UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Luiza Ferreira Gomes

CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS POR ADESÃO

Governador Valadares2012

LUÍZA FERREIRA GOMES

CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas - FADE da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme

Governador Valadares

2012

LUÍZA FERREIRA GOMES

CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas - FADE da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.

Banca Examinadora:

__________________________________________

Prof. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme- OrientadorUniversidade Vale do Rio Doce

__________________________________________

Prof. Rogério Paula MirandaUniversidade Vale do Rio Doce

_________________________________________

Prof. Humberto Coelho RamosUniversidade Vale do Rio Doce

Dedico este trabalho a minha linda família pelo apoio

incondicional, pelo amor e pelas orações para que tudo desse

certo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu bom Deus, que mesmo eu não sendo merecedora, me

proporcionou a realização de mais esse sonho. A Ele seja toda a honra e toda a

glória para sempre.

Agradeço aos meus pais pelo apoio, amor e compreensão, eu não seria nada sem

vocês. Agradeço aos meus irmãos, que são a jóia mais preciosa da minha vida, por

estarem ao meu lado e fazerem tudo isso valer a pena a cada instante.

Agradeço aos meus familiares e aos amigos da igreja, pelas orações, por se

preocuparem comigo e por fazer parte da trajetória da minha vida. Ao meu

namorado Juliano pelo apoio e compreensão.

Agradeço as minhas amigas Jéssica, Desirée e Mayara, por tornarem essa

caminhada mais leve e divertida e por estenderem a mão quando eu mais precisava.

Agradeço ao meu orientador, professor Douglas Genelhu de Abreu Guilherme, pelo

incentivo e pela paciência diante de todas as minhas dúvidas.

Agradeço a todos os outros professores e colegas de classe, por compartilharem

comigo esse momento tão importante e fazerem parte dessa história.

E por fim, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para esse trabalho e

para minha formação acadêmica.

A injustiça em qualquer lugar é uma

ameaça à justiça por toda parte.

(Martin Luther King Jr.)

RESUMO

A expansão do alto consumo da sociedade fez nascer à necessidade das relações comerciais se tornarem mais céleres e simplificadas para atender a massa, em vez da contratação individual.Nesse contexto, os estabelecimentos bancários começaram a utilizar contratos com conteúdo uniformizado e homogêneo, conhecidos por contrato de adesão.Desde que o contrato passou a ser utilizado para todas as pessoas com o mesmo conteúdo, as suas cláusulas não podem ser alteradas, cabendo somente ao contratante aderir ou não ao que lhe é oferecido, sabendo que na maioria dos casos, mesmo discordando em algum ponto, o consumidor é levado a assinar o contrato, pois os serviços bancários se tornaram imprescritíveis, especialmente para as empresas.Se por um lado, os contratos bancários por adesão facilitam e agilizam a contratação e a prestação de serviços, por outro se tornaram fonte de desequilíbrio contratual entre as partes. Os bancos, aproveitando de sua condição mais favorável e da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a aderir nos seus negócios jurídicos cláusulas abusivas, que afrontam princípios essenciais no âmbito comercial, como o princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual.A presente pesquisa buscará mostrar o processo de nulidade dessas clausulas abusivas nos contratos bancários, com ênfase na sumula 381 do STJ, que vai contra a doutrina e a legislação no sentido da declaração de nulidade por ofício.

Palavras-chave: Cláusulas abusivas. Contrato Bancário por adesão. Consumidor. Código de Defesa do Consumidor. Boa-fé. Lesão contratual.

ABSTRACT

ABUSIVE CLAUSES IN CONTRACTS BANKING

The expansion of high-consumption society has given rise to the need of trade become more rapid and simplified to meet the mass instead of hiring an individual.In this context, the banking institutions has begun using contracts with uniform and homogeneous content, known as contract of adhesion.Since the contract is used for all people with the same content, its provisions can not be changed and only the contractor can join or not offered to him, knowing that in most cases, even disagreeing at some point the consumer is duped into signing the contract, because baking services have become indefeasible, especially for businesses.On the one hand, bank contracts for accession, facilitate and expedite the procurement and provision of services on the other have become a source of contractual imbalance between the parties. The banks, taking advantage of its more favorable condition vulnerability technical, factual and legal consumer, have to adhere to their business legal unfair, that violate basic principles in trade, as the principle of good faith and contractual balance.This research will seek to show the process of revocation of such unfair clauses in contracts with banks, with emphasis on the scoresheet 381 of the STJ, which goes against the doctrine and legislation in order of invalidity by letter.

Keywords: Unfair terms. Banking Contract for membership. Consumer. Code of Consumer Protection. Good faith. Injury contractual.

SUMÁRIO

2 LIÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO CONTRATUAL.......................................12

2.1 A EVOLUÇÃO HISTORICA DO CONTRATO E SEU CONCEITO.....................12

2.2 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL...................................13

2.2.1 REQUISITOS PARA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO CONTRATO.....................................................................................142.2.2 CONTRATOS DE ADESÃO..................................................................................................................................162.2.3 CLÁUSULAS ABUSIVAS...................................................................................................................................17

2.3 PRINCIPIOS DO DIREITO CONTRATUAL.........................................................18

2.4 CONTRATOS BANCÁRIOS.................................................................................24

2.4.1 CONTRATOS BANCÁRIOS: CONCEITO.................................................................................................................242.4.2 CONTRATOS BANCÁRIOS: CLASSIFICAÇÃO..........................................................................................................262.4.3 CONTRATOS BANCÁRIOS: CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS......................................................................................28

3 CLAUSULAS ABUSIVAS.......................................................................................31

3.1 CONCEITO DE PRÁTICA E CLÁUSULA ABUSIVA..........................................31

3.2 O CONTROLE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS...................................................33

3.3 A NULIDADE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS DIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.....................................................................................................34

3.4 SÚMULA 381 E O DESRESPEITO COM O CONSUMIDOR..............................38

3.5 JULGADOS QUE TRATAM SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS........................39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................43

INTRODUÇÃO

A presente Monografia trata dos contratos bancários de adesão, que surgiram

para atender a grande demanda de pessoas, que através do grande crescimento do

consumismo mundial e do processo de modernização da sociedade contemporânea,

necessitam cada vez mais dos serviços bancários, agora essenciais no dia a dia do

comércio em geral.

Este tipo de contrato trouxe benefícios, pois proporcionou maior rapidez,

uniformidade, eficiência e dinamismo as relações bancárias, dando maior acesso as

pessoas físicas e pequenos comércios em transações de crédito e prestações de

serviços bancários.

No entanto, muitas vezes estes contratos trazem em seu conteúdo, cláusulas

abusivas que beneficiam somente os estabelecimentos bancários, sendo

demasiadamente onerosos ao consumidor, que se vê preso a aceitar o contrato pela

necessidade do serviço.

