colegio de escribanos de la provincia de...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1986-2 Nro. 52

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TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.LEY 23.264

por Elena García Cima de Esteve yLucía Simián de Clermont

Sumario

I. INTRODUCCIÓN

Cuestiones preliminares.

Concepto de Patria Potestad.

Denominación.

Contenido.

Fundamento.

II. EVOLUCION HISTORICA

El Código Civil de 1871.

III. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Distinción y alcance de ambas nociones.

Régimen de la Ley 23.264.

Ejercicio compartido.

Ejercicio unilateral.

Ejercicio unilateral exclusivo.

IV. EL ARTICULO 264 QUATER

La intervención judicial.

Oposición.

Imposibilidad.

V. CONCLUSIONES

______________________

* Trabajo. presentado .a la VII Jornada Notarial Cordobesa, 14/16 agosto 1986, en el Tema II



[2]

PONENCIA

l. INTRODUCCION

Cuestiones preliminares

Concepto de Patria Potestad. La actual caracterización de la institución

de la patria potestad, es el resultado de la evolución del tradicional concepto

que hoy acentúa la idea de "deberes" de los progenitores, por sus "derechos"

de proteger y facilitar el pleno desarrollo de sus hijos.

El artículo 264 del Código Civil, reformado por la Ley 23.264, define 3. la

Patria Potestad como el "conjunto de deberes y derechos que corresponden a

los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y for-

mación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no

se hayan emancipado ... ".

Las relaciones paterno filiales, se extienden a la autoridad que tienen los

padres adoptivos respecto a sus hijos adoptados1.

Denominación. La institución conserva su tradicional acepción2 a pesar

de los intentos que con motivo de las reformas al régimen, pretendieron susti-

tuirla por la de "autoridad de los padres" o "autoridad parental", más compren-

sivas del moderno concepto y contenido.3

Contenido. Los deberes y derechos de los padres, que señala Zanonni

corresponden con la función que cumple la familia4, (comprenden en sentido

amplio los de formación física, espiritual, moral del hijo menor5 conforme a su

personalidad y a las posibilidades que los envuelven.

Fundamento. Con la finalidad de amparo y desarrollo pleno de los hijos

1 Artículo 14 y 22 Ley 19.134 - Adopción. Nuevo Régimen Legal.2 LLOVERAS. Nora: "Patria Potestad y Filiación". Comentario analítico de la Ley N2 23.264. Depalma.Buenos Aires 1986 - Pág. 1423 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". Comentario al Art. 264. Familia. Ediar Buenos Aires. 1945 –Pág. 534.4 ZANNONI. Eduardo: "Derecho Civil. Derecho de Familia". - Tomo II. Astrea - Bs. As. 1981 - Pág. 681.5 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit. p. 541.



[3]

menores, el Estado ha regulado las relaciones paternas filiales.

Recepta de este modo una realidad biológica, psíquica, moral y social

preexistente6 orientándola hacia el logro del equilibrio entre el interés personal

del menor y el interés de la familia, como núcleo inindispensable de la socie-

dad.7.

II. EVOLUCION HISTORICA DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad en el derecho romano descansaba en la autoridad que

ejercía el "pater familiae", no sólo sobre sus hijos sino sobre todas las personas

libres que integraban la familia, sin distinción de edad, ni si hubiesen contraído

o no matrimonio, adoptados y arrogados.8

La potestad del pater, subsistía hasta su muerte, cualquiera fuera la edad

de los que se hallaban bajo sus poderes absolutos y perpetuos9.

En el derecho romano arcaico, era la patria potestad, la institución en tor-

no de la cual giraban las otras, matrimonio, filiación10.

Esta autoridad con las características de potestas cuasi publica11 se en-

contraba apoyada por una organización económica al efecto, pues sólo el pater

familia, era quien gozaba de la capacidad para adquirir derechos y disponer de

ellos.12

La formación por los hijos de peculios que aún perteneciendo al padre

podían ser dispuestos por ellos en testamento y al paulatino reconocimiento de

derecho hereditario sobre bienes de la madre - bona materna - fue creando las

bases del patrimonio del hijo, sobre el cual sólo se concederá al pater un dere-

6 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit., - Pág. 533.7 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit., - Pág. 532.8 LACRUZ BERDEJO, J. L Y SANCHO REBULLIDA F. "Elemento de Derecho Civil IV" Derecho de Familia.Bosch. Barcelona 1984 - Pág. 715.9 BORDA G. A.: "Tratado de Derecho Civil Argentino" Familia II. Perrot - Bs. As., 1969 - Pág. 169.10 LACRUZ BERDEJO J.L. y SANCHO REBULLIDA F.: Ob. cit., - Pág. 71511 Ídem12 REBORA, J.C.: "La Familia" Boceto Sociológico y Jurídico. l. Ed. Roldán 1926 - Pág. 131.



[4]

cho si m i lar al usufructo13.

Causas económicas y políticas incidieron directamente en la reducción de

los omnímodos poderes del pater familiae, y la patria potestad dejó su carácter

público, para encontrar su verdadero carácter en el derecho privado14.

EL derecho germánico aportó un esquema menos rígido y menos artificial

que el romano15, Derivada del "mundium" - institución protectriz16 - la autoridad

de los padres nace como una obligación de protección y representación de los

incapaces consanguíneos, siendo subsidiariamente acordada a la madre y de

carácter temporal.17

El parentesco consanguíneo, y la estructura, dan a la moral cristiana las

bases para la consolidación de la solidaridad familiar - cúmulo de derechos y

deberes recíprocos, que al entender de Rébora, alojan el germen del Estado

moderno18.

Considerada un "officium", un deber de pieta; la patria potestad imponía a

los padres que los habían engendrado, la crianza de los hijos19

El derecho histórico español no conoció la patria potestad en su perfil ge-

nuino. Las semejanzas con el derecho germánico, que caracterizan a la patria

potestad visigótica como "officium" en beneficio de los hijos, responden a la

evolución del derecho romano vulgar20.

