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CAPÍTULO III VICIOS DE NUESTRAS AUTORIDADES.
3.1. EL MINISTERIO PÚBLICO.
La impunidad es la constante en los casos de tortura, según estadísticas de
más de dos mil quejas que se han presentado por tortura ante la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, (Informe anual que rinde el presidente de la
CNDH, 16 de noviembre del 2000-31 de diciembre del 2001. Comunicado de
prensa, 26 de febrero del 2002;boletines/febrero2002/fr febrero.htm) esta
institución ha reconocido la existencia de los casos de las violaciones de las
garantías por el ministerio público, en 53 casos el ministerio público llegó a
ejercitar acción penal por el delito de tortura habiendo solo cuatro casos en donde
se ha dictado sentencia condenatoria por este delito y ninguno en el que ha
llegado a reparar el daño a la víctima ni tampoco se la indemnizado. El gobierno
mexicano tiene la obligación de tomar todas la medidas efectivas para prevenir,
investigar y sancionar a los responsables de los hechos de tortura así como
también a los que violan las garantías de las personas así lo señala tanto la ley
federal para prevenir y sancionar la tortura como también la constitución política
de los estados unidos mexicanos, las convenciones contra la tortura y otros tratos
y penas crueles inhumanas y la convención interamericana para prevenir y
sancionar la tortura.
El hecho de tener en México un marco normativo tan amplio que sancione
severamente los actos de tortura, no constituyen ser garantías suficientes para las
víctimas, es necesario que los órganos del estado encargados de ampliar y
ejecutar las leyes lo hagan con imparcialidad.
Es imposible pensar que se puede acabar con los vicios de la autoridad si
es la misma autoridad la que tortura, la encargada de investigar dichos actos. Esto
sucede muy comúnmente en las distintas entidades federativas. Por ejemplo
cuando las policías investigadoras ya sean estatales o federales con el
consentimiento del ministerio público torturan a un sujeto y éste lo denuncia, es
muy probable que el mismo Ministerio Público que la consistió sea el encargado
de investigar. Este lógicamente no realizará en estos casos las diligencias
necesarias para acreditar la tortura ya que él podría incurrir en responsabilidad
tanto penal como administrativa. En este sentido la propuesta es muy sencilla,
cuando se denuncie que alguna autoridad estatal ha cometido tortura debe ser la
procuraduría general de la república la encargada resolverlos, no la misma
autoridad estatal; el mismo relator sobre la tortura llega a considerar en su Informe
la posibilidad de establecer una procuraduría independiente encargada de
investigar todos los hechos relacionados con los abusos de autoridad y no la
misma autoridad estatal.
3.1.1. La Tortura.
En el vértice de la cuestión de la tortura hay un dato de realidad indiscutible:
las policías mexicanas, en términos generales, no están capacitadas en la
persecución de los delitos. Por el contrario, es de observarse que en los países
donde se encuentra con una policía realmente profesional, el respeto a los
derechos humanos por parte de los agentes no ha sido obstáculo para una
razonable eficacia.
Por supuesto, señalar los vicios de nuestras policías no significa pronunciar
una condena general, lo que sería muy cómodo e injusto. Si se quiere comprender
la magnitud del problema, hay que tomar en cuenta que los agentes policíacos
perciben bajísimos salarios, por lo que consideran las prácticas de extorsión como
un complemento económico de sus ingresos, parte indeclinable de sus modos
vivendi.
Para muchos policías, torturar es parte de su trabajo; no sienten que, al
hacerlo estén realizando algo indebido; lo consideran una práctica que está dentro
de sus funciones no escritas ni reglamentadas. Ni sádicos ni trastornados, los
policías que torturan están convencidos de que están llevando a cabo una de las
actividades propias de su labor. Saben que en la mayoría de los casos, aunque se
les pase la mano y lleguen incluso al homicidio, no tendrán castigo, porque sus
jefes, por sentido de equipo, los defenderán o los encubrirán”.
Con estas dramáticas palabras describe la situación Jorge Carpizo, primer
presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
La reforma legislativa a que se aludió líneas arriba es un gran avance. Hay
que extenderla a todo el país. Hay que darle jerarquía constitucional. Además,
sería conveniente que la Suprema Corte de Justicia dejara de convalidar con su
jurisprudencia los actos de autoridad atentatorios de la integridad física de las
personas, al menos exigiendo –como se dijo en el capítulo anterior- la destitución
de las autoridades responsables y obligando al Ministerio Público a ejercer la
acción penal. Así mismo es indispensable que la Suprema Corte asuma su
responsabilidad constitucional de sujetar todos los actos de autoridad –incluyendo
los del Ministerio Público- a la legalidad. En este sentido, la procedencia del juicio
de amparo contra el no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público
resulta de vital importancia para atacar tanto la impunidad como el autoritarismo
de las autoridades. La corrupción y la impunidad nos agravian a todos. Es preciso
que se sancione penalmente a quien comete delitos relacionados con el abuso de
poder.
En primer lugar se requiere que los agentes del Ministerio Público estén
capacitados, en el ámbito jurídico y en el campo criminalístico, para perseguir los
delitos; es decir, deben transformarse en juspenalistas y criminalistas, calidades
profesionales que hoy no se les exige al otorgarles el cargo. Es indispensable que
los propios procuradores de justicia promuevan la respetabilidad de sus abogados,
lo que podrá ponerlos a salvo de la insufrible de los policías judiciales, que han de
entender inequívocamente que están al servicio de los agentes del Ministerio
Público y no a la inversa. ¿Misión imposible? Por lo menos de una altísima
dificultad.
En segundo lugar, la capacitación de las policías es una urgente necesidad.
No habrá tal con algunos cursillos más o menos intensivos. Se requieren institutos
en los que se logre una profesionalización sin simulaciones. Las experiencias
internacionales demuestran, como se verá en otro capítulo, que sólo la
profesionalización puede garantizar tanto la eficiencia en la persecución de los
delitos como una disminución en los abusos policíacos. Esta implica la existencia
de programas de formación permanentes, sistemas de ascenso que fomenten el
mérito y no el influyentismo, instrucción en el uso de equipos y laboratorios
criminalísticos modernos y ética profesional entre otros.
