,,-.".~ ..~

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 3046-2016- TCE-S4

Sumilla "Cuando el postor ganador no presenta ladocumentadón y/o no concurre a suscribir elcontrato injustifICadamente, según corresponda, enlos plazos antes indicados, pierdeautomáticamente la buena pro"

lima, 2 7 DIC. 2016

Vistos, en sesión de fecha 27 de diciembre de 2016 de la Cuarta Sala del Tribunal deContrataciones del Estado el Expediente N° 2244/2016.TCE sobre el procedimientoadministrativo sancionador iniciado contra la COMPAÑÍA ARIES PERÚ S.A.C., por su presuntaresponsabilidad al no haber suscrito el contrato, derivado de la Adjudicación de MenorCuantía N° 0207-2014-MINSA derivada de la licitación Pública NO 0029-2012-MINSA (ítemNO 1), para la "Adquisición de Vestuario para Campaña Vede Faena para la Sede Central"; y,atendiendo a los siguientes:

l. 1, OfgdllisRlO_ "" 5u~1"Vl5úfde las

1. El 26 de diciembre de 20141, el Ministerio de salud; en adelante la Entidad, convocó la, , . , ..',,"'.' .

Adjudicación de Menor ..Cuantía- N° 0207-2014-MINSA derivada de la'licitación PúblicaN° 0029::2012-MINSA (~em N° 1), Para la "Adquisición' de'vestuaric:lpára campaña yde Faena para la sede central", por unvalor referencial de SI. 163 175.92 (Ciento

~

sesenta y tres mil ciento setenta y cinco con 92/100 soles), en adelante el proceso deselección.

El proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de COntrataciones delEstado, aprobada por Decreto Legislativo N0 1017, modificada mediante Ley NO29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 184-2008-EF Y sus modificatorias aprobadas por Decretos Supremos NO 138-2012-EF, 116-2013-EF Y 080-2014-EF, en adelante el Reglamento.

El 8 de enero de 2015, se llevó a cabo la presentación de propuestas y ellO de marzodel mismo año se adjudicó la buena pro del ítem NO 1 "Botines de Cuero" a favor de laempresa COMPAÑÍA ARIES PERÚ S.A.C., en adelante el Adjudicatario.

2. Mediante Formulario de Aplicación de sanción - Entidad, presentados ante la Mesa dePartes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el 4 deagosto de 2016, el MINISTERIO DE SALUD puso en conocimientOQtt elAdjudicatario habría incurrido en causal de sanción, para lo cual a 6mpañó, en eotros documentos, el Informe Legal N° 015-2016-MOO-UA-OA-OG INSA de fec a24 de mayo de 20162, mediante el cual indica lo siguiente:

Conf consta en la ficha del proceso de selecdón registrada en el Sistema Electrónico de0- SEACE,obrante en el folio 46 del expediente administrabvo.

Obrante a fojas 4 a 8 del expediente administrativo.

Página 1de 9

i. El numeral 3 del artículo 149 del Reglamento establece que cuando el postorganador de la buena pro no presente la documentación requerida o noconcurra a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos indicados,perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanciónadministrativa aplicable.

ii. En el presente caso, el otorgamiento de la buena pro se realizó ellO de marzode 2015, quedando consentida en la misma fecha al tratarse de único postor;en consecuencia,tenía hasta el 19 de marzo del mismo año para presentartoda la documentación para la suscripcióndel contrato, lo cual no ocurrió.

iii. El 24 de marzo de 2015, el Adjudicatario presentó la documentación para lasuscripción del contrato, evidenciándosea partir de ello, y sin perjuicio de laidoneidad de la información presentada, la extemporaneidad en la entrega dela documentación prevista en las Basespara la firma del contrato, motivo porel cual no pudo suscribir el contrato.

iv. En conclusión, el Adjudicatario, al no presentar la documentación para la firmadel contrato, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de consentida labuena pro, perdió automáticamente la buena pro del ítem NO 01, lo cual fueregistrado en el SEACE,declarándose desierto el proceso de selección al noexistir un segundo postor.

Mediante decreto del 18 de agosto de 20163, se admitió a trámite la solicitud deaplicación de sanción presentada por la Entidad y se inició procedil:tlientoadministrativo sancionador contra el Adjudicatario por su presunta responsabilidadalno suscribir injustificadamente el contrato derivado del proceso de selección;infracción que se encontraba tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51de la Ley, otorgándole el plazo de diez (lO) días hábiles para que formule susdescargos,bajo apercibimiento de resolver con la documentaciónobrante en autos.