Pero el acentuado romanismo de Alfonso el Sabio, confirió en Las Parti-

das, una potestad paterna con carácter de perpetuidad sobre los descendientes

directos, hasta que las leyes de Toro, la excluyen respecto de hijos que contra-

en matrimonio o acceden a altas dignidades eclesiásticas o civiles y militares21.

13 LACRUZ BERDEJO J.L. y SANCHO REBULLIDO F.: Ob. cit., - Pág. 716.14 Ídem15 REBORA, J. C.: Ob. cit., - Pág. 132.16 Ídem17 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit. 53118 REBORA, J. C.: Ob. cit., - Pág. 132.19 LACRUZ BERDEJO, J. L Y SANCHO REBULLIDA F.: Ob. cit., - Pág. 71620 Ídem.21 Ídem.



[5]

Los amplios poderes sobre personas y bienes de los hijos, que fueron

atenuándose mediante leyes posteriores, por la resistencia que provocó el

Código del Rey Sabio, en las comunidades de la legislación foral22, se mantie-

nen en España hasta la ley de Matrimonio Civil de 1870.

Este cuerpo legal regula a la patria potestad en función del beneficio de

los hijos y de los descendientes sin ascendiente más próximo. Establece patria

potestad, subsidiaria de la madre y el límite de emancipación del hijo23

El proceso de evolución del derecho español marchó de la idea de prerro-

gativa a función protectora de los hijos, adquiriendo estos cada más autonomía

y crecientes garantías respecto de la autoridad de sus padres24

El Código de Napoleón concilió, en las normas que regulan las relaciones

paterno filiales, los principios de libertad personal de la revolución y el derecho

romanista y consetudinario, cargando de individualismo la institución25 La ac-

ción conjugada de leyes posteriores y la jurisprudencia, fueron salvando al re-

surgimiento de la potestad romana26, hasta llegar a la reforma del 4 de junio de

1970 que torna a la "puissance paternell" en la "autorité parentale", signada por

la protección debida por ambos padres a sus hijos27.

El Código Civil de 1871.

Vélez Sársfield define a la patria potestad siguiendo a García Goyena y

destacando los derechos que tienen los padres sobre persona y bienes de sus

hijos28. No por ello consagró facultades omnímodas, por el contrario de su re-

gulación se desprende que las prerrogativas se conceden para proteger y edu-

car a los hijos desde su concepción y mientras sean menores y no estén

22 REBORA, J. C.: Ob. cit. - Pág. 13323 LACRUZ BEDEJO, J. lo Y SANCHO REBULLIDA F.: Pág. 71824 Ídem.25 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit., - Pág. 531.26 WEILL, Alex Terré Francois: "Droit Civil" Dalloz - Cinquiéme Edition - 1985 - Pág. 745.27 Ídem.28 BELLUSCIO, Augusto C. "Manual de Derecho de Familia" - Tomo II - 2º Edición Reimpresión - Depalma1977 - Pág. 257.



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emancipados29.

Medio siglo más tarde, 1919, en medio de una situación de "horrible am-

biente material y moral en que yacen los niños abandonados" y para preservar

los de la delincuencia30 la Ley 10.903 del "Patronato de Menores", incorpora

cambios sustanciales.

Prevé en el concepto de patria potestad, al lado de los derechos las "obli-

gaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus

hijos, "...receptando la dimensión de "officium" en beneficio de los hijos31 recep-

tando su carácter anterior y preexistente, de derecho natural y además de-

rivándolo de la procreación, al extender la a los padres naturales32.

En el agregado que dicha reforma hace al artículo 308 del Código Civil,

extiende el derecho de la madre viuda, - que luego de perder la patria potestad

de sus hijos de matrimonio anterior por ulteriores nupcias - la recupera si nue-

vamente enviuda.

Y reestructura la conclusión de la patria potestad en función del interés y

protección del hijo y del carácter imperativo de las normas33.

Posteriormente en 1926, la ley 11.357 de "Derechos Civiles de la Mujer",

pone fin a las controversias doctrinarias, consagrando la patria potestad de los

hijos naturales en favor de la madre natural, con la misma amplitud de dere-

chos y facultades que la madre legítima, y también a favor del padre natural,

sólo que respecto de él, la subordina a su reconocimiento voluntario de la filia-

ción34.

Reconocida, aunque no declarada expresamente por el Código Civil, la

patria potestad en favor de la filiación natural, había sido negada en cambio en

favor de las otras filiaciones - adulterina, incestuosa y sacrílega - en el artículo

29 BELLUSCIO, Augusto C.: Ob. cit., - Pág. 263.30 Diario de sesiones Congreso de la Nación - Cámara de Diputados - Tomo II - 191931 LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLIDA F.: Ob. cit., - Pág. 716.32 BELLUSCIO, A. C.: Ob. cit., - Pág. 257.33 BELLUSCIO, A. C.: Ob. cit., - Pág. 310.34 BUSSO, Eduardo B.: Ob. cit. - Pág. 751.



[7]

344.

Con la sanción de la Ley Nº 14.367 se equiparan los derechos de los hijos

nacidos fuera del matrimonio al suprimirse las discriminaciones existentes entre

las filiaciones fuera del matrimonio, extendiéndose en favor de todos los hijos

habidos fuere de las nupcias de sus padres todos los deberes paternales In-

herentes a la patria potestad, limitando sin embargo los derechos de los padres

a la prestación alimentaria y el usufructo, si mediara reconocimiento espontá-

neo35.

Limitación que en interpretación de Zannoni, debía entenderse sólo res-

pecto de los derechos patrimoniales, pues los deberes acordados implicaban

las respectivas potestades para hacerlos efectivos36.

Las leyes 13.252 y 19.134 al establecer la filiación adoptiva, acordaron la

patria potestad sobre los hijos adoptivos con similar extensión en el primer caso

y con iguales efectos posteriormente, a los previstos para la filiación "legítima"

o la extra-matrimonial37.

