwert und es keinen anderen Grund für die Einstel-lung des Strafverfahrens gibt. Dann reicht der Verdächtige jedoch formell eine Beschwerde ein. )

ad e) Gegen dem Beschluß des Ermittlungsrichters kann eine Berufung

eingelegt werden. Gegen dem auf dem Wege der Verkündung mitgeteilten Beschluss muß die Berufung sofort eingelegt werden, gegen dem zugestelltem Beschluss kann eine Berufung innerhalb von 3 Tagen ab Empfang eingelegt werden. Der Ermittlungsrichter schickt die Berufung unverzüglich an die zweite Instanz des Bezirksgerichtrates, der über die Berufung an einer Ratsitzung entscheidet.

Es wird kein Platz für eine Berufung eingeräumt gegen • einer in der Sache der Beschlagnahme von Dokumenten durch eine im

Büro eines Notars oder Anwalts, in einer medizinischer Einrichtung vorge-nommenen Hausdurchsuchung, der hier gelagerten Dokumenten und bei einer Zeugenaussageverweigerung berechtigten Person beschlaggenommene Do-kumente gefassten Beschluss,


438

• mit geheimer Datenbeschaffung zusammenhängendem Beschluß , • Beurteilung vom Überprüfungsantrag, • Änderung einer Ordnungsstrafe auf Absitzen im Gefängnis, • auf einen besonders geschützten, anzuhörenden Zeugen, dessen Leben in

direkt gefährdendem Zustand ist oder er unter 14 Jahre ist, • einem sich auf die Durchführung der Beweistätigkeit beziehenden

Beurteilungsantrag gefassten Beschluss. Ohne Rücksicht auf die Berufung darf eine die persönliche Freiheit betref-

fende Zwangsmaßnahme vorgenommen werden. Aufgrund von Dokumenten vorgenommene Einstellung gegen so einer Zwangsmaßnahme darf der Staat-sanwalt eine Berufung mit verzögernder Wirkung einlegen, wenn die Einstel-lung nicht vom Staatsanwalt vorgenommen wurde.

III. Verfahren durch den Ermittlungsrichter Während der Ermittlung werden die Aufgaben des Gerichtes vom Er-

mittlungsrichter versehen. Der Ermittlungsrichter ist ein vom Präsident des Bezirksgerichtes ernannter Richter, der in den auf seinem Zustädigkeitsgebiet sich befindenden Staatsanwaltschaften durchgeführten Verfahren vorgeht. Der Ermittlungsrichter fasst seine Beschlüsse aufgrund von

a) Beratung oder b) Akten. ad a) Der Ermittlungsrichter entscheidet in folgenden Fragen in Beratung: • Verordnung von Zwangsmaßnahmen für den Entzug oder Einschräkung

der persönlichen Freiheit (vorläufige Festnahme, Verbot für das Verlassen des Wohnortes, Hausarrest, Fernhaltung, vorläufige Zwangsheilbehandlung, Aus-reiseverbot),

• Verlängerung der vorläufiger Festnahme oder des Hausarrests, wenn in dem Antrag auf neue Umstände der Verlängerung Bezug genommen wurde,

• 6 Monate übersteigende Verlängerung der vorläufigen Festnahme ab Anordung gerechnet,

• Entgegennahme von Kaution, • Anordung der Beobachtung des geistigen Zustandes (ausgenommen,

wenn der Verdächtige wegen seines Gesundheitszustandes nicht erscheinen kann oder unfähig ist, seine Rechte auszuüben),

• Durchführung der Beweistätigkeit.


439

Die Durchführung der Beweistätigkeit kann in den folgenden Fällen vorge-nommen werden:

• besonders geschützter Zeuge, • Zeuge, der sich in einem sein Leben direkt gefährdendem Zustand befin-

det und • Anhörung eines Zeugen unter 14 Jahren (wenn seine Anhörung an der

Verhandlung seine Entwicklung schwer gefährden würde) sowie • Aufnahme so eines Beweises, von dem begründet anzunehmen ist, dass in

dem Gerichtsverfahren nicht zur Verfügung stehen würde, bis dahin in we-sentlichem Maße sich verändern würde oder seinen Charakter als Beweismittel verlieren würde.

Während der Anhörung von Kindern unter 14 Jahren als Zeugen muss der

Ermittlungsrichter im Verfahrensgesetz enthaltene spezielle Regel einhalten. Zu denen gehören, dass diese Zeugen nicht auf die Folgen der falschen Aussage aufmerksam zu machen sind, ihre Gegenüberstellung darf ausschließlich dann vorgenommen werden, wenn dies in ihnen keine Angst erweckt und ihr Be-treuer oder gesetzlicher Vertreter an der Verhandlung teilnehmen darf (dürfen von der Verhandlung auch nicht hinausgeschickt werden) trotz, dass sie even-tuell später als Zeuge angehört werden.