Si bien el país pasa por una difícil situación económica, la enorme
responsabilidad que entraña la función policial justifica que los agentes que la
llevan a cabo –no sólo los judiciales- perciban salarios decorosos. No se puede
exigir un comportamiento como el que la sociedad mexicana espera de sus
policías sin una justa retribución.
Finalmente, se necesita mejorar las relaciones entre el público y las
policías, en la medida que una mayor cooperación entre favorece la mejor
investigación de los crímenes y, al mismo tiempo, un mayor control democrático
de su actuación pública.
En la actualidad la policía cuenta con un nivel bajísimo de credibilidad; es
temida incluso por los ciudadanos. Un mayor acercamiento se podrá logar sólo
cuando la policía demuestre ser más eficiente y respetuosa de la ley. Además, las
experiencias internacionales comprueban que el acercamiento entre policías y
sociedad se puede lograr estableciendo, por un lado, canales activos de
comunicación, con el objeto de prevenir el crimen –a través de folletos, cursos,
etcétera- y, por el otro, transmitiéndole a la policía los valores sociales
comúnmente aceptados en la comunidad.
Todo parece indicar que fueron los abusos policíacos, su repetición
cotidiana, lo que dio ligar al nacimiento de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos. Como lo advierte el Minnesota Lawyers Internacional Human Rights
Comité, la detención arbitraria, las palizas y la tortura son los métodos cotidianos
de investigación de las fuerzas de seguridad mexicana.
La Comisión tiene como antecedentes, en nuestro país, a la procuraduría
de Pobres, creada en 1847 y promovida en San Luís Potosí por Ponciano Arriaga.
Es un órgano similar al ombudsman, institución que nació en Suecia con la
Constitución de 1809 y con los fines de establecer un control adicional para el
cumplimiento de las leyes, supervisar su aplicación por la administración y crear
una nueva vía, ágil y sin formalismos, a través de la cual los individuos pudieran
quejarse de las arbitrariedades cometidas por autoridades. A la fecha el
ombudsman existe en más de 40 países...
3.1.2. Reclasificación al Delito de Tortura previsto en la Ley para Prevenir y Sancionarla de acuerdo al presente caso en concreto en el estado de Michoacán.
Está demostrado el carácter de servidor público del sujeto activo, ya que se
desempeñaba como jefe de la segunda compañía de custodios del centro de
readaptación social de Uruapan, Michoacán, concretamente, encargado de la
custodia de los internos que había en el área de protección de máxima seguridad
de dicho centro.
También está acreditado, que el once de noviembre de dos mil tres, el
sujeto pasivo fue traslado a dicho centro, así como que, el dieciséis del mismo
mes y año, como castigo por su indisciplina, precisamente el sujeto activo −por
orden directa del entonces director del centro− lo encerró en una celda de
protección dentro del área de máxima seguridad, colocándole esposas en ambas
piernas a la altura de los tobillos; además, sentándolo en la cama de cemento, fue
esposado de ambas manos, asido a un tubo, retirándosele los grilletes de sus
muñecas, únicamente para comer o hacer sus necesidades fisiológicas,
permaneciendo en esa posición hasta el treinta de noviembre de dos mil tres,
fecha en que por su deteriorado estado de salud fue trasladado al hospital regional
de Uruapan, Michoacán, donde determinaron, debido a la maceración de los
tejidos de sus piernas a la altura de los tobillos, la amputación supracondilea de la
extremidad inferior derecha.
Tales hechos, son suficientes para acreditar, racionalmente y en forma
preliminar –para dictar auto de formal prisión− que el hecho imputado por la
representación social al sujeto activo, inicialmente considerado por el juzgador de
primera instancia, reconducible al ilícito de abuso de autoridad, previsto en el
artículo 185, fracción VIII, del código penal del estado, reúne o satisface los
elementos necesarios para acreditar el cuerpo del delito de tortura, previsto en el
artículo 1° de la ley para prevenir y sancionar la tortura, publicada en el periódico
oficial del estado el diez de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor al
día siguiente de su publicación.
Esto es así, amén de que la imposición de las esposas o grilletes por parte
del sujeto activo al pasivo, en sus extremidades inferiores y superiores y en las
condiciones mencionadas, no está autorizada ni tampoco justificada por la ley, es
una acción degradante y cruel que inflige dolor y sufrimiento a quien lo padece,
además de haber sido impuesta y prolongada por un espacio temporal mucho más
allá de lo legalmente permitido (artículo 21 constitucional); que, en términos del
artículo 19, último párrafo de la norma fundamental, es un maltrato reprobado y,
asimismo un trato discriminatorio que atenta contra la dignidad humana, por
menoscabar los derechos y libertades de las personas, en este caso del interno,
absolutamente prohibido por el artículo 1° constitucional.
Publicadas en el informe anual de labora de la presidencia del Supremo
Tribunal de Justicia, Morelia, 2005.
Lo anterior se desprende, al tiempo que justifica y fundamenta a través de
una interpretación armónica y conforme al principio de buena fe vigente en el
derecho internacional de los derechos humanos, de los citados preceptos, con el
artículo 33 de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas
por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y suscritos por
México.
Consecuente, conforme al artículo 475, párrafo segundo, del código de
procedimientos penales del estado, procede modificarse el auto de formal prisión
recurrido, para reconducir los hechos imputados al sujeto activo, al delito de
tortura, previsto en el artículo 1° de la ley para prevenir y sancionar la tortura.
Primera sala penal, toca 360/2005, apelación interpuesta por el defensor,
frente al auto de formal prisión dictado en el proceso penal 322/2004, por los
delitos de abuso de autoridad y lesiones.
TORTURA. IMPROCEDENCIA DE LAS CAUSALES PREVISTAS EN EL
ARTÍCULO 12, FRACCIONES V y VII, DEL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE
MICHOACAN PARA JUSTIFICARLO.