Las reformas de la ley 17.711 conceden plena capacidad a la mujer, cual-

quiera sea su estado, alcanzando la igualdad jurídica con el hombre38.

Restaba sin embargo, su equiparación en el ejercicio de la patria potestad

respecto de los hijos matrimoniales, que era siempre subsidiaria de la del mari-

do39, aún cuando en los hechos, la mujer había alcanzado un rol protagónico

en la conducción familiar.

El legislador de 1985, completa algunas líneas de la evolución señalada a

la luz de la más moderna caracterización de la institución.

Conforme a ello, acentúa el carácter de "deber" de los padres, por sobre

el de "derechos", que se reconoce en favor de ambos progenitores, y derivados

35 ZANNONI, Eduardo A.: Ob. cit., - Pág. 69336 Ídem37 BELLUSCIO, A. C.: Ob. cit., - Pág. 246.38 Artículo 1 º de la Ley Nº 11.357.39 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A.: "Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad" Ley Nº23.264. Astrea - 1985 - Buenos Aires - Pág. 261.



[8]

de la procreación, por ello, desde la concepción del hijo y respecto de hijos ma-

trimoniales o extra-matrimoniales.

Regula su ejercicio en favor de ambos progenitores, en función de: la

convivencia afectiva con el hijo y del interés y beneficio del menor, lo que de-

terminará la previsión del ejercicio unilateral preferente o exclusivo, según las

circunstancias.

Amplía el contenido de la autoridad paternal, en favor de la protección y

desarrollo integral del hijo, previendo que los padres la ejercerán dentro de los

precisos límites legales y con la diligencia propia de un "buen padre de familia",

que al decir de Prada González calificativo que viene aquí como anillo al de-

do40.

Prevé un creciente control estatal del ejercicio de la autoridad de los pa-

dres, en protección de los intereses del hijo y la familia.

Principios que fundan la reforma de la Patria Potestad'

Inspira a la reforma el principio de la igualdad jurídica de los sexos que

asegurado desde la Constitución Nacional, proclamado por la Convención de

Bogotá de 1948, ratificada por el Decreto Ley Nº 9983/57 y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley Nº 23.054, debía

llegar al orden privado interno con toda su amplitud, reconociendo a la madre a

la par del padre, iguales derechos sobre sus hijos sin distinción de filiación.

Igualdad jurídica que se concede a las filiaciones, haciendo extensivo a

todos los hijos, sin consideración a su origen sea su vinculación biológica o

adoptiva, los beneficios de la autoridad de los padres41.

En el mismo sentido, engendra la bilateralidad en el ejercicio de las pre-

rrogativas derivadas de la procreación del hijo común42. Jerarquiza a la convi-

vencia - hecho psico-social de fuerte entidad legitimante de la autoridad pater-

40 DE PRADA GONZALEZ, José M.: "La Patria Potestad tras la reforma del Código Civil" en El Nuevo Dere-cho de Familia Español. Reus S. A. Madrid - 1982 - Pág. 144.41 Artículo 240 y 21 de la Ley Nº 23.264.42 DE PRADA GONZALEZ, J. M.: Ob. cit. - Pág. 103



[9]

na, como principio determinante de la adjudicación de las atribuciones y subs-

tractum de las atribuciones compartidas43. Otro principio inspirador del refor-

mador, ha sido el interés del hijo, si bien tradicional informador de la institución,

hoy se ha extendido al conceder al hijo intervención en cuestiones atinentes a

su cotidiana conducción: podrá ser oído por el Juez, que dirime el desacuerdo

de sus padres, según lo previsto por el artículo 264 ter.

Así mismo, estrechando los límites del poder de corrección de los pa-

dres44; asegurando una adecuada comunicación con el progenitor que no ejer-

ce la autoridad; inspirando el criterio del juzgador para integrar los atributos de

la autoridad perdida, suspendida o distribuida45 o para valorar las circunstan-

cias para suspender, privar o modificar el ejercicio de los padres.

Por otro lado, se extiende en nuestra legislación la recepción del principio

de defensa del interés familiar, que como criterio a utilizar por el Juzgador; co-

mo elemento caracterizador de los derechos y finalmente como modo de ejerci-

tarlos por los particulares, implica una incipiente recepción de la institucionali-

zación jurídica de la familia la que sin embargo sigue siendo, entre nosotros

"una institución natural y social"46.

El interés familiar, no es el interés de la familia en abstracto, como bien de

la institución, o el interés público en materia familiar, sino el interés colectivo,

no supra-individual, que se refiere a la suma de intereses de los cónyuges e

hijos47.

El contenido de este principio, que doctrina y jurisprudencia irá com-

pletando, es también el interés del núcleo básico social48.

La intervención del Estado, tanto legislativo, judicial como administrativa,

43 CARAFA, Carlos: "La Familia desde una perspectiva psico-social y pisc- logica ". Monografías sociológi-cas de la familia Nº 5 - Ed. Cis - La Paz - Bolivia44 BOSSERT, G. y ZANNONI E.: Ob. cit., - Pág. 33745 BOSSERT, G. y ZANNONI E.: Ob. cit., - Pág. 278 y Pág. 369 ss.46 FANZOLATO, Eduardo l.: "El Asentimiento Conyugal". Edición del Autor. Córdoba 1986 - Pág. 40.47 GARCIA GARCIA, Ma. Ángeles: "El deber de actuar en interés de la familia", Revista de Derecho Priva-do - Madrid - Mzo. 1984 - Pág. 244.48 LLOVERAS DE RES K, Ma. Emilia: "El menor adulto y la nueva ley de Patria Potestad" semanario Jurídi-co - Fallos y doctrina - Córdoba - Año Nº 6 - Nº 597/8 - Junio 1986



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en el otrora ámbito de intimidad del individuo, responde a las tendencias, que

desde fines del siglo pasado, advierten los autores49 y responde a la pretensión

de la sociedad de que el proceso de socialización de los sujetos se cumpla en

forma normal y de manera integral50 y suple el ejercicio irregular o contrario a

los fines de la autoridad paterna.

