cesión del contrato y los principios de...

CESIóN DEL CONtRAtO y LOS PRINCIPIOSDE UNIDROIt*

SUMARIO

SECCIÓN I. INTRODUCCIÓN; ALCANCE DE LA CESIÓN DEL CONTRATO. (A) Naturaleza de la cesión del contrato (secciones 1.01 A 1.02). (1) Cesión impropia del contrato (secciones 1.03 A 1.04). (2) Sustitución de parte (cesión propia) (secciones 1.05 A 1.06). (B) Síntesis; concepto amplio de parte. (1) La cesión del contrato en la práctica (secciones 1.10 a 1.11). (2) La relatividad del contrato y el cambio de parte (secciones 1.12 a 1.16). (C) La cesión como un negocio jurídico independiente (sección 1.30). SECCIÓN II. CESIÓN DEL CONTRATO EN EL DEREChO COMPARADO. (A) Derecho civil primer grupo (países que no regulan la cesión del contrato). (1) General (sección 2.01). (2) validez de la cesión del contrato (sección 2.02). (3) Efectos; uso por analogía de las normas sobre cesión de crédito (secciones 2.04 a 2.05). (B) Derecho civil segundo grupo (países que reconocen la cesión). (1) Italia (secciones 2.10 a 2.11). (2) Portugal (sección 2.14). (3) Colombia (secciones 2.15 a 2.17). (4) Perú (sección 2.18). (5) Sene-gal (sección 2.19). (C) La Ley China del Contrato (L.Ch.C) (sección 2.40). (D) La cesión

James Otis Rodner**

* Reservados todos los derechos de autor conforme a la ley, por James Otis Rodner. Abreviaturas usadas: BGB: Código Civil Alemán; C.Com.Col: Código de Comercio de Colombia; Código Civil de Argentina (CC.Arg); CC.Col: Código Civil de Colombia; CC.Hld: Código Civil de Holanda; CC.Itl: Código Civil Italiano; CC.Fra: Código Civil Francés; CC.Panamá: Código Civil de Panamá; CC.Perú: Código Civil de Perú; CC.Port: Código Civil de Portugal; CC.Ven: Código Civil de Venezuela; CO.Sngl: Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal; CSO: Código Suizo de Obligaciones; ICC: International Chamber of Commerce – Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París; L.Ch.C: Ley China de Contratos; PECL: Principios de Derecho Europeo de Contratos; PICC: Principios para Contratos Mercantiles Internacionales de Unidroit; “Restatement”: “Nueva exposición del Derecho”. Serefierealconjunto de volúmenes publicados por el Instituto Americano de Derecho (“American Law Institute”). “Restatement (Second) Contracts” (1979): describe el derecho de contratos; UCC: Código de Comer-cio Uniforme de los Estados Unidos; UCP: Reglas y Usos Uniformes de los Créditos Documentarios, creados por la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC), y cuya última revisión se encuentra enlaPublicaciónNº600,de2006;UNIDROIT:InstitutInternationalpourl´UnificationdeDroitPrivé.(Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado); URDG 758: Reglas y Usos Uniformes para las Garantías a Primer Requerimiento versión 2010 de la ICC, ICC Publicación 758.

** Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

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CESIÓN DEL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

del contrato en los Principios de Unidroit (PICC). (1) qué son los Principios de Unidroit (PICC) (sección 2.50). (2) Cuándo se aplican los PICC a una cesión (sección 2.51). (3) Naturaleza de la cesión en los PICC (secciones 2.54 a 2.55). SECCIÓN III. CESIÓN DEL CONTRATO Y fIGURAS AfINES (EL SUBCONTRATO) (SECCIONES 3.01 A 3.02). SECCIÓN Iv. REqUISITOS PARA LA CESIÓN PROPIA. (A) Convenio de cesión (Cedente y Cesionario) (secciones 4.01 a 4.03). (B) Consentimiento del Contratante Cedido. (1) General (secciones 4.10 a 4.11). (2) En el derecho positivo y en Unidroit (sección 4.12). (3) forma y contenido (sección 4.13). (4) Consentimiento implícito (secciones 4.14 a 4.15). (5) Momento (secciones 4.17 a 4.18). (6) Efecto de la falta de consentimiento (sección 4.19). (C) Causa (contrato pluricausal). (1) Causa en el derecho civil (secciones 4.20 a 4.21). (2) La causa en el contrato de cesión (secciones 4.22 a 4.24). (D) Objeto (derechos futuros y cesiones parciales). (1) El contenido de la prestación característica (sección 4.30). (2) Cesión total (parcial) (secciones 4.31 a 4.33). (3) Prestaciones recí-procas (sinalagmática) (secciones 4.34 a 4.35). (4) Prestaciones futuras (sección 4.40). (5) Contraprestación por la cesión (el precio) (sección 4.41). SECCIÓN v. EfECTOS DE LA CESIÓN PROPIA (secciones 5.01 a 5.02). (A) Efectos entre Cedente y Contratante Cedido (liberación y novación). (1) Efectos hacia el futuro (secciones 5.03 a 5.04). (2) Liberación del cedente (secciones 5.05 a 5.06). (3) Efectos de la cesión en el Código Civil Italiano (secciones 5.08 a 5.09). (4) El Cedente como co-obligado principal (secciones 5.12 a 5.13). (5) Liberación del Cedente bajo los Principios de Unidroit (sección 5.14 a 5.15). (6) Liberación parcial del Cedente (responsabilidad diferenciada) (sección 5.16 a 5.17). (B) Efectos entre Cesionario y Contratante Cedido. (1) General; efectos hacia el futuro (sección 5.20). (2) Pagos al Cedente después de la cesión (secciones 5.21 a 5.22). (3) Derecho de oponer excepciones y defensas (sección 5.23). (C) Efectos Cedente y Cesionario (secciones 5.30 a 5.32). (D) Garantías en los créditos cedidos. (1) Garantías personales. (2) Garantías reales. (E) Cláusula arbitral (cambio de parte o sòlo cesiòn. SECCIÓN vI. COMPENSACIÓN Y CESIÓN. (A) General; condiciones de la compensación (secciones 6.01 a 6.03). (B) Contratante Cedido frente a Cesionario (sección 6.10). (1) Compensación en el derecho civil (secciones 6.11 a 6.12). (2) Normas especiales en los Principios de Unidroit (secciones 6.13 a 6.15). (C) Cesionario frente a Contratante Cedido (sección 6.20). (D) Compensación en los contratos relacionados.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 151 – ENERO-DICIEMBRE 2012Páginas: 227-302 ISSN: 0798-1457

SECCIÓN I. INTRODUCCIÓN; ALCANCE DE LA CESIÓNDEL CONTRATO

(A) Naturaleza de la cesión del contrato

1.01 Una parte en un contrato bilateral1, puede ceder sus derechos de crédito derivados del contrato, a un tercero. La cesión, en Venezuela, es perfecta y el derecho se transmite al Cesionario desde que se haya con-venido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición del crédito (CC.Ven, Artículo 1549). En principio, las cesiones de crédito se pueden hacer independientemente del consentimiento del deudor de la obligación cedida, pero sí requiere que la cesión sea no-tificadaaldeudoroéstedebehaberlaaceptado(CC.Ven1550).Asuvez,en un contrato bilateral, la misma parte puede designar a su acreedor otro deudor, quien se obliga a cumplir su obligación (CC.Ven 1284 y 1317), o sea que, puede delegar a un tercero el cumplimiento de sus obligaciones y el tercero asumir las mismas2.

Cuando, en un mismo negocio jurídico, una parte en un contrato bila-teral(Cedente)transfiereauntercero(Cesionario)todossusderechosdecrédito y simultáneamente delega el cumplimiento de todas sus obligacio-nes derivadas del contrato y el tercero asume las obligaciones delegadas, se puede producir una cesión del contrato. Vista en esta forma sencilla, la cesión del contrato parece una transmisión total, tanto activa como pasiva,

1 En el contrato bilateral, también denominado contrato sinalagmático, existen prestaciones recíprocas, o sea, donde ambas partes se obligan (CC.Ven, Art. 1134). La cesión del crédito, a diferencia de la cesión del contrato, procede tanto en los contratos bilaterales como unilaterales.

2 Al igual que Francia, la asunción de la deuda no está prevista expresamente en el derecho venezolano, como sí lo está en el Código Civil Alemán (BGB, Art. 414) y el Código Suizo de Obligaciones (CSO, Art.175).Nuestradoctrina,fundadaenladoctrinafrancesa,afirmaque“nohayrazónennuestrosis-temaparaexcluirlafiguradeasunciónvoluntariadeunadeudaajena”,JoséMelichOrsini,Modos de extinción de las obligaciones, Caracas (2004), § 32, p. 52.

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de una de las partes en un contrato bilateral. El efecto de la cesión, visto en laformadefinida,esqueelterceroapartirdequesehayaperfeccionadola cesión tiene todos los derechos y todas las obligaciones del Cedente. En esta concepción de la cesión del contrato, denominada en la doctrina francesa la concepción dualista de la cesión3,yen ladoctrinaespañolacomo la teoría atomista o teoría de la descomposición, “la cesión de un contrato no es más que la cesión de cada uno de los créditos y cada una de las obligaciones contractuales”4.

1.02 En un sentido diferente, el Código Civil de Perú establece que en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual (CC.Perú, Artículo 1435, encabezamiento). La cesión o transmisión de la posición contractual se denomina en la doctrina francesa como la concepción “mo-nista” de la cesión y la cual ve en la operación de la cesión de los derechos y obligaciones derivados de un contrato, no una simple sumatoria de dos actos diferentes (cesión de crédito y asunción de deuda), sino un solo ne-gocio jurídico que tiene como propósito y efecto el cambio de una de las partes en la relación contractual. Este cambio de parte se produce sin la extinción del vínculo original; o sea, el contrato original subsiste, pero con el cambio de una de las partes.

(1) Cesión impropia del contrato (derechos y obligaciones)

1.03 La cesión impropia es el acuerdo por el cual una parte (denomi-nadoel“Cedente”)transfiereaotrapersona(denominadael“Cesionario”),todos los derechos y las obligaciones del Cedente que surgen de un con-trato determinado con otra persona (el “Contratante Cedido”). Para que se perfeccione el acuerdo no es necesario el consentimiento de la contraparte del contrato (referido como Contratante Cedido). Esta forma de cesión se realiza a través de un negocio complejo, donde coexisten tanto una cesión de crédito como una delegación (no novatoria) de las obligaciones que tiene el Cedente, derivadas de la misma relación jurídica y una asunción

3 Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau, Traité de Droit Civil, les Effets du Contrat, 3a Ed., París LGDGJ 2001, § 1304, p. 1121. Esta concepción ve la cesión del contrato como una cesión de crédito ligada de manera indivisible con una cesión de deuda.

4 Luis Diez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. 2° “Las relaciones obligatorias”, 4ª Ed., Madrid 1993, p. 861.

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por el tercero de las obligaciones delegadas. Se ve como un negocio com-plejo porque contiene dos operaciones: la cesión y la delegación. Si bien el Cesionario tiene delegadas todas las obligaciones derivadas del contrato, así como asignados todos los derechos de crédito, no es parte de la nueva relación jurídica por cuanto en la cesión dual no necesariamente se trans-fierealCesionariootrosefectosdelarelacióncontractual,osea,quenotransmite la condición de parte.

Unode losproblemasdeestaconcepción,comoseñala ladoctrinaespañola,esquenoexplicalatransferenciaalCesionariodecualquierade los efectos contractuales que podrían incluir las excepciones de incum-plimiento,lascondiciones,lasfacultadesdeconfiguración,ylosderechosde rescisión o de anulabilidad o renuncia5. Cuando se produce una cesión impropia del contrato, queda la interrogante si, como resultado de la cesión, ¿al Cesionario se le transmiten los derechos de comenzar procedimientos arbitrales bajo los términos del contrato? ¿Puede el Cesionario del contrato, productodeunacesiónimpropia,porconveniomodificarelcontrato?

5 DiezPicazo,ídem,pp.861y862.DiezPicazoensulibroaloqueserefiereesalasventajasquetienela visión unitaria y no fragmentada de la cesión de contratos. En la visión unitaria se cede a la otra parte todos los efectos y las modalidades derivadas del contrato.

Cuadro 1Cesión impropia (Cesión de crédito y delegación)

Cedente Cesionario

Contratooriginal

Contratantecedido

Delega obligacionesy cesionariolas asume

Asumeobligaciones

Disfruta créditos

Cede derechos

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1.04 En la cesión impropia sólo se cede el derecho de crédito y se de-lega el cumplimiento de las prestaciones. Para que la delegación sea válida no es necesario un consentimiento por parte del contratante delegado, o sea,delbeneficiariodelaprestaciónqueseestádelegando(CC.Ven,Artí-culo 1317). Por ser una cesión impropia, las partes del contrato de cesión únicamente tienen que ser el Cedente y el Cesionario. El consentimiento del Contratante Cedido no es esencial para que se produzca esta forma de cesión. A diferencia de lo que sucede cuando se quiere lograr una sustitución de parte donde el consentimiento del Contratante Cedido es de la esencia misma de la sustitución (ver post, sección 1.05).

(2) Sustitución de parte (cesión propia)

1.05 En la sustitución de partes o cesión propia, como consecuencia de la cesión del contrato, se cambia una de las partes del contrato por un tercero.Enlacesiónsetransfiereaunterceroelcontratoensuintegridad,incluyendo todos los derechos y obligaciones del mismo, en forma tal que el tercero pasa a ser la parte en la relación contractual; es la concepción que tiene el Código Civil de Perú (CC.Perú, Artículo 1435) (ante) y en la cesión de contrato regulada en el Código Civil Italiano (CC.Itl, Artículo 14) como unafiguraseparadaydiferentealacesióndecréditoyaladelegación.Deacuerdo con el Código Civil Italiano, cada una de las partes podrá sustituir a sí misma o a un tercero en las relaciones derivada de un contrato con prestaciones recíprocas si éstas no hubieren sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello (CC.Itl 1406). Disposiciones similares se encuentran en algunos códigos, incluyendo el Código Civil de Portugal (CC.Port, Artículo 424), el Código Civil de Perú (CC.Perú, Artículo 1435), el Código de Comercio de Colombia (C.Com.Col, Artículo 887), el Có-digo Civil de Holanda (CC.Hld, Libro B, Artículo 159.1) y el Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal (Artículo 244). Así mismo, la cesión propia del contrato está prevista en la Ley China de Contratos (L.Ch.C, Artículo 88) (ver post, sección 2.10 y siguientes).

La cesión propia del contrato, a diferencia de lo que sucede en la cesión impropia, no es un negocio jurídico complejo que resulta de una cesión de crédito y asunción o delegación de pasivos sino de la transferencia de

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la propia relación contractual vista como una unidad6.Comoafirma ladoctrinafrancesa,noeselcontratoloquesetransfieresinolasrelacionesjurídicas, “por cesión de contrato se denomina la convención por la cual setransfieredeuncontratanteaunterceroelensamblajedelasrelacionesjurídicas derivadas de un contrato y que corresponden al Cedente7. Como consecuencia de la cesión, el Cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del Cedente, y adicionalmente se convierte en la contraparte en el Contrato Cedido.

1.06 Para hacer el cambio del sujeto en la relación contractual es nece-sario el consentimiento del Contratante Cedido. En la cesión del contrato no se cede un “objeto, cosa considerada como un bien, sino la cualidad de contratante”8. Por cuanto se requiere el consentimiento del Contratante Cedido, la cesión propia del contrato o sustitución de parte, según la doc-trinaespañola,seestructuracomouncontratoplurilateralelcualrequieremás de dos voluntades: el Cedente, el Cesionario y el Contratante Cedido9. Pareciera más exacto ver el consentimiento del Contratante Cedido como una condición esencial para la existencia de la sustitución de la parte, pero no propiamente como una parte del convenio de cesión del contrato (ver post, sección 4.10).

6 Raffaele Cicala, Cessione del Contratto, en Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Vol. 6, Milán (1960), p. 880. La cesión del contrato se considera la relación contractual como una unidad y que conserva la relación misma en su complejo y no sus elementos singulares. De lo cual, no surge una pluralidad de declaraciones negociables con relación a los elementos singulares activos y pasivos a transferirse si una declaración única de deposición invierte globalmente la posición contractual a transferirse, Cicala, ídem. Cicala igualmente cita a Salvatore Puleo, La Cessione del Contratto, Milán (1939), p. 69 y a Rosario Nicolo, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milán (1936), p. 290 y ss. Estas dos obras comentan el Código Civil Italiano de 1865, donde la cesión del contrato no estaba prevista en forma expresa.

7 C.H. Lapp, Essai sur la Cession de Contrat Synallagmatique à Titre Particulier con prólogo de J. Ra-duant, Estrasburgo (1950), N° 1, p. 9, citado por Ghestin, Les Effets du Contrat (2001), ídem, § 1036, p. 1122. Igualmente citado por Luis Diez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, ídem (1993), Vol. 2, Madrid (1993), p. 861 y ss. Pareciera que esta forma de describir la cesión del contrato tieneunpocodeloquedenominaCicalaunaexpresióndeunasíntesisverbal,yaqueendefinitivaloqueseestátransfiriendosisonlasrelacionesjurídicasesloquederivadelcontratomismo.AfirmaCicalaqueenlacesióndelcontratosecedelaposicióndeparteperoquealefectoloquesetransfiereson las modalidades derivadas del contrato, inclusive el poder de anular, resolver o poner excepciones, que provienen del hecho de que el Cesionario ha tomado una posición activa y pasiva en el contrato como resultado del convenio de cesión, Cicala, ídem, p. 1884.

8 Diez Picazo, ídem, p. 865. 9 Diez Picazo, ídem, p. 862. Parece, visto así, que el contrato es trilateral. Una forma diferente de ver

la voluntad del Contratante Cedido es como una condición necesaria para la efectividad de la cesión pero donde éste no es parte del contrato de cesión (ver post, § 4.10 y ss.), por lo cual el contrato no es propiamente plurilateral.

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En todo caso, la condición de parte en el contrato por parte del Ce-sionario no se adquiere sin este consentimiento del Contratante Cedido10. Cuando no existe el consentimiento del Contratante Cedido, la cesión del contrato produce efectos limitados (ver post, sección 4.19)11. En efecto, una cesión del contrato sin el consentimiento del Contratante Cedido pa-reciera una cesión impropia (ver ante, sección 1.03). El resultado de una cesión sin este consentimiento es que el Cesionario recibe los derechos de crédito y se delega en las obligaciones del Cedente, pero no es parte en la relación contractual.

10 Ghestin, ídem, § 1038. 11 Ghestin, ídem, § 1037.

Cuadro 2Sustitución de parte

CesionarioCedente

Contratantecedido

Contratooriginal

Acuerdo de cesión

Consentimientoa la cesión

Transfierecondición de parte

Partes delcontratoantes dela cesión Partes del

contratooriginaldespués dela cesión

(B) Síntesis; concepto amplio de partes

(1) La cesión del contrato en la práctica

1.10 Las anteriores son dos estructuras diferentes que se pueden pre-sentar en el momento en que se está cediendo un contrato. En efecto, las

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partespuedentenercomofinenelmomentodelacesiónsimplementeunadelegación con la transmisión de unos derechos de crédito por parte del Cedente a favor del Cesionario. Si por el contrario el propósito que persi-guen las partes en el momento de la celebración de un negocio de cesión es la sustitución del Cedente por el Cesionario en la relación contractual, entonces estamos frente a una cesión propia o sustitución de parte. La cesión del contrato es una referencia a la cesión propia o integral de la relación contractual que tiene como resultado la sustitución de una de las partes en el contrato. La cesión impropia no es una cesión de la condición de parte y, por lo tanto, no constituye propiamente una cesión del contrato sino un acuerdo contentivo de dos negocios jurídicos donde se produce en el mismo acto una cesión de crédito y una delegación.

Loquecaracterizaalacesiónpropiaeselfindelaspartes(causa)enel contrato de cesión (ver post, sección 4.22) y el consentimiento necesario que debe dar el Contratante Cedido (ver post, sección 4.10). La liberación del Cedente frente al Contratante Cedido no es de la esencia de la cesión del contrato, o sea, que se puede producir una sustitución de parte sin que se libere al Cedente de su responsabilidad frente al Contratante Cedido (ver post, 5.05).

1.11 La diferencia entre la cesión impropia y la cesión propia no es trivial.Porelcontrario,adquiereimportanciaenel tráficojurídicocon-temporáneo; existen oportunidades donde la sustitución de partes, además de la simple cesión de crédito o asunción de deuda, es esencial para el negocio en particular que pretenden celebrar las partes, ya que sirve como “un medio técnico de circulación más progresiva que la cesión de crédito y la asunción de deuda”12. Ejemplos en la práctica de cesión de contrato, o sea, donde el verdadero interés de las partes (Cedente y Cesionario) es que se complete una íntegra sustitución de partes, se presenta especialmente en los contratos de larga duración, tales como la licencia de uso de marcas y patentes, contratos de obras complejas, contratos de concesión, contratos de suministro, de distribución y contratos de agencia13. Por ejemplo, A tiene celebradounacuerdodefranquiciaconlacompañíaD.Enelacuerdode

12 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones,traducciónynotasdederechoespañolJoséLuisdelos Mozos, Madrid (1970), Tomo 2, p. 225.

13 Lista tomada en parte de Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, 3a Ed., Bogotá (2007), Tomo 1, p. 532 y ss.

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franquicia, sujeto ciertas limitaciones, A tiene el derecho de ceder el contrato de franquicia a un nuevo franquiciado, con el previo consentimiento de D. La celebración de la cesión del contrato de franquicia normalmente se haría conjuntamente con la transmisión de ciertas propiedades necesarias para la operación de la franquicia. A, en el momento en que celebra el contrato de cesión de la franquicia con B, está interesado en que como resultado de esa cesión, B pase a ser parte de ese contrato y pueda, con posterioridad alacelebracióndelacesión,realizarmodificacionesysostenertodaslasrelaciones en su condición de parte con el franquiciador D. En una cesión de un contrato de franquicia no se desea realizar una cesión impropia limitada a cesiones de derechos de crédito y asunciones de obligaciones sino el deseo ylaintenciónoelfindelaspartesesqueBpase,apartirdelmomentodela cesión, a ser la contraparte de D en el contrato.

(2) La relatividad del contrato y el cambio de parte

1.12 Para Ghestin, Jamin y Billiau en la doctrina francesa, en un sentido restringido, la parte en un contrato únicamente puede incluir las personas que están asimiladas o sustituyen las partes contractuales14. El Cesionario, en el momento que se perfecciona la cesión del contrato, después que el Contratante Cedido ha dado su consentimiento, se incorpora en la relación contractual como parte en este sentido restringido y goza a partir de ese

14 En la doctrina francesa existe igualmente una concepción amplia de parte, la cual extiende el concepto de parte a cualquier persona que esté ligada por el contrato. La concepción amplia, representada por Marty así como Madame Gelfucci-Thibierge, extiende el concepto de parte a toda persona que es cesionaria de un contrato y sustituye a una de las partes. En estos casos, la sustitución y la adquisición de la calidad de parte supone un acuerdo entre el Cedente y el Cesionario. Esta moderna doctrina francesa aparece expuesta en los siguientes trabajos: Ghestin, Jamin y Billiau, ídem, Les Effets du Contrat, (2001), p. 721 y ss., especialmente p. 748. También en Revue Trimestrielle de Droit Civil (1994), dos artículos, uno de Madame Gelfucci-Thibierge, Elargissement de la notion de partie au contrat, p. 278 (1994) y criticado por un artículo de Jacques Ghestin, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et de tiers, en Revue Trimestrielle de Droit Civil (1994), pp. 778 a 795. Ghestin, Les Effets du Contrat, (2001), ídem, p. 741. Así mismo, son partes por virtud de la ley “todas aquellas personas que independientemente de su voluntad, están ligadas por los efectos del contrato, integrados dentro del círculo contractual después de la conclusión del contrato, por efecto de una disposición legal” (Madame Gelfucci-Thibierge, ídem, p. 288). Serían así partes, una persona que sea cesionaria de un contrato. Igualmente lo extendería Marty y Raynaud así como Gelfucci-Thibierge, a los subcontratistas en un subcontrato. Una persona igualmente puede constituirse en parte como consecuencia de una regla de la jurisprudencia (simplemente una extensión de la ley).