Der Antragsteller auf Durchführung der Beweistätigkeit sorgt für die

Bedingungen der Durchführung der Beweisaufnahme. Der Ermittlungsrichter entscheidet beim Beginn der Verhandlung mit einem begründeten Beschluss über den sich auf die Durchführung der Beweistätigkeit beziehenden Antrag. Bei einer Beweisaufnahme beinhaltet das Beweisverfahren betreffend der An-wesenheit eigene Regel (§ 212-213 uStPO):

• bei der Anhörung so eines Zeugen, dessen Leben direkt gefährdet ist, oder dies begründet anzunehmen ist, dass er an der Verhandlung nicht erscheinen darf, der Verdächtige und sein Verteidiger, bzw. im Interesse des Zeugen ver-fahrener Anwalt anwesend sein dürfen (ausgenommen, wenn es der Zustand des Zeugen nicht ermöglicht);

• bei Anhörung von besonders geschützten Zeugen dürfen außer dem Er-mittlungsrichter, Protokollführer und Dolmetscher auch der im Interesse des Zeugen verfahrene Anwalt anwesend sein;

• bei der Anhörung eines Zeugen der sein 14. Lebensjahr noch nicht vol-lendet hat, dürfen außer den bei der Anhörung besonders geschützten Zeugen aufgeführten auch der gesetzliche Vertreter und Betreuer des Zeugen anwesend sein, der Verdächtige und der Verteidiger müssen jedoch nachträglich ben-achrichtigt werden.


440

Auf Antrag darf der Ermittlungsrichter das Festhalten der Zeugenanhörung per Bild-, oder Tonaufnahmegerät (sonstiges Gerät) anordnen. Die Aufnahme ersetzt nicht das Protokoll. Auf der von der Aufnahme angefertigten Kopie dürfen die auf die Personenidentifizierung des Zeugen geeignete Eigenschaften (z. B. Gesicht, Ton) technisch verzerrt werden.

An der Verhandlung dürfen der Staatsanwalt, der Belastete und der

Verteidiger teilnehmen (im Falle der Anhörung eines besonders geschützten Zeugen dürfen nur der Staatsanwalt und der im Interesse des Zeugen ver-fahrende Anwalt, bei der Anhörung eines Zeugen unter 14 Jahren jedoch auch der gesetzliche Vertreter und der Betreuer) anwesend sein. Beim Beginn der Verhandlung trägt der Antragsteller den Antrag begründende Beweise schriftlich oder mündlich vor. Zu dem Antrag dürfen Bemerkungen gemacht werden. Der Ermittlungsrichter darf die Verhandlung auch auf dem Wege eines geschlossenen Fernmeldenetzes abhalten.

Auf der Verhandlung gefaßter Beschluss ist per Verkündung sofort bekan-ntzugeben.

ad b) Der Ermittlungsrichter entscheidet aufgrund der Akten über • sonstige vor der Antragstellung in die Zuständigkeit des Gerichtes ge-

hörenden Zwangsmaßnahmen (im Notariat oder Anwaltsbüro, medizinischer Einrichtung vorgenommene Hausdurchsuchung, Beschlagnahme der hier gehal-tenen Dokumente und sonstige Beschlagnahme, vorläufige Veräußerung der beschlaggenommenen Sachen, Verpflichtung zur Aufbewahrung auf rechen-technischen Systemen festgehaltenen Daten),

• Ausschließen des Verteidigers, • Genehmigung und Einstellung von geheimer Datenbeschaffung sowie

über die Verwendbarkeit der Sammlung geheimer Informationen, • nach Einstellung der Ermittlung die Anordnung der Fortsetzung der Er-

mittlung, • auf Antrag des Staatsanwaltes Erklärung des Zeugen als besonders

geschützt, • Überprüfungsantrag, • Ablösung der Ordnungsstrafe auf Verschließung. Der Ermittlungsrichter entscheidet über die Antragsstellung innerhalb von 3

Tagen mit einem Beschluss.


441

IV. Die Aufgaben des Staatsanwaltes nach dem Eintreffen des Anklageerhebungsvorschlages

Die Erhebung der Anklage ist (samt mit der Vorbereitung der Verhandlung)

ein sogenanntes Zwischenverfahren: sie keilt sich zwischen der Ermittlung und dem Gerichtsverfahren. Vom Gesetz wird sie im Ermittlungskapitel geregelt, obwohl sie nur nach Beendigung der Ermittlung an die Reihe kommen darf.

Die Anklage hat zwei Hauptformen. Im Falle von Gemeinklage den Ge-meinkläger (Staatsanwalt), bei Privatklage jedoch die Privatperson (im allge-meinen der Beschädigte) stehen die Rechte der Klagevertretung zu. Innerhalb der Privatklage sind 4 verschiedene Formen:

a) Hauptprivatklage, wobei als Hauptregel der Beschädigte auf Klagevertre-tung berechtigt ist (so ist im wesentlichen die z. Z. gültige Privatklage),

b) Gegenklage: sie ist eine besondere Form der Hauptprivatklage, bei gegenseitig begangenen einzelnen Privatklage-Straftaten darf der Belastete als Gegenkläger auftreten,

c) die Nebenklage (gleichzeitig mit dem Staatsanwalt, nur mit hilfestellen-dem Charakter oder relativ selbsständig dargelegter beschädigten, geschädigten Anklagevertretung, siehe Privatpartei) und

d) Ersatzprivatklage (statt dem Staatsanwalt durchgeführte Beschuldigter-Anklagevertretung).