Com o surgimento destas práticas abusivas o equilíbrio contratual é

prejudicado e os princípios que regem o Direito Comercial, como a autonomia da

vontade e a boa-fé são negligenciados.

A importância deste trabalho é, afinal, demonstrar que, mesmo que o contrato

de adesão é julgado como um contrato onde não se podem alterar suas cláusulas,

pois ele foi previamente criado para atender os consumidores em massa, havendo

neles cláusulas que prejudiquem o consumidor, que é considerado a parte

hipossuficiente da relação jurídica, poderá haver revisão da cláusula apontada ou

até mesmo a nulidade do contrato de acordo com o Código de Defesa do

Consumidor.

A metodologia utilizada para atingir os objetivos propostos à pesquisa buscará

a maior quantidade possível de informações a respeito do tema, o que será feito

principalmente através de pesquisas bibliográficas com obras adotando o tema.

O trabalho foi dividido em dois capítulos:

O primeiro versa sobre as lições elementares do Direito contratual, trazendo

em seu conteúdo os conceitos práticos para o entendimento do tema, a evolução

10

histórica do direito contratual, os princípios contratuais e as características e

classificação do contrato bancário em especifico.

O segundo trata diretamente e especificamente sobre as chamadas cláusulas

abusivas, mostra a diferença básica entre prática abusiva e cláusula abusiva,

discorre sobre a revisão e nulidade das cláusulas abusivas nos contratos bancários

de adesão e evidencia a sumula 381 do STJ, que entende que as cláusulas

abusivas não podem ser declaradas de ofício pelo Juiz, trazendo assim maior

benefício ao estabelecimento bancário e indo totalmente contra o Código de Defesa

do Consumidor e assim, a Constituição Federal.

Almeja este trabalho, concluir de forma coerente sobre o direito do

consumidor de exigir tratamento justo em seu contrato bancário, não sofrendo com

cláusulas que podem deixá-lo em situação de dificuldade financeira, por

desconhecer de seus direitos.

11

2 LIÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO CONTRATUAL

2.1 A EVOLUÇÃO HISTORICA DO CONTRATO E SEU CONCEITO

A evolução histórica dos contratos iniciou-se nos séculos XVIII e XIX, e

teve como base duas correntes filosóficas de teor indispensável para a evolução do

meio contratual, sendo elas: a Escola do Direito Natural e a Escola Contratualista

A primeira corrente, a Escola de Direito Natural, tem como principais

características o individualismo e o racionalismo e seu principal objetivo é defender

os contratos como um consenso dependente da vontade das partes, que

conseqüentemente, acaba por se tornar lei entre elas.

Já a Escola Contratualista defende os contratos como objetivo do acordo e da

fé pactuada, dando margem para que se manifestem os princípios do

consensualismo e da autonomia da vontade, ou seja, a partir de um acordo entre as

partes que tal contrato passa a gerar obrigações que devem ser respeitadas.

Atualmente, existe um conceito que também considera o acordo entre as

partes, mas de uma forma mais automática, com certo dirigismo contratual,

conforme descreve Rosa (1994): “Uma verdadeira revolução histórica interna fora

promovida; face ao advento de novas formas de contratação, os interesses

considerados na harmonia da vontade das partes deram lugar a um principio

preconcebido.”

A origem etimológica do vocábulo contrato conduz ao vínculo jurídico das

vontades com vistas a um objetivo especifico. O verbo contrahere conduz a

contractus, que traz o sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de

vontades criador de direitos e obrigações.

Na definição da doutrinadora Maria Helena Diniz (2007, p. 14):

O contrato é o acordo de duas os mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

12

Contrato, portanto, é a relação jurídica obrigacional resultante do acordo de

vontades e sua função é, justamente, servir de instrumento de operações

econômicas e veículo de realização da vontade humana na construção da

sociedade.

Conforme Venosa (2006) orienta: “Quando o homem usa sua manifestação

de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão desta

vontade constitui-se num negocio jurídico”.

E diante da criação do contrato, se tornou comum para todos os atos da vida

jurídica, como forma de segurança para as relações entre pessoas a formalização

contratual.

É o que acontece atualmente, uma vez que as relações contratuais crescem

diariamente de maneira impressionante para satisfazer as necessidades das

relações de consumo entre as pessoas.

Para controlar essas mudanças ocorridas através das gerações e proteger a

parte mais fraca das relações contratuais diante de tamanho crescimento do

consumismo, foi criado o Código de Defesa do Consumidor, que foi de extrema

importância ao consumidor, que luta cada vez mais para modificar a situação em

seu favor nas transações em que se considera parte desprotegida, conforme afirma

Bonatto (2001):

Esta situação de desequilíbrio, todavia, é prejudicial para o convívio harmônico como um todo, pois fere o fundamento maior da dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual surgiu o Código de Defesa do Consumidor, como forma de igualar integrantes da relação de consumo, munindo o consumidor de arma eficaz para a obtenção de respeito e, conseqüentemente, de forma para impor sua vontade.

Posteriormente estudaremos as modificações trazidas pelo CDC em prol da

tão esperada igualdade entre as partes.

2.2 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

13

Para melhor entendimento das funções e fundamentos acerca dos contratos

de adesão e as clausulas abusivas, será necessário que tenhamos um

conhecimento básico dos conceitos que serão apresentados.

Como vimos anteriormente contrato é a fusão entre duas ou mais pessoas

que tenham interesse na realização de um negocio jurídico e querem formalizar

entre si esse acordo.

Sendo, então, o contrato um negocio jurídico com o escopo de adquirir,

modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza econômica, é necessária a

observância de certos requisitos para que esse contrato tenha validade diante do

âmbito jurisdiciona, conforme veremos a seguir:

2.2.1 Requisitos para existência e validade do contrato

Esses requisitos essenciais para a formação da relação jurídica do contrato

estão previstos no artigo 104 da Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, o atual

Código Civil, conforme descreve assim:

Art. 104. A validade do negocio jurídico requer:I – agente capaz;II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III – forma prescrita ou não defesa em lei.

É importante destacar, que nem todo negócio jurídico é um contrato, sendo

que o contrato é apenas uma espécie de negócio jurídico, e que depende para sua

formação de vários requisitos essenciais.

Desta forma, pelo primeiro inciso podemos entender que para o contrato ser

válido, é necessário a existência de duas os mais pessoas, tendo em vista que um

negócio jurídico é bilateral ou plurilateral; a capacidade civil dos contratantes

conforme os artigos 3° e 4° do Código Civil, podendo o contrato ser considerado

nulo ou anulável, caso fique comprovado à incapacidade ou capacidade parcial das

partes; aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica impõe certas

limitações à liberdade de celebrar determinados contratos, como por exemplo, a

proibição de contrato de compra e venda entre ascendente e descendente e por fim,

14

o consentimento das partes contratantes, tendo em vista que o contrato deve ser de

acordo voluntario das partes, sendo considerado vicio qualquer tipo de erro, dolo,

coação, lesão, estado de perigo, simulação ou fraude.