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momento de todas las prerrogativas que tenía el Cedente antes de que se produjera la cesión.

1.13 Esta incorporación del Cesionario como parte es una excepción al principio de relatividad del contrato. El Artículo 1166 del Código Civil de Venezuela establece que “los contratos no tienen efectos sino entre las partescontratantes;nodañanniaprovechanaterceros,exceptoenloscasosestablecidos en la ley” (CC.Ven, Artículo 1166). El principio de relatividad delcontratoestá,segúnseñalanuestrapropiadoctrina,igualmenterelacio-nado con el Artículo 1159 que establece que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento, por las causas autorizadas por la ley15. Asimismo está relacionado con el Artículo 1163, que establece que se presume que una persona contrata para sí y para sus herederos y causahabientes, cuando no se ha convenido ex-presamente lo contrario, cuando no resulte así de la naturaleza del contrato (CC.Ven, Artículo 1163)16.

El principio de relatividad del contrato, sin embargo, no es absoluto. La doctrina y la jurisprudencia, tanto en el derecho comparado así como en el derecho venezolano17, reconocen que el contrato puede producir obliga-ciones para terceros aun cuando no hayan sido partes del contrato. Por lo pronto, la doctrina venezolana reconoce que el principio de relatividad está limitado por la oponibilidad del contrato frente a terceros; la posibilidad de que el contrato establezca una estipulación a favor de terceros (CC.Ven, Artículo 1164); la delegación en el cumplimiento de una de las prestaciones (CC.Ven, Artículo 1320) o, inclusive, los casos de cesión de contrato o venta de una cosa con cesión de garantías, en cuyo caso una parte que original-mente no era parte del contrato se hace parte de ella18.Las excepciones ya previstas en la propia ley demuestran que el principio del Artículo 1166 del Código Civil no es una norma de orden público, si bien constituye un principio general de derecho19. Por no ser una norma de orden público se

15 Esta relación con los Arts. 1159 y 1163 tomada de la doctrina venezolana, José Melich Orsini, Doctrina general del contrato, 4ª Ed. corregida y ampliada, Caracas (2006), p. 656, § 365.

16 Melich, ídem. 17 Melich, ídem, § 365 a 371; Eloy Maduro Luyando, Manual de Obligaciones – Derecho Civil III, 4ª

reimpresión Caracas (1979), § 1106 a 1119. 18 Ver Melich, ídem, p. 670, § 371. 19 Los principios generales de derecho son reglas generales abstractas, que se obtienen mediante apre-

ciacióndereglasparticularesespecíficasocircunstancialesyllevándolasauncontenidomásamplio,Guido Alpa, I Principi Generali, Milán (1993), p. 9. La jurisprudencia mexicana, en una sentencia de

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entiende que las partes de un contrato pueden perfectamente convenir en limitar su alcance.

1.14 La doctrina francesa explica que “la relatividad del contrato está íntimamente ligada al fundamento que se le da a la fuerza obligatoria del contrato”20. En efecto, si la voluntad es lo que le da fuerza obligatoria a un contrato, entonces éste se puede alterar por voluntad de las partes21. Cuando se produce la cesión del contrato se altera o cambia una de las partes del contrato por efecto de la voluntad de las propias partes del contrato.

Confundamentoenlalibertaddemodificarelprincipioderelatividadde los contratos, las partes originales del contrato pueden perfectamente configuraratravésdeunacuerdo,unconveniodecesióndeuncontratoque tenga como resultado el cambio de una de las partes en el contrato. Comoyaafirmamos(ante, sección 1.06), para que se produzca la cesión del contrato es necesario la voluntad del Contratante Cedido; esta voluntad es esencial. Con la voluntad de las partes, aun cuando el derecho positivo interno no regule expresamente la cesión, el acuerdo de cesión del contrato es válido y produce el efecto de la sustitución de la parte22.

1.15 Una conclusión diferente aparece en el common law inglés donde la jurisprudencia clásica, fundada en el principio de relatividad conocido como el principio de “privity of contract”, sostenía que no era posible

marzo de 1938 en el amparo promovido por Catalina Meza de Díaz y co-agraviado, sostuvo que “la tesis de que los principios generales del derecho son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente o habría establecido si hubiera previsto el caso. Jurisprudencia citada en el Tomo 5, pp. 26 y 41 del Semanario Judicial de la Federación (1938), cita tomada de Eduardo García Maynez, Introducción al estudio del derecho, 1ª Ed., 1940, reimpresión México (1980), p. 384.

20 Mireille Bacache-Gibelli, La Relativité des Conventions et les Groupes de Contrats (LGDJ V.268), París (1996), § 271.

21 Bacache-Gibelli, ídem, § 272. Este fundamento del contrato en la voluntad de las partes está basado segúnBacache,enelfundamentofilosóficodelderechoenlaépocaenqueseadoptóelCódigoCivilFrancés en 1804, ídem, § 275

22 Este problema se lo plantea la doctrina hispano-venezolana en 1970, en un trabajo del entonces profesor de la Universidad Central, Ángel Cristóbal Montes (hoy profesor retirado de la Universidad de Zara-goza). Para Ángel Cristóbal Montes el problema de la validez de la cesión se presenta en los países de derecho civil donde no está legalmente permitida la asunción de deudas a título singular, que incluyen hoypaísescomoEspaña,Francia,Bélgica,Venezuela,Panamá,Argentina,.ÁngelCristóbalMontes,Estudios de Derecho Civil, Caracas (1970), p. 93. Para el Profesor Montes la respuesta es sencilla: a la admisión de la cesión del contrato no se opone ninguna norma impositiva (prohibitiva), y en el derecho civil lo que no está expresamente prohibido está permitido, Ángel Cristóbal Montes, ídem (ver post, sección 2.02).

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hablar de una cesión de la posición contractual23. Esta conclusión de la jurisprudenciainglesafuemodificadaconlaadopciónen1999delaLeyde los Derechos de Terceros (Rights of Third Parties Act)24. En el common law americano la jurisprudencia acepta el principio que los contratos se pueden ceder salvo convenio en contrario (ver post, sección 2.30).

1.16 En la mayoría de los países de derecho civil, la cesión del contrato vista como una sustitución de parte, no está prevista expresamente en los códigos. Así por ejemplo, Venezuela, Argentina, Panamá, Brasil, Francia, España,Alemania,Bahrein,etc.(verpost,sección2.01).Significaquenoexisteunanormadederechopositivoquetipifiquelacesiónpropiaola sustitución de parte. La mayoría de los códigos se limita a establecer las normas relativas a la cesión de crédito y las normas relativas a la de-legación de obligaciones. El hecho de que la cesión del contrato no esté tipificadanoesunimpedimentoparaquelaspartespuedanlibrementeconvenir,enbasea la libertaddeconfiguracióndelcontrato(CC.Ven,Artículo 1159), una estructura de cesión de contrato que tenga como efecto sustitución de la parte. En efecto, el convenio de cesión de un contrato opera como una excepción al principio de relatividad (ver post, sección 2.02).

LosúnicospaísesdederechocivilquetipificanlacesióndelcontratocomounafiguradiferentealacesióndecréditoyaladelegaciónsonItalia,Portugal, Holanda, Perú, Colombia y en el Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal (ver post, secciones 2.10 a 2.19). Así mismo, la Ley de Contratos de la República Popular China prevé que con la aproba-ción del Contratante Cedido, una parte de un contrato puede ceder tanto sus derechos como sus obligaciones a un tercero (L.Ch.C, Artículo 88). Estanorma,segúnladoctrinachina,serefiereaunatransferenciatotal25

(ver post,sección2.40).Igualmente,estátipificadalacesióndelcontratoen los Principios para Contratos Mercantiles Internacionales de Unidroit (PICC) (PICC, Artículo 9.31) (ver post, sección 2.44).

23 Robert Merkin (Editor), Privity of Contract, the Impact of the Contracts (Right of Third Parties Act 1999), Londres-Hong Kong (2000), p. 39 y ss. La referencia es a una limitación para ceder derechos y obligaciones, de modo que el Cesionario pudiera intentar una acción contra el Contratante Cedido en su propio nombre.

24 Merkin, ídem. 25 Mo Zhang, Chinese Contract Law, Leiden (2006), p. 254.

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(C) La cesión como un contrato independiente

1.30 El acuerdo de cesión del contrato a título particular es el resultado de un negocio jurídico causal entre el Cedente, el Cesionario y la parte cedida del contrato26. La cesión del contrato a título particular es el pro-ducto de un negocio jurídico, o sea, el acuerdo entre dos o más personas: el Cedente y el Cesionario y el Contratante Cedido. Además de cesiones de contrato como resultado de un negocio jurídico, o sea, como un acuerdo entre las partes, la ley regula las cesiones de contratos a título universal que se producen por operación de una norma legal. En Venezuela, un ejemplo es en el caso de fusión de dos sociedades, donde la sociedad que resulte asume los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido (Código de Comercio, Art. 346). En nuestra opinión, la cesión de contrato por efec-to de la fusión es una cesión de contrato propia, a pesar de que el Código únicamenteserefierealaasuncióndederechosydeobligacionesynoala condición de parte, pero evidentemente que la sociedad subsistente en la fusión tiene condición de parte en la relación.

El negocio de cesión es separado e independiente del contrato que se está cediendo, y debe contar con todos los elementos propios de un nego-cio jurídico. Para que se produzca la cesión del contrato es, por supuesto, necesario el consentimiento del Cedente, el Cesionario y el Contratante Cedido (ante, sección 1.06). El consentimiento del Contratante Cedido se consideracomounelementoesencialparalaeficaciadelacesión(verpost, sección 4.10). Adicionalmente, debe existir una causa para que sea una cesión propia; la transferencia a título particular de la condición de parte en una relación jurídica existente (ver post, sección 4.22). La cesión del contrato asume, cuando se completa una sustitución de parte, que el objeto es la integridad de las relaciones contractuales. Por lo tanto, no hay sustitu-ción de parte si hay cesiones parciales. Cesiones parciales y delegaciones parciales de términos de un contrato podrían, si se hacen en cabeza de un mismo Cesionario, constituir una forma de cesión impropia del contrato, pero no una sustitución de parte (ver post, sección 4.35).

26 Elnegociojurídicoalcualserefierelacesiónpropiaesunnegociocausal,osea,unodonde“lafun-ción económico-social (causa) a que corresponde sea o no evidenciada y visible en su estructura, de maneraquepuedacaracterizarsutipoydespliegue,portanto,unainfluenciadirectaosóloindirectaal determinar sus efectos”, Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 2ª Ed., traducción de A. Martín Pérez, Madrid (1959), p. 157.

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Este acuerdo de cesión a título particular es un contrato separado del Contrato Cedido, por lo cual la nulidad de la cesión no afecta el Contrato Cedido. Tampoco afecta al Contrato Cedido el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de cesión. La nulidad del Contrato Cedido sí puede, sin embargo, tener efectos en las responsabilidades del Cedente frente al Cesionario. A pesar de que el acuerdo de cesión y el Contrato Cedido son relaciones jurídicas independientes, entre estos dos contratos existe una conexión sustancial, o sea, en alguna forma constitu-yen contratos enlazados de manera que al menos, la interpretación de un contrato puede afectar la interpretación del otro27.

SECCIÓN II. CESIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO

(A) Primer grupo (países que no tipifican la cesión del contrato)

(1) General

2.01Lamayoríadelospaísesdederechocivilnotipificanlacesióndelcontrato a título particular, o sea, el convenio de cesión del contrato. Entre éstos se encuentranenEuropa,Francia,España,Bélgica,Luxemburgo,Suizaylospaísesdeinfluenciaalemana,incluyendolapropiaAlemaniayAustria.TampocosetipificalacesióndelcontratoenelCódigoCivildelaFederación Rusa adoptado en tres partes (1994, 1995 y 2001). En América Latinanotipificanelacuerdodecesióndecontrato,entreotros:Venezuela,Panamá, Honduras, Argentina y México, e inclusive el nuevo Código Civil Brasileñoadoptadoen2002(Ley10.406/2002).

A pesar de este vacío legal, el convenio de cesión de contrato se reconoce como un contrato innominado atípico válido, con los efectos

27 Los contratos enlazados o grupos de contratos existen cuando varios contratos independientes están en alguna forma conectados, de modo que la vigencia, el cumplimiento o la interpretación de un contrato tiene efectos sobre otro contrato. Los grupos de contratos se presentan como dos o más contratos independientes (no constituyen un contrato único de estructura completa), pero que en alguna forma están atados, vinculados o enlazados ya que por voluntad de las partes, la ley o por un cierto grado de identidad en los objetos o en la causa de ambos contratos. Tomado de James Otis Rodner, Los Contratos Enlazados, el Subcontrato, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas (2008), p. 1.

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propios de una cesión de la posición contractual ya que el mismo, si bien opera como una excepción al principio de relatividad del contrato (ver ante, sección 1.12) no viola ningún principio de orden público. Por ser un contrato atípico, los efectos de la cesión a la posición contractual deben, por analogía, al menos en parte, buscarse en las normas sobre cesión de crédito y las normas sobre cesión de deudas (o delegación).

(2) Validez de la cesión del contrato como contrato atípico

2.02 Los contratos innominados o atípicos incluyen todos aquellos para los cuales la ley no establece una denominación especial (CC.Ven, Artículo 1140) o más concretamente, para los cuales la ley no establece una regulación particular. Modernamente, se emplea indistintamente la ex-presión contrato innominado o la expresión contrato atípico. Los contratos atípicos,segúnladoctrinaitaliana,esunareferencia“alasfigurascontrac-tuales que no están expresamente previstas (nominadas) y reguladas en el ordenamiento jurídico positivo”28. Los contratos innominados o atípicos están reconocidos expresamente en la mayoría de los países de derecho civil, incluyendo Venezuela (CC.Ven, Artículo 1140), Argentina (CC.Arg, Artículo 1143) y Panamá (CC.Panamá, Artículo 1106), entre otros. El con-tratoatípicoes,endefinitiva,elresultadodelalibertadquelapropialeyledaalaspartesparaconfigurarloscontratosquedeseenyparaestablecerlosefectosdedichasrelaciones,asícomosufinopropósito,siempreycuando los mismos no violen el orden público. Así, sostuvo la Corte Su-prema de Panamá que, con fundamento en la autonomía de la voluntad, elnegocioquenocorrespondeaunatipificaciónlegal“secorrespondealos negocios atípicos, perfectamente posibles por el citado principio del Artículo 1106 del Código” (Liborio Caballero y Oswaldo Caballero vs.

28 María Constanza, Il Contratto Atipico,Milano(1981),p.1.Notipificadoigualmentepuedereferirse“a la diferencia respecto a los contratos tipo, no sólo por el elemento del todo accidental de la falta de previsión legislativa, pero igualmente por una diversidad de tratamiento jurídico, Constanza, ídem, p.24.Enunsentidosimilar,afirmaMessineoque“tomaralaletralaexpresióncontratoinnominadoequivaldríaacontratoquenotieneunnombreenelsistemadelaley;peroendefinitivaelhechodeno tener un nombre depende a su vez del hecho de que el contrato dado no está sujeto a una disciplina propia y este último es el exacto concepto de contrato innominado, Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, traducción de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra, Buenos Aires (1952), Tomo I, p. 378.

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Nicolás Villarreal, 2001)29.Fundadoenestalibertaddeconfiguracióndeltipo contractual que las partes deseen siempre y cuando no viole el orden público, la doctrina comparada expresamente reconoce la posibilidad de quelaspartesconfigurenunacuerdodecesióndeposicióncontractual30. Tampocoimpidelaconfiguracióndeuncontratoconcambiodeparteelprincipio de relatividad del contrato, ya estudiado (ver ante, sección 1.12) el cual, como vimos, no es un principio de orden público y por lo cual las partespueden,consuconsentimiento,modificarlo.Lacesióndelcontratose produce, como ya hemos visto, mediante la concurrencia de las tres voluntades que participan en el negocio jurídico, o sea, el Cedente, el Ce-sionario y el Contratante Cedido. Las partes que participan en el negocio jurídicoperfectamentebienpuedenmodificarlarelaciónjurídicaporsusimple voluntad, basado en el principio de libertad contractual (CC.Ven, Artículo 1159; CC.Panamá, Artículo 1106; CC.Arg, Artículo 1137).

(3) Efectos; uso por analogía con las normas sobre cesión de crédito

2.04 Los efectos del acuerdo de cesión del contrato en aquellos países que no regulan expresamente el tipo contractual (ver ante, sección 2.01), deben buscarse en la voluntad de las partes y, a falta de ésta, en la analogía. A falta de una analogía con un supuesto en el derecho positivo, los efectos de los contratos atípicos deben encontrarse en los principios generales de derecho. La analogía es aplicación extensiva de una norma a un caso, no prevista en ella, pero que presenta una igualdad jurídica esencial31. La

29 Sentencia del 12 de octubre de 2001, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, texto en jurisprudencia tomada de Código Civil de la República de Panamá, comentado con jurisprudencia, Sistemas Jurídicos S.A., Panamá (2008). En la doctrina venezolana, en un sentido similar, ver José Melich Orsini, Doctrina General del Contrat, ídem (2006), § 47, p. 46.

30 EnVenezuelayEspaña,verÁngelCristóbalMontes,Estudios de Derecho Civil, ídem, Caracas (1970), CesióndelContrato,pp.100–101.LoscomentariosdeÁngelCristóbalMontesserefierenfundamen-talmentealCódigoCivilVenezolanoperoigualmentesehanextendidoalCódigoCivilEspañol.EnArgentina, Atilio Aníbal Alterini, Óscar José Amial y Roberto M. López Cabana, Derecho de Obliga-ciones Civiles y Comerciales, 4ª Ed. actualizada, Buenos Aires (2008), § 11443, p. 658.

31 JoséCastánTobeñas,DerechoCivilEspañolComúnyForal, 10ª Ed., Madrid (1962), T. I, pp. 425 y 426. LadefinicióntomadadeCastánesligeramentedistinta.Castánhabladelaanalogíacomolaaplicaciónextensiva de la norma, o, más propiamente, los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella,peroquepresentaafinidado,entérminosmásexactos,igualdadjurídicaesencialconotrouotros

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analogía está prevista en la mayoría de los códigos civiles. Así, en Venezuela, el Artículo 4 establece que cuando no hubiere disposición precisa en la ley se tomarán en consideración las disposiciones que regulan casos semejan-tes. En un sentido similar, el Artículo 16 del Código Civil de Argentina establece que si la cuestión civil no puede resolverse ... se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales de derecho” (CC.Arg, Artículo 16).

2.05 Para utilizar la analogía, según criterio de la casación venezolana, debe existir un parecido “tan semejante desde el punto de vista jurídico comoelsupuestohechonoregulado,quepuedaafirmarsequeexistelamisma razón para atribuir la misma consecuencia jurídica a ese otro su-puesto de hecho” (sentencia de la casación civil de 1960)32. Esta similitud necesaria para aplicar la analogía se puede investigar en el objeto o en la causa del contrato atípico y comprobarla subsumiéndola dentro del supuesto regulado en la norma positiva33. La similitud requiere subsumir el contrato atípico dentro del tipo legal34.Nohaymuchadificultadenencontraruna

quelanormaregula,Castán,ídem.LadefinicióndeCastánincluyedentrodelaanalogíalosprincipiosgeneralesdederecho,osea,“principiosextraídosdelanorma”.EstosucedeporqueenEspañanoexisteunadisposiciónexpresaqueincluyalaanalogíacomounafuentedelderecho(verCC.Español,Artículo6,quenoincluyelaanalogíaenlasfuentesenumeradasahí).Porestoladoctrinaespañolahabladela analogía ley y la analogía de derecho, siendo la analogía ley o la analogía propiamente dicha como la que usamos nosotros, “la que parte de una disposición concreta de la ley, para, sobre la base de su razón o idea fundamental, aplicarla a casos semejantes o, mejor, idénticos en su esencia jurídica que la ley ha regulado”, Castán, ídem. La segunda (analogía de derecho o lo que denominamos nosotros principios generales de derecho) arranca de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extrae. Esta distinción también está reconocida en la propia doctrina venezolana, siendo la analogía legis la que toma en consideración disposiciones que regulan casos semejantes y la analogía juris, la que no recurre a normas particulares sino a instituciones jurídicas, conjuntos o normas, Manuel Simón Egaña,Notas de Introducción al Derecho, Caracas (1963), p. 279. En nuestra opinión, es más fácil ladistinciónentrelaanalogíaylosprincipiosgeneralesdederechopero,endefinitiva,nosestamosrefiriendoalomismo.EnVenezuela,laanalogíaestáexpresamenteprevistaenlaleyyelCódigoCivilpresenta como distintas la analogía, o sea, el recurso de normas semejantes, de los principios generales del derecho (CC.Ven, Art. 4, único aparte).

32 Sentencia de la casación civil, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, diciembre 1960, con ponencia de Ramón Duque Sánchez. La sentencia en concreto trataba un caso relativamente fácil que era el supuesto que el Artículo 507 del Código Civil (referencia al Código Civil de 1942 y no al de 1982)relativoalafiliación,nosepuedeextenderporanalogíaauncasodeunarelaciónlaboralyaqueno hay una semejanza entre el hijo y un trabajador.

33 María Constanza, Il Contratto Atipico, ídem (1981), p. 191 y ss. 34 Constanza, ídem, p. 194. Es por cierto discutible si, para aplicar la analogía se requiere buscar la analogía

en la causa o en el objeto. Esto es una discusión que está más allá de este estudio y por cuanto nuestra conclusión es que la analogía que vamos a utilizar para el caso de la cesión de contrato es tan grande con ciertos contratos tipo en el Código, que la discusión si ella existe en la causa o en el objeto, no esmaterialparaesteestudio.Síhaycasosdondeunopuedeencontrarunaanalogíaenlacausaofin,

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semejanza parcial tanto en la causa como en el objeto, en relación con la cesión de la parte activa de la relación contractual que se produce como consecuencia de la cesión del contrato, con la cesión de crédito (CC.Ven, Artículo 1549 y siguientes). Tanto en la cesión de crédito como en la cesión decontrato,unodelosfinesestransmitiralCesionariolacondiciónactivaque tiene el acreedor Cedente en el contrato original. Más difícil es el caso de la transferencia de la parte pasiva del Contrato Cedido. En países como Venezuela donde la asunción de deuda no está regulada, para los efectos de buscar una analogía con la cesión de la parte pasiva del contrato hay que acudir a las normas relativas a la delegación no novatoria de deuda con consentimiento del acreedor cedido (Contratante Cedido en el caso de la cesión de contrato).

Además de las consecuencias de la cesión activa y pasiva que ocurre tanto en la cesión de crédito como individualmente en la cesión de contrato y en la delegación (o asunción de deuda en aquellos países que reconocen la asunción de deuda), la cesión del contrato tiene también otros efectos que derivan fundamentalmente de la sustitución de parte y que debe ser materia de interpretación pero la cual no se puede recoger por analogía con lasdosfigurasvistas.

(B) Segundo grupo (países que reconocen expresamente la cesión del contrato en el derecho positivo)

(1) Italia35

Elprimerpaísdederechocivildondesetipificólacesióndelcontratofue en Italia, con la adopción del Código Civil de 1942, el cual regula la

entendidacomoelfineconómicoquepersiguenlaspartesy,sinembargo,noencontrarunasimilituden el objeto, en cuyo caso la aplicación de la analogía tiene que hacerse con cuidado, de modo de no distorsionar el resultado o los efectos que se están aplicando al contrato atípico.