La reforma atribuye amplias facultades al Juez en cuanto al control del

ejercicio, que ha regulado el legislador, además le atribuye amplias facultades

en oportunidad de dirimir conflictos entre los padres, respecto al ejercicio indis-

tinto de la patria potestad o en oportunidad del gobierno de los bienes del me-

nor; de restituir las atribuciones desmembradas, el ejercicio suspendido o la

patria potestad derivadas, en formulas ambiguas que merman la autonomía de

la voluntad de los padres, más allá de lo conveniente en una regulación equili-

brada de los intereses en juego51

El intervencionismo estatal de cuyos peligros se ha advertido tanto se jus-

tifica siempre en caso de irregularidad en el cumplimiento de su misión por los

padres,52 y la prudencia que es atributo de nuestros juzgadores obrará como

límite de las facultades otorgadas.

III. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Distinción y alcance de ambas nociones. Por el hecho de la generación

resulta entre progenitores y engendrado una doble relación, por un lado una

vinculación causal, que ha dado lugar a una nueva vida, y por el otro la comu-

nicación de sentimientos, que nacen de un común sentido, y que hace perma-

nente la unión de los individuos53.

Por el vínculo y por el sentimiento que transmite la procreación compete a

49 BUSSO, Eduardo: Ob. cit. - Pág. 532. CALVENTO SOLARI, Ubaldino: "Modernas tendencias del derechode Familia". Informes Técnicos. Jurídicos-Sociales. Instituto Interamericano del Niño. Organismo especia-lizado de O.E.A. - Montevideo 1981.50 CAFFERATA, José l.: "La Guarda de menores" Astrea - Buenos Aires - 1978 - Pág. 1451 DE PRADA GONZALEZ, J. M.: Ob. cit., - Pág. 105.52 CAFFERATA, José l.: Ob. cit., - Pág. 12.53 MIRAGLIA, Luis: "Filosofía del Derecho" - Tomo II - Pág. 323 - Madrid - La España Moderna.



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los padres, más que a nadie, "iura· senguinis"54 a la protección y desarrollo ple-

no del hijo55 dando origen a lazos de solidaridad familiar.

La necesidad de preservar la vida física del nuevo ser y de que logre su

más acabado desarrollo, que por el vínculo biológico, liga al padre y madre con

el hijo, se observa también y con igual intensidad y celo en la vinculación jurídi-

ca entre adoptante o adoptantes y adoptado56.

Ese impulso, esa necesidad de obrar en beneficio del hijo y con exclusión

de otros, es recogida por el orden jurídico que reconoce en los padres como

naturales educadores de sus hijos57

La ley reconoce en ambos padres por el hecho de haberlos engendrado,

la autoridad para el gobierno de la persona y bienes de los hijos menores no

emancipados. Este reconocimiento legislativo implica la TITULARIDAD de la

patria potestad.58

La actualización de esa potencial idoneidad, reconocida ab initio, y por el

hecho de la procreación en ambos progenitores, constituye el EJERCICIO que

es regulado por el derecho positivo, acordándolo en primer término al padre

como lo fue en nuestro régimen hasta la sanción de la Ley Nº 23.264, o atribu-

yendolo a ambos, como lo hace la reforma59.

La igualdad jurídica de los sexos, y la creciente participación de la mujer

en el complejo mundo de relaciones sociales, que comparte con el hombre, la

lleva a acceder al gobierno de las relaciones familiares a la par de este.

La aptitud legal para poner en marcha las prerrogativas de conducción de

la persona y bienes del hijo - legitimación - puede corresponder a ambos pro-

genitores en cuyo caso el ejercicio es COMPARTIDO, que se expresará en

forma CONJUNTA - cuando ambos padres intervienen directamente en el caso

54 ídem.55 CAFFERATA, José l.: Ob. cit. - Pág. 11.56 Ídem.57 Ídem.58 ZANNONI, E. A.: Ob. cit., - Pág. 683.59 BOSSERT, G. A. Y ZANNONI, E. A.: Ob. cit., - Pág. 260



[12]

concreto, o en forma INDISTINTA cuando la decisión compartida se presume

por la ley, de la actuación de cualquiera de los progenitores en la cotidiana

convivencia.

El ejercicio es UNILATERAL cuando corresponde a uno sólo de los pro-

genitores, en forma EXCLUSIVA y excluyente; por imposibilidad material o le-

gal del otro, o en forma PREFERENTE, cuando por desacuerdos reiterados, o

por haberse quebrado la convivencia, resulta impracticable la solución concer-

tada.

Régimen de la Ley Nº 23.264. Vélez Sársfield reconoció en la madre a la par

del padre, la idoneidad natural para criar y educar a sus hijos60 pero subordinó

su ejercicio al defecto del de su marido.

El legislador de 1919 al reformular el concepto de la patria potestad con-

firmó el carácter anterior y pre-existente de la atribución natural en favor de

quienes han engendrado a los hijos,61 dando su ejercicio a la madre natural, o

al padre natural que lo hubiera reconocido, o al declarado tal.

Finalmente la Ley 23.264 a la par que mantiene el reconocimiento de la ti-

tularidad de la patria potestad del padre y de la madre por haber engendrado al

hijo, concede el ejercicio a ambos, en mérito de la idoneidad natural y la igual-

dad jurídica de los sexos.

Sin embargo este reconocimiento en ambos progenitores, se halla sub-

ordinado a la regulación de la ley que atendiendo a las diversas circunstancias

de la vida de los padres, y la regularidad con que cumplen la misión, resuelva

atribuyendo el ejercicio compartido - en forma conjunta o indistinta art. 264 inc.

1 º y 5º y - 264 quater - o atribuyéndolo unilateralmente - en forma exclusiva, o

simplemente preferente, art. 264 inc. 3º y 4º y 264 ter in fine.