Em relação ao segundo inciso, refere-se ao objeto do contrato, ou seja, a

obrigação que está sendo constituída, modificada ou extinta.

A validade do contrato dependerá do objeto ser considerado lícito, ou seja,

que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios e aos bons costumes;

possibilidade física ou jurídica do objeto, ou seja, é inválido qualquer contrato que

seja cumprimento por contrariar as leis físico-naturais, ir além das forças humanas,

ou simplesmente por inexistir o objeto.

Não se pode confundir com o contrato realizado sobre coisa futura, neste

existe a possibilidade de existência da coisa, e o contrato é válido caso esse objeto

realmente venha a existir.

Em relação a esta impossibilidade física ou jurídica do objeto, Maria Helena

Diniz (2007, p. 17) nos esclarece quando deve ser considerada absoluta ou relativa:

É necessário esclarecer que a impossibilidade pode ser considerada absoluta ou relativa, porém apenas a absoluta, existente para todos os homens, que não poderão superar os obstáculos à sua realização, tem efeito liberatório, resolvendo o vínculo contratual. A relativa, que diz respeito a circunstâncias pessoais de determinada pessoa, isto é, do devedor, não invalida o contrato, sujeitando o inadimplente a perdas e danos, juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

Ainda quanto ao objeto, é importante observar que para a validade do

contrato, o objeto deve ser certo, ou pelo menos determinável, contendo os

elementos necessários e suficientes para que se possa determinar o objeto.

Caso o objeto seja indeterminável, o contrato será considerado ineficaz e

inválido.

Por fim, no que tange ao objeto do contrato, é imprescindível frisar que a

coisa deve ter valor economicamente apreciável, uma vez que, se o valor for

irrisório, não cabe pactuar contrato, visto que não seja objeto de ação judicial por

inadimplemento.

Relativo ao inciso III, a matéria a ser estudada para garantir a validade do

negócio jurídico é a forma do contrato.

15

De acordo com o art. 107 do Código Civil, “A validade da declaração de

vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei a exigir

expressamente.”

Ou seja, a regra geral define que a forma contratual é livre, não havendo

forma especial expressa em lei, o contrato pode ser celebrado por escrito, mediante

escritura pública ou instrumento particular, ou ainda, verbal e até tacitamente.

2.2.2 Contratos de adesão

Segundo Alvim (1996, p. 25), a necessidade de satisfazer um número enorme

de indivíduos fez nascer a imperativa necessidade de uma maior simplicidade e

celeridade nas contratações.

Neste sentido, foi criado o contrato por adesão, que conforme descreve

Peixoto (2000):

Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

Nesse sentido, entendemos que contrato de adesão é aquele cujo conteúdo

normativo é formado por cláusulas gerais, que foram elaboradas previamente por

uma das partes.

Conforme descreve Caio Mário da Silva Pereira (2002, p.43):

Aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra

Já o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor o definiu no seu art. 54,

caput:

Contratos de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

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Podemos notar que a definição dada pelo CDC abrange as formas de

contratação vislumbradas por Orlando Gomes (1995, p.103), como sendo contratos

de adesão e contratos por adesão, vejamos:

Embora dizendo conveniente a manutenção da denominação de contratos de adesão, consagrada pelo uso, faz distinção entre contratos de adesão, cuja estipulação é feita pelo Poder Público e as cláusulas estabelecidas unilateralmente por particulares, sem a característica da irrecusabilidade.

Como já então esclarecido, os contratos de adesão distinguem-se pelo

modo em que o consentimento é manifestado.

A adesão seria, em síntese, expressão da vontade negocial, que não nega a

natureza jurídica contratual do vínculo assim formado.

2.2.3 Cláusulas Abusivas

Contudo, com a criação do contrato por adesão, nas relações de consumo em

geral, e principalmente nos contratos bancários, apareceram incontáveis cláusulas

abusivas, conforme exposto por GARMS (1997):

As grandes instituições utilizam-se dos contratos de adesão para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas pelo funcionário da instituição responsável pela realização do contrato.

Conforme perfeitamente descrito por Nery Junior (2003) “Cláusulas abusivas

são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual do

consumo.” e acrescentando Gama (1997): “As cláusulas abusivas são aquelas que,

inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se

utilizadas, causar lesão contratual à parte a quem desfavoreçam.”

Muitos doutrinadores e juristas não defendem a modificação dessas cláusulas

nos contratos, seguindo o instituto do pacta sunt servanda, descrito pelo mestre

17

Pereira como a força obrigatória do contrato que contém uma idéia que reflete o

máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, que é

enunciada em conformidade com a lei e segundo GOMES (1995): “essa força

obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do

comércio jurídico.”, mas para muitos também esse instituto não existe mais,

reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor em face aos novos contratos

implantados na economia atual.

Afinal, as cláusulas abusivas ferem princípios fundamentais, como o princípio

da boa-fé, do consensualismo e do equilíbrio contratual e conforme nos ensina Maria

Helena Diniz (1996):

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

E muito ainda se tem a discutir sobre esse assunto, pois há contratos e

contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe

o Direito.

Será necessário, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanças e

divergências que as relações sociais fizeram surgir.

Mas para entender quais os princípios que estão sendo prejudicados pelo uso

das cláusulas abusivas nos contratos, faremos um breve relato sobre o significado

de cada princípio que rege o direito contratual.

2.3 PRINCIPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

Abaixo, seguem os princípios que regem o Direito Contratual.

Sendo que, principio, de acordo com Pablo Stolze Gagliano (2009, p 27), são

os ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de

regras do Direito Positivo.

18

Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e

validade jurídica.

Vejamos os princípios mais conhecidos e clássicos do Direito Contratual:

a) Autonomia da vontade – Este princípio funda o direito de cada pessoa

contratar com quem quiserem sobre o que quiserem e se quiserem, ou

seja, dá direito a liberdade de criação do contrato, liberdade de contratar

ou não contratar, liberdade de escolher o outro contraente e a liberdade de

fixa o conteúdo do contrato, apenas introduzindo cláusulas ou alterações

no contratos nominados, que são aqueles regulados por lei, ou adotando

novos tipos contratuais, que ainda não são regulamentados pela

legislação, mas que é necessário conforme o negócio jurídico,

denominados, contratos inominados.

Para Carlos Roberto Gonçalves (2007, p 20):

O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado.

Entende-se que qualquer pessoa civilmente capaz pode contratar

livremente.

Mas é importante lembrar que essa liberdade não é ilimitada, conforme

cita Maria Helena Diniz (2007, p. 23, 24):

A liberdade contratual não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao direito coletivo.

A liberdade contratual também deve respeitar a função social do

contrato conforme art. 422 do Código Civil: “A liberdade contratual é

reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do

contrato e implica valores de boa fé e probidade.”

