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Editorial

El Perú es un país que durante años ha estado en la mira de diversos inversionistas que han estado esperando que nuestro país cuente con posibilidades reales de mantener un contexto estable que haga viables y seguros los proyectos de inversión. En ese sentido, el Estado y la población ha ido adoptando medidas que colaboran con la idea de un Perú en constante desarrollo sin olvidar nuestros ideales democráticos. Entre las acciones que ha realizado el Estado en beneficio de una mayor presencia de proyectos de inversión, encontramos la figura de la Asociación Público Privada la cual permite el trabajo del sector privado con el financiamiento del sector público. Asimismo, en el camino el Estado ha ido mejorando sus procesos de contratación, analizando sus falencias y su logros. En este punto resaltamos la importancia de debatir la necesidad del Estado de enfrentar un arbitraje para dilucidar el pago de los llamados “mayores costos”. Por otro lado, el fortalecimiento de la libre competencia en nuestro país genera confianza en todos los sectores, así el ciudadano de a pie hasta los principales actores de nuestra economía nacional tienen la seguridad que el mercado peruano no generará trabas injustificadas. Y no podemos dejar de resaltar que el Perú no ha dejado de lado las políticas del cambio climático, el equilibrio de nuestra inflación ni el control a las propias entidades del Estado, todo lo contrario estamos preocupándonos por la búsqueda de un desarrollo sostenible trabajando en estos temas.

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2010, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Derecho de la Competencia

Página 4

Infraestructura Página 15

Hidrocarburos Páginas 24

Contrataciones del Estado

Página 30

Derecho Ambiental Página 37

Infraestructura Página 44

Derecho Administrativo

Página 51

Derecho de la Competencia

Página 58

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

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Fachada de la sede central del INDECOPI, modernizada y ampliada en 2010.

Poderes de Investigación de la Comisión de Libre Competencia

del INDECOPI

Pavel G. Corilloclla Terbullino

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Magíster en Políticas Públicas por la Universidad de Chile

1. Introducción Hacia los últimos días del año pasado los medios de comunicación recogieron la noticia que la Corte Suprema de nuestro país había confirmado, en última instancia judicial, la decisión del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, sobre uno de los casos más emblemáticos de la lucha contra los acuerdos colusorios: la concertación de precios en el mercado de pollos.

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Este caso, más conocido como “el caso de los pollos”, se inició hace más de una década (1995 - 1996) y logró pasar exitosamente todas las instancias administrativas y judiciales gracias a las sólidas pruebas que se encontraron para incriminar a las empresas avícolas y al gremio que las agrupa. Por ese motivo, parece un momento oportuno para hacer un breve repaso acerca de las facultades de investigación que tiene la Agencia Peruana de Competencia -Comisión de Libre Competencia del INDECOPI- y resaltar la importancia que este aspecto tiene como componente de la política de competencia. Este documento no pretende ser un estudio riguroso de las facultades de investigación de la autoridad de competencia, sino tan solo brindar una aproximación al sistema peruano y dejar abiertas algunas dudas al respecto.

2. Política de competencia y facultades de investigación de las agencia de competencia La política de competencia está destinada a proteger y promover el libre desenvolvimiento de los agentes en los mercados, con la finalidad de alcanzar la eficiencia que este buen desempeño ofrece. Un componente importante de la política de competencia es la lucha contra los acuerdos colusorios, debido a que éstos permiten a las empresas coludidas comportarse como un monopolio, obteniendo los mismos efectos negativos de éste sobre el bienestar social. Los cárteles, que surgen como consecuencia del comportamiento estratégico de las empresas, tienden a controlar los precios o las cantidades ofertadas en los mercados en que operan, por lo que los precios son mayores y la cantidad consumida menor en comparación a una situación de competencia perfecta, ocasionando pérdida de eficiencia social. Esta situación justifica la intervención del Estado a través de la prohibición y sanción de estas conductas u otros mecanismos que desincentiven su formación o permanencia, lo cual se refleja en las diversas medidas que han implementado, la gran mayoría de países en el mundo. Es ampliamente conocido que para desincentivar la formación de cárteles o desestabilizarlos se tiene que afectar los beneficios y costos que asumen las empresas al momento de tomar la decisión de coludirse o no. Los beneficios provienen de la conducta monopólica (precios superiores a los del mercado) y los costos provienen de las posibles sanciones que podrían recibir y de los costos de monitoreo del acuerdo. Si los beneficios de coludirse son muy altos, las empresas enfrentarán mayores incentivos para formar o mantener un cártel. Por otro lado, a mayores costos que enfrenten, tendrán menores incentivos para coludirse. El presente artículo se enfoca en los costos que podrían asumir las empresas que deciden coludirse o que ya se encuentran coludidas. Estos costos son una función de la severidad de las sanciones establecidas y la probabilidad de detección de la conducta. Un elemento importante de la lucha contra los cárteles es la existencia de sanciones severas,

1 pero las

sanciones altas por sí solas no tienen efectos disuasivos importantes si no están acompañadas de altas probabilidades de detección; sin este último componente, no serán disuasivas. Algo que podría verse como una debilidad institucional para el caso peruano es la inexistencia de sanciones penales para los directivos o personas naturales que participaron en los acuerdos colusorios;

2 sin embargo, se tiene que

analizar si es conveniente tener este tipo de sanciones con una institucionalidad judicial débil. Por otro lado, las probabilidades de detección dependerán de los poderes de investigación de la agencia de competencia y de otros programas que incentiven la obtención de información o confesiones por parte de las empresas o sus directivos. A mayor efectividad de las facultades de investigación, mayores

1 Las sanciones severas, entre multas muy altas y sanciones criminales, que se apliquen no solo a las empresas sino a las

personas que participaron en los acuerdos ilegales, constituye un fuerte desincentivo para formar cárteles, y un fuerte incentivo para delatar la existencia de los mismos. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos - OECD, “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels, 2002.

2 Si bien hasta el 2008 el Código Penal contenía normas que establecían sanciones de privación de libertad, éstas al parecer nunca fueron efectivas. Asimismo, el Decreto Legislativo No. 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, derogó dicha normas penales. En jurisdicciones como Estado Unidos y Gran Bretaña, se han establecido sanciones privativas de libertad para las personas naturales que formaron parte de los acuerdos colusorios. Mientras que en el resto de la Unión Europea, se han establecido multas mucho más altas que en Estados Unidos, posiblemente para compensar la inexistencia de sanciones penales.

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probabilidades de detección y mayores costos esperados por las empresas, debido a que las sanciones adquieren más relevancia. Si los poderes de investigación son débiles, aumentan los incentivos para coludirse. Asimismo, si los programas de indulgencia (leniency programs) están bien diseñados, mayores serán las probabilidades de obtener información y detectar los cárteles, con lo que las empresas enfrentan mayores costos en caso de coludirse. Sin estos programas o sin el adecuado diseño e implementación de los mismos, los desincentivos serán débiles. Se debe tener en consideración, también, que los programas de indulgencia funcionan mejor cuando las facultades de investigación de las agencias de competencia son efectivas y las sanciones altas, ya que justamente la alta probabilidad de ser detectados y castigados con sanciones fuertes, incentiva a las empresas, y a sus directivos o trabajadores a desviarse del acuerdo y delatar a los demás

3.

En este sentido, las facultades de investigación se convierten en una de las principales herramientas de la política de competencia y más específicamente de la lucha contra los cárteles.

3. Poderes de investigación de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI La Comisión de Libre Competencia -la Comisión-, al igual de las demás comisiones y oficinas del INDECOPI, cuenta de manera sistemática con facultades de investigación, a partir de la promulgación del Decreto Legislativo No. 807,

4 que regula las facultades, normas y organización del INDECOPI.

El Decreto Legislativo No. 807, artículo 2, contiene las siguientes facultades de investigación de la Comisión:

a) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de

documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de

pago, la correspondencia comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este

caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar

información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la

estructura de propiedad de las empresas.

b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las

personas materia de investigación o a sus representantes, empleados,

funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere

necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones,

pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en vídeo.

c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas

naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes,

pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración

de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá

tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier

documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se

estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será

necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo

máximo de 24 horas.

Este mismo dispositivo modificó la facultad que tenía la Secretaría Técnica de la Comisión al amparo del Decreto Legislativo 701,

5 inciso c del artículo 14, para llevar a cabo indagaciones e investigaciones, de

oficio o a mérito de una denuncia, quedando finalmente facultada para:

3 Hammond señala que el programa de indulgencia de la Unión Europea es menos efectiva que la de Estados Unidos porque

descansa en sanciones financieras y no existe responsabilidad personal y sanciones penales, lo cual podría explicar la existencia de multas son mucho más altas. Hammond, Scott D. “Cornerstones of an effective leniency program”. Departamento de Justicia de los Estado Unidos, 2004.

4 Promulgado el 16 de abril de 1996. 5 Promulgado el 05 de noviembre de 1991.

7

Web de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI.

b. Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una

denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las

Comisiones de Indecopi. Excepcionalmente y con el previo acuerdo de la Comisión,

podrá inmovilizar por un plazo no mayor de dos días hábiles prorrogable por otro

igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la

persona natural o jurídica investigada tomando copia de los mismos. En iguales

circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis días

hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de

retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas

por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra parte.

Posteriormente, se produjo la modificación de todo el marco normativo de defensa de la competencia, promulgándose el Decreto Legislativo No. 1034,

6 que aprueba la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas, cuyo artículo 15.3, establece que la Secretaría Técnica de la Comisión tiene las siguientes facultades para el desarrollo de sus investigaciones:

a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios

autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo libros contables

y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y

los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran

necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la

organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las

empresas.

b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las

personas materia de investigación o a sus representantes, empleados,

funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere

necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones,

pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto

o cualquier otro tipo de instrumento electrónico.

c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas

naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar

los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de

procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se

encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos,

magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime

6 Publicado el 25 de junio de 2008. Esta Norma deroga el Decreto Legislativo No. 701.

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pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para

ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al

descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran

cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida

en archivos físicos o electrónicos, conforme el proceso especial que se detalla a

continuación (…)

Como se puede apreciar, las facultades de investigación son tres: solicitar la exhibición de documentos y la entrega de información, cualquiera sea el soporte en el que se encuentren; citar e interrogar a las personas involucradas, pudiendo usar distintos mecanismos para registrar el contenido de las declaraciones; y realizar inspecciones, con o sin previo aviso, en las que se podrá examinar documentos y procesos, así como tomar copias o registros de los mismos y tomar declaraciones a las personas que se encuentren en las instalaciones que son objeto de la inspección. La Comisión ha utilizado estas facultades en diversas oportunidades, permitiendo obtener información relevante para descubrir y sancionar acuerdos colusorios en distintos mercados. Sin embargo, también se han generado algunos problemas al momento de ejercer algunas de esas facultades, en especial la de llevar a cabo inspecciones sin previo aviso. En la experiencia peruana se han visto casos exitosos debido al ejercicio de facultades de investigación tan importantes como, por ejemplo, la realización de inspecciones sin previo aviso. Un caso emblemático es el conocido caso de los pollos,

7 en el cual la inspección realizada por la Comisión

permitió obtener evidencia que las empresas avícolas habían acordado reducir la producción de pollos y de esa manera hacer subir artificialmente los precios para los consumidores finales. De igual forma, se ha podido obtener información muy relevante para los casos de la concertación de precios en el mercado del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, caso SOAT,

8 y en dos casos de concertación

de precios de empresas de practicaje marítimo, caso Pilot9.

Sin embargo, algunas empresas se han negado a permitir el ingreso de funcionarios del INDECOPI para realizar las inspecciones correspondientes, lo que pone en riesgo el adecuado desempeño de la agencia peruana de competencia en su labor de perseguir y sancionar conductas anticompetitivas. Se tiene conocimiento, por ejemplo, que en el 2007 las empresas Cerámicos Peruanos S.A. - CEPERSA,

10

Ladrillos Fortaleza11

e Inmobiliaria e Inversiones San Fernando S.A.,12

productoras de ladrillos, se negaron a brindar las facilidades para que se realice inspecciones en sus locales o instalaciones, motivo por el cual fueron sancionadas.

7 Resolución No. 276-97-TDC-INDECOPI, del 19 de noviembre de 1997, la que fue cuestionada en vía judicial. En primera

instancia judicial, mediante sentencia del 11 de junio de 2007, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, resolvió declarar nulo el extremo de la Resolución Nº 276-97-TDC referido a las multas impuestas, variándolas, e infundados los demás extremos de las demandas contencioso-administrativas interpuestas por los infractores. En última instancia judicial, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, mediante sentencia del 04 de octubre de 2010, notificada al INDECOPI el 15 de diciembre de 2010, resolvió confirmar la Sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema.

8 Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI, del 16 de junio de 2003, la misma que se encuentra cuestionada en vía judicial. En primera instancia judicial, mediante sentencia del 16 de mayo del 2007, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundadas las demandas contencioso-administrativas presentadas en este caso. Aun sigue pendiente la decisión de la Corte Suprema, última instancia judicial. Las inspecciones realizadas en el marco de investigación de este caso, brindo información adicional sobre la concertación de precios en un mercado distinto, el de los seguros vehiculares, caso que fue sancionado por la Comisión, mediante Resolución No. 009-2008-INDECOPI/CLC, del 25 de febrero de 2008.

9 Resolución No. 012-2002-INDECOPI/CLC, del 19 de julio de 2002, y Resolución No. 037-2005-INDECOPI/CLC, del 4 de julio de 2005.

10 Mediante Resoluciones No. 057-2007-CL/INDECOPI, del 12 de octubre de 2007, la Comisión sancionó a la empresa Cerámicos Peruanos S.A. - CEPERSA. Esta decisión fue ratificada por la Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución No. 1073-2008/TDC-INDECOPI, del 4 de junio de 2008.

11 Mediante Resolución No. 065-2007-CL/INDECOPI, del 16 de noviembre de 2007, la Comisión sancionó a la empresa Ladrillos Fortaleza. Esta decisión fue ratificada por la Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución No. 1263-2008/TDC-INDECOPI, del 27 de junio de 2008.

12 Mediante Resolución No. 067-2007-CL/INDECOPI, del 30 de noviembre de 2007, la Comisión sancionó a la empresa Inmobiliaria e Inversiones San Fernando S.A. Esta decisión fue ratificada por la Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolución No. 1166-2008/TDC-INDECOPI, del 18 de junio de 2008.

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4. Finalidad de las facultades de investigación Como se mencionó, las facultades de investigación son importantes para desincentivar la formación o mantenimiento de los cárteles, pues si aquellas son efectivas, la probabilidad de detección será mayor y los programas de delación compensada serán también más efectivos, desincentivando la formación de colusiones o desestabilizándolas. Las facultades de investigación están destinadas primordialmente a encontrar información respecto de la existencia de un cártel. En un contexto en que los empresarios y trabajadores de las empresas son conscientes que los acuerdos colusorios son ilegales y que llevan consigo la amenaza de sanciones, crean mecanismos de comunicación y coordinación cada vez más sofisticados. Por ese motivo, ante el conocimiento de investigaciones preliminares o denuncias sobre la existencia de un cártel, las empresas podrían destruir u ocultar información incriminadora. Dado el peligro de destrucción u ocultamiento de información, la facultad de realizar inspecciones sin previo aviso cobra mayor relevancia en comparación con las facultades de solicitar información fuera de una inspección o citar e interrogar a los involucrados, las cuales podrían considerarse como complementarias. Posiblemente, la facultad de hacer inspecciones sin previo aviso, al lado de los programas de delación compensada, es la más efectiva para adquirir información que de otra forma sería imposible de obtener. Y, tal es la importancia de este instrumento de investigación que muchos países y otras jurisdicciones han otorgado a las agencias de competencia dicha facultad.

5. Facultades de investigación de otras agencias de competencia La Comisión Europea cuenta con, prácticamente, las mismas facultades de investigación que tiene la Comisión, las que se encuentran establecidas en la Regulación de Consejo No. 1/2003 de la Comisión Europea. En el caso de los requerimientos de información, se hace la distinción entre requerimiento simple, cuyo incumplimiento no es sancionado a menos que se brinde información falsa o incorrecta, y requerimiento por decisión, que si lleva asociado sanciones por el incumplimiento y por la proporción de información falsa o incorrecta

13. La facultad de

tomar declaraciones (interrogar) se puede llevar a cabo tanto en las oficinas de la Comisión Europea, como en las instalaciones de las empresas

14.

Finalmente, la Comisión Europea también puede practicar inspecciones a las empresas investigadas o a sus asociadas, estando facultada para ingresar a los locales o instalaciones, examinar todos los documentos relacionados al negocio, sin importar el soporte en el que estén almacenados, tomar copias o extractos de dicha documentación, sellar instalaciones, inmovilizar documentos y tomar declaraciones. Las inspecciones pueden realizarse en base a una autorización, caso en el que solo se sanciona el suministro de información incorrecta o falsa, o en base a una decisión de la Comisión Europea, que incluye sanciones ante la negativa de someterse a la inspección ordenada y ante la proporción de información incorrecta o falsa

15.

Asimismo, la Comisión Europea tiene la facultad de realizar inspecciones en otros locales que no pertenecen a las empresas, incluyendo la vivienda de los directivos o trabajadores, la misma que es más limitada y requiere autorización judicial del Estado Miembro involucrado

16.

La Agencia Británica de Competencia, la Oficina de Comercio Justo, también tiene facultades de investigación similares, dado que puede requerir documentos o información y entrar a las instalaciones de las empresas, con o sin autorización judicial

17.

