CENSEC NETVÆRK FOR INDUSTRISAMARBEJDESAMARBEJDSFORMER VED AFGIVELSE AF TILBUD PÅ FORSVARSOPGAVER

Thomas Grønkær, specialistadvokat

D. 3 juni 2013

side 2

− Status på baggrund af indførelse af Forsvars- og sikkerhedsdirektivet i 2011 i Danmark− Omfanget af udbud på forsvars- og sikkerhedsområdet− Hvilket regelsæt skal anvendes – forsvars- og sikkerhedsdirektivet eller andet regelsæt?

− Samarbejdsformer ved afgivelse af tilbud på forsvarsopgaver− Det konkurrenceretlige aspekt− De forskellige samarbejdsformer – herunder fordele og ulemper ved de forskellige former, samt

faldgrupper ved tilbudsafgivelse

AGENDA

side 3

STATUS OG ANVENDELSE AF FORSVARS- OG SIKKERHEDSDIREKTIVET

side 4

− Forsvars- og sikkerhedsdirektivet har været gældende i Danmark siden august 2011. Siden da er 81 udbudsprocedurer blevet iværksat i overensstemmelse med direktivet (kilde: ted.europa.eu ‘Tenders Electronic Daily’).− Disse er hovedsageligt vareindkøb, f.eks. våben, ammunition, køretøjer, radarer samt diverse

reservedele− Men med enkelte serviceydelser, f.eks. transport og rådgivning

− Dertil kommer et ukendt antal udbudsprocedurer, som er iværksat af indkøbere på forsvarsområdet i overensstemmelse med udbudsdirektivet, samt et ukendt antal indkøb undtaget fra udbudspligten efter EUF-traktatens artikel 346.

− Ultimo 2013, artikler om Forsvarets manglende overholdelse af udbudspligten. Forsvarets Materialetjeneste har selv anslået, at i 2012 blev der foretaget indkøb, som muligvis ikke holdt udbudspligten, for knap 200 mio. kr.

− Forsvarsministeren: regler for indkøb/udbud skal overholdes!

FORSVARS- OG SIKKERHEDSDIREKTIVET

side 5

”Medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsinteresser

Stk. 1. Traktaternes bestemmelser er ikke til hinder for følgende regler:

a) ingen medlemsstat er forpligtet til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter dens opfattelse ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser

b) hver medlemsstat kan træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevilkårene inden for det indre marked for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål.”

EUF-TRAKTATENS ARTIKEL 346

side 6

Hvornår finder EUF-traktatens art. 346 anvendelse?

Alene relevant for varer

20. betragtning til forsvarsdirektivet:

− ”Desuden giver traktatens artikel 296, stk. 1, litra a) [art. 346], medlemsstaterne mulighed for at undtage kontrakter på både forsvars- og sikkerhedsområdet fra dette direktivs bestemmelser, hvis anvendelsen heraf ville forpligte dem til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter deres opfattelse ville stride mod deres væsentlige sikkerhedsinteresser. Dette kan navnlig gælde for tilfælde, hvor kontrakter er så følsomme, at selve deres eksistens skal holdes hemmelig.”

Art. 346 må ikke anvendes, hvis anskaffelsen både går til militære og civile formål

UNDTAGELSEN I EUF-TRAKTATENS ARTIKEL 346

side 7

Forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 2:

”Anvendelsesområde

a) levering af militærudstyr, herunder dele, komponenter og/eller delmontager heraf

b) levering af følsomt udstyr, herunder dele, komponenter og/eller delmontager heraf

c) udførelse af bygge- og anlægsarbejder, levering af varer og tjenesteydelser direkte knyttet til det i litra a) og b) anførte udstyr for alle elementer i dets livscyklus

d) bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt militære formål eller følsomme bygge- og anlægsarbejder og følsomme tjenesteydelser.”

UDBUDSPLIGTIGE KONTRAKTER

side 8

Implementeringsbekendtgørelsen (Bek. nr. 892 17/08/2011)

”§ 5. Ordregivere kan kræve, at den valgte tilbudsgiver giver en andel af kontrakten i underentreprise til tredjemand. Andelen angives i et interval, der består af en mindste og en største procentdel. Den største procentdel må ikke overstige 30 pct. af kontraktens værdi.