35 La doctrina en Italia sobre cesión de contrato es relativamente abundante, especialmente la doctrina desarrollada después de la adopción de Código de 1942. Entre otros, se puede consultar Raffaele Cicala, Cessione del Contratto (1960), ídem. También tiene Cicala una monografía, Il Negozio di Cessione del Contratto, Nápoles (1962); Alberto María Benedetti, La Cessione del Contratto, Giuffré, Milano (1998); Antonio Albanese, Cessione del Contratto, Bologna (2008). En las obras tradicionales destaca Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato (1952), ídem, Tomo II, Capítulo XIII; La Cesión del Contrato, el Contrato Derivado (1970), traducción de la versión en italiano por José Luís de los Mozos, Madrid (1970), Tomo 2; Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones (1970), ídem.

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cesión en cuatro artículos (CC.Itl, Artículos 1406-1410). Cuando se adopta el nuevo Código Civil, la cesión del contrato ya se había reconocido en laprácticayademásseencontrabareflejadaenlacesióndelalocación(arrendamiento)36.

Antes de la adopción del Código Civil de 1942, en Italia se discutía la posibilidad de tener una verdadera sustitución de parte en la relación contractual sin que esa sustitución afectara el negocio jurídico. Según Emilio Betti, bajo el imperio del Código de 1865 se había discutido mucho en relación “a la posibilidad de una transmisión en tal sentido”. La tesis prevaleciente se inclinaba por una solución negativa, dado que tal trans-misión suponía la solución de un problema más grave, precisamente el de la sucesión particular en la deuda por acto entre vivos37. Para algunos, esta cesión funcionaba bajo el Código de 1865, como una autorización para la renovación del contrato. Otra concepción y la cual aún aparece en los países que no consagran la cesión del contrato como un contrato típico, es la teoría de la descomposición, originalmente desarrollada en Alemania y que consideraba que en la cesión de contrato se producía simultánea-mente dos actos: La transmisión de los elementos activos y pasivos de la relación38. Finalmente aparece en Italia la teoría de la transmisión integral de los elementos “activos y pasivos de la relación obligatoria mediante un negocio único de disposición sobre el contrato”39. Esta concepción unitaria es la que se tomó en consideración “al disciplinar la cesión del contrato en el Código Civil de 1942”40.

ConlaadopcióndelCódigode1942,Italiadefinelacesióndelcontratocomo un solo negocio (CC.Itl, Artículo 1406). Establece el Código Civil Italiano que “cada una de las partes podrá sustituir a sí mismo un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no hubieren sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta enello”(CC.Itl,Artículo1406).EstaconcepciónunitariareflejadaenelArtículo 1406 del Código Civil Italiano es la que se toma como modelo

36 F. Messineo, Doctrina General del Contrato (1952), ídem, p. 236. Según Messineo, los contratos donde la cesión es más frecuente son: la venta, la locación y el contrato de obra por empresa.

37 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones (1970), ídem, p. 225. 38 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones (1970), ídem, p. 227. 39 Betti, ídem.40 Betti, ídem.

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para el establecimiento de la cesión del contrato como contrato tipo en otros derechos positivos (Perú, Colombia, Senegal, Holanda, Portugal, etc.).

Adicionalmente, en Italia el Artículo 1407 del Código Civil establece la norma sobre la forma que debe llevar la cesión del contrato, previendo la posibilidad de que el consentimiento del Contratante Cedido haya sido dado antes de que ocurra la cesión. El Código Civil Italiano establece en tres artículoslosefectosdelacesióndelcontrato:elArtículo1408serefierealas relaciones entre el Contratante Cedido y el Cedente; el Artículo 1409 a las relaciones entre el Contratante Cedido y el Cesionario; y el Artículo 1410 a las relaciones entre el Cedente y el Cesionario (ver post, sección 5.08).

(2) Portugal

2.14 Portugal adoptó un nuevo Código Civil en 1966 (Decreto-Lei 47.344 del 25 de noviembre 1966). El Código Civil de Portugal de 1966 incorporó en cuatro artículos el convenio de cesión de la posición con-tractual (CC.Port, Artículos 424 al 427). Estos artículos son similares pero no idénticos a las normas sobre cesión del contrato en el Código Civil Italiano. De acuerdo con el Código Civil de Portugal, “en los contratos con prestaciones recíprocas cualquiera de las partes tiene la facultad de transmitir a un tercero su posición contractual, a partir del momento que el otro contratante, antes o después de celebrado el contrato (el contrato de cesión, se entiende), consienta en la transmisión” (CC.Port, Artículo 424 N° 1). Este artículo está tomado del Artículo 1406 del Código Civil Italiano y del encabezamiento del Artículo 1407 del mismo Código.

En la doctrina portuguesa no hay duda que la cesión de la posición contractual consiste en el cambio de la parte de un contrato. En Portugal, por lo tanto, se reconoce la denominada teoría unitaria, por la cual se trans-fiere,medianteunúniconegociojurídico,aunterceroextrañolaposicióndel Cedente en el contrato41.ElnombrequesedaenPortugalaestafiguraes cesión de la posición contractual (“cessão da posição contratual”), tér-mino más correcto que simple cesión de contrato que emplea el Código

41 Antonio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II (Direito de Obrigações), Tomo IV, Coimbra (2010), p. 253. Igualmente ver, João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7ª Ed., Vol. II, Coimbra (2004). § 433, pp. 415-416.

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CivilItaliano,ylacualexpresala“modificaciónsubjetivaoperadaenunode los polos de la relación contractual básica no perjudica la identidad de esta relación”42.

El Artículo 425 del Código Civil de Portugal regula el régimen de la transmisión, o sea, la forma que debe tener el acuerdo de cesión de la posición contractual. Asimismo establece el propio Artículo 425 que la capacidaddedisponerorecibir...sedefinenenfuncióndeltipodene-gocio que sirve de base a la cesión (CC.Port, Artículo 425). A su vez, el Artículo 426 del Código Civil de Portugal regula la garantía de existencia de la posición contractual, y el Artículo 427 regula las relaciones entre el otro contratante (o Contratante Cedido) y el Cesionario del contrato. A diferencia del Código Italiano (CC.Itl, Artículos 1407 y 1409), el Código Civil de Portugal no contiene normas expresas relativas a las relaciones entre el Contratante Cedido y el Cedente, ni norma relativa a las relaciones entre el Cedente y el Cesionario.

A partir de las normas del Código se ha desarrollado en Portugal una doctrina y jurisprudencia útil en el derecho comparado, par entender la cesión de la posición contractual.

(3) Colombia

2.15 En Colombia el Código Civil no regula la cesión del contrato, sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en Venezuela y en la mayoría de los países latinoamericanos, en Colombia el Código de Comercio de Colombia, a partir de la reforma de 1971, expresamente prevé la cesión del contrato (C.Com.Col, Artículos 887 al 896). El artículo 887 del Código de Comercio de Colombia establece que en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sus-tituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del Contratante Cedido,

42 João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7ª Ed., Coimbra (2004), Vol. II, § 423, p. 386.

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si por ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución (C.Com.Col., Articulo 887, encabezamiento). Esta es una verdadera sustitución de la parte43. La cesión del contrato o sustitución, como también lo llama el Código de Comercio de Colombia, puede hacerse por escrito o verbalmente, según el contrato conste o no por escrito (C.Com.Col, Artículo 888). El Contratante Cedido a su vez, en Colombia, no podrá cumplir válidamente en favor del Cedente las presta-cionesderivadasdelContratoCedidounaveznotificado,aceptadalacesióno conocido el endoso (C.Com.Col, Artículo 892).

2.16LasdisposicionesdelCódigodeComerciodeColombiaserefie-ren a una verdadera cesión del contrato y establecen un principio similar al que ya vimos en el Código Civil Italiano (CC.Itl, Artículos 1405 a 1410) el cual sirvió de inspiración para el Código de Comercio de Colombia44. Sin embargo, y a diferencia del Código Civil Italiano, el Código de Comercio de Colombia permite que se perfeccione la cesión del contrato “sin necesi-dad de aceptación expresa del Contratante Cedido” (C.Com.Col, Artículo 887, encabezamiento), salvo que las partes hayan prohibido o limitado dicha sustitución. Más aún, la sustitución podrá hacerse en los contratos de ejecución instantánea (C.Com.Col, Artículo 887, primer aparte). Parece, de lo anterior, que Colombia tiene el sistema más favorable a la cesión de contratos de cualquier país de derecho civil, en cierto sentido similar al sistemanorteamericano.Fundamentalmente,comoloseñala ladoctrinacolombiana,almenosenColombia“lafigurade lacesióndelcontratoesunamanifestaciónsignificativadeladespersonalizacióndelfunciona-miento de las obligaciones, de que se ha hecho mención; en la economía contemporánea en la que tanto auge y trascendencia han cobrado los con-tratos de larga duración”45. Cita como ejemplo el propio Hinestrosa en la doctrina colombiana, los contratos de concesión, distribución de agencia, de asociación para compartir recursos, medios, inversiones, gastos, usos de licencia y patente y los propios contratos de franquicia como ejemplos de contrato a largo plazo que para tener valor en la economía tienen que

43 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones (2007), ídem, p. 530. 44 Hinestrosa, ídem, p. 536.45 Fernando Hinestrosa, Tratado de Obligaciones (2008), ídem, p. 532.

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despersonalizarse, o sea, poder ser materia de cesión integral de la relación o cambioosustitucióndelaparte.Estecomentario,sinembargo,nosignificaque la cesión del contrato únicamente está disponible en Colombia para los contratos de largo plazo. Está disponible para los contratos de largo y de cortoplazoe,inclusive,comoseñalamos,paraloscontratosmercantilesde ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte (C.Com.Col, Art. 893)46.

2.17 El Código Civil de Colombia, por otro lado, sólo prevé la cesión del crédito similar a la del Código Civil ecuatoriano, y fundamentalmente estableciendolamismafiguraqueseconocecomocesióndecréditoenelCódigo Civil de Venezuela. En efecto, la simple cesión de un crédito está permitida en Colombia, sin embargo, se establece que no tiene efecto entre el Cedente y el Cesionario sino en virtud de la entrega del título (CC.Col, Artículo 1959). En la cesión de crédito del Código Civil de Colombia lo que se cede es un derecho y no se realiza una sustitución de parte, como ocurre en la cesión del contrato. En Colombia, entonces en los contratos civiles, se presenta la discusión sobre la validez de una cesión de contrato similar a la que existía en Italia antes de la adopción del Código de 1942. De acuerdo a jurisprudencia colombiana (2001), las normas sobre cesión de contratos y sustitución de partes del Código de Comercio, aplican siempre y cuando se trate de contratos mercantiles47.

(4) Perú

2.18 El nuevo Código Civil de Perú de 1984 incorporó la cesión del contrato como un contrato tipo y lo regula en cinco artículos (Artículos 1435 al 1439). Éstos están contenidos en el Título VII (cesión de la razón contractual) del Libro VII sobre “Las fuentes de las obligaciones”. El Códigoserefiereexpresamentealaposibilidadde“cederauntercerosuposición contractual” (CC.Perú, Artículo 1435, encabezamiento), o sea que la cesión produce un cambio en la parte de un contrato. Para que la cesión

46 Hinestrosa, ídem, p. 538, § 431. 47 Sentencias en casación del 15 de mayo de 2001, exp. 5737, Cita tomada de Hinestrosa, Tratado de

Obligaciones ídem, § 430, p. 537, cita. 31.

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sea válida se requiere que la otra parte (referencia al Contratante Cedido) preste su conformidad, lo cual podrá hacer antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión (CC.Perú, Artículo 1435, primer aparte). El Artículo 1435 del Código Civil de Perú se parece más al Artículo 424 del Código Civil de Portugal (ver ante, sección 2.16).

Bajo el Código de Perú el Cedente queda liberado de sus obligaciones salvo que hubiere pactado lo contrario con el cedido (Contratante Cedido) (CC.Perú, Artículo 1437). En caso de haberse reservado la responsabilidad del Cedente, el Contratante Cedido debe comunicar al Cedente el incum-plimiento del Cesionario dentro de los treinta días en que se produjo el incumplimiento (CC.Perú, Artículo 1437). Esta disposición del Código CivildePerúestátomada,conmodificacionesdelCódigoCivilItaliano(CC.Itl, Artículo 1408). El Artículo 1438 regula las relaciones entre el Cedente y el Cesionario. El encabezamiento del Artículo 1438 así como el primer aparte, están tomados conmodificaciones en redacción, delArtículo1410delCódigoCivilItalianoyserefierenalagarantíadeexis-tencia y validez del Contrato Cedido y a la posibilidad de que el Cedente garantice el cumplimiento de la obligación del Contratante Cedido bajo elcontrato,encuyocasoelCedenterespondecomofiador.Asímismo,establece que el Contratante Cedido puede oponer al Cesionario “las defensas derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el Cedente”. El Artículo 1439 trata el problema de las garantías de los créditos cedidos.

(5) Senegal

2.19 El nuevo Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal (CO.Sngl) (1971) regula la cesión de contrato en tres artículos (C.O.Sngl, Artículos 244 al 246). Si bien estas normas tienen una redacción similaralCódigoCivilItaliano,difierenligeramenteenlaformaqueestánredactadas. En primer lugar, establece el Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal que “con el consentimiento de su co-contratante, cada parte se puede sustituir por un tercero en las relaciones aún no ejecu-tadas derivadas de un contrato (C.O.Sngl, Artículo 244, encabezamiento). En el Artículo 245 del Código de Obligaciones se regulan las relaciones

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entre el Cesionario y el Contratante Cedido. El Artículo 246 regula las relaciones entre el Cesionario y el Cedente.

(C) Ley China de Contratos

2.40 La Ley China de Contratos (L.Ch.C)48 contiene dos disposiciones relativas a la transferencia de los contratos. De acuerdo con la Ley China de Contratos, las partes pueden transferir tanto sus derechos como sus obli-gaciones. La transferencia de la relación contractual se permite siempre y cuando medie el consentimiento de la otra parte49. Adicionalmente, como ya indicamos (ante, sección 1.16), señalaladoctrinachina,queunacesióncomprehensiva del contrato bajo la disposición del Artículo 88 no resulta en un nuevo contrato50 sino que incorpora a un tercero como parte en la relación contractual, sustituyendo a la parte original.

Bajo la Ley China de Contratos la cesión del contrato se rige por una disposición separada de la cesión de crédito y la delegación de crédito. Sin embargo, los efectos que se originan de la cesión del contrato entre el Cedente y el Cesionario y el Cedente y el Contratante Cedido, se rigen por las mismas disposiciones contenidas en la Ley del Contrato para la cesión de crédito y la delegación. En efecto, el Artículo 89 de la Ley del Contrato dice que “la transferencia de tanto los derechos como las obligaciones se rigen por las disposiciones de los Artículos 79, 81, 82, 83, 85, 86 y 87 de esta ley” (L.Ch.C, Artículo 89). Los artículos referidos son los artículos

48 La Ley China de Contratos, denominada en inglés, The Contract Law of the People’s Republic of China, adoptada en la segunda sesión del 9° Congreso Nacional Popular del 15 de marzo de 1999, efectivo el 1° de octubre de 1999, referido en adelante como la Ley China de Contratos o L.Ch.C, está compren-dida en 23 capítulos con 428 artículos y tiene normas generales sobre los contratos, así como normas especiales relativas a contratos tipo, incluyendo el contrato de venta, el contrato de electricidad, agua y gas, el contrato de donación, el contrato de préstamo, el contrato de arrendamiento, el contrato de arrendamientofinanciero,elcontratodeobra,elcontratodeconstruccióndeproyectos,elcontratodetransporte, contrato de tecnología, contrato de custodia, contrato de almacenaje, contrato de comisión, contrato de corretaje y contratos de intermediación. Los textos que fueron consultados de la Ley China de Contratos están tomados de la traducción al idioma inglés hecha por el Foreign Language Press, Beijing, China (1999). La traducción está hecha del mandarín, con la advertencia que la traducción, a pesardeserunapublicaciónoficial,nopuedeserusadaenprocedimientoslegales.Lasversionesencastellano que damos en este trabajo son traducciones de la referida versión en inglés publicado por el Foreign Language Press China.

49 Mo Zhang, Chinese Contract Law, Theory and Practice, Leiden, Países Bajos (2006), p. 254, § 2.3. 50 Mo Zhang, ídem, p. 255.

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relativos a la cesión de crédito y a la delegación. Dentro de los efectos de lacesión,elContratanteCedido,enelmomentoquerecibalanotificaciónde la cesión del contrato y la solicitud de su aprobación, tiene derecho a oponer compensación de los montos que le debe el Cedente en el momen-to de la transferencia del contrato (L.Ch.C, Artículo 83). No aclara la ley china si esta compensación se puede oponer con posterioridad a la fecha enlacualserecibelanotificación.Aparentemente,porellenguajedelatraducción, la respuesta es afirmativa, o sea que elContratanteCedidopuede oponer al Cedente compensación por los montos que le debía a la fechaenlacualselenotificayselesolicitalaaprobacióndelacesiónyno tiene que reservarse este derecho el Contratante Cedido en le momento de dar su aprobación.

(D) La cesión del contrato en los Principios de Unidroit

(1) Qué son los Principios para Contratos Mercantiles Internacionales de Unidroit (PICC)51

2.50 Los Principios de Unidroit fueron adoptados inicialmente en 1994 contenidos en siete capítulos. Los mismos fueron posteriormente ampliados en 2004 cuando se introdujo tres capítulos adicionales nuevos, incluyendo un capítulo (Capítulo 9) constante de tres capítulos (9.1 al 9.3) relativos a la cesión de crédito, transferencia de obligaciones y la cesión de contra-tos. En 2010 se publicó una tercera versión de los PICC donde se agregó un capítulo nuevo, el Capítulo 11 relativo a la pluralidad de deudores y de acreedores (obligaciones solidarias y mancomunadas). Las secciones nuevas se agregan a las normas existentes.

Los PICC contienen un juego de normas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Las normas están comprendidas

51 ElInstitutoInternacionalparalaUnificacióndelDerechoPrivado,conocidocomoUnidroit,fuecreadoen 1926 como órgano auxiliar de la Sociedad de las Naciones. El Instituto se disolvió con la disolución de la Sociedad de las Naciones y fue reconstituido en 1940. Forman parte de la Unidroit 58 estados, repartidos en los cinco continentes. En la América Latina son miembros de Unidroit Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, México, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Información tomada de Unidroit, Roma, folleto explicativo distribuido en la Conferencia sobre los Principios de Unidroit, Valencia-Venezuela (1996) (referido como Unidroit folleto explicativo). Explicación tomada de James Otis Rodner, Los Principios de Unidroit (2005), Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

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en 213 subsecciones denominadas artículos. Además, cada artículo tiene uncomentariooficial(referidoscomolosComentariosdeUnidroit),loscuales forman una parte integral de los Principios. La lectura de los Prin-cipios, para un abogado del sistema de derecho civil, parece una recopi-lación de las normas generales sobre contratos. Estas normas incluyen las materias que trata el Código Civil de Venezuela en los artículos referidos a los contratos en general (CC.Ven, Artículos 1133 al 1168) y las normas generales sobre el cumplimiento (CC.Ven, Artículos 1264 al 1277); reglas sobre compensación, cesión de créditos, delegación y cesión de contrato; prescripción, y pluralidad de deudores y acreedores (obligaciones solidarias y mancomunadas).

(2) Cuándo se aplican los PICC a una cesión de contrato

2.51 Los Principios de Unidroit se aplican a los contratos mercantiles internacionales cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones o cuando el contrato, por voluntad de las partes, se rija por los principios generales de derecho (Principios de Unidroit, preámbulo). En Venezuela, los Principios de Unidroit son aplicables a los contratos comerciales internacionales (LDIP, Artículo 30; Convención de México, Artículo 9)52. Se entiende por contrato internacional cuando alguno de sus elementos trascendentales tiene conexión con más de una nación. Según los Principios de Unidroit, “...un contrato no es internacional cuando carece de todo elemento internacional, esto es, cuando todos los elementos trans-cendentes del contrato tengan puntos de conexión con un sola nación...”53. De lo cual, las normas en los Principios de Unidroit sobre cesión de con-trato se aplican, en el caso de Venezuela, a todos los contratos que tengan una naturaleza internacional, independientemente de que las partes hayan convenido en que se apliquen los Principios de Unidroit. Recordamos que el convenio de cesión de contrato es separado del Contrato Cedido. La internacionalidad se puede medir en dos niveles: en el convenio de cesión así como en el propio Contrato Cedido.

52 El Artículo 30 de la Ley de Derecho Internacional Privado (LDIP) establece que se deben tomar en cuenta “...los principios generales de derecho comercial internacional aceptados por organismos inter-nacionales...”, lo cual es una referencia, entre otros, a los Principios de Unidroit.

53 Principios de Unidroit, preámbulo, comentario N° 1.

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(3) Naturaleza de la cesión del contrato en los PICC

2.54 De acuerdo con los PICC, la cesión de un contrato es “la transfe-rencia por convenio de una persona (el Cedente) a otra persona (el Cesio-nario) de los derechos y obligaciones del Cedente que surjan de un contrato con otra persona (“la otra parte”) (PICC, Art. 9.3.1). La otra parte, como términodefinidoenlosPICC,esunareferenciaaloquesedenominaeneste estudio, el Contratante Cedido. A diferencia del Código Civil Italiano (CC.Itl, Artículo 1406) (ver ante,sección2.10)losPICCnoserefierenala sustitución de parte.

Bajo los PICC, la cesión de un contrato requiere el consentimiento de la otra parte (PICC 9.3.3). Los Principios de Unidroit sólo se aplican a las cesiones que son el resultado de un convenio, o sea, el resultado de un negocio jurídico. Expresamente se excluyen de la aplicación de los PICC las cesiones de contrato realizadas bajo las reglas especiales que regulan la transferencia de contratos como consecuencia o efecto de la transferencia de un fondo de comercio (PICC, Art. 9.3.2). Como excepción, las normas Unidroit sí se pueden aplicar a la transferencia de ciertos contratos cedidos en forma individual pero cedidos con ocasión de la transferencia de un fondo de comercio54.

Aprimeravista,deladefiniciónincluidaenlosPrincipiosparaContra-tos Mercantiles Internacionales de Unidroit (PICC, Artículo 9.3.1) pareciera que éstos adoptan una naturaleza dualista de la cesión de contrato (ver ante, sección 1.01). De acuerdo con el Artículo 9.3.1, la cesión del contrato consiste en la transferencia de los derechos y las obligaciones del Cedente alCesionario.NoserefierenlosPICCalatransferenciadelacondiciónde parte en el contrato. Posiblemente, esta primera aparente ambigüedad referente al contenido de la naturaleza de la cesión del contrato se debe a que frecuentemente los Principios de Unidroit adoptan una vía media entre los principios de derecho común y derecho civil. En el derecho común, a

54 PICC, comentario único al Artículo 9.3.2. En principio, de acuerdo con el comentario al Artículo 9.3.2, la cesión de los contratos puede estar sujeta a las reglas especiales bajo el derecho aplicable cuando se hacen durante o en el transcurso de la transferencia de un fondo de comercio (business). Dichas reglas ordinariamente establecen mecanismos que causan que todos los contratos del fondo de comercio sean transferidos bajo ciertas condiciones como consecuencia de la ley”, PICC, Art. 9.3.3, comentario único, encabezamiento. La referencia es a una transferencia típica como ocurre por ejemplo en el caso de Venezuela, con la transferencia del fondo de comercio.

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diferencia de lo que sucede en el derecho civil, no se estudia el concepto de sustitución de parte, aun cuando sí existe el principio de relación de parte del contrato (privity of contract).