13 Artículo 18 de la Regulación de Consejo No. 1/2003 (Requests for Information) 14 Artículo 19 de la Regulación de Consejo No. 1/2003 (Power to take statements) 15 Artículo 20 de la Regulación de Consejo No. 1/2003 (The Commissions´s Power of inspection) 16 Artículo 21 de la Regulación de Consejo No. 1/2003 (Inspection of other premises) 17 Office of Fair Trading. “Powers of investigation. Understanding competition law”. 2004

10

En Estados Unidos, las agencias de competencia, la Comisión Federal de Comercio y la División Antitrust del Departamento de Justicia, cuentan con un arsenal de instrumentos de investigación. Así, este último organismo cuenta con: la cooperación de agentes del FBI bien entrenados en técnicas de entrevistas e interrogatorios, la facultad de obligar a los individuos a brindar declaraciones y la facultad de ejecutar autorizaciones judiciales de inspección en las oficinas de las empresas y en las viviendas de los miembros de los cárteles

18.

6. Alcance de las facultades de investigación: el caso de las inspecciones Si bien todas las facultades de investigación tienen su propia dinámica, posiblemente la facultad más cuestionada es la de realizar inspecciones, debido a su nivel de intromisión en la actividad de las empresas y las personas. Por ese motivo, a continuación se esbozará algunos comentarios sobre esta facultad, lo cual no significa que las otras tengan menor importancia. El primer cuestionamiento que surge se refiere a que las inspecciones constituyen una violación a los derechos fundamentales al domicilio y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Estos derechos, pasibles de vulneración a causa de una inspección, se relacionan estrechamente con el derecho a la intimidad, por lo que su protección, en última instancia, está destinada a la protección de la esfera privada de las personas. Al respecto, se debe recordar que las facultades de investigación de la Comisión tienen por finalidad proteger el principio constitucional de competencia y lo derechos fundamentales asociados a él, como son el derecho de protección de los intereses de los consumidores y el derecho de libertad de los competidores. Todos los derechos fundamentales deben ser interpretados como parte de un conjunto de valores o principios que forman la Constitución, no pudiendo ser considerados absolutos. Por lo que, ante una colisión o conflicto entre principios o derechos constitucionales, se debe realizar una ponderación y decidir qué principio deberá ceder, ante determinadas circunstancias, en razón de la protección de otros principios constitucionales. En este sentido, se debería establecer en primer lugar si los derechos al domicilio y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados son extensivos a las personas, naturales o jurídicas, que realizan actividad económica o actividad relacionada a ésta. Dado que el Tribunal Constitucional ha determinado que los derechos fundamentales son extensivos a las personas jurídicas en tanto se encuentren en concordancia con su naturaleza

19, el siguiente paso es realizar una

ponderación entre los derechos que podrían ser lesionados con las inspecciones y el principio constitucional de libre competencia y los derechos fundamentales que éste protege, que justifican la realización de las mismas. Sobre el particular, se aprecia que el legislador ya realizó una ponderación entre los principios constitucionales en conflicto, al establecer las normas de protección de la libre competencia, a través del Decreto Legislativo No. 807 y Decreto Legislativo No. 1034. Como resultado de esta ponderación, se entiende que no existe duda que para realizar inspecciones en el domicilio de personas naturales y realizar investigaciones y registros, se requiere autorización de la persona que lo habita o mandato judicial; pero respecto de los locales empresariales (comerciales, industriales, etc.) el legislador ha establecido la facultad de la Administración Pública para ingresar a ellos, con o sin apoyo de la fuerza pública y en caso de ser necesario descerraje, con autorización judicial, lo cual hace posible la realización del principio de competencia y los derechos fundamentales que se protegen a través de él. Por otro lado, ha tenido la previsión de restringir las inspecciones a los “locales” de los agentes económicos

20 y establecer el deber de la Administración Pública de declarar reservada la información

18 Hammond, Scott D. “Cornerstones of an effective leniency program”. U.S. Department of Justice, 2004. 19 El Tribunal constitucional sostiene que “las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en

ciertas circunstancias”. Sentencia sobre el Expediente No. 0905-2001-AA/TC 20 En el sistema inglés, la OFT tiene un sistema de inspecciones similar. Se considera que las inspecciones se pueden realizar

con o sin aviso previo y con o sin autorización o permiso judicial. Asimismo se establece que se requiere permiso judicial cuando en la primera visita se negaron a la inspección, cuando se trata de hacer la inspección en el domicilio de la persona natural (establecimiento doméstico), entre otros.

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que constituya secreto industrial o comercial21

, protegiendo aquella parte de la esfera privada de las personas cuya divulgación o conocimiento por parte de terceros podría causarles perjuicios. En este sentido, el legislador ha brindado la facultad de ingresar a los locales de las personas y obtener la información necesaria para cumplir su función de proteger la libre competencia (principio constitucional) y ha protegido a estas personas de los posibles efectos negativos que pudiera tener el acceso a dicha información. Los mismos criterios deben ser aplicados al momento de analizar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados de las empresas o empresarios y de las personas naturales. Sobre este tema, se debe considerar que el legislador ha establecido expresamente que se requiere autorización judicial para copiar correspondencia privada, que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, en el marco de una inspección en locales empresariales

22. Al respecto, la

redacción de la norma podría generar dudas respecto del alcance de las inspecciones en lo que se refiere a la “correspondencia privada”, la que tendrá que entenderse como aquella que se realiza sobre temas personales y no se refiere a comunicaciones institucionales o empresariales. En el caso de los pollos, se han cuestionado las facultades de la Comisión para realizar inspecciones y obtener información;

23 sin embargo, la Corte Suprema reconoció que el INDECOPI había obtenido

legalmente las pruebas que sustentaron sus decisiones, en ejercicio de las facultades concedidas por el Decreto Legislativo No. 807, y que no se había actuado de manera arbitraria, dado que la inviolabilidad de documentos privados no supone un principio de carácter absoluto

24. Asimismo, en última instancia

judicial, la Corte Suprema confirmó que la prueba actuada en sede administrativa había contado con las garantías del debido proceso y el derecho de defensa

25.

Así, se entiende que para realizar inspecciones en los locales comerciales, industriales o administrativos de las empresas o empresarios no se requiere autorización judicial, salvo que sea necesario hacer uso de la fuerza pública o realizar un descerraje. Sin embargo, en un sistema de inspecciones como éste, el ejercicio de esta facultad, tiene que ser limitado en tiempo, lugar y alcance por la finalidad que persigue. En consecuencia, se tiene que el legislador diseñó un sistema de inspecciones (y para ello tiene amplias facultades) con la finalidad de cumplir con el objetivo de protección de la competencia y los derechos fundamentales que se soportan en ella. Pero no lo hizo así nada más, sino que previamente realizó una ponderación entre los intereses en juego. En tal sentido, la legalidad de este sistema de inspecciones se sustenta en la facultad expresamente establecida por una norma legal válida. La Corte Suprema de los Estados Unidos, refiriéndose a cuestionamientos a las inspecciones autorizadas por la Ley de Armas (Gun Act) de dicho país, ha establecido que si la inspección está para ser efectiva y servir como un creíble desincentivo, inspecciones no anunciadas y frecuentes son esenciales. En este contexto el prerrequisito de una autorización judicial podría fácilmente frustrar la inspección, y si se mantiene la flexibilidad necesaria en tiempo, alcance y frecuencia de este mecanismo, la protección dispuesta por una autorización judicial podría ser insignificante

26.

Finalmente, otro límite de la actuación de la Administración Pública para realizar inspecciones es la finalidad pública que se persigue; esto es, la protección del interés general que se soporta en la libre competencia. En este sentido, los requerimientos de información que justifiquen una inspección deben estar suficientemente motivados, para que el administrado conozca las razones de las limitaciones de sus derechos fundamentales.

Así, se hace la diferencia entre locales del negocio (“business premises”) y locales domésticos (“domestic premises) y se establece que para inspecciones en los últimos se requiere autorización judicial. Office of Fair Trading. “Power of investigation. Understanding Competition Law”, 2004.

21 Artículo 6 del Decreto Legislativo No. 807. 22 Segundo párrafo del literal c) del artículo 15.3 del Decreto Legislativo No. 1034. 23 Uno de los argumentos de defensa de las empresas era que se había vulnerado las normas del procedimiento, “al haber

obtenido documentos de forma arbitraria, vulnerándose el principio de inviolabilidad de los documentos privados y los principios de legalidad y unidad de la prueba”. Sentencia del 11 de junio de 2007 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema.

24 Sentencia del 11 de junio de 2007 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. 25 Sentencia del 04 de octubre de 2010 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. 26 United States v. Biswell, 406 U. S. 311 (1972).

12

Debido a que la inspección supone una intervención de mayor grado respecto de otros medios de obtención de información, se requiere que el requerimiento tenga fundamentos más precisos y razonables que una simple cláusula general, como la de “investigación o supervisión del mercado”.

7. Posibles debilidades La efectividad de los poderes de investigación descansa en la posibilidad de hacer uso de ellos en cualquier momento y en toda su magnitud (alcance), por lo que es necesario que se implementen mecanismos que incentiven a los agentes investigados a brindar colaboración a la agencia de competencia o que no impidan u obstaculicen su labor. Entre dichos mecanismos se encuentran el establecimiento de sanciones en caso de incumplimiento de los requerimientos de la agencia o la posibilidad de recurrir al apoyo de otras agencias que puedan ejercer coacción y legitimados para hacer uso de la fuerza. La primera debilidad que se puede apreciar al respecto es la tipificación de sanciones para conductas que impidan u obstaculice el ejercicio de los poderes de investigación de la agencia de competencia o que no permitan alcanzar la finalidad que éstos persiguen. En el caso peruano, se considera como infracciones administrativas, de acuerdo al artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807,

27 las siguientes

conductas: - Proporcionar información falsa - Ocultar, destruir o alterar información o cualquier libro, registro o documento requerido por la

Comisión - Negativa injustificada a cumplir con los requerimientos de información que se haga - Negativa a comparecer - Impedir o entorpecer el ejercicio de las funciones de la Comisión, mediante violencia o amenaza Esta norma no considera como infracción la simple negativa a permitir el ingreso a los funcionarios de la Comisión para realizar una inspección, lo cual sí existe, por ejemplo, en la Unión Europea como una infracción administrativa

28, y en Gran Bretaña como infracción administrativa y criminal

29.

Cuando la Comisión se vio impedida de llevar a cabo una inspección, no estaba facultada por ley a sancionar por ese hecho, por lo que tuvo que recurrir a una infracción que sí estuviera tipificada en el sistema peruano. Así, la Comisión y la Sala de Defensa de la Competencia elaboraron una interpretación elegante y sólida al artículo 5 del Decreto Legislativo No. 807, enmarcando la conducta de las empresas en el supuesto de negativa injustificada a entregar información

30.

Es una interpretación sólida porque la finalidad de los poderes de investigación y de las inspecciones en particular, es obtener información. Parece adecuado recurrir al supuesto de negativa injustificada a entregar información a fin de proteger el ejercicio de las funciones de la agencia de competencia, dado que no existe una infracción específica para el caso de inspecciones. Sin embargo, la aplicación de un supuesto distinto puede traer complicaciones en futuras inspecciones, las empresas pueden impedir el ingreso a sus locales instalaciones y se exija que se detalle la información solicitada, a fin de ser entregada en el mismo momento, lo cual en cierta forma desvirtúa la finalidad de la inspección.

27 Decreto Legislativo No. 807, artículo 5:

"Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justificación incumpla los requerimientos de información que se le haga o se niegue a comparecer o mediante violencia o amenaza impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia."

28 Artículo 23, inciso 1, literal c, de la Regulación de Consejo No. 1/2003 (Fines) 29 En Gran Bretaña, la persona que obstruye la ejecución de una inspección sin autorización judicial, puede ser sancionada

con una multa, y en caso se trate de una inspección con autorización judicial, podrá ser sancionado con una multa, prisión de hasta dos años o ambas. Office of Fair Trading. “Power of investigation. Understanding Competition Law”, 2004.

30 Ver las resoluciones de la Comisión y de la Sala referido a las empresas productoras de ladrillos: Cepersa, Ladrillos Fortaleza y San Fernando.

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En este sentido, es necesario discutir la posibilidad de incluir una infracción específica para el caso de la negativa de someterse a una inspección, debido a que ésta es una de las principales y más efectivas facultades de investigación de la agencia peruana de competencia. La segunda debilidad puede ser el monto de las multas en caso de infracciones relacionadas a los poderes de investigación. Solo basta comparar las multas que pueden ser impuestas por conductas anticompetitivas (500, 1000 y más de 1000 UIT para personas jurídicas y hasta 100 UIT para personas naturales),

31 con las multas máximas que se pueden imponer por impedir u obstaculizar el ejercicio de

los poderes de investigación (50 UIT). Si las sanciones que se podrían imponer por sus conductas anticompetitivas son mucho más altas que las sanciones por impedir la realización de inspecciones, entonces tendrán incentivos para elegir esta opción. Se supone que la amenaza de sanción debería constituir un fuerte incentivo para que los agentes no obstaculicen las funciones de la Comisión, más aún cuando para el uso de la fuerza pública y descerraje, se requiere autorización judicial. En este sentido, también parece oportuno poner en discusión si las sanciones establecidas para infracciones relacionadas con el ejercicio de los poderes de investigación de la agencia de competencia, son las adecuadas o se requiere una modificación, en el sentido de incrementar el monto de la multa máxima o considerar la posibilidad de tipificar algunas conductas como delitos. Finalmente, la tercera debilidad, relacionada al uso de la fuerza pública y la posibilidad de necesitar descerraje, es que justamente se tiene que recurrir al apoyo de otras instituciones, como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional, las que podrían tener debilidad institucional para hacer frente a las solicitudes de la agencia de competencia, ya que posiblemente sus profesionales no estén familiarizados con el tipo de investigaciones que realiza esta agencia, aparte de las otras debilidades institucionales ampliamente conocidas. Por ello, si se quiere que el sistema de facultades de investigación de la autoridad de competencia sea ejercido en el futuro en coordinación con dichas instituciones, se debería empezar a trabajar en la creación de capacidades y en fortalecer la institucionalidad de las mismas, por lo menos en lo que respecta a las áreas que se ocuparían de estos temas.

www.derechoadministrativoperu.com

31 Artículo 43 del Decreto Legislativo No. 1034.

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Carretera Panamericana - Foto: JJC Contratistas Generales (www.jjc.com.pe)

Asociación Público-Privada La iniciativa privada como alternativa de crecimiento

Entrevista a

Diana Lizárraga Sánchez

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con experiencia en Libre Competencia. Diploma de Postgrado en Derecho de Energía por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Asociada del Estudio Echecopar Abogados.

Realizada por

Adriana Romo Quispe Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

La presente entrevista nos introduce al tema de las Asociaciones Público-Privadas en

el Perú, su regulación y modalidades reguladas través del Decreto Legislativo No.

1012, y aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, nos habla de sus

ventajas, que no sólo tienen que ver con la reducción de la brecha de infraestructura

sino también con los beneficios para la población en general. Finalmente, se

comentan proyectos que han sido llevados a cabo por medio de una APP.

1. ¿Qué son las Asociaciones Público-Privada (APP)?, ¿En qué se diferencia de otras modalidades

de inversión como son la concesión de obra o de servicio y cuáles son las condiciones necesarias para su desarrollo?

Las Public-Private Partnerships o Cooperaciones o Asociaciones Público-Privadas (APP), tuvieron su origen formal en Londres, durante el gobierno de Primer Ministro John Major, en 1992, con la introducción de la Private Finance Initiative. Su idea base se centra en que el Estado no tiene suficientes recursos para solucionar todos los problemas a su cargo y, a veces, tampoco sabe

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cómo hacerlo. En ese sentido, las Asociación Público-Privada son un mecanismo de canalización de conocimientos, experiencia, tecnología y esfuerzos de los sectores público y privado para llevar a cabo un proyecto de desarrollo, operación, mejoramiento y/o mantenimiento de infraestructura pública o de prestación de servicios públicos, siendo que los riesgos y recursos que involucra dicho proyecto se distribuyen entre ambos sectores. A través de las APP, el Estado no sólo busca que el privado invierta recursos, sino que también asuma la responsabilidad respecto a la calidad de las obras que realice o servicios que preste. Cuando se publicó la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo - Decreto Legislativo No. 1012 y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 146-2008-EF, la figura de la Asociación Público-Privada no resultó extraña a las modalidades de promoción de la inversión privada que ya se habían desarrollado en el Perú: la venta de activos, concesiones, asociaciones en participación, joint ventures, contratos de gerencia, contratos de especialización de servicios (outsourcing) y otras modalidades permitidas por ley, ya sean en razón de iniciativas públicas como privadas, se habían desarrollado sobre la base de los Decretos Legislativos No. 674 y No. 757, Decretos Supremos No. 056-96-EF y No. 060-96-EF y la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada - Ley No. 28059, entre otros. En otras palabras, las Asociaciones Públicas-Privadas no son una modalidad distinta de inversión, sino que recogen a modo de “paraguas” todos los mecanismos posibles de colaboración y alianza público-privada, tales como la concesión de obra o servicio público, con el objetivo último de beneficiar a la ciudadanía con mejores instalaciones y servicios públicos. En una APP no se busca que gane el Estado o el inversionista, sino la sociedad en su conjunto. Para lograr desarrollar una Asociación Público-Privada, consideramos que es necesario tener en cuenta los siguientes factores: - El país debe ser atractivo para las inversiones privadas: estabilidad macroeconómica,

reducción del riesgo país, aumento en la competitividad, etc. - Se requiere transparencia y credibilidad en el proceso de promoción de la inversión

privada: Nadie apostará dinero en un juego si no está seguro cómo se juega. - Es necesario un marco legal e institucional favorable para el desarrollo de las APP: Las

normas deben tener vocación de estabilidad y deben ser lo suficientemente protectoras de los intereses del inversionista. Asimismo, se requiere de instituciones y funcionarios confiables, capacitadas y experimentadas en el diseño, promoción y evaluación de proyectos de inversión. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo al Infrascope 2010

1 el

marco normativo e institucional peruano se aprecian como los más alentadores de América Latina.