Der Staatsanwalt überprüft nach der von ihm vorgenommenen Akten-

verkündung (§ 216 uStPO), (wenn die Aktenverkündung durch die Er-mittlungsbehörde vorgenommen wurde, dann in 30 Tagen nach Eigang der Akten bei ihm, aufgrund der Anordnung des Leiters der Staatsanwaltschaft in weiteren 30 Tagen, auf Anordnung des übergeordneten Staatsanwaltes inner-halb von 90 Tagen). Aufgrund dessen kann er zwischen 7 Möglichkeiten wählen:

a) er führt eine weitere Ermittlungstätigkeit durch (er verfügt über deren Verrichtung);

b) hebt die Ermittlung auf; c) stellt die Ermittlung ein; d) darf die Sache in die Mediation überweisen; e) sieht teilweise von der Anklageerhebung ab; f) verschiebt die Anklageerhebung oder g) erhebt die Anklage. ad a) Die Durchführung weiterer Ermittlungstätigkeit (oder durchführen las-

sen) darf dann vorgenommen werden, wenn die Sachlage nicht genügend auf-


442

geklärt ist. In diesem Falle hält der Staatsanwalt nach Durchführung weiterer Ermittlungstätigkeiten erneut eine Aktenverkündung.

ad b) und c) Für die Aufhebung und Einstellung der Ermittlung sind die all-

gemeinen Aufhebungs- und Einstellungsregeln richtungsweisend. ad d) Die Mediation ist ein durch das Begehen der Straftat ausgelöste Kon-

flikt behandelndes Verfahren, dessen Zweck ist, unter Einbeziehung einer vom Strafverfahren durchführenden Gericht bzw. Staatsanwalt unabhängige, dritte Person (Mediator) – eine Lösung enthaltene Regelung für das zwischen dem Beschädigtem und Belastetem bestehenden Konflikt, die Wiedergutmachung der Folgen des Straftates und zukünftig ein rechtsbefolgendes Verhalten des Belasteten helfende – schriftliche Vereinbarung Zustande kommen soll. Über die Mediation siehe den nächsten Punkt.

ad e) Der Staatsanwalt darf von einer Anklageerhebung wegen einer Straftat

absehen, bei der zum Sachverhalt der Klage gemachte Straftat eine wesentlich schwerwiegendere aus der Sicht der Verantwortungziehung keine Bedeutung hat. Auf diese muss in der Anklageschrift verwiesen, und die teilweise Abse-hung von der Anklage dem Beschädigten mitgeteilt werden (und zwar so, dass er sein bürgerrechtliche Forderung auf sonstigem Rechtsweg geltend machen kann, sowie, dass aus der Sicht der Tat, weswegen von der Anklageerhebung teilweise abgesehen wurde, einer Ersatzprivatklage stattgegeben werden kann). Bezüglich der Straftat, bei der von der Klageerhebung abgesehen wurde, wer-den die Strafverfahrenkosten vom Staat getragen.

ad f) Beim Strafverfahren werden 3 Fälle für die Verschiebung der Klageer-

hebung unterschieden, von denen das Erste einen möglichen, die anderen zwei einen Pflichtfall darstellen:

• bei jeglicher nicht schwerwiegenderem als mit nicht mehr als 3 Jahren zu bestrafenden Straftat darf die Klageerhebung von 1 bis 2 Jahren unter Rücksicht auf die Schwere der Straftat und außerordentlich mildernden Umständen ver-schoben werden, wenn aufgrund dessen im zukünftigen Verhalten des Verdächtigen eine günstige Wirkung zu erwarten ist,

• die Erhebung der Klage muss mit 1 Jahr verschoben werden, wenn der drogensüchtige Verdächtigte sich für eine Teilnahme an einer die Drogenab-hägigkeit heilenden Behandlung, an anderen die Drogennutzung heilender Be-handlung oder an vorbeugender, aufklärender Veranstalltung bereit erklärt (in dem Falle muß dies auch als Verpflichtung für ihn vorgeschrieben werden),


443

• genauso muss die Anklageerhebung mit 1 Jahr wegen Vergehen beim Unterhaltspflichtigen verschoben werden, wenn dadurch die Erfüllung der versäumten Verpflichtung zu erwarten ist.

Die Klageerhebung darf bei mehrfach Rückfälligem, oder wenn der Be-

lastete die absichtig begangene Straftat während der Aufhebung des Freiheit-sentzuges oder vor Beendigung deren Durchführung begangen hat.

Der Staatsanwalt darf gleichzeitig mit der Verschiebung der Klageerhebung für den Belasteten Verhaltensregel und Verpflichtungen festlegen. Bei Festlegung von Verhaltensregeln

• muss eine Beurteilung vom beaufsichtigenden Betreuer eingeholt werden, • nach der Erstellung der Beurteilung des beaufsichtigen Betreuers muss

der Verdächtige angehört werden und es ist zu klären, ob der Verdächtige die Einhaltung der in Aussicht gestellten Verhaltensregel und Erfüllung der Pflich-ten zu leisten in der Lage ist,

• wenn es notwendig ist, kann auch der beaufsichtigende Betreuer angehört werden,

• im Falle dem Beschädigten zu gebenden Schadenersatzes oder Wiedergut-machung muß auch der Beschädigte angehört werden (ausgenommen, wenn er sich schon früher über den Schadenersatz oder Wiedergutmachung geäußert hat).

Der Staatsanwalt darf im Rahmen der Verpflichtungen vorschreiben, dass

der Verdächtige • den Schaden des Beschädigten ersetzen soll, • für den Beschädigten oder • für das Gemeinwohl über eine Wiedergutmachung sorgen soll, oder • an einer pshyhiatrischen oder von Alkoholabhängigkeit heilenden Be-

handlung teilnehmen soll. Der Staatsanwalt kann von den Verhaltensregeln und Verpflichtungen auch

mehrere, bzw. außer den angeführten auch andere Verhaltensregel festlegen oder auch andere Verpflichtungen vorschreiben. Der Klageerhebung verschie-bende Beschluss ist dem Beschädigten, Anzeigenden, und auch dem Privatan-trag stellenden mitzuteilen. Der Beschädigte darf gegen dem Beschluss über die Verschiebung der Anklageerhebung Rechtsmittel einlegen.