En el ilícito penal de tortura, previsto en el artículo 1° de la ley para prevenir
y sancionar la tortura, publicada en el periódico oficial del estado el diez de marzo
de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor al día siguiente de su publicación,
son improcedentes las circunstancias excluyentes de incriminación previstas en el
artículo 12, fracciones V y VII, del código penal del estado, respectivamente, obrar
en cumplimiento de un deber jurídico o por obediencia legítima y jerárquica.
En el caso concreto, si bien, el sujeto activo, en su carácter de servidor
público, concretamente jefe de grupo de la segunda compañía de custodios del
centro de readaptación social de Uruapan, Michoacán, a mediados de noviembre
de dos mil tres, por orden directa del entonces director del centro, colocó al sujeto
pasivo, unos grilletes en ambas piernas a la altura de los tobillos y en ambas
manos sujetas a un barrote de su celda, posición en la que permaneció durante
quince días, retirándole ocasional y momentáneamente los grilletes de ambas
manos, exclusivamente, para comer o hacer sus necesidades fisiológicas.
Empero, las causas de justificación aludidas −sin perjuicio de su aparente
duplicidad− sólo son actualizables cuando el subordinado que acata la orden obra
en creencia firme de que el acto que su superior le encomendó es legítimo;
contrario a ello, en el caso concreto, tal orden ab initio era ilegítima y por demás
evidente su ilicitud, amén de irracional e innecesaria, al inmovilizarlo y prolongar
dicho estado por quince días, en una celda específica del área de protección y
estar consciente que tal medida era infligida como castigo y no para corregir una
indisciplina.
A mayor abundamiento, y aun admitiendo como cierto que la acción de
esposar y mantener de esa forma al pasivo, haya derivado de una orden del
entonces director del centro, por disposición expresa del artículo 3º de la ley para
prevenir y sancionar la tortura en el estado, es improcedente en el ilícito de tortura
invocar la orden de un jefe o funcionario superior.
Tampoco ex lege y como precisa el segundo párrafo del artículo 3°
mencionado, puede justificar el ilícito, la supuesta peligrosidad atribuida al
detenido, bien para su persona o para el resto de los internos.
Además, tal procedimiento está prohibido por la ley, aun si es consecuencia
de un acto de indisciplina que éste hubiese cometido contra otro interno −liarse a
golpes−, impuesto intencionalmente por un funcionario público −director del
centro− y, tolerado y ejecutado por el sujeto activo, subalterno con carácter de
servidor público −jefe de custodios−.
En efecto, los centros de retención en el estado de Michoacán, incluyendo
el de Uruapan, donde acontecieron los hechos, están regidos por el reglamento de
los centros de retención en el estado, en vigor a los quince días de su publicación
en el periódico oficial del estado de veintitrés de julio de mil novecientos noventa y
dos.
De acuerdo con los artículos 19 y 20 de este reglamento, los internos, en
sus contactos recíprocos deben tener un comportamiento correcto; y, el orden y la
disciplina se impondrán con firmeza, teniendo en cuenta la seguridad de la
institución y se mantendrá técnicamente como producto de una buena
organización científica y humanitaria, ajena a cualquier principio de represión.
Primera sala penal, toca 360/2005, apelación interpuesta por el defensor,
frente al auto de formal prisión dictado en el proceso penal 322/2004, por los
delitos de abuso de autoridad y lesiones.
PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE TORTURA.
Si bien es cierto que, conforme a la acertada interpretación jurisprudencial
de los tribunales federales, la obligación derivada del artículo 17, fracción V, del
código penal del estado, para impedir la ejecución de un delito es sólo, en
principio, exigible a los cuerpos policíacos; tratándose del delito de tortura la
participación delictiva y −consecuente− responsabilidad penal en el mismo, según
dispone el propio artículo noveno de esta ley especial, es extensible a todo
servidor público que, conociendo en el ejercicio de sus funciones un hecho de
tortura, omita denunciarlo de inmediato a la autoridad competente.
Primera sala penal, toca 360/2005, apelación interpuesta por el defensor,
frente al auto de formal prisión dictado en el proceso penal 322/2004, por los
delitos de abuso de autoridad y lesiones.
3.2. LA CONFESIÓN ARRANCADA BAJO TORTURA.
La Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura establece que “ninguna
confesión o información obtenida a través de tortura puede ser usada como
evidencia”. Sin embargo, en la práctica el torturado tiene la carga de la prueba,
pues es él quien tiene que probar que fue torturado.
Probar la víctima que ha sido torturado, se ha convertido cada vez más en
un problema más grave de resolver. Los métodos de tortura han ido
evolucionando y es ahora mas frecuente el uso de la tortura psicológica
(amenazas de muerte, simulacros de ejecución, instalación de música a todo
volumen, día y noche cerca de la víctima), la tortura física también se ha
transformado, y aunque no dejan de aparecer casos evidentes, como cuando la
víctima es quemada con cigarrillos en las partes blandas del cuerpo, ahora los
torturadores utilizan métodos menos obvios como es el colocar bolsas de plástico
en la cabeza de la víctima o asfixiaría sumergiendo en agua durante un período
muy prolongado.
¿Cómo comprobar ante un juez este tipo de prácticas?
¿Cómo tratar de anular el valor probatorio de la confesión que es arrancada
bajo tortura? Todos como ciudadanos estamos expuestos a que en cualquier
momento a través de esta práctica nos arranquen una confesión en la cual
aceptamos la comisión de los ilícitos que no cometemos y ser enjuiciados por
estos delitos. La Retractación de la confesión es insuficiente. Hay que aportar
elementos, y estos tienen que ser presentados por la víctima para que sean
valorados por la Procuraduría o por el Juez, a este respecto la suprema corte de
justicia ha señalado que: cuando el confesante no aporta ninguna prueba para
justificar su aserto de que fue objeto de violencia por parte de alguno de los
órganos del estado, su declaración es insuficiente. Para hacer perder a su
confesión inicial el requisito de espontaneidad necesaria a su validez legal.