- Se requiere eficiencia de los organismos reguladores. - Resulta fundamental que la promoción e implementación de APP sea parte de una política

de Estado, trascendente a cualquier gobierno y alineada a los objetivos del país. Como ha sido recogido en el Infrascope 2010, los últimos gobiernos se han esforzado, en mayor o menor grado, en mejorar el clima de inversiones en todos los sectores.

- Por último, al diseñar el proyecto, se debe hacer una correcta asignación de riesgos,

analizar la disponibilidad de instrumentos para mitigarlos y alinear los incentivos para lograr eficiencia y bienestar social.

2. ¿Cuál es el enfoque económico actual que debemos dar a la APP, teniendo en cuenta que

generalmente se considera que existe una estrecha relación entre la infraestructura física y el crecimiento económico de un país, además de considerarse importante el incentivar la iniciativa privada como mecanismo para brindar bienes y servicios públicos de calidad?

1 Economist Intelligence Unit. INFRASCOPE 2010: Evaluando el entorno para las asociaciones público-privadas en América

Latina y el Caribe. Octubre de 2010.

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En el Perú, la Asociación Público-Privada ha sido desde los años noventa una de las principales palancas de desarrollo y crecimiento, tanto a nivel económico como a nivel social. No obstante, la definición respecto a su rol y modo de trascendencia ha ido variando en el tiempo, conforme a la necesidad y urgencia en que se han requerido de los capitales privados para asegurar un fin público. Los primeros grandes proyectos de Asociaciones Público-Privadas se plantearon como claves para salir del retraso económico y fueron necesarios para reconectar una población fracturada por la violencia y falta de oportunidades. El gobierno, que intentaba reflotar al país de la crisis financiera de inicios de los 90s, tuvo que armar toda una política garantista de la inversión privada, pues aún cuando estos proyectos podían prometer un rendimiento económico suficiente, los antecedentes intervencionistas y la inestabilidad política por la que atravesaba de cuando en cuando el país, pesaban al momento que el inversionista privado evaluaba los riesgos de su participación. En suma, las Asociaciones Público-Privadas eran vistas como salvavidas de las ineficiencias del Estado, que ante la alarmante falta de recursos e incapacidad, recurría al privado para que literalmente lo socorra. Si bien aún somos un país en vías de desarrollo, considero que hoy el escenario es distinto y que los fines que actualmente se persiguen con las Asociaciones Público-Privadas se han matizado. La Asociación Público-Privada se percibe ahora como un vehículo de oportunidades de optimización del desarrollo: El sector público y privado se alían para identificar, diseñar e implementar proyectos que aporten en la “mejora” técnica-económica-social y descentralizada del país. La mayoría de proyectos ya no se enfocan como mecanismos para salir de una crisis, sino como alternativas de optimización de una infraestructura o servicio público, es decir, como oportunidades de mejora.

3. Generalmente se considera que, el mecanismo de Asociación Público-Privada (APP) se utiliza

para proyectos de infraestructura con una alta rentabilidad social pero con una incertidumbre en la rentabilidad privada, en este sentido la distribución del riesgo es importante, pues si se quiere incentivar a la iniciativa privada no se puede perjudicar totalmente al Estado. ¿Qué criterios serían los adecuados para encontrar un equilibrio entre los intereses del privado y del Estado?, ¿Cómo podemos determinar cuáles son las obligaciones que asume cada uno de ellos durante la realización de algún proyecto?

Tovar Gil ha señalado que “las APP son hoy la versión más avanzada del principio de rol

subsidiario del Estado. Se trata aquí de encontrar un equilibrio entre la participación privada y la

intervención del Gobierno en la economía. Bien entendidas y utilizadas las APP, permiten al Estado

apalancarse con el sector privado para lograr el más eficiente uso de los recursos que, como todos

sabemos, son siempre escasos.” 2

La asunción de obligaciones va a depender directamente de la identificación, ponderación y asignación de riesgos y responsabilidades que se planteen al diseñar el proyecto de inversión público-privada. En ese sentido, y en línea a lo señalado en el artículo 3° del Decreto Legislativo No. 1012, resulta trascendental en cualquier ciclo de diseño y evaluación de Asociación Público-Privada, que se determinen claramente cuáles son los objetivos que se buscan alcanzar con el proyecto, cuáles son los intereses de los participantes, qué capacidad tienen de asumir cada uno de los riesgos que involucrará el proyecto y qué tan comprometidos están con asumirlos. En el proceso de negociación de una Asociación Público-Privada, el Estado tiene la responsabilidad de ponderar hasta qué punto puede adoptar ciertos compromisos sin que se vea afecta la sostenibilidad fiscal o caiga en riesgo de sobre-enfocar sus recursos a la ejecución o mantenimiento de dicha Asociación Público-Privada. Este análisis debe efectuarlo considerando el impacto a corto y largo plazo que va a tener el proyecto en una determinada sociedad.

2 TOVAR GIL, Javier. Asociaciones Público Privadas: ¿Alternativas para el desarrollo? En: Perú Top Lawyer. Disponible en:

http://www.perutoplawyer.com/v2/index.php?option=com_content&view=article&id=150:asociaciones-publicoprivadas-ialternativa-para-el-desarrollo&catid=36:opinion&Itemid=54

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Luego, el Estado debe estar preparado para cubrir los diferentes tipos de riesgos que las entidades privadas no son capaces de manejar, si es que realmente desea que el proyecto sea, como llaman los financistas, “bancable”. Sin embargo, debe asumir ese riesgo sólo en la medida que los beneficios sociales del proyecto sean significativos en comparación a los riesgos asumidos. En otras palabras, se debe analizar si el retorno que se va a obtener por la inversión es adecuado para compensar los riesgos asumidos.

4. De acuerdo al Decreto Legislativo No. 1012, que regula esta modalidad de participación

privada, se establece en el artículo 4 una clasificación: autosostenible y cofinanciadas, ¿En qué consiste cada una de ellas?

Las APP autosostenibles y cofinanciadas se diferencian básicamente en su viabilidad económica-financiera. - Los proyectos autosostenibles son considerados viables desde un punto de vista

económico-financiero, puesto que, se financian con los ingresos que genera la explotación de la infraestructura pública que será desarrollada u optimizada (por ejemplo, a través del peaje por uso de vías) o la prestación del servicio público (a través de las tarifas). Cuando se diseña el proyecto se prevé que dichos ingresos sean suficientes para cubrir no sólo la inversión en la infraestructura o en la re-ingeniería del servicio, sino también los costos de operación y mantenimiento de los mismos, el pago del financiamiento que se hubiera requerido y para conceder un margen de ganancia razonable al inversionista privado.

Por otro lado, este tipo de proyectos sólo demandan compromisos contingentes del Estado mínimos o nulos (la garantía financiera por parte del Estado no debe superar el 5% del costo total de inversión -sin incluir los costos de operación y mantenimiento-, y en caso de requerir una garantía no financiera, la probabilidad del uso de recursos públicos no debe ser mayor al 10%, para cada uno de los primeros 5 años de ejecución del proyecto).

Conforme al Decreto Legislativo No. 1012, las APP autosostenibles pueden tener su origen tanto en un proyecto presentado por iniciativa privada como pública.

- Por otro lado, las APP cofinanciadas son aquellas que requieren que el Estado realice un

aporte dinerario u otorgue garantías financieras o no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos. Ello, en tanto que la rentabilidad económica de estos proyectos es baja: Si bien tendrán un impacto positivo en las sociedades de su área de influencia, no generan ingresos suficientes como para que un privado se arriesgue a asumir total responsabilidad económica-financiera. Es importante considerar que, conforme al numeral 7.2 del artículo 7° del Reglamento de la Ley Marco de Asociación Público-Privada, aprobado mediante Decreto Supremo No. 146-2008-EF, no se considera cofinanciamiento “la cesión en uso, en usufructo, o bajo cualquier figura

similar, de infraestructura o inmuebles pre-existentes, siempre que no exista transferencia

de propiedad y estén directamente vinculados al objeto del proyecto”.

Los proyectos de inversión co-financiados, conforme a la legislación actual, no pueden originarse en una iniciativa privada. Además, al involucrar recursos públicos, para su aprobación requerirán pasar por la evaluación del Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP.

Aeropuerto Jorge Chávez de Lima - Foto: Lima Airport Partners (www.lap.com.pe)

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5. Una de las críticas que se ha hecho al Decreto Legislativo comentado, es que se establecen pasos estrictamente regulados para lograr que se financie un proyecto lo que impiden una mayor celeridad de los procesos de APP, teniendo como consecuencia que se desincentive a la iniciativa privada, ¿Está usted de acuerdo con estas crítica? ¿En todo caso qué observaciones haría al decreto legislativo?

Si bien el Decreto Legislativo No. 1012 ha uniformado en cierta manera la regulación que había sobre promoción de la inversión privada, financiamiento de proyectos, provisión de servicios públicos por parte de privados, etc.; flexibilizado algunos procedimientos y aclarado algunos puntos respecto al sistema de asociaciones público-privadas, se mantienen varias rigideces burocráticas. La impresión que mantenemos a poco más de dos años y medio de su vigencia, es que no hay un gran ahorro de tiempo y recursos respecto de lo que ocurría anteriormente. Debemos partir considerando que el marco normativo plasmado en el Decreto Legislativo No. 1012 no ha sido concebido para promover iniciativas privadas que requieran financiamiento del Estado. Es más, restringe totalmente su viabilidad, lo cual resulta contrario a las necesidades y oportunidades que busca el país. Como señala De Los Heros Echecopar

3, esta norma ha

establecido el “Régimen de la Iniciativa Pública”. Por otro lado, si bien la ley ha flexibilizado el tratamiento de las iniciativas privadas autosostenibles, aun hay algunas trabas. Desde mi punto de vista, la más importante resulta el tiempo que se toma el Estado en evaluar la iniciativa que, en la práctica, excede largamente el plazo establecido en la ley. Al estar los plazos de evaluación sujetos a silencio administrativo negativo (salvo el del organismo regulador), el proponente poco puede hacer para agilizar el trámite. Luego, ha resultado interesante la previsión del derecho al desempate a favor del proponente. Así, el Decreto Legislativo No. 1012 prevé que en el caso que el proponente participe en el proceso de promoción de la inversión privada en sí, y cumpla con presentar en el plazo estipulado por las bases la documentación requerida, tendrá derecho a igualar la oferta que hubiera quedado en primer lugar y proceder a un desempate definitivo. Un ejemplo de la aplicación de esta disposición se dio en el proceso de promoción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales La Taboada, en el cual, anecdóticamente, el proponente de la iniciativa privada no pudo superar la oferta del tercer participante. También ha sido positivo que se incluya expresamente la responsabilidad que tienen los Organismos Promotores de la Inversión Privada, entidades públicas y funcionarios públicos que por su cargo o función tomen conocimiento del proyecto de iniciativa privada, de mantenerlo confidencial y reservado hasta que sea declarado de interés. Esto intenta dar seguridad a los proponentes de que la información y estudios que han presentado no serán utilizados por terceros para ofrecer proyectos alternativos con mayor rentabilidad social. Por último, a diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, la nueva norma no sólo previó el reconocimiento a favor del proponente de todos los gastos efectivamente realizados en la elaboración de la iniciativa privada, sino que también de aquellos que pudiesen irrogar la preparación de información adicional requerida por el Organismo Promotor de la Inversión Privada, siempre y cuando sean considerados razonables y se encuentren debidamente sustentados. Ahora bien, respecto a los proyectos cofinanciados propuestos por entidades públicas, se ha apreciado en la práctica que el modelo propuesto por el Decreto Legislativo No. 1012 adolece de lo siguiente: El trámite es excesivamente burocrático, considerando además que muchos proyectos, por el monto de inversión involucrado, deben pasar por todo el SNIP; y, por otro lado, la metodología y el fin del comprador público-privado resultan imprecisos, siendo todo un reto para proyectos que requieren de alta inversión pública (por su bajo retorno económico pero con potencial de gran impacto social) aprobar dicho examen. En ese sentido, considero que su aplicación, conforme está planteada, no logra más obstaculizar la inversión.

3 DE LOS HEROS ECHECOPAR, Juan Carlos. Asociaciones Público Privadas: Una mirada de cara al futuro. En: revista del

Círculo de Derecho Administrativo No. 07. Año 4. Lima, Mayo de 2009, Página 396.

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6. ¿Considera usted que entre los mayores inconvenientes para un desarrollo viable de las APP están la falta de información sobre este mecanismo de inversión privada; los gastos en investigación, tanto administrativos como legales en los que incurren las empresas que no obtiene la buena pro para la financiación de sus proyectos; y la presencia fiscalizadora del SNIP?

Más allá de la falta de información respecto a las Asociaciones Público-Privadas, sus modalidades y beneficios, y al poco desarrollo de capacidades vinculadas a su diseño y evaluación, considero que el factor que causa mayor molestia en los inversionistas privados es la burocracia. Pese a que se reclama la necesidad de cubrir la brecha de infraestructura en el país (que es un factor que reduce nuestra competitividad), el sistema de evaluación actual obliga a afrontar una maraña de trámites, evaluaciones, opiniones, publicaciones, plazos excesivos, informes, etc., que realmente traban el incentivo de desarrollar Asociaciones Público-Privadas. En particular, el Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP ha sido objeto de duras críticas desde su implementación, siendo que muchos perciben a la evaluación realizada por dicha institución como enfocada a desincentivar la iniciativa pública, curiosamente cuando estamos refiriéndonos a proyectos que tienen como objeto satisfacer una necesidad pública u optimizar la prestación de un servicio público o la calidad de una obra pública, ámbitos que son prima facie de responsabilidad del Estado. Muestra de la ineficiencia del actual sistema de evaluación de APP, son las disposiciones que con carácter complementario o excepcional ha tenido que promulgar el actual gobierno:

- Mediante Decreto de Urgencia No. 047-2008, se dictaron disposiciones extraordinarias

para la facilitación de las Asociaciones Público-Privadas a través de concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional, tal como disponer que la viabilidad de ciertos proyectos fuera declarada sólo con estudios a nivel de prefactibilidad. Además se declaró de necesidad nacional y de ejecución prioritaria la concesión de 12 proyectos

4.

- En virtud del Decreto de Urgencia No. 121-2009, se declaró de necesidad nacional y de

ejecución prioritaria en el año 2010 la promoción de 21 proyectos de Asociaciones Público-Privadas

5 (incluyendo algunos del 2009). Además, establece medidas para agilizar la

ejecución de dichos proyectos, vinculadas a certificaciones ambientales, terrenos estatales y servidumbres.

- Por Ley No. 29236, se estableció que para la ejecución de ciertos proyectos de

infraestructura de saneamientos priorizados, la viabilidad se otorgaría con la aprobación del estudio de preinversión a nivel perfil y según exigencias mínimas.

- Mediante Decreto Supremo No. 020-2009-EF se dispuso que los proyectos declarados de

gran envergadura de servicios públicos, así como los declarados de necesidad pública y ejecución prioritaria, cuyos costos superen las 100,000 UIT del costo total correspondiente y que requirieran un cofinanciamiento mayor al 30% de éste, quedaban exonerados de aplicar la metodología del comprador público-privado.

4 Estos son el Puerto Paita, Puerto de San Martín, Puerto de Salaverry, Puerto de Pucallpa, Puerto de Iquitos, Puerto de

Yurimaguas, Autopista del Sol (tramo Trujillo-Sullana), Carretera IIRSA Centro, el 2° grupo de aeropuertos regionales, proyecto especial Majes - Siguas, Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada y proyecto Chavimochic.

5 Estos son la Carretera IIRSA - Centro, Autopista del Sol, Panamericana Sur. Ica - Frontera con Chile, Concesión de un Establecimiento Penitenciario en Lima, Proyecto isla San Lorenzo, Cuartel san Martín, Tren Eléctrico, Ferrocarril Huancayo - Huancavelica, Ferrocarril Cajamarca - Bayóvar, Terminal Portuario San Juan de Marcona, Lina de Transmisión Tintaya - Socabaya, Línea de Transmisión de Talara, Reserva Fría de Generación, Línea de Transmisión Chilca - Marcona - Caravelí, Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y Emisor Submarino La Chira, Navegabilidad de rutas fluviales, proyecto especial Majes - Siguas, 2° Grupo de Aeropuertos Regionales, Puerto de Yurimaguas, Puerto de Pucallpa y Proyecto Chavimochic.

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- En virtud de los Decretos de Urgencia No. 032-2010 y No. 039-2010, se priorizó la ejecución de los proyectos Línea de Transmisión Trujillo - Chiclayo, Terminal Norte Multipropósito del Callao y Aeropuerto Internacional de Chinchero - Cusco.