Ejercicio compartido. Si ambos progenitores comparten la titularidad de la

patria potestad y también conviven en común con el hijo, se dá una situación

60 Conf. nota al art. 305 del Código Civil.61 BUSSO, Eduardo: Ob. cit., - Pág. 533.



[13]

sociológica típica62 y si se hallan unidos en matrimonio gozando de las carac-

terísticas de unidad y permanencia que hacen estable al grupo, se dá la situa-

ción sociológica ideal.63

En esta situación la interacción psico-social de sus componentes ase-

gurará el logro del fin propuesto por la institución.64

El permanente "acuerdo-desacuerdo-acuerdo" que se practica en el am-

biente íntimo y afectuoso del hogar, equilibrará los derechos de cada uno, forta-

leciendo la convivencia y el logro del desarrollo personal de todos65

En el supuesto de padres unidos en matrimonio que viven en armonía,

ambos comparten la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, como natural

consecuencia de su idoneidad natural y del matrimonio civil.

La solución concertada en el gobierno de los hijos, que reconoce el dere-

cho como beneficioso66 para el interés del hijo y la solidaridad familiar, es el

fundamento de la autoridad compartida.

Ese acuerdo según las circunstancias aparece evidente o se presume. En

afán de agilizar el ejercicio compartido de la autoridad, teniendo en cuenta la

riqueza y complejidad de las situaciones que presenta la vida cotidiana, y lo

que es común conducta de convivencia familiar; el legislador de 1985, resuelve

que los actos realizados por uno de los progenitores gozan, frente a los terce-

ros - en su protección - del acuerdo presunto del otro.67

Esta regla de ejercicio indistinto, fundada en el acuerdo presunto del pro-

genitor que no actúa, pero que conoce, se da en caso de expresa oposición

pues no hay acuerdo, artículo 264 ter, primera parte, - y en los supuestos en

que por las consecuencias que acarrean respecto de la persona y bienes del

hijo, requieren de la expresión del ejercicio conjunto, artículo 264 quater.

62 MENDEZ COSTA, MA. Josefa: "La Filiación". Rubinzal-Culzoni E. 1986 - Pág. 39163 BERGOGLIO, Ma. Inés: Ob. cit., - Pág. 25. D'ANTONIO, Daniel H.: "Derecho de Menores" - 3º Edición -Astrea - Mayo 1986 - Bs. As. - Pág. 148.64 CARAFA, Carlos: Ob. cit.65 CARAFA, Carlos: Ob. cit.66 GARCIA CIMA DE ESTEVE, E. y SIMIAN DE CLERMONT L.: Ob. cit. - Págs. 3, 4.67 WEILL, A. Terré F.: Ob. cit., - Pág. 766. , 768



[14]

Ante el desacuerdo entre los padres, el legislador optó por conceder la

decisión al Juez, confiándole los poderes de la jefatura de la familia, lo que se

traduce en un verdadero "menage de trois", cuando existen desavenencias68

La atribución de la decisión al juez, opera en caso en que es evidente la

falta de idoneidad de los padres en la conducción, pues no han logrado salvar

al conflicto de poderes, ni aún teniendo en vistas el interés de su hijo.

La intervención judicial pretende evitar, así, la profundización de la· crisis

en el co-gobierno del menor.

La solución se extiende por vía interpretativa69, al supuesto de padres ex-

tra-matrimoniales que conviven en común y con el hijo reconocido por ambos, o

cuando a falta de reconocimiento, ambos fueron declarados tales en Juicio70.

Es de destacar que esa convivencia, que no está regulada como fuente

productora de acuerdo legitimante de la autoridad, debe gozar de las carac-

terísticas de regularidad, exclusividad, permanencia, que le hagan estable e

idónea para el logro de la finalidad de la institución71

El reconocimiento judicial de la filiación, no priva de la autoridad en la

conducción del hijo, pero la ley privilegia el reconocimiento voluntario, a través

de la negación del usufructo de los bienes del hijo, a quien no reconoció volun-

tariamente la filiación extra-matrimonial, artículo 287 del Código Civil - sanción

que no extendió al reconocimiento judicial de la filiación matrimonial - y creando

una nueva causa de indignidad para suceder artículo 3296 bis.

Ejercicio unilateral. Cuando la convivencia de padres e hijos no existe, no

puede inferirse por tanto la solución concertada que caracteriza la autoridad

compartida.

En interés del hijo, la ley acuerda a quien convive con el menor, un ejerci-

cio PREFERENTE de la autoridad, concentrando las facultades emergentes de

68 Ídem69 GARCIA CIMA DE ESTEVE, E. y SIMIAN DE CLERMONT, L.: Ob. cit.70 BOSSART, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit. - Pág. 289.71 MENDEZ COSTA, M. J.: Ob. cit. - Ídem.



[15]

la patria potestad en quien tiene al menor consigo, y concediéndole un poder

de iniciativa en la conducción72 cotidiana o doméstica del menor - artículo 264

inc. 2º.

Restan respecto del otro progenitor - si no está privado de la patria potes-

tad o suspendido en su ejercicio - un ejercicio RESTRINGIDO, menos pleno73,

de su autoridad, de manera que no sea incompatible con el poder de iniciativa

que detente al otro progenitor74.

Ese ejercicio restringido, se traduce en declinar su actuar, subordinar su

actuar, a las decisiones de gobierno cotidiano del otro progenitor; pero no res-

pecto a cuestiones de singular trascendencia en cuanto a persona y bienes del

hijo menor, que exigirán su consentimiento expreso - artículo 264 quater.

Tampoco implicará declinar su facultad de oposición al ejercicio abusivo,

contrario a los fines o perjudicial al menor, que le compete siempre, aún priva-

do de la autoridad, o suspendido en su ejercicio.

De manera que el progenitor que tiene el ejercicio de su autoridad restrin-

gido, controla el modo como el otro gobierna al hijo75

La restricción a su ejercicio no se establece como sanción a su conducta

sino simplemente ante la imposibilidad práctica de resolver con eficacia e in-

mediatez; la cotidiana conducción de los hijos, porque media ruptura o no exis-

te convivencia entre ellos.

