ceriani derechos humanos_niñez_junio12

1.  Niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración: categorías y causas

2.  Estándares internacionales de derechos humanos de niños y niñas migrantes

3.  Niñez migrante y el rol de los países de origen

  NNA que se quedan en el país de origen

  NNA nacidos en países de destino

  NNA migrantes con familiares

  NNA no acompañados o separados de sus padres

  NNA retornados / repatriados / expulsados

 Exclusión social, desigualdad y ausencia de oportunidades  Falta de empleo o empleo informal  Deficiencias de políticas de salud y educación

 Violencia familiar, social e institucional;  Reunificación familiar  Decisión familiar  Discriminación de género, origen étnico, orientación sexual, etc.

Privación de Derechos Básicos

  Falta vías para Migración Regular (selectividad, instrumentalidad)

  Restricciones a la reunificación familiar   No regularización en destino   Aumento de redes de trata y tráfico   Factores de atracción: necesidad de mano de

obra en la economía informal   Restricciones del derecho al asilo   Respuestas ineficaces y de corto plazo (carácter

cíclico de la migración irregular)

  Perspectiva de la migración y derechos en las políticas de infancia y adolescencia

  Perspectiva de derechos de la niñez y adolescencia en las políticas migratorias

  Niñez migrante como enfoque transversal en políticas públicas (educación, salud, trabajo, seguridad social, asistencia consular, política exterior, etc.)   Coordinación Interinstitucional   Políticas a largo y corto plazo

Prioridad: Adecuar a la CDN las políticas, normas y

prácticas migratorias, en todos los aspectos que puedan afectar los derechos de NNA

----- Corolario:

Obligaciones específicas para países de origen, tránsito y destino

----- Principio guía:

Primacía de las normas de infancia sobre los objetivos de las políticas migratorias

  Decisión sobre la repatriación, la regularización migratoria u otra solución más adecuada al ISN

  No detención – alternativas, basadas en la protección de la infancia

  Mecanismos de protección de la unidad familiar (reunificación, no separación)

  Políticas que regulan el acceso a derechos sociales

  Asistencia consular: acciones y servicios basados en el ISN

  No discriminación por cualquier condición de ellos o sus padres (art. 2), incluyendo su nacionalidad y condición migratoria;

  Derecho a ser oído, en cualquier procedimiento que pueda afectar sus derechos (art. 12)

  Derecho al desarrollo, a la vida digna y la supervivencia (art. 4)

  Autonomía progresiva, según su edad y madurez (art. 5)

  Principio de no detención de niños y niñas migrantes

  No criminalización de migración irregular

  No detención administrativa   NNA y familias   Comité CDN, Observación General 6. No

detención por razones migratorias   La detención no puede ser nunca en su

interés superior (UNICEF, 2012; Mercosur, 2011)

  Regulación legislativa   Obligación de aplicarlas por órganos

administrativos y/o judiciales   Justificación de la no aplicación   Recursos efectivos, debido proceso

  Derecho a ser oído   Asistencia jurídica   Asistencia consular

  Fundamentación de una medida privativa de la libertad

  Indicadores sobe medida aplicada en cada caso (cuantitativos y cualitativos)

  Lugar   Cerrado/abierto   régimen disciplinario   Actividades

  Separación de adultos – Unidad Familiar

  Autoridades a cargo   Organismos de infancia, migraciones,

fuerzas de seguridad

  Plazo   Ejercicio de garantías

 Principio de no deportación de NNA migrantes

 Procedimiento para la Determinación del Interés Superior (DIS) – NNA migrantes no acompañados

 Marco Normativo  Abordaje interinstitucional  Presupuesto  Debido Proceso: Tutor, asistencia jurídica, acceso a la justicia, recurso efectivo, derecho a ser oído

 Soluciones a corto y largo plazo (duraderas)  Rol de países de origen

 Políticas para asegurar el objetivo invocado para la repatriación  Monitoreo  Indicadores cuantitativos y cualitativos  Capacitación en infancia/adolescencia

 Principio de No devolución  Vida, Integridad Física  Comité D. Niño (O.G. 6): condición social y económica en origen

 Alternativas a la repatriación  Residencia y Reunificación Familiar?  Tránsito o integración en 3er. país?

 Repatriación y Causas estructurales → reinicio del proceso migratorio irregular

 Debido Proceso y derechos de niños/as en procesos de deportación de los padres

 CDN, art. 9.1: separación sólo en su interés superior

 Derecho a la vida familiar, derecho al desarrollo

 Interés superior como prioridad

 Reunificación después de la deportación (CRC, art. 9.4, 10)

 Prohibición de entrada al país de destino?

 Obligación negativa  Protección contra deportaciones de padres

 Obligación positiva  Programas de Reunificación familiar, accesibles (plazo razonable, sin discriminación por condición económica)

 Importancia de regularización migratoria  Rol de países de origen

 Verificar relación entre unidad familiar e ISN  No sólo facilitar el retorno → promover políticas de regularización y reunificación familiar en destino

  Acceso a salud, educación, vivienda, seguridad social, etc.   Sin distinción por condición migratoria de NNA o

sus padres

  Control migratorio en servicios sociales   Impacto en derechos sociales de NNA de la

ausencia de regularización migratoria

  D. Sociales de NNA ante restricciones a derechos laborales y sindicales de sus padres

  Relación entre D. Sociales y Políticos: ciudadanía ampliada, democracia

a.  Asistencia consular a NNA en países de tránsito y destino

b.  Políticas públicas en el país –antes, durante y después de la migración

c.  Política exterior – bilateral, regional y multilateral

  Convención de Viena sobre Relaciones Consulares

  Corte IDH, OC-16/99   Corte Internacional de Justicia (Avena)   Obligaciones de los Estados: políticas y

prácticas para asegurar la asistencia   Enfoque de derechos

  Obligación de asistencia y Derechos de la Niñez   Perspectiva de niñez en asistencia consular:   Capacitación, recursos humanos,

presupuesto, marco legal, protocolo de actuación

  Rol de instituciones en país de origen y consulados

  Medidas para asegurar la Determinación del Interés Superior (enfoque de derechos)

  Defensa del derecho a la libertad y de las garantías de debido proceso

  Asistencia social y jurídica (en la detención y la repatriación)

  Monitoreo de realización efectiva del derecho a la asistencia consular

  Facilitar comunicación con familia y comunidad de origen

  Localización de familia y comunidad de origen (excepto en casos de riesgo), a través de instituciones competentes

  Asegurar retorno seguro, luego de una decisión adoptada con base en el ISN

  Facilitar integración en destino (documentación)

  Evaluar opciones más ajustadas al ISN

Política de asistencia consular y relaciones con la sociedad civil

  En origen: articulación inter-ministerial:   Vinculación de organizaciones sociales con

Ministerios de Relaciones exteriores, desarrollo social, niñez, salud, educación, empleo, etc.

  En destino: organizaciones de derechos humanos e infancia:

  coordinación; derivación; relación con comunidad migrante en destino;

Información consular como base de las políticas públicas

  Recolección de información en el ejercicio de la asistencia consular:

  Identifica necesidades de protección   Necesidades de asistencia consular

  Reforma prácticas consulares   Riesgos en tránsito   Redes de trata en origen

  Políticas de prevención y protección de víctimas   Políticas de investigación y sanción

  Prácticas ilegítimas en tránsito y destino   Acciones de Protección Consular   Políticas bilaterales

  Causas de la migración

Información consular, causas de migración y políticas públicas

  Análisis, sistematización   Elaboración o revisión de políticas públicas   Reagrupación familiar: info sobre padres

en países de destino   Causas estructurales: info sobre exclusión

y desigualdad en origen: valiosa para reformar o profundizar políticas sociales

  Info sobre abusos y violencia en origen: persecución penal, medidas de protección

b. Políticas públicas en el país

de origen y derechos de niños y niñas migrantes

  Mecanismos para efectiva participación en el procedimiento DIS (en tránsito y destino)

  Políticas para asegurar un retorno basado en el ISN: corto y largo plazo   Derecho al desarrollo

  Políticas públicas y causas de la migración

  Fortalecimiento de políticas de reunificación familiar

  Promoción de planes de regularización migratoria y reformas políticas en destino

  Debates sobre la ampliación de canales para la migración regular

  Fomento de políticas regionales con enfoque de derechos: alianzas

  Impulso de reformas políticas, normativas y prácticas en foros internacionales

Distr. GENERAL

A/HRC/11/7 14 de mayo de 2009

ESPAÑOL Original: INGLÉS

CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS 11º período de sesiones Tema 3 de la agenda

PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS, CIVILES, POLÍTICOS, ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,

INCLUIDO EL DERECHO AL DESARROLLO

Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamente* **

* El presente informe se ha presentado con retraso para incluir en él la información más reciente.

** En vista de que el número de palabras del presente informe excede con mucho los límites fijados en las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, las notas se reproducen en el idioma del original.

GE.09-13226 (S) 180609 220609

NACIONES UNIDAS A

Asamblea General

A/HRC/11/7 página 2

Resumen

El presente informe es el cuarto que el Sr. Jorge Bustamante presenta al Consejo de Derechos Humanos desde su nombramiento como Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes en julio de 2005. El informe abarca las actividades realizadas por el Relator Especial en 2008, de conformidad con lo dispuesto en las resolución 8/10 del Consejo. En la sección temática del informe, el Relator Especial se centra en la protección de los niños en el contexto de la migración, recordando la obligación que incumbe al Estado de garantizar la protección de todos los niños en todas las etapas del proceso migratorio. El Relator Especial presenta una reseña del marco jurídico internacional aplicable, propone un marco conceptual y hace una breve referencia a las tres categorías de niños afectados por el proceso migratorio: los que dejan atrás los familiares migrantes, los niños que migran a través de las fronteras y los niños migrantes en los países de destino. El Relator Especial concluye con algunas recomendaciones para que los Estados y demás interesados las examinen y adopten las medidas oportunas.


ÍNDICE

Párrafos Página

I. ACTIVIDADES DEL RELATOR ESPECIAL ............................... 1 - 17 4

A. Visitas a los países .................................................................... 1 - 2 4

B. Comunicaciones intercambiadas con los Estados Miembros ... 3 4

C. Otras actividades....................................................................... 4 - 17 4

II. CUESTIONES TEMÁTICAS.......................................................... 18 - 80 6

A. La migración y la protección internacional de que gozan los niños. ................................................................................... 18 - 44 6

B. Los niños en el proceso migratorio........................................... 45 - 80 14

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES............................... 81 - 128 24


I. ACTIVIDADES DEL RELATOR ESPECIAL

A. Visitas a los países

1. Desde que sumió el cargo en julio de 2005, el Relator Especial ha solicitado que se le invite a visitar los siguientes países: Australia, Bahrein, el Canadá, España, Filipinas, Guatemala, la India, Indonesia, Italia, el Japón, Malasia, Mauritania, México, Qatar, la República de Corea, Rumania, el Senegal, Sudáfrica, Tailandia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y ha visitado los Estados Unidos de América, Indonesia y la República de Corea.

2. Durante el período que se examina, el Relator Especial visitó Guatemala (A/HRC/11/7/Add.3) y México (A/HRC/11/7/Add.2). Actualmente se está debatiendo acerca de las visitas que se realizaran en 2009. El Relator Especial expresa su agradecimiento a los gobiernos que han accedido a que visite sus países e insta a aquéllos otros que aún no han respondido a su solicitud a que lo hagan.

B. Comunicaciones intercambiadas con los Estados Miembros

3. Entre el 1º de enero de 2008 y el 6 de marzo de 2009, el Relator Especial envió a 19 Estados Miembros un total de 26 comunicaciones en las que denunciaba vulneraciones de los derechos humanos de los migrantes y recibió 10 respuestas de los gobiernos interesados. El Relator Especial agradece su colaboración a todos los gobiernos que han respondido a sus comunicaciones y recuerda a los gobiernos que no han respondido que deben hacerlo, abordando todas las inquietudes expuestas en cada comunicación. En una adición del presente informe (A/HRC/11/7/Add.1) figura un resumen de todas las comunicaciones enviadas durante el período que se examina.

C. Otras actividades

4. Las actividades del Relator Especial se llevan a cabo de conformidad con lo establecido en las resoluciones 8/10 y 9/5 del Consejo. En las resoluciones 62/132 y 63/184 se proporciona más orientación temática al Relator Especial.

5. El 6 de marzo de 2008, el Relator Especial participó en un evento sobre el tema titulado "Problemas que plantea la migración irregular" organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) y la Oficina en Ginebra de la Fundación Friedrich Ebert.

6. Del 1º al 3 de junio de 2008, el Relator Especial participó en un programa de formación sobre sistemas internacionales y regionales de derechos humanos organizado en Suecia por el Instituto Raoul Wallenberg de Derechos Humanos y Derecho Humanitario y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos.


7. Del 23 al 27 de junio de 2008, el Relator Especial asistió a la 15ª reunión de los relatores y representantes especiales, expertos independientes y presidentes de los grupos de trabajo encargados de los procedimientos especiales del Consejo, celebrada en Ginebra, y participó en la redacción del informe que se presentó al Consejo en su décimo período de sesiones (A/HRC/10/24). Participó también en el seminario sobre el tema "Working with the United Nations Special Procedures System to fight torture and other forms of ill-treatment by acting on their economic, social and cultural root causes" (Colaboración con el sistema de procedimientos especiales de las Naciones Unidas para combatir la tortura y otras formas de maltrato abordando sus raíces económicas, sociales y culturales), organizado en Ginebra por la Organización Mundial contra la Tortura.

8. Del 30 de julio al 2 de agosto de 2008, el Relator Especial participó en un curso práctico sobre inmigración e integración organizado por la Universidad de Jaén (España).

9. Del 24 al 26 de agosto de 2008, el Relator Especial participó en la Conferencia de Durban regional celebrada en Abuja como parte de los preparativos para la Conferencia de Examen de Durban, celebrada en Ginebra en abril de 2009.

10. Del 11 al 13 de septiembre de 2008, el Relator Especial participó en el tercer Foro Social Mundial sobre las Migraciones, celebrado en Rivas Vaciamadrid (España).

11. Los días 30 de septiembre y 1º de octubre de 2008, el Relator Especial asistió a la Conferencia Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Niños y las Niñas en el Contexto de la Migración Internacional, celebrada en Ciudad de México y organizada por el ACNUDH y el Gobierno de México.

12. Los días 24 y 25 de octubre de 2008, el Relator Especial y el Relator Especial sobre las formas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, participaron en la consulta regional conjunta sobre trabajadores domésticos migrantes, organizada en Manila por el Foro de Asia y el Pacífico sobre la mujer, el derecho y el desarrollo, la Coordination of Action Research on AIDS and Mobility y la Alianza Mundial contra la Trata de Mujeres.

13. Del 27 al 29 octubre de 2008, el Relator Especial asistió al segundo Foro Mundial sobre la Migración y el Desarrollo, celebrado en Manila

14. El 7 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en el quinto Congreso Internacional sobre la Migración y el Desarrollo, organizado en Guatemala por la Universidad Rafael Landívar y el Servicio de los Jesuitas para los Migrantes.

15. El 13 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en la conferencia Robert G. Mead Jr. en el Centro de Estudios de América Latina y el Caribe de la Universidad de Connecticut, celebrada en Hartford, Connecticut (Estados Unidos de América).


16. El 18 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en el Grupo de Trabajo sobre la Migración entre los Estados Unidos y México organizado en el Centro Woodrow Wilson en Washington, D.C.

17. El Relator Especial participó en cuatro declaraciones conjuntas durante 2008.

II. CUESTIONES TEMÁTICAS

A. La migración y la protección internacional de que gozan los niños

1. Antecedentes generales sobre la migración y los niños

18. Los niños siempre han formado parte de los movimientos migratorios y se han visto afectados por ello de diferentes formas. Los niños que los familiares que migran dejan atrás sienten los efectos de la migración en los países de origen. Los niños en movimiento, que participan en la corriente migratoria, se ven afectados en los países de origen antes de la partida y en los países de tránsito y de destino en las etapas del viaje y la llegada. En los países receptores, los niños se ven afectados en las etapas del proceso migratorio de la llegada y la larga permanencia.

19. Los niños pueden migrar de varias maneras. Franquean las fronteras con sus padres o acompañados por miembros de la familia ampliada u otros adultos o dentro de unas corrientes migratorias mixtas1. Los niños buscan cada vez con mayor frecuencia la posibilidad de migrar a través de las fronteras de forma autónoma y sin compañía. Problemas como convertirse en presa de la delincuencia organizada transnacional y ser objeto de prácticas de explotación como el contrabando, la trata de personas y las formas contemporáneas de la esclavitud, que en algunos casos se describen como formas abusivas de migración2, pueden formar parte también de la experiencia migratoria de muchos niños.

20. No se dispone de información estadística precisa sobre el número de niños que toman parte en el proceso de migración internacional3. La edad no es una variable que se utilice

1 Se definen las corrientes migratorias mixtas como "movimientos de población complejos que incluyen a los refugiados, los solicitantes de asilo, los migrantes económicos y otros migrantes". Véase International Migration Law, Glossary on Migration, Organización Internacional para las Migraciones, 2004, pág. 42.

2 Véase, por ejemplo, la introducción del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos a los principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas (E/2002/68/Add.1).

3 La Base de Datos Mundial de las Naciones Unidas sobre la Migración contiene datos procedentes de fuentes estadísticas oficiales que no siempre incluyen la edad como variable en el desglose de los datos (http://esa.un.org/unmigration/).


habitualmente en el desglose de los datos estadísticos sobre la migración internacional4, que sigue siendo el componente del cambio demográfico más difícil de medir5.

21. Al igual que la migración de los adultos, la migración de los niños se ve influenciada por la situación política, social, económica y ambiental. En esa situación intervienen nuevos fenómenos de alcance mundial como el cambio climático, la crisis alimentaria y la crisis económica y financiera6. Los fenómenos que afectan a los niños de forma específica, como el abuso y la violencia doméstica, pueden influir también en el movimiento de los niños a través de las fronteras.

22. La migración puede favorecer las posibilidades y las opciones que el niño pueda tener en el futuro7. No obstante, muchas formas de migración, así como el trato que los niños reciben durante el proceso migratorio, pueden amenazar gravemente los derechos del niño. De las pruebas parece desprenderse, por ejemplo, que las posibles ventajas de la migración pueden quedar mermadas en el caso de los niños indocumentados y los niños en una situación migratoria irregular8, que están expuestos a que se les nieguen derechos como los relacionados con la privación arbitraria de libertad y se les limite o impida el acceso a la educación y a los servicios de cuidado de la salud.

4 La información disponible en la base de datos mundial sobre las migraciones incluye cinco variables, entre las que no se encuentra la edad. Véase: World Migrant Stock: The 2005 Revision Population Database, que puede consultarse en: http://esa.un.org/migration/.

5 Véase World Migration 2008: Managing Labour Mobility in the Evolving Global Economy, Organización Internacional para las Migraciones, 2008.

6 Véase The State of the World's Refugees. Human Displacement in the New Millenium, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2006.

7 Puede verse un estudio en profundidad del efecto positivo de la migración en el desarrollo humano en la publicación Human Development on the Move, Informe sobre Desarrollo Humano , Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (se publicará en septiembre de 2009).

8 La migración irregular se mantiene en un nivel bajo de entre el 10 y el 15% del volumen total de la migración internacional. Véase Towards a Fair Deal for Migrant Workers in the Global Economy, Report VI, Organización Internacional del Trabajo, 2004, párr. 37.


23. Los menores no acompañados9 o separados de sus padres10 son especialmente vulnerables a los abusos y a las violaciones de los derechos humanos en todas las etapas del proceso migratorio. Algunos procedimientos especiales han documentado, por ejemplo, que los niños no acompañados que solicitan asilo corren a menudo el riesgo de ser deportados sin que se les apliquen las medidas de protección a las que tienen derecho. Han documentado también que los niños no acompañados, especialmente las categorías más vulnerables como las víctimas de la venta de niños o de la trata de personas, reciben a menudo el mismo trato que los migrantes irregulares adultos (E/CN.4/1999/71).

24. Así pues, el hecho de que no se haga distinción entre adultos y niños migrantes es un problema importante aún por resolver en varios Estados. Las leyes de inmigración de los distintos países no siempre contienen una perspectiva centrada en los niños y habitualmente carecen de disposiciones específicas sobre ellos. Además, en la mayoría de las políticas públicas sobre los niños no se contemplan las necesidades específicas ni la protección que ha de darse a los niños en el contexto de la migración. El trato de los niños migrantes como adultos puede conducir a prácticas nocivas como, por ejemplo, que la migración irregular se considere un delito (A/HRC/7/12) o que en los procedimientos de internamiento y deportación no se cumplan las medidas de protección que deben aplicarse a los niños en esas circunstancias.

25. La protección del niño durante la emigración exige que se tengan en cuenta cuestiones relativas a la migración irregular, ya que pueden afectar al disfrute de los derechos humanos por parte de los niños. La consideración de la migración irregular como delito, cuestión que el Relator Especial abordó en un informe anterior (A/HRC/7/12), por ejemplo, ha demostrado ser causa de malos tratos y otras violaciones de los derechos humanos. Eso es motivo de especial preocupación en el caso de los niños, especialmente los no acompañados e indocumentados, que se encuentran en países de tránsito y destino en los que la migración irregular se castiga con penas de prisión, especialmente cuando en las políticas de gestión de la migración todavía no se ha incorporado un enfoque compatible con los derechos del niño.

26. La protección de los niños durante la migración conlleva necesariamente una perspectiva de género, por cuanto las mujeres y las niñas suponen casi el 50% de la corriente internacional de migrantes11. La necesidad de tener en cuenta la especial vulnerabilidad de las niñas ante la violencia y la discriminación por motivos de género12 queda ilustrada, entre otras cosas, por el 9 Se consideran menores "no acompañados" los que están separados de sus padres u otros parientes o que no estén al cuidado de un adulto que, en virtud de la ley o la costumbre, se responsabilice de él. Véase la Observación general Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño, relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen (HRI/GEN/1/Rev.8), párr. 7.

10 Se consideran menores "separados" de sus padres los que viajan acompañados por adultos que cuidan de ellos o miembros adultos de su familia. Véase la Observación general Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño, párr. 8.

11 International Migration Report 2006: a Global Assessment, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2009.

12 Véase la resolución 62/140 de la Asamblea General.


efecto que las restricciones de viaje debidas a la necesidad de contar obligatoriamente con la tutela de un varón puede tener en el número de niñas que recurren a canales irregulares para migrar. La dimensión de género de la migración incluye también cuestiones relacionadas con la trata de personas con fines de explotación sexual, trabajo forzoso y otras formas de explotación13, así como otros abusos a los que las niñas son más vulnerables durante la migración, como la solicitud de favores sexuales a cambio de protección o de la promesa de cruzar una frontera14.

27. A la vista de todo lo anterior, el Relator Especial considera importante que se abra un debate sobre la protección de los niños en el contexto de la migración. En el presente informe, el Relator Especial hace referencia al marco jurídico internacional aplicable a los niños en el contexto de la movilidad transnacional de las personas, y recuerda a los Estados su obligación de garantizar la protección de todos los niños en todas las etapas del proceso migratorio.

28. El Relator Especial hace hincapié también en algunas de las vulnerabilidades específicas de los niños, especialmente de los niños no acompañados o separados de sus padres, en el proceso migratorio, y presenta una reseña de algunos de los problemas que afectan a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración.

2. Marco jurídico internacional y responsabilidad del Estado

29. Los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes tienen por objeto la protección de los derechos de todos los seres humanos, incluidos los niños. Los derechos del niño se reconocen también en varios tratados internacionales de derechos humanos15, incluida la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores

13 Véase la resolución 63/156 de la Asamblea General.

14 Véase "The girl child and armed conflict: recognizing and addressing grave violations of girls' human rights", preparado por Dyan Mazurana y Khristopher Carlson, reunión de un Grupo de Expertos sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las niñas, Florencia (Italia), 25 a 28 de septiembre de 2006.

15 Véanse el párrafo 1 del artículo 14, el párrafo 4 del artículo 18, el párrafo 4 del artículo 23 y el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los párrafos 1 y 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 12, y el párrafo 3 del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el apartado b) del artículo 5, el párrafo 2 del artículo 9, el apartado c) del párrafo 2 del artículo 11, los apartados d) a f) del párrafo 1 del artículo 16 y el párrafo 2 del artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el apartado h) del artículo 3, el párrafo 3 del artículo 4, el artículo 7, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 8, el párrafo 5 del artículo 16, el párrafo 2 del artículo 18, el apartado b) del párrafo 1 del artículo 23, los párrafos 2 a 5 del artículo 23, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 24, el apartado c) del párrafo 3 del artículo 24, el apartado b) del artículo 25 y el apartado d) del párrafo 5 del artículo 30 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.


migratorios y de sus familiares, que contiene varias disposiciones acerca de los derechos de los hijos de los trabajadores migratorios16.

30. La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento jurídico más completo sobre la protección del menor, en el que se consagra un conjunto de derechos universales que constituyen las normas mínimas que los Estados deben garantizar para todos los niños que se encuentren en su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase por motivos de edad, sexo, nacionalidad, o condición de migrante o apátrida del niño o de sus padres o tutores, entre otros (párrafo 1 del artículo 2).

31. En el artículo 1 de la Convención se define al niño como "todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Aunque la Convención no se centra en la migración de los niños ni define lo que es un niño migrante, sus disposiciones revisten el mayor interés para velar por la protección adecuada de todos los niños en todas las circunstancias, incluidas por tanto, todas las etapas del proceso migratorio.

32. Los Estados partes en la Convención deben velar por que las disposiciones y principios de ésta queden permanentemente reflejados y surtan pleno efecto jurídico en la legislación nacional pertinente (art. 4)17. Todas las actuaciones de los Estados partes relativas a los niños deben guiarse también por los principios generales de no discriminación (art. 2), el interés superior del niño (art. 3), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y los derechos del niño a expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten y a que se la tenga debidamente en cuenta (artículo 12 y Observación general Nº 5).

33. En el marco jurídico internacional se reconoce también la especial vulnerabilidad de algunas categorías de niños afectados por la migración, como los niños no acompañados o separados de sus padres y los niños víctimas de la delincuencia organizada transnacional.

34. Por lo que se refiere a los niños no acompañados o separados de sus padres, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación general Nº 6, menciona, por ejemplo, los derechos del niño a estar debidamente tutelado durante los procedimientos relacionados con el control de aduanas, la repatriación y la deportación y a tener un representante legal; el principio de no devolución, que en el caso de los niños debe interpretarse que comprende las condiciones socioeconómicas en los países de origen, y el derecho a la reunificación familiar en los países de origen y destino.

35. En la Observación general Nº 6 se contemplan también las medidas mínimas que deben tenerse en cuenta en el proceso de evaluación inicial una vez que un niño no acompañado o separado de sus padres llega a un país de tránsito o destino. Entre esas medidas se encuentran:

16 Artículo 4, párrafo 4 del artículo 12, párrafo 6 del artículo 17, artículo 29, artículo 30, párrafo 2 del artículo 44 y párrafos 2 a 4 del artículo 45.

17 Véase también la Observación general Nº 5 del Comité de los Derechos del Niño relativa a las medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párrs. 18 a 25, y la Observación general Nº 6, párr. 14.


la determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado o separado de sus padres a su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país, incluida la determinación de la edad (art. 8); la inscripción y la determinación inmediata, de una manera adaptada a su edad y sexo, de la identidad del niño, realizada por profesionales calificados en un idioma que el niño pueda comprender; la consignación de información adicional, a fin de atender la situación concreta del menor, que incluya, entre otras cosas, las razones por las que no está acompañado o está separado de sus padres, una evaluación de los aspectos particulares de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o un trauma.

36. Los niños que sean víctimas de la delincuencia organizada transnacional deberán ser identificados como tales de acuerdo con las normas internacionales. Así pues, no debe considerarse a esos niños como delincuentes o migrantes irregulares, sino como víctimas que tienen derecho a unas medidas adecuadas de protección y asistencia. Los instrumentos jurídicos aplicables al caso, como el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y los dos protocolos que complementan la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional contienen disposiciones similares en las que se hace hincapié en que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para proteger los derechos e intereses de los niños víctimas de esas prácticas y adoptar procedimientos que tengan en cuenta sus especiales necesidades y vulnerabilidades. Además, el primero de los principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas (E/2002/68/Add.1) sugiere que los niños que sean víctimas de la trata deben ser identificados como tales, en tanto que el principio 8 recomienda que se adopten medidas especiales para prestarles apoyo y protección.

37. Otros instrumentos jurídicos internacionales pueden complementar el marco jurídico general en circunstancias concretas. En el caso de internamiento de niños migrantes no acompañados, por ejemplo, los instrumentos jurídicos que se ocupan de las relaciones consulares18 y de los derechos humanos en el contexto de la administración de justicia19 pueden desempeñar un papel importante en la protección del menor. La legislación marítima reviste interés en casos de intercepción y rescate de niños migrantes en el mar20, y el derecho internacional humanitario debe tenerse en cuenta, por ejemplo, en el caso de los niños menores

18 Véase, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, apartado b) del párrafo 1 del artículo 36.

19 Véanse, por ejemplo, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores y las Directrices de Acción del sistema de justicia penal aplicables a la infancia.

20 Véase, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, art. 98.


de 15 años que hayan quedado huérfanos o separados de sus familias como resultado de conflictos armados internacionales21. Ése es el caso también de las disposiciones sobre las formas contemporáneas de la esclavitud22 y las normas internacionales en materia laboral sobre el trabajo infantil y el trabajo forzoso23.

38. Los órganos creados en virtud de los tratados han publicado recomendaciones generales en las que ofrecen orientación para velar por el respeto de los derechos humanos en el contexto de la migración. Ése es el caso de las dos recomendaciones generales sobre las personas que no son nacionales de un país determinado publicadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial24, la Recomendación general Nº 26, relativa a las trabajadoras migratorias publicada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y la Observación general sobre la situación de los extranjeros con arreglo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos publicada por el Comité de Derechos Humanos24.

39. El marco jurídico internacional aplicable a la protección de los niños en el contexto de la migración se complementa con varias resoluciones aprobadas por la antigua Comisión de Derechos Humanos, por el Consejo de Derechos Humanos y por la Asamblea General. Merece mención especial la resolución 9/5 del Consejo, en la que éste reconoce expresamente la vulnerabilidad de los niños migrantes y exhorta a los Estados a que protejan los derechos de esos niños, especialmente cuando no vayan acompañados, y se aseguren que el interés superior del niño sea su consideración fundamental en sus políticas de integración, retorno y reunificación familiar.

40. En sus resoluciones sobre la protección de los migrantes, la Asamblea General y el Consejo exhortan a los Estados a que promuevan y protejan de manera efectiva los derechos humanos de todos los migrantes, independientemente de su estatus migratorio, especialmente de las mujeres y los niños, y ponen de relieve algunas preocupaciones específicas relacionadas con su protección. La Asamblea, por ejemplo, en sus resoluciones 62/157 y 63/184, y el Consejo en su resolución 9/5, instan a los Estados a que se aseguren de que los mecanismos de repatriación faciliten la identificación y la protección especial de las personas en situaciones de vulnerabilidad, y tengan en cuenta, de conformidad con sus obligaciones y compromisos internacionales, el principio del interés superior del niño y el objetivo de la reunificación familiar. Además, la Asamblea General, en sus resoluciones 63/184 y 62/157, y el Consejo, en su resolución 9/5, reafirman la obligación del Estado de respetar los derechos humanos del número importante y creciente de migrantes, especialmente mujeres y niños, que se ponen a sí

21 Véase, entre otros, el Cuarto Convenio de Ginebra, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949), art. 24.

22 Convención sobre la Esclavitud de 1926, en su forma enmendada en 1953.

23 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha adoptado también instrumentos jurídicos pertinentes, como la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998).

24 Véase el documento HRI/GEN/1/Rev.8.


mismos en situación de vulnerabilidad al intentar las cruzar fronteras internacionales sin los documentos de viaje necesarios.

41. El marco jurídico internacional para la protección de los derechos del niño se aplica sea cual sea la situación migratoria del niño o de sus padres o familiares. Sin perjuicio de la prerrogativa del Estado de determinar las condiciones de entrada y permanencia de extranjeros en su territorio y de sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos sobre inmigración, ninguna persona que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado debe quedar sin protección; el Estado tiene la obligación de respetar los derechos humanos en su relación con los niños afectados por la migración, sea cual sea su estatus migratorio o el de sus padres.

3. Deficiencias en la protección

42. La mayoría de las leyes sobre migración no se inspiran en una perspectiva de los derechos de los niños, ni contienen disposiciones específicas sobre ellos. Esa cuestión debe abordarse en parte mediante la armonización de la legislación sobre migración con la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos de derechos humanos de ámbito regional e internacional pertinentes.

43. En caso de deportación e internamiento, por ejemplo, los niños padecen las mismas consecuencias (y reciben el mismo trato) que los adultos, lo que a veces supone una conculcación de los derechos de los niños. Por ese motivo, las políticas y programas públicos deberían garantizar la protección de los niños frente al internamiento y la deportación, y las leyes sobre migración deberían contener disposiciones concretas encaminadas a satisfacer las necesidades y los derechos de los niños en esas circunstancias. En particular, en esas leyes deberían incluirse principios relativos a los derechos de los niños como el de no recurrir al internamiento más que como último recurso, medidas prioritarias y alternativas al internamiento y la prohibición de deportar a los niños no acompañados como castigo a su estatus migratorio irregular. Además, los Estados sólo deberían repatriar a los niños como medida para su protección, por ejemplo, para asegurar la reunificación familiar (en aquellos casos en que ello redunde en el interés superior del niño) y con las debidas garantías procesales, incluidos sus derechos a ser oídos y a tener un tutor y un representante legal. La inclusión de una perspectiva de los derechos del niño en las políticas y leyes sobre migración, junto con el enfoque basado en los derechos, garantizaría, pues, que se incluyeran expresamente los derechos y necesidades especiales de los niños (el principio de la "protección integral de la infancia" debería incorporarse plenamente en las leyes y políticas sobre migración) y que se reconocieran todos los derechos humanos de todos los niños migrantes, sean cuales sean su edad, sexo, nacionalidad o estatus migratorio.

44. La segunda deficiencia general guarda relación con las políticas públicas orientadas a los niños. En muchos países, en las políticas diseñadas para proteger los derechos del niño (la mayoría de ellas basadas en la Convención sobre los Derechos del Niño) no se han tenido todavía en cuenta las necesidades y condiciones específicas de los niños migrantes (en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la sociedad civil ha hecho hincapié en la expresión "Todos los niños importan", acuñada por el Gobierno para defender la inclusión de los


niños migrantes en las políticas públicas sobre la infancia). Esa deficiencia se hace patente en las políticas relacionadas, entre otras cosas, con la educación (como el acceso a la enseñanza, el abandono escolar y las barreras lingüísticas), el cuidado de la salud, la inscripción de los nacimientos, la formación profesional de los adolescentes y la explotación comercial.

B. Los niños en el proceso migratorio

1. Niños que quedan atrás

45. El término "niños que quedan atrás" se refiere a los niños criados en sus países de origen o en sus países de residencia habitual de quienes se separan los adultos responsables de ellos que migran, como uno o ambos de sus padres, miembros de su familia ampliada, personas encargadas de su cuidado o tutores legales. En realidad, esos niños pueden encontrarse mejor en sus nuevas circunstancias, como sucede en el caso de los que se benefician de unas remesas que facilitan su acceso a la educación y al cuidado de la salud. No obstante, los niños que quedan atrás pueden también verse abandonados, como sucede en el caso de los que han de crecer sin ningún tipo de atención u orientación de sus padres, separados de sus padres o miembros de la familia ampliada migrantes y sin acceso a los servicios sociales o con un acceso limitado a esos servicios.

46. El impacto de la migración en los niños que quedan atrás ha demostrado ser difícil de valorar25. Son muchos los factores que pueden influir a la hora de evaluar cómo la migración afecta los derechos de los niños que quedan atrás26. Por ejemplo, algunos estudios indican que las remesas ayudan a reducir el nivel general de pobreza y fomentan el desarrollo económico en los países de origen27, mientras que otros sugieren que la ausencia de los padres crea nuevos

25 Véanse, por ejemplo, los problemas para la determinación de la magnitud de la migración que el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas y el UNICEF describen en el Foro Mundial sobre la Migración y el Desarrollo, 2007, que puede consultarse en el sitio web http://www.gfmd-fmmd.org.

26 Véase, por ejemplo, A. L. D'Emilio, B. Cordero, B. Bainvel et al. "The impact of international migration: children left behind in selected countries of Latin America and the Caribbean", working papers, UNICEF, 2007.

27 El papel de las remesas ha sido objeto de estudio por parte de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA) y el Banco Mundial. Véase, por ejemplo, R. Vargas-Lundius, G. Lanly, M. Villareal y M. Osorio, International migration, remittances and rural development, FIDA-FAO, 2008, y D. Ratha y Z. Xu, The Migration and Remittances Factbook 2008, Banco Mundial, 2008.


problemas, entre los que pueden mencionarse la inestabilidad familiar, una carga mayor para el hogar y la estigmatización social28.

47. Los niños que quedan atrás pueden correr también un mayor riesgo de padecer un trauma psicosocial, mostrar un comportamiento violento, tener una mayor inclinación al abuso de las drogas y quedar embarazadas en la adolescencia27. De las conclusiones anteriores del mandato se desprende también que hubo casos en que los niños que quedaron atrás fueron obligados a asumir enormes tareas que no se adecuaban a su edad y fueron objeto de maltrato físico, psicológico o sexual por parte de los parientes o vecinos a los que quedaron confiados durante la ausencia de sus padres (E/CN.4/2002/94/Add.1). En algunas de las visitas que ha realizado a distintos países, el Relator Especial también ha documentado casos en que los hogares quedaban sometidos a una mayor vulnerabilidad psicológica y económica como familias que quedaron atrás, a veces abrumadas por las deudas, explotadas por los prestamistas y expuestas a la presión y el control de otros parientes por su dependencia de las remesas.

48. Las políticas sociales en los países de origen o de residencia son un factor fundamental a la hora de determinar el impacto de la migración en los niños que quedan atrás. Por ejemplo, el tipo de apoyo social para la protección del menor y la situación concreta del niño en su país de origen o de residencia (si el niño tiene acceso a la educación, vivienda, atención de la salud y saneamiento) y si el Estado protege a los niños contra los muchos riesgos y peligros, incluidos los que plantean la delincuencia organizada nacional y transnacional, los intermediarios, los empleadores o las condiciones de trabajo29.

49. Se ha señalado a la atención del Relator Especial la cuestión de la migración de los profesionales de la salud como un grave impedimento para la prestación de servicios de atención de la salud a la población que permanece en las comunidades caracterizadas por altos niveles de migración. Ese fenómeno ha afectado también a la prestación de servicios de cuidado de salud a los niños en algunos países de origen30. A ese respecto, el Relator Especial acoge con agrado los esfuerzos de algunos países de destino por transformar los problemas que la migración supone para los países de origen en oportunidades para la cooperación. Un buen ejemplo es el proyecto experimental "Migración y desarrollo para África", puesto en marcha por la Organización Internacional para las Migraciones (Helsinki) con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores de Finlandia, mediante el cual se fomenta el retorno, con carácter temporal de profesionales calificados de origen somalí a Somalilandia y Puntlandia para prestar asistencia y

28 Véase el documento presentado por el UNICEF sobre su labor en la esfera de las políticas y los programas relativos a la migración internacional y el desarrollo (UN/POP/MIG-7CN/2008/17), 17ª reunión de coordinación sobre la migración internacional, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Nueva York, 20 y 21 de noviembre de 2008.

29 Véase A. Whitehead y I. Hashim, "Children and migration", background paper for DFID Migration Team, marzo de 2005. Véase también "The impact of international migration: children left behind in selected countries of Latin America and the Caribbean", UNICEF, 2007.

30 Delanyo Dovlo, The Brain Drain and Retention of Health Professionals in Africa, Accra, septiembre de 2003. Puede consultarse en: http://siteresources.worldbank.org/ INTAFRREGTOPTEIA/Resources/dela_dovlo.pdf.


compartir sus conocimientos con las autoridades sanitarias, las organizaciones de la sociedad civil, los hospitales y las universidades locales31.

50. La evaluación del impacto de la migración desde el punto de vista de los derechos humanos en los niños que quedan atrás tiene también una dimensión de género que requiere una cuidadosa consideración por parte del Estado. De algunos estudios de investigación realizados en la región de América Latina se desprende, por ejemplo, que los niños que quedan atrás pueden verse afectados de forma diferente por la ausencia de su madre que por la de su padre, ya que cuando un miembro de la familia migra, las relaciones se redefinen y los consiguientes cambios en las funciones y responsabilidades afectan a la vida diaria de los niños. Además, estudios realizados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en Tayikistán parecen indicar que la ausencia prolongada del varón cabeza de familia a menudo deja al resto de la familia en la indigencia32.

51. También es necesario adoptar medidas para favorecer la unidad de la familia y facilitar la reunión de los niños con sus padres en los países de destino para abordar de forma adecuada la protección y las necesidades especiales de los niños que quedan atrás. Muchos padres y otros familiares migran inicialmente sin los niños, pero después hacen planes para reunirse con ellos en el país de destino. Así pues, es importante que los Estados de origen elaboren políticas y fortalezcan la cooperación bilateral, regional e internacional para reducir el número de menores no acompañados que tratan de reunirse con sus padres u otros familiares en los países de destino utilizando para ello los canales ordinarios.

2. Niños en movimiento

52. Los niños en movimiento son los niños migrantes que participan activamente en el proceso migratorio, en particular en las etapas de paso y de llegada a los países de tránsito y de destino. Se les puede encontrar migrando con sus familiares o solos, buscando posibilidades de educación y de empleo. También se les puede encontrar llegando a los países de destino para reunirse con los miembros de su familia que han migrado anteriormente, siendo trasladados o enviados por sus familias para vivir con parientes o amigos en terceros países o, como ha documentado el Relator Especial, siendo enviados por sus familiares a buscar trabajo en el extranjero para remitir a casa parte de sus ingresos (E/CN.4/2005/85/Add.1).

53. Los niños también pueden ponerse en movimiento porque se ven forzados a ello, como en los casos en que se convierten en presa de la delincuencia organizada transnacional y las redes de explotación. El Relator Especial ha recibido información acerca del número creciente de niños

31 Véase Organización Internacional para las Migraciones "Strengthening the health sector in Somaliland and Puntland through the engagement of Somali diaspora health professionals from Finland". Puede consultarse en: http://iom.fi/content/view/212/8/.

32 OIT, Migrants in times of economic crisis: ILO/UNDP join forces to make Tajik migration safe, 16 de diciembre de 2008.


objeto de la trata33, que es en algunos casos consecuencia de unas condiciones opresivas o abusivas en el hogar, la pobreza o la ausencia de posibilidades económicas en la región34.

54. Los niños no acompañados o separados de sus padres que se ponen en movimiento se enfrentan a mayores vulnerabilidades y riesgos35, entre los que cabe citar la discriminación, la violencia de carácter sexual o de otro tipo y la posibilidad de verse obligados por delincuentes u organizaciones delictivas a mendigar, traficar con drogas o prostituirse (E/CN.4/2005/85/Add.3).

55. Otros problemas relacionados con los derechos humanos que afectan frecuentemente a los niños en movimiento son la deportación y la repatriación. El Relator Especial desea señalar a la atención de los Estados las numerosas denuncias que ha recibido de casos de niños expulsados en las fronteras internacionales, algo que pone en peligro su bienestar y su integridad física (E/CN.4/2002/94 y Add.1).

56. Por los que se refiere a la deportación de los hijos de los migrantes y la importancia que reviste el respeto del interés superior del niño en esos procedimientos, el Relator Especial opina que deben tenerse presentes las preocupaciones que se exponen a continuación.

57. Debe tenerse en cuenta el principio de no devolución de los niños no acompañados, en virtud del cual los niños sólo deben ser repatriados si ello redunda en su interés, es decir, con el objeto de contribuir a la reunificación familiar y con las debidas garantías procesales. La traducción de ese principio en realidad requeriría la adopción de políticas públicas y el establecimiento de un marco jurídico en el país de origen y en el de destino. A ese respecto, el Relator Especial lamenta que en virtud de la recientemente adoptada directiva de la Unión Europea sobre la devolución (2008/115/EC) se autoriza la deportación de niños migrantes en el mismo sentido que los adultos (art. 10), a pesar de concedérseles algunas medidas específicas de protección. No se hace distinción en cuanto a la naturaleza de la deportación, que en ambos

33 En Italia, por ejemplo, los menores objeto de la trata constituyeron hasta una tercera parte de las llegadas irregulares en 2000, y ese año fueron cerca de 15.000 los menores no acompañados que llegaron a los Estados Unidos de América. Véase Comisión sobre la Seguridad Humana, Human Security Now, Nueva York, 2003, puede consultarse en: http://www.humansecurity-chs.org/finalreport/English/FinalReport.pdf.

34 Véase Jayati Ghosh, "Migration and gender empowerment: recent trends and emerging issues". Human development research paper, abril de 2009, Puede consultarse en: http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2009/papers/HDRP_2009_4.pdf.

35 "Population mobility and AIDS", ONUSIDA, febrero de 2001, puede consultarse en la dirección http://data.unaids.org/Publications/IRC-pub02/JC513-PopMob-TU_en.pdf. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), muchos migrantes mueren cada año mientras son transportados como contrabando por tierra o mar y los migrantes que son transportados como contrabando pasan por situaciones difíciles, como el hambre y unas duras circunstancias psicológicas. Véase: Helena Nygren-Krug, "International Migration, Health and Human Rights", Health and Human Rights Publication Series, Nº 4, OMS, 2003.


casos adopta un "enfoque de castigo" en lugar del "enfoque de protección" en el que han hecho hincapié el Comité de los Derechos del Niño36 y otras instituciones de derechos humanos37.

58. También podía considerarse la posibilidad de la reunificación en el país de destino, como el Comité de los Derechos del Niño sugirió en su Observación general Nº 6 (párrs. 81 a 90). Además, cabría mencionar expresamente que, en el marco de esos procedimientos, los Estados deberían aplicar unas garantías procesales "acordes con la edad", que incluyeran, entre otras cosas, los derechos a disponer de un tutor y un representante legal, asistencia jurídica gratuita, acceso a la jurisdicción, a una reparación efectiva, a disponer de un intérprete en caso necesario y a ser oído.

59. También se necesitan mecanismos para velar por los derechos y las perspectivas de los niños en los procesos de deportación de sus padres (a causa de su estatus migratorio), especialmente su derecho a ser oídos. Aunque los Estados tienden a tener en cuenta los derechos de los adultos implicados en esos procedimientos (incluido el derecho a que la familia permanezca unida), no hay un mecanismo específico que tenga en cuenta los derechos de sus hijos.

60. Otra importante preocupación del Relator Especial con respecto a los niños en movimiento guarda relación con la especial vulnerabilidad de los niños no acompañados, indocumentados o que entran en un país de forma irregular, incluso dentro de unas corrientes migratorias mixtas, ante la privación de libertad arbitraria o ilegal38. El Comité de los Derechos del Niño ha afirmado que los niños no acompañados no deberían ser internados por causas relacionadas con la migración; así pues, los Estados deben disponer medidas alternativas al internamiento y establecer la prioridad de esas medidas en su legislación. A continuación, los Estados deben elaborar políticas públicas que garanticen la aplicación efectiva de esas medidas alternativas por las autoridades competentes, tanto administrativas como judiciales.

61. Cuando se dicte una orden de internamiento se deben justificar los motivos por los que no se han aplicado las medidas alternativas y debe elegirse un lugar de internamiento orientado a la protección integral del niño; los niños no deben ser internados en prisiones o en compañía de personas adultas. Deben ser los enfoques orientados a la protección del niño los que inspiren los objetivos y las funciones de los centros o instituciones de internamiento, y deben incluir, entre otros, el disfrute del derecho a la educación, al cuidado de la salud, al ocio, a la asistencia consular, a la protección de un tutor y a la representación legal. Además, los centros de

36 Véase el documento CRC/GC/2005/6.

37 Red Europea de Defensores de los Niños, Statement on the EU Return Directive of 18 June 2008, 30 de julio de 2008. Véase también STEPS consulting social, estudio para el Parlamento Europeo, "The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states".

38 Véase "Migration, asylum and trafficking-related detention", semana sobre la dignidad y la justicia para las personas recluidas, Nota informativa Nº 7, ACNUDH, octubre de 2008.


internamiento deberían estar gestionados por oficiales especializados en la protección de la infancia que hayan recibido formación acerca de los derechos de los niños.

62. El internamiento de niños por motivos relacionados con la migración no debería justificarse por el mantenimiento de la unidad familiar (por ejemplo, el internamiento de los niños con sus padres cuando todos ellos son migrantes irregulares). Como el UNICEF y otros expertos han afirmado, el internamiento de un niño nunca podrá hacerse en aras de su interés superior39. Así pues, la utilización ideal de un enfoque basado en los derechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, los Estados deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los centros de internamiento en régimen cerrado.

63. Algunos países hacen distinciones entre los niños (por ejemplo los mayores de 12 años) en cuanto a la política de internamiento. En esos casos, los niños mayores de 12 años pueden ser internados, mientras que los menores de 12 años se ponen al cuidado de centros de protección de la infancia. Esa práctica debe considerarse como una interpretación ilícita del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, no debe tratarse a los adolescentes como adultos.

64. Varios países siguen considerando las infracciones de la legislación sobre migración como un delito (por ejemplo en casos de entrada irregular, carencia de permiso de residencia, utilización de un permiso de residencia caducado o entrada no autorizada después de haberse adoptado una decisión de deportación y prohibición de regresar). Además, como en la mayoría de los países las leyes sobre la migración carecen de una perspectiva de los derechos de los niños, la consideración de la migración irregular como delito se aplica también a los niños.

65. Por esa razón, es importante destacar que la consideración de la migración irregular como delito lleva a la violación de los derechos humanos y recordar las recomendaciones formuladas por varios mecanismos de derechos humanos40 y las declaraciones internacionales sobre la cuestión41. En consecuencia, el Relator Especial sugiere que los Estados que siguen castigando

39 Véase UNICEF (Australia), documentación para el Estudio Nacional sobre los Niños Internados por Cuestiones de Inmigración, documentación presentada por escrito ante la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades, 2003, resumen de las recomendaciones; STEPS consulting social, estudio para el Parlamento Europeo, "The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states".

40 Véase, por ejemplo, CMW/C/MEXICO/1, párrs. 14 y 15; E/CN.4/2003/85, párrs. 43 y 73; A/HRC/7/12, párrs. 15, 19, 42 y 43; A/HRC/7/4, párrs. 41 a 54; Grupo Mundial sobre Migración, Migración Internacional y Derechos Humanos, 2008, págs. 72 y 73.

41 Véanse, entre otros, el Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, noviembre de 2006, párr. 17; VI Conferencia Sudamericana sobre Migración, Declaración de Asunción, 4 y 5 de mayo de 2006, apartado b) del párrafo 3.


la migración irregular con penas de prisión revisen y reformen sus leyes sobre migración, dejen de considerar la migración irregular como un delito y proporcionen protección especial a los niños migrantes acompañados o no acompañados.

3. Protección de los niños en los países de destino

66. La protección de los niños en los países de destino depende en la mayoría de los casos del contexto y, por tanto, depende de la situación particular en que se encuentren: si la situación del niño da lugar a la protección que se le reconoce en la legislación sobre los refugiados; si el niño es una víctima de la delincuencia organizada transnacional; si el niño está migrando con su familia y uno o ambos progenitores son trabajadores migratorios; o si el niño está migrando de forma irregular, no está acompañado o está indocumentado.

67. El Relator Especial ha encontrado dos esferas en las que los Estados deben intensificar en general sus esfuerzos por ofrecer respuestas basadas en los derechos para proteger a los niños en los países de destino. La primera guarda relación con la protección general de los niños afectados por la delincuencia organizada transnacional. La segunda guarda relación con el pleno disfrute de los derechos humanos por los niños de origen migrante.

68. La primera esfera abarca zonas grises de la protección general de los niños afectados por la delincuencia organizada transnacional. Por ejemplo, la clasificación de un menor como víctima de la trata conlleva en algunos casos obstáculos adicionales para la migración en la frontera o la devolución forzosa del niño a su lugar de origen, sin tener en cuenta su opinión acerca de ese regreso, en proporción a su edad y madurez42.

69. El Relator Especial lamenta que la caracterización de los traficantes como delincuentes se hace a veces de una manera que menoscaba o vulnera los derechos del niño, por ejemplo, cuando la protección de un niño que ha sido víctima depende de que acceda a testificar contra los traficantes ante un tribunal.

70. Al Relator Especial le preocupa la situación de los niños que nacen y viven en países a los que sus madres han sido trasladadas como víctimas de la trata, especialmente cuando se teme fundadamente que los traficantes tomen represalias contra ellos y cuando los niños quedan atrás porque sus madres, víctimas de la trata, se encuentran bajo custodia policial o en centros de internamiento a resultas de redadas realizadas por la policía o los servicios de inmigración, como puso de relieve el Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (A/HRC/7/8).

71. La segunda esfera en la que los Estados deben mejorar la protección se refiere a los niños de origen migrante. Los niños que se encuadran en esa categoría no corresponden necesariamente a la definición de niños migrantes, sino que se ven afectados por los antecedentes migratorios de sus padres o familiares. De las pruebas se desprende que los Estados deben intensificar sus esfuerzos por abordar, desde una perspectiva basada en los derechos, varios problemas que afectan a los niños encuadrados en esa categoría; la Comisión Europea encontró, por ejemplo, que los factores que dan lugar a la discriminación en la enseñanza pueden repetirse

42 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12.


con generaciones posteriores de migrantes, incluso, en algunos casos, con los que ya se han naturalizado43.

72. El Relator Especial ha abordado la cuestión de la protección de los niños migrantes en los países de destino en sus comunicaciones44 y sus visitas a los países45, en las que se ha referido a la migración irregular y su consideración como delito como motivos de honda preocupación en relación con la protección efectiva de los niños migrantes. Cuando se ha tipificado como delito, la migración irregular ha demostrado ser un elemento disuasorio, por ejemplo, del registro del nacimiento de los niños, ya que los inmigrantes irregulares o indocumentados normalmente tienen miedo de ser detenidos o deportados y, por tanto, intentan evitar todo contacto con las autoridades locales46. Los obstáculos o la negativa a inscribir los nacimientos en los correspondientes registros tienen graves consecuencias para el goce de los derechos humanos, incluido el derecho a ser reconocido como persona ante la ley47. Además, el Estado debe impedir las situaciones de apatridia48.

73. El Relator Especial desea hacer hincapié en que los obstáculos generales que dificultan el acceso a la educación y a los servicios de cuidado de la salud, especialmente en el caso de los migrantes irregulares con escasa capacitación profesional y sus hijos, dependen a menudo de la integración social (A/58/153/Rev.1). En la mayoría de los casos, esos obstáculos pueden ser de carácter económico, social y cultural y guardan relación con la discriminación, los problemas lingüísticos y la situación jurídica49.

43 Libro Verde sobre inmigración y movilidad: retos y oportunidades de los sistemas educativos de la UE, Bruselas, 2008, párr. 2

44 Véanse los documentos E/CN.4/2005/85/Add.1, E/CN.4/2006/73/Add.1, A/HRC/7/12/Add.2 y A/HRC/11/7/Add.1.

45 Véanse los documentos E/CN.4/2003/85/Add.2, A/HRC/11/7/Add.2, A/HRC/11/7/Add.3, E/CN.4/2006/73/Add.2, E/CN.4/2005/85/Add.3, E/CN.4/2004/76/Add.2, E/CN.4/2002/94/Add.1, A/HRC/7/12/Add.2 y E/CN.4/2003/85/Add.3/Corr.1.

46 No se dispone de información concreta sobre el número de niños que pueden no haber sido inscritos en los registros por motivos asociados con el estatus migratorio de sus padres, miembros de su familia ampliada, cuidadores o tutores legales. El UNICEF ha estimado que cada año quedan sin inscribir en los registros los nacimientos de unos 48 millones de niños. Véase "The Rights' start to life: A statistical analysis of birth registration", UNICEF, 2005.

47 En el caso de Los niños Yean y Bosico c. la República Dominicana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo pronunciado el 8 de septiembre de 2005, hizo referencia, entre otras cosas, a la obligación del Estado de garantizar el derecho del niño a que se inscriba su nacimiento, que, en ciertas circunstancias, puede incluir a los niños extranjeros.

48 Véase la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, art. 1.

49 Véase Helena Nygren-Krug, "International migration, health and human rights", Health and Human Rights Publication Series, Nº 4, OMS, 2003.


74. En años anteriores, el Relator Especial recibió información de casos de niños migrantes con antecedentes de migración irregular a los que se negó la protección y el acceso a la educación y vivían en chozas o en edificios abandonados en condiciones sanitarias extremadamente deficientes (E/CN.4/2005/85/Add.3) y señaló los progresos conseguidos en la protección de los niños migrantes, especialmente en lo relativo a la extensión de los servicios de atención de la salud, cualquiera que fuese el estatus migratorio de los afectados. Una buena práctica a la que se había referido el Relator Especial sobre el derecho a la salud era el caso de Suecia, donde los niños indocumentados recibían los mismos servicios de cuidado de la salud que los residentes (A/HRC/4/28/Add.2). Algunos Estados han prohibido también que se pueda privar de los servicios de cuidado de la salud a causa del estatus migratorio irregular; así ha sucedido en el Uruguay (Ley Nº 18250, art. 9) y en la Argentina (Ley Nº 25871, art. 7).

75. El Relator Especial invita a los Estados a que apliquen sus leyes sobre migración en consonancia con el principio de protección de la familia como la unidad natural y fundamental de la sociedad50 y el entorno más favorable para el desarrollo pleno y armonioso de la personalidad del niño51, a menos que consideren que hacerlo así no redundaría en el interés superior del niño52.

76. El Relator Especial desea señalar a la atención de los Estados la necesidad de adoptar un enfoque de la gestión de la migración de carácter global y basado en los derechos, ya que las políticas sobre migración pueden tener un efecto directo en el disfrute de los derechos humanos de los niños. La políticas que no ofrecen cauces legales para la regularización de los migrantes irregulares y que prohíben el acceso de los migrantes irregulares (adultos) al empleo pueden afectar también al nivel de vida de los niños; así pues, en las políticas sobre migración debería tenerse en cuenta el efecto que pueden tener en el disfrute de los derechos humanos de los migrantes. A ese respecto, el Relator Especial desea poner de relieve que las políticas de regularización constituyen un buen ejemplo de prácticas encaminadas a fortalecer la cohesión y la integración social, velar por los derechos humanos de los migrantes y alcanzar los objetivos de los Estados, como la seguridad social, la cobertura de la atención pública de la salud y la integración social. Las medidas de regularización deberían beneficiar a los niños no acompañados y a los niños que viven con sus familias y deberían contar con la flexibilidad necesaria para mejorar la integración social de los migrantes y facilitar el acceso a los derechos fundamentales, incluido el derecho a buscar y obtener un empleo.

77. En el desempeño de su mandato, el Relator Especial ha encontrado otras iniciativas, actividades y políticas gubernamentales que reflejan el compromiso de los países de destino para con el disfrute de los derechos del niño en el contexto de la migración. A continuación se

50 Véanse el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 44 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

51 Véase Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena, párr. 21.

52 Convención sobre los Derechos del Niño, párrafo 1 del artículo 9.


exponen algunos ejemplos de buenas prácticas encaminadas a velar por el disfrute del derecho a la educación del niño migrante.

78. El Relator Especial ve con agrado la atención que algunos Estados, incluidos los países de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), dedican a los servicios prestados en la primera infancia y orientados a desarrollar las capacidades del niño en general, al tiempo que se abordan cuestiones específicas, como las aptitudes lingüísticas de los niños que tienen pocas posibilidades de hablar el idioma local en el seno de su familia o vecindad53. Aunque la utilización de servicios e instalaciones comunes para todos los niños debería ser el principio rector, el Relator Especial encomia los esfuerzos realizados por algunos países de la OCDE por incluir a los niños migrantes y los niños de origen migrante en programas de apoyo encaminados a promover el desarrollo de sus aptitudes lingüísticas y su integración cultural en los países de destino54 y alienta a los Estados, especialmente a los de destino, a que mantengan sus esfuerzos por lograr la integración de los niños migrantes y los niños de origen migrante y a sus familias en esos programas u otros similares.

79. El Relator Especial también ve con agrado los esfuerzos de los países de destino por promover la igualdad de los niños migrantes en cuanto al acceso a la educación. Ése es el caso de varios países de la OCDE, como el Japón, donde los niños migrantes, sea cual sea su estatus migratorio, pueden matricularse gratuitamente en las escuelas públicas (A/HRC/11/7/Add.1). También ése es el caso del Uruguay (Ley Nº 18250, art. 11) y la Argentina (Ley Nº 25871, art. 8).

80. El Relator Especial encomia también los esfuerzos de los países de destino, especialmente los pertenecientes a las Comunidades Europeas, por sus esfuerzos por promover las aptitudes interculturales y docentes a fin de favorecer la integración de las familias migrantes y sus hijos, cualquiera que sea su estatus migratorio55. Además, el Relator Especial encomia los esfuerzos realizados para acomodar la diversidad lingüística y religiosa y las perspectivas curriculares en los programas y planes educativos55 y acoge con beneplácito los esfuerzos bilaterales por fomentar en los países de destino el aprendizaje del patrimonio lingüístico entre los niños migrantes y los niños de origen migrante, como sucede en los Estados miembros de la Unión Europea, donde ese tipo de acuerdos bilaterales se contemplan en la directiva 77/486/CEE.

53 Véanse Mahon R. "Child care policy: a comparative perspective", puede consultarse en www.child-encyclopedia.com./documents/MAHONANGxp.pdf y Jonh Bennett, Early childhood services in the OECD countries: review of the literature and current policy in the early childhood field, Innocenti working paper, UNICEF-Innocenti Research Centre, agosto de 2008.

54 Ibíd. Véase también C. Katharina Spieß, E. M. Berger y O. Groh-Samberg, Overcoming disparities and expanding access to early childhood services in Germany: policy considerations and funding options, Innocenti working paper, UNICEF-Innocenti Research Centre, diciembre de 2008.

55 Véase Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre inmigración y movilidad: retos y oportunidades de los sistemas educativos de la UE, Bruselas, 2008.


III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

81. El Relator Especial hace hincapié en la importancia que reviste disponer un marco jurídico apropiado para la protección de los derechos de todos los niños en el contexto de la migración, entre otras cosas mediante la ratificación de los instrumentos internacionales pertinentes en materia de derechos humanos y otras materias y su incorporación a las leyes y políticas nacionales, y desea formular varias recomendaciones para que se examinen y se adopten las medidas que se estimen convenientes.

Incorporación en los programas, políticas y planes nacionales de un enfoque basado en los derechos del niño

82. Todas las políticas y programas encaminados a abordar la situación de los niños en el contexto de la migración deberían contener un enfoque basado en los derechos humanos y regirse por principios fundamentales, como el del interés superior del niño, la no discriminación y el derecho del niño a ser oído en todas las decisiones que le afecten.

83. Se alienta a los Estados a que tengan en cuenta los efectos de la migración en los niños a la hora de elaborar y aplicar los marcos nacionales de desarrollo, las estrategias de reducción de la pobreza, los planes de acción en materia de derechos humanos56, los programas y estrategias para la educación en materia de derechos humanos y la promoción de los derechos del niño. También se los alienta a que adopten y desarrollen políticas y programas encaminados a corregir las importantes deficiencias que aún subsisten en las políticas sociales y otras esferas en las que todavía está por incorporar la cuestión de la protección de los niños migrantes.

Protección de los más vulnerables

84. La protección efectiva de los derechos humanos de los niños debería quedar garantizada en los Estados de origen, tránsito y destino en todas las etapas del proceso migratorio y en todos los procedimientos de ordenación de la migración.

85. Los Estados, especialmente los de tránsito y destino, deberían prestar especial atención a la protección de los niños indocumentados, no acompañados o separados de sus padres, así como de los niños solicitantes de asilo y los que son víctimas de la delincuencia organizada transnacional, incluida la trata de personas, el contrabando, la venta de niños, la pornografía infantil y la prostitución infantil.

86. Los Estados deben tener en cuenta también la vulnerabilidad específica de las niñas migrantes, así como los aspectos de género de la migración y las repercusiones en materia de derechos humanos que pudiera tener para los niños y las niñas cualquier medida

56 Por lo que respecta a la orientación en materia de planes nacionales de derechos humanos, véase el Handbook on National Human Rights Plans of Action (Manual para la elaboración de planes nacionales de acción en materia de de derechos humanos), 2002, que puede consultarse en la dirección www.ohchr.org.


relacionada con la migración que tengan previsto adoptar, incluidos los programas, las políticas y las leyes, y corregir las deficiencias existentes en cuanto a la protección.

87. Los programas, políticas y acuerdos bilaterales deben preservar la unidad de la familia, incluso facilitando la reunificación familiar y la interacción entre sus miembros.

Intercambio de información, datos y análisis

88. Los Estados deberían intensificar sus esfuerzos por recopilar datos y determinar el impacto de la migración en los niños en los países de origen, tránsito y destino, teniendo debidamente en cuenta las oportunidades y los problemas que suponen para los niños todas las etapas de proceso migratorio.

89. Se alienta especialmente a los Estados a que intercambien a través de fronteras y regiones información acerca de los principales indicadores de los efectos de la migración en los niños y de los problemas comunes y las mejores prácticas para corregir las deficiencias relacionadas con la protección de los niños migrantes a todos los niveles. Es importante también que los interesados contribuyan a facilitar información sustantiva y de carácter estadístico sobre, entre otras cosas, las causas profundas de la migración de los niños y adolescentes (con sus familias o solos) para ayudar a los Estados a detectar las deficiencias en las políticas.

Protección de los niños que quedan atrás en los países de origen

90. El Relator Especial recomienda que la situación de los niños que quedan atrás en los países de origen se incluya en el programa de los debates y foros internacionales sobre cuestiones relacionadas con la migración y que todas las entidades interesadas realicen nuevos estudios para entender mejor los efectos de los procesos migratorios en el bienestar y el disfrute de los derechos humanos de esos niños.

91. El Relator Especial recomienda que se recopilen y compartan las mejores prácticas para abordar la situación de los niños que quedan atrás en los países de origen, especialmente en la esfera de la educación.

92. Los Estados deberían elaborar políticas públicas para abordar la situación de los niños que quedan atrás en los países de origen, teniendo presente el interés superior del niño como principio rector y velando por la participación de esos niños en el diseño y la aplicación de esas políticas.

93. El Relator Especial alienta a los Estados a que elaboren políticas públicas para prevenir la migración irregular de los niños y emprendan campañas de información pública en las comunidades de origen para dar a conocer los peligros que conlleva la migración irregular e informarles sobre los mecanismos de protección existentes.

Protección de los niños en movimiento

94. El Relator Especial alienta la recogida de datos a nivel nacional y la preparación de estudios e investigaciones sobre los niños no acompañados o separados de sus padres.


95. Los Estados deberían reconocer que en la Observación general Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño, relativa al trato de los niños no acompañados o separados de sus padres, se ofrece, directrices útiles para la protección de los derechos de los niños migrantes no acompañados.

96. Los Estados deberían reconocer que los niños migrantes, especialmente los que no van acompañados, están más expuestos a las peores formas de trabajo infantil y, en ese contexto, recuerda la pertinencia del Convenio de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (Convenio Nº 182) y la correspondiente Recomendación Nº 190 y su marco de aplicación.

97. El Relator Especial alienta la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales basados en las normas y reglas internacionales vigentes en materia de derechos humanos, así como la intensificación de la cooperación en el plano regional para proteger a los niños migrantes, especialmente los que no van acompañados, incluso en cuestiones relacionadas con la repatriación en condiciones de seguridad, la lucha contra la trata, la explotación sexual y el contrabando y la asistencia a las víctimas. El Relator Especial alienta también a los servicios consulares a que sigan velando por el respeto de los derechos del niño en el contexto de la repatriación de los niños migrantes.

98. El Relator Especial alienta a que se establezcan y pongan en marcha servicios y programas institucionales encaminados a prestar un apoyo y una protección globales a los niños migrantes, especialmente los no acompañados, incluidos medios para detectar a los que necesitan de la protección internacional. Entre los servicios relacionados con la protección deberían figurar el acceso a la alimentación, la salud y el asesoramiento jurídico; la asistencia para su regreso a su comunidad de origen; la formación profesional y vocacional; y la búsqueda de soluciones duraderas en el caso de los niños refugiados.

99. El Relator Especial recomienda que en los programas de protección se incluyan la sensibilización y la formación acerca de la salud sexual y reproductiva para tratar los traumas psicológicos.

100. El Relator Especial alienta el diseño y aplicación de programas para el regreso y la reinserción sostenibles de los niños, incluidas medidas alternativas al regreso que redunden en el interés superior del niño.

101. El Relator Especial recomienda que se elaboren procedimientos normalizados para garantizar el acceso a los procedimientos de asilo a los niños migrantes no acompañados que no puedan regresar a sus países de origen por el peligro que ello supondría para su vida, su seguridad o su libertad y para garantizar que se evalúe la situación en el país de origen o de residencia habitual de los niños antes de adoptar una decisión sobre su repatriación.

102. El Relator Especial recomienda que los oficiales de inmigración reciban formación sobre los derechos del niño y la sensibilidad cultural, entre otras cosas. Los Estados deberían velar por que los procedimientos para la determinación de la edad satisfagan las normas nacionales y por que las personas interesadas tengan acceso a recursos efectivos para apelar contra las decisiones relativas a la determinación de la edad. Los Estados


deberían considerar también la posibilidad de ofrecer el beneficio de la duda en los procedimientos de determinación de la edad.

Protección de los niños privados de libertad como consecuencia de su estatus migratorio o el de sus padres

103. Los Estados deberían reconocer la necesidad de respetar y aplicar las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y todos los instrumentos de derechos humanos pertinentes.

104. Los Estados deberían reconocer que todas las prácticas y normas que supongan una restricción o privación de la libertad de los niños en el contexto de la migración deben respetar las normas mínimas establecidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

105. El Relator Especial recuerda que, como se dispone en el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el internamiento de un niño debería ser una medida de último recurso que sólo debería utilizarse durante el período de tiempo más corto posible. Recuerda también que la privación de libertad de los niños en el contexto de la migración nunca debe tener un carácter punitivo.

106. El Relator Especial recuerda también que no debe privarse de su libertad a los migrantes únicamente a causa de su estatus migratorio y que, según la Observación general Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño, como norma general, no debería internarse a los niños migrantes no acompañados.

107. El Relator Especial alienta a los Estados a que propongan alternativas al internamiento de las familias cuando los padres sean internados únicamente como consecuencia de su estatus migratorio, teniendo presente el necesario equilibrio entre la necesidad de proteger la unidad de la familia y el interés superior del niño. En los casos excepcionales en que se decida el internamiento de algún niño, debería hacerse en un lugar que garantice su protección y bienestar integral, teniendo en cuenta el respeto de los derechos del niño a la educación, la atención de la salud, el ocio, la asistencia consular y la representación jurídica, entre otros.

108. Los Estados deberían tener presente que es necesario mantener a los niños separados de los adultos o, cuando convivan con una familia, no deben alojarse con los adultos.

109. El Relator Especial recuerda que las causas y circunstancias que den lugar a la privación de libertad de los niños migrantes deben estar definidas previamente en la ley, en la que deberán contemplarse recursos adecuados y efectivos, incluida la revisión judicial, a fin de evitar la detención arbitraria y garantizar el acceso a los servicios jurídicos.

110. El Relator Especial recomienda que se ofrezcan alternativas a la privación de libertad, como el alojamiento en casas de acogida y los cuidados alternativos por parte de los servicios nacionales de protección de la infancia.


111. El Relator Especial recuerda que la migración irregular no debe considerarse un delito y que los migrantes, especialmente los niños, no deben ser internados en cárceles o centros de reclusión para delincuentes y deben gozar, entre otros, del derecho a tener asesoramiento jurídico, a disponer de un intérprete, a la revisión judicial de las decisiones que les afecten, a mantener contacto con el mundo exterior y a tener acceso a los servicios de salud y educación.

112. El Relator Especial alienta a los Estados a que definan el régimen que haya de aplicarse a los migrantes en los centros de internamiento a fin de evitar la arbitrariedad y la aplicación de un régimen penitenciario.

113. Los Estados deberían reconocer la necesidad de permitir que haya mecanismos independientes de vigilancia y control de las condiciones de internamiento de los niños (autoridades judiciales, organizaciones no gubernamentales de ámbito local e internacional, mecanismos internacionales de derechos humanos, servicios consulares, etc.), así como el papel que desempeñan la sociedad civil y las comunidades locales en la forma de abordar esa y otras cuestiones relacionadas con la protección de los niños migrantes.

114. Los Estados deberían reconocer el importante papel que desempeñan las oficinas consulares en cuanto a la protección de los niños migrantes, y esas oficinas deberían compartir las buenas prácticas y fortalecer la cooperación.

115. Los Estados deberían prestar especial atención a la formación de los funcionarios que trabajan con los niños no acompañados o separados de sus padres y que se ocupan de sus casos. Los Estados deberían velar por que todos los oficiales de inmigración que trabajen en contacto con niños conozcan los principios y disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

116. Los Estados deberían reconocer la necesidad de asignar recursos suficientes, incluidos recursos presupuestarios, a las instituciones y programas que se ocupan de los niños migrantes privados de libertad.

117. Las autoridades estatales deberían asegurarse de que las empresas privadas que se encargan de la gestión de las instalaciones de internamiento actúen de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos.

Protección de los niños en los países de destino

118. Los Estados deberían proteger y respetar los derechos humanos de los niños migrantes, sea cual sea su estatus migratorio, incluidos los derechos a disponer de servicios sociales básicos, en particular los derechos a la alimentación, la salud, la educación y un nivel de vida adecuado, así como el acceso a la justicia. Se alientan vivamente el diálogo y la cooperación entre los gobiernos de los Estados de origen y de destino tendientes a garantizar el respeto de esos derechos.


119. El Relator Especial recomienda que se elaboren estrategias para prestar especial atención a los niños migrantes a fin de garantizar su acceso, en pie de igualdad y sea cual sea su situación jurídica, a los mismos derechos que los niños que sean ciudadanos del país de que se trate.

120. El Relator Especial insta a los Estados a que adopten medidas eficaces para garantizar la inscripción en el registro de nacimientos de los niños nacidos fuera del país de origen de sus padres y que respeten el principio de evitación de la apatridia, y destaca la importancia que reviste armonizar las políticas migratorias con las políticas públicas relativas a la infancia, la adolescencia y la familia.

121. Los Estados deberían reconocer la importancia de fortalecer las instituciones dedicadas a la protección de los niños y adolescentes, incluso mediante el incremento de sus presupuestos.

122. El Relator Especial recomienda que los gobiernos de los países de tránsito y destino fomenten una mayor armonía, tolerancia y respeto entre los migrantes, los solicitantes de asilo, los refugiados y el resto de la sociedad, con miras a evitar actos de racismo, xenofobia y otras formas de intolerancia dirigidos contra los migrantes. También se pide a los Estados que no hayan eliminado aún los obstáculos generales que se oponen al goce de los derechos humanos de los niños migrantes y sus familias, especialmente los que encuentran los niños indocumentados o en situación irregular, lo hagan lo antes posible.

123. Los Estados deberían basar cualquier decisión relativa a la devolución de un niño o sus padres a su país de origen en el interés superior del niño, incluido el derecho a mantener la unidad de la familia.

