1. 1

2. 2INDICE 1. 2. 3. 4. 5. 6.ARTICULO 1969. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ARTICULO 1970. RESPONSABILIDAD OBJETIVA ARTICULO 1971. HECHOS DAOSOS JUSTIFICADOS ARTICULO 1972. RUPTURA DEL NEXO CAUSAL ARTICULO 1973. REDUCCiN JUDICIAL DE LA INDEMNIZACiN ARTICULO 1974. IRRESPONSABILIDAD POR PRDIDA DE CONCIENCIA 7. ARTICULO 1975. RESPONSABILIDAD DE INCAPACES CON DISCERNIMIENTO 8. ARTICULO 1976. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE INCAPACES SIN DISCERNIMIENTO 9. ARTICULO 1977. INDEMNIZACIN EQUITATIVA DEL DAO CAUSADO POR INCAPAZ 1978. RESPONSABILIDAD POR INCITACiN O 10. ARTICULO COAUTORA 11. ARTICULO 1979. RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR ANIMAL 12. ARTICULO 1980. RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIO 13. ARTICULO 1981. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS ACTOS DEL SUBORDINADO 14. ARTICULO 1982. RESPONSABILIDAD POR DENUNCIA CALUMNIOSA 15. ARTICULO 1983. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA 16. ARTICULO 1984. INDEMNIZACiN DEL DAO MORAL. CRITERIOS PARA SU VALUACIN 17. ARTICULO 1985. CONTENIDO DE LA INDEMNIZACiN Y RELACiN DE CAUSALlDAD ADECUADA 18. ARTICULO 1986. CONVENIOS DE EXCLUSiN DE RESPONSABILIDAD. NULIDAD 19. ARTICULO 1987. RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR 20. ARTICULO 1988. REMISiN A LOS REGMENES DE SEGURO OBLIGATORIOPRESCRIPCION Y CADUCIDAD 21. ARTICULO 1989. DEFINICIN PRESCRIPCION 22. ARTICULO 1990. IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS SOBRE LA PRESCRIPCiN 23. ARTICULO 1991. RENUNCIA A LA PRESCRIPCiN 24. ARTICULO 1992. ALEGACiN DE QUERER VALERSE DE LA PRESCRIPCiN 3. 3 25. ARTICULO 1993. MOMENTO INICIAL DEL FENMENO PRESCRIPTORIO 26. ARTICULO 1994. CAUSAS DE SUSPENSiN DEL DECURSO PRESCRIPTORIO 27. ARTICULO 1995. REANUDACiN DEL DECURSO PRESCRIPTORIO 28. ARTICULO 1996. INTERRUPCiN DE LA PRESCRIPCiN 29. ARTICULO 1997. INEFICACIA DE LA INTERRUPCiN 30. ARTICULO 1998. REINICIO DEL DECURSO PRESCRIPTORIO 31. ARTICULO 1999. ALEGACiN DE LA SUSPENSiN E INTERRUPCiN 32. ARTICULO 2000. FIJACiN LEGAL DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCiN 33. ARTICULO 2001. PLAZOS PRESCRIPTORIOS 34. ARTICULO 2002. CUMPLIMIENTO DEL DECURSO PRESCRIPTORIO 35. ARTICULO 2003. DEFINICiN CADUCIDAD 36. ARTICULO 2004. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL PLAZO DE CADUCIDAD 37. ARTICULO 2005. CONTINUIDAD DE LA CADUCIDAD 38. ARTICULO 2006. DECLARACiN DE LA CADUCIDAD 39. ARTICULO 2007. CUMPLIMIENTO DEL DECURSO EN LA CADUCIDADLIBRO IX REGISTROS PBLICOS 40. ARTICULO 2008. CLASES DE REGISTROS 41. ARTICULO 2009. RGIMEN LEGAL DE LOS REGISTROS 42. ARTICULO 2010. TTULO QUE DA MRITO A LA INSCRIPCiN 43. ARTICULO 2011. PRINCIPIO DE ROGACIN y LEGALIDAD 44. ARTICULO 2012. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 45. ARTICULO 2013. PRINCIPIO DE LEGITIMACiN 46. ARTICULO 2014. PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL 47. ARTICULO 2015. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO 48. ARTICULO 2016. PRINCIPIO DE PRIORIDAD DE RANGO 49. ARTICULO 2017. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE 50. ARTICULO 2018. PRIMERA INSCRIPCiN DE DOMINIO 51. ARTICULO 2019. ACTOS, CONTRATOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES 52. ARTICULO 2020. ANOTACiN PREVENTIVA 53. ARTICULO 2021. ACTOS O TTULOS POSESORIOS NO INSCRIBIBLES 54. ARTICULO 2022. PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD 55. ARTICULO 2023. INSCRIPCiN DE CONTRATO DE OPCiN 56. ARTICULO 2024. LIBROS DEL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS 57. ARTICULO 2025. INSCRIPCIONES EN LOS LIBROS DE ASOCIACIONES, FUNDACIONES, COMITS Y SOCIEDADES CIVILES 58. ARTICULO 2026. INSCRIPCiN DE PERSONAS JURDICAS REGIDAS POR LEYES ESPECIALES 4. 4 59. ARTICULO 2027. INSCRIPCiN DE ACTOS DE EMPRESAS DE DERECHO PBLICO 60. ARTICULO 2028. INSCRIPCiN DE LA PERSONA JURDICA 61. ARTICULO 2029. INSCRIPCiN DE PERSONAS JURDICAS CONSTITUIDAS EN El EXTRANJERO 62. ARTICULO 2030. ACTOS Y RESOLUCIONES INSCRIBIBLES 63. ARTICULO 2031. INSCRIPCiN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 64. ARTICULO 2032. PARTES JUDICIALES 65. ARTICULO 2033. LUGAR DE INSCRIPCiN 66. ARTICULO 2034. EFECTOS DE LA OMISiN DE LA INSCRIPCiN 67. ARTICULO 2035. CANCELACiN DE INSCRIPCIONES 68. ARTICULO 2036. INSTRUMENTOS INSCRIBIBLES 69. ARTICULO 2037. LUGAR DE INSCRIPCiN 70. ARTICULO 2038. DERECHO DEL TERCERO DE BUENA FE 71. ARTICULO 2039. ACTOS Y RESOLUCIONES I NSCRI BI BLES 72. ARTICULO 2040. LUGAR DE INSCRIPCiN 73. ARTICULO 2041. ACTOS Y RESOLUCIONES INSCRIBIBLES 74. ARTICULO 2042. LUGARES DE INSCRIPCiN 75. ARTICULO 2043. BIENES MUEBLES REGISTRABLES 76. ARTICULO 2044. FORMA DE IDENTIFICACiN DE LOS MUEBLES 77. ARTICULO 2045. ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLESLIBRO X DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 78. ARTICULO 2046. IGUALDAD DE DERECHOS CIVILES 79. ARTICULO 2047. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 80. ARTICULO 2048. NO APLICACiN DEL REENVIO 81. ARTICULO 2049. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Y BUENAS COSTUMBRES 82. ARTICULO 2050. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL EXTRANJERO 83. ARTICULO 2051. APLICACiN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO 84. ARTICULO 2052. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA 85. ARTICULO 2053. EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY EXTRANJERA 86. ARTICULO 2054. ABSOLUCiN DE CONSULTA SOBRE LA LEY NACIONAL 87. ARTICULO 2055. INTERPRETACiN DEL DERECHO EXTRANJERO 88. ARTICULO 2056. RESOLUCiN DE CONFLICTOS DE LEYES LOCALES 89. ARTICULO 2057. COMPETENCIA SOBRE PERSONAS DOMICILIADAS EN EL PER 5. 5 90. ARTICULO 2058. COMPETENCIA EN ACCIONES PATRIMONIALES 91. ARTICULO 2059. SUMISiN TCITA 92. ARTICULO 2060. PRRROGA O ELECCiN DE TRIBUNAL EXTRANJERO EN ASUNTOS DE COMPETENCIA NACIONAL 93. ARTICULO 2061. COMPETENCIA EN ACCIONES SOBRE UNIVERSALIDAD DE BIENES 2062. COMPETENCIA EN ACCIONES SOBRE 94. ARTICULO UNIVERSALIDAD DE BIENES 95. ARTICULO 2063. FORO DE NECESIDAD 96. ARTICULO 2064. ARBITRAJE INTERNACIONAL Y EXTRANJERO Y LA EVENTUAL SUMISiN AL FUERO JUDICIAL PERUANO 97. ARTICULO 2065. UNIDAD DEL FORO 98. ARTICULO 2066. LlTISPENDENCIA y COSA JUZGADA 99. ARTICULO 2067. COMPETENCIA NEGATIVA DEL TRIBUNAL PERUANO 100. ARTICULO 2068. PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA NATURAL ARTICULO 2069. DECLARACiN DE AUSENCIA 101. 102. ARTICULO 2070. ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA NATURAL 103. ARTICULO 2071. INSTITUCIONES DE AMPARO AL INCAPAZ 104. ARTICULO 2072. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO Y PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO 105. ARTICULO 2073. EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO 106. ARTICULO 2074. FUSiN DE PERSONAS JURDICAS 107. ARTICULO 2075. CAPACIDAD Y REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO 108. ARTICULO 2076. FORMA DEL MATRIMONIO ARTICULO 2077. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES 109. 110. ARTICULO 2078. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 111. ARTICULO 2079. NULIDAD DEL MATRIMONIO ARTICULO 2080. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 112. 113. ARTICULO 2081. DIVORCIO Y SEPARACiN DE CUERPOS 114. ARTICULO 2082. CAUSAS Y EFECTOS DEL DIVORCIO Y DE LA SEPARACION 115. ARTICULO 2083. FILIACiN MATRIMONIAL 116. ARTICULO 2084. FILIACiN EXTRAMATRIMONIAL 117. ARTICULO 2085. RECONOCIMIENTO DE HIJO 118. ARTICULO 2086. LEGITIMACION ARTICULO 2087. ADOPCiN 119. ARTICULO 2088. DERECHOS REALES SOBRE BIENES 120. CORPORALES 121. ARTICULO 2089. BIENES CORPORALES EN TRNSITO 122. ARTICULO 2090. DESPLAZAMIENTO DE BIENES CORPORALES ARTICULO 2091. PRESCRIPCiN DE ACCIONES RELATIVAS A 123. BIENES CORPORALES 6. 6 124. ARTICULO 2092. DERECHOS REALES SOBRE MEDIOS DE TRANSPORTE 125. ARTICULO 2093. DERECHOS REALES SOBRE BIENES INCORPORALES 126. ARTICULO 2094. FORMA DE ACTOS JURIDICOS E INSTRUMENTOS ARTICULO 2095. OBLIGACIONES CONTRACTUALES 127. 128. ARTICULO 2096. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 129. ARTICULO 2097. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 130. ARTICULO 2098. OBLIGACIONES ORIGINADAS POR LA LEY Y OTRAS FUENTES ARTICULO 2099. PRESCRIPCiN EXTINTIVA 131. 132. ARTICULO 2100. SUCESiN 133. ARTICULO 2101. SUCESiN DE BIENES UBICADOS EN EL PER 134. ARTICULO 2102. TRATADOS. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD ARTICULO 2103. RECIPROCIDAD NEGATIVA 135. 136. ARTICULO 2104. REQUISITOS DEL RECONOCIMIENTO ARTICULO 2105. SENTENCIA DE QUIEBRA 137. 138. ARTICULO 2106. EJECUCiN DE SENTENCIA EXTRANJERA 139. ARTICULO 2107. FORMALIDAD DE LA SOLICITUD DE EJECUCiN DE SENTENCIA EXTRANJERA 140. ARTICULO 2108. TRMITE PARA DECLARACiN DE EJECUTORIA DE SENTENCIA EXTRANJERA 141. ARTICULO 2109 . VALOR PROBATORIO DE SENTENCIA EXTRANJERA LEGALIZADA 142. ARTICULO 2110. VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA EXTRANJERA ARTICULO 2111. RECONOCIMIENTO Y EJECUCiN DE LAUDOS 143. ARBITRALES EXTRANJEROSCAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES FINALES144. ARTICULO 2112. UNIFICACiN DE LA CONTRATACiN CIVIL Y MERCANTIL 145. ARTICULO 2113. DEROGATORIA EXPRESA DEL CDIGO CIVIL DE 1936 7. 7CAPTULO SEGUNDO DISPOSICIONES TRANSITORIAS146. ARTICULO 2114. DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CIVILES 147. ARTICULO 2115. EFICACIA DE LOS REGISTROS PARROQUIALES 148. ARTICULO 2116. IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS ARTICULO 2117. LEY APLICABLE A DERECHOS SUCESORIOS 149. ANTERIORES y POSTERIORES A LA VIGENCIA DEL CDIGO 150. ARTICULO 2118. REVOCACiN DEL TESTAMENTO CERRADO 151. ARTICULO 2119. OBLIGACiN DE PRESENTAR TESTAMENTO CERRADO ARTICULO 2120. ULTRAACTIVIDAD DE LEGISLACiN 152. ANTERIOR ARTICULO 2121. TEORA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS 153. 154. ARTICULO 2122. PRESCRiPCiN Y CADUCIDAD INICIADAS ANTES DE LA VIGENCIA DEL CDIGO 8. 8RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ARTICULO 1969 Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. CONCORDANCIAS: C.C. C.p.c. C.T. LEY 26662 D.L. 26002 D.LEG 052 D.S. 093-2002-EF D.S.017-93-JUSarts. 1318, 1319, 1320, 1971 arts. 509, 510, 515, 516 arto 191 art.4 arts. 144, 145 arts. 51, 85inc. 6), 89inc. 1) arto 347 art.200Comentario Gastn Fernndez Cruz l. El concepto tradicional de la culpa: la nocin de "culpa tica". El basamento psicolf1ico 1. Al inicio de la era de la codificacin, como bien se ha sealado [FRANZONI, 1993: 39-42], la propiedad funciona como eje en torno al cual gravitan todos los dems institutos y, en este sentido, la responsabilidad civil no es sino un medio de proteccin de la propiedad: "...el propietario poda considerarse protegido, ya que nada, sino su propia voluntad, habra podido privarlo del derecho o del poder de goce sobre el bien (oo.). El negocio jurdico, entonces, funcional mente concebido como modo de transferencia de la propiedad, estructuralmente modelado segn los esquemas de la voluntad de su declarante, poda satisfacer exigencias contrapuestas: garantizar a los propietarios contra el peligro de perder el propio derecho; y proteger a los comerciantes no propietarios, los cuales, depositando su confianza sobre esta voluntad, tenan la seguridad de operar sobre un plano de igualdad formaL..". En esta poca -fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX- y bajo este contexto, "...la autonoma negocial y la culpa no 9. 