Ha establecido también que: de acuerdo con el principio de inmediación
procesal, las primeras declaraciones del acusado, producidas sin tiempo suficiente
de aleccionamiento o reflexiones defensivas, deben prevalecer sobre las
posteriores.
En otras palabras y según los actuales criterios establecidos por la suprema
corte de justicia, si soy torturado más vale que tenga huellas que muestren sin
lugar a dudas que he sido torturado o si no contar tal vez con un testigo que esté
dispuesto a declarar que me torturaron, u otro medio de prueba convincente, de lo
contrario difícilmente podré quitar el valor probatorio a la confesión, siendo muy
probable que me condenen por los delitos que reconocí en la confesión arrancada
bajo tortura.
Organismos Internacionales Intergubernamentales de Derechos Humanos
han criticado fuertemente los criterios que se manejan en el sistema jurídico
mexicano.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos organismo dependiente
de la OEA, Ha señalado que la tesis que consagra el principio de inmediatez
procesal (darle mayor valor probatorio a la primera declaración que a las
siguientes), ha sido calificada erradamente en México. Según la comisión este
principio está concebido en forma tan que en vez de servir como una garantía
procesal para los inculpados de los delitos, tiende a transformarse en su antitesis,
una fuente de abusos para los inculpados. “Lo que se busca con el principio de
inmediatez procesal es asegurar a los ciudadanos que los asuntos más graves
que los puedan afectar en la vida social entre los que están lo de carácter penal.
Serán examinados por un órgano dotado a una serie de resguardos que
garantizan. Principalmente su independencia e imparcialidad como lo debe ser el
juez. Por ello, en todo caso la “inmediatez procesal” debe ser concebida
únicamente entre el juez y el procesado, por lo que deben desecharse las
indebidas y erradas interpretaciones que incluyen dentro de aquella las
declaraciones en sede policial o del Ministerio Público.
La experiencia histórica ha demostrado que otorgar efectos probatorios a
las declaraciones extrajudiciales o realizadas durante las etapas de investigación
del proceso, ofrece un aliciente a las prácticas de tortura, en cuanto que la policía
prefiere ahorrar esfuerzos de investigación y obtener de propio inculpado la
confesión de su crimen.
A este respecto el relator especial sobre tortura de las organizaciones
unidas, señaló en su informe en la UNAM en 2001 sobre la situación que guarda
esta práctica en México que “Por regla general, tanto los jueces como defensores
de oficio, Ministerio Público y la propia policía judicial están abrumados de trabajo,
con lo que puede existir la tentación a recurrir a la confesión forzada como una
manera rápida de resolver los casos.
Como lo he dicho anteriormente podemos observar en los criterios que ha
sostenido la suprema corte de justicia, es la víctima la que tiene que aportar
elementos para probar que ha sido torturada, esto ha sido también ampliamente
criticado, ya que en otros sistemas jurídicos (como en el norteamericano), es el
procurador el que tiene la carga de probar que el detenido ha recibido un trato
apegado a la ley, sobre todo si dentro de las investigaciones se cuenta con alguna
confesión.
Por las causas antes señaladas tanto la comisión interamericana como el
relator especial sobre la tortura de la “ONU” han recomendado al gobierno
mexicano hacer reformas necesarias con el fin de que solo las confesiones que se
sean tomadas por el juez, sean las que tengan valor probatorio en el proceso. Así
mismo, señaló el relator en la UNAM en México que los procuradores y jueces no
deben considerar necesariamente que la falta de señales corporales que pudieran
corroborar las alegaciones de tortura demuestre que esas alegaciones sean
falsas.
3.3. LA INDEBIDA VIOLACION DE DOMICILIO.
La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental, el cual en
nuestro país se encuentra garantizado por el artículo 16 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que en su primer párrafo establece
como derecho subjetivo público de los gobernados el no ser molestados, entre
otros, en su domicilio. No obstante, en su párrafo octavo, permite a la autoridad
introducirse en el domicilio de los gobernados bajo ciertas condiciones o requisitos
y con un propósito definido a efecto de que pueda cumplir con sus actividades,
pero sin causar una molestia innecesaria.
Esos actos de molestia de intromisión al domicilio, deben atender al
principio de seguridad jurídica en beneficio del particular afectado, lo que implica
que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos en primer término en
la Constitución y además en las leyes que de ella emanen; así, tratándose de la
orden de cateo, ésta debe limitarse a un propósito determinado, la búsqueda de
personas u objetos relacionados con un delito.
La protección de la inviolabilidad del domicilio, sólo en casos excepcionales,
como en los casos de persecución de un delito, puede ser restringida y ello, sólo a
través de una orden emitida por un juez, única autoridad facultada para autorizar
la intromisión a un domicilio, es decir, el único que puede formular una excepción
a la inviolabilidad del domicilio.
La tutela de los derechos fundamentales debe ser el objetivo prioritario del
Estado de Derecho que la Constitución consagra, pues los derechos
fundamentales son la base de nuestra organización jurídico-política. En esa virtud,
su vulneración, entre otras consecuencias, debe conducir a la imposibilidad
de otorgar eficacia jurídica a las pruebas obtenidas con infracción de tales
derechos.
De acuerdo con lo anterior, al ser la inviolabilidad del domicilio un derecho
fundamental, las pruebas obtenidas con vulneración al mismo, carecerán de
eficacia probatoria.
Es de destacarse el problema que se presenta tratándose de casos
relacionados con delincuencia organizada, en donde en muchas ocasiones la
autoridad policial debe actuar de inmediato, introduciéndose en el domicilio de
particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una
orden de cateo.
En efecto, cuando ante la existencia de un delito, la autoridad policial tiene
que introducirse en un domicilio sin contar con orden de cateo, en atención a que
la demora podría hacer ilusoria la investigación, surge la necesidad de buscar un
equilibrio entre la actuación de las autoridades al margen del marco constitucional
y la impunidad, pues constitucionalmente se establece tanto la inviolabilidad del
domicilio, como la facultad punitiva del Estado como garante de la existencia de la
sociedad.