124. El Relator Especial recomienda que se fortalezca la coordinación interinstitucional e intersectorial en todos los países con miras a proteger a los niños frente a todas las formas de explotación, incluida la explotación sexual con fines comerciales.

125. Los Estados deberían reconocer la necesidad de proteger a los niños que son víctimas de la delincuencia organizada transnacional, incluida la trata de personas, así como de la violencia y los traumas relacionados con la migración, mediante la aplicación de normas que garanticen su protección y su acceso a la asistencia médica, jurídica y psicosocial.

126. Los Estados deberían promover también programas de regularización a fin de prevenir las violaciones y abusos de los derechos humanos asociados con la migración irregular y tener en cuenta el hecho de que el estatus migratorio regular facilita la integración de los niños migrantes en las comunidades de destino.

Fortalecimiento de las asociaciones y la cooperación internacional

127. El Relator Especial alienta a los procedimientos especiales y los órganos creados en virtud de los tratados de derechos humanos, en particular el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, a que sigan prestando especial atención a los derechos de los niños migrantes. El Relator Especial alienta a que se potencien los efectos sinérgicos de las capacidades y mandatos de las


organizaciones internacionales como elementos clave en la prestación de apoyo a los Estados para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones dimanantes de los instrumentos internacionales. En la medida de lo posible, y cuando proceda, los debates encaminados a la formulación de políticas sobre migración deberían basarse en las plataformas internacionales de políticas existentes, compuestas por instituciones y Estados miembros y organizaciones destacadas de la sociedad civil con mandatos y competencias pertinentes.

128. El Relator Especial alienta la coordinación interinstitucional en el plano nacional, incluso a través de mecanismos específicos y con la participación de la sociedad civil, los servicios consulares, los gobiernos locales y el sector privado, para la elaboración y aplicación de políticas multidisciplinares encaminadas a garantizar la protección de los derechos de los niños en el contexto de la migración.

-----

1

AMICUS CURIAE

OPINIÓN CONSULTIVA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Presentado por

UNICEF - Oficina Regional para América Latina y El Caribe (TACRO)1

17 de Febrero 2012

1 Este documento ha sido elaborado por UNICEF Oficina Regional para América Latina y El Caribe (TACRO) y diversas oficinas de UNICEF en los países de América Latina y el Caribe, y ha contado con el apoyo técnico del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús.

2

PRESENTACIÓN

1. Uno de los mandatos centrales del Fondo de las Naciones Unidas es lograr la plena

vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), es decir, asegurar

los derechos allí reconocidos a todos los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA), sin

discriminación alguna. La propia CDN otorga un lugar privilegiado a UNICEF, en tanto

organismo que puede proporcionar asesoramiento especializado e información al Comité de

Derechos del Niño, con el fin de coadyuvar en la interpretación y aplicación de los artículos de

este tratado2.

2. La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH y

CIDH, respectivamente) han ido teniendo un rol crecientemente relevante en el diseño de

estándares internacionales en materia de derechos de NNA. En particular, a partir de la

interpretación conjunta de, por un lado, la CDN, y por el otro, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (en adelante, CADH o Convención Americana) y la Declaración Americana

de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, DADDH o Declaración Americana), a través

de sus artículo 19 y VII, respectivamente. Es decir, del corpus iuris internacional que rige en

esta materia, como bien lo ha explicado la Corte Interamericana3. En sus funciones consultiva

y contenciosa, la Corte IDH ha contribuido sustancialmente a la aplicación de la CDN en la

región americana.

3. Esta invitación resulta particularmente oportuna y de suma importancia para UNICEF,

ya que los derechos de la niñez en el contexto de la migración supone un reto creciente para el

cumplimiento de nuestros objetivos. Debido a la situación de elevada vulnerabilidad en que se

encuentran miles de niños y niñas migrantes, o hijos e hijas de migrantes, esta temática ocupa

un espacio central en la agenda y las acciones de UNICEF en la región. Su presencia en países

de origen, tránsito y destino de flujos migratorios, le permite tener una visión estratégica e

integral de este fenómeno, sus causas y consecuencias, incluyendo el impacto en los derechos

humanos de esos niños, niñas y adolescentes.

4. Por estas razones, celebramos enfáticamente esta iniciativa y agradecemos la

posibilidad de remitir nuestra opinión al tribunal. Con la Nota que aquí acompañamos,

esperamos poder contribuir a que la futura Opinión Consultiva de la Corte IDH represente un

punto de inflexión en la protección de los derechos humanos de los NNA en el contexto de la

migración.

2 Artículo 45, Convención sobre Derechos del Niño.

3 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de

2002. Serie A No. 17, § 37 y 53; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, § 194.

3

INTRODUCCIÓN

5. La solicitud de opinión consultiva se ha presentado con el fin de que la Corte IDH

determine con mayor precisión cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a las

medidas pasibles de ser adoptadas respecto de niños y niñas, asociada a su condición

migratoria, o a la de sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos 1.1, 2,

4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y los artículos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

6. En particular, se han formulado las siguientes preguntas específicas sobre las cuales se

pretende obtener la opinión de la Corte IDH y la definición de estándares jurídicos:

Procedimientos para la determinación de necesidades de protección

internacional y de medidas de protección especial de los niños, niñas y

adolescentes migrantes;

Sistema de garantías que debería aplicarse en los procedimientos migratorios

que involucran niños, niñas y adolescentes migrantes;

Estándares para la aplicación de medidas cautelares en un procedimiento

migratorio sobre la base del principio de no detención de niñas y niños

migrantes.

Medidas de protección de derechos que deberían disponerse de manera

prioritaria y que no implican restricciones a la libertad personal.

Obligaciones estatales en casos de custodia de niños y niñas por motivos

migratorios.

Garantías de debido proceso ante medidas que impliquen privación de la libertad

de niños y niñas en el marco de procedimientos migratorios.

Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes.

Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas

eventuales solicitantes de asilo o refugio.

El derecho a la vida familiar de los niños y niñas en casos de disponerse la

expulsión por motivos migratorios de sus padres.

7. Con base en la experiencia y las iniciativas que desde las oficinas de UNICEF en la

región hemos venido desarrollando en relación con los derechos de la niñez en el contexto de

la migración, esta solicitud representa una oportunidad invalorable para la consolidación de

4

estándares internacionales que avancen en la protección y garantía de derechos humanos de

decenas de miles de niños, niñas y adolescentes que migran, solos o junto a sus padres, desde,

entre o hacia los países de la región.

8. Las directrices que emanen de la Corte pueden contribuir sustancialmente en el diseño

e implementación de políticas públicas dirigidas, desde una perspectiva de derechos, a

proteger unos de los grupos sociales que actualmente se encuentran en mayor situación de

vulnerabilidad, tanto en la región americana como a escala global. Hoy en día es

incuestionable que el tema de la migración está entre los desafíos más acuciantes del presente

siglo. En este contexto, el trato dado a los NNA no sólo resulta ser especialmente revelador

sobre la magnitud de estos retos. También representa un barómetro estratégico para la

construcción de políticas legítimas e integrales que permitan en el mediano y largo plazo

mejorar las condiciones de vida de las personas migrantes y sus familias, así como incrementar

la contribución que hacen al desarrollo de los países de origen y destino.

9. En el marco del trabajo que realizamos en esta materia, comprobamos cotidianamente

el elevado nivel de abusos y violaciones a sus derechos que sufren los NNA migrantes, en

particular quienes migran de forma no acompañada y quienes se encuentran en situación

migratoria irregular (o si sus padres están en esta condición). Y ello se produce en un contexto

de preocupante invisibilidad de la niñez en los flujos migratorios, de la cual se derivan políticas

y prácticas inadecuadas y perjudiciales. Existen numerosos y serios desafíos en esta asignatura,

y por ello estamos convencidos que la próxima Opinión Consultiva de la Corte IDH constituirá

un hito fundamental para la fijación de estándares, principios y obligaciones concretas de los

Estados para ir superando progresivamente esos retos.

CONSIDERACIONES GENERALES: SOBRE LA PRIMACIA DEL MARCO NORMATIVO E INSTITUCIONAL DE

PROTECCION INTEGRAL DE LA INFANCIA SOBRE EL MARCO NORMATIVO E INSTITUCIONAL MIGRATORIO

10. UNICEF considera primordial el destacar la prioridad del marco normativo e

institucional de protección integral de la Infancia por sobre la normativa y política migratoria.

Este principio debe ser considerado transversalmente para la interpretación de todas las

consideraciones que se hacen a lo largo de este Amicus. Esta prioridad queda en evidencia y

esta fundamentada en las propias palabra de la Corte IDH, cuando en la parte resolutiva de su

Opinión Consultiva 17 afirma que el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la

Convención sobre los Derechos del Niño, “implica que (…) el ejercicio pleno de sus derechos

5

deben ser considerados como criterios rectores para (…) la aplicación de éstas en todos los

órdenes relativos a la vida del niño.4”

11. Asimismo, esta prioridad encuentra fundamente en la vigencia del principio pro

homine en tanto actúa como herramienta de hermenéutica a nivel nacional e internacional y

que como regla de interpretación requiere de la prioridad y aplicación de aquella norma que

consagre un mayor protección de los derechos de las personas, en este caso de los derechos

de niños, niñas y adolescentes.

12. En virtud del diagnóstico que hemos venido efectuando en los últimos años en

diversos países de la región, consideramos que esta Opinión Consultiva es particularmente

oportuna y relevante para la formulación de una serie de estándares desde un enfoque de

política pública. Es decir, directrices destinadas tanto a la adecuación de la legislación -

incluyendo la normativa administrativa, decretos, resoluciones - a las obligaciones

internacionales (en particular, la CADH, la DADDH y la CDN), como al diseño, implementación y

monitoreo de una serie de políticas, medidas, procesos y prácticas que aseguren la realización

efectiva de los derechos de la niñez en el contexto de la migración.

13. Por estas razones, en la presente nota se incluyen dos secciones complementarias e

interdependientes. En la primera, se analizan 8 de las 9 preguntas sometidas por los Estados

del Mercosur ante la Corte5. Y en la siguiente se incluyen algunos temas que consideramos

esenciales para la necesaria intervención y articulación institucional así la adecuación de toda

la normativa, formulación de políticas y la aplicación integral de las medidas que suponen dar

cumplimiento a las cuestiones planteadas en la sección anterior.

14. Uno de los principios claves de la CDN, el de no discriminación, prohíbe tajantemente

discriminar en el reconocimiento y ejercicio de esos derechos en razón de la nacionalidad o la

condición migratoria de los niños/as o de sus padres. De ahí que los niños y niñas migrantes no

sólo deben gozar de estas políticas en el Estado en cuya jurisdicción se encuentren, sino que

las políticas migratorias –como cualquier otra- deben asegurar los principios de la CDN en

cualquier acto, medida o decisión que pudiera afectar los derechos de un niño o niña, en

particular por el principio de interés superior.

15. Estas dos obligaciones centrales –incorporar los NNA migrantes en las políticas de

infancia, y asegurar los derechos de la niñez en las políticas migratorias-, a la luz de los desafíos

4 Corte IDH, O.C 17. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión. Párrafo 2.

5 Se excluye la pregunta 8, relativa a NNA solicitantes de asilo, en razón que el Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Refugiados (ACNUR), junto a otras instituciones especializadas, sin duda presentarán ante la Corte IDH la suficiente y detallada información al respecto. Ello, sin perjuicio de que incluiremos algunas referencias a este tema en los demás puntos analizados en esta Nota.

6

actuales en esta materia, corroboran la necesidad de consolidar directrices que contribuyan a

la efectiva implementación de los estándares aplicables.

16. En este sentido, y sin perjuicio de casos contenciosos sometidos a la CIDH y la Corte

IDH sobre las temáticas que son objetos de la presente solicitud de opinión consultiva, cabe

recordar que la Corte ha dedicado tres Opiniones Consultivas al respecto6. En todas ellas se

desarrollaron y establecieron importantes estándares por parte de la Corte IDH. Estas

decisiones han contribuido a que diversos países de la región hayan avanzado en la protección

de los derechos de la población migrante y los NNA.

17. Sin embargo, en numerosos casos los potenciales efectos positivos de estas decisiones

se han visto reducidos, por un lado, por diversos factores que han complejizado el fenómeno

migratorio y han derivado en respuestas restrictivas e inadecuadas, en perjuicio de los

derechos de la población migrante y la particular invisibilización de la niñez dentro del

contexto del fenómeno migrante. Y por el otro lado, en razón de la ausencia o debilidad de

mecanismos institucionales y normativos que contribuyan a la efectiva implementación de los

estándares derivados de la CADH, CDN y otros instrumentos internacionales de derechos

humanos en beneficio de la infancia y adolescencia afectada por la migración y de sus padres.

18. Como sucede en otras materias, un abordaje integral a los derechos de la niñez en el

contexto de la migración exige no sólo una mirada transversal a los organismos públicos, y a

las diversas políticas, programas y prácticas. También demanda una transformación sustancial

en el diseño e implementación de esas políticas, incluyendo la transferencia de competencias

desde autoridades migratorias a organismos especializados en la protección de la infancia. A su

vez, como se desarrollará más adelante, la coordinación inter-institucional resulta esencial

para asegurar una respuesta comprehensiva y adecuada, sobre la base de los principios que

emanan de la Convención Americana y la Convención sobre Derechos del Niño.

19. Como hemos señalado en otra oportunidad, los sistemas de protección de la infancia

comprenden un conjunto de leyes, políticas y servicios necesarios en todos los ámbitos

sociales —especialmente en el ámbito del bienestar social, la educación, la salud y la justicia—

para apoyar la prevención de los riesgos relacionados con la protección y la respuesta en este

sentido7. UNICEF ha recomendado y asistido técnicamente a los Estados para la adopción de

un Sistema de Protección Integral de Derechos de la Niñez, definido como el conjunto de

órganos, entidades, servicios, mecanismos, instancias y procedimientos, orientado a respetar,

6 Nos referimos a las OC-16/99, sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las

Garantías del Debido Proceso Legal, la OC-17/2002, sobre la y la OC-18/03, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. 7 UNICEF, Estrategia de Protección de la Infancia del UNICEF, E/ICEF/2008/5/Rev.1, 20 de mayo de 2008, § 12.

7

promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de los niños y niñas y reparar el daño

ante la vulneración de los mismos.

20. En la interpretación del artículo 19 de la CADH, la Corte IDH ha señalado que los

Estados asumen una obligación especial de protección y garantía respecto de los niños y niñas

por la situación especial que estos se encuentran. Así la Corte ha señalado que la CDN

establece que las obligaciones de los Estados respecto de los niños y niñas no derivan

únicamente de que el Estado no interfiera indebidamente en el ejercicio y goce de los mismos,

sino que también requiere que el Estado adopte providencias positivas para asegurar el

ejercicio y disfrute pleno de los mismos por parte de los niños y niñas8.

21. Esta protección integral exige no solo la adopción de medidas un todo de acuerdo con

los estándares de derechos humanos específicos de la niñez en el ámbito del control

migratorio como se desarrolla en forma extensa en cada uno de los puntos que son objeto de

la solicitud de opinión consultiva por parte de los Estados del Mercosur, sino también implica

en las propias palabras de la Corte IDH “que la verdadera y plena protección de los niños

significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los

económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los

Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de

adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño”9.

22. La adopción de medidas positivas implica que los Estados garanticen en forma activa el

acceso a los derechos sociales, en particular la educación, salud y la seguridad social para

todos los NNA sin distinción alguna por su condición migratoria o la de sus padres. Es claro que

la existencia de obstáculos en el efectivo goce de los derechos sociales por parte de NNA en

razón de la condición de migrante o de ser hijos de migrantes constituye claramente

discriminación en los términos del artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño.

23. El Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconoce expresamente que

la obligación de los Estados de respetar el derecho a la salud implica abstenerse de denegar o

limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los solicitantes de asilo o los

inmigrantes sin documentación10. En el mismo sentido, la mas reciente Observación General

20 del mismo Comité, establece que no se podrá impedir el acceso a los derechos amparados

en el Pacto por razones de nacionalidad, por ejemplo, todos los niños de un Estado, incluidos

los indocumentados, tienen derecho a recibir una educación y una alimentación adecuada y

8 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de

2002. Serie A No. 17, § 88 9 Ibídem, Opinión de la Corte. Párrafo 8.

10 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14: El derecho al disfrute del más

alto nivel posible de salud (artículo 12), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, párr. 34

8

una atención sanitaria asequible. Finalmente afirma que “…los derechos reconocidos en el

Pacto son aplicables a todos, incluidos los no nacionales, como los refugiados, los solicitantes

de asilo, los apátridas, los trabajadores migratorios independientemente de su condición

jurídica y de la documentación que posean” 11.

24. Otro aspecto fundamental para garantizar la proteccion integral de los NNA es el

derecho a que todos los todos los niños y niñas deben ser inscriptos “inmediatamente después

de su nacimiento” tienen y tendrán, desde que nacen, derecho a un nombre y a adquirir una

nacionalidad (artículo 7.1). Asimismo, los Estados deben respetar el derecho del niño a

preservar su identidad, incluidos la nacionalidad y el nombre (artículo 8.1). La no inscripción

del nacimiento de un niño o niña repercute inmediatamente en forma negativa en el goce de

diversos derechos fundamentales en tanto el nombre y el apellido de una persona son en

palabras de la propia Corte IDH “esenciales para establecer formalmente el vínculo existente

entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado”12.

25. En el contexto de la migración está sobradamente probado no sólo el elevado nivel de

riesgos, abusos, xenofobia y violaciones a sus derechos que enfrentan los NNA , sino también

la necesidad de un abordaje integral que incluya políticas, legislación, programas y servicios

específicos e interdependientes en múltiples niveles que prevengan esa discriminación,

violencia y transgresión de sus derechos.

26. Por estas razones, consideramos que es sumamente importante que esta Corte, al

momento de determinar los estándares aplicables en la materia, contemple directrices

precisas y específicas en relación con la adopción de marcos legislativos, políticas,

mecanismos, procedimientos y prácticas que permitan diseñar e implementar políticas

públicas que aseguren los derechos de niños, niñas y adolescentes en el contexto de la

migración. Ello significa, como se ha señalado, la inclusión del fenómeno de la migración en las

políticas de protección integral de la infancia con el objetivo de garantizar el ejercicio efectivo

de los derechos garantizados en la CADH y la CDN, sin discriminación alguna en razón de la

nacionalidad o condición migratoria de la persona.

27. Asimismo, y como se señalara al inicio de este acápite, consideramos fundamental que

la Corte consagre como principio fundamental y transversal que esta basado en el principio del

interés superior del niño y del principio pro homine, que entre dos marcos normativos como el

migratorio y el de protección integral de la infancia debe prevalecer este último por ser el que

otorga mayor protección de los derechos humanos, en este caso en relación a la infancia.

11

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. E/C.12/GC/20. 2 de julio de 2009, párr. 30. 12

CIDH, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, cit., párr. 184.

9

28. Este enfoque integral, por otra parte, posicionará a que los estándares regionales en

esta materia puedan estar en la vanguardia de la protección internacional de niños y niñas

migrantes, lo cual coadyuvará en las iniciativas que se diseñen en otras regiones en pos de la

defensa de sus derechos.

PRIMERA SECCIÓN

I. PROCEDIMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE NECESIDADES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y DE

MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES

29. La Convención sobre Derechos del Niño, a lo largo de su articulado, define el llamado

enfoque de protección integral de la infancia. De ahí se deriva una serie de obligaciones

específicas y complementarias para los Estados parte, con el objetivo de asegurar todos y cada

uno de los derechos allí reconocidos a los niños y niñas que se encuentran bajo su jurisdicción,

sin discriminación alguna. Ello incluye, incuestionablemente, a los niños y niñas migrantes, así

como a los hijos e hijas de migrantes, siendo la condición migratoria de ambos

sustancialmente irrelevante a los efectos de dar cumplimiento a lo exigido por la CDN.

30. Sin embargo, como ya se adelantó, en la actualidad nos encontramos ante un

escenario preocupante en el cual la situación de esos niños y niñas está determinada, casi

únicamente, por su condición migratoria y, consecuentemente, por las políticas adoptadas por

los países en el ámbito de la migración. Por lo general, en estos casos hay una muy limitada,

sino nula, intervención de las autoridades que tienen algún mandato específico en materia de

protección integral de la infancia. También es usual que los programas y dispositivos existentes

para la infancia no contemplen debidamente a los niños y niñas migrantes. En este contexto,

los procedimientos y dispositivos migratorios que los afectan, en razón de su situación

migratoria o de sus padres, no están adecuados a las exigencias de la CDN.

31. Esta introducción es esencial para alegar el deber ineludible e impostergable de revisar

las normas y procedimientos migratorios aplicables actualmente a niños y niñas migrantes, o a

sus padres, a fin de ajustarlos a los preceptos de la CDN. Y ello supone necesariamente que

esos mecanismos, antes que dirigirse a alcanzar los objetivos de las políticas migratorias, estén

diseñados para asegurar la protección integral de la infancia. En muchos casos, esto exige un

cambio profundo en las políticas públicas existentes. En definitiva, se trata de que el

paradigma introducido por la Convención sobre Derechos del Niño alcance también a quienes

han migrado y cuyos derechos están afectados por las políticas que regulan la migración,

10

particularmente las condiciones de ingreso, permanencia o salida de un país del que no son

nacionales.

32. La aplicación de la CDN a las políticas dirigidas a la niñez migrante debe cumplir con

tres requisitos esenciales: a) que todas las decisiones, medidas y prácticas que se adopten en

relación con su ingreso, permanencia o salida del país -y/o de sus padres-, estén determinadas

por el principio del interés superior del niño, como exige la CDN en cualquier otra situación; b)

que se garanticen plenamente los demás principios rectores de esa Convención, a saber: no

discriminación (Art 2 CDN) ; participación y a ser oído (Art 12 CDN); y derecho al desarrollo, a la

vida y la supervivencia (Art 6 CDN); y c) que respecto de NNA migrantes no acompañados,

exista un Procedimiento de Determinación del Interés Superior del Niño, que se aplique en cada

uno de esos casos.

I. i El interés superior del niño como elemento transversal ineludible de las políticas

migratorias y las prácticas que las implementan

33. El derecho a una protección especial y el derecho a recibir un trato diferenciado de los

que son titulares los NNA se encuentran en línea con el principio del interés superior

consagrado en la CDN13. El interés superior constituye un principio rector a la hora de

interpretar e implementar esta Convención en su conjunto y funciona como límite y precepto

orientador de los actos y medidas adoptadas por organismos estatales cuyo fin último debe

tender a proteger y beneficiar a los niños y niñas de la manera más amplia e integral posible.

Como ha dicho el Comité de los Derechos del Niño y la Corte IDH, este principio se proyecta

más allá del ordenamiento jurídico del Estado, e involucra todas las políticas públicas y

decisiones que regulan o tienen impacto sobre la vida de un niño y niña14, en tanto tiene su

13

En relación con la aplicación de la CDN, la Corte IDH ha dado preeminencia a su artículo 3, en tanto consideró que el interés superior del niño debe irradiar sus efectos en la interpretación del artículo 19, CADH así como en todos los demás derechos reconocidos por la Convención. Al respecto, ver Corte IDH, Caso de “ ” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32, § 56-59; G zá z t (“ p A g ”) V . Méx . Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, § 408; Caso de la Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, § 134. 14

Para el Comité de los Derechos del Niño, el principio del interés superior del niño “exige que los Estados adopten activamente, en sus sistemas legislativo, administrativo y judicial, medidas que apliquen sistemáticamente ese principio estudiando las consecuencias de sus decisiones y de su actuación sobre los derechos y los intereses del niño”. (Comité de los Derechos del Niño, Observación General No.5: Medidas generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, CRC/GC/2003/5, Noviembre de 2003, § 12; y Observación General Nº 11, Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, CRC/C/GC/11, de 12 de febrero de 2009, § 33).

11

fundamento en la necesidad de propiciar su desarrollo con pleno aprovechamiento de sus

potencialidades15.

34. En consecuencia, el interés superior debe guiar, de manera transversal, todas las

políticas, programas, normativas y prácticas que afecten a la niñez migrante, así como las

decisiones que se adopten en cada caso particular. De manera especial, el interés superior

debe ser fielmente respetado al momento de diseñar las políticas migratorias, y

particularmente al momento de su implementación. Como veremos en la segunda sección de

esta Nota, ello supone no sólo guiarse por una serie de estándares jurídicos específicos, sino

también tener en cuenta algunos requisitos indispensables para esta implementación

(capacitación, recursos humanos y presupuestarios, articulación inter-institucional, producción

de información, entre otros).

35. En igual sentido, en palabras del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los

Derechos Humanos, todas las autoridades e instituciones que entren en contacto con niños en

el contexto de la migración deberán determinar que la protección de los intereses de cada

niño sea una consideración primordial en sus acciones. Este principio debería prevalecer sobre

todos los demás, incluidas las disposiciones contrarias de la normativa sobre migración en caso

de que se planteara un conflicto16. A modo de ejemplo, el interés superior, en el contexto de

las políticas migratorias, debe ser plenamente satisfecho al decidir cuestiones como las

siguientes:

Autorizar el acceso al territorio y la concesión de un permiso de residencia a

NNA migrantes no acompañados y familias migrantes;

Disponer el retorno al país de origen de NNA migrantes no acompañados;

Diseñar programas de integración social de NNA migrantes (acompañados o no)

en el país de destino, asegurando el acceso sin discriminación alguna y el

ejercicio efectivo de sus derechos económicos, sociales y culturales;

Decidir el reasentamiento en un tercer país de NNA migrantes, solicitantes de

asilo o refugiados;

Aprobar y facilitar la reunificación familiar, en el país de origen, tránsito o

destino, según las circunstancias de cada caso particular. Esto es válido tanto si

son los padres o los hijos quienes solicitan esa regularización en el país en el que

se encuentran;

15

Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02, cit., § 56. 16

ACNUDH, Estudio de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los problemas y las mejores prácticas en relación con la aplicación del marco internacional para la protección de los derechos del niño en el contexto de la migración, A/HRC/15/29, del 5 de julio de 2010, § 24.

12

Facilitar la regularización migratoria de NNA migrantes, familias migrantes, y

padres de niños/as nacidos en el país de destino;

Abstenerse de expulsar del país a adultos migrantes si ello deriva en la

separación familiar, y tal separación no se dispone en el interés superior;

Prohibir normativamente la privación de libertad de NNA migrantes con motivo

de su condición migratoria o en el marco de un procedimiento migratorio;

Reconocer las garantías de debido proceso de NNA migrantes en los

procedimientos migratorios, y asegurar los mecanismos necesarios para su

efectivo ejercicio;

Decidir la medida alternativa a la privación de la libertad de NNA migrantes y

familias migrantes, según las necesidades y particularidades de cada caso, en el

marco de procedimientos migratorios;

Abstenerse de privar de la libertad a adultos migrantes en razón de su condición

migratoria, en caso que residan con sus hijos/as;

Diseñar y aplicar –caso a caso- medidas de protección especial a NNA migrantes

víctimas de delitos, como la trata, explotación, abusos y violencia, entre otros;

Diseñar y aplicar programas de asistencia consular que incluyan la debida

formación en derechos del niño de los agentes consulares.

36. Dado el carácter transversal de este principio, en esta instancia –como punto de

partida- resulta necesario enfatizar su relevancia como elemento determinante de todas esas

políticas y prácticas. Tomar debidamente en cuenta el interés superior es un requisito

indispensable para superar la invisibilidad actual de la niñez en el contexto de la migración, y

adecuar las respuestas a este fenómeno –en particular, en circunstancias de migración

irregular- a los preceptos fijados en la CDN, la CADH y otros instrumentos internacionales

aplicables en cada país.

37. Uno de los corolarios más importantes de la adecuada inclusión del interés superior a

las políticas migratorias, es la necesidad de que los Estados se abstengan de expulsar o

repatriar a un niño o niña migrante como medida sancionatoria ante la irregularidad

migratoria. Al respecto, a nuestro criterio resulta de extrema relevancia que la Corte IDH

reconozca de forma explícita el principio de no expulsión de NNA migrantes. La decisión de

trasladar a un niño o niña migrante, acompañado o no de sus padres, debe estar fundada en el

interés superior, con la debida evidencia y en el marco de un debido proceso legal que

permitan justificar tal medida.

13

38. En palabras del Comité de Derechos del Niño, “el retorno al país de origen podrá

decidirse una vez ponderados debidamente el interés superior del menor y otras

consideraciones, si estas últimas están fundadas en derechos y prevalecen sobre el interés

superior del menor (…) Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en

la limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las consideraciones

fundadas en el interés superior”17. En idéntico sentido, el Relator de Naciones Unidas sobre

Derechos de Migrantes ha cuestionado las políticas que aceptan la deportación de niños y

niñas migrantes como medida de “castigo”, en lugar de que la repatriación responda

únicamente a criterios basados y debidamente fundamentados, en cada caso, en un enfoque

de protección de la niñez18.

39. En el caso de NNA migrantes no acompañados, esa decisión será el resultado de un

Procedimiento de Determinación del Interés Superior del Niño, como examinaremos más

adelante. En ocasión de familias migrantes cuya condición migratoria fuere evaluada a los

efectos de una posible expulsión del país, en caso de decidirse esta medida, el retorno de los

niños o niñas sería en aplicación del principio de unidad familiar, pero no debería recaer

individualmente sobre ellos una sanción por una eventual infracción administrativa migratoria.

Tampoco, consecuentemente, la prohibición de reingreso que suele acompañar esta clase de

sanciones. De todos modos, también en este caso el interés superior del niño podría conducir

a evitar la expulsión de toda la familia, como se examinará en el punto 8 de esta sección.

I. ii La inclusión en las políticas migratorias de los restantes principios rectores de la

CDN

40. Del mismo modo que respecto del principio del interés superior, la adecuación de las

políticas y procedimientos de índole migratoria a los artículos de la CADH invocados por los

Estados del Mercosur, incluye la obligación de satisfacer los demás principios medulares de la

Convención sobre Derechos del Niño. Es decir, los principios de no discriminación,

participación, y derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. En este sentido, lo afirmado

en el punto anterior sobre las diferentes políticas y prácticas migratorias que pueden afectar

los derechos de la niñez, es igualmente válido para estos principios.

41. En cuanto al principio de no discriminación, en el caso de niños y niñas migrantes, o

hijos e hijas de migrantes, resulta particularmente grave la afectación de derechos y garantías

17

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, CRC/GC/2005/6, del 1º de septiembre de 2005, § 86. 18

Relator de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de 2009, § 57.

14

previstas en la CADH y la CDN, en razón de motivos como la nacionalidad, la condición

migratoria o el origen étnico del niño o niña y/o de sus padres. Al respecto, resulta

fundamental que la Corte recomiende la necesidad de revisión de cada una de las políticas y

los procedimientos migratorios, a fin de identificar y suprimir cualquier clase de discriminación

de esa naturaleza. En este aspecto resulta aún más grave el hecho que la invisibilidad de la

niñez, y por ende de sus derechos, en el campo de las políticas migratorias, deriva en prácticas

discriminatorias que –por acción u omisión- excluyen a los niños y niñas migrantes de una serie

de derechos y garantías reconocidos en la legislación y las políticas vigentes en cada país.

Como observaremos a lo largo de esta nota, existen diversos mecanismos y procedimientos

que podrían identificarse como contrarios a este principio del Derecho Internacional de

Derechos Humanos que, según lo ha señalado la propia Corte IDH –precisamente, al analizar

los derechos de las personas migrantes- representa una norma imperativa del derecho

internacional (Jus Cogens)19. A modo de ejemplo, en materia de políticas migratorias nos

encontramos con prácticas discriminatorias como la privación de libertad de NNA, la

separación familiar como consecuencia de infracciones administrativas, o la exclusión de

servicios de asistencia jurídica u otras garantías de debido proceso en procedimientos cuyo

desenlace puede impactar severamente en sus derechos. Ante ello, consideramos que es vital

que la Corte IDH pueda delinear estándares específicos que prohíban esta clase de

discriminaciones y establezcan la necesidad de revisar todos los procedimientos migratorios

con el objetivo de adecuarlos a los preceptos de la CADH y la CDN.

42. Es común advertir, por el efecto mismo de políticas discriminatorias estructurales, la

tendencia de los Estados a disipar los elementos que permiten probar conductas

discriminatorias en perjuicio de NNA migrantes y consecuentemente, la imposibilidad de

probar situaciones de discriminación fundadas en el origen nacional o la procedencia étnica,

situación que a su vez incide rotundamente en el goce efectivo de derechos fundamentales. En

relación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha reconocido la dificultad de demostrar

casos de perjuicio racial si no se invierte la carga de la prueba en el marco del proceso

internacional20. Finalmente el Tribunal puso de manifiesto la relación intrínseca “de los hechos

del caso, la naturaleza del argumento y el derecho en riesgo” con la distribución de la carga de

la prueba necesaria para llegar a una conclusión determinada.

43. En el caso del derecho a la participación, principio clave de la CDN, no suele estar

debidamente considerado en el ámbito de las políticas y los procedimientos migratorios. La

19

Corte IDH, OC-18/03, Condición Migratoria y Derechos de Migrantes Indocumentados, cit. 20

Cfr. Eur. Court HR, D.H. and Others v. The Czech Republic (Application no. 5735/00), Judgment of 13 November 2007, parr. 179

15

participación de los NNA migrantes debe estar asegurada en una serie de procesos y

decisiones que se adoptan en materia migratoria. Y esta participación debe garantizarse

siguiendo el principio de autonomía progresiva, es decir, de forma creciente a medida que así

lo indica la edad y madurez del niño o niña.

44. El Comité de los Derechos del Niño ha manifestado que en el caso de la migración, hay

que escuchar al niño en relación con sus expectativas educativas y sus condiciones de salud a

fin de integrarlo en los servicios escolares y de salud. El Comité ha destacado “que debe darse

a esos niños toda la información pertinente, en su propio idioma, acerca de sus derechos, los

servicios disponibles, incluidos los medios de comunicación, y el proceso de inmigración y

asilo, para que se haga oír su voz y que su opinión se tenga debidamente en cuenta en los

procedimientos.21”

45. De todas maneras, nos referiremos también a la relevancia de la participación más

adelante, al examinar cuestiones como las garantías de debido proceso, la participación de

NNA en los procedimientos que pueden conducir a la detención y/o expulsión de los padres, y

la designación del tutor y asesor legal. Asimismo, es importante señalar la importancia de la

participación del NNA en otros procesos, como los de reunificación familiar y el diseño e

implementación de programas de integración en la sociedad de destino.

46. Finalmente, es fundamental que diversos procedimientos y decisiones que se adoptan

en materia migratoria, tengan debidamente en cuenta el derecho a la vida, la supervivencia y

el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Este principio de la CDN puede ser clave, por

ejemplo, en el procedimiento de determinación del interés superior del niño, no solamente al

aplicar medidas adecuadas de protección ante riesgos o peligros de envergadura, sino también

al evaluar las diferentes consecuencias de una u otra solución más a largo plazo (repatriación

al país de origen, permanencia en destino, etc.). Por ello es vital indagar el impacto en la vida y

el desarrollo de los NNA ciertas decisiones como: ordenar la detención y expulsión de sus

padres; otorgar o denegar un permiso de residencia a una familia migrante en situación

migratoria irregular, o a los padres de niños nacidos en destino; aprobar una solicitud de

reunificación familiar y garantizar el acceso a los derechos sociales.

I. iii. La obligación de diseñar un Procedimiento de Determinación del Interés Superior

del Niño para el caso de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados

21

Comité de los Derechos del Niño, Observación General No.12: El Derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12. 20 de julio de 2009. § 123 y 124.

16

47. Además del pleno respeto de todos los principios medulares de la CDN, y en particular

del interés superior como guía cardinal de todas las decisiones que pueden afectar la vida y los

derechos de NNA migrantes o hijos de migrantes, en el caso de los NNA migrantes no

acompañados se debe desarrollar un procedimiento especial. Nos referimos al Procedimiento

de Determinación del Interés Superior (en adelante, DIS). Este mecanismo es imprescindible

para identificar las necesidades de protección que cada niño o niña pueda precisar en esas

circunstancias, y por lo tanto para satisfacer sus derechos.

48. El procedimiento DIS implica la adopción de una política pública que viene a significar

la inclusión del enfoque de protección integral de la infancia a las respuestas que los Estados

deben dar en relación con la migración de niños, niñas y adolescentes no acompañados. Por lo

tanto, su efectiva realización precisa de una serie de elementos que deben estar contemplados

en esa política. Recursos humanos y presupuestarios, capacitación en derechos de infancia,

coordinación inter-institucional, entre otros aspectos, son requisitos esenciales para la

existencia de un procedimiento DIS.

49. Se trata de que los Estados pongan en marcha un mecanismo que permita efectuar

una valoración caso por caso, respetuosa de las garantías procesales, que habilite a determinar

de manera suficientemente fundada, lo siguiente:

cuáles son las medidas de protección adecuadas e inmediatas a

implementar ante situaciones de riesgos o abusos, o ante necesidades

apremiantes de NNA no acompañados, incluyendo el acceso a derechos sociales

(salud, vivienda, alimentación, entre otros);

la identificación de la solución más pertinente, en largo plazo, al interés

superior de cada niño y niña;

cuáles son las medidas necesarias para la implementación de esa solución,

de la forma que mejor se concilie con el respeto de todos sus derechos.

50. Un procedimiento DIS debe contar con los dispositivos y recursos necesarios para

determinar las respuestas más apropiadas a corto y largo plazo, siempre en línea con el

principio de interés superior. Por supuesto, aquí tampoco pueden prevalecer los motivos u

objetivos de otra índole –como los de la política de control migratorio-, siendo éstos

irrelevantes y secundarios a las obligaciones estatales de protección de la infancia.

51. En cada caso, la implementación de esta política pública, para asegurar la

disponibilidad y el acceso efectivo a un sistema de protección integral de la niñez, se debe

iniciar desde el primer contacto del niño, niña y adolescente con una autoridad pública. Tanto

en zonas de frontera como al interior del territorio, las autoridades deben arbitrar de manera

inmediata medidas que puedan evitar incrementar la situación de vulnerabilidad. Asimismo,

17

allí se daría comienzo al procedimiento DIS. Una solución extemporánea o mal orientada

puede causar aún mayores daños a los derechos de los niños y niñas migrantes.

52. A tal fin, es preciso que los organismos públicos que intervienen en el procedimiento

DIS puedan, sin dilación, identificar al niño y niña. Y al mismo tiempo, determinar el tipo de

problemas o riesgos que lo afectan, los derechos vulnerados o amenazados, y las causas que

los originan y los factores que contribuyen a potenciarlos.

53. Conforme lo señalado por el Comité de los Derechos del Niño así como por el Relator

sobre Derechos de Migrantes de Naciones Unidas, se requiere de una clara y detallada

evaluación de la identidad de NNA, realizada por profesionales calificados en un idioma que

puedan comprender, incluyendo una adecuada perspectiva de género, a fin de atender la

situación concreta de cada uno, la particular situación de vulnerabilidad -en especial relativos a

la salud física, psicosocial y material- y de otras necesidades de protección que los niños y

niñas migrantes pudieran tener de manera urgente22.

54. Por lo demás, este proceso de evaluación inicial, que permitirá poner en marcha los

mecanismos de asistencia y protección exigen, como condición previa, permitir el acceso de

niños, niñas y adolescentes al territorio23. Ello implica, ante todo, la imposibilidad de rechazarlo

sin procedimiento alguno en zonas de frontera.

55. Al respecto, desde UNICEF consideramos que es sumamente importante que la Corte

IDH pueda establecer la contradicción insalvable entre una política de protección de infancia

(basada en la articulación de la CADH y la CDN) y la existencia de normas o prácticas que

denieguen el ingreso en el territorio basado en que se trata un de niño, niña o adolescente no

acompañado/a.

56. Esta evaluación inicial debe efectuarse en un ambiente amistoso y de confianza y a

cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevista que tengan en cuenta

la edad, el género y el aspecto cultural. Se debe tener en cuenta la necesidad que tanto la

información proporcionada a niños y niñas como las entrevistas se hagan usando técnicas de

comunicación adecuadas a la edad, madurez y evolución de manera que cada niño y niña

comprenda la información y las circunstancias en las que se encuentran.

57. Los profesionales deben poseer conocimientos necesarios especializados en atención a

la infancia, para que los intereses de niños, niñas y adolescentes estén debidamente

protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica, material y

22

Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 20; Relator de la ONU sobre Derechos de Migrantes, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de 2009, § 35. 23

Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 20.

18

educativa, etc. debidamente satisfechas24. Por los mismos motivos, el funcionario debe tener

conocimiento de las cuestiones vinculadas con la migración, puntualmente sobre los impactos

del proceso de migratorio en aquellos niños y niñas que lo transitan. Luego, junto con medidas

de protección inmediatas (por ejemplo, en materia de alimentación, alojamiento -no privativo

de la libertad-, salud física y psíquica), las autoridades deben iniciar un proceso que tenga en

consideración los aspectos antes señalados y que se dirija a evaluar las alternativas a seguir,

respetando y tomando siempre como referencia el interés superior del niño. Este deber, como

ha señalado el Comité, se extiende a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y

judicial)25.

58. Sin perjuicio de las vías particulares en que el procedimiento DIS transcurra en cada

caso, el común denominador de todos ellos es el de la búsqueda de soluciones integrales y

duraderas. Para arribar a una decisión que de por finalizado el procedimiento DIS, es

imprescindible que se satisfagan ciertos requisitos. Uno de ellos es la búsqueda y producción

de la mayor cantidad de información y evidencia posible, que permitan contar con toda la

evidencia necesaria para asegurar una resolución acorde con el interés superior.

59. Esta búsqueda debe conducir, por un lado, a la identificación de familiares (en origen,

tránsito o destino), siempre que ello no vaya en contra de su interés superior. Si la

reunificación familiar resulta ser una opción adecuada, luego es preciso examinar en qué país

ello sería más adecuado, ya que deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso. Por

ejemplo, es posible que en el procedimiento surja que la reunificación en el país de origen

pudiera tener ciertos riesgos, como la existencia de indicios de sufrir violencia institucional o

social. Ello debería llevar a buscar una reunificación familiar en destino, en caso que fuera

posible y, sobretodo, deseable por el NNA y su familia. Ahora bien, si los riesgos fueran de

sufrir violencia familiar, allí se podría evitar la reunificación. En este sentido, como lo ha dicho

el Comité de la ONU sobre migrantes y sus familias, la repatriación de NNA no acompañados a

los Estados de origen sólo tendrá lugar en aquellos casos que sea en el mejor interés del niño y

previa determinación de que existen condiciones seguras y concretas de atención y custodia al

regreso al Estado de origen26.

60. Asimismo, puede darse el caso que los NNA no acompañados estén en tránsito hacia

un país de destino en el cual han migrado sus padres con anterioridad. En estas circunstancias,

es tan importante como deseable la adopción de medidas que faciliten la reunificación con sus

24

Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 33. 25

Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 13 26

Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, Observaciones Finales: México, CMW/C/MEX/CO/2, del 3 de mayo de 2011, §56.e.

19

padres en el país en el cual residen, lo que podría incluir –en algunos casos- el apoyo a la

regularización migratoria de sus padres en dicho país.

61. También es posible que una repatriación no sea la solución en el corto plazo, ante

determinadas necesidades de protección integral, pero ello no necesariamente sería un

obstáculo para inclinarse por esta opción un tiempo más adelante. Ese podría ser el caso, por

ejemplo, de NNA víctimas de trata que pudieran precisar ciertas medidas de protección y

asistencia durante un período de tiempo, antes de optar por su retorno al país de origen.

62. Las condiciones de vida en el país de origen, en particular los factores socio-

económicos, también deben ser tenidas en cuenta al momento de evaluar la opción del

retorno. Como veremos más adelante, el Comité sobre Derechos del Niño ha asociado estas

cuestiones al principio de no devolución, en tanto la repatriación en ciertos casos podría

redundar en un grave deterioro de esas condiciones, y la privación de derechos sociales

básicos. Es preciso recordar aquí el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, uno de

los principios rectores de la CDN y por lo tanto la opción de la permanencia en el país en que

se encuentra el NNA migrante no acompañado, sea o no con sus familiares (mediante

reunificación), debe contemplar su inclusión en el sistema de protección integral de infancia.

Ello incluye el pleno acceso a los derechos económicos, sociales y culturales, sin discriminación

alguna.

63. Asimismo, como luego se describirá, es esencial que en el marco de un procedimiento

DIS se garantice a los NNA y sus representantes legales y tutores, el acceso a esa información,

así como una activa participación a lo largo de ese procedimiento. Éstas y todas las demás

garantías de debido proceso son una condición insoslayable para poder hablar de un

procedimiento de esta naturaleza. De lo contrario, podríamos estar ante decisiones contrarias

a la CADH y la CDN, que aún cuando invoquen la protección de la niñez, estén en realidad

priorizando objetivos de una política de control migratorio.

64. Por otra parte, en la búsqueda de información y evidencia, la identificación de riesgos y

alternativas, es imprescindible la existencia de políticas y programas específicos en el país de

origen. La ausencia de políticas que permitan de forma eficaz, y caso a caso, producir esta

información en origen, es un obstáculo prácticamente insalvable –en un gran número de

casos- para una adecuada determinación del interés superior.

65. A tal fin, resulta vital la asignación específica de recursos, la infraestructura

institucional y la capacitación especializada de determinados agentes públicos. Por supuesto,

para este tipo de política es importante tanto la participación de diversos organismos públicos

del país de origen (autoridades de infancia, cancillería, entre otros), como, muy especialmente,

de las representaciones consulares en países de tránsito y destino, Para ello, es fundamental

20

que los consulados cuenten con la debida formación en materia de derechos del niño, de

modo que la asistencia consular garantice también que todas las decisiones adoptadas en el

marco del procedimiento DIS, incluyendo la solución definitiva, sean efectivamente con base

en el interés superior.

66. Por todo lo expuesto , consideramos de enorme relevancia que la Corte IDH pudiera

establecer expresamente una serie de directrices dirigidas a los Estados respecto a la

necesidad de la adopción de procedimientos de determinación del interese superior no sólo

en las políticas a nivel nacional, sino también de carácter bilateral y/o regional entre Estados

de origen, transito y destino dirigidas específicamente a garantizar los derechos de los NNA en

vez de satisfacer y apuntar a la mera intervención administrativa con el único fin del control

migratorio sin tener en cuenta la necesidad de protección específica de la infancia.

67. UNICEF considera atinado afirmar que las recomendaciones y estándares que la Corte

IDH pueda reafirmar y establecer en relación con el principio no discriminación, el derecho a

la participación, a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y el establecimiento de un

procedimiento de determinación del Interés superior sin duda constituirán la piedra angular

del esquema de derechos humanos de los NNA migrantes en la región.

II. SISTEMA DE GARANTÍAS QUE DEBERÍA DE APLICARSE EN LOS PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS QUE

INVOLUCRAN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES.

68. Las garantías de debido proceso son herramientas indispensables para una efectiva

política de protección integral de la infancia en el contexto de la migración. Al aplicar cada una

de las medidas señaladas en el punto anterior, así como otras vinculadas directa o

indirectamente al ámbito migratorio, y que pudieran impactar en los derechos de NNA

migrantes o hijos e hijas de migrantes, es preciso asegurar –en la ley y en la práctica- todas las

garantías fundamentales, incluyendo las específicas que corresponden a la niñez, y en

particular a NNA no acompañados. En igual sentido, estas garantías son un elemento

insoslayable de un Procedimiento de Determinación del Interés Superior, antes descrito.

69. En un criterio más amplio, la Corte Interamericana ha reiterado en numerosas

ocasiones que los derechos contenidos en los artículos 8 (debido proceso legal) y 25 (garantías

judiciales) de la Convención Americana, constituyen el pilar básico del estado de derecho en

una sociedad democrática27, y que los Estados tienen la responsabilidad tanto de incorporar a

27

Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, § 135; Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, § 90; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, § 191; Caso Cantoral Benavides, § 163; “ ”, cit., § 234.

21

su legislación, como de asegurar el uso apropiado de recursos judiciales efectivos ante las

autoridades competentes, ya que son éstos los que protegen a todas las personas contra los

actos que puedan violar sus derechos fundamentales28.

70. En el caso de las garantías aplicadas a los procedimientos migratorios, la Corte IDH ha

establecido claramente que las garantías y las protecciones judiciales se aplican en todos los

procedimientos en los cuales un individuo deba proteger sus derechos frente a cualquier acto

del Estado29. Pese a que estas garantías deben regir también en los procedimientos

administrativos30, es usual que no se hagan efectivas o no estén reconocidas normativamente

respecto de los procesos migratorios, lo cual incrementa notablemente la vulnerabilidad de la

situación de las personas migrantes –como lo ha destacado la CIDH31-, más aún si se trata de

niños/as. En muchas ocasiones, en estos trámites no rigen garantías que, según la Corte,

deberían asegurarse hasta en situaciones de Estados de Emergencia32.

71. En palabras de la Comisión Interamericana, negar a una alegada víctima la protección

del artículo XXVI DADDH, simplemente en virtud de la naturaleza de los procedimientos de

inmigración, sería contrario al objeto mismo de esta disposición y su propósito de examinar de

cerca los procedimientos mediante los cuales se establecen los derechos, las libertades y el

bienestar de las personas bajo la jurisdicción del Estado33.

72. Estas garantías, entre otras, exigen que durante un proceso que pueda resultar en una

sanción o una afectación a un derecho, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a lo

siguiente: derecho a una audiencia sin demora con las debidas garantías ante un tribunal

competente, independiente e imparcial; notificación previa en detalle de los cargos que se le

imputan; derecho a no ser obligado a declararse culpable; derecho a un traductor y/o

intérprete gratuito; derecho a la representación letrada; derecho a reunirse libremente y en

forma privada con su abogado; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en

el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que

28

Corte IDH, Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, § 145; Caso Baena Ricardo y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de noviembre de 1999. Serie C No. 61, § 79. 29

Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., § 123. 30

Corte IDH, Caso Baena Ricardo Vs Panamá, § 127; y Claude Reyes Vs Chile, del 19 de septiembre de 2006, § 119. 31

CIDH, Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, de 30 de Diciembre de 2010. 32

Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 CADH). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, § 29. 33

CIDH, Caso Andrea Mortlock (Estados Unidos), Informe No. 63/08 (admisibilidad y fondo), Caso No. 12.534, del 25 de julio de 2008, § 83. Con respecto al artículo XVII de la Declaración, la CIDH ha dicho que “El artículo 8 de la Convención Americana reafirma los derechos consagrados en el artículo XXVI de la Declaración Americana”. Véase CIDH, Juan Raul Garza C. Estados Unidos, Informe Nº 52/01(fondo) Caso No. 12.243, del 4 de abril de 2001, § 88-89.

22

puedan arrojar luz sobre los hechos, y derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal

superior; y el derecho a un recurso efectivo34.

73. Si bien muchas de estas garantías incorporan un lenguaje propio de los procesos

penales, análogamente y debido a las consecuencias que pueden derivarse de los procesos

migratorios, corresponde la aplicación estricta de dichas garantías. En la Opinión Consultiva

18/03, la Corte IDH ha dicho que el derecho al debido proceso debe ser reconocido y

garantizado a todas las personas migrantes, sin perjuicio de la condición migratoria en que se

encuentren35. Y agregó que el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso

comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna36.

74. Cuando se trata de procedimientos que involucran niños, todas las garantías y reglas

del debido proceso legal deben no solo garantizarse sino, asimismo, adoptarse desde una

perspectiva de infancia. En efecto, las políticas para controlar flujos migratorios en fronteras y

al interior del territorio deben incorporar herramientas específicas para proteger los derechos

de niños, niñas y adolescentes al debido proceso. La identificación que mejor respete el interés

superior del niño en cada caso en particular solo podrá obtenerse a través de un

procedimiento que cumpla con las garantías del debido proceso. De lo contrario, resultaría

imposible conocer debidamente las circunstancias del caso y, en base a ello, determinar, con

los mejores elementos posibles, la solución que respete en mayor medida los derechos

humanos y vele por su interés superior. En este sentido, los NNA deben tener pleno derecho,

por ley y en la práctica, a participar en cualquier procedimiento que tenga un impacto sobre su

propia entrada y estadía en el país de acogida, sin importar que no estén acompañados,

mientras esperan reunirse con su familia.

75. El derecho a ser oído resulta esencial para evitar la vulneración de sus derechos. Entre

otros efectos, asegurar este derecho podría ser vital para lo siguiente: evitar la afectación del

principio de no devolución; prevenir la ocurrencia de riesgos ante una medida de repatriación;

evaluar las medidas más adecuadas para su integración en la sociedad de destino, o el

momento y la modalidad de su retorno; identificar la o las medidas de protección, incluyendo

el alojamiento –no privativas de la libertad- que pudieran adoptarse durante la tramitación del

34

Convención Americana, artículo 8; véase también PIDCyP, artículo 14; ONU, Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, Principios 10-18 (1988). 35

Corte IDH, OC-18/03, cit., § 124-127. En el mismo sentido se ha pronunciado la CIDH al señalar que el debido proceso legal amparado en el artículo 8 de la CADH “establecen los elementos básicos del debido proceso a que tienen derecho todos los inmigrantes, cualquiera sea su situación”; CIDH, Segundo Informe de Progreso del Relator Especial sobre los Trabajadores Migrantes, Informe Anual 2000, § 90 (16 de abril de 2001); Ver también CIDH, Wayne Smith (Estados Unidos), Informe No. 56/06 (admisibilidad), Caso No. 12.562, § 51 (20 de julio de 2006); CIDH, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Alberto Barón Guttlein y Randolfo Izal Elorz (México), Informe No. 49/99, (fondo), Caso No. 11.610, del 13 de abril de 1999, § 46. 36

Corte IDH, OC-18/03. Ver también, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, particularmente § 35-39.

23

proceso; definir la pertinencia de facilitar la reunificación familiar, y en su caso, determinar el

país en el cual se debería producir, según el principio de interés superior.

76. En sintonía con ello, la Relatoría sobre Derechos de Migrantes de la CIDH ha indicado

que de la mano del derecho a ser oído, debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea su

status, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que le

asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación en

el idioma que la persona entienda”37.

77. En relación con los NNA migrantes no acompañados, las garantías previstas en la

CADH, complementariamente con los estándares derivados de la CDN, exigen que se les

asegure el derecho a un tutor y a la representación legal. Al respecto, el Comité de Derechos

del Niño ha afirmado que el nombramiento de un tutor competente lo antes posible

constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior de los

menores no acompañados o separados de su familia. Consecuentemente, el niño o niña “no

podrá entablar los procedimientos de obtención del asilo u otros procedimientos sino después

del nombramiento de un tutor”. Luego, precisa que si “solicita el asilo o entabla otros procesos

o actuaciones administrativas o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante

legal”38

78. Según el Comité, “los Estados deben crear un marco jurídico de base y adoptar las

medidas necesarias para que el interés superior del niño y niña no acompañados o separados

de su familia esté debidamente representado. Por lo tanto, tan pronto como se determine la

condición de menor no acompañado o separado de su familia, se nombrará un tutor o asesor

que desempeñarán sus funciones hasta que el menor llegue a la mayoría de edad o abandone

permanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado de conformidad con la Convención u

otras obligaciones internacionales”39.

79. Asimismo, respecto de las cualidades del tutor, el Comité ha indicado que debe poseer

“los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los intereses

del menor estén protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica,

material y educativa, etc., debidamente satisfechas. Servirá de vínculo entre el niño y los

especialistas, organismos e individuos que prestan la atención permanente que el menor

necesita. No podrán ejercer la función de tutor los organismos o individuos cuyos intereses

puedan entrar en conflicto con los del menor”40.

37

CIDH, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de progreso, cit., § 99.c. 38

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, cit., § 21. 39

Ibídem, § 33. 40

Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, § 33.

24

80. La figura del tutor está determinada por el marco de la CDN, y por lo tanto sus

funciones están únicamente a asegurar el respeto y ejercicio efectivo de sus derechos. Ello

incluye, como destaca el propio Comité, el acceso a la información por parte del niño o niña

sobre todas las decisiones y las evidencias presentadas y alegadas durante el proceso, así

como el derecho a la participación durante todo el proceso, incluso en lo relativo a la

designación del tutor y la revisión/evaluación de dicho nombramiento. Por estas razones, es

vital que la Corte IDH pueda delinear estándares precisos sobre esta figura del tutor, no

solamente como garantía procesal para los NNA migrantes, sino también para prevenir que la

tutoría no responda a una visión tutelar y asistencial, contraria al enfoque previsto en la CDN,

es decir, del niño como sujeto pleno de derechos.

81. Es fundamental el derecho a la asistencia jurídica, otra de las garantías contenidas en

el artículo 8 CADH. La Corte IDH ha resaltado la importancia de la asistencia letrada en esta

clase de casos, “en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema

legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarse

privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta las

particularidades de su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términos

igualitarios”41. La propia Corte especificó las características que debe tener quien asiste

técnicamente en la defensa de la persona sometida a proceso, y destacó que “en

procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que

implique la deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de un servicio público

gratuito de defensa legal a favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derecho a

las garantías del debido proceso”42.

82. En los supuestos en donde no sea posible para el migrante afrontar los costos de una

representación legal, la asistencia jurídica gratuita resulta ser un derecho a garantizar, ya que

de lo contrario se trataría de un servicio prestado en forma discriminatoria en virtud de la

condición económica de la persona. En el caso de las personas migrantes, y particularmente de

quienes se encuentran en situación migratoria irregular, la gratuidad suele ser imprescindible.

Esta conclusión es aún más incuestionable en de NNA migrantes no acompañados.

83. En cuanto al derecho a la información y acceso efectivo a la asistencia consular, la

Corte Interamericana aclaró que desde la óptica de los derechos de la persona detenida, hay

tres componentes esenciales: 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la

41

Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 23 de Noviembre de 2010. Serie C No. 218. 42

. Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit.,§ 146

25

Convención de Viena43; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario

consular, y 3) el derecho a la asistencia misma. La vigencia de este derecho implica, para la

persona detenida, la posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su país, al

tiempo que el Estado en cuyo territorio ocurre la detención tiene la obligación de informar al

extranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para que su vigencia efectiva44.

84. El artículo 23 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de

Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establece que los trabajadores

migratorios y sus familiares “tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia de las

autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen [...] en todos los casos en que

queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención. En particular, en

caso de expulsión, se informará sin demora de ese derecho a la persona interesada, y las

autoridades del Estado que haya dispuesto la expulsión facilitarán el ejercicio de ese

derecho”45.

85. En los procedimientos que pudieran suponer la repatriación de niños y adultos

migrantes a su país de origen, los Estados deben, en primer lugar, comunicar a las personas

que tienen el derecho a que se informe de su situación a la autoridad consular de su país de

origen y, luego, a que estas autoridades les brinden asistencia y protección46. En el caso de los

niños, niñas y adolescentes migrantes, adquiere especial relevancia este derecho cuando no

están acompañados, en virtud de la mayor vulnerabilidad en que normalmente se encuentran.

Sin embargo, esta asistencia consular debe prestarse con el objetivo de asegurar los derechos

de la infancia. Ello exige, indudablemente, que las representaciones consulares cuenten con la

debida capacitación, los recursos y el mandato político e institucional a tal fin. Por ello,

consideramos de suma importancia que pudieran definirse estándares específicamente

dirigidos a los elementos que debería tener un servicio de asistencia consular dirigida a

garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes.

43

Artículo 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y artículo 16.7 de la Convención para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias. 44

Según la Corte IDH, este derecho, al igual que el derecho a contar con un traductor, si la persona desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, se fundamenta en la necesidad de “reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” para alcanzar los objetivos del proceso atendiendo el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la prohibición de discriminación (OC-16/99, cit., § 119). 45

Convención sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 23. 46

Cabe destacar que, en cuanto constituyen derechos personales, el migrante puede oponerse a la comunicación con el representante consular del país de origen y a cualquier otra intervención de estas autoridades en el procedimiento. Así, por ejemplo, en caso de que los niños, solos o con sus padres, se encuentren en el país de destino como solicitantes de asilo y por ende tengan un temor fundado de persecución por parte de su Estado de origen (Corte IDH, OC-16/99, cit., § 83).

26

86. UNICEF considera y recomienda respetuosamente a la Corte IDH que expresamente

establezca que como mínimo los Estados deben respetar las siguientes las garantías de debido

proceso en los procesos migratorios que involucran NNA migrantes:

derecho a una audiencia sin demora con las debidas garantías ante un tribunal

competente, independiente e imparcial;

derecho a un traductor y/o intérprete gratuito;

derecho a la representación letrada;

derecho a reunirse libremente y en forma privada con su abogado, tutor,

representante consular;

derecho de recurrir cualquier decisión ante autoridad o tribunal superior;

derecho a expresarse a y a ser oído en el marco de mecanismos adecuados para

la edad, evolución y desarrollo del NNA;

derecho a la asistencia consular;

derecho a la designación oportuna de un tutor y un representante legal los

conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los

intereses del menor estén protegidos.

III. ESTÁNDARES PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN UN PROCEDIMIENTO MIGRATORIO

SOBRE LA BASE DEL PRINCIPIO DE NO DETENCIÓN DE NIÑAS Y NIÑOS MIGRANTES.

87. Previo a adentrarnos en el análisis de la aplicación de medidas cautelares en un

procedimiento migratorio y su conjugación con el principio de no detención de NNA migrantes,

es fundamental resaltar que, sin perjuicio de los diferentes conceptos y terminología que cada

país pueda utilizar para denominar esta situación –albergar, aprehender, asegurar, internar,

retener, alojar, etc..– cuando una persona no tiene la posibilidad de salir (o abandonar) por su

propia voluntad el lugar donde ha sido alojado o internado, se encuentra claramente privada

de su libertad47. Dada la variedad de conceptos utilizados para referirse a la privación de

47

El concepto de privación de la libertad se encuentra consignado en las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Resolución 45-113 de la Asamblea General de la ONU, del 14 de diciembre de 1990). En su regla 11b, establece que “por privación de la libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. Asimismo, la CIDH ha señalado que privación de libertad implica “cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o

27

libertad de migrantes, y en particular de NNA, consideramos importante que la Corte pudiera

referirse a esta situación, a fin de señalar de manera enfática y precisa que deben regir todos

los estándares jurídicos aplicables a esas circunstancias. Esto es en el caso de NNA, implica la

violación del principio de no detención.

88. En la actualidad, la detención de migrantes (tanto para adultos como para niños) se

produce, en algunos casos, como sanción penal por infringir la legislación migratoria, y en

otros, como medida cautelar en el marco de procedimientos migratorios, sin ofrecer

respuestas diferentes a la detención, las cuales deberían aplicarse prioritariamente. En

relación con la primera cuestión, es decir, la criminalización de la migración irregular, es

evidente que desde un enfoque de derechos humanos la detención de migrantes no puede

constituir una medida de castigo. La transgresión a la ley migratoria no puede dar lugar a la

imposición de una pena privativa de la libertad. Mucho menos en el caso de NNA.

89. La entrada irregular al territorio de otro Estado, la carencia o el vencimiento de la

autorización para residir allí no constituyen delitos y por lo tanto no pueden ser penados con la

privación de la libertad. Esto mismo ha sido subrayado por los organismos especializados

afirmando que la detención administrativa de migrantes nunca debe tener carácter punitivo48.

Así también lo ha entendido esta Corte IDH que afirmó que “la penalización de la entrada

irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados en controlar y regular la

inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias”, y ha agregado, en sintonía

con ello, que “*l+a detención de los migrantes con motivo de su condición irregular no debería

bajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo”49.

90. En igual sentido, en el ámbito iberoamericano ha habido un consenso por parte de los

Estados en el sentido de que en tanto “migrar no es un delito, *…+ los Estados no desarrollarán

políticas orientadas a criminalizar al migrante”50. Sin embargo, en tanto esta clase de

sanciones aún persisten en la legislación de diversos países, sería importante que la Corte

pudiera reafirmar que las infracciones relativas al ingreso o la permanencia en un país no

condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: (…) instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de libertad de personas” (CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. marzo de 2008). 48

Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, § 43 y 73. Véanse también el Informe de la misma Relatoría, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, §, 15, 19, 42 y 43. 49

Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 169. Al hacerlo, la Corte remite al Informe del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deliberación No. 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Principio 7, y al Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, §. 73. 50

Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, 5 de noviembre de 2006, § 17.

28

pueden, bajo ninguna circunstancia, ser consideradas un delito.

91. En cuanto a la privación de libertad como medida cautelar en un procedimiento

migratorio, estando precisamente ante infracciones administrativas, se ha afirmado de manera

reiterada que la detención sólo podría aplicarse ante situaciones excepcionales, siendo

necesario arbitrar medidas alternativas prioritarias a cualquier forma de privación de la

libertad.51

92. En relación con los NNA, en algunas oportunidades se ha invocado el artículo 37.b de la

Convención sobre los Derechos del Niño para legitimar detenciones cautelares a niños, niñas y

adolescentes migrantes, arguyendo que la CDN no prohíbe la aplicación de la medida sino que

advierte que “…se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida

de último recurso…”. Sin embargo, cabe explicitar, este artículo está reservado al ámbito del

derecho penal; esto es, está concebido para ser aplicado a los casos en los cuales los niños,

niñas o adolescentes se encuentran en conflicto con la ley penal, pero no para infracciones de

índole administrativa.

93. El principio de no detención de NNA migrantes es un estándar esencial en materia de

derechos de la niñez migrante, acompañado por el principio que exige, por el contrario, la

adopción de medidas particulares de protección, adecuadas a la situación de vulnerabilidad en

que pudieran encontrarse. La privación de libertad en ningún caso podría justificarse en que

los NNA estén solos o separados de su familia, ni tampoco en que la medida pretende asegurar

la unidad familiar. En definitiva, como veremos, la detención nunca puede tratarse de una

medida fundamentada en el interés superior del niño o la niña52. En consecuencia, los Estados

deben diseñar medidas de protección y no recurrir bajo eufemismos a medidas que implican

encierro, detención o confinamiento, y asegurar debida y genuinamente el interés superior

del niño, como se examinará en el capítulo siguiente.

94. En ocasiones se ha sugerido que existen ciertas circunstancias -como la preservación

de la unidad familiar-, que justificarían el encierro de NNA junto a sus padres en un centro de

detención de migrantes. Al respecto, cabe destacar en primer lugar que tanto la CIDH como la

Corte IDH han utilizado las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la Convención

Americana, a la hora de esclarecer el contenido y alcance de un derecho o precepto

51

Ver, entre otros antecedentes, el Informe adoptado una década atrás por la entonces Relatora de Derechos Humanos de Migrantes de la ONU, con relación a la necesidad de abstenerse de recurrir a la detención administrativa de migrantes (E/CN.4/2003/85, del 30 de diciembre de 2002). 52

Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nro. 6, cit., § 61. A su vez, el Comité ha subrayado que “los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado o separado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor” (§. 62).

29

normativo. El artículo 29.b de la CADH prohíbe la interpretación restrictiva de los derechos

recogidos en la Convención (principio pro persona), en el entendimiento de que nunca una

provisión legal puede ser leía en un sentido que cercene derechos en lugar de protegerlos. Por

tal motivo, en aquellos casos en los cuales en aras del interés superior de NNA, deban

permanecer con sus padres, la solución no está en ubicar a la familia en centros de detención,

sino a toda la familia en alojamientos abiertos orientados a la protección de la niñez y la

familia, mientras está en trámite un procedimiento migratorio, como lo ha destacado el

Relator de la ONU sobre Derechos de Migrantes53. En un informe específico sobre derechos de

NNA migrantes, este Relator precisó que “la utilización ideal de un enfoque basado en los

derechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, los

Estados deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los

centros de internamiento en régimen cerrado”54. Con igual criterio, la CIDH ha señalado que

se “debe considerar en primer lugar el Interés Superior del Niño y utilizar mecanismos

alternativos a la detención, que al mismo tiempo preserven la unidad de la familia”55.

95. De ninguna manera podría sugerirse que la privación de libertad será un ambiente

propicio para que el niño, niña o adolescente ejercite plenamente sus derechos. Por ello, a fin

de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se debería contemplar el

mantenimiento de la unidad familiar sin recurrir a medidas que impliquen la privación de la

libertad. De igual modo, en las conclusiones de un extenso informe elaborado a petición del

Parlamento Europeo, que supuso la visita y evaluación de cerca de 130 centros de detención

de migrantes existentes en la Unión Europea, los expertos subrayaron, por un lado, que la

detención de niños y de familias “deberían estar prohibidas”, y por el otro, que la privación de

la libertad no podría, de ningún modo, ser en el “interés superior del niño”, por lo que debería

recurrirse a medidas de otra naturaleza56.

96. Resulta importante destacar que existen prácticas recomendables en diversos países

de destino, donde no se adopta ninguna medida cautelar, estando la familia en libertad

mientras se desarrolla un procedimiento administrativo. La detención no es una opción, ni

tampoco ninguna otra medida alternativa que vaya más allá de la presentación de las personas

53

Relator de la ONU sobre Derechos de Migrantes, Mission to the United States of America, A/HRC/7/12/Add.2, 5 de marzo de 2008, § 125. 54

ONU, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de 2009, § 62. Esta posición fue reafirmada en el Informe presentado por el Relator al año siguiente (A/65/222, del 3 de agosto de 2010, § 48). 55

CIDH, Relatoría de Derechos Humanos de Migrantes, Informe Preliminar de su Visita a México, del 2 de agosto de 2011, Anexo al Comunicado de Prensa 82/11. 56

The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, elaborado por STEPS Consulting Social, por solicitud de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, Bruselas, 12/2007, pp. 29-35, 205-217..

30

ante la autoridad competente en caso que así les sea requerido. Este es y debería ser el

estándar habitual en un procedimiento administrativo, o en el marco de un procedimiento

judicial donde se analice una infracción administrativa. Y por ende debería ser el criterio

general a seguir en el marco de procedimientos migratorios y en particular en los casos que

estén involucrados NNA acompañados o no, esta conclusión parece aún más incontrovertible.

97. Los principios de la CDN y el derecho a no ser separado de sus padres (art. 9 CDN)

deben ser debidamente tenidos en cuenta y primar en las decisiones de las autoridades. Por

ello deben abstenerse de privar de la libertad a sus padres en el marco de procedimientos

migratorios que pudieran derivar en su expulsión. Aún si los niños fueran nacionales del país

de destino –y por ende, no podrían ser deportados-, sus derechos se ven seriamente afectados

cuando sus padres se ven sometidos a un encarcelamiento en razón de su condición

migratoria. Al respecto, la CIDH ha indicado que “los artículos V y VII *de la Declaración

Americana], análogamente, limitan la legitimidad de la detención obligatoria del padre o

madre de un niño o una niña, a una evaluación individualizada adecuada en la que se

considere la proporcionalidad de las medidas del Estado con sus objetivos, prestando debida

atención al interés superior del niño57.

98. Por todo lo expuesto se solicita la Corte IDH que reafirme como regla general, y

principio fundamental la prohibición de la detención de niños, niñas y adolescentes por

razones de índole migratoria58. Esta prohibición debe alcanzar también a los padres cuando

esa decisión afecte a los NNA y constituya una decisión contraria a su interés superior.

IV. Medidas de protección de derechos que deberían de disponerse de manera

prioritaria y que no implican restricciones a la libertad personal.

99. De lo expuesto en el apartado anterior, respecto de la prohibición de la medida de

privación de la libertad cuando se trate de procesos migratorios que involucren niños, niñas o

adolescentes, se colige que los Estados deben diseñar y prever en su legislación y políticas de

un abanico de medidas que no impliquen la privación de la libertad. Atento a que la

implementación de este tipo de medidas es y debe ser la regla y no la excepción, en lugar de

denominarlas medidas alternativas nos referiremos a ellas como las únicas medidas posibles

que el Estado debe adoptar.

100. A partir del principio de no detención de niños, niñas y adolescentes migrantes, resulta

indispensable que la normativa establezca explícitamente formas de alojamiento adecuadas

57

CIDH, Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, cit., § 49. 58

Comité de Derechos del Niño, Observación General 6 (2005), cit., § 40, 61.

31

que no supongan la privación de libertad, junto a los mecanismos, recursos institucionales y de

otra índole (humanos, presupuestarios, etc.), necesarios para su efectiva implementación. Ello,

como señalamos anteriormente, siempre que haga falta recurrir a una medida de esta

naturaleza, lo cual se da en la generalidad de los casos de NNA migrantes no acompañados,

pero no necesariamente si se trata de familias migrantes, en particular si ya llevan un tiempo

de residencia en el país de destino.

101. Acatar seriamente el principio de no detención implica un deber positivo del Estado de

diseñar e implementar políticas públicas consecuentes y coherentes con esos estándares. Esto

es prever en la legislación y en las políticas una serie de opciones expresamente adecuadas a

los niños y niñas migrantes, tanto cuando se encuentren con su familia como en caso de no

estar acompañados.

102. Entre las medidas a adoptar que no involucren la detención de un NNA se puede

incluir, por ejemplo: el alojamiento en centros de protección social, de carácter abierto, cuya

finalidad sea su protección integral y la garantía de sus derechos fundamentales; la exigencia

de una caución juratoria (compromiso jurado ante la autoridad competente); la

implementación de mecanismos de orientación y supervisión; la fijación de medidas para

asegurar la presencia de las personas migrantes (niños y, en su caso, los padres) en las

diferentes etapas del proceso (administrativos y judiciales) ligados a su ingreso y/o residencia

en el país, como la presentación periódica en determinada institución pública; o el

nombramiento de un garante, entre otras. A ello hay que agregarle, como ya se destacó, la no

necesidad de medida alguna en muchas ocasiones, limitándose a la citación del niño y/o la

familia en caso que fuera necesario para el adecuado desarrollo del procedimiento.

103. En palabras del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, “… la

detención es un instrumento que caracteriza al derecho penal, a diferencia del derecho

administrativo, que por su naturaleza debe utilizar medidas provisionales alternativas a la

detención” (…) “…las leyes y políticas de inmigración deberían establecer efectivamente

medidas alternativas que puedan ser aplicadas y supervisadas debidamente, tanto por órganos

administrativos como judiciales.”59

104. El Comité de Derechos del Niño en su observación general sobre los derechos de NNA

en la justicia de menores, ha señalado que todo sistema normativo interno debe proveer a la

autoridad administrativa o judicial de las herramientas para poder evaluar alternativas que no

involucren el encierro: “…las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad

u órgano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas

59

Informe Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/65/222, del 3 de agosto de 2010, § 19.

32

posibles a la internación en instituciones y la privación de libertad, algunas de las cuales se

enumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fin de

que la privación de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el

período más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención).”60

105. Si los principios del derecho internacional de los derechos humanos en materia de

niñez exige a los Estados disponer de una amplia gama de opciones alternativas a la privación

de la libertad en el marco de procesos penales, que involucran la comisión de un delito y por lo

tanto una conducta tipificada en el código penal, más aún deben entonces preverse respuestas

diferentes cuando los niños, niñas y adolescentes no solamente no han cometido delito

alguno, sino que también precisan que el Estado adopte medidas de protección integral, en

particular cuando son NNA migrantes no acompañados. Ello significa, como ya se ha señalado,

la inclusión de las personas migrantes en las políticas de protección integral de la infancia con

el objetivo de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos garantizados en la CADH y la CDN.

La adopción de medidas positivas en el marco de la protección integral implica que los Estados

garanticen el acceso a los derechos sociales, para todos los NNA sin distinción alguna por su

condición migratoria o la de sus padres.

106. En vista de lo expuesto, consideramos esencial la oportunidad que tiene esta Corte de

establecer criterios específicos respecto de:

Que los Estados adopten medidas de protección específicas respecto de la

infancia, incluyendo aquellas que hacen a la incorporación de los NNA

migrantes al sistema de protección integral sin discriminación en razón de su

condición migratoria y que le permita el ejercicio irrestricto de sus derechos

sociales y culturales.