Stk. 2. Intervallet nævnt i stk. 1 skal stå i forhold til kontraktens genstand og værdi samt arten af den erhvervssektor, det drejer sig om, herunder konkurrenceniveauet på det pågældende marked og den pågældende erhvervssektors relevante tekniske formåen.”

− Forsvarsdirektivets principper om ligebehandling og gennemsigtighed skal overholdes når underentrepriser tildeles!

UNDERENTREPRISER

side 9

SAMARBEJDSFORMER VED AFGIVELSE AF TILBUD

side 10

De forskellige samarbejdsformer:

− Selskabsdannelse: Kun det stiftede selskab er ansvarlig for leveringen af opgaven

− Hoved- og underleverandørforhold: Kun hovedleverandøren er ansvarlig for levering af opgaven

− Konsortium: I et konsortium er alle deltagerne direkte forpligtet overfor ordregiveren

SAMARBEJDSFORMER

side 11

Ved konsortiedannelser bør virksomheder være opmærksomme på eventuelle konkurrenceretlige aspekter af en eventuel konsortieaftale:

1) Ingen af de deltagende virksomheder må være i stand til at byde på den udbudte opgave alene

- Dvs. ikke selvstændigt have kapacitet eller specialviden inden for området!

2) Konsortiet må ikke bestå af flere virksomheder, end hvad der er nødvendigt for at kunne byde på og udføre den udbudte opgave

- Proportionalitet i aftalen!

KONKURRENCERETLIGE FORHOLD

side 12

Forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 5, stk. 2

”Grupper af økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller ansøgere. I forbindelse med afgivelse af et tilbud eller indgivelse af en ansøgning om deltagelse kan de ordregivende myndigheder eller ordregiverne ikke kræve, at grupper af økonomiske aktører antager en bestemt retlig form, men den udvalgte gruppe kan være nødsaget hertil, når den har fået tildelt kontrakten, i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af denne.”

− Der er således som udgangspunkt ingen grænser for, på hvilken måde mindre virksomheder kan gå sammen om at afgive tilbud på en opgave.

FORSVARS- OG SIKKERHEDSDIREKTIVET

side 13

− Det oprettes et egentligt selskab (A/S eller ApS). Fordelen er, at virksomhederne kun hæfter med den kapital, der er indskudt i selskabet

− Stiftelsen af et selskab betyder, at der skal:− Udarbejdes stiftelsesdokument− Udarbejdes vedtægter− Ansættes en direktion− Foretages kapital indskud− Afholdes generalforsamlinger− Udarbejdes årsrapporter for selskabet

− Der bør desuden udarbejdes en detaljeret ejer-aftale, som fordeler den bestemmende indflydelse, fastslår selskabets mål og strategi, ejerne/stifternes indbydes forpligtelser, samt forpligtelser overfor selskabet

SELSKABSDANNELSE

side 14

− Denne løsning kræver meget tid og mange ressourcer

− Denne løsning vil derfor normalt kun kunne anbefales i forbindelse med meget store udbud, hvor der økonomisk og selskabsretligt kan være behov for at afgrænse risikoen for tab

− Vær opmærksom på ved afgivelse af tilbud, at det er det nystiftede selskab, der skal overholde mindstekrav til egnethed:− F.eks. ved mindstekrav til økonomisk formåen kan støtteerklæringer fra moderselskaber i nogle

tilfælde være nødvendige. Vær dog opmærksom på at disse er bindende – ellers risiker tilbuddet at blive afvist!

SELSKABSDANNELSE

side 15

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2012 - Adams Transport mod Udenrigsministeriet

Udbud af flytteydelser.

Udbudsbekendtgørelsen:

”Ansøgeren skal have positiv egenkapital.

Ved en sammenslutning af virksomheder (f.eks. et konsortium) beregnes ansøgerens egenkapital som sammenslutningens samlede egenkapital. Såfremt ansøgeren baserer sig på andre virksomheders formåen, skal ansøgeren godtgøre, at ansøgeren råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.”