Ou seja, a função social do contrato reduz o alcance da autonomia da

vontade quando presentes interesses meta-individual ou interesse

individual coletivo relativo à dignidade da pessoa humana.

19

Conforme já expressado, a autonomia da vontade seria o princípio

conferidos aos contraentes de estabelecer um vínculo contratual, desde

que o objetivo fim do contrato não contrarie o interesse coletivo e se

submeta as normas jurídicas.

b) Consensualismo – Todo contrato exige acordo de vontades.

O acordo de duas ou mais vontades basta para criar um contrato

válido.

A vontade é tão importante que ela predomina sobre a palavra escrita ,

denominada, vontade declarada.

A legislação exige certo formalismo, para a garantia das partes

contratantes, conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.

22):

No direito brasileiro a forma é, em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (CC, art. 107). O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção.

O consensualismo é, portanto, o acordo de duas ou mais vontades

para a geração de um contrato válido.

No contrato de adesão o consentimento surge com o aceite do

consumidor.

c) Força obrigatória dos contratos – Este princípio rege que o contrato faz lei

entre as partes, conforme conceitua Orlando Gomes (1995):

O principio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos.

Este princípio é facilmente reconhecido no universo jurídico pela

expressão em latim pacta sunt servanda que literalmente significa que o

contrato deve ser cumprido.

20

O contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam

voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art.

393, parágrafo único).

Contudo, no direito atual o pacta sunt servanda não pode ser

considerado absoluto, pois está limitado pelo princípio do equilíbrio

contratual, cuja expressão mais utilizada é a cláusula rebus sic stantibus,

que impõe um poder de revisão ao juiz caso fique provado a desigualdade

contratual e o enriquecimento ilícito de um dos contraentes, podendo até

decretar a resolução do contrato, conforme art. 478 do Código Civil:

Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Este é o principio está diretamente ligado com o tema desse trabalho,

uma vez que os contratos bancários de adesão que contém cláusulas

abusivas se tornam demasiadamente onerosos a parte do consumidor,

que se vê preso a opção de aceitar o contrato mesmo assim, pois

necessita da prestação daquele serviço bancário.

Veremos melhor no próximo capitulo a utilização dos princípios para a

nulidade dessas cláusulas abusivas.

d) Revisão dos contratos ou onerosidade excessiva – Já descrito no item

acima opõe-se diretamente ao princípio da força obrigatória dos contratos,

pois compreende que os contratos podem ser modificados devido a

fatores externos que modificam uma situação, que não existia no momento

da celebração do contrato.

Além desse principio ser conhecido pela expressão rebus sic

standibus, também foi adaptado pela teoria da imprevisão, que dispõe que

para o contrato sofrer modificação, o fator externo deve ser também

imprevisível, conforme comenta Mônica Bierwagen (2002, p. 72):

A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente

21

onerosa – o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic standibus, inicialmente referida.

Em resumo, certas modificações que atingem o contrato podem gerar

ação judicial requerendo a revisão do negócio jurídico, mas mantendo o

vínculo apenas com algumas modificações nas prestações ou a resolução

do contrato, se for apreciado enriquecimento injusto de uma das partes, a

boa-fé e o fim social do contrato, conforme nos ensina Ruy Rosado de

Aguiar Júnior (2003, pag. 148-151).

e) Relatividade dos efeitos do contrato – Basicamente, este princípio tem

como base que os contratos só geram efeitos entre as partes, não

afetando terceiros.

Porém esse princípio sofre algumas exceções, conforme cita Maria

Helena Diniz (2007, p. 32):

Todavia, o princípio da relatividade dos contratos sofre exceções, como, por ex., nos casos: a) dos herdeiros universais (CC, art. 1792) de um contratante que, embora não tenham participado da formação do contrato, em razão do princípio geral de direito ubi commoda ibi incommoda, sofrem seus efeitos; contudo, a obrigação do de cujus não se lhes transmitirá além das forças da herança; e b) da estipulação em favor de terceiros, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que podem estender seus efeitos, conforme o caso, a outras pessoas, criando-lhes direitos e impondo-lhes deveres, apesar de elas serem alheias à constituição da avença.

f) Boa fé e Probidade – Por fim, não podemos deixar de falar do princípio da

boa-fé e da probidade, que se encontra disposto nos arts. 113, 187 e 422

do Código Civil Brasileiro, onde se destaca o art. 422: “Os contratantes

são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua

execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Segundo esse princípio os contraentes devem agir de forma honesta,

justa, cumprindo com seus deveres e em consideração aos interesses da

outra parte.

A doutrina divide a boa-fé em dois tipos: Subjetiva e Objetiva, sendo

que a subjetiva, diz respeito ao contraente que mesmo agindo de forma

errônea acredita estar dentro das normas jurídicas.

22

Para um melhor entendimento, vejamos o ensinamento do doutrinador

Ruy Rosado de Aguiar Junior (2003, p. 243):

Diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade.

Quando a boa-fé objetiva veio através do Código Civil de 2002, como

norma jurídica, como norma de comportamento, sendo o qual, se

interpreta que todos devem se comportar com lealdade, honestidade e boa

índole no momento em que está se efetivando o negócio jurídico, como

também na sua execução e finalização.

Sendo que a probidade é considerada um dos aspectos da boa-fé

objetiva, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a

maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou

cometidos à pessoa.

Mediante este princípio é importante destacar que o Código de Defesa

do Consumidor trata como princípio que deve ser seguido para a

harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo

(art. 4º III) e como critério para definição da abusividade das cláusulas (art.

51, IV: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) estabeleçam

obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor

em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

equidade”).

g) Função Social do Contrato – Segundo o artigo 421 do Código Civil

Brasileiro: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites

da função social do contrato.” Esse princípio tem forte ligação com a boa-

fé objetiva e com o equilíbrio contratual e nos revela que o contrato não

tem mais um sentido unicamente individualista, mas sim um sentido que

prevê uma proteção de toda sociedade. Esse princípio é violado

principalmente quando prejudica a sociedade em geral ou terceiros que

não estão ligados ao contrato em si. O contrato não pode ser transformado

23

em um instrumento de práticas abusivas, causando dessa forma dano à

parte contrária e a terceiros.

2.4 CONTRATOS BANCÁRIOS

O presente trabalho tem o objetivo de estudar basicamente o contrato

bancário por adesão e as cláusulas abusivas.

Para isto, analisaremos o conceito, classificação e diversos tipos de contratos

bancários de acordo com entendimento abaixo resumido de Dallagnol (2002).

2.4.1 Contratos Bancários: Conceito

As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários, este por

sua vez, indica que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira.

Segundo a lei, existem certas figuras contratuais que são modalidades

reservadas da atividade bancária.

