cesantías sino que las paga al trabajador

8/17/2019 Cesantías Sino Que Las Paga Al Trabajador

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¿Qué pasa si la empresa no consigna lascesantías sino que las paga al

trabajador?Algunos empleadores, por desconocimiento de la norma deciden pagar

las cesantías directamente al trabajador en lugar de consignarlas en el

fondo respectivo, según ordena la ley.

El empleador tiene la obligación de consignar el valor de las cesantías en

el fondo que el trabajador elija, y no lo está permitido pagárselas

directamente a no ser que el contrato de trabajo haya terminado.

Al respecto dice el artículo 254 del código sustantivo del trabajo:Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los empleadores

efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación

del contrato de trabajo , salvo en los casos expresamente autorizados, y

si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan

repetir lo pagado.

La norma es clara en afirmar que el empleador no puede por su cuenta

hacer pagos parciales de las cesantías, o hacer anticipos, sino que debe

hacer la liquidación y consignación en el fondo antes del 15 del mes de

febrero tal y como lo establece el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Si el empleador, en lugar de consignar al fondo las cesantías las paga

directamente al trabajador, corre el riesgo de perder dicho pago, a no

ser que el pago lo haya hecho en los casos que la ley lo permite, como

es los casos contemplados por el artículo 256 del código sustantivo del

trabajo.

Un repaso a la legislación sobre elauxilio de cesantías

El origen del auxilio de cesantía (o las cesantías como también se llama

a esta prestación social), se remonta a la ley 10 de 1934 que lo

estableció con carácter indemnizatorio para los casos en que el

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trabajador particular fuera despedido sin justa causa. El valor de este

auxilio era equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio y

proporcionalmente por fracción. Para su liquidación se tomaba en

cuenta el sueldo promedio que había devengado el trabajador en los

últimos tres años de servicio, y si su antigüedad era inferior a los tres

años, se tomaba entonces el sueldo promedio de todo el tiempo

laborado.

Más tarde, la Ley 6ª de 1945 le introdujo algunas modificaciones al

mencionado auxilio, al que pasó a considerar como una prestación

social. Dispuso esta ley que cada tres años de trabajo continuo o

discontinuo el trabajador adquiría el derecho al auxilio correspondiente a

ese período, y que no lo perdía aunque en los tres años subsiguientes se

retirara voluntariamente o incurriera en mala conducta que ocasionara

su despido, caso en el cual el trabajador sólo perdía el auxilio

correspondiente al último lapso inferior a tres años.

Sin embargo, la ley moduló el valor del auxilio, pues estableció que las

empresas de capital inferior a $ 10.000, solamente quedaban obligadas

a pagar por auxilio de cesantía el equivalente a 3 días desalario por cada

año de servicio, sin bajar en ningún caso de 6 días de salario.

Consagró así mismo la ley 6ª de 1945 que la pensión de invalidez y la

de jubilación excluían el auxilio de cesantía, salvo en cuanto a los

anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hubieran hecho

lícitamente al trabajador, cuya cuantía se iría deduciendo de la pensión

de jubilación en cuotas que no excedieran del 20% de cada mesada.

De la misma manera, consagró que los empleados y obreros nacionales

de carácter permanente gozarían del auxilio de cesantía a razón de un

mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, y precisó que para laliquidación de este auxilio solamente se tendría en cuenta el tiempo de

servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942.

Posteriormente se expidió la Ley 65 de 1946 que extendió dicho

derecho a los empleados oficiales, señalando que el auxilio de cesantía

se causaría para ellos a partir del 1º de enero de 1942 y dispuso que la

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cesantía fuera pagada cualquiera que fuera la causa del retiró,

ampliando esta previsión a los trabajadores de los departamentos,

intendencias, comisarías y municipios, y a los trabajadores particulares.

De esa manera quedó así unificado el régimen de liquidación de pago

del auxilio de cesantía para todos los trabajadores.