4. Mediante escrito s/n del 22 de setiembre de 20164" presentado el 24 de agosto de2015 ante el Tribunal, el Adjudicatario formuló sus descargos en los siguientestérminos:

i. Refiereque en el numeral 3.1 del Capítulo 111"Perfecciona ento dé\ Contrato"de las BasesAdministrativas del proceso de selección, indicó quEtuna vezque quede consentido o administrativamente firme e otorgamie te debuena pro, la Entidad deberá, dentro del plazo de dos (2 las ilessig ientes al consentimiento de la Buena Pro, cita a stor ganadoro rgándole el plazo establecido en las Bases,el cual no podrá selí me~or de

co (5) días ni mayor de diez (lO) días hábiles, dentro del ual d berá

Doc e to obrante en el folio 3 del expediente administrativo.Docume to obrante en los folios 76 y 77 del expediente administrativo.

Página 2 de 9

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :JIfO 3046-2016- TCE-S4

presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda ladocumentación requerida.

ii. señala que para tal efecto, se debía presentar la documentación para la firmadel contrato, dentro del plazo establecido en el numeral antes mencionado, elcual vencía el 27 de marzo de 2015, considerandoque el consentimiento de labuena pro se dio el 11 de marzo de 2015, se presentaron los documentos ensu totalidad el 24 de marzo de 2015.

iii. Tomando en cuenta lo antes expuesto, el Adjudicatario consideró que seencontraba dentro del plazo establecido en las BasesAdministrativas para lapresentación de documentos; sin embargo, luego de haberlos presentado senos informó que no estábamosdentro del plazo.

iv. De lo antes expuesto, queda claro que existía una contradicción en las BasesAdministrativas...en relación al. plazo para lapresentadón de los documentosParael perfeCcicmamientodelcontrato:' Vi H 11 1)

\ . ~UPl''''SU de las5. Por decreto del 28 de setiembre de 20165, se tuVo por apersonado al Adjudicatario,

por presentados-'susdeScarg'osy se.remitió el expediente a laüJarta' saia;del Tribunalpara que resuelva. .... .• del E í d

~

I . FUNDAMENTACIÓN:

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a fin deeterminar si el Adjudicatario ha incurrido en responsabilidad por no s,uscribirinjustificadamente el contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0207-2014-MINSA derivada de la Licitación Pública NO 0029.2012-MINSA (ítem NO 1,infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de laLey.

Sobre la no suscripciÓn injustificada del contrato

2•.

..

Naturaleza de la infracción

Sobre el particular, en el indicado literal a) del numeral 51.1 de I ley ~bl cíaque se impondría sanción administrativa a los proveedores, partiCI ntes, postor scontratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la bJJ pr , deresultar ganadores hasta la suscripción del contrato, Ó sus ribaninjus . lcadamente el contrato o acuerdo de Convenio Mar , o no ibaninju . lcadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favo

umento obrante en el foliO 78 del expediente administratiVo.

Página3de 9

De esta manera, se aprecia que la norma contenía cuatro supuestos de hecho distintosy tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisisrespectivo, que en el presente caso el supuesto de hecho corresponde a la nosuscripción del contrato.

3. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece comosupuesto de hecho indispensable para su configuración, la materialización de doshechos en la realidad: i) que el postor no suscriba el contrato pese a haber obtenidola buena pro del respectivo proceso de selección, y ii) que dicha actitud no encuentrejustificación.

4. Sobre el particular, cabe traer a colación lo que se establece en el artículo 137 delReglamento, según el cual "Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida, oadministrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados a suscribirel contrato respectivo".

5. En esa misma línea, en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento se dispone que,dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buenapro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse elcontrato. Dentro del referido plazo: a) el postor ganador debe presentar la totalidad dela documentación prevista en las Bases; b) la Entidad, de corresponder, solicita lasubsanación de la documentación presentada; c) el postor ganador subsana lasobservaciones formuladas por la Entidad; d) ambas partes suscriben el contrato; y e)de ser necesario, el postor ganador solicita la ampliación del plazo y la Entidad

A aprueba o deniega.