9 representan otra cosa que el momento fisiolgico y el momento patolgico, respectivamente, de la accin voluntaria del sujeto de derecho entendido como 'propietario'...". La culpa, como "resultado negativo de la voluntad", viene a constituir entonces el criterio de seleccin de los intereses merecedores de la tutela resarcitoria. Por esto, pues, la culpa -en sentido estricto- ser vista como "actitud psquica" y consistir "...en un defecto de la voluntad que impide la diligencia necesaria en las relaciones humanas (...) que hace que se opere imprudentemente (culpa) o que se omitan las precauciones que se deban adoptar (negligencia)..." [CORSARO, 2003: 126]. La nocin de una culpa "tica" y "psicolgica", entonces, resulta connatural a la cosmovisin individualista y "ochocentista" de la responsabilidad civil y no es otra cosa que el resultado de un modelo erigido sobre el Code Napolen, producto de la herencia iusnaturalista, el material ofrecido por las fuentes romanas y, sobre todo, de las ideas individualistas de la Revolucin Francesa. En los orgenes de las codificaciones -bien lo ha escrito Salvi [SALVI, 1998: 11-12]- se encuentra siempre presente "...la obra de reorganizacin conceptual desarrollada por los iusnaturalistas y por la doctrina francesa entre los siglos XVII Y XVIII. La reconduccin a una unidad del material ofrecido por las fuentes romanas y el acoplamiento sobre el mismo de la idea de responsabilidad tico-comportamental que trae y difunde el Derecho Cannico, conducen a la elaboracin de una figura general de 'delito' civil, fundado sobre los elementos de reprobabilidad tica del comportamiento (culpa), de la prdida econmica (damnum) y de la lesin de la propiedad ajena (iniuria) [...]", por lo que "...de regla, en este modelo, el resarcimiento tiene lugar solo si al emplazado puede personalmente imputrsele una 'responsabilidad', por la reprobabilidad de su comportamiento..." [Vase al respecto, para una mayor profundidad en el tema: ROTONDI, 1916-1917: 942-970 y 236-295; y MARTNEZ SARRIN, 1993: 183-400], asumiendo la culpa la categora de "fundamento" de la responsabilidad civil toda [Vase, por todos: CHIRONI, 1897: nota a pie de pgina 1, 15-16; GIORGI, 1911: Vol. V, n. 149: nota a pie de pgina 2, 227; DEMOGUE, 1923: t. 111, n. 223, 365-366; COLlN et CAPITANT, 1924: t. 111, n. 497, 734-742; PLANIOL, 1931: t. 11, n. 863-931, principalmente n. 863, 927 Y 931-14, 302-357; LALOU, 1932: n. 122,64-65; PLANIOL et RIPERT, 1946: t. VI, n. 477, 666; RIPERT(1), 1949: n. 112-123, principalmente n. 112, 116 Y 123,198-224; JOSSERANO, 1950: t. II-Vol. 1, n. 413, 295; MAZEAUD et TUNC, 1962: t. 1-11, n. 338, 378 Y 379,2 Y 34-35; RIPERT et BOULANGER, 1963: t. V, n. 898 y 903,23 Y 27]. 2. An en la etapa de la concepcin tica y psicolgica de la culpa, entendida no como una etapa "temporal", sino como aquella en donde no se discute el rol de la culpa como criterio de seleccin de los intereses merecedores de tutela resarcitoria y en donde tampoco se discute el papel de aquella de "fundamento" de la responsabilidad toda bajo el principio: "ninguna responsabilidad sin culpa", el concepto mismo de culpa no presenta un sentido unvoco. Abarcando los siglos XVII, XVIII (reorganizacin conceptual), XIX y hasta las primeras cuatro dcadas del siglo XX, la doctrina comparada del civil law 10. 10 desarroIIa variadas nociones y tipos de culpa, lo que puede apreciarse del resumen que presenta Maiorca en Italia, a fines de la dcada del 40 y an bajo la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865, retrato fidedigno del Code Napolen de 1804: "...Una indagacin histrica sobre el empleo de la expresin culpa mostrara las oscilaciones en esta materia de excepcional inters que han constituido durante todo el tiempo objeto de amplsima investigacin. Aqu no puedo ms que resumir los trminos del problema y muchas definiciones particulares descuido. En un sentido, se dice que 'est obligado' al resarcimiento quien 'es responsable', y es responsable quien est en 'culpa'. Responsabilidad sera entonces un concepto lgicamente precedente a aquel de obligacin de resarcimiento. Empero, puesto que quien est en culpa es responsable y quien es responsable est obligado al resarcimiento (confrntese: CHIRONI), desde este otro punto de vista que pone como expresiones sinnimas estar en culpa y ser responsable, se dice que quien est en culpa queda obligado al resarcimiento: de aqu es breve el paso a decir que la culpa es la 'fuente' de la obligacin de resarcimiento. El arto 10970 Codo Civ., refirindose a la tradicin del Derecho romano, pone como fuentes de la obligacin al delito y al cuasi-delito. Delito (y cuasi-delito) -se suele decir- es un particular 'hecho jurdico al cual la ley le atribuye el nacimiento de una obligacin'. Como sinnimo de delito se habla de hecho ilcito, hecho antijurdico, 'torto'; en general, 'hecho' contrario al Derecho (confrntese: BRUCI, PACCHIONI, INVREA). Y, as, se habla inclusive de 'culpa' como 'hecho' (hecho culpable). Pero la palabra 'culpa' tiene tambin empleos diferentes. 'Estar en culpa' puede significar ser 'autor de un determinado hecho' antijurdico; pero tambin estar en una particular 'condicin subjetiva' en relacin a un determinado hecho. En efecto, no todo autor de un hecho del cual se postula la antijuridicidad es responsable o igualmente responsable. Se transporta sobre el sujeto agente la bsqueda de las condiciones de responsabilidad y, de aquello, se dice que est en culpa. Esta misma consideracin subjetiva a los fines de la responsabilidad puede tener, empero, una direccin diversa, segn se considere el hecho presupuesto de responsabilidad como una entidad (evento) relevante del agente, o bien como la 'conducta' misma del agente, como actividad subjetiva, esto es como acto de voluntad y de pensamiento, respecto al cual se puede agotar toda consideracin y bsqueda relativa al presupuesto de la responsabilidad. Culpa puede ser, entonces, sinnimo de delito o 'torto' o hecho ilcito o antijurdico, o como se quiera decir (confrntese: PLANIOL, CAPITANT, CROUZEL, CASTELLARI, MANDRIOLl), o bien puede ser-segn diversas formulaciones doctrinarias- un 'elemento o momento del delito' civil y ms precisamente el as llamado 'elemento subjetivo' (confrntese DUSI: la culpa presupuesto y medida de la imputabilidad). La doctrina por lo dems confunde, bajo este relieve, las 11. 11 nociones de culpa y de imputabilidad. Pero an la definicin de este momento subjetivo no es unvoca. Hay quienes distinguen la nocin de 'imputabilidad', cual condicin general de responsabilidad, de la 'culpa' propiamente dicha, que se refiere a una condicin subjetiva consistente en imprudencia, negligencia, impericia (doctrina dominante, por ejemplo, GIORGI, CHIRONI, CROME, SOURDAT, COLlN et CAPITANT). De otros se agrega -como comprendido en el concepto de negligencia, o bien distinto de aquel-la no previsin de consecuencias previsibles (confrntese: MOSCA, POLACCO, COLMET DE SANTERRE, SOURDAT). y hay quien dice que la culpa implica la 'posibilidad de prever' y de evitar (por ejemplo: DEMOGUE); quien dice que la culpa consiste en la 'negligencia en el prever' (BRUGI) y quien define a la culpa como 'ausencia de reflexin' (DESCHAMPS). Pero hay tambin quien no define la culpa solo como negligencia, esto es, como un acto de voluntad defectuoso (y, podemos agregar, materialmente tal), sino como 'falta a un deber de atencin', variadamente entendido: deber de ser diligentes, atentos, previsores, que se cree es sancionado en el ordenamiento jurdico (por ejemplo: LABB, BOSC, BEUDANT; confrntese: PLAN IOL, CROME, PACCHIONI). Y, bajo este perfil, la culpa es ya conducta ilcita (ofensa a la norma que instituye aquel deber), distinta de la imputabilidad (entendida o como condicin general de responsabilidad o como condicin de culpabilidad; condicin objetiva, esto es, reclamada para que una determinada conducta pueda llamarse culpable, es decir, como falta a un deber de diligencia). Mas se agrega luego a todo esto la valoracin del hecho que sigue a la culpa: hecho del cual se dice que puede ser 'objetivamente injusto (lesin de un derecho subjetivo)'. Aqu sera as la culpa (iniuria subjetiva) distinta de la iniuria objetiva (confrntese: PERNICE, CHIRONI). Quien, en cambio, no hace tal distincin y reconduce el deber de diligencia y la lesin del derecho subjetivo bajo un nico concepto de injusticia, distingue bien siempre 'iniuria' de culpa; pero reserva este ltimo trmino para designar la imputabilidad, vale decir, las condiciones puramente subjetivas de la responsabilidad (confrntese: COLlN et CAPITANT, NEAGU). Sin embargo, la historia casi increble de la terminologa en examen, no est toda aqu. Distinto de la culpa (como valoracin de la conducta del sujeto agente), as como de la 'iniuria' objetiva y cual causa determinante esta, se individualiza por la doctrina el 'hecho', bajo el doble aspecto de hecho positivo y negativo (por ejemplo: CHIRONI, BAUDRY-LACANTINERIE, CROME). Por esto, resumiendo, se arriba a distinguir: - el hecho (comisivo u omisivo) -la culpa (distinta o no de la imputabilidad) 12. 12 - la injuria objetiva..." [MAIORCA, 1936: 36-38]. y en esta visin de resumen del estado de la discusin sobre la nocin de culpa, podrn apreciarse las caractersticas de la definicin inicial: La culpa consiste necesariamente en un error de conducta [MAZEAUD et TUNC, 1962: 1. 1-11, n. 395 y 439, 52 Y 85] y, por ende, es siempre un obrar humano, que atribuye un hecho ilcito a su autor, con lo que normalmente se reconoce en la culpa, de un lado, un componente "objetivo", que no es sino la herencia romana de la "/ex aquilia" y del elemento "iniuria", cuyo efecto central sera el de determinar la unin indisoluble de las nociones de "culpa" y "hecho ilcito"; y, de otro, un componente "subjetivo" que es el "...elemento psicolgico que distingue el acto ilcito de la simple violacin del derecho ajeno..." [DEMOGUE, 1923: 1. 111, n. 242, 409] y, como tal, expresa "...un estado particular del nimo en relacin con un hecho injurioso..." [CHIRONI, 1897: 6]. De lo indicado precedentemente surge, entonces, tambin una inequvoca conclusin: no puede existir culpa si no hay imputabilidad [CORSARO, 2003: 128] pues, como lo indicara Giorgi ".. no puede hablarse de culpa donde falta la voluntad racional, o la libertad de eleccin..." [GIORGI, 1911: n. 145,220], consagrndose el principio clsico de la irresponsabilidad de los sujetos faltos de discernimiento [Vase, por todos, COLlN et CAPITANT, 1924: 1.111, n. 500, 745; PLANIOL et RIPERT, 1946: 1. VI, n. 497,697-698; POTHIER, 1978: n. 118,72-73; GAUDE MET, 1984: 329-331] y en donde el concepto de imputabilidad es reputado una "condicin" de la responsabilidad por hecho propio, significando ms que una simple "atribucin" de una consecuencia a un responsable: capacidad de discernimiento en el agente. ".. .Quien no es amo de dirigir su actividad no puede reportar los riesgos del dao causado por esa actividad. El riesgo de la actividad no puede equitativamente imponerse sino a una persona libre y razonable. Lo ms que puede admitirse, en ciertos casos, es una obligacin moral, o un deber de caridad para indemnizar a la vctima, pero no hay obligacin jurdica sancionada por el Derecho..." [GAUDEMET, 1984: 331]; lo cual, es una visin tradicional de la responsabilidad civil, en donde solo se explica esta, como consecuencia, derivada de un hecho culposo, no puede sino corresponder a una nocin de culpa "in concreto": aquella que reclama el anlisis del comportamiento del agente atendiendo a la naturaleza de este", esto es, a sus capacidades y cualidades. Ms all de algunas contradicciones evidentes en las que incurren algunos autores clsicos, lo cierto es que al concepto de imputabilidad -entendido como capacidad de discernimiento- debe corresponderle en esta etapa histrica una locin de "culpa in concreto", pues es lgico que, si solo se va a responder por culpa, se excluya a los sujetos faltos de discernimiento: la culpa tica y psicolgica que intenta reprobar un acto de voluntad defectuoso, un "error de conducta" exige que los agentes, en forma previa, sean conscientes de las consecuencias negativas de su obrar. De la misma manera, si la culpa es ante todo un "acto de voluntad defectuoso", se afirma la existencia de dos tipos de-culpa: "...como 'negligencia', caso en el cual el 13. 