Importante destacar que o contrato bancário, como todo contrato, é um fato

jurídico.

Dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente

como negócio jurídico, deste modo, o contrato bancário funciona como fato jurídico

propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, ditando direitos e deveres

jurídicos.

Para conceituar os contratos bancários, não há opinião unânime na doutrina,

Segundo Sérgio Carlos Covello (1999, p. 45-47), pode-se adotar dois critérios

diferentes, sendo eles o critério subjetivo, que caracteriza o contrato bancário como

aquele que é realizado por um banco e o critério objetivo pelo qual o contrato

bancário é aquele que tem como principal objeto a intermediação do crédito.

Mas o próprio autor indica que os dois critérios citados acima não são

suficientes para dar este conceito, pois para o critério subjetivo pode-se dizer que o

24

banco também realizado contratos que não são considerados bancário, podemos

dar como exemplo o contrato de prestação de serviços bancários, o contrato de

locação, como muitos outros e já para o critério objetivo usa-se como base que o

particular também pode realizar operação creditícia, sem que se configure como

bancária.

Covello (1999, p. 47) adota então, uma concepção geral, utilizando os dois

critérios, para realizar o seguinte conceito: “o acordo entre o Banco e cliente para

criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do

crédito.”

Já Dornelles da Luz (1996, p. 36) adota uma definição de contrato bancário

criada por Garrigues, sendo o contrato bancário: “Um negócio jurídico concluído por

um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de

seus próprios fins econômicos.”

Este autor adota ainda, o critério subjetivo para definição, incluindo as

atividades de prestação de serviços bancários que no conceito de Covello estava

excluída.

Isto porque, segundo Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser

confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu

a uma diversificação da atividade bancária, existindo atualmente três tipos de

contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço e de prestação

de serviços.

A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva,

pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas

pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como

o da caixa de segurança, custodia de bens, operações de cobrança, entre outros. E

pode-se dizer que, realmente, esses contratos de prestação de serviços não são

raros e vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, e merecem

tratamento especial dado as normas bancárias.

Com base no critério subjetivo, Rodrigues Alves (1996, p. 66-67) se direciona

da seguinte forma: “(...) em verdade, há operação bancária se existe suporte fático

que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente,

atendendo-se ao fim comercial do banqueiro.”

Por fim, para efetivar o conceito de contrato bancário, podemos dizer que o

contrato bancário é aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no

25

exercício de sua função habitual, excluindo-se os contratos que não contem

habitualidade, profissionalidade e comercialidade.

2.4.2 Contratos Bancários: Classificação

O contrato bancário de acordo com o Código Civil Brasileiro pode ser

classificado como bilateral, formal e algumas vezes consensual, oneroso, real, entre

outras classificações.

É bilateral, pois gera obrigação para ambas as partes, ao consumidor a

obrigação de pagar taxas, entre outros e ao Banco a obrigação de prestar os

serviços bancários necessários.

Quando a solenidade dependerá do conteúdo contratual, uma vez que para

alguns tipos de contratos é necessária uma forma especial tornando assim o

contrato formal e outras vezes não dependerá de forma solene, ficando a escolha

das partes.

Também é considerado oneroso, pois obriga uma das partes, no caso o

consumidor, a pagar quantia em dinheiro à outra parte em troca do serviço prestado.

Podem ser considerados reis, pois não somente dependem do acordo mútuo

entre as partes, mas também da entrega da coisa, como podemos citar como

exemplo o depósito.

Existem diversas classificações que se pode dar ao contrato bancário, sendo

que a mais importante e aquela que divide os contratos bancários em contratos

típicos e contratos atípicos.

Os contratos bancários são considerados típicos quando tem como função o

cumprimento da operação bancária de crédito.

E sendo típicos, se subdividem em ativos e passivos, conforme

posicionamento do banco no lado credor ou devedor da obrigação principal,

respectivamente.

São considerados atípicos os contratos denominados de contratos de

prestação de serviços bancários.

26

Entretanto, existe também uma terceira classe de contratos, que é a categoria

mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e

que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras categorias

apresentadas.

Os contratos típicos, isto é, de crédito, estabelecem obrigações de dar

dinheiro (moeda).

Já os contratos atípicos, ou seja, de prestação de serviços, contém

obrigações de fazer que vincula o banco.

E nos contratos mistos, que envolvem as duas modalidades, créditos e

serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança),

intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito

documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no

recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais tem inerentes obrigações de dar,

sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.

Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação

em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por

Garrigues:

a) Segundo a natureza do devedor, por ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz, segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor;

b) Segundo a duração, em de curto, médio e longo prazo, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio, de curto prazo e de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias, de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações, e de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos;

c) Segundo a natureza da garantia real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido);

d) Segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo.

Covello (1999, p. 51-52) classifica o contrato de crédito em nacional e

internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas

de um ou mais de um países. Aponta ainda uma classificação do contrato de crédito

privado (ou de crédito destinado a particular), podendo ser:

27

a) Individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu “levantamento cadastral”, sendo não raro este crédito (contrato de crédito na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;

b) Comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;c) Industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo

normalmente, fornecido por bancos de investimentos;d) Agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura;e) Marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios.

2.4.3 Contratos Bancários: Características Principais

O contrato bancários tem certas características que justificam sua

diferenciação dos demais. Tomamos com nota Orlando Gomes (1995): “Os

esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos,

sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua

disciplina.”

Podemos citar as características principais dos contratos bancários, assim

sendo:

a) Instrumento de crédito – A grande maioria dos contratos bancários é de

crédito, e assim assume diversas outras características, apontadas por

Covello (1999, p. 49-50), como por exemplo:

1 – envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade;2 – envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata)3 – envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito4 – envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer);

b) Rígida contabilidade – Por motivo da maioria dos contratos bancários

lidarem com pecúnia são rigorosamente contabilizados, o que permite um

maior controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo (1997, p. 16): “A

28

contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com

a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas, quanto ao seu

montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações;”

c) Complexidade estrutural e busca de simplificação – O contrato bancário

revela uma complexidade estrutural, para Rizzardo (1997, p. 17):

Outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios.

Devido a esta grande complexidade, coloca-se a busca por uma

simplificação dessas operações, despontando isto também como

característica. É neste sentido que se adotam documentos e títulos de

crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material

pelo de uma situação jurídica meramente formal;

d) Profissionalidade e comercialidade – Tem profissionalidade pois exerce o

banco tais contratos como profissão e sua atividade é comercial, sendo

tais contratos atos de comércio, até por cominação legal.

Sua atividade envolve habitualidade, lucro e intermediação;

e) Informalidade – Sabe-se que não se exige forma integre necessariamente

a substância do ato. A agilidade do mercado financeiro, tem por

característica é a padronização, mas no sentido de padronizar a forma do

contrato para eles serem mais simples, rápidos e seguros, através do

contrato de adesão. Sem formalismo quanto ao contrato em si;

f) Sigilo – O banco assume informações confidenciais no trato com os

clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição. À quebra do sigilo

imputam-se sanções civis, penais, e administrativas.

Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem

como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito do banco.

29

São naturais os direitos de o banco levar a protesto título que

representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados

da operação quando o cliente solicita;

g) Contrato de adesão – O banco realiza operações em massa, a um grande

número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados

diariamente, o que gera uma padronização do contrato com o intuito de

atender com maior agilidade, pois através do contrato de adesão o cliente

apenas adere.

Os contratos de adesão são minutas idênticas, formuladas com

antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados,

assumindo uniformidade, bem como por isso, passaram a ter suas

cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a

possibilidade de discuti-las, tema este de nosso estudo no próximo

capítulo;

h) Interpretação específica – Em função do contrato bancário ter natureza de

contrato de adesão as regras gerais de interpretação dos contratos civis e

comerciais são insuficientes.

Sendo necessário interpretar as clausulas do contrato bancário,

será regulada sobre as seguintes bases: 1) a inteligência simples e

adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e

natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita

significação das palavras; 2) as cláusulas duvidosas serão entendidas

pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as

antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as

ambíguas; 3) O fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver

relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que

as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4) O uso e a

prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza,

e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução,

prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às

palavras e 5) nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo

as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.

30

3 CLAUSULAS ABUSIVAS

3.1 CONCEITO DE PRÁTICA E CLÁUSULA ABUSIVA

Abusividade é certamente um tema alvo de permanente discussão, levando-

se em conta que sua ligação com a ilicitude, recaindo sobre o ato praticado se

transforma em ato abusivo.

Consideram-se abusivas as condições contratuais criadas pelo predisponente

em seu próprio favor, com o fim de atribuir-se vantagens excessivas, acarretando ao

aderente um ônus injusto, rompendo assim, o equilíbrio contratual que deve existir

entre os contratantes.

No entendimento do doutrinador Bonatto (2001, p. 145):

Práticas abusivas, para nós, são condutas,comissivas, ou omissivas praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam do seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei.

E Bonatto (2001, p. 146), quando cita os comentários de Sayeg, no mesmo

norte, tem-se:

(...) os atos de fornecimento ou aqueles ocorridos em razão deles realizados irregularmente por empresas com abusos de direito do fornecedor, violação ao direito do consumidor ou infração à Lei, desde que dentro dos limites da relação de consumo.

Dessas práticas abusivas, muitas ocorrem pela falta de conhecimento do

consumidor no que está pactuando, pela falta de chance de discutir suas cláusulas,

que são criadas pelos bancos, que é quem tem o poder do monopólio, conforme

descreve Rizzardo (1997, p. 22):

Coloca-se a parte fraca frente a cláusula que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sento esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço.

31

Rosa (1994, p. 92), a respeito deste tema, expõe as seguintes considerações:

Inúmeras são as ocorrências que se tornaram funestas, com prejuízos de considerável monta pela falta de uma orientação precisa e, às vezes, a prática de cláusulas repassadas pela abusividade vem tornando a relação contratual portadora de evidente nocividade.

Vale destacar que nem sempre o melhor plano para a aquisição de bens e serviços denota ser aquele que oferece um maior prazo para a correspondência das obrigações pecuniárias por parte do consumidor.

O contrato de adesão é propicio para a incidência de cláusulas abusivas

levando-se em conta que o banco tem a tendência de sempre assegurar a sua

posição no contrato, e em função disso, arbitra condições contratuais que vão de

encontro ao principio da boa-fé ou simplesmente acabam com o equilíbrio entre os

direitos e obrigações de cada parte.

Diante desse cenário, tem-se normalmente o contrato de adesão como

detentor de diversas cláusulas contratuais abusivas, sob o falso pressuposto de que

o pacto fora assinado mediante total acordo de vontade entre as partes, sob a

garantia da igualdade.

Será que se deveria entender que as cláusulas abusivas são apenas novos

tipos de cláusulas ilícitas?

Ao pesquisar Marques (2002, p. 769) vê-se que: “O ato ilícito é aquele

desconforme ao direito, que provoca uma reação negativa do ordenamento jurídico,

que viola direito ou causa prejuízo à terceiro (dano), fazendo nascer à

correspondente obrigação de reparar.”

E, remete conclusão a respeito deste tema de maneira mais especificada:

O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um direito, que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Assim, apesar de presentes o prejuízo (dano) causado a outrem pela atividade (ato antijurídico) do titular do direito (nexo causal); a sua hipótese de incidência é diferenciada. O que ofende o ordenamento é o modo (excessivo, irregular, lesionante) com que foi exercido um direito, acarretando um resultado, este sim, ilícito.

Pelos motivos apresentados e evidenciados, é que se parte do principio que o

consumidor é a parte hipossuficiente da relação contratual, principalmente no que se

refere às clausulas abusivas, restando ao bem querer dos bancos, tanto pela

necessidade, como pela ignorância.

32

3.2 O CONTROLE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990),

deixa estabelecida uma disciplina antes de efetuar o cerceamento da prática do

contrato de adesão.

Busca auxiliar e orientar o desenvolvimento do mesmo, para evitar qualquer

espécie de abusividade que se queira praticar, já que não é muito difícil de se

deparar com contratos bancários de adesão contendo cláusulas abusivas que tem

como finalidade garantir mais vantagens ao estabelecimento bancário, minorando

assim, as suas obrigações em relação ao consumidor.

A respeito do assunto supra explanado, que é de grande valia ao

desenvolvimento do presente estudo, Bonatto (2001, P. 149), afirma o seguinte: “O

contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo”.

E ainda continua a complementar sua afirmação com o seguinte estudo sobre

o abuso que se comete em relação aos consumidores, que ora se transcreve:

O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso, mas efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo.

A doutrinadora Mandelbaum (1996, p. 207) usa dos seus conhecimentos para

também tecer suas considerações sobre o assunto apresentado, ela afirma que:

(...) cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo, em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que ou defraudem os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio de grave desiquilibrio entre os direitos e as obrigações de uma e outra parte.

Por este mesmo norte, quando Mondelbaum (1996, p. 207), ao citar Noronha,

em sua tese de doutorado, este descreve de maneira que completa perfeitamente o

pensamento da autora, deixando claro ainda a respeito das cláusulas abusivas,

como sendo:

33

(...) aquelas que em contratos entre as partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.

Lôbo (1991, p. 155), também sobre cláusulas abusivas afirma:

Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente, acarretando em contra partida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto desequilíbrio contratual.

Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e da debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de razoável equilíbrio das prestações.

No que se refere às cláusulas abusivas, a autora Marques (2002, p. 147),

expõe as seguintes considerações: “São as chamadas cláusulas abusivas, as quais

incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser

oferecidas à aceitação pelos consumidores”.