Asimismo, el numeral 3 del citado artículo refería que cuando el postor ganado~de.-Iabuena pro no cumpliera con suscribir el contrato dentro del plazo establecido en elnumeral 1) por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a solicitud de aquel, laEntidad podía otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) a diez (10) díashábiles.

6.

Por otra parte, el numeral 7 del mencionado artículo estipulaba que cuando el postorganador no presentaba la documentación y/o no concurría a suscribir el contratoinjustificadamente, según corresponda, en los plazos antes indicados, perdíaautomáticamente la buena pro. En tal caso, el órgano encargado de las contratacionesdebía citar al postor que ocupó el segundo lugar en un plazo no mayor de cinco (5)días hábiles en el orden de prelación a fin de que concurra a S&:;rI1íifl! ntrato enlos plazos previstos en los numerales 1 y 3. .

Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el rtlculoRe lamento, obligan al postor beneficiado con la buena r a pr r lad umentación requerida por las bases, a fin de viabilizar la suscripción 1 ca rato,s' ndo -en estricto- su responsabilidad garantizar que la documentación encu6{ltre

forme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigencias e blecidasnormas antes glosadas.

Página4de9

" - . -- .. - - "

Ministerio _ -. de Economía y.finanzas

r.',.~~ ..~

1{eso{ucíón :NO 3046-2016- TCE-S4

7.- Cabe destacar también que la no suscripción del contrato no sólo se concreta con laomisión de firmar el documento que lo contiene, sino que se configura también con lafalta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, comoes la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto últimoconstituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción delcontrato. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un proceso de selección, pordisposición de la Ley y el Reglamento, tocio adjudicatario tiene la obligación de cumplircon presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, pues locontrario, al materializar el incumplimiento de su obligación, puede generarle laaplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepcióndebidamente justificadas.

8. En ese orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato,cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento, en virtud del cualel otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presume notificado atocios los postores en la misma fecha, debiendo considerarse que dicha presunción noadmite prueba en contrario. De otfo-ladOiei 'Otorgamiento de la iJUenciJpro en actopriVado se publicará 'y 'se entenderá notificado a-travé:;,-del SEACE, el mismo día de su

realización. -.t:: 1 Contra d .orw.s.9. ELartkulo 77 del1ci erpo"normativo, señala '~ue cuando- en el proceso de

seiección se hayan presentado dos o más propuestas, el consentimiento de la buena. pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de su notificación, sin que los postores

:J4jayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de lasAdjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía el plazo será de cinco (?)¡as hábiles. Asimismo, en caso se haya presentado una sola oferta, el consentimiento

de la buena pro se producirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento. ParCl'constatar que la buena pro quedó consentida, la Entidad deberá verificar en el detalledel proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recursoimpugnativo.

Configuración de la infracción

10,

11.

12,

Bajo tales premisas normativas, en el presente caso corresponde determinar el plazocon el que contaba el Adjudicatario para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cualse perfeccionaría la relación contractual en el presente caso. ~

En el caso concreto, mediante Acta de otorgamiento de la buef]P- pro6 del 1JL;de-marzo de 2015 -en acto público- se otorgó la buena pro del ~~ecdóna la Adjudicataria, habiendo quedado notificada con el otorgamiento en dicha fecha~

Ahora bien, da o que el proceso de selección del caso materia de auto se trafó de,una Adjudica' n de Menor Cuantía derivada de una Licitación Públi en la cupl, se

en los folios 91 a 93 del expediente administrativo.

Página5de9

presentó un solo postor -en cuanto al ítem 1-, el consentimiento de la buena pro seprodujo en la misma fecha de la notificación del otorgamiento, esto es ellO demarzo de 2015.

13. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 148del Reglamento antes señalado, el Adjudicatario, contaba con doce (12) días hábiles apartir del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación necesariapara la finna del contrato y para concurrir a suscribirlo, esto es, hasta el 26 de marzode 2015.

14. No obstante lo antes expuesto, la Entidad ha señalado, a través del Informe Legal N°015-2016-MOO-UA.OA-OGNMINSA de fecha 24 de mayo de 2016, que con fecha 24de marzo de 2015, el Adjudicatario presentó los documentos para la suscripción delcontrato, señalando que fue de manera extemporánea, toda vez que sólo tenia hastael 19 de marzo de 2015 para presentar los documentos, por lo que no se pudosuscribir el contrato.