13 sujeto omite cierta actividad que habra evitado el resultado daoso, hace menos de lo que debe; y como 'imprudencia', caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que poda desembocar su proceder irreflexivo, hace ms de lo que debe..." [TRIGO REPRESAS, 1978: 25-26]. II. La evolucin de la nocin de culpa: de la culpa tica a la culpa social y a la culpa normatlva 3. En el devenir social, hay un hecho importante que significar un giro trascendental en la forma de apreciar la nocin de culpa: el inicio de la era de la industrializacin. Cuando Ripert, adscrito por ese entonces a la escuela crtica francesa de la culpa, lanza su famosa proclama histrica "de la responsabilidad a la reparacin" [RIPERT(2), 1949: 327 sgtes.], no hace sino recoger lo que para muchos es -en dicho momento- tan solo una constatacin histrica. Ya Josserand, en el ao 1926, escriba que "...el problema de la responsabilidad es muchsimo ms vasto de lo que imaginaron los jurisconsultos de Roma o incluso los del Cdigo Civil: la intensidad de la vida moderna, la multiplicidad de las relaciones humanas y de las transacciones jurdicas, la frecuencia de los riesgos, han revelado la insuficiencia de una concepcin trazada para pueblos individualistas, cuya vida social estaba relativamente poco desarrollada..." [En: MAZEAUD et TUNC, 1962: t. 1-11, n. 345, 7]; Y el propio Capitant, en su prefacio a la primera edicin del tratado Mazeaud- Tunc, refirindose al hecho que, con el devenir del tiempo, la responsabilidad civil haba -contra todos los pronsticos- ganado ms terreno que perdido, comentaba: "A qu se debe esto? A diversas causas. En primer lugar, al progreso industrial, al empleo de nuevos instrumentos de locomocin: automviles, aviones, que multiplican los daos causados a terceros; al aumento de los establecimientos industriales cuyas emanaciones o cuyo ruido provocan reclamaciones de los vecinos; luego, al desenvolvimiento correlativo del seguro de responsabilidad, cuyo resultado consiste en embotar la prudencia del asegurado e incitar a las vctimas a lamentarse; por ltimo, de una manera general, a una tendencia actual del individuo a reclamar una indemnizacin pecuniaria por cualquier perjuicio sufrido por l, de cualquier naturaleza que sea; porque en una sociedad donde la obtencin de la ganancia se convierte cada vez ms en el fin esencial de la actividad humana, todo atentado infligido a los intereses materiales o morales de una persona constituye la ocasin de una demanda por daos y perjuicios..." [En: MAZEAUD et TUNC, 1962: t. 1-1, XX]. Estamos, pues, en los albores de la industrializacin. Una sociedad tpicamente individualista, que no conoci un progreso econmico derivado de los descubrimientos tecnolgicos, se ve transformada, de a poco, en una nueva sociedad que debe hacer frente a nuevas ocasiones de dao derivadas del proceso de industrializacin naciente [SALVI, 1998: 12]. Sin embargo, aun sin preguntarse si el Derecho y, concretamente, la institucin de la responsabilidad civil, ha servido en algo para obtener este cambio, gran parte de la literatura 14. 14 jurdica de la primera mitad del siglo XX (cuando ya el desarrollo tecnolgico presenta ciertos resultados visibles), se ve inmersa en un enfrentado debate generador de posiciones antitticas que defienden y atacan a la "culpa" como el fundamento de la responsabilidad civil, contraponindola a un nuevo concepto, surgido aparentemente de esta nueva era de industrializacin, como es el "riesgo creado". Las reacciones se dan en tres direcciones distintas: - Una primera, que pretende ser fiel a la nocin de "culpa tica" y que, ante los cambios que reclama el devenir social, deforma la idea de culpa, creando, por ejemplo, "presunciones absolutas de responsabilidad", basadas en aquel concepto (la culpa), con el nico propsito de "ensanchar el campo de la responsabilidad civil, manteniendo siempre la idea de culpa como base de la responsabilidad" [RIPERT et BOULANGER, 1963: t. V, n. 905, 29]. Se habla as entonces de una "culpa in eligendo" para justificar la responsabilidad por hecho ajeno del patrono en la responsabilidad vicaria; de una "culpa in vigilando" para justificar la responsabilidad por hecho ajeno del responsable del incapaz; y de una "culpa in custodiando", para justificar la responsabilidad por el dao ocasionado por animales, entre otros supuestos de responsabilidad indirecta. En visin retrospectiva, ha escrito bien Trimarchi sobre esta posicin: "...En cuanto a las hiptesis de responsabilidad objetiva ciertamente sancionadas en el Derecho positivo, la criticada definicin de 'culpa' no cumple otra funcin que aquella de satisfacer cierto espritu conservador, el cual, all inclusive donde est constreido a sustituir instrumentos superados con instrumentos nuevos, prefiere ocultar de cualquier modo el cambio producido, designando estos ltimos todava con los nombres de los instrumentos antiguos. Con esta finalidad se recurre frecuentemente a un expediente anlogo: el hablar de presuncin absoluta de culpa. Empero, esto, se trata de una evidente ficcin. Qu cosa es -escriba Josserand- una culpa presunta sin posibilidad de prueba contraria, si no una abstraccin, un artificio del cual se sirve el legislador para hacer nacer una obligacin? Cuando se dice a un individuo: 'te declaro obligado porque supongo que has cometido una culpa, y no te permito demostrar que no la has cometido', ello construye en realidad una relacin jurdica totalmente nueva..." [TRIMARCHI, 1961: 21]. - Una segunda, que incentiva una abierta y total ruptura con la idea clsica de culpa, que pretende basar el nuevo fundamento de la responsabilidad en el concepto de reparacin, en donde aquella nocin (culpa), es indiferente, y el nico concepto de importancia es la mera causalidad. Los defensores de esta posicin, propugnarn entonces un giro absoluto y total de las bases de la responsabilidad (un giro de 180), como si de golpe se hubieran conseguido todos los resultados esperados por el advenimiento de la industrializacin. - Una tercera reaccin, en cambio, que se da al inicio de la era de la industrializacin, pretender responder -casi intuitivamente- al reconocimiento de que el proceso de industrializacin se da por etapas y en forma desigual, por lo 15. 15 que el rol de la culpa no desaparecer, sino que, solamente, se transformar. As como, en trminos econmicos, se ha afirmado hoy que la sociedad busca, casi espontneamente, el desarrollo del mercado [POSNER, 1998: 18], as tambin, la historia de la responsabilidad, tender a demostrar la ntima relacin existente entre las nociones de culpa y desarrollo tecnolgico, en donde el primero de estos conceptos estar al servicio del segundo. Esta transformacin del rol de la culpa, de ser concebida como una "culpa tica", para pasar a ser entendida como una "culpa social", ha sido expresada por Salvi, de la siguiente forma: "...En la fase de la primera industrializacin, la solucin prevaleciente adoptada, consiste en la confirmacin, como regla general de imputacin de la responsabilidad, del principio de la culpa, que viene empero progresivamente a asumir un contenido en parte diverso y ms adecuado a las nuevas exigencias. La nocin de culpa viene progresivamente depurada de los elementos ticoindividuales para configurarse en trminos objetivos, como disconformidad del comportamiento del agente respecto a parmetros, que manifiestan el grado de tolerabilidad 'social' del riesgo introducido por la conducta del agente. Este proceso, que es comn a todas las experiencias jurdicas de la industrializacin en el siglo pasado, puede ser apreciado con particular claridad en el Derecho de los Estados Unidos, donde la completa elaboracin del 'torl of negligence' como categora general (...) se adapta a los problemas generados por la industrializacin (...). La nueva nocin de la culpa (que sustituye a aquella 'subjetiva' fundada sobre el comportamiento psicolgico del agente) sirve tambin para subrayar el carcter 'excepcional' del resarcimiento. La 'regla' es que las prdidas permanezcan' all donde acontecen, si no existe una razn socialmente vlida, que justifique la activacin del procedimiento dirigido a transferirlas de la vctima al agente. Y tal razn es, precisamente, por regla, la culpa: solo la disconformidad de la conducta con la 'norma' justifica el resarcimiento, que funge as de sancin, y de tcnica de prevencin, de los comportamientos socialmente anmalos..." [SALVI, 1998: 13]. Es a partir de este momento, entonces, en donde corrientes doctrinarias postularn un divorcio entre los conceptos de imputabilidad y culpa (ver infra, numeral 7), asignndole adems a esta ltima nocin una regla de apreciacin "in abstracto", esto es, prescindiendo del anlisis concreto de las capacidades individuales del sujeto llamado a responder. La responsabilidad civil no busca ya en esta etapa que, en trminos generales, el dao permanezca en la esfera econmica de las vctimas (con la finalidad de que estas financien el desarrollo de tecnologas en una fase de capitalismo incipiente), sino que, estando propiamente dentro de una etapa de desarrollo del capitalismo, se permite el resarcimiento con un carcter "excepcional", pero cualitativa y cuantitativamente en trminos ms eficientes que aquel que corresponda a la etapa en donde la culpa era concebida bajo contenidos tico-psicolgicos propia de una era preindustrial o de inicios de la industrializacin. 16. 16 La mutacin de la culpa, de estar integrada de un contenido "tico", para pasar a ser llenada de un contenido "social", no es, a la luz de la literatura jurdica vigente hasta los aos 1930-1940, percibida en su gran funcin macro-sistmica; esto es, la de servir, en un inicio, de financiamiento de la industria en la fase del capitalismo ochocentista [FRANZONI, 1993: 44; SALVI, 1998: 13; RODOTA, 1964: 1625], para pasar despus a servir como vehculo de incentivacin del desarrollo tecnolgico. En esta poca, afirmar que el basamento de la tutela resarcitoria, esto es, de lo que ha venido a llamarse difusamente el "fundamento" de la responsabilidad, mut de la "culpa" a la "reparacin del dao", resulta anticipado y excesivo, pese a la aguda y temprana proclama de Ripert en la frmula "de la responsabilidad a la reparacin". 