Considerando o que foi apresentado até aqui, é possível concluir que é

abusiva aquela cláusulas confeccionada e imposta unilateralmente através do

contrato de adesão, realizado entre o estabelecimento bancário e o consumidor, que

gera vantagem exclusiva para a parte mais forte, proporcionando desequilíbrio entre

direitos e obrigações para com o consumidor, tornando-se uma relação altamente

desproporcional e onerosa.

Com o advento da Lei n° 8.078/90, foram introduzidas normas que vedam

expressamente as cláusulas abusivas nos contratos, dando assim, maior garantia de

proteção ao lado mais fraco da relação contratual, o consumidor, bem como foi dada

à possibilidade de serem as cláusulas contratuais controladas judicialmente, pois

esta lei veio regulamentar todos os pontos da relação contratual, tornando mais

equilibrada a posição do consumidor, seja vedando ou simplesmente limitando

determinadas práticas do contrato bancário, dentre outros.

3.3 A NULIDADE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS DIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

34

A codificação da Defesa do Consumidor é de ordem pública, que se destina a

dar proteção aos consumidores. Contém normas que regram os direitos e as

obrigações tanto dos consumidores, quanto dos fornecedores de bens e serviços em

geral, a fim de disciplinar as relações de consumo, evitando qualquer espécie de

dano ou prejuízo para ambas as partes.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, relaciona as

chamadas cláusulas abusivas, ou seja, aquelas que impulsionam desvantagens ou

prejuízos para o consumidor em relação aos fornecedores, gerando desequilíbrio

entre os direitos e obrigações das partes envolvidas na negociação.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:I. Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;II. Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;III. Transfiram responsabilidades a terceiros;IV. Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;V. (Vetado);VI. Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;VII. Determinem à utilização compulsória de arbitragem;VIII. Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;IX. Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;X. Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;XI. Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;XII. Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;XIII. Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;XIV. Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;XV. Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;XVI. Possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.§ 1° Presume—se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:I. Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;II. Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;III. Se mostram excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso;

35

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.§ 3° (Vetado).§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

No artigo 6° da mesma Lei, encontra-se como direito do consumidor, a

possibilidade de modificar as cláusulas contratuais, sempre que se fizer necessário,

restabelecer o equilíbrio das relações entre os consumidores e os fornecedores.

Veja-se:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor:I. A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;II. A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas à liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;III. A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;IV. A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;V. A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;VI. A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;VII. O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos assegurados à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;VIII. A facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;IX. (Vetado);X. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Assim, fundamentado na Lei n° 8.078/90, o consumidor poderá ingressar em

juízo, a fim de alterar ou excluir a cláusula considerada abusiva, já que essas

cláusulas quando impostas nos contratos são consideradas nulas.

A respeito dos artigos abordados acima, a autora Mandelbaum (1996, p.211),

expõe suas considerações com afirmações que facilitam o entendimento:

36

(...) a legislação pátria exemplificou casos em que as cláusulas deverão ser consideradas abusivas, sendo claro que podem outras situações, através da interpretação de seu conteúdo e conseqüências deixar de ser consideradas como tal, principalmente em função das características específicas do negócio, e mais, em face de que o contrato deve ser perpetuado, mas eliminada a condição excessiva, para que não se operem situações prejudiciais ao tráfico mercantil como um todo, mas caso isso não possa ocorrer deverá o contrato ser anulado.

Portanto, tendo em vista o acima exposto, pode-se afirmar que para uma

cláusula ser considerada abusiva a mesma deve proporcionar desigualdade de

direitos e deveres entre contraentes, ocasionando desvantagem exagerada para o

consumidor.

Podem-se relacionar algumas objeções feitas pela doutrinadora Mandelbaum

(1996, p. 211), para serem usadas no questionamento da presença das cláusulas

abusivas no corpo dos contratos bancários, e que, segundo ela são condições

intrínsecas e extrínsecas que geram a ineficácia, a saber:

a) A primeira reserva que suscitam as cláusulas onerosas se funda na falta de legibilidade e na complexidade de funcionamento do seu mecanismo interno, e por vezes a incoerência entre uma condição negocial e outra, inseridos em um mesmo texto contratual;

b) Por falta de preparo e informações adequadas, o aderente em inúmeros casos não dá conta do alcance do conteúdo do documento que está assinando, limitando-se a afirmar o contrato por ser levado até mesmo a erro por parte de representantes do predisponente;

c) A redação dada às condições gerais de negociação aparece maquiada não dando claramente a entender o verdadeiro alcance e conteúdo contratual;

d) Freqüentemente os textos dos contratos de adesão fazem remissão a cláusulas que compõe as condições gerais de negociação, mas que não são colocadas à disposição do aderente para conhecimento.

e) Outra situação é a de não compensação entre os devedores a cumprir por parte do aderente que são redigidos de maneira obscura, não claramente.

f) São também consideradas abusivas as cláusulas chamadas inaceitáveis que fixam condições desproporcionais para aderente e estipulante.

Essas objeções relacionadas acima demonstram que a presença de uma

cláusula limitativa nas relações contratuais, pode significar que se está diante de

uma antecipada renúncia, ocorrida, antes mesmo de verificar se o dano está

embutido no contrato.

Fica evidente, portanto, que o ponto que mais interessa, é o equilíbrio

contratual, para que através deste, os consumidores em geral não sofram prejuízos,

37

ou seja, desde que exista lesão ou ameaça de lesão aos direitos básicos do

consumidor, poderá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

3.4 SÚMULA 381 E O DESRESPEITO COM O CONSUMIDOR

Não podemos deixar de citar, que especialmente no caso do Contrato

Bancário, foi criada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça a súmula

381, que tem o seguinte texto: “Nos contratos bancários é vedado ao julgador

conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Portanto, de acordo com a súmula o julgador não pode reconhecer uma

possível abusividade nos contratos bancários por iniciativa própria, pois deve ser

demonstrado plenamente pela parte.

De acordo com um trecho do julgado do Ministro Cesar Rocha, ficou

destacado que as instituições financeiras não são limitadas pela Lei de Usura,

portanto a suposta abusividade ou desequilíbrio no contrato deve ser demonstrado

caso a caso.

Já foram várias vezes demonstradas no nosso estudo, à dificuldade do

consumidor, no momento da contratação, de impor a justiça, uma vez que os

contratos de adesão são feitos com antecipação e não existe discussão de suas

cláusulas. Como parte mais fraca, também já foi demonstrada a proteção que o

Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor, para todo tipo de contrato,

podendo ser solicitado judicialmente a revisão ou até nulidade do contrato, caso este

esteja demasiadamente oneroso.