No obstante, pese a los esfuerzos del Gobierno de evadir la maraña burocrática, a la fecha menos de un tercio de los proyectos listados han sido adjudicados o se encuentran en una etapa avanzada del proceso de promoción de inversión privada. Si bien es importante vigilar y cuidar el uso de los recursos públicos, considero que sería recomendable flexibilizar y ser un poco más accesible en el ciclo de evaluaciones por lo que deben pasar los proyectos de inversión pública-privada.

7. Sobre el caso particular de ENAPU, a inicios del año se emitieron los siguientes Decretos

Supremos No. 019-2010-MTC y No. 020-2010-MTC, estableciendo que: “cuando por razones de necesidad publica resulte conveniente promover la competencia en la administración de la infraestructura portuaria pública (…) la entrega en la administración será por medio de una Asociación Público-Privada”, ¿Qué opinión le merece ello, considera adecuada esta disposición?

En mi opinión, disposiciones como las publicadas, denotan cierta falta de institucionalidad y cambios innecesarios en las reglas de juego que terminan aumentando el riesgo país bajo los ojos de los potenciales inversionistas privados. Los Decretos Supremos No. 019-2010-MTC y No. 020-2010-MTC, que excluyeron totalmente la posibilidad de concesionar un puerto de titularidad pública, siendo que la única modalidad de Asociación Público-Privada viable será la Asociación en Participación con la participación de ENAPU, afectaron negativamente los procesos de concesión que estaban ya en marcha, particularmente las iniciativas privadas que se habían presentado para el desarrollo del Muelle Norte del Terminal Portuario del Callao. Asimismo, denotaron un cambio de rumbo difícil de explicar en términos técnicos, y que más bien parecían obedecer a presiones políticas. Llama la atención además que el segundo decreto haya sido promulgado a los 3 días del primero, como queriendo evitar los dardos de las críticas que no se hicieron esperar. Luego, de acuerdo a los decretos, la participación directa de ENAPU se justificaría en que es “el

administrador portuario de los puertos de titularidad pública”. No obstante, ENAPU no es el único administrador portuario de los puertos de titularidad pública, por lo que no encontramos justificación para que se condicione la promoción de la competitividad en la infraestructura portuaria pública a que ENAPU tenga que participar en la Asociación Público-Privada. De igual forma, las disposiciones de los referidos decretos generan como costo directo la creación del Comité de Inversión en Materia Portuaria dentro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el cual se encargará del proceso de selección público para determinar el socio de ENAPU. Sin embargo, tenemos la impresión que ello duplica las labores de promoción asignadas a ProInversión y la Autoridad Portuaria Nacional. En ese sentido, los decretos supremos revelarían cierta pérdida de confianza del gobierno para con estas instituciones. Ello, sin lugar a dudas afecta el clima y coherencia institucional. Ahora bien, si por último la decisión política era brindarle la oportunidad a ENAPU de que sola o en asociación con otros operadores pueda participar en el mercado, lo más eficiente desde mi punto de vista hubiera sido hacerla competir como un postor más, y no garantizarle forzosamente su participación, contrariando el principio de subsidiaridad de participación del Estado en el mercado. Es más, de salir adjudicada con la buena pro de una concesión, ENAPU se hubiera sujetado al cumplimiento de un contrato y estaría directamente sujeta a las determinaciones de un regulador.

8. A principios de año ESSALUD firmó contratos de APP con el objetivo de lograr una reforma del

servicio de salud para la construcción de hospitales, su administración y prestación del servicio en sí, ¿Qué opinión le merece la lógica establecida por el Estado en la medida que los ingresos de los operadores será mayores en razón al menor número de personas enfermas que atienda, teniendo un número fijo de pacientes?

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Soy de la opinión que el esquema de Asociación Público-Privada propuesta en EsSalud, de que los operadores privados sean responsables de la salud de sus asegurados adscritos y obtengan beneficios sólo si cuidan de que éstos se enfermen con menor frecuencia, intenta marcar un cambio positivo respecto a lógica bajo la que actúan normalmente los proveedores de servicio de salud: “cuanto más se enferman las personas, mayores ingresos tendremos”. De acuerdo a los contratos de Asociación Público-Privadas que han sido promocionados, se establece un ingreso fijo que permita atender en el hospital a un número determinado de pacientes. En ese sentido, cuando más se enfermen los integrantes de la población adscrita al hospital, el operador verá incrementado sus costos, y dado que EsSalud no está obligado a pagar más de lo pactado, correrá el riesgo de obtener resultados económicos negativos. No obstante, cuantos menos de sus adscritos se enfermen, menores serán los costos para el operador y mayores los beneficios. Entiendo que la idea no es que se los operadores dejen de atender a los enfermos, sino de atenderlos con la mayor calidad posible y desarrollar programas de educación y prevención. En esa línea, por fin se establece un esquema que realinee los incentivos de los proveedores de servicios de salud pública a los intereses de la población. Luego, se ha previsto además que los inversionistas privados se comprometerán a cumplir con ciertos parámetros de calidad, eficiencia, oportunidad y continuidad en el servicio establecidos en los respectivos contratos de Asociación Público-Privadas. De no cumplirlos, deberán hacer frente a una penalidad respaldada por una carta fianza. Por ello, a diferencia de lo que ocurre cuando los hospitales están bajo la gestión directa de EsSalud, se espera que el operador privado esté motivado a brindar un servicio conforme a lo comprometido. No obstante lo anterior, aún si la propuesta en teoría resulta más que interesante, me quedan dudas sobre si este sistema va a mejorar la calidad en sí de la atención o si pasaremos a sentirnos (o según la percepción de algunos, nos mantendremos) en una cadena “fordista” de salud, en la que los médicos no dediquen más de 10 minutos por paciente o en la que los enfermizos sean relegados en la prestación del servicio. En todo caso, espero que en su momento se haga un análisis profesional al respecto. Más allá de ello, considero que con esta iniciativa EsSalud ha dado un paso adelante en una reforma que resultaba necesaria para la mejora en la gestión organización de dicha institución, y que tendrá un impacto a todas luces positivo en la calidad del servicio médico.

9. A propósito del reciente Proyecto Majes Siguas II, ¿Considera usted que la modalidad

(Asociación Público-Privada) de inversión privada fue la más idónea? De no ser así, ¿Qué modalidad hubiera preferido usted?

Me parece que sí. Recordemos que la primera etapa de este megaproyecto, creado en 1971 mediante el Decreto Ley No. 18970, en la que se construyó la represa de Condoroma, además de túneles y canales para irrigar las pampas de Majes, demandó una inversión de cerca de 750 millones de soles. Este monto tuvo que ser asumido directamente por el Estado, como comúnmente ocurría con las inversiones en infraestructura de mejoramiento agrícola, en consideración a la baja rentabilidad de la actividad y su poco atractivo para los inversionistas privados. Ahora, para la segunda etapa, en la que se planea habilitar alrededor de 35,000 hectáreas de cultivo, conforme a las políticas de gobierno de fomentar la descentralización en las inversiones públicas, el empoderamiento del gobiernos regionales y la inversión privada en proyectos de impacto social, encontramos justificable que se planteará que el proyecto Majes-Siguas II sea financiado en parte por el Gobierno Central, en menor parte por el Gobierno Regional de Arequipa y se buscase capitales privados

6 para financiar el mayor porcentaje necesario para el

desarrollo de la nueva infraestructura.

6 El Consorcio Angostura-Siguas, compuesto por Cobra Instalaciones y Seguros (España) y Cosapi (Perú), adjudicatario del

proyecto y quien recientemente ha suscrito el contrato de APP, ofreció co-financiar el proyecto con US$ 201.7 millones.

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Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo

Alcances Generales

José Francisco León Pacheco

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

El presente artículo está dirigido a aquellos estudiantes de Derecho que, aún sin haberse encontrado involucrados con algún tema vinculado a Hidrocarburos, están interesados en conocer diversos aspectos (objetivos, partícipes, operatividad, etc.) relacionados con el Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles derivados del Petróleo (en adelante, FEPC), creado por el Estado Peruano en el año 2004, y cuya vigencia ha sido extendida hasta el 31 de agosto del presente año.

1. Mecanismos utilizados para la estabilización de precios de combustibles.- El término “commoditie” es utilizado, con carácter general, para hacer referencia a aquellos productos altamente estandarizados, que pueden ser transados fluidamente en los mercados internacionales, y cuyos precios son sumamente volátiles

1.

1 GALLARDO KU, José, Arturo VASQUEZ CORDANO y Luis BENDEZÚ MEDINA. La Problemática de los Precios de los

Combustibles. Documento de Trabajo No. 11. Oficina de Estudios Económicos - OSINERG: Junio, 2005. Páginas 6-7.

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Precisamente, es posible calificar al Petróleo como un “commoditie”, toda vez que presenta todas las características antes descritas. Asimismo, es posible almacenarlo y no cuenta con sustitutos cercanos en el corto y mediano plazo (aunque puedan identificarse otros combustibles que, en el largo plazo, podrían constituirse en fuentes alternativas debido al avance de la tecnología, tales como el gas naturales, la energía solar, la energía nuclear, la energía geotérmica, entre otros)

1.

Frente a la alta volatilidad (incremento y/o disminución) del precio del Petróleo, derivada del cambiante comportamiento de la oferta y la demanda en el mercado internacional, y con la finalidad de evitar efectos inflacionarios en los mercados domésticos de los combustibles, diversos países han implementado mecanismos para la estabilización de precios de los combustibles.

Uno de los mecanismos utilizados es financiar la estabilización del consumo de los combustibles (recurriendo al mercado de créditos, ahorrando en períodos de precios favorables para asegurarse contra posibles shocks negativos futuros, asegurando una serie de precios por medio de contratos de entrega a futuro, etc.). Otro mecanismo supone establecer reglas de fijación de precios domésticos que disminuyen el traspaso de la volatilidad de los precios internacionales (a través de promedios móviles, reglas tipo gatillo o bandas de precios)

2.

En nuestra región, uno de los países que implementó y utilizó un mecanismo de estabilización de precios fue Chile. En dicho país, mediante Ley No. 20.063 se creó el “Fondo de Estabilización de Precios de Combustibles Derivados de Petróleo”, con la finalidad de atenuar las variaciones de los precios de venta internos de la gasolina automotriz, el petróleo diesel, el gas licuado de petróleo y el kerosene doméstico, originadas por las variaciones de los precios de estos combustibles en los mercados internacionales. Dicho Fondo se encontró vigente hasta el 30 de junio de 2010.

Otra experiencia importante es la que se ha desarrollado en Colombia, donde mediante Ley No. 209 de 1995 se creó y reglamentó el funcionamiento del “Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera - FAEP”, como un sistema de manejo de cuentas en el exterior, sin personería jurídica y con subcuentas a nombre de la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL, de los departamentos y municipios receptores de regalías y compensaciones monetarias y del Fondo Nacional de Regalías, por concepto de retenciones que se hagan a ellos sobre los derechos que en cada unidad de producción les reconoce la legislación colombiana vigente.

2. Aspectos generales del Fondo de Estabilización del Precio del Combustible (FEPC) A. Mecanismos utilizados previamente al FEPC

Previamente a la creación FEPC, el Estado Peruano ya había intentado establecer un mecanismo destinado a contrarrestar los efectos de la inestabilidad del precio del Petróleo y su repercusión en los precios de sus derivados en el mercado local.

En efecto, a través del Decreto de Urgencia No. 003-2004, se implementó un Método de Estabilización de Precios para Combustibles derivados del Petróleo, como un mecanismo fiscal de carácter extraordinario y temporal, en virtud del cual el Estado absorbía el incremento de los precios de determinados combustibles derivados del petróleo (de acuerdo a la disponibilidad de los recursos fiscales), mediante la variación del Impuesto Selectivo al Consumo.

El referido mecanismo sería de aplicación por un período de ciento veinte (120) días naturales, para los siguientes combustibles derivados del petróleo: GLP, Gasolina 84, Gasolina 90, Gasolina 95, Gasolina 97, Kerosene y Diesel 2. Fue dejado sin efecto a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia No. 10-2004, en virtud del cual se creó el FEPC.

1 VASQUEZ CORDANO, Arturo. La Organización Económica de la Industria de Hidrocarburos en el Perú: el Segmento

Upstream del Sector Petrolero. Documento de Trabajo No. 08. Oficina de Estudios Económicos - OSINERG: Enero, 2005. Página 10.

2 GALLARDO KU, José. Ob. Cit. Páginas 56-58.

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B. Naturaleza del FEPC El FEPC fue creado, mediante Decreto de Urgencia No. 10-2004, como un fondo intangible, inembargable e intransferible, cuyo patrimonio o recursos que lo integran estarían destinados a evitar que los costos generados como consecuencia de la alta volatilidad de los precios del Petróleo y sus derivados, se trasladen a los consumidores. El FEPC carece de personería jurídica y no le será atribuible ningún gasto de organización o administración.

Las disposiciones que regulan el FEPC son de aplicación a todas aquellas importaciones y primeras ventas en el país, realizada por el Productor y/o Importador (en adelante, Venta Primaria), de los siguientes Productos Derivados DEL Petróleo (en adelante, Productos)

1:

- Gas Licuado de Petróleo (GLP), Gasolinas (Gasolina de 84, 90, 95 y 97 octanos), Kerosene, Diesel y

Petróleos Industriales. - Diesel y Petróleos Industriales utilizados por las empresas generadoras de energía eléctrica

2.

- GLP, Gasolinas, Kerosene, Diesel, y los Petróleos Industriales utilizados en las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y recursos minerales, el procesamiento de recursos hidrobiológicos y la fabricación de cemento.

- Diesel BX y Gasohol3.

Cabe indicar que, según lo dispuesto expresamente en el artículo 3° del Decreto de Urgencia No. 010-2004, no se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de sus disposiciones, las siguientes actividades:

- Importación o venta en el país de combustibles de aviación, combustibles marinos y asfaltos. - Venta en el país de los Productos que hubieren sido previamente importados. C. ¿Cómo opera el FEPC?

El patrimonio del FEPC se encuentra conformado por los aportes y descuentos que los Productores e Importadores efectúan a los precios de los Productos, en función de si los Precios de Paridad de Importación (en adelante, PPI) de los Productos se encuentran por encima o por debajo de un rango de precios establecido para cada uno de ellos, denominado Banda de Precios Objetivo (en adelante, Banda)

4. La Banda, para cada uno de los Productos, será actualizada (incrementada o disminuida, según

el caso) y publicada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, en el Diario Oficial El Peruano

5.

Una vez establecida la Banda, si el PPI se sitúa dentro de ella, nos encontraremos frente a la Franja de Estabilidad. Asimismo, cuando el PPI se sitúe por debajo de la Franja de Estabilidad se encontrará en la Franja de Aportación. Finalmente, si el PPI se sitúa por encima de aquélla, estará dentro de la Franja de Compensación (ver gráfico en la página siguiente). De este modo, si en una Venta Primaria, el PPI de un Producto se encuentra en la Franja de Aportación, el Productor o Importador podrá efectuar un descuento del FEPC. Por el contrario, cuando en una Venta Primaria, el PPI se encuentre en la Franja de Compensación, el Productor o Importador deberá aportar al FEPC. Sin embargo, el monto específico por descontar o aportar al FEPC, dependerá del saldo neto negativo o positivo resultante entre el Factor de Aportación

6 y el Factor de Compensación

1.

1 Literal m) del artículo 2° del Decreto de Urgencia No. 010-2004, modificado por Decreto de Urgencia No. 027-2010. 2 Incorporados como Productos, mediante el Decreto Supremo No. 047-2005-EM. 3 Biocombustibles incorporados como Productos, según lo señalado expresamente en el artículo 3° del Decreto Supremo

No. 069-2010-EM. 4 Según lo previsto en el literal b) del artículo 2° del Decreto de Urgencia No. 010-2004, la “Banda de Precios Objetivo” es

definida como el “Rango de precios de los Productos entre el valor superior e inferior, determinado y publicado por el

Administrador del Fondo”. 5 Según lo dispuesto en el numeral 6.1. del artículo 6° del Decreto Supremo No. 142-2004-EF, que aprobó las Normas

Reglamentarias y Complementarias del Decreto de Urgencia No. 010-2004, la actualización y publicación de la Banda, por parte del OSINERGMIN, deberá efectuarse cada dos meses (específicamente el último jueves del segundo mes, contando a partir del día de la entrada en vigencia de la última actualización de las Bandas), y entrará en vigencia el mismo día de su publicación.

6 Según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto de Urgencia No. 010-2004, el término “Factor de Aportación” es definido como “Al factor calculado para cada Producto en forma semanal, siendo la diferencia positiva entre el límite inferior de la

Franja de Estabilidad definido para ese Producto y el PPI de dicho Producto”.

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Operatividad del FECP

En efecto, de manera semanal, se procederá a calcular la posición neta positiva (cuando el Factor de Aportación sea superior al Factor de Compensación) o negativa (cuando el Factor de Compensación sea superior al Factor de Aportación).

El saldo neto positivo de cada Productor o Importador será ingresado por éste a la cuenta bancaria que haya señalado el Administrador del FEPC, como ingreso al FEPC. El saldo neto negativo significará para el Productor o Importador, según sea el caso, el derecho a cobrar del FEPC dicho saldo, salvo que el Fondo no cuente con recursos, en cuyo caso esta deuda se cobrará en la primera oportunidad.

Los intereses obtenidos por los depósitos bancarios respectivos, serán considerados como recursos del FEPC, los cuales no constituyen recursos públicos para ningún efecto, ni se asignan al Presupuesto del Sector Público

2.