2.55 En nuestra opinión, una cesión de un contrato sujeta a los PICC constituye una cesión propia que tiene como efecto la sustitución de la parte. En primer lugar, los Principios, además de regular la cesión del contrato, igualmente regulan en un articulado aparte, la cesión de crédi-to (PICC, Artículo 9.1.1) denominada cesión de derechos, así como la transferencia de obligaciones (PICC, Artículo 9.2.1). La transferencia de obligaciones es una referencia a delegación con asunción de deudas deri-vadas del contrato. Si la cesión de un contrato no fuere más que la suma de una cesión de derechos y una cesión o delegación de obligaciones, no tendría sentido regularlas en un artículo separado de las dos anteriores, yaqueendefinitivanopudieraestarsedándolealacesióndecrédito,yasea con o sin cesión de las obligaciones, efectos diferentes si fuera una simple cesión de crédito. Por lógica, la regulación por separado de la cesión del contrato es porque la cesión de contrato tiene una naturaleza y, por ende, un efecto diferente, más amplio, que la simple cesión de un crédito.Ensegundolugar,enelcomentariooficialdelArtículo9.3.1seda como un ejemplo de cesión de contrato el caso de un contratista que desea dejar que otro contratista lo sustituya como “una de las partes” en un contrato de construcción55. La referencia es la sustitución de una parteporotraque,endefinitiva,eselefectode lacesióndelcontratopropia que hemos venido estudiando (ver ante, sección 1.05). En tercer lugar, los PICC requieren en forma expresa que el Contratante Cedido dé su consentimiento a la cesión (PICC, Artículo 9.3.3), cuando este consentimiento no se requiere para el caso de la simple cesión de crédito (PICC, Artículo 9.1.1) e, inclusive, para la cesión de obligaciones (PICC, Artículo 9.2.1). Si la cesión del contrato fuere una simple cesión de cré-dito o cesión de obligaciones o una suma de ambas, el consentimiento del Contratante Cedido no pudiera requerirse bajo el Artículo 9.3.3 para la cesión del contrato y no requerirse para la simple cesión de crédito si ambasfigurasfueranlamisma.

55 PICC, Art. 9.3.1, comentario único.

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Cuadro 3Cesión en el Derecho Comparado

Derecho civil que regula la cesión del contrato como tipo contractual

Derecho civil quenotipificalacesión

Derecho común

Derecho chino

Principios de Unidroit

Principios euro-peos de contratos

Reglas ICC (CCI) créditodocumentario y garantías a primer requerimiento

Italia, Portugal, Holanda, Perú, Colombia, Senegal

Todos los demás Venezuela,Panamá,Argentina,Francia,España

Estados Unidos

República Popular China

“Lex Mercatoria”

N/A

Voluntad de partes (UCP 600y URDG 758)

Contratotipificado

Se acepta porprincipio delibertadcontractual (CCV 115.9)

Reconocido en la jurisprudencia y en el UCC

Contratotipificado

Tipificado(Art. 9.3.3)

Tipificalacesiónde contrato

Tipificalatransferencia

Necesario(no es necesario en Colombia)

Necesario

No necesario

Aprobaciónnecesaria

Necesario

Antes de la trans-ferencia y después

Sistemajurídico

Países queincluye

Reconocimientode la cesión

Consentimientodel contratante

cedido

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SECCIÓN III. CESIÓN DEL CONTRATO y fIGURAS AfINES (EL SUBCONTRATO)

3.01Lacesióndelcontratotieneunparecidoensufinconelsubcon-trato, ya que “permite el reemplazo de una de las partes por un tercero”56. En un mismo sentido, se asemeja la cesión del contrato a la subrogación por pago con consentimiento del acreedor (CC.Ven, Artículo 1299 numeral 1) y de la cual resulta que el tercero que ha pagado al acreedor queda subro-gado en los derechos que tenía el acreedor contra el deudor. Igualmente, la subrogación legal produce el mismo efecto. En el caso de la subrogación, hay una sustitución de parte. Más aún, la subrogación con consentimiento del acreedor (CC.Ven, Artículo 1299), es una sustitución de parte con con-sentimiento del acreedor, quien recibe el pago y subroga al tercero, en lo cual se distingue de la cesión del contrato donde el que tiene que prestar el consentimiento para la validez, sin ser parte del contrato de cesión, es el Contratante Cedido, quien no recibe, por efecto de la cesión, pago alguno y quien tiene la doble posición de acreedor y deudor del Cesionario. Asimismo se asemeja a la adhesión a un contrato57. En la adhesión del contrato, un tercero entra en una posición contractual similar a la de una de las partes del contrato pero sin sustituir la parte, quedando uno al lado del otro.

3.02 El subcontrato es un negocio jurídico por medio del cual una de las partes (contratista, arrendatario, etc.) de un contrato inicial (denominado contrato principal o contrato base) otorga a un tercero (parte en un segundo contrato –el subcontrato) derechos de crédito, delega el cumplimiento de

56 Philippe Malaurie, Laurent Aynes y Philippe Stoffel-Munck, Les Obligations, 5a Ed., París (2011), § 841, p. 439. Agregan Malaurie, Aynes y Stoffel que “las dos instituciones son propias a contratos sucesivos. Sin embargo, existe entre ellas la misma diferencia que entre la venta y el arrendamiento; sondosformasdeexplotarlacalidaddepropietario:uno,transfiriendolapropiedado,alcontrario,conservándola”, Malaurie, Aynes y Stoffel, ídem. Las dos diferencias en el caso del ejemplo entre la ventayelarrendamientoconcontratosconfinessimilaressondiferenciasesenciales.Lainsinuaciónesque entre el subcontrato y la cesión del contrato evidentemente hay el reemplazo de una de las partes, porlomenosenelcumplimientoyenlosbeneficiosderivadosdelcontrato,elsubcontratistareemplazaal contratista. Sin embargo, entre el subcontrato y la cesión de contrato existen diferencias que son esencialesalasdosfiguras,osea,sondosfigurasseparadas.

57 Antunes Varela, Lãs Obrigações em Geral (2004), ídem, § 425. Antunes Varela nos llama la atención de la similitud entre la subrogación legal y la adhesión al contrato con la cesión de crédito. La cesión delcontratoalacualserefiereAntunesVarelaestátomadadelaliteraturajurídicaalemanaytieneladenominacióndeVertragsveitritt.Definelaadhesióndelcontratocomoelnegocioporelcualunterceroasume la misma posición de uno de los otorgantes en otro contrato, pero sin sustituirlo, más bien al lado de él para continuar los dos con los derechos y obligaciones derivados de tal contrato.

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obligaciones contraídas en el contrato principal. En el subcontrato, una de las partes reproduce en un tercero por medio de un nuevo negocio jurídico toda o parte de la posición que tiene el contrato inicial58. El subcontrato creaunanuevarelaciónjurídicaquereflejaelinversodelarelaciónjurídicaque tenía el contratista principal, por ejemplo, en el subcontrato de arren-damiento el subarrendatario se convierte en arrendatario del arrendatario inicial quien, a su vez, se convierte en subarrendador, o sea, pasa a tomar lafiguradearrendador.Cuandoestamosfrenteaunsubcontratosecreaunnuevo derecho y una nueva relación jurídica, subsistiendo aún la relación original, por lo cual existe en una relación de subcontrato dos derechos de crédito: el derecho de crédito del deudor original – por ejemplo en un arrendamiento, del arrendatario frente al arrendador para ocupar la cosa, y un nuevo derecho del subarrendatario frente al arrendatario original (arren-dador en el subarrendamiento). Cuando se produce una cesión del contrato con la aprobación del Contratante Cedido y con una liberación del Cedente, no subsisten dos relaciones jurídicas sino subsiste la relación jurídica inicial pero produciéndose el cambio de uno de los sujetos en la relación59. En la cesióndelcontratoexisteunasimplemodificaciónsubjetiva.

Para que se pueda producir la cesión del contrato es necesario el con-sentimiento del Contratante Cedido (ver ante, sección 1.05, y post, sección 4.10). Para el subcontrato, salvo las excepciones de la ley y salvo convenio contrario de las partes, no se requiere necesariamente el consentimiento de la contraparte. Por ejemplo, en Venezuela el arrendatario tiene derecho de subarrendar (CC.Ven, Artículo 1583)60.

En el contrato de cesión los derechos de crédito que otorga el Cedente al Cesionario le dan a éste el derecho de exigir el pago directamente al deudor. Por ejemplo, en un contrato de obra, si se ha cedido el contrato, el

58 DefinicióntomadadeJamesOtisRodner,Los Contratos Enlazados, el Subcontrato, Caracas (2008), § 5.01,p.127.PartedeladefiniciónestátomadadeMessineo,Contratos Derivados – el Subcontrato, en Enciclopedia del Diritto, T. X, Milán (1962), p. 80.

59 Distinción entre el contrato y el subcontrato tomada de James Otis Rodner, Los Contratos Enlazados (2008), § 5.44, p. 139 y ss.

60 El Artículo 1583 del Código Civil de Venezuela establece que el arrendatario tiene derecho de subarrendar y ceder, si no hay convenio expreso en contrario. Da la impresión que, de acuerdo con este artículo, la cesión del contrato de arrendamiento puede tener lugar en Venezuela sin consentimiento del Contratante Cedido, o sea, del propietario del inmueble. Una excepción a la regla del consentimiento del acreedor es una disposición que ha sido poco usada en la práctica. El derecho de subarrendar ha quedado limitado en el caso de inmuebles urbanos por las sucesivas leyes de control de arrendamiento.

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Cesionario, si es el contratista, tiene derecho de cobrar las valuaciones de obra directamente al propietario de la obra. En el subcontrato existen dos relaciones jurídicas diferentes: la relación entre el propietario de la obra y el contratista (en el caso de un subcontrato de obra) y la relación entre el contratista y el subcontratista. En principio, el subcontratista solamente tiene un derecho de crédito contra el contratista61. A pesar de que a veces en el subcontrato hay acciones directas, la acción directa que pudiera tener el subcontratista contra el principal siempre está limitada a los montos debidos bajo el contrato principal, ya que el subcontrato siempre está subordinado a la existencia de un contrato principal. En la cesión de crédito no existe esta subordinación ya que existe una sola relación jurídica y siempre a través de toda la operación existe, entre el Contratante Cedido y el Cedente o posteriormente el Cesionario, una única y misma relación jurídica.

SECCIÓN IV. REqUISITOS PARA LA CESIÓN PROPIA

(A) Convenio de cesión (cedente y cesionario)

4.01 Para que se produzca la cesión de un contrato a título particular (a diferencia de las cesiones a título universal) es necesario que se celebre un convenio de cesión entre el Cedente y el Cesionario donde acuerdan la cesión de un contrato determinado al Cesionario y donde el Cesionario acepta, como consecuencia de la cesión, su condición de parte en la relación contractual cedida. De acuerdo con los Principios de Unidroit, la cesión es siempre un contrato, o sea, el resultado de un negocio jurídico. Así, como vimos, el Artículo 9.3.1 de Unidroit establece que la cesión de un contrato significalatransferenciaporacuerdodeunapersona(Cedente)aotraperso-nal (Cesionario). Hay cesiones a título universal establecidas en la ley que no son producto de un acuerdo entre las partes (ver ante, sección 1.30). Sin embargo, cuando estamos hablando de convenio de cesión y no la cesión

61 Existen ciertos subcontratos denominados subcontratos de delegación, como puede suceder en el supuesto del contrato de obra, donde el subcontratista en algunos casos tiene una acción directa para el cobro del precio contra el principal de la obra, ver Contratos Enlazados, ídem, § 5.63. Inclusive el CódigoCivildeVenezuelaledaalostrabajadoresyempleadosdeunedificiounaaccióndirectacontrael propietario hasta el monto de lo que éste debe al contratista. Esta acción, sin embargo, está limitada a los montos que el principal debe al contratista principal.

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por operación de la ley, nos referimos a una cesión que es el producto de un negocio jurídico entre el Cedente y el Cesionario.

Para que el convenio de cesión pueda transferir la condición de parte a favor del Cesionario, es igualmente necesario que medie el consentimiento delContratanteCedido.Sinesteconsentimientolacesiónnoseconfiguracomo la cesión de un contrato (ver post, sección 4.10). Los Principios de Unidroit establecen que la cesión del contrato requiere el consentimiento del Contratante Cedido (Unidroit, Artículo 9.3.3). Una vez que exista este consentimiento,elcontratoadquiereeficacia(Unidroit,Artículo9.3.4,sec-ción 2)62.Sinembargo,esteconsentimientonosignificaqueelContratanteCedido sea parte del contrato de cesión.

4.02 Para celebrar el convenio de cesión de contrato se requiere que cada parte (Cedente y Cesionario) tenga capacidad de disposición, por cuantolacesióndelcontratosignificaqueelCedentedisponedesuposi-ción como contratante y a su vez el Cesionario asume, como consecuencia de la cesión del contrato, las obligaciones que tenía el Cedente a favor del Contratante Cedido. El Cesionario, por lo tanto, debe tener capacidad para asumir o contratar obligaciones por el monto de lo que corresponda a los montos aún pendientes por pagar bajo el Contrato Cedido. En el derecho comparado, el Código Civil de Portugal expresamente requiere que la ca-pacidaddedisponerorecibirsedefineenfuncióndeltipodenegocioquesirve de base a la cesión (CC.Port, Artículo 425) (ver ante, sección 2.14).

4.03 No existe ninguna forma especial que debe llenar el contrato de cesión. Esto es especialmente importante recordarlo a los países que no consagran expresamente la cesión y donde éste es un contrato atípico. Sin embargo,sostieneladoctrinaespañola,esnecesariaunaescrituraparaevi-denciar el propio contrato63. La razón de exigir una forma escrita sale del principio que para los efectos de la cesión de un contrato el negocio jurídico de cesión debe tener la misma forma que tiene el contrato que ampare la obligaciónoriginal.Endefinitiva,lacesióndeuncontratooperacomouna

62 En la sección 2 del Artículo 9.3.4 establece que si la otra parte ha dado su consentimiento anticipadamente, lacesióndelcontratoesefectivacuandolanotificacióndelacesiónhasidodadaalaotraparte(Con-tratanteCedido)ocuandolaotrapartelahareconocido.EstelenguajesignificaqueelconsentimientodelContratanteCedidoesloquedaeficaciaoefectividadalnegocioperonoeselnegociomismodecesión.

63 Diez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (1993), ídem, p. 867.

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modificacióndelostérminosfundamentalesdelContratoCedido64. Si, por ejemplo, la obligación original está amparada en un documento escrito la cesión del contrato, que no es más que un cambio subjetivo en la relación contractual, debe igualmente ir por escrito. En Venezuela, si el Contrato Cedido consta en un documento público, la cesión del mismo igualmente debe constar en un instrumento público (CC.Ven, Artículo 362).

La cesión igualmente debe tener objeto y causa. El objeto de la cesión evidentemente son los vínculos personales que se generan del contrato subyacente entre el Cedente y el Cesionario (ver post, sección 4.30). El contenidodelcontratodecesióndebedescribirelfinopropósitoalcualserefierelatransferenciaasusnuevostitulares(verpost, causa, sección 4.30).

(B) Consentimiento del contratante cedido

(1) General

4.10Paralosefectosdequesepuedaverificarunacesiónpropiadelcontrato, o sea, una sustitución de parte, además del consentimiento de las partes en el contrato de cesión (Cedente y Cesionario) es necesario que concurra la conformidad del Contratante Cedido. El consentimiento o la conformidad dada por el Contratante Cedido a la cesión del contrato no lo incorporan como parte del contrato de cesión, sino simplemente es el cumplimiento de una condición esencial para la validez de la cesión65. Sin este consentimiento lo más que podríamos tener es una cesión impropia. Sostiene la casación italiana que el consentimiento del Contratante Cedido es un elemento constitutivo de la cesión66. El consentimiento del Contra-tante Cedido, según la doctrina francesa, no es una mera autorización sino

64 Diez Picazo, ídem, p. 867. 65 En un sentido contrario, una parte importante de la doctrina considera al Contratante Cedido como parte

del contrato, y al convenio de cesión del contrato como un contrato trilateral (ver ante, sección 1.06). 66 Casación italiana, decisión del 26 de febrero de 1965 N° 321, conforme casación del 31 de marzo de

1987 N° 3102 y 24 de junio de 1992 N° 7752, cita y texto de la sentencia tomado de Gabrielle Pescatore y Cesare Ruperto, Codice Civile Annotato, Giuffré Editore, Milán (2005), jurisprudencia del Artículo 1406 del Código Civil Italiano, p. 2169, Nota 2 al Artículo 1406. Como elemento constitutivo concluye lacasaciónitalianaquelanulidadoineficaciadelconsentimientotraecomoconsecuencialanulidadpropia del acuerdo de cesión de contrato.

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un consentimiento67. Posiblemente es más propio verlo como algo más queunasimpleautorizaciónsinounavoluntadnecesariaparalaeficaciadel negocio.

En todo caso, no hay duda de que el consentimiento que da el Con-tratante Cedido es un acto que excede la simple administración y, por lo tanto,comoseñalaladoctrinaespañola,requiereunacapacidadporpartedel Contratante Cedido, de obligarse68. En nuestro criterio, la capacidad que se requiere para prestar el consentimiento es la misma capacidad que serequiereparamodificarelContratoCedido,yaqueelefectodelacon-formidad o consentimiento dado por el Contratante Cedido es producir unamodificaciónatravésdelcambiodeunodelossujetosdelarelacióncontractual. Según un sector de la doctrina italiana, el consentimiento del Contratante Cedido no hace que éste forme parte de los elementos del ne-gocio de cesión, sino que es un componente más bien del tipo contractual69. El consentimiento en esta forma no opera directamente sobre los efectos del contrato sino que es una condición para que éstos operen. Mientras no exista el consentimiento, los efectos de la cesión, por lo menos frente al Contratante Cedido, están suspendidos70. Adicionalmente, el consentimiento se puede dar en un momento diferente al de la celebración del contrato (ver post, sección 4.17).

4.11Enlospaísesquereconocenexpresamentelafiguradelacesióncontractual en su derecho positivo, la necesidad de obtener el consentimien-to del Contratante Cedido se establece como una condición necesaria para que opere la cesión del contrato (ver post, sección 4.12). Esta condición se expresa en formas diferentes. Por ejemplo, bajo el Código Civil de de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal se establece que con el con-sentimiento del Contratante Cedido cada parte puede sustituir a un tercero en las relaciones (CO.Sngl, Artículo 224, encabezamiento). Pareciera que elconsentimientoserefiereaunacondicióndelaeficaciadelnegocio.Una excepción notable es el Código de Comercio de Colombia que per-mite, en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, que la parte podrá ser sustituida … “sin necesidad de aceptación expresa del

67 Ghestin, Les Effets du Contrat (2001),ídem opus cit, p. 1137. 68 Diez Picazo, ídem, p. 865. 69 Cicala, Cessione del Contratto (1960), ídem, p. 895. 70 Cicala, ídem, p. 894.

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Contratante Cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución” (C.Com.Col, Artículo 887, encabezamiento). La sustitución “podrá hacerse en los contratos mercantiles de aceptación instantánea que aún no han sido cumplidos en todo o en parte y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del Contratante Cedido” (C.Com.Col, Artículo 887, único aparte) (ver comentario ante, sección 2.16).

Más difícil es explicar la necesidad del consentimiento en aquellos paísesquenotipificanlacesióndelcontrato,comoocurreenlamayoríade los países de derecho civil, así como en la jurisprudencia del derecho común. La explicación clásica de este consentimiento como condición esencialparaelcambiodelaparteesque,endefinitiva,cuandosecom-pleta la cesión del contrato, el Contratante Cedido tiene un nuevo deudor en la relación obligatoria, que es el Cesionario. Para que pueda operar una delegación novatoria el Código Civil exige que el acreedor dé su consentimiento (CC.Ven, Artículo 1137). El cambio del deudor, que puede ser con o sin la liberación del Cedente, se asemeja a la delegación nova-toria, de lo cual dicho consentimiento tendría que exigirse. Es más clara laexplicaciónsegúnlacuallacesióndelcontratomodificalaestructuradel contrato original, agregando una parte que se constituye en deudor de la obligación principal, en sustitución del deudor original. Este cambio desujetoomodificacióndelcontrato,noesconcebiblesielContratanteCedido no ha prestado su consentimiento. Este argumento se apoya sobre la disposición genérica según la cual el contrato es ley entre las partes y únicamentepuedemodificarsepormutuoconsentimiento71. La casación francesa censuró una decisión del Tribunal de Montpellier de 1946, por cuanto “la transmisión a un tercero de obligaciones activas y pasivas co-rrelativas resultantes para una de las partes de un contrato sinalagmático que tienden a sustituir al deudor no se pueden oponer a la otra parte si ésta no las ha aceptado”72.

71 Esta es una explicación expandida del Artículo 1159 del Código Civil, según el cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y no puede revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

72 JCP 1946, 2 3114 nota de RC, cita tomada de Ghestin, Les Effets du Contrat (2001), ídem, § 1050, p. 1135.

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(2) El consentimiento del Contratante Cedido en el derecho positivo

4.12 Como vimos, la cesión del contrato está reconocida en el Código Civil Italiano, el Código Civil de Portugal, el Código de Comercio de Co-lombia, el Código Civil de Perú, el Código Civil de Holanda, así como el Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles de Senegal. En estos países quetipificanlacesióndecontratonohayquedarunajustificaciónalcon-sentimiento del co-contratante (Contratante Cedido), ya que el mismo se exige en la propia ley por una norma de derecho positivo. Así, el Código Civil Italiano en el ya citado Artículo 1406 establece expresamente que la sustitución de un tercero en la relación contractual puede llevarse a cabo cuando la otra parte (el Contratante Cedido) ha dado su consentimiento (CC.Itl, Artículo 1406). En un sentido similar, el Código Civil de Perú permite ceder a un tercero la posición contractual pero estableciendo ex-presamente que “se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión” (CC.Perú, Artículo 1435, primer aparte). Bajo los Principios de Unidroit igualmente se establece expresamente que la cesión del contrato requiere el consentimiento de la otra parte (Unidroit, Artículo 9.3.3).

(3) Forma y contenido del consentimiento

4.13 No existe una forma necesaria para prestar el consentimiento. Nobasta,sinembargo,queelContratanteCedidomanifiestequehasidonotificadodelacesióndelcontratosinodebemanifestarsuasentimientoque esta cesión del contrato haya ocurrido. A su vez, el consentimiento debe ser prestado con las formalidades que se requieren para el Contrato Cedido. Sostiene la casación italiana que para completar la cesión se deben observar las mismas formas prescritas para el contrato transferido.73 Si el Contrato Cedido tiene que ser por escrito, el consentimiento debe pres-tarse por escrito. A su vez, si el Contrato Cedido consta en un documento público, en nuestra opinión en el caso de Venezuela, el consentimiento

73 Casación italiana del 6 de noviembre de 1999 N° 1238 en Pescatore y Ruperto, Codice Civile, ídem, comentario al Artículo 1406, comentario N° 9.

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igualmente tiene que prestarse a través de un documento público ya que la cesión, si bien no necesariamente extingue la obligación original, cierta-mentelamodifica.Enestoscasosuninstrumentoprivadonotieneefectofrente a terceros para alterar el contenido de un documento público (CC.Ven, Artículo 1362).

(4) Consentimiento implícito

4.14 El consentimiento del Contratante Cedido ¿debe ser expreso? o ¿el mismo puede derivar de su comportamiento con relación al Cesionario?

Como mencionamos (ante, sección 2.44), bajo los Principios de Unidroit, la cesión requiere el consentimiento del Contratante Cedido (PICC, Artículo 9.3.3). No establecen los Principios, ni sus comentarios, si este consentimiento debe ser expreso o si el mismo se puede inferir de la conducta del Contratante Cedido. Pareciera que, bajo los Principios de Unidroit, por aplicación de la norma relativa a la formación del contrato (PICC, Artículo 2.1.1), el consentimiento puede ser el resultado de una conductadelContratanteCedidosuficienteparaseñalarsuconsentimiento.En efecto, bajo los Principios de Unidroit un contrato puede ser concluido poraceptacióndeunaofertaoporconductadelaspartesqueessuficientepara indicar asentimiento o consentimiento. La conducta como fuente de la intención de la parte igualmente está reconocido en los Principios de Unidroit en materia de interpretación de contratos, donde se establece que los contratos se interpretarán teniendo en cuenta la conducta de las partes después de la conclusión del contrato (PICC, Artículo 4.3), aunque esta disposición no es claramente aplicable al momento del consentimiento, como sí lo es el Artículo 2.1.1 (PICC).