4. En realidad, el inicio de la era de la industrializacin y su desarrollo, implica necesariamente-la generacin de nuevas ocasiones de dao, donde "...Ios intereses tpicamente subyacentes bajo los supuestos de hecho daosos no son ms homogneos: al contrario, la disciplina aquiliana es llamada a mediar en el conflicto suscitado entre la libertad de desenvolvimiento de las actividades productivas y la seguridad individual y propietaria..." [SALVI, 1998: 12], en donde, entonces, el contenido tico de la culpa no parece ya suficiente para satisfacer las exigencias del desarrollo industrial. Represe, sin embargo, que dentro de la sociedad occidental, la nocin de "culpa social" cobra especial prevalencia y significado en sistemas vinculados al "common law" y, particularmente, en el Derecho estadounidense, donde -a la par del desarrollo industrial- se desenvuelve la nocin de libre mercado, como centro de su sistema econmico y, el derecho a la libertad de los individuos, como centro de su sistema poltico-liberal. En efecto, como bien ha hecho notar Di Majo, el concepto de mercado que comienza a formarse a partir de la era de la industrializacin, exige que no cuenten las cualidades de los sujetos, ni los valores o intereses particulares de estos, sino, por el contrario, se exige una abstraccin de los valores, acorde con las funciones del intercambio. De esta manera, "...en presencia de actos y/o de hechos que signifiquen incumplimiento de deberes y/o violaciones de derechos, la lnea tendencial es aquella de imponer al responsable el mero 'costo econmico' de dichos comportamientos, buscndose con ello reproducir los mecanismos de mercado alterados..." [DI MAJO, 1993: 156]. En este contexto, el resarcimiento adquiere un carcter "excepcional", desde una perspectiva sistmica, pues, buscando la industrializacin el desarrollo de una economa liberal, basada en un concepto ptimo de mercado, donde cada sujeto sea libre de decidir qu tipo de utilidades est dispuesto a sacrificar en trminos de "costo econmico", primariamente se debe, justamente, desarrollar el mercado, dotndolo de bienes (utilidades) intercambiables socialmente tiles. Por esto, la consecuencia de la responsabilidad en esta etapa, fue la de hacer permanecer las prdidas -en la medida de lo posible- all donde suceden, pues con ello se obtena, desde el punto de vista econmico, que las vctimas financiaran la industria, en la 17. 17 fase del desarrollo del capitalismo, cumpliendo aquella (esto es, la responsabilidad civil), el rol de evitar costos excesivos a la industria en vas de desarrollo. De la misma manera, con esta decisin, se contribua a desarrollar y fijar un concepto ptimo de mercado. En la perspectiva didica, el imponer al responsable el "costo econmico" que traa su conducta de incumplimiento, signific entonces acudir al recurso de medir la conducta desarrollada por el agente, con patrones "objetivos" o "abstractos", como aquel del "hombre medio", reafirmndose el principio de la responsabilidad por culpa, pero entendida esta bajo un criterio social y normativo: la apreciacin de la culpa debe hacerse analizando la violacin, de parte de un sujeto, de reglas de conducta basadas en criterios de prudencia y diligencia medidos en comparacin con un patrn; esto es, en funcin a lo que habra hecho, por ejemplo, una persona reflexiva y consciente, conforme al estricto crculo del trfico de que se trate [LARENZ, 1959: t. 1,286]; o, inclusive, siguiendo a la experiencia norteamericana contempornea, en funcin a la norma del "hombre razonable". En esta lnea de pensamiento, se afirma por algn autor que la culpa en el mbito extracontractual". ..es, sobre todo, alteracin del equilibrio existente entre el derecho de la persona a obrar libremente para la consecucin de sus propios fines y el derecho de los dems a la conservacin de su propia identidad.. .", mientras que en el mbito del cumplimiento de la obligacin, la culpa, como concepto contrario a la diligencia, representa alteracin del".. .equilibrio existente entre precauciones a adoptar en el obrar y la libertad de obrar o de la accin puesta en juego.. .", siendo tal equilibrio de carcter normativo, "...en cuanto es reconducible a un modelo: el modelo de la causalidad adecuada, aplicado a las medidas de precaucin dirigidas a evitar lesiones ajenas..." [CORSARO, 2003: 74]. Este modelo normativo, construido por la ley en atencin a las actividades desarrolladas por las personas, prescinde, sin embargo, del anlisis de las precauciones que estas deben adoptar en un caso concreto, por lo que".. .hoy, el trmino culpa expresa simplemente la falta de adopcin de las medidas de precaucin debidas, sobre la base de los conocimientos posibles de una personatipo..." [CORSARO, 2003: 75]. Como bien ha sealado Maiorca, la concepcin psicolgica y la concepcin normativa en la definicin de la culpa expresan puntos de vista inconciliables: la concepcin psicolgica expresa la posicin voluntarista de inspiracin iusnaturalista, mientras que la concepcin normativa expresa la posicin formalista de derivacin kelseniana, en donde la culpa es, bsicamente, una trasgresin de un comando normativo que genera una sancin (por lo que el efecto reparatorio es visto, ms bien, como una sancin reparatoria) [MAIORCA, 1960: 535-536]. Hay quienes tambin entienden la concepcin normativa de la culpa, en trminos casi sinonmicos de "antijuridicidad", esto es, "...como un juicio de reproche por la infraccin de una norma preexistente..." y en donde la culpa presentara dos componentes: ".. .un aspecto objetivo-normativo y un aspecto individual. El primero consiste en la infraccin de un objetivo deber de cuidado exigible en el 18. 18 trfico (...). El aspecto individual atiende al poder individual del autor de observar el cuidado objetivamente debido..." [DEZ-PICAZO, 1999: 357]. En realidad, y como se ver ms adelante en este comentario (infra, numeral 16), la nica virtud de la concepcin normativa de la culpa (entendida bajo el enunciado del prrafo precedente), ser el de servir de precursora a la "teora econmica de la culpa" bajo el anlisis de las capacidades de prevencin de los sujetos postulado por Calabresi, toda vez que si normativamente la culpa implica una "infraccin de la norma de cuidado exigible en el trfico", ese deber de cuidado obligara al agente a advertir, por ejemplo, "...Ia presencia del peligro en su gravedad aproximada como presupuesto de toda accin prudente..." y a comportarse, en los aspectos externos de su conducta, ".. .conforme a la norma de cuidado previamente advertida...", siendo evidente que una de sus manifestaciones abarcara".. .el deber de omitir acciones especialmente peligrosas en que el hecho de emprender la accin lesiona el deber de cuidado.. .", tenindose presente entonces que".. .cuando se trate de actuar en situaciones peligrosas que pueden situarse dentro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir la actividad, pero s el de realizarla con la mxima atencin para evitar que el peligro se convierta en lesin..." [DEZ-PICAZO, 1999: 357-358]. Con ello se advierte ya -aunque sea intuitivamente- que los deberes de cuidado (que es prevencin), exceden el mbito de aplicacin de una clusula general normativa por culpa, por lo que un "actuar negligente" tambin estar presente en una clusula general normativa que, construyndose sobre la base de un postulado terico distinto, cual es "la exposicin al peligro", intent prescindir de la valoracin de la conducta de los sujetos: la definicin (por contraste) de la culpa, como concepto contrario al de diligencia, comienza -aunque sea inconscientemente- a ser cuestionado. Empero, debe advertirse que no deben confundirse las nociones de "culpa social" y "culpa normativa", que son diversas, pero complementarias. Propiamente hablando, esta ltima deviene en un concepto meramente formalista, pero importante desde que no podr hablarse del acogimiento de un anlisis "in abstracto" de la nocin de culpa, de no existir un dato legislativo que lo acoja: la "culpa social" resulta aplicable, en cuanto normativamente est acogida.III. La culpa y la nocin de hecho ilcito. Abandono de este concepto por el Cdigo Civil peruano de 1984 5. El acogimiento de la culpa como "criterio de seleccin de los intereses merecedores de la tutela resarcitoria", determina a su vez que una gran parte de la literatura jurdica continental desarrolle un concepto general que represente una "nocin continente" que comprenda a la culpa y se defina en funcin a esta: el "hecho ilcito". Afirmar que "no hay responsabilidad sin culpa", resulta lo mismo que decir que solo la culpa atribuye responsabilidad, por lo que se tiende a afirmar que los 19. 19 resultados daosos solo sern imputables a una actuacin antijurdica: el proveniente de todo comportamiento humano que, de manera dolosa o culposa, cause un dao injusto a otro, que obliga, a quien as ha actuado, a reparar el dao producido. La ilicitud, entonces, solo puede existir de mediar culpa en un sujeto. Es importante entender que en este contexto, entonces, nos encontramos ante una clusula general por culpa anclada siempre en el propio concepto de "hecho ilcito" (y, viceversa, un concepto como el "hecho ilcito" definido a su vez en funcin del concepto "culpa"). Empero, su acogimiento legislativo por las codificaciones que se desarrollan a partir del siglo XIX, es desigual, por lo que habr que revisar el acogimiento singular que a la categora de la ilicitud se realiza en cada sistema. Al respecto, ha sealado bien Alpa que el anlisis del problema de "tipicidad" o "atipicidad" del ilcito, parte de una constatacin general: la existencia de sistemas en donde se reconocen caracteres de tipicidad absoluta y otros que se fundan en clusulas generales interpretativas [ALPA, 1989: 295]. Conforme a este autor, los sistemas que recogen caractersticas de tipicidad absoluta, lo son en el sentido de que todo hecho definido como ilcito est previsto y regulado por el Derecho (sea codificado o por la va de los "case law"), por lo que el juicio de responsabilidad, aqu, se estructura en un procedimiento lgico que parte de lo "particular" a lo "particular". Ejemplos de estos sistemas, se dice, son el sistema alemn en el Derecho continental o cualquier sistema del common law. En cambio, los sistemas que se fundan en clusulas generales, son identificables porque prohben -en lnea de mxima- todo comportamiento daoso, sin identificar figuras precisas de ilicitud. El juicio de responsabilidad, aqu, se estructura en un procedimiento lgico que parte de lo "particular" a lo "general" (en donde se prev, como supuesto de hecho, una calificacin del comportamiento adscrito a una categora general). Ejemplos de estos sistemas, seran el sistema francs y sus derivaciones [ALPA, 1989: 295-296]. Empero, a lo explicado por el ilustre profesor italiano, cabra realizar dos precisiones: a) La primera en el sentido de que la referencia al BGB alemn como un sistema que acoge la tipicidad del ilcito, hoy, es negada en gran medida por la doctrina comparada [FERRARI, 1992: 174-178]. Cuando el arto 823 del Cdigo Civil alemn seala que el deber de resarcimiento de los daos alcanza al que dolosa o culposamente lesiona injustamente la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier derecho de otra persona, no enumera un "nmero clausus" de derechos cuya violacin dar lugar a responsabilidad civil (tradicionalmente se ha dicho que en el sistema alemn no se es responsable a no ser que se perjudique a otro, por dolo o por culpa, 20. 