D. Administrador del FEPC La Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, DGH) ha sido designada como el Administrador del FEPC. Como parte de sus funciones, deberá informar bimestralmente al Ministerio de Economía y Finanzas respecto del estado y uso de los recursos del Fondo.

Sin perjuicio de ello, corresponderá a la DGH, en calidad de Administrador del FEPC el ejercicio, entre otras, de las siguientes facultades

3:

- Actuar ante el Fiduciario del Fideicomiso en Administración (donde se mantendrán los recursos

del FEPC)4 para efectos de pagos, imposiciones, depósitos, compensaciones, mediante órdenes

1 Según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto de Urgencia No. 010-2004, el término “Factor de Compensación” es

definido como “Al factor calculado para cada Producto en forma semanal, siendo la diferencia positiva entre el PPI

publicado por OSINERG y el límite superior de la Franja de Estabilidad definido para dicho Producto”. 2 Numeral 5.2 del artículo 5° del Decreto de Urgencia No. 010-2004. 3 Artículo 7° del Decreto Supremo No. 142-2004-EF, en virtud del cual se aprobaron las Normas Reglamentarias y

Complementarias del Decreto de Urgencia No. 010-2004. 4 De acuerdo con lo previsto en el numeral 5.3 del Decreto de Urgencia No. 027-2010, para la mejor gestión de los recursos

del FEPC, se contempló la creación de un Fideicomiso de Administración. La DGH fue autorizada para actuar como Fideicomitente, y los Productores e Importadores como Fideicomisarios. Mediante Oficio No. 1140-2004-EM/DGH se designó al Citibank del Perú S.A. como Fiduciaria del FEPC, suscribiéndose el correspondiente Contrato de Fideicomiso en Administración con fecha 02 de febrero de 2005.

Tiempo

Factor de compensación = (PPI – Valor Superior)

Factor de aportación = (Valor Inferior-PPI)

Valor Superior

Valor Inferior

Precio

Productor o Importador descuenta del FEPC Franja de Aportación

Productor o Importador aporta al FEPC Franja de Compensación

PPI

Franja de Estabilidad

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El FEPC evita fluctuaciones dramáticas en los precios de los combustibles.

de ejecución, pago, transferencias o cualquier medio y en general para cualquier movimiento de los recursos del Fondo, pudiendo asimismo celebrar, en general, todo tipo de contratos, siempre que se vinculen exclusivamente a los propósitos del Fondo y con arreglo a los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso en Administración.

- Determinar los saldos netos que correspondan a cada Productor e Importador y ordenar su pago

o cobranza. Tal facultad se ejecutará en forma posterior sobre las liquidaciones que, con carácter de declaración jurada, presenten los Productores e Importadores, en su caso.

- Dar cuenta inmediata al Ministerio de Economía y Finanzas en la eventualidad que existan saldos

positivos que cobrar del FEPC y no haya recursos en éste, a efectos de aplicar lo previsto en el artículo 9° del Decreto de Urgencia No. 010-2004

1.

- Actualizar semanalmente el Factor de Compensación y/o el Factor de Aportación, cuando

corresponda, de cada Producto.

3. Vigencia del FEPC El artículo 8° del Decreto de Urgencia No. 010-2004 estableció que el FEPC tendría, inicialmente, un plazo de vigencia de 180 días calendario.

Posteriormente, y de manera sucesiva, el plazo de vigencia del referido Decreto fue ampliado. Precisamente, el Decreto de Urgencia No. 083-2010 (publicado el 24 de diciembre de 2010) amplió la vigencia del Decreto de Urgencia No. 010-2004 y de sus normas modificatorias, hasta el 31 de agosto de 2011.

1 El artículo 9° del Decreto de Urgencia No. 010-2004 autorizó la transferencia de recursos del Estado al FEPC, hasta por la

suma de S/. 60 millones, a condición que concluido y puesto en liquidación el FEPC y el Fideicomiso en Administración, los recursos no sean suficientes para pagar a los Productores e Importadores que cuenten con los respectivos documentos de cobranza. Dicho monto ha sido incrementado de manera progresiva a través de diversos decretos de urgencia. En virtud del Decreto de Urgencia No. 031-2010, el monto de la transferencia fue incrementado en S/. 500 millones adicionales.

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Libre Competencia en las Contrataciones del Estado

Deber para las entidades contratantes, beneficio para todos.

Milagros Mendoza Alegre 1

Abogada graduada con honores por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Asociada del Área de Derecho Administrativo del Estudio Rubio, Leguía, Normand y Asociados. Es un hecho probado que las políticas de Libre Competencia generan innumerables beneficios en las relaciones económicas, razón por la que la Libre Competencia ha sido objeto de protección constitucional y legal al interior del ordenamiento jurídico peruano e internacional. Ahora bien, las relaciones de compra venta de bienes y servicios no son exclusivas para el ámbito privado, dado que gran cantidad de bienes y servicios son adquiridos por el Estado. En ese sentido, respecto a este tipo de transacciones también deben aplicarse criterios en pro de la eficiencia y transparencia, no sólo por razones económicas, sino que ello se justifica en que los recursos utilizados para las referidas adquisiciones son públicos.

1. Beneficios de la Libre Competencia para la Economía en general

A nivel económico, se sostiene que los beneficios de la Libre Competencia se verifican cuando se generan: - Eficiencias Productivas, es decir, los agentes económicos ahorran costos, lo cual se refleja -

siempre que haya competencia- en la reducción de precios de los bienes y servicios que ofrecen. - Eficiencias Asignativas, es decir, los agentes económicos destinan sus recursos a sus usos más

valiosos. - Eficiencias Innovativas, es decir, los agentes económicos procurar obtener desarrollos

tecnológicos. Lo anterior conlleva no sólo que los productores obtengan mayores ingresos porque los bienes y servicios que ofrecen son de mayor calidad y a menor precio, beneficiando al consumidor y a la sociedad en general.

1 Agradecimiento a Isaac Mera Chenin por su colaboración en el presente artículo. No obstante, las opiniones contenidas en

este documento son exclusiva responsabilidad de la autora.

31

A partir del nuevo régimen económico instaurado en la Constitución Política de 1993, este tema ha sido internalizado por el legislador peruano, otorgando un estatus constitucional a la Libre Competencia:

Artículo 61.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el

abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede

autorizar ni establecer monopolios. (…)

El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, señala además que el respeto a la Libre Competencia debe verificarse en dos circunstancias: (i) para que los agentes económicos ingresen al mercado; y, (ii) para que los referidos agentes se mantengan en el mercado. Así, en la conocida Sentencia No. 3315-2004-AA/TC (Agua Pura Rovic) se desarrolla es punto:

“El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se

adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos

esenciales:

a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.

b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir

un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas,

esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o

restringir dicha participación. Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse

accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para

competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la

llamada ley de la oferta y la demanda.”

Al interior del marco jurídico peruano, el derecho a la libre competencia puede describirse como el conjunto de normas que buscan regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en pro del interés público. Así, el derecho de la competencia prohíbe el abuso de la posición de dominio que puedan detentar algunos agentes económicos y la realización de prácticas restrictivas a la competencia. Verificadas las eficiencias económicas que la Libre Competencia genera sobre el mercado, es evidente que la misma debe utilizarse también en el marco de las contrataciones estatales, a efectos de que las entidades del Estado cuenten con mejores bienes y servicios para el desarrollo de sus actividades, redundado en beneficio de los ciudadanos.

2. Breve descripción del marco general de las adquisiciones estatales.

El marco aplicable a las contrataciones estatales es, en principio, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo No. 1017, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo No. 184-2008-EF2 (en adelante, la Normativa Aplicable). Estas normas tienen por finalidad establecer los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público para la contratación de bienes, servicios u obras que éstas requieran, regulando las obligaciones y derechos derivados de los mismos. Así, se busca maximizar los recursos económicos del Estado (que recordemos provienen de nuestros ingresos), con la finalidad de que las contrataciones estatales se efectúen oportunamente y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que hay supuestos de contrataciones en los cuales si bien se utilizan recursos estatales, no resulta de aplicación la Normativa Aplicable. Algunos de estos supuestos los reseñamos a continuación:

2 Es preciso tomar en cuenta que hay entidades con Régimen de Contrataciones exclusivo, siendo aplicable sólo

supletoriamente la Ley de Contrataciones y el Reglamento mencionados en el presente artículo. Es el caso de PETROPERU.

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- La contratación de funcionarios públicos, en la modalidad que fuere. - Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública. - La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados a las

operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública. - Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. - Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal. - Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas

Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco.

- La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios

públicos. - La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del

proceso de privatización. Las normas además prevén diversos tipos de procesos a efectos de formalizar las adquisiciones estatales, tal y como se verifica en el siguiente cuadro:

Tipo de Proceso Tipo de adquisición Valor referencial a este tipo de proceso (Para el año fiscal 2011, acorde a lo previsto

en la Ley No. 29626)3

Contratación de Obras Igual o superior a S/. 1`800,000.00 Nuevos Soles.

Licitación Pública

Contratación de Bienes Igual o superior a S/. 400,000 Nuevos Soles.

Concurso Público

Contratación de Servicios Igual o superior a S/. 400,000 Nuevos Soles.

Adjudicación Directa Pública

Contratación de bienes, servicios y ejecución de obras.

- Obras: Si es inferior a S/. 1`800,000.00 Nuevos Soles.

- Bienes: Si es inferior a S/. 400,000.00 Nuevos Soles

- Servicios: Si es inferior a S/. 400,000.00 Nuevos Soles

Adjudicación Directa Selectiva

Contratación de bienes, servicios y ejecución de obras.

- Obras: Si es inferior a S/. 900,000.00 Nuevos Soles.

- Bienes: S/. 200,000.00 Nuevos Soles - Servicios: S/. 200,000.00 Nuevos Soles

Adjudicación de Menor Cuantía

- La contratación de bienes, servicios y obras, siempre que se encuentren acorde al valor referencial señalado a continuación.

- La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y,

- Los procesos declarados desiertos.

- Obras: S/. 180,000.00 Nuevos Soles - Bienes: S/. 40,000.00 Nuevos Soles - Servicios: S/. 40,000.00 Nuevos Soles

3. Libre Competencia en la normativa de Contrataciones del Estado. El legislador ha previsto la importancia de la Libre Competencia en los procesos de contrataciones estatales, razón por la cual hace referencia a una serie de principios relacionados a la misma, en el artículo 4 del Decreto Legislativo No. 1017:

3 Se determina acorde a lo señalado en la Ley de Presupuesto que se emite cada año y a lo previsto en los artículos 16, 17 y

18 de la Ley y el artículo 19 del Reglamento.

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Fórmula 1, sinónimo de competencia de alta tecnología

- Principio de Libre Concurrencia y Competencia, hace referencia a en los procesos se incluirán

regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

- Principio de Imparcialidad, implica que en las decisiones de los funcionarios de las entidades

contratantes se aplique las normas de contrataciones y los criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

- Principio de Trato Justo e Igualitario, los postores de bienes, servicios o de obras debe tener las

mismas oportunidades de participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

De la lectura de estos principios podemos concluir que la aplicación de medidas en pro de la Libre Competencia se lleva a cabo en las diversas etapas de los procesos de selección: Preparación de expediente técnico considerando las necesidades de la Entidad y la oferta existente; elaboración de Bases equitativas, que permitan la inclusión de más postores; evaluación justa e igualitaria de las propuestas; y, solución adecuada y legal a los reclamos de los postores. Y es que cada etapa es importante para promover la mayor cantidad de participantes y eficiencia en la contratación.

Esto ha sido recogido por la doctrina especializada como un aspecto fundamental de las contrataciones:

“La finalidad del procedimiento licitatorio es la elección del contratista, quien resulta el

proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De allí que la doctrina, la

legislación y la jurisprudencia hayan destacado los principios o propios que hacen a la

esencia y existencia de la licitación. (…)

El principio jurídico de la concurrencia o no discriminación afianza la posibilidad de

competencia y oposición entre los interesados en la futura contratación. A su vez, implica

la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el

acceso a este procedimiento. Por ello, resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de

bases y condiciones de cláusulas de carácter limitativo y restrictivo, pues conspiran contra

la posibilidad de obtener la más amplia oportunidad de participación”.4

Asimismo, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su Resolución No. 913-2008-TC-S1, resalta la importancia de desarrollar procesos de selección que prevean la concurrencia de potenciales postores:

“(…) la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es

otra que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores

condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia

entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos

públicos.

4 DROMI, Roberto. “Licitación Pública”. Editorial: Ciudad Argentina. Buenos Aires-Argentina. Año 1999. Páginas 98-99.

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Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o

cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de

asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se

equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del

derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del

Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los

procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para

contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones

del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de

diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.”

4. Algunos casos en los que la Libre Competencia puede ser afectada por parte de las Entidades

contratantes Sin perjuicio de lo anterior, muchas veces se puede verificar que - en la práctica - las entidades no consideran los beneficios de la Libre Competencia al momento de iniciar u omitir un proceso de selección.

4.1 Procesos cuyas Bases contienen requisitos innecesarios para cubrir las necesidades de la

entidad

Este supuesto es el referido a Bases que contienen exigencias que (i) sólo son cumplidas por pocos o un sólo postor; y, (ii) que no implican una mayor satisfacción de los requerimientos de la Entidad.

Es decir, se trata de requisitos inútiles para el objetivo de la entidad y que además recortan la posibilidad de que participen más postores.

Lamentablemente, las Bases no pueden ser objeto de impugnación, siendo las únicas alternativas de reclamo: (i) Presentar una denuncia ante el Órgano de Control Interno de la Entidad; y, (ii) Presentar una denuncia ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales - OSCE. En ambos casos, la solución no es inmediata y el proceso de selección “anticompetitivo” no se interrumpe.

4.2 Exoneraciones indebidas

Existen ciertas contrataciones estatales que están exoneradas de los procesos de selección, las mismas que se realizan bajo las circunstancias descritas en el artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado y en los artículos del 127 al 136 de su Reglamento.

Esta medida se justifica cuando -por razones de fuerza mayor- seguir los procesos de selección previstos en la norma no es la solución más eficiente para cubrir las necesidades de la Entidad. Sin embargo, en estos supuestos se debe proceder con cautela y siguiendo estrictamente lo señalado en la norma, puesto que un uso indiscriminado e injustificado de exoneraciones recorta indebidamente la posibilidad de que varios postores presenten sus ofertas.

Así lo entiende la doctrina especializada, en la cual Roberto Dromi señala que:

“Siendo la licitación pública el procedimiento regla para la selección del contratista estatal,

el cumplimiento de esta formalidad es de carácter obligatorio.

Las excepciones al procedimiento licitatorio se fundan en cuestiones de imposibilidad legal,

de naturaleza, o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o en otros

supuestos, por atendible “razón de Estado” y seguridad pública.

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Las excepciones a la licitación pública se caracterizan por: a) estar expresamente

contempladas, b) ser de interpretación estricta y restrictiva, c) tener carácter facultativo y

d) obligar a la Administración a justificar su procedencia.”5

Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen:

a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y

técnicamente viables para satisfacer la necesidad de la Entidad. b) Situación de Emergencia, se contrata en forma inmediata y lo estrictamente necesario para

prevenir y atender los requerimientos vinculados al evento producido. c) Situación de Desabastecimiento Inminente, cuando la ausencia de bien, servicio u obra

compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.

d) Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno, previsto por el Consejo de Ministros,

mediante Decreto Supremo. e) Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, cuando no existan bienes o

servicios sustitutos a los requeridos y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional. En este punto es importante tener cuidado al momento de aplicar la excepción: No sólo se trata que exista una sola persona que ofrezca el bien o servicio, sino que ese bien o servicio no debe tener sustitutos en el mercado que sirvan para cubrir la necesidad de la entidad contratante.

f) Servicios Personalísimos, cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados

profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos.

4.3 Fraccionamientos indebidos

La prohibición de fraccionamiento implica que una contratación no debe dividirse, cuando la división tenga por finalidad disminuir la cuantía de un proceso de selección.

Por ejemplo, en el caso de una contratación de servicios cuya cuantía asciende a S/. 41, 000 Nuevos Soles, la Entidad Contratante necesariamente debe convocar un proceso de adjudicación de menor cuantía, que implica la participación de varios postores y publicación en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). Sin embargo, si la Entidad Contratante decide dividir el servicio en cuatro prestaciones y por un valor de S/. 10, 250 Nuevos Soles cada una, incluido el Impuesto General a las Ventas, esto con el propósito de evitar un proceso de contratación (recordemos que las contrataciones menores a tres Unidades Impositivas Tributarias pueden llevarse a cabo sin iniciar los procesos de selección previstos en la normativa aplicable), se trataría de un acto ilegal, puesto que las prestaciones están vinculadas. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que el artículo 20 del Reglamento señala excepciones:

- Cuando se contrate por un monto menor al necesario por no contar con la disponibilidad

presupuestal correspondiente. - Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad

extraordinaria e imprevisible adicional a la programada.

5 DROMI, Roberto. “Licitación Pública”. Editorial: Ciudad Argentina. Buenos Aires-Argentina. Año 1999. Páginas 135-136.

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- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.

- La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. Sólo en esos casos los funcionarios de las Entidades Contratantes podrán fraccionar sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento a la normativa de Contrataciones del Estado.

5. Conclusiones - Queda demostrado que la Libre Competencia no sólo es aplicable a las transacciones privadas,

sino que debe ser considerada en las adquisiciones estatales. - El régimen de las adquisiciones estatales establece diversos tipos de proceso de selección,

dependiendo de la naturaleza y cuantía de la adquisición a efectuar. En ese sentido, todos los procesos tienen como lugar común la existencia de bases que regulan los pasos a seguir por las entidades y postores, el contenido mínimo del contrato a suscribir, mecanismos de impugnación, entre otros.