4.15 En un sentido contrario, la jurisprudencia arbitral internacional ha sostenido que la conducta por parte del Contratante Cedido con el Cesionario noesunaindicaciónsuficientedeunconvenioexpresoaceptandolacesióndel contrato. En el Caso ICC N° 9771 (2001) decidido en Estocolmo74, el

74 ICC Caso N° 9771 (2001) reportado en Recueil des Sentences Arbitrales de la CCI, Vol. 2001-2007, París(2009).Estofueunademandadeunacompañíaitalianacontraunexportadorchipriota,relativoa un contrato para la compra de 3.000 toneladas de materia prima. El contrato se celebró inicialmente entrelacompañíanegociadorademercaderíasitaliana(compradora)conlacompañíaAparalacompra

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árbitro único sostuvo que el hecho que el Contratante Cedido haya aceptado laejecucióndeprestacionesporpartedelCesionario,noerasuficienteparaaceptar la cesión del contrato.

La conclusión de que el consentimiento debe ser expreso parece aplica-ble en la mayoría de los países de derecho civil. En países como Venezuela donde no está regulada expresamente la cesión de contratos, por analogía con las normas relativas a la delegación novatoria, uno tendría que concluir que el consentimiento del Contratante Cedido debe ser expreso (CC, Ar-tículo 1317); no basta la conducta de este contratante para indicar que ha habido una sustitución o cambio de parte. Más aún, es posible, usando el ejemplodelcasoICCantesmencionado(ICCN°9771),quelacompañíaDerasimplementeunadelegadadelacompañíaAparalosefectosdeejecutaralgunas de las obligaciones derivadas del contrato original pero que, sin embargo, no existía la intención de completar una cesión del contrato y de liberar el Cedente de sus obligaciones frente al Contratante Cedido.

(5) Momento del consentimiento

4.17 Habiendo resuelto que el consentimiento es una condición para laeficaciadelacesióncontratoperonohacealContratanteCedidopartedel contrato de cesión, es fácil ver por qué se sostiene correctamente en la doctrina, así como en las disposiciones de derecho positivo que consagran el contrato de cesión, que este consentimiento puede ser prestado en tres momentos diferentes: – consentimiento prestado antes de que se celebre el contrato de cesión;

de3.000toneladasdemateriaprima.LacompañíaAenvióporfaxdesdesuoficinadeMoscúelcon-trato,firmadoporlacompañíaAyaceptandolapropuesta.AldíasiguientelacompañíaDenvióalacompradoraelmismodocumentoquehabíafirmadoyenviadoA,conelmismonúmerodecontratoperoenestaoportunidadfirmadoporlacompañíaD,queesunadelasdemandadasenesteprocedimiento.Elcontratoeraidéntico,exceptoquesehabíasustituidoelnombredelacompañíaAporelnombredelacompañíaDyadicionalmentesehabíahechounpequeñocambioenlaespecificacióndecalidaddelosproductos.LacompañíaitalianacomenzóarealizartodaslasactividadesrelativasalcontratoconlacompañíaD;luegointentóunademandacontralacompañíaAylacompañíaDporincumplimientodefectuosodelcontrato.AnteladefensadelacompañíaA,quehabíasidoliberadadesusobligacionesporcuantoelcontratohabíasidocedidoalacompañíaD,sostuvoelárbitroúnicoquenoexistíaunaindicaciónexpresadelacesióndelcontrato.ElhechodequelacompañíaDhubieraejecutadolasobligacionesnoerasuficienteparaindicarquelacompañíacompradorademercaderíahabíaaceptadolacesióny,porlotanto,habíaliberadoalacompañíaAdesusobligacionesderivadasdelmismo.

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– consentimiento prestado simultáneamente en el momento de la cele-bración del contrato de cesión;

– consentimiento prestado con posterioridad al contrato de cesión. 4.18 De acuerdo con el Código Civil Italiano, si una parte ha consentido

previamente a que la otra parte de un contrato sustituya a un tercero en la relaciónderivadadelcontrato,lasustitucióneseficazfrentealContratanteCedidoenelmomentoenqueselehayanotificadooenelcualéllahayaaceptado (CC.Itl, Artículo 1407). Una disposición similar se encuentra en los Principios de Unidroit, según el cual el Contratante Cedido puede dar su consentimiento con anticipación (Unidroit, Artículo 9.3.4 numeral 1). A su vez, si el consentimiento se ha dado en anticipación “la cesión del contratoesefectivacuandounanotificacióndelacesiónsedaalaotraparte o cuando la otra parte la reconoce (Artículo 9.3.4 numeral 2). Según losPrincipiosdeUnidroit,lanotificaciónnoserequieresiaparecequeelobligado tenía conocimiento de la transferencia a la cual ya ha dado su consentimiento con anticipación (Unidroit, Artículo 9.3.5, comentario 2). Si el consentimiento se da simultáneamente con el convenio de cesión no significaestoqueelContratanteCedidopasaaformarpartedelcontratode cesión. Es simplemente una indicación del momento en el cual dicho consentimientosedayelmomentoapartirdelcualeseficazlacesióndelcontrato. Es igualmente posible por cuanto el Contratante Cedido no es una parte del contrato de cesión, que el consentimiento se dé con posterioridad al momento en el cual se haya celebrado la cesión (ver ante, sección 4.17).

(6) Efecto de la falta de consentimiento

4.19 La falta de consentimiento del Contratante Cedido ha llevado a dos tipos de conclusiones diversas. Una parte de la doctrina considera que la falta de consentimiento del Contratante Cedido hace nula o sin efecto la cesión del contrato, o sea, que la cesión del contrato no ha ocurrido. En un sentido contrario, en la doctrina italiana se sostiene que si no se ha concedido dicho consentimiento, si bien no opera la liberación del deudor en la delegación de la deuda, la delegación tiene valor interno, por lo cual, el consentimiento es un requisito externo del componente de delegación75. Loquesignifica

75 Cicala, Cessione del Contratto (1960), ídem, p. 895.

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que, cuando no media el consentimiento del Contratante Cedido lo que se produce es una cesión impropia. A la misma conclusión llegó en 1970 la doctrina venezolana, estudiando el fenómeno de la cesión del contrato en Venezuela donde, a falta de consentimiento, el contrato únicamente tiene efectos internos entre el Cedente y el Cesionario76. Es más propio concluir que si no media este consentimiento, sólo se produce una cesión impropia del contrato, o sea, el Cesionario no pasa a ser parte del contrato. Pero la cesión, almenosenloqueserefierealosderechosdelcréditocedido,tieneefectofrentealdeudor(ContratanteCedido)siéstehasidonotificado.

(C) La causa

(1) La causa en el derecho civil

4.20 El Artículo 1141 del Código Civil de Venezuela exige una causa lícita como condición para la existencia de un contrato. A su vez, el Artículo 1157 establece que la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto (CC.Ven, Artículo 1157, encabezamiento). Estas disposiciones son similares a los Artículos 1108 y 1131 del Código Civil Francés. El Artículo 1108 del Código Civil Francés se corresponde al Artículo 1141 del Código Civil de Venezuela77. El Artículo 1131 del Código Civil Francés se corresponde al encabezamiento del Artículo 1157 del Código Civil de Venezuela78. Tanto la doctrina francesa79 así como la

76 Ángel Cristóbal Montes, Estudios de Derecho Civil (1970), ídem, p. 105. 77 El Artículo 1108 del Código Civil Francés establece cuatro condiciones esenciales para la validez de

un contrato, entre las cuales se incluye “una causa lícita en la obligación”. El Artículo 1141 del Código Civil de Venezuela sólo habla como condición para la existencia del contrato de la existencia de una causa lícita, sin establecer qué es una causa lícita en la obligación.

78 El Artículo 1157 del Código Civil de Venezuela igualmente establece que la causa es ilícita cuando es contraria a la ley y a las buenas costumbres o al orden público, así como establece el principio conocido como nemo auditor según el cual, el que haya pagado una obligación contraria a las buenas costumbres noejerceacciónderepeticiónsinocuandodesupartenohayahabidoviolacióndeaquélla.Ladefiniciónde causa ilícita en el Código Civil Francés se encuentra en el Artículo 1133. El Código Civil Francés no consagra expresamente el principio nemo auditor como lo consagra el Artículo 1157 del Código Civil de Venezuela, sin embargo, el mismo está reconocido en forma reiterada por la casación francesa. Ver Sala Civil, Sentencia 14 de diciembre de 1982, comentario en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1983, cita tomada de Code Civil Dalloz, Ed. 2005, comentario de jurisprudencia al Artículo 1131 del Código, comentario N° 27.

79 La doctrina es bastante extensa sobre la causa. Para un estudio reciente, ver Jacques Ghestin, Code de le Engagement et Validité du Contrat, LGDJ, París (2006), § 134 y ss.

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propia doctrina venezolana80 distinguen entre la causa en su sentido obje-tivo, también denominada causa de la obligación, por un lado, y la causa en su sentido subjetivo o causa motivo del negocio, también denominada causa del contrato. La causa en su sentido objetivo es una referencia a la necesidadquecadaobligacióndebetenerunarazónespecíficaporlacualla persona se obliga a cumplir determinada prestación. En el caso típico de los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es el cumplimiento de la obligación asumida por la otra parte81, o sea, una referencia a la prestación. La causa del contrato son los motivos determi-nantes para que una persona celebre un contrato. La causa del contrato también se denomina “causa subjetiva”82.Sentidosubjetivoserefierenoa las consideraciones particulares que pueda cada una de las partes tener para celebrar un contrato, sino en las motivaciones expresadas por ambas partes para la celebración del contrato83. El concepto de causa no está de-sarrollado en el “common law”.

4.21 El Código Civil Italiano exige, entre los requisitos del contrato, una causa (CC.Itl, Artículo 1325 N° 2). La causa es ilícita cuando es con-traria a una norma imperativa, al orden público o a las buenas costumbres (CC.Itl, Artículo 1343). El contrato es nulo cuando hay ausencia de causa o la causa es ilícita (CC.Itl, Artículo 1418) o cuando las partes celebran un contrato por un motivo ilícito (CC.Itl, Artículo 1345). La doctrina italiana, inicialmente con una visión rígidamente objetiva, seguía la máxima según la cual “la causa del negocio jurídico es la función económico-social que elderechoreconocerelevanteparasufinyquejustificalatuteladelaau-tonomía privada84.Evidentementequelaleynoreconocefinesopropósitos

80 En general, sobre la causa en el derecho venezolano, ver José Melich Orsini, Doctrina General del Con-trato (2006), ídem, § 196 y ss., p. 243 y ss. Sobre el estudio particular de la diferencia entre la causa de la obligación y la causa del contrato, ver Melich, § 206 y ss., p. 253. Sobre la causa del contrato, § 210. Igualmente, Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones (1967), ídem, § 882 a 884, p. 464 y ss., así como Eloy Maduro Luyando, Emilio Pittier, Curso de Obligaciones, Caracas (2002), § 1062 y ss.

81 Ghestin, ídem, § 137; Melich, ídem, § 210. 82 Ghestin, ídem, § 135. 83 Ghestin, ídem. 84 Nicola Di Stasi, I Contratti in Generale, Torino (1980), Tomo 2, § 217, p. 725. Esta máxima está fun-

dada en la jurisprudencia italiana, inclusive decisión de la casación italiana del 13 de octubre de 1975, Sentencia N° 3.300. Esta máxima se sigue aun por la casación italiana, por lo menos para los contratos nominados. Así, estableció la casación italiana en sentencia de 2003 que “la causa del contrato se identificaconlafuncióneconómicaosocialqueelnegocioobjetivamentepersigueyqueelderechoreconocecomorelevantealosfinesdelatutelacorrespondiente,permaneciendológicamentedistintorespectoalfinparticularquecadaunadelasdospartesseproponerealizar,casaciónitaliana,sentencia

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relevantes para negocios innominados (negocios atípicos, o sea, aquéllos no previstos expresamente en la ley). Por ello, el concepto de causa se extiende por la necesidad de abarcar los contratos innominados o atípicos al alcance práctico inmediato perseguido por los contrayentes en el mo-mento de la celebración del contrato85. O sea, es la función económica que cumple el objetivo del negocio que se está realizando y que se distingue de los motivos o razones individuales “o las circunstancias objetivas que inducen a un sujeto al negocio”86.EnVenezuelaladoctrinaserefierealacausa del contrato en el sentido de la función económica o comercial del contrato considerado en su totalidad87;oenelsentidodelosfinesparaelperfeccionamientodelcontratoylasrazonesqueinfluencianlavidadelaobligación, sentido expresado en el neocausalismo de Capitant88.

(2) La causa en el contrato de cesión

4.22 El convenio de cesión de contrato tiene causa propia, separada y diferente a la del contrato de crédito. La razón por la cual las partes celebran el contrato de cesión es para permitir que el Cesionario tome la posición de parteenelcontratooriginal,osea,“laentradadeunextrañocomopartecontractual en un contrato anterior en cuya conclusión no intervino”89. La causa en un convenio de cesión del contrato no es la simple transferencia al Cesionario de la condición activa o pasiva del Contratante en la relación contractual cedida, sino el de sustituir a un tercero como parte sin que se extingaelvínculooriginal.Asíafirmacorrectamenteladoctrinaitalianaque “la cesión del contrato tiene una típica función económico-social, una causa propia consistente en el hecho de actuar consensualmente la sucesión

del 4 de abril de 2003, Sentencia N° 5324, cita tomada de Gabrielle Pescatore, Cesare Ruperto, Codice Civile Annottato (2005), ídem.

85 Di Stasi, I Contratti in Generale (1980), ídem. Sostuvo en sentencia de 1992 la casación italiana que los contratos atípicos no pueden estar desprovistos de causa, o sea, de una propia función económica social, casación italiana, sentencia del 20 de noviembre de 1992, Sentencia N° 12401 tomada de Pescatore y Ruperto, Codice Civile, ídem, en comentario al Artículo 1325 del Código Civil.

86 Guido Alpa, Corso de Diritto Contrattuale,Milán(2006).p.45.SeñalaAlpaquelosmotivossonpar-ticulares e irrelevantes y pueden ser innumerables y diferentes por parte de cada una de las partes del negocio.

87 Ver Melich, Doctrina General del Contrato (2006), ídem, § 211, p. 259.88 Ver Melich, ídem, § 225, pp. 278 y 279.89 Ángel Cristóbal Montes, Estudios de Derecho de Obligaciones, Zaragoza (1985), p. 167.

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a título particular en la relación obligacional”90. La cesión del contrato no causa novación por cambio de sujeto, por lo cual no se extingue el contrato original y se sustituye por un contrato nuevo con una parte nueva.

4.23Elfinofuncióneconómicadelconveniodecesióneslasustitucióndeunadelaspartes.Elfinsepuedeencontrarenlasexpresionesqueseutilizaneneltextodelconveniodecesión.Elfinofuncióneconómicaeslo que distingue la cesión propia del contrato, vista como la sustitución o cambio de la parte, de la simple cesión de un crédito o delegación de una obligación (ver ante, sección 1.11).

4.24 Los Principios para Contratos Mercantiles Internacionales de Unidroit (PICC), por su universalidad, como es de esperar, no reconocen la causa como un elemento del contrato91. Sin embargo, del desarrollo de los ejemplos que contienen los comentarios al Artículo 9.3.3 de los PICC, se desprende el interés del Cesionario de convertirse en parte del Contrato Cedido, y no el de ser el simple cesionario de un derecho de crédito.

(D) Objeto de la cesión

(1) El contenido de la prestación característica

4.30 El objeto del contrato de cesión es una referencia al contenido de la prestación92. La prestación referida así a la conducta más que a las

90 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, T. 1, ídem, p. 229. 91 LosPICCbuscanen sus reglas reflejar solucionesque reflejanelderechocomparado.Cuando los

sistemas jurídicos son diferentes, los redactores, en algunos casos, tomaban la solución de la mayoría o, como alternativa, escogían lo que les parecía era la mejor solución. Ocasionalmente, los redactores simplemente ignoraban el problema, Stefan Vogenauer y Jan Kleinheisterkamp (Editores), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Oxford (2009), p. 26. La causa del derecho civil es uno de esos puntos donde los redactores de los PICC simplemente ignoraron el pro-blema. La causa no existe como concepto en el derecho común. Por el contrario, la fuerza vinculante del contrato viene del “consideration”.

92 La prestación entendida como “el comportamiento de una de las partes que tiene un valor económico y ofrece un interés para la otra”, Luis Diez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. Pro.,6ªEd.,Madrid(2007),p.232.LareferenciadeDiezPicazoesaladefinicióndeobjetocomoprestación en el derecho alemán, hoy incorporado en el Código Civil Italiano (Arts. 1346 a 1349) y quesecontrastaconobjetocomoreferenciaalascosas,ídem.Enladoctrinaitaliana,afirmaGuidoAlpa que “sobre el plano conceptual, objeto y contenido del contrato o son sinónimos, o sea, términos ynocionesidénticoso,porelcontrario,noloson;enelsegundocaso,sedebeidentificarsilasdosnocionesestánconfinadasentreellasysilalabordelintérpreteterminaconlademarcacióndelalínea”,

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cosas,serefierealobjetooservicioquecadapartepromete93. A su vez, laprestacióncaracterísticaesunareferenciaalaprestaciónquetipificaelcontrato. Así, en un contrato de arrendamiento, el uso o disfrute de la cosa arrendada es la prestación que caracteriza el contrato como un arrendamien-to.Laobligacióncaracterísticaeslaquetieneunainfluenciadeterminantesobrelacalificacióndelcontratoo,másexactamente,sirveparaidentificarel tipo contractual94. La obligación del Cedente frente al Cesionario en la cesión del contrato consiste en la transferencia de las relaciones jurídicas existentes y por parte del Cesionario, en la aceptación de dicha transferencia, inclusive la asunción de los pasivos. El objeto del contrato visto como el

Guido Alpa, Progetto e il Contenuto, en Guido Alpa y Mario Bessone, Il Contratti en Generale, Aggior-namento 1991-1998, Vol. 3°, Torino (1999), p. 1973. Según Alpa, el contenido es la descripción de la regulación contractual, articulado en las cláusulas y que forma parte del acuerdo y del cual surgen las prestaciones, los derechos y las obligaciones y los otros términos en el plano económico que el contrato está destinado a realizar. El objeto es parte del contenido, Guido Alpa, ídem, p. 1989. El sentido del contenido se entiende en los Principios de Unidroit que establecen que las partes son libres de concluir uncontratoydefijarsucontenido,PICC.,Art.1.1.Elcontenidoelcualsonlibresparafijarlasparteses el contexto completo de la operación económica entre las partes. Visto de esta forma, la conexión alacualnosotrosnosreferimosesalaprestaciónespecíficaynoalcontenidodelcontrato.Existencláusulas referidas al contenido que no enlazan los contratos.

93 Existeenladoctrinacomparadaunadiscusiónbastanteextensarespectoacuáleselsignificadodelobjeto del contrato y del objeto de la obligación. En Venezuela, el objeto del contrato está referido en el Artículo 1141 del Código Civil, ordinal 2, relativo a las condiciones para la existencia de un contrato. La disposición del Artículo del Código Civil de Venezuela está tomada del Código Civil Italiano de 1865, a su vez tomado del Artículo 1126 del Código de Napoleón, Melich Orsini, ídem, § 173, p. 213. Melich también asoma la discusión en la doctrina sobre la diferencia entre el objeto del contrato y el objeto de laobligación,osea,laprestación.Enladoctrinafrancesaparecieraqueelobjetoserefierealobjetode la obligación, o sea, la prestación que va a dar cada una de las partes; en un sentido similar, en el derecho belga. En el derecho italiano se usan las fórmulas objeto del contrato y objeto de la obligación, peroparecieraqueelobjetodelcontratosignificaelobjetodelaobligaciónnacidadeuncontrato.EnAlemania, por el contrario, más que la noción de objeto del contrato está la noción de prestaciones o contenidos del contrato. Ver estudio comparado del Institut de Droit Comparé de la Université de Paris N° II, estudio dirigido por René Rodiere, Objet, Cause et Lésion du Contrat, París (1980).

94 DefinicióndelaprestacióncaracterísticatomadadelaConvenciónsobrelaLeyAplicablealasObli-gaciones Contractuales, Roma, 19 de julio de 1980 (Convención de Roma), Art. 4. La Convención de Roma establece que, en el caso de que no haya habido escogencia de ley por las partes, el contrato se regirá por la ley del país con el cual está más cercanamente relacionado. A su vez, se presume que el contrato está más cercanamente relacionado con el país de la residencia habitual de la parte que debe cumplir la prestación característica del contrato. El 17 de junio de 2008 se adoptó una nueva convención sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales (Regulación EC N° 593/2008) conocida como Roma I. Bajo Roma I se sostiene que, en ausencia de la escogencia de ley por las partes, la norma para la aplicación de ley del lugar donde la parte que debe cumplir la prestación característica del contrato, tiene su residencia habitual (Roma I, Art. 4(2)). Sin embargo, Roma I, como resultado a las críticas hechas al concepto de prestación característica, adoptó adicionalmente, la regla por la cual “cuando resulta del conjunto de circunstancias del caso que el contrato tiene vínculos más estrechos conotroestado,diferentealosqueresultandelaaplicacióndelosparágrafos(1o(2)[elqueserefierea la prestación característica] de la ley, se aplica la ley del otro estado (Roma I, Art. 4(3)).

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contenido de la prestación característica del acuerdo de cesión de contrato consiste en las relaciones jurídicas existentes entre el Cedente y el Cesio-nario, que tienen como su fuente el Contrato Cedido95. Así por ejemplo, en la cesión de un contrato de suministro96 entre A el obligado a suministrar cierto producto X en forma periódica por una cantidad determinada y B el adquirente que se obliga a comprar la mercancía, el objeto del contrato de cesión no es la mercancía X a ser suministrada sino la relación que tienen A y B. Esta relación incluye la obligación de entrega de mercancías así como el derecho al cobro del precio. La prestación característica en este contrato es el suministro de cierta y determinada cantidad de mercancía X. Si A cede el contrato a C, además de transferir a C la obligación de entrega de mercancía y el derecho al cobro del precio, transmiten los otros derechos y deberes que corresponden a A nacidos de la relación jurídica cedida, inclusive los derechos potestativos que tenía A: el derecho a intentar acciones, pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento y todos los otros derechos potestativos. Al transmitir el contrato, el Cesionario C pasa a tener la relación jurídica con B y por lo tanto tendrá el derecho de negociarmodificacionesenlascantidadescontenidasenelcontrato.

(2) Cesión total (parcial)

4.31 La cesión del contrato consiste en una cesión total de las relaciones nacidas de un contrato determinado. En el ejemplo anterior del contrato de

95 AfirmaDiezPicazoenladoctrinaespañolaqueelobjetodelacesióneselContratoCedidoauncuan-doyahemosdichoconanterioridadqueesmásexactoafirmarqueloquesecedenoeselcontratoconsiderado como una cosa o como un bien, sino la cualidad de contratante y la posición o situación jurídica derivada de la relación existente, Diez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (1993), ídem, § 8, p. 865.