Pero no podría oponerse en los términos del artículo 264 ter76. al ejercicio

preferente del otro progenitor, ya que en dicha hipótp.sis el legislador ha pre-

tendido resolver a través de la decisión judicial el conflicto de poderes que en el

gobierno compartido, cuando de ejercer de forma indistinta, se reconoce a

cualquiera de ellos.

Ejercicio unilateral exclusivo. Corresponde el ejercicio unilateral y exclu-

72 BOSSERT, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit., - Pág. 28373 BUSSO, Eduardo: Ob. cit., - Pág. 535.74 BOSSERT, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit. - Pág. 284, 28175 Ídem76 En contra BOSSERT, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit., - Pág. 283.



[16]

sivo de la patria potestad, a uno de los progenitores por muerte, ausencia con

presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su

ejercicio, y por reconocimiento unilateral de la filiación extra-matrimonial, art.

264 inc. 3º y 4º.

En los supuestos de muerte o ausencia con presunción de fallecimiento

de uno de los padres, o de reconocimiento unilateral de la filiación extra-

matrimonial, la exclusividad del ejercicio surge evidente, no así en las hipótesis

de suspensión del ejercicio o de privación de la patria potestad.

Ambas son medidas de protección del menor, de carácter transitorio suje-

tas a restablecimiento; y motivan al ejercicio excluyente del otro progenitor de

la autoridad sobre el hijo común, mientras dure la inhabilidad.

Tanto en caso de privación de la patria potestad como de suspensión en

su ejercicio, subsisten a cargo del excluido, los deberes de manutencion, vigi-

lancia, educación - artículo 13 de la Ley 10.903, reformado por la ley 23.264 y

la facultad de representar al menor en reclamo de alimentos como también la

de accionar en contra el ejercicio irregular de la autoridad por el otro progenitor

o de la tutela77. Ello porque las medidas no excluyen su calidad de padre ni los

atributos jurídicos del parentesco.

Pero el "derecho de visita" se acordará limitadamente en caso de pri-

vación de la patria potestad - supuesto de abandono - y cuando no pusiera en

peligro la salud física, psíquica o espiritual del hijo78

Implican verdadera suspensión del ejercicio de la patria potestad por un

lado la hipótesis del artículo 264 bis, para los padres menores no emancipados,

que no convivieren, respecto del hijo extra-matrimonial que quedará sujeto a la

tutela del progenitor del incapaz que tenga al hijo bajo su amparo. Si bien el

Código Civil y leyes posteriores no negaron la patria potestad, ni su ejercicio a

los menores de edad, la doctrina advirtió la incongruencia que encerraba79. El

nuevo régimen de patria potestad priva al menor adulto del ejercicio de la auto-

77 Art. 13 - Ley Nº 10.903 - conc. art. 265, 267 y 268 del Código Civil.78 BOSSERT, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit., - Pág. 279.79 BOSSERT G. y ZANNONI, E.: Ob. cit., - Pág. 293.



[17]

ridad sobre sus hijos extra-matrimoniales80.

EL legislador de 1985 no ha concedido al progenitor menor de edad la

posibilidad de actualizar el proceso de procreación, en el aspecto externo de

las relaciones familiares, pero la solución legal evidencia que la ha reconocido

en el aspecto interno de las mismas.

La solución no resuelve todas las hipótesis que se pueden presentar, co-

mo la de convivencia de los padres menores en común, o de reconocimiento de

ambos incapaces81.

Se asimila a una situación de suspensión del ejercicio, la atribución total,

por el Juez, del ejercicio a uno sólo de los padres, según el art. 264 ter últi ma

parte, por las características de temporal, exclusiva y excluyente, de protección

del menor y sujeta a restablecimiento que revista.

La atribución parcial de ejercicio o la distribución de funciones entre los

padres, no participan en cambio de los caracteres de suspensión del ejercicio

enunciado, pues no excluyen la actualización de las facultades del otro progeni-

tor.

IV. EL ARTICULO 264 QUATER

El legislador no considera oportuno, enumerar los casos en que el ejerci-

cio compartido de los atributos de la patria potestad, deben exteriorizarse en

actuación CONJUNTA de los padres, apartándose de los precedentes legislati-

vos, que establecen fórmulas genéricas de ejercicio82

Existiendo ambos progenitores, y salvo que medie ejercicio excluyente de

uno, han de concurrir con su decisión concertada para autorizar al hijo para

contraer matrimonio, para habilitarlo, para autorizarlo a ingresar a comunidad

religiosa o fuerzas armadas o de seguridad, para salir de la República, para

autorizarlo a estar en juicio, para disponer de bienes inmuebles, derechos y

muebles registrables de los hijos, para ejercer actos de administración de los

80 LLOVERAS DE RESK, Ma. E.: Ob. cit.81 BOSSERT. G. y ZANNONI. E.: Ob. cit., - Pág. 293, 31182 Ídem.



[18]

bienes de los hijos; según la enumeración del artículo 264 quater que ha de

interpretarse restrictivamente para no contrariar el principio de ejercicio indistin-

to planteado en el art. 264 inc. 1º. 83

De manera que salvo que medie expresa disposición de la ley - artículo ci-

tado y en otros textos legales que lo establezcan - rige el ejercicio indistinto o

preferente de la autoridad de los padres.

Fundamenta el requisito legal, la concurrencia del juicio crítico de quienes

mejor pueden interpretar y resolver, haciéndose responsables, sobre persona y

bienes de sus hijos, en circunstancias de trascendental importancia.

El consentimiento deberá ser expreso - art. 917 Código Civil - aunque no

formal84 deberá condicionarse a las formalidades del acto al que acceden.

Tampoco se requiere otorgamiento personal, podría otorgarse poder para

actos determinados, en favor del otro progenitor o de terceros85; ni simultáneo,

por lo que podría otorgarse concurriendo ambos padres en el otorgamiento o

extemporariamente86.