20 lesionndose los derechos especficamente indicados en el arto 823 del C.C.: la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad; por lo que aparentemente sera la propia ley la que enumerara los comportamientos antijurdicos que daran lugar a responsabilidad, lo que ha llevado a algunos a afirmar que el sistema alemn se caracteriza por la tipicidad de los hechos ilcitos, a diferencia del sistema francs), porque de ser ello as: cmo entender la referencia expresa del arto 823 del C.C. alemn a la lesin producida a "cualquier otro derecho"? Se han realizado dos interpretaciones al respecto: . Primera interpretacin: la tradicional, que extiende la responsabilidad a otros derechos absolutos del tipo enunciado en el arto 823 del BGB. . Segunda interpretacin: la de la atipicidad potencial, que extiende los supuestos de responsabilidad a la violacin de "cualquier otro derecho" y no solamente a los derechos absolutos de naturaleza similar a los mencionados expresamente en el arto 823 del BGB. De otro lado, se ha dicho tambin que el numeral segundo del propio art. 823 del BGB y el texto del arto 826 del mismo, cumplen una funcin de ampliar el mbito de aplicacin de la clusula general de responsabilidad acogida en el texto codificado, para permitir la proteccin no solo de derechos subjetivos (acogidos por una norma), sino de cualquier inters merecedor de tutela, aunque estos no consistan en derechos. b) La segunda en el sentido de que, dentro de los sistemas que se fundan en clusulas generales, el acogimiento de la teora del hecho ilcito es dismil. As, tenemos que existen: . Cdigos que mencionan expresamente la ilicitud como elemento de la responsabilidad extracontractual: Cdigo Civil italiano (art. 2043, bajo el ttulo "De los hechos ilcitos"); Cdigo suizo de las obligaciones (art. 41 dentro del captulo referido a "Las obligaciones resultantes de actos ilcitos"); el propio Cdigo Civil alemn (si se acepta la teora de la atipicidad potencial), el cual acoge la categora de la ilicitud en el arto 823 (ubicado dentro del ttulo de los "Actos ilcitos"); y muchos otros desarrollados bajo la doctrina del hecho ilcito como los Cdigos Civiles uruguayo de 1868, argentino de 1869, mexicano de 1928, portugus de 1966, brasileo de 2002, entre otros. . Cdigos que no mencionan expresamente la ilicitud como elemento de la responsabilidad extracontractual: Cdigo Civil francs de 1804; Cdigo Civil espaol de 1888; y el Cdigo Civil peruano de 1984, entre otros. 6. Si la teora del "hecho ilcito" solo se explica en funcin de la culpa, resultara fcil entender la lnea evolutiva de los Cdigos que no mencionan expresamente a esta categora para desarrollar clusulas generales interpretativas de responsabilidad distintas a la clusula general por culpa (como, por ejemplo, una clusula general de responsabilidad objetiva), como ha sido el caso del sistema 21. 21 francs y, particularmente, creemos, el caso del sistema peruano, el cual manifiesta y expresamente ha abandonado la categora del "hecho ilcito" al regular dentro del Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, en la Seccin Sexta, las disposiciones sobre responsabilidad extracontractual justamente bajo este nombre y no bajo el ttulo del "hecho ilcito"; intencin corroborada con las modificaciones de los artculos 309 y 458 del Cdigo Civil, introducidas por la Primera Disposicin Modificatoria del T.U.O. del Decreto Legislativo N 768 Y por la Ley N 27184 en los aos 1993 y 1999, respectivamente, que eliminaron los ltimos vestigios codificados de referencia al "acto ilcito". El problema, de hecho, se ha presentado en cambio en los sistemas que, adoptando clusulas generales interpretativas de responsabilidad, se han colocado una "camisa de fuerza" al codificar el "hecho ilcito", como ha sucedido, por ejemplo, en los sistemas alemn e italiano. Cmo entender en el Cdigo Civil italiano, por ejemplo, la posibilidad de admitir una clusula general de responsabilidad objetiva? Bien ha resumido Busnelli al respecto que, la ubicacin del arto 2043 del C.C. italiano (referido al resarcimiento de los hechos dolosos o culposos) dentro del Ttulo IX (que al regular la responsabilidad extracontractual toda lo hace bajo el nombre de "De los hechos ilcitos") ha obligado a una "relectura" del sistema de responsabilidad en Italia, en tres direcciones [BUSNELLI-PATTI, 1997: 124-125]: a) Una primera dirigida a configurar un sistema autnomo de responsabilidad objetiva, por reconocer un fundamento distinto al de la culpa, basado en los arts. 2051,2052,2053 Y 2054, cuarto prrafo, del Cdigo Civil italiano, sea que dicho fundamento pretenda encontrarse en la exposicin a una situacin de peligro a travs de la cual se verifica un dao [COMPORTI, 1965: 8697]; sea sobre el principio del riesgo [TRIMARCHI, 1961: 39 y 43] aplicado al ejercicio de actividades econmicas (que son la expresin del anlisis y distribucin de costos y beneficios en actividades econmicas que presentan un mnimo de continuidad y de organizacin); o sea simplemente porque la nocin de hecho ilcito enunciado por el art. 2043 del C.C. italiano y definido en funcin de la culpa, no cubre el mbito entero de la responsabilidad extracontractual, reconocindose casos en donde la responsabilidad objetiva es afirmada porque no hay un hecho definible como ilcito [GALGANO, 1990: 282]. b) Una segunda dirigida a mantener el carcter de clusula general interpretativa del arto 2043 del C.C. italiano, a la cual podran "reconducirse" los criterios de responsabilidad objetiva, que no desempearan un rol particular en el sistema todo de la responsabilidad civil [RODOTA, 1964: 176-178], siendo".. .Iegtimo concluir que el significado normativo de la ilicitud o de (hecho) ilcito al menos, no es ms que un concepto de sntesis para indicar una cualidad reclamada. por la ley para todos los hechos productivos de dao resarcible. .." [FRANZONI, 1993: 81]. 22. 22 c) Una tercera dirigida a afirmar a la responsabilidad por culpa como nica regla general de responsabilidad".. .operante como criterio final de imputacin para todos los daos injustos derivantes de hechos que no encuentran una disciplina particular en un supuesto de hecho legal tpico de responsabilidad..." [BUSNELLIPATTI, 1997: 125]; con lo que se reduce al mbito de aplicacin de supuestos de responsabilidad objetiva a meras excepciones del sistema. Resulta claro, entonces, que en el Per no nos encontramos obligados a realizar ninguna "relectura" del sistema de responsabilidad extracontractual, pues al haberse abandonado la categora de los "hechos ilcitos", debe entenderse abandonado el principio "ninguna responsabilidad sin culpa", como regla nica y exclusiva de responsabilidad. Es ms, la redaccin del arto 1970 del C.C. (peruano), no deja margen de duda para reconocer en la exposicin al peligro el fundamento de la responsabilidad objetiva en el Per, al presentarse claramente separado de cualquier vestigio o redaccin elptica que lo termine anclando (por la va de la excepcin) en la nocin de culpa; cosa que, como se sabe, ocurri con la redaccin del arto 2050 del C.C. italiano, el cual, pretendiendo regular la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas estableci que ".. .cualquiera que ocasiona un dao a otros en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, sea por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, queda obligado al resarcimiento, si no prueba de haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao..." (el resaltado es nuestro); con lo que, en Italia, ".. .ha devenido en improbable una responsabilidad objetiva fundada sobre la exposicin al peligro, si el propio arto 2050, que es la nica norma de responsabilidad a utilizar la peligrosidad en funcin de calificacin del supuesto de hecho, permanece anclado al criterio de la culpa..." [CASTRONOVO, 1997: 56]. En el Per, entonces, una cabal interpretacin de los arts. 1969 y 1970 del C.C., debiera arribar a la conclusin de que ambos preceptos sirven de clusulas generales interpretativas de igual rango, esto es, de una concepcin bipolar de la responsabilidad civil que emplea dos principios generales: la culpa como criterio de imputacin de responsabilidad subjetiva, de un lado; y el riesgo como factor atributivo de responsabilidad objetiva, de otro; todo ello sin perjuicio de cuestionamos si en realidad el recurso a conceptos como la culpa (entendida como nocin antittica de la diligencia) o el riesgo (entendido como exposicin al peligro), no son sino ". ..teoras (...) empapadas de una tensin irresoluta entre la intuicin correcta de la realidad y la incapacidad de formalizarla jurdicamente sin caer en la contradiccin..." [CASTRONOVO, 1997: 73] (ver infra, numeral 18, ltima conclusin).IV. La culpa y la capacidad de discernimiento como presupuesto de la responsabilidad civil toda. NeQacin de su acoQimiento en el CdiQo Civil peruano de 1984 23. 23 7. Si, como se ha indicado en el punto 111) de este comentario, la recepcin del concepto de "hecho ilcito" fue diverso por las codificaciones del "civillaw", podr comprenderse el por qu la evolucin de los conceptos de imputabilidad y culpa siguen caminos diversos en Francia e Italia, por ejemplo. En principio, cabe advertir que bajo el reconocimiento de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, en el "hecho ilcito" como categora terica, culpa e imputabilidad devieneri inicialmente en conceptos similares o, cuando menos, esta en un elemento de aquella. No puede imputarse responsabilidad sino a aquel que es consciente de sus actos, pues solo se responde si se est en culpa, producindose un disvalor respecto al acto de voluntad defectuoso o al error de conducta; lo cual es propio del momento histrico cuando la culpa es referida a un contenido tico y psicolgico. Como 'Ya se ha indicado, sin embargo, la categora del "hecho ilcito" no fue codificada en Francia, pero s en Italia, lo que representar la necesidad de la doctrina de este pas de diferenciar los conceptos de imputabilidad y culpa, cuando esta adquiere un contenido de "culpa social". 7.1. La recepcin en Italia del concepto de imputabilidad Si en un inicio, como se ha visto ya en el punto 1) de este comentario, la imputabilidad es considerada uno de los elementos de la culpa, no existe disconformidad alguna con la nocin de "hecho ilcito", en la medida en que el componente de culpa de este ltimo concepto sea entendido bajo estndares ticos y psicolgicos. As, si la responsabilidad por "hechos ilcitos" deviene en sinnimo de responsabilidad extracontractual y, por ende, la nocin de "hecho ilcito" es un concepto omnicomprensivo de todo el conjunto de reglas y condiciones de responsabilidad, bajo el principio de "ninguna responsabilidad sin culpa" se cubre todo el vasto campo del resarcimiento. El problema se presenta cuando, bajo el desarrollo de la era de la industrializacin, la doctrina italiana debe "repensar" la culpa y variar su contenido ticopsicolgico por uno "social" y/o "normativo" (ver supra, numerales 3 y 4). Habindose codificado el "hecho ilcito", la doctrina italiana se ve en la necesidad de divorciar los conceptos de imputabilidad y culpa, con el solo propsito de "desprender" de contenidos ticos y psicolgicos la propia nocin de "hecho ilcito" que era omnicomprensiva de la responsabilidad extracontractual toda. Como bien se ha sealado en lnea (lgica) de principio, "oo.reconducida la culpa a una nocin objetiva, cual no conformidad a un modelo objetivo de comportamiento diligente, debe en cambio admitirse que inclusive el comportamiento del incapaz es susceptible de ser calificado culposo. Tal comportamiento es adems susceptible de ser calificado objetivamente antijurdico, si aquel realiza o encaja en el supuesto de hecho material de la violacin de una norma jurdica..." [BlANCA, 1994: t. V, n. 285, 656]. Para evitar esta consecuencia, cuando menos en lnea de mxima, la doctrina y jurisprudencia italiana afirmarn a la culpabilidad y a la 24. 