SELSKABSDANNELSE

side 16

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2012 - Adams Transport mod Udenrigsministeriet

Vindende tilbudsgiver fremlagde følgende erklæring fra sit moderselskab:

»We undersigned, Crown Worldwide Holdings Ltd., being the holding company of Crown Worldwide ApS, will provide any necessary financial support to enable Crown Worldwide ApS to continue to trade and to meet their commitments as and when they fall due".

"Crown worldwide Group is a privately held organization. The group and also hereby Crown Worldwide ApS operates is business under the brands Crown Relocations, Crown Logistics, Crown Records Management, Crown Fine Arts, and Crown Wine Cellars.

This letter of support will remain effective until termination in writing by Crown Worldwide Holdings Ltd.«

Klagenævnet udtalte:

”Støtteerklæringen fra Crown Worldwide Holdings Ltd. har efter sit indhold virkning, indtil Crown Worldwide Holdings Ltd. erklærer, at erklæringen ikke længere skal have virkning. Erklæringen kan derfor ikke reelt afhjælpe de mangler, som indklagede konstaterede i Crown Worldwide ApS’ ansøgning om prækvalifikation.”

SELSKABSDANNELSE

side 17

− Tilbuddet afgives af en hovedleverandør med en eller flere underleverandør

− Hovedleverandøren bærer ansvaret for aftalen, og er kontraktpart i forholdet til ordregiveren

− I de fleste tilfælde er det muligt for hovedleverandøren og dermed kontraktparten at udskifte sin underleverandør.

− Som udgangspunkt er det kun hovedleverandørens virksomhed, der bliver vurderet!

− Hvis hovedleverandøren (tilbudsgiveren) ikke selvstændigt kan dokumentere sin egnethed (økonomisk, teknisk eller fagligt), kan tilbudsgiveren i stedet i sit tilbud godtgøre overfor ordregiveren, at han råder over underleverandørers ressourcer (f.eks. indgået aftale med underleverandøren, hensigtserklæring eller tilsagn fra underleverandøren).

− Fremlægges denne dokumentation kan ordregiver ikke afvise tilbudsgiverens tilbud med henvisning til, at tilbudsgiveren ikke selvstændigt set er egnet.

HOVED- OG UNDERLEVERANDØRFORHOLD

side 18

Klagenævnets kendelse af 29. januar 2014 - Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S

− Kombit A/S udbød som offentlig udbud efter udbudsdirektivet en kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af nyt fælles bibliotek system. I udbudsbetingelserne var bl.a. angivet, at tilbudsgivere for at komme i betragtning skulle have haft en gennemsnitlig egenkapital på mindst 20 mio. kr. i de seneste regnskabsår. Det fremgik videre, at hvis tilbudsgivere ønskede at støtte sig på andre virksomheders formåen, skulle deres adgang hertil dokumenteres ved underleverandørens udfyldning af en underleverandørerklæring, der indgik i udbudsbetingelserne.

Klagerens påstand 1:

− ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 28 ved uden forudgående udbudsprocedure at have indgået kontrakt med Dantek A/S, uden at indklagede som led i indgåelse af kontrakten har sikret sig garanti fra TDC Hosting A/S direkte over for indklagede om, at TDC Hosting A/S indestår for Dantek A/S’ økonomiske forpligtelser.”

HOVED- OG UNDERLEVERANDØRFORHOLD

side 19

Klagenævnet udtalte:

− ”Det fremgår af både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at hvis en tilbudsgiver ønsker at støtte ret på en underleverandørs ressourcer i form af underleverandørens økonomiske/finansielle kapacitet for at kunne opfylde udbudsbekendtgørelsens dokumentationskrav, skal denne oplysning fremgå ved anvendelse af underleverandørerklæringen i indklagedes skabelon 3. Som konstateret ad påstand 1 har TDC Hosting A/S i det væsentlige anvendt indklagedes skabelon ved afgivelse af erklæringen.