15. Por su parte el Adjudicatario, en ejercicio de su derecho de defensa, ha indicado queen el numeral 3.1 del Capítula III "Perfeccionamiento del Contrato" de las BasesAdministrativas del proceso de selección, se indicó que una vez que quede consentidoo administrativamente finne el otorgamiento de la buena pro, la Entidad debía, dentrodel plazo de dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, citar alpostor ganador otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podía sermenor de cinco (5) días ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual debía

A presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda ladocumentación requerida.

Es así, que tomando en cuenta el plazo establecido en las Bases, alega que" el plazovenda el 27 de marzo de 2015, considerando que el consentimiento de la buena pro sedio el 11 del mismo mes y año, por lo que se presentaron los documentos en sutotalidad el 24 de marzo de 2015, tomando en cuenta que se encontraba dentro delplazo; sin embargo, luego de haber presentado los documentos la Entidad les infonnóque se encontraban fuera de plazo.

Agrega, que existió contradicción en las Bases Administrativas en relación al plazo parala presentación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato.

16. Sobre el particular, en principio, cabe indicar que el análisis que efectúa este Tribunal,tiene como premisa que las Bases constituyen las reglas del proce de selección,confonne a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley, el cual prescri que I stablecidoen las Bases, en la Ley y su Reglamento obliga a todos los po ores y a odadconvocante. Así, tanto la Entidad como los postores están oblig dos a cu cadispuesto en las bases.

17. Pues bien, partiendo de dicha premisa, resulta necesario que las bases estilo concerniente a la participación de los postores en el proceso de selección

Págína6de9

"- .' '- - -

.Ministerio ~ "=de Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :JVO 3046-2016- TCE-S4

clara y precisa, a fin de no dar lugar a márgenes de discrecionalidad o interpretaciónpor parte de estos. De ahí la obligación de las Entidades de elaborar el contenido de lasbases de acuerdo a lo establecido en la Ley y el Reglamento.

18. Bajo tales consideraciones, se advierte que en el numeral 3,1 del capítulo III de laSección General de las Bases del proceso de selección, se estableció lo siguiente:

''3.1 DE LOS CONTRATOS

Una vez que Quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de laBuena Pro, la Entidad deberá, dentro del plazo de dos (2) días hábiles siguientes alconsentimiento de la Buena Pro, citar al postor ganador otorgándole el plazoestablecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de anca (5) ni mayor de diez(10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad parasuscribir el contrato con toda la documentación requerida. (. ..)"

De otro lado, en el numeral 2.7 del capítulo II de la Sección Específica de las Bases seestabledó lo siguiente:

')f<¡iln¡~()''2.7. PlAZOPARA LA SUSCRIPcióN DEL CONTRATO ; .••

El postor ganidoi de la Buena Pro, sin mediau:ítadón alguna por parte de la Entidad,.Sdeberá presentar toda -la .documentación para la susai¡xión del contrato dentro delplazo de siete(7) díaS"tiábiles contados a partir del día s;guiente de eonsentida laBuena Pro. Asimismo, dentro'de lOSti'eS'(J) días -hábiles siguientes: ala presentadónde dicha -documentad6n--deberá ConaJrrir ante la Entidad para suscribir el contrato".

~

r9. Se debe recordar que el presente caso se trata de una Adjudicación de Menor Cuantía

o 0207-2014-MINSA derivada de la Licitación Pública NO0029.2012-MINSA Convocadael 26 de diciembre de 2014, a la cual le resulta aplicable el artículd 148 del.Reglamento, modificado por el Decreto Supremo N° 080-2014-EF (el cual prevé unplazo para la suscripción del contrato de doce días); sin embargo, las Bases del procesode selección publicadas en el SEACE, en el Capítulo III "De Los Contratos" numeral3.1, estableció que el plazo para la suscripción del contrato podría ser no menor decinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, previa citación de la Entidad al postorganador.