Así se mantuvo la situación hasta el año 1950 en que se expidió

el Código Sustantivo del Trabajo, el cual, en sus artículos 249 y

siguientes, se ocupó de regular el auxilio de cesantía, pero de manera

exclusiva para los trabajadores particulares, pues, como todos sabemos,

dicho Código en su parte individual rige únicamente para los

trabajadores del sector privado. Las relaciones laborales de derecho

individual entre el Estado y sus servidores siguieron rigiéndose por la ley

6ª de 1945 y las normas que la modificaron.

Finalmente, en 1990 se expide la ley 50 de 1990 con la cual se

reforma profundamente el régimen de cesantías que venía vigente. La

eliminación de la retroactividad de las mismas y su consignación en los

fondos privados significó un duro golpe para los trabajadores, pues de

ahí en adelante prácticamente desapareció para éstos la posibilidad real

de adquirir vivienda para pagarla con el producto de las cesantías. En

vigencia del régimen anterior, cada vez que se le liquidaban las

cesantías al trabajador se tomaba para tales efectos el salario promedio

mensual del último año de servicios y se multiplicaba por todo el tiempo

que llevara laborando en la empresa, y el resultado era el valor de la

cesantía que le correspondía al trabajador. Claro está que si con

anterioridad a la fecha de la liquidación se le habían hecho a éste otras

entregas parciales, el valor de las mismas se le restaba a la nueva

liquidación. Así por ejemplo, si el trabajador llevaba 15 años laborandoy su último salario era $ 2.000.000, el monto de las cesantías era $

30.000.000, y si las entregas anteriores sumaban $ 2.000.000, la suma

a pagar al asalariado era $ 28.000.000. Con el sistema actual sólo se

tiene en cuenta el año a liquidar y por tanto la antigüedad anterior no

aplica.

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Se entiende que para las pequeñas empresas la retroactividad de las

cesantías significaba una carga bastante pesada, pero la solución no

estaba en eliminarla para todos los empleadores, sino en modularla.

Con la expedición de la ley 50 de 1990 hubo varios ganadores y un solo

perdedor. Ganaron los empleadores, ganó el sector financiero que se

hizo al manejo de las cesantías, y ganó también el gobierno, y sólo

hubo un perdedor: los trabajadores. ¿Raro, no?

¿Un trabajador que es liquidado enenero al liquidar sus cesantías con quévalor de auxilio de transporte se debe

hacer?

Nota: Consultar Liquidación de las cesantías y el incremento del salario

mínimo al cambiar año

Un lector nos plantea la siguiente situación relacionada con el valor

del auxilio de transporte que se debe tomar para efecto de la liquidación

de las cesantías:

“Si un trabajador labora entre el 2012, y enero de 2013, al momento de

su liquidación de prestaciones con qué valor de auxilio de transporte se

le deben pagar las cesantías a la fecha de enero.

a) ¿Con el ultimo auxilio de transporte vigente para ese año (2013)?

b. ¿Con el promedio de los dos año (2012 y 2013)?

c) ¿O hasta diciembre con el auxilio del 2012 y el mes de enero con el

auxilio de 2013?”

Es importante precisar que si ben el auxilio de transporte no es factor

salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales se

considera como salario. Hecha la aclaración procedemos a resolver la

inquietud.

El artículo 253 de código sustantivo del trabajo se encarga de dictar las

pautas sobre el salario que se debe tomar como base para liquidar las

cesantías:

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“Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el auxilio

de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por

el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3)

últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se

tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de

servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.”

Dice la norma que se tomará como base el último salario devengado por

el trabajador siempre que no haya sufrido variación en los tres últimos

meses, caso en el cual se debe tomar el promedio del último año.

Cuando a ley habla de variación se debe entender en el sentido de

cambio de valor o monto, y ese es precisamente el caso del auxilio de

transporte que cambia su monto al iniciar el nuevo año, por lo que en

nuestro criterio se debe promediar el valor del auxilio de transporte del

2012 con el 2013.

Actualización: Tiene razón el señor Alonso Riobó en el sentido que las

cesantías se debieron liquidar el 31 de diciembre de 2012 y en esa

liquidación se debió utilizar el auxilio de transporte vigente para el 2012,

y las cesantías por el mes de enero del 2013 se liquidan con base al

auxilio de transporte del 2013, pues corresponde a una liquidación

independiente.