Der Staatsanwalt stellt das Verfahren ein, wenn • innerhalb von 30 Tagen ab Ablauf der Verschiebung der Anklageerhe-

bung ein, wenn die Dauer der Verschiebung der Anklageerhebung erfolgreich verstrichen ist,


444

• auch vor Ablauf der Dauer der Verschiebung der Anklageerhebung, wenn der Drogensüchtige Verdächtige nachweist, dass er mindestens 6 Monate konti-nuierlich in einer Drogenabhängigkeit heilenden Behandlung teilnahm, andere Drogennutzung behandelnde Versorgung erhielt oder eine vorbeugende-aufklärende Leistung bekam,

• der wegen Versäumnis des Unterhalts verstoßene Verdächtige seiner Unterhaltspflicht nachkam.

Der Staatsanwalt erhebt eine Klage, wenn • der Verdächtige gegen dem Beschluss eine Beschwerde einlegt und die

Bedingungen für die Einstellung der Ermittlung nicht gegeben sind, • gegen dem Verdächtigen während der Dauer der Verschiebung der Ank-

lageerhebung wegen einer mit Absicht vorgenommenen Straftat Anklage er-hoben wird,

• der Verdächtige schwer gegen die Verhaltensregeln verstößt oder seinen Pflichten nicht nachkommt,

• während der Dauer der Verschiebung der Anklageerhebung festgestellt wird, dass die Verschiebung der Anklageerhebung trotz einer ausschließenden Ursache vorgenommen wurde,

• der Verdächtige mit keinem Beleg nachweist, dass er innerhalb eines Jahres ab Verschiebung der Anklageerhebung gerechnet eine mindestens 6 Monate dauernde, kontinuierliche Drogenabhängigkeit heilende Behandlung usw. erhalten hat,

• während der Dauer der Verschiebung der Anklageerhebung gegen dem Verdächtigen wegen Drogenmißbrauch ein erneutes Strafverfahren eröffnet wurde und der Aufhebung oder Einstellung der Ermittlung nicht stattgegeben werden kann.

ad g) Die Anklageerhebung hat 4 verschiedene Hauptformen: im Ge-

meinklageverfahren die Anklageschrift (dies ist am meisten gebräuchlich), im Ersatzprivatklageverfahren der Klageantrag, im Privatklageverfahren die An-zeige, im Sonderverfahren Vorführung vor Gericht jedoch die mündliche Ank-lageerhebung des Staatsanwalts (wozu eine schriftliche Aufzeichnung gehört).

Hauptbestandteile der Anklageschrift sind: Einleitung, Begründung, Ver-fügung (Hauptverfügung, also Klageformel und Nebenverfügungen: An-meldungen, Anträge) und die Datierung. Die Klageschrift ist also bezüglich ihres Aufbaus gegenüber von amtlichen Beschlüssen formal anders, denn die Begründung dem Absatz der Verfügungen vorangestellt wird.

Die Klageschrift ist in so viel Exemplaren einzureichen, dass dem Gericht, jedem Angeklagtem und Verteidiger je ein Exemplar zur Verfügung stehen.


445

Zum Klageschriftexemplar des Gerichtes sind die zur Grundlage der Klageer-hebung dienende jegliche Akten beizulegen, die der Staatsanwalt dem Verdächtigen und bzw. Verteidiger zum Schluss des Verfahrens übergab, sowie die objektiven Beweismittel. Wenn der Angeklagte der ungarischen Sprache nicht mächtig ist, muss der Teil der Anklage, der sich auf diesen Angeklagten bezieht, muss in die Muttersprache (regionale oder Minderheitensprache, als von ihm früher gekannte Sprache) übersetzt werden und diesen so an das Gericht eingereicht werden. Im Falle des Geständnisses vom besonders geschützten Zeugen muß über seine Anhörung ein Protokollauszug zur Grund-lage der Klageerhebung dienenden Akten beigefügt werden. In diesem Fall benachrichtigt der Staatsanwalt den Belasteten und den Verteidiger über das Beifügen der Akte und darüber, dass in die Akte Einsicht genommen werden kann.

V. Die Mediation

Das Meditationsverfahren dient lt. Begründung der Zweckmäßigkeit, das Verfahren beschleunigenden Gesichtspunkten und der erhöhten Berücksichti-gung der Rechte des Beschädigten sowie der Geltendmachung internationalen, in erster Linie EU-Forderungen.

Von den EU-Dokumneten muss die für die Mitgliedsstaaten in Strafange-legenheiten angewandten Meditationsangelegenheit angenommene Empfehlung Nr. R (99) 19. des Komitees des EU-Ministerrates und den Rahmenbeschluss Nr. 2001/220/IB des EU-Rates über die Rechtsstellung des Beschädigten inner-halb eines Strafverfahren hervorgehoben werden.

Das Mediationsverfahren ist ein mit dem Strafverfahren paralell ver-laufendes Verfahren. Die Bedingungen seiner Anordnung sowie die Rechtsfol-gen eines erfolgreichen Verfahrens werden vom Strafverfahren geschaffen, seine detaillierte Regel schreibt jedoch das Meditationsgesetz vor (siehe Gesetz 2006/123)

Die grundlegenden Regel des Mediationsverfahrens sind z.T. im Strafver-fahren, z.T. im Strafgesetzbuch enthalten.