96 El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar en forma periódica, determinadas cantidades de bienes muebles a la otra parte, mediante el pago de un precio. La periodicidad de las entregaspuedeestardefinidaenmontosespecíficosoestablecermontosmáximosymínimosdentrodecuyorangopuedeelcompradorenelcontratofijarlacantidadexactaparaunaentregaperiódica.EnVenezuela el Código Civil no regula en forma expresa el contrato de suministro, aun cuando nuestra doctrina la asimila a una modalidad de la venta, Alfredo Morles H., Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, 3ª Ed., Caracas (2006), p. 2372. El Código Civil Italiano sí regula en forma expresa el contrato de suministro (CC.Itl, Arts. 1559 a 1570). De acuerdo al Código Civil Italiano, el suministro es el contrato por el cual una de las partes se obliga mediante compensación de un precio, a ejecutar a favor de otra, prestacionesperiódicasocontinuadasdecosas,CC.Itl,Art.1559.Unadefiniciónsimilarseencuentraenel nuevo Código Civil de Perú (CC.Perú, Art. 1604), texto tomado de James Otis Rodner, Los Contratos Enlazados, el Subcontrato (2008), ídem, p. 160.

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suministro (ante, Sección 4.30) la cesión comprende todas las prestacio-nes pendientes por cumplir que tenía A frente a B en el momento en que se hace la cesión a C. En este sentido, la cesión del contrato se diferencia de la cesión de crédito. Siempre que el crédito sea divisible la cesión del crédito puede comprender la totalidad o parte del crédito. Sin embargo, en una cesión de contrato se cede la totalidad de la relación. Sostiene en este sentido la casación italiana que la cesión debe comprender la totalidad del contrato y, en consecuencia, la totalidad de las relaciones jurídicas deriva-das del mismo deben permanecer inmutables como resultado de la cesión, conlocual“nosepuedeconfigurarunacesiónparcialdelcontrato”97. La razón de exigirse una cesión total del contrato es que el Cesionario pasa a adquirir todos los derechos del Cedente una vez completada la cesión. Si el Cedente conserva por ejemplo una porción del derecho de crédito cabe preguntar si el Cesionario, como nueva parte en la relación contractual, puedeconposterioridadllegaraacuerdosomodificacionesdedichoderechoque había conservado el Cedente.

4.32 Un sector de la doctrina italiana sostiene, contrario al criterio de la propia casación italiana (ante, sección 4.30), que se puede admitir la cesión parcialdelcontratoauncuandodichacesiónimpliqueunamodificacióndel contenido de la relación contractual, permitiendo que el Cedente quede como titular de una cuota del contrato no transferida98. En la práctica, si el Cedente desea conservar la titularidad de una porción del contrato, lo mássencilloyquecausamenosconfusiónencuantoalatipificacióndelcontrato de cesión, es la cesión de la totalidad del contrato al Cesionario y luego el Cesionario cede (al Cedente original) una porción de sus derechos de crédito como una simple cesión del crédito de nuevo al Cedente. Esto permite que la relación contractual esté en cabeza del Cesionario, que es el resultado o efecto, que produce la cesión del contrato. Tratar de conceptua-lizar una cesión del contrato donde las relaciones contractuales se quedan

97 Decisión de la casación italiana del 31 de marzo de 1969, Sentencia N° 1050. Igualmente, decisión de fecha 2 de diciembre de 1980, Sentencia N° 2295, cita tomada de Pescatore y Ruperto, comentario al Artículo 1406 del Código Civil Italiano, nota N° 4, p. 2170.

98 Alberto María Benedetti cita en este sentido Giorgio De Nova, La Cessione del Contrato en Trattato di Diritto Privato, directo da P. Rescigno (1993), p. 702 en Alberto María Benedetti, La Cessione del Contratto, Milán (1998), p. 138. Cita igualmente Benedetti una sentencia de la casación italiana relativa a un contrato de arrendamiento donde el arrendatario tenía derecho de ceder el contrato de arrendamiento sin el consentimiento del arrendador y decidió ceder solamente una porción del inmueble, decisión de la casación italiana N° 7676 de julio de 1991.

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parcialmente en cabeza del Cedente es, en nuestra opinión, desnaturalizar el concepto de cesión de contrato y donde se completa una cesión parcial de crédito con delegación y asunción de obligaciones parciales derivadas del crédito cedido, cosa que pareciera más una cesión impropia del contrato (ver ante, Sección 1.03) que una cesión propia o sustitución de parte.

4.33 En un sentido contrario, el nuevo Código Civil de Holanda de 1992 expresamente permite la cesión parcial cuando establece que como resultado de la cesión de una relación jurídica, “todos los derechos y obligaciones serán transferidos a un tercero excepto por lo que se haya convenido (entre Cedente y Cesionario) en lo que respecta a derechos y obligaciones secundarias o que ya fueron exigibles” (CC.Hld, Libro 6, Ar-tículo 159.2). Si bien el Código Civil de Holanda permite la cesión parcial, sólo lo hace con relación a las obligaciones secundarias y las obligaciones que ya fueron exigibles en el momento que ocurre la cesión. En la cesión de arrendamientos, la casación francesa ha sostenido que el Cesionario no está obligado a pagar los cánones ya vencidos (ver post, comentario sección 5.04), aceptando, en un sentido similar al nuevo Código Civil de Holanda, la reserva (por parte del Cedente) de las prestaciones exigibles al momento de la cesión.

(3) Prestaciones recíprocas pendientes de ejecución (contrato bilateral)

4.34 Normalmente el contenido de las prestaciones recíprocas que se ceden al Cesionario consiste en prestaciones nacidas de un contrato bilateral o sinalagmático con prestaciones recíprocas entre ambas partes y las cuales aún no han sido ejecutadas. Evidentemente, si en un contrato las prestaciones recíprocas han sido ejecutadas en su totalidad o una de las partes ha ejecutado la totalidad de sus prestaciones, lo que se está cediendo esunacajavacíasincontenido,yaquedebidoalcumplimiento,comoseñalacorrectamenteladoctrinaespañola,“sucontenidohaquedadoexhaustoynada podría transmitirse”99.

4.35 Se discute en el derecho comparado si la cesión del contrato se debe referir a contratos de prestaciones recíprocas o contratos bilaterales,

99 Diez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (1993), p. 865.

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o la misma puede extenderse a contratos unilaterales. Según la casación italiana, “el ámbito de aplicación de la norma (cesión de contrato) no está circunscrito a la hipótesis de contratos con prestaciones correspectivas aún no cumplidas, sino que se extiende a contratos unilaterales y a contratos con efectos reales. Con referimiento a éste último supuesto la cesión está subordinada al consentimiento del Contratante Cedido aun cuando tenga por objeto la posición del vendedor y éste ya haya cumplido su prestación, puesto que el cumplimiento siempre deja obligaciones por realizar de modo tal que la sustitución del sujeto no sea irrelevante” (casación italiana, 2000)100. Las decisiones de la casación italiana parecen contradecir el texto mismo del Artículo 1406 del Código Civil Italiano, que establece que la cesióndelcontratoserefierealacesióndelasrelacionesderivadasdeuncontrato de prestaciones correspectivas que aún no han sido ejecutadas (CC.Itl,Artículo1406).Enestesentido,ladoctrinavenezolanaseñalaquecuando se trata de un contrato unilateral, o sea, con prestaciones “a cargo deunasolaparteloúnicoquefuncionaríasería,comoseñalamos,lacesióndel crédito o la asunción singular de una deuda”101.

En un sentido contrario, tanto el Código Civil de Portugal como el CódigoCivildePerúexpresamentelimitanlafiguradelacesióndelcon-trato a los contratos con prestaciones recíprocas (CC.Port, Artículo 1424; CC.Perú, Artículo 435). Esto excluiría de la cesión los contratos unilatera-les, los cuales cuando se ceden da la impresión que opera más como una cesión de crédito que como una verdadera cesión de contrato102. En nuestra

100 Sentencia N° 7319, 2 de junio de 2000, cita tomada de Pescatore y Ruperto, Codice Civile, ídem, comentario N° 1 al Artículo 1406 del Código Civil Italiano, p. 2169. Sin embargo, la casación italiana hasostenidoqueloscontratosconefectosrealesconeltransferimientodelacosaseayaverificada,en el sentido del Artículo 1376 del Código Civil Italiano, no puede cederse la posición jurídica del vendedor, casación italiana del 28 de enero de 1996, N° 330, cita de Pescatore y Ruperto, ídem, p. 2170, comentario N° 4 del Artículo 1406 del Código Civil Italiano. El Artículo 1376 del Código Civil Italiano establece que los contratos que tienen por objeto el transferimiento de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o el transferimiento de un derecho real o de otro derecho, la propiedad o el derecho transferido se adquieren por efecto del consentimiento de la parte legítimamente manifestado (CC.Itl, 1376).

101 Ángel Cristóbal Montes, Estudios de Derecho Civil (1970), ídem, p. 111. Ángel Cristóbal Montes igual-mente cita a Messineo, que toma su conclusión del texto del Artículo 1406 del Código Civil Italiano. En efecto, sostiene Messineo, “la cesión del contrato puede efectuarse solamente respecto a los contratos con prestaciones recíprocas (de no ser así se estaría en materia no de cesión de contrato sino de cesión de crédito o de sucesión de deuda)”, Messineo, Doctrina General del Contrato, Tomo 2, p. 236.

102 ConclusiónrelativaalArt.424delCódigoCivildePortugalconfirmadaenladoctrina,verAntunez,Das Obrigações em Geral(2004),ídem,p.385.SerefiereAntunezacontratoscondeberesdeprestacionesligadasporunvínculodereciprocidad,significandoloscontratosbilaterales,Antunez,ídem.

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opinión,lacesióndeloscontratosenlaprácticaserefierenormalmentea contratos bilaterales con prestaciones aún no cumplidas. Sin embargo, nada impide que igualmente se produzca una cesión de contrato bilateral donde una sola de las partes resta en sus obligaciones o los propios contratos unilaterales.Elcontenidodelaprestaciónquesetransfierenoessolamentela obligación principal sino todas las facultades y potestades derivadas del contrato, inclusive la facultad de renegociar.

(4) Prestaciones futuras

4.40 No hay duda que la cesión del contrato puede referirse a contratos cuyas prestaciones aún no han sido cumplidas o contratos de prestaciones recíprocas donde existen prestaciones pendientes a ser cumplidas en el futuro. En los casos de contratos con ejecución continuada o periódica la cesión es posible por aquellas prestaciones aún no ejecutadas, aun cuando parte de las prestaciones hayan sido cumplidas parcialmente103. Algo más complejo que los contratos de ejecución continuada son aquellos contratos que contienen obligaciones que están sujetas a condiciones suspensivas aún no cumplidas. Por ejemplo, un contrato de suministro donde la obligación del vendedor esté sujeta a que el precio de la mercancía en los mercados internacionales llegue a determinado precio, o sea, un evento futuro e in-cierto. En nuestra opinión, este tipo de contrato donde ciertas partes o la totalidad de las prestaciones están sujetas a condiciones, también puede ser materia de una cesión de contrato. En el derecho común norteamericano surge la pregunta si es posible ceder contratos que constituyen promesas para contratar, por ejemplo como sucedería con las opciones de celebrar contratos futuros de suministro (ver comentario AmJur, sección 30, así como Restatement, sección 321.2).

(5) Contraprestaciones por la cesión

4.41 Como vimos, el convenio de cesión de contrato es un convenio plu-ricausal.Lacausavistacomoelfindelaspartesconsisteenlatransferenciade

103 Messineo, Doctrina General, ídem, p. 237.

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la posición contractual en un contrato determinado (ver ante, sección 4.22). A su vez, el convenio de cesión de contrato puede consistir en un contrato a título oneroso o, algunos, a un contrato a título gratuito. Por de pronto, en la cesión del contrato el Cesionario puede comprometerse a pagarle al Cedente un precio por la cesión. Concebir el convenio de cesión de con-trato como un contrato unilateral no tiene mayor sentido si el Cesionario, además de recibir los derechos derivados de la relación contractual cedida, asume las obligaciones. La asunción de las obligaciones es una descarga en el patrimonio del Cedente.

SECCIÓN V. EfECTOS DE LA CESIÓN PROPIA

5.01 Los efectos de la cesión propia, o sea, la sustitución de partes, se estudia en la doctrina comparada dividiéndolos en las tres relaciones jurídicasdiferentesqueseidentificanenlacesióndelcontrato: larela-ciónentreelCedenteyelContratanteCedido,queserefierealarelaciónoriginal que existía bajo el contrato; la relación entre el Cesionario y el ContratanteCedido,queserefierealanuevavidadelcontratoconunaparte nueva, o sea, la relación jurídica generada por el Contrato Cedido a partir del momento de la cesión. Por cuanto la cesión no extingue el contrato original, la relación entre el Cesionario y el Contratante Cedido se refierea lamisma relación jurídica (contratooriginal)peroconunaparte diferente; en tercer lugar, se estudia la relación entre el Cedente y el Cesionario que nace del acuerdo de cesión del contrato que es diferente, por supuesto, al Contrato Cedido.

En los países que tipifican la cesióndel contrato, como sucede enItalia, Portugal, Colombia, Perú y Senegal (ver ante, sección 2.10 y si-guientes) las normas de derecho positivo desarrollan, con algún detalle, los efectos propios de la cesión del contrato. Por lo tanto, hay que usar las normas especiales de la cesión del contrato para determinar sus efectos. Los Principios de Unidroit tienen algunos efectos propios que surgen de la cesión del contrato, incluyendo una norma relativa a los efectos de la cesión sobre la responsabilidad del Cedente a favor del Contratante Ce-dido (PICC, Artículo 9.3.5). En todo lo demás, incluyendo las normas de compensación, los PICC aplican a cesión del contrato los mismos efectos

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de la cesión de crédito y la delegación (PICC, Artículos 9.3.6 y 9.3.7). En un sentido similar, la Ley China de Contratos, como vimos (ante, sección 2.40) aplica a la cesión del contrato los mismos efectos que la cesión y de la delegación (L.Ch.L, Artículo 89). Una mecánica idéntica a la de la LeyChinadeContratosfueadoptadaenelaño2000porlosPrincipiosdeDerecho Europeo de Contratos (PECL), los cuales establecen que “en tanto que la sustitución de un tercero como la parte en un contrato producen la transferencia de derecho al cumplimiento de una obligación (créditos), las disposiciones del Capítulo 11 (referido a la cesión de créditos) se aplican; entantolasustitucióntransfiereobligaciones,seaplicanlasdisposicionesde la Sección 1 de este Capítulo (el Capítulo 12) (referidas a la asunción de deudas)” (PECL, Artículo 12:02).

Enlospaísesdederechocivilquenotipificanlacesióndelcontrato,ésta es una construcción de un contrato atípico y los efectos se construyen por analogía, con las normas o principios que regulan la cesión de crédito y la delegación o la asunción de deuda (ver ante, sección 2.04), conclusión que concuerda con las normas tanto en la Ley China de Contratos como en los Principios Europeos (ante). En estos países, igualmente, se debe usar, para llenar algunas interpretaciones o completar interpretaciones, el derecho comparado y los ejemplos desarrollados en la jurisprudencia extranjera, especialmentelasjurisprudenciasquenotipificanlacesióndelcontrato.La razón es que son formas de interpretación de las normas de cesión de crédito y de delegación.

5.02 Siempre, igualmente, debemos tener en cuenta el convenio entre las partes, así como el contenido y alcance del consentimiento del Contra-tante Cedido. Muchos de los efectos que se producen, especialmente los efectos entre el Cedente y el Contratante Cedido, dependen del contenido de este consentimiento. Igualmente, se debe recordar que los efectos de la cesión se producen a partir del momento en que ésta es efectiva. Si el Contratante Cedido da su consentimiento en el propio acto de cesión esto ocurre en este momento. Más complicado es la determinación del momento de efectividad de la cesión cuando el consentimiento del Contratante Cedido se da antes o después de haberse celebrado el convenio de cesión (ver ante, secciones 4.17 y 4.18).

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(A) Efectos entre el cedente y el contratante cedido

(1) Efectos hacia el futuro (ex nunc)

5.03 El Cedente, como resultado del acuerdo de cesión, como correcta-menteseñalaladoctrinaportuguesa,simultáneamentepierdelosderechosderivados del Contrato Cedido y se libera de las obligaciones del mismo104. SignificaqueelCedentequeoriginalmenteteníalaposiciónactivaypasivaen el Contrato Cedido, a partir del momento en que se perfecciona la cesión, por supuesto con la aceptación del Contratante Cedido, pierde la condición de acreedor del Contratante Cedido y deja de ser el obligado principal frente al Contratante Cedido, aun cuando pudiera continuar en su condición de deudor solidario. El recíproco de este efecto es que el Cesionario, a partir de este momento, se convierte tanto en acreedor así como deudor del Con-tratante Cedido (ver post, sección 5.20 y siguientes).

La pérdida de los derechos y obligaciones del Cedente son ex nunc, o sea, hacia el futuro105.Significaqueserefierealosderechosyobligacionesdel contrato a partir de la fecha de la cesión. Hay que hacer una distinción que a veces aparece confusa en la doctrina comparada. La cesión convierte al Cesionario en parte a partir del momento en que se perfecciona el contrato de cesión, lo cual ocurre normalmente en el momento en que el Contratante Cedido da su consentimiento o asentimiento a la cesión y esta condición de parte la adquiere el Cesionario hacia el futuro. Ahora bien, la cesión conlleva la transferencia de todos los derechos y de todas las obligaciones derivadas del contrato que existen al momento que se perfecciona la cesión. SignificaqueelCedentedelContratoCedidotransfieretodoslosderechos,inclusive todos los derechos de crédito derivados del Contrato Cedido, aun cuando dichos derechos de crédito hubieren nacido antes del momento en el cual se perfecciona la cesión siempre, por supuesto, que estuvieren en vigencia para el momento de la misma106. Por ejemplo, un contratista que cede su contrato a un nuevo contratista; si para el momento de la cesión tenía valuaciones de obras por aprobar y aun no pagadas la cesión del

104 Antunez, ídem, p. 402, § 429. 105 Antunez, ídem. 106 Es discutible si el Cedente puede ceder sólo parte de sus derechos, quedándose con una porción del

contrato (ver ante, § 4.31).

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contrato implica la cesión de estas valuaciones salvo, por supuesto , que el Cedente se las hubiera reservado. Lo que no se cede, porque ya no existe, son las valuaciones de obras realizadas, completadas, aprobadas y pagadas. No pueden ser materia de cesión éstas últimas, porque forman una parte de las obligaciones que se ha extinguido (ver ejemplo post, sección 5.11). Osea,queelefectohaciaelfuturosignificanosolamentelasprestacionesque nazcan o venzan después del momento de la cesión sino de todas las prestaciones que estén pendientes a partir del momento de la cesión, tan-to prestaciones presentes, como prestaciones futura bajo el contrato. En efecto,comoafirmaladoctrinaportuguesa,“elcontratodecesióntienecomo efecto principal la sustitución del Cedente por el Cesionario como contraparte del Contrato Cedido en la relación contractual básica , tal como ésta existía al momento de la cesión”107, entendiéndose por relación básica la integridad del contrato original como éste existía la momento de perfeccionarse la cesión.

5.04Enunsentidocontrario,ladoctrinafrancesaafirmaqueelCe-sionario no asume las obligaciones del Cedente vencidas antes de la fecha de efectividad de la cesión, de lo cual “el Cesionario, salvo convención en contrario, no tiene que cargar con las obligaciones vencidas del Cedente”108. Esta conclusión está respaldada por la propia jurisprudencia de la casación francesa en materia de cesión del contrato de arrendamiento y según la cual, el Cesionario no está obligado a pagar los cánones de arrendamiento venci-dosantesdelafechadelacesióndelcontrato(lajurisprudenciaserefierea la cesión del contrato de arrendamiento por parte de la arrendataria)109. Esta regla, en cuanto al contenido de la deuda cedida, parece que se adopta por la condición que tiene el contrato de arrendamiento, de ser un contrato de tracto sucesivo, donde las prestaciones correspondientes a ambas partes en el contrato se van cumpliendo a través del tiempo110. Si aplicamos la

107 Antunez, ídem, § 430, p. 404. No explica Antunez el sentido de lo que es contrato básico o relación contractual básica. Parece que la expresión es para distinguir el contrato de cesión con el Contrato Cedido.

108 François Terré, Philippe Simler y Blecquet, Droit Civil, les Obligations, 9a Ed., París (2005), § 1312 p. 1250.

109 Jurisprudencia de la casación francesa del 12 de julio de 1988, Sala Civil 3a, T. III, No. 125, comentario del Revue Trimestrielle de Droit Comercial 1989, p. 217. Así mismo, comentario de la decisión de la Corte de Apelación de París de julio 1987, p. 155, reportada en Revue Trimestrielle de Droit Civil 1987, citas tomadas de Francois Terré, ídem.

110 Los contratos de tracto sucesivo, también llamados de ejecución continuada, según nuestra doctrina sólo logran el efecto perseguido con su celebración mediante la duración de la ejecución de las prestaciones

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jurisprudencia francesa, pareciera que en los contratos de tracto sucesivo esevidentequelaporcióndelcontratoqueserefierealasprestacionesyavencidas pasa a ser un simple derecho de crédito. Sin embargo, siempre está amparado por el propio contrato. A pesar de esto, en el contrato de arrendamiento igualmente ha sostenido la jurisprudencia francesa que las prestaciones debidas por el arrendatario al arrendador, anteriores a la fechadelacesiónycorrespondientesadañosocasionadosenelinmueble,pasan como una deuda del Cesionario111. Este tipo de prestaciones no son prestaciones periódicas sino es una única prestación de mantener el local arrendado en las condiciones en las cuales fue entregado y de reparar por sucuenta losdañosquese lehayanocasionado.Enunsentidosimilar,sostiene la doctrina italiana que cuando el Contrato Cedido tiene una eje-cución continuada o periódica, “el Cedente sólo debe considerarse liberado a partir del momento en el cual la cesión se haya concluido y sólo con relación a las prestaciones que deben ser cumplidas sucesivamente hasta el momento, permaneciendo obligado por la ejecución de las prestaciones que debe haber cumplido con anterioridad”112. El criterio por el cual la cesión no afecta las obligaciones del Cedente en los contratos de tracto sucesivo puede mecánicamente operar siempre y cuando queden co-obligados el CesionarioyelCedente.Nosepuedeafirmarqueenlacesióndelcontratoéste quede partido en dos especies de contrato, una especie de división. Problemas prácticos surgen, por ejemplo, ¿puede el Contratante Cedido pedir la resolución del contrato después de la cesión porque el Cedente no haya cumplido las prestaciones periódicas a las cuales estaba obligado antes del momento de la cesión? ¿Puede el Cesionario alegar un incumplimiento de una prestación que no le corresponde?

y comporta la ejecución sin interrupción o ejecuciones periódicas. Por ejemplo, el contrato de trabajo, el arrendamiento o la sociedad, José Melich Orsini, Doctrina General del Contrato (2006), ídem, p. 49, § 49. Nos advierte igualmente en la doctrina Melich, que no son contratos de tracto sucesivo los contratos que tienen una prestación diferida en el futuro, Melich, ídem. Esto sería, por ejemplo, los contratos de obra.

111 Decisión de la Casación Civil Tercera del 9 de julio de 2003, de 2003.2312. 112 Antonio Albanese, Cessione del Contratto (2008), ídem, p. 339. Observamos que el comentario de

Albanese no libera al Cesionario de estas prestaciones sino simplemente continúa estando obligado el Cedente; posiblemente, lo que se crea entre los dos es una forma de solidaridad. Por cierto, debe recordarse que no se aplicaría para el caso de que el Contratante Cedido expresamente libere al Cedente, inclusive de las obligaciones vencidas al momento en que se perfecciona la cesión.