Que en el caso de NNA no acompañados, los Estados deben adoptar medidas

de protección específicas en razón de la ausencia de sus padres para asegurar

las condiciones básicas que podrían garantizar la aplicación de medidas de

protección y, especialmente, alcanzar una solución duradera acorde al interés

superior.

Que cualquier medida que implique la privación de libertad configura una

violación a los derechos de los NNA sin importar la denominación que reciban

esas medidas.

V. Obligaciones estatales en casos de custodia de niños y niñas por motivos migratorios.

60

Comité de los Derechos del Niño, Los derechos del niño en la justicia de menores, Observación General Nro. 10, CRC/C/GC/10, del 25 de abril de 2007.

33

107. Como se ha desarrollado en los apartados precedentes, la utilización de medidas

privativas de libertad en procesos migratorios que involucran niños, niñas y adolescentes se

encuentra prohibida por el derecho internacional de derechos humanos. El objeto de este

análisis es sin dejar de reafirmar el principio de no detención, señalar que su vulneración se ve

seriamente agravada si, además, la detención se produce sin que determinadas condiciones

básicas sean aseguradas. Por ello, a continuación desarrollaremos los estándares mínimos que

deben tenerse en cuenta cuando se impone una medida privativa de la libertad a un niño, niña

y adolescente

108. Hecha esta importante aclaración, cabe destacar que la Corte IDH ha advertido que, en

razón de la “relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el

Estado”61, éste se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de todas las

personas que se hallen bajo su custodia62. En casos referidos a NNA privados de su libertad, la

Corte precisó que el Estado debe asumir una serie de responsabilidades especiales para

garantizar las condiciones necesarias para el desarrollo de una vida digna y contribuir al goce

efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse durante la

privación de libertad63. Asimismo, indicó que la “forma en que se trata a un detenido debe

estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de

aquél”64.

109. En otro orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 37.c,

dispone que “*...+ todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que

ello se considere contrario al interés superior del niño *...+”. La necesidad de que los niños

privados de libertad estén alojados en lugares distintos que los adultos65 ha sido

reiteradamente puesta de manifiesto por la Corte IDH en el entendido de que la no separación

expone a los niños a “circunstancias que son altamente perjudiciales para su desarrollo y los

hace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su

superioridad”66. La privación de libertad en sí misma tiene un efecto perjudicial para su

desarrollo emocional y bienestar físico y puede generar consecuencias en su salud.

61

Corte IDH, “Instituto R M ” V . P g , cit., § 152. 62

Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, § 60; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Reparaciones y Costas, del 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, § 130; Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit. § 198. 63

Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay, cit., § 153. 64

Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 126. 65

Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 136: “para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos”. 66

Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, § 175.

34

110. De esta manera, en coincidencia con órganos de protección del sistema universal de

derechos humanos67, la Corte ha resaltado el deber estatal de salvaguardar la salud y el

bienestar de quienes se hallan en prisión, así como de garantizar “que la manera y el método

de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la

detención”68.

111. La posición especial de garante en la que se encuentra el Estado respecto de las

personas privadas de libertad se refuerza, y exige un mayor cuidado y responsabilidad, en los

casos en los cuales quienes se hallan en dicha condición son menores de edad. En función de

las obligaciones establecidas en el artículo 19, CADH, en dichos supuestos el Estado debe

tomar medidas especiales orientadas por el principio del interés superior del niño y

preocuparse particularmente por las circunstancias de la vida durante el encierro69.

112. Al respecto, la Corte IDH ha señalado que, de acuerdo con los artículos 6 y 27 de la

Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado tiene la obligación de garantizar “en la

máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, y que, según la

interpretación del Comité de los Derechos del Niño, la palabra “desarrollo” abarca lo físico,

mental, espiritual, moral, psicológico y social70, lo que implica que el Estado debe proveer

asistencia de salud y educación, de manera de asegurar que la detención no destruya los

proyectos de vida de los niños privados de su libertad71.

113. Ahora bien, la mayoría de estos estándares han sido diseñados en el marco de casos o

circunstancias vinculadas al ámbito penal. En el ámbito administrativo, y en relación con las

prácticas de encierro de niños y niñas en el contexto de políticas de niñez desfasadas y

contrarias a la CDN, la CIDH ha señalado que “la detención de un menor de edad por actos no

delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situación de abandono social,

riesgo, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia (…) El Estado no

67

Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 21. El trato humano de las personas privadas de su libertad, HRI/GEN/1/Rev.7, 1992, § 3; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, § 34; Observación General Nº 15, El derecho al agua, E/C.12/2002/11, 20 de enero de 2003, § 16; CIDH, Caso Oscar Elías Biscet y otros, Caso 12.476, Informe Nº 67/06, 21 de Octubre de 2006, § 155 a 158, 264 y 265. 68

Corte IDH, “I t t t R M ” V . P g , cit., § 159; Caso Yvon Neptune Vs. Haití, cit., § 130, Caso Vélez Loor v. Panamá, cit., § 198. En similar sentido, la regla 13 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que no se deberá negar a los niños privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y sean compatibles con la privación de la libertad. 69

Cf. Corte IDH, “I t t t R M ”, cit., § 160. 70

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5, cit., §.12. 71

Corte IDH, “I t t t R M ”, cit., § 161; Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, cit., §. 80-81, 84, y 86-88. Al respecto, la Comisión Interamericana afirmó que “los Estados deben garantizar los derechos humanos de todos los niños privados de su libertad, y además tienen la obligación de desarrollar acciones que permitan neutralizar o disminuir los efectos de-socializadores de la privación de libertad. A estos efectos, resulta indispensable que las medidas sancionatorias eviten en la mayor medida posible la vulneración de otros derechos distintos a la libertad ambulatoria, como la educación y la salud, y permitan el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios”. (CIDH, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, cit., §. 449).

35

puede privar de su libertad a niños y niñas que no han cometido hechos tipificados como

delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violación del derecho a la libertad

personal (artículo 7 de la Convención) (…). Toda restricción de libertad de un menor no basada

en la ley, o en una acción tipificada como delito, constituye una grave violación de los derechos

humanos. El Estado no puede, invocando razones de tutela del menor, privarlo de su libertad o

de otros derechos inherentes a su persona…”72.

114. En el caso de niños, niñas y adolescentes migrantes, en caso que no se acate el

principio de no detención- debería conducir a que las condiciones en que se encuentren sean

profundamente diferentes de cualquier clase de establecimiento diseñado desde una lógica

privativa de la libertad. Ello supone, por un lado, la prohibición de detener a estos NNA junto a

adultos y en centros penitenciarios o lugares similares. Estas dependencias no han sido

destinadas a guarecer a personas acusadas de cometer infracciones migratorias, y, sin dudas,

no se adecuan a las necesidades y derechos de los niños y niñas73. Si lo que se trata es de alojar

a los NNA temporalmente, en tanto se examinan y aplican medidas de protección ajustadas al

interés superior, lo adecuado sería que el lugar y las condiciones respondan a esta finalidad y

estos principios.

115. De acuerdo a lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño, las condiciones de

la privación de libertad, si se llegara al caso excepcionalmente, se regirán por el interés

superior del menor y se atendrán en todo a lo previsto en los apartados a) y c) del artículo 37

de la Convención y otros instrumentos internacionales. En virtud de ello, en primer lugar, la

medida de encierro, debe tener como fundamento la “atención” y no la “privación de libertad”

del niño, niña o adolescente74. Por otro lado, debe disponerse lo necesario para que el

alojamiento sea adecuado para los menores y esté separado del de los adultos, a menos que lo

contrario se considere conveniente en interés superior del niño75. Conforme lo subrayado por

el CDN, los centros de detención no deben localizarse en zonas aisladas donde los niños y niñas

no puedan accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni a

asesoramiento jurídico. A su vez, los niños y niñas deben, a su vez, tener la oportunidad de

establecer contactos periódicos con su familia, amigos y parientes; lo mismo con su tutor y

representante legal.

116. Asimismo, la CIDH indicó que en los casos de detenciones de niños, en virtud de su

72

CIDH, Caso Menores Detenidos Vs. Honduras, Informe 41/99, del 10 de marzo de 1999, § 109-110. 73

CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, cit., § 110; CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Resolución 01/08, marzo de 2008, Principio XIX. Ver también, Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, artículo 17; Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Deliberación Nº 5 sobre la situación de los inmigrantes y solicitantes de asilo, cit., principio 9. 74

Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, cit., § 63. 75

Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 63.

36

situación de especial vulnerabilidad, el derecho de establecer contacto con los familiares tiene

una importancia especial a fin de mitigar los efectos negativos del encierro y asegurar que el

niño pueda recibir la asistencia necesaria76. Estos derechos son aún más significativos en el

caso de NNA migrantes no acompañados, considerando los efectos del desarraigo y todos los

riesgos que emanan del proceso migratorio realizado sin compañía por un niño o niña a través

de un país, o varios, que desconoce.

117. Con respecto a la necesidad de que estos centros de detención cuenten con personal

capacitado y se involucren instituciones específicamente orientadas al cuidado y protección de

la infancia, ello se vincula con el objetivo último del procedimiento bajo el cual se dispondría

dicha medida: el de su atención y protección integral, inmediata y a mediano o largo plazo.

Para ello, como indica la Corte Interamericana, las personas encargadas de los centros en los

que disponga la detención de niños y niñas, deben estar debidamente capacitadas para el

desempeño de su cometido77.

118. Esta condición no se satisface solamente con la realización de cursos en materia de

derechos de infancia por parte de agentes migratorios sino con la actuación directa de los

organismos especializados en el ámbito de la protección de la infancia. En este sentido, es

altamente relevante que la Corte pueda señalar la necesidad de que los NNA migrantes, en

estas circunstancias, estén directamente a cargo y bajo la atención de los órganos encargados

de la protección de la niñez y/o la familia. Y por ende, que los centros en los cuales fueran

alojados –sean abiertos o cerrados- estén bajo la responsabilidad de estos organismos, y no de

órganos de control migratorio y/o fuerzas de seguridad. Este es un requisito ineludible si se

trata de un enfoque centrado en la protección de la niñez, y no en la seguridad, criminalización

de la migración y el mero control de los flujos migratorios.

119. En ejercicio de su función consultiva, esta Corte enfatizó la necesidad de que la

intervención de instituciones vinculadas con los intereses del niño y la familia debe estar

debidamente calificadas, disponer de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios

idóneos y experiencia probada en este género de tareas (…) no basta con que se trate de

organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los

elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño78. Esta afirmación de la

Corte Interamericana es plenamente aplicable al caso de niños y niñas migrantes. Es más, ello

76

Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 126 y ss.; Reglas de Beijing, regla 10.1; Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10, Los derechos del niño en la justicia de menores, cit., § 54. 77

Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., § 136. 78

Corte IDH OC-17/02, cit., § 78. Ello, en armonía con el artículo 3 CDN: “Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

37

es precisamente uno de los corolarios de adecuar las respuestas a la migración de NNA a los

preceptos de la CDN, como señalamos al inicio de esta nota, contribuyendo así a la

visibilización de este fenómeno y la generación de mecanismos y políticas adecuadas, es decir,

su inclusión en la órbita de las políticas públicas que corresponden (la de infancia, no la

migratoria).

120. En línea con ello, el Estado está obligado a adoptar determinadas medidas positivas,

concretas y orientadas, para garantizar no sólo el goce y ejercicio de aquellos derechos cuya

restricción no resulta un efecto colateral de la situación de privación de la libertad, sino

también para asegurar que la misma no genere un mayor riesgo de afectación a los derechos,

a la integridad y al bienestar personal y familiar de las personas migrantes” 79.

121. Recordando lo señalado sobre el principio de no detención, en caso de producirse una

privación de la libertad por parte de autoridades migratorias (por ejemplo, en zonas

fronterizas), de forma inmediata deberían asegurarse, por un lado, las garantías a las cuales ya

hemos hecho referencia en el capítulo 2 de esta sección, así como las que se analizarán en el

acápite siguiente. Y por el otro, deberían activarse, sin dilación alguna, los dispositivos

necesarios para remitir al NNA a los organismos de infancia, la cual deberá iniciar con igual

diligencia el proceso de evaluación y aplicación de medidas de protección.

122. Por otra parte, en relación con las condiciones de la custodia de NNA migrantes, el

Comité de los Derechos del Niño ha señalado la necesidad de garantizar, en esas

circunstancias, el ejercicio de sus derechos sociales. Durante el período en que se encuentren

privados de libertad (aunque también, como es debido, si están en centros de protección no

cerrados), los NNA tendrán derecho a recibir enseñanza, preferentemente fuera del

establecimiento, a fin de facilitarles la continuación de su educación una vez en libertad80.

También podrán recibir productos de primera necesidad, tratamiento médico adecuado y

ayuda psicológica81. Esto fue advertido también por la Corte Interamericana respecto de NNA

privados de libertad82.

123. A fin de garantizar el respeto de los derechos de niños y niñas migrantes acompañados

o no que se encuentren alojados en instituciones estatales deberían garantizarse la existencia

y el funcionamiento de mecanismos independientes de control de las condiciones allí

79

Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 209. 80

Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, §. 63. 81

Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, §. 63. 82

En el caso Instituto de Reeducación del Menor, la Corte advirtió que los niños internos en el Instituto no tenían la atención sanitaria adecuada que les asegurara un desarrollo normal esencial para su futuro, ni fueron provistos de la educación que requerían, ya que el programa existente carecía de maestros y recursos adecuados. La Corte recurrió al artículo 4 CDN puesto que la atención sanitaria y la educación son medidas que “adquieren fundamental importancia debido a que los niños se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social que impactará de una u otra forma su proyecto de vida” (cit., § 172).

38

existentes. Ello supone, por un lado, la existencia de programas específicamente dirigidos a tal

fin en organismos públicos de derechos humanos autónomos e independientes, como el caso

de las Defensorías del Pueblo o, en caso de existir, de Defensorías del Niño, Niña y

Adolescente. Esto requiere, por supuesto, políticas que garanticen el ejercicio de esas

competencias sin restricciones indebidas. También precisa la debida formación –en derechos

del NNA, derechos de migrantes, entre otros temas- y los recursos adecuados para que estas

instituciones desarrollen eficazmente esta tarea.

124. Por último, es imprescindible que los Estados faciliten el ingreso a estos

establecimientos a las organizaciones de la sociedad civil que desempeñan tareas de

asistencia, promoción y protección de derechos de la niñez y de la población migrante, así

como el monitoreo de las políticas públicas en estas materias y las prácticas que las

implementan. Este acceso de la sociedad civil, de carácter permanente, debe incluir la

verificación de todas las condiciones existentes en esos centros, así como el contacto y la

interacción con los niños y niñas que se encuentran en esas instalaciones.

125. Por todo lo expuesto, seria oportuno que la Corte tenga en cuenta como estándares a

considerar e incluir en la opinión consultiva las siguientes recomendaciones que

respetuosamente se formulan a continuación:

La medida que implique la privación de libertad, debe ser temporal, por el

menor período posible y el objetivo del procedimiento bajo el cual se dispondría

dicha medida debe ser el de su atención y protección integral, inmediata y a

mediano o largo plazo para el pronto traslado a una institución abierta de

cuidado y atención en caso que se trate de NNA no acompañados;

Los centros donde se desarrolle la detención deben contar con personal

capacitado específicamente orientado al cuidado y protección de la infancia

Se debe separar los NNA de las personas adultas, a menos que ello se considere

contrario al interés superior del niño;

Se debe garantizar la oportunidad de establecer contactos periódicos con su

familia, amigos y parientes;

Se debe garantizar los contactos periódicos y confidenciales con su tutor,

representante legal y consular;

Se debe garantizar aunque la detención sea temporal el ejercicio de sus

derechos sociales en particular el derecho a la educación, ocio y esparcimiento y

salud, incluyendo tratamiento médico adecuado y ayuda psicológica.

Se debe garantizar la existencia y el funcionamiento de mecanismos

39

independientes de control de las condiciones existentes en los lugares de

detención , facilitando el ingreso y desempeño de las tareas de monitoreo de

parte no solo de mecanismos estatales (Organismos de Derechos Humanos,

Defensorías con competencia en Derechos Humanos, etc), sino también de la

sociedad civil.

VI. Garantías de debido proceso ante medidas que impliquen la restricción de la libertad de

niños y niñas en el marco de procedimientos migratorios.

126. En los apartados 1 y 2 nos hemos referido a las garantías del debido proceso legal que

deben regir en todo tipo de procedimiento migratorio, tanto de índole administrativa como

judicial, incluyendo en el marco del Procedimiento DIS83. También se señaló que el artículo 8

CADH se aplica a todos los procedimientos y que, como ha dicho la CIDH, dado “las

consecuencias que pueden derivarse de los procesos migratorios, corresponde la aplicación

estricta de dichas garantías”84. A su vez, ya nos hemos referido especialmente al principio de

no privación de la libertad de NNA migrantes en el marco de procedimientos migratorios. En

este sentido, tal como indicáramos en el capítulo anterior, la violación de este principio se ve

seriamente agravada si, además de producirse la detención, ello se produce sin asegurar las

garantías básicas del debido proceso legal que deben regir en cualquier procedimiento que

pudiera implicar la privación de la libertad.

127. Todos estos principios y garantías legales deben adecuarse no solo a la situación de los

procesos que involucran a migrantes85, sino además a las necesidades y particularidades

específicas de los niños, niñas y adolescentes. El principio del interés superior no debe solo

pensarse en términos de resultado, sino también de medios. La legislación, por tal motivo,

debería prever garantías específicas para niños y niñas migrantes. Las garantías fundamentales

de debido proceso deben estar plenamente adecuadas a la edad y madurez de cada niño. A lo

largo de todo el procedimiento debe garantizarse que la protección del niño y debe priorizarse

su bienestar y velarse por su interés.

128. Las garantías mínimas incluyen, entre otras, el derecho a ser oído, el acceso a la

justicia, a un intérprete, a un recurso efectivo, la asistencia letrada y a un tutor. Como

indicamos previamente, estas dos últimas garantías cobran especial relevancia en los casos de

la niñez migrante no acompañada. A su vez, en el contexto de la detención, el niño, niña o

83

Corte IDH, Opinión Consultiva 11/90, cit., § 28. 84

CIDH, Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, cit., § 57. 85

Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, cit., § 58. En el caso de los migrantes, la Corte señaló que en tanto estas personas se encuentran en situación de desigualdad real, ello puede derivar en la afectación del debido proceso si no se adoptan medidas especiales compensar la indefensión en que se encuentran (OC-18/03, cit., § 121).

40

adolescente, debe ser debidamente informado de los motivos y razones de esa detención y,

como veremos, cobra especial relevancia el derecho a la debida intervención judicial, sea como

órgano competente para dictar la medida o, subsidiariamente, para controlar la decisión y las

condiciones de detención de forma inmediata.

129. El derecho a ser oído presupone el derecho de acceso a la justicia, el cual debe

materializarse a través en un juez o tribunal competente, independiente e imparcial86

previamente establecido por ley, frente al cual impugnar la medida privación de libertad. El

control judicial inmediato, ocurrida la detención, ha sido identificado por varios órganos

internacionales de protección de derechos humanos, como uno de los elementos centrales

para evitar una medida arbitraria e ilegal87.

130. La CADH no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en el

artículo 7.5 de la Convención en base a las causas o circunstancias por las que la persona es

retenida o detenida. Por lo tanto, en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser

satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su

situación migratoria, conforme los principios de control judicial e inmediación procesal88.

131. En este sentido, la Corte indicó que “*p+ara que constituya un verdadero mecanismo

de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin

demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los

derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél”89. La

intervención judicial, bien como autoridad competente para disponer la eventual privación de

la libertad, o bien para verificar de forma inmediata la legalidad y razonabilidad de la medida

dictada por un organismo administrativo, también supone una garantía esencial en el marco

de los mecanismos de control migratorio, y especialmente si la medida involucra a niños.

132. El artículo 7.6 de la CADH -y artículo 37 de la CDN- consagra el derecho de todo niño a

impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad

competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Esta

86

Medina Cecilia, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Universidad de Chile, 2005. La Corte IDH agregó que estas garantías no solo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos (Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, § 71; Caso Escher y otros Vs. Brasil, sentencia del 6 de julio de 2009, § 208, y Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, sentencia, del 19 de septiembre de 2006, § 119. 87

Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones, E/CN.4/2004/3, del 15 de diciembre de 2003, § 86; Informe de la Relatora Especial sobre Derechos Humanos de los Migrantes, E/CN.4/2003/85, del 30 de diciembre de 2002, § 75(h). 88

Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, § 221. Ver también Corte IDH, Caso Loor, vs Panamá, cit., § 107. 89

Corte IDH, Caso Loor vs. Panamá, cit., § 107. En igual sentido, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Principio 3: “todo [...] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad”.

41

garantía también incluye el derecho a contar con un recurso efectivo para evitar una detención

arbitraria.

133. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas Migrantes

advirtió que “algunas leyes nacionales no prevén la revisión judicial de la detención

administrativa de los migrantes” o bien que en ocasiones “la revisión judicial de la detención

administrativa se inicia únicamente a petición del migrante”. En esos casos, subraya el Relator,

que “el desconocimiento del derecho a apelar, el desconocimiento de los motivos de la

detención, el difícil acceso a los expedientes, la falta de acceso a asistencia jurídica gratuita, la

falta de intérpretes y servicios de traducción, y una ausencia general de información en un

idioma que puedan entender los detenidos sobre el derecho a contratar a un abogado y darle

instrucciones, así como la ubicación de las instalaciones donde están detenidos, pueden

impedir a los migrantes ejercer sus derechos en la práctica. En ausencia de abogados y/o

intérpretes, a menudo los migrantes se sienten intimidados y obligados a firmar documentos

sin entender su contenido”90. Esta circunstancia, sin dudas, se agrava en el caso de niños o

niñas.

134. Resulta fundamental que los Estados dispongan a favor de los migrantes de un servicio

público gratuito de defensa legal, que incluya el asesoramiento y la defensa en casos de

privación de la libertad, con la debida capacitación en materia de derechos de infancia. La

Corte ha considerado que, en procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se

pueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de libertad, la

prestación de este servicio a favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derecho

a las garantías del debido proceso91.

135. En casos referidos a los derechos y garantías de personas migrantes, la Corte destacó

que el derecho a la asistencia de un defensor, lejos de resultar un mero requisito formal, exige

la asistencia “ejercida por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos de

una defensa técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia,

sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos”.92 Por tal motivo,

concluyó que “impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar

severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo

sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo”93.

136. En relación con el derecho a la asistencia consular, al que ya hemos hecho referencia

90

Informe de la Relatora sobre los derechos humanos de los migrantes, del 30 de diciembre de 2002, cit., § 24. 91

Corte IDH, Caso Loor vs Panamá, cit., § 146 92

Corte IDH, Opinión Consultiva 18/03, cit., § 126. 93

Corte IDH, Caso Loor vs Panamá, cit., § 132. La Corte citó al TEDH (caso Benham v. Reino Unido), para señalar que cuando se trata de la privación de la libertad, los intereses de la justicia requieren de la asistencia letrada.

42

en el punto 2, cabe recordar la decisión de la Corte IDH en la opinión consultiva 16/99, donde

declaró inequívocamente la obligación de garantizar el derecho del detenido extranjero a la

información sobre la asistencia consular, hallado en el artículo 36 de la Convención de Viena

sobre Relaciones Consulares, y a recibir esa asistencia94. Como señalamos con anterioridad, la

asistencia consular debe estar debidamente adecuada a la defensa y protección de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración.

137. En sintonía con ello, la Corte describió la situación de especial vulnerabilidad de los

migrantes, la que se agudiza aún más cuando nos referimos a niños, niñas y adolescentes que

migran, acompañados o no por su padres y familia: “… los extranjeros detenidos en un medio

social y jurídico diferente de los suyos, y muchas veces con un idioma que desconocen,

experimentan una condición de particular vulnerabilidad, que el derecho a la información

sobre la asistencia consular, enmarcado en el universo conceptual de los derechos humanos,

busca remediar de modo tal de asegurar que la persona extranjera detenida disfrute de un

verdadero acceso a la justicia, se beneficie de un debido proceso legal en condiciones de

igualdad con quienes no afrontan esas desventajas…”95.

138. UNICEF cree que la Corte tiene una oportunidad única para que refuerce los

estándares internacionales relativos a las garantías de debido proceso en el marco de la

adopción de cualquier medida que implique restricciones a la libertad de niños, niñas y

adolescentes, sean privativas de libertad o de otra índole. Esta reafirmación es

particularmente importante, ya que las garantías deben operar de manera efectiva ante

cualquiera de estas medidas, aún si ellas no implican la privación de libertad en un

establecimiento. La posibilidad de impugnar esa decisión a través de un recurso efectivo –sea

en sede administrativa y/o judicial-, el derecho a la asistencia jurídica, a obtener una decisión

fundada, entre otras, deben regir sin excepción en caso que la medida suponga alguna clase de

restricción a la libertad.

139. Finalmente, las garantías procesales que deben regir en estas circunstancias deben

incluir la posibilidad de exigir la revisión periódica de la medida, a fin de adoptar una

alternativa menos restrictiva y mas beneficioso y acorde al interés superior del niño, así como

la de contar con una fijación expresa del plazo de la detención, el cual, como exige la CDN,

debe ser por el menor tiempo posible. Ello, cabe aclarar una vez más, siempre que en un caso

concreto se imponga, en contra del principio de no detención, una medida privativa de la

libertad por razones de índole migratoria.

94

Este principio fue reiterado por la Corte Internacional de Justicia en el caso LaGrand Case (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, June 2001, pp. 494, § 77. 95

Corte IDH, Vélez Loor Vs Panamá, § 152; OC 16/99, § 119,. y Caso Baldeón García, § 202, entre otros.

43

VII. Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes.

140. Desde la adopción de la Convención de Ginebra en el año 1951, el principio de non-

refoulement ha evolucionado hasta convertirse en una norma de carácter absoluto (ius

cogens), que no admite excepción ni derogación alguna. También han sido expresamente

incorporadas a diversos instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos96.

Más específicamente, los Estados están obligados a no trasladar a ningún individuo a otro país

si en esto existiera un riesgo de sufrir graves violaciones de sus derechos humanos, en

particular la violación del derecho a la vida, a la libertad y la integridad física.

141. Según lo ha interpretado el Comité de Derechos Humanos, este principio abarca la

obligación de no extraditar, deportar, expulsar ni trasladar de cualquier otra forma a una

persona del territorio, cuando haya motivos sustanciales para creer que existan tales peligros.

Esta prohibición rige también cuando el riesgo pueda darse no solamente en el país al cual se

va a efectuar el traslado, sino a cualquier otro al cual la persona pueda ser enviada

subsecuentemente97. Como ha sostenido el ACNUR, la llamada devolución indirecta exige una

evaluación confiable, en cada caso, sobre la posibilidad de este riesgo, antes de proceder a su

expulsión a un tercer país considerado seguro98.

142. El principio de no devolución rige plenamente en el ámbito de aplicación de cualquier

medida de control migratorio que pueda suponer el traslado de una persona hacia otro país,

con independencia del territorio donde ese control se lleva a cabo. Al respecto, es preciso

recordar que la CIDH señaló que los dispositivos migratorios realizados en aguas

internacionales, o en cualquier otro lugar, deben respetar sin excepción el principio de no

devolución, así como el derecho a buscar y recibir asilo, y las debidas garantías procesales que

permitan impugnar la decisión de retorno99. Ante ello, se deduce que en ocasión de controles

migratorios a NNA en este tipo de circunstancias, no sólo está vigente el principio de non

refoulement, sino la necesidad de que los resguardos que se apliquen para respetar dicho

96

CADH, art. 22.8, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 13.4; Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 3; PIDCyP, artículos 6 y 7; y Convenio Europeo de Derechos y Libertades fundamentales, artículos 2 y 3. 97

Con respecto al alcance de las obligaciones de conformidad con el artículo 7 del PIDCP, véase Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 20: Artículo 7 (Prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles), del 10 de marzo de 1992, HRI/ GEN/1/Rev.7, § 9; y la Observación General No. 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, del 26 de mayo de 2004, § 12. 98

ACNUR, Documento de antecedentes No. 2, T pp t f t ‘ f t t ’ t t p t t management of flows and on the protection of refugees, mayo de 2001. Al respecto, ver también, Comisión Europea de Derechos Humanos, T.I. c. el Reino Unido, Caso No. 43844/98, del 7 de marzo de 2000, y R.S .c. el Reino Unido, Caso No. 32733/08, del 2 de diciembre de 2008. 99

CIDH, Informe de Fondo No. 51/96, Caso No. 10.675, Estados Unidos, 13 de marzo de 1997.

44

principio incluyan un adecuado enfoque de derechos de la niñez, con las características

señaladas en los capítulos precedentes.

143. Para el caso de NNA migrantes no acompañados, el Comité de Derechos del Niño ha

efectuado un extenso análisis sobre la relevancia del respeto de este principio en estas

circunstancias. Sin dudas, la vulneración de este principio no sólo acarrearía graves

consecuencias, sino que indicaría la ausencia de un Procedimiento DIS en el país expulsor, o en

caso de existir, la presencia de serias deficiencias en su formulación o aplicación. Entre otras

cuestiones, el Comité destacó específicamente que “*l+as obligaciones antedichas de no

devolución son aplicables con independencia de que las violaciones graves de los derechos

garantizados por la Convención sean imputables a actores no estatales o de que las violaciones

en cuestión sean directamente premeditadas o sean consecuencia indirecta de la acción o

inacción”100. Esta definición dada por el Comité es esencial, ya que en muchas ocasiones el

riesgo en la repatriación de adolescentes está en las amenazas a la vida o la integridad física

que pueden sufrir esas personas o sus familiares por parte de actores no estatales, que en

algunos casos actúan con amplios niveles de impunidad por la connivencia o incapacidad de

organismos del Estado.

144. Es relevante destacar la necesidad de que la evaluación del riesgo se realice

individualmente, caso por caso, atendiendo las particularidades de cada situación en la que se

encuentran comprometidos los derechos del niño, niña o adolescente. A este respecto, el

Comité de los Derechos del Niño ha indicado que “la evaluación del riesgo de dichas

violaciones graves deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomando

asimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los

menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”101.

145. Se deben examinar no sólo los riesgos vinculados con la situación de persecución o

tortura o de amenaza a la vida o a la integridad física, sino también con el contexto y

proyección de la vida del niño en el Estado receptor y su realidad socioeconómica a su

regreso102. En virtud de ello, al analizarse la respuesta que mejor garantice el interés superior

del niño, el Comité ha sostenido en que “el retorno al país de origen no entra en consideración

si produce un “riesgo razonable” de traducirse en la violación de los derechos humanos

fundamentales del menor y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución”103.

Para lo cual, ha remarcado, a fin de determinar si el retorno al país de origen redunda en el

interés superior del menor, se deberá tener en cuenta, entre otras cosas:

100

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 27. 101



Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 84.

45

la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular

socioeconómicas, que encontrará el NNA a su regreso;

la existencia de mecanismos para la atención individual del NNA;

las opiniones del niño manifestadas al amparo de su derecho en virtud del

artículo 12;

el nivel de integración del niño en el país de acogida y el período de ausencia

de su país de origen;

el derecho a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las

relaciones familiares;

la conveniencia de que haya continuidad en la educación del NNA y se preste

atención a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico104.

146. Indudablemente, estas condiciones fijadas por el Comité son componentes claves de

un procedimiento de determinación del interés superior. Pero también, como se explicará en

el punto 8 de esta sección, para el caso de expulsión de una familia migrante. En este sentido,

la expulsión de niños o adolescentes que hayan migrado junto a sus padres en sus primeros

años de vida, podría generar una serie de afectaciones a sus derechos, su vida y desarrollo,

que indicarían la necesidad de adoptar una medida alternativa (a la expulsión) frente a la

situación migratoria irregular en que pudiera estar esa familia.

147. Creemos oportuno resaltar la experiencia de trabajo de las oficinas de países de

UNICEF en la región, donde se ha verificado un considerable número de NNA migrantes que,

una vez repatriados a su país de origen, reinician de forma inmediata un nuevo proceso

migratorio hacia el país de destino (en muchos casos, donde residen sus padres). La existencia

de un debido procedimiento DIS y una adecuada inclusión del principio de interés superior en

los procesos de repatriación o expulsión, en consonancia con el principio de no devolución,

permitiría, por un lado, evitar o reducir este círculo vicioso. Y por el otro, incrementaría la

eficacia de las decisiones que se adoptan y, sobretodo, disminuiría notablemente los riesgos

que los NNA enfrentan en zonas fronterizas y en territorios de diversos países de tránsito.

148. En consonancia, con todo lo expuesto se solicita a esta Corte que en oportunidad de la

adopción de la Opinión Consultiva reafirme los estándares existentes en términos del principio

de no devolución, y en especial se solicita que:

Enfatice las medidas de protección respecto de NNA, incluyendo entre las

cuestiones a evaluar al menos los siguientes factores: a. las condiciones

socioeconómicas del país de origen, b. el nivel de integración en el país de

104

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 84.

46

acogida, c. el período de ausencia de su país de origen; d. el aspecto de la

continuidad en la educación del niño y e. su origen étnico, religioso, cultural y

lingüístico.

VIII. Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas en caso de

disponerse la expulsión por motivos migratorios de sus padres.

149. Las decisiones que los Estados adoptan en el ámbito de las políticas migratorias,

relativas al ingreso, la permanencia o la salida de los adultos, tienen un impacto determinante

en la vida de los sus hijos e hijas, en particular en relación con la unidad de la familia. En

efecto, la resolución de una solicitud de entrada al país o de adquisición o renovación de un

permiso de residencia, o bien la decisión sobre una eventual expulsión del territorio de un niño

o sus padres, pueden afectar de manera positiva o negativa el derecho a la vida familiar. El

hecho de que se genere una u otra consecuencia está directamente vinculado con la relevancia

que los Estados le den a ese derecho fundamental. Por este motivo, las obligaciones de los

Estados en relación con el derecho a la vida familiar, y su inserción en la política migratoria,

suponen la necesidad de realizar un examen riguroso sobre la situación del niño, niña o

adolescente, a la luz de sus vínculos familiares. Ello implicaría abstenerse de adoptar

decisiones que determinen la separación de los miembros de una familia. De ahí también se

deriva la obligación positiva de facilitar la reunificación de los niños (nacionales y migrantes)

con sus familiares.

150. La Convención sobre Derechos del Niño, además del principio de interés superior del

niño, reconoce los derechos a la vida familiar, a no ser separado de sus padres, a que una

solicitud de reunificación sea considerada de forma positiva, humanitaria y expedita, a ser

cuidados por sus padres, y a que el Estado arbitre medidas para facilitar que los padres

cumplan sus obligaciones respecto de sus hijos. Estas disposiciones conforman una sólida base

legal para delimitar el accionar de los Estados en materia de proteger la unidad familiar,

facilitar la reagrupación y evitar su separación105. La protección de la vida familiar y los

derechos de niños y niñas en la CADH y otros tratados, vienen a reforzar esta protección106

151. La CIDH, al examinar procedimientos de expulsión de padres extranjeros de niños

nacidos en países de destino -incluyendo peticionarios a quienes se les negó la condición de

105

CDN, artículos 3, 7, 8, 9, 10, 16 y 18. 106

Asimismo, debe recordarse, como lo ha señalado la Corte IDH, que la familia es considerada el elemento natural y fundamental de la sociedad, y por ende debe ser protegida por la sociedad y el Estado (…) el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar

(Corte IDH, OC-17/02, cit., § 66).

47

refugiado-, cuestionó la ausencia de mecanismos para garantizar que los derechos e intereses

de esos niños fuesen tomados en cuenta en esos procesos. La Comisión subrayó que estas

decisiones pueden tener un impacto dramático sobre su bienestar y desarrollo, y que un

Estado no puede dejar librada a los padres (que serían expulsados) la elección entre, por un

lado, “el amor y cuidado” en circunstancias de pobreza y penurias, y por el otro, los beneficios

de salud, educación y bienestar en un país con servicios y atención suficiente, pero separado

de sus padres107.

152. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, también ha reconocido la

necesidad de tener en cuenta el interés superior del niño en un proceso de expulsión contra

sus padres. El TEDH entendió que la expulsión de la madre de una niña holandesa afectaba el

interés superior de la niña y señaló que el (supuesto) bienestar económico del país –alegado

por el Estado para justificar la deportación en razón de su status migratorio- no puede estar

por encima del derecho a la vida familiar de la madre y su hija108. En otro caso, estableció que

debía tenerse en cuenta el mejor interés y el bienestar de los niños109. En definitiva, esto

implica que la separación provocada por la expulsión de los padres en razón de su

irregularidad migratoria, no sería la medida más adecuada y respetuosa de los derechos del

niño o niña. Indudablemente, un enfoque apropiado de protección de la niñez exigiría una

tercera alternativa, como el otorgamiento de la residencia a los padres, y la imposición de una

sanción alternativa a la expulsión, en aras de proteger el derecho humano a la vida familiar.

153. Tal como lo tiene dicho esta Corte apoyándose en las Directrices de Riad110, siendo que

la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño” y por ende

“los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar” su integridad, resulta evidente que una

infracción administrativa (en este caso, la irregularidad migratoria) no configuraría una

conducta justificante de una medida que implicara la separación entre padres e hijos111. Cabría

agregar aquí que en caso de producirse la expulsión, los Estados deberían contar con procesos

de reunificación familiar que permitan el retorno de los padres al país. Una infracción

administrativa no es razón suficiente para, por un lado, separar una familia, y por el otro,

107

CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, cit., § 166. 108

TEDH, caso Rodríguez Da Silva c. Holanda, demanda 50435/99, sentencia del 31 de enero de 2006. En el caso se analizó la expulsión de la madre de una niña holandesa de tres años, quien al momento del nacimiento de su hija se encontraba en situación migratoria irregular. La Corte Europea de Derechos Humanos resolvió que la denegación del permiso de residencia y la expulsión de la madre a Brasil harían imposible una relación adecuada entre la madre e hija, por tal motivo consideró que para la debida protección de los intereses de la menor, el gobierno de Holanda debe permitir a la madre que resida con su hija. 109

TEDH, caso Üner c. Holanda, demanda 46410/99, sentencia de 18 de octubre de 2006, § 55 y ss. 110

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990. 111

Corte IDH, Opinión Consultiva17/02, cit., § 67.

48

impedir su reencuentro.

154. El Relator sobre Derechos de los Migrantes destacó los efectos y las consecuencias que

la detención de adultos relacionada con la inmigración puede tener sobre sus hijos,

particularmente en relación con sus derechos al desarrollo, la vida familiar y la salud mental. A

la luz de ello, subrayó la necesidad de adoptar un enfoque basado en los derechos del niño,

que considere los intereses superiores del niño. Para ello, exhortó a los Estados a diseñar

políticas alternativas para considerar la situación de migración de sus padres, incluidas las

medidas para facilitar la regularización, el acceso a derechos sociales y la unidad familiar112.

155. La mayoría de estos antecedentes se refieren específicamente a los casos de expulsión

de padres de niños nacidos en territorio del país de destino y que gozan de la nacionalidad de

tal país, conforme el principio Ius soli que rige en la mayoría de los estados de la región. De

hecho, en numerosos países de la región, el sólo hecho de tener un hijo o hija en el país de

destino, en el cual obtiene la nacionalidad, supone automáticamente el derecho de sus padres

a obtener una residencia definitiva en razón del derecho a la unidad familiar. La condición

migratoria que tenían los padres en ese momento, es totalmente irrelevante. Por ello, sería de

suma importancia que la Corte IDH pudiera emitir una clara recomendación al respecto. Por

supuesto, en estas circunstancias es vital que los Estados de destino aseguren, sin

discriminación alguna, la inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de migrantes en

situación migratoria irregular. La condición migratoria de los padres no puede ser una razón

válida, bajo ninguna circunstancia, para denegar dicha inscripción y para no reconocer el

derecho a la nacionalidad que corresponde según la normativa que rige en cada país (Ius Soli

y/o Ius Sanguinis), ya que esas limitaciones están expresamente prohibidas por la CDN (art. 2).

156. Por último, consideramos que a partir de una interpretación integral de la CDN,

también es posible afirmar que los derechos de la niñez pueden ser fundamento suficiente

para abstenerse de dictar una medida de expulsión de una familia migrante en razón de la

irregularidad migratoria en que pudieran encontrarse padres e hijos. En numerosas ocasiones,

los NNA han migrado junto a sus padres cuando estaban en su primera infancia, o incluso han

nacido en países de destino que no reconoce el principio Ius Soli. En estas circunstancias, o en

otras similares (adolescentes con una plena integración al país de destino), el impacto de la

expulsión puede afectar severamente los derechos y el desarrollo del niño.

157. Esto indica la necesidad de examinar la situación de los NNA en caso que se prevea la

expulsión de una familia migrante, ya que a fin de asegurar la protección integral de estos

niños, podría corresponder una respuesta alternativa a su infracción administrativa, como es la

112

Informe Relator Especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, 2010.

49

regularización de los niños y sus padres, y su permanencia en el país. Es fundamental que se

contemple estas situaciones en el marco de procedimientos de estas características.

158. En consonancia, con todo lo expuesto respetuosamente se solicita a esta Corte que en

oportunidad de la adopción de la Opinión Consultiva recomiende a los Estados que:

Se abstengan en lo posible de adoptar decisiones que determinen la separación de

los miembros de una familia y honren la obligación de facilitar la reunificación de

los niños (nacionales y migrantes) con sus familiares;

Prevean mecanismos y procedimientos para que en los casos de expulsión de los

padres se garantice el derecho a la participación y a ser oído de los NNA con el fin

que los derechos e intereses de esos NNA sean tenidos debidamente en cuenta en

esos procesos;

Diseñen políticas y alternativas normativas para considerar la situación de

migración de los padres, incluidas la adopción de medidas para facilitar la

regularización y la unidad familiar.

SEGUNDA SECCION

159. En la introducción a este Amicus hemos explicado que los estándares examinados y

desarrollados en la primera sección constituyen una parte inseparable y complementaria con

una serie de directrices especificas respecto al adecuado marco institucional, normativo y

programático que garanticen la efectiva vigencia de esos estándares. Por esta razón, creemos

fundamental que la Corte IDH pueda definir con precisión estas directrices que están

especialmente dirigidas a asegurar la realización de los derechos de NNA en el contexto de la

migración. Al respecto, es preciso recordar que la política migratoria, como ha destacado esta

Corte, “está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos,

resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o

permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio”. Por ello, la Corte ha

subrayado que no basta con que la legislación de un país se adecue a la normativa

internacional, sino que es preciso que los órganos o funcionarios estatales (a nivel ejecutivo,

legislativo o judicial) ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y

sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable113.

160. Respecto a la vigencia efectiva de la CDN para la niñez en general y en este caso para

los NNA migrantes, es especialmente relevante la Observación General Nº 5 sobre la Medidas

113

Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., § 163 y 171.

50

generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por el Comité

de los Derechos Del Niño en el año 2003. En ella el Comité observa que “Las medidas generales

de aplicación (…) tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechos

reconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la promulgación de disposiciones

legislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y supervisión, tanto

gubernamentales como independientes, la reunión de datos de gran alcance, la

concienciación, la formación y la formulación y aplicación de las políticas, los servicios y los

programas apropiados…”114.

161. El Comité subrayó que, “en el contexto de la Convención, los Estados han de

considerar que su función consiste en cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todos

y cada uno de los niños. La puesta en práctica de los derechos humanos de los niños no ha de

considerarse como un proceso caritativo que consista en hacer favores a los niños.”115

162. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantes

ha alentado a los Estados a “incorporar en los programas, políticas y planes nacionales un

enfoque basado en los derechos del niño” y a tener en cuenta “los efectos de la migración en

los niños a la hora de elaborar y aplicar los marcos nacionales de desarrollo, las estrategias de

reducción de la pobreza, los planes de acción en materia de derechos humanos, los programas

y estrategias para la educación en materia de derechos humanos y la promoción de los

derechos del niño. También se los alienta a que adopten y desarrollen políticas y programas

encaminados a corregir las importantes deficiencias que aún subsisten en las políticas sociales

y otras esferas en las que todavía está por incorporar la cuestión de la protección de los niños

migrantes”116.

163. La importancia del enfoque de derechos en las políticas públicas es que pone en el

centro de la discusión al DIDH como un marco conceptual aceptado y legítimo capaz de ofrecer

un sistema coherente de principios y reglas en el ámbito de la migración y la infancia. El

principal aporte del enfoque de derechos, es proporcionar ese marco conceptual explícito, del

cual pueden inferirse elementos esenciales para el accionar de los Estados: mecanismos de

responsabilidad, la igualdad y la no discriminación y la participación. Los derechos fijan marcos

para la definición de políticas y en tal sentido inciden no sólo en sus contenidos u orientación,

sino también en los procesos de elaboración e implementación y como parámetro para su

114

Comité de los Derechos Del Niño, Observación General Nº 5 (2003). Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5. 27 de noviembre de 2003, § 9. 115

Ibídem, § 11 116

Informe del Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, cit.

51

evaluación y fiscalización.

164. Los principales principios del enfoque de derechos humanos pueden guiar el diseño y

la implementación de las políticas migratorias en diversas maneras:

Rendición de cuentas: los titulares de obligaciones (Estados) rindan cuentas por el

cumplimiento o la falta de cumplimiento de sus obligaciones y anima a los titulares

de derechos a demandar sus derechos. Los titulares de obligaciones (tanto en los

países de origen, como los de tránsito y destino) deberían rendir cuentas por las

violaciones de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes migrantes.

Transparencia: el impacto de la migración en la realización de los derechos

humanos de los niños, niñas y adolescentes afectados debería ser monitoreado a

través de estudios cualitativos, recolección de datos estadísticos, la formulación de

indicadores cuantitativos y cualitativos, y su difusión pública.

Participación: los migrantes junto con las comunidades de origen y de acogida

deberían participar en el diseño de políticas migratorias, también es especialmente

importante que exista un proceso participativo que incluya a niños, niñas y

adolescentes.

Coordinación inter-institucional: la realización de los derechos de NNA migrantes

exige necesariamente la articulación permanente y coordinada de diversos

organismos públicos.

165. Por estas razones, en esta sección describiremos brevemente estos elementos para la

consideración de la Corte, así como otros aspectos que consideramos esenciales para el

reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos de NNA en el contexto de la migración.

Como se ha visto a lo largo de este documento, el SIDH ya ha contribuido en forma esencial a

consolidar estándares que deben orientar el desarrollo de marcos legislativos, políticas y

procedimientos que regulen los aspectos migratorios de niños, niñas y adolescentes, por un

lado, y de personas migrantes, por el otro. Sin embargo, consideramos que una descripción

detallada de estándares que guíen la implementación de las políticas y las prácticas exigidas

por esos estándares, sería una contribución invaluable a la visibilización de la niñez en tal

contexto y, consecuentemente, a la profunda transformación que esto supone en las políticas

públicas y las prácticas estatales existentes en la materia hasta el momento.

IX. Adecuación legislativa

166. En materia de legislación migratoria, como en cualquier otro ámbito de la política

52

estatal, la legislación adoptada por el Estado o la ausencia de ella, podría implicar la violación

de derechos consagrados en los instrumentos internacionales de los cuales ese Estado sea

parte. Con el fin de evitar tal situación existen una serie de principios, estándares y límites

establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos que cada Estado debe

respetar al establecer su política legislativa, incluida la migratoria.

167. Es crucial que los Estados desarrollen reformas legislativas para poder asegurar un

enfoque integral de derechos humanos específico para la niñez migrante. Las reformas deben

asegurar la incorporación de la perspectiva de niñez y los estándares señalados en la primera

sección de ese documento de manera que incluya a todos los niños, niñas y adolescentes

migrantes, sin importar su nacionalidad o estatus migratorio o el de sus padres. Es relevante

recordar, que los Estados parte de la Convención de Derechos del Niño tienen la obligación de

garantizar que sus disposiciones y principios están plenamente reflejados y se les ha dado

efecto legal en la legislación nacional (art. 4 de la CDN).

168. La normativa migratoria, así como su reglamentación y disposiciones que facilitan su

aplicación, deberían ser examinadas a la luz de la Convención de Derechos del Niño y la

legislación de protección integral de la infancia diseñada por cada Estado en aplicación de la

CDN, a fin de asegurar una perspectiva de niñez que permita garantizar los derechos de los

niños migrantes e hijos de migrantes. Se debe resaltar la importancia de que dicha adecuación

alcance a la normativa administrativa y no solo a los marcos legislativos, atento que una buena

parte de los obstáculos al ejercicio efectivo de los derechos de las personas migrantes y en

particular de los NNA se dan en el ámbito de resoluciones y decreto administrativos de menor

jerarquía jurídica que la legislación pero que sin embargo es donde los Estados ejercen cierta

discrecionalidad que redunda en la privación de derechos y en la violación del principio de no

discriminación.

169. El Comité de los Derecho del Niño considera que la revisión general de toda la

legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno

cumplimiento de la Convención constituye una obligación de los Estados117.

170. Se debe garantizar expresamente la aplicación del interés superior del niño en todos

los casos sobre niñez migrante, así como el respeto del principio no detención de niños y niñas

por su estatus migratorio o el de sus padres, asegurar la no expulsión de niños y niñas

migrantes a través de medidas de naturaleza punitivas, incluir un procedimiento DIS y evitar la

separación familiar por infracciones migratorias.

171. La revisión normativa debe incluir toda la reglamentación vigente en sus respectivas

117

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 18

53

esferas (decretos, disposiciones, resoluciones) a fin de dejar sin efecto las normas de todo tipo

que pudieran significar en la práctica la obstaculización del efectivo ejercicio de los derechos

de niños, niñas y adolescentes. Complementariamente con ello, es preciso la revisión de otras

leyes vigentes en cada Estado: desde la propia legislación de infancia, a fin de incluir cláusulas

específicas que consideren necesidades y vulnerabilidades específicas de NNA migrantes e

hijos/as de migrantes; hasta leyes en materia de educación, salud, inscripción de nacimiento y

concesión de nacionalidad, acceso a la justicia, defensa pública gratuita, entre otras.

172. Consideramos que es de enorme relevancia la existencia de directrices específicas de

la Corte IDH para que los Estados efectúen de manera diligente, profunda y sin dilación esta

revisión normativa.

X. Articulación inter-institucional y protocolos de actuación

173. La efectiva implementación de los estándares de derechos de la niñez en los

procedimientos migratorios exige el trabajo coordinado de las autoridades migratorias con

otros organismos públicos y en particular con las autoridades de infancia, cuya intervención

debe ser prioritaria y predominar en las decisiones y determinación del interés superior del

niño. Se debe promover la atención específica (o profundizar la existente, en su caso) de la

cuestión de los derechos de las personas migrantes por parte de organismos públicos

dedicados a la promoción y protección de los derechos humanos (Defensorías del Pueblo,

Secretarías de Derechos Humanos, etc.).

174. En la actualidad suelen ser los organismos migratorios quienes interactúan casi

exclusivamente con los NNA migrantes, sus padres, o familias migrantes. En algunos casos, las

autoridades de infancia realizan algún tipo de intervención, a través de ciertos programas de

asistencia y protección. Sin embargo, el enfoque basado en la CDN es exactamente el

contrario: son las autoridades de infancia las que deberían estar a cargo de este tipo de

procedimientos, quedando las funciones de la autoridad migratoria limitadas a adoptar la

decisión administrativa que se adecue a las medidas y soluciones propuestas por el organismo

competente. Por supuesto, para ello es fundamental la coordinación no sólo entre esas dos

instituciones, sino también con diversos organismos públicos (a nivel nacional y local, en

muchos casos), a fin de asegurar el interés superior y, sobre todo, la protección integral de la

infancia en estas circunstancias.

175. En este sentido estos organismos deberían contar con protocolos de actuación a

aplicar en todos los casos en que haya niños y niñas migrantes e hijos/as de migrantes, a fin de

asegurar la debida atención al interés superior del niño al momento de su ingreso, evaluar su

54

permanencia, eventual repatriación u otra medida más ajustada a su interés superior.

176. Por último, nos parece fundamental la revisión de las políticas de infancia y de

protección social para la incorporación explicita de los NNA migrantes como personas en

situación de vulnerabilidad y que requieren de especial protección.

X. Aplicación homogénea de estándares en los Estados federales

177. En el caso de los Estados federales es fundamental reafirmar la obligación de la

adecuación normativa y su aplicación en forma homogénea en todas las entidades

componentes de su federación, a fin de garantizar el real cumplimiento de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes migrantes en todas sus jurisdicciones estatales. Si bien los Estados

federales aspiran a una significativa autonomía de sus entidades (estados o provincias),

distribuyéndose por vía constitucional competencias—por ejemplo en materia de niñez,

educación e incluso en temas de procedimientos migratorios y acceso a servicios sociales por

parte de migrantes—, en última instancia corresponde al Gobierno federal la responsabilidad

internacional en materia de derechos humanos por las violaciones a los estándares de

derechos humanos sea por falta de la educación normativa o su implementación.

178. Es importante resaltar que en varios Estados, mientras que la migración es un tema de

competencia del gobierno federal, en el caso de la niñez y la adolescencia, las competencias

suelen estar descentralizadas a nivel provincial o estatal, y local. Asimismo, otras políticas

conexas y relevantes para la adopción de mecanismos de protección integral –como salud,

educación, etc.- también presentan un sistema descentralizado.

179. Los tratados de derechos humanos fijan obligaciones para los Estados federales que no

pueden deslindar en la negligencia o incumplimiento de las autoridades locales. De la misma

manera, todas las disposiciones circunscritas en los instrumentos de derechos humanos

ratificados por el Estado nacional serán aplicables igualmente a todas las entidades de la

federación, sin limitación o excepción de conformidad con los artículos 50 del PIDCP, 10 del

Protocolo facultativo del PIDCP, 28 del PIDESC y 28 de la Convención Americana.

180. Asimismo en ocasiones de revisar los informes de Estados, el Comité de los Derechos

del Niño ha expresado su preocupación por la vigencia de las normas relativas a la niñez en

Estados Federales y ha señalado su preocupación en tanto “... que la aplicación de las leyes sea

tan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las

55

nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”118. El Comité en su

observación general sobre las medidas de aplicación de la Convención señaló que los Estados

Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la

Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer

mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos

los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardias

para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una

discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones119.

181. En igual sentido, en alusión específica con la situación de los NNA migrantes no

acompañados, el Comité señaló la necesidad de que los Estados aseguren una adecuada

coordinación territorial entre el Gobierno central y las administraciones locales, al momento

de implementar las políticas dirigidas a esta población120.

182. Es por ello, que se considera necesario que se señale como directriz por parte de la

Corte IDH que los Estados federales aseguren la uniformización de los estándares de derechos

humanos aplicables en sus distintas entidades, además de una coordinación de las diferentes

estrategias de cumplimiento de esos derechos (articulación interinstitucional, normas,

presupuesto, organismos, etc.).

XI. Participación y monitoreo independiente

183. Los Estados deben respetar el derecho de niños, niñas y adolescentes a participar en

todas las políticas y programas que puedan afectarlos, incluyendo el diseño, la implementación

y la evaluación de programas y políticas públicas para responder a sus necesidades específicas

y realizar sus derechos. Para ello es necesaria la participación de la sociedad civil, y el fomento

de mecanismos públicos independientes de monitoreo de las políticas y prácticas que

impactan en los derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes.

184. El Comité de los Derechos del Niño establece que la aplicación efectiva de la

Convención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos

del niño en toda la administración pública, y entre la administración y la sociedad civil,

incluidos especialmente los propios niños y jóvenes y que es necesaria una vigilancia rigurosa

de la aplicación, vigilancia que debería incorporarse al proceso de gobierno a todos los niveles,

pero también una vigilancia independiente y especializada a través de instrumentos de

118

Por ejemplo, Comité de los Derechos de los Niños. Observaciones finales MÉXICO. CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006. 119

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 40, 41. 120

Comité Derechos del Niño, Observaciones Finales: España, CRC/C/ESP/CO/3-4, 3 de noviembre de 2010, § 60.g.

56

monitoreo y supervisión ad-hoc por parte de las instituciones nacionales de derechos

humanos, las ONG y otras entidades121.

185. Asimismo, el Comité subraya que, en muchos casos, sólo los propios niños están en

condiciones de decir si se reconocen y realizan plenamente sus derechos. Es probable que las

entrevistas con los niños y la utilización de los niños como investigadores (con las

salvaguardias adecuadas) constituya una importante manera de averiguar, por ejemplo, hasta

qué punto sus derechos civiles, incluido el derecho fundamental consagrado en el artículo 12 a

que se escuchen y tengan debidamente en cuenta sus opiniones, se respetan.

186. En cuanto a la sociedad civil, es fundamental que los Estados, a través de los diferentes

organismos que, coordinadamente, diseñen e implementen las políticas públicas requeridas

según los estándares señalados, aseguren la participación de las organizaciones que trabajan

en pos de la protección de los derechos de NNA y de migrantes. Los mecanismos de

participación deben ser genuinos y adecuados, de modo que la sociedad civil pueda

efectivamente incorporar todo su conocimiento y experiencia, incluyendo la información que

surge del monitoreo de las prácticas (por ejemplo, las condiciones en centros abiertos o

cerrados en los que se encuentran NNA migrantes).

187. En cuanto a la labor de los organismos públicos independientes de derechos humanos,

es importante que puedan contar con programas y conocimientos específicos en materia de

niñez migrante, a fin de diseñar mecanismos y prácticas eficaces de monitoreo y evaluación de

las políticas públicas que se implementan.

188. Sin duda, los estándares que sean tomados como propios por parte de la Corte IDH en

su opinión consultiva serán esenciales para las propias organizaciones públicas y no

gubernamentales que realizan actividades de monitoreo y será una herramienta fundamental

para evaluar si las políticas y medidas adoptadas se ajustan o no a esos estándares y si resisten

un análisis de contenidos mínimos conforme a la vara que la Corte fije.

XII. Transparencia e información

189. En relación a la invisibilidad de la niñez en la producción de información, en la

literatura y en la formulación de políticas, se considera prioritaria la elaboración sistemática de

información sobre niñez y migración, con enfoque de derechos humanos, y facilitando el

acceso a la población general y en particular a la sociedad civil.

121

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., §. 27.

57

190. Existe una necesidad urgente de obtener estadísticas sobre migración internacional

desagregadas por edad y género e investigaciones sobre la temática migratoria en base a una

perspectiva de niñez. Datos de calidad sobre los flujos de la migración así como investigaciones

sobre las causas profundas de la migración son claves para sensibilizar a los tomadores de

decisiones sobre las necesidades específicas de los niños, niñas y adolescentes migrantes. Esta

información debe incluir expresamente la situación de los NNA en situación migratoria

irregular, o de quienes sus padres están en esta condición.

191. El Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes ha afirmado que

existe una falta de información estadística precisa sobre la cantidad de niños que participan de

los procesos migratorios internacionales. La edad no es una variable común en los datos

estadísticos desagregados sobre migración internacional. Durante la reunión de

representantes gubernamentales en el tercer encuentro del Foro Global sobre Migración y

Desarrollo (Atenas, 2009), se subrayó la necesidad de que existan estudios para determinar los

efectos de la migración en los niños y niñas de hogares de migrantes que quedan en los países

de origen, así como los efectos de la migración en los niños y niñas que viajan con sus padres.

192. El Comité de los Derechos del Niño en su observación general 5 sobre las medidas de

aplicación de la Convención afirma que la autovigilancia y la evaluación son una obligación

para los gobiernos y que para ello es necesaria la reunión de datos suficientes y fiables sobre

los niños, desglosados para poder determinar si hay discriminaciones o disparidades en la

realización de sus derechos, es parte esencial de la aplicación. Las directrices en materia de

presentación de informes aplicables a los informes periódicos exigen que se recojan datos

estadísticos desglosados detallados y otra información que abarque todas las esferas de la

Convención. Es fundamental no sólo establecer sistemas eficaces de reunión de datos, sino

también hacer que los datos recopilados se evalúen y utilicen para valorar los progresos

realizados en la aplicación, para determinar los problemas existentes y para informar sobre

toda la evolución de las políticas relativas a la infancia. La evaluación requiere la elaboración

de indicadores sobre todos los derechos garantizados por la Convención122.

193. Sobre este último punto, es importante resaltar el papel que tiene la elaboración de

indicadores para medir el grado en que los derechos son de cumplimiento efectivo o en

qué medida los Estados adoptan medidas en concordancia con sus obligaciones de respetar,

proteger y cumplir los derechos humanos. Por esta razón, los indicadores de derechos pueden

desempeñar un papel importante en la protección y promoción de los derechos humanos de

los niños, niñas y adolescentes migrantes, ya que miden el goce de los derechos por parte de

122

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 45, 48.

58

sus titulares, así como el cumplimiento de las obligaciones por parte de los responsables,

permitiendo identificar no solo la situación actual sino comparar los avances y esfuerzos de los

Estados a partir de la medición en un plazo determinado de tiempo.

194. En este sentido, el Comité de Derechos del Niño destacó que los datos y estadísticas

reunidos acerca de los niños no acompañados y separados de sus familias tienden a limitarse

al número de llegadas o al número de solicitudes de asilo. Estos datos son insuficientes para

un análisis detallado del ejercicio de sus derechos. Por otra parte, con frecuencia el acopio de

datos y de estadísticas corre a cargo de diferentes ministerios u organismos, lo cual puede

dificultar su análisis y presenta problemas potenciales en lo que respecta a la confidencialidad

y el derecho a la intimidad del niño. Por lo tanto, indica el Comité, la realización de un sistema

detallado e integrado de acopio de datos sobre estos NNA es presupuesto de la articulación de

políticas eficaces para el ejercicio de sus derechos123.

195. En atención a los temas a ser examinados por la Corte IDH en la Opinión Consultiva, es

importante que estos indicadores contengan información sobre cuestiones tales como: las

medidas adoptadas con base en el interés superior de NNA migrantes, o en su defecto, de

expulsión; el acceso efectivo a la justicia, la asistencia jurídica, el tutor y otras garantías en esos

procesos; el impacto de la separación familiar y la ausencia de respuestas alternativas a la

irregularidad migratoria; la aplicación de medidas alternativas a la detención de NNA, familias

y padres de NNA migrantes o nacidos en destino; las condiciones de los centros creados para la

protección de NNA migrantes no acompañados y familias migrantes, etc.

196. Seria recomendable que esta Corte estableciera como directrices para los Estados la

elaboración de estadísticas y líneas de base que permitan visibilizar el estado de situación de

la niñez migrante e indicadores de derechos humanos carácter cualitativo y cuantitativo que

permitan medir la progresividad en la satisfacción de los derechos de los NNA migrantes.

Finalmente es necesaria una política dirigida a difundir el contenido de los derechos de la niñez

migrante y las obligaciones de los organismos públicos al respecto. Estas campañas de difusión

deberían estar dirigidas tanto a los organismos públicos del Estado nacional, provincial y

municipal, como a la sociedad en general y a las comunidades migrantes en particular.

XIII. Capacitación

197. En organismos públicos de áreas claves para el acceso a derechos se debería coordinar

iniciativas a fin de difundir y garantizar los derechos de las personas migrantes con una

123

Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, cit., § 98, 99.

59

perspectiva de niñez para capacitar a aquellos obligados a prestar servicios y al cumplimiento

de esos derechos.

198. En ese sentido seria aconsejable que esta Corte adopte como propia la recomendación

-como lo ha hecho en sus sentencias en casos contenciosos- que los Estados tanto en su

ámbito nacional, provincial y municipal deben llevar a cabo programas de capacitación de

funcionarios y empleados públicos de diferentes áreas, en temas de derechos humanos, en

general, y de migrantes y niñez, en particular. Especialmente, la capacitación y formación

debería incluir a los organismos determinantes para el acceso a los derechos por parte de ese

grupo de la población.

199. Las áreas del Estado a abarcar son amplias y entre otras serian las siguientes: 1.

Organismos de Infancia y Familia; 2. Ministerios de Educación (y sus respectivas áreas y

programas y establecimientos en todo el país); 3. Ministerio de Salud (y sus respectivas áreas,

hospitales, centros de salud, etc.); 4. Ministerio y Secretarías de Acción/Desarrollo Social; 5.

Registro civil y sus dependencias en todo el país; 6. Dirección o Instituto Nacional de

Migraciones o Extranjería, en todas sus dependencias del país; 7. Fuerzas de Seguridad, en

particular las integrantes de la policía migratoria auxiliar; 8. Poder Judicial; 9. Defensa Pública;

10. Ministerio Fiscal; 11. Organismos Públicos de Derechos Humanos; y 12 Poder Legislativo a

nivel Federal y Local.

XIV. Articulación entre Estados de origen, transito y destino

200. Se considera fundamental la articulación entre los Estados para que por medio de

acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales se promuevan iniciativas que estén dirigidas

específicamente a garantizar el ejercicio de los derechos por parte de los niños, niñas y

migrantes, en particular en todo lo relativo al ingreso, permanencia y retorno, de acuerdo a las

pautas, directrices y estándares ya mencionados.

201. En la región existen antecedentes de acuerdos regionales que directa o indirectamente

regulan la situación de la niñez migrante124. Sin embargo, mientras que algunos de estos

convenios no han incluido casi referencias específicas sobre niñez, en otros, que sí lo han

hecho, se evidencia una ausencia significativa de derechos y garantías que aseguren un

adecuado enfoque de derechos de NNA. Tampoco prevén mecanismos concretos para

garantizar el interés superior del niño, o la elaboración de un procedimiento DIS, con las

124

A modo de ejemplo, en diciembre de 2002, los países miembros y asociados al Mercosur aprobaron los acuerdos sobre libre residencia (Brasilia), y en 2009 se aprobaron los Lineamientos Regionales para la atención de Niños, Niñas y Adolescentes Migrantes no Acompañados en casos de Repatriación en el marco de la IX Conferencia Regional de Migración, celebrada en Guatemala.

60

características, objetivos y requisitos descritos anteriormente. Al contrario, algunos de los

acuerdos existentes han priorizado la articulación bilateral para garantizar la eficacia de

medidas de repatriación de NNA en el marco de políticas migratorias, no de protección integral

de la infancia.

202. En este sentido, tal como lo ha señalado el Comité de los derechos del niño, los

Estados deben asegurar, entre otras medidas a través de acuerdos bilaterales que contengan

las garantías apropiadas, que las decisiones de retorno y reinserción al país de origen de niños

no acompañados, sean implementadas tomando como consideración primordial el interés

superior del niño125.

203. Por estas razones, creemos que sería un aporte significativo el hecho que la Corte IDH,

al fijar los estándares interamericanos de derechos humanos respecto a los niños, niñas y

adolescentes migrantes, pueda incluir recomendaciones específicas para que los Estados

diseñen acuerdos internacionales específicamente dirigidos a asegurar sus derechos y

garantías, en línea con las características señaladas en las dos secciones de esta Nota, y otras

directrices y salvaguardas que la Corte considere necesaria.

XIV. Presupuesto

204. Para finalizar, es importante destacar que la implementación de políticas públicas que

aseguren un enfoque de protección integral de la infancia al ámbito de las políticas migratorias

y otras conexas, dependen de la existencia de previsiones presupuestarias que garanticen su

operatividad. La implementación de un Procedimiento DIS; el diseño y aplicación de de

medidas no privativas de la libertad para NNA y familias migrantes; asegurar la asistencia

jurídica gratuita, el derecho a un tutor, el acceso a la justicia y todas las demás garantías que

deben regir en los procedimientos migratorios; la capacitación de agentes de los organismos

públicos competentes; entre otras políticas necesarias en la materia, precisan

indefectiblemente de recursos presupuestarios adecuados.

205. En este sentido, cabe recordar que para que un Estado pueda dar efectividad a los

derechos de la niñez, como lo dispone el artículo 4 de la CND, debe prever una proporción de

los presupuestos nacionales y de otros presupuestos locales que sean afectados en forma

tanto directa como indirecta a garantizar la vigencia de esos derechos. La adopción de

decisiones, en particular presupuestarias, se deben llevar a cabo teniendo como

consideración primordial el interés superior del niño, y en especial teniendo en cuenta los

125

Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Belarús, CRC/C/BLR/CO/3-4, del 8 de abril

de 2011, § 68.c.

61

grupos de niños y niñas mas desfavorecidos y en situación de mayor vulnerabilidad, lo cual

claramente incluye a los migrantes.

206. Por lo tanto, estimamos que si la Corte IDH fija directrices específicas en esta materia,

significaría una valiosa contribución para el diseño e implementación efectiva de todas las

políticas y prácticas que, con base en los fundamentos jurídicos que emanan del corpus iuris

regional sobre derechos de la niñez -aquí reseñados sucintamente-, puedan realizar los

derechos y garantías de los NNA en el contexto de la migración.

Estudio sobre los estándares jurídicos básicosaplicables a niños y niñas migrantesen situación migratoria irregularen América Latina y el Caribe.

Estándares jurídicos básicos y líneas de acción para su protección.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LANUS,CENTRO DE DERECHOS HUMANOS

Equipo de investigación:Víctor Abramovich - DirecciónPablo Ceriani Cernadas - CoordinaciónLeonardo Franco - Consultor Académico

Pablo AsaVerónica AsureyMaría Capurro RoblesEdurne CárdenasRicardo FavaCarina A. SobieraySabrina VechionniMagdalena Zold

ISBN: 978-92-806-4533-0

Lanús, Provincia de Buenos Aires, Febrero de 2009(Actualizado en diciembre de 2009)Re-Impresión Septiembre 2011

Fotos Portada@UNICEF, República Dominicana, Gonzalo Bell

Las opiniones y datos incluidos en la presente obra representan los puntos de vista de los autores y no reflan necesariamente los puntos de vista del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)

ha sido realizada en el marco del memorando de

entendimiento celebrado en julio de 2008, entre

la Oficina Regional de UNICEF para América Latina

y el Caribe (UNICEF TACRO) y la Universidad

Nacional de Lanús (UNLa) para el desarrollo de un

“Estudio sobre los estándares jurídicos básicos,

aplicables a niños y niñas migrantes en situación

irregular y algunas líneas de acción para su

protección”

Estainvestigación

2 Estudio sobre los estándares jurídicos básicosaplicables a niños y niñas migrantes...

índice

Siglas y abreviaturas

Presentación

Capítulo 1 - Detención de niños y niñas migrantes

1. Introducción

2. La privación de la libertad de niños migrantes: el principio de no criminalización,

las medidas alternativas y las causas y requisitos para disponer una detención

2.1 Criminalización de la migración irregular

2.2 La obligación de adoptar medidas alternativas a la detención de niños

migrantes

2.3 Causas, condiciones y límites para disponer la detención de niños

migrantes

3. Privación de libertad de niños y niñas migrantes y garantías de debido proceso

4. Lugares, plazo y condiciones de detención de niños y niñas migrantes

Capítulo 2 - Políticas migratorias, garantías de debido proceso y el derecho

a la vida familiar de niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes

1. Introducción

2. El principio de no expulsión de niñas/as migrantes como sanción

3. Procedimientos migratorios y garantías de debido proceso

3.1 El derecho a expresarse a y a ser oído. El derecho a un intérprete

3.2 El derecho a la asistencia jurídica gratuita

3.3 El derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia

3.4 El derecho a la asistencia consular

3.5 Debido proceso, prohibición de expulsiones colectivas y principio de no

devolución

3.6 Los niños y niñas no acompañados y el debido proceso: la importancia

de la designación oportuna de un tutor y un representante legal

4. El derecho a la vida familiar en procesos de expulsión y de reagrupación familiar

4.1 El derecho a la vida familiar del niño/a en caso de disponerse la expulsión

de sus padres

4.2 El derecho a la reagrupación familiar de niños y niñas migrantes

5. Procedimientos migratorios, obstáculos administrativos y discriminación

3Estudio sobre los estándares jurídicos básicosaplicables a niños y niñas migrantes...

16

18

18

21

26

30

35

44

47

49

52

55

57

61

63

67

71

71

75

80

Capítulo 3 - Derechos económicos, sociales y culturales de niños

y niñas migrantes

1. Introducción

2. El acceso al derecho a la educación de niños y niñas migrantes

2.1 Las garantías y restricciones para el acceso en condiciones de igualdad

2.2 Restricciones económicas que impiden el acceso igualitario a la educación

2.3 Xenofobia y racismo en el ámbito educativo:

límites al ejercicio del derecho a la educación

3. El derecho a la salud de niños y niñas migrantes

3.1 Garantías y restricciones en el acceso a la salud

3.2 La atención sanitaria de las mujeres migrantes embarazadas y

su impacto en los niños y niñas

3.3 La salud como un impedimento para ingresar y residir en el país

4. Otras reflexiones relacionadas con el acceso a los derechos sociales de niños y

niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes

4.1 El derecho a un nivel de vida adecuado. Los derechos sociales de

los padres y las políticas de regularización migratoria

4.2 La explotación laboral infantil y la trata y tráfico de niños y niñas migrantes

4.3 Normas y mecanismos de control migratorio que afectan

la realización de derechos sociales

Capítulo 4 - La inscripción de nacimiento de hijos e hijas de migrantes.

El impacto en sus derechos humanos

1. Introducción

2. El principio IUS SOLI en América Latina y el Caribe

3. La negativa a inscribir el nacimiento de hijos de migrantes:

su impacto en la vigencia de sus derechos fundamentales

3.1 Control migratorio y no inscripción del nacimiento

3.2 El problema de las personas que carecen de documentos

en su país de origen

3.3 Inscripción de nacimiento, nacionalidad e igualdad de género

3.4 El derecho a la nacionalidad: los migrantes “en tránsito” y

la no aplicación del principio IUS SOLI

4. Otros derechos afectados por la falta de inscripción del nacimiento

Anexo: Normativa Migratoria en América Latina y el Caribe

Bibliografía


84

87

87

92

93

95

95

99

100

101

101

106

108

114

115

116

119

122

124

126

127

131

133


Siglas y abreviaturasutilizadas en este estudio

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)

Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC)

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)

Organización Mundial de la Salud (OMS)

Organización de las Naciones Unidas (ONU)

Organización de las Naciones Unidas para la Educación,

la Ciencia y la Cultura (UNESCO)

Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Organización Internacional para las Migraciones (OIM)

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)

Unión Europea (UE)


presentación

Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera

En América Latina y el Caribe, se estima que alrede-dor de 25 millones de personas han migrado hacia países de Norte América y Europa, y seismillones han migrado a otros países de la región1.De ellas, una cantidad creciente, aunque todavía nocuantificada, son niños, niñas y adolescentes, algunos de los cuales migran junto a sus padres (ocon uno de ellos) al tiempo que otros lo hacen enforma no acompañada o separada2.

Sin embargo, los niños y niñas afectados de una u otra forma por la migración internacional representan un número significativamente más alto, ya que estas cifras no contabilizan, por ejemplo, a muchos hijos e hijas de migrantes, nacidos con posterioridad a la migración de sus padres, quienes adquieren la nacionalidad del país de destino en razón del princi-pio ius soli que rige en prácticamente toda la región. Tampoco se incluye a muchos niños y niñas que permanecen en el país de origen cuando sus padres deciden migrar.

La cantidad de niños migrantes que se encuentran en situación irregular en la región es otro dato del que no se tiene certeza.

De acuerdo con la opinión de diversos organismos internacionales de derechos humanos, las personas migrantes en situación migratoria irregular, por un lado, y los niños y niñas, por otro, son grupos sociales que se encuentran generalmente en una condición de vulnerabilidad. Ambos colectivos requieren, por ello, una atención especial por parte de los Estados que deben procurar el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales3.