- Con relación a la Libre

Competencia, el régimen de contrataciones estatales establece como principio de obligatorio cumplimiento el de Libre Concurrencia y Competencia, es decir, que las Entidades Contratantes deben tratar de que existan la mayor cantidad de postores en sus procesos, a través de unas Bases y mecanismos de publicidad adecuados.

- Sin embargo, siendo esta

disposición tan lata, deja un gran margen de discrecionalidad a las Entidades para diseñar sus Bases y, en algunos casos, la práctica puede evidenciar que injustificadamente se reduce la libre competencia, siendo ello inimpugnable al interior del proceso, con los cual los potenciales postores no tienen opción de presentar un reclamo efectivo.

- Así, a través de Bases injustificadamente estrictas, fraccionamientos injustificados o

exoneraciones indebidas, se reduce el número de competidores, lo cual debe ser supervisado y sancionado de manera ejemplar, a efectos de disuadir estas conductas.

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Los bosques y el Cambio Climático

Milagros Sandoval Díaz

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con el Diploma de Derecho Ambiental de dicha universidad.

Alumna de la Maestría de Conservación de Bosques de la Universidad Nacional Agraria la Molina. Coordinadora de Políticas Ambientales de Conservación Internacional - CI en el Perú.

1. Introducción El año 2011 ha sido declarado por la Asamblea General de las Naciones Unidas

1 como Año

Internacional de los Bosques. ¿Qué significa para países como el nuestro este hecho significativo? Los bosques deben ser considerados valiosos para la humanidad, no sólo por su valor para proveernos de productos, frutos y recursos, sino también porque éstos albergan una gran biodiversidad, innumerables servicios ambientales

2 y son sustento y hogar para muchas personas. Así, la concepción

del bosque como vastas áreas inhabitadas va desapareciendo, para dar lugar a una concepción a ecosistemas proveedores de productos y servicios, y que acoge a una diversidad de paisajes humanos, ente ellos, los pueblos indígenas. Así, se reconoce a nivel internacional la importancia que tienen estos ecosistemas donde además alcanzar una adecuada ordenación sostenible contribuiría significativamente al desarrollo, la erradicación de la pobreza y al logro de los objetivos del desarrollo del Milenio.

1 Mediante Resolución A/RES/61/193, de fecha 20 de diciembre de 2006. 2 Son las funciones y/o procesos ecológicos de los ecosistemas que generan beneficios económicos, sociales y ambientales

para la sociedad.

38

En el Perú la importancia de los bosques es fundamental. Aproximadamente 53% de la superficie nacional es bosque, siendo el segundo país con mayor superficie de bosques tropicales en América Latina, y el cuarto a nivel mundial (después de Brasil, República Democrática del Congo e Indonesia).

3

Ante estas cifras uno se pregunta porque el Perú es reconocido por aprovechar otros recursos naturales y no considerado por su riqueza forestal, tal como lo es por su riqueza en minerales. Probablemente mucho tenga que ver con el hecho de que para el Producto Bruto Interno - PBI nacional, el sector forestal constituye sólo un pequeño porcentaje. De acuerdo a la cifras oficiales en el Perú el aporte del sector forestal al PBI es de US$ 7,12/ha; mientras que en otros países en desarrollo el promedio llega a US$ 84,19/ha, siendo el promedio mundial de US$ 145,23/ha

4.

Sin embargo, estos números sólo reflejan la parte maderable del sector forestal, no incluyendo por ejemplo, los ingresos de las áreas naturales protegidas por ecoturismo o de las concesiones de ecoturismo, el aprovechamiento de los recursos forestales no maderables como la castaña o el jebe natural, o lo que es aún más importante la valorización de los diversos servicios que brindan los bosques. Es que hasta hace poco, tal como en muchas otras partes del mundo, los bosques sólo han sido considerados por los frutos o productos que nos brindan y no así por ciertos servicios que estos proveen y que en muchos casos son base fundamental para las economías nacionales, tal como veremos más adelante. La Evaluación de Ecosistemas del Milenio

5 categoriza a los servicios ambientales que pueden brindar

diversos ecosistemas -entre ellos los bosques- en: a) Servicios de aprovisionamiento incluyendo la provisión de alimentos como cultivos, alimentos

silvestres, y especies, el flujo y calidad del agua, la energía (hidroeléctrica, combustibles de la biomasa), los recursos genéticos, entre otros;

b) Regulación de los servicios, como la captura de carbono y la regulación del clima, la

descomposición de residuos, la polinización de los cultivos y el control de plagas y enfermedades; c) Servicios de apoyo para el mantenimiento de los ciclos de nutrientes, la dispersión de semillas, la

formación de suelos, y; d) Servicios culturales como la apreciación estética, la herencia cultural, experiencias recreativas

incluyendo el ecoturismo, y la inspiración cultural, intelectual y espiritual. En ese sentido, podemos apreciar que muchos de los servicios ambientales previamente enumerados son provistos diariamente por nuestros bosques y utilizados por diversos actores, tales como el poblador común y las industrias para realizar sus actividades. Un ejemplo de lo anteriormente señalado es el servicio de provisión de agua que es tanto aprovechado por el poblador común así como por las industrias, por ejemplo, para generar energía para sus actividades productivas. “La conservación del capital natural permite el suministro de bienes y servicios ambientales indispensables para la economía, dado que actividades como la agricultura, la pesca, la generación de energía hidroeléctrica, la minería y el turismo dependen en gran medida de estos servicios ambientales. Así, en vista de que el capital natural sustenta más del 50% del producto bruto interno bruto, y más del 80% de las exportaciones, los esfuerzos que se hagan para conservar este activo sin duda beneficiarán directamente la economía nacional.”

6

3 Fuente: MINAM. Segundo Borrador de la Propuesta de Preparación para REDD en el marco del Fondo Cooperativo para el

Carbono de los Bosques 4 Estrategia Nacional Forestal 2002-2021. 5 Es un programa de trabajo internacional resultado de una solicitud del Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi

Annan realizada en el año 2000, durante un informe dirigido a la Asamblea General titulado: Nosotros los Pueblos: El papel

de las Naciones Unidas en el Siglo. El objetivo de la Evaluación fue evaluar las consecuencias del cambio del ecosistema en el bienestar de los seres humanos y la base científica para la realización de acciones necesarias para elevar la conservación y el uso sostenible de dichos sistemas. Asimismo, ha sido diseñado para cumplir con las necesidades de quienes toman las decisiones y el público, para la información científica relacionada con las consecuencias del cambio en los ecosistemas y las opciones para responder a dichos cambios.

6 LEON, Fernando: “El Aporte de las Áreas Naturales Protegidas a la Economía Nacional.” Lima, STAMPA GRAFICA S.A.C., 2007. Página. 49.

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Efecto Invernadero y Calentamiento Global

Sin embargo, el valor real de los servicios que nos brindan estos bosques, no es considerado dentro de los costos totales de la actividad productiva lo cual le resta el verdadero valor a dicho servicio, haciendo pensar incluso a algunos que éste no es pasible de ser valorizado y que es un regalo de la naturaleza. Por eso, la imperante necesidad de valorar esos servicios ambientales, que forman parte del capital natural del Perú, a fin de conocer el verdadero valor de nuestros bosques. Si conociéramos claramente el valor de nuestros bosques -en base a los servicios que nos proveen- probablemente lo cuidaríamos más. Incluso conociendo la real dimensión de su importancia para nuestra economía nacional, se elaborarían diversas políticas públicas y legislación que mantenga al bosque en pie a través de diversos incentivos que promuevan efectivamente su aprovechamiento sostenible y conservación. A fin de aportar a este importante debate y a la dación de políticas públicas que aporten en la conservación de nuestros recursos y los servicios que estos nos brindan, Fernando León en su libro “El Aporte de las Áreas Naturales Protegidas a la Economía Nacional” resalta que alrededor de 2’700,000 peruanos -incluyendo las poblaciones de Arequipa, Lambayeque, el Callejón de Huaylas, Chimbote, Coronel Portillo, San Martín, Huánuco, Cañete, Oxampampa, Amazonas y Tumbes- reciben agua proveniente de dieciséis áreas naturales protegidas, estimando que en conjunto esta población consume anualmente 254’900.000 m

3, cuyo valor aproximado es de US$ 81’000,000.

Probablemente muy pocas de las poblaciones que se benefician del agua proveniente de las dieciséis áreas naturales protegidas estén conscientes de esto, por lo que es importante resaltar la importancia de estas áreas y su importancia en nuestra vida diaria. Ante esto, a la fecha, diversas iniciativas tanto relacionadas con políticas públicas como con legislación viene promoviendo el otorgar valor a los servicios ambientales del bosque, a fin de que puedan obtener fondos para su conservación y aprovechamiento sostenible, tarea que resulta todo un reto a la luz de las políticas de desarrollo sectoriales que no han venido considerando estos valores.

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2. El carbono forestal Hemos visto que los bosques brindan diversos servicios ambientales a la humanidad que no vienen siendo valorizados. Sin embargo, tanto a nivel internacional como nacional existen diversas iniciativas interesadas en darle valor a dichos bosques enfocándose con más énfasis a uno de los servicios ambientales que estos brindan: el almacenaje de carbono - carbono forestal. Los bosques primarios, o los que normalmente conocemos como bosques que no han tenido mayor intervención del hombre, proveen del servicio de almacenamiento de carbono. Es decir, en estos bosques se encuentran almacenados importantes toneladas de CO2

7. Por lo cual, cortar estos árboles

implicaría liberar toneladas de carbono almacenados en estos -cada tonelada de árboles secos (biomasa) equivale a media tonelada de carbono- una tonelada de carbono produce 3.67 toneladas de CO2 si el árbol se quema

8, produciéndose una emisión de estos gases de efecto invernadero a la

atmósfera aportando así al calentamiento global. La corta indiscriminada de bosques contribuye negativamente a incrementar las emisiones globales de gases de efecto invernadero, aportando a los efectos negativos del cambio climático y a la disminución de la biodiversidad

9. Sin duda entonces, el

invertir en la conservación y aprovechamiento sostenible de los bosques aportará en mitigar los efectos negativos derivados del cambio climático. En el Perú, de acuerdo al Inventario Nacional de Gases de Efecto Invernadero (GEI) para el año 2000, se estimó que la principal causa de emisiones de gases de efecto invernadero -47% de las emisiones- es la tumba y quema de bosques y las malas prácticas en el sector forestal

10. A través de estas prácticas

insostenibles no sólo se emiten gases de efecto invernadero sino que también se dañan importantes ecosistemas con alto valor para la biodiversidad. Las consecuencias de estas actividades son incalculables. En ese sentido, la combinación de extensas áreas forestales y tener como principal causa de emisiones de gases de efecto invernadero la tumba y quema de bosques hacen del Perú un interesante lugar para aportar en la mitigación del cambio climático a través del establecimiento de incentivos para la conservación y aprovechamiento sostenible de sus bosques. En el Perú, lo que se quisiera es brindar incentivos para que en vez de cortar esos árboles -para vender por madera y/o abrir espacio para una chacra- se puedan otorgar incentivos económicos a esas personas que realizan esas actividades para que mantengan los árboles en pie - evitando así la emisión del carbono almacenado. A continuación explicaremos un incentivo económico que está surgiendo a nivel internacional y que sería una de las posibles respuestas a esa búsqueda de incentivos para apoyar en la mitigación de los efectos negativos del cambio climático a través de nuestros bosques.

3. A nivel internacional A nivel internacional es importante indicar que el Perú ha ratificado la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático - CMNUCC y en ese sentido participa de la Conferencia de las Partes (COP) de este tratado internacional. Es interesante tener en cuenta que no existen incentivos dentro de la Convención ni en el Protocolo de Kioto

11 a través de los cuales se promueva la disminución de las tasas de deforestación otorgándole un

valor al bosque en pie. Es por eso que durante la undécima COP los gobiernos de Papúa Nueva Guinea y Costa Rica presentaron una propuesta a fin de considerar diversas opciones con el objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero ocasionadas por la deforestación (que fue en su momento denominada Reducción de Emisiones por Deforestación - RED).

7 El dióxido de carbono se genera cuando el elemento carbono se convierte en un gas, así , por ejemplo cuando se quema

un árbol el carbono del árbol se une con el oxígeno del aire y se convierte en dióxido de carbono: CO2. El CO2 es importante en el proceso natural de fotosíntesis, lo que proporciona el carbono necesario para que las plantas crezcan y haya oxígeno en el aire.

8 STONE, Susan et al. “El Cambio Climático y la Función de los Bosques - Manual para la Comunidad” Conservación Internacional. Marzo 2010.

9 Intergovernmental Panel on Climate Change. 2007. Fourth Assesment Report. Summary for Policy Makers. http://www.ipcc.ch/

10 Tales como la tala ilegal de los bosques. 11 Del cual también el Perú es Estado parte.

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Es así que durante las siguientes negociaciones

12 el término RED ha venido desarrollándose de una

manera más amplia dando apertura al término REDD+ -reducción de emisiones por deforestación y degradación- que incluye el potenciar el rol de la conservación, el manejo sostenible de los bosques y la mejora de las existencias de carbono en los bosques. En la última COP realizada en la ciudad de Cancún en diciembre del 2010, se adoptaron acuerdos relacionados a este mecanismo, entre los cuales destacan el hecho de haber incluido a REDD+ dentro de las acciones de mitigación, incluir un lenguaje relacionado al nivel sub-nacional en el marco de un proceso interino y considerando circunstancias nacionales, entre otros términos técnicos. Lo que si cabe resaltar es la importancia de haber dado los primeros pasos para obtener en las próximas negociaciones un acuerdo internacional vinculante en torno a este mecanismo, lo cual sin duda como hemos indicado anteriormente es de sumo interés para el Perú.

4. Iniciativas nacionales A través de diversas políticas públicas y legislación nacional, el Perú ha venido promoviendo durante varios años el manejo forestal sostenible y la conservación de sus bosques. Algunos ejemplos de esto son leyes específicas sobre recursos naturales tales como la Ley de Áreas Naturales Protegidas - Ley 26834, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre - Ley 27308, entre otras. Paulatinamente dichas normas se han venido implementando, con lo cual -a la fecha- tenemos que, entre otros, más del 15% del territorio peruano se encuentra bajo alguna categoría de área natural protegida, y aproximadamente 993,656.01 hectáreas se encuentran bajo herramientas de conservación privada o comunal. Sin embargo, a pesar de estas iniciativas tanto gubernamentales como privadas, existen diversas políticas públicas de otros sectores - diferentes al forestal o el ambiental - que promueven actividades productivas en estas zonas sin considerar el gran potencial que tienen esas áreas en términos de biodiversidad, servicios ambientales, recursos maderables y no maderables, entre otros. En ese sentido, y considerando las iniciativas internacionales que se vienen gestando, el Ministerio del Ambiente ha visto por conveniente crear el Programa Nacional de Conservación de Bosques para la Mitigación del Cambio Climático cuyo objetivo es conservar 54 millones de hectáreas de bosques tropicales como contribución a la mitigación frente al cambio climático para la generación de ingresos a favor de la población más vulnerable, en situación de pobreza, riesgo y exclusión del país. Tiene también entre sus objetivos específicos el impulsar la gestión sostenible e integrada de los bosques, promover el desarrollo de sistemas productivos sostenibles para la generación de ingresos a favor de las comunidades y promover mecanismos e instrumentos para la conservación de bosques. Asimismo, el Ministerio del Ambiente tiene entre sus metas la elaboración de una Estrategia Nacional de REDD+ como parte del desarrollo de la Propuesta de Preparación para REDD (R-PP por sus siglas en inglés) en el marco del Fondo Cooperativo para el Carbono de los Bosques (www.forestcarbonpartnership.org)

13.

Es importante tomar en consideración que para elaborar la mencionada estrategia así como para lograr que el Programa de Conservación de Bosques sea efectivo y eficaz en promover la conservación y el manejo sostenible de los bosques, es necesario que tanto el sector público como privado trabajen articuladamente proponer políticas de desarrollo integrales que consideren dichas iniciativas que vienen siendo hasta el momento lideradas por el Ministerio del Ambiente con el apoyo del Ministerio de Agricultura a través de su Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre. Igualmente, en el ámbito normativo existen a la fecha dos propuestas de norma que se encuentran para discusión en el Congreso de la República. La primera, un proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre que incluye el tratamiento jurídico de los servicios ambientales en los derechos a otorgarse sobre los recursos forestales y de fauna silvestre, tales como concesiones forestales, permisos y autorizaciones. El segundo, un proyecto de Ley sobre la Provisión de Servicios Ambientales que tiene entre sus objetivos

12 La última COP se realizó en diciembre de 2010 y fue su versión decimosexta. 13 MINISTERIO DEL AMBIENTE. Segundo Borrador de la Propuesta de Preparación para REDD en el marco del Fondo

Cooperativo para el Carbono de los Bosques (www.forestcarbonpartnership.org).