Lo anterior permite apreciar que, entre ambos mandatos constitucionales, el
de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un
equilibrio, ya que no se puede concebir un cateo que no cumpla con los requisitos
correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta; como tampoco
que, ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe.
3.3.1. Domicilio. Su Definición y Origen.
A efecto de obtener un equilibrio entre los mandatos constitucionales antes
referidos, es necesario, en primer término determinar el concepto de domicilio a
que se encuentra referida la garantía de inviolabilidad del mismo, contenida en los
párrafos primero en relación con el octavo del artículo 16 constitucional.
En nuestro país, desde los primeros documentos constitucionales, el
domicilio ha sido protegido, sin embargo tal protección quedó establecida
constitucionalmente hasta mil ochocientos cincuenta y siete, pues antes, la
posibilidad de registro o cateo de las casas de los gobernados quedaba sujeta a lo
que previniera o dispusiera la ley.
Es en el artículo 16 de la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete,
en donde, por vez primera, se establece como garantía de seguridad personal la
protección al domicilio en contra actos de molestia de la autoridad. Protección que
quedó sujeta, únicamente, al contenido del propio precepto constitucional, esto es,
a que el acto de molestia se llevara a cabo en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente que fundara y motivara la causa legal del procedimiento.
En la Constitución de mil novecientos diecisiete, se conservó casi textual la
primera parte del artículo 16 y en lo relativo al cateo, se precisaron los requisitos
para su realización, es decir, que sea ordenado de manera escrita por autoridad
judicial, expresando el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que
han de aprehenderse y los objetos que se busquen, a lo que deberá limitarse la
diligencia, de lo que deberá levantarse acta circunstanciada en presencia de dos
testigos.
Al respecto, quiero referirme a lo que la Comisión de Constitución, en su
primer dictamen estimó, cito:
“Sin duda que las disposiciones que contiene el artículo, en lo relativo a la
práctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentarias; pero creemos muy
cuerdo establecerlas, porque en la práctica de esas diligencias se han cometido
casi siempre no sólo abusos, sino verdaderos atropellos, que importa evitar en lo
sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que deberán sujetarse en esta materia
las legislaciones locales”.
Y en su segundo dictamen, dicha Comisión señaló:
“…nos parece oportuno reconocer terminantemente la inviolabilidad del
domicilio, dejando a salvo el derecho de la autoridad judicial para practicar cateos,
mediante los requisitos que la propia asamblea ha aceptado como necesarios,
para librar así a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la práctica
de tales diligencias”.
Lo anterior constituye la razón por la que se elevó a garantía constitucional
la protección a la inviolabilidad del domicilio, derecho fundamental, que como ya
se dijo, en nuestro país se encuentra protegido constitucionalmente.
Quiero señalar que la protección a la inviolabilidad del domicilio también ha
sido considerada en ordenamientos internacionales firmados por nuestro país,
entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a
firma en la ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19 de diciembre de 1966, el cual en su
artículo 17, dispone:
“Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.”
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
en su artículo 11, punto 2, señala:
“Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias (sic) arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
ingerencias (sic) o esos ataques.”
Ahora bien, el vigente artículo 16 constitucional, en su primer párrafo
establece como un derecho subjetivo público de los gobernados el no ser
molestado, entre otros, en su domicilio; dicha protección va encaminada a actos
de autoridad, sin que pueda considerarse que dicha protección al domicilio, se
encuentre reducida al lugar en que una persona puede ser localizada, es decir, al
lugar en el que establece su residencia habitual, pues con ello sólo se atendería al
elemento objetivo del domicilio.
La protección a la inviolabilidad del domicilio a que nos referimos, atiende
también y de manera esencial, al elemento subjetivo del domicilio, esto es, al
propósito o destino que el sujeto concede a determinado espacio, en el que
desarrolla actos y formas de vida calificadas como íntimas o privadas.
Así, la señalada protección del domicilio, no sólo está encaminada a la del
bien inmueble, a la del espacio físico, sino también y de manera esencial, al
ámbito del asiento de intimidad de la persona.
Ello en virtud de que, si bien el primer párrafo del artículo 16 constitucional
se refiere a “domicilio”, lo cierto es que el octavo párrafo del mismo precepto, sólo
señala “lugar”, debiendo entenderse por éste, aquél en el que el gobernado de
algún modo se asienta y realiza actos relativos a su privacidad, a su intimidad.
Así, el concepto de domicilio a que se encuentra referida la garantía de
inviolabilidad del mismo, contenida en los párrafos primero en relación con el
octavo del artículo 16 constitucional, comprende tanto el lugar en el que una
persona establece su residencia habitual, como todo aquel espacio, en el que
desarrolla actos y formas de vida calificadas como íntimas o privadas.
Ahora bien, en atención a la inviolabilidad del domicilio, el constituyente
estableció que las órdenes de cateo única y exclusivamente deben ser expedidas
por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, señaló diversos requisitos
tendentes al sano ejercicio en su práctica, estos son: a) que conste por escrito; b)
que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la
inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos
propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la
autoridad que practique la diligencia.
Por su parte, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales,
con la finalidad de asegurar el imperio de la garantía de inviolabilidad del domicilio
en materia penal, es contundente al señalar que si no se cumple con alguno de los
requisitos que señala (los cuales coinciden con los que establece el octavo párrafo
del artículo 16 constitucional), la diligencia de cateo carecerá de todo valor
probatorio.
En esa medida se estará en imposibilidad de otorgar eficacia probatoria a
los objetos y/o personas localizados en el registro domiciliario respectivo, así como
lo asentado en el acta correspondiente.
Ahora, al ser la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental, las
pruebas obtenidas con vulneración al mismo, sin cumplir con los requisitos
establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecerán de
eficacia probatoria, quedando afectada también la eficacia probatoria de las
pruebas que sean consecuencia directa de la obtenida con vulneración de dicho
derecho fundamental, esto es, las obtenidas a partir de aquéllas.