En el caso de la niñez migrante sin estatus migrato-rio regular, el cuadro de vulnerabilidad se profundiza, como resultado de la combinación entre edad y condición migratoria, demandando una atención específica y adecuada por parte de los Estados (de origen, tránsito y destino de migrantes) y de otros actores implicados. La acción estatal, desarrollada-fundamentalmente a través de las políticas migrato-rias, debería estar guiada por dos directrices principa-les: la garantía de los derechos fundamentales y un enfoque transversal de edad que tenga debidamente en cuenta los intereses, necesidades y derechos de los niños y niñas afectados por la migración.

No obstante, la acción estatal en relación con los niños y niñas migrantes, especialmente aquellos en situación migratoria irregular, no puede restringirse al ámbito de las políticas migratorias. Por el contrario, la particular situación de este colectivo debe ser considerada también por las políticas públicas de infancia, las cuales deben incluir medidas específicas destinadas a la protección de estos niños y niñas y a la promoción de su desarrollo.

Al analizar esta cuestión, los Estados de la región iberoamericana se han comprometido a promover “el fortalecimiento de los derechos humanos como un componente central de las políticas y prácticas migratorias de los países de origen, de tránsito y de destino, asegurando la protección de los derechos humanos de los migrantes en el marco del ordena-miento jurídico de cada Estado, independientemente de su condición migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen étnico, género o edad”4. En el mismo sentido, los gobiernos sudamericanos, al reafirmar “la importancia de proteger y garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de las


• 1 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Migración internacional, derechos humanos y desarrollo, Santiago, agosto de 2006, p. 73.• 2 Según el Comité de los Derechos del Niño, los niños no acompañados son quienes se encuentran fuera de su país de origen y están “separados de ambos padres y otros parientes y no

están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad”; mientras que los niños separados serían los que están “separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes”; Observación General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, párrs. 8-9.

• 3 Sobre la vulnerabilidad de la situación de las personas migrantes, véase, entre otros documentos, la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajado-res Migratorios y de sus Familiares, preámbulo; y el Estudio del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes, E/CN.4/AC.46/1998/5 noviembre de 1998.

• 4 XVI Cumbre Iberoamericana, Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana, Montevideo, diciembre de 2006, pár. 25.g.

personas migrantes y de sus familias, en particular mujeres y niños, independientemente de su condición migratoria”, declararon “su absoluta convicción de que el ser humano es el centro de las políticas y programas migratorios y, conse-cuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas migrantes”5.

Estas declaraciones se enmarcan en un contexto en el cual la migración, tanto a nivel global como en el espacio latinoame-ricano y caribeño, ha adquirido una creciente relevancia, ocupando progresivamente la agenda de los Estados, organis-mos internacionales (entre otros, UNICEF, PNUD, OIT), organizaciones de la sociedad civil, asociaciones de migrantes de la diáspora y familiares en el país de origen. En este marco, durante los últimos años, los Estados de América Latina y el Caribe han desarrollado diversos programas de acción y han hecho públicas numerosas opiniones sobre la temática, la mayoría de ellas referidas a la situación de las personas originarias de la región que han migrado hacia otras latitudes, fundamentalmente a Estados Unidos y algunos países de la Unión Europea. En 2008, esas manifestaciones han enfatizado la necesidad de un enfoque de derechos humanos en las políticas migratorias6.

En este escenario, resulta oportuno observar, por un lado, cuáles son los estándares, principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplimentar en materia de derechos humanos de las personas migrantes. Y por el otro, en qué medida los Estados de América Latina y el Caribe han desa-rrollado estos compromisos en el marco de sus políticas y prácticas migratorias. Más específicamente, este estudio se propone desarrollar esas dos líneas de análisis en relación con los derechos fundamentales de los niños y niñas migran-tes y de los hijos e hijas de padres que han migrado hacia otros países.


• 5 VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, del 19 de septiembre de 2008, preámbulo y párr. 1. De igual manera, todos los Estados, a través del Programa de Acción adoptado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia, se comprometieron a promover y proteger “cabal y efectivamente los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, prescindiendo de la situación de inmigración de los migrantes” (Durban 8 de septiembre de 2001, párr. 26).

• 6 Véase, por ejemplo, las siguientes reacciones críticas en la región al ser adoptada la Directiva de Retorno de Inmigrantes en situación irregular por parte del Parlamento Europeo: Organiza-ción de los Estados Americanos (OEA), Resolución del 26 de junio de 2008; Parlamento Centroamericano, Guatemala, del 30 de junio de 2008; Parlamento Latinoamericano, Santiago, del 4 de julio de 2008; Parlamento Andino, Decisión No. 1219, del 25 de junio de 2008; Unión de Naciones Sudamericanas, decisión del 4 de julio de 2008; MERCOSUR y Asociados, Declaración de Tucumán, del 1 de julio de 2008; Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, cit., párrs. 4-10.


Un elemento central a considerar en este contexto -que por su trascendencia influenciará las diferentes instancias de nuestra indagación-, son los impactos de la irregularidad migratoria en un escenario marca-do por procesos generales de exclusión social y de aumento de la movilidad internacional. En este sentido, se ha argumentado que mientras las causas de la irregularidad migratoria resultan tan numerosas como diverso es el fenómeno, las medidas de control migratorio en sí mismas no son suficientes para gestionar la migración irregular, siendo necesa-rio un enfoque global e integral que incorpore respuestas más constructivas. Por ello, la protección de los derechos humanos de un grupo en situación tan vulnerable como los migrantes sin residencia regular, debe incluir el abordaje de la cuestión del mercado informal de trabajo, proveer más vías regulares para la migración de trabajadores y trabaja-doras y contemplar seriamente la cuestión de las políticas de regularización migratoria7.

Estos desafíos demandan un examen de las políticas públicas existentes respecto de la migración irregu-lar, y de los niños y niñas en esa circunstancia, desde un enfoque basado en los principios y obliga-ciones de derechos humanos. También instan a plantear lineamientos en relación con las medidas que más acabadamente cumplimentarían esos estándares. En este punto, es preciso recordar que la política migratoria, como ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “está constituida por todo acto, medida u omisión institu-

cional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio”. Por ello, subraya la Corte que no basta con que la legislación de un país se adecue a la normativa internacional, sino que es preciso que los órganos o funcionarios estatales (a nivel ejecutivo, legislativo o judicial) ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resolucio-nes y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable8.

Ahora bien, en el marco del abanico de respuestas que los Estados (especialmente, de tránsito y destino de migrantes) dan usualmente frente a esta realidad, se encuentran situaciones como la privación de libertad, las medidas de expulsión del país, la denegación o restricción de derechos sociales de la que son objeto tanto adultos como niños, niñas y adolescentes, o ciertos obstáculos para la inscripción del nacimiento de los hijos e hijas de migrantes.

A lo largo de este estudio se abordarán las temáticas mencionadas. El primer capítulo estará dedicado a la cuestión de la privación de libertad de niños y niñas migrantes en razón de la infracción a disposiciones migratorias relativas al ingreso y la permanencia en el país de destino. A continuación, se examinarán las garantías de debido proceso legal que deberían asegurarse a los niños y niñas en el marco de los procedimientos migratorios referidos a la entrada, residencia y expulsión de migrantes. Asimismo, se

...los niños y niñas afectados por la migración internacional, representan un número significativamente más alto...una cifra no contabilizada...

• 7 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, p. 43.

• 8 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos De los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003, párrs. 163 y 171.


evaluará el impacto de estos procesos en el derecho a la vida familiar de los niños. El tercer capítulo analizará la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de niños y niñas e hijos e hijas de migrantes, con un énfasis particular en los derechos a la salud y a la educación. La última sección tratará la inscripción del nacimiento y el derecho a un nombre y una nacionalidad por parte de los hijos e hijas de personas migrantes nacidos en el país de acogida.

Como hemos adelantado, estas temáticas serán examinadas a partir de los estándares internaciona-les de derechos humanos, para luego observar el marco jurídico y las prácticas concretas de los países de América Latina y el Caribe. A partir de este análisis, y luego de señalar las lagunas o vacíos más relevantes que hayan podido detectarse, se propon-drán recomendaciones sobre las políticas públicas que los Estados podrían diseñar e implementar a efectos de ajustar su actuación a los criterios consensuados a través de los instrumentos interna-cionales de derechos humanos. También se indica-rán algunas recomendaciones sobre posibles iniciati-vas y líneas de acción para las oficinas de UNICEF en la región.

En relación con los aspectos sustantivos que se presentarán en las páginas que siguen, es posible adelantar que los marcos normativos y operativos de la gran mayoría de países de la región aún no han sido adecuados para atender eficaz y legítimamente el fenómeno de la migración de niños, niñas y adolescentes9. En este sentido, uno de los primeros hallazgos del presente estudio es la ausencia genera-lizada de normas, regulaciones o políticas públicas dirigidas específicamente a velar por los niños que son migrantes en otro país (de tránsito o destino),

particularmente cuando se encuentran en condición migratoria irregular.

Es por ello factible afirmar que en América Latina y el Caribe, la conciliación entre la legislación y las prácticas que constituyen la política migratoria de los Estados, y los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, es una de las tareas pendien-tes en el proceso complejo, considerablemente lento en muchos casos, que ha supuesto la aplicación de ese instrumento internacional en los países de la región10.

La ausencia de una perspectiva particular –y trans-versal- en relación con los niños y niñas migrantes, de la que adolecen tanto la legislación como las políticas públicas, invisibiliza el impacto de la migra-ción en la niñez y determina la falta de mecanismos jurídicos y operativos necesarios para la protección de sus derechos. Ello repercute también en cuestio-nes tales como la inexistencia de estadísticas adecuadas sobre el fenómeno de la niñez migrante y sobre la repercusión del proceso migratorio en los niños, la insuficiencia de los programas de capacita-ción en niñez y derechos humanos de los organis-mos encargados de las políticas migratorias, y la muy escasa aplicación de los estándares sobre derechos de niños y niñas en la legislación, las políticas de control migratorio o los planes de integración social de la población inmigrante11.

En razón de esta falta de distinción entre adultos y niños en el campo de las políticas migratorias, al momento de examinar los diferentes temas incluidos en este estudio, se hará alusión a numerosas situaciones que involucran, en general, a todas las personas migrantes.

• 9 Como subraya De Lucas, las políticas migratorias no sólo deben ser “eficaces”, sino también “legítimas” y ello implica el respeto y la garantía de los derechos fundamentales; De Lucas, Javier, “La inmigración, como res política”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, No. 10, Valencia, 2004, p. 11.

• 10 Nos referimos a la paulatina reforma de las leyes y códigos de infancia y adolescencia en los países de la región, particularmente en cuestiones como: mecanismos de protección integral de la infancia, justicia penal juvenil, etc. Al respecto, véase UNICEF, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, La Convención sobre los Derechos del Niño quince años después. América Latina, Panamá, 2004.

• 11 La recientemente aprobada Ley de Migración y Extranjería de Costa Rica señala, entre los objetivos de la política migratoria, el de “Garantizar el cumplimiento de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes migrantes, de conformidad con las convenciones internacionales en esta materia. Se tendrá especialmente en cuenta el interés superior de estas personas” (art. 6, publicada el 01/09/2009).


En el análisis de la legislación vigente, por ejemplo, se advertirá que existen vastas y diversas lagunas en materia de aplicación de los estándares internaciona-les de derechos humanos, que afectan el reconoci-miento y ejercicio de estos derechos por parte de las personas migrantes. Criterios como la nacionalidad o el estatus migratorio son usualmente invocados para denegar o restringir el acceso a sus derechos fundamentales. Resulta indudable que estas circuns-tancias repercuten de un modo particular y específi-co en los niños y niñas en función de su especial condición de vulnerabilidad.

Junto con las reformas pendientes en el ámbito normativo, se señalarán importantes problemas derivados de las prácticas y políticas implementadaspor los Estados de la región para regular las condicio-nes de ingreso, residencia y, eventualmente, las causales de expulsión de la población migrante. Tal como ha señalado la Relatoría Especial de la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, “en la región coexisten legislaciones bastante avanzadas de protección a los derechos fundamentales de los trabajadores migratorios y sus familias con violaciones sistemáticas y muy serias a los derechos fundamentales de este grupo”12.

No obstante la gravedad del diagnóstico que puede formularse en relación con algunas de las temáticas analizadas, es preciso reconocer también que, en los últimos años, diversos Estados de la región han efectuado importantes avances en cuanto al recono-cimiento, la protección y la garantía de los derechos humanos de las personas migrantes, independiente-mente de su estatus migratorio. Las nuevas leyes migratorias de países como Argentina, Panamá y Uruguay evidencian un cambio sustancial en el

enfoque de las políticas migratorias y el tratamiento que los Estados deben brindar a los y las migrantes, adultos y niños, que se encuentran bajo su jurisdic-ción. En el mismo sentido, la reforma constitucional realizada en Ecuador en septiembre de 2008, es otro paso digno de mención13. Como luego se indicará, estos cambios normativos requieren aun de otrasmedidas que incorporen un enfoque transversal de edad, a fin de garantizar los derechos y necesidades específicos de la niñez migrante.

En el ámbito de las prácticas y los programas adoptados por los países de la región, también pueden destacarse valiosas iniciativas dirigidas a asegurar los derechos de la población migrante. Entre ellas, cabe mencionar la creación del cuerpo de Oficiales de Protección a la Infancia (OPIs), en el marco del Instituto Nacional de Migración de México, diseñado con el apoyo de UNICEF y cuya función consiste en asegurar la protección integral de los derechos de la niñez migrante no acompañada en las fronteras norte y sur del país14. En igual sentido, los programas de regularización migratoria implementados en los últimos años por varios países de la región (entre ellos, Argentina, Brasil, Chile, México, cada uno con distinta extensión), constitu-yen una medida relevante para la integración social de las personas migrantes en el Estado de destino y la garantía de sus derechos.

Como cierre de esta breve introducción, resulta oportuno destacar que, al examinar los estándares internacionales aplicables específicamente a los temas en cuestión, debe tenerse presente la necesi-dad de articular y complementar tales preceptos con otros principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de carácter más general, que deben ser incorporados en todo análisis que se

• 12 Relatoría de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias en el Hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, párr. 126.• 13 Entre los artículos de la nueva Constitución referidos a los derechos de las personas migrantes, cabe mencionar los siguientes: “artículo 9: Las personas extranjeras que se encuentren

en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”; “artículo 11.2: Nadie puede ser discriminado par razones de…condición migratoria…”; “artículo 40: Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria…”. Esta reforma ha dado lugar a un proceso que actualmente (finales de 2009) está dirigido a adoptar una nueva legislación migratoria en Ecuador.

• 14 Información proporcionada por la Oficina de UNICEF de México.


articule en un enfoque de derechos humanos. Ello incluye, entre otros:

1- el principio pro homine, que exige recurrir a lainterpretación más favorable a la persona15;2- el principio de no discriminación, que prohíbe la restricción irrazonable de derechos fundamentales con base en diversos factores, como podría ser la nacionalidad o la condición migratoria de la persona16;3- la progresividad y el dinamismo de los derechos humanos, que demanda interpretar las normas de forma tal de enfrentar los desafíos presentes (en este caso, el fenómeno migratorio) con el objetivo de asegurar, progresivamente, la garantía de los dere-chos a todas las personas;4- la obligación de proteger especialmente los derechos de los grupos que se encuentran en condición vulnerable, como los niños y niñas migran-tes indocumentados;5- el principio del “interés superior del niño”17, que debe ser una consideración primordial en cada medida que pueda afectarlo y exige una protección especial a sus derechos y su desarrollo;6- y el principio de “protección integral del niño”18,que demanda un tratamiento centrado no sólo en losderechos de los niños sino también en la garantíaefectiva e interdependiente de esos derechos.

En resumen, tomando en consideración estos principios elementales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el presente estudio aspira adar cuenta de los pasos realizados, las tareas pendientes y los problemas más graves relativos a

los derechos fundamentales de la niñez en el contexto de la migración internacional en los países de América Latina y el Caribe. La convicción que subyace a estas páginas es que las actuales restric-ciones y privaciones de derechos de las que son víctimas los niños y niñas migrantes en razón de su nacionalidad, su condición migratoria o la de sus padres, representan un desafío (y un deber) inaplaza-ble para los países de la región19.

Metodología y fuentes utilizadas en laelaboración de este estudio.

En cuanto a la metodología de la investigación realizada para la elaboración de este estudio, cabe mencionar que los temas examinados han resultadodel acuerdo celebrado entre la Oficina Regional de UNICEF para América Latina y el Caribe (UNICEF TACRO) y el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús (UNLa), en una reunión mantenida en la Ciudad de Buenos Aires en el mes de julio de 200820. Seguidamente, se confor-mó un equipo compuesto por investigadores espe-cializados en el área de derechos humanos y políti-cas públicas, y particularmente en la aplicación de los estándares internacionales de derechos humanos en el ámbito de las políticas migratorias21.

Las primeras actividades de la investigación estuvie-ron dedicadas a identificar y sistematizar los estánda-res y principios internacionales de derechos huma-nos relativos a las temáticas seleccionadas (detención y expulsión de niños y niñas migrantes,garantías de debido proceso, derecho a la vida

• 15 Respecto del principio pro homine, véase, entre otros, Henderson, H., “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 39, San José, enero-junio de 2004.

• 16 Al respecto, ver Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003. • 17 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3. • 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, p. 147; Corte IDH, Condición Jurídica y

Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002, p. 54. • 19 En relación con las restricciones a los derechos de los niños y niñas en virtud de la condición migratoria de sus padres, cabe adelantar, en palabras de la Corte Interamericana, que “el

estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos”; Corte IDH, caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, párr. 156.• 20 Participaron de este encuentro: integrantes del Centro de Derechos Humanos de la UNLa y personal de UNICEF TACRO, y de las oficinas de UNICEF de Argentina, Bolivia, Ecuador, y de

la Oficina Regional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). • 21 El equipo está integrado por: Víctor ABRAMOVICH (Director de la investigación, Abogado, LL.M. American University, Washington College of Law, International Legal Studies Program),

Pablo CERIANI CERNADAS (Coordinador de la investigación, Abogado, Doctorando en Derechos Humanos y Políticas Migratorias, Universidad de Valencia), Verónica ASUREY (Abogada, Consultora de la Oficina Regional de la Organización Internacional para las Migraciones), Pablo ASA (Abogado, Coordinador de la Clínica Jurídica Derechos de Inmigrantes y Refugiados, UBA-CAREF-CELS), María CAPURRO ROBLES (Abogada, Doctoranda en Ciencias de la Comunicación, Universidad Autónoma de Barcelona), Ricardo FAVA (Antropólogo, Candidato a Magíster en Antropología Social, IDES), Carina SOBIERAY (Abogada), Sabrina VECHIONNI (Abogada) y Magdalena Zold (abogada). Edurne Cárdenas (abogada, investigadora del Centro de DDHH, UNLa) participó en la última actualización del estudio , realizada a fines de 2009.

...el presente estudio aspira a dar cuenta de los pasos realizados, las tareas pendientes y los problemas más graves relativos a los derechos fundamentales de la niñez en el contexto de la migración...


familiar y políticas de reunificación familiar, derechos sociales e inscripción del nacimiento de hijos e hijas de personas migrantes).

Una vez finalizada esa etapa, y tal como se había acordado, la UNLa, a través de UNICEF TACRO, efectuó un pedido de información a las oficinas de UNICEF ubicadas en los países de la región. Entre los meses de septiembre y noviembre de 2008, se recibieron respuestas de las oficinas de UNICEFcorrespondientes a los siguientes países: Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Guate-mala, México, Panamá y República Dominicana.

A su vez, durante el transcurso de la investigación, representantes del equipo participaron en dos eventos internacionales en los cuales se concretaron diversos intercambios con personal de UNICEF y deotros organismos intergubernamentales, internacio-nales y de organizaciones de la sociedad civil. En el Seminario sobre Niñez y Migración organizado por las Oficinas de UNICEF de Ecuador y El Salvador, en la ciudad de San Salvador (del 9 al 11 de septiembre de 2008), se presentaron las líneas generales del proyecto de investigación y se realizó un taller de

discusión con los participantes del encuentro, con el objetivo de recabar información, ideas y propuestas para el desarrollo del estudio. En la Conferencia Internacional sobre la Protección de los Niños y Niñas Migrantes, organizada por el Gobierno de México y la Oficina Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Ciudad de México, 31 de septiembre y 1 de octubre de 2008), se presentó un adelanto de la investiga-ción, referido específicamente a la cuestión de la privación de libertad de niños y niñas migrantes en América Latina y el Caribe. En esta oportunidad también se mantuvieron reuniones con personal de UNICEF (México, especialmente) a efectos de reunirinformación y datos valiosos para la investigación.

Por otra parte, cabe señalar que la presentación de este estudio no constituye la etapa final del mismo. Tal como han acordado UNICEF TACRO y el Centro de Derechos Humanos de la UNLa, se han fijado otras instancias que podrán coadyuvar a cumplimen-tar este estudio contemplando nuevas perspectivas sobre las necesidades, realidades y desafíos existen-tes en los países de la región.


capítulo 1Detención de niños y niñas migrantes


Foto

: UN

ICEF

, Gua

tem

ala,

Ger

egel

y Si

méy

i


1. IntroducciónLas necesidades particulares de protección que tienen los niños y niñas migrantes, dada su situación de vulnerabilidad, se visibilizan con especial intensi-dad en ciertas circunstancias. Una de ellas es, sin dudas, la privación de la libertad dispuesta en razón de haber ingresado a otro país sin autorización o de encontrarse allí sin permiso de residencia o con éste vencido, tal como ha evidenciado un informe solicita-do por el Parlamento Europeo22. En la actualidad, la detención de migrantes (adultos y niños) debido a la infracción de las normas migratorias constituye una problemática que suscita una profunda preocupación en diferentes ámbitos nacionales e internacionales. La afectación del derecho a la libertad de las perso-nas migrantes ha llevado a la Asamblea General de Naciones Unidas a instar a los Estados “a adoptar medidas efectivas para poner fin a los arrestos y detenciones arbitrarios de migrantes y a tomar acción para prevenir y castigar cualquier forma de privación ilegal de la libertad de migrantes”23.

Al examinar la problemática de la detención de personas migrantes, corresponde dejar aclarado desde el comienzo que, sin perjuicio de la diferente terminología que cada país pueda utilizar para denominar esta situación (albergar, aprehender, asegurar, internar, retener, etc.), lo relevante estáen sus implicaciones prácticas y su naturaleza jurídica. Es decir, si una persona está privada de su libertad, sin tener la posibilidad de entrar y salir libremente (o abandonar) el lugar donde ha sido alojada24, entonces las circunstancias deben ser evaluadas con base en los principios, normas y estándares que rigen el derecho a la libertad personal25.

En este marco, el presente capítulo aspira a cumpli-mentar los siguientes cuatro objetivos:

1. Señalar los estándares internacionales de dere-chos humanos más relevantes en relación con la privación de libertad de niños y niñas migrantes debido a su condición migratoria; 2. Reflexionar sobre las implicaciones de esos principios en términos de políticas públicas, es decir, en cuanto obligaciones positivas y negativas para los Estados; 3. Destacar algunas respuestas normativas y prácti-cas existentes en la región latinoamericana y caribe-ña, a través de las cuales es posible tener un panora-ma general sobre el grado de adecuación de estas políticas a los compromisos internacionales asumi-dos en los instrumentos de derechos humanos; y 4. Efectuar recomendaciones dirigidas principalmen-te a los Estados de la región, aunque también a otros actores, entre ellos UNICEF, cuando se considere oportuno.

Nos interesa especialmente analizar la cuestión de la detención de niños y niñas cuando ésta se encuentra asociada a su condición migratoria, es decir: en razón del ingreso a otro país de manera no autorizada; por encontrarse sin residencia, bien porque carecen de permiso o porque éste ha expirado; en el marco de procesos de identificación de personas migrantes sin documentación alguna; o cuando se dispone la privación de libertad hasta tanto se resuelve su estatus migratorio (normalmente, entre la opción de permitir su estancia en el país u ordenar su retorno al país de origen).

Un primer acercamiento al tema de la detención de estos niños y niñas migrantes en la región latinoame-ricana y caribeña nos permite identificar algunos de los problemas y desafíos más significativos que se enfrentan en esta materia, tal como se describirá más adelante. Sin embargo, muchos de los inconve-

• 22 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, elaborado por STEPS Consulting Social, por solicitud de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, Bruselas, 12/2007, pp. 29-35, 205-217.

• 23 Asamblea General, Resolución 59/194, Protección de migrantes, 2005. En los mismos términos se expresó la (extinta) Comisión de Derechos Humanos, en la Decisión 2001/52 sobre Derechos humanos de los migrantes, E/CN/4/RES/2001/52, del 24 de abril de 2001, párr. 18. A su vez, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó a los Estados “asegurar la seguridad de los no-ciudadanos, en particular con respecto a la detención arbitraria…” (CERD, Recomendación General XXX, Discriminación Contra No Nacionales, 2004).

• 24 En este sentido, véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Cuarto Informe de Progreso. Visita in loco a Guatemala, en Informe Anual 2002, párr. 376.


nientes, abusos y privación de derechos sufridos por las personas migrantes privadas de la libertad en los países del continente fueron advertidos hace ya casi una década por la Relatoría sobre Trabajado-res Migrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos26. Como se destacó en la introducción de este estudio, un rasgo común en las políticas migratorias en la región es la omisión de un enfoque específico que tenga en cuenta las necesidades y derechos de los niños y niñas. En este escenario de ausencias políticas y normativas, se ubica el debate sobre la posibilidad (o no) de privar de libertad a niños y niñas en razón de su estatus migratorio, hayan migrado junto a sus padres o de manera no acompañada. Es decir, en la amplia mayoría de los países, tanto cuando se habilita por ley la detención de personas migrantes como cuando se lleva a la práctica sin sustento legal, no se prevén disposiciones, enfoques y tratamientos especia-les para los casos de niños y niñas migrantes. Tampoco existen, en la generalidad de los casos, medidas alternativas a la detención, dirigi-das específicamente a asegurar una protección integral de la infancia migrante.

Esta situación no sólo puede constituir un escenario de incertidumbre en cuanto a la protección jurídica e integral de estos niños y niñas -marco que suele ser proclive a la propagación de decisiones discre-cionales e incluso arbitrarias- sino que, además, puede determinar, como sucede en muchas ocasiones, que esos niños y niñas seantratados de idéntica forma que a los adultos, con los perjuicios que ello acarrea para su desarrollo presente y futuro. En este sentido, por una parte, en diversos países la ausencia de preceptos legales dirigidos a proteger a los niños en estas circunstancias repercute en cuestiones como la detención de niños junto con personas adultas(migrantes, pero también, en ciertos casos, personas acusadas y/o condenadas por la comisión de delitos penales), la no prestación de asistencia jurídica gratuita y la falta de garantías procesalesadecuadas a su edad en el marco de las cuales puedan defender sus derechos, o la inexistencia de políticas públicas que aseguren el

...algunos países prevén la detención de migrantes (sin perjuicio de su edad) como sanción penal por infringir la legislación migratoria.

• 25 Entre otros instrumentos internacionales, este derecho se encuentra consagrado en: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 9); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9); Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 25); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7).

• 26 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, párrs. 101-119.


ejercicio de derechos como la educación, la salud, la vida familiar o la recreación, en el contexto de detención por razones migratorias.

Al existir un tratamiento indiferenciado entre migran-tes adultos y niños en la mayoría de los Estados de la región, será necesario analizar algunas problemáti-cas relativas a la privación de la libertad de migrantes en situación migratoria irregular en general. En este sentido, como observaremos en detalle, mientras que algunos países prevén la detención de migrantes (sin perjuicio de su edad) como sanción penal por infringir la legislación migratoria, en otros se dispone la detención administrativa como medida cautelar en el marco de procedimientos migratorios, sin ofrecer medidas alternativas a la detención, las cuales deberían aplicarse prioritariamente. A su vez, en muchos casos esta detención de niños y adultos migrantes se impone (con base legal o de facto) en virtud de la condición migratoria de la persona, sin necesidad de alegar otros motivos o causas para justificar la medida.

En cuanto al procedimiento ligado a la detención de adultos y niños migrantes, nos encontramos con importantes carencias respecto de la autoridad competente para dictar y ejecutar esa decisión, particularmente debido a la falta de intervención del poder judicial, la no estipulación de plazos máximos de detención y la ausencia de garantías elementales del debido proceso.

Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, niños y adultos migrantes son alojados en centros carcela-rios o comisarías policiales. Estas dependencias, por un lado, no han sido destinadas a guarecer a perso-nas acusadas de cometer infracciones migratorias, y por otro, no se adecuan a las necesidades y dere-chos de los niños y niñas.

Por otra parte, en diversos países en que existen centros especialmente creados (o acondicionados)

para la retención de migrantes, éstos presentan una lógica de funcionamiento que en poco, o nada, se distingue de un régimen penitenciario, lo que incide en la criminalización y estigmatización de la pobla-ción migrante sin residencia, repercutiendo de forma particularmente negativa y perjudicial en la niñez.

En este contexto, nuestra indagación sobre los estándares, las políticas públicas y la situación regional relativa a la detención de niños y niñas migrantes, se articulará en torno a tres temáticas concretas en función de las cuales se estructura el presente capítulo. En primer lugar, las implicaciones del principio de no detención de migrantes como sanción por su condición migratoria, las medidas alternativas que debieran constituir la respuesta estatal prioritaria y las causas absolutamente excep-cionales que justificarían la detención de niños y niñas migrantes. En segundo término, las garantías de debido proceso que deben regir en el marco de toda medida que suponga esta restricción al derecho a la libertad personal. Por último, las características y requisitos que debieran cumplimentar los espacios de alojamiento de niños y niñas migrantes, y las condiciones y derechos que deben asegurarse en este contexto.

2. La privación de la libertad de niños y niñas migrantes: el principio de no criminalización, las medidas alternativas, y las causas y requisitos para disponer una detención

2.1. Criminalización de la migración irregularEntre las diferentes respuestas que los Estados diseñan o implementan a fin de gestionar la inmigra-ción irregular, se encuentra la opción de recurrir a la detención o privación temporal de su libertad ambu-latoria a las personas extranjeras que no cuentan con un permiso de ingreso o residencia en el país27. En estas circunstancias, y desde un enfoque basado en los estándares internacionales de derechos huma-


nos, es preciso subrayar en primer lugar que la detención de migrantes (adultos o niños) no debería constituir un castigo por la entrada irregular al territorio de otro Estado, o bien por la carencia o el vencimiento de la autorización para residir allí. En este sentido, ha sido subrayado por los organismos especializados que la detención administrativa de migrantes nunca debe tener carácter punitivo28.

La interdicción de respuestas de tipo punitivo a la irregularidad migratoria (en el ingreso o la permanen-cia) está especialmente enfocada en evitar que los Estados sancionen con penas privativas de la libertad infracciones de esa naturaleza, es decir, impedir la penalización de meras infracciones administrativas29. Al respecto, el Comité de Naciones Unidas para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajado-res Migratorios y sus Familiares, al examinar disposi-ciones que establecen la privación de la libertad por infringir la regulación relativa al ingreso a un país, ha recomendado que, a fin de ajustar la legislación a laConvención y otros instrumentos internacionales, se debe eliminar “como delito penado con privación de libertad la entrada irregular de una persona [al] territorio [de otro Estado]”30. En el mismo sentido,todos los Estados del ámbito iberoamericano han afirmado unánimemente que en tanto “migrar no es un delito, […] los Estados no desarrollarán políticas orientadas a criminalizar al migrante”31. También a nivel sudamericano se ha decidido “rechazar enfáti-camente la criminalización de la irregularidad migra-toria y su posible tratamiento como un hecho punible desde el derecho penal”32.

De estas posiciones se deriva una precisa obligación

negativa para los Estados: la prohibición de imponer penas de prisión a personas migrantes como sanción a una infracción a las regulaciones acerca del ingreso y la permanencia en el territorio. De hecho, la nítida posición de los Estados de la región sobre esta cuestión, reforzada por los estándares fijados por diversos organismos internacionales de protección de derechos humanos, habilita a hablar de un principio de no criminalización de la migración irregular.

La irregularidad migratoria, esto es, la entrada al país sin cumplir con las condiciones exigidas en la legislación, o la circunstancia de encontrarse dentro de un país sin autorización de residencia (o con ésta vencida), no puede dar lugar a la iniciación de un proceso que pueda determinar la detención de una persona como pena en razón de alguna de esas conductas. Mucho menos en el caso de niños y niñas migrantes. En los Estados que tienen en su ordenamiento jurídico disposiciones de esa naturale-za, esta prohibición supone el deber de reformar la normativa con el objetivo de eliminar cualquier clase de sanción privativa de la libertar con base en infracciones administrativas en el ámbito migratorio.

La penalización de infracciones migratorias, por otra parte, contribuye a fomentar una incorrecta asocia-ción entre migrantes en situación irregular y delin-cuencia, lo cual puede repercutir en, por un lado, el surgimiento o incremento de opiniones y acciones xenófobas contra la población migrante de una sociedad, y por el otro, el intento de legitimación de normas y prácticas restrictivas a sus derechos fundamentales.

• 27 Sin perjuicio del término formal que cada Estado otorgue a la detención de personas migrantes en razón de su estatus migratorio (detención, aprehensión cautelar, aseguramiento, retención, etc.), en cualquier caso estamos ante una situación que supone una privación de la libertad, y como tal requiere ser observada a través de los estándares internacionales referidos al derecho a la libertad personal y los derechos conexos a éste. Por ello, usaremos indistintamente diferente terminología, sin que por ello varíe la naturaleza jurídica del hecho y, consecuentemente, sus implicaciones.

• 28 Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85, párrs. 43 y 73. Véanse también, Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de Migrantes, Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, párrs., 15, 19, 42 y 43; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, A/HRC/7/4, del 10 de enero de 2008, párrs. 41-54.

• 29 Según el Global Migration Group, constituido por UNICEF, PNUD, UNESCO, ACNUR y otras agencias internacionales, es importante que la irregularidad migratoria sólo sea vista como una infracción administrativa y no de índole criminal (GMG, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, pp. 72, 73).

• 30 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, México, CMW/C/MEX/CO/01, del 8 de diciembre de 2006, párr. 15. La Convención a la que se hace referencia es la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.

• 31 Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, 5 de noviembre de 2006, párr. 17.

• 32 Declaración de Asunción, VI Conferencia Sudamericana de Migraciones, 4 y 5 de mayo de 2006, párr. 3.b.

...los estándares fijados, habilita a hablar de un principio de no criminalización de la migración irregular.


Ahora bien, aún cuando los estándares internaciona-les no autorizan la detención como sanción de las personas migrantes en situación irregular o por ingreso no permitido, al examinar la legislación migratoria vigente en los países de la región de América Latina y el Caribe, es posible identificar diversos casos en los que se establecen sanciones punitivas (privativas de la libertad) en tales circuns-tancias, sin que alguna de ellas, a su vez, exceptúe a niños o niñas de esos castigos.

En este sentido, en algunos Estados la normativa fija penas de prisión por ciertas conductas como las siguientes: el ingreso a un país de manera irregular o “clandestinamente”, la entrada por lugares no habilitados o mientras está vigente una prohibición de reingresar, la circunstancia de que una persona se encuadre en uno de los “impedimentos de ingreso” establecidos en la ley 33, la permanencia en un país sin autorización de residencia o con ésta vencida, etc. En la mayoría de estos casos, al cumplimiento de la pena impuesta le sigue la ejecución de una medida de expulsión. Algunas de las leyes en vigor en la región sobre este aspecto establecen:

• Penas de “presidio” de 61 días a 10 años por ingreso irregular, por pasos no autorizados o bien con una prohibición de reingreso o un impedimento;34

• Sanción de tres meses a dos años de penitenciaría a las personas migrantes expulsadas que reingresan sin el permiso correspondiente;35

• Prisión por un plazo de hasta 6 o 12 meses por ingreso al país de manera contraria al fijado en la ley;36

• Penas de hasta 2 años de prisión por ingresar al país siendo un “inmigrante prohibido” o incumpli-miento de las condiciones del permiso de residencia37; o de hasta 3 años por diversas ofensas a la normativa migratoria (como ingreso irregular);38

• Arresto de hasta treinta días por ingreso al paísen violación de la normativa migratoria.39

Por otra parte, cabe mencionar que recientemente algunos países de la región han reformado su marco normativo, derogando disposiciones que imponían penas de hasta 10 años por reingreso luego de una expulsión, o de 2 años por ingreso irregular40, o sanciones de 2 años en establecimientos carcelarios por no cumplir una orden de deportación41. En ambos casos las sanciones fueron reemplazadas por otro tipo de medidas no privativas de la libertad. Finalmente, cabe señalar que en ninguna de las legislaciones de la región que establecen la privación de libertad como sanción a conductas como las mencionadas, existe cláusula alguna que exima de dicha penalidad, o la restrinja, cuando las personas involucradas son niños o niñas migrantes.

En este contexto, por lo tanto, es oportuno efectuar algunas recomendaciones a los Estados de la región, a fin de ajustar la regulación de la migración a los estándares internacionales de derechos humanos.

• 33 Sobre estos impedimentos, y particularmente sobre ciertas causales arbitrarias y discriminatorias establecidas en la normativa de diversos países de la región, ver en el siguiente capítulo de este estudio el acápite titulado “procedimientos migratorios y discriminación”.

• 34 Chile, Decreto Ley 1094 (Normas sobre Extranjeros en Chile), del 14 de julio de 1975, artículos 69 y 87• 35 Paraguay, Ley Nº 978 de Migraciones, del 27 de junio de 1996, artículo 108. En el caso de Nicaragua, la sanción será de tres meses (Ley No. 240 de Control del Tráfico de Migrantes,

según reforma de leyes Nos. 240-513, del 26 de Noviembre del 2004, art. 21). • 36 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, Chapter 208, del 10 de enero de 1946, arts. 40 y 41 (hasta 6 meses); Bahamas, Immigration Act, 1967, art. 19(2); Barbados,

Immigration Act, art. 30 (hasta 12 meses). • 37 Belice, Immigration Act, 1st January 1958, Revised Edition, 2000, art. 34.2. • 38 Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 20. • 39 El Salvador, Ley de Migración, Decreto Legislativo Nº 2272, del 19 de diciembre de 1958, art. 60.• 40 México, Ley General de Población, artículos 118 a 124, derogados (Decreto por el que se reforma y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Población, publicado en el Diario

Oficial de la Federación, el 21 de julio de 2008). • 41 Panamá, Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960, art. 67, vigente hasta agosto de 2008, cuando fuera reemplazado por el Decreto Ley 3, del 22 de febrero de 2008.


• 42 Artículo 37 de la Convención sobre Derechos del Niño y párrafo I.2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990).

• 43 Como ha destacado la Corte Interamericana, “la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (…) No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconoci-dos.” (Corte IDH, caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 228 y 229). En igual sentido, véase Corte IDH, caso Acosta Calderón v. Ecuador, del 24 de junio de 2005, párrs. 24-25.

• 44 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 230. • 45 Véase, en este sentido: Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen,

CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, párrs. 40, 61; En igual sentido, Touzenis, Kristina, Human rights of migrant children, en International Migration Law, No. 15, IOM, 2008, p. 33.

• Los Estados deben efectuar de manera urgente las reformas normativas pertinentes con el fin de eliminar cualquier clase de sanción privativa de libertad a infracciones de disposiciones relativas al ingreso o permanencia de migrantes en el territorio.• Hasta tanto se hagan efectivas esas reformas, los Estados deberían adoptar las medidas pertinentes para suspender la ejecución de penas de esta naturaleza. Se debe asegurar que dichas sanciones no se apliquen, en modo alguno, a niños y niñas migrantes.• Los Estados deberían diseñar e implementar, con participación de organizaciones sociales y organismos especializados, estrategias de comunicación y capacitación dirigidas a evitar la asociación entre migración irregular y delincuencia.

• Incluir estas medidas en el plan contra la discriminación asumido por cada Estado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y formas conexas de Intolerancia (Durban, 2001) y evaluada en Ginebra en el 2009.• En relación con las oficinas de UNICEF en la región, velar por la derogación efectiva de esta clase de normas y, en particular, por su no aplicación a niños y niñas.• UNICEF podría desarrollar, junto a otras instituciones implicadas, campañas destinadas a evitar cualquier tipo de asociación entre la inmigración irregular -en particular, de niños y niñas- y criminalidad.

Recomendaciones sobre la no criminalizaciónde las infracciones migratorias

2.2. La obligación de adoptar medidasalternativas a la detención de niños migrantesEn virtud de lo señalado en el apartado anterior, es posible afirmar que sólo podría analizarse la legitimi-dad y pertinencia de una eventual detención por motivos migratorios, con base en los principios del DIDH, como medida cautelar, en circunstancias como: en el marco de una decisión acerca del ingreso o permanencia de un extranjero al territorio de un Estado, o durante un procedimiento de deportación o expulsión del país.

En estos casos, usualmente se alega que la deten-ción procedería a fin de asegurar objetivos legítimos de un Estado, esto es, evitar la entrada irregular al país (o la permanencia no autorizada) o asegurar la ejecución efectiva de una orden de expulsión. Es por ello que, al momento de analizar los estándares aplicables a esta situación, es preciso, primero, evaluar si está permitido disponer la privación de la libertad de niños y niñas migrantes y, en su caso, identificar en qué ocasiones y con qué condiciones y alcance puede ordenarse esa medida como medio

para alcanzar uno de dichos objetivos de control migratorio.

Los estándares internacionales establecen, como punto de partida, que la privación de libertad de un niño sólo podría ser adoptada como medida de último recurso, por el período más breve que proce-da y sólo en casos excepcionales42. Si la prisión preventiva, en el ámbito penal y respecto de perso-nas adultas, debe ser aplicada como una medida excepcional43, esta excepcionalidad cobra una considerable trascendencia en caso de niños y niñas. Como destaca la Corte Interamericana, en estas ocasiones “la regla de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor rigurosidad, ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias”44. Si tenemos en cuenta que una infracción migratoria no equivale a una de orden penal y que los niños y niñas migrantes que carecen de residencia legal se encuentran, como hemos comentado, en una particular situación de vulnerabilidad, se refuerza la aplicación del principio que prohíbe la detención de niños por razones de índole migratoria45.


• 46 El derecho a la libertad personal goza de una protección especial en el derecho internacional (y constitucional), dado que es considerado un derecho angular para la democracia y el Estado de Derecho, y por ende la restricción a este derecho sólo puede ser adoptada en particulares circunstancias y con el debido respeto de requisitos sustantivos y formales.

• 47 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 22, recommendations to Member States, p. 210, recommendations to European Institutions.

• 48 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestión de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Véase también, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., párr. 75.a.

• 49 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párr. 61.• 50 Ibídem. A su vez, el Comité ha subrayado que “los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado o separado de su familia

también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor” (Ibídem, párr. 62).

• 51 Comité Australiano del UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, written submission to the Human Rights and Equal Opportunity Commission, HREOC, 2003, Summary of Recommendations.

• 52 Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de los Migrantes, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párrs. 60-62.

Por otra parte, principios generales como el pro homine y el interés superior del niño, que en este contexto estarían simbolizados en el principio favor libertatis (protegiendo un derecho esencial como la libertad personal46), tendrían un especial vigor en estos casos. Con este criterio, en las conclusiones de un extenso informe elaborado a petición del Parlamento Europeo, que supuso la visita y evalua-ción de cerca de 130 centros de detención de migrantes existentes en la Unión Europea. Los expertos subrayaron, por un lado, que la detención de niños, niñas y familias “deberían estar prohibi-das”, y por el otro, que la privación de la libertad no podría, de ningún modo, ser en el “interés superior del niño”, por lo que debería recurrirse a medidas de otra naturaleza47.

En cuanto a los niños y niñas migrantes no acompa-ñados o separados de sus padres, los organismos internacionales subrayan, como principio general, que no deberían nunca ser detenidos48. En el caso excepcional de que se opte por una medida privativa de libertad, ésta “no podrá justificarse solamente [en razón de que] el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de inmigrante o residente”49. En estas ocasiones, deben realizarse todos los esfuerzos posibles para permitir la libera-ción inmediata de los niños y niñas no acompañados o separados, y su posterior ubicación en otras formas más apropiadas de alojamiento50.

Por estas razones, resulta pertinente evaluar -previo a examinar en qué consistirían esas excepcionales circunstancias que podrían derivar en la necesidad de disponer esta medida- qué implicaciones y derivacio-

nes concretas tiene el principio o regla general que debe guiar esta materia: la no privación de la libertad.Si la detención de niños y niñas migrantes supone una medida de último recurso y absolutamenteexcepcional, que muy difícilmente sería compatible con el principio de interés superior del niño, acatar seriamente estos criterios implica diseñar e imple-mentar políticas públicas consecuentes y coherentes con esos estándares, lo cual conlleva a una serie de obligaciones.

La primera y fundamental es prever en la legislación una serie de opciones alternativas a la privación de la libertad de las personas migrantes en el marco de procedimientos relativos a su ingreso y permanencia en el país de destino o su eventual retorno al país de origen. En este sentido, según subraya el Comité Australiano del UNICEF, los niños y niñas no debe-rían estar detenidos ni en “centros de migrantes” ni en ningún otro establecimiento, siendo de imperiosa necesidad que los Estados establezcan medidas alternativas a la detención de niños migrantes y sus familias51.

Estos criterios, tal como lo ha señalado el Relator Especial de la ONU para los Derechos de los Migrantes52, deberían incluir opciones expresamente adecuadas a los niños y niñas migrantes, tanto cuando se encuentren con su familia como en caso de no estar acompañados. Entre otras, menciona-mos a continuación algunas alternativas: el aloja-miento en centros de protección social, no cerrados; el albergue de niños y niñas no acompañados en instituciones de atención social cuya finalidad sea su protección integral y la garantiza de sus derechos


fundamentales; la exigencia de una caución juratoria (compromiso jurado ante la autoridad competente); la fijación de medidas para asegurar la presencia de las personas migrantes (niños y niñas, en su caso, sus padres) en las diferentes etapas de los procesos(administrativos y judiciales) ligados a su ingreso y/oresidencia en el país, como podría ser la presenta-ción periódica en determinada institución pública; el nombramiento de un garante; etc.

Luego, en caso de que fuera necesario recurrir a medidas provisionales, ese marco normativo debe, además, exigir la aplicación prioritaria de alternativas como las identificadas en el párrafo anterior, dejando como recurso último y excepcional la utilización de una opción de detención temporal. No obstante, una aplicación estricta de los estándares podría ser interpretada en el sentido de que la legislación debería expresamente prohibir la detención como una opción posible, tal como estipula la normativa de Venezuela, que no permite la privación de libertad de personas migrantes por razones de esta índole, ni

niños ni adultos (ver cuadro). En el caso de niños migrantes, la prohibición de cualquier tipo de deten-ción está ampliamente sostenida en la normativa y los principios internacionales.

Ahora bien, a fin de que esas medidas alternativas puedan aplicarse de manera efectiva, la normativa y su reglamentación deben prever los mecanismos pertinentes y asegurar los recursos necesarios. A ello se suma la exigencia de un serio y positivo cumplimiento de esos mandatos normativos por parte de todas las autoridades e instituciones públicas responsables, junto al diseño de dispositi-vos de monitoreo y evaluación sobre el nivel de observancia de esas obligaciones. Estas responsabi-lidades incluyen, a su vez, que la autoridad compe-tente (administrativa y/o judicial), en caso de emitir una decisión que suponga la aplicación de una de esas opciones, acate debidamente las prioridades y obligaciones resultantes de estos criterios derivados de estándares internacionales y las leyes que los desarrollan en cada país. Así, cualquier resolución

Artículo 46. Medidas Cautelares: “A los fines de garantizar la ejecución de las medidas de deportación o expulsión, la autoridad competente en materia de extranjería y migración, en el auto de inicio del respectivo procedimiento administrativo, podrá imponer al extranjero o extranjera que se encuentre sujeto al procedimiento a que se contrae este capítulo, las medidas cautelares siguientes: 1. Presentación periódica ante la autoridad competente en materia de extranjería y migración.

Venezuela. Ley de Extranjería y Migración (Nro. 37.944, del 24 de mayo de 2004).

2. Prohibición de salir de la localidad en la cual resida sin la correspondiente autorización. 3. Prestación de una caución monetaria adecuada, para lo cual deberá tomarse en cuenta la condición económica del extranjero o extranjera. 4. Residenciarse mientras dure el procedimiento administrativo en una determinada localidad. 5. Cualquier otra que estime pertinente a los fines de garantizar el cumplimiento de la decisión de la autoridad competente, siempre que dicha medida no implique una privación o restricción del derecho a la libertad personal”.

Recomendacionessobre las medidas

alternativas a la detenciónde migrantes


• 53 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, arts. 19 y 25; Argentina, Ley de Migraciones, No. 25871, sancionada el 17 de diciembre de 2003, art. 70; Barbados, Immigration Act, Chapter 190, del 2 de febrero de 1976, art. 22; Belice, Immigration Act, arts. 28 y 29; Colombia, Decreto 4.000/04, Normas sobre Expedición de Visas, Control de Extranjeros y Migración, del 27 de diciembre de 2004; arts. 72 y 109; Cuba, Ley de Extranjería Nº 1313, del 20 de septiembre de 1976, art. 21; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899, del 30 de diciembre de 1971, art. 31; Guatemala, Ley de Migración, Decreto Nº 95/98: art. 111; Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 15; Nicaragua, Ley de Extranjería, Nº 154, del 2 de junio de 1993, art. 65; Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93; Paraguay, Ley Nº 978, Ley de Migraciones, del 27 de junio de 1996, art. 83; República Dominicana, Ley sobre Migración, Nº 285, del 15 de agosto de 2004, art. 126.

• 54 Bolivia, Régimen Legal de Migración, Decreto Supremo Nº 24423, del 29 de noviembre de 1996; El Salvador, Ley de Migración, Decreto Legislativo Nº 2772, del 19 de diciembre de 1958; Honduras, Decreto N° 208-2003, Ley de Migración y Extranjería, del 3 de marzo de 2004; Perú, Ley de Extranjería, Decreto Legislativo Nº 703, del 5 de noviembre de 1991; Uruguay, Ley Nº 18.250, Ley de Migración, del 17 de enero de 2008.

• 55 Brasil, Ley Nº 6.815, Ley sobre la Situación Jurídica del Extranjero en Brasil, de 19 de agosto de 1980, art. 73. • 56 Chile, Normas sobre extranjeros en Chile, Decreto Ley 1094, del 14 de julio de 1975, art. 82. • 57 México, Ley General de Población, del 7 de enero de 1974, arts. 152 y 153. • 58 Argentina, Ley 25.871, art. 71.

que no constituya la aplicación de la alternativa menos lesiva para el niño o niña migrante, debería estar suficientemente fundamentada. En primer lugar, indicando los argumentos que permitan concluir que la elección tiene en cuenta el interés superior del niño y luego demostrando por qué se descarta cada una de las posibilidades existentes, no privativas de la libertad, exigidas por las normas y disponibles a través de las políticas públicas que hayan sido adoptadas.

En el contexto de América Latina y el Caribe, sin embargo, son considerablemente pocos los Estados que siguen fielmente los criterios y estándares consagrados a nivel internacional: en la mayoría de las legislaciones que prevén la detención de perso-nas migrantes en el marco de procesos de control migratorio, la medida que debería ser excepcional y de último recurso (la detención, incluida la de niños y niñas) se transforma en la regla general, ya sea por la ausencia de opciones alternativas y prioritarias en la normativa o por la no aplicación de esas variantes menos gravosas para el derecho a la libertad perso-nal. Es decir, que en varios casos, la herramienta excepcional y más extrema (severa) posible es no sólo la respuesta prioritaria sino la única que ofrece el marco normativo o la práctica que llevan adelante las autoridades competentes. En otros casos, las medidas alternativas no se aplican, bien por la ausencia de políticas públicas que aseguren su efectiva existencia, bien por la falta de voluntad o conocimiento de la persona u organismo a cargo de su ejecución. El otro aspecto que caracteriza a casi todas las normas vigentes es la omisión de medidas destinadas específicamente a regular la situación de los niños y niñas migrantes.

Para describir este escenario más detalladamente, nos encontramos con leyes que establecen la detención como único mecanismo cautelar que podría imponerse durante la tramitación de procedi-mientos de deportación o expulsión, sin hacer referencia alguna a medidas de otra índole o, más precisamente, a opciones que no supongan la privación de la libertad53. A su vez, otro grupo de países, al regular los mecanismos de expulsión de una persona migrante en razón de su condición migratoria, no instituyen ninguna clase de medida provisoria54. En unos pocos Estados, aunque sin establecer prioridad alguna entre ambas medidas, la legislación prevé, además de la detención, alternati-vas como la libertad vigilada55, la permanencia en una localidad determinada y la comparecencia en sede policial56, o, de manera excepcional, la custodia a cargo de instituciones o personas “de reconocida solvencia”57. En otro caso, se reconoce la posibilidad de disponer de la libertad bajo caución si no se puede ejecutar la expulsión luego de un plazo prudencial58.

La nueva ley migratoria de Costa Rica establece las siguientes medidas cautelares: Presentación y firma periódica ante las autoridades competentes; Orden

• Los Estados deben introducir en la legislación migratoria diversas medidas alternativas a la detención, así como herramientas provisorias en el marco de procesos ligados al ingreso y permanencia de las personas migrantes. El diseño de estos mecanismos debería efectuarse con la participación de los organismos gubernamentales, internacionales y de la sociedad civil implicada, incluidas las asociaciones de migrantes.• La normativa debe exigir expresamente que dichas medidas alternativas se apliquen en forma prioritaria a la detención, la cuál sólo podría disponerse como opción de último recurso.• Asimismo, la legislación debe subrayar la obligación de justificar, en cada caso concreto, la no aplicación de las medidas menos lesivas existentes. • Este marco normativo debe incluir medidas especiales para niños y niñas, con el objeto de brindar una protección integral centrada en asegurar los derechos humanos, que dé cumplimiento al principio general que prohíbe la detención de niños migrantes, estén con su familia o no acompañados.• Los organismos competentes deben implementar

las políticas públicas necesarias a fin de asegurar que dichas medidas alternativas estén disponibles y sean eficaces. Esto incluye la asignación de los recursos necesarios y la capacitación de las autoridades competentes.• Cualquier decisión que no aplique, o que revoque, las medidas menos lesivas, debe estar debidamente fundamentada. En el caso de los niños y niñas, la justificación debe demostrar por qué una opción más restrictiva podría ser, en un caso determinado, en el interés superior del niño.• A través de la legislación, deben diseñarse mecanismos independientes que supervisen la aplicación de las medidas alternativas, así como su eficacia y, eventualmente, recomienden la adopción de nuevas medidas o los cambios necesarios para optimizarlas.• Las oficinas de UNICEF y otras instituciones pueden promover la adopción efectiva de estas medidas alternativas, en particular respecto de los niños y niñas migrantes, así como contribuir a su diseño, implementación y la evaluación de sus resultados.


• 59 Costa Rica, Ley 8764, arts. 31.5 y 211, publicada el 01/09/2009, en vigor desde 02/03/2010. • 60 Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93. • 61 En este sentido, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ha cuestionado que los Estados recurran “automáticamente” a la detención de inmigrantes

que no cuentan con la documentación exigida para ingresar o residir en el país, recomendando, contrariamente, que, en tanto la detención debe ser un último recurso, deberían adoptarse otras soluciones no privativas de la libertad. CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 17.

de aprehensión; Caución; Decomiso temporal de documentos; y Detención domiciliaria. Y luego, dispone que el derecho a la libertad de las personas migrantes podrá ser limitado con carácter excepcio-nal y “siempre y cuando no exista otra medida menos gravosa”59.

Por otra parte, cabe señalar que únicamente la normativa de Panamá prevé que la retención sólo podría aplicarse a personas mayores de 18 años de edad60. Las demás legislaciones no contienen una excepción a fin de que la privación de libertad no se aplique a niños y niñas o adolescentes, sea acompa-ñados o migrantes con sus familias. Igualmente, sin perjuicio de la necesidad de garantizar por ley la no detención de niños y niñas en razón de infracciones a la normativa migratoria, la ausencia de protección normativa no implica que no existan -en la práctica o en reglamentos administrativos- mecanismos

dirigidos a evitar tal privación de la libertad. Como señalamos al comienzo de este capítulo, la ausencia de mecanismos de protección específicos para niños y niñas migrantes en las normativas migratorias, conlleva la prácticamente absoluta inexistencia de medidas alternativas para cumplir con la obligación exigida por el derecho internacional. Por el contrario, siendo la no detención de niños migran-tes la regla general, el deber prioritario de los Estados es diseñar políticas dirigidas a asegurar la protección de este grupo social sin que éstas incluyan la privación de libertad como posibilidad61.

En este escenario, consideramos pertinente efectuar una serie de recomendaciones relativas a las medi-das alternativas a la detención de migrantes en general y de niños migrantes en particular.


• 62 En el informe elaborado a solicitud del Parlamento Europeo, se subraya que la detención debería ser la excepción a la regla y solo ser usada como ultimo recurso, cuando medidas alternativas más flexibles hayan fallado, según lo ordena el derecho internacional de derechos humanos y el derecho internacional de refugiados. La detención de migrantes no debe ser utilizada como política para gestionar los flujos migratorios (Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 209).

• 63 Convención de los Derechos del Niño, arts. 37 y 40.4; Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, Asamblea General, Resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990, reglas I.2 y 17; Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, Reglas de Beijing, AG, Resolución 40/33, del 29 de Noviembre de 1985, reglas 13.1 y 19; Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Resolución 2002/23, Protección Internacional de los Refugiados, 2002, p. 4; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, E/CN.4/1999/63, del 18 de diciembre de 1998, p. 78; Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, cit., p. 228-231; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 133.

• 64 En este sentido, el Relator de Naciones Unidas sobre Derechos de Migrantes señaló que deben hacerse todos los esfuerzos para liberar a niños y su familia de centros de detención, y ubicarlos en alojamientos más apropiados para familias con niños (Mission to the United Estatus of America, A/HRC/7/12/Add.2, del 5 de marzo de 2008, párr. 125, la traducción es propia).

• 65 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones), cit., p. 22. En igual sentido, según UNICEF Australia, la detención de niños y adultos en el mismo lugar no resulta en interés superior del niño ya que la detención de niños es inherentemente indeseable por una multiplicidad de motivos. La única opción sería dejar en libertad al niño junto a su familia. Por ello, deben desarrollarse modelos alternativos a la detención, que tengan en cuenta todos los aspectos del superior interés del niño, incluido preservar la unidad familiar (UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit., la traducción es propia).

• 66 Alternatives to immigration detention of families and children, A discussion paper by John Bercow MP, Lord Dubs and Evan Harris MP for the All Party Parliamentary Groups on Children and Refugees, Supported by the No Place for a Child Coalition, Julio de 2006, p. 9.

• 67 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestión de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Véase también, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., párr. 75.a.

• 68 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6 (2005), cit., párr. 61. • 69 Comité Derechos del Niño, Obs. Gral. 6, cit., párr. 61. A su vez, el Comité ha subrayado que “los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un

menor no acompañado o separado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor” (Ibídem, párr. 62).

2.3. Causas, condiciones y límites para disponer la detención de niños y niñas migrantes En el caso excepcional de que no pudiera imponerse, o no haya resultado efectiva, ninguna de las medidas alternativas que de manera prioritaria deberían aplicarse, es preciso evaluar si corresponde recurrir a la medida más gravosa posible, la detención, en el marco de un procedimiento migratorio que pudiera finalizar con una expulsión de una persona migrante62. El examen debe ser especialmente estricto cuando se encuentren involucrados niños y niñas, y sólo podría efectuarse una vez que se han hecho todos los esfuerzos posibles para aplicar medidas alternativas a la detención63. En tal supues-to, además de fundamentar la inaplicabilidad e incapacidad de las opciones menos restrictivas, resulta inexcusable demostrar que la privación de libertad, en el caso concreto, será en el interés superior del niño.

Cuando los niños migrantes se encuentran junto a sus padres, la privación de libertad se suele justificar en razón de un equilibrio entre el principio de unidad familiar (es decir, el derecho a la vida familiar) y el interés estatal en el control de la migración irregular. Sin embargo, tales argumentos no pueden invocarse en detrimento de los otros estándares señalados, como la detención como último recurso y como medida excepcional. El interés superior del niño y la noción de protección integral de la infancia debería

conducir, antes que a la detención de la familia, al mantenimiento de la unidad familiar sin recurrir a una medida privativa de la libertad64. A su vez, como ya se subrayó, de ninguna manera podría entenderse que la privación de libertad será en beneficio del interés superior del niño65. En este sentido, se ha resaltado que está suficientemente documentado que la detención de niños y niñas tiene un efecto perjudicial para su desarrollo emocional y su bienes-tar físico ya que pueden padecer, entre otras conse-cuencias psicofísicas, depresiones, cambios de comportamiento, desórdenes de diverso carácter, pérdida de peso, negativa a alimentarse, falta de sueño, así como problemas dermatológicos y respiratorios, entre otros66.

En cuanto a los niños migrantes no acompañados o separados, los organismos internacionales subrayan, como principio general, que éstos no deberían nunca ser detenidos67. En el caso excepcional que se opte por una medida privativa de libertad, ésta “no podrá justificarse solamente [en el hecho de] que el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condi-ción de inmigrante o residente”68. Por el contrario, cuando una persona menor de edad se encuentra en tales circunstancias, se debe procurar su liberación inmediata y su ubicación en lugares más apropiados69.

En cualquiera de los casos, la eventual detención de


• 70 El requisito de ley formal para la restricción de un derecho fundamental ha sido fundamentado detalladamente, entre otros organismos internacionales, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véase, entre otros, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86, La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986).

• 71 Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Resolución 1509 (2006), Human rights of irregular migrants, del 27 de junio de 2006, p. 12.4; Consejo de Europa, Twenty Guidelines on Forced Return, Septiembre 2005, Directriz 11.

• 72 El Comité de Derechos Humanos consideró que “toda decisión de mantener detenida a una persona debe ser examinada periódicamente a fin de evaluar los motivos que justifican la detención” y explico que “por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigación, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboración, que justifiquen la detención durante un período determinado” pero “si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detención, incluso si la entrada fue ilegal” (Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993, CCPR/C/59/D/560/1993, 30 de abril de 1997, párr. 9.3 y 9.4).

• 73 Brasil, Ley Nº 6.815, art. 71; Guatemala, Ley de Migración, Decreto Nº 95/98, art. 111. La ley de Costa Rica (arts. 211 y 219) exige cierta fundamentación en el caso de expulsión de migrantes con residencia legal (“cuando, por antecedentes personales, pueda presumirse que la persona extranjera intentará eludir el procedimiento de expulsión”), pero no requiere esa justificación para el caso de deportación de migrantes en situación migratoria irregular.

• 74 Argentina, Ley 25.871, art. 70 (excepcionalmente, también durante el proceso); Nicaragua, Ley de Extranjería, art. 65; Paraguay, Ley Nº 978 de migraciones, art. 83; República Dominica-na, Ley sobre Migración, art. 126. • 75 Entre otras, véanse las siguientes normativas migratorias: Belice, Immigration Act, arts. 5, 28 y 29; Barbados, Immigration Act, art. 22, y First Schedule, Prohibited Persons; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6; República Dominicana, Ley No. 285 sobre Migración, art. 15.

niños y niñas migrantes requiere en primer lugar, que una ley formal autorice y regule esa posibilidad70 y, como ya subrayamos, que expresamente lo haga como una opción de última ratio, dando prioridad a medidas alternativas a la detención71. A su vez, la normativa debe establecer las causas particulares en que las autoridades competentes podrían recurrir a este último y excepcional recurso. Asimismo, la aplicación de una de estas causales en cada caso debe estar basada y justificada en las circunstancias individuales correspondientes, a fin de asegurar fehacientemente que se trata de una restricción necesaria en una sociedad democrática y que constituye una medida proporcional al objetivo que se busca alcanzar.

La cuestión de las causas que podrían legitimar la aplicación de la opción más severa es un aspecto fundamental en relación con la detención de perso-nas migrantes. En muchas ocasiones, los Estados justifican la decisión (sea a través de la normativa o en la práctica) por la existencia de un procedimiento de expulsión o de autorización de ingreso o perma-nencia en el país, sin alegar otro motivo que funda-mente la privación de libertad. Es decir, usualmente no se esgrimen los criterios y estándares generales relativos a la privación de la libertad en tanto medida cautelar, por ejemplo, probar el riesgo de fuga o de obstrucción de la justicia, pese a que las infracciones migratorias no constituyen (o no deberían configurar) un delito penal. Si tal como exigen los estándares internacionales deben existir, en la legislación y la práctica, medidas alternativas a la detención, resulta evidente que la privación de la libertad no puede

estar sustentada en la mera irregularidad migratoria (como ya se indicó, en el caso de niños migrantes, la detención nunca puede basarse únicamente en su condición migratoria)72.

En los países de América Latina y el Caribe, hemos identificado ciertas respuestas normativas y prácti-cas que, en su mayoría, no se condicen con los estándares aquí señalados. La detención como medida cautelar se dispone, en muchos casos y sin exigir otras causas o fundamentos que justifiquen la decisión, cuando la persona no cuenta con un permiso de ingreso o residencia, para investigar su situación migratoria o su identidad, o durante la tramitación del expediente administrativo (de expul-sión o deportación)73, o bien a efectos de que abandone el país o de ejecutar la expulsión74. A su vez, además de la ausencia en la mayoría de las legislaciones de causales que vayan más allá de la situación migratoria para justificar la detención, en la práctica las autoridades competentes (administra-tivas y/o judiciales, según el país) suelen no invocar supuestos generales justificantes de la privación de la libertad, como el demostrar que existe un riesgo real de fuga.

Por otra parte, ciertas normas prevén la detención, en procesos de expulsión de migrantes (adultos y niños, o familias enteras), con base en calificaciones tales como “personas indeseables” o “inmigrantes prohibidos o impedidos” de ingresar y/o residir. La vigencia de estos criterios supone, en la mayoría de los casos, la vulneración del principio de no discrimi-nación (por ejemplo, por razones económicas,


• 76 Véase, entre otros, el art. 7.1 de la Lei que define a situação juridica do estrangeiro no Brasil (No. 6.815) y el art. 5 (1).f de la Immigration Act de Belice. • 77 Colombia. Ley Migratoria, art. 65. • 78 Honduras, Reglamento de extranjería, art. 4.8. • 79 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia Nro. 0121/2005. El tribunal expresa que la normativa migratoria “no autoriza en ningún momento a efectuar aprehensión alguna

en contra de los extranjeros que presentes defectos en su documentación migratoria, o sea que, una vez emitida la orden de expulsión, se la debe ejecutar sin que el extranjero pueda permanecer en el país en calidad de detenido ni arrestado…”.

• 80 Ver, entre otros, ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados en la frontera sur de México (2006-2008), Oficina Regional del ACNUR para México, Cuba y América Central, 2008, p. 6.

• 81 Panamá, Decreto Ley No. 3/08, art. 93.• 82 Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova, Violaciones a derechos humanos en el contexto de la migración en la frontera sur, del 31 de mayo de 2005, México, p. 4; El

Periódico de México, Redada contra indocumentados de CA en la frontera sur: 100 detenidos, del 11 de febrero de 2007; Relatoría de Trabajadores Migrantes, Cuarto Informe de Progreso, Visita in loco a Costa Rica, 2002, párrs. 221 y 236; Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, Ref. AI: AMR 27/001/2007, p. 7, 14, 16 y 18.

• 83 Según la Corte Interamericana, “las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener…” (Corte IDH, caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 137).

características físicas, condición sanitaria o discapaci-dad). También se invocan, con un sentido peyorativo, criterios de identificación tales como “vagos”, “cretinos”, “inútiles”, “brujos”, “hechiceros o charlatanes”, etc., cuya inclusión en la normativa de diversos países también favorece la discriminación75. En ocasiones, la causal de no admisión al país (y eventual detención cuando se prevé) es el hecho de ser menor de 18 años sin compañía de padres o representantes legales, supuestos que pueden vulnerar diversos derechos de los niños y niñas migrantes no acompañados76. Finalmente, cabe señalar que sólo en escasísimos casos, se afirma que la detención durante el trámite de expulsión podrá dictarse por razones que excedan la situación migratoria, por ejemplo, en razón de antecedentes penales o de mala conducta de la persona, o si ésta fuera considerada “peligrosa”, o si se presumiera que intentará eludir el cumplimiento de la medida77.

En cuanto a la legalidad de las detenciones, se ha verificado que, en ocasiones, la detención de migran-tes (niños y adultos) se autoriza por medio de decretos administrativos78, o se lleva adelante de facto, sin que exista un marco normativo (una ley emanada del poder legislativo) que autorice dicha privación de libertad y regule las causas y condicio-nes en que puede dictarse esa medida. En algunos casos los tribunales de justicia impugnan estas prácticas, precisamente, invocando la falta de sustento legal79.

Por otra parte, debe subrayarse que la amplia mayoría de los países de la región, aún cuando el

marco jurídico recepta la privación de libertad de personas migrantes en razón de su condición migratoria, no cuenta con previsiones legales relativas específicamente a la detención de niños y niñas migrantes, estén con sus familias o no acom-pañados. Ello provoca que, en la práctica, los niños sean detenidos junto a las personas migrantes adultas, pese a contradecir, en diversos países, la normativa vigente sobre no detención administrativa (o incluso, penal) de personas menores de edad. Unos pocos países permiten expresamente la detención de niños cuando tienen una edad determi-nada (por ejemplo, entre 13 y 17 años80), mientras que otros no autorizan la detención de ningún menor de 18 años de edad81.

Finalmente, en relación con el deber de justificar la aplicación de la opción más restrictiva en virtud de las excepcionales circunstancias individuales que pudieran concurrir en un caso concreto, cabe señalar que en general se omite el cumplimiento de este compromiso, precisamente por basar la decisión en la mera situación migratoria de la persona. Asimis-mo, en los últimos años, se ha comunicado la existencia de operativos de tipo “razzias” o “reda-das” dirigidos a la detención grupal de migrantes (adultos y niños)82, por infracciones migratorias, lo cual implica una expresa omisión de la obligación de fundar previa y de manera individual una orden de detención83.

En razón de los aspectos señalados en este aparta-do, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones.


Recomendaciones sobre causas,condiciones y límitespara disponer la detenciónde niños migrantes

• En caso que los Estados decidan establecer

-como último recurso- la posibilidad de disponer la

privación de libertad de personas migrantes en el

marco de procedimientos migratorios, deben

hacerlo a través de una ley formal y respetando los

límites y condiciones impuestas en el derecho

internacional de los derechos humanos.

• De establecerse, este marco normativo debe

incluir, como principio general, la prohibición de

detención de niños y niñas migrantes, sea que se

encuentren con sus familias o no acompañados.

• La legislación debe establecer de manera expresa

y taxativa las razones excepcionales que podrían

llevar a la aplicación de una medida privativa de la

libertad, así como la obligación de justificar la

decisión en una de esas causales. La

irregularidad migratoria no puede ser una causal

suficiente para adoptar una decisión de esa

naturaleza.

• La normativa debe exigir que la justificación de

una orden de detención (adoptada por autoridades

administrativas y/o judiciales) esté basada, además

de en los criterios regulados en la ley, en las

circunstancias individuales de cada caso concreto.

La ley debe prohibir la ejecución de “razzias”,

“redadas” o prácticas similares destinadas a la

detención colectiva de migrantes.

• Los Estados deben revisar (y en su caso,

reformar) la normativa migratoria con el fin de

evitar que la privación de la libertad se base en

criterios que supongan la violación del principio de

no discriminación por cualquiera de los motivos

prohibidos por dicho principio.

• UNICEF puede profundizar acciones en la región

dirigidas al diseño de marcos jurídicos que

prohíban expresamente cualquier privación de la

libertad de niños y niñas basada en su condición

migratoria.

• Instituciones públicas como las Defensorías del

Pueblo, Ombudsman o Comisiones de Derechos

Humanos, junto a organizaciones de la sociedad

civil y organismos internacionales concernidos,

deberían tener participación en el diseño de estas

medidas, así como en el monitoreo de su ejecución

acorde a los principios y normas de derechos

humanos vigentes en cada país.


• 84 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., párr. 123. • 85 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, párr. 124; Caso Ivcher Bronstein v. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 102; OC-17/02, Condición

Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., párrs. 115-136; OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de Migrantes Indocumentados, cit., párrs. 121-126. • 86 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 119. • 87 Véase, al respecto, los principios establecidos en el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Anexo II, Deliberación Nº 5: Situación relativa a los inmigrantes y a los

solicitantes de asilo, E/CN.4/2000/4, del 28 de diciembre de 1999. La Corte Interamericana afirmó que “el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su eestatus migratorio” y que “el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna” (Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 173.7). En igual sentido se expresó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo informe de progreso, cit., párrs. 89 y 90).

3. Privación de Libertad de Niños Y Niñas Migrantes y Garantías de Debido Proceso

Sin perjuicio de las limitaciones y prohibiciones que los estándares de derechos humanos imponen respecto de la posibilidad de detener personas migrantes en razón de su condición migratoria, y especialmente cuando se trata de niños y niñas, en caso de que se decida recurrir a una medida privativa de libertad es preciso cumplir con ciertos requisitos relativos al procedimiento a seguir. En tal sentido, las normas internacionales que consagran el derecho a la libertad personal estable-cen una serie de condiciones que deben satisfacerse a fin de que una privación de la libertad sea legítima. Estos requisitos constituyen garantías procesales que buscan asegurar el derecho a no ser detenido arbitrariamente y que conforman el “debido proceso legal” que precisa ser observado en todas las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos84.

Los estándares internacionales reconocen -con particular intensidad, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos- que cualquier actuación de los órganos estatales en un proceso administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal y que estas garantías mínimas se aplican en todos los órdenes en los cuales puedan afectarse los derechos de las personas, lo que incluye los procedi-mientos de índole migratoria85. La Corte Interameri-cana ha subrayado que, sin perjuicio de que los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes “indocumenta-dos”, esas medidas “deben siempre aplicarse con

apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”86.

Estas garantías incluyen el derecho a ser informado de los motivos y razones de la detención, el control judicial inmediato de la privación de libertad por un juez o tribunal competente, independiente e impar-cial previamente establecido por ley, el derecho a ser oído, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a que se informe sobre la detención a una tercera persona -por ejemplo, un familiar, un aboga-do y/o al cónsul del país de origen, según correspon-da-, el derecho a recibir asistencia legal gratuita, a ser asistido por un intérprete si fuera necesario, etc. El debido proceso legal debe ser reconocido a todas las personas que se encuentren bajo la jurisdicción de un Estado, lo que indudablemente incluye a las personas migrantes sin perjuicio de su condición migratoria87, y con especial atención, cuando se trata de niños y niñas.

Por lo tanto, además de las garantías sustantivas y procesales que exigen los estándares internacionales para evitar una detención arbitraria, deben contem-plarse los mecanismos específicos de protección para adecuar dichas garantías a las condiciones de los niños y niñas (entre otras, la regla general de no detención, el fiel cumplimiento del principio de interés superior del niño, etc.). Para los niños y niñas migrantes, y particularmente para aquellos no acompañados, el derecho a ser oído (consagrado en el artículo 9.2 de la CDN) cobra una especial relevan-cia. También respecto de niños y niñas no acompa-ñados o separados de sus familias es de suma importancia, a fin de garantizar eficazmente el derecho a la libertad personal, brindarles acceso rápido y gratuito a la asistencia jurídica y de otra índole, y nombrarles un tutor y representante legal a


• 88 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párr. 63.• 89 Así lo entendió la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1703 (2005) sobre protección y asistencia para niños no acompañados solicitantes de asilo. • 90 Sobre el derecho a un recurso efectivo, véase la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre los artículos 25 y

13 de las convenciones americana y europea de derechos humanos, respectivamente. A modo de ejemplo, véase la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte IDH (cit., párr. 126) y la sentencia del caso Conka v. Bélgica (TEDH, caso No. 51564/1999, del 5 de febrero de 2002).