Mas como vemos podemos notar existe falhas na justiça, pois mesmo a Lei

declarando que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, o STJ entende que

o Juiz, mesmo estando ciente que aquela cláusulas é abusiva, não pode declará-la

nula de oficio, devendo a parte mais fraca demonstrar sua abusividade e solicitar

sua revisão.

E caso o consumidor não o faça, a cláusula continuará lá, fazendo injustiça

entre as partes, beneficiando o sistema bancário e tornando o Código de Defesa do

Consumidor um instrumento inválido.

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Onde fica o direito previsto no art. 6°, inciso IV E V do CDC, já elencados

acima, que protege o consumidor contra as práticas e cláusulas abusivas, dando

direito a este a revisão das mesmas?

Acreditamos ser importante recordar aos senhores Magistrados que a maioria

dos clientes dos bancos que assinam os contratos de adesão não tem o mesmo

conhecimento que os juristas têm sobre seus direitos e sobre quando estão sendo

lesados.

É necessário sim, uma revisão desta súmula, para que ao invés de melhorar a

situação para os estabelecimentos bancários, haja um posicionamento eficaz para a

parte hipossuficiente do contrato, ou seja, o consumidor.

Entende-se que a súmula 381 é também inconstitucional, uma vez que no

artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, temos que: “o Estado promoverá, na

forma da lei, a defesa do consumidor”

E em cumprimento a este direito constitucional, foi criado o Código de Defesa

do Consumidor que torna a cláusula abusiva um vício insanável e sendo assim, deve

ser considerado totalmente sem efeito a qualquer momento, devendo assim, ser

declarada de ofício pelo Juiz, a favor da parte mais fraca da relação contratual, o

consumidor, que conforme descrito anteriormente, necessitando dos serviços

bancários, e se vê em situação difícil, pois mesmo tendo conhecimento da cláusula

abusiva, assina o contrato por necessidade.

Mas infelizmente isso não vem acontecendo, conforme veremos nas

jurisprudências do próximo capítulo, onde vemos na prática o que está acontecendo

nas relações contratuais bancárias.

3.5 JULGADOS QUE TRATAM SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Muito se mostrou através de doutrinadores, o que são cláusulas abusivas, sua

presença nos contratos bancários, sobre sua revisão ou nulidade de acordo com o

Código de Defesa do Consumidor e sobre a súmula 381, que impede a declaração

de oficio da nulidade da cláusula abusiva.

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Conforme já tratado, mostraremos na prática jurídica, conforme os seguintes

julgados, a utilização da súmula 381 do STJ:

AgRg no REsp 878131 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2006/0183446-0AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃOREVISIONAL. CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. JUROS.CAPITALIZAÇÃO MENSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. STF.VRG. PAGAMENTO ADIANTADO. CONTRATO. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N.293-STJ. PARCIAL PROVIMENTO.1. "Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulascontratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa doConsumidor." (AgRg no Ag 807.558/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPESALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 30/06/2011).2. Se a capitalização mensal foi afastada ao fundamento deinconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/00, não caberecurso especial para revisar a questão.3. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) nãodescaracteriza o contrato de arrendamento mercantil." Súmula n. 293,do STJ.4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

EREsp 720439 / RSEMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL2005/0179779-6EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA ENTREACÓRDÃOS DA TERCEIRA TURMA E DA SEGUNDA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - NULIDADE DECLÁUSULAS ABUSIVAS - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE -ENUNCIADO N. 381 DA SÚMULA/STJ - EMBARGOS ACOLHIDOS.I - O entendimento mais recente desta egrégia Corte é no sentido daimpossibilidade do reconhecimento, de ofício, de nulidade decláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo, para tanto,necessário o pedido expresso da parte interessada;II - Referido entendimento, inclusive, foi pacificado com oEnunciado n. 381 desta Corte Superior de UniformizaçãoJurisprudencial, in verbis: "Nos contratos bancários, é vedado aojulgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas."III - Embargos acolhidos.

AgRg no REsp 796466 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2005/0187256-0AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CARTÃO DECRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL.1. A revisão de ofício das cláusulas de contrato bancário esbarra no

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óbice do enunciado da súmula 381 do STJ ("Nos contratos bancários, évedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade dascláusulas).2. A descaracterização da mora do devedor só ocorre se houvercobrança abusiva de encargos abusivos no período da normalidade.3. No presente caso, segundo a decisão agravada, houve capitalizaçãoabusiva de juros remuneratórios, estando, portanto, correta adescaracterização da mora.4. Reconhecimento da validade da cláusula mandato em contrato decartão de crédito, não se aplicando o enunciado da súmula 60 do STJ.5. Precedentes específicos do STJ.AGRAVO REGIMENTAL E RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

Como pode-se perceber, a jurisprudência não tem sido a favor da parte mais

fraca do contrato bancário, não declarando de ofício a nulidade da cláusula abusiva,

tornando o contrato oneroso para o consumidor, e desrespeitando os princípios que

regem o direito contratual.

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CONCLUSÃO

Este trabalho teve como objetivo aprofundar os conhecimentos em relação às

cláusulas abusivas nos contratos bancários, por meio de investigação à luz da

legislação e da doutrina, com o intuito de esclarecer as dúvidas a respeito do

assunto questionado.

Conforme foi analisado ao longo do presente estudo, o Direito é altamente

influenciado pela economia e pela realidade social.

As necessidades do mundo globalizado fizeram com que nascesse a

necessidade de um contrato mais rápido e eficaz e diante disso, foi criado o contrato

por adesão, principalmente nos Bancos, que lidam com uma grande diversidade de

clientes.

Contudo, juntamente com a criação do contrato por adesão, vieram as

cláusulas abusivas, com o intuito de prejudicar o consumidor, que necessitando do

serviço bancário, e por falta de conhecimento, acaba sofrendo uma onerosidade

excessiva.

O interesse pelo tema explanado se deu em razão de sua modernidade e

pelas diversificadas maneiras em que o tema vem sendo abordado após a criação

da Lei nº 8.078/90, nosso Código de Defesa do Consumidor.

O CDC passou a regulamentar todos os tipos de relação de consumo,

inclusive as bancárias, equilibrando as posições de consumidores e fornecedores.

Demonstrou-se então, que através do CDC, já é possível realizar a

identificação de várias cláusulas consideradas abusivas, e que causam, em

detrimento do consumidor, um desequilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

O que se demonstrou no estudo desenvolvido a respeito desta hipótese, é

que existe sustentação em lei no sentido de que foi para tutelar os direitos do

consumidor bancário que o Código de Defesa do Consumidor foi criado, visando

garantir e assegurar a integridade das relações contratuais bancárias.

Contudo, também foi demonstrado que, apesar das cláusulas abusivas serem

nulas de pleno direito, conforme o Código de Defesa do Consumidor, não poderá ser

declarada de ofício pelo Juiz, de acordo com a súmula 381 do STJ, dificultando

assim, que a justiça e a igualdade entre as partes seja uma prática como deveria.

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