Respecto a la carencia de eficacia probatoria de las pruebas obtenidas en
violación de garantías individuales, la doctrina y la jurisprudencia han sentado
básicamente dos posturas: la denominada “regla de exclusión de la pruebas
obtenidas ilícitamente” conforme a la cual, las pruebas obtenidas ilícitamente no
pueden valorarse; y la llamada doctrina “del árbol venenoso” o de los “frutos de
actos viciados” como se ha denominado incluso en la jurisprudencia del Poder
Judicial de la Federación y que consiste en dejar de valorar no solo lo proveniente
de actuación ilegal de autoridad, sino también sus consecuencias.
Pero aún admitiendo la existencia de esas doctrinas o teorías, me parece
que en la especie, ambas pierden relevancia frente a una fuente independiente de
prueba, que lleve a un conocimiento coherente y racional de los hechos, máxime
que, en materia penal, el sistema de valoración es el de libre convicción.
En esas condiciones, no puede ser materia de prueba el informe policiaco o
parte informativo, ni los testimonios de las autoridades que se introdujeron en el
domicilio registrado, pues de manera directa derivan de dicha vulneración.
Ciertamente, los objetos y personas encontrados en el domicilio
inconstitucionalmente registrado, no hubieran existido de no haberse practicado el
cateo ilegal, lo cual evidencia que el origen de los mismos es el propio cateo, el
cual, al resultar ilegal y en consecuencia, carecer de todo valor probatorio, influye
de manera directa en los actos que de él derivaron, debiendo éstos seguir la
misma suerte que aquello que les dio origen.
Así, debe considerarse que todo acto que tenga su origen en un cateo
ilegal, carece de existencia legal, pues los actos que tengan su origen en un cateo
que carezca de valor probatorio, esto en términos del artículo 61 del Código
Federal de Procedimientos Penales, no puede tener existencia legal.
Además que, de darles valor a las actuaciones y probanzas realizadas con
motivo de un cateo ilegal, sería tanto como convalidar de manera parcial el cateo
ilegal en beneficio de la autoridad, toda vez que si bien se declararía carente de
valor probatorio el cateo, lo cierto es que las pruebas en él encontradas, mismas
que derivan de tal diligencia, podrían ser consideradas en contra de quien fue
molestado en su domicilio.
En esas condiciones, se dejaría en plena libertad a la autoridad para
practicar cateos ilegales, pues de todos modos, los objetos que se encontraran en
el mismo, tendrían valor probatorio; ello también equivaldría a desatender los
requisitos que el artículo 16 constitucional en su octavo párrafo establece para las
órdenes de cateo, en donde se señala que la diligencia respectiva debe limitarse a
lo indicado en la orden con relación al lugar que ha de catearse, así como a los
objetos que se buscan, pues cualquier objeto encontrado en el mismo, podría ser
considerado por la autoridad, violándose con ello la privacidad del domicilio.
Cabe apuntar, que el mandato constitucional respecto de la orden de cateo
va dirigido a las autoridades que se encuentran inmersas en la procuración y
administración de justicia, que con su actuar pueden violar derechos
fundamentales del gobernado que trascienden en su domicilio, libertad y seguridad
jurídica, por lo que dichas autoridades están obligadas a respetar el marco
constitucional y legal establecidos para esos efectos.
3.3.2. La Excepción de Intromisión al Domicilio.
No obstante lo anterior, debe considerarse que en muchas ocasiones la
autoridad policial debe actuar de inmediato, introduciéndose en el domicilio de
particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una
orden de cateo.
Si bien es verdad que generalmente la orden de cateo presupone la
comisión de un delito, la existencia de una investigación y la probabilidad de que
en el mismo recinto se encuentra el activo o los objetos relacionados con el delito,
lo cierto es que no en todos los casos hay una investigación ministerial de un
delito previamente cometido, en la que existan datos del presunto responsable u
objetos relacionados con el delito que se encuentren en el domicilio particular.
Ciertamente, existen casos de flagrancia, esto es, cuando se está en
presencia de actos delictivos que se están ejecutando o se acaban de ejecutar,
por ejemplo, cuando la autoridad policial recibe información en el sentido de que
en determinado domicilio tienen secuestrado a un sujeto, o que se está
cometiendo una violación, que se posee droga o armas, tráfico de personas,
pederastia, casos en los que no se necesitará orden judicial de cateo que autorice
la intromisión o allanamiento del domicilio particular, ya que existiendo flagrancia,
el propio artículo 16 constitucional, expresamente permite a cualquier particular y
con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado y lógicamente hacer cesar la
agresión delictiva, ello con independencia de que el delito en flagrancia se ejecute
en el domicilio particular, toda vez que la Constitución no establece acotamiento
alguno al respecto.
Así, sólo en los casos en que se trate de un delito cometido en flagrancia,
previsto en los artículos 16 constitucional y 193 del Código Federal de
Procedimientos Penales, puede la autoridad introducirse a un domicilio sin contar
con orden de cateo, fundado en que la demora podría hacer ilusoria la
investigación de los delitos y la aplicación de las penas correspondientes.
Lo anterior significa que la autoridad policial puede irrumpir en el domicilio
de un gobernado, sin contar con orden de cateo, cuando se esté cometiendo el
delito dentro del domicilio, igualmente cuando después de ejecutado un delito en
flagrancia el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular.
Por tanto, al no requerirse orden de cateo en los supuestos de flagrancia,
lógicamente las pruebas que se encuentren vinculadas directa o indirectamente
con dichas diligencias tendrán eficacia probatoria y corresponderá al juzgador
valorarlas conforme a las reglas relativas.
La razón anterior obedece también al hecho de que la autoridad policial
tiene el deber de velar por la seguridad y protección de la ciudadanía, por lo que
se convierte en garante de los bienes de la sociedad y por contrapartida, tiene el
derecho de hacer que cese dicha afectación, sin esperar que se lo autorice
expresamente la autoridad judicial.