24 imputabilidad como "requisitos autnomos del ilcito" y en donde "...el segundo no siempre condiciona el juicio de responsabilidad..." [FRANZONI, 1993: 317]. As, por "imputabilidad" en sentido estricto, deber entenderse la "capacidad de entender y querer" (equivalente a la capacidad de discernimiento de la normatividad civil peruana) [Confrntese: ESPINOZA ESPINOZA (1),2003: 736 y 738], que no es sino la idoneidad ".. .psquica de la persona para comprender la relevancia social negativa de las propias acciones y decidir autnomamente el propio comportamiento..." [BlANCA, 1994: t. V, n. 285,657. En igual sentido y por todos: SALVI, 1998: 105]. Por lo tanto, el anlisis de la imputabilidad en la doctrina italiana continuar realizndose "in concreto" y corresponder a los cnones tradicionales que conceban antes a la imputabilidad como un elemento de la culpa, mientras que esta ltima nocin corresponder a un anlisis "in abstracto", refirindose a ".. .Ia disconformidad de la conducta en relacin a un canon de comportamiento socialmente dado o establecido normativamente..." [FRANZONI, 1993: 319]. 7.2. La recepcin en Francia del concepto de imputabilidad La doctrina francesa -a diferencia de la italiana- y, sobre la base de la no codificacin del "hecho ilcito" en el Code francs, presenta en realidad una literatura escasa sobre la categora de la ilicitud como tal [ALPA, 1989: 298], es decir, como concepto omnicomprensivo en donde la culpa se asimila al concepto de "hecho ilcito" [DELlYANNIS, J; MARTY, G.; entre otros, citados por: STARCKROLAND-BOYER, 1996: n. 267, 134], habindose limitado por lo general a entender a la "ilicitud" como el elemento objetivo de la culpa, esto es, como la violacin de un deber [Ver, por todos en el tiempo: PLAN IOL, 1931: t. 11, n. 863, 302-303; PUECH, 1973: 50 y ss; Y VINEY-JOURDAIN, 1998: n. 442 y 443,320323]. As, ".. .Ia mayor parte de los autores franceses afirman que la nocin de culpa se compone de dos elementos, uno objetivo y el otro subjetivo. El primero consistente en la violacin de un deber, el segundo en la imputabilidad de esta violacin a su autor. La nocin de 'devoir viol' es tambin indicada con los trminos: 'acte ou omission i/licite' y la imputabilidad viene a veces referida con el trmino 'culpabilit' en vez de 'imputabilit'..." [VISINTINI, 1996: 19]. Resultar de fcil comprensin entonces la evolucin de la doctrina francesa en el sentido de que, pese a mantener bajo cnones subjetivos al concepto de culpa (al entender a la imputabilidad como elemento de esta), al no codificar una nocin omnicomprensiva de toda la responsabilidad extracontractual como el "hecho ilcito", se pudo plantear y desarrollar una clusula general normativa de responsabilidad objetiva (por riesgo), sobre la base del arto 1384 del Code Napolen (responsabilidad por el hecho de las cosas), la cual ha seguido una lnea evolutiva hasta nuestros das, permitiendo construir bajo su gida una serie de supuestos de responsabilidad objetiva [VINEY-JOURDAIN, 1998: n. 789-1 789-20, 826-857], junto a otros supuestos especiales, como por ejem.plo, los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno (arts. 1385 y 1386 del Code Napolen); la responsabilidad por productos defectuosos (arts. 1386-10 al 1386180 del C.C. francs); y los accidentes por riesgos de la circulacin vial (aun 25. 25 cuando algunos sostienen que en esta ltima rea est reservada an una aplicacin residual a la culpa, va las acciones recursorias en materia de seguros [STARCK-ROLAND-BOYER, 1996: n. 53, 35-36]). Es ms, para los ltimos autores nombrados"... bien entendido, bajo esta concepcin, las leyes especiales de responsabilidad sin culpa entran igualmente dentro del campo del riesgo..." [STARCK-ROLAND-BOYER, 1996: n. 51,34]. Esto llev tempranamente a Josserand (a inicios de la dcada del 30) a afirmar que "...Ia tendencia actual es particularmente favorable a la responsabilidad objetiva: indudablemente, de los dos polos de atraccin, la culpa y el riesgo, es el primero el que contina ejerciendo la ms fuerte atraccin sobre la doctrina y sobre la jurisprudencia, pero el segundo se hace sentir cada vez con mayor fuerza, y en todos los pases. Las dos corrientes no son, por otra parte, de ningn modo inconciliables y se complementan muy bien; subjetiva u objetiva, toda tesis de responsabilidad tiende a este fin, perseguido siempre y jams alcanzado: el equilibrio perfecto, aunque inestable, de los intereses y los derechos..." [JOSSERAND, 1950: 1. 11- v. 1, n. 418, 300-301]; defendiendo con ello la tesis bipolar de la responsabilidad civil. Sin embargo, no ha sido, ni es, en Francia, aceptada en forma unnime la defensa de la imputabilidad como elemento subjetivo de la culpa. Algn autor ha indicado que". . .Ia culpa es un comportamiento ilcito que contraviene a una obligacin, a un deber impuesto por la ley o por la costumbre. Ella comprende un elemento material (el hecho bruto constituido por el comportamiento) y un elemento jurdico (la ilicitud).. .", por lo que".. .en definitiva, la imputabilidad ya no es un elemento de la culpa civil y ella no juega ms que un papel secundario en la responsabilidad civil (...). El elemento psicolgico es intil para reconocer la presencia de una culpa, pero subsiste para calificarla..." [LE TOURNEAU, 2004: 122 y 126-127]. Esta ltima tesis, a partir del final del siglo XX, ha ido afincndose ms, de a poco, en la conciencia de la jurisprudencia francesa, la que propugnando una valoracin "in abstracto de la culpa" (culpa objetiva) lleg al plano normativo con la modificacin en el ao 1968 del Code Napolen y la introduccin del arto 489-2 que elimin la irresponsabilidad civil de los enfermos mentales. La Ley del 3 de enero de 1968 signific en Francia un vuelco radical en la nocin tradicionalmente subjetiva de la culpa, consagrando definitivamente la nocin de culpa objetiva. A pesar de esto, Visintini nos recuerda que los propios jueces franceses siguieron "reacios" a dejar de examinar los aspectos subjetivos de la personalidad del autor [VISINTINI, 1996: 24]; situacin esta de rebelda que parece haber cesado con el criterio adoptado por la Asamblea Plena de la Corte de Casacin del 9 de mayo de 1984, en donde se adopta en definitiva -desde la ptica jurisprudencial- la nocin de culpa objetiva. Sin perjuicio de esta orientacin ltima que parece haber tomado la ley y jurisprudencia francesa (no as gran parte de la doctrina, que se mantiene rebelde a admitir que el arto 1382 del Code pueda dejar de lado una apreciacin de orden 26. 26 moral [Confrntese: STARCK-ROLAND-BOYER, 1996: n. 268-271, 134136]), lo cierto es que la posibilidad de afirmarse en el Code la existencia de clusulas generales normativas de responsabilidad subjetiva y objetiva; o el hecho de poder variar sin necesidad de cambios legislativos de una apreciacin "in concreto" de la culpa, a una apreciacin "in abstracto", solo se ha podido realizar en base a dos razones fundamentales: i) El Code Napolen nunca codific la teora del "hecho ilcito"; y, ii) El Code Napolen nunca codific una apreciacin de la culpa "in concreto". 7.3. La recepcin por el Cdigo Civil peruano de 1984 del concepto de imputabilidad De lo dicho precedentemente, puede inferirse vlidamente que resultan extraas a nuestra codificacin "importaciones" de experiencias legislativas ajenas que pretendan acrticamente "interpretar" nuestro Cdigo Civil. Cmo afirmar que la normatividad acogida en materia de responsabilidad extracontractual recoge a la capacidad de discernimiento como un presupuesto de la responsabilidad toda [ESPINOZA ESPINOZA(1), 2003: 741], sin afectar la aplicacin de la clusula general normativa acogida en el arto 1970 del C.C.? Admitir esta posibilidad como cierta, no significara otra cosa que afirmar criterios ticospsicolgicos que condicionan y prejuzgan una valoracin objetiva de una actividad humana que, en teora, debe prescindir por completo del anlisis de la faz interna del sujeto que realiza la actividad. Lo ms lgico es concluir que, en el Per, el trmino imputabilidad corresponde y debe corresponder al juicio de responsabldad; esto es, a la vinculacin de los efectos de responsabilidad que persigue encontrar al responsable del dao a travs de la aplicacin de los factores atributivos de responsabilidad (llamados por ello tambin criterios de imputacin), que corresponde a los que en Italia se conoce como el significado "lato" del concepto de imputabilidad [FRANZONI, 1993: 315]. El anlisis de todo problema de responsabilidad civil supone la aplicacin de un "mtodo" que reconoce dos etapas y que siempre es (cuando menos en los sistemas pertenecientes al "cvllaw'?, "ex post facto" (despus del hecho): i) Una primera de anlisis material, en donde revisndose los elementos del dao, (su vinculacin con) el hecho generador, (a travs de) la relacin de causalidad, se logra identificar al "causante" del efecto daoso; ii) Una segunda (y tal vez la ms importante) en donde a travs del juicio de imputabilidad (que es en s el juicio de responsabilidad), se decidir qu es ms eficiente (y justo a nivel social): si dejar que la vctima soporte el coste del dao o traspasar este peso econmico hacia una esfera ajena a la vctima, sea al propio causante (dandolugar a la responsabilidad por hecho propio), o sea a un tercero no causante pero "justamente" vinculado (dando lugar a la responsabilidad por hecho ajeno). Esto se realiza a travs de la aplicacin de alguno de los criterios de imputacin, sean estos de naturaleza subjetiva u objetiva. 27. 