Von denen werden nachstehende Fragen hervorgehoben: a) Bedingungen des Mediationsverfahrens b) Verlauf des Mediationsverfahrens c) Folge (Ergebnis) des Mediationsverfahrens. ad a) Die Bedingungen des Mediationsverfahrens sind in der nachstehenden

Tabelle zusammengefasst:


446

Positive Bedingungen (Strafverfahren § 221/A uStPO)

Negative Bedingungen (§ 36 Abs. 3 uStGB)

1. Im Falle einer von 3 (gegen Person, Verkehr, Vermögen) Straftatgruppen 2. Laufendes Verfahren bei einer nicht schwerwiegender als unter 5 Jahren zu bestrafenden Straftat 3. Es kann wegen aktiver Einsicht (StGB. § 36.) der Einstellung des Verfahrens oder der unbegrenzten Minderung der Strafe stattgegeben werden 4. Der Verdächtige hat während der Ermittlung ein Geständnis abgelegt 5. Der Verdächtige erklärt sich bereit, und ist auch in der Lage, den Schaden des Geschädigten zu ersetzen oder die schadhaften Folgen der Straftat anderweise gutzumachen 6. Sowohl der Verdächtige, als auch der Beschädigte regen die Meditation an oder sie stimmen freiwillig der Durchführung des Meditationsverfahrens zu 7. Es darf von der Durchführung des Meditationsverfahrens abgesehen werden, oder es darf begründet angenommen werden, dass das Gericht während der Festlegung der Strafe die aktive Einsicht unter Rücksicht auf die Struktur, Art des Vergehens der Straftat und der Person des Verdächtigen bewerten wird

1. Mehrfach oder besonders rückfällig 2. Die Straftat wurde als organisiertes Verbrechen begangen 3. Die Straftat hatte Tod zur Folge 4. Die absichtliche Straftat während der Bewährungszeit der Aufhebung des Freiheitsentzuges oder nach der Verurteilung zum durchzuführenden Freiheitsenzug wegen einer absichtlich begangener Straftat, vor dem Beenden der Vollziehung des Freiheitsentzuges, sowie während der Verschiebung der Erlassung der Bewährungszeit oder Anklageerhebung begangen wurde

ad b) Ein Meditationsverfahren kann vom Amtswegen, oder auf Antrag des

Verdächtigen, des Verteidigers bzw. des Beschädigten angewiesen werden. In diesem Falle wird vom Staatsanwalt – nach Anhörung des Verdächtigen und des Beschädigten (im Bedarfsfall nach Einholung der Beurteilung des Be-treuers) – das Verfahren höchstens für 6 Monate aufgehoben oder die Ange-legenheit in Mediationsverfahren gewiesen. Gegen diesem Aufhebungs-beschluss darf kein Rechtsmittel eingelegt werden. Der Beschluss ist dem Geschädigten, Anzeiger und dem Unterbreiter des Privatantrages sowie dem während der Durchführung das Mediationsverfahrens über Befugnis und Zuständigkeit verfügenden Bezirks-(Hauptstadt)Justizamt mitzuteilen.

Die während des Mediationsverfahrens gemachten Geständnisse dürfen nicht in der Strafangele-genheit als Beweis dienen. Das Mediationsverfahren wird von dem, die Vermittlungstätigkeit ausübenden Betreueraufseher entspre-chend der im Meditationsgesetz festgehaltenen Verfahrensordnung durchge-führt.


447

Das Mediationsverfahren darf der lt. Sitz des im Mediationsverfahren in der Straftat vorgehende Anwalt (Gericht) zuständige Schützlingsaufsichts-Diensttätigkeit ausübender Schützlingsaufseher, oder im Namenregister der Anwälte beim Betreueraufsichtsdienst für die Durchführung von Mediatortätig-keit eingetragenem Anwalt (Mediator) durchführen.

Die Aufgabe des Mediators ist, während des Mediationsverfahrens un-parteiisch, gewissenhaft, den gesonderten Rechtsvorschriften festgelegten fach-lichen Forderungen entsprechend bei der Verwirklichung der Lösung mitzu-wirken. Der Mediator ist berechtigt und verpflichtet alle Angaben kennenzulernen, die für das Versehen seiner Aufgabe notwendig sind (in diesen untersteht er der Geheimhaltungspflicht). Der Staatsanwalt stellt gleichzeitig mit der Versendung des der Anweisung auf ein Mediationsverfahren sich bezie-henden Beschlusses (das Gericht: das Verfahren aufhebenden Beschluss) die Akten dem Mediator zu.

Für den Ausschluss des Mediators gelten grundlegend die selben Gründe, wie für die Amtsmitglieder, somit, dass ein Amtsmitglied (dessen Angehöriger) kein Mediator werden dürfen. Bei einer begründeten Ausschließung entscheidet der Leiter des Schützlingsaufsichtsdienstes über die Benennung eines neuen Mediators.

Das Mediationsverfahren darf nur bei freiwilliger Zustimmung des Geschädigten und Belasteten durchgeführt werden. Im Verfahren sind der Geschädigte und der Belastete gleichwertige Partner, sie dürfen jeder Zeit während des Verfahrens ihre Zustimmung auf die Teilnahme zurückziehen und müssen jegliche Abmachung freiwillig treffen. Beide dürfen einen Rechtsver-treter bevollmächtigen (bei einer Strafangelegenheit erteilte Vollmacht und die Geltung der Bestellung erstrecken sich auch auf das Mediationsverfahren).