Cómo liquidar las cesantías cuando eltrabajador está incapacitado

En primer lugar hay que precisar que las incapacidades no suspenden

el contrato de trabajo, razón por la que las incapacidades no afectan

para nada (o casi no) el pago de las cesantías del trabajador.

El artículo 253 del código sustantivo del trabajo dice que la prima de

servicios se liquidará sobre el último salario al momento de hacer la

liquidación respectiva, siempre que este no haya tenido variación.

Si el trabajador está incapacitado, para liquidar las cesantías igual se

tomará el último salario devengado, que no será el auxilio económico

que paga la EPS o la ARP, sino el salario pagado por la empresa.

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Recordemos que mientras el trabajador esté incapacitado, la empresa

no le paga sueldo o salario; es la EPS o la ARP la que debe pagar la

incapacidad.

Si el último mes que trabajó el empleado fue enero, interpretando

literalmente el artículo 253 del código sustantivo del trabajo, se tomará

el sueldo pagado en el mes de enero aun cuando la liquidación de las

cesantías se realice en marzo.

Ahora, cuando el sueldo del trabajador normalmente se incrementa

por horas extras, recargos nocturnos y comisiones, algunas personas

liquidan las cesantías con el sueldo básico del mes corriente y no el

último sueldo efectivamente recibido por el trabajador, situación que

puede ser más justa para la empresa pero puede afectar los intereses

del trabajador.

Supongamos que el trabajador tiene un sueldo básico de $1.000.000

pero en enero devengó un total de $1.200.000 por efectos de recargos,

horas extras y comisiones y que ese ha sido su promedio en meses

anteriores.

El trabajador por incapacidad no laboró febrero ni marzo, y al finalizar

marzo se liquidan las cesantías.

En este caso hay dos opciones. 1. Tomar el 1.200.000 devengado en

enero y que se supone es su promedio mensual. 2. Tomar su sueldo

básico de 1.000.000 que teóricamente devengó en marzo. Esto

favorece a la empresa y perjudica al trabajador.

En nuestro criterio, las cesantías deberían liquidarse según la opción 1,

aunque se estaría haciendo una interpretación muy exegética del

artículo 253 del código laboral.

¿Qué puede hacer el empleador cuandoel trabajador incurre en causal depérdida de las cesantías y éstas yafueron consignadas en el fondo decesantías?

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Como es sabido, por regla general al empleador le está prohibido

deducir, retener, o compensar suma alguna de dinero con cargo al

monto de los salarios y/o prestaciones sociales del trabajador, sin

autorización previa escrita de éste para cada caso, orden de juez

(embargos, por ejemplo) o disposición legal (en los casos de retención

en la fuente, aportes a la seguridad social, cuotas sindicales, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico contempla la

posibilidad de que ante ciertos comportamientos del trabajador éste

pierda el derecho al auxilio de cesantía. Así está previsto en el Art. 250

del Código Sustantivo del Trabajo que señala:

“1. El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantías cuando

el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas:

a). Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus

parientes dentro del segundo grado deconsanguinidad y primero

en afinidad, o el personal directivo de la empresa;

b). Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios,

obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos

relacionados con el trabajo,

c). El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a

conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la

empresa.

2. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el

pago correspondiente hasta que la justicia decida.

Sin embargo, para que el empleador pueda retener las cesantías del

trabajador incurso en causal de pérdida de la cesantía, no le basta con

despedirlo y formularle la respectiva denuncia penal ante la autoridad judicial correspondiente, sino que le es menester esperar a que se le

abra al implicado la respectiva investigación formal. Y es natural que así

sea, pues bien podría ocurrir, por ejemplo, que el funcionario judicial

se abstuviera de abrirle investigación al trabajador tras considerar que

la conducta imputada no constituye delito.