• 91 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, párr. 106; Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 130; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú, sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 93.

• 92 Artículo 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y artículo 16.7 de la Convención para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias.

• 93 Según la Corte Interamericana, este derecho, al igual que el derecho a contar con un traductor cuando la persona (el niño, en este caso) desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, se fundamenta en la necesidad de “reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” para alcanzar los objetivos del proceso atendiendo el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la prohibición de discriminación (Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 119).

• 94 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6 (2005): Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen (CRC/GC/2005/6, 1º de septiembre de 2005), párr. 31.

fin de defender sus intereses y asegurar su bienestar88. Cabe tener en cuenta que la dilación en la adopción de estas medidas representa una amenaza a la seguridad de los niños y niñas, deján-dolos más expuestos al riesgo de ser víctimas de trata y otros abusos89. Estas garantías deben ser tenidas en cuenta también en el marco de los procedimientos relativos a las medidas alternativas a la detención (o incluso, para determinar la opción más adecuada al caso).

Por otra parte, el artículo 37 de la CDN consagra el derecho de todo niño a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Esta garantía también incluye el derecho a contar con un recurso efectivo para evitar una detención arbitraria90. La intervención judicial, bien como autoridad competen-te para disponer la eventual privación de la libertad, o bien para verificar de forma inmediata la legalidad y racionalidad de la medida dictada por un organismos administrativo, también supone una garantía esencial en el marco de los mecanismos de control migrato-rio, y especialmente si la medida involucra a niños y niñas.

El derecho a establecer contacto con un familiar, por su parte, puede ser esencial cuando se trata de detenciones de menores de edad. En esos casos, tanto la autoridad que practica la detención como la responsable del lugar en que se encuentra alojado el niño o niña , deben notificar inmediatamente a sus familiares o representantes, teniendo en cuenta el interés superior del niño. La finalidad de la notifica-ción es que el menor de edad pueda recibir oportu-

namente la asistencia de la persona a quien se ha contactado91. Es importante recordar que los niños y niñas migrantes gozan también del derecho a la asistencia consular reconocido a toda persona extranjera detenida fuera de su país de origen92. La vigencia de este derecho implica, para la persona detenida, la posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su país, al tiempo que el Estado en cuyo territorio ocurre la detención tiene la obligación de informar al extranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para su vigencia efectiva93.

Por otra parte, un problema recurrente que enfrentan los niños y niñas migrantes es el debate en torno a las modalidades y criterios para la definición de su edad. En muchos casos, los niños y niñas se encuen-tran en el país de tránsito o destino sin ningún documento que acredite su identidad y su edad, ante lo cual suelen ser tratados como adultos y no se les brinda la atención y protección adecuada a su condición. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño ha establecido que la determinación de la edad debe tomar en cuenta no sólo el aspecto físico del individuo sino también su madurez psicológica, y que la evaluación debe realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del niño y a consideraciones de género, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetan-do debidamente su dignidad humana y, en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor de edad, se le trate como tal94, incluso al momento de resolver si correspondería adoptar una medida privativa de la libertad.


• 95 Como ha afirmado Mezzadra, “la inmigración ha demostrado ser un terreno de experimentación para irrupción de criterios administrativos en ámbitos de relevancia constitucional, con la carga de incertidumbre y arbitrariedad que esto comporta”; Mezzadra, Sandro, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Ed. Mapas. Traficantes de Sueños, Madrid, 2005, p. 107.

• 96 Barbados, Immigration Act, art. 22 (puede ser detenido por un oficial de inmigración o por la policía); Brasil, Lei No. 6.815, art. 69 (Ministro de Justicia); Colombia, Decreto 4.000/04, art. 109 (autoridad migratoria); Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 211 (Dirección General de Migración y Extranjería); Ecuador, Ley de Migración, art. 31 (Intendente General de Policía); Guatemala, Ley de Migración, art. 111 (Dirección General de Migración); Nicaragua, Ley de Extranjería, art. 65 (Director de Migración y Extranjería); Panamá, Decreto Ley 3/2008, art. 93 (Servicio Nacional de Migración); República Dominicana, Ley 285, art. 126 (Director General de Migración).

• 97 Argentina, ley 25.871, art. 70; Paraguay, Ley Nº 978 de Migraciones, art. 83. • 98 Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 194. • 99 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.2; Belize, Immigration Act, art. 28. • 100 Barbados, Immigration Act, art. 23.1; Colombia, Decreto 4.000/04, art. 72 (en relación a la decisión de inadmisión al territorio y -eventual- retención por 36 horas).

Por lo dicho, recurrir excepcionalmente a la deten-ción de niños y niñas migrantes requiere el desarrollo de medidas y mecanismos que aseguren efectiva-mente, de manera previa y durante la ejecución de la medida, las garantías fundamentales de debido proceso, adecuadas a la condición y edad de la persona, centrándose en la protección especial de la cual es titular y sin perjuicio de su condición migrato-ria. A modo de ejemplo, ello exige la adopción de políticas que garanticen su derecho a la asistencia jurídica; procedimientos que satisfagan su derecho a ser oído de manera efectiva y ante un tribunal imparcial; mecanismos que impliquen la revisión periódica de la medida en el caso excepcional de que ésta sea dictada; instituciones y prácticas responsa-bles de asegurar la comunicación con sus familiares y las autoridades consulares; provisión de asistencia de un intérprete y de especialistas en el área de protección de la infancia, etc.

Sin embargo, en muchas ocasiones, pese a la trascendencia de los derechos en juego y al impacto que puede ocasionar en las personas que se encuen-tran en tal situación de vulnerabilidad, las garantías mínimas no son reconocidas o implementadas efectivamente. Se verifica, por el contrario, una suerte de “zona gris”, asociada estrechamente a mecanismos y procedimientos administrativos discrecionales que redundan en la vulneración de derechos y garantías fundamentales, reconocidas tanto en tratados internacionales como en los textos constitucionales de todos los países de la región.95

En las políticas y prácticas detectadas en los Estados latinoamericanos y caribeños, corresponde mencio-nar, en primer lugar, que numerosas normativas no establecen mecanismos para asegurar el debido

proceso, el acceso a la justicia y a un recurso efecti-vo a los y las migrantes que estén privados de la libertad en el marco de políticas de control migrato-rio. A su vez, no existe ninguna legislación en materia migratoria que establezca un procedimiento vinculado a la detención (o al menos ciertas cláusulas relativas a estos procesos) que esté especialmente diseñado para los casos que involucran a niños y niñas, tanto cuando éstos se encuentran con sus padres como cuando migran no acompañados. De esta manera, ante la eventual aplicación de una medida privativa de la libertad, en el marco de estos procesos relativos, las reglas procedimentales serán las mismas para adultos que para niños.

En las legislaciones analizadas, a su vez, se eviden-cian otras circunstancias sobre las que profundizare-mos a continuación.

En la mayoría de los países, la privación de libertad de migrantes es dispuesta por organismos del poder ejecutivo96, aunque en ciertas ocasiones la autoridad competente es un juez o tribunal de justicia97. Aquellas legislaciones que disponen que sea un organismo administrativo, difieren en relación con la posibilidad y alcance de un control posterior de la medida por parte del poder judicial o de otro órgano administrativo: en ocasiones, la normativa dispone de un recurso de apelación ante un tribunal adminis-trativo (sin efecto suspensivo)98, o un recurso sumario ante un tribunal judicial99; en otros casos, la normativa establece que la medida privativa de la libertad de migrantes no puede ser revisada por tribunal alguno100. A su vez, hay leyes que, aún cuando regulan el procedimiento relativo al ingreso o expulsión del país, no fijan ningún tipo de recurso contra una orden de detención101. En algunos


• 101 Entre otros casos, cabe mencionar la legislación de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Guatemala, Paraguay y República Dominicana. De ello no se deriva que, en la práctica, las personas detenidas no puedan utilizar las vías recursivas previstas en el ordenamiento jurídico para cualquier caso de privación de libertad.

• 102 Al respecto véase, por ejemplo, las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en los casos 10-J-96 (Cañas y otros v. Dirección Nacional de Migración) y 70-98 (Rosales v. Ministerio del Interior y Director Nacional de Migración). En igual sentido, ver Guatemala, caso Exhibición personal C-24-2002, de la Sala duodécima de la Corte de Apelacio-nes, constituida en Tribunal Constitucional de exhibición personal, del 13 de febrero de 2002.

• 103 La Corte IDH señaló que “se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio”, por lo que “el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real” (OC-18/03, cit., párr. 126).

• 104 Relator de Naciones Unidas sobre derechos de Trabajadores Migrantes, Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes concluye su visita oficial a Guatemala, Nota de prensa, Guatemala, 28 de marzo de 2008.

• 105 Argentina, ley 25.871, art. 86. Sin embargo, a fines de 2008, cinco años después de la sanción de la ley de migraciones, ésta aún ha sido reglamentada, lo que ha demorado la puesta en funcionamiento de diversas disposiciones de esta normativa, como el referido a la asistencia jurídica gratuita.

• 106 Uno de los países que sí lo hace es Panamá (Decreto Ley Nº 3/08, art. 94). • 107 Entre las excepciones, el Reglamento de la Ley General de Población, México, del 14 de abril de 2000, art. 209.V. • 108 Al respecto, véase, entre otros: Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en Tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de

ascendencia haitiana, Ref.: AI: AMR 27/001/2007; Centro de Documentación en Derechos Humanos, Segundos Montes Mozo, Informe para el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Misión al Ecuador, Detenciones arbitrarias a extranjeros/as, inmigrantes irregulares, solicitantes de refugio y refugiados, febrero de 2006; Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, Hogar de la Misericordia y Due Process of Law Foundation, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, 2008, pp. 16-18; Mesa Nacional de Migrantes y Refugiados, de Panamá para la CRM, Panamá, abril de 2007.

• 109 Informe del Grupo sobre la Detención Arbitraria, Misión al Ecuador, A/HCR/4/40/Add.2, marzo de 2007; CIDH, casos Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06, Decisión de admisibilidad, 23 de octubre de 2006, párr. 56; Comité Haitiano de Derechos Humanos y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/96, 13 de marzo de 1997, párr. 180; Rafael Ferrer Mazorra y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/01, 4 de abril de 2001, párrs. 209-213, 242.

• 110 Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, CIDH, Informe Anual 2002.

Estados, en los que la ley no prevé la interposición de recursos contra la detención ni regula el procedi-miento a seguir, ha sido la intervención judicial (en particular, a través del recurso de hábeas corpus) la que ha reconocido las garantías de debido proceso102.

Por otro lado, y al contrario de lo establecido por la Corte Interamericana103, la amplia mayoría de las legislaciones de la región no contemplan garantías para el ejercicio del derecho a la defensa gratuita para los migrantes que se encuentran detenidos en el marco de procedimientos migratorios104. En alguno de los pocos países cuyas legislaciones contemplan la asistencia jurídica gratuita, resta adoptar políticas que la hagan plenamente efectiva105. No obstante, en ningún caso se disponen formas específicas de asegurar este derecho a las personas menores de edad, particularmente a los niños y niñas no acompa-ñados. De igual modo, prácticamente ninguna de las leyes vigentes en los países de América Latina y el Caribe, regula de manera expresa garantías procesa-les como el derecho a comunicarse con un abogado y con los representantes consulares106 o a contar con la asistencia de un intérprete107. En la mayoría de las normas analizadas tampoco se establece explícita-

mente la obligación de motivar la orden de detención de una persona migrante en un procedimiento relativo al ingreso o permanencia en el país, ni el deber de revisar periódicamente la pertinencia de mantener una medida privativa de la libertad.Por último, y sin perjuicio de la mayor o menor regulación legal de las garantías de debido proceso, diversos informes elaborados especialmente por organizaciones de la sociedad civil108, organismos internacionales109 o, como hemos señalado, también por tribunales de justicia, han dado cuenta de la vulneración de estas garantías en las prácticas de detención y expulsión de migrantes, adultos y niños. Se ha denunciado, en tal sentido, la falta de previsión normativa de los recursos correspondientes, la inexistencia de un proceso debida e íntegramente regulado y el incumplimiento, por parte de las autoridades competentes, de los procedimientos vigentes.

Frente a este escenario, descrito hace unos años por la Relatoría sobre Trabajadores Migrantes de la Comisión Interamericana110, se considera oportuno efectuar las recomendaciones que se presentan a continuación.

...prácticamente ninguna de las leyes vigentesen los países de América Latina y el Caribe, regula

de manera expresa, garantías procesales como el derechoa comunicarse con un abogado...


• Los Estados que aún no contemplen las garantías de debido proceso expresamente reconocidas en relación con la privación de libertad de migrantes en el marco de procedimientos migratorios (averiguación de identidad, ingreso, permanencia), deben reformar el marco jurídico a fin de introducir dichas garantías.• La legislación debe contener garantías específicas para niños y niñas migrantes, en el caso excepcional de que se prevea, como último recurso, la posibilidad de adoptar una medida privativa de la libertad, tanto si se encuentran con su familia como no acompañados. Las garantías fundamentales de debido proceso deben estar plenamente adecuadas a la edad y madurez de cada niño y niña. • En particular, todo niño o niña migrante debe tener reconocido normativamente, entre otros derechos, los siguientes: su derecho a ser oído, a contar con un abogado y a la asistencia jurídica gratuita, a tener un representante legal cuando estuviera separado o no acompañado por sus padres, al derecho a acceder a la justicia, encarnado en un tribunal independiente e imparcial frente al cual impugnar la medida privativa de su libertad, el derecho a que la decisión sobre su libertad esté escrita y debidamente fundamentada, el derecho a disponer de un recurso efectivo, a contar con un intérprete, a la asistencia consular, y a la revisión judicial inmediata y periódica de la orden de detención, etc.• Esta protección normativa debe estar acompañada de los mecanismos y las políticas adecuadas. Para ello los Estados deben asignar los recursos que sean necesarios, a fin de asegurar el ejercicio pleno de estas garantías.• Como principio general, la legislación debería establecer que sólo la autoridad judicial sea

Recomendaciones sobre detenciónde niños migrantes y garantías de debido proceso

competente para disponer la privación de libertad de una persona. En el caso excepcional que se otorgue competencia a una autoridad administrativa, debe exigirse la revisión judicial inmediata de dicha medida, así como el control posterior sobre su ejecución y sobre la necesidad de mantener vigente la decisión adoptada. • A fin de evaluar el cumplimiento del debido control judicial sobre la privación de libertad de personas migrantes, en especial cuando se trata de niños y niñas, los Estados deberían llevar una base de datos actualizada sobre la jurisprudencia en la materia, respetando debidamente el principio de confidencialidad en casos que involucren a menores de edad.• A fin de garantizar un efectivo derecho a la asistencia jurídica gratuita, los Estados deberían desarrollar planes de formación y capacitación para abogados, jueces y otros agentes del sistema de administración de justicia y autoridades competentes en el área migratoria, con especial énfasis en derechos humanos y, más específicamente, en derechos de los niños y derechos de personas migrantes.• Las oficinas de UNICEF podrían diseñar iniciativas dirigidas a cooperar con los Estados para la adecuación del marco normativo migratorio, y de las prácticas consecuentes, a los estándares en materia de garantías procesales de niños y niñas, en casos relativos a la privación de la libertad. Junto a otros actores concernidos, UNICEF podría evaluar la aplicación efectiva de estas medidas, desde un enfoque centrado en el interés superior del niño, la obligación de protección integral y la regla general de no detención de niños y niñas por cuestiones de índole migratoria.


• 111 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 115. • 112 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Resolución 01/08, marzo

de 2008, Principio XIX. Véase también, Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, artículo 17; CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría Especial sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias en el Hemisferio, cit., párr. 110; Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Deliberación Nº 5 sobre la situación de los inmigrantes y solicitantes de asilo, cit., principio 9.

• 113 CIDH, Resolución 03/08. En igual sentido, véase el Segundo Informe de Progreso, Relatoría sobre Trabajadores migratorios y sus Familias de la CIDH, cit., párr. 110. • 114 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, A/HRC/7/4, cit., párrs. 57 y 58. En igual sentido, CIDH, Relatoría para los Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de

Progreso, cit., párr. 99.g. • 115 CIDH. Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., párr.94. • 116 Esto “debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan protección especial” (Corte

IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, OC-17/02, cit., párr.54) • 117 La Corte IDH entiende que “la forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél, función estatal

de garantía que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad” y agregó que “esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad”; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 126.

• 118 En igual sentido, la Corte IDH estableció que “para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos”. Corte IDH. OC-17/02, Condición Jurídica y derechos humanos del niño, Párr.28.

• 119 CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, cit., Principio XIX.

4. Lugares, plazo y condiciones de detención de niños y niñas migrantes

Como principio general, los estándares internaciona-les exigen que toda persona privada de libertad sea tratada humanamente, respetando su dignidad inherente, sus derechos y garantías fundamentales. Asimismo, y tomando en cuenta la posición especial de garante que tienen los Estados, éstos deben respetar y garantizar la vida e integridad personal de quienes se encuentran en tales circunstancias. Esto supone la adopción de medidas vinculadas no solamente con el lugar donde las personas son detenidas sino también con las condiciones en las que se ejecuta la privación de la libertad. Ahora bien, en el caso de las personas migrantes -que como ya se señaló no pueden ser detenidas como sanción sino, y excepcionalmente, en tanto medida cautelar y previo cumplimiento de una serie de requisitos formales y sustanciales 111-, hay ciertos estándares específicos a garantizar en cuanto al lugar y las condiciones en que debería desarrollarse esta detención, algunos referidos concretamente a los niños y niñas.

En este sentido, cabe señalar en primer lugar que las personas migrantes no pueden ser alojadas en establecimientos carcelarios u otros destinados a personas condenadas o acusadas de haber cometido infracciones de naturaleza penal112. La detención en este tipo de instituciones resulta “incompatible con las garantías básicas de los derechos humanos”113.

Respecto de las condiciones de la detención, se ha establecido que los migrantes detenidos no deben ser expuestos a circunstancias que atenten contra sus derechos fundamentales y que puedan poner en riesgo su integridad física o su vida114. Al respecto, la CIDH se refirió a las condiciones de detención apropiadas subrayando “la responsabilidad que le cabe a los Estados de garantizar que los extranjeros detenidos, sobre todo aquellos retenidos por razones administrativas, no sean expuestos a condiciones que atentan contra sus derechos fundamentales y pueden poner en riesgo su integridad física o su vida”115. En relación con las personas menores de edad, deben tenerse en consideración los principios generales (interés superior del niño, derecho a una protección especial e integral116) al momento de diseñar y desarrollar las condiciones en que se debe ejecutar una medida privativa de libertad en circuns-tancias tan especiales y excepcionales: se trata de niños y niñas en una especial condición de vulnerabi-lidad quienes, en el peor de los casos, han infringido una normativa administrativa117.

En lo que respecta a los niños y niñas migrantes que se encuentran en el país de tránsito o destino junto a sus padres, deben interpretarse, armónicamente y en el marco de los estándares generales del DIDH, diversos principios. Nos referimos a las exigencias de que “todo niño privado de libertad esté separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño” (artículo 37.c de la CDN)118, a que los niños en situación de detención no pueden ser separados de sus padres119


• 120 Según el Relator de la ONU sobre Derechos de los Migrantes, los familias migrantes con niños no deberían ser alojadas en establecimientos similares a las prisiones, sino ubicados en lugares alternativos, apropiados a su condición (Mission to the United Estatus of America, cit., 2008, párr. 125). En igual sentido, véase UNICEF Australia, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit.

• 121 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 63. • 122 Comité de Derechos del Niño, Obs. Gral. 6, cit., párr. 63. El mismo Comité recomendó al Estado mexicano que los niños que buscan asilo y los que no tienen un eestatus migratorio

regular, “no sean detenidos y tengan acceso a servicios especiales de recepción y atención” (CDN, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, párr. 61.d). Véase también, Corte Suprema de Sudáfrica (Transvaal Provincial Division), Caso Centre for Child Law and Isabelle Ellis v The Minister for Home Affairs and others, Caso no. 22866/2004, del 8 de septiembre de 2004.

• 123 Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 136. • 124 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones)…in the 25 EU member states, cit., pp. 15, 180.

y a la obligación de garantizar el derecho a la vida familiar consagrado en numerosos tratados interna-cionales de derechos humanos. Ahora bien, podría señalarse que los niños y niñas migrantes pueden ser alojados en centros de detención siempre y cuando se encuentren junto a sus padres. De todas maneras, es razonable considerar que el interés superior del niño será siempre el no estar en ninguna clase de régimen de privación de la libertad. Por ello, como se señaló, los Estados deberían hacer el mayor esfuerzo con el fin de adoptar medidas alternativas a la detención, por las cuales la familia entera pueda estar en libertad.120

En el caso de los niños y niñas migrantes no acom-pañados, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que, en el caso excepcional de que se disponga su detención, “las condiciones de la privación de libertad […] se regirán por el interés superior del niño […] se dispondrá lo necesario para que el alojamiento sea adecuado para los menores y esté separado de los adultos, a menos que lo contrario se considere conveniente en interés superior del menor”. A su vez, “los centros de detención no deberán localizarse en zonas aisladas donde no pueda accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni a asesoramiento jurídico. Los menores deberán tener oportunidad de establecer contactos periódicos con amigos y parientes y con su tutor y recibir la visita de éstos, así como asistencia espiritual, religiosa, social y jurídica”. Por otra parte, en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales del niño en estas circunstancias, el Comité destacó el derecho de los niños y niñas migrantes “a recibir productos de primera necesidad y, de ser necesario, tratamiento médico adecuado y ayuda psicológica. Durante el

período de privación de libertad, los menores tendrán derecho a recibir enseñanza, de ser posible fuera del lugar de detención, a fin de facilitarles la continua-ción de su educación una vez en libertad. También tendrán derecho al esparcimiento y el juego con arreglo al artículo 31 de la Convención”121.

En cualquier caso, siguiendo los lineamientos del Comité, resulta fundamental destacar que cualquier medida privativa de la libertad de niños y niñas migrantes, debe estar acompañada por una serie de políticas públicas que aseguren que tanto la determi-nación de los espacios como las condiciones de detención (así como la causa que justifica tal decisión) se orienten por el principio de “atención” y no de “privación de libertad” del niño122. Para ello, como indica la Corte Interamericana, las personas encargadas de los centros en los que disponga la detención de niños y niñas, deben estar debidamen-te capacitadas para el desempeño de su cometido123. La efectiva garantía y aplicación de estas obligacio-nes, principios y estándares, requiere la adopción de políticas estatales, a partir de un marco jurídico adecuado. Resulta verdaderamente difícil dar cumpli-miento a tales exigencias sin el desarrollo de medi-das que, entre otras, creen lugares de atención y protección social (e integral) para niños migrantes o que aseguren su acceso a derechos tales como la educación, el esparcimiento, etc.

Otro aspecto central a tener en cuenta en relación con las condiciones de detención de personas migrantes, es el de las normas de funcionamiento y los objetivos de los lugares en que se concreta la privación de libertad. Si, por un lado, la detención de migrantes no es un castigo, y por el otro, el principio central es la protección de los niños y niñas, resulta


• 125 Uno de esos pocos es México, a través de las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración. • 126 Como ya se destacó, sólo Panamá prohíbe la detención de niños, mientras que Venezuela no permite la detención cautelar de ninguna persona migrante. En el caso de México, las

Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración reconocen a los niños migrantes en situación de detención los siguientes derechos: el derecho a permanecer al lado de su familia o reintegrarse a ella; a participar en actividades recreativas, educativas, culturales, deportivas y de esparcimiento acordes a sus necesidades; a contar con actividades que propicien la convivencia y estancia con otros niños, niñas y adolescentes; y a que se privilegie su estancia en instituciones adecuadas para su sano desarrollo físico y emocional (art. 27). De todos modos, en la práctica, el tratamiento a los niños se distingue según éstos tengan entre 13 y 17 años o sean menores de 12 años, siendo los primeros detenidos junto a los adultos, y los segundos en centros específicos para niños. Al respecto, el ACNUR ha cuestionado esta diferenciación ya que todos son niños según la Convención (ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados o separados en la frontera sur de México (2006-2008), cit., p. 6).

• 127 Guatemala, Ley de Migración, art. 111; Nicaragua, ley 154, art. 65; Panamá, Decreto Ley 3/08, art. 93. • 128 Chile, Decreto 1094/75, art. 89; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899/71, art. 31. En Argentina, hasta 2004, la detención se efectuaba en comisarías y centros penitenciarios (Véase,

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria sobre su visita a Argentina, del 23 de diciembre de 2004, E/CN.4/2004/3/Add.3, párr. 58). • 129 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.1; Argentina, Ley de Migraciones, art. 72; Jamaica. Immigration Restriction (Commonwealth Citizens) Act, del 27 de diciembre de 1945, art.

32.4.1; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 83; República Dominicana, ley 285, art. 126. • 130 Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93 (a diferencia de lo que disponía el art. 67 del Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960).

obligatoria la elaboración de políticas públicas que regulen, desde estos enfoques, el funcionamiento de dichos centros, particularmente en cuanto al régimen disciplinario, las actividades a realizar, las facultades de sanción y castigo de las autoridades responsables, el uso de armas y otros instrumentos de coerción, o las relaciones de las personas allí alojadas con la comunidad y las instituciones sociales y estatales de la localidad en que se encuentran, entre otras cuestiones.

En este sentido, es necesario que los Estados, con la participación de instituciones competentes (gubernamentales, internacionales y de la sociedad civil), diseñen centros de alojamiento que no tengan relación ni similitud alguna con lugares destinados al cumplimiento de sanciones, y sí con medidas alternativas. No resulta legítimo ni adecuado, por lo tanto, partir de un paradigma asociado a un régimen carcelario pues las circunstancias son radicalmente diferentes. Un sistema con mecanismos coercitivos propios de una prisión contradice abiertamente las supuestas finalidades que legitimarían una eventual retención temporal de personas migrantes. Por el contrario, las asociaría al delito. Al respecto, un extenso informe elaborado por expertos a solicitud del Parlamento Europeo, sobre el funcionamiento de unos 130 centros de detención de migrantes en los países de la UE, ha subrayado que en la amplia mayoría de los países existen regímenes de naturaleza carcelaria, lo cual es una política desproporcionada e inapropiada, que lleva a la criminalización de personas que no han cometido delito alguno124.

En la mayoría de los países de América Latina y el Caribe, la cuestión de la detención de migrantes (adultos y niños), en particular en lo relativo al lugar y las condiciones en que se lleva a cabo esa privación de libertad, se aleja considerablemente de los principios y estándares de derechos humanos. En relación con los lugares de detención, son muy escasos los países que han regulado normativamen-te los aspectos ligados a los establecimientos donde alojar a personas migrantes125. Luego, casi ningún país cuenta con disposiciones específicas sobre los espacios donde albergar a niños y niñas migrantes, en caso de que la legislación admita la posibilidad de detenerlos en el marco de procedimientos migratorios126.

Algunos países alojan a personas extranjeras en centros destinados exclusivamente a migrantes en condición migratoria irregular (adultos y niños)127, otros lo hacen en dependencias policiales o carcelarias128. En otros casos, la normativa deja a la discrecionalidad de la autoridad competente la decisión acerca del lugar donde retener a las perso-nas migrantes en este tipo de procedimientos, o bien no dice nada al respecto129. Algunos países han reformado su legislación, pasando de un régimen que preveía la detención en centros carcelarios o policiales a otro en el cual la privación de libertad sólo podría realizarse en albergues preventivos de corta estancia u otros centros especialmente creados al efecto130. Ello, sin perjuicio de lo ya señalado sobre la ausencia de medidas alternativas o de las diferencias que puedan existir en cada lugar respecto de las condiciones de detención.


• 131 Relatoría de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., capítulo VII.• 132 Comité de Protección de los Derechos de los Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párrs.

23, 24. • 133 Es el caso de las Estaciones migratorias en México, especialmente cuando los niños son mayores de 12 años. Ver también, Amnistía Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines?

Human Rights in Detention, AMR 14/005/2003, octubre de 2003; Coalición Interinstitucional para el seguimiento y difusión de la Convención sobre la protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, Informe sombra al primer informe del Estado ecuatoriano sobre cumplimiento de la Convención, Ecuador, abril de 2007, p. 16.

• 134 Por ejemplo, en algunas regiones de México (como Chiapas), cuando se trata de niños de hasta 12 años de edad. • 135 México, Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración, art. 27.IV. • 136 Reglamento de la Ley General de Población, México, art. 208.VIII. • 137 Esta ausencia ha sido cuestionada por diversos organismos internacionales, entre ellos: Comité contra la Tortura, Observaciones Finales, Costa Rica, CAT/C/CRI/CO/I, del 15 de mayo

de 2008, párr. 10; Relator de Naciones Unidas sobre derechos de las personas migrantes, Visita a Guatemala, 2008, nota de prensa, cit. Una excepción se verifica en Nicaragua, que fija en 48 horas el plazo máximo de detención, el cual puede extenderse hasta 30 días en caso que “no existiera en el territorio nacional representación diplomática del país de origen” (Ley No. 240 de Control del Tráfico de Migrantes, cit., art. 21).

• 138 Según CERD, en Bahamas algunas detenciones se han prolongado por un año o más (CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 17). En Brasil, por su parte, la detención puede extenderse por 90 días, prorrogable por 90 días más (Lei No. 6.815, art. 69).

• 139 La Corte Suprema de El Salvador señaló: “advierte con preocupación la ‘práctica’ ejecutada por la autoridad administrativa, específicamente el Ministerio del Interior y la Dirección General de Migración, de privar de su libertad por tiempo indefinido al extranjero que ingresa ilegalmente al territorio. En materia de privación de derechos fundamentales, priva el llamado principio de legalidad, por el cual, únicamente el legislador puede establecer los supuestos por los cuales el Estado podrá limitar o restringir el ejercicio de ciertos derechos; es el llamado principio de reserva de ley, por el cual, es competencia exclusiva del legislador establecer los casos de limitación o restricción de derechos, y siempre dentro de los límites que la Constitución le señala al legislador” (caso No. 70-98, Rosales vrs. Ministro del Interior y del Director General de Migración).

En países cuya legislación indica que la detención debe efectuarse en centros especializados, se ha informado sobre la detención de migrantes (incluyendo niños y adolescentes) en comisarías o penitenciarias, ante la ausencia de espacio suficiente en los centros de detención migratorios131. En las instituciones penitenciarias, a su vez, se ha eviden-ciado que la detención de migrantes no se produce en un espacio separado al que ocupan las personas acusadas por la comisión de delitos132.

Por otra parte, sin perjuicio de la falta de regulación de la particular situación de los niños y niñas, en la práctica de varios países se dispone su detención junto a sus familiares en los mismos centros de detención que albergan a otros adultos133. En pocos casos, los niños y niñas son alojados en centros de atención, a veces junto a sus familias y otras veces de manera separada a sus padres134. A su vez, la normativa de muy pocos países establece, en leyes o reglamentos administrativos, la prioridad del alojamiento de niños y niñas migrantes en centros separados, destinados a asegurar su desarrollo y atención integral en tales circunstancias135. En escasas oportunidades, la normativa señala que cuando se trate del aseguramiento de familias, se alojarán en la misma instalación y la autoridad permitirá la convivencia diaria, de conformidad con las disposiciones administrativas aplicables136.

A su vez, aún cuando la normativa establece expre-samente la opción de detención de migrantes, en la generalidad de los países no está explícitamente

fijado el plazo máximo que puede tener esa privación de libertad137. En ningún caso se hace una distinción, en cuanto al plazo de esa duración según se trate de niños o adultos. En la práctica, esa detención puede durar horas, días, semanas, meses o incluso años138. En ciertas ocasiones, situaciones como la inexisten-cia de un plazo legal, la ausencia de plazo en la orden de detención o la superación del plazo previsto en la ley o en la decisión de la autoridad competente, han sido impugnadas por tribunales de justicia139. En alguno de estos casos, se ha prolongado la deten-ción bajo el argumento de la carencia de recursos económicos para costear los gastos de traslado al país de origen140. La detención también se extiende por problemas logísticos, o por la falta de representa-ción consular o diplomática para determinar la nacionalidad de la persona migrante, sobre todo cuando ésta no es nacional de países de la región141.

En otro orden de ideas, cabe subrayar que en la mayoría de los países en los que existen institucio-nes destinadas a la detención de personas migran-tes, éstos carecen de una regulación que establezca las condiciones para su funcionamiento142. Al respec-to, informes de organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales o bien resoluciones de tribunales judiciales, han dado cuenta de las inade-cuadas condiciones de estos lugares. En estos diagnósticos cuestiones como las siguientes: escasez de camas, la mala calidad nutricional de los alimentos suministrados, las condiciones de hacina-miento, la insuficiencia de ventilación y de luz, tanto natural como artificial, la falta o deficiente atención


• 140 CIDH, caso Jesús Vélez Loor v. Panamá, cit., caso 12.581, Audiencia del 28 de octubre de 2008, en www.cidh.org/audiencias; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe del Procurador al Comité de la ONU sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, El Salvador, abril de 2008, párrs. 196-198 y 236.

• 141 Relatoría de Trabajadores Migratorios de la CIDH, Segundo Informe de Progreso, cit., cap. VII. • 142 En el caso mexicano, las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración, • 143 Entre los organismos internacionales, véanse: CIDH, Relatoría de Trabajadores Migrantes, Visita in loco a Guatemala, en Cuarto Informe de Progreso, 2002, párrs. 385-389, y Segundo

Informe de Progreso, cit., cap. VII; Comité de Derecho Humanos, Observaciones Finales, Costa Rica, CCPR/C/CRI/CO/5, del 16 de noviembre de 2007, párr. 9. En cuanto a resoluciones judiciales, ver Corte Suprema de Costa Rica, Tribunal Constitucional, Sala Constitucional, voto Nº 12819-07, del 4 de septiembre del 2007; Guatemala, caso Exhibición personal C-24-2002, de la Sala duodécima de la Corte de Apelaciones, constituida en Tribunal Constitucional de exhibición personal, del 13 de febrero de 2002. Entre los informes de organizacio-nes no gubernamentales, véase Amnistía Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines?, cit.

• 144 CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 20; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité de Trabajadores Migrantes, cit., 2008.

• 145 Sin Fronteras, Migrantes adolescentes no acompañados, Documento elaborado en el marco del proyecto Desarrollo de un Modelo de Atención para Migrantes Adolescentes no Acompa-ñados durante su proceso migratorio en México y Propuestas para mejoramiento de los procesos de deportación desde México y recepción y reintegración en Guatemala; Ciudad de México, 2008; Sin Fronteras, Situación de los derechos humanos de la población migrante en las estaciones migratorias de la ciudad de México y de Tapachula, Chiapas, 2005-2007; Ciudad de México, 2007.

• 146 Comité de Protección de los Derechos d Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: México, CMW/C/MEX/CO/1, del 8 de diciembre de 2006, párrs. 27-30. • 147 Véase, en este sentido, la reglamentación de los albergues previstos en la legislación migratoria de Guatemala (Reglamento de la ley de migración, Acuerdo Gubernativo 529/99, art. 96). • 148 Existen legislaciones, como las Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración (México) que prevén la imposición de medidas

disciplinarias de hasta 20 días de encierro como castigo (art. 39). Organizaciones no gubernamentales tomaron conocimiento de medidas de “aislamiento” aplicadas a niños (Foro Migraciones, Informe Alternativo México, presentado al Comité de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, diciembre de 2005, p. 22.

médica, las malas condiciones higiénicas, etc.143. Asimismo, se ha señalado que hay centros de detención de migrantes en aeropuertos internaciona-les, espacios que resultan inadecuados cuando la detención se prolonga por más de un día, debido a la falta de instalaciones básicas (camas, duchas, comedores, cocinas, etc.)144.

En cuanto a los niños y niñas, la revisión de la normativa y las políticas aplicadas en cada país, así como informes existentes al respecto, demuestran la ausencia de políticas específicamente destinadas a considerar sus necesidades, intereses y derechos. En la generalidad de los casos, la falta de actividades y espacios de recreación, la falta de provisión de servicios educativos y, en general, la no aplicación (en estas circunstancias) de los mecanismos existen-tes en el país para la protección integral de la infan-cia, contribuyen a generar condiciones arbitrarias de privación de libertad y al incremento del nivel de vulnerabilidad de la situación en que se encuentran muchos de esos niños y niñas145.

En relación con el derecho a la integridad física de las personas alojadas en esta clase de centros, es preciso indicar que organismos internacionales, como el Comité para los Derechos de los Trabajado-res Migrantes y sus Familias, han indicado que existen reportes de casos de tratos crueles y hacina-

miento en algunos centros de detención de migran-tes, incluso respecto de niños y niñas146.

Para finalizar, tanto el marco normativo existente en diversos países, que regula la detención de migran-tes, independientemente del lugar concreto, a partir de una perspectiva que prioriza la cuestión de la seguridad147 -cuando no del castigo-, como la infor-mación existente sobre el funcionamiento real de esos espacios, dan cuenta de regímenes de priva-ción de libertad que se asimilan a los previstos para las instituciones carcelarias. En la amplia mayoría de los países de América Latina y el Caribe, las perso-nas migrantes se ven sometidas a sistemas de retención que lejos de procurar la protección y la atención, se caracterizan por regímenes disciplina-rios, de castigo y de restricción de la libertad y los derechos. Estos parámetros no varían en el caso de los niños y niñas migrantes que son alojados en tales establecimientos148.

A partir de este repaso sucinto sobre las característi-cas de los ámbitos y condiciones en que se priva de la libertad a personas migrantes en los países de América Latina y el Caribe, y a la luz de los estánda-res internacionales de derechos humanos aplicables a estas circunstancias, consideramos apropiado formular las siguientes recomendaciones destinadas a los Estados y otros actores relevantes.

La detención también puede prolongarsepor problemas logísticos, o por la faltade representación consular o diplomática


• Para los casos en que correspondiera aplicar alguna medida que implique la detención de personas migrantes en el marco de procedimientos migratorios, los Estados deben regular, en su legislación, el funcionamiento de los ámbitos físicos en los que se concretará la privación de libertad. Del mismo modo, se debe establecer legalmente el plazo máximo y las condiciones de esa detención. • Dicha regulación debería establecer explícitamen-te que el enfoque de derechos humanos y el principio de protección y no castigo, constituirán los vectores fundamentales a partir de los cuales se definirán esos centros y las condiciones de la detención. • En cuanto a la detención de niños y niñas migran-tes, los Estados deben asegurar que la ley regule dicha posibilidad (salvo que expresamente la prohíba), con base en los estándares internaciona-les de derechos humanos, en particular el interés superior del niño y la obligación de proteger integralmente sus derechos. Entre los aspectos prioritarios a considerar en dicha regulación destacamos: - Cuando se trate de niños y niñas no acompa-ñados, respetando la regla general que impide su detención, la ley debe crear los centros de atención y protección social adecuados. - En el caso de niños y niñas migrantes con sus padres, la normativa debe diseñar los centros sociales apropiados para asegurar un alojamiento respetuoso del principio de unidad familiar. - En cualquier caso en que los niños y niñas migrantes (solos o acompañados) sean alojados en un centro determinado en razón de su condición migratoria, y sin perjuicio del tipo de establecimien-to, la legislación deberá establecer que el plazo y las condiciones de detención se definan en función del interés superior del niño, para su protección integral y el aseguramiento efectivo de sus dere-chos fundamentales.

Recomendacionessobre lugaresy condicionesde detención


• Los Estados deben diseñar las políticas públicas correspondientes a fin de hacer efectiva la existen-cia de lugares que cuenten con las características y condiciones antes señaladas. Ello incluye, por un lado, el aseguramiento de los recursos necesarios, y por el otro, la realización de acciones que garanti-cen una adecuada capacitación de las personas que desempeñen tareas en estas dependencias.• Las políticas relativas a regular los centros de detención o alojamiento de personas migrantes deberán asegurar el diseño de un sistema comple-tamente diferente al existente en centros peniten-ciarios, ya que se trata de personas en situación de vulnerabilidad cuyo alojamiento en tales sitios no se motiva en la comisión de un delito.• Los Estados deberían crear, por ley, mecanismos independientes de control de los centros, en particular de las condiciones de detención y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales por parte de las personas allí alojadas.• Los Estados deben asegurar mecanismos inde-pendientes que evalúen las denuncias de malos tratos efectuadas por migrantes detenidos en estos establecimientos, así como el cumplimiento por parte del poder judicial del deber de investigar seria y diligentemente este tipo de delitos. Un mecanis-mo que supervise esta clase de hechos debería estar específicamente adecuado a los casos en que las víctimas sean niños y niñas.• Los Estados deben reconocer por ley -y reglamen-tar razonablemente-, la posibilidad de acceso permanente a estos centros para las organizaciones sociales, incluidas las entidades defensoras de derechos humanos, las asociaciones de migrantes y demás instituciones concernidas. - Es necesario que tanto las normas como la práctica institucional en estas dependencias, garanticen el derecho de los niños y niñas a ser visitados periódicamente por familiares, amigos, representantes legales, religiosos y de la sociedad

civil (entre ellos, asociaciones de personas oriundas de su mismo país).• Los funcionarios y personal de dichos estableci-mientos deben estar particularmente capacitados para atender y proteger a grupos sociales en tal nivel de vulnerabilidad, como son las personas migrantes en situación irregular, y especialmente los niños y niñas. A tal fin, se deberían diseñar los mecanismos apropiados para alcanzar y certificar esa capacitación, que debe estar basada en un enfoque de derechos humanos y la noción de protección integral de la infancia.• Deben implementarse las medidas dirigidas a asegurar las condiciones de higiene, alimentación y salubridad, entre otras, tomando en consideración, y como objetivos prioritarios, el mejor interés y desarrollo de los niños.• Deben arbitrarse las medidas y los mecanismos oportunos para garantizar que los niños y niñas ejerzan, en tales circunstancias, derechos funda-mentales tales como la recreación, la salud (física y psíquica) y la educación (que debe procurarse fuera del lugar de retención, salvo que el centro �no cerrado� cuente con las instalaciones adecuadas).•s Las oficinas de UNICEF podrían desarrollar, en la región y junto a otras instituciones concernidas, iniciativas que permitan supervisar eficazmente los lugares creados por los Estados para el alojamiento o detención de personas migrantes (niños y niñas, en particular) en el marco de procedimientos migratorios. Entre otros aspectos, podrían evaluar-se los marcos normativos que regulan estos establecimientos, su ubicación, el cumplimiento de los plazos de detención, las condiciones de habita-bilidad, el régimen disciplinario, la capacitación del personal a cargo, la garantía de derechos en esas circunstancias, el rol del poder judicial y otros organismos públicos (defensorías del pueblo, institutos de protección de la infancia, entre otros), el acceso de instituciones sociales, etc.

capítulo 2

Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera


Políticas migratorias, garantías de debido proceso y el derecho a la vida familiar de niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes.



• 149 Declaración de la VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre de 2008, párr. 6.

1. Introducción

Las garantías de debido proceso son herramientas

esenciales para la defensa y protección de los

derechos fundamentales. El ejercicio de los dere-

chos humanos por parte de laspersonas migrantes

que buscan ingresar en el territorio del país de

destino, o no ser expulsados del lugar en el que

anhelan instalarse, se vincula estrechamente con el

tipo de procedimientos migratorios regulados por

ese Estado. La vigencia, o no, de las mencionadas

garantías en los procesos previstos puede ser

determinante no sólo para su permanencia en el país

sino también para la realización de sus derechos.

Concientes de ello, los gobiernos sudamericanos han

afirmado que “las garantías procesales para la

protección de los derechos humanos de los migran-

tes y la observancia de los principios fundamentales

del Derecho Internacional y de los acuerdos interna-

cionales en la materia, tienen primacía y no deben

estar subordinadas a la implementación de

políticas públicas”149.

En el marco de los referidos procesos, un derecho

que suele estar fuertemente implicado es el derecho

a la vida familiar. Garantizado en diversos tratados

internacionales de derechos humanos, este derecho

tiene una particular relevancia para las personas

migrantes ya que las decisiones estatales pueden

afectar la vida familiar fundamentalmente en dos

circunstancias: en primer lugar, a través de aquellas

medidas de control migratorio (entre ellas la expul-

sión) que pudieran significar la separación de padres

e hijos; en segundo término, en el tratamiento que

se dé al principio de unidad familiar en las disposicio-

nes relativas al ingreso y la residencia, y en particu-

lar, en la radicación por vínculo familiar y el mecanis-

mo de reagrupación familiar.

En el caso de los niños y niñas en contextos de

migración, tanto las garantías procesales como el

derecho a la vida familiar, tienen una importancia

sustancial. Por ello, en este capítulo se examinará la

vigencia de las garantías de debido proceso de niños

y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes en

trámites de expulsión, ingreso, repatriación o

residencia, y el respeto o vulneración, según el caso,

del derecho a la vida familiar en dichos procedimien-

tos. En función de dicho análisis, junto a los estánda-

res internacionales aplicables a estas temáticas, se

describirá el marco jurídico, prácticas y políticas

públicas desarrolladas por los Estados de la región,

que inciden en la vigencia, o no, de esas garantías.

Asimismo, evaluaremos el grado de reconocimiento

del derecho a la vida familiar de niños y niñas en

esas circunstancias, así como las cuestiones

pendientes en relación con ambas temáticas.

En cuanto a las garantías, se observarán en particular

los siguientes procedimientos: aquellos relativos a la

entrada al país de destino en una zona de frontera;

los que atañen a la determinación del estatus

migratorio o el otorgamiento de una residencia de

acuerdo con una categoría prevista en la normativa

migratoria vigente (familia, trabajo, estudios, otros);


...se requiere que las políticas públicascontemplen mecanismos especialesque tengan en cuenta las necesidades y derechosespecíficos de los niños y niñas.

y, finalmente, los que se refieren a la emisión y tramitación de

una decisión de expulsión, repatriación o retorno.

En el análisis de cada uno de estos procesos, se tendrán en

cuenta las distintas situaciones en las que puede encontrarse

el niño. Estas circunstancias pueden ser: que haya migrado

con su familia o lo haya hecho no acompañado -tanto si sus

padres han permanecido en el país de origen como si se

encuentran en el país de destino-, que exista un proceso de

expulsión seguido contra alguno de sus progenitores migran-

tes siendo el niño nacional del país en que habita el grupo

familiar, y que sus padres hayan iniciado los trámites para la

reunificación familiar.

A continuación indagaremos en la vigencia del derecho a la

vida familiar en el marco de los mencionados procesos. El

modo en que se regulan las condiciones de acceso y perma-

nencia de personas migrantes en el territorio de un Estado del

cual no son nacionales, puede ser concluyente en cuanto a la

posibilidad, o no, de ejercer una vida familiar en el país de

destino. Como se verá, diferentes organismos internacionales

y tribunales nacionales se han referido a esta cuestión. Por

ello, en los procedimientos de índole migratoria, analizaremos

en qué medida su regulación e implementación se ajusta a los

deberes concretos que se derivan de la obligación de proteger

y garantizar tal derecho a todas las personas que están bajo la

jurisdicción de un Estado.


Por último, comentaremos las implicaciones que

tienen, en los procedimientos de ingreso y residen-

cia de migrantes, ciertas cláusulas normativas que

establecen causales que impedirían a los migrantes

ingresar y permanecer en otro país, algunas de las

cuales configuran mecanismos contrarios al principio

de no discriminación.

La vigencia de las garantías de debido proceso y del

derecho a la vida familiar de la niñez en contexto de

migración requiere, por un lado, políticas públicas

que reconozcan y busquen asegurar tales derechos a

todas las personas migrantes, y por el otro, que esas

medidas contemplen mecanismos especiales que

tengan en cuenta las necesidades y derechos

específicos de los niños y niñas. En este sentido, la

Corte Interamericana ha subrayado que “si bien los

derechos procesales y sus correlativas garantías son

aplicables a todas las personas, en el caso de los

niños y niñas el ejercicio de aquéllos supone, por las

condiciones especiales en las que se encuentran

[…], la adopción de ciertas medidas específicas con

el propósito de que gocen efectivamente de dichos

derechos y garantías”150.

Sin embargo, tal como hemos advertido al analizar

las políticas de detención de niños y niñas migrantes,

una primera reflexión sobre la realidad en América

Latina y el Caribe revela una ausencia generalizada

de mecanismos normativos y ejecutivos destinados

específicamente a las garantías de debido proceso

de los niños y niñas en los procedimientos migrato-

rios. La amplia mayoría de las legislaciones, políticas

y prácticas de la región, referidas a los trámites de

ingreso, permanencia o salida de personas migran-

tes, y concretamente a la provisión de garantías

esenciales en esos casos, carece del enfoque

transversal de edad necesario para garantizar el

ejercicio de los derechos por parte de los niños y

niñas migrantes. Por el contrario, una característica

de la regulación vigente en muchos Estados de la

región es la falta de mecanismos ceñidos a los

derechos y necesidades de la niñez migrante -por

ejemplo, la provisión de tutores a niños y niñas no

acompañados, o su participación en los procesos de

expulsión de sus padres-, que permitan hacer

efectivo, entre otras cuestiones, que la decisión

contemplará el principio de interés superior del niño.

Esta omisión se ve agravada, como se observará, por

el hecho de que algunas de las normativas vigentes

omiten prever, o incluso niegan expresamente, en

los diferentes procesos reglamentados, ciertas

garantías procesales fundamentales, como por

ejemplo, el derecho a un recurso administrativo y/o

judicial o el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Asimismo, en la normativa migratoria de la región

existen lagunas en cuanto al derecho a la vida

familiar de niños, niñas o hijos e hijas de migrantes.

Por ejemplo, las disposiciones vigentes en los

procesos que pueden derivar en una separación de

padres e hijos, como consecuencia de una orden de

expulsión del país dictada a los padres de niños y

• 150 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos de los Niños, cit., párr. 98.


niñas nacidos en el país de destino, la regulación de

la reunificación familiar en el país de destino o de la

vida familiar de niños y niñas no acompañados, bien

en el país de origen o en el de destino. Las omisio-

nes e incluso francas transgresiones a los principios

de derechos humanos verificadas en la regulación de

estas cuestiones, configuran un escenario en el cual

urgen importantes cambios que permitan asegurar el

respeto del derecho a la vida familiar.

Antes de ingresar en detalle en las dos temáticas

centrales de este capítulo, ofrecemos, a modo de

introducción conceptual, una aproximación al conte-

nido del principio que debería guiar los procedimien-

tos posibles derivados del retorno de un niño migran-

te al país de origen, ya sea que se encuentre solo o

con sus padres. Nos referimos al principio que

prohíbe identificar la expulsión como una sanción. El

corolario de este principio es que la repatriación,

cuando corresponda, sólo podrá constituirse como

una medida de protección dispuesta en el interés

superior del niño y luego de un proceso respetuoso

de las garantías fundamentales de debido proceso y

de otros derechos que pudieran estar involucrados

en cada caso (entre ellos, el derecho a la vida

familiar).

2. El principio de no expulsión de niños

y niñas migrantes como sanción

La decisión de repatriar a un menor de edad desde el

país donde habita hacia su país de origen, sea que se

encuentre con su familia o que se trate de un niño

no acompañado, deberá adoptarse teniendo en

cuenta el interés superior del niño. Ello implica que la

medida tendrá que estar enmarcada en una lógica de

protección y no de sanción. En ningún caso una

medida que disponga el retorno de un niño migrante

al país del que es nacional debiera tener una natura-

leza sancionatoria.

Si se trata de niños y niñas que migran con su

familia, es razonable entender que, sin perjuicio de

las causas puntuales que hayan impulsado el trasla-

do, la decisión de migrar ha sido de los padres, por lo

que difícilmente el Estado de destino puede imponer

una sanción a niños o niñas en razón de aquello que

han determinado sus padres. Menos aún si la

expulsión conlleva, como sucede usualmente, una

pena adicional generalmente materializada en la

prohibición de reingreso a ese país por una determi-

nada cantidad de años. Por lo tanto, ante una even-

tual expulsión de los padres debido a un ingreso

irregular o a la falta de permiso de residencia, la

repatriación o retorno de su hijo o hija al país de

origen no debería disponerse con el carácter de

sanción sino como una medida para su protección en

razón del principio de unidad familiar, y siempre que

ello sea en su interés superior (lo que implica, entre

otras cuestiones, asegurar su derecho a ser oído,

atendiendo a su edad y madurez).

En el caso de niños y niñas no acompañados, la

respuesta del Estado de destino debe estar basada,

indefectiblemente, en una lógica de protección


integral de la infancia. La situación de vulnerabilidad

en que se encuentran los migrantes menores de

edad en estos casos es un elemento que refuerza la

imposibilidad de concebir la decisión sobre su futuro

en los términos de una sanción. Asimismo, es

preciso que la evaluación que haga el Estado sobre si

el retorno al país de origen es la solución que mejor

satisface el interés superior del niño, particularmente

por razones de unidad y reunificación familiar, se

alcance luego de un procedimiento que, por un lado,

respete las debidas garantías procesales del niño, y

por el otro, incluya las pertinentes indagaciones a fin

de asegurar que la repatriación a su familia y comuni-

dad no sólo será posible y efectiva sino también en

su mejor interés y protección.

Organismos internacionales como el Comité de los

Derechos del Niño y el ACNUR, así como otras

instituciones públicas y de la sociedad civil de

distintos países, han afirmado el principio de protec-

ción que debería guiar la actuación de los Estados en

estos procedimientos, frente a los objetivos y metas

que se puedan fijar en materia migratoria. En este

sentido, el Comité ha señalado, en relación con los

niños y niñas no acompañados, que “el retorno al

país de origen podrá decidirse, una vez ponderados

debidamente el interés superior del menor y otras

consideraciones, si estas últimas están fundadas en

derechos y prevalecen sobre el interés superior del

menor [...] Los argumentos no fundados en dere-

chos, por ejemplo, los basados en la limitación

general de la inmigración, no pueden prevalecer

sobre las consideraciones fundadas en el interés

superior”151.

Asimismo, el Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Refugiados y la Alianza Internacional

Save the Children destacaron la necesidad de

ponderar el interés superior del niño al momento de

decidir su retorno: “Un menor no acompañado sólo

podrá ser devuelto si se considera que la devolución

es en interés superior del menor. Todas las demás

consideraciones, por ejemplo, la lucha contra la

inmigración ilegal, han de ser secundarias. La mejor

forma de llevar a cabo la reunificación familiar y el

regreso al país de origen es hacerlo de forma

voluntaria. Los menores han de ser plenamente

informados y consultados y sus opiniones respeta-

das a lo largo de todo el proceso. El tiempo que un

menor haya estado fuera de su país de origen y su

edad son factores importantes a tomar en cuenta en

ese proceso”152.

Por su parte, la Red Europea de Defensores de la

Niñez señala la importancia de que la repatriación

sólo sea decidida si atiende al mejor interés del niño:

“El principio ENOC [European Network Ombuds-

people for Children] no.10 define el regreso de los

menores como una re-integración en su entorno

social de origen (familia, institución de atención u

otros), la cual debe ser buscada sólo a través de una

repatriación asistida voluntaria y sólo si esta es

considerada ser de sus mejores intereses, después

de una cuidadosa evaluación incluyendo la debida

• 151 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 86. • 152 ACNUR y Save the Children, Tercera Edición de la Declaración de Buenas Prácticas del Programa de Menores no Acompañados en Europa, 2004, párr. 13.6.1.


• 153 ENOC, Declaración sobre el ‘Retorno’ de la Directiva de la UE, del 18.6.2008. • 154 Crowley, Heaven, ILPA (Immigration Law Practitioners’ Association) position paper, “Child First, Migrant Second. Ensuring that every child matters”, London, 2006, pp. 64-66. • 155 A modo de excepción, la nueva ley migratoria de Costa Rica establece que: “Las personas menores de edad no serán sujetos de deportación, ni expulsión del territorio nacional, salvo

en resguardo de su propio interés” (art. 185). • 156 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., párrs. 124-127.• 157 Ídem, párr. 122.• 158 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso. DESC, libertad personal

y libertad de expresión”, Costa Rica, 2005, p. 61. • 159 Corte IDH, OC-18/03, párr. 126.

atención de sus puntos de vista. El Artículo 10 de la

Directiva no garantiza una re-integración, sino deja la

re-patriación como una tarea de la policía…”153

En definitiva, las políticas de control migratorio,

aplicadas en las circunstancias comentadas, deben

partir de un principio que podríamos sintetizar como

“niño primero, migrante segundo”, lo cual exige

asegurar un enfoque de “protección de la niñez” en

materia de control migratorio. El énfasis debe

colocarse en garantizar que las normas y las prácti-

cas de control sean compatibles con las obligaciones

que emanan de las normas nacionales y los tratados

internacionales relativos a los derechos de la

niñez154.

En la amplia mayoría de las normativas migratorias

de los países de América Latina, la regulación de las

causas de expulsión por infracciones de índole

migratoria y de los procedimientos a seguir en estos

casos, no incluye alusión alguna o distinción respec-

to de los niños y niñas migrantes155. Es por ello que

una primera observación en relación con la legisla-

ción vigente en la región nos obliga a enfatizar en la

necesidad de reformular el marco jurídico a fin de

ajustar cualquier acto que involucre la repatriación de

un niño a una lógica centrada en la protección y no

en la sanción de la condición migratoria irregular en

que pueda encontrarse.

3. Procedimientos migratorios

y garantías de debido proceso

De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, el debido proceso legal es el conjunto de

requisitos que deben respetarse en las instancias

procesales a fin de que las personas estén en

condiciones de defender sus derechos frente a

cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, se

trate de un procedimiento administrativo o

jurisdiccional156. Entre estos procesos, deben

incluirse todos aquellos que resuelvan acerca del

ingreso, la permanencia o la salida del país de las

personas migrantes.

De manera más específica, la Corte IDH señaló que

el derecho al debido proceso legal debe ser reconoci-

do y garantizado a todo los migrantes, sin perjuicio

de la condición migratoria en que se encuentren157.

De esta manera, ha fijado un amplio marco protector

al debido proceso legal en el ámbito de la

migración158. A modo de ejemplo, la Corte destacó

que en estos procedimientos puede vulnerarse el

derecho a las garantías y a la protección judicial por

circunstancias tales como el riesgo de la persona a

ser deportada o privada de su libertad cuando acude

a las instancias administrativas o judiciales, así como

por la negativa de la prestación de un servicio público

y gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide

que se hagan valer los derechos en juicio, siendo un

deber del Estado garantizar que el acceso a la justicia

sea efectivo, no solo formal sino real159.

...niño primero, migrante segundo...


• 160 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de progreso, cit., párr. 95. • 161 Corte IDH, OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos del Niño, cit., párrs. 92-103.

Por su parte, la Relatoría sobre Trabajadores Migrato-rios y sus Familias de la CIDH, ha señalado que en todo procedimiento de carácter no penal a que pueda verse sometido un trabajador migrante, debe regir un cierto quantum de debido proceso y destacó que, en todos los casos en los que está en juego el goce efectivo de un derecho o un interés legítimo, las decisiones de la autoridad pública deben adoptar-se sólo después de que el interesado sea debida-mente escuchado por las autoridades. Finalmente indicó que el principio del debido proceso, es aplica-ble no sólo a las decisiones jurisdiccionales sino también a las que adoptan las autoridades administrativas160.

En el ámbito migratorio predominan los procesos de tipo administrativo, sin perjuicio de las mayores o menores facultades que cada país otorga a los tribunales de justicia. Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que en aquellos casos en que las personas involucradas en el proceso son niños o niñas, se mantiene -e incluso podríamos enfatizar que se refuerza- el deber de asegurarles las garantías fundamentales de debido proceso161.

Los diferentes elementos que conforman el debido proceso legal a nivel administrativo y judicial (por ejemplo, el derecho a un proceso y a que éste se encuentre regulado por ley, el derecho a una decisión fundada, a ser oído, a contar con asistencia jurídica gratuita, a recurrir la decisión, a acceder a la justicia para que sea revisada la decisión, etc.) no sólo deben estar garantizados a toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado, incluidos los y las migrantes con independencia de su estatus migrato-rio, sino que, en el caso de los niños y niñas, deben estar ajustados a su condición, necesidades y derechos. A su vez, tal como hemos comentado en otros pasajes de este estudio, las personas migran-tes cuentan con garantías específicas, como el

derecho a la asistencia consular, la prohibición de dictar expulsiones colectivas (que obliga al examen individual de la situación de cada persona) y el derecho a contar con la asistencia de un intérprete.

La identificación de la solución que mejor respeta el interés superior del niño en cada caso particular, sólo podrá obtenerse a través de un procedimiento que cumpla con las garantías del debido proceso ya que, de lo contrario, resultaría imposible conocer debida-mente las circunstancias del caso y, por ende, determinar si la medida a adoptar tiene en cuenta el interés superior del niño y otros principios de dere-chos humanos. Por otra parte, si se brinda a los niños y niñas el marco adecuado para que se expre-sen, si son asistidos por un defensor y si se produce la prueba que señalan, sin dudas quienes deban resolver sobre su situación contarán con los mejores elementos posibles para alcanzar una solución respetuosa de los derechos humanos y el interés superior del niño.

Los acápites que conforman esta sección examinan diversos elementos que componen el debido proceso legal respecto de la niñez en el contexto de la migración internacional. Como se verá, en la mayoría de los países de América Latina y el Caribe pueden identificarse numerosas ausencias normati-vas y diversas irregularidades en las prácticas administrativas, que repercuten negativamente en los derechos fundamentales de niños y niñas migrantes o de los hijos e hijas de padres migrantes nacidos en el país de destino. Entre estas omisiones, como ya se indicó, la más frecuente es la falta de previsiones y mecanismos específicos para asegurar las garantías procesales a la niñez migrante. Excep-cionalmente, existen normas en las cuales se establece la obligación de asegurar el interés supe-rior del niño y respetar su derecho a la vida familiar, en el marco de procedimientos de expulsión (ver siguiente cuadro).


Por estas razones, una primera recomendación general que debería hacerse a los Estados es la revisión de la legislación y las prácticas migratorias con el objeto de introducir transversalmente un enfoque basado en las necesidades y los derechos

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/02, párrafo 93:“Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. 94. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquellas”

Panamá, Decreto-ley 3/2008, artículo 66:“El Servicio Nacional de Migración, antes de ordenar la deportación, deberá: […] 6. Procurar que se preserve el interés superior de las personas de edad y la unidad familiar”.

Los derechos de los niños y los procedimientos administrativos y judiciales

Niños, procedimientos migratorios y vida familiar

específicos de la niñez, en particular en los procedi-mientos migratorios referidos al ingreso, permanen-cia o salida del país, tanto de los niños y niñas como de sus padres.


• 162 Global Migration Group, International Migration and Human Rights, cit., p. 22.

Asamblea General del Consejo de Europa, Recomendación No.1286 (1996) sobre una estrategia europea para la infancia:“El derecho a ser oído es un derecho fundamental que se constituye en un mecanismo integrador de su interés superior, que se garanti-za no sólo con preguntarle al niño o a la niña su opinión, puesto que incluye además la materialización de otros igualmente importantes, tales como el previo a ser informado sobre sus derechos (artículo 42 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas), las circunstancias en que se encuentra, las decisiones que respecto a él puedan ser acordadas, y sobre los medios y las vías de recurso con las que cuenta [...] Supone además la necesidad de ofrecerle al menor la oportunidad de manifestar «libremente» su opinión, la cual deberá ser respetada y sopesada con seriedad en cualquier procedimiento de tipo judicial o administrativo que le afecte. La participación especial de los niños y las niñas en tales asuntos no debe ser meramente simbólica, sino que ha de estar dirigida a determinar unas opiniones que sean representativas”.

El derechode los niños

y niñas a ser oidos

3.1. El derecho a expresarse y a ser oído. El derecho a un intérprete.El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación de los Estados de garantizar, a todos los niños y niñas que estén en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, debe otorgarse a los niños y niñas la oportunidad de ser escuchados, “en todo procedimiento judicial o administrativo que [les] afecte […], ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en conso-nancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. El derecho a ser oído es una garantía imprescindible en el caso de los niños y niñas:

El derecho a ser oído está, a su vez, intrínsecamente ligado al derecho a expresarse y a recibir informa-ción. Por ello, a fin de formarse una opinión que pueda expresar y ser escuchada en dichos procedi-mientos, el niño tiene derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo (artículo 13, CDN).

En el marco de procedimientos referidos a la situa-ción migratoria, estos derechos deben ser plenamen-te respetados a todas las personas sujetas a ellos, tal como han señalado diversos organismos internacionales162. En ese sentido se ha pronunciado la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios de la Comisión Interamericana que ha destacado, además de la importancia de respetar el derecho a ser oído, la trascendencia de que las personas cuenten, en aquellos procesos que pudieran derivar en una


• 163 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Segundo Informe de progreso, cit., párr. 99.c. • 164 Touzenis, K., Human Rights of Migrant Children, IOM, cit., p. 44. • 165 Guatemala, Ley de Migración, art. 113; Venezuela, Ley de Extranjería y Migración, art. 43.

medida de expulsión, con la asistencia de un traduc-tor que les permita darse a entender y comprender acabadamente lo que se disponga en relación con su situación. En palabras de la Relatoría, “en estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, así como la oportunidad razonable para hacerlo […] Debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera que sea su estatus, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda”163.

En el ámbito migratorio, el derecho a ser oído también es esencial para evitar la vulneración de otros derechos. A modo de ejemplo, en caso de niños y niñas no acompañados, resulta fundamental escuchar al niño para evitar la afectación del principio de no devolución, o para evaluar su grado de integra-ción en la sociedad de destino o los efectos que su repatriación podría acarrear en el goce de derechos como la salud, la educación o la vida familiar. Asimis-mo, en los procesos de expulsión de migrantes adultos, escuchar a sus hijos (nacidos en el país de destino o incluso migrantes como sus padres) puede ser determinante para, por ejemplo, optar por la regularización migratoria en lugar de la deportación, en virtud de principios como el de la unidad familiar o el interés superior del niño. Más adelante, se retomarán algunas de estas cuestiones al analizar la relación entre los procedimientos migratorios y el derecho a la vida familiar.

Por otra parte, ha sido subrayado el impacto negativo

que puede tener la deportación en los niños y niñas, tanto si están solos como con sus padres. En caso de haber migrado junto a su familia, la migración suele haber sido ya un proceso complejo y traumáti-co para un niño. Luego, una eventual expulsión de la familia al país de origen podría implicar, según las circunstancias del caso, nuevos perjuicios. La repatriación puede ser una experiencia muy estre-sante para un niño, y si bien no hay suficiente información sobre los efectos de un retorno forzoso sobre los niños y niñas, se ha señalado que, general-mente, no quieren regresar al país de origen en particular cuando ellos o sus padres han invertido un gran esfuerzo en su proyecto migratorio164. Conside-raciones de esta naturaleza refuerzan la trascenden-cia de permitir que el niño se exprese y sea escucha-do en el marco de un procedimiento que pudiera devenir en su repatriación.

A su vez, en los procedimientos que pudieran suponer la expulsión de ambos padres (o uno de ellos), y siendo los niños o niñas nacionales del país donde habitan, el derecho a ser oído del niño será fundamental para determinar los impactos que una medida de este carácter pudiera generar en ellos. Asimismo, es un paso fundamental para tener en cuenta qué alternativa estaría más ajustada, en cada caso, al interés superior del niño.

Pese a la importancia del derecho a ser oído, no todas las legislaciones de la región reconocen expresamente ese derecho para los extranjeros en los procedimientos migratorios. Muchas de ellas, tampoco regulan instancias para que la persona migrante pueda expresarse sobre el asunto en discusión (por ejemplo, una audiencia oral durante la cual alegar los motivos que justificarían una autoriza-ción de residencia o ingreso, o que cancelarían una medida de expulsión). Son muy pocos los países que incluyen la celebración de una audiencia en estos procedimientos165. A su vez, aún en las normas que


• 166 Entre ellas, Argentina, Ley de Migraciones, art. 86; Venezuela, ley de extranjería y migración, art. 43.

• 167 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Cuarto Informe de progreso. Visita in loco a Costa Rica, párr. 199.

• 168 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., párr. 16; Procuraduría de Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité de trabajadores migratorios de la ONU, cit., p. 62; Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, cit., p. 17.

- Los Estados deberían diseñar mecanismos destinados a asegurar el derecho a ser oído de los niños y niñas en los procedimientos de repatriación (tanto si están solos como junto a su familia).- La normativa y las prácticas también deben asegurar que los niños y niñas sean escuchados en el marco de procedimientos relativos al ingreso, residencia o expulsión de sus padres, o de todo el grupo familiar.- Deberían asegurarse los recursos huma-nos y económicos necesarios para garanti-zar el ejercicio del derecho de los niños a ser oídos. Ello incluye, entre otras cuestio-nes:- Que sean los funcionarios capacitados en niñez, derechos humanos y migración quienes tengan a su cargo la atención y tratamiento de los casos. - Que se disponga de intérpretes (a través, por ejemplo, de convenios entre el Estado y asociaciones de traductores profesionales).

Recomendaciones sobreel ejercicio del derecho

a ser oído por partede niños migrantese hijos de migrantes

sí contemplan la realización de un proceso en el que se prevé el derecho a ser escuchado, prácticamente ninguna menciona textualmente este derecho en relación con los niños y niñas ni regula específica-mente las modalidades para garantizar su participa-ción y/o los mecanismos para que sean oídos según su edad, su grado de madurez, sus necesidades, derechos y otros elementos involucrados en el análisis de esos casos.

Por otra parte, tal como ha señalado la Relatoría de la CIDH, a fin de que las garantías de debido proceso, y en particular el derecho a ser oído, se respeten efectivamente, es necesario que el niño cuente con un intérprete o traductor que lo asista, en caso de hablar un idioma distinto al del país en que se encuentra. Algunas leyes migratorias vigentes en la región prevén expresamente la provisión de un intérprete166.

Por último, cabe señalar que el derecho a ser oído, en toda su extensión, no sólo ha tenido una limitada atención en las leyes migratorias sino también en las prácticas de los Estados de la región. Así, en la última década se han divulgado diferentes informes que dan cuenta de la existencia de numerosos casos de expulsión de facto de migrantes, que se han concretado en el traslado de personas al otro lado de la frontera, sin que se les haya dado posibilidad de ser oídas ante alguna autoridad competente167. También se han relevado casos en los que no se ha garantizado a los migrantes el derecho a ser oídos, no se les ha ofrecido información adecuada ni tampoco servicios de interpretación168.

En función de lo expuesto a lo largo del presente epígrafe, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones:


• 169 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 99.d. • 170 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 126. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de España, en su sentencia STC 95/2003 (del 22 de mayo de 2003) declaró la inconstitucionalidad

del artículo 2.a de la Ley sobre asistencia jurídica gratuita nro. 1/1996, que únicamente reconocía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros que tuvieran residencia legal en el país.

• 171 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., párr. 371; Relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, Visita oficial a Guatemala, nota de prensa, 28 de marzo de 2008.

3.2. Derecho a la asistencia jurídica gratuitaOtro elemento fundamental del debido proceso legal es la posibilidad de contar con asistencia jurídica, en el marco de los procedimientos migratorios en los cuales puede definirse la entrada, la adquisición de un permiso de estancia o la expulsión del país de una persona. Tal como ocurre en otros procedimientos jurídicos, las personas que no pueden pagar los costos de un asesor legal, deben tener acceso a un asesoramiento gratuito. En el caso de las persona migrantes, y particularmente de quienes se encuen-tran en situación migratoria irregular, la gratuidad suele ser imprescindible. Más aún en el caso de los niños y niñas no acompañados. Según la Relatoría de la Comisión Interamericana, los Estados deben garantizar “a la persona presunta-mente deportable la posibilidad de ser representada por abogados de su elección, o bien por personas idóneas en la materia”. Si bien la Relatoría reconoce que posiblemente no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita como ocurre en materia penal, ésta sí debiera ofrecerse a aquellas personas que no puedan afrontar su costo169. En estos supuestos, la asistencia jurídica gratuita resulta ser un derecho a garantizar, ya que de lo contrario se trataría de un servicio prestado en forma discrimina-toria en virtud de la condición económica de la persona. Por tal razón, la Corte IDH ha afirmado que se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial “por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal” a migran-tes en casos de expulsiones170.

Sin embargo, en muchos países de América Latina y el Caribe, los migrantes no cuentan con patrocinio letrado en los trámites migratorios, ni se reconoce este derecho en la legislación. Son menos aun las ocasiones en las que se prevé el derecho a la gratuidad de este servicio. Las relatorías sobre los

derechos de las personas migrantes, tanto de la CIDH como de la ONU, han señalado, al visitar países de la región, que en general las personas no cuentan con asistencia legal en los procedimientos migratorios171.

El derecho a la representación legal se concreta en la existencia y disponibilidad de mecanismos y medios que permitan obtener de manera efectiva esa representación legal. Por ello, es necesario que los Estados diseñen e implementen políticas públicas que permitan asegurar el acceso a ese derecho en el marco de los procedimientos migratorios. En Argen-tina, por ejemplo, a fines de 2008 se celebró un acuerdo entre la Dirección Nacional de Migraciones y la Defensoría General de la Nación, a fin de contratar abogados cuya función sería brindar asistencia legal gratuita a los migrantes, en virtud de lo ordenado por el artículo 86 de la ley migratoria vigente:

Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871),artículo 86:“Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedanllevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino”.

Derecho de asistenciajurídica gratuita


• 172 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Visita in loco a México, 2002, párr. 303; Montero, Mora, F., Estudio y diseño del Área Encargada de las Políticas de Integración para el desarrollo de la población migrante y refugiada de la Dirección General de Migración y Extranjería -Versión Ejecutiva–, República de Costa Rica, PNUD, UNFPA, UNICEF, ACNUR, OIM, Dirección General de Migración y Extranjería, San José, 2007, p. 36.

• 173 Clínica Jurídica Derechos de Inmigrantes y Refugiados (CELS-CAREF-Universidad de Buenos Aires), “Derechos de las personas migrantes luego de la sanción de la nueva Ley de Migraciones 25.871: sin cambios efectivos”, en CELS, Informe Anual de Derechos Humanos, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2007, pp. 293-309, p. 304.

En otras oportunidades se ha detectado que aún cuando la legislación reconoce este derecho y se crean mecanismos para hacerlo efectivo, no se designan las partidas presupuestarias necesarias para organizar un sistema de asistencia jurídica efectiva. En éstas y otras ocasiones, dicho servicio es brindado por organizaciones de la sociedad civil172. En algunos casos, se señaló que los servicios jurídicos gratuitos que con carácter general provee el Estado a las personas que no cuentan con recursos económicos, exigían el documento nacional de identidad del país, excluyendo así a las personas extranjeras en situación migratoria irregular173.

Más adelante, al examinar la situación de los niños y niñas no acompañados, se mencionarán algunos aspectos específicos sobre el derecho a la asistencia jurídica. No obstante corresponde adelantar que, en dichas circunstancias, el acceso al servicio resulta ineludible ya que, de encontrarse con sus padres, éstos últimos ejercerían el derecho por ellos (aunque en algunos casos excepcionales el interés superior del niño obligaría a proveer un asesoramiento jurídico diferenciado). En cualquier caso, es preciso señalar que la legislación migratoria en la región no alude específicamente a la asistencia legal a los niños y niñas, aunque el reconocimiento de este derecho en algunas de las normas migratorias permitiría predicar que éste se extiende a todas las personas migran-tes, tanto adultos como niños. Como corolario de las consideraciones presentadas en este epígrafe, presentamos a continuación las recomendaciones respectivas:

• Los Estados deberían organizar servicios de asistencia jurídica gratuita dirigidos a asesorar y defender a las personas migran-tes en los procedimientos relativos al ingreso y la residencia en el país de destino, o la repatriación a su país de origen.• Según el caso, podría tratarse de un servicio exclusivamente abocado a la cuestión migratoria, o bien asegurar que estos temas sean abordados por los servi-cios generales de asistencia jurídica gratuita que provee el Estado. En ambos supuestos, los abogados/as deben estar capacitados en la temática migratoria y en los derechos de las personas migrantes.• Este cuerpo de asesores legales tiene que contar con personas debidamente capacita-das, además, en los derechos de la infancia, y trabajar junto a profesionales de diversas disciplinas (psicología infantil, pedagogía, etc.), a fin de brindar una atención integral a los niños y niñas migrantes.• Los servicios jurídicos gratuitos deben brindarse asegurando su acceso efectivo a las diferentes regiones del país, tanto en las ciudades como en las áreas rurales, y específicamente en las zonas de frontera.