− Der er ikke i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne fastsat krav om, at en eventuel underleverandør, som afgiver en underleverandørerklæring, i forbindelse med kontraktindgåelsen mellem indklagede og tilbudsgiveren skal stille garanti eller indestå over for indklagede. Indklagede har allerede som følge heraf ikke været forpligtet til at kræve en garanti eller indeståelse fra TDC Hosting A/S ved kontraktindgåelsen.

− Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.”

HOVED- OG UNDERLEVERANDØRFORHOLD

side 20

− Udadtil (overfor ordregiver) hæfter alle konsortiedeltagerne solidarisk

− Indadtil (mellem konsortiedeltagerne) hæfter de pro-rata afhængig af fordelingen i samarbejdsaftalen

− En konsortiedeltager kan således blive erstatningsansvarlig for de øvrige deltageres eventuelle misligholdelse – det er derfor vigtigt at lave en samarbejdsaftale!

− I samarbejdsaftalen bør der udpeges en kontaktperson/fuldmægtig i forholdet til ordregiver (dette skal oftest angives i tilbuddet og er ofte et krav fra ordregivers side)− Denne kontaktperson fungerer så som projektansvarlig og kommunikerer med ordregiver

KONSORTIER

side 21

Når der afgives tilbud (eller anmodes om prækvalifikation) som konsortium, vær opmærksom på:

− At konsortiet samlet set overholder krav og dokumentation, som ordregiver stiller i udbudsmaterialet− Tro- og loverklæringer skal alle deltagere dog vedlægge. − Vedlægge bevis for hver enkelt deltagers formåen (økonomisk og teknisk) – ofte er dette et krav

fra ordregivers side!

− Forklar klart og tydeligt at der afgives tilbud som konsortium, så tilbudsgiver ikke bliver i tvivl om det er et konsortium eller et over-/underleverandørforhold

Manglende overholdelse af krav til dokumentation kan medføre at tilbuddet afvises!

AFGIVELSE AF TILBUD SOM KONSORTIUM

side 22

Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 28. januar 2014 – MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark

Udbud (efter forsyningsvirksomhedsdirektivet) af anlægskontrakt til ca. 1 mia. kr. i forbindelse med ny linjeføring til Ringsted.

Per Aarsleff A/S var blevet prækvalificeret i et konsortium sammen med Pihl & Søn, som selskabet JV Pihl – Aarslev TP4 Urban Tunnels I/S.

Pihl gik konkurs dagen før afgivelse af 1. tilbud (udbud med forhandling).

Banedanmark accepterede, at Per Aarsleff A/S fortsatte i udbudsprocessen i eget navn. Per Aarsleff A/S afgav bedste endelige tilbud og fik tildelt kontrakten.

ÆNDRING AF KONSORTIER I UDBUDSPROCESSEN

side 23

Klagenævnet udtalte (uddrag):

”Det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor.

Det prækvalificerede interessentskab afgav ikke endeligt 3. tilbud i udbuddet. I stedet blev dette tilbud afgivet af den ene interessent, Per Aarsleff A/S, alene. Ved Banedanmarks tildelingsbeslutning af 20. december 2013 blev Per Aarsleff A/S tildelt ordren alene, uanset at denne tilbudsgiver ikke var blevet prækvalificeret.”

− Klagenævnet finder på den baggrund, at Banedanmark har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 10 ved at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S!

ÆNDRING AF KONSORTIER I UDBUDSPROCESSEN

side 24

Ved prisfastsættelse af opgaven, vær opmærksom på:

− Klar ansvars- og risikofordeling, herunder− Hvilken betaling hver enkelt deltager i konsortiet skal have (fordelingsnøgle)− Hvilken betaling den projektansvarlige virksomhed skal have (projekt-fee)

− Fastsættelse af vilkår for samarbejdet

− Fastsættelse af vilkår for udtrædelse af konsortiet

Punkter som bør omfattes af samarbejdsaftalen!

AFGIVELSE AF TILBUD SOM KONSORTIUM

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 4001info@horten.dk horten.dk

Thomas Grønkær

Specialistadvokat

Dir: +45 3334 4255Mob: +45 5234 4255E-mail: tgr@horten.dk