27 Si en la codificacin peruana -como ya se ha indicado y demostrado- no se ha acogido "la teora del "hecho ilcito" y se ha optado por establecer dos clusulas generales normativas de igual rango y valor (arts. 1969 y 1970), la interpretacin ms razonable pareciera ser que el anlisis de la irresponsabilidad de los sujetos faltos de discernimiento deba ser realizado bajo la clusula general por culpa, esto es, en la etapa del juicio de imputabilidad (o de atribucin de responsabilidad). Solo cuando el incapaz acte utilizando lo que la norma (art. 1970) calificar como un "bien peligroso" o realizando una "actividad riesgosa", entonces la consecuencia ser la responsabilidad del incapaz, al estilo del arto 489-2 del Code francs; pero no por las razones que esta codificacin ha acogido (de culpa objetiva), sino porque simplemente as lo manda la naturaleza de la responsabilidad objetiva por exposicin al peligro, en donde no interesara el anlisis de la capacidad del agente. Esta es una conclusin de "Iege data" que parece ineludible, ms all de los deseos de todo jurista, que solo podrn plasmarse en proyectos de "Iege ferenda", salvo que se reformule el contenido tradicional de los conceptos de "culpa" y "riesgo" (ver infra, numeral 16). Esta problemtica ha sido retratada por De Trazegnies, aun cuando -creemosequivoca la solucin sugerida. Este autor seala respecto a lo que venimos comentando que "...es claro que todo lo dicho se refiere a los casos de accidentes regidos por el arto 1969 (principio de culpa), ya que toda la discusin sobre la responsabilidad de las personas privadas de discernimiento se basa en su incapacidad de incurrir en culpa. Por consiguiente, los arts. 1975 a 1977 no tienen ninguna aplicacin ah donde la culpa no es necesaria para configurar la responsabilidad (art. 1970): cuando un dao se produce mediante un bien o una actividad riesgosos, poco importa que el sujeto se encuentre privado de discernimiento o no para hacerlo responsable del dao. En este caso, no responde por culpa sino objetivamente o, si se prefiere, en razn de la teora del riesgo. Por consiguiente, las alteraciones en la formacin de la culpa no afectan su obligacin de reparar el dao..." [DE TRAZEGNIES, 1988: t. 1, n. 235, 408]. Esta es una interpretacin correcta desde el punto de vista de "Iege data" y bajo los conceptos clsicos de "culpa" y "riesgo", como se ha dicho: el Cdigo Civil peruano, al consagrar dos clusulas generales interpretativas de naturaleza normativa como la culpa (art. 1969) y el riesgo (art. 1970) de igual rango y valor, ha optado por un sistema bipolar de responsabilidad civil, por lo que no puede reconocer -desde la ptica de los conceptos tradicionales- a la capacidad de discernimiento como un presupuesto de la responsabilidad civil toda. Y esta solucin es coherente con el alejamiento expreso y declarado de la codificacin peruana de la teora del "hecho ilcito". La solucin antedicha nos deja a todos un sabor amargo de "injusticia". Yes que, en verdad, la nocin clsica de culpa (siempre con trasfondo de reproche moral) parece ser recta y cierta, pero insuficiente para resolver los problemas del trfico jurdico, sobre todo, a partir de una poca de desarrollo capitalista en las sociedades contemporneas. 28. 28 A esto se refiere en parte el ltimo de los autores peruanos citados cuando afirma: "...estas ltimas reflexiones nos conducen nuevamente a los impasses y -por qu no decirlo?- a las injusticias hasta donde es posible llegar por el camino de la culpa. Observemos la situacin con los ojos de la vctima: si un furiosus, an no declarado incapaz, coge un automvil y creyndose Juan Manuel Fangio atropella a un pobre peatn, debe pagarle los huesos rotos (art. 1970); en cambio, si el mismo furiosus se dedica entusiastamente a golpear a un transente con un bastn hasta no dejarle hueso sano, la vctima se queda sin reparacin (art. 1974). El simple cambio del medio de causar el dao entre un bien riesgoso y otro que no lo es en s mismo (cambio que obviamente no depende de la vctima sino del azar), modifica enteramente los derechos de la vctima y la deja en la calle a su propia suerte.. ."; para luego, pginas ms adelante, sealar: "...mientras nos mantengamos dentro de una apreciacin in concreto de la culpa, parecera que el problema terico no tiene solucin. Pero, aun sin necesidad de optar por la teora de la responsabilidad objetiva, el problema no se planteara si se adopta una apreciacin in abstracto de la culpa: en este caso, se atribuir responsabilidad a las personas privadas de discernimiento, porque, independientemente de su situacin particular, han incurrido en una conducta que no se ajusta a los patrones del "hombre razonable". Lamentablemente, nuestro legislador tom el camino equivocado porque quiso adherirse en este punto a la concepcin ms subjetiva de la culpa aunque ello conlleve a una contradiccin terica..." [DE TRAZEGNIES, 1988: t. 1, n. 235 y 243,408 Y 417]. Esta propuesta de solucin a lo "Code Napolen" contemporneo, no la compartimos. No se puede razonar en trminos de "injusticia" para criticar la aplicacin de la responsabilidad objetiva a los incapaces de discernimiento, para luego terminar proponiendo una solucin de "culpa objetiva" como estndar que hara que estos incapaces respondan. Acaso puede hablarse de trminos de justicia cuando se hace responder a alguien que no es consciente de sus actos? Pero el error en la solucin no es particular del ilustre comentarista peruano, sino propio de todo el "civillaw" clsico que cada vez nos hace entender ms certeramente la aseveracin de Castronovo (ver supra, numeral 6), en el sentido de que el Derecho continental se ha movido ms con intuicin que con capacidad de formular soluciones jurdicamente correctas. Creemos que una solucin eficiente y coherente a las contradicciones que siempre han presentado las relaciones entre los criterios de imputacin por culpa y riesgo, se obtiene recin a partir de los escritos de Calabresi, quien encuentra".. .el enlace necesario para resolver la dificultad, restituyendo a la responsabilidad su significado pleno sin volver a caer en los engaos de la culpa.;." [CASTRONOVO, 1997: 74]. Como se analiza a profundidad ms adelante en este comentario (ver infra, numeral 16), dentro del anlisis de lo que Calabresi denominar la funcin de desincentivacin de actividades que aumenten el nmero y gravedad de los accidentes ("deterrence'J, plantear la necesidad de obtener la "reduccin de los costes econmicos primarios" de responsabilidad, lo que solo se lograr 29. 29 asignando dichos costes a aquel que estuvo en mejor posicin de evitar los daos. Esta "internalizacin" de los costes se obtiene a travs de la aplicacin de su teora de "anlisis de las capacidades de prevencin" de los sujetos, aplicada a travs de los conocidos criterios del "the cheapest cost avoider" y "the best cost avoider" [CALABRESI, 1984: 145, 153 Y 245], que permitirn analizar varios de los supuestos de responsabilidad "por hecho ajeno", como supuestos de prevencin bilateral o unilateral (infra, numeral 17); lo que determinar en su momento un grado de autonoma de estos supuestos respecto a un particular criterio de imputacin. No se podr afirmar, por ejemplo, que la responsabilidad del guardador por los hechos de los incapaces bajo su guarda, deba ser analizado necesaria y exclusivamente bajo la clusula general normativa por culpa. V. La valoracin de la culpa en el Cdieo Civil peruano de 1984: "culpa in concreto"vs. "culpa In abstracto" 8. Se ha indicado al final del numeral 7 .2) precedente, que una de las razones que ha permitido legal, jurisprudencial y, en parte, doctrinal mente en Francia poder variar sin necesidad de cambios legislativos de una apreciacin "in concreto" de la culpa a una apreciacin "in abstracto", ha sido justamente el hecho de que el Code Napolen no codific una forma de valoracin de la culpa. Es conveniente, en cambio, recordar que codificaciones importantes del siglo XX como el BGB alemn de 1900 (art. 276) y el Codice italiano de 1942 (art. 1176) s han codificado la apreciacin de la culpa "in abstracto" dentro del libro de "Las obligaciones", haciendo referencia a que la apreciacin de la culpa debe hacerse en funcin "al cuidado que normalmente es exigible al deudor en el trfico jurdico" (Cdigo alemn) o que "en el cumplimiento de la obligacin el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia" (Cdigo italiano). El Cdigo Civil peruano de 1984 -como se sabe- ha codificado tambin en el Libro de Las Obligaciones un criterio de valorizacin de la culpa, con el agravante de haberlo hecho r:on ocasin de la regulacin de la temtica referida a la "inejecucin de obligaciones", consagrando en el art. 1320 una clara referencia a la "culpa in concreto": "acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Esta referencia al anlisis "in concreto" de la culpa, referido sobre todo a las condiciones particulares de las personas, recogida tambin, por ejemplo, en los Cdigos espaol de 1888 (art. 1104, primer prrafo), argentino de 1869 (art. 512), paraguayo de 1985 (art. 421) Y guatemalteco de 1963 (art. 1425), entre otros, no puede justificarse sino en una apreciacin tico-psicolgica de la culpa y dado que "...Ias situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una singular dificultad para apreciarlas con una idea abstracta y genrica, como -por ejemplola del 'buen padre de familia' o la del 'comerciante honesto y leal'. Lo que debe apreciarse y juzgarse, en definitiva, es la conducta de determinado deudor ante 30. 30 determinado evento, y no el proceder genrico de un miembro de la especie humana.,," [OSTERLlNG, 1988: 206]. La cuestin a dilucidar es la siguiente: son aplicables a la responsabilidad extracontractual disposiciones previstas en materia contractual y viceversa?; es dable deducir una aplicacin por analoga de las disposiciones previstas para un tipo de responsabilidad, a la otra, ante el silencio normativo que pueda presentarse en uno de los sistemas? La materia bajo anlisis est directamente relacionada a un tema antiguo y, pese a ello, an vigente: el de la unidad o diversidad de criterios de distincin entre responsabilidad contractual yextracontractual. No es esta la oportunidad de repetir argumentos sobre la incuestionable posibilidad de sustentar una unidad ontolgica conceptual y funcional de la responsabilidad civil [Ver: FERNNDEZ CRUZ (1),1997: n. 3 a 6,258 a 276], sino de demostrar cuan erradas son aquellas expresiones que la califican de "falacia" [DEZ-PICAZO, 1999: 264] o de "quimera" [LEN HILARIO, 2004: 22-23]. En primer lugar, cabe advertir que no puede atacarse una premisa de anlisis sobre la base de las consecuencias derivadas de la propia decisin de regular regmenes de responsabilidad por separado. No se puede decir que "deben" existir dos regmenes de responsabilidad porque as lo ha decidido el Cdigo Civil, regulando diferencias entre los alcances de cada rgimen [LEN HILARIO, 2004: 17 -20]. Si esta crtica debiera rebatirse con el mismo tipo de argumentacin, bastara con indicar que muchos proyectos de cdigos y codificaciones contemporneas han optado por la unificacin de los regmenes de responsabilidad o, cuando menos, por la aplicacin extensiva o analgica de las disposiciones de un rgimen a otro, en lo que no se oponga a la naturaleza especial de cada uno de ellos. All estn el Cdigo suizo de las Obligaciones, el Cdigo Civil de Portugal, el Cdigo Civil de Holanda y el Cdigo Civil de Qubec, entre los ms importantes. Pero no se puede sustentar una posicin bajo el argumento: "es posible la unificacin, porque otros Cdigos Civiles del mundo lo han hecho". Lo importante de destacar como consecuencia del reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda -contra lo que muchos piensan- no es necesariamente el de justificar la existencia de un nico sistema de responsabilidad civil (esta es una consecuencia extrema y admitmoslo- debatible), desde que pueden existir criterios que, desde un punto de vista prctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias. Pero el reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual permitir siempre, cuando menos, justificar aquello mencionado lneas arriba: la aplicacin extensiva o analgica de las disposiciones de un rgimen a otro, en lo que no se oponga a la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera. 31. 