Recomendaciones sobreel derecho a la asistencia

jurídica gratuita


• 174 CADH, artículo 25: “1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2) Los Estados partes se comprometen: a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos: a- de toda persona que interponga tal recurso; b- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso…”.

• 175 CIDH, Informe 49/99, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. México, caso 11.610, del 13 de abril de 1999, párr. 58. • 176 Ídem, párr. 67. • 177 CIDH, Informe Nº 56/06, Admisibilidad, caso Wayne Smith c/ Estados Unidos, 20 de julio de 2006, párr. 51. • 178 CIDH, Informe nº 09/05, Petición 1/03, Admisibilidad, caso Elías Gattass Sahih, Ecuador, 23 de febrero de 2005, párrs. 6 y 41. La falta de notificación previa sobre la existencia del

procedimiento administrativo también resulta un factor de relevancia en el caso Benito Tide Méndez, Antonio Sensión, Andrea Alezi, Janty Fils-Aime, William Medina Ferreras, Rafaelito Pérez Charles, Berson Gelim y otros v. República Dominicana; CIDH, Informe Nº 68/05, Petición 12.271, Admisibilidad, del 13 de octubre de 2005.

3.3. El derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justiciaAntes de adoptar una decisión respecto a la situación migratoria de una persona (adultos y niños) se deberá garantizar, a cada una de las partes involucra-das, la posibilidad de llevar adelante las siguientes actividades: brindar los fundamentos sobre el sentido que debería tener la resolución, presentar pruebas y refutar los razonamientos y pruebas de la otra parte. Además, como se señaló, debe asegurar-se el derecho a ser oído y la asistencia jurídica gratuita. Luego de la decisión, se debe permitir la presentación de recursos dirigidos a revisar la medida adoptada, tanto a nivel administrativo como judicial. El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) determina las garantías de las que goza toda persona involucrada en un proceso administrativo o judicial que pueda afectar sus derechos fundamentales: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacio-nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. A su vez, el artículo 25 regula el derecho al recurso judicial del que gozan todas las personas que vean afectados sus derechos174.

La Comisión Interamericana, en referencia a proce-sos de expulsión de migrantes, ha señalado que “…tratándose pues de todo tipo de juicios, deben considerarse como elementos constitutivos del derecho a la defensa: estar presentes durante el proceso, tener abierta la posibilidad de ofrecer

pruebas y de contradecir las que ofrezca la parte contraria…”175. A su vez, la Comisión ha analizado la jurisprudencia de varios países en materia de depor-tación de migrantes, con el objeto de destacar diversos elementos del debido proceso que deben resguardarse, como el derecho a una audiencia, a exponer las razones en contra de la expulsión, y a contar con asistencia legal, tanto en las instancias administrativas como judiciales176. Según la CIDH, las normas del debido proceso deben aplicarse no sólo en procedimientos de carácter penal, sino también en otros, como aquellos no penales, llevados adelan-te contra “no ciudadanos”177.

Entre los elementos del debido proceso, la Comisión destacó el derecho a ser notificado de una decisión de expulsión del país. En ocasión de analizar casos concretos sometidos a su consideración, la CIDH entendió que la omisión de asegurar tal derecho podría constituir una violación del debido proceso legal garantizado en el artículo 8 de la CADH178.

Por otra parte, la Comisión ha examinado con particular atención dos aspectos del debido proceso en el ámbito migratorio: por un lado, el derecho a contar con un recurso efectivo contra una decisión que ordene la expulsión del país o deniegue un permiso de ingreso o residencia; por otro, el derecho a que la decisión, si fuera adoptada por una autoridad administrativa, pueda ser revisada judicialmente, para que un tribunal de justicia determine si la disposición se ajusta al marco jurídico vigente, y en particular, a los derechos humanos garantizados en los tratados internacionales. En el caso de niños y niñas, esta instancia de revisión permite, entre otras cuestiones, identificar si la resolución ha tenido debidamente en consideración el principio del interés superior.


• 179 CIDH, caso José Sánchez Guner Espinales y otros c/ Costa Rica, Informe Nº 37/01, caso 11.529, del 22 de febrero de 2001, párr. 51; CIDH, caso Juan Ramón Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, caso 11.495, Informe No. 89/00, del 5 de octubre de 2000, párrs. 32-36.

• 180 CIDH, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. México, cit., párr. 44.• 181 CIDH, caso Comité Haitiano de Derechos Humanos et al. v. Estados Unidos de América, caso 10.675, Informe No. 51/96, del 13 de marzo de 1997, párr. 180. • 182 CIDH, caso Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06, Decisión de Admisibilidad, del 23 de octubre de 2006, párr. 56. • 183 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y miembros de sus Familias, Visita in loco a México, 2002, párr. 307. • 184 Belice, Immigration Act, art. 27 (decisión de no ingreso de “inmigrantes prohibidos”; Chile, Decreto 1094/75, art. 84 (expulsión por tener el permiso de estancia vencido); Colombia,

Decreto 4000/04, art. 72 (rechazo de ingreso); Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 222 (en casos de rechazo al ingreso, y deportación); Honduras, Decreto 208-2003, art. 81 (no ingreso y expulsión de personas no admitidas); Panamá, Decreto-Ley 3/2008, art. 51 (negativa a ingresar); República Dominicana, Ley 285, art. 137.II (en caso de no admisión al territorio); Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.1 (en referencia a la deportación de “inmigrantes prohibidos”).

• 185 En Ecuador, el artículo 30 de la Ley de Migración expresaba que la orden de deportación “no será susceptible de recurso administrativo o judicial”. En 1993, el Tribunal de Garantías Constitucionales No. 12 había decretado su inconstitucionalidad. Sin embargo, la Corte Suprema revocó esta decisión (Resolución No. 57, Registro Oficial del 04/03/1994). En 2003, el Tribunal Constitucional confirmó la posición acerca de la constitucionalidad de tal disposición (Resolución No. 040-2002-TC). Finalmente, se reformó el artículo, estableciendo que la decisión será susceptible de impugnación ante el órgano competente de la Función Judicial”.

• 186 Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Exp. 05-007009-0007-CO, Res: 2005-09618, del 20 de julio de 2005. • 187 Véase las Observaciones Finales del Comité de Protección de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, respecto de los siguientes países: México, cit., del

8 de diciembre de 2006, párrs. 12 y 13; Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párrs. 25 y 26; Bolivia, CMW/C/BOL/CO/1, del 2 de mayo de 2008, párrs. 29 y 30; y El Salvador, CMW/C/SLV/CO/1, del 4 de febrero de 2009, párrs. 25-28.

En este sentido, al analizar casos de expulsiones de migrantes en los países de la región, la Comisión ha subrayado que de acreditarse la realización de deportaciones inmediatas, que no brindan a los migrantes que son objeto de las mismas la oportuni-dad de cuestionar la medida ante las autoridades competentes, se estaría ante una violación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana179. En otra oportunidad, destacó la relevancia del derecho a la revisión judicial de las decisiones de las autorida-des estatales referidas a la cancelación de residencia y posterior expulsión de extranjeros. Allí, precisó que las personas deberían haber tenido acceso a un órgano judicial a fin de que éste determinase la legalidad de la detención y la validez de las pruebas de cargo, diera lugar a la presentación de pruebas de descargo y permitiera la impugnación judicial de la decisión de expulsión180.

El derecho a acceder a los tribunales de justicia por parte de personas migrantes fue examinado en otro caso sujeto a la consideración de la CIDH, quien decidió que las acciones de interceptación y devolu-ción sumarias de migrantes y solicitantes de asilo, ejecutadas en omisión de un procedimiento adecua-do, constituían una afectación del derecho a acceder a la justicia. Ello porque estas medidas no brindan a las personas migrantes afectadas la oportunidad de plantear y defender sus derechos ante una autoridad competente, particularmente ante un tribunal de justicia181. En el mismo sentido, afirmó que la aplicación de una pena de prisión y posterior deporta-ción de una persona migrante, por parte de una autoridad administrativa y sin la posibilidad de contar

con un control judicial posterior de la decisión, configuraría una violación de los citados artículos 8 y 25 de la CADH182.

Con el mismo criterio, la Relatoría de la CIDH sobre trabajadores migratorios precisó que las personas migrantes sin permiso de residencia deben tener el derecho a presentar un recurso de amparo que asegure una revisión judicial de medidas adoptadas por autoridades migratorias. En particular, destacó que, independientemente del estatus migratorio, todas las personas deberían poder acceso a un recurso judicial efectivo a fin de controvertir las decisiones en materia migratoria que establezcan los organismos administrativos competentes183.

A pesar de los estándares comentados, la legislación migratoria de diversos países de la región, al definir los procedimientos que conducen a la expulsión del país o la denegación de ingreso al territorio, dispone expresamente que la persona no tendrá recurso administrativo y/o judicial alguno contra la decisión adoptada por la autoridad competente184. En alguna ocasión, los tribunales de justicia han declarado la inconstitucionalidad de esta clase de disposicio-nes185, mientras que otros han resuelto que se trata de una restricción legítima186. Por otra parte, el Comité de Trabajadores Migratorios de la ONU ha tenido oportunidad de señalar falencias en la norma-tiva de estados latinoamericanos en cuanto a los recursos disponibles en la normativa para las perso-nas migrantes, especialmente en los casos de expulsión187.


• 188 Perú, Ley de Extranjería, art. 67. • 189 Por ejemplo, según la Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, en la aplicación de la ley migratoria, “abusada de procedimientos administrativos restrictivos

de derechos, la autoridad migratoria se convierte en juez y parte en el proceso, determina la infracción en un proceso verdaderamente sumarísimo que termina con la inminente expulsión del territorio nacional, muchas veces las personas son puestas inmediatamente en un vuelo de regreso o dejadas en el borde de la frontera próxima cercana, sin más..”. (Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus familias, cit., p. 10).

• 190 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, México, cit., párrs. 31 y 32. • 191 Argentina, ley 25.871, art. 75 y ss.; Guatemala, Ley de Migración, art. 116. • 192 Argentina, Ley de Migraciones, arts. 75-84; Paraguay, Ley 978, art. 116; Uruguay, Ley de Migración, art. 52; Venezuela, Ley 37.944, art. 44. • 193 El Salvador, Ley de Migración, art. 67; Nicaragua, Ley de extranjería, art. 74; Panamá, Decreto Ley 3/2008, art. 96; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 78 (sobre negativa de ingreso); El

Salvador; México; Brasil, art. 72. • 194 Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.3. • 195 Barbados, Immigration Act, arts. 2.c, 23.1 y 23.2. • 196 República Dominicana, Ley de Migración, arts. 137.I y 138. • 197 En Argentina, ésta era la práctica habitual hasta la derogación de la anterior ley migratoria, en diciembre de 2003. Véase, al respecto, Ceriani Cernadas, P., “Migrantes: Una deuda

pendiente. Veinte años de vigencia de la ‘Ley Videla’ en democracia”, en CELS, Derechos Humanos en Argentina: InformeEstudio 2002-2003, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2003, pp. 517-536.

Algunos países disponen como única vía recursiva, una petición ante el Consulado, una vez ejecutada la expulsión188. A su vez, instituciones de la sociedad civil han señalado que, en el ámbito migratorio, la legislación otorga facultades excesivamente discre-cionales al poder ejecutivo, facilitando de este modo la adopción de decisiones arbitrarias por parte de las autoridades. Así, las medidas de expulsión adopta-das carecen de las garantías básicas189.

Entre estas irregularidades, se encuentran los procedimientos de control migratorio llevados adelante por funcionarios que no están autorizados por ley a efectuar estas actividades190.

Por el contrario, otros países reconocen a los migran-tes las vías recursivas establecidas con carácter general para todas las personas que son parte de un procedimiento administrativo. Sin perjuicio de estipular alguna forma de intervención previa de la autoridad migratoria, las clases de recursos y el procedimiento a seguir, así como los derechos y garantías procesales, son los mismos que rigen para todos los habitantes (nacionales o extranjeros)191.

En cuanto a la posibilidad de cuestionar la medida en sede judicial, también son pocos los países cuya normativa migratoria regula el derecho a la revisión judicial de una disposición administrativa relativa al ingreso o la expulsión de migrantes192. La mayoría de las legislaciones no prevé mecanismo judicial alguno en estos casos193. En otros, se establece expresa-mente que dichas decisiones no pueden ser revisa-das por ninguna corte o tribunal194.

En algunos países que reconocen el derecho a un recurso judicial, éste sólo se concede a personas que hayan adquirido la residencia permanente195 o que tengan “condición legal”, o bien se dispone que los recursos se estipularán de acuerdo al “estatus legal” de la persona196. En estos casos, las personas extranjeras con determinada categoría migratoria o con estatus migratorio irregular, no pueden ejercer el derecho de apelar ante la justicia en caso de habér-seles negado el ingreso al país y tampoco pueden solicitar la revisión de una orden de expulsión.

En el aspecto material de esta problemática, es decir, la falta de control judicial en estos procedi-mientos, se ha podido verificar cómo estadísticas oficiales sobre procesos de expulsión (información provista a solicitud de organizaciones no guberna-mentales) revelaban la ejecución de miles de medi-das de deportación de migrantes sin ninguna clase de intervención del poder judicial197.

Una cuestión relevante en cuanto a los recursos provistos en la legislación (tanto administrativos como judiciales), es que éstos resulten efectivos. De lo contrario, la garantía es meramente formal. Tanto la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han destacado, concretamente en relación con casos de expulsión de migrantes, que el derecho a un recurso efectivo precisa ser idóneo, capaz de solucionar o reparar la afectación de los derechos en juego, y ser una garantía real y no una mera declaración de intenciones. Asimismo, han ratificado que debe ser reconocido a todas las personas, independientemente de su condición


• 198 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 108; TEDH, casos Conka v. Bélgica, demanda No. 51564/1999, sentencia del 5 de febrero de 2002, y caso Hilal v. Reino Unido, demanda No. 45276/1999, sentencia del 6 de marzo de 2001.

• 199 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Ecuador, cit., párrs. 25 y 26.• 200 En algunos casos, se brinda un plazo de 24 o 48 horas para presentar una apelación de la medida de expulsión ante un tribunal de justicia (Bolivia, Decreto Supremo 24.423, art. 20.h;

Chile, Decreto 1094/1975, art. 89); en otros, se fija un plazo entre 8 y 15 días para presentar recurso administrativo (leyes migratorias de Argentina, arts. 75-81; Brasil, art. 72 y Paraguay, art. 116).

• 201 Argentina, ley 25.871, art. 61. Régimen Legal de Migración, Bolivia, art. 20.h; Ley de Migración y Extranjería, Costa Rica, art. 229 (respecto de la expulsión de personas con residencia legal, ya que un recurso contra la deportación de migrantes en situación irregular no puede tener efecto suspensivo); Ley de Migraciones, Paraguay, art. 117; Ley de Migración, Uruguay, art. 53.

• 202 Comité sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, El Salvador, cit., párrs. 27 y 28.• 203 En Panamá, por ejemplo, el recurso contra una orden de deportación tiene carácter suspensivo (art. 67, Decreto Ley 3/2008), mientras que el recurso de reconsideración de una medida

de expulsión con base en un reingreso irregular posterior a una deportación, es de carácter devolutivo (arts. 71-73).

migratoria198. En relación con los países de la región, sin embargo, distintos organismos internacionales han indicado la ausencia de recursos que resulten efectivos en los términos descritos199.

Las legislaciones que disponen recursos dirigidos a cuestionar las decisiones adoptadas, plantean opcio-nes variadas en relación con los plazos de presenta-ción de dichos cuestionamientos, siendo éstos en algunos casos de horas y en otros de semanas200.

Los plazos muy breves corren el riesgo de provocar la pérdida de efectividad de los recursos y, por ende, la imposibilidad de ejercer el derecho. La ineficacia de los recursos en esta clase de procesos, puede aumentar cuando no existen políticas o mecanismos que provean a las personas migrantes de la informa-ción necesaria para interponer los recursos. De hecho, puede darse que la decisión (de no ingreso, por ejemplo) se comunique oralmente y no por escrito, careciendo además de los fundamentos necesarios; también puede ocurrir que la resolución no se notifique fehacientemente a la persona. En estos casos, los recursos pueden resultar inefectivos si las normas prevén plazos breves de apelación, si la resolución no informa por escrito cuáles son los recursos disponibles y cuáles son los plazos para presentarlos.

Asimismo, son contadas las legislaciones que establecen expresamente el carácter suspensivo de los recursos, lo cual implica que hasta que la autori-dad competente no resuelva el recurso, el Estado no podría ejecutar la decisión (por ejemplo, la expulsión del país)201. El Comité de la ONU sobre la Protección de los Trabajadores Migrantes ha señalado, al exami-nar la normativa de los países de la región, que entre

los requisitos para garantizar un recurso efectivo, debe incluirse el derecho a que la decisión de expulsión se suspenda mientras esté pendiente un recurso202. En la región, sin embargo, las pocas normas que regulan la vía recursiva en estos casos, disponen que esos recursos son de carácter suspen-sivo o devolutivo (es decir, que la decisión podría realizarse sin aguardar la resolución del recurso), dependiendo de la causa por la cual se dictó la expulsión o deportación del país203.

En relación con los niños y niñas migrantes (o hijos de migrantes), las leyes no hacen ninguna referencia específica sobre los recursos administrativos y/o judiciales que tendrían disponibles en el caso de que una decisión de la autoridad migratoria pudiera afectar sus derechos. De todas maneras, podría decirse, por un lado, que en caso de niños y niñas no acompañados la persona asignada como tutor será quien, junto con el representante legal, inter-pongan los recursos que la ley prevea, de acuerdo a los intereses, los derechos y la voluntad de estos niños y niñas. Por otra parte, cuando se trate de hijos e hijas de migrantes sujetos a un proceso de expul-sión, o de una familia migrante en tales circunstan-cias, serán los padres (por sí y en representación de sus hijos e hijas) quienes ejerzan esos recursos. Ello, independientemente del derecho de los niños y niñas a ser oídos y participar en el proceso.

En cualquier caso, considerando las importantes carencias que se han podido identificar en el ordena-miento jurídico de la mayoría de los países de la región, en cuanto al derecho de defensa, a un recurso efectivo y al acceso a la justicia en el marco de procedimientos migratorios, corresponde efectuar una serie de recomendaciones:


• 204 Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 122. • 205 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Séptimo Informe de Progreso, cit., párr. 184.

• Los Estados deberían efectuar reformas legislativas a fin de que exista la posibilidad de interponer recursos efectivos ante todas las resoluciones acerca del ingreso, la permanencia o la salida (repatriación, expulsión, retorno, etc.) de migrantes, incluyendo expresamente a los niños y niñas. • La legislación debe prever la obligación de notificar, por escrito y con la correspondiente fundamentación, aquellas decisiones que denieguen el ingreso al país, o el otorgamiento de un permiso de residencia (o su renovación), o determinen la expulsión del territorio. La decisión debería informar también los recursos administrativos y judiciales disponibles, así como los plazos para presentarlos.

Recomendaciones sobreel derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia

3.4. El derecho a la asistencia consularEl artículo 23 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajado-res Migratorios y de sus Familiares establece que los trabajadores migratorios y sus familiares “tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen [...] en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención. En particular, en caso de expulsión, se informará sin demora de ese derecho a la persona interesada, y las autoridades del Estado que haya dispuesto la expulsión facilitarán el ejercicio de ese derecho”. Tal como ha señalado la Corte Interamericana, este derecho debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas a fin de brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo204.

Por su parte, la Relatoría de la CIDH sobre trabajado-res migratorios y sus familiares ha subrayado que el “papel de los Estados emisores en la protección y garantía de los derechos humanos de los trabajado-res migratorios y sus familias es supremamente relevante. Mediante acciones concretas a través de sus representaciones consulares y mediante gestio-nes diplomáticas, los Estados emisores deben tomar medidas que repercutan de manera directa en la protección y garantía de los derechos de sus nacio-nales residentes en el exterior”205.

De esta manera, en los procedimientos que pudieran suponer la repatriación de niños, niñas y adultos migrantes a su país de origen, los Estados deben, en primer lugar, comunicar a las personas que tienen el derecho a que se informe de su situación a la autoridad consular de su país de origen y, luego, a

• A fin de asegurar que se trate de recursos efectivos, los plazos para presentarlos deberían ser de una extensión razonable, que facilite a las personas el tiempo suficiente para preparar debidamente su defensa.• Los recursos, particularmente aquellos destinados a impugnar una decisión de repatriación o expulsión, deberían tener un carácter suspensivo, con el fin de prevenir perjuicios de difícil reparación posterior.• La legislación debería reconocer expresamente el derecho a acceder a la justicia, a través de recursos efectivos, para que sean revisadas las decisiones relativas al ingreso, la residencia o expulsión. Debe estar asegurada la función de control jurisdiccional sobre la actuación de las autoridades migratorias.


• 206 Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 83. • 207 El artículo 93 del Decreto 3/2008 de Panamá establece que en caso de personas menores de edad que hayan infringido las normas migratorias, “se comunicará al representante diplomáti-

co o consular de su país de origen o residencia, si éste estuviere acreditado en la República de Panamá, o a un gobierno amigo en caso que no lo estuviere”. • 208 Entre otros, véase Foro Migraciones, Informe Alternativo al Comité de Derechos de Trabajadores Migrantes, México, cit., p. 20, 34, 40 y 41; Sin Fronteras, Situación de los Derechos

Humanos de la población migrante en las Estaciones Migratorias de Ciudad de México y Tapachula, Chiapas, 2005-2006, México, 2007, pp. 13, 31 y 32. • 209 Ver las Observaciones Finales del Comité de Trabajadores Migrantes, ya citadas, a los Estados de Ecuador (párr. 26.c), México (párr. 28.d). • 210 En el caso de El Salvador, las organizaciones sociales han destacado que “el gobierno de la República a través de la Cancillería ha extendido algunos servicios para atender la creciente

demanda de los salvadoreños en el exterior, estos servicios se han incrementado con la creación de la Vice Cancillería para los salvadoreños en el exterior, se han abierto más consulados en México y Guatemala, se atiende en otras grandes ciudades de los Estados Unidos, se ha creado el programa Bienvenido a Casa y se está incrementando el servicio consular para algunos trámites legales en el extranjero” (en Informe Alternativo al Comité de Trabajadores Migratorios, cit., p. 4).

que estas autoridades les brinden asistencia y protección. En el caso de los niños y niñas migran-tes, especialmente cuando no están acompañados, este derecho (ante los Estados de destino y de origen) puede significar una importante garantía de protección, considerando la situación de vulnerabili-dad en que normalmente se encuentran. Como veremos más adelante, en los procesos de retorno de niños y niñas no acompañados, si esta medida resulta ser en interés superior del niño, la participa-ción del país de origen resulta esencial, no sólo para brindarle la protección que precise, sino también para garantizar que esa repatriación se realiza debidamente.

Por otra parte, debe destacarse que, en cuanto constituyen derechos personales, el o la migrante puede oponerse a la comunicación con el represen-tante consular del país de origen y a cualquier otra intervención de estas autoridades en el procedimiento206. Este aspecto del derecho a la asistencia consular puede ser fundamental, por ejemplo, en caso de que los niños y niñas, solos o con sus padres, se encuentren en el país de destino como solicitantes de asilo y por ende tengan un temor fundado de persecución por parte de su Estado de origen.

En América Latina y el Caribe, prácticamente ningu-na ley migratoria incluye este derecho en el contexto de procedimientos de expulsión207, tal como sucede en los casos de detención que comentamos en el capítulo anterior. Asimismo, organizaciones de la sociedad civil han indicado, por un lado, que los Estados de destino no dan cumplimiento a su obligación de informar de manera oportuna a las

personas (tanto adultos como niños, niñas y adoles-centes) sobre el derecho a la asistencia consultar del que son titulares (en casos de expulsión u otras medidas asociadas a esos procesos, como la deten-ción administrativa). Otros lo hacen tardíamente, lo cual limita la función consular de asistencia y protección208. Por otra parte, estas mismas entidades han advertido que las representaciones consulares de los países de origen no prestan asistencia ágil y eficaz a sus nacionales, en particular en los casos de deportación. Del mismo modo, el Comité de la ONU sobre la Protección de los Derechos de los Trabaja-dores Migratorios, ha recomendado a países de la región la adopción de medidas para garantizar el derecho a la asistencia consular en los procedimien-tos de expulsión209.

Algunos países llevan adelante programas específi-cos para garantizar la asistencia jurídica y la protec-ción de los derechos de las personas migrantes en diferentes circunstancias, por ejemplo, frente a la iniciación de un proceso de expulsión, que en muchos casos está acompañado por una medida privativa de la libertad. Entre estas iniciativas, cabe mencionar la creación de organismos que tienen la función de velar por la protección de sus nacionales en el exterior210. En ciertas ocasiones, esas políticas incluyen programas específicamente diseñados para la protección y asistencia de niños y niñas no acom-pañados. No obstante, la prioridad de estos planes es asegurar una repatriación segura y ordenada de los niños y niñas a su país de origen211, y, en menor medida, brindar asistencia jurídica (y de otra índole) para impedir la expulsión u obtener un permiso de residencia (por ejemplo, por reagrupación familiar) en el país de destino.


• 211 Por ejemplo, el Programa Interinstitucional de Atención a Menores Fronterizos, de México. Al respecto, véase la información sobre este programa provista en el sitio web oficial del Instituto Nacional de Migración (INM) [En línea http://www.inm.gob.mx/index.php?page/Menores_Fronterizos_Antecedentes] [Consulta febrero de 2009]. Sobre este Programa, véase también: Acción Canadá para la Población y el Desarrollo; Colegio de Michoacán, Menores migrantes: derechos humanos, protección y servicios en los países miembros de la Conferen-cia Regional sobre Migración, Octubre de 2002, p. 21.

• 212 Opiniones Consultivas OC-16/99 y OC/18/03, cit., ambas solicitadas por los Estados Unidos Mexicanos.• 213 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 22.9; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares,

artículo 22.1.

Por otra parte, cabe señalar que el Estado de México, al evaluar la situación de los derechos de sus nacionales que habitan en otro país como migrantes (en particular, en los Estados Unidos), ha recurrido en dos oportunidades ante la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, a fin de que ésta, en su función consultiva, coadyuve a establecer estándares mínimos de protección de los derechos de las personas migrantes (entre ellos, el derecho a la asistencia consular)212.

En función del análisis presentado en este epígrafe, se presentan las recomendaciones siguientes:

3.5. Debido proceso, prohibición de expulsiones colectivas y principio de no devolución

3.5.1 Niños y niñas migrantes y expulsiones colectivasLa prohibición de disponer expulsiones colectivas es uno de los principios de derechos humanos, regula-do en diversos tratados internacionales, que atañe específicamente a las personas migrantes213. Esta clase de medidas constituye una grave vulneración a las garantías esenciales de un debido proceso legal. En este sentido, según la Relatoría de la CIDH sobre

• La legislación de los Estados debe fijar expresamente la obligación de informar a las personas migrantes involucradas en procedimientos de repatriación, que tienen derecho a comunicarse y recibir asistencia de las autoridades consulares de su país de origen.• A fin de implementar eficazmente tal disposición, los Estados deberían diseñar mecanismos de actuación que aseguren la comunicación inmediata a los migrantes (y sus tutores, en caso de niños y niñas no acompañados) de su derecho a la asistencia consular. • El Estado debería elaborar mecanismos de evaluación periódica del grado de cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades competentes.• Los Estados deben diseñar políticas destinadas a proveer de manera efectiva a sus nacionales migrantes, la asistencia que precisen en el marco de procedimientos de expulsión que pueda haber iniciado contra ellos el Estado en el cual habitan. Estos programas deben contemplar medidas de protección especial a niños y niñas no acompañados.

Recomendaciones sobreel derecho a la asistencia consular

en casos de expulsión o retorno de migrantes


• 214 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Cuarto Informe de progreso, cit., párrs. 367, 376-378. • 215 Argentina, Ley 25.871, artículo 66; Uruguay, Ley de Migración, artículo 56. • 216 De acuerdo con la Relatoría de Trabajadores Migratorios de la CIDH, “en las zonas rurales y particularmente en las zonas fronterizas…, las deportaciones colectivas parecen ser

frecuentes. Según datos obtenidos, las deportaciones colectivas de trabajadores migratorios tienen lugar bajo la apariencia de rechazos colectivos. La práctica de deportaciones masivas, sobre todo en áreas fronterizas, implica una trasgresión a las normas y garantías del debido proceso, así como a la prohibición expresa del artículo 22 inciso 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Visita in loco a Costa Rica, cit., párr. 198).

• 217 Según Human Rights Watch, “las autoridades dominicanas han realizado expulsiones masivas de haitianos y dominico-haitianos, deteniendo a miles de personas en un período de semanas o meses y expulsándolas a la fuerza del país...” (HRW, “Personas Ilegales”: Haitianos y Dominico-Haitianos en la República Dominicana, 2002, pp. 3, 16-17). En igual sentido, véase Amnistía Internacional, Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007, pp. 14-17. Véase también Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, cit., p. 18.

• 218 Corte IDH, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana, caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, dictadas en fechas 2 de febrero de 2006, 26 de mayo de 2001 y 7 de agosto de 2000, entre otras.

• 219 Véanse Informe del Estado de El Salvador al Comité sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, CMW/C/SLV/1, del 20 de agosto de 2007, p. 63; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité sobre Trabajadores Migratorios, cit., p. 63.

trabajadores migratorios y sus familiares, la “existen-cia de situaciones en las que un grupo considerable de personas de una misma nacionalidad son deteni-das en desarrollo de operaciones de control migrato-rio no puede generar situaciones en las que se desconozca este principio. Las operaciones de control migratorio pueden resultar en la necesidad de iniciar procedimientos migratorios contra un número considerable de personas […] Es necesario que la situación migratoria de cada persona se determine de manera individual”214.

En América Latina y el Caribe, muy pocas legislacio-nes han prohibido expresamente la ejecución de medidas de expulsión de migrantes de carácter colectivo215. Por el contrario, la amplia mayoría no hacen alusión alguna a esta cuestión en el marco de sus políticas migratorias. Ello, pese a que varios países han ratificado la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, al tiempo que todos los Estados latinoamericanos y la mayoría de los caribeños son parte de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos.

Además de estas omisiones normativas, la informa-ción provista por organismos internacionales216 y organizaciones de la sociedad civil217 sobre la actua-ción de los Estados de la región, revela diversos casos de expulsiones masivas de extranjeros, tanto de adultos como niños y niñas, durante la última década. Incluso algunas instituciones sociales y asociaciones de migrantes han debido recurrir a la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para solicitar medidas provisionales y urgentes que pudieran evitar la realización de expulsiones colectivas218.En oportunidad de responder a estos cuestionamien-tos, algunos Estados han alegado la inexistencia de prácticas de expulsión colectivas de migrantes, no obstante otras instituciones públicas del mismo país han indicado lo contrario219.

En este contexto, es preciso efectuar algunas recomendaciones:


• 220 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 27 y 84.

3.5.2 Niñez migrante y principio de no devoluciónLas garantías de debido proceso también constitu-yen una salvaguarda esencial para el respeto del principio de no devolución, una norma imperativa del derecho internacional. Al respecto, la Convención Americana establece en su artículo 22.8 que “en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políti-cas”. La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también recepta el principio de no devolución en su artículo 3.

Al examinar el tratamiento que los Estados deberían otorgar a los niños y niñas no acompañados, el Comité de los Derechos del Niño llamó la atención sobre la prohibición de efectuar retornos como consecuencia de los cuales pudiera configurarse un peligro de daño para los derechos del niño. Por ello, destacó la importancia de efectuar previamente una evaluación seria sobre el riesgo que podría suponer una medida de repatriación. A su vez, según el Comité, dicho riesgo no se limita a la posible priva-ción de la libertad o a la vulneración de derechos como la integridad física o la vida sino que, “la evaluación del riesgo de dichas violaciones graves deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomando asimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios [...] El retorno al país de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda en el interés superior del niño. A fin de determinar esta circunstancia, se tendrá en cuenta, entre otras cosas, la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular socioeconómicas, que encontrará el niño a su regreso...”220.

• Los Estados, en cumplimiento de los tratados internacionales, deben incluir expresamente en su legislación migratoria la prohibición de adoptar medidas de expulsión colectiva de personas migrantes. • Debe quedar igualmente establecido que cada decisión de repatriación debe ser resultado de un procedimiento que respete el debido proceso legal, estar basada en las circunstancias del caso y respetar los principios y normas de derechos humanos aplicables a cada situación.• Los organismos públicos competentes deben diseñar políticas y mecanismos que aseguren la evaluación individualizada de cada caso en el que se resuelva el ingreso, la permanencia o la salida del territorio de una persona migrante. • Los Estados deberían elaborar mecanismos de control periódico para la prevención y, en su caso, reparación y sanción, de las medidas de expulsión colectiva que pudieran disponer los funcionarios públicos y/o las autoridades de las fuerzas de seguridad que tengan a su cargo tareas de control migratorio. Ello debe incluir la provisión de un recurso efectivo contra medidas de esta naturaleza.

Recomendaciones sobrela prohibición de

expulsiones colectivas


Es así que ningún niño podría ser expulsado a un territorio en el que su vida, su supervivencia, su desarrollo integral o su libertad corrieran riesgo, no sólo por el temor de ser sometido a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino también por la ausencia de elementos esenciales para un crecimiento normal y digno.

Al momento de examinar si correspondería adoptar una medida de repatriación, los Estados están obligados a tener en cuenta estas circunstancias, cuya valoración resulta ineludible si se aspira a identificar la solución que respete más adecuada-mente el interés superior del niño. En este sentido, los niños, sus familias o tutores, así como sus representantes legales, deberán tener a su alcance la información y las herramientas que les posibiliten incorporar estas variables a fin de solicitar un examen exhaustivo del caso. Todo ello, en el marco del respeto de las garantías del debido proceso, especialmente del derecho del niño a ser oído.

Tal como ocurre con la prohibición de las expulsiones colectivas, en los países de la región se evidencia una importante laguna en cuanto a la regulación normativa del principio de no devolución. A diferen-cia de lo que establecido en numerosas legislaciones en materia de refugio, en el campo de las políticas migratorias, y particularmente en la regulación de los procedimientos de rechazo en frontera o expulsión del territorio, el principio de non refoulement (no devolución) suele estar ausente. De allí no se deriva necesariamente su violación, pero sí la necesidad de que se reconozca expresamente en la normativa, un principio tan medular del derecho internacional. A continuación presentamos las recomendaciones que consideramos pertinentes en relación con esta temática:

• Al iniciar un procedimiento relativo a la situación migratoria (ingreso, permanencia, repatriación) de un niño migrante no acompa-ñado, los Estados, a través de los organismos concernidos, debe adoptar todas las medidas necesarias para establecer si una disposición de retorno podría significar un riesgo para la seguridad, libertad y desarrollo del niño. • En el marco de este proceso, los Estados deben asegurar los mecanismos que garanti-cen el derecho del niño a ser oído. • Para la evaluación del riesgo debe tenerse en cuenta, además de la opinión del niño, la valoración de las condiciones en el país de origen (incluidas, las socio-económicas) y cualquier otro factor indicativo de que la repatriación podría constituir un serio peligro para la integridad del niño o niña.

Recomendaciones sobreel principio de no

devolución de niñosno acompañados


• 221 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 33. • 222 Ídem, párr. 35. • 223 Ídem, párr. 21.

3.6. Los niños y niñas no acompañados y el debido proceso: la importancia de la designación oportuna de un tutor y un representante legalEn los casos en que el niño o niña migrante se encuentre no acompañado o separado de su familia, a fin de brindarle la protección que precisa desde el mismo momento en que se presenta en un puesto fronterizo, solicita la regularización migratoria en el país de destino o se ve involucrado en un procedi-miento de repatriación, es esencial que el Estado adopte las medidas necesarias para asegurar un proceso con las debidas garantías. Ello incluye la designación de un tutor y un representante legal, en el plazo más breve posible y con la participación del niño en el proceso. La designación temprana del tutor, así como del asesor legal, posibilitará la representación de los intereses del niño y la defensa de sus derechos desde la primera oportunidad en que se analiza su situación migratoria.

En cuanto a las facultades de los tutores de los niños y niñas no acompañados, el Comité de los Derechos del Niños ha señalado, por un lado, el deber de los Estados de consultarle e informarle “de todas las medidas adoptadas en relación con el menor”. Además, ha indicado que el tutor debe estar autoriza-do a “asistir a todos los procedimientos de planifica-ción y adopción de decisiones, incluidas las compare-cencias ante los servicios de inmigración y órganos de recurso, los encaminados a definir la atención del menor y buscar una solución duradera”. Sobre las cualidades del tutor, el Comité indica que debe poseer “los conocimientos necesarios especializa-dos en atención de la infancia, para que los intereses del menor estén protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica, material y educativa, etc., debidamente satisfechas” 221. A estos atributos debiera sumarse el necesario conoci-miento de las cuestiones migratorias, en particular de los impactos del proceso de migración en aque-llos niños y niñas que lo transitan de manera no acompañada, y otros aspectos vinculados con la

migración internacional, en particular la que protago-nizan los niños y niñas.

El Comité destaca además, en cuanto a la actuación del tutor, la necesidad de crear “mecanismos que permitan evaluar el ejercicio de la tutoría, a fin de que el interés superior del menor esté representado durante todo el proceso de adopción de decisiones y, en particular, se prevengan los malos tratos”222. En el marco del monitoreo de la actuación del tutor, resulta fundamental que se escuche la opinión del niño respecto de la relación que han entablado, a fin de que pueda solicitar una nueva designación si fuera oportuno, en función del respeto del principio de interés superior.

Retomando las directrices fijadas por el Comité acerca del tratamiento mínimo que los Estados deberían otorgar para proteger los derechos de los niños no acompañados, es preciso puntualizar que si éste “solicita el asilo o entabla otros procesos o actuaciones administrativas o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal”223. De esta manera, a partir de la obligación general que tiene todo Estado de garantizar la asistencia jurídica a todas las personas bajo su jurisdicción, en este caso, a través de la interpretación efectuada por el Comité, se afirma el deber de proveer este recurso a todos los niños y niñas no acompañados, en el marco de los procedimientos migratorios relativos a su ingreso al país, su permanencia o, eventualmente, su repatriación. Como en el caso del tutor, aquí cabrían las mismas particularidades en cuanto al mecanismo de designación, la necesaria participación del niño y la posibilidad de que él mismo proponga revertir su nombramiento cuando pueda ser perjudicial o inefectivo en relación con la protección de sus derechos en tales procesos.

Las zonas de frontera constituyen entornos en los que resulta esencial la provisión de tutores y repre-sentantes legales eficientes en el cumplimiento de


• 224 UNICEF, Niñez migrante en las fronteras [En línea http://www.unicef.org/lac/overview_12240.htm] [Consulta febrero de 2009]. • 225 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 3. • 226 Bolivia: Decreto Supremo 24423 del 29/11/1996, art. 46; Brasil, Ley Migratoria, art. 7.I; Chile, Decreto-ley 1094, art. 16.4; Ecuador, Ley de Migración, art. 9.III.• 227 Costa Rica, Ley de Migración y Extranjería, art. 65.

sus funciones224. Ello porque, en estos contextos, la situación de vulnerabilidad de los niños y niñas no acompañados se acrecienta por múltiples y diversos factores. Entre ellos, el temor a ser detenidos y expulsados por las fuerzas de seguridad del país al que pretenden ingresar, el riesgo de ser engañados por redes de tráfico y trata de personas, o incluso resultar víctimas de grupos civiles que rechazan, por medio de acciones violentas, el ingreso de migrantes por vías irregulares. En estas circunstancias y por los motivos expuestos, una medida fundamental que debieran desarrollar los Estados es disponer la rápida identificación del niño a fin de poner en marcha los mecanismos de asistencia y protección que requie-ren (entre ellos, la provisión de un tutor y, si fuera necesario, de un asesor legal). La obligación de identificación debería regir tanto si el niño ya ingresó en el territorio del Estado, como si se apersona o es encontrado en una zona de frontera.

Ahora bien, al observar las prácticas que los Estados llevan adelante estos casos, el Comité de los Dere-cho del Niño ha advertido que “en muchos países, se rehúsa sistemáticamente la entrada a los meno-res no acompañados o separados de su familia o son detenidos por funcionarios de los servicios de fronteras o de inmigración”225, pese a que la respuesta debería estar en la posición inversa: la asistencia y la protección.

En algunos Estados de América Latina y el Caribe, el incumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos y de derechos del niño no sólo se manifiesta en la práctica administrativa en las zonas de frontera, sino también de la legislación vigente. En este sentido es preciso recordar que algunos países de la región incluyen a los niños y niñas no acompañados entre las categorías de personas que tienen prohibido ingresar al territorio226. Por el contrario, Costa Rica ha establecido reciente-mente que en ningún supuesto podrán rechazarse

personas menores de edad no acompañadas ni a las personas de las que no exista certeza de su mayoría de edad, y que en tal caso se deberá informar de manera inmediata a las autoridades en materia de infancia, que asumirán la representación temporal del niño o niña y su traslado a un albergue227.

Al posible rechazo en la frontera se suma que, en muchos casos, la negativa a ingresar es una decisión que no admite recurso ni se prevé la realización de una (o más) audiencias previas a su adopción, las trabas para el ingreso de estos niños y niñas pueden ser definitivas, como así también los perjuicios que esta situación -que puede afectar el principio de no devolución- ocasiona para su desarrollo futuro. De allí se deduce que es preciso desarrollar una serie de reformas legislativas que aseguren la considera-ción del interés superior del niño en el contexto del ingreso en las fronteras de cada país.

En este marco, un primer paso consistiría en derogar toda disposición que estipulara la prohibición de entrada al país de niños y niñas no acompañados. Por el contrario, cualquier decisión que implique rechazar su ingreso al territorio del Estado, deberá ser tomada por el organismo competente, con la respectiva intervención judicial y el asesoramiento de profesionales idóneos que hayan mantenido entre-vistas con el niño y evaluado su situación. La decisión sólo podrá fundarse en el principio de interés superior en ese caso particular, y deberá ser tomada respetando todas las garantías procesales a las que hemos hecho referencia a lo largo del presente capítulo. Asimismo, debe respetarse, sin excepción, el principio de no devolución. De acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño, la determinación del interés superior “exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, anteceden-


• 228 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 20. • 229 Ídem, párr. 13. Más adelante se analizará cómo debería ser tenido en cuenta, en el marco de procesos relativos a la permanencia en el país de destino o su retorno al país de origen, el

derecho a la vida familiar. • 230 Véase, a modo de ejemplo, ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados en la frontera sur de México (2006-2008), cit., p. 6.

tes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección”. Por ello, en el marco del control de ingreso en las fronteras, “permitir el acceso del menor al territorio es condición previa de este proceso de evaluación inicial, el cual debe efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género”228.

En base a estos parámetros, los Estados deben diseñar mecanismos que brinden un tratamiento adecuado a los niños y niñas no acompañados. Ello debiera implicar, en primer lugar, la imposibilidad de rechazarlos sin procedimiento alguno en las zonas de frontera. Luego, junto con medidas de protección inmediatas (por ejemplo, en materia de alojamiento, salud, alimentación), dicho tratamiento obligaría a iniciar un proceso que tenga en consideración los aspectos antes señalados y que se dirija a evaluar las alternativas a seguir, respetando y tomando siempre como referencia el interés superior del niño. Este deber, como ha señalado el Comité, se extiende “a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial)...”229.

En cuanto a la situación en América Latina y el Caribe, cabe señalar que las leyes migratorias, en su amplia mayoría, no contemplan expresamente el derecho a un tutor y un representante legal de los niños y niñas no acompañados. Esta omisión acredi-ta nuevamente el rasgo que caracteriza las políticas migratorias en la región: la falta de un enfoque transversal de edad, es decir, de mecanismos normativos y operativos destinados específicamente a asegurar los derechos de la niñez en el contexto de la migración, particularmente cuando se trata de niños y niñas no acompañados y en situación migratoria irregular230. Es por ello que formulamos las siguientes recomendaciones (ver siguiente cuadro).

...un primer paso consistiríaen derogar toda disposiciónque estipulara la prohibiciónde entrada al país de niños

y niñas no acompañados.


• 231 Los países miembros de la CRM son: Belice, Canadá, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y República Dominicana.

• Los Estados deberían eliminar de su legislación las disposiciones que prohíben el ingreso de niños y niñas no acompañados. En su lugar, deberían desarrollar un marco normativo dirigido a crear mecanismos que protejan a los niños y niñas en esas circunstancias.• Entre esos mecanismos, la normativa debería, en primer lugar, facilitar el inmediato ingreso al país del niño no acompañado que se encuentre en zona de frontera. Luego, disponer las instancias y el ambiente adecuado para que sea entrevistado por profesionales idóneos, y que sean ellos quienes determinen sus necesidades de asistencia y protección y, consecuentemente, las medidas a adoptar, aplicando el principio de interés superior. • En los procedimientos relativos al ingreso, permanencia o salida del territorio de niños y

Por último, en relación con la cuestión de los niños y niñas no acompañados y las medidas de repatriación, cabe hacer mención de una reciente medida adopta-da en la región. Algunos países del Caribe, Centro-américa y Norteamérica han aprobado unos Linea-mientos regionales para la atención de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados en casos de repatriación (Conferencia Regional de Migración –CRM-, Guatemala, 9 de julio de 2009231). Este documento es considerado “una herramienta guía para llevar a cabo la repatriación legal, ágil, digna, segura y ordenada de niños, niñas y adoles-centes migrantes no acompañados”, cuyo propósito “es fomentar la colaboración en la protección y repatriación entre los países miembros de la CRM, y fungir como guía, desde el momento de su detec-ción hasta el de su repatriación, siempre salvaguar-dando sus derechos y su interés superior”.

Este documento puede contribuir, especialmente si se armoniza con estándares internacionales, a asegurar un marco de protección efectiva de niños y niñas no acompañados en los países de la región. Igualmente, es preciso precisar que, si bien estos Lineamientos contienen una cláusula sobre “alterna-tivas a la repatriación” (en caso que ésta pueda generar algún riesgo para el niño o niña), el objetivo central de esta herramienta no es determinar cuándo corresponde la repatriación y cuándo, en virtud del interés superior, deben adoptarse otras políticas de protección (como podría ser la concesión de residen-cia y, eventualmente, la reunificación familiar en el país de destino), sino de facilitar y gestionar la repatriación. Por otra parte, cabe también señalar que ciertas garantías fundamentales de debido proceso (como la asistencia jurídica y el derecho a un tutor) que figuraban en versiones preliminares de los lineamientos, finalmente no han quedado incorpora-das en el documento aprobado por los Estados.

Recomendaciones sobre derecho a un debido procesode los niños y niñas no acompañados y sobre

las condiciones para la designación de un tutor yde un representante legal

niñas no acompañados, los Estados deben garan-tizar (por ley y en la práctica) el derecho a un tutor y, cuando corresponda, a un representante legal. • A tal fin, se recomienda la conformación de equipos de tutores y asesores legales idóneos, cuyos antecedentes sean públicos, y estén debida-mente capacitados en materia de derechos de inmigrantes, solicitantes de asilo, refugiados, niños y niñas. La designación y actuación del tutor debiera analizarse periódicamente y con la correspondiente participación del niño. • Los programas diseñados para realizar de forma efectiva estos derechos deberán contar, en todo el territorio (incluidas las zonas de frontera), con los recursos materiales y humanos necesarios para su concreción.


• 232 Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 8, 9, 10, 16, entre otros, de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 16 del Protocolo de San Salvador en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

• 233 Convención sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, artículo 44. • 234 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 66.

4. El derecho a la vida familiar en procesos de expulsión y de reagrupación familiarEn el prólogo a la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados han afirmado su convicción “de que la familia, como grupo fundamental de la socie-dad y medio natural para el crecimiento y el bienes-tar de todos sus miembros, y en particular de los niños y niñas, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Sobre este principio protector, es pertinente observar la trascendencia de la relación entre la vida familiar, los derechos del niño y las políticas migratorias.

En este sentido, cabe señalar, en primer lugar, que numerosas decisiones que los Estados adoptan regularmente en el ámbito de las políticas migrato-rias, referidas al ingreso, la permanencia o la salida de migrantes, pueden tener un impacto determinan-te en la unidad o separación de la familia. Así, la resolución de una solicitud de entrada al país o de adquisición o renovación de un permiso de residen-cia, o bien la decisión sobre una eventual expulsión del territorio de un niño o sus padres, pueden afectar positiva o negativamente el derecho a la vida familiar.

Este derecho ha sido ampliamente reconocido por toda la comunidad internacional, y particularmente por los Estados de América Latina y el Caribe. Por ello, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como diversos tratados de derechos humanos contemplan el derecho de toda persona a la vida familiar y, consecuentemente, han fijado las obligaciones de protección, respeto y garantía que tienen los Estados respecto de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción232. También ha sido incluido explícitamente en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, en la cual se estipula que los Estados, reconociendo

que la familia es el grupo básico natural y fundamen-tal de la sociedad y que tiene derecho a protección por parte de ésta última y del Estado, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio233.

En cuanto a la vida familiar y los derechos de los niños y niñas, la Corte Interamericana ha señalado que los Estados, dentro de su responsabilidad de asegurar la protección de los niños y niñas, tienen la obligación de favorecer de la manera más amplia posible el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, ya que el reconocimiento de la familia como elemen-to natural y fundamental de la sociedad, y el derecho de ésta a la protección estatal, “constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”234.

Sobre esta firme protección normativa, se examina-rán a continuación algunos aspectos del derecho a la vida familiar de los niños y niñas migrantes y de los hijos e hijas de padres migrantes, su regulación en la legislación migratoria de los países de la región y los obstáculos existentes para su ejercicio efectivo (particularmente aquellos vinculados con la nacionali-dad o condición migratoria de las personas migrantes y sus familias).

4.1. El derecho a la vida familiar del niño en casos de disponerse la expulsión de los padresLa Convención sobre los Derechos del Niño estable-ce en su artículo 9, que los Estados deben velar porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, “excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades compe-tentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.

Como corolario de este principio, la separación sólo podría disponerse (como medida excepcional) si se


• 235 Véase el capítulo IV de este mismo Informe. • 236 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 73. • 237 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 77. • 238 TEDH, caso Rodríguez Da Silva c. Holanda, Demanda Núm. 50435/99, sentencia del 31 de enero de 2006. En el caso se analizó la expulsión de la madre de una niña holandesa de tres

años, quien al momento del nacimiento de su hija se encontraba en situación migratoria irregular. • 239 TEDH, caso Üner c. Holanda, demanda 46410/99, sentencia de 18 de octubre de 2006, párr. 55 y ss. • 240 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, del 28 de

febrero de 2000, párrs. 158 y 159. • 241 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del

14 de diciembre de 1990. • 242 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 67.

dan una serie de requisitos: en primer lugar, que esté prevista en la ley; luego, que la decisión sea adoptada con respeto de las garantías de debido proceso (tanto de los niños como de sus padres); a su vez, dicha resolución debe poder ser revisada por una autoridad judicial; y finalmente, que sea “nece-saria” para el interés superior del niño.

Los criterios emanados de la Convención permiten extraer una serie de consecuencias. Una de ellas es que sería muy difícil concluir que la separación generada por la expulsión de los padres en razón de su irregularidad migratoria, constituye la medida más adecuada al interés superior del niño. Los niños nacidos en el país de destino -que no pueden ser expulsados por poseer la nacionalidad de este país, tal como obliga el criterio de ius solis que rige en casi toda América Latina y el Caribe235 -, en nada se beneficiarían por la deportación de sus padres. Todo lo contrario.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha precisado que cualquier “decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño”236. Entonces, “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separar-lo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”237. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, también ha reconocido el derecho a la vida familiar. En ocasión de analizar un caso sometido a su consideración, el Tribunal entendió que la expul-sión de la madre de una niña holandesa afectaba el interés superior de la niña y señaló que el bienestar económico del país no puede estar por encima del derecho a la vida familiar de la madre y su hija238. En

otro caso, estableció que debía tenerse en cuenta el mejor interés y el bienestar de los niños y niñas239.

Por su parte, la Comisión Interamericana ha señalado que los procedimientos de expulsión de adultos migrantes deben garantizar que los derechos e intereses de sus hijos serán tomados en cuenta, ya que la decisión tendría un impacto dramático sobre su bienestar y desarrollo. Subrayó que un Estado no puede dejar librada a los padres (que serían expulsa-dos) una elección entre, por un lado, “el amor y cuidado” a sus hijos en un contexto de pobreza, o por el otro, los “beneficios de salud, educación y bienestar” de los niños en un país con servicios como educación y salud eficientes. Por esta razón, la Comisión resalta la relevancia de incluir la perspecti-va e intereses del niño en esos procesos240.

Además de ser contrarias al interés superior del niño, las medidas de expulsión de padres resultan de difícil justificación si se consideran debidamente ciertos principios del DIDH, como el interés superior del niño, el pro homine o el principio de proporcionali-dad. Si tal como afirma la Corte Interamericana apoyándose en las Directrices de Riad241, “la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño” y por ende “los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar” su integridad, resulta evidente que una infracción administrativa (en este caso, la irregularidad migratoria) no configuraría una conducta justificante de una medida que implica-ra la separación entre padres e hijos242. La Comisión Interamericana ha indicado que las facultades del Estado en materia de control de ingreso, residencia y expulsión de extranjeros, deben equilibrarse con el perjuicio que puede causarse a los derechos de las personas involucradas en el caso particular, como el derecho a la vida familiar. Ello exige, entre otras


• 243 Según la CIDH, si se interpretan conjuntamente la Declaración Americana y la Convención sobre Derechos del Niño, “en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias”. (CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, cit., párr. 166).

• 244 De acuerdo con su artículo 16, “Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”.

• 245 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Malasia, CRC/C/MYS/CO/1, del 25 de junio de 2007, párrs. 36 y 37. • 246 Entre otros, véanse las siguientes normas: Bolivia, Decreto Supremo 24.423, arts. 33 y 37; Honduras, Decreto 208-2003, art. 35; México, Ley General de Población, art. 39; Paraguay,

Ley de Migraciones, art. 82.a.

Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871) artículo 70: “Firme y consentida la expulsión de un extran-jero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autori-dad judicial competente que ordene su reten-ción, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla […] Producida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo […] la Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles. Acreditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimien-to sumario de regularización migratoria”.

cuestiones, recurrir al principio de razonabilidad243, así como a los demás principios emanados de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Por otra parte, como ya se indicó, la Convención sobre los Derechos del Niño exige que la separación de padres e hijos esté prevista en la ley, sea el resultado de un proceso respetuoso de las garantías fundamentales y asegure la intervención judicial.

Estos aspectos también requieren ser examinados en el contexto de América Latina y el Caribe, donde la amplia mayoría de las legislaciones no los contem-plan al regular la expulsión de migrantes que son padres de niños y niñas que residen en el mismo país y no pueden ser deportados. En la mayoría de las leyes de la región no se prevé el interés superior de niño como criterio para la suspensión de una medida de deportación (ver cuadro aparte). Tampoco se establece la posibilidad de la reunificación familiar posterior a la expulsión, pese a que esa separación, además de excepcional, debería tener carácter temporal.

A lo largo de este Informe hemos hecho alusión a la importante ausencia de mecanismos normativos que reglamenten el debido proceso legal en estas ocasiones o que faciliten la participación del niño en estos procedimientos. El panorama es similar cuando se trata de la (necesaria) implicación del poder judicial en esta clase de decisiones, algo que también exige el Protocolo de San Salvador244.

Como ocurre con otros temas analizados en este capítulo, la mayoría de las leyes migratorias de los países de la región no prevé un recurso judicial en los procesos de expulsión de migrantes. Por ello, en muchos casos, no es la autoridad judicial sino la

administrativa, quien dispone la separación entre padres e hijos, al expulsar a aquéllos del país. Ello no obstante el Comité de los Derechos del Niño ha subrayado expresamente que el principio general del interés superior del niño debe aplicarse íntegramen-te, tanto en decisiones administrativas como judicia-les, frente a una eventual expulsión de padres migrantes, que pudiera suponer la separación de la familia. Por el contrario, tales situaciones requieren la adopción de medidas tendentes a evitar esa desunión245.

Pese a que muchos países establecen como criterio para obtener la radicación el hecho de ser padre o madre de un niño de la nacionalidad del país de destino246, y aun cuando sus legislaciones tienen en

Expulsión de padresmigrantes, vida familiar

y regularización migratoria


• 247 “La Relatoría tomó nota de la especial protección a la familia que garantiza la Constitu-ción Política costarricense mediante los recursos de amparo presentados por padres extranjeros de menores nacidos en Costa Rica, que solicitaban se tuviera en cuenta el interés del menor quien se vería obligado a abandonar su país con sus padres o madres […] la Dirección General de Migración tuvo en consideración el interés de la unidad familiar y suspendió órdenes de deportación u ordenó otorgar la visa, permitiendo a las personas migrantes regularizar su estatus […] la Corte Suprema concedió amparos por casos similares en los que la Dirección General había ordenado la deportación…” (CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Visita in loco a Costa Rica, cit., párr. 189).

• 248 Véase al respecto, Informe presentado por la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador ante el Comité sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes, cit., p. 75.

• 249 HRW, “Personas Ilegales”: Haitianos y Dominico-Haitianos en la República Dominica-na, cit., p. 3.

• La legislación migratoria de los Estados debe contemplar, si aun no lo hace, los derechos de los niños (en particular el derecho a no ser separados de sus padres) en los casos en que pudiera aplicarse una medida de deportación de uno o ambos progenitores como consecuen-cia de su estatus migratorio. • Específicamente, debería establecerse, como principio general y en atención al interés superior del niño, la inhibición de la ejecución de una medida de esa naturaleza cuando pudiera suponer la separación de la familia. • En caso de que exista normativamente la posibilidad de dicha separación, deben asegu-rarse las garantías de debido proceso (tanto del padre como de los niños y niñas que resulta-rían afectados por la medida), y debe asegurar-se la revisión judicial de la resolución.• En el supuesto de que, excepcionalmente, se ejecutara una decisión de esta naturaleza, los Estados de destino deberían asegurar que esa medida tiene un carácter temporal. Para ello, deberían diseñarse mecanismos accesibles que permitan la reunificación familiar, otorgando a los padres el permiso de residencia y trabajo por criterios de unidad familiar y a fin de garantizar los derechos del niño.

Recomendaciones sobrela excepcionalidad de la

expulsión de padresmigrantes

cuenta el interés del niño247, la vigencia del derecho a la vida familiar de los niños nacionales que conviven con sus padres extranjeros no cuenta en los países de la región con la protección debida.

En ese sentido, a las lagunas normativas comenta-das en el párrafo anterior, deben sumarse las prácticas concretas desarrolladas en varios países, en los que se han denunciado, por ejemplo, casos de expulsión de padres extranjeros de niños y niñas nacionales, en el marco de procedimientos irregula-res y sin la correspondiente consideración del deber de protección de la unidad familiar y de las afectacio-nes que tales medidas ocasionan al derecho del niño de convivir en condiciones familiares que permitan su desarrollo integral248. Asimismo, en ocasión de deportaciones sumarias, y en los momentos previos a la ejecución de la medida, se ha privado a padres e hijos de posibilidad de contacto249.

En atención a los aspectos comentados en este apartado, resulta pertinente efectuar algunas recomendaciones:


• 250 V Conferencia Sudamericana de Migraciones, La Paz, Declaración, noviembre de 2004, párr. 8. • 251 Declaración de Santiago sobre Principios Migratorios, del 17 de mayo de 2004, párr. VI. • 252 Asamblea General, Resolución 59/203, Respeto del derecho a la libertad universal de viajar e importancia vital de la reunificación de las familias, del 23 de marzo de 2005, párr. 2.• 253 Argentina, ley 25.871, artículo 3; Panamá, Decreto ley 3/2008, artículo 66; Uruguay, Ley de Migración, artículo 1. • 254 Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 47. • 255 Montero Mora, F., Estudio y diseño del Área Encargada de las Políticas de Integración para el desarrollo de la población migrante y refugiada de la Dirección General de Migración y

Extranjería, Costa Rica, cit., pp. 35-36.

4.2. El derecho a la reagrupación familiar de niños y niñas migrantesLas obligaciones de los Estados en relación con el derecho a la vida familiar, y su inserción en la política migratoria, pueden suponer no sólo la necesidad de abstenerse de adoptar decisiones que impliquen la separación de los miembros de una familia, sino también la acción positiva de promover la reunión de los niños y niñas (nacionales y migrantes) con sus familiares.

El principio de reagrupación familiar ha sido reconoci-do en la Convención Internacional sobre la Protec-ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, cuyo artículo 44.2 dispone que los Estados “tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajado-res migratorios con […] sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo”. En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 10 alude al derecho a la reunificación familiar al señalar que, de conformidad con la obligación que incumbe a los Estados en virtud del artículo 9 (no separación de niños y padres), “toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva”.

La importancia de la reunificación familiar también ha sido destacada por los Gobiernos sudamericanos, para los cuales debe considerarse la reunificación familiar como “un derecho de los migrantes y un elemento fundamental para una mejor integración en

la sociedad receptora”250. En la Declaración de Santiago sobre Principios Migratorios, los represen-tantes de los Estados del MERCOSUR y Asociados destacaron “la importancia de la reunificación familiar, como elemento necesario para la estabilidad plena de los inmigrantes, reconociendo a la familia como base fundamental de la sociedad”251. En igual sentido, la Asamblea General de Naciones Unidas resolvió que “todos los gobiernos, en particular los de los países de acogida, deben reconocer la impor-tancia vital de la reunificación de la familia y promo-ver su incorporación en la legislación nacional a fin de proteger la unidad de las familias de los migran-tes, de conformidad con los instrumentos de dere-chos humanos universalmente reconocidos”252.

En el ámbito regional, aún cuando el principio de unidad familiar, o específicamente la reunificación familiar, han sido receptados en algunas legislacio-nes migratorias de reciente sanción (ver cuadro aparte)253, su incorporación aún está pendiente en la gran mayoría de los Estados. En algunos casos, la legislación sólo reconoce este derecho a quienes son reconocidos como refugiados254. Asimismo, no puede soslayarse que en muchas oportunidades, pese a ser un principio reconocido por las normas nacionales, los trámites previstos para efectivizarlo pueden llegar a ser tan engorrosos y costosos, al punto que tornan imposible el ejercicio del derecho, en especial cuando se trata de familias con escasos recursos económicos255.

Uruguay, Ley de Migración (ley 18.250) del 17 de enero de 2008, artículo 1:“El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus familiares, sin perjuicio de su situación migratoria, el derecho a la migración, el derecho a la reunificación familiar, al debido proceso y acceso a la justicia…”.

El derecho a la reunificaciónfamiliar de todas las personas migrantes


• 256 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 79. • 257 “La opinión del niño y la niña debe ser escuchada y considerada en relación con la edad y madurez del niño o niña. Los niños y las niñas deben mantenerse informados de los planes

que se hacen para ellos. Esto incluye decisiones acerca de su […] reunificación” (Comité Internacional de la Cruz Roja, Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no acompañados y separados, enero de 2004, p. 11).

En el contexto de las migraciones internacionales, y concretamente en relación con los niños y niñas involucrados en estos movimientos, la reunificación familiar, así como los principios jurídicos aplicables a ella, pueden ser examinados en dos escenarios particulares. Uno de ellos es el de los niños y niñas que se encuentran solos en el país de destino y desean reunificar allí a sus padres. El otro se configu-ra cuando ambos padres, o uno de ellos, residen en el país de destino y pretenden que sus hijos se reúnan allí con ellos. Analicemos en detalle ambas situaciones.

En el primer caso, se trata de niños y niñas no acompañados que han dejado atrás a sus familiares. Ya hemos hecho referencia a diversas responsabili-dades que tienen los Estados desde que estos niños y niñas buscan ingresar al país o se les inicia un procedimiento para determinar su estatus migratorio y definir su permanencia o su regreso al país de origen (asistencia de un tutor y de un asesor legal, cuando corresponda, vigencia de las garantías del debido proceso, respeto del derecho a ser oído, etc.). Ahora bien, tal como hemos comentado, un paso ineludible que deben cumplimentar los Estados consiste en reunir todos los elementos necesarios para evaluar qué decisión satisface más íntegramen-te el interés superior del niño. Como destaca el

Comité de Derechos del Niño, lo esencial es identifi-car una solución duradera que resuelva todas sus necesidades de protección256. En este marco, las alternativas serán básicamente dos: 1. Disponer el retorno del niño, a fin de que se reencuentre con sus padres, otros familiares y seres queridos en el país de origen, o en su defecto, sea incorporado a los programas de protección integral de la infancia de ese país; 2. Disponer su permanencia en el país de destino, su regularización migratoria y, si fuera en su interés superior, gestionar el ingreso de sus padres a efectos de la reunificación familiar.

Si luego de escuchar al niño en forma debida257, se considera que decretar el retorno constituye la opción más beneficiosa para los intereses y dere-chos del niño -por razones de reunificación familiar u otras que garanticen su mejor protección-, el Estado debería arbitrar los medios para ubicar a la familia del niño en el país de origen. Para ello, requiere indefec-tiblemente la participación activa del otro Estado. Debe recordarse que se trataría de una medida dirigida a su protección (ver cuadro aparte).

Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6, párrafo 86: “Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitación general de la inmigra-ción, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés superior”.

Retorno de niños no acompañados y políticas de control migratorio


• 258 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 81 y 82. • 259 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, párr. 61. e. • 260 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 83 y 89. • 261 Cabe mencionar, entre ellos, el Memorándum de Entendimiento entre México, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, para la repatriación digna, ordenada, ágil y segura de

nacionales centroamericanos migrantes, firmado el 5 de mayo de 2006.

Si el niño o niña se opusiera a tal solución, informan-do su voluntad a su tutor y o a su representante legal, debería contar con los medios adecuados para hacer valer su opinión en las distintas instancias (es decir, ejercer su derecho de defensa, acceder a la justicia y a un recurso efectivo). Debe subrayarse que la reunión familiar en origen no podría conside-rarse como una alternativa a evaluar, si ella pudiera conllevar la violación de los derechos del niño o si alguna razón fundada en su interés superior aconseja no inclinarse por esta opción258. También es preciso considerar nuestros comentarios previos en relación con el principio de no devolución.

Por otra parte, si el niño o niña estuviera de acuerdo con la repatriación, o la decisión estuviera confirma-da por los tribunales de justicia, deben garantizarse otra clase de extremos. En tal sentido, ambos países deben contar con las previsiones legales, los recur-sos y los mecanismos administrativos necesarios para asegurar de forma efectiva y segura la reunifica-ción. Ello incluye la adopción de medidas dirigidas a proteger al niño en el transcurso del proceso y a garantizar su reinserción social en el país de origen, tal como ha indicado el Comité de los Derechos del Niño259.

Ahora bien, el Comité ha considerado también el supuesto en que la reunificación familiar en el país de origen no resulte posible o aconsejable. En tales circunstancias, “entran en juego las obligaciones

estipuladas en los artículos 9 y 10 de la Convención, que deben regir las decisiones del Estado de acogida sobre la reunión familiar en su propio territorio […] La integración en el país de acogida constituye la opción principal si el retorno al país de origen se revela imposible por razones jurídicas o de hecho”260. Esto implica que los Estados deberían, por una parte, contar con mecanismos que faciliten el ingreso al país de manera regular de los padres, a fin de garantizar el derecho a la vida familiar de esos niños y niñas, siempre que razones de peso no aconsejen lo contrario en su interés superior; por otro lado, arbitrar políticas que aseguren los derechos y necesidades de esos niños y niñas de manera integral y duradera.

En la región latinoamericana, los pocos programas e instrumentos normativos referidos a esta cuestión, están centrados especialmente en los mecanismos de retorno al país de origen de niños y niñas no acompañados. Acuerdos bilaterales e iniciativas regionales han regulado diversas actuaciones para los casos de repatriación de niños y niñas no acom-pañados, de manera “ordenada y segura”261.

No obstante la opción alternativa, es decir, la reagru-pación e integración en la sociedad de acogida, no ha sido desarrollada debidamente, ni en la normativa y la práctica interna de los países, ni a nivel bilateral o multilateral.


• 262 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Séptimo informe de progreso, 2005, cit., párr. 182. • 263 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Ecuador, CRC/C/15/Add.262, del 13 de septiembre de 2005, párr. 42; Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales,

República Dominicana, 2008, cit., párr. 51.b.. • 264 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Séptimo informe de progreso, cit., párr. 182.

En el segundo supuesto, son los padres quienes han migrado al país de destino y pretenden que sus hijos se reúnan allí con ellos. En estas circunstancias, tanto el país en que se encuentra el niño (que puede ser su país de origen o no) como el país de acogida, deben arbitrar todos los medios posibles a fin de facilitar, y no obstruir, la reagrupación familiar. Tanto a través de acuerdos bilaterales como en la normativa interna de cada Estado, es preciso que se diseñen mecanismos que puedan, de manera sencilla y accesible, hacer efectivo el ejercicio del derecho a la vida familiar, que en estos casos se materializa en la previsión de procedimientos de reunificación familiar.

La inexistencia de vías legales sencillas para llevar adelante exitosa y oportunamente estos procesos, o bien la ausencia de información sobre esta alternati-va y/o sobre los requisitos que deben cumplirse para activarla, repercute en la imposibilidad de concretar la reunión familiar en el país de destino. Paralela-mente, estos factores constituyen una explicación del origen e incremento de la migración irregular de niños y niñas no acompañados que van en busca de sus padres que han migrado previamente. De esta manera, se profundiza considerablemente el riesgo de que los niños y niñas sean víctimas de redes de tráfico y trata de personas, al tiempo que se configu-ran otros abusos y peligros para sus derechos, su integridad física y sus vidas. En muchos casos, incluso si logran ingresar al país en el cual habitan sus padres, las sanciones previstas contra las infracciones a las normas migratorias, así como la falta de mecanismos de regularización en el país de destino, pueden no sólo obstruir la reunión con su familia sino conllevar la aplicación de medidas de expulsión del país, la prohibición de reingreso u otra clase de penalidades.

En la región de América Latina y el Caribe, son pocos los países que disponen de procesos de reunifica-ción familiar regulados en la legislación. Tampoco son muchos los que cuentan con acuerdos bilatera-les con países vecinos, dirigidos específicamente a facilitar el ingreso de niños y niñas migrantes a fin de que puedan reunirse con sus padres.

Al respecto, la Relatoría de la CIDH sobre Trabajado-res Migratorios y sus Familias ha destacado las dificultades que encuentran los padres que residen en forma regular en el país de destino, para lograr que sus hijos se reúnan con ellos262. En relación con los países de origen y sus obligaciones respecto de los derechos de los niños y niñas a reunirse con sus padres migrantes, los organismos internacionales han instado a los Estados a desarrollar iniciativas dirigidas a promover la reunificación familiar, por ejemplo, a través de acuerdos bilaterales con los países de destino263.

En aquellos casos en que los padres no cuentan con un permiso de residencia en el país de destino, la reunificación familiar encuentra uno de sus obstácu-los más complejos. Incluso cuando la normativa permitiera el ingreso (a efectos de reunificación familiar) de sus hijos, esta opción no estaría disponi-ble para quienes no tienen un estatus migratorio regular. Como subraya la Relatoría, en muchos casos “la condición migratoria irregular de los padres no les permite ir a buscar a sus hijos por lo que acuden a redes de tráfico de migrantes para reunirse con ellos”264.

Un abordaje integral a esta compleja situación, basado en un enfoque de derechos y especialmente en el interés superior del niño (a corto y largo plazo), indicaría que los Estados deberían reconducir sus respuestas y, en lugar de centrarse en la sanción de la inmigración irregular, contemplar mecanismos que

• Los Estados deben reconocer expresamente en su normativa el derecho a la reagrupación familiar de las personas migrantes.• Asimismo, deben incluir en la legislación un protocolo de actuación relativo a los niños y niñas migrantes no acompañados que ingresan en su territorio. Este protocolo, guiado por el interés superior del niño y otros principios y derechos del niño aplicables a estas circunstancias, debe proveer diferentes soluciones y medidas que tengan en cuenta tanto el corto como el largo plazo.• Luego de un debido proceso legal, los Estados podrán disponer la repatriación del niño a su país de origen a efectos de su reunificación con su familia, en caso de que la medida se considere en interés superior del niño y no suponga una afecta-ción de sus derechos fundamentales.• Si la alternativa en el mejor interés del niño fuera la integración en la sociedad de acogida, y su reunificación en el país de origen no fuera aconseja-ble o posible, los Estados de destino deberán

Recomendaciones sobre lareunificación familiar de niños migrantes


garanticen la protección de las personas que se encuentran en tal situación de vulnerabilidad (tanto los padres en situación migratoria irregular como los hijos e hijas con quienes ellos anhelan reencontrar-se). Tal como han destacado repetidamente los países de la región, una de las respuestas posibles y más eficaces en estos casos, es la regularización de la condición migratoria de los padres y, luego,

por vía de reunificación familiar, la de los niños una vez que han ingresado al país (o bien, la regulariza-ción de todo el grupo en caso de que los niños y niñas ya se encuentran en el país de destino).

En función de las circunstancias analizadas en el presente epígrafe, consideramos pertinente formu-lar las siguientes recomendaciones:

implementar las medidas necesarias para su protección integral (entre ellas, expedirle la corres-pondiente autorización de residencia). Si fuera en su interés superior, deberían garantizar, a través de un proceso sencillo y accesible, el ingreso al país de los padres a fin de asegurar la unidad familiar.• Los Estados de origen y destino de migrantes deberían desarrollar iniciativas, bilaterales y multi-laterales, que aseguren, por un lado, la repatriación de los niños no acompañados de acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos, y por el otro, la reunificación familiar en el país de acogida o en el de origen, según su interés supe-rior.• La irregularidad migratoria no debería constituir un obstáculo para que las personas migrantes puedan reagrupar a sus niños y niñas que permane-cen en el país de origen. Por el contrario, las medidas de regularización deberían ser una opción accesible en estas circunstancias.


• 265 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Bolivia, cit., párrs. 31 y 32. • 266 Perú, Ley de Extranjería, artículo 63.2.• 267 Véase, entre otras, la normativa de los siguientes Estados: Brasil, Ley 6.815, art. 65.c; Honduras, Ley de Migración y Extranjería, art. 81.5; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6.7; Perú,

Ley de Extranjería, art. 29.d; República Dominicana, Ley 285, art. 15.5; • 268 Barbados, Immigration Act, First Schedule, Prohibited Persons; Belice, Immigration Act, artículo 5.1; Perú, Ley de Extranjería, artículo 28. • 269 Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 81.5. • 270 Barbados, First Schedule, Prohibited Persons; Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 81.5. • 271 El Salvador, Ley de Migración, artículo 10.b.