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(2) Liberación del Cedente frente al Contratante Cedido

5.05 Como efecto de la cesión, el Cesionario pasa a ser el obligado del Contratante Cedido (ver post,sección5.21).Estonosignifica,sinembar-go, que el Cedente automáticamente queda liberado frente al Contratante Cedido. En países que no regulan la cesión del contrato hay que, por ana-logía con la delegación, concluir que el Cedente no queda liberado frente al Contratante Cedido, salvo que expresamente lo haya liberado éste (CC.Ven, Artículo 1317). O sea que, a pesar de dar su consentimiento, si no se libera “expresamente” al Cedente, éste queda como obligado del Contratante Cedido. Esta disposición en materia de delegación es similar a la que se encuentra en el derecho comparado en los países como Venezuela, que no regulan expresamente la cesión. En Panamá, el Código Civil sólo regula el supuesto del cambio de deudor bajo la novación. De acuerdo con el Código Civil de Panamá, para que la obligación quede extinguida por sustitución del deudor, es “preciso que así se declare terminantemente” (CC.Panamá, Artículo 1090)113.

De las disposiciones sobre liberación novatoria es claro que en los países que no regulan expresamente la cesión del contrato, la norma gene-ral es que para que se produzca la liberación del Cedente, el Contratante Cedido, en el momento que da su consentimiento, debe expresamente liberar a éste. Dicha liberación no conlleva la novación de la obligación si la intención de las partes es hacer una sustitución de parte dentro de la misma relación obligatoria. Sin embargo, si no se da esta liberación expresa, quedarán obligados frente al Contratante Cedido tanto el Cedente como el Cesionario114 .

113 EnPanamá,lanormaserefierealosefectosdenovaciónporcambiodedeudor,porellohablaelCó-digo de la extinción de la obligación. Como vimos (ante, § 2.05) en los países que no regulan la cesión del contrato, el efecto de la cesión debe interpretarse como una delegación no novatoria. En nuestra opinión en Panamá, fundado en el principio de libertad contractual (CC.Panamá, Art. 1106) las partes perfectamente pueden convenir en sustituir al deudor original en una relación liberando al deudor original (Cedente) sin que tenga que producirse necesariamente la novación de la obligación original (ver ante, § 2.04).

114 Esta conclusión es clara en la doctrina venezolana. En efecto, establece la doctrina venezolana con relación al Artículo 1317 del Código Civil que este artículo “deja ver claramente que si el originario acreedor no hace expresa declaración de liberar a su deudor que ha hecho la delegación (esto es, el delegante) éste último permanece obligado frente al delegatario, por lo cual, éste tendrá ahora dos deudores, o sea que se produce una delegación simple o acumulativa, José Melich Orsini, Modos de extinción de las obligaciones, 2a Ed., Caracas (2006), § 15, p. 36. Nota: el comentario trasladado a lacesióndelcontratosignificaquesielContratanteCedidonohaceexpresadeclaracióndeliberar

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5.06Enelderechoespañol,siendoEspañaunodelospaísesquenoregula expresamente la cesión del contrato, sin embargo, la doctrina sostiene “que el Cedente, salvo que exista una especial manifestación en contrario, queda liberado de las obligaciones que respecto de aquél (el Contratante Cedido) tuviera, procedentes del contrato que se cede”115. Esta conclusión es diferente a la que normalmente uno llegaría para aquellos países que no regulan la cesión de contrato. En el momento en que el Contratante Cedido da el consentimiento para que se ceda el contrato, de acuerdo con la doc-trinaespañola,salvoqueelContratanteCedidohagaunamanifestaciónencontrario, el Cedente queda liberado de sus obligaciones para con éste. Esta liberación, no tiene efecto retroactivo sino que “se produce ex nunc y no ex tunc”116.LaconclusiónenEspañaposiblementevienedeunaposiciónmásdesarrolladadelafiguraatípica(paraelderechoespañol)delaasunciónde la deuda, permitiendo la asunción de la deuda por parte de un tercero, extendiendo para estos casos las normas referentes a la novación117. Más aún, parece fundarse en el supuesto, no necesariamente correcto, que la liberación automática es una parte natural del negocio de cesión (ver post, sección 5.09)

(3) Efectos de la cesión en el Código Civil Italiano

5.08 En Italia, donde el Código Civil regula expresamente la cesión del contrato,existeunanormaespecificarelativaalosefectosdelacesiónenlarelación entre el Cedente y el Contratante Cedido (CC.Itl, Artículo 1408). De acuerdo con el Código Civil Italiano, “el Cedente se libera de su obligación frentealContratanteCedidoenelmomentoquelacesióneseficazfrenteaéste” (CC.Itl, Artículo 1408, encabezamiento). Sin embargo, el Contratante Cedido que ha declarado que no libera al Cedente, podrá accionar contra

al Cedente, quien ha hecho la cesión a favor del Cesionario, el Cedente permanece obligado frente al Contratante Cedido.

115 Diez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial (1993), ídem, Tomo I, p. 868. 116 Diez Picazo, ídem, igualmente citando a la doctrina italiana, Carresi, sin referencia. En todo caso,

perecequeladoctrinaespañolaextiendeparaEspañalosmismosefectosdelacesióndelcontratoquese encuentran en el derecho positivo italiano (CC.Itl, Art. 1408).

117 Diez Picazo, ídem, pp. 832 y 843. Esto es un reconocimiento a la posibilidad de que el deudor sea sustituidoporotrapersona.CitaDiezPicazounajurisprudenciadelTribunalSupremoEspañoldel22de febrero de 1946, Diez Picazo, ídem.

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éste cuando el Cesionario no cumpla las obligaciones asumidas” (CC.Itl, Artículo 1408, primer aparte). Agrega el Código Civil Italiano, que cuando no ha habido liberación de las obligaciones del Cedente, el Contratante Ce-didodebenotificaralCedenteelincumplimientodelCesionariodentrodelos quince días siguientes a la fecha en que se produjo el incumplimiento, denohacerlanotificaciónseráresponsableanteelCedentedelosdanosque le hubiera ocasionado (CC.Itl, Articulo 1408).

5.09 La liberación automática, salvo declaración en contrario del Con-tratante Cedido, opera en Italia como una regla diferente a la regla general aplicable a la delegación y la cual está contenida ésta última en el Artículo 1273 del Código118. El Artículo 1273 del Código Civil Italiano, similar al propio Artículo 1313 del Código Civil de Venezuela, establece que el consentimiento del acreedor a la asunción de la deuda por un tercero sólo libera al deudor originario si el acreedor declara expresamente que lo ha liberado (CC.Itl., Artículo 1273, primer aparte). Según la doctrina italiana, la liberación del Cedente en la cesión del contrato es “el efecto natural del negocio del subingreso de un nuevo sujeto (el Cesionario) en la relación contractual con efectos hacia el futuro”119.Estaafirmaciónexplicaladi-ferencia que existe en los efectos liberatorios del Cedente en la cesión del contrato, a diferencia de lo que sucede con el deudor original en la asunción de la deuda y el mismo efecto que pudiera ocurrir en la delegación.

La conclusión de la doctrina italiana según la cual la liberación del Cedente es una parte natural del negocio, ayuda a fundamentar la doctrina españolacuandoafirmaqueenEspaña,operalaregladeliberaciónauto-mática del Cedente aun cuando la ley no regula expresamente la cesión (sobreladoctrinaespañolaverante, sección 5.06). Nosotros, sin embargo, no estamos de acuerdo con esta conclusión; La liberación del Cedente no es una parte natural del negocio de cesión de contrato. En muchas opor-tunidades se producen cesiones del contrato sin liberaciones del Cedente, formas de transferencia de relaciones contractuales donde por una razón comercial u otra, se conserva la responsabilidad total o parcial, aun cuando ésta pueda ser subsidiaria, del Cedente (ver por ejemplo la responsabilidad diferenciada adoptada en Unidroit, post, sección 5.14). Por lo cual, en un

118 Comentario tomado de Antonio Albanesse, Cessione del Contratto (2008), ídem, p. 338. 119 Albanese, ídem, p. 339.

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sistema de derecho positivo determinado, si el código o la norma de derecho positivo aplicable a la cesión del contrato, o a la delegación si ésta se está usandoporanalogía,nocontieneunareglaespecíficaqueestablezcaelefecto liberatorio automático, se debe aplicar los principios generales que se desarrollan para los casos de sustitución de deudor. Por lo cual, nuestra conclusión es que, salvo que el derecho positivo interno regule la cesión del contrato y establezca que quede liberado el deudor Cedente en el momento del consentimiento del Contratante Cedido, siempre sigue obligado el Ce-dente frente al Contratante Cedido por las obligaciones que hubieren nacido antes del momento de la cesión. Esta conclusión está apoyada igualmente en los Principios de Unidroit (ver post, secciones 5.14 y 5.15).

(4) Condición del Cedente cuando no ha sido liberado

5.12 En los casos cuando el Cedente no ha sido liberado expresamente por el Contratante Cedido, como se requiere en casos como Venezuela, o por que éste se ha reservado la responsabilidad del Cedente, se debe deter-minar la naturaleza de esta responsabilidad. ¿Está solidariamente obligado el Cedente junto con el Cesionario por todas las obligaciones derivadas del contrato en aquellos casos en que el Contratante Cedido no ha dado su con-sentimiento? ¿O, por el contrario, es esta responsabilidad del Cedente una responsabilidad subsidiaria, la cual únicamente se materializa en aquellos casos donde el Cesionario no ha cumplido directamente la prestación?

Según el Código Civil Italiano, si el Contratante Cedido declara que no libera al Cedente, éste queda obligado frente al Contratante Cedido si el Cesionario no cumple la obligación (CC.Itl, Artículo 1408, primer apar-te). La obligación del Cedente que no ha sido liberado opera más como una garantía personal que como una obligación principal. Únicamente es responsable si “el Cesionario no cumple la obligación” La responsabilidad no es principal y solidaria sino subsidiaria.

En un sentido algo diferente al Artículo 893 del Código de Comercio Colombiano, establece que si “el Contratante Cedido hace reserva de no liberaralCedente,alautorizaroaceptarlacesión,oalserlenotificado,enel caso en que no se haya consentido previamente, podrá exigir del Cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el Cesio-nario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento

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del Cedente entre los diez días siguientes a la mora del Deudor” (C.Com.Col, Artículo 893).

Es evidente de esta norma que la responsabilidad del Cedente en el caso del incumplimiento en cabeza del Cesionario respecto al Contratante Cedido se trata de una responsabilidad subsidiaria. Más aún, en el caso co-lombiano,estácondicionadaalanotificacióndelamorahechaalCedenteen un plazo muy breve.

5.13 En aquellos países donde no se regula la cesión del contrato como un contrato tipo (ver ante, sección 2.01 y siguientes), como es el caso de Venezuela y Panamá, una forma de resolver la naturaleza de la responsa-bilidad del Cedente es aplicando, del derecho comparado, lo expuesto por el derecho positivo italiano al igual que el colombiano (ante, secciones 5.08 y 5.12), donde la responsabilidad del Cedente frente al Contratante Cedido es subsidiaria, es decir, el Cedente sólo es responsable en caso de incumplimiento por parte de Cesionario. La responsabilidad es subsidiaria ya que el Cesionario es el obligado principal como resultado de la cesión y presupone un incumplimiento de aquél que se ha obligado a cumplir (el Cesionario).

EnEspaña,ladoctrinaadoptaestasolucióncuandosostieneque“sielCedente y Cesionario consienten la cesión sin liberación del primero, éste asume frente al Contratante Cedido la cualidad de responsable eventual para el caso de que el Cesionario incumpla sus deberes contractuales; el Cedente noesenpuridadunfiadoryporellonogozadelbeneficiodeexcusiónpero su responsabilidad contractual es sólo subsidiaria”120. En Francia, por el contrario, la doctrina está dividida. Según Laurent Aynes121, si el Cedente sigue obligado, lo es en calidad de garante ya que le ha impuesto un co-contratante al Contratante Cedido. En un sentido contrario y más conservador, sostiene Ghestin122, aun cuando entre las partes el Cesionario debe soportar las cargas de los pasivos frente el Contratante Cedido, sigue en su posición de obligado principal y no simple garante.

Si usamos la analogía con la delegación simple (CC.Ven, Artículos 1317 y 1319) adoptamos la posición conservadora de la doctrina francesa:

120 Luis Diez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (1993), ídem, p. 868. 121 Laurent Aynes, La Cession du Contrat et les Opérations Juridiques a Trois Personnes, Th. París, Eco-

nómica (1984, N° 194 y sig., cita tomada de P. Malaurie, L. Aynes y P. Stoffel-Munck, Les Obligations (2011), ídem, § 919.

122 Ghestin, Les Effets du Contrat (2001), ídem, § 1045.

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el delegante sigue obligado frente al acreedor en su condición de deudor principal. Trasladado a la Cesión del Contrato, cuando el Contratante Cedido no ha dado su consentimiento para la liberación del Cedente, éste sigue en su condición de obligado principal frente al Contratante Cedido. En la de-legación este criterio aparece recogido en nuestra doctrina, que sostiene que sehapensadoenasimilarelpapeldeldelegantealdeunfiador,peroseríaunerrorcreerqueeldelegantepuedaoponerlealdelegatarioelbeneficiódeexcusiónaqueserefiereelArtículo1812delCC.Ven.Ladelegaciónsimpletansoloagregaunanuevaobligaciónsinmodificarenabsolutolasituación de delegante, quien continúa como deudor principal123.

(5) Liberación del Cedente en los Principios de Unidroit

5.14 Bajo los Principios de Unidroit, la cesión del contrato requiere necesariamente el consentimiento del Contratante Cedido (PICC, Artículo 9.3.3). Según los Principios, se pueden presentar tres efectos diferentes en relación con la liberación del Cedente en la cesión del contrato: i. “La otra parte (El Contratante Cedido) puede liberar al Cedente; ii. La otra parte (El Contratante Cedido) también puede retener al Cedente

como deudor en caso de que el Cesionario no cumpla adecuadamente (estableciendo una responsabilidad subsidiaria del Cedente);

iii. En cualquier otro caso El Cedente y el Cesionario responden solida-riamente (responsabilidad solidaria).” (PICC, Artículo 9.3.5).DeacuerdoconelcomentariooficialdelosPICC,delastresopciones

o efectos posibles, a falta de indicación por parte del Contratante Cedido de su intención de liberar al Cedente o de sólo retener su responsabilidad subsidiaria, el Cedente y el Cesionario estarán obligados en forma principal y solidaria frente al Contratante Cedido124.Porejemplo,silaCompañíaXaceptaquelaCompañíaAcedasucontratoalaCompañíaB,peronoestablece nada sobre la responsabilidad de A (se asume en el momento en que presta el consentimiento), en este caso X puede pedir el cumpli-miento ya sea a A o a B (una responsabilidad solidaria, no subsidiaria).

123 José Melich Orsini, Modos de Extinción de las Obligaciones (2004), § 48, nota 116. 124 PrincipiosdeUnidroit,comentariooficialalArtículo9.3.5,comentarioNo.5.Elcomentarioaclarala

ambigüedad dl propio texto del Artículo 9.3.5.

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Si B cumple su obligación, tanto la responsabilidad de A como B queda totalmente extinguida. Si B tuviere, sin embargo, que cumplir la obligación a favor de X, entonces sí tendría un recurso contra B125. La escogencia de la condición de obligado o de la subsidiariedad o solidaridad corresponde el Contratante Cedido, quien indicará usualmente su interés en el momento de la aceptación. Después de la aceptación, si no ha indicado su interés, se aplica la regla general.

5.15 La norma relativa a la responsabilidad del Cedente en los Princi-pios de Unidroit, repite literalmente la misma norma en materia de transfe-rencia de pasivo o delegación contenida en el Artículo 9.2.5 y según la cual, si el Contratante Cedido no ha indicado su intención de liberar al deudor original en el caso de una transferencia de obligaciones y no indica que el deudor original adquiere una responsabilidad subsidiaria, entonces el deudor original y el nuevo obligado, en el caso de la transferencia de obligaciones, quedarán como responsables de manera principal y solidaria126. Tomando en cuenta que el Artículo 9 de los Principios de Unidroit sólo fue adoptado enel2004,pareceextrañoesteretornobajolosPICCalanormaclásicasobre los efectos de la cesión que se adopta en la mayoría de los países de derecho civil que no regulan la cesión del contrato. En efecto, parece cambiar el sentido que tuvo la legislación nueva a partir de la adopción del nuevo Código Civil Italiano de 1942, que luego fue tomada por países como Portugal, Perú y Colombia, así como Senegal. Fundamentalmente, Unidroit hace énfasis sobre el principio de que la liberación de un deudor original en una relación obligatoria no puede ser producto de presunciones ni producto mismo de la naturaleza del negocio (“naturale negotii”) que se está realizando, a diferencia de lo que sostiene la doctrina italiana (ver

125 Ejemplo desarrollado en el comentario No. 5 al Artículo 9.3.5 de los PICC, comentario al uso de la regla de solidaridad como la regla general salvo indicación en contrario.

126 Comentario No. 5 al Artículo 9.2.5. Observamos que los Principios de Unidroit regulan la cesión de crédito, la transferencia de pasivo y la cesión del contrato bajo el Capítulo 9, del Artículo 9.1.1 hasta el Artículo 9.3.7. La transferencia de obligaciones bajo los Principios de Unidroit es una especie de delegación con asunción de deuda y se describe como “una obligación de pagar dinero o de realizar cualquier otro tipo de prestación, puede ser transferida de una persona (el deudor original) a otra personal (el nuevo obligado), ya sea por acuerdo entre el deudor original y el nuevo obligado o por acuerdo entre el nuevo obligado y el acreedor, PICC 9.2.1. Esta norma establece tanto un supuesto de delegación, o sea, acuerdo entre el deudor original y el nuevo obligado o una asunción de deuda (acuerdo entre el acreedor y el nuevo obligado). Ambas formas de transferencia de obligaciones se regulan en un mismo artículo. LuegopasaelCapítulo9atratarlacesióndelcontrato.Cuandoserefierealosefectosdelacesióndelcontrato, copia el mismo lenguaje que utiliza para el caso de la transferencia de obligaciones.

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ante, sección 5.09). Según los Principios de Unidroit, la liberación del Ce-dente en la cesión del contrato no es de la naturaleza misma del negocio. Además, es consistente con el principio contenido en el Articulo 11.1.2 de los PICC según el cual “cuando varios deudores están obligados frente a un acreedor por la misma obligación, se presume la solidariedad amenos que las circunstancias indiquen lo contrario

(6) Liberación parcial del Cedente; Unidroit y el derecho comparado (responsabilidad diferenciada)

5.16 Los Principios de Unidroit prevén en un comentario a las nor-mas del Artículo 9.3.5, la posibilidad de que el Contratante Cedido, en el momento de la cesión del contrato, opte por una liberación diferenciada del Cedente, aceptando liberarlo por su responsabilidad de ciertas obliga-ciones derivadas del Contrato Cedido y reteniendo su responsabilidad (ya sea subsidiaria o principal y solidaria) por otras obligaciones derivadas del mismo contrato127.UnejemplotomadodelcomentariooficialeselcasodelaCompañíaXquecelebraunalicenciadetransferenciadetecnologíaconlaCompañíaA,dondeAseobligaapagarleaXunaregalíaporeluso de la tecnología así como a participar y contribuir en el desarrollo de nuevas aplicaciones de la misma. A luego cede el contrato que tiene con X alaCompañíaB.X,cuandodasuconsentimientoalatransferencia(con-sentimiento requerido como ya vimos bajo PICC, Artículo 9.3.3), puede optar por liberar a A de sus obligaciones de desarrollo tecnológico pero conservar su responsabilidad subsidiaria (o si quiere, solidaria y principal) de A respecto al pago de las regalías.

El mantener una responsabilidad diferenciada como establece Unidroit, no es el caso de una cesión parcial del contrato. En el ejemplo, la cesión del contrato se realiza en su integridad a B, quien está obligado al pago de las regalías, así como al desarrollo tecnológico. A solamente tiene una responsabilidad subsidiaria frente a B, una condición parecida a la del garante, pero no se trata que queda una porción del contrato en cabeza de A y otra porción del contrato en cabeza de B.

127 PICC, comentario No. 6 del Art. 9.3.5.

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5.17 Aun cuando el supuesto de la responsabilidad diferenciada no estáprevistoenningúnpaísdederechocivilnienaquéllosquetipificannilosquenotipificanlafiguradelacesióndelcontrato,estaformadeacep-tación de la liberación parcial para ciertas y determinadas obligaciones, es perfectamentefactibleaunenelderechocivil.Endefinitiva,elContratanteCedido, en el acto jurídico correspondiente al consentimiento o aceptación de la cesión, ejerce su voluntad de liberar de responsabilidad al Cedente pero solamente en parte. El Contratante Cedido perfectamente puede convenir en que en el momento de la cesión del contrato se produzca una liberación parcial del Cedente en lugar de una liberación total. Esto por cierto no desnaturalizalafiguradelcontratodecesióndecrédito,comoindicamosanteriormente, ya que la integridad de las relaciones pasivas y activas y todo el resto de las consecuencias de la relación contractual, perfectamente pasan al Cesionario.

(B) Efectos entre el cesionario y el contratante cedido

(1) Efectos hacia el futuro

5.20 En el momento en que se perfecciona la cesión, el Cesionario pasa a tener la condición de parte en el contrato y es a partir de ese momento que goza de todos los derechos derivados del contrato y está obligado a cumplir todas las obligaciones que tenía, al momento de la cesión, el Cedente frente al Contratante Cedido.

El Cesionario toma el contrato a la fecha que se perfecciona la cesión, o sea, como vimos, tiene efectos hacia el futuro (ex nunc) y no hacia el pasado (ver ante, sección 5.03). Las prestaciones ya cumplidas y los de-rechos de crédito satisfechos no pasan al Cesionario, fundamentalmente porque éstos ya no existen. Pero sí pasan al Cesionario todos los derechos y obligaciones existentes a la fecha de la cesión, inclusive los derechos de crédito (si por ejemplo el Contrato Cedido es un contrato de compraventa, el precio) incluyendo aquéllos que estén vencidos al momento de la cesión pero aún no han sido pagados (el recíproco de lo que le sucede al Cedente, ver ante, sección 5.03). Por ejemplo, si una empresa fabricante de algo-dón celebra un contrato de suministro de 200 toneladas de algodón con la empresa compradora A; si al momento de la cesión ya se habían entregado

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50 toneladas de algodón, la empresa cesionaria B únicamente adquiere la obligación de entregar las 150 toneladas restantes128. Si para la fecha de la cesión la empresa fabricante de algodón tenía un crédito no satisfecho por € 10.000 por entregas ya realizadas, este crédito sí pasa al Cesionario B, ya que es un derecho que deriva del contrato aun cuando el derecho venció y era pagadero antes de la fecha correspondiente de la cesión.

(2) Pagos al Cedente después de la cesión

5.21 Después que se ha completado la cesión, el Contratante Cedido ya no puede cumplir el contrato a favor del Cedente129. Si el Contratante Cedido por error, paga al Cedente montos debidos bajo el Contrato Cedido después de la aceptación de la cesión, la obligación no se extingue y seguirá obligado frente al Cesionario. Pero el Contratante Cedido tendrá derecho de repetir contra el Cedente los montos que ha pagado al Cedente (CC.Ven, Artículo 1179). En la práctica se pueden presentar problemas en la cesión del contrato de obras, contratos de suministro periódico y contratos de servicios tecnológicos, si para la fecha de la cesión existen valuaciones de obras, servicios o suministros aprobados y entregados o cumplidos pero aún no pagados. El paso más claro que se puede tomar en estos casos es expresamente establecer en la cesión que estos montos corresponden al Cedente (si éste es el acuerdo comercial, por supuesto) e indicar que dichos pagos se deben hacer al Cedente. Es importante que el Contratante Cedido sedépornotificadodelaexclusióndeestoscréditosdelacesiónafavordelCesionario. Recordamos que la cesión del contrato es una cesión de la con-dición de parte que en principio transmite al Cesionario todos los derechos a la fecha de la cesión. Si las valuaciones de obra, facturas o recibos por honorarios, se emiten inicialmente por el Cedente, y antes el pago se cede el contrato, el Contratante Cedido que ha pagado éstas al Cedente puede

128 Ejemplo tomado de Antunez, Das Obrigações em Geral (2004) ídem. 129 Diez Picazo, ídem, p. 868. Ahora las prestaciones debidas por el Contratante Cedido a favor del Cedente

antesdelatransferenciadelcontrato,debensercumplidasenbeneficiodelCesionario.Estaconclusiónestá respaldada en Venezuela por la norma en materia de cesión de crédito y según la cual, el deudor de unaobligaciónquedalibresipagaalCedenteantesdequeésteoporelCesionariolehayanotificadolacesión(CC.Ven,Art.1551).Sinembargo,despuésdenotificadalacesióndeberárealizarlospagosa favor del Cesionario (CC.Ven, Art. 1549).