No podría otorgarse válidamente consentimiento, en forma genérica y an-

ticipada, pues implicaría una renuncia al ejercicio compartido87 y se desvirtuaría

el sistema de relaciones paterno filiales creado por la norma.88

Pero sería factible otorgar en favor del otro progenitor, poder general para

la administración de los bienes del hijo, como lo prevé el artículo 294 del Códi-

go Civil en concordancia con el inc. 7 in fine del art 264 qua ter •

Situación que no constituye una delegación de las facultades de auto-

83 Ídem.84 LLOVERAS. Nora: Ob. cit., - Pág. 199.85 DE PRADA GONZALEZ. J. M.: Ob. cit. - Pág. 10886 ALBALADEJO. Manuel: "Curso de Derecho Civil" IV - Derecho de Familia -.- Ed. Bosch - Barcelona 1984- Pág. 278.87 En contra DE PRADA GONALEZ, J: Ob. cit. - Pág. 108. PUIG BRUTAU, José: "Fundamentos de DerechoCivil" IV – 2º Ed. Bosch Barcelona88 CAFFERATA, José l.: "Invalidez del asentimiento conyugal general y anticipado". LL 1975 - D - 603 poriguales razones



[19]

ridad, sino un verdadero apoderamiento89, que podrá revocar, que le faculta a

actuar por sí y, a oponerse.

La intervención judicial. Oposición. Imposibilidad. A falta del expreso con-

sentimiento de ambos progenitores en los supuestos enumerados, porque uno

de ellos no lo diera - oposición - o mediare imposibilidad de prestarlo de alguno,

resolverá supletoriamente90 el Juez, teniendo en cuenta el interés familiar artí-

culo 264 quater in fine.

La intervención judicial acude a dirimir la oposición que se plantea entre

los titulares de la patria potestad para evitar la paralización que implica la falta

de decisión coincidente de los padres en el gobierno del hijo y sus bienes.91

También es llamado a resolver supletoriamente, en los supuestos de im-

posibilidad de otorgarlo de uno de los padres, en el caso concreto. En la opor-

tunidad, el Juez no dirime entre posibles decisiones encontradas, sino que

acreditada la circunstancia de hecho - que deberá ser estable, duradera, conti-

nuada en el tiempo92 - que torna imposible obtener el consentimiento de uno de

los padres, el Juez suplirá o no, teniendo en cuenta el interés familiar.

La intervención del Juez en estos casos opera como una verdadera ga-

rantía del progenitor oponente o imposibilitado, "poniéndolo a cubierto de posi-

bles abusos o maniobras perjudiciales"93.

La intervención reguladora o supletoria del Juez, no lo es respecto a dos

sujetos de un vínculo individual, sino frente al complejo interés moral de los

diversos componentes de un agregado.94

Ese interés complejo, comprende el singular del grupo en cuestión95 y

89 DE PRADA GONZALEZ, J. M.: Ob. cit. - Pág. 108.90 BOSSERT, G. y ZANNONI, E.: Ob. cit., - Pág. 322.91 PUIG BRUTAU, J.: Ob. cit., - Pág. 251.92 LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLIDA, F.: Ob. cit., - Pág. 732.

DE PRADA GONZALEZ, J. M.: Ob. cit., - Pág. 123.93 PRADA GONZALEZ, J. M.: Ob. cit., - Pág. 12394 REBORA, J. C.: Ob. cit., - Pág. 225.95 LLOVERASDE RESK, M. E.: Ob. cit. - Pág. 596, 4.



[20]

también el del núcleo básico de la sociedad:96

Confluye el interés del menor, que se ha vuelto interés del "hijo" en con-

junción con los intereses particulares de los oponentes, que se han vuelto "in-

terés del padre y de la madre", como componentes de un modelo ético de rela-

ciones familiares, pero también como tributarios de las circunstancias persona-

les e internas que los determinan.

La intervención en aras del interés familiar, será promovida por uno de los

padres, ante la oposición o imposibilidad del otro, pero no se extendería - en

los términos del art. 264 in fine - al supuesto en que ambos padres denegaran

su autorización, o que ambos estuvieran imposibilitados de otorgarla.

Tal interpretación no se desprende de la letra de la norma y además con-

traría su espíritu, que en modo alguno pretende mermar el poder decisorio de

los padres, inherente a las prerrogativas de la patria potestad97

Cuando ambos denieguen su consentimiento, a solicitud del hijo menor,

se promoverá la autorización supletoria del Juez, pero ella se fundará en la de-

negación abusiva y en el interés del menor que se habría visto conculcado98

Igual mente será el interés del incapaz, el que sustentará la intervención

judicial, en caso de imposibilidad de ambos padres de otorgar el consentimien-

to.

V. CONCLUSIONES

1. La actual caracterización de la patria potestad, es el resultado de la

evolución del tradicional concepto, que hoy acentúa la idea de "deberes" de los

progenitores por sobre sus "derechos" de proteger y facilitar el pleno desarrollo

de sus hijos.

2. A través de la consagración legislativa de la finalidad de amparo y de-

sarrollo pleno de los hijos menores, el Estado regula las relaciones paterno-

96 FANZOLATO, Eduardo l.: Ob. cit., - Pág. 43.97 D'ANTONIO. D. H.: Ob. cit., - Pág. 210.98 BOSSERT, G. y ZANNONI. E.: Ob. cit., - Pág. 334.



[21]

filiales orientándolas hacia el logro del equilibrio, entre el interés personal del

menor y el interés de la familia.

3. El proceso evolutivo de la patria potestad requería la equiparación de

los padres en el ejercicio, logro que se plasma con la Ley Nº 23.264.

4. El reconocimiento de los deberes derechos en cabeza de ambos pro-

genitores, se efectúa por el hecho de la procreación, beneficiando de igual mo-

do a todos los hijos, independientemente del carácter de su filiación.