5. Procedimientos migratorios, obstáculos administrativos y discriminaciónEn la mayoría de los países de América Latina y el Caribe, los procedimientos migratorios, en particular aquellos destinados a obtener un permiso de ingreso o de residencia, suelen contener una serie de obstáculos burocráticos y exigencias administrativas que dificultan las posibilidades de cumplimentarlos exitosamente. Ello contribuye a aumentar los índices de irregularidad migratoria. En el caso de niños y niñas que buscan ingresar al país, como se destacó, tales impedimentos contribu-yen al aumento de las situaciones de explotación y trata de personas. Cuestiones como los altos costos de los trámites, exigencias irrazonables de documen-tación, largas demoras en el procesamiento de la solicitud o en la provisión de documentación necesa-ria por parte de diferentes organismos públicos (del Estado de destino o de origen), o la falta de notifica-ción de la decisión (y por ende, la pérdida de la posibilidad de apelar la resolución), son algunos de esos obstáculos265.

Estas circunstancias exigen a los Estados una revisión de los mecanismos vigentes, a fin de facilitar el acceso a los procedimientos, colaborar en su adecuada finalización y evitar la subsistencia de trabas no razonables o incluso discriminatorias (por ejemplo, aquellas basadas en la exigencia de requisi-tos de índole económica).

Por otra parte, y como comentario final de este capítulo, es preciso hacer una mención sobre otros aspectos preocupantes de la normativa que rige en esta clase de procedimientos.

Ya hemos señalado que varios países establecen restricciones al ingreso o radicación de quienes padecen alguna discapacidad o enfermedad, o incluso permiten cancelar la residencia (y eventual-mente, decretar la expulsión) a personas que carecen de recursos económicos266.

Sin embargo, no son éstos los únicos criterios discriminatorios aplicados a los extranjeros. Pese a que el principio de no discriminación se encuentra previsto en numerosas normas internacionales -entre otros la CDN en su artículo 2-, las legislaciones nacionales establecen categorías discriminatorias para vedar el ingreso o la permanencia de extranje-ros, o para decidir su expulsión. Por ejemplo, existen legislaciones que incluyen las siguientes calificacio-nes personales e impedimentos para ingresar y residir en el país, absolutos o sujetos a condiciones, según el caso:• carecer de recursos económicos para solventar los gastos de su permanencia; carecer de profesión, oficio, industria, arte, o medio de vida lícito; practicar la mendicidad, vagancia, ebriedad habitual o consuetudinaria267;• idiotas, imbéciles, débiles mentales, epilépticos, mudos, ciegos, personas con deficiencia mental268;• brujos, hechiceros, curanderos, adivinos o charlatanes269;• prostitutas270;• profesar ideas anárquicas271.

Por lo expuesto, consideramos relevante formular las siguientes recomendaciones:

Recomendaciones sobre no discriminaciónen los procedimientos migratorios

• Los Estados deberían revisar su legislación

migratoria a la luz del principio de no discrimi-

nación, con el objetivo de derogar cualquier

cláusula discriminatoria por alguno de los

motivos prohibidos por el derecho internacio-

nal de los derechos humanos.

• Las restricciones en el ingreso y residencia de

personas migrantes deben estar basadas en

criterios razonables y no discriminatorios. A su

vez, la aplicación de las restricciones normadas

precisa estar debidamente justificada en cada

caso concreto.

• En la aplicación de los criterios relativos a las

condiciones de ingreso a un país, debe tenerse

en consideración el principio del interés supe-

rior del niño.


capítulo 3

Foto: UNICEF, Nicaragua, Gonzalo Bell


Derechos económicos, sociales y culturales de los Niños y niñas migrantes


• 272 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Séptimo Informe de Progreso, en CIDH, Informe Anual, 2005, párr. 175.

• 273 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, párr. 24. • 274 Añón, María J., “Límites de la universalidad: los derechos sociales de los inmigrantes”, en VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Universidad de

Valencia, Valencia, 2004, 9-25., p. 10. • 275 De Lucas, Javier, “Reconocimiento, inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los inmigrantes”, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, cit.,

27-36., p. 28. • 276 Foro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Informe Final. Aportes y Conclusiones principales, Sesión IV: Integración de Migrantes, Cuenca, Ecuador, 10-11 de abril de 2008. • 277 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights,

cit., p. 22. • 278 Zapata-Barrero, Ricard, La gestión política de la inmigración: indicadores y derechos, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, cit., 199-221., p. 215.

1. IntroducciónLas personas migrantes, en razón de las condiciones de vulnerabilidad en las que pueden encontrarse, están expuestas a diversas restricciones o violacio-nes a sus derechos económicos, sociales y cultura-les, tal como ha sido reconocido por la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Relatoría, estas afecta-ciones configuran una situación paradójica ya que, en la mayoría de los casos, la decisión de migrar está determinada, precisamente, por la privación o falta de acceso a estos mismos derechos en el país de origen272.

Como se ha señalado en otros pasajes de este estudio, la vulnerabilidad y el impacto de las restric-ciones a los derechos fundamentales se acrecientan sensiblemente cuando las personas no cuentan con un permiso de residencia en el país en el que habitan. La situación adquiere una gravedad mayor cuando los migrantes son personas menores de edad. Por ello, el Comité sobre los Derechos del Niño ha instado a los Estados a garantizar “el acceso de todos los niños y niñas a servicios adecuados y efectivos, en particular a programas de atención de la salud, cuidado y educación específicamente diseñados para promover su bienestar”, prestando “especial atención a los grupos más vulnerables de niños pequeños y a quienes corren riesgo de discri-minación (artículo 2). Ello incluye a las niñas, los niños […] de familias migrantes”273.

En relación con el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos sociales de las personas migrantes, es preciso subrayar, en primer lugar, que estamos aludiendo a un aspecto clave de su integración en la

sociedad en que habitan, de su pertenencia a una nueva comunidad socio-política274. El ejercicio de estos derechos en condiciones de igualdad con los nacionales del país de destino constituye una condición sine qua non de la inclusión de los migran-tes en la sociedad de acogida275. La relación entre protección de derechos e integración social no solamente ha sido destacada desde un punto de vista teórico sino también político ya que, en el ámbito iberoamericano, los Estados han resaltado su importancia276.

A su vez, la integración de las personas migrantes, es decir, la realización de sus derechos sin discrimi-nación, puede constituir un factor esencial para elevar los índices de cohesión social así como para reducir la conflictividad en una sociedad integrada por grupos de población de diversas procedencias u origen. Es por ello que diversos organismos interna-cionales han destacado la necesidad de diseñar instrumentos legislativos más comprehensivos y basados en un enfoque de derechos, que aseguren los derechos económicos y sociales de los niños y niñas migrantes, sin perjuicio de su nacionalidad y estatus migratorio277. La igualdad de oportunidades en el acceso a la salud, la educación o la vivienda, o el nivel de éxito o fracaso escolar de los niños y niñas migrantes, constituyen indicadores objetivos para medir el grado de integración en la sociedad de acogida278.

En este sentido, debe notarse también que el acceso a los derechos sociales de las personas migrantes repercute positivamente en el resto de la sociedad de acogida, y no en sentido contrario, como a menudo se alega. Al respecto, se ha señalado, por ejemplo, que “la garantía de un entorno habitacional


• 279 Pisarello, Gerardo, “Derechos sociales e inmigración: razones para una comunidad de iguales”, en Universitas, N° 110, Bogotá (Colombia), julio-diciembre de 2005, pp. 13-60, p. 18.• 280 Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 24 a 29. • 281 Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre

de 2008, introducción, cuarto párrafo. • 282 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp.

47-63. • 283 Sobre las características de estas obligaciones (inmediatez, contenido mínimo, no regresividad y progresividad), véanse, entre otros, Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales

como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002; Courtis, Ch. (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006; Gutiérrez Contreras, Juan Carlos (Coord.), Los Derechos económicos, sociales y culturales, Programa de Cooperación en Derechos Humanos México-Unión Europea, 2005; Sepúlveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights, Intersentia, Antwerp 2003.

• 284 Declaración de Montevideo de la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros, Ministras y Altos Responsables de Infancia y Adolescencia, del 7 de octubre de 2006; Declaración de Caracas, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, 1-3 de julio de 2007; Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Acción, Durban, 8 de septiembre de 2001, párr. 30.g.

digno o de servicios públicos adecuados condiciona la salud y la seguridad de barrios enteros, sobre todo de los que ya padecen una mayor deficiencia de equipamientos. La concentración de alumnado extranjero en los centros educativos más deteriora-dos [en relación con las condiciones del resto de los institutos] es un factor de erosión de la pluralidad y de la calidad en general de la esfera pública, tanto presente como futura. La existencia de trabajadores y trabajadoras inmigrantes sin derechos laborales suficientes y sin capacidad de negociación frente a los empresarios incide en la precariedad y en la explotación del resto de trabajadores. La situación de marginación y exclusión a la que las leyes condenan a los inmigrantes generan focos de violencia o atentados contra la pequeña propiedad que tienen lugar, principalmente, en los barrios y entre los sectores en situación de mayor vulnerabilidad económica”279.

En el plano normativo, los derechos sociales son reconocidos en diversos instrumentos internaciona-les y regionales de derechos humanos, a todas las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), constituyen dos tratados esenciales al momento de analizar cuáles son los derechos sociales que deben ser asegurados a todas las personas sin discriminación alguna. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño establece también una serie de derechos sociales que deben

ser garantizados a todos los niños y niñas, como la salud, la educación, la vivienda, la alimentación y un nivel de vida adecuado, sin ningún tipo de distinción basada en aspectos como la nacionalidad o la condición migratoria280 . Como ya se precisó, los Estados de Sudamérica han subrayado la relevancia de proteger y garantizar los derechos humanos de todas las personas migrantes, sin perjuicio de su estatus migratorio, y especialmente en el caso de las mujeres y los niños281.

De estos acuerdos surgen, a su vez, obligaciones concretas para los Estados firmantes. Entre otras, adoptar medidas de manera inmediata para garanti-zar un contenido mínimo de cada uno de estos derechos a todas las personas bajo la jurisdicción estatal y no implementar iniciativas que supongan una regresión respecto a los niveles de satisfacción alcanzados. Asimismo, prohibir cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de estos derechos y asegurar el derecho a exigir judicialmente el cumpli-miento de estos deberes282. Y finalmente, diseñar y ejecutar medidas que progresivamente amplíen los niveles de protección y satisfacción de estos dere-chos por parte de toda la población283. Ahora bien, aún cuando los Estados de América Latina y el Caribe han afirmado en repetidas ocasio-nes y en distintos escenarios internacionales la necesidad de adecuar la legislación y las prácticas en materia migratoria a las obligaciones asumidas en relación con los derechos sociales, y han reconocido además el deber que les cabe en tal sentido284, en la actualidad se observa que diversos países cuentan con normas y políticas públicas que establecen

...el acceso a los derechos sociales de los migrantesrepercute positivamente en el resto de la sociedad de acogida...


• 285 Entre otros, véase CIDH Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, Cuarto Informe de Progreso, 2001, párrs. 66-69, 231-249.• 286 Conclusiones Preliminares del Encuentro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Mesa de trabajo 2: Migración, Derechos Humanos y Ciudadanía, Migración y Derechos Humanos,

Hechos y problemas detectados, Madrid, 18 y 19 de julio de 2006. • 287 Como se explica en los capítulos I y II de este mismo Estudio, la ausencia de previsiones legales específicas sobre niños y niñas conduce a que éstos puedan ser objeto de medidas

privativas de la libertad y deportación al igual que los adultos, sin ninguna clase de protección especial, en contravención con los derechos y garantías de la infancia. • 288 Según la Corte IDH, “la educación y el cuidado de la salud de los niños…constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños…”

(Corte IDH, OC-17/00, cit., párr. 86).

restricciones a los derechos sociales de los trabaja-dores y trabajadoras migrantes y sus familias, tanto en razón de su nacionalidad como de su condición migratoria285.

Incluso los propios Estados de la región han conveni-do que en el derecho interno de muchos países de destino de flujos migratorios, uno de los principales problemas es la falta de adecuación -o en algunos casos la abierta contradicción- entre los derechos legalmente reconocidos y la práctica estatal. En tal sentido, por un lado, en respuesta a intereses sectoriales de los Estados receptores, se tolera o incluso se promueve implícitamente la inmigración. Sin embargo, por otra parte, la población migrante es tratada, en el discurso y en la práctica política, como “irregular” o “indocumentada”, lo cual provoca la marginación, tanto jurídica como social, de las personas migrantes286.

A su vez, en relación con los derechos sociales de los niños y niñas migrantes, la amplia mayoría de las normas migratorias vigentes en los países de la región omite aludir expresamente a la cuestión. En principio, a diferencia de lo que sucede con la regulación de materias como la detención y expul-sión del país287, esta ausencia podría indicar que los niños y niñas migrantes gozan de los mismos derechos que los nacionales, regulados en normas destinadas a la población infantil en general, sin perjuicio de su nacionalidad y estatus migratorio. Sin embargo, es preciso efectuar dos observaciones. Por un lado advertir que, en la práctica, en la implemen-tación de las políticas públicas, se verifican diversos obstáculos y restricciones a los derechos sociales de este colectivo. Por otra parte, indicar que dicha omisión suele significar la inexistencia de programas adecuados para atender debidamente la particular situación de los niños y niñas migrantes, sus necesi-

dades y derechos, en especial cuando no están acompañados por sus padres.

En este contexto, debe resaltarse que la privación de derechos sociales a las personas migrantes en razón de su condición migratoria, repercute y afecta con especial intensidad a los niños y niñas en las diver-sas situaciones en que suelen atravesar la experien-cia de la migración, es decir, tanto cuando se hallan no acompañados -e indocumentados- en el país de destino como cuando han migrado junto a su familia (o a uno de sus progenitores) y ésta no cuenta con residencia legal, y también si se trata de niños o niñas que han nacido en el país en que habitan no obstante sus padres continúan siendo migrantes en situación migratoria irregular. En cualquiera de estos supuestos, los niños y niñas pueden vivir en un contexto de manifiesta vulnerabilidad, condición que se acrecienta si sus derechos sociales se ven restringidos o negados debido a su estatus migrato-rio o el de sus padres.

En este capítulo se efectuará un sucinto análisis sobre la vigencia, en los países de la región, de los derechos sociales de los niños y niñas en las circuns-tancias antes mencionadas. Haremos especial referencia al derecho a la educación y el derecho a la salud. Ello no solamente por la trascendencia de estos derechos en sí mismos y su incidencia en el ejercicio de otros derechos fundamentales288, sino porque precisamente en el acceso a la salud y a la educación se manifiestan las más serias vulneracio-nes a los derechos de las niños y niñas migrantes (o hijos e hijas de migrantes) que se encuentran en situación migratoria irregular. Al respecto, se ha señalado que la distinción entre niños y niñas migrantes y no migrantes, o entre niños y niñas migrantes regularizados y no regularizados, trae aparejada la vulneración de derechos básicos como


• 289 Liwski, Norberto, Migraciones de niños, niñas y adolescentes bajo el enfoque de derechos, Instituto Interamericano del Niño, 2007, p. 3.• 290 Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 26); Convención de los Derechos del Niño (artículos 28 y 29); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación Racial (artículo 5); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 13 y 14); Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores y todas las trabajadoras migrantes y de sus familias (artículo 30); Convención de la UNESCO contra la Discriminación en la Educación (artículo 3); Protocolo de San Salvador (artículo 13).

• 291 Según la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados deben garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición o las actividades de sus padres (artículo 2.2).

• 292 Comité para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, Observaciones Finales, Egipto, CMW/C/EGY/CO/1, del 25 de mayo de 2007, párrs. 36-37.

• 293 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, párr. 34. • 294 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), cit., párr. 6.b.i.

...en el acceso a la salud y a la educación se manifiestanlas más serias vulneraciones a los derechos

de las niños y niñas migrantes...

la educación y la salud, pese a que la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados garanti-zan una protección especial a todas las personas menores de edad, sin perjuicio de su nacionalidad o su permanencia regular o irregular en un país289.

A su vez, en tanto diversas normas o prácticas vigentes en la región pueden también implicar una restricción a otros derechos económicos, sociales y culturales de los niños y niñas migrantes, resulta oportuno analizar, si bien brevemente, cuestiones tales como: el derecho a un nivel de vida adecuado de los niños y niñas migrantes ante las restricciones a los derechos de sus padres debido a su condición migratoria; la explotación laboral infantil y la situación de los niños y niñas víctimas del delito de trata de personas; el impacto de los diversos mecanismos de control migratorio en los derechos económicos, sociales y culturales; y la incidencia de las políticas de regularización en el disfrute de los derechos sociales y la integración social de los migrantes en el país de acogida.

2. El acceso al derecho a la educación de niños y niñas migrantes

2.1 Las garantías y restricciones para el acceso en condiciones de igualdadLos numerosos instrumentos internacionales que consagran el derecho a la educación establecen la obligación del Estado de garantizar este derecho a todos los niños y niñas bajo su jurisdicción, sin establecer distinciones o restricciones entre naciona-les y extranjeros, o entre los extranjeros que se encuentran en situación regular o irregular290. Por el contrario, de acuerdo con estos estándares, todas

las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y en particular los niños y niñas, deben tener acceso a la educación en condiciones de igualdad. Este derecho no puede ser denegado si los niños y niñas, a raíz de su condición migratoria, no cuentan con un determi-nado documento de identidad provisto por el país de destino o con alguna categoría específica de residen-cia. Los niños y niñas nacidos en el país al que migraron sus padres, a su vez, no pueden sufrir un menoscabo a este derecho en razón de la falta de residencia legal de sus padres291.

En este sentido, la Convención sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias establece que los hijos de todos los trabajadores migratorios gozarán del derecho funda-mental de acceso a la educación en igualdad de trato con los nacionales del Estado. Tal como ha reafirma-do el Comité que supervisa el cumplimiento de esta Convención, dicho acceso no podrá denegarse ni limitarse a causa de la situación irregular de perma-nencia o empleo de cualquiera de los padres, ni del carácter irregular de la permanencia del hijo en el Estado de empleo292.

De igual manera, el Comité de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales ha señalado que el princi-pio de no discriminación “se aplica a todas las personas en edad escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no nacionales y con independencia de su situación jurídica”293 y que “la educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos mas vulnerables de hecho y de derecho”294. A su vez, es importante destacar que la prohibición de discriminación, consagrada en artículo 2.2 del PIDESC, no está


• 295 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), cit., párr. 31; Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006, pág. 28.

• 296 STC 236/07, del 7 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 8. • 297 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), párr. 47. • 298 Para un desarrollo más exhaustivo sobre las implicaciones de estas obligaciones, véase Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación, párrs. 6, 43-59. • 299 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párrs. 41 y 42.

supeditada ni a una implantación gradual ni a la disponibilidad de recursos en las arcas estatales, sino que se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente295.

Recurriendo a los tratados y estándares internaciona-les de derechos humanos, el Tribunal Constitucional español declaró la inconstitucionalidad de una disposición de la ley de extranjería que denegaba el acceso a cierto nivel del sistema educativo a los niños y niñas migrantes sin residencia legal. Al respecto, el tribunal subrayó que el derecho a la educación “incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir. El precepto impugnado [en el caso bajo estudio] impide a los extranjeros meno-res de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acce-der […] aquéllos que hayan obtenido el título de graduado en educación secundaria obligatoria, normalmente a la edad de dieciséis años. Ese derecho a la educación no obligatoria de los extranje-ros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede some-terse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor”296.

El reconocimiento del derecho a la educación sin discriminación alguna que surge de los tratados internacionales, exige a su vez a los Estados una serie de obligaciones. Fundamentalmente, adoptar medidas positivas que permitan y aseguren a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la

educación, abstenerse de implantar medidas que obstaculicen o impidan su disfrute (por ejemplo, con base en los motivos prohibidos por el principio de no discriminación) y evitar que el derecho sea obstaculi-zado por terceros297. Además, según el Comité DESC, los Estados deben garantizar que la educación en todas sus formas y en todos los niveles cumpla con las siguientes cuatro características interrelacio-nadas: disponibilidad, accesibilidad -no discrimina-ción, accesibilidad material y accesibilidad económi-ca-, aceptabilidad y adaptabilidad298. De esta manera, los niños migrantes, o hijos de migrantes, tienen el derecho a acceder material y económicamente, y sin obstáculos fundados en su nacionalidad o estatus migratorio, o de sus padres, a las instituciones educativas disponibles. Éstas deben estar distribui-das geográficamente de un modo tal que asegure el acceso universal y adecuarse apropiadamente a la diversidad cultural de los grupos, pueblos y comuni-dades que componen una sociedad.

En relación con los niños y niñas no acompañados, el Comité sobre los Derechos del Niño señaló que “todo menor no acompañado o separado de su familia, independientemente de su estatuto, tendrá pleno acceso a la educación en el país de acogida” y que los Estados deben inscribir a los menores no acompañados o separados de su familia ante las autoridades escolares competentes lo antes posible y ayudarlos a que aprovechen al máximo las oportu-nidades de aprendizaje. Asimismo, indicó que los Estados deben velar por que los menores no acom-pañados o separados de su familia reciban certifica-dos escolares u otros documentos donde conste su nivel de educación, en particular cuando se preparan para la reinstalación, el reasentamiento o el retorno299.


• 300 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OHCHR discussion paper: Le droit à l’éducation des enfants migrants, marzo de 2007, p. 2.• 301 Touzenis, K., “Human Rights of Migrant Children”, en International Organization for Migration (IOM), International Migration Law, N° 15, Ginebra, 2008, p. 42. • 302 Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, párr. 62.d). • 303 Una excepción es la Ley de Extranjería de Cuba, cuyo artículo 22 establece que los “responsables administrativos de [...] centros de estudios, no admitirán en los centros de trabajo o

estudio a extranjeros o personas sin ciudadanía desprovistos de los documentos de identidad correspondientes o que estén éstos vencidos” (ley 1.313, del 20 de septiembre de 1976). Otro ejemplo de la restricción al derecho a la educación en razón de la condición migratoria se hallaba -hasta hace pocos años- en la ley 22.439 de Argentina (derogada por la ley 25.871 del 21 de enero de 2004), la cual establecía en su artículo 102 que “Los institutos de enseñanza media o superior, ya sean públicos o privados, nacionales, provinciales o municipales, solamente podrán admitir como alumnos, a aquellos extranjeros que acrediten, para cada curso lectivo, su calidad de ‘residentes permanentes’ o ‘residentes temporarios’, debidamente habilitados a tales efectos”.

• 304 Como prueba de estas circunstancias, nos remitimos a los informes de distintos órganos de supervisión del cumplimiento de tratados de Naciones Unidas que dan cuenta de ello, entre otros: Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002, párrs. 29, 56; Comité sobre los Derechos del Niño, Observacio-nes Finales, Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, párrs. 29, 63; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Costa Rica, CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, párr. 56; Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, 5 de diciembre de 2007, párr. 35; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), Observaciones Finales, República Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, 16 de mayo de 2008, párrs. 15, 18; CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, 28 de abril de 2004, párr. 14; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, República Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, 11 de febrero de 2008, párrs., 27, 70, 72, 77.

Comité sobre los Derechos del Niño:

todo menor no acompañado o separado de su familia,tendrá pleno acceso a la educación en el país de acogida...

El derecho de acceder a la educación y recibir una educación adecuada que se les reconoce a todos los niños y niñas migrantes (con sus familias o no acompañados) constituye, además, un instrumento esencial para favorecer su integración en las respec-tivas sociedades de acogida. La integración es un objetivo al que todos los Estados receptores de flujos migratorios deberían aspirar, tal como ha subrayado el Alto Comisionado de Derechos Huma-nos de las Naciones Unidas300. En el mismo sentido destaca un trabajo publicado por la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), que el acceso a la educación de niños y niñas migrantes, independientemente de su estatus migratorio, también debe ser considerado por los Estados de destino como un instrumento efectivo para alcanzar la igualdad y el mutuo entendimiento en sociedades multiculturales301.

De los estándares comentados se desprende, por un lado, la obligación estatal de reconocer expresamen-te, en la legislación, el acceso a este derecho sin ninguna clase de discriminación; y por otro lado, el deber de desarrollar mecanismos administrativos, judiciales y de otra índole que aseguren la realización efectiva de este derecho por parte de todos los niños y niñas migrantes, eliminando cualquier tipo de obstáculo, evaluando la ejecución de las políticas destinadas a garantizar el derecho y, de ser necesa-rio, impugnando, revisando o reformulando las políticas públicas existentes. Es oportuno recordar que, como destaca el Comité de los Derechos del

Niño, por ser la infancia migrante un colectivo en situación vulnerable, los Estados deben dedicarle una atención especial a fin de salvaguardar su derecho a la educación302.

Si bien en la generalidad de la legislación de los países de la región no se establecen, expresamente, distinciones entre niños y niñas nacionales y extran-jeros en cuanto al derecho a la educación, ni entre personas migrantes en razón de su condición migratoria 303, en la práctica existen diversos obstá-culos que restringen el acceso a este derecho a quienes se encuentran en una situación migratoria irregular. El derecho a la educación es limitado en numerosas ocasiones en razón del estatus migrato-rio del niño (o el de sus padres), advirtiéndose en algunos casos problemas o limitaciones en el acceso a la educación o elevadas tasas de deserción escolar entre la población migrante, particularmente en el nivel secundario304. Asimismo, en la mayoría de los países se advierte la ausencia de políticas específi-cas destinadas a promover la integración y el acceso a la educación de niños y niñas migrantes, lo cual impide satisfacer el deber estatal de brindar una protección especial a los grupos en situación vulnera-ble, así como el compromiso manifestado en diver-sos foros internacionales en tal sentido. Por último, son muy escasas las normas que reconocen expre-samente la igualdad del derecho a la educación entre nacionales y extranjeros, independientemente de su condición migratoria (véase cuadro aparte).

Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871, del 17 de diciembre de 2003) “Artículo 7: En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, tercia-rio o universitario”.

El derecho a la educación de niños migrantes en las legislaciones argentina y uruguaya


• 305 Por ejemplo, en Panamá (según información proporcionada por UNICEF Panamá) y en República Dominicana (de acuerdo con la Corte IDH, caso de las Niñas Yean y Bosico c. República-Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, y con el Comité sobre los Derechos del Niño en las Observaciones Finales sobre este país emitidas en 2008), entre otros. En México, organizaciones de la sociedad civil han revelado que en ocasiones se exigía una constancia de estancia legal para la inscripción de niños migrantes en la escuela primaria (según Foro Migraciones, Informe alternativo presentado ante el Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, diciembre de 2005, p. 45). De igual manera, estos obstáculos han sido señalados por organizaciones sociales de Bolivia (Mesa Técnica de Migraciones, Respuestas al Cuestionario del Comité de protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares [CMW/C/BOL/1] sobre el Informe inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el artículo 73 de la Convención, Bolivia, abril de 2007, párr. 17).

• 306 Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006, Santiago, 2007, p. 345. • 307 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales, Antigua y Barbuda CERD/C/ATG/CO/9, 11 de abril de 2007, párr. 18. El plazo impuesto es de dos años. • 308 En Argentina, especialmente hasta la vigencia de la ley migratoria anterior, la existencia de casos en que niños migrantes se han visto privados de acceder a estudios primarios, secunda-

rios o universitarios, en razón de su situación migratoria o la de sus padres, dio lugar a la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (resolución 3577/01) y a planteos ante el poder judicial. Véase en este sentido, Ceriani Cernadas, Pablo, Morales, Diego y Ricart, Luciana, “Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005)”, en Abramovich V., Bovino A. y Courtis C. (comps.), La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007.

• 309 Ceriani Cernadas, Pablo y Asa, Pablo, “Migrantes: ley inconstitucional, práctica arbitraria” en CELS, Informe Anual 2002, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 442.

Uno de los obstáculos más comunes que deben enfrentar los niños y niñas migrantes en situación irregular para acceder a la educación, es la exigencia de un documento de identidad emitido por las autori-dades del país de acogida. En la práctica de algunos países de la región, y sin perjuicio de lo que establezca la normativa, el ingreso o inscripción en una institución educativa sólo pueden concretarse si se presenta un documento de identidad del país en que habita. Para ello, evidentemente, es preciso contar con un permiso de residencia305. En ciertas oportunidades, se alega la falta de documentación de los padres (y no de los niños y niñas) para denegar la inscripción.

En otros casos, el mismo niño migrante a quien se rechazaba sin fundamentos en un establecimiento público, era aceptado en otro. El riesgo de situaciones como ésta es que se promueva la segmentación, en el sistema público, entre instituciones con alumnado de origen nacional e instituciones con presencia mayorita-ria de extranjeros306. Otro tipo de restricción vigente en alguna de las normas de la región es la imposición de un plazo mínimo de residencia para acceder al sistema educativo307.

Algunos de los casos de denegación al acceso a la educación han motivado la presentación de reclamos

por parte de las defensorías del pueblo; otros han sido impugnados judicialmente 308.

En otros casos, donde la exigencia de una documen-tación específica no resulta un obstáculo para ingresar a la escuela, sí lo ha sido, según relevaban organizaciones de la sociedad civil, para realizar otras instancias fundamentales del desarrollo educativo (por ejemplo, rendir exámenes u obtener un título que certifique los estudios cursados que permita pasar al siguiente curso 309). Es preciso indicar, no obstante, que en algunos países de la región este requisito puede suplirse presentando la documenta-ción de identidad emitida por el país de origen (pasaporte, carnet de identidad o certificado expedi-do por el consulado)310. Otra opción, ante la ausencia de cualquier clase de documento que acredite identidad y el nivel educativo del niño o niña, ha sido la aceptación de declaraciones juradas o pruebas de admisión311. En virtud de este panorama, es preciso efectuar una serie de recomendaciones que podrían coadyuvar a evitar la afectación del derecho a la educación de niños y niñas en razón de su condición migratoria o la de sus padres.

Uruguay, Ley de Migración (ley 18.250, del 17 de enero de 2008) Artículo 11: “Los hijos de las personas migrantes gozarán del derecho fundamental de acceso a la educación en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. El acceso de los hijos de trabajadores migrantes a las instituciones de enseñanza pública o privada no podrá denegarse ni limitarse a causa de la situación irregular de los padres”.

Recomendaciones sobre el accesoa la educación en condiciones de igualdad


• 310 En Ecuador, ver el acuerdo ministerial 337 del Ministerio de Educación, del 26 de septiembre de 2008 (cabe resaltar que, entre los fundamentos de esta decisión, además de los tratados de derechos humanos vigente en ese país, se aludió a las observaciones efectuadas por el Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, al gobierno ecuatoriano en 2007). En Argentina, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, véanse las leyes 114 y 203.

• 311 Por ejemplo, en el caso de Costa Rica (CIDH, Informe Anual 2002, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias, Capítulo V, Visita in loco a Costa Rica, párr. 248).

La legislación migratoria debe reconocer expresa-mente el derecho a la educación, sin restricción alguna, a todo niño y niña migrante. Cuestiones como la nacionalidad, el origen nacional o la condición migratoria deberían ser explícitamente motivos prohibidos para negar o restringir el acceso y ejercicio del derecho a la educación, en cualquiera de sus modalidades y niveles. Para ello, los Estados deben diseñar e implementar políticas públicas destinadas a asegurar la realización de este derecho. Entre estas políticas, podrían incluirse las siguientes:• Disponer medidas que impidan la imposición de obstáculos formales al acceso a la educación, como la exigencia de un cierto documento de identidad como criterio excluyente. Ello requiere, además, el diseño de mecanismos de evaluación del cumpli-miento de este deber, así como la provisión de recursos efectivos, oportunos y sencillos para eliminar esta clase de obstáculos.• Establecer expresamente que la documentación de identidad tampoco puede ser un criterio exclu-yente para la rendición de exámenes o el paso a un nivel superior de educación.• Desarrollar mecanismos alternativos de acredita-ción de la identidad de niños y niñas migrantes, a fin de asegurar su acceso y permanencia en el sistema educativo.• Diseñar mecanismos que permitan y faciliten la regularización migratoria de niños y niñas migran-tes que estén incorporados en el sistema educativo• Realizar relevamientos periódicos de información a fin obtener datos fehacientes que permitan al

Estado conocer la situación de acceso a la educa-ción de niñas y niños migrantes para así evaluar y elaborar las políticas públicas pertinentes.• Evaluar las causas que inciden en la deserción escolar de los niños y niñas migrantes, a fin de adoptar medidas de estímulo a la continuidad y finalización de los estudios en todos los niveles. Implementar, asimismo, programas específicos de reinserción escolar.• Capacitar a maestros, profesores y demás funcio-narios que se desempeñen en instituciones de enseñanza, en temáticas tales como la aplicación del principio de igualdad y no discriminación, procurando enfocar los contenidos en el derecho de los migrantes a disfrutar de una educación en condiciones de igualdad con los nacionales.• Elaborar programas específicos para garantizar la inserción educativa de los niños y niñas migrantes no acompañados en el nivel escolar que les corres-ponda, según los estudios realizados en el país de origen. - UNICEF podría desarrollar o apoyar iniciati-vas dirigidas a evaluar las condiciones de acceso a la educación por parte de niños y niñas migrantes, sin perjuicio de su estatus migratorio o el de sus padres. - UNICEF podría realizar, junto a instituciones públicas y organizaciones de la sociedad civil, evaluaciones periódicas sobre el acceso a la educa-ción de niños y niñas migrantes, los índices y causas de la deserción escolar y las políticas públicas implementadas para revertirla.


• 312 Según datos de la Oficina de Estadística de la OIT, el 96% de los niños que trabajan y duermen en las calles son migrantes, que viven en la mayor pobreza e indigencia, sin un lugar fijo de trabajo y sin padres que los cuiden o vigilen (véase Informe presentado por la Relatora Especial, Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 1999/44 de la Comisión de Derechos Humanos, /CN.4/2000/82, 6 de enero de 2000).

• 313 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 13, cit., párr. 26.• 314 Sin embargo, en el año 2005 el Comité sobre los Derechos del Niño manifestó su preocupación por información de acuerdo con la cual los niños migrantes seguían sin tener derecho a

obtener becas (Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Costa Rica (CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005, párr. 18). • 315 Informe de la Relatora Especial sobre el derecho a la educación, Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la resolución 2002/23 de la Comisión de Derechos Humanos,

E/CN.4/2003/9, 16 de enero de 2003, párr. 24.

2.2 Restricciones económicas que impiden el acceso igualitario a la educaciónOtra traba que puede obstaculizar el ejercicio del derecho a la educación es la falta de acceso de niños y niñas migrantes a becas de ayuda económica, lo cual afecta especialmente a aquellos que se encuen-tran en una situación migratoria irregular quienes, por lo general, poseen escasos recursos312. Es preciso reiterar que la accesibilidad económica es una de las características que integran el derecho a la educación e implica que la educación ha de estar al alcance de todos. En este sentido, el PIDESC establece que la enseñanza primaria ha de ser gratuita. Además, los Estados tienen la obligación de implementar progresivamente la enseñanza secun-daria y superior, también gratuita, y deben “implantar un sistema adecuado de becas” que respete los principios de igualdad y no discriminación, y fomente la igualdad de acceso a la educación de las personas procedentes de grupos desfavorecidos313.

En la región, la justicia ha impugnado la denegación de becas y apoyos económicos similares a los niños y niñas migrantes. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (decisión 8857-98), por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad de un decreto que regulaba un subsidio llamado bono escolar y vedaba el acceso al mismo a los niños y niñas extranjeros314. Por su parte, la Relatora Espe-cial sobre el derecho a la educación incluyó a los niños y niñas migrantes en la categoría de niños y niñas especialmente susceptibles de ser excluidos de la educación, categoría que a su vez suma varios motivos de discriminación a la exclusión de la educación por motivos de pobreza. Por ello, afirma la necesidad de unir el enfoque de las medidas legisla-tivas para eliminar la discriminación por un motivo prohibido (como la nacionalidad) a las medidas

destinadas a superar la exclusión basada en la pobreza315.

En función de dicho análisis, se considera pertinente formular las siguientes recomendaciones:

Los Estados deben elaborar e implementar políticas que garanticen una protección especial a los niños y niñas migrantes en situación irregular con base en su alto grado de vulnerabilidad.

Un corolario fundamental de dicha obligación consiste en diseñar �o en su caso mejorar� los programas de becas de ayuda económica u otras medidas similares de apoyo, procu-rando garantizar que todos los niños y niñas migrantes puedan acceder a ellas, según los criterios fijados para todos los niños y niñas que precisarían esas ayudas. De esta manera, se colaborará en evitar que la situación económica de los padres constituya un obstáculo para la realización del derecho a la educación de los niños y niñas migrantes en igualdad de condiciones con los nacionales del país de acogida.

Recomendaciones sobreacceso a la educación y

condición económica


• 316 Véase al respecto: Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 14, y Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Costa Rica, CRC/C/15/Add.266, del 21 de septiembre de 2005, párr. 19.

• 317 Citada en CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 73. • 318 Estudio de los efectos de la discriminación racial en los hijos de grupos minoritarios y de trabajadores migratorios en las esferas de la educación, la capacitación y el empleo, Informe del

Secretario general de Naciones Unidas presentado ante el Comité preparatorio de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia (A/CONF.189/PC.1/11, 10 de abril de 2000), párrs. 5 y 28.

• 319 Observación General 13: El derecho a la educación (Art.13), cit., párr. 37. • 320 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales, Rumania, CRC/C/15/Add.199, párr. 26; también citado en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006, p. 38.

2.3 Xenofobia y racismo en el ámbito educativo: límites al ejercicio del derecho a la educaciónLa xenofobia y el racismo constituyen graves proble-mas sociales que se presentan en general en todos los países de la región y que se manifiestan de manera particular en el ámbito de la educación316. En este sentido, la ex Alta Comisionada para los Dere-chos Humanos de Naciones Unidas, Mary ROBIN-SON, ha declarado que la migración a gran escala ha provocado un aumento preocupante de casos de racismo y xenofobia en el hemisferio317. En el ámbito educativo, el fenómeno de la discrimi-nación puede materializarse tanto en las políticas públicas como en actitudes más o menos sistemáti-cas de los diferentes actores que participan en el sistema (desde maestros o autoridades escolares hasta compañeros de estudios). En estos contextos, la discriminación y la xenofobia pueden amenazar seriamente las posibilidades de integración de los niños y niñas migrantes con otros niños y niñas y con la sociedad de acogida en general318.

Es por ello que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó que “[l]os Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseñanza, comprendidas las correspondientes políticas, institu-ciones, programas, pautas de gastos y demás prácticas, a fin de poner de manifiesto cualquier discriminación de hecho y adoptar las medidas para subsanarla”319. A su vez, el Comité de los Derechos del Niño recomendó a los Estados “que adopten políticas amplias y coordinadas para enfrentarse al fenómeno en auge de la inmigración, incluida la realización de campañas de información pública para promover la tolerancia, la reunión y análisis de los datos sobre actos realizados por motivaciones raciales, y el estudio de la situación de los niños y

niñas no ciudadanos, especialmente en el sistema de enseñanza, y el examen de la eficacia de las medidas adoptadas para facilitar su integración” y señaló que “los Estados también deben adoptar medidas eficaces para enfrentarse a las actitudes o los prejuicios de carácter discriminatorio, en particu-lar dirigidos contra niños y niñas no ciudadanos, aplicar las medidas jurídicas de prevención de la discriminación que ya estén en vigor y asegurar que su legislación esté en plena conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño”320.

Una actitud de los Estados que resulte tolerante hacia los discursos xenófobos y racistas, además de ser grave en sí misma, puede coadyuvar a la forma-ción de un consenso social legitimador de la priva-ción de derechos a los migrantes, e incluso a la adopción de normas discriminatorias y contrarias a los estándares de derechos humanos reconocidos internacionalmente.

En la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, suscripta por los presiden-tes de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela en el año 2002, los Estados reafirmaron su decisión de combatir toda forma de racismo, discriminación, xenofobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusión en contra de individuos o colectividades por razones de condición migratoria, entre otras (artículo 10) y se comprometieron a fortalecer los planes educativos y programas de educación en derechos humanos, para promover una cultura social sustentada en la tolerancia, el respeto a las diferen-cias y la no discriminación (artículo 11). A su vez, en la Declaración de La Paz, adoptada durante la Quinta Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (La Paz, 26 de noviembre de 2004), los Estados declara


ron la necesidad de “apoyar la realización de activida-des de capacitación y formación de funcionarios, profesionales, técnicos y miembros de la sociedad civil que trabajan en labores vinculadas a los migran-tes, destacando la importancia de incluir en la

Durban, 2001, Programa de Acción de la Confe-rencia Mundial contra el Racismo, la Discrimina-ción Racial, la Xenofobia y Formas conexas de Intolerancia:• Párrafo 123, f: Los Estados deben apoyar “las medidas para garantizar un entorno seguro en las escuelas, en que no haya violencia ni hosti-gamientos motivados por el racismo, la discrimi-nación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia”. • Párrafo 138: Se insta “a los Estados a que refuercen las actividades de capacitación y sensibilización en materia de derechos humanos destinadas a los funcionarios de inmigración, la policía de fronteras, el personal de los centros de detención y las cárceles, las autoridades locales y otros funcionarios de orden público, así como los maestros, prestando especial atención a los derechos humanos de los migrantes […], con el fin de prevenir actos de discriminación racial y xenofobia y evitar situaciones en que los prejui-cios puedan hacer que se adopten decisiones basadas en el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intole-rancia”.

Discriminación yxenofobia en el ámbito

de la educación:los compromisosadoptados en la

Conferencia Mundialcontra el Racismo

currícula educativa, programas de educación que colaboren con la adopción de una cultura de acogida entre los pueblos de la región”.

Los Estados deberían:• Adoptar políticas antidiscriminatorias a fin de prevenir la discriminación padecida por los niños migrantes, en especial en las escuelas, fomentando el respeto, los valores democráti-cos, y la educación en derechos humanos, principalmente, en lo que respecta al principio de igualdad. • Implementar programas específicamente dirigidos a prevenir la xenofobia de la que son víctimas los niños migrantes en función de actitudes generadas por otros niños. Evaluar las causas de este fenómeno y desarrollar iniciativas destinadas a su reversión y especialmente enfocadas en la población infantil.• Diseñar acciones de sensibilización de la opinión pública contra la xenofobia y otras formas de intolerancia, promoviendo los valores de la interculturalidad y la igualdad de oportuni-dades y derechos en sociedades multiculturales.• Implementar programas dirigidos a la forma-ción de los maestros y profesores en materia de diversidad cultural, migraciones internacionales y derechos humanos.

Recomendaciones sobre prevención y eliminación de la xenofobia y el racismo en el ámbito educativo


• 321 Entre otros: Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25); PIDESC (artículo 12); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 11 y 12); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 24); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (artículo 28); Protocolo de San Salvador (artículo 10).

• 322 Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental (“el derecho a la salud”), Informe El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2003/58, 13 de febrero de 2003, párr. 31.

No obstante los compromisos asumidos en los ámbitos intergubernamentales, el riesgo que repre-senta para el desarrollo individual y social de los niños y niñas migrantes la subsistencia de situacio-nes de discriminación en el ámbito educativo, conduce a la necesidad de formular las siguientes recomendaciones:

3. El derecho a la salud de niños y niñas migrantes

3.1. Garantías y restricciones en el accesoa la saludLa salud es un derecho humano fundamental y resulta indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Por ello los Estados han recono-cido en numerosos instrumentos internacionales que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente321. En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados deben esforzarse para asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (art. 24).

Además, el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos huma-nos, de los cuales a su vez depende. Nos referimos en particular a derechos como el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación322.

Estos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud, cuyos elementos esenciales e interrelacionados son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad. En cuanto al elemento de accesibilidad, éste presenta cuatro dimensiones superpuestas que son la no discriminación -esto es, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos-, la


• 323 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, párrs. 1, 3 y 12.

• 324 Comité DESC, Observación General 14, cit., párr. 34. • 325 Comité DESC, Observación General 14, cit., párr. 43. • 326 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño,

CRC/GC/2003/4, junio de 2003, párr. 38. • 327 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 46. • 328 Comité Europeo de Derechos Sociales, caso FIDH v. Francia, Nº 14/2003, decisión del 8 de septiembre de 2004, párrs. 26-38.

accesibilidad física, la accesibilidad económica o asequibilidad, y el acceso a la información323.

En relación con las personas migrantes, no debe dejar de mencionarse que el Comité DESC menciona expresamente, entre las obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud, la de abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las perso-nas (incluidos los migrantes sin residencia legal) a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos324. Asimismo, de forma más general, afirmó que los Estados tienen la obligación funda-mental de asegurar, como mínimo, la satisfacción de niveles esenciales en cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud, garantizando el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, especialmente en lo que respecta a los grupos en situación vulnerable o marginados325. Entre éstos grupos se encuentran, tal como ha dejado establecido el Comité de los Derechos del Niño, todos los niños y niñas afectados de una manera u otra por la migración326.

En cuanto a los niños y niñas no acompañados, el Comité de los Derechos del Niño señaló que “al reconocer el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud con arreglo al artículo 24 de la Convención, los Estados están obligados a proporcionar a los niños y niñas no acompañados o separados de su familia el mismo acceso a la atención de la salud que los nacionales”327.

Por otra parte, es pertinente comentar que el Comité Europeo de Derechos Sociales, en una decisión que constituye uno de los pocos antecedentes de jurisprudencia internacional sobre el derecho a la

salud de niños y niñas migrantes indocumentados, ha afirmado que los tratados de derechos humanos son un instrumento vivo dedicados a asegurar la dignidad, igualdad, solidaridad y autonomía personal, y por ello las limitaciones a los derechos fundamen-tales deben ser restrictivas. A su vez, todos los niños y niñas (entre ellos, migrantes, incluido los no acompañados) son titulares de una protección especial respecto de sus derechos. Como corolario de estos fundamentos, entre otros, el Comité entendió que la limitación del acceso a la salud de niños y niñas migrantes sin residencia legal en situaciones de emergencia, así como ciertas restric-ciones relativas al tiempo de presencia en el país de destino, eran contrarias a las obligaciones asumidas por los Estados en los tratados de derechos huma-nos (en el caso, la Carta Social Europea)328.

A partir de los estándares que surgen de tratados internacionales, informes de expertos y decisiones de organismos internacionales de protección, se derivan una serie de obligaciones para todos los Estados respecto del derecho a la salud de todas las personas sujetas a su jurisdicción, lo cual incluye a los niños y niñas migrantes, en cualquier condición migratoria en que se encuentren. Es por ello que la legislación -especialmente en materia migratoria y sanitaria- no debería contemplar ninguna restricción con base en la nacionalidad o estatus migratorio de la persona, como así tampoco las políticas de salud en su diseño y ejecución.

Sin embargo, en América Latina y el Caribe, encon-tramos un panorama bastante similar al descrito respecto del derecho a la educación: si bien la mayoría de las normas analizadas no establece distinciones en cuanto al acceso a la salud de extranjeros y nacionales, o en razón del estatus migratorio de los primeros, muchas personas (entre


• 329 Ver al respecto: Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Costa Rica (CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005), párr. 18; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Chile, cit. párr. 63; Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador (CMW/C/ECU/CO/1, 5 de diciembrede 2007), párr. 39; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales, República Dominicana (CERD/C/DOM/CO/12, 16 de mayo de 2008), párr. 18; etc.

• 330 Por ejemplo, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) da cuenta de un caso en el que a una mujer migrante que concurría a un hospital público a dar a luz a su hijo, en razón de su falta de un documento nacional de identidad, se le exigió que aportara un litro de sangre o que abonara 30 pesos al banco de sangre del hospital, ya que de lo contrario no se le otorgaría el certificado de nacimiento de su hijo (Asa, Pablo y Ceriani Cernadas, P. “A dos años de la nueva ley de migraciones: avances, cuestiones pendientes y casos preocupantes”, en CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2005, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2005, p. 344).

• 331 Por ejemplo, en Argentina se presentaron varios casos de inmigrantes sin residencia legal en el país, portadores de VIH, que no recibían la medicación que brindaba el Programa Nacional-de SIDA, en razón de no contar con el documento nacional de identidad (véase Ceriani Cernadas, P., Morales, D. y Ricart, L., op. cit.).

• 332 Un informe elaborado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales destaca cómo la exigencia de la cédula nacional de identidad (no requerida normativamente) impide en la práctica el acceso de migrantes en situación irregular a los tratamientos previstos en el “Programa Nacional de tuberculosis” en Chile. (véase Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, op. cit., p. 342)

• 333 Es el caso de la resolución 085/04 del INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante), del 15 de abril de 2004, Argentina. Aludiendo a “criterios de justicia local”, se aparta de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, así como la plena garantía del derecho a la salud a toda persona migrante, sin perjuicio de su condición migratoria, ambas fijadas en los artículos 6 y 8 de la Ley de Migraciones, ley 25.871.

ellas, niños y niñas migrantes) ven limitado, en la práctica, su acceso a los servicios de salud debido a su condición migratoria329.

Un problema recurrente que deben enfrentar los migrantes sin residencia legal es la imposibilidad de recibir una atención adecuada de su salud por no contar con un documento de identidad, requisito muchas veces indispensable para lograr ser atendi-dos en instituciones médicas330. En la mayoría de los casos, se exige que este documento haya sido expedido por las autoridades del país en el que la persona reside (lo cual implica que debe tener un permiso de residencia y un estatus migratorio regular). En otras ocasiones, se debe poseer cualquier documentación que pueda demostrar la identidad de la persona que precisa atención en un centro sanitario.

La salud de los migrantes en situación migratoria irregular (tanto niños como adultos) se ve afectada, además, por la falta de acceso a otros derechos básicos -por ejemplo, una vivienda y un empleo dignos, una alimentación adecuada, agua potable-, así como por la violación de la prohibición de trabajo infantil o la existencia de prácticas de explotación laboral. Estos vínculos evidencian una de las caracte-rísticas esenciales de los derechos humanos, su interdependencia, una cuestión que se retomará más adelante en este Estudio.

En los países de la región, además, se han detectado diversos obstáculos presentes en la instancia de implementación de las políticas públicas, que vedan

el acceso a migrantes en situación irregular a distin-tos servicios médicos. A modo de ejemplo, han podido verificarse impedi-mentos de acceso a ciertos tratamientos médicos prolongados -como el antiretroviral necesario en casos de HIV-SIDA331 o el indicado para tratar la tuberculosis332-, a las personas que no contaran con un documento de identidad que pruebe su residencia legal. Se han verificado casos en los que un Estado aceptaba brindar un tratamiento a los niños y niñas nacidos en el país de destino, mientras que paralela-mente negaba el mismo servicio a los padres por no contar éstos con permiso de residencia. Es evidente que además de la vulneración concreta de los derechos de los adultos, prácticas de esta naturaleza inciden en los derechos de los niños ya que la eventual pérdida de la salud o incluso de la vida de sus padres, repercutirá en su derecho a la vida familiar y en otros derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a un nivel de vida adecuado). En otras ocasiones, reglamentaciones administrati-vas en el ámbito sanitario, por ejemplo, en materia de donaciones de órganos, han excedido el marco regulador de la legislación migratoria, estableciendo diferencias entre nacionales y extranjeros, y entre éstos últimos, en razón de su categoría migratoria333.

En algunos casos, a través de convenios interagen-ciales, los Estados han elaborado programas para “regularizar y otorgar atención de salud a la pobla-ción inmigrante en riesgo social”, incluyendo el otorgamiento de una residencia temporal a niños y


• 334 UNICEF, Situación de los niños migrantes en Chile, 2008, inédito.

niñas menores de 18 años, para asegurar su acceso a las instituciones sanitarias en igualdad de condiciones que los nacionales. Para ello, según subraya UNICEF, se les requiere la inscripción en el centro sanitario correspondiente a su domicilio y luego solicitar esa residencia temporal (en caso de que el niño esté matriculado en un establecimiento educativo,

Los Estados deben asegurar que todos los migran-tes, y en particular los niños y niñas, independiente-mente de su condición migratoria, accedan a los servicios de salud preventivos, curativos y paliati-vos de todo tipo de enfermedades, sobre la base de la igualdad de trato con los nacionales eliminando todos los obstáculos formales e informales que en la actualidad restringen el ejercicio del derecho a la salud a este grupo vulnerable. A tal fin, deberían:• Asegurar un marco jurídico que reconozca expre-samente el derecho a la salud de todas las personas migrantes, con independencia de su condición migratoria.• Diseñar mecanismos dirigidos a evaluar el efecti-vo acceso a la salud de los grupos en situación más vulnerable, entre ellos, los niños y niñas migrantes.• Producir y difundir periódicamente información sobre la atención sanitaria de la población inmi-grante, incluida aquella sin permiso de residencia, con el objetivo de adecuar las políticas públicas de tal modo que aseguren dicha atención.• Brindar capacitación al personal médico, otros profesionales de la salud y funcionarios de institu-ciones sanitarias, acerca del principio de igualdad y no discriminación, con particular énfasis en los derechos de las personas migrantes.

Asimismo, los Estados deben garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos que condicionan el goce del derecho a la salud, como el derecho a una alimentación adecuada, al agua potable y sanea-miento, a una vivienda digna, al trabajo y a la educación, entre otros, adoptando las medidas necesarias para mejorar su nivel de vida. A tal fin, deberían:• Desarrollar políticas coordinadas por múltiples agencias públicas.• Producir información periódica sobre la ejecución de las políticas llevadas adelante. • Facilitar la participación de las organizaciones de la sociedad civil en el diseño, ejecución y evalua-ción de estas políticas.UNICEF podría realizar, junto a instituciones guber-namentales, organizaciones sociales y organismos internacionales como la Organización Panamerica-na de la Salud (OPS), iniciativas dirigidas a promo-ver el acceso pleno de los niños y niñas migrantes a los servicios y establecimientos de salud, sin ninguna clase de discriminación u obstáculo en razón de su nacionalidad o condición migratoria, o la de sus padres.

Recomendaciones sobre el acceso de niñosmigrantes a los servicios de salud

también podría obtener un permiso de residencia de estudiante)334. En función del panorama descrito, se considera pertinente presentar las siguientes recomendacio-nes:


• 335 Comité DESC, Observación General 14, cit., párr. 14. • 336 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 7: Niños en edad temprana, CRC/C/GC/7, Rev.1, del 20 de septiembre de 2006, párrs. 10 y 20. • 337 Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2001/52 de la Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2002/94, 15 de

febrero de 2002), párr. 50. • 338 Fundación Instituto de la Mujer, Mujeres migrantes peruanas y salud reproductiva, versión preliminar, abril de 2007, p. 12, citado en Centro de Derechos Humanos de la Universidad

Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Santiago, 2007, p. 339 • 339 En 2004, en Chile, se firmó el “Convenio de la Mujer embarazada” entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, por el cual se garantiza el acceso al tratamiento del embarazo

y el parto a las mujeres migrantes embarazadas que no cuentan con un permiso de residencia.

3.2. Derecho a la salud, la atención de mujeres migrantes embarazadas y su impacto en los niños y niñasOtro problema que afecta a los hijos de migrantes es la falta de acceso al derecho a la salud de las madres durante el embarazo y el parto.

En este sentido, tanto el PIDESC como la CDN (artículos 10.2 y 24.d respectivamente) establecen la obligación de los Estados de conceder una especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Es por ello que el Comité DESC ha señalado que la disposi-ción relativa a la reducción de la mortalidad materna y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños y niñas se puede entender en el sentido de que es preciso adoptar, entre otras, medidas para mejorar la salud infantil y materna, la atención anterior y posterior al parto y los servicios obstétri-cos de urgencia335. Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha instado a los Estados a adoptar todas las medidas posibles para mejorar el cuidado prenatal de las madres336.

En relación con la particular situación de las mujeres migrantes, la anterior Relatora Especial para los Derechos Humanos de los Migrantes, señaló que “muchas mujeres también reportan […] el no poder acceder a servicios básicos de salud destinados a mujeres, por estar en condición de irregularidad” y afirmó que “[e]sto es particularmente preocupante para las mujeres migrantes que están embarazadas y que no siempre cuentan con un seguimiento apropia-do de su embarazo”337.

Los obstáculos generales al acceso a la salud de las personas migrantes, afectan con particular gravedad a las mujeres embarazadas y en situación de parto. En algunos casos, luego de diversos estudios que desvelaban la negativa de atención sanitaria a mujeres migrantes embarazadas en razón de su

condición migratoria (irregular)338, se diseñaron programas estatales destinados a asegurar el acceso sin restricciones a dicho tratamiento, conjuntamente con medidas de regularización migratoria para esas mujeres339.

A su vez, algunas mujeres migrantes indocumenta-das que están embarazadas no asisten a los consul-torios de atención primaria por temor a ser denuncia-das y deportadas o porque no se brinda información suficiente sobre la existencia de la normativa que prevé su atención. La falta de atención del embarazo y o el parto en todas sus instancias, no sólo vulnera el derecho a la salud de las mujeres embarazadas sino que puede afectar seriamente el desarrollo de sus hijos e hijas en los primeros meses de vida e incluso limitar su crecimiento futuro. Es por ello que se formulan las siguientes recomendaciones:

• Los Estados deben asegurar que todas las mujeres embarazadas reciban una protección adecuada a su salud, adoptando todas las medidas necesarias a fin de que su condición de irregularidad no sea un obstáculo para acceder a una atención adecuada durante el embarazo, el parto y una vez acontecido éste. • Entre otras medidas, los Estados podrían implementar campañas de información dirigidas a mujeres migrantes embarazadas acerca de su derecho a la salud.• UNICEF podría asistir a los Estados, junto a otras instituciones, a diseñar políticas públicas dirigidas a asegurar la atención integral de la salud, sin restricción alguna, para las mujeres migrantes durante su embarazo, el parto y posparto.

Recomendaciones sobre la protección de la salud de las mujeres migrantes embarazadas


• 340 Véanse los diferentes impedimentos establecidos en la legislación de los países de la región, en particular los siguientes: Bolivia, Decreto Supremo 24.423; Ecuador, Ley de Migración (ley 1899), art. 9; Honduras, Ley de Migración y Extranjería, art. 81; Paraguay, Ley Migratoria, art. 6.3; y República Dominicana, Ley 285, art. 15.

• 341 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 7.b; Belize, Immigration Act, art. 5.1.b; Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 8.c. • 342 Artículo 37 de la Ley General de Población de México (la reglamentación aclara que se podrá negar la entrada a extranjeros “cuando la autoridad sanitaria manifieste a la de migración

que el extranjero o extranjera padece alguna enfermedad infectocontagiosa, que constituya un riesgo para la salud pública o que no se encuentre física o mentalmente sano, a juicio de la autoridad sanitaria”, art. 106.VIII). En un sentido similar, Decreto 1094/1975, Chile, artículo 3.5.

• 343 Colombia, Decreto 4.000/04, art. 73; Costa Rica, Ley de Migración y Extranjería, art. 61; Nicaragua, Ley de Extranjería, art. 4; Panamá, Decreto Ley No. 3/2008, art. 50.6; Uruguay, Ley de Migración, art. 45.e; Venezuela, Ley de Extranjería y Migración, art. 8.6.

• 344 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Andrea Mortlock v. Estados Unidos de América, caso No. 12.524, petición 950/05; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso D. v. Reino Unido, del 2 de mayo de 1997.

3.3. La salud como un impedimento para ingresar y residir en un paísEl examen de las legislaciones relativas al ingreso y permanencia de personas migrantes muestra que, en algunos países de la región, el estado de salud puede ser un criterio determinante para otorgar, o denegar, un permiso de ingreso y residencia. Es decir, que muchos países de la región limitan el acceso al país de personas con problemas de salud. Algunas leyes prohíben, por ejemplo, la admisión de personas que padezcan enfermedades infecto-contagiosas, enfermedades mentales, limitaciones físicas crónicas o psíquicas permanentes, o aquellas con una enfermedad que les imposibilite el ejercicio de la profesión, oficio, industria o arte que se preten-de ejercer conforme a la finalidad del ingreso al país340, personas ciegas, sordas o mudas341, o personas que no se encuentren física o mentalmen-te sanos a criterio de la autoridad sanitaria342.

Si bien de acuerdo con los estándares internaciona-les de derechos humanos, los Estados podrían establecer ciertas restricciones relativas al ingreso al país por razones de salud pública (tal como regulan diversos Estados de la región343), tales limitaciones deben satisfacer, tanto en la faz normativa como en

su aplicación en los casos concretos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello implica, entre otras cuestiones, el estricto respeto de la prohibición de discriminación (por ejemplo, respecto de las personas que viven con VIH-SIDA o personas con alguna clase de discapacidad, etc.) y la obliga-ción de justificar, oportuna y expresamente, que una determinada enfermedad, en un contexto concreto, puede afectar la salud pública. Debe recordarse, a su vez, que los organismos internacionales de derechos humanos han afirmado que la devolución a otro país de una persona viviendo con VIH-SIDA, podría significar la violación del principio de no devolución, en caso que la persona no pudiera acceder a un tratamiento antiretroviral en el territorio al que sería enviado344.

En función de lo antes dicho, se presentan las siguientes recomendaciones dirigidas a los Estados de la región (ver siguiente cuadro).


• 345 Comité DESC, Observación General 4: El derecho a una vivienda adecuada (artículo 11.1), del 13 de diciembre de 1991, párr. 6. • 346 Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACNUDH), Los derechos de los no ciudadanos, cit., p. 29. • 347 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 7, cit., párr. 26. • 348 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 44..

Los Estados deben eliminar o modificar todas las normas sobre prohibición de ingreso al país que impliquen un acto de discriminación, en particular respecto de:• Las personas con discapacidad y sus familias. • Las personas que viven con VIH-SIDA y sus familias. • Cualquier otra condición o estado de salud que no suponga un riesgo cierto, fundamentado y temporal para la salud pública, en cuyo caso la decisión deberá asegurar los principios y estándares internacionales de derechos humanos aplicables.

Recomendaciones sobre las restricciones basadasen la condición de salud de las personas migrantes

4. Otras reflexiones relacionadas con el acceso a derechos económicos, sociales y culturales de niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes

4.1 El derecho a un nivel de vida adecuado de niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes. Los derechos sociales de sus padres y las políticas de regularización migratoriaAdemás de lo señalado respecto a la salud y la educación, quienes se encuentran en un país de la región en una situación migratoria irregular suelen tener restringido su acceso a otros derechos econó-micos, sociales y culturales.

Uno de ellos es el derecho a un nivel de vida adecua-do, cuyo contenido manifiesta, a su vez, la confluen-cia de distintos derechos del mismo género. Al respecto, el PIDESC reconoce en su artículo 11.1 “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” y el órgano supervisor del cumplimiento de dicho tratado ha establecido que tanto los individuos como las familias son titulares de

estos derechos sin importar su edad, situación económica, pertenencia a determinado grupo o cualquier otro estatus o situación y que el goce de estos derechos no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminación345. Por su parte, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que “los Estados deben asegurar que los servicios sociales proporcio-nen un nivel de vida mínimo a los no ciudadanos”346.

En relación con los niños y niñas, la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 27 “el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” y su respectivo Comité observó con preocupación que incluso los más bajos estándares de vida no son asegurados a millones de niños y niñas, a pesar del reconocimiento generalizado de las consecuencias adversas de su privación347. Asimis-mo, estableció que los Estados deben velar para que “los menores no acompañados o separados de su familia tengan un nivel de vida acorde con su desa-rrollo físico, mental, espiritual y moral” y proporcio-nar “asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”348.


• 349 Entre otras, véase: Argentina, ley 25.871, art. 20; Bolivia, Régimen legal de Migración, art. 53; Uruguay, Ley de Migración, art. 19. • 350 Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes disposiciones: art. 98, Ley Migratoria, Brasil; art. 27, Decreto 1094/75, Chile; art. 116, Decreto 4.000/04, Colombia; arts. 95 y 171, Ley de

Migración y Extranjería, Costa Rica; art. 80, Ley de Migración, Guatemala; art. 74, Ley General de Población, México. • 351 Argentina, Ley de Migraciones, art.; Costa Rica, art. 178 de la Ley de Migración y Extranjería; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 72.

Los ministros, ministras y altos responsables de infancia y adolescencia de los Estados de la región acordaron y se comprometieron a “impulsar y desarrollar políticas públicas migratorias de integración en los países de tránsito y acogimiento, para dar cumplimiento a los compromisos acordados por los países iberoamericanos a favor de las niñas, niños y adolescentes, a través de inversión social pública más equitativa, eficaz y eficiente, que garantice el derecho a la cobertura universal y de calidad de los servicios sociales básicos fundamentalmente relacionados con nutrición, salud, educación y vivienda digna”.

Ahora bien, sin perjuicio de las políticas específicas que los Estados deben implementar para garantizar un nivel de vida adecuado a todos los niños y niñas, incluidos los migrantes, en el ámbito de las políticas migratorias, así como en otros relativos a grupos sociales en situación vulnerable, es preciso vincular y coordinar esas medidas con aquellas que afectan o inciden en la vigencia de derechos sociales de los padres. Ello porque, indefectiblemente, el nivel de vida de los niños y niñas migrantes (con sus familias) o de los hijos de migrantes que han nacido en el país de destino, estará determinado -en buena medida- por las condiciones de vida de sus padres. Así, la negación o restricción al derecho al empleo, la seguridad social o la vivienda, basadas en la naciona-lidad o condición migratoria de los padres, repercuti-rá directamente sobre la calidad de vida y el desarro-llo de los hijos.

Por estas razones, las políticas destinadas a garanti-zar los derechos sociales de los niños y niñas migrantes e hijos de migrantes, deberían tener en cuenta las limitaciones (normativas y prácticas) impuestas a sus progenitores para el ejercicio de tales derechos. En tal sentido, la amplia mayoría de

las legislaciones migratorias (entre ellas, las de los países latinoamericanos y caribeños) niegan el derecho al empleo y a la seguridad social a los trabajadores y trabajadoras migrantes que no cuen-tan con el permiso correspondiente. En algunos casos, basta con una autorización de residencia349 pero en otros se exige una autorización específica para trabajar o se restringe el permiso de trabajo a determinadas categorías de residencia350.

Es importante destacar que a pesar de la vigencia de las limitaciones comentadas, en diversas leyes se establece expresamente que las personas, aún cuando trabajen sin el debido permiso, gozan de los derechos que les corresponden en calidad de trabajadores, es decir, los derechos laborales351. Asegurar el derecho al trabajo de los padres no sólo contribuye a la realización de los derechos de los niños y niñas (piénsese en cuestiones como el acceso de la familia a la vivienda, la alimentación, el vestido o la salud) sino que constituye una herra-mienta central para prevenir el trabajo infantil o incluso la explotación de la que pueden ser objeto los niños y niñas.

Declaración de Montevideo, VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros, Ministras

y Altos Responsables de Infancia y Adolescencia, 6 y 7 de octubre de 2006, “La migración y sus efectos sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes”


• 352 La imposibilidad de tramitar una regularización migratoria en el país de destino puede repercutir en un incremento de las personas en situación irregular. Situaciones como la eventual pérdida del empleo de los padres o de la escolarización de los niños y niñas, la separación de la familia o la ausencia del dinero necesario, inciden en las dificultades y riesgo que podría suponer la exigencia e retornar al país de origen para requerir, desde allí, un permiso de residencia en el país en que están habitando.

• 353 En la mayoría de los países de la región, las restricciones a los derechos económicos, sociales y culturales se perpetúan o facilitan en conjunción con una serie de exigencias arbitrarias, discriminatorias y burocráticas que se suelen efectuar a las personas migrantes en cuanto a los requisitos para obtener una autorización de residencia en el país. En la generalidad de los casos, la irregularidad migratoria es el resultado de políticas y prácticas restrictivas e irrazonables, antes que como consecuencia de la conducta o voluntad de la persona migrante.

• 354 Específicamente, entre 2007 y 2009, 195.727 sudamericanos obtuvieron residencia permanente, y 318.897 obtuvieron residencia temporaria, la cual, por ley, a los dos años, habilita a solicitar la permanente (Información provista por la Dirección Nacional de Migraciones, Base: Registros del aplicativo SAdEx de la DNM; diciembre de 2009). Es oportuno mencionar que, a partir de la entrada en vigor de la ley 25.871 (2004), las personas de nacionalidad sudamericana pueden obtener una residencia temporaria, y luego permanente, sin ningún otro criterio que su nacionalidad (no se exige oferta de trabajo, vínculos familiares, etc.).

• 355 Lei 11.961, del 2 de julio de 2009, dispõe sobre a residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências. • 356 Véase Resolución EX. N° 36.339, del 21-10-07, de la Subsecretaria del Interior, Departamento de Extranjería y Migración (Ministerio del Interior de Chile), http://www.extranjeria.gob.cl. • 357 El programa de regularización, que estará abierto hasta 2011, permitiría regularizar a migrantes que, habiendo ingresado a México antes del 1 de enero de 2007, acrediten tener un trabajo

lícito o determinados vínculos familiares con nacionales mexicanos o extranjeros con residencia legal [En línea www.gobernacion.gob.mx/Portal/PtMain.php?pagina=salaprensa&articulo=1555&pref=0&cat=1, consulta diciembre 2009].

• 358 Quinta Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaración de La Paz, 26 de noviembre de 2004, párr. 17. • 359 Foro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Cuenca, Ecuador, 10-11 de abril de 2008, Informe Final, Sesión IV, Integración de Migrantes, párr. e) • 360 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights,

October 2008,p.

Estos nexos entre la situación de adultos, niños y niñas muestran la importancia de que los Estados, por un lado, garanticen los derechos sociales de los padres de niños y niñas migrantes (tanto si éstos han nacido en el país de destino, han migrado con su familia o si permanecen en el país de origen), y por el otro, establezcan mecanismos que permitan la regularización migratoria de los padres o toda la familia, según el caso, en el país en que habitan. En algunos países de América Latina, como Argentina y Chile, entre otros, la persona migrante sin residencia que comienza una relación laboral o cuenta con una oferta de trabajo, está habilitada a iniciar un trámite de regularización migratoria, sin necesidad de regresar (voluntaria o forzosamente) a su país de origen, lo cual es casi imposible para la mayoría de quienes se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad352. Estas posibilidades de regulariza-ción requieren, a su vez, que los trámites y procedi-mientos estén exentos de exigencias burocráticas o irrazonables que hagan inaccesible u obstaculicen la obtención de un permiso de residencia o trabajo353.

Otra política que puede tener un impacto positivo en ciertas circunstancias son los programas de regulari-zación migratoria. En los últimos años, varios Estados de América Latina han diseñado diversas iniciativas de regularización de las personas migran-tes que habitan en su territorio sin autorización, si bien cada uno ha tenido sus propias características y

alcance (regularización general o según la nacionali-dad de la persona; regularización a toda persona en situación migratoria irregular, o solamente a aquéllas con contrato u oferta laboral). El plan Patria Grande adoptado en Argentina ya ha permitido la regulariza-ción de unas 400.000 migrantes sudamericanos desde 2007 hasta la actualidad, siendo más de medio millón de personas las que obtuvieron, por esa u otra vía, autorización de residencia (temporaria o permanente)354. Países como Brasil355, Chile356 y México357 también han adoptado programas de regularización recientemente.

Asimismo, los Estados de la región han afirmado en foros internacionales la necesidad y relevancia de esta clase de políticas (véase cuadro aparte). En estas instancias han reconocido que la regularización es “un elemento fundamental de las políticas públicas en el ámbito migratorio”358, y que “sin regularidad migratoria no hay integración posible”359. De igual manera, el Global Migration Group, confor-mado por diferentes organismos internacionales (entre ellas, UNICEF, ACNUR, OIT y OIM), destacó la ineficacia de las políticas de control migratorio para atender debidamente la cuestión de la migración irregular, señalando la necesidad de adoptar una serie de medidas “más constructivas”, entre ellas, la de considerar seriamente la regularización de quienes están con estatus migratorio irregular360.


• Foro Iberoamericano de Migración y Desarrollo, Madrid, Julio de 2006. Conclusiones: La regularización migratoria constituye un primer paso y “una condición necesaria para la integración social y económica de los migrantes indocumentados en los países de acogida [...] la regularización debe ser flexible dinámica y adecuada a las necesidades de los migrantes y los países. En algunos casos más que una medida aislada y coyuntural la regularización puede ser parte de una política de Estado […] la regularización representa un acto de justicia social puesto que dota de identidad a los inmigrantes indocumentados los protege de abusos y los habilita para una inserción efectiva en la sociedad receptora incluyendo su acceso al mercado laboral y a los servicios públicos de protección social. Para los países de acogida estos programas permiten recuperar un potencial humano encubierto, conferir a los inmigrantes indocumentados la calidad de sujetos de derecho con garantías y obligaciones, otorgar mayor transparencia a la gestión migratoria y formalizar parte de la economía sumergida”.• VI Conferencia Sudamericana de Migraciones, mayo de 2006. Declaración de Asunción: Los Estados declaran: “1. Respetar de manera

Las políticas de regularización migratoria en Iberoamérica

irrestricta los derechos humanos de los migrantes, especialmente los de la mujer migrante y menores no acompañados, con independencia de su situación migratoria, dentro del marco legal de cada país y conforme a los principios universales, instrumentos internacionales y regionales de protección de las personas, en especial: [...] b) Instando a los gobiernos de los países receptores a realizar los máximos esfuerzos para regularizar la situación de los migrantes que se encuentran residiendo en condición de irregularidad”.• IX Conferencia Sudamericana de Migraciones, septiembre de 2009. Declaración de Quito: “Nos comprometemos a: (…) f) (…) Alentar las iniciativas unilaterales y los acuerdos para facilitar y regularizar las condiciones de residencia de los migrantes en nuestra región, al tiempo que exhortamos a los países que aún tengan procedimientos y procesos pendientes al tiempo que lo realicen bajo el principio de coherencia, sin que medie cualquier otra consideración ajena a este propósito”.

Los Estados deben garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado a todos los niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes que se encuentren en su territorio, con independencia de su condición migratoria o la de sus padres. A tal fin, entre las medidas a adoptar pueden mencionarse las siguientes:• Diseñar e implementar políticas públicas que aseguren a todo niño y niña migrante el ejercicio efectivo de derechos como la educación, la vivienda, el vestido, la alimentación y la salud. Los planes y programas para la protección integral de la infancia deben incluir las necesidades específi-cas de los niños y niñas migrantes, así como los de los hijos e hijas de personas migrantes.• Las políticas dirigidas a garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado deben estar coordina-das y ser coherentes con las disposiciones que inciden en el acceso y ejercicio de los derechos sociales por parte de sus padres, especialmente cuando éstos no cuentan con una autorización de residencia y/o trabajo.• Debe contemplarse como componente importan-te de las políticas migratorias, la regularización de los trabajadores y trabajadoras migrantes y sus familiares: -Para ello, los Estados deberían contemplar circunstancias que indican el arraigo de las personas migrantes en el país (por ejemplo, actividad laboral, escolarización de niños y niñas, relaciones familiares o sociales, y cualquier otro indicador en tal sentido). -En casos de una población migrante numero-sa sin residencia legal, los Estados deberían desarrollar programas o planes especiales para facilitarles la regularización migratoria.

Recomendaciones sobreel derecho a un nivelde vida adecuado de

niños y niñas migrantes


• 361 Argentina lo ha hecho hace más de cinco años, a partir de la entrada en vigor, en 2004, de la ley migratoria 25.871 (art. 23.l). Chile, mediante el Oficio Circular N° 264.645, del 04-12-09, del Subsecretario del Interior, ha dispuesto otorgar “visación de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar”.

Por otra parte, cabe señalar que en el ámbito del MERCOSUR, a partir de la ratificación efectuada por Paraguay a mediados de 2009, ha entrado en vigor el Acuerdo de Libre Residencia que habían firmado en Brasilia en diciembre de 2002 los Estados de Argen-tina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Este acuerdo otorga el derecho de los nacionales de cualquiera de esos países a obtener una residencia en otro de los Estados parte. Se trata de una residen-cia por dos años, renovables, que luego habilita a solicitar la residencia permanente. La efectiva puesta en práctica de este acuerdo por cada país (algunos ya lo han implementado unilateralmente361), podría reducir significativamente los índices de irregularidad migratoria en los países de la región, al menos entre las personas migrantes de esas nacionalidades. Y, por ende, en una integración sin restricciones en el acceso a derechos (laborales, entre otros), lo cual incide en las condiciones socio-económicas y los derechos de las personas migrantes y sus familias, especialmente los niños y niñas.