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alegar que ha pagado a la apersona que aparentemente detentaba el título del derecho de crédito y que su pago al Cedente se ha hecho de buena fe (CC.Ven, Artículo 1287).

5.22 Un problema mas complejo se puede presentar cuando se produce la cesión de un contrato donde las obligaciones de pago de dinero están amparadas por un crédito documentario (carta de crédito comercial bajo las UCP 600)130. En estos casos la doctrina predominante es que la emisión de la carta de crédito no produce novación de la obligación subyacente de pagarelprecioenlacompra.ComoejemplolaCompañíaAexportadoradeplátanos en Venezuela, tiene celebrado un contrato de suministro periódico deplátanosaunaCompañíaXenAtlanta,EstadosUnidos.Parapodersecobrar X abre una carta d cerdito comercial a favor de A .A después de haber exportado una determinada cantidad de plátanos cede su contrato de suministroalacompañíaB

(3) Transferencia del derecho de oponer defensas y excepciones

5.23 Junto con la cesión del contrato pasan al Cesionario todos los accesorios del contrato, inclusive todos los deberes y derechos accesorios que tenía el Cedente a la fecha de la cesión131.

El Código Civil Italiano establece que, como consecuencia de la ce-sión, el Contratante Cedido le puede oponer al Cesionario las excepciones que nacen del propio Contrato Cedido, pero no puede oponer excepciones fundadas en otras relaciones con el Cedente (con el Contratante Cedido antes del momento de la cesión), salvo que hubiere hecho reserva expresa de ellas en el momento que consintió en la sustitución (CC.Itl, Artículo 1409). Una norma idéntica a la del Código Civil Italiano (Artículo 1409) se encuentra en el Código de Comercio de Colombia (C.Com.Col, Artí-culo 896), así como en el Código Civil de Perú (CC.Perú, Artículo 427). La explicación es que, después de que se ha perfeccionado la cesión del

130 Sobre el crédito documentario, ver James Otis Rodner. El Crédito Documentario, 2ª Ed., Caracas (1999). Hoy en día la mayoría de las cartas de crédito comercial se rigen por las normas contenidas en las UCP 600 adoptadas en 2006. En estos casos es necesario que el crédito sea transferible de modo queelCesionariopuedatenerlaposicióndebeneficiario.

131 Antunez, ídem, p. 404.

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contrato, el Cedente ya no es parte. Por lo cual, mal podría el Contratante Cedido pretender oponer defensas al Cesionario, de derechos del Contra-tante Cedido contra una persona que ya no es parte del contrato, o sea, un tercero a la relación contractual (ver post, sección 6.12).

(C) Efectos entre el cedente y el cesionario

5.30 En los países que no regulan expresamente la cesión del contrato como un contrato tipo, los efectos que se producen entre el Cedente y el Cesionario como resultado de la cesión deben buscarse, por analogía, en el contrato de cesión de crédito, el contrato de venta y los principios generales dederecho,asícomoenlapropiaintencióndelaspartesqueestáreflejadaen los términos y condiciones que se establecen en el acuerdo de cesión de contrato. Por el contrario, en algunos de los países que regulan en forma expresa la cesión del contrato se establece los efectos que se producen entre el Cedente y el Cesionario. En estos casos se debe aplicar la norma especial sobre el principio general.

ElCedentecuandocedeelcontratopordefinicióngarantizalaexis-tencia y la validez del Contrato Cedido, incluyendo la existencia de los derechos de crédito. La garantía de la existencia del crédito cedido está prevista expresamente en el Código Civil de Venezuela para el caso de la cesióndecrédito(CC,Artículo1553).Ladoctrinaespañolasostieneque,si el negocio que se está cediendo es nulo (o sea, el contrato original), el CedenterespondefrentealCesionarioporineficaciadelnegociodece-sión132.¿Quésignificaquerespondedelaineficaciadelnegocio?Aunquenoloexplicaladoctrinaespañola,loqueseestáafirmandoesquesielContrato Cedido es nulo no hay relaciones nacidas del contrato y, por lo tanto, hay una ausencia del objeto, un elemento esencial para la existencia del contrato (CC.Ven, Artículo 1141; CC.Panamá, Artículo 1112); al haber ausencia del objeto hay inexistencia del negocio.

5.31 En el Código Civil Italiano se establece expresamente que el Cedente garantiza al Cesionario la existencia del contrato (CC.Itl, Artículo 1410). Sin embargo, no se garantiza la solvencia del Contratante Cedido.

132 Diez Picazo, ídem, p. 868.

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No establece el Código Italiano qué alcance tienen los pasivos que pudiera tener en el momento de la cesión el Cedente a favor del Contratante Cedi-do. Evidentemente, como resultado del acuerdo de cesión de contrato, el Cesionario asume todas las obligaciones que tenía el Cedente. El Cedente podría tener una responsabilidad frente al Cesionario si el monto de dichas obligaciones excede de un monto que se hubiere estipulado en alguna for-ma en la descripción del contrato original cuyas relaciones son objeto del contrato de cesión de crédito. En la práctica, muchos convenios donde se establece cesiones de contrato, el Cedente garantiza al Cesionario el monto de las obligaciones que tiene a favor del Contratante Cedido no excederá de un monto determinado. Ésta es una especie de garantía de cabida o garantía de pasivo, que también se presenta con frecuencia en los contratos de venta de fondos de comercio y operaciones similares.

Si bien el Cedente garantiza la existencia del contrato y, por ende, la existenciadelcrédito,pordefiniciónnogarantizalasolvenciadelContra-tante Cedido, salvo que expresamente lo haya establecido. En países como Venezuela que no regulan la cesión del contrato, aplicando por analogía las normas en materia de cesión de crédito, el Cedente puede expresa-mente garantizar la solvencia del Contratante Cedido (CC.Ven, Artículo 1554); en un sentido idéntico el Código Civil de Panamá (CC.Panamá, Artículo 1281). Si no la establece expresamente, la garantía no existe. Sin embargo,, excepto en aquellos casos donde, en el momento de la cesión, el Contratante Cedido se encontraba insolvente y el Cedente conocía de la insolvencia y no informo alCesionario, podría configurarse algunaforma de responsabilidad por reticencia dolosa fundada en una obligación implícita de información que tiene el Cedente a favor del Cesionario en el momento de la venta.

5.32 El convenio de cesión de contrato normalmente es un contrato a título oneroso, por cuanto el Cesionario, además de recibir los derechos de crédito, está asumiendo las obligaciones que tenía el Cedente al momento de la cesión del contrato. Adicionalmente, muchos acuerdos de cesión de contrato conllevan el pago de un precio. En este supuesto, el Cesionario tiene frente al Cedente la obligación del pago del precio. Ésta es una obligación pecuniaria independiente que no tiene ninguna relación con el contrato original. Normalmente, el incumplimiento de la obligación del pago del

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precio dará derecho al Cedente de intentar una acción por cobro de sumas de dinero correspondientes al precio, pero no necesariamente dará derecho a resolver el contrato de cesión

El Cesionario responde de los pasivos que se hayan asumido en el contrato, independientemente de que el Cedente haya sido liberado por el Cesionario. Si el Cedente no ha sido liberado por el Cesionario de las obligaciones que tenía bajo el contrato en el momento de la aceptación de la cesión del contrato, cualquier monto que el Cedente haya pagado al Contratante Cedido de las obligaciones que derivaban del contrato existen-tes a la fecha de la cesión dará derecho al Cedente de intentar una acción de repetición de los montos pagados en contra del Cesionario. Esto es por analogíaconlanormaenmateriadefianzas.LaresponsabilidaddelCedenteen la doctrina comparada frente al Contratante Cedido por las obligaciones derivadasdelcontratoseasimilaalasobligacionesdeunfiador.Sielfiadorha pagado, el deudor principal tiene la obligación de rembolsar los montos quehayapagadoelfiadorde laobligaciónprincipal (CC.Ven,Artículo1821; CC.Panamá, Artículo 1529).

SECCIÓN VI. COMPENSACIÓN y CESIÓN DE CONTRATO

(A) General

6.01 Cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras de obligaciones ciertas, líquidas y exigibles que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, las obligaciones se extinguen por compensación y hasta la concurrencia del monto de la menor (CC.Ven, Artículos 1331 y 1332). En Venezuela, al igual que en los países de influencia francesa, enprincipio, la com-pensación se produce de pleno derecho en virtud de la ley y aun sin el consentimiento de los deudores (CC.Ven, Artículo 1332) en el momento en que existan dos deudas que versen sobre una cantidad de dinero o co-sas de la misma especie y cuyo pago puede sustituirse uno por otro (CC.Ven, Artículo 1333). A pesar de que la compensación es automática, para que se produzca se requiere que la parte que se quiere aprovechar de ella manifiestesuvoluntad.Paraquelacompensaciónseproduzcaeldeudor

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quelaestáalegandotienequenotificaromanifestarsuvoluntaddequelacompensación ocurra, a su acreedor133. Adicionalmente, en los países de derecho civil la compensación tiene efecto retroactivo, o sea, una vez que estén presentes las condiciones para que proceda la compensación y el deudorhayanotificadoalacreedordesuintencióndehacerlavaler,éstaseretrotrae hasta la fecha en la cual estuvieron presentes todos los requisitos para que la compensación procediera.

6.02 Para que proceda la compensación es esencial que exista una reciprocidad entre los créditos del acreedor cedido y del Cesionario. La compensación se verifica porque dos personas (A yB) son recí-procamente deudoras (CC.Ven, Artículo 1331). La reciprocidad es de la esencia misma de la compensación. “Si la compensación puede ser considerada como un pago, ella en todo caso no es sino un pago entre deudas recíprocas”134.

6.03 Los Principios de Unidroit adoptan reglas intermedias relativas a la compensación, en el sentido que la compensación puede ejercerse dentro o fuera de un proceso, pero para que proceda la compensación es necesario que senotifiquelaintencióndecompensaralaotraparteyésta,siestándadaslas condiciones de compensación (inclusive, si existe reciprocidad), tendrá efectoapartirdelafechaquelanotificaciónsearecibidaporlaotraparte(PICC, Artículo 8.5.3). O sea, a diferencia de lo que sucede en los países de derecho civil, la compensación en los Principios de Unidroit no tiene efecto retroactivo. A pesar de esto, cuando ocurre una cesión de contrato, los Principios de Unidroit hacen una excepción a la no retroactividad de la compensación, permitiendo que ella opere entre los créditos que tiene elContratanteCedidoconelCedentehastalafechadelanotificaciónoaceptación de la cesión del contrato (ver post, sección 6.13).

133 Sobre el problema de la declaración de compensación, ver James Otis Rodner, La Compensación en el Contrato Internacional (Unidroit Art. 8), Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Boletín N° 148, enero-junio 2010, p. 11, § 1.10. Observamos que inicialmente se hablaba de la compensación de pleno derecho o compensación ipso iure. La doctrina moderna, inclusive la doctrina francesa reconoce que paraqueoperelacompensaciónesnecesarioalgunaformademanifestacióndevoluntadonotificaciónhecha por la persona que pretende haberse liberado, como consecuencia de la compensación, y su correspondiente acreedor, Rodner, ídem, § 2.10 a 2.14. En el caso de la cesión de un contrato, estamos hablando de la manifestación de voluntad del Cesionario del Contrato Cedido.

134 Jacques Ghestin, Marc Billiau y Gregory Loiseau, Traité de Droit Civil, le Régime des Créances et des Dettes, París (2005), § 981.

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(B) Compensación del contratante cedido contra el cesionario

6.10 A partir del momento en que se perfecciona la cesión de contrato, o sea, a partir del momento de la aceptación de la cesión por parte del Contratante Cedido (PICC, Artículo 9.3.3), el Contratante Cedido puede oponer la compensación al Cesionario, que deriva de las relaciones que tiene con el propio Cesionario. El Contratante Cedido, aplicando princi-pios generales en materia de compensación, tiene el derecho de alegar la compensación por los derechos de crédito que derivan del propio Contrato Cedido, así como los derechos que puedan derivar de cualquier otra rela-ción que tenga directamente el Contratante Cedido con el Cesionario. El problema de la compensación, sin embargo, se presenta cuando se trata de determinar si ¿el Contratante Cedido puede oponer la compensación frente al Cesionario que deriva de los derechos de crédito que tiene contra elCedenteyqueteníaantesderecibirlanotificacióndelacesión?Lospaísesdederechocivil,tantodeinfluenciafrancesacomodeinfluenciaalemana, adoptan una solución diferente a la que se adopta bajo los Prin-cipios de Unidroit.

(1) Países de derecho civil

6.11 En los países de derecho civil, utilizando la norma sobre com-pensación aplicable a la cesión de crédito, el Contratante Cedido que ha consentido sin condición ni reserva en la cesión que el Cedente ha hecho de sus derechos a un tercero (el Cesionario), no puede oponer al Cesionario la compensación que habría podido oponer al Cedente antes de la aceptación (CC.Ven, Artículo 1337). Para que se pueda producir la cesión del contrato vimos que es necesaria la aceptación por parte del Contratante Cedido de la cesión hecha por el Cedente a favor del Cesionario (ver ante, sección 4.10 y siguientes). Si se ha perfeccionado la cesión del contrato en los países de derecho civil, el Contratante Cedido no puede oponer al Cesionario la compensación que habría podido oponer al Cedente antes de la aceptación, salvo que en el momento que el Contratante Cedido dé su consentimiento a la cesión del contrato éste haya hecho reserva del derecho de oponer la compensación. La reserva del derecho a oponer la compensación sólo es

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válida para la defensa de compensación disponible para el Contratante Cedido a la fecha de la aceptación por parte de éste.

La norma del Código Civil de Venezuela (Artículo 1337) ha sido tomada casi a la letra del Artículo 1295 del Código Civil Francés, que establece que el deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que un acree-dor hace de sus derechos a un tercero no puede oponer al Cesionario la compensación que ha podido oponer al Cedente (CC.Fra, Artículo 1295). EllenguajeenelCódigoCivilFrancésserefiereaunaaceptaciónpuraysimple,adiferenciadeunaaceptacióncalificada.EnelCódigoCivildeVenezuela se habla de una aceptación sin condición ni reserva. Sin embargo, el sentido de ambas normas es igual. Normas similares se encuentran en la mayoría de los países de derecho civil. Así, el Artículo 1084 del Código Civil de Panamá establece que el deudor que ha consentido a la cesión no puede oponer la compensación.

6.12 El Código Civil Italiano, como vimos, desarrolla expresamente lafiguradecesióndelcontrato.EstableceelCódigoCivilItalianoqueeldeudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que hace el Acreedor a un tercero no puede oponer al Cesionario la compensación que habría podido oponer al Cedente (CC.Itl, Artículo 1248, encabezamiento). En el Código Civil Italiano, la cesión de crédito, no es más que el desarrollo de la disposición del Código relativa a las relaciones entre el Contratante Cedido y el Cesionario que regulan la cesión del contrato. Establece el Artículo 1409 del Código Civil Italiano que el Contratante Cedido puede oponer al Cesionario todas las defensas derivadas del contrato más aquéllas fundadas sobre sus relaciones con el Cedente, salvo que hubiere hecho una reserva expresa (el Contratante Cedido, se entiende) al momento en el cual ha consentido a la sustitución del Cedente por el Cesionario como parte en el contrato (ver ante, sección 5.23)135.

135 El Artículo 1248 de Código Civil Italiano, al igual que el resto de los códigos que hemos visto, establece quesilacesiónnohasidoaceptadaporeldeudorperohasidonotificada,estonoimpidelacompen-saciónexceptodeloscréditosposterioresalafechadelanotificación.Estadisposición,siembargo,solamente se aplica a los casos de cesión de crédito pura y simple o a una cesión de contratos que se hace en una cesión dual o impropia (ver ante, § 1.03). Como vimos, la cesión del contrato propia (ante, § 1.05) siempre requiere el consentimiento del Contratante Cedido, por lo cual la disposición que se debe estudiar para ver los efectos y el derecho de compensación que tiene el Contratante Cedido contra el Cesionario derivadas de su relación con el Cedente deben ir a la primera parte de la norma relativa a la compensación.

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(2) Normas especiales en los Principios de Unidroit

6.13 Los Principios de Unidroit desarrollan una normativa diferente en caso de cesión de contrato, a la norma general que encontramos en los propios Principios de Unidroit para la compensación. El Contratante Cedi-do, en su condición de deudor de las obligaciones derivadas del Contrato Cedido, puede ejercer contra el Cesionario todos los derechos y defensas de compensación que tenía contra el Cedente hasta la fecha en la cual se le notificóodiosuconsentimientoalacesióndecontrato(PICC,Artículos9.3.6(1) y 9.1.13)136. El efecto de esta disposición es que a pesar de que hubiere ocurrido la aceptación de la cesión del contrato, independiente-mente que la hubiera hecho con o sin reserva (como se exige en los países de derecho civil), las defensas que hubiera podido oponer el Contratante Cedido contra el Cedente en forma de defensas de compensación, están disponibles siempre que dichas defensas estuvieran disponibles para la fecha en la cual se da la aceptación de la cesión del contrato. Las defensas están disponibles para la fecha de la cesión del contrato siempre y cuando paralafechadelanotificaciónoaceptacióndelacesióndelcontrato,elcrédito del Contratante Cedido contra el Cedente se trata de un crédito de una obligación cierta, líquida y exigible del Cedente a favor del Contratante Cedido (PICC, Artículo 8.1(1)(a) y (b))137. La deuda igualmente debe ser

136 En la redacción de las disposiciones dictadas bajo el Artículo 9.3.6 de los Principios se establece que en tanto en cuanto la cesión de un contrato involucra la cesión de derechos, el Artículo 9.1.13 aplica a estos derechos. La referencia es que la cesión del contrato evidentemente conlleva a favor del Cesionario la cesión de los derechos que tenía el Cedente frente al Contratante Cedido a la fecha de la cesión. Las defensas que pudiera tener el Contratante Cedido son defensas que tiene contra el Cesionario cuando éste ejerce los derechos correspondientes. A su vez, el Artículo 9.1.13 establece que el obligado, en el caso de cesión de derechos, puede ejercer contra el Cesionario cualquiera de los derechos de compensación disponiblesafavordelobligadocontraelCedente,hastalafechaenquelanotificacióndelacesiónfue recibida. El Artículo 9.1.13 se aplica a la cesión pura y simple de derechos pero, por analogía, se aplicatambiénalacesióndederechosderivadosdeuncontrato,loquesignificaqueladisposiciónse lee como que el Contratante Cedido puede ejercer contra el Cesionario cualquiera de los derechos de compensación disponibles al Contratante Cedido contra el Cedente hasta la fecha en que se dio la notificacióndelacesión.

137 Queladeudadebeserciertaylíquidasignificaqueseaciertaensuexistenciayensumonto.Comoejemplo, los Principios de Unidroit establecen que si A vende a B un yate por € 20.000, a su vez el yate tiene un vicio y B está obligado frente a A por el precio de € 20.000 y A está obligado frente a B por laindemnizacióndelosdañosdelvicio.AesresponsableporsuculpaafavordeB.Laexistenciadeldañonoestáendisputa,sinembargo,elmontodelosdañosaúnnohasidofijado.Enestecaso,Ano

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exigible (PICC, Artículo 8.1.b). Según los Principios, la deuda es exigible si el acreedor tiene derecho a demandar la ejecución por el deudor y que el deudor no tenga excepciones ni medios de defensa que pueda oponer a dicha demanda138.Significaque,siladeudaquetieneelCedenteafavordeContratante Cedido a la fecha en que se haya aceptado la cesión del contra-to no era exigible, por ejemplo porque no hubiere vencido (por supuesto, nosestamosrefiriendoaunadeudadistintaaobligacionesquederivandelpropio Contrato Cedido al cual, como vimos, siempre se pueden oponer las defensas derivadas de este contrato, ya que ellas pasan al Cesionario) no puede oponer la compensación.

6.14 La adopción de esta norma en los Principios de Unidroit es dife-rente a la norma que se ve usualmente en los países de derecho civil (ver ante, secciones 6.11 y 6.12). Más aún, parece contraria al concepto de no retroactividad que consagra Unidroit para el caso de compensación (ver ante, sección 6.13). Como vimos, bajo los Principios de Unidroit, la com-pensacióntieneefectoapartirdelafechaquelanotificaciónsearecibidapor la otra parte (Principios de Unidroit, Artículo 8.5(3)). La norma, sin embargo, del Artículo 9.1.13 (PICC) parece establecer una excepción a este principio. La compensación puede ser opuesta por el Contratante Cedido después que haya ocurrido la cesión del contrato siempre, por supuesto, que hubiera tenido derecho de oponerla en el momento en que hubiere aceptado la cesión, o sea, que la deuda para ese momento fuera cierta, líquida y exigible. Al oponer la compensación con posterioridad a la fecha pero alegando las condiciones de compensación a la fecha de la cesión del contrato, efectivamente se está aplicando una compensación retroactiva-mente a la fecha en que se perfeccionó la cesión del contrato, apareciendo este tratamiento como una excepción al principio de no retroactividad establecido en los propios PICC.

6.15 Los problemas de compensación que se presentan con los acuerdo de cesión de contrato son similares a los que se presentan con los acuerdos

está autorizado a compensar su deuda ya que la deuda de B no es cierta aún, Principios de Unidroit, Art. 8.1, comentario N° 5.

138 Principios de Unidroit, comentario N° 6 al Artículo 8.1. Medios de defensa, según los comentarios, incluyen que pueda oponer la existencia de un término aún no vencido. Igualmente, una obligación natural o moral, según el comentario de los Principios de Unidroit, no es exigible.

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de cesión de crédito y en los convenios de delegación. ¿Puede el Contra-tante Cedido oponer al Cesionario la compensación de los montos que le debía el Cedente al momento de la cesión, después de que la cesión haya sidonotificada alContratanteCedido? ¿Puede elCesionario oponer lacompensación de los montos que debía el Contratante Cedido al Cedente derivado de otras relaciones jurídicas (diferentes a las derivadas del Contrato Cedido) antes del momento de la cesión de crédito?

(C) Compensación del cesionario contra el contratante cedido

6.20 Un problema diferente es el derecho que tiene el Cesionario de oponer la compensación al Contratante Cedido. El Cesionario por supuesto siempre puede oponer compensación al Contratante Cedido por los dere-chos de crédito que tenga contra éste derivados del Contrato Cedido, ya que el Contrato Cedido trasmite al Cesionario tanto los derechos como las obligaciones existentes en el momento de la cesión derivados del mismo contrato, por lo cual, están en cabeza del Cesionario los derechos de cré-dito derivados de este contrato. El Cesionario también puede oponer al Contratante Cedido la compensación derivada de las relaciones propias del Cesionario con el Contratante Cedido, derivado de otros negocios ju-rídicos. Por supuesto, para que proceda la compensación tiene que existir dos créditos homogéneos igualmente líquidos y exigibles.

El Cesionario , sin embargo, no puede oponer al Contratante Cedido la compensación que le hubiere podido oponer el Cedente al Cesionario derivado de relaciones directas que tenga el Cedente con el Contratante Cedido, excepto por supuesto aquéllas que derivan del Contrato Cedido, que pasan a cabeza del Cesionario.

RESUMEN

Se revisa el alcance de la cesión del contrato. Se estudia el derecho comparado.

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PALABRAS CLAVE

Cesión de contratoDerecho comparado

Unidroit

cesión del contrato y los principios de...

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