5, Se abre camino un creciente control estatal del ejercicio de la autoridad

de los padres, en protección de los intereses del hijo y la familia.

6. Subyacen en la Reforma los principios de a) igualdad jurídica de los

sexos y de las filiaciones; b) ejercicio dual de las prerrogativas derivadas de la

procreación del hijo común; c) valorización de la convivencia como elemento

determinante de la adjudicación de las atribuciones y substractum de las pre-

rrogativas compartidas; d) ampliación del concepto “interés del menor”; e) ex-

tensión del "interés familiar" a las relaciones paterno-filiales; f) la intervención

como medio de control del ejercicio irregular de la autoridad paterna.

7. La legitimación para poner en marcha las prerrogativas de la conduc-

ción del hijo, corresponde a ambos progenitores.

8. La expresión del ejercicio compartido, ordinariamente es indistinta,

cuando el acuerdo es presumido por la ley y la exteriorización se cumple por

cualquiera de los progenitores, o conjunta cuando la ley requiere el consenti-

miento expreso de ambos.

9. El ejercicio unilateral puede ser exclusivo y excluyente por imposibilidad

material o legal del otro progenitor; o puede ser acordado tan sólo en forma

preferente a uno de ellos, cuando resulta impracticable la solución concertada.

10. Fundamenta la autoridad compartida, la solución concertada en el go-

bierno de los hijos, que cumple una doble función respetando el interés del hijo,

la solidaridad familiar y en beneficio de los terceros.

11. El conflicto de poderes en el ejercicio compartido, será resuelto judi-

cialmente, en aras del interés del hijo y evitando así la profundización de la cri-



[22]

sis familiar.

12. Cuando no media convivencia de padres e hijos, estén o no casados,

la autoridad compartida, carece de fundamento, por ello la Reforma confiere a

quien convive con el menor un ejercicio preferente de la autoridad, caracteriza-

do por el poder de iniciativa en la conducción cotidiana del hijo.

13. El ejercicio restringido del otro progenitor no es una sanción legal, im-

plica solo la declinación de su actuar frente al poder de iniciativa del otro.

14. Tanto en caso de privación de la patria potestad como de suspensión

de ejercicio, subsisten a cargo del excluido los deberes de manutención, vigi-

lancia, educación, la facultad de representar al menor en reclamo de alimentos,

acciones por ejercicio irregular de la patria potestad o de la tutela.

15. El derecho de visita se acordará limitadamente en caso de privación

de la patria potestad.

16. Los progenitores menores de edad no emancipados no ejercen la pa-

tria potestad de sus hijos.

17. Resultan similares supuestos de suspensión del ejercicio de la patria

potestad: a) la minoridad del progenitor no emancipado respecto de su hijo ex-

tra-matrimonial que tiene bajo su amparo; b) la atribución total del ejercicio por

el Juez a uno sólo de los padres; entre otros.

18. No constituye supuesto de suspensión la atribución parcial del ejerci-

cio o distribución de funciones entre los padres, por el Juez.

19. El ejercicio conjunto, es excepcional y por ello precedente cuando la

ley lo determine.

20. El consentimiento deberá ser expreso, no formal, personal o por apo-

derado, con poderes especiales o general a favor del otro progenitor en caso

de la administración de los bienes del menor, y no podrá ser genérico de todas

las facultades; asimismo podrá ser anticipado o contemporáneo.

21. El consentimiento, otorgado genéricamente y en forma anticipada

equivale a la renuncia de las prerrogativas de la patria potestad.



[23]

22. La delegación de la administración de los bienes del hijo, de uno a

otro de los padres equivale a apoderamiento.

23. La intervención judicial opera como garantía del progenitor oponente o

imposibilitado, y del interés familiar.

24. La "imposibilidad" para otorgar el consentimiento expreso por uno de

los padres, deberá ser estable, duradera, continuada en el tiempo

25. Es procedente la autorización supletoria del Juez, a solicitud del hijo,

cuando ambos padres denieguen su consentimiento, pero fundado en el ejerci-

cio abusivo.

PONENCIA:

TEMA: PATRIA POTESTAD. REFORMAS DE LA LEY Nº 23.264

Colaboración de:

Elena GARCIA CIMA de ESTEVE Lucía SIMIAN de CLERMONT

1. Corresponde interpretación amplia del ejercicio indistinto a favor de los

padres extra-matrimoniales que conviven en común con el hijo.

2. El ejercicio indistinto, es la expresión ordinaria de la autoridad compar-

tida de los padres, siendo excepcional su expresión conjunta.

3. El ejercicio preferente del padre o madre que convive con el hijo, se ca-

racteriza como poder de iniciativa, en la conducción.

4. El ejercicio restringido de la autoridad, no faculta a oponerse al poder

de iniciativa, en los términos del art. 264 ter.

5. El consentimiento expreso-genérico y anticipado equivale a renuncia de

la patria potestad.

6. La delegación de la administración de los bienes del menor, por uno de

los progenitores en favor del otro, equivale a apoderamiento.

7. La imposibilidad para otorgar el consentimiento, debe ser digna de con-

sideración, en garantía de los derechos del imposibilitado.



[24]

8. En los términos del Art. 264 quater no es procedente la autorización

supletoria cuando ambos progenitores denieguen su consentimiento expreso.

9. Encierra una causa de suspensión del ejercicio de la patria potestad: a)La atribución total del ejercicio a uno de los progenitores, en caso de desacuer-

dos reiterados o causa que entorpezca gravemente el ejercicio. b) La incapaci-

dad de los progenitores menores de edad no emancipados mientras subsista la

del que tienen al menor bajo su amparo.

10. En la adopción simple del hijo del cónyuge corresponde el ejercicio

compartido del adoptante y el padre de sangre.

11. Constituye abandono la manifestación del art. 11 inc. c de la Ley

19.134. Adopción.

12. La patria potestad implica la protección y desarrollo de la persona por

nacer.

colegio de escribanos de la provincia de...

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