Der Geschädigte und der Belastete dürfen beantragen, dass die von ihnen benannte Person (höchstens je 2) am Vermittlungsgespräch teilnehmen und in ihrem Interesse Wort ergreifen soll. Der Mediator darf der Leistung des An-trages nur dann nicht stattgeben, wenn die Anwesenheit der benannten Person im Gegensatz des Zieles des Mediationsverfahrens steht. Dabei, wenn von den Umständen der in Mediationsverfahren gewiesenen Angelegenheit begründet ist, darf der Mediator in das Mediationsverfahren so eine Person mit einbezie-hen, wer mit seiner Fachkenntnis die Schaffung der Vereinbarung vorteilhaft bewirken kann.

Der Mediator bestimmt innerhalb von 8 Tagen ab Eintreffen des Staatsan-walts(Gerichts)-beschlusses beim Schützlingsaufsichtsdienst den ersten Termin für das Vermittlungsgespräch. Das Vermittlungsgespräch wird regelrecht in den Amtsräumlichkeiten des Schützlingsaufsichtsdienstes vorgenommen. In der Vorladung zum ersten Vermittlungsgespräch müssen der Geschädigte und Be-lastete kurz über das Wesen des Mediationsverfahrens, seine Rechtsfolgen sowie ihrer Rechte und Pflichten informiert werden.


448

Das Mediationsverfahren ist so zu organisieren, dass dieses innerhalb von 3 Monaten ab dem ersten Vermittlungsgespräch gerechnet zum Abschluss ge-bracht werden kann und der Bericht, weiters das Dokument über die Vereinba-rung vor Ablauf des Termins der Aufhebung des Strafverfahrens beim Staat-sanwalt bzw. Gericht eintreffen soll.

Wenn der Geschädigte oder Belastete zum angesetzten Termin am Ver-mittlungsgespräch erneut nicht erscheinen und dies auf üblicher Weise nicht entschuldigen, muss es so betrachtet werden, dass sie ihre Zustimmung zurück-gezogen haben.

An dem Vermittlungsgespräch werden der Geschädigte und der Belastete mit der notwendigen Detailliertheit vom Mediator angehört. Der Mediator hört sich den Geschädigten und den Belasteten sowohl in deren Anwesenheit, als auch in ihrer gegenseitiger Abwesenheit an. Der Geschädigte und der Belastete dürfen ihren Standpunkt bezüglich der Angelegenheit mündlich darlegen und es dürfen auch die zur Verfügung stehenden Akten vorgelegt werden.

Beim Abschluss und Unterzeichnung der Vereinbarung müssen der Geschädigte (wenn die rechtliche Vertretung Pflicht ist, auch der rechtliche Vertreter). Im Falle eines Geschädigten, was keine natürliche Person darstellt, wiederum auf seine Vertretung berechtigte Person) und der Belastete persönlich dabei sein kann, sie müssen gemeinsam erscheinen. Die Abwesenheit des Rechtvertreters stellt kein Hindernis für das Abhalten des Vermittlungs-gespräches dar, jedoch auf Ersuchen des Geschädigten bzw. Belasteten ist für das Gespräch ein anderer Termin festzulegen.

Über das Vermittlungsgespräch wird vom Mediator eine Aufzeichnung er-stellt. In der Aufzeichnung muss der Lauf des Verfahrens kurz so dargelegt werden, dass die Erfüllung der Ausübung der Rechte und Pflichten sowie die Einhaltung der Verfahrensregel nachvollziehbar sind.

Im Mediationsverfahren kommt eine Vereinbarung dann zustande, wenn zwischen dem Geschädigten und Belasteten im Ersetzen des mit der Straftat verursachten Schadens oder in anderwertiger Wiedergutmachung der schad-haften Folgen der Straftat ein gemeinsamer Standpunkt Zustande kommt. Die Vereinbarung muss enthalten,

• dass der Belastete den mit der Straftat verursachten Schaden während der Zeit der Aufhebung des Strafverfahrens oder bis zum Ablauf der Dauer der Anklageerhebung in einer Summe bzw. mit festgelegter Regelmäßigkeit, in Raten bezahlt oder auf anderer Weise einer Wiedergutmachung nachkommt,

• wer die Kosten des Verfahrens trägt. Der Mediator erstellt ein Dokument über die zwischen dem Geschädigten

und dem Belasteten zustandegekommene Vereinbarung, die der Geschädigte, rechtliche Vertreter und auch der Belastete unterschreiben. Das Dokument wird


449

vom Mediator an den Geschädigten, den Belasteten und ihren anwesenden Ver-treter übergeben, wenn der Vertreter nicht anwesend ist, wird ihm das Do-kument zugestellt.

Die im Strafverfahren geführtes Mediationsverfahren entstandene Akten, in dem das Mediationsverfahren vorgenommen wurde, dürfen nicht als Beweis angewandt werden, ausgenommen das als Ergebnis der Vermittlung zustan-dengekommene Vereinbarung einhaltene Dokument und der Bericht des Media-tors.

Die im Mediationsverfahren zustandegekommene Vereinbarung berührt nicht das Recht des Geschädigten, dass er seine außer des Strafverfahrens aus der Straftat stammende Forderung beim Gericht, Schiedsgericht oder im Rah-men eines sonstigen Verfahrens geltendzumachen ist.