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Definido ya que el empleador no podría retenerle las cesantías al

trabajador basado únicamente en el hecho de haberlo despedido

aduciendo como motivo del mismo una o varias de las causales

referidas, pues él no es juez para definir y radicar la responsabilidad del

trabajador con respecto al delito que se le atribuye, consideremos ahora

la situación que se presentaría si el empleador despide al trabajador, le

formula la denuncia penal, y ésta da lugar a la apertura de la

investigación correspondiente.

Puestos en esa hipótesis pensemos ahora qué podría hacer el empleador

víctima del ilícito para hacer uso de la facultad de retener las cesantías

mientras avanza la investigación penal y se concluye que el trabajador

efectivamente incurrió en el delito que se le imputó, en aquellos casos

en que el monto de las cesantías del trabajador ya no está en manos del

empleador por haber sido consignadas en el fondo de cesantías.

Cuando eso se presenta el empleador puede perfectamente solicitarle al

fondo de cesantías que se abstenga de pagarle al trabajador las

cesantías depositadas en la cuenta de éste, hasta tanto el juez penal

resuelva la situación y determina la existencia del delito y la

responsabilidad del trabajador acusado. Desde luego que la solicitud

dirigida al fondo en tal sentido debe ir acompañada de la prueba del

despido (copia de la carta de éste), de la denuncia y de la apertura de la

investigación formal.

Finalmente, para que el empleador pueda tomar para sí las cesantías del

trabajador, es necesario que el proceso penal termine con sentencia

condenatoria en contra del trabajador por causa de los hechos

delictuosos que se le imputaron y que dieron lugar al despido con justa

causa. Vale precisar que en estos casos en que el trabajador pierde elderecho a recibir las cesantías, también pierde el derecho a recibir los

intereses sobre las mismas. “Lo accesorio sigue la suerte de lo

principal”.

Pero si no ocurre así, y el trabajador es absuelto, éste, como es

natural, no pierde el derecho a la cesantía, y si el empleador se la había

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retenido deberá entregársela inmediatamente, pues a partir de ese

momento le comienza a correr la mora.

¿Cuándo se le pueden entregar lascesantías directamente al trabajador?

Por regla general las cesantías se deben consignar en el fondo

de cesantías que el trabajador elija, pero hay casos excepcionales en

que el empleador puede pagar directamente al trabajador las cesantías.

Veamos cuando es posible.

En realidad no son varios casos en que se pueden pagar las cesantías

directamente al trabajador, es sólo un caso excepcional contempladopor la ley, y es a la terminación del contrato de trabajo.

Recordemos que al finalizar el año, el empleador debe liquidar las

cesantías correspondientes a cada trabajador, y el valor resultante debe

consignarlo en el fondo antes del 15 de febrero siguiente.

Ahora, si el contrato de trabajo termina y aún no se ha realizado la

liquidación anual de las cesantías, el empleador puede pagar las

cesantías correspondientes directamente al trabajador, pero se insiste,

sólo cuando se termina el contrato de trabajo, tal como lo establece elnumeral 4 del artículo 99 de la ley 50 de 1990:

Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor

del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se

los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Esto resulta obvio puesto que la finalidad de las cesantías es que el

trabajador al terminar el contrato de trabajo y quedar desempleado,

tenga un dinero disponible para sobrevivir un tiempo razonable. Es por

esa misma razón que el fondo de cesantías está en la obligación de

entregar al trabajador sus cesantías a la terminación del contrato de

trabajo.

Cuando el contrato de trabajo termina, el fondo de cesantías está en la

obligación de entregar al trabajador las cesantías si este las solicita, y el

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empleador está en la obligación de pagarle directamente las cesantías

que esté adeudando al trabajador.

Un trabajador no se puede afiliar a másde un fondo de cesantías

Un trabajador no se puede afiliar a más de un fondo de cesantías ni

siquiera en aquellos casos en que tiene dos o más contratos de trabajo.

Esta limitación está establecida por el artículo 164 de la ley 663 de 1993

en segundo inciso: “En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más

de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo

empleador .” En consecuencia, ante la existencia de varios contratos de trabajo la

afiliación del trabajador se debe hacer al mismo fondo por cada

empleador.

FUENTE: gerencie.com
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cesantías sino que las paga al trabajador

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