En definitiva, respetar y garantizar los derechos sociales de los trabajadores y trabajadoras migran-tes, así como adoptar medidas dirigidas a promover su integración en la sociedad de destino y eliminar -o cuanto menos reducir- las condiciones vulnerables en que se encuentran, están estrechamente vincula-das con las políticas públicas destinadas a asegurar los derechos sociales de los niños y niñas afectados por la migración (incluido su derecho a un nivel de vida adecuado). Ello incluye tanto a los niños y niñas que han migrado junto a sus padres (o uno de ellos), a los niños y niñas que nacen en el país de acogida, y a quienes permanecen en el país de origen.

En relación con el derecho a un nivel de vida adecua-do, las recomendaciones a los Estados de la región son las siguientes.


• 362 Por ejemplo, en sus Observaciones Finales sobre Argentina el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial manifestó su preocupación acerca de la información recibida sobre trata de migrantes, especialmente de mujeres migrantes explotadas como trabajadoras sexuales, e instó al Estado a elaborar políticas amplias y a asignar recursos suficientes para prevenir, investigar y castigar esos delitos, así como a prestar asistencia y apoyo a las víctimas (CERD/C/65/CO/1, 10 de diciembre de 2004, párr. 14). Podemos mencionar también el caso de niños y niñas migrantes nicaragüenses en Costa Rica que trabajan como vendedores y vendedoras, articulados al comercio informal urbano, desprotegidos por la ley, expuestos a riesgos como la violencia y el despojo del que son objeto por parte de los consumidores y de ciertas autoridades que se valen de su condición para amedrentarlos. Por otra parte, se tienen algunas evidencias generales sobre la participación de niñas migrantes en labores de trabajo infantil y adolescente doméstico, que no gozan de garantías laborales, perciben bajos salarios, realizan largas jornadas laborales, sufren la ampliación de las funciones para las que fueron contratadas y reciben un trato desigual en relación con otras categorías ocupacionales (véase Acuña González, Guillermo, Migración, trabajo infantil y adolescente: una aproximación para la construcción de una agenda, en el marco del III Foro de ONGs de niñez y adolescen-cia de Iberoamérica, Montevideo, Uruguay, octubre 2006).

• 363 Ibídem.

4.2 La explotación laboral infantil y la trata y el tráfico de niños y niñas migrantesEn este epígrafe comentaremos, si bien brevemen-te, las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales que deben enfrentar, a diario, muchos niños y niñas migrantes en situación migra-toria irregular en la región, que son víctimas de la explotación laboral y la trata de personas362. La explotación laboral infantil se encuentra terminan-temente prohibida por el derecho internacional. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra el derecho de todo niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social (artículo 32). A su vez, el Convenio 182 de la OIT, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, establece que todos los Estados deben adoptar medidas efectivas a los fines de impedir la ocupación de niños y niñas en las peores formas de trabajo infantil, prestar la asisten-cia directa necesaria y adecuada para librar a los niños y niñas de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social, garantizar a todos los niños y niñas -en tales circuns-tancias- el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional, identificar a los niños y niñas que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y tener en cuenta la situación particular de las niñas.

En la actualidad, el alto grado de vulnerabilidad de los niños y niñas migrantes en situación migratoria irregular hace que éstos se encuentren más expues-tos a ser explotados laboralmente en el país de acogida, y por ende privados de derechos básicos, con jornadas de trabajo extenuantes, en condiciones laborales extremadamente precarias y sin garantías laborales mínimas. Muchas veces, la incierta situa-ción jurídica y económica de las familias migrantes en el país de destino, que impacta como hemos señalado en la restricción de diversos derechos económicos sociales y culturales, provoca que las ganancias obtenidas del trabajo de los niños y niñas se conviertan en una de las principales fuentes de ingreso. De esta manera, el trabajo infantil constituye simultáneamente una causa y una consecuencia de la violación de los derechos económicos, sociales y culturales363.

La trata de niños y niñas migrantes supone, por su parte, la violación de múltiples derechos fundamen-tales, entre ellos los derechos sociales. Muchas veces la violación de estos derechos se puede verificar en el marco de los procedimientos por medio de los cuales se pretende determinar la condición de víctima del delito del niño o niña migrante. En algunas oportunidades, los menores de edad no tienen acceso, en el marco de estos proce-sos, a una vivienda adecuada, atención sanitaria o acceso a la educación, o no cuentan con la debida asistencia profesional (médica, psicológica y jurídica). Estas situaciones contradicen, entre otros preceptos, el artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacio-


• 364 A su vez, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional establece un deber de los Estados de asistencia y protección a las víctimas de la trata de personas (artículo 6) que implica, entre otras medidas, las necesarias para asegurar un alojamiento adecuado, asistencia médica, sicológica y material, y oportunidades de empleo, educación y capacitación, teniendo en consideración las necesidades especiales de las víctimas de la trata de personas, en particular las necesidades especiales de los niños, incluidos el alojamiento, la educación y el cuidado adecuados. Por su parte, el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire impone también el deber de los Estados Parte de adoptar medidas de protección y asistencia (artículo 16) teniendo en cuenta las necesidades especiales de las mujeres y los niños.

• 365 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 53. • 366 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los

pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes, Tomo I, San José, 2004, p. 254. • 367 Sobre los abusos a niños y niñas víctimas de trata en países latinoamericanos, véanse los siguientes documentos de OIM: Estudio exploratorio sobre la trata de personas con fines de

explotación sexual en Argentina, Chile y Uruguay, Buenos Aires, 2008; Nicaragua. Nuevo video de la OIM sobre la trata de personas en Nicaragua, 2009 [en línea, www.oimconosur.org/notas/buscador.php?tipo=unico&nota=781] [consulta febrero de 2009].

• 368 En los últimos años, se ha denunciado la existencia de numerosos talleres de esta clase en Argentina, en la cual niños, niñas y adultos migrantes, particularmente de origen boliviano, son sometidos a situaciones de explotación laboral. Al respecto, véase D´Ovidio, María (Dir.) y otros, Quién es quién en la cadena de valor del sector de Indumentaria Textil. Hacia un solución conjunta en el sector, investigación de la Fundación El Otro y de Interrupción, con el apoyo de Novib (Oxfam, Holanda), Buenos Aires, Mayo 2007. Otra información al respecto puede hallarse en http://laalameda.wordpress.com/.

nal, establece la obligación de los Estados Parte de adoptar medidas apropiadas para prestar asistencia y protección a las víctimas de estos delitos364.En cuanto a una eventual medida de retorno al país de origen de niños y niñas víctimas de trata, nos remitimos a lo señalado en el capítulo destinado a la cuestión del retorno de niños no acompañados. No obstante, cabe señalar que, según el Comité de los Derechos del Niño, “los Estados considerarán la conveniencia de adoptar formas complementarias de protección de los menores víctimas de la trata cuando el regreso [al país de origen] no venga indicado por el interés superior”365. Entre estas iniciativas, sin dudas, deberían incluirse mecanismos de regularización migratoria y planes sociales que aseguren una integración social basada en la garantía de sus derechos sociales (educación, salud física y psíquica, etc.).

En América Latina y el Caribe, se han verificado numerosas situaciones en las cuales niños y niñas migrantes han sido sometidos a diversas formas de explotación laboral y sexual. Por ejemplo, se han detectado casos de niños y niñas migrantes dedica-dos a la venta informal callejera, expuestos a situa-ciones de riesgo y violencia. También, casos de niñas y adolescentes migrantes empleadas en largas jornadas de trabajo doméstico. Asimismo, se ha señalado que en algunos países existen serios problemas de explotación sexual de la niñez: Centro-américa es señalada como uno de los destinos de turismo con fines sexuales, junto con el Caribe, África y el sudeste asiático; la “clientela” de este mercado la constituyen personas adultas sin escrú-pulo provenientes de países económicamente

desarrollados366. La trata de personas es un delito que ha sido detectado en innumerables oportunida-des en la región367, sin embargo, su tipificación en las legislaciones internas, de conformidad a las pautas establecidas en el Protocolo de Palermo aún se encuentra pendiente en varios países.Por otra parte, una de las modalidades de trata de personas que ha sido verificada en la región, es la explotación de familias en talleres clandestinos de costura, en los que los niños y niñas, junto a sus padres, trabajan en largas jornadas en condiciones indignas, asociadas a formas contemporáneas de esclavitud368.

Los niños y niñas víctimas de la explotación laboral y de la trata de personas deben recibir asistencia a fin de lograr su rehabilitación e inserción social. El Convenio Nro. 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, establece que todos los Estados deben adoptar medidas efectivas y en un plazo determinado con el fin de prestar la asisten-cia directa necesaria y adecuada para librar a los niños y niñas de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social; garantizar a todos los niños y niñas –en tales circuns-tancias- el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional; identificar a los niños y niñas que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos; y tener en cuenta la situación particular de las niñas. A su vez, el Protoco-lo de Palermo en su artículo 6 establece que “cada Estado Parte considerará la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever la recuperación física,

La trata de niños y niñas migrantes suponela violación de múltiples derechos fundamentales...


• 369 Entre los países que han regulado legislativamente los derechos de las víctimas de trata de personas se encuentran Panamá (Decreto Ley Nro. 3, art. 82) y Uruguay (Ley de Migración, art. 78).

• 370 A modo de ejemplo, podemos mencionar el artículo 103 la hoy derogada Ley Migratoria de Argentina (ley 22.439), el articulo 76 del Decreto 1094 del 14 de julio de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile (y artículo 155 del Reglamento de Extranjería), los artículos 67 y 69 de la Ley General de Población de México (y los artículos 149-153 de su reglamenta-ción), y el art. 28.3 de la ley migratoria (ley 285) de República Dominicana.

sicológica y social de las víctimas de la trata de personas”369.

Asimismo, y en tanto ello redunde en beneficio del interés superior del niño, los Estados deberán facilitar la radicación de los niños víctimas de trata. En efecto, el Protocolo de Palermo en su artículo 7 prevé que “1…cada Estado Parte considerará la

Los Estados deben:- Consagrar en su legislación el delito de trata de personas.- Diseñar políticas públicas dirigidas a prevenir, investigar, juzgar y sancionar dicho delito.- Elaborar políticas integrales de defensa y protección de las víctimas de este delito, en particular de mujeres, niñas y niños, garantizando el pleno respeto de sus derechos económicos, sociales y culturales. Ello puede incluir la

Recomendaciones sobre la prevención y erradicaciónde la explotación laboral infantil y de la trata y tráfico de niños migrantes

4.3 Normas y mecanismos de control migratorio que afectan la realización de derechos económicos, sociales y culturalesLas normas y mecanismos de control migratorio que obligan a los funcionarios y empleados públicos a denunciar cualquier situación que contravenga la normativa migratoria, afectan seriamente el acceso de las personas migrantes en situación irregular a los derechos sociales. Como corolario de la vigencia de tales dispositivos, las personas que desempeñan tareas en hospitales, escuelas, servicios laborales o

programas de inserción social, o incluso los repre-sentantes del poder judicial, están obligados a verificar la situación migratoria de una persona, y, luego, a denunciarla en caso de que se encuentre en el país sin autorización de residencia370.

En los casos en que la legislación prevé tales meca-nismos, éstos funcionan como una amenaza para los migrantes quienes, frente a la posibilidad de ser detenidos y expulsados del país, evitan utilizar servicios públicos como la salud, la educación o la

regularización migratoria y el ingreso al país de sus padres.- En caso de disponer el retorno a su país de origen, se debe asegurar el interés superior del niño, así como tener en cuenta su voluntad. Si el retorno no fuera en su interés superior, los Estados deberían garantizar a los niños y niñas un permiso de residencia, el acceso a los derechos sociales básicos y, eventualmente, facilitar la reunificación familiar de sus padres u otros familiares.

posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas que permitan a las víctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda”.

En función de lo expuesto, se exponen a continua-ción las siguientes recomendaciones:


• 371 Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Observa-ciones Finales, El Salvador, CERD/C/SLV/CO/13, del 4 de abril de 2006, párr. 12.

• 372 OMS, Migración Internacional, Salud y Derechos Humanos, Serie de Publicaciones sobre Salud y Derechos Humanos, No. 4, Ginebra, 2003, p. 22.

• 373 Artículos 55 de la ley 25.871 de Argentina; 52 del Régimen Legal de Migración de Bolivia; 77 del Decreto 1094/1975 de Chile; 182 de la Ley de Migración y Extranjería de Costa Rica; 54 de la Ley de Extranjería de Nicaragua; y 69 de la Ley de Migracio-nes de Paraguay.

El artículo 103 de la anterior ley migratoria argentina (ley 22.439), establecía que: “Las instituciones hospitalarias o asistenciales, ya sean públicas, nacionales, provinciales o municipales, o las privadas, cualquiera sea la forma y estructura que tengan, deberán exigir a los extranjeros que solicitaren, o a aquéllos a quienes se les prestare, asistencia o atención, que acrediten identidad y justifiquen, mediante constancia hábil, su permanencia legal en la República. Cuando no los posean �sin perjuicio de su asistencia o prestación� quedarán obligados a comunicar, dentro de las veinticuatro (24) horas a la autoridad migratoria, los datos filiatorios y el domicilio de los mismos.

La ley actualmente vigente (ley 25.871) dispone en su artículo: “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”.

El cambio de enfoqueen la ley argentina:de la obligación dedenuncia al deber

de asistencia

justicia. De esta forma, en la práctica, se ven priva-dos de ejercer derechos fundamentales. Ello tam-bién puede repercutir en situaciones de explotación laboral de niños u otras formas de maltrato371. Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), estas medidas de control migratorio no sólo pueden tener un efecto paralizador sobre los migrantes irregulares que intentan acceder a los servicios de atención médica, sino que también “pueden comprometer también el empeño de los profesionales sanitarios de respetar el derecho a la privacidad de los que solicitan atención médica”372.

Sin perjuicio de ello, debemos destacar que, en reformas legislativas recientes, se ha establecido la obligación de los funcionarios públicos de brindar a los migrantes en situación irregular orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspon-dientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria (véase cuadro).

También como mecanismo de control migratorio, varias legislaciones establecen la prohibición de brindar alojamiento a toda persona migrante en situación irregular o la obligación de los propietarios (de inmuebles, hoteles, etc.) y, en algunos casos, la obligación de informar a la autoridad migratoria la presencia, la identidad y condición migratoria de personas extranjeras373.


• Los Estados deben reformar las normas y mecanismos de control migratorio que obligan a los funcionarios públicos y ciudadanos particula-res (propietarios de inmuebles, responsables de hospedajes, etc.) a denunciar la irregularidad migratoria de las personas sobre cuya situación toman conocimiento.• Por el contrario, las políticas públicas en el ámbito migratorio deberían optar por la imposi-ción de un deber de asistencia para asegurar el ejercicio de los derechos, en particular cuando se trata de instituciones ligadas al acceso a los derechos sociales, y asesoramiento sobre la forma de subsanar la condición de irregularidad.

De esta manera, diversas herramientas a las que recurre el Estado para, en principio, controlar y sancionar la irregularidad migratoria, determinan en muchos casos la privación de derechos fundamenta-les como la vivienda, la educación, la salud u otros derechos sociales. Asimismo, la legislación cercena el acceso a la justicia para denunciar esas privacio-nes ya que en muchos casos la obligación de denuncia rige también para los jueces y los integran-tes del ministerio fiscal. Frente a la subsistencia de este tipo de mecanismos en la legislación vigente en la región consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones.

Recomendaciones sobrela vigencia de los

derechos económicos,sociales y culturales

frente a los mecanismosde control migratorio

capítulo 4

Foto: UNICEF, República Dominicana, Luis E. González


La inscripción del nacimiento de hijos e hijas de migrantes.El impacto en sus derechos humanos.


• 374 OEA, UNICEF y PIA (Plan Integral para las Américas), Documento Conceptual, presentado en la Conferencia Regional Latinoamericana sobre Derecho a la Identidad y Registro Universal del Nacimiento, Asunción, 28-30 agosto de 2007, p. 1.

1. IntroducciónLa identidad de una persona puede ser vista desde dos aspectos, uno dinámico y otro estático. El primero se refiere a la expresión misma de la personalidad mediante toda clase de actos, usual-mente relacionados con pautas culturales, sociales, éticas o económicas, entre otras. El aspecto estático de la identidad, por su parte, está ligado a la inscrip-ción del nacimiento en los registros públicos. Ambos aspectos se encuentran íntimamente relacionados, siendo preciso contar con una identificación para ejercer derechos tales como la educación, la vivienda o la salud, acceder a la justicia o ejercer derechos políticos como el voto. De este modo, el registro del nacimiento y el consecuente otorgamiento de un nombre, una identidad, una personalidad jurídica, se muestran como pasos previos, básicos e ineludibles para la integración de las personas en la sociedad desde su nacimiento.

El derecho a la identidad consiste, de esta manera, “en el reconocimiento del derecho a un nombre, derecho a la nacionalidad y el derecho a la personali-dad jurídica que le permiten a un individuo ejercer su ciudadanía. Asimismo, es la clave para el acceso y la exigibilidad de derechos políticos, civiles, económi-cos, sociales y culturales, tales como salud y educa-ción. La ausencia de este derecho genera desigual-dad y discriminación, problema grave en las Améri-cas, impidiendo a la persona su actividad e inclusión en los aspectos políticos, económicos y jurídicos de una sociedad democrática. En el caso especifico de los niños y niñas, la ausencia de este derecho implica la negación de sus derechos humanos y puede producir una cadena de violaciones, desde la negación de la matricula escolar hasta la explotación sexual. El reconocimiento del derecho a la identidad, a través del registro del nacimiento implica la incor-poración del niño como sujeto de derecho dentro de un Estado”374.

Según la Convención sobre Derechos del Niño,

ratificada por la totalidad de los países de América Latina y el Caribe, todos los niños y niñas deben ser inscriptos “inmediatamente después de su nacimiento” y tendrán, desde que nacen, derecho a un nombre y a adquirir una nacionalidad (artículo 7.1). Asimismo, los Estados deben respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacio-nalidad y el nombre (artículo 8.1).

Estas prescripciones básicas deben ser cumplimen-tadas por los Estados respecto de todas las personas sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna entre hijos de nacionales o extranjeros, o en razón de la condición migratoria de los padres de los niños y niñas nacidos en su territorio. A tal efecto, como sucede con el resto de los derechos reconocidos en la Convención, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas o de cualquier otra índole, para hacerlos efectivos (artículo 4 CDN).

En el caso de las niñas y niños hijos de migrantes, la inscripción y el registro de su nacimiento resulta de vital importancia y debe cumplimentarse indepen-dientemente de la condición migratoria de los padres, es decir, se encuentren éstos regular o irregularmente en el país. Ello porque la inscripción y el registro del nacimiento, así como la concesión de un nombre, no sólo son elementos esenciales para el reconocimiento de la personalidad jurídica sino que constituyen un presupuesto básico e indispensa-ble para el acceso a otros derechos fundamentales, y pueden representar un factor determinante para la integración social y la regularización migratoria de la familia en el país de destino. Por el contrario, la negativa de inscripción del nacimiento a hijos e hijas de migrantes, o a su inscripción tardía, puede provocar, además de la afectación inmediata de derechos -como la igualdad, el derecho al nombre, a la identidad y a la personali-dad jurídica-, la vulneración de otros derechos en


situaciones de apatridia (dependiendo de la normati-va vigente sobre adquisición de nacionalidad en el país de nacimiento del niño y en el país de origen de sus padres), restricciones en el acceso a derechos sociales como la salud o la educación, la expulsión del país del niño y sus padres, la privación de la libertad debido a su estatus migratorio, etc.

En relación con el derecho a la nacionalidad, esa clase de restricciones, verificadas en especial en la práctica de organismos administrativos (y no en la legislación vigente), tienen una incidencia particular en la región latinoamericana y caribeña, dada la vigencia del principio del ius soli, por el cual las personas tienen la nacionalidad del país en cuyo territorio han nacido.

En ocasiones, la no inscripción del nacimiento de hijos o hijas de personas migrantes que no cuentan con residencia legal en el país en el que habitan se produce en el contexto de diversos factores vincula-dos a su estatus migratorio y las restricciones que puedan existir para quienes no cuentan con un permiso de residencia. Así, puede ocurrir que, en razón de la irregularidad migratoria, no tengan acceso (por prohibición legal o, más usualmente, por una práctica administrativa) a los servicios de salud en establecimientos públicos. Puede ocurrir también que la negativa responda a la creencia, asociada estrechamente a la falta de políticas de información adecuadas, de que la ausencia de un permiso de residencia supone la pérdida o la no titularidad de tal derecho. Ambos casos pueden derivar en que las mujeres migrantes no tengan su parto en los centros de salud y, consecuentemente, en la no iniciación del procedimiento de registro del nacimiento.

A su vez, la no inscripción, acompañada muchas veces de la falta de atención del parto en los puestos sanitarios, está ligada al temor de las personas

migrantes a que su presentación en organismos públicos pueda derivar en un procedimiento que finalice en su detención y posterior expulsión del país. En estos casos -tal como se ha indicado al analizar la temática de los derechos económicos, sociales y culturales-, ese temor está fundado en normas que establecen mecanismos de control migratorio en diversas esferas, incluidas la sanitaria y los registros civiles.

Finalmente, cabe adelantar que algunas de estas restricciones están ligadas a normativas o prácticas contrarias a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Asimismo, se verifican usos inapropiados de la legislación sobre nacionalidad que atribuyen, a las personas migrantes sin autorización de residen-cia, el estatus de “persona en tránsito” en el país en el cual viven.

La inscripción del nacimiento de hijos de migrantes, el otorgamiento de un nombre, el reconocimiento de su identidad, personalidad jurídica y nacionalidad, serán los temas centrales de este capítulo. Al igual que en los capítulos previos del presente Estudio , se efectuará una revisión de los estándares interna-cionales en la materia, de la normativa vigente en la región y de las prácticas implementadas por los Estados tanto cuando acatan como cuando omiten o contradicen los principios del DIDH, específicamente en lo que se refiere a derechos de niños y niñas. En relación con las diferentes temáticas, se formularán recomendaciones dirigidas a los Estados de la región. También se incluyen sugerencias de interven-ción para las áreas y programas de las oficinas de UNICEF en la región.

2. El principio ius soli en América Latina y el CaribeA efectos de la adquisición de la nacionalidad, la normativa de la mayoría de los países de América

El derecho a la identidad consiste

en el reconocimiento del derecho a un nombre,derecho a la nacionalidad y el derecho a la personalidad jurídica...


• 375 En algunos países del caribe, como Barbados (Nationality Act), rige el ius sanguinis. • 376 CIDH, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, cit., párr. 111.a. • 377 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos de los no ciudadanos, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006, p. 25• 378 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 184..

Latina y el Caribe (generalmente integrada en el texto constitucional), reconoce el principio llamado ius soli, por el cual las personas nacidas en el territorio de un Estado tienen el derecho a adquirir la nacionalidad de dicho país. Ello, sin perjuicio de que en estos países la normativa regule también el principio ius sanguinis, que otorga a las personas la nacionalidad de sus padres, aunque aquéllas hayan nacido en otro país375.

De esta manera, en virtud del IUS SOLI, el acceso a la nacionalidad, incluida la de los hijos e hijas de migrantes, se produce por el simple hecho de haber sido dados a luz en un territorio determinado. Este derecho, cuyos titulares son los niños y niñas sin discriminación alguna que nacen dentro de la jurisdic-ción de un Estado, no puede ser restringido o negado en razón de circunstancias particulares de sus padres, por ejemplo, su condición migratoria. En este sentido, la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos ha señalado que en tanto “en la Constitución se estableció el IUS SOLI como princi-pio para adquirir la nacionalidad [...] el derecho a la nacionalidad por haber nacido en el territorio [...] adquiere protección convencional, sin importar la nacionalidad o el estatus legal de los padres. Cualquier restricción del derecho a la nacionalidad que no se base en el lugar de nacimiento de las niñas contradice directamente dicho principio”376.

El derecho al otorgamiento de la nacionalidad en razón del lugar de nacimiento, que incluye evidente-mente la inscripción del nacimiento y el reconoci-miento de un nombre, tampoco puede verse restrin-gido en razón de otras características de los padres. En tal sentido, el Alto Comisionado para los Dere-chos Humanos precisó que “los gobiernos deben prestar mayor atención a las políticas de inmigración que tengan un efecto discriminatorio respecto de las personas con un determinado origen nacional o étnico, y se les insta a que investiguen los posibles

obstáculos que se oponen a la naturalización, tanto en lo relativo al procedimiento como a la falta de motivación, para solicitar la ciudadanía”377.

Ahora bien, las políticas implementadas por algunos países determinan la existencia de diversos obstácu-los a la concesión de la nacionalidad a niños y niñas nacidos en sus territorios, en razón del estatus migratorio de los padres, de la nacionalidad de éstos, o incluso la nacionalidad de uno de los progenitores (la madre). A su vez, en algunos casos se ha intenta-do restringir el acceso a la nacionalidad vía el princi-pio de IUS SOLI, alegando que los padres migrantes en situación migratoria irregular se consideraban incluidos en una de las categorías que exceptúan la aplicación de este principio: las personas en tránsito en un país extranjero (un rótulo que se aplica, por ejemplo, para definir la situación de los turistas). Esta postura restrictiva y poco ajustada a la realidad, como luego veremos, ha sido impugnada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

3. La negativa a inscribir el nacimiento de hijos e hijas de migrantes: su impacto en la vigencia de derechos fundamentalesComo se adelantó, la no inscripción del nacimiento de un niño o niña repercute inmediatamente en diversos derechos fundamentales: el derecho al nombre, a la personalidad jurídica y a la nacionalidad. En tanto el nombre y el apellido de una persona son “esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de lafamilia con la sociedad y con el Estado”378, este derecho cuenta con una amplia protección en los tratados internacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen este derecho a todo niño desde el momento en que nace (artículos 7 y 18 respectivamente). Por su parte, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de


• 379 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párrs. 183, 184. • 380 Además de los tratados ya citados, el derecho a la nacionalidad se encuentra reconocido en los arts. XIX y 15, respectivamente, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, mientras que el derecho a la personalidad jurídica en los arts. XVII y 6 de dichos instrumentos. • 381 Entre otros, véanse: Comité de Derechos del Niño, Observaciones Finales, Chile, CRC/C/CHL/CO/3, del 23 de abril de 2007, párr. 63; Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República

Dominicana, cit., párrs. 167, 175-178. • 382 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 179• 383 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 156. • 384 Comité para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Egipto, CMW/C/EGY/CO/1, 25 de mayo de 2007, párrs. 35, 36...

Todos los Trabajadores migratorios y de sus Familia-res establece que todos “los hijos de los trabajado-res migratorios tendrán derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionali-dad” (artículo 29).

Al respecto, la Corte Interamericana ha subrayado que los Estados “tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento”, y “garantizar que […] sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho”379.

En estrecha relación con el derecho al nombre, que se materializa en primera instancia a través de la inscripción del nacimiento, los derechos a la naciona-lidad y a la personalidad jurídica también son expre-samente protegidos por varios instrumentos interna-cionales de derechos humanos380. Debido a la interrelación entre estos derechos, la vulneración del derecho a ser inscripto al nacer determina inmediata-mente la afectación conjunta de los demás, generan-do una serie de consecuencias perjudiciales para los niños. Así, la privación del derecho a la nacionalidad, como han afirmado organismos internacionales de protección de derechos humanos, no sólo puede derivar en una condición de apatridia del niño sino también en la afectación del desarrollo de su perso-nalidad y de su derecho a la personalidad jurídica381. En este sentido ha sostenido la Corte IDH que la “falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares”382.

Por estas razones, así como sucede con el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad exige también que los Estados adopten las medidas necesarias para hacer efectiva la adquisición de la nacionalidad por todo niño o niña sin discriminación alguna. Ello implica la prohibición de denegar el acceso a este derecho en razón de la nacionalidad de los padres, la pertenencia a un determinado grupo social o étnico, o cualquier otra condición. El estatus migratorio de una persona, en palabras de la Corte Interamericana, “no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos”383.

En el mismo sentido, el Comité de Naciones Unidas encargado de la protección de los derechos de todas las personas migrantes y sus familias, ha señalado que, sin perjuicio del carácter regular o irregular de la situación migratoria de los padres, los hijos nacidos en el país de destino tienen el derecho a ser inscrip-tos al nacer, a recibir un certificado de dicho nacimiento, a un nombre y a la nacionalidad384.

Tal como se ha reiterado en distintas oportunidades a lo largo de este Estudio , los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño deben ser efectivamente satisfechos a todo niño o niña que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado, sin perjuicio de su condición migratoria o la de sus padres. Las obligaciones vinculadas con el derecho a la identidad de los niños y niñas no constituyen una excepción a esta regla.

De ello se deriva, en primer término, la necesaria

...los Estados tienen la obligación de brindar las medidas necesariaspara facilitar el registro de la persona,

inmediatamente después de su nacimiento...


• 385 Comité de los Derechos del Niño, 40º período de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, Observación General N°7 (2005), Realización de los derechos del niño en la primera infancia (CRC/C/GC/7/Rev.1. 20 de septiembre de 2006), Párr.25.

• 386 Véase Corte IDH, caso Yean y Bosico c. R. Dominicana, cit., párrs. 140, 141. • 387 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales, República Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, del 11 de febrero de 2008, párrs. 35 y 39; Comité para la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Racial, Observaciones Finales, República Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, del 16 de mayo de 2008, párr. 15.

existencia de un marco jurídico que no establezca ningún tipo de obstáculo o condicionamiento para el acceso a estos derechos que pueda suponer una restricción o impedimento para su ejercicio por parte de determinadas personas o colectivos. La universa-lidad en el disfrute de los derechos debe asegurarse sin excepción. Al mismo tiempo, es preciso diseñar mecanismos adecuados que garanticen, a todas las personas, el acceso a los derechos reconocidos. En el caso del derecho a la identidad, ello incluye, entre otras medidas, la provisión de servicios públicos necesa-rios en toda la jurisdicción de un Estado, la capacita-ción de los funcionarios y empleados públicos a cargo de los registros civiles y otros organismos competentes, la evaluación periódica que verifique la inexistencia de prácticas discriminatorias, basadas, por ejemplo, en la nacionalidad, condición migratoria o situación económica de la persona, la existencia de instancias que aseguren la posibilidad de denunciar actos discriminatorios y que brinden recursos efectivos, tanto administrativos como judiciales, ante una decisión denegatoria.

En este orden de ideas, la cuestión de la inscripción del nacimiento constituye un componente esencial de estos derechos, y, por lo tanto, un deber inexcu-sable para los Estados. En este sentido, el Comité sobre los Derechos del Niño estableció que: “Los servicios globales para la primera infancia comienzan con el nacimiento [...] Como primera medida para garantizar a todos los niños el derecho a la supervi-vencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (artículo 6), el Comité recomienda que los Estados Partes adopten todas las medidas necesarias para que todos los niños sean inscritos al nacer en el registro civil. Ello puede lograrse mediante un sistema de registro universal y bien gestionado que sea accesible a todos y gratuito. Un sistema efectivo

debe ser flexible y responder a las circunstancias de las familias [...] todos los niños deben ser inscritos al nacer, sin discriminación de ningún tipo (artículo 2). El Comité también recuerda a los Estados Partes la importancia de facilitar la inscripción tardía de los nacimientos”385.

La cuestión de la gratuidad de la inscripción es un elemento de considerable relevancia para el caso de hijos e hijas de migrantes que no cuentan con permiso de residencia en el país en que se encuen-tran. Generalmente, la vulnerabilidad de tales circunstancias suele conllevar la imposibilidad de afrontar los costos requeridos por esta clase de trámite. Otro aspecto importante es la disponibilidad -o no- de mecanismos de inscripción tardía de los nacimientos ya que diversos factores pueden acarrear la imposibilidad de inscribir inmediatamente a los hijos de padres migrantes indocumentados (por ejemplo, la existencia de dispositivos de control migratorio en instancias de la Administración pública).

La prohibición de discriminación en los mecanismos de inscripción de los nacimientos no sólo supone la inexistencia y/o remoción de obstáculos (formales o de facto), sino que también contiene el deber de diseñar medidas positivas que aseguren de manera efectiva que las personas migrantes, independiente-mente de su condición migratoria, inscriban a sus hijos que nacen en el país de destino386. No obstan-te, es importante que la obligación de los Estados de implementar mecanismos específicos para garantizar que estos grupos ejerzan sus derechos, no derive en prácticas discriminatorias. En este sentido, por ejemplo, ha sido cuestionada en países de la región la creación de documentos específicos para registrar a los hijos e hijas de mujeres migrantes sin residen-cia legal387.


• 388 Conclusiones de la Conferencia regional derecho a la identidad y registro universal de nacimiento, Primera Conferencia Regional Latinoamericana sobre el Derecho a la Identidad y Registro Universal de Nacimientos, Conclusiones, en Asunción, Paraguay, 28-30 de agosto de 2007.

• 389 Véanse, entre otros: Comité de Derechos del Niño, Observaciones Finales, Venezuela, CRC/C/VEN/CO/2, del 17 de octubre de 2007, párrs. 39, 40; Comité de Derecho del Niño, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, párrs. 33-35; Comité de Derechos del Niño, O. Finales, República Dominicana, del 21 de febrero de 2001, párr. 27; Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párr. 35; Foro Migraciones, Informe Alternativo presentado al Comité para la Protección de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, México, 2005, p. 44; Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 111.

• 390 Véase el Anteproyecto de Reforma Constitucional en República Dominicana, artículo 16.b, [En línea www.presidencia.gob.do] [Consulta enero de 2009]. • 391 Véase, en el capítulo de este Informe referido a los derechos sociales, las normativas en vigor en la región que establecen esta clase de dispositivos de control migratorio.

Por otra parte, en el marco de la Conferencia Regio-nal de Derecho a la Identidad y Registro Universal de Nacimiento celebrada en el 2007 en Paraguay, los Estados latinoamericanos han enfatizado que “la identificación, registro y documentación debe asumirse con un enfoque de derechos”, precisando que el “registro universal de nacimiento como medida de respeto al derecho a la nacionalidad y de no ser arbitrariamente despojado de este derecho, sirve como una herramienta esencial de protección en situaciones de refugio y desplazamiento interno. Así mismo la inscripción de nacimientos y la emisión de certificados u otros documentos, sirven como medida de prevención y reducción de la apatridia”388.

Ahora bien, sin perjuicio de la abundante protección jurídica de estos derechos en el DIDH, y del propio reconocimiento de los Estados en favor de garantizar estos derechos a los hijos e hijas de migrantes, se constata, en diversos países de la región, la subsis-tencia de obstáculos a la inscripción del nacimiento de niños y niñas, y por ende, a su derecho al nombre, la nacionalidad y la personalidad jurídica, en razón de la condición migratoria de sus padres o de uno de ellos.

En este sentido, algunos Estados de la región han presentado situaciones en las cuales las autoridades a cargo del registro de nacimientos interpreta restrictiva o erróneamente la normativa, exigiendo a los padres la constancia de residencia en el país, bajo apercibimiento de denegar dicha inscripción, aún cuando la normativa no hace alusión al permiso de residencia, el documento de identidad u otra cons-tancia como un requisito obligatorio para ese trámite389. A su vez, recientemente (enero de 2009), uno de estos países ha propuesto reformar la normativa vigente a fin de establecer la irregularidad

migratoria de los padres como una causal de excep-ción a la aplicación del principio del IUS SOLI390.

En función de la situación descrita, consideramos pertinente formular algunas recomendaciones a efectos de que los Estados de la región aseguren que todos los hijos e hijas de migrantes, indepen-dientemente del estatus migratorio de sus padres, ejerzan su derecho a ser inscriptos al nacer, a gozar de un nombre y una nacionalidad.

3.1. Control migratorio y no inscripción del nacimientoEn el capítulo referido a los derechos económicos, sociales y culturales de niños y niñas migrantes, se ha examinado de qué manera diversos mecanismos de control migratorio establecidos en las normas vigentes en diversos países de América Latina y el Caribe, pueden derivar en la privación de esos derechos cuando las personas migrantes no tienen un permiso de residencia en el país donde habitan. Es el caso de la obligación de requerir documenta-ción migratoria a las personas extranjeras que se presentan ante organismos gubernamentales. Esta exigencia, impuesta por la normativa de varios Estados a los funcionarios y empleados públicos, así como la de denunciar ante las autoridades compe-tentes a las personas que no estén en situación migratoria regular, repercute directamente en el no ejercicio de derechos fundamentales. La inscripción del nacimiento de los hijos también se ve afectada por estas normas391. Los empleados y funcionarios públicos a quienes afecta esta exigencia más sensiblemente son los que desempeñan tareas en hospitales públicos (fundamentalmente en el área de maternidad), registros civiles u otros organismos


• 392 Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párr. 35. En el caso Yean y Bosico c. República Dominicana (cit., párr. 109.10) la Comisión Interamericana subrayó que: “Los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana, en su mayoría, recurren al procedimiento de declaración tardía de nacimiento para declarar a sus hijos nacidos en la República Dominicana. Las madres suelen dar a luz a sus hijos en sus casas [ante] el temor de presentarse ante los funcionarios de un hospital, de la policía o de la alcaldía “pedánea” y ser deportados”.

• 393 Rodríguez Velasco, F., La identidad y nacionalidad: garantías de seguridad jurídica para los menores extranjeros nacidos en México, en Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC, Serie Insyde en la Sociedad Civil, México, mayo de 2008. En igual sentido, véase la exposición de motivos de la Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma el artículo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley de Nacionalidad, iniciativa de los senadores Velázquez López y otros, Senado de la República, México, 30 de octubre de 2008.

encargados de proveer la documentación de identi-dad a niños y niñas.

Ante el temor de que el parto y el nacimiento deriven en el inicio de un procedimiento de detención y expulsión del país, en diversos países de la región las personas migrantes dan a luz en establecimientos no adecuados para ello (con el consecuente riesgo para la salud y la vida de madre e hijo), o bien no inscriben el nacimiento de sus hijos e hijas392.

También se ha comprobado que los funcionarios del registro civil realizan controles migratorios aún cuando la normativa no sólo no se los exige sino que garantiza expresamente el derecho a la inscripción del nacimiento con independencia del estatus migratorio de los padres393.

La subsistencia de estos mecanismos acredita la irracionalidad de ciertas políticas de control migrato-rio. La búsqueda de personas que habrían cometido

Los Estados deberían:• Examinar el marco legal relativo a la inscripción del nacimiento de hijos e hijas de migrantes, a fin de eliminar cualquier obstáculo basado en criterios como la nacionalidad, el origen étnico o la condición migratoria de ambos padres o de uno de ellos.• Desarrollar iniciativas de formación y capacitación en derechos humanos, en particular derechos de niños y niñas y derechos de las personas migrantes, destinadas a empleados y funcionarios del registro civil y otras áreas conexas.• Diseñar un procedimiento de inscripción tardía “sencillo, accesible y razonable” (tal como ha establecido la Corte IDH), que no incluya discriminación alguna en razón de la condición de sus padres. Este mecanismo, así como la inscripción al nacer, deben contemplar y garantizar el acceso a un recurso efectivo para impugnar una decisión negativa a la solicitud de inscripción.

Recomendaciones sobre la inscripcióndel nacimiento de hijos e hijas de personasmigrantes sin residencia legal en el país de destino

• Diseñar mecanismos independientes destinados a controlar periódicamente que todos los niños y niñas nacidos en el territorio sean inscritos al nacer, obtengan el correspondiente certificado de nacimiento, un nombre y una nacionalidad. Estos dispositivos deberían ser competentes para recibir y relevar denuncias sobre la afectación de estos derechos, para luego efectuar las propuestas pertinentes de reforma del marco regulatorio o las políticas que lo implementan, según el caso. Las oficinas de UNICEF en los países de la región podrían: -Promover campañas para la inscripción universal del nacimiento de todo niño o niña. -Relevar en cada país los obstáculos o factores que determinen la no inscripción del nacimiento de niños y niñas y, en particular, aquellos que dificulten o impidan el registro de hijos e hijas de personas migrantes. -Proponer cambios normativos o políticas públicas que permitan subsanar o eliminar esos obstáculos.

• Los Estados deben reformular sus normas migratorias a fin de eliminar los mecanismos de control migratorio en áreas de la administración pública que pudieran implicar la privación de derechos fundamentales de todas las personas migrantes. En particular, deben abstenerse de efectuar dichos controles en centros de salud, registros civiles, tribunales y otros organismos que intervengan en los procedimientos de inscripción de nacimientos, otorgamiento de nombres y certificados de nacimiento y documentos de identidad para niños y niñas.• Las legislaciones deberían eliminar la obligación de denunciar a personas que pudieran haber inflingido la normativa migratoria, que pesa sobre empleados y funcionarios de organismos públicos asociados al registro de nacimientos, concesión de una identidad y nacionalidad a hijos e hijas de migrantes.• Los Estados deberían realizar campañas dirigidas, por un lado, a la formación de agentes públicos a fin de evitar la existencia de prácticas de control migratorio en dichas áreas, y por el otro, a la población inmigrante a quien se debe informar que el ejercicio de derechos (atención del embarazo y el parto, inscripción de nacimientos, tramitación de documentación de identidad de niños y niñas) no puede derivar, en ningún caso, en el inicio de procedimientos de control migratorio.• Los Estados deberían desarrollar mecanismos para facilitar a los padres migrantes de niños y niñas nacidos bajo su jurisdicción, el acceso a procesos de regularización migratoria. • Las oficinas de UNICEF en los países de la región podrían desarrollar iniciativas que incidan en la supresión de mecanismos de control migratorio que pudieran suponer la privación de derechos básicos de niños y niñas, en particular el derecho a la inscripción de su nacimiento y la obtención de un nombre y una nacionalidad.

Recomendaciones sobre el control migratorio y la inscripción del nacimiento


• 394 Caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 142.

una infracción administrativa (ingreso irregular, falta de permiso de residencia, o autorización vencida) se lleva adelante por múltiples dispositivos que involu-cran a todo el sistema de administración pública, no sólo al poder judicial o a los organismos de la Admi-nistración concernidos. En algunos contextos, un control de tal magnitud no se verifica siquiera frente a los delitos más graves, o incluso ante crímenes de lesa humanidad, y, en el caso de los niños y niñas, acarrea la privación del ejercicio de derechos elementales. A su vez, debe destacarse nuevamente que la afectación de estos derechos se vincula estrechamente con la posibilidad no sólo de aumen-tar la exclusión social y las condiciones de vulnerabili-dad de esos niños y niñas (y sus padres), sino también con una mayor exposición de éstos a ser víctimas de delitos como la explotación laboral y sexual o la trata de personas.

Frente a este panorama, es preciso tener presente, como lo ha señalado la Corte Interamericana, que “los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incre-mento del número de personas apátridas”394.

Así, la obligación de los Estados de garantizar a todo niño y niña, sin discriminación alguna, el derecho al registro de su nacimiento, a un nombre y una nacionalidad, no sólo incluye el diseño de políticas públicas para hacer efectivos esos derechos, sino también el deber de no establecer disposiciones y no desarrollar (o admitir) prácticas que puedan impedir o restringir ilegítimamente su ejercicio, ya sea de manera directa o indirecta. Por lo expuesto, formula-mos a continuación las siguientes recomendaciones:


• 395 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Séptimo Informe de Progreso, en Informe Anual de la CIDH, 2005, párr. 158. • 396 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Bolivia, CRC/C/15/Add.95, del 26 de octubre de 1998, párr 19.

3.2 El problema de las personas que carecende documentos en su país de origenOtra de las situaciones que merece especial atención es la de aquellos padres que, estando en situación migratoria irregular en los países de destino, tampoco cuentan con la documentación expedida por su país de origen, situación que les impide acreditar su identidad. En algunos países de la región, las personas migran-tes que no tienen residencia legal, tampoco poseen una documentación de identidad provista por su país de origen. En ocasiones, la documentación se les ha perdido o ha vencido sin que pudieran renovarla oportunamente (por múltiples razones, falta de información, residir a largas distancias de la repre-sentación consular, altos costos de los trámites, etc.). En otros casos, las personas no han contado nunca con una documentación por no haber sido inscriptos al nacer o por no haber obtenido un documento de identidad en su país antes de emigrar.

En estas circunstancias, además de carecer de permiso de residencia, los padres de los niños y niñás que nacen en el Estado de acogida se ven impedidos de registrar dicho nacimiento en razón de no poder acreditar su propia identidad. De hecho, esta circunstancia no sólo funciona como obstáculo para la inscripción de sus hijos e hijasf(pese a que no existe una negativa en virtud del estatus migratorio irregular), sino también para que puedan regularizar su situación migratoria. Si bien aquí nos encontra-mos nuevamente con la restricción de los derechos de niños y niñas como consecuencia de cierta condición de sus padres (por lo cual nos remitimos a las normas y estándares ya descritos que prohíben estas prácticas), lo novedoso está en que la solución integral a esta situación no reside únicamente en la responsabilidad y las acciones del Estado de nacimiento del niño, sino también del Estado de origen de sus padres.

Al respecto, la Relatoría sobre Trabajadores Migran-tes y sus Familias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha destacado que la protección y garantía del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica “no depende solamente del reconocimiento de la misma por el Estado receptor, sino también por el Estado emisor. Esto se debe a que, en términos prácticos, el reconocimiento de la personalidad jurídica por parte de las autoridades competentes, sean éstas judiciales o administrativas, depende de la existencia y aplicación de un marco jurídico que garantice el ejercicio de este derecho y de la presentación de un documento que acredite su identidad. Cuando las personas se encuentran en el Estado del cual son nacionales, la protección del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica depende de la expedición de documentos de identi-dad por la autoridad competente”395.

Este problema se presenta con especial intensidad respecto de las poblaciones que se encuentran en zonas rurales, para quienes el acceso a las delegacio-nes del Registro Civil de su país resulta la mayoría de las veces imposible debido a las enormes distancias por recorrer y a la falta de servicios y establecimien-tos accesibles. Esto provoca situaciones de inscrip-ción tardía de personas o, muchas veces, la no inscripción del nacimiento, viviendo la persona sin ningún tipo de documento que acredite su identidad, con los múltiples inconvenientes que ello genera para el ejercicio de derechos fundamentales. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, al analizar las políticas adoptadas por un Estado de la región, manifestó “su preocupación por la insuficien-cia de las medidas adoptadas [...] en la esfera de la inscripción de nacimientos, y por la falta de concien-ciación y comprensión de los procedimientos de registro, en especial en las zonas rurales. A la luz del artículo 7 de la Convención, el Comité recomienda al Estado Parte que adopte todas las medidas a su alcance para garantizar la inscripción inmediata de


• 397 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migrantes, Séptimo Informe de Progreso, cit., párrs. 159, 160.• 398 Véase, por ejemplo, UNICEF, Informe sobre Leyes de Registro e inscripción de Nacimientos en América Latina y el Caribe, Costa Rica, Situación especial con la migración proveniente

de Nicaragua, (Migración Irregular).• 399 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Séptimo Informe de Progreso, cit., párr. 161. Mayúsculas en el original.

todos los niños y niñas después de su nacimiento. Además, el Comité alienta al Estado Parte a asegurar que los procedimientos de inscripción de nacimien-tos se divulguen entre la población en general, de ser necesario en cooperación con organizaciones no gubernamentales y con el apoyo de organizaciones internacionales”396.

Las consecuencias de la no inscripción y la carencia de una documentación de identidad, como destaca la Relatoría de la CIDH, se hace más compleja para quienes no residen en el Estado del cual son nacio-nales, y en particular para las personas que no se encuentran en dicho Estado de manera regular. Por ello, subraya, estas personas “requieren de la expedición de documentos de identidad, de viaje, de antecedentes penales, certificado de nacimiento, de matrimonio, de divorcio y de defunción, de manera tal que puedan acreditar su identidad y su estado civil ante las autoridades del Estado receptor para que su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser protegido [...] es fundamental que los Estados emisores tomen las medidas necesarias para expedir dichos documentos a sus nacionales residentes en el exterior. Esta es una de las funcio-nes más relevantes de las representaciones consulares”397.

En los países de América Latina y el Caribe se verifican diferentes prácticas y políticas para cumplir con estos compromisos398. En tal sentido, según analiza la Relatoría de la CIDH, “se observa que algunos Estados hacen esfuerzos excepcionales por expedir estos documentos de manera ágil y eficaz. No obstante la positiva disposición de algunos Estados de origen, con frecuencia se observa que los altos costos de dichos trámites no permiten a los Migrantes de menos recursos obtener los documen-tos de identidad que requieren. De allí que sea

necesario tomar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los Migrantes sin recursos a los docu-mentos de identidad. Estos documentos son esen-ciales para que los Migrantes en situación migratoria irregular puedan regularizar su situación migratoria. Estos documentos también son necesarios para que los trabajadores migratorios y sus familias puedan cambiar de estado civil; acceder a servicios sociales básicos como educación, salud y seguridad social; y realizar otra serie de trámites, en ejercicio de su derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”399.

Es decir, que a los derechos y beneficios a los que podrían acceder las personas migrantes en caso de que sus países de origen desarrollen las políticas pertinentes, se suma la reducción de los obstáculos o restricciones que pudieran sufrir sus hijos e hijas desde su nacimiento (o incluso con anterioridad, si tenemos en cuenta la atención médica durante el embarazo y el parto). Por lo antes dicho, consideramos pertinente formular las recomendaciones siguientes (ver siguiente cuadro):

• Los Estados de destino no deben obstruir la inscripción del nacimiento del niño en razón de la falta de documentación de identidad de sus padres. • Los países de origen deben arbitrar, a través de sus representaciones consulares, todas las medidas necesarias para facilitar, de modo ágil y accesible, los documentos de identidad de las personas migrantes ya que estos documentos resultan indispensables tanto para asegurar sus derechos y los de sus hijos e hijas como para permitir la regularización de su situación migratoria en el país de residencia.• Las oficinas de UNICEF podrían diseñar mecanismos de actuación que no sólo coadyuven a la realización de esos trámites sino también a que los Estados diseñen e implementen tales políticas.

Recomendacionessobre expedición de

documentación enel país de origen


• 400 Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007, p. 20.

3.3 Inscripción del nacimiento, nacionalidad e igualdad de géneroEn algunos países de la región, la inscripción y registro del nacimiento de hijos e hijas de migrantes, así como la consecuente obtención de una nacionali-dad para los menores de edad, encuentra obstáculos ligados a normas o prácticas que establecen un tratamiento desigual según el sexo de uno de sus padres. En efecto, aún cuando la Convención contra la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-ción contra la Mujer (CEDAW) dispone en su artículo 9 que los Estados “deben eliminar de su legislación toda discriminación de la mujer respecto del hombre en lo relativo a la adquisición y transmisión de la nacionalidad” y que “otorgarán a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos”, diversos Estados contie-nen disposiciones que distinguen entre la capacidad de los hombres y de las mujeres para transmitir su nacionalidad a los hijos.

Algunos Estados permiten a las mujeres transmitir su nacionalidad a los hijos únicamente si no están casadas o si sus maridos son apátridas. Es decir, que la nacionalidad a los hijos es transmitida por el hombre, excepto cuando ciertas circunstancias lo impiden (madre soltera, apatridia del padre), en contradicción con el art. 9 de la CEDAW. Otros países establecen diferentes criterios de inscripción de los nacimientos, y de otorgamiento de la naciona-lidad, en razón del estatus migratorio de la madre400.

En ambos casos, entonces, se verifica la existencia de disposiciones discriminatorias sobre el derecho de las mujeres a transmitir su nacionalidad a los hijos y a su cónyuge extranjero.

• Los Estados que aún no lo hayan hecho, deben reformular su legislación y sus prácticas referentes a la transmisión de la nacionalidad, a fin de eliminar, por un lado, cualquier clase de diferenciación entre hombres y mujeres, y por el otro, toda distinción con base en el género y en el estatus migratorio de alguno de los padres, que afecte el derecho a la nacionalidad de niños y niñas. • Las áreas relevantes de las oficinas de UNICEF podrían desarrollar iniciativas conjuntas para relevar cualquier clase de discriminación en el ejercicio de derechos por parte de las mujeres migrantes y su impacto en los niños y niñas.

Recomendaciones sobreinscripción, nacionalidad

e igualdad de género


• 401 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 16. • 402 ACNUR, Comité Ejecutivo, LII Conclusión sobre la Protección Internacional, 52° período de sesiones, 2001.

Esta clase de políticas fue cuestionada expresamen-te por el Comité contra la Eliminación de la Discrimi-nación Racial, el cual recomendó su reformulación401. Estos problemas también fueron abordados por el Comité Ejecutivo del ACNUR, el cual en su (LII) Conclusión sobre la Protección Internacional, expre-só su “particular preocupación de que los problemas

de apatridia repercuten en forma desproporcionada en las mujeres y en los niños, debido al especial funcionamiento de las leyes de nacionalidad y registros de nacimientos”402. En razón de la situación expuesta, consideramos adecuado realizar las siguientes recomendaciones:


• 403 Véase Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, sentencia del 14 de diciembre de 2005, acción de inconstitucionalidad de la ley migratoria (ley nº 285, de 2004), presentada por el Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes y otras 14 organizaciones de la sociedad civil.

• 404 Corte IDH, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 157 • 405 Posición de la CIDH en la sentencia de la Corte IDH en el caso Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr. 111.b. • 406 Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Observaciones Finales, República Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, del 16 de mayo de 2008, párr. 14. • 407 Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, cit., pp. 21, 22. • 408 Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, República Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, del 11 de febrero de 2008, párrs. 35 y 39.

3.4 El derecho a la nacionalidad: los migrantes “en tránsito” y la no aplicación del principio IUS SOLILa forma en que se interpretan e implementan las políticas migratorias en diversos países de América Latina y el Caribe, en particular en relación con los derechos de quienes no gozan de un estatus migra-torio regular, ha generado circunstancias que derivan en la negación del derecho a obtener la nacionalidad a hijos e hijas de migrantes, derecho del que son titulares en virtud del principio IUS SOLI. En estas ocasiones, la justificación brindada por los Estados ha sido que, dado que los padres de las personas nacidas en su territorio se encuentran sin autoriza-ción de residencia, se trata de personas “en tránsi-to” en el país403. Se argumenta por ello que no les son aplicables las disposiciones que otorgan la nacionalidad por vía del IUS SOLI sino que la situa-ción se encuadra en una excepción: la referida a los extranjeros que se encuentran de paso por el país, por lo cual a los niños y niñas nacidos allí les corres-pondería únicamente la nacionalidad del Estado de origen de sus padres.

En la mayoría de estos casos, por el contrario, se trata de personas migrantes que si bien no poseen un estatus ajustado a los requisitos de la normativa migratoria, no son, en modo alguno, extranjeros en tránsito. Precisamente, ambos conceptos (migrante y transeúnte) resultan ser prácticamente opuestos ya que la migración denota la voluntad de establecerse en el Estado receptor mientras que el tránsito supone pasar por dicho territorio o permanecer durante una estancia limitada en el tiempo (como hacen quienes están de turismo), y sin intención de afincarse. En este sentido, la catalogación como “personas en tránsito” a migrantes que residen en un país (sin autorización para permanecer) está más bien asociada a prácticas que restringen sus dere-chos en razón de su condición migratoria. Esta clase

de medidas no resultan adecuadas a los estándares internacionales de derechos humanos.

Tal como ha señalado la Corte Interamericana, “para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito”404. Asimismo, según la Comi-sión Interamericana, resulta inaceptable calificar como “extranjeros en tránsito” a personas que han residido por diez, quince o más años en un país405. El Comité contra la Discriminación Racial, por su parte, ha señalado que este tipo de denominaciones constituye una interpretación negativa y artificial del término “de tránsito”406.

Sin embargo, como se señaló, en los países de la región se ha verificado la atribución de este carácter transitorio a migrantes que residen en su territorio sin autorización de residencia. En ocasiones, este criterio se implementa a partir de mecanismos de inscripción diferenciada, según el estatus migratorio de la madre407. Al respecto, el Comité de los Dere-chos del Niño ha expresado “su preocupación por el hecho de que el procedimiento creado [en República Dominicana] de emisión de ‘constancias rosadas’, que se basa en la presunción de que la madre está ‘en tránsito’, a menudo no tiene en cuenta la estan-cia [...] durante largos períodos de tiempo y no permite que el niño adquiera una nacionalidad. Al Comité le preocupa seriamente el gran número de niños apátridas que genera esta política”408.

En estos casos los organismos especializados entienden que los hijos e hijas de padres migrantes, ya se encuentren en situación migratoria regular o irregular en el país de tránsito, deben acceder a la


• 409 Corte IDH, caso de las Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana, cit., párr.166.

inscripción de su nacimiento y a la nacionalidad de dicho Estado. Sin embargo, a la hora de establecer el sistema de identificación, algunos Estados optan por un sistema que provoca una mayor discriminación entre los propios nacionales de su Estado, es decir, entre aquellos niños y niñas nacidos de migrantes considerados por ellos en tránsito y aquellos niños y niñas nacidos de nacionales del propio Estado.

En atención a estas consideraciones, se recomienda lo siguiente:

4. Otros derechos afectados por la falta de inscripción del nacimientoLa falta de inscripción y registro de un nacimiento no sólo tiene proyecciones específicas respecto del derecho al nombre o a la nacionalidad, sino que también puede repercutir negativamente en otros derechos fundamentales, como la educación o la salud. En el caso de niños y niñas hijos de migrantes en situación migratoria irregular, esta circunstancia puede profundizar la situación de vulnerabilidad en que de por sí se encuentran409.

Las restricciones a los derechos sociales en razón de la condición migratoria o la ausencia de un documen-to de identidad, examinadas en el capítulo anterior de este Estudio, tienen una relación inseparable con la falta de inscripción en los registros civiles.

Ya se ha mencionado en qué términos, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Convención Internacional sobre la Protec-ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, garantizan a todos los niños y niñas sin discrimina-ción alguna derechos como la educación, la salud, la seguridad social o la vivienda. Asimismo, hemos señalado que la ausencia de documentos de identi-dad del niño o las particularidades de la situación jurídica de uno o ambos padres migrantes, no constituyen un fundamento razonable y legítimo para restringir o denegar el ejercicio de esos derechos sociales.

Sin embargo, en la práctica, la falta de inscripción del nacimiento de esos niños y niñas, por los diferentes motivos analizados a lo largo de este capítulo, constituye un obstáculo para el ejercicio de esos derechos, tal como se ha verificado en diversos países, incluidos algunos del entorno regional. En efecto, para el Comité de los Derechos del Niño, “el registro de todos los niños al nacer continúa siendo

• Los Estados deberían abstenerse de designar como personas “en tránsito” en su territorio a los y las migrantes que habitan allí, debido a su estatus migratorio. La intención o motivos de su presencia en el país, así como otros factores (lugar de residencia, trabajo, vínculos familiares o sociales) deberían ser elementos a tener en cuenta a fin de establecer el carácter o naturaleza jurídica de la presencia de una persona extranjera en otro país. • A su vez, y sin perjuicio de la denominación que atribuyan a la estancia de extranjeros en su territorio, los Estados deberían adoptar las medidas necesarias para garantizar que tal atribución no redunde en la negación de los derechos fundamentales a los niños y niñas que nazcan bajo su jurisdicción, incluido el derecho a la inscripción de su nacimiento, al nombre y a la nacionalidad.

Recomendaciones sobre la designación de las personas migrantes en función de la vigencia del principio IUS SOLI


• 410 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 7, (2005), Realización de los derechos del niño en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, del 20 de septiembre de 2006, párr. 25.

• 411 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, párr. 33.

un reto de primera magnitud para muchos países y regiones. Ello puede repercutir negativamente en el sentimiento de identidad personal del niño, y los niños pueden ver denegados sus derechos a la atención de salud, la educación y el bienestar social básicos. Como primera medida para garantizar a todos los niños el derecho a la supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (artículo 6 CDN) [Por ello,] recuerda a los Estados Partes la importancia [...] de velar por que todos los niños, incluso los no inscritos, tengan el mismo acceso a la atención de la salud, la educación y otros servicios sociales”410.

En estas circunstancias, y en términos de medidas concretas a adoptar para cumplir con estas obligacio-nes, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado el diseño de un sistema de registro de nacimientos que sea eficiente y gratuito y que abarque todo el territorio del Estado (por ejemplo, a través de unidades móviles de registro y campañas de información y sensibilización), de modo tal que se garantice el inmediato acceso al registro de nacimiento de todos los niños y niñas, independien-temente de la condición de sus padres. Otras medidas pueden implicar la actuación coordinada entre diferentes áreas del Estado, como las encarga-

das del registro civil y los hospitales y centros de salud. Conjuntamente con ello, el Comité ha indicado que en tanto se implementan estas medidas (y por ende, los niños y niñas aún no cuentan con la debida documentación), se les debe asegurar el pleno acceso a los servicios básicos, como la salud y la educación411.

Finalmente, en el contexto de esa actuación coordi-nada entre diversos organismos públicos, los Estados deberían diseñar mecanismos que, al tiempo que aseguran el acceso a los derechos sociales a hijos e hijas de migrantes, faciliten la regularización migratoria de sus padres, lo cual repercutirá positivamente a diversos niveles, entre ellos, la protección de la unidad familiar, la elimina-ción de posibles obstáculos para la realización de los derechos del niño (y de sus padres) y en el proceso de integración social de la familia en el país.


anexoNormativa Migratoria en América Latina y el Caribe

• Antigua y Barbuda: Ley de pasaportes y servicio de inmigración (The Immigration and Passport Act), del 10

de enero de 1946.

• Argentina: Ley de Migraciones, No. 25871, sancionada el 17 de diciembre de 2003; Ley general de

migraciones y fomento de la inmigración, del 23 de marzo de 1981 (derogada por la ley 25.871).

• Bahamas: Immigration Act, 1967.

• Barbados: Immigration Act, del 2 de febrero de 1976.

• Belice: Immigration Act, 1971.

• Belice: Immigration Act, 1st January 1958, Revised Edition, 2000.

• Brasil: Lei que define a situação juridica do estrangeiro no Brasil, Nº 6.815, de 19 de agosto de 1980.

• Bolivia: Régimen Legal de Migración, Decreto Supremo Nº 24423, del 29 de noviembre de 1996.

• Chile: Decreto Ley Nº 1094 (Establece normas sobre extranjeros en Chile), del 19 de julio de 1975, Diario

Oficial Nº 29.208 del 14 de julio de 1975.

• Colombia: Ley Migratoria, Decreto 4.000/04, año 2004.

• Costa Rica: Ley de Migración y Extranjería, Ley Nº 8764, de septiembre de 2009 (en vigencia desde marzo de

2010); Ley de Migración y Extranjería, No. 8487, del 12 de agosto de 2006 (derogada por la ley 8764)

• Cuba: Ley de Extranjería Nº 1313, del 20 de septiembre de 1976.

• Ecuador: Ley de Migración Nº 1899, del 30 de Diciembre de 1971.

• El Salvador: Ley de Migración, Decreto Legislativo Nº 2772, del 19 de diciembre de 1958.

• Guatemala: Ley de Migración, Decreto Nº 95/98, del 26 de noviembre de 1998. Reglamento de la ley de

migración, Acuerdo Gubernativo 529/99.

• Honduras: Ley de Migración y Extranjería, Decreto N° 208-2003, del 3 de marzo de 2004; Reglamento de la

Ley de Migración y Extranjería, del 3 de mayo de 2004.

• Jamaica: The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946; Immigration Restriction (Commonwealth Citizens) Act, del

27 de diciembre de 1945

• Nicaragua: Ley de Control del Tráfico de Migrantes Nº 240, según reforma de leyes Nos. 240-513, del 26 de

Noviembre del 2004; Ley de Extranjería Nº 154, del 2 de junio de 1993.

• México: Ley General de Población, del 7 de enero de 1974; Reglamento de la Ley General de Población, del 14

de abril de 2000.

• Panamá: Decreto Ley No. 3/08, del 22 de febrero de 2008.

• Paraguay: Ley de Migraciones, Nº 978, del 27 de junio de 1996.

• Perú: Ley de Extranjería, Decreto Legislativo Nº 703, del 11 de mayo de 1991

• República Dominicana: Ley sobre Migración Nº 285, del 15 de agosto de 2004.

• Trinidad y Tobago: Immigration Act, año 1969.

• Uruguay: Ley de Migración, Nº 18.250, del 17 de enero de 2008.

• Venezuela: Ley de extranjería y migración Nº 37.944, del 24 de mayo de 2004.



bibliografía

− Abramovich, V.; Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002. − Abramovich, V.; Courtis, Ch., El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social

constitucional, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006.− Acción Canadá para la Población y el Desarrollo; Colegio de Michoacán, Menores migrantes: derechos humanos,

protección y servicios en los países miembros de la Conferencia Regional sobre Migración, Octubre de 2002.− Acuña González, G., Migración, trabajo infantil y adolescente: una aproximación para la construcción de una

agenda, en el marco del III Foro de ONGs de niñez y adolescencia de Iberoamérica, Montevideo, Uruguay, octubre 2006.

− ACNUR, Comité Ejecutivo, LII Conclusión sobre la Protección Internacional, 52° período de sesiones, 2001.− ACNUR y Save the Children, Tercera Edición de la Declaración de Buenas Prácticas del Programa de Menores no

Acompañados en Europa, 2004.− ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados en la frontera sur de México

(2006-2008), Oficina Regional del ACNUR para México, Cuba y América Central, 2008.− Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante

haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007.− Amnistía Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines? Human Rights in Detention, AMR 14/005/2003, octubre de

2003.− Añón, M. J., “Límites de la universalidad: los derechos sociales de los inmigrantes”, en VV.AA., La universalidad

de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Universidad de Valencia, Valencia, 2004.− Asa, P. y Ceriani Cernadas, P., “A dos años de la nueva ley de migraciones: avances, cuestiones pendientes y

casos preocupantes”, en CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2005, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2005.

− Bercow J; Dubs, L.; Harris, E., Alternatives to immigration detention of families and children, a discussion paper supported by the No Place for a Child Coalition, julio de 2006.

− Bustamante, J., Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de Migrantes, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008.

− Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdoba, Violaciones a derechos humanos en el contexto de la migración en la frontera sur, México, 31 de mayo de 2005.

− Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdoba, Hogar de la Misericordia y Due Process of Law Foundation, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, 2008.

− Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006, Santiago, 2007.

− Centro de Documentación en Derechos Humanos Segundos Montes Mozo, Informe para el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Misión al Ecuador, Detenciones arbitrarias a extranjeros/as, inmigrantes irregulares, solicitantes de refugio y refugiados, febrero de 2006.

− CEPAL, Migración internacional, derechos humanos y desarrollo, Santiago, 2006.− Ceriani Cernadas, P., “Migrantes: Una deuda pendiente. Veinte años de vigencia de la ‘Ley Videla’ en

democracia”, en CELS Derechos Humanos en Argentina: Informe 2002-2003, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2003.

− Ceriani Cernadas, P.; Asa, P., “Migrantes: ley inconstitucional, práctica arbitraria” en CELS, Informe Anual 2002, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002.

− Ceriani Cernadas, P.; Morales, D. y Ricart, L., “Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005)”, en Abramovich, V., Bovino A. y Courtis C. (comps.), La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007.


− Coalición Interinstitucional para el seguimiento y difusión de la Convención sobre la protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, Informe sombra al primer informe del Estado ecuatoriano sobre cumplimiento de la Convención, Ecuador, abril de 2007.

− Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes, E/CN.4/AC.46/1998/5, noviembre de 1998.

− Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Anexo II, Deliberación Nº 5: Situación relativa a los inmigrantes y a los solicitantes de asilo, E/CN.4/2000/4, 28 de diciembre de 1999.

− Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestión de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3.

− Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993, CCPR/C/59/D/560/1993, 30 de abril de 1997.− Comité Internacional de la Cruz Roja, Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no acompañados

y separados, enero de 2004− Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Grupo sobre la Detención Arbitraria, Misión al

Ecuador, A/HCR/4/40/Add.2, marzo de 2007.− Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Mission to the United Status of America,

A/HRC/7/12/Add.2, del 5 de marzo de 2008.− Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria,

A/HRC/7/4, 10 de enero de 2008.− Courtis, Ch. (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del

Puerto, Buenos Aires, 2006.− Crowley, Heaven, ILPA (Immigration Law Practitioners’ Association) position paper, Child First, Migrant Second.

Ensuring that every child matters, London, 2006. − CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema

canadiense de determinación de la condición de refugiado, del 28 de febrero de 2000.− CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias en el Hemisferio, Segundo Informe de progreso, 16

de abril de 2001.− CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Cuarto Informe de Progreso, Informe

Anual 2002.− CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, Informe Anual 2002.− Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física

y mental (“el derecho a la salud”), Informe El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2003/58, 13 de febrero de 2003.

− CIDH, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Séptimo Informe de Progreso, Informe Anual, 2005.

− CIDH, Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes concluye su visita oficial a Guatemala, Relator de Naciones Unidas sobre derechos de Trabajadores Migrantes, Nota de prensa, Guatemala, 28 de marzo de 2008.

− Clínica Jurídica Derechos de Inmigrantes y Refugiados (CELS-CAREF-Universidad de Buenos Aires), “Derechos de las personas migrantes luego de la sanción de la nueva Ley de Migraciones 25.871: sin cambios efectivos”, en CELS Informe Anual de Derechos Humanos, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2007.

− De Lucas, J., “La inmigración, como res política”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, No. 10, Valencia, 2004.


− D´Ovidio, M. (Dir.) y otros, Quién es quién en la cadena de valor del sector de Indumentaria Textil. Hacia un solución conjunta en el sector, investigación de la Fundación El Otro y de Interrupción, con el apoyo de Novib (Oxfam, Holanda), Buenos Aires, mayo de 2007.

− ENOC, Declaración sobre el ‘Retorno’ de la Directiva de la UE, del 18 de junio de 2008.− Encuentro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Conclusiones Preliminares de la Mesa de trabajo 2:

Migración, Derechos Humanos y Ciudadanía, Migración y Derechos Humanos, Hechos y problemas detectados, Madrid, 18 y 19 de julio de 2006.

− Estudio de los efectos de la discriminación racial en los hijos de grupos minoritarios y de trabajadores migratorios en las esferas de la educación, la capacitación y el empleo, Informe del Secretario general de Naciones Unidas presentado ante el Comité preparatorio de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, A/CONF.189/PC.1/11, 10 de abril de 2000.

− Federación Internacional de los Derechos Humanos, Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus familias

− Foro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Informe Final. Aportes y Conclusiones principales, Sesión IV: Integración de Migrantes, Cuenca, Ecuador, ,10-11 de abril de 2008.

− Foro Migraciones, Informe Alternativo México, presentado al Comité de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, diciembre de 2005.

− Gutiérrez Contreras, J. C. (Coord.), Los Derechos económicos, sociales y culturales, Programa de Cooperación en Derechos Humanos México-Unión Europea, 2005.

− GMG, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008.

− Henderson, H., “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 39, San José, enero-junio de 2004.

− Human Rights Watch, “Personas Ilegales”: Haitianos y Dominico-Haitianos en la República Dominicana, 2002.− IIDH, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los derechos de las poblaciones

migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes, Tomo I, San José, 2004.− IIDH, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso.

DESC, libertad personal y libertad de expresión, Costa Rica, 2005− INM, Programa Interinstitucional de Atención a Menores Fronterizos, de México (En línea

http://www.inm.gob.mx/index.php?page/Menores_Fronterizos_Antecedentes)− Liwski, N., Migraciones de niños, niñas y adolescentes bajo el enfoque de derechos, Instituto Interamericano del

Niño, 2007.− Luna, O. H., Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe del Procurador al

Comité de la ONU sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, El Salvador, abril de 2008.− Mezzadra, S., Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Ed. Mapas. Traficantes de Sueños,

Madrid, 2005.− Montero, M. F., Estudio y diseño del Área Encargada de las Políticas de Integración para el desarrollo de la

población migrante y refugiada de la Dirección General de Migración y Extranjería -Versión Ejecutiva–, República de Costa Rica, PNUD, UNFPA, UNICEF, ACNUR, OIM, Dirección General de Migración y Extranjería, San José, 2007.

− MTM, Mesa Técnica de Migraciones, Respuestas al Cuestionario del Comité de protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares [CMW/C/BOL/1] sobre el Informe inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el artículo 73 de la Convención, Bolivia, abril de 2007.


− OEA, UNICEF y PIA (Plan Integral para las Américas), Documento Conceptual, presentado en la Conferencia Regional Latinoamericana sobre Derecho a la Identidad y Registro Universal del Nacimiento, Asunción, 28-30 agosto de 2007.

− OHCHR, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006.− OMS, Migración Internacional, Salud y Derechos Humanos, Serie de Publicaciones sobre Salud y Derechos

Humanos, No. 4, Ginebra, 2003.− OHCHR discussion paper, Le droit à l’éducation des enfants migrants, marzo de 2007.− Pisarello, G., “Derechos sociales e inmigración: razones para una comunidad de iguales”, en Universitas, N° 110,

Bogotá (Colombia), julio-diciembre de 2005.− Rodríguez Pizarro, G., Informe presentado por la Relatora Especia de Naciones Unidas, de conformidad con la

resolución 1999/44 de la Comisión de Derechos Humanos, /CN.4/2000/82, 6 de enero de 2000.− Rodríguez Pizarro, G., Informe presentado por la Relatora Especial de Naciones Unidas, de conformidad con la

resolución 2001/52 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/2002/94, 15 de febrero de 2002.− Rodríguez Pizarro, G., Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes,

E/CN.4/2003/85, 2003.− Sepúlveda, M., The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic Social and Cultural

Rights, Intersentia, Antwerp 2003.− STEPS Consulting Social, Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open

centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, elaborado por solicitud de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo, Bruselas, IP/C/LIBE/IC/2006-181, diciembre de 2007.

− Sin Fronteras, Situación de los derechos humanos de la población migrante en las estaciones migratorias de la ciudad de México y de Tapachula, Chiapas, 2005-2007; Ciudad de México, 2007.

− Sin Fronteras, Migrantes adolescentes no acompañados, Documento elaborado en el marco del proyecto Desarrollo de un Modelo de Atención para Migrantes Adolescentes no Acompañados durante su proceso migratorio en México y Propuestas para mejoramiento de los procesos de deportación desde México y recepción y reintegración en Guatemala; Ciudad de México, 2008.

− Tomaševski, K., Informe de la Relatora Especial sobre el derecho a la educación, presentado de conformidad con la resolución 2002/23 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/2003/9, 16 de enero de 2003.

− Touzenis, K., “Human Rights of Migrant Children”, en International Organization for Migration (IOM), International Migration Law, N° 15, Ginebra, 2008

− UNICEF Australia, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, written submission to the Human Rights and Equal Opportunity Commission, Summary of Recommendations, HREOC, 2003.

− UNICEF Oficina Regional para América Latina y el Caribe, La Convención sobre los Derechos del Niño quince años después: América Latina, Panamá, 2004.

− UNICEF, Niñez migrante en las fronteras (En línea http://www.unicef.org/lac/overview_12240.htm)− UNICEF, Informe sobre Leyes de Registro e inscripción de Nacimientos en América Latina y el Caribe, Costa Rica,

Situación especial con la migración proveniente de Nicaragua, (Migración Irregular).− UNICEF, Situación de los niños migrantes en Chile, 2008, inédito.


Dis

eñ

o:

TIN

TO E

STU

DIO

, S.

A.

• 6

48

0.8

09

7

www.unicef.org/lac

ceriani derechos humanos_niñez_junio12

Education