Por otra parte, en el CapítulO 11 de la sección Específica de las Bases "Plazo para lasuscripción del contrato", numeral 2.7, se estableció que el plazo para la presentaciónde los documentos para la suscripción del contrato era de siete g..)-dfas-hábiles deconsentida la buena pro, sin mediar citación previa alguna. De esa'forma se ~idencióal interior de las bases, la existenda de disposiciones contradrctorias en rel ci 'n- alplazo ra el perfeccionamiento del contrato.

rjuicio de las incongruencias antes detectadas, en el presente caso ...se-tr ne quetarse de una Adjudicación de Menor Cuantía derivada de una Lj,:ifación Públicacual, se presentó un solo postor, por lo que el consentimient<y~e la buena pro

odujo en la misma fecha de la notificación del otorgamiento, sto es, I 10 de

Página 7de 9

marzo de 2015), el plazo con el que contaba el Adjudicatario para presentar toda ladocumentación necesaria para la suscripción del contrato vencía el 26 de marzo de2015, considerando los 12 días establecidos en el artículo 148 del Reglamento]; sinembargo, la Entidad a través del Informe Legal N° 01S-2016-MOO.UA-OA-QGNMINSAde fecha 24 de mayo de 2016, consideró que el Adjudicatario presentó ladocumentación para la firma del contrato de manera extemporánea, esto es, el 24 demarzo de 2015, cuando en dicha fecha el Adjudicatario aún se encontraba dentro delplazo establecido en el citado artículo.

20. De lo antes expuesto, se evidencia que la Entidad estableció en las bases reglasprocedimentales incorrectas y contradictorias para la suscripción del contrato, que lallevaron a considerar erróneamente que el Adjudicatario incumplió con los plazosrespectivos, basándose en normas que a la fecha de la convocatoria ya no seencontraban vigentes; con ello, ocasionó que no se pueda cumplir la finalidadperseguida con la contratación,

21. Por las consideraciones expuestas, luego del análisis correspondiente, este Colegiadoconcluye que, en el presente caso, no corresponde sancionar a la COMPAÑIA ARIESPERU S.A.C., por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal a) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

22. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera que debe ponerse enconocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente resolución, a

Afin que se adopten las acciones correspondientes para que adopte las acciones queestime pertinentes, de modo que hechos como el ocurrido en el presente caso no sesusciten nuevamente y perjudiquen los intereses de la Entidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponenteAntonio Corrales Gonzales, con la intervención de los Vocales Mario Arteaga Zegarra yPaola Saavedra Alburqueque; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-OSCE/PREdel 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en elartículo 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por DecretoLegislativo NO 1017, Y Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO lB4.200B-EF ysus respectivas modificatorias, así como los artículos lB y 19 del Reglamento deOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial NO 789-2011-EF/l0, y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF; analizados losantecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

] Decreto Supremo NO080-2014-EF que modificó, entre otros, el articulo 148 del Reglamento d I Decreto L si tívo NO1017 que a robó la ley de Contratackmes del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo ° 184~ 8-EF~ide,sde el ~ de abril de 2014, .elmismo que establece en el numeral 1) lo siguiente: "Dentro. _ . de doce ') díashabites SI lentes al consentil1Jlento de la buena pro o cuando em haya quedado admml~tivamenE de~suscnbi I contrato. Dentro del referido pliJzo: a) B Postor ganiJdor debe presentar fa totalidad de la me 'iJC1OrIprevista las Bases, b) LiJ Entidad, de correspcnde" sofiCita fa subsaniJdón de fa documentiJdón pre ntadiJ e) Bpostor 9 r subsana observiJdones formuliJdiJSpor liJEntidad'".

Página 8de 9

- -

Ministerio _de Economía y Finanzas

Reso{ucíón :NO 3046-2016- TCE-S4

UI. LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa COMPAÑIAARIES PERU S.A.C. con RUC N° 20510318651 por la presunta comisión de lainfracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de laley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto LegislativoNO 1017, modificada mediante Ley N° 29873 en el marco de la Adjudicación de MenorCuantía N° 0207-2014-MINSA derivada de la Licitación Pública NO0029-2012.MINSA(ítem N° 1), para la "Adquisición de Vestuario para Campaña y de Faena para la SedeCentral", conforme a los fundamentos expuestos,

2. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad para los finesque estime pertinentes la presente resolución.

3. Archívese el presente expediente.

Regístrese,"Comuníquese y -publíquese.- '"

ss.CorralesGonzalesArteaga ZegarraSaavedraAlburqueque

PRESIDENTE

'Organismoi Supervisor de last:úfltratd lOOes1F ,stado

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TC del 03.10.2012.

Página 9de 9