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promover el establecimiento de esquemas de pago por servicios ambientales14

, establecer un procedimiento para la obtención de derechos sobre los servicios ambientales, esclareciendo quienes podrían obtener titularidad sobre los mismos, así como establecer la institucionalidad pública que se encargará del otorgamiento, supervisión y monitoreo de los derechos otorgados, entre otros, en base a la legislación sobre recursos naturales existente. Asimismo, es necesario resaltar que considerando que muchos pueblos indígenas viven de y en los bosques, resulta necesario establecer procesos de consulta con éstos, en el marco del Convenio 169 de la OIT, con el fin de establecer un diálogo intercultural e inclusivo para conocer su interés en que ellos establezcan o formen parte de un esquemas de pago por servicios ambientales, tales como REDD+, en las tierras que ocupan o donde tienen algún tipo de influencia. Este proceso también deberá establecerse al momento de que el Estado empiece a desarrollar cualquier tipo de política pública – programa, plan o estrategia relacionada a REDD+, considerando la importancia y vinculación directa de las bosques en la vida de muchas de las pueblos indígenas del Perú. Por último, es necesario resaltar el papel que viene jugando la sociedad civil en el establecimiento de este tipo de herramientas a nivel nacional. El Ministerio del Ambiente - MINAM ha identificado 14 iniciativas tempranas -proyectos relacionados a esquemas REDD+ - provenientes de la sociedad civil en diez regiones, entre las que se encuentran las de Madre de Dios, San Martín, Ucayali, Lambayeque, Cusco y Pasco. A través de estos proyectos -o iniciativas tempranas, tal como las denomina el MINAM- se espera alimentar el nivel regional a fin de establecer mismas metodologías y una misma línea de base en las regiones, y que a su vez aporten al nivel nacional. Sin duda estas iniciativas son una fase preliminar del establecimiento de estos esquemas REDD+ en el Perú y aportarán decididamente tanto a las políticas públicas que sobre el particular se dicten a nivel nacional, así como también en el ámbito de las negociaciones internacionales sobre esta materia.

5. Retos y Oportunidades Son muchos los retos y oportunidades que existen para fortalecer la conservación y el manejo sostenible de los bosques en el Perú. Muchos de ellos vienen de la mano con plantear políticas de desarrollo que tengan como objetivo proponer una nueva visión integral del bosque -como proveedor de bienes, productos, servicios ambientales, incluyendo a las poblaciones que viven en estos ecosistemas-. Por lo que, es necesario replantear diversos paradigmas relacionados a nuestros modelos de desarrollo y como diversas políticas públicas lo abordan. Así a fin de que podamos optar por un desarrollo basado en una visión integral de los bosques se deberán revisar las políticas relacionadas con los sectores transporte, minería e hidrocarburos, agricultura (titulación de tierras) entre otras, a fin de lograr su articulación y no se creen incentivos perversos. Algunos retos y oportunidades que vienen siendo identificados como fundamentales para lograr este objetivo son: - Necesidad de incluir a los bosques de manera transversal en las políticas de desarrollo a nivel

nacional. - Saneamiento físico y legal de las tierras incluyendo el otorgamiento y reconocimiento de

derechos en las áreas forestales que incluiría dar respuesta a las solicitudes de superposición de derechos en dichas áreas. Para lo cual herramientas como la zonificación ecológica y económica y el ordenamiento territorial cobran especial importancia.

- Esclarecer la obtención de derechos sobre los beneficios que pueden otorgar los servicios

ambientales. Muy ligado a esto está la necesidad de esclarecer los derechos otorgados a favor de los recursos forestales y de fauna silvestre a favor de diferentes actores, en especial esclarecer los derechos a reconocerse a favor de las pueblos indígenas.

14 Un esquema de pago por servicios ambientales es un proyecto o actividad en el que un grupo de personas o gobiernos

acuerdan conservar los recursos naturales y recibir beneficios como compensación. En términos generales este tipo de esquemas funciona como una actividad de intercambio de bienes u oferta de servicios.

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- En todo el proceso se deberá garantizar la participación inclusiva de diferentes actores públicos y

privados, la sociedad civil en general y los pueblos indígenas. Es importante identificar las necesidades de capacitación e intercambio de información entre actores claves.

- Los esquemas de reparto de beneficios y responsabilidades deben también ser esclarecidos o se

deben crear lineamientos generales para su implementación. Se debe garantizar que los beneficios lleguen al bosque -los fondos deberán ser utilizados principalmente para implementar documentos de gestión e incentivar a las poblaciones que se encuentran en el área para apoyar la implementación de estos esquemas-, cubriendo por lo menos sus necesidades básicas.

- Lograr una adecuada articulación entre las instituciones públicas que tienen entre sus

competencias actividades a realizarse en los bosques. La importancia que vienen suscitando los bosques como herramienta indispensable para aportar a la mitigación del cambio climático sea una gran oportunidad que el Perú no debería desaprovechar. En ese sentido, nuestra primera apuesta va por empezar articulando todas las iniciativas gubernamentales y privadas relacionadas a actividades que se realicen en el bosque a fin de identificar de manera consensuada cuál es el desarrollo que queremos para estas áreas y las poblaciones que viven de éstas.

+ BIBLIOGRAFIA - GALMEZ, Verónica y Roberto Kommeter (2009). Perspectivas y posibilidades de REDD+ en Bosques Andinos. Serie de

Investigación y Sistematización #11. Programa Regional ECOBONA- INTERCOOPERATION. Lima, Perú.

- Intergovernmental Panel on Climate Change. 2007. Fourth Assesment Report. Summary for Policy Makers. http://www.ipcc.ch/

- LEON, Fernando: “El Aporte de las Áreas Naturales Protegidas a la Economía Nacional.”

- Lima, STAMPA GRAFICA S.A.C., 2007.

- MINISTERIO DEL AMBIENTE. REDD+ Cuando cuidas un bosque, también ganas tu.

- MINISTERIO DEL AMBIENTE. Segundo Borrador de la Propuesta de Preparación para REDD en el marco del Fondo Cooperativo para el Carbono de los Bosques (www.forestcarbonpartnership.org)

- STONE, Susan, Mario Chacón y Patricia Fredericks. “El Cambio Climático y la Función de los Bosques – Manual para la Comunidad” Conservación Internacional. Marzo 2010.

Panorámica del Río Amazonas y de la Selva peruana

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Breves notas sobre los llamados

“Mayores Costos” en los Contratos de Obra Pública

Gracy Zapata Oré

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada del Estudio Pizarro, Botto & Escobar Abogados.

Renzo Seminario Córdova

Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de la Comisión de Eventos Académicos del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

El Estado es el mayor agente contratante en nuestro país. Así, compra bienes, contrata la prestación de servicios y la ejecución de obras, siendo que de esa forma se relaciona con particulares a través de procesos de selección y posterior contratación cuyas reglas se encuentran establecidas en las normas de la materia.

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La Obra Pública, a diferencia de la obra construida por privados, busca conseguir fines distintos, tales como la interconexión de dos ciudades, el brindar educación a los ciudadanos, etc. Y por esa razón es que al Estado únicamente le está permitido construir una obra siempre que ella: (i) satisfaga algún interés público; o, (ii) coadyuve a la satisfacción de algún interés público. Ello por una razón simple: la construcción de dicha obra se realiza básicamente con dinero recaudado a partir de impuestos, tasas, contribuciones de todos los ciudadanos. Dado que de por medio se encuentra el interés público, la norma ha establecido mecanismos para que el Estado contrate en las mejores condiciones de precio, plazo y otros factores teniendo como base, en nuestro caso específico, la Obra que se planea ejecutar. En el caso del Perú, existe una serie de procesos de selección para que el Estado contrate

1. En este caso específico nos centraremos únicamente en la

licitación pública. Roberto Dromi2 señala que dicho mecanismo:

“es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que

un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que,

sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre

las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.” Producto de la Licitación Pública, el Estado suscribirá un contrato con la empresa que construirá la obra. A este contrato se le llama contrato de obra pública. Este contrato tendrá características muy particulares, pues en ella se combinará cláusulas contractuales que traducen el interés público del Estado, pero también un interés privado ya que recordemos que quien ejecutará la obra buscará satisfacer su interés particular, es decir el contratista. Un buen contrato de obra buscará asignar los riesgos de manera que sean soportados por la parte que puede hacerlo de la manera más eficiente. No se trata de regular todos los supuestos sino que se trata de asignar los riesgos que sean comunes en un contrato tan complejo como lo es el contrato de obra pública. Así, debe tenerse en cuenta que el contrato de obra pública es un contrato técnica y legalmente complejo, ya que se busca mantener el equilibrio entre sus 4 elementos característicos: expediente técnico, precio, plazo, secuencia constructiva. En lo que se refiere a este artículo, nos referiremos únicamente a la faceta del Estado cuando contrata a una empresa para que construya una obra pública y de cómo tanto los intereses públicos como privados deben conjugarse de forma adecuada para ejecutar la obra y asignarse eficientemente los riesgos involucrados en dicha actividad. Un caso interesante en el que se conjuga de forma muy interesante el interés público del Estado y el privado de lo particulares, son los mayores costos en los contratos de obra pública. Éstos podrían ocasionarse, por ejemplo, en una paralización de equipos y mano de obra producto de hechos ajenos al Contratista. Desde nuestro punto de vista, la asignación de este riesgo vinculado a los mayores costos resume no sólo el conflicto existente entre intereses públicos del Estado, y privados de los Particulares, sino también la complejidad técnica y legal del contrato de obra pública. Este pequeño artículo no busca cerrar la discusión generada en torno al reconocimiento de los mayores costos generados durante la ejecución de una obra pública sino que por el contario es una primera aproximación al problema que será objeto de un artículo posterior. Sin perjuicio de ello, podemos señalar que a la fecha este reclamo por parte del Contratista ha sido materia de muchos arbitrajes, siendo que de los mismos se rescata algunas conclusiones que son presentadas, de forma resumida, a continuación.

1. El caso de los mayores costos en los contratos de obra pública A través de una licitación pública, el Estado convoca a los particulares para que ellos presenten ofertas técnicas y económicas referidas a la ejecución de una obra pública. Como es de comprender, dentro de la propuesta económica, el particular (en ese entonces participante o postor) oferta un precio. En el

1 No nos enfocaremos en los demás procesos de selección. 2 DROMI, Roberto. Licitación Pública. Segunda Edición. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999. p. 76.

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caso de obras públicas, el precio está compuesto principalmente por tres elementos: (i) los costos directos, (ii) los costos indirectos y (iii) la utilidad, tal como lo señala Roberto Dromi

3:

“En los contratos de obra pública, cuando se utilizan las formas de contratación por unidad

de medida o precio unitario y ajuste alzado, el precio está predeterminado o es fácilmente

determinable. Pero la contratación a coste y costas importa un precio determinado,

puesto que al futuro contratista se le reembolsan los gastos directos e indirectos y se le

satisface la utilidad convenida”. (Subrayado y resaltado es nuestro) A efectos del presente artículo, no nos referiremos a los costos indirectos

4 ni a la utilidad

5, pero sí a los

costos directos. Los costos directos son aquellos costos que por su naturaleza son posibles de asignar a una partida o determinados trabajos en concreto de una obra, tales como los que señala Rafael Juristo Sánchez

6:

“ (…)

a) la mano de obra, con sus pluses y cargas y seguros sociales, que intervienen

directamente en la ejecución de la unidad de la obra;

b) los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la

unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución;

c) los gastos de personal, energía combustible, etc., que tengan lugar en el

accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la

ejecución de la unidad de la obra (…)” (Subrayado y resaltado es nuestro) Para Alexander Campos y Luis Hinostroza

7, los costos directos son:

“Los “Costos Directos” son todos aquellos costos (de mano de obra, materiales, y equipos)

que se pueden asignar y relacionar con una actividad específica (por ejemplo, excavación,

concreto encofrado muro de ladrillo, etc) y que forman de alguna manera parte de la

obra física que se entrega al propietario.”

Queda claro entonces que tanto los costos directos, como los costos indirectos y la utilidad son derechos del Contratista que deben ser reconocidos debidamente por el Estado en los contratos de obra pública. Los mayores costos en una obra pública se producen básicamente por dos clases de situaciones, que por su naturaleza son ajenas al contratista, como lo son: (i) deficiencias en el expediente técnico; y, (ii) casos fortuitos o fuerza mayor. Así, como producto de las deficiencias de un expediente técnico o por hechos relacionados por caso fortuito o fuerza mayor se genera la imposibilidad del Contratista de cumplir con su obligación principal: ejecutar la obra. Como producto de ello, existen recursos del Contratista que no se encuentran siendo aprovechados: equipos inmovilizados y mano de obra quedan a la espera de la liberación de los frentes de trabajo. En este caso, ¿Qué sucede con el equipo y mano de obra? Esta inmovilización de recursos genera un costo que debe ser asumido por una de las partes contractuales. Al respecto, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo No. 1017 (en adelante, “LCE”) en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 184-2008-EF (en adelante, “RLCE”) si bien no contiene una norma referida al mecanismo para el reconocimiento de los mayores costos directos en los Contratos de Obra Pública, ello no significa que los mismos no deban ser reconocidos.

3 DROMI, Roberto. Licitación Pública. Segunda Edición. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999. p. 362. 4 Los costos indirectos son también llamados gastos generales de la obra, y son aquellos conceptos no comprendidos

dentro de los costos directos ni dentro de la utilidad, y son aquellos vinculados a toda la obra en su conjunto y no a una parte específica de la misma, tales como gastos de campamento o gastos de alimentación.

5 Respecto de la utilidad no hay mucho que mencionar, sólo que es un derecho del contratista al haber asumido ciertos riesgos de la contratación.

6 JURISTO SÁNCHEZ, Rafael. El Contrato de Obra Pública. Raíz TG S.L. Madrid 1997. p. 95 - 96. 7 CAMPOS, Alexander e HINOSTROZA, Luis. El Contrato de Obra Pública: Lo que no dice la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, pero debería decir. En Revista de Derecho Administrativo Nº 5. Tarea Gráfica. Lima. p. 303.

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Elementos de seguridad presentes en toda obra.

Para determinar la procedencia del reconocimiento de los mayores costos (básicamente vinculado a equipo y mano de obra inmovilizado) se tendrá que analizar los términos y condiciones del contrato de obra pública así como también en el caso concreto si las partes han cumplido con sus obligaciones contractuales y sus deberes de colaboración para determinar la correcta asignación de los costos vinculados. El tema de los mayores costos es un tema común en los contratos de obra pública que se vienen ejecutando en el Perú, siendo que tanto el Estado (sobre la base de su interés público) como el Contratista (sobre la base de su interés privado), intentarán asignarle el riesgo a su contraparte contractual. No obstante ello, es evidente que la asignación de riesgos se debe realizar estudiando caso por caso las características de los contratos. ¿Qué argumentos señala el Estado como el Contratista para concluir que no le corresponde asumir los mayores costos? Por un lado el Estado invoca para el no reconocimiento de dichos costos el principio de legalidad así como el supuesto incumplimiento de formalidades del reclamo que se encontrarían a cargo del Contratista. Por otro lado, el Contratista señala que es un pago justo y que no aceptarlo implicaría romper el equilibro económico financiero que debe regir todo contrato, más aún si los mayores costos son originados por causas ajenas al Contratista. Ingresando al análisis de los supuestos anteriormente expuestos (deficiencias en el expediente técnico, y caso fortuito o fuerza mayor) que básicamente podrían generar mayores costos, podemos señalar lo siguiente: - Para el análisis de los mayores costos por deficiencias en el expediente técnico, se debe tener en

cuenta que en un contrato de obra, el Propietario es el que le entrega al Contratista el Expediente Técnico sobre la base del cual se ejecutará la obra, siendo que si el mismo cuenta con errores que impiden la ejecución regular de la obra, los mayores costos derivados de tener inmovilizados recursos como equipo y mano de obra, deben ser reconocidos por el propietario de la misma.

- Por otro lado, el caso de los mayores costos producto de casos fortuitos o fuerza mayor es un

tema un poco más complicado, siendo que el mismo debe ser desde un inicio regulado a nivel contractual estableciendo un procedimiento claro para la asignación de los costos

8. En este caso,

ello no implica que se deje de analizar la conducta de buena fe tanto del Estado como del particular, de desplegar todos los esfuerzos necesarios para mitigar y reducir los mayores costos que podrían generar estos hechos.

Por tanto, creemos que el análisis de quien asume los riesgos se debe analizar caso por caso, siendo necesario por ello analizar lo establecido en el Contrato, en las especificaciones técnicas, en el cumplimiento de las obligaciones de las Partes, etc. Como se aprecia, se ha identificado el problema que es determinar quién asume el riesgo de los mayores costos. Sin embargo, no hemos planteado hasta ahora una posible solución. ¿Qué hacer frente

8 En la actualidad, es usual que en los contratos de obra pública se incluya una cláusula en la que se establece un “seudo”

procedimiento para el reconocimiento de los mayores costos. Sin embargo, dicho reconocimiento está sujeto al acuerdo de ambas partes, siendo que en la mayoría de las ocasiones, no existe acuerdo por parte de la Entidad, lo cual hace que se tenga que recurrir al mecanismo de solución de controversias: arbitraje.

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a esta discusión que en la mayoría de casos envuelve millones de soles en controversia? ¿Qué hacer si frente a la no regulación clara de la ley y/o a nivel contractual el Contratista se ve forzado a recurrir a los mecanismos de solución de controversias pactados? ¿Acaso ello no se podría evitar con una regulación clara a nivel contractual? Para conciliar este conflicto de intereses, es decir entre el principio de legalidad de la administración y la seguridad jurídica y el derecho al equilibrio económico financiero exigido por el Contratista, lo que proponemos es la receta de la correcta combinación entre planificación administrativa, legalidad y una clara regulación a nivel contractual.