Das Mediationsverfahren wird an dem Tag abgeschlossen, wenn • aufgrund der Vereinbarung der Belastete den mit der Straftat verursachten

Schaden dem Geschädigten ersetzt oder die schadhaften Folgen der Straftat auf sonstigem Wege wieder gutgemacht hat,

• der Belastete mit Erfüllung der als Ergebnis des Mediationsverfahrens Zustande gekommenen Vereinbarung begann,

• der Geschädigte oder der Belastete sich vor dem Mediator äußern, dass sie um die Beendigung des Mediationsverfahrens bitten,

• der Geschädigte oder der Belastete ihre Zustimmung zurückzogen, oder ihr Versäumnis als Rückziehung der Zustimmung anzusehen ist,

• von der Äußerung oder aus dem Verhalten des Belasteten es eindeutig feststellbar ist, dass er kein Geständnis ablegen wird, nicht den Schaden des Geschädigten ersetzen will oder keine Zustimmung zum Mediationsverfahren gibt,

• ab dem ersten Vermittlungsgespräch gerechnete 3 Monate erfolgslos ver-strichen sind.

Innerhalb von 15 Tagen ab Beendigung des Mediationsverfahrens erstellt

der Mediator einen Bericht über das Mediationsverfahren, diesen schickt er samt mit dem für die Beendigung des Verfahrens begründenden Dokument dem Staatsanwalt (Gericht) sowie dem Geschädigten und dem Belasteten und ihren Vertretern zu.

ad c) Das Mediationsverfahren hat 3 Ergebnisse und aufgrund dessen 4 Fol-

gen: 1. Wenn keine Vereinbarung Zustande kam (erfolgslose Meditation): der

Staatsanwalt verfügt über die Fortsetzung der Ermittlung.


450

2. Wenn der Belastete und der Geschädigte keine Einigung erzielen konnten und der Belastete dem Geschädigten verursachten Schaden nicht ersetzt hat oder die schadhaften Folgen der Straftat anderwertig nicht wiedergutgemacht hat:

• bei einer Straftat mit einer Strafe unter 3 Jahren: stellt der Staatsanwalt die Ermittlung ein;

• bei einer Straftat mit einer Strafe unter 5 Jahren: der Staatsanwalt erhebt eine Klage (dann kann der unbegrenzter Minderung der Strafe stattgegeben werden)

3. Wenn der Belastete mit der Erfüllung der durch das Mediationsvefahren Zustande gekommener Vereinbarung begann, jedoch seine Strafbarkeit nicht erloschen ist: der Staatsanwalt darf wegen ein 3 Jahre nicht übersteigendem Freiheitsentzug zu bestrafenden Straftat die Anklageerhebung für eine sich von 1 bis 2 Jahre er streckende Zeit verschieben.

Prinzipiell ist die Rede im Strafgesetz bezogen auf die Meditation durchweg

über den Verdächtigen, jedoch macht das § 266. Abs. 3. Punkt c. uStPO für das Gericht während der Vorbereitung der Verhandlung die Aufhebung des Ver-fahrens ausdrücklich möglich, wenn einem Mediationsverfahren stattgegeben werden kann. Es kann sogar aufgrund des Absatzes 1. des § 287 uStPO auch die Verhandlung vertagt werden.

Um Missbrauch vorzubeugen (besonders unter Rücksicht auf die Gefahr der Verzögerung des Verfahrens) darf während eines Strafverfahrens einer Über-weisung in ein Mediationsverfahren nur einmal stattgegeben werden.


451

Херке Чонгор, доцент Правног факултета у Печују

Обустава истраге и медијација

Резиме

Аутор се у овом раду бави питањем обуставе истраге и медијације у кривичном поступку Мађарске.

Рад је подељен на пет делова. У првоме делу аутор детаљно уз помоћ табела приказује случајеве обу-

стављања истраге и овлашћење јавног тужиоца (главног органа истраге) и других органа који су у Мађарској надлежни за вођење истраге.

Други део се бави правним средствима којима располажу странке у току истраге.

У трећем делу писац детаљно излаже надлежност и поступак ислед-ног судије који је нови субјекат кривичне процедуре Мађарске уведен новим законом о кривичном поступку из 1998.г. (ступио на снагу 1.7.2003.г.).

Четврти део се бави задацима јавног тужиоца након примања предлога за подизање оптужбе.Јавни тужилац након приспећа предлога за подизане оптужбе има бројне опције. Једна од њих је и упућивање предмета на ме-дијацију ако су испуњени законом предвиђени услови .

Пети, централни, најобимнији део рада бави се питањем медијације у мађарском кривичном поступку. У овом делу аутор излаже најважнија питања у вези медијације: однос поступка медијације и кривичног поступ-ка,услове за спровођење медијације, сам поступак медијације и правне по-следице медијације.


452

453

IN MEMORIAM

Проф. др МИЛИЈАН ПОПОВИЋ (1938 – 2008)

Са неверицом и запрепашћењем дочекана је вест да је у чекаоници

аутобуске станице у Руми, 27. новембра 2008. године, нађен мртав проф. др Милијан Поповић, у повратку са Правног факултета у Бијељини, на ко-ме је, после пензионисања, био декан и предавао Увод у право и Уставно право. До пензионисања (1. октобра 2003.) проф. Поповић је био дугоди-шњи шеф Катедре за теорију државе и права, филозофију права и социоло-гију, и један од најистакнутијих и најпознатијих професора Правног фа-култета у Новом Саду, од његовог оснивања до данас.