En tales condiciones, las probanzas que se obtengan como consecuencia
de la intromisión de la autoridad policial a un domicilio en caso de flagrancia, aun
cuando no exista orden de cateo, tendrán eficacia probatoria.
Cabe señalar que corresponderá al órgano jurisdiccional realizar el juicio de
proporcionalidad sobre la medida del cateo llevada a cabo, a fin de establecer si
se cumplieron los requisitos respectivos, o bien, no obstante que no se cumplieron
se estaba en presencia de flagrante delito; por tanto, en caso de flagrancia la
autoridad policial debe de contar con datos ciertos o válidos que motiven la
intromisión al domicilio, datos que deberá aportar en el proceso en caso de
llegarse a consignar la averiguación correspondiente a efecto de que el juez pueda
tener elementos de valuación para determinar si en el caso efectivamente se trató
de flagrancia.
De todo lo anterior, se puede señalar que las pruebas que se obtengan a
partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo
párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con
independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el
domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como
consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en
caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de
cateo.
En las relatadas condiciones es como se obtiene un equilibrio entre los
mandatos constitucionales relativos a la orden de cateo y el de la facultad punitiva
del Estado, pues todo cateo debe cumplir con los requisitos que establece el
artículo 16 constitucional, excepto cuando se verifique en caso de flagrante delito,
en donde incluso podrá no existir orden de cateo.
3.3.3. Acción de Inconstitucionalidad 20/2003.
Ponemos como ejemplo esta tesis que explica detalladamente las
violaciones que contemplaba el mismo código de procedimientos penales del
estado de chihuahua en referencia al tema principal de abuso de autoridad y de
cómo cada estado del país hace lo suyo al respecto.
La acción de inconstitucionalidad fue promovida por Diputados de la
minoría, integrantes de la IX Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua.
Al través de este medio de control constitucional solicitaron que de declarara la
invalidez del artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de
Chihuahua, que incorpora a la Legislación local el arraigo penal, al considerar que
era violatorio del artículo 16 de la Constitución Federal, toda vez que éste no
permite dicha figura que afecta indebidamente la libertad personal.
Al respecto, la mayoría del Tribunal Pleno consideró que de los artículos 14,
16, 19 y 20, apartado A, fracción III, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, se desprende el principio del debido proceso legal que implica
que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo
podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios,
y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades
esenciales del procedimiento, la garantía de audiencia en la que pueda desvirtuar
la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo
culpable; asimismo, en cuanto a la función persecutoria del Ministerio Público, ésta
se constriñe a la investigación de delitos, en la que deberá recabar las pruebas
necesarias para demostrar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del
acusado.
Ahora bien, el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del
Estado de Chihuahua, cuya invalidez se solicitó, establecía, la figura jurídica del
arraigo penal, la cual tiene la doble finalidad de facilitar la integración de la
averiguación previa como, llegado el caso, evitar que se imposibilite el
cumplimiento de la eventual orden de aprehensión que llegue a dictarse, de donde
se infiere que no obstante que la averiguación todavía no arroje datos que
conduzcan a establecer que en el ilícito tenga probable responsabilidad penal una
persona, se puede ordenar la afectación de su libertad personal hasta por un plazo
de treinta días, sin que al efecto se justifique tal detención con un auto de formal
prisión en el que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni
la oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su responsabilidad.
De acuerdo con lo dispuesto en el precepto legal impugnado, los elementos
de prueba que obran en la averiguación previa aún no son suficientes para que
hagan probable la responsabilidad del indiciado y que pueda solicitar la orden de
aprehensión, sino que requiere de mayor investigación, pero ante la existencia del
riesgo de que el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia, se solicita la orden
de arraigo, de tal suerte que sin cumplir aún con los requisitos que para la
afectación de la libertad exigen los preceptos de la Constitución Federal, al
indiciado se le restringe su libertad personal sin que se le dé oportunidad de
defensa, sino hasta que se integre la averiguación previa y, de resultar probable
responsable en la comisión de un delito, sea consignado ante la autoridad judicial
para que se le instruya proceso penal.
Así, la detención de una persona a través del arraigo previsto en el precepto
legal impugnado, se podía prolongar hasta por treinta días sin que se justificara
con un auto de formal prisión como lo ordena el párrafo primero del artículo 19
constitucional.
Por otro lado, del artículo 11 constitucional se desprende que las
limitaciones o restricciones a la libertad de tránsito se constriñen únicamente a que
la persona a quien se le impone no pueda abandonar el país o la ciudad de
residencia, por encontrarse sujeta a un proceso de índole penal o civil, pero tal
restricción no llega al extremo, bajo ninguna circunstancia, de impedir que salga
un determinado domicilio (inmueble), y menos aún, que se encuentre bajo la
custodia y vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora de delitos, ya que
el precepto constitucional en comento no hace referencia a dichos supuestos, sino
a través de los estrictos términos que para la afectación a la libertad personal que
establecen los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 constitucionales.
Ahora bien, tratándose del arraigo previsto en el artículo 122 bis del Código
de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, al arraigado se le impide
salir de un inmueble y, por tanto, también se le impide salir de la población en que
reside y del territorio nacional, con lo cual también se atenta contra la libertad de
tránsito.
Atento a lo anterior, se consideró que la figura jurídica del arraigo no
encontró sustento alguno en el artículo 11 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. Por lo que se determinó declarar la invalidez del
artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua,
cuya adición se contiene en el Decreto número 790/03 IX P.E, emitido por el
Congreso del Estado y publicado en el Periódico Oficial de la entidad el veintisiete
de agosto de dos mil tres.
Contrariamente a lo sostenido anteriormente, debo decirles que formulo
voto concurrente con los Señores Ministros Valls Hernández y Aguirre Anguiano,
en virtud de que se estuvo de acuerdo con la determinación de declararlo
inconstitucional, pero disintieron de las consideraciones sustentadas por la
mayoría para establecer esa conclusión.