31 Cdigos mayores como el Cdigo suizo de las Obligaciones de 1911 han establecido (art. 99, segundo prrafo) que "las reglas relativas a la responsabilidad derivada de actos ilcitos se aplican por analoga a los efectos de la culpa contractual", como tambin cdigos menores tan dismilescomo el Cdigo Civil paraguayo de 1985 (art. 1855) y el Cdigo Civil cubano de 1987 (art. 294). En un Cdigo Civil como el peruano de 1984, entonces, en donde no existe norma expresa de remisin para la aplicacin de ciertas reglas de un rgimen a otro, negar la unidad ontolgica del concepto de responsabilidad civil, llevara al absurdo de afirmar, por ejemplo: . Que no existen normas sobre prueba y valorizacin de daos en sede extra contractual (solo estn previstas en sede contractual: arts. 1331 y 1332). . Que no es resarcible en sede extracontractual el dao emergente ( ?), al no estar contemplado como resarcible de modo expreso en el arto 1985. Del mismo modo, no sera resarcible en sede contractual el dao a la persona, por no estar taxativamente sealado en el arto 1332 del C.C. [conclusin por dems objetable a la que arriba mi querido y dilecto discpulo LEN HILARIO, 2004: 18]. . Que las causas no imputables aplicables en sede extracontractual no podran reconocer como propios los requisitos previstos para la configuracin de dichos eventos en sede contractual (art. 1315 del C.C.). Y, por estas mismas razones, estando prevista en sede contractual la valora cin de la culpa, como "culpa in concreto", resulta tambin sumamente cuestionable la afirmacin de que en sede extracontractualla valoracin de este criterio de imputacin pueda ser realizada bajo la modalidad "in abstracto", conclusin esta a la que parece arribar Espinoza Espinoza como obvia derivacin de su aseveracin de que, en el Cdigo Civil peruano, cabe diferenciar imputabilidad de culpa [ESPINOZA ESPINOZA, 2003(1): 756]. 9. Se ha dicho, sin embargo, que existen desde el punto de vista econmico razones suficientes para justificar una valoracin de la culpa diversa en sede contractual, respecto a la extracontractual: "...en presencia de altos costos de transaccin deber preferirse un parmetro abstracto de diligencia que permita a una parte determinar su propia conducta y con ello el nivel de precaucin reclamada en relacin a un sujeto abstracto potencialmente preparado para interactuar.. .", por lo que "...en todos los casos en que se opere en el cuadro de una relacin contractual o bien, en ausencia de un contrato, pero siempre en una estructura que permite la adquisicin de informacin a costos suficientemente bajos, el valor de la certeza puede ser mejor garantizado por una definicin de diligencia especfica...", con lo que se concluye que "...Ia determinacin relacional de los niveles de precaucin puede desenvolverse en relacin a los varios niveles de informacin disponibles: en presencia de un standard objetivo la determinacin resultarbasndose sobre un parmetro de conducta abstracto mientras, en el caso de un standard subjetivo, el mismo se fundar sobre la conducta exigible al especfico potencial causante de daos o al damnificado..." [CAFAGGI, 1996: 170171-172]. 32. 32 Lo dicho precedentemente significa entonces que, desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho, resulta vital el nivel de informacin posedo por las partes para determinar el criterio de determinacin de la diligencia [CALFEE, J; CRASWELL, R; y COOTER, R., citados por CAFAGGI, 1996: 171]. Si se entiende el concepto de "costos de transaccin" como los costos econmicos que, en una coyuntura dada, generan los derechos de actuacin [Vase: SCHAFER-OTT, 1991: 24 y 84] Y su importancia en el "Teorema de Coase" que, en su versin "posneriana", apunta a demostrar que "...en un mercado libre y privado de obstculos a la contratacin, el intercambio voluntario distribuye los bienes en la direccin del empleo econmicamente ms ventajoso de los mismos..." [MONATERI, 2001: 192], resultar de fcil comprensin que la norma jurdica debe elegir un criterio que minimice el impacto de estos costos para producir un efecto eficiente, lo que, en costos de informacin (que son, sin duda, un tipo de costos de transaccin asociados con el hecho de tomar una iniciativa; con la identificacin de las partes envueltas en la transaccin que se pretende realizar; o referentes a costes de ponerse en comunicacin con las partes o terceros en general; pero, principalmente, vinculados con el hecho de recabar seguridades en torno al derecho que se pretende adquirir [MISHAN, E.J., citado por: TORRES LPEZ, 1987: 53-55], significa que "...Ia tarea (...) del sistema jurdico es crear las condiciones necesarias para el establecimiento de informaciones productivas, as como para mantener al nivel ms bajo posible los costes de obtencin y divulgacin de informacin..." [SCHAFER-OTT, 1991: '309]. Ms all del convencimiento al que se pueda o no arribar bajo este sustento de ndole econmico a la apreciacin "in abstracto" de la culpa en materia de responsabilidad extracontractual, lo cierto ser que mientras subsista la regulacin legal de valoracin "in concreto" de la culpa en sede contractual (art. 1320 del C.C.), ser difcil -y en nuestra opinin imposible- pretender defender la existencia de dos tipos de valoraciones diferentes para la culpa en el Cdigo Civil peruano: una "in concreto" aplicable en materia de responsabilidad por inejecucin de obligaciones y otra "in abstracto" aplicable en materia de responsabilidad extracontractual, la cual, para su aplicacin, reclama un acogimiento normativo. Lo cierto ser -nos guste o no- que en nuestro Cdigo, la culpa se valora "in concreto", sea en materia de responsabilidad contractual como en sede de responsabilidad extracontractual, tomando como referencia "las circunstancias de las personas, del tiempo y dellugar". Sin embargo, la prudencia aconseja a quienes ejercen funcin jurisdiccional "atemperar" este criterio en la forma que ya, desde hace algn tiempo, aconsejaban Planiol y Ripert (desde una ptica opuesta), cuando afirmaban: ".. .Ia conducta solamente puede juzgarse si se compara con una regla, que normalmente no debe ser ni demasiado severa ni demasiado fcil; pero, no puede atribuirse a la regla enunciada un alcance absoluto. Sin duda con ello se simplificara la prctica, tanto para el juzgador como para los sujetos que unos frente a otros en la vida corriente, han de regular su conducta de conformidad con la que pueden esperar de los dems. Pero, la capacidad vara tanto de un individuo a otro que apreciar la conducta de todos los hombres por comparacin con un modelo nico, "el hombre medio", producira 33. 33 frecuentemente decisiones injustas, bien en el sentido de su severidad, bien en el de su indulgencia..." [PLANIOL et RIPERT, 1946: 1. VI, n. 517, 716]. Esto es que, as se tome como referencia una valoracin de la culpa "in concreto", la realidad nos llevar siempre a recurrir en va de comparacin a un patrn abstracto, precisamente para "medir" las cualidades personales del sujeto, en funcin a las circunstancias de tiempo y lugar en que suceden los acontecimientos. Es tal vez bajo estos criterios que el Cdigo Civil espaol, por ejemplo, luego de haber consagrado en el primer prrafo del arto 1104 la valoracin de la culpa "in concreto" en materia de obligaciones, agreg en el segundo prrafo del mismo artculo lo siguiente: "cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia". Cabe advertir, sin embargo, que toda esta problemtica de la forma de valoracin de la culpa y la discusin sobre la necesidad o posibilidad de aplicar por analoga disposiciones previstas para la responsabilidad contractual a la responsabilidad extracontractual (y viceversa), subsistir en tanto se siga enfocando a la culpa como una nocin -por definicin- antittica a la diligencia.VI. La presuncin de culpa a careo del autor del dao: crisis existencial de la responsabilidad subjetiva en el Per. a partir de la redaccin del arto 1969 10. Uno de los puntos que ms preocup a la teora clsica del "civil law" fue la distincin entre culpa contractual y culpa extracontractual. Sin perjuicio de afirmar -en sentido estricto- un concepto nico de culpa, entendindola como falta de la debida diligencia, lo cierto es que se apreciaba entre la culpa contractual y la extracontractual diferencias sustanciales, tanto respecto a su entidad (verbigracia, tipos de grados de culpa aplicables), como respecto a la extensin de los efectos (verbigracia, entre otros, extensin del resarcimiento y carga de la prueba) [POLACCO, 1898: 242-243]. Tradicionalmente, los partidarios de la teora de la dualidad de culpas, pese a reconocer en la negligencia una unidad conceptual para la definicin de la culpa, encontraron una diferencia de rgimen tan extensa que obligaba a diferenciarlas. Se tena as que: a) En la culpa contractual se constata una obligacin preexistente, tcnicamente entendida, la cual es violada por el comportamiento negligente de una de las partes; en tanto que en la culpa extracontractual no se da la preexistencia de una obligacin, siendo la propia culpa la fuente del resarcimiento al haberse violado, con el comportamiento negligente, el deber general de no causar dao a nadie: el "neminem ledere". b) La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el acreedor, quien tan solo debe probar el incumplimiento del deudor. La culpa extracontractual no se presume y debe ser probada por la vctima, adicional mente al dao y a la relacin causal. 34. 34 c) En la culpa contractual se aplica la teora de la graduacin de la culpa. La culpa extracontractual no admite graduaciones: es nica y ms severa que la contractual, debiendo abarcar inclusive la denominada "culpa levsima". De lo cual, a su vez, se dedujeron diferencias adicionales marcadas entre los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual: a) La extensin del resarcimiento es diversa, siendo la correspondiente a la responsabilidad extra contractual ms amplia. b) El sistema de mora aplicable en cada sistema es diverso: mora "ex personae" en la responsabilidad contractual; mora "ex re" en la responsabilidad extracontractual. c) Los plazos prescriptorios aplicables son tambin diversos. 11. Frente a los partidarios de la teora de la dualidad de culpas, no faltaron voces autorizadas que defendieran la tesis de la unidad de la culpa y la relatividad de las diferencias de tratamiento y alcances en los dos regmenes de responsabilidad. As, por ejemplo, para Planiol y Ripert, la diligencia exigible a los sujetos en materia contractual no tiene por qu ser menor que la exigible en materia extracontractual y si bien aquella puede ser variable en atencin a la naturaleza de las relacione's, la condicin de las personas u otras causas, ello se da por igual en sede contractual como extracontractual [PLANIOL et RIPERT, 1946: t. VI, n. 489a), 681], lo que no se ve afectado por la existencia de sistemas moratorios diversos y diferencias de organizacin tcnica aplicables a cada rgimen de responsabilidad, ni por la diversa carga probatoria de la culpa presente en cada sistema [PLANIOL et RIPERT, 1946: t. VI, n. 489-b)-490 y 491,681-686]; negando estos autores diferencias sustentables respecto a la graduacin de culpas y respecto a la extensin del resarcimiento. Pero es Carnelutti, uno de los crtico