Рођен је 12. јула 1938. године у Пожеги. Основну школу и гимназију завршио је у родном месту и Ужицу. На Правном факултету у Београду дипломирао је 1962. године, магистрирао 1968. године на теми „Појам и елементи правног односа“ и докторирао 1972. године, одбранивши доктор-ску дисертацију „Појам субјективног права“, коју је радио под руковод-ством академика Радомира Д. Лукића.

После дипломирања радио је, кратко време, као судијски приправник у Среском суду у Смедереву. На Правном факултету у Новом Саду иза-бран је за асистента 1963. године, за доцента 1972. године, за ванредног професора 1977. године и за редовног професора 1982. године. На студиј-ским боравцима био је у Паризу 1968. године и Москви 1974. године.

Био је ангажован у извођењу наставе на четири универзитета. На Правном факултету у Новом Саду предавао је Теорију државе и права на Општем смеру и Смеру унутрашњих послова. Предавао је и опциони пре-дмет Методологија права, као и Филозофију права. Из наставног предмета Увод у право држао је наставу на одељењу београдског Правног факултета у Ужицу шест година и на Пословно-правном смеру Економског факулте-та у Суботици и Правног факултета у Новом Саду 20 година. На Правном факултету у Нишу предавао је шест година Филозофију права. Од 2004.

454

године па до смрти био је професор и декан Правног факултета Слобомир П Универзитета, Слобомир - Бијељина.

Као ментор, руководио је израдом два магистарска рада и четири док-торске дисертације, а често је био председник или члан комисија за њихо-ву одбрану. Учествовао је у извођењу наставе на последипломским маги-старским судијама уставноправног, социолошкоправног и теоријскоправ-ног смера (на коме је био и руководилац смера). Студентима је остао у се-ћању као елоквентан, учен и предусретљив професор.

И остале активности проф. др Милијана Поповића на Правном факул-тету у Новом Саду биле су веома бројне, значајне, разгранате и разновр-сне. Био је декан (1981-1983), председник Савета факултета, председник Наставно-научног већа факултета, председник Координационог већа Ме-ђуфакултетског одељења, шеф Катедре за теорију државе и права, филозо-фију права и социологију (у више мандата), главни уредник „Зборника ра-дова Правног факултета у Новом Саду“ (1977-1983. и поново 1998-2003. године). Веома је заслужан што је у оба ова интервала часопис изузетно редовно излазио.

Врло важна је била и његова улога у руковођењу научно-истраживач-ким пројектима, организовању научних скупова и објављивању посебних зборника радова са тих пројеката и скупова на Правном факултету у Но-вом Саду. Био је руководилац факултетских пројеката „Конституисање Србије као модерне правне државе“, „Реконструкција правног система Ју-гославије на основама слободе, демократије, тржишта и социјалне правде“ и „Међународни оквири права Србије и Црне Горе“ (овим последњим је, једно време, наставио да руководи и после одласка у пензију). Био је орга-низатор следећих научних скупова на Факултету: „Ђорђе Тасић и људска права“ (1992), „Радомир Д. Лукић као општи и као правни филозоф“ (1993), на коме је било изузетно много учесника изван нашег Факултета, „Конституисање Србије као модерне правне државе“ (1995), „Постсоција-листички модел успостављања демократске и правне државе и југословен-ско искуство“ (1995) и „Реконструкција правног система Југославије на основама слободе, демократије, тржишта и социјалне правде“, I (1998) и II (1999). Са наведених скупова приредио је саопштења за штампу у шест об-јављених књига.

Био је доживотни члан-сарадник Матице српске, члан одбора Одеље-ња за друштвене науке Матице српске и члан Уредништва часописа „Збор-ник Матице српске за друштвене науке“ (и једног и другог од 1974. године па до смрти) а, такође у Матици српској, и руководилац пројекта „Теорија и филозофија права у Срба“. Био је члан групе за теорију права САНУ и учлањен у Међународно удружење за филозофију права и социјалну фило-зофију. На великом броју научних скупова у земљи и иностранству уче-ствовао је са саопштењима, често и уводним.

455

Основне области научног интересовања су му: класична питања тео-рије права, пре свега проблем субјективног права и шире, проблем правног односа, методологија права и теорија и филозофија права код Срба. Обја-вио је око 220 научних и стручних радова, од тога 11 ауторских и десетак коауторских књига. Његови главни радови су: Грађа за библиографију те-орије државе и права, у две књиге (1972, 1977), Појам субјективног права (1974), Елементи теорије права (1980), Општа мисао о праву Радомира Д. Лукића (1995), Прилози теорији права (1997), Чедомир Марковић као теоретичар права (1998), Правна и тоталитарна држава (1998), О фи-лозофији права у Срба (2000), Општа теорија права. Књига I: Увод у тео-рију права (2002) и Тома Живановић као правни филозоф (2003). Научна продукција проф. др Милијана Поповића није само обимна и разноврсна него је изузетно повољно оцењена од рецензената и друге стручне јавно-сти (сажетак тих оцена видети у нашем hommage-u «Поводом одласка у пензију проф. др Милијана Поповића», Зборник радова Правног факулте-та у Новом Саду, 3/2004).

Био је добитник награде за животно дело и плакете Удружења профе-сора и других научних радника Србије у Новом Саду (1997) и Октобарске награде града Новог Сада за научни рад (2006).

Смрт проф. др Милијана Поповића је осетан и трајан губитак за наш факултет и нашу правну науку.

Др Милош Марјановић, редовни професор Правног факултета у Новом Саду

collected papers · 2014-05-07 · Берлинског конгреса 1878. до 1903....

Documents