Partimos de de la base de que la finalidad del arraigo en materia penal es
asegurar que el indiciado cumpla con los requerimientos del Ministerio Público
vinculados con la investigación de un hecho delictivo y, llegado el caso, evitar que
se imposibilite el cumplimiento de la orden de aprehensión respectiva, se
considera que constituye un acto de molestia de los comprendidos en el primer
párrafo del artículo 16 constitucional, pues por medio de él no se priva al arraigado
de su libertad, sino que únicamente se le restringe o afecta, pues la privación sólo
ocurre en el caso de la sentencia que imponga al inculpado la pena corporal de
prisión. Asimismo, consideramos que el arraigo tiene fundamento en el artículo 11
de la Constitución Federal.
Dicho precepto prevé la libertad de tránsito, la cual no es absoluta, sino que
el propio texto fundamental prevé que puede ser restringida por la autoridad
judicial en los casos de responsabilidad criminal o civil y por las autoridades
administrativas en los casos señalados por las leyes respectivas.
Trasladadas estas ideas a la materia penal consideramos que cuando en el
artículo 11 se hace referencia a la responsabilidad criminal, se debe entender a la
posible existencia de la misma y no a su determinación como una verdad
inmutable; luego, para dictar el arraigo será suficiente la existencia de elementos
de prueba que hagan presumir que la persona contra quien se pida el arraigo es
probable responsable de la comisión de un delito.
Ahora bien, del análisis del artículo impugnado estimamos que
efectivamente es inconstitucional, aunque no por las razones sustentadas por la
mayoría, pues si bien es cierto que el arraigo penal previsto en él tiene
fundamento en el precepto 11 de la Constitución Federal, también lo es que deja
al albedrío del ministerio público elegir el lugar donde deba cumplirse el arraigo
(párrafo primero), con la salvedad de que no podrá ser en cárceles o
establecimiento de corporaciones policíacas (párrafo tercero); luego, es obvio que
el numeral cuestionado no obliga al representante social a señalar que el arraigo
se lleve a efecto, en una demarcación geográfica, que puede ser una colonia,
municipio, ciudad o inclusive el domicilio del sujeto arraigado, pues sólo así el
arraigo sería constitucionalmente válido, porque con ello no se privaría de su
libertad al gobernado, pues decretado el arraigo en la demarcación geográfica
(entidad federativa, municipio o población) en donde vive el arraigado, permite a
éste ejercer sus derechos y sus garantías individuales, ya que podrá desarrollar su
vida social y también familiar sin menoscabo alguno, e incluso podrá celebrar
actos jurídicos sin limitación alguna.
De igual manera, aun cuando se ordene que el arraigo se lleve a cabo en el
domicilio del individuo, también constituye sólo una restricción a su libertad
locomotora, puesto que sólo por el plazo breve que durara el arraigo estará
limitado a permanecer en ese lugar, que es su propia casa habitación, más no se
encuentra privado de la libertad necesaria para realizar sus actividades familiares
o sociales normales. Por consiguiente, si el artículo 122 Bis impugnado permite
que el arraigado sea sustraído de su domicilio para ser trasladado al lugar que
designe el ministerio público, esta circunstancia cambia la naturaleza del arraigo a
detención. En este orden de ideas, se colige que para que el arraigo sea
constitucionalmente válido se puede decretar en una demarcación geográfica
(colonia, municipio o ciudad o en el domicilio del arraigado), pues sólo así se
guardaría un equilibrio entre la materia de la seguridad pública y los derechos y
garantías individuales de los arraigados; sin embargo, en el caso, el numeral 122
bis impugnado prevé el arraigo en términos diversos a los mencionados, por lo
tanto es obvia su inconstitucionalidad por violación a los artículos 11 y 16, primer
párrafo, de la Constitución Federal, pues de acuerdo a todo lo razonado se pone
de relieve que desnaturaliza el arraigo y lo convierte en una auténtica detención.
El motivo para considerar inconstitucional el artículo 122 bis del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, fue porque permitía que el
arraigo se prolongara hasta por treinta días sin que este plazo tuviera fundamento
constitucional alguno, y además, desnaturalizaba totalmente la figura del arraigo.
Lo anterior, porque consideramos que el arraigo por identidad de razón no
debe exceder de noventa y seis horas, plazo máximo previsto para los casos de
retención del indiciado, tratándose de delincuencia organizada, en el artículo 16,
séptimo párrafo, de la Carta Magna, cuyo texto es:
“Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de
cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a
disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos
que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente
dispuesto será sancionado por la ley penal.”
Concluimos que el arraigo se debe llevar a efecto en una demarcación
geográfica o en el último de los casos en el domicilio del arraigado y atendiendo al
sentido que el Constituyente dio al domicilio, se debe cumplir en la casa habitación
o morada del indiciado y no en un lugar distinto, pues independientemente del
nombre que se le dé no deja de ser una cárcel privada. Además, su tiempo de
duración no debe exceder de 96 horas, y, por tanto, si al emitir el artículo 122 bis
cuestionado no se observaron estos parámetros es clara su inconstitucionalidad.
Uno de los rasgos definitorios en el constitucionalismo de nuestros tiempos
ha sido la re-materialización de las constituciones, es decir, que más allá de la
regulación y organización del poder (quién y cómo se ejerce el mando), reconocen
directamente un catalogo de principios de justicia, directrices y derechos
fundamentales directamente exigibles (esto es, le dictan a los poderes públicos lo
que no pueden hacer, pero también lo que deben).
Esta revalorización del contenido material de las constituciones y su
indeterminación, se manifiesta de modo particular cuando colisionan derechos o
principios. Pues en la medida en que la Constitución pretende regir la convivencia
social en una sociedad muy plural como es la actual, pues también es reflejo de
los valores, los anhelos y las concepciones de justicia que esa sociedad tiene. De
tal suerte que, por una parte, se reconoce el derecho al honor, pero también la
libertad de expresión, el valor de la libertad personal, pero también el de la
seguridad pública; el derecho a la propiedad, pero también su función social.
Si queremos conciliar estos valores e ir construyendo una Constitución para
la democracia que queremos, pues tenemos que comenzar a ofrecer soluciones a
estos conflictos.