2. ¿La aplicación del principio de legalidad limita indebidamente derechos del Contratista? ¿Qué hacer?: Planificación Administrativa y buena regulación a nivel contractual

Existen ocasiones en las que el Contrato de Obra Pública no ha establecido una regulación clara sobre ciertos eventos que podrían aparecer luego de la suscripción del mismo y ya durante su ejecución. En ese caso, una vez verificado el evento y presentado el reclamo, su reconocimiento a favor del contratista se entrampa en el argumento de que el reconocimiento de los mayores costos no se encuentra previsto expresamente en la Ley y/o en el Contrato de obra pública. Sin embargo, ¿ello es correcto? ¿Qué sucedería si este reclamo llega a un Tribunal Arbitral? En ese caso, la primera conclusión es que con la posición de la Entidad se estaría limitando indebidamente el reconocimiento de un derecho justo obligando al Contratista a recurrir a la única vía para el reconocimiento del mismo: el arbitraje. El principio de legalidad no debería limitar indebidamente derechos justos del Contratista. No se está diciendo que por esencia el principio de legalidad limita derechos. Lo que se está tratando de explicar es que el principio de legalidad necesita de “algo más” para que no haga que la administración pública se vea frustrada de no poder reconocer un derecho justo. ¿Qué hacer en ese supuesto? ¿Siempre la Entidad se debe ver resignada a terminar en un arbitraje discutiendo por mayores costos? ¿No se podría de alguna forma reducir los reclamos arbitrales por mayores costos? La respuesta es Sí. Y es que ese “algo más” que debe ir junto con el principio de legalidad es el “principio de planificación administrativa” así como una regulación adecuada en el Contrato de Obra Pública de este tipo de supuestos. En materia de contrataciones en el Perú, existe planificación administrativa

9.

Precisamente el proceso licitatorio es manifestación de planificación administrativa, siendo uno de dichos procesos, la licitación pública. La Licitación Pública implica una serie de características que la hacen ser una particular forma de planificación administrativa. En este proceso licitorio, los interesados deben ajustar sus propuestas a las Bases de contratación. La importancia de este hecho es que los contratistas manifiestan conocer las condiciones en las que contratan y se someten a los términos de la misma. Pero, ¿qué sucede en el caso de los mayores costos? Actualmente, la mayoría de contratos de obra pública cuentan con una regulación muy escueta sobre el reconocimiento de mayores costos derivados de hechos como los ya mencionados, es decir los errores en el expediente técnico y/o eventos de caso fortuito y fuerza mayor. No obstante ello, es claro que en estos supuestos sí corresponde el reconocimiento de los mayores costos al Contratista, más aún si se quiere mantener el equilibrio económico financiero del contrato de obra y en estos casos específicos los mayores costos se han ocasionado por causas ajenas al Contratista. Así, es en base al propio principio de legalidad que se deben de fijar claramente las reglas del juego para el reconocimiento de los mayores costos durante el desarrollo del proceso de selección. Así, las bases, el contrato de obra y los otros documentos contractuales deberán reflejar las condiciones necesarias para el reconocimiento de estos derechos. Es preferible una regla que determine de forma clara el supuesto

9 Art. 15º de la LCE: “Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación

de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta

Inversa o Convenio Marco, de a lo que se defina en el Reglamento”.

49

de procedencia, que un arbitraje en el que se invierte tiempo y dinero. En este caso, lo que se debe buscar es una regulación que compatibilice el interés público de la Entidad de culminar la obra dentro de los criterios de eficiencia y el interés del contratista de recibir su justa contraprestación, más aún si la misma se ve afectada por causas que son ajenas a su voluntad.

3. Conclusiones - Los contratos de obra pública son negocios técnica y jurídicamente complejos. Ello debido a que

es necesario establecer un adecuado equilibrio entre los 4 elementos del mismo: expediente técnico, precio, plazo, secuencia constructiva.

- Una complejidad adicional es el conflicto de intereses que se traduce en el contrato de obra

pública: por un lado, el interés público del Estado estableciendo cláusulas contractuales que le permitan conseguir la satisfacción del mencionado interés; y por otro lado, el interés privado de los particulares de conseguir que se le pague lo efectivamente ejecutado.

- Un claro ejemplo donde se conjugan dichas complejidades técnicas y de intereses públicos y

privados es el caso de los mayores costos en los contratos de obra pública. - El reconocimiento de los mayores costos es un reclamo recurrente durante la ejecución de un

contrato de obra. Así, como producto de errores en el expediente técnico y eventos de caso fortuito o fuerza mayor, se obliga al contratista a mantener equipo y mano de obra inmovilizados, generándose un costo y/o daño que le debe ser reconocido.

- Una adecuada conjunción del principio de legalidad, planificación administrativa, y buena

regulación a nivel contractual ayudará a mantener un equilibro entre los intereses públicos y privados que giran en torno a la discusión del reconocimiento de los mayores costos.

- No debemos olvidar que la procedencia del reconocimiento de estos costos deben ser analizados

caso por caso, sin embargo una clara regulación de los mismos a nivel contractual evitaría que se invierta tiempo y dinero en un proceso arbitral.

Avance de las obras del Gran Teatro Nacional, a inaugurarse en setiembre de 2011

50

51

Los Órganos de Control Institucional y su

función en el Control Preventivo

Diego Ramírez Arias

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Miembro del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Dentro de los controles que se establecen dentro de la administración con el fin de vigilar el cumplimiento de las normas de derecho público, así como la verificación de los actos y resultados de la gestión pública, encontramos a los procesos de control gubernamental los que la Ley del Sistema Nacional de Control menciona en su artículo 6°

1, y los clasifica en dos tipos de

supervisión, el control gubernamental interno y el externo, los cuales constituyen proceso integrales y permanentes. En lo que se refiere específicamente al control interno, la ley antes mencionada, establece diferentes subtipos de esta clase de control denominándolos previo, simultáneo y posterior, y a los cuales otorga la finalidad de vigilar la correcta y eficiente gestión de los recursos, bienes y operaciones por parte de las entidades sujetas a control por el Sistema Nacional de Control (SNC), las cuales están señaladas de manera taxativa en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control

2.

1 Artículo 6° Concepto.- El control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y

resultados de la gestión pública, en atención a grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso de los bienes y recursos del Estado, así como el cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.

2 Artículo 3º.- Ámbito de aplicación.- Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de entidades, son las siguientes: a) El Gobierno Central, sus entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, formen parte del Poder Ejecutivo,

incluyendo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sus respectivas instituciones. b) Los Gobiernos Regionales y Locales e instituciones y empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y

bienes materia de su participación accionaria. c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público. d) Los Organismos Autónomos creados por la Constitución Política del Estado y por ley, e instituciones y personas de

derecho público. e) Los organismos reguladores de los servicios públicos y las entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los

compromisos de inversión provenientes de contratos de privatización. f) Las empresas del Estado, así como aquellas empresas en las que éste participe en el accionariado, cualquiera sea

la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha participación. g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los

recursos y bienes del Estado que perciban o administren. En estos casos, la entidad sujeta a control, deberá prever los mecanismos necesarios que permitan el control detallado por parte del Sistema.

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Dentro de la sub clasificación antes comentada, existe la distinción que se basa en el criterio de responsabilidad por el cumplimiento de estos procesos de vigilancia dentro de la Administración Pública, pues para el caso del control interno previo y simultáneo el encargado de llevarlos a cabo serán exclusivamente las autoridades, funcionarios, y servidores públicos, señalando además que se considerará esta obligación como responsabilidad propia de sus funciones que le son inherentes; por otro lado, el control interno posterior corresponde ejecutarlo a los responsables superiores del servidor o funcionario ejecutor y al Órgano de Control Institucional de la entidad. Centrándonos en lo que se refiere al control preventivo, si bien como ya se indicó esta clase de control está bajo la responsabilidad en cuanto a su puesta en práctica por los funcionarios, servidores y autoridades de la entidad donde esta se lleva a cabo, esto no impide que el Órgano de Control Instituciones, como parte integrante del Sistema Nacional de Control junto con la Contraloría General de La República y las Sociedades de Auditoría Externa

3, de la propia entidad contribuya a realizar un

control más efectivo y eficiente. Y es en razón a la implementación de políticas y medidas de estímulo económico a fin de reducir el impacto de la crisis global y reducir el

alto nivel de corrupción en las entidades del estado, es que se afina el papel de los órganos del de control en las entidades del Estado, para que se logre un control gubernamental más eficaz y acorde a la dinámica de las políticas y planes de acción establecida por el Gobierno. En este sentido, y tomando como base jurídica el inciso b) del artículo 15° de la Ley No. 27785, en que se establece como atribución de los Órganos de Control Institucional el de formular oportunamente recomendaciones para mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades en la toma de decisiones y en el manejo de sus recursos, se busca incidir de manera especial en el control preventivo que se realiza en las entidades sujetas a control

4.

1. Antecedentes La Contraloría General de la República, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Control, encargado de establecer los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos correspondientes a los procesos de control en función a su naturaleza y especialización, expidió la normativa pertinente en cuanto a la participación de los órganos de control en las acciones y actos que realizaban las entidades sujetas a control, normando su actuación previa de manera progresiva siendo en un inicio limitada y con pocos instrumentos y herramientas procedimentales para llevar a cabo el control previo

5.

El antecedente normativo más cercano, que se encuentra sobre el desarrollo del control gubernamental en los actos que realizan las entidades del Estado, encontramos a la Resolución de Sub Contralor No. 021-2001-CG, que aprueba la Directiva No. 06-2001-CG titulada “Participación y Suministro de Información de los Órganos de Auditoría Interna en los Actos Públicos de Otorgamiento de Buena Pro en los Procesos de Adquisiciones y Contrataciones”

6, tal como se puede apreciar del título de la norma

citada, se puede inferir que el control preventivo estaba muy limitado además de contar con exiguas herramientas para llevarlo a cabo por parte de los órganos de control.

3 Es de resaltar que la Ley N° 27785, si bien no menciona expresamente como parte integrante del Sistema Nacional de

Control a los órganos de control institucional, sí se refiere a todas las unidades orgánicas responsables de la función de control gubernamental de las entidades que se mencionan en el artículo 3° de la misma norma, ya sea que tengan carácter sectorial, regional, institucional o se regulen por cualquier otro ordenamiento organizacional.

4 Se remarca que la actividad de control preventivo es no vinculante, pues está dirigida solo a contribuir al mejoramiento de las entidades en sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno, sin que en ningún caso conlleve interferencia en el control posterior que corresponda.

5 Mediante Resolución de Contraloría N° 169-2009-CG, se aprobaron los Lineamientos de Política para la formulación de los Planes de Control de los Órganos del Sistema Nacional de Control – Año 2010, en el cual establece como objetivos estratégicos institucionales el de modernizar el control gubernamental, la lucha contra la corrupción y fortalecer el Sistema Nacional de Control.

6 Directiva que regula la participación del órgano de control institucional en los procesos de selección para las adjudicaciones y contrataciones de bienes y servicios a través de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa Pública; además de regular el suministro de información oportuna y estructurada a la Oficina General de Auditoría Interna, en los procesos públicos de selección, para su evaluación, planificación e información a la Contraloría General de la República.

53

Posteriormente se emite la Resolución de Contraloría No. 528-2005-CG de fecha 15 de diciembre del 2005, mediante la cual se aprobó la Directiva No. 001-2005-CG/OCI-GSNC “Ejercicio de Control Preventivo por los Órganos de Control Institucional” con el fin de fortalecer el rol preventivo del control gubernamental, pues era necesario establecer las disposiciones, lineamientos y criterios destinados a regular el ejercicio del control preventivo por parte de los Órganos de Control Institucional. Actualmente, está en vigencia la Resolución de Contraloría No 094-2009-CG, mediante la cual se aprueba la Directiva No. 002-2009-CG/CA “Ejercicio del Control Preventivo por la Contraloría General de la República y los Órganos de Control Institucional”, derogando la directiva anteriormente mencionada, en razón a contribuir al logro de objetivos nacionales y ser concordante con la dinámica de los planes de acción establecidos para las entidades que se encuentran comprendidas en el Sistema Nacional de Control, pues era necesario impulsar acciones preventivas, establecer los lineamientos que permitan destacar la aplicación de determinados principios y criterios por los órganos del sistema, así como incorporar al ejercicio del control gubernamental el uso de documentos técnicos emitidos por la INTOSAI

7 que contienen estándares considerados como buenas prácticas internacionales.

Como podemos apreciar, el ejercicio del control preventivo con el paso del tiempo ha ido tomando más importancia al pasar de ser un procedimiento cerrado y mínimo a un proceso que tiene objetivos definidos, criterios para su desarrollo y herramientas para hacerlo más pragmático y eficiente. Para el objeto del presente artículo comentaremos la Directiva No. 002-2009-CG/CA sobre “Ejercicio del Control Preventivo por la Contraloría General de la República y los Órganos de Control Institucional”, de la cual resaltaremos su bondades y nuevas implementaciones con respecto de su antecesora, ya que en estas se da relevancia y se enriquece pro control previo por parte de los Órganos de Control Institucional.

2. Objetivos, finalidades y alcance La Directiva No. 001-2005-CG/OCI-GSNC tiene por objetivo establecer disposiciones, lineamientos y criterios para regular, orientar y fortalecer en control preventivo por parte de los Órganos de Control Institucional (en adelante OCI); mientras que la Directiva No. 002-2009-CG/CA establece procedimientos orientados a ejercer el control preventivo por parte de la Contraloría General de la República (en adelante CGR) y los OCI tomando como marco de referencia la Ley No. 27785 - Ley del Sistema Nacional de Control. En cuanto a la Finalidad de la directiva derogada promueve el ejercicio del Control Preventivo a través del OCI para la mejora de la gestión en las entidades, al mismo tiempo que impulsa el fortalecimiento del Control Interno en las mismas; por su parte la directiva vigente solo regula e impulsa el Control Preventivo para el correcto y transparente ejercicio de la función pública en el uso de los recursos del estado y por tanto una adecuada gestión en las entidades. Las disposiciones de las Directivas tienen casi el mismo alcance para sus normas, sin embargo la Directiva No. 001-2005-CG/OCI-GSNC tiene un ámbito de aplicación más restringido que la Directiva Nº 002-2009-CG/CA, pues ambas directivas establecen que sus disposiciones son aplicables para: las unidades orgánicas de la CGR; los OCI de las entidades en lo dispuesto en la Directiva sean de carácter sectorial, regional, institucional o se regulen por cualquier otro ordenamiento organizacional; y las entidades o sus titulares de las entidades sujetas al ámbito del Sistema Nacional de Control referidos en los literales a), b), c), d) y e) del artículo 3º de la Ley No. 27785. La diferencia entre ambas directivas se advierte en que la derogada extiende al alcance de sus disposiciones al literal f) del artículo 3º antes mencionado, sin embargo no lo hace a todos los supuestos señalados en dicho literal sino solamente en el caso de las empresas en las que el Estado tenga participación accionarial total o mayoritaria; mientras que la directiva vigente extiende su alcance, sin ningún tipo de restricciones al literal f) referido a las participación del Estado en las empresas, y además al literal g) referente a las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y entidades internacionales por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.

7 La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, es la organización central para la fiscalización

pública exterior, que proporciona el marco institucional para la transferencia y el aumento de conocimientos para mejorar a nivel mundial la fiscalización pública exterior y por lo tanto fortalecer la posición, la competencia y el prestigio de las distintas EFS en sus respectivos países.

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3. Disposiciones generales En cuanto a los lineamiento generales que guía en procedimiento control preventivo, como primer punto, ambas directivas reconocen que la CGR es el órgano superior del SNC, el cual tiene a su cargo supervisar a las entidades sujetas a control en cuanto a la legalidad en la ejecución del presupuesto del Estado y las operaciones de la deuda pública, todo lo cual involucra la facultad de desarrollar el control preventivo, determinando la oportunidad y modalidades en que este se puede ejecutar y desarrollar, estableciendo de esta forma los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos para su ejercicio. En segundo lugar, ambas directivas entienden por Control Externo al conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos que compete aplicar a la CGR u otro órgano del sistema, por encargo o designación de esta, con el objeto de supervisar, vigilar y verificar la gestión, la captación y el uso de los recursos y los bienes del Estado, el cual, concordancia con su rol de supervisión y vigilancia, puede ser preventivo o simultáneo. Sin embargo existen algunas diferencias entre ambas las cuales son: En la directiva derogada se establece expresamente que el OCI ejerce la función de control gubernamental con arreglo a lo establecido por la Ley, Reglamento y las disposiciones que emite la CGR, además de ejercer el control preventivo con el propósito de optimizar la supervisión y mejora de los procesos, prácticas e instrumentos de control interno, otorgándole al mismo tiempo la potestad de organizarse y ejercer sus funciones con independencia técnica y libre de influencias. Por su parte la directiva vigente, se señala de manera general que la CGR en su calidad de Ente Rector Técnico del Sistema Nacional de Control, organiza y desarrolla el Control Gubernamental en forma desconcentrada, descentralizada y permanente, en esta misma línea se establece que el Control Preventivo se ejerce de oficio, por disposición de la CGR, normativa expresa o por requerimiento escrito del Titular de la Entidad o quien haga sus veces, realizándose bajo diversas modalidades aplicando los principios que regulan el Control Gubernamental. Finalmente se regula el supuesto específico en el que la CGR y el OCI ejerzan el control preventivo, caso en el cual se deberán archivar copia de la documentación de los antecedentes respectivos.

4. Disposiciones Específicas En esta parte se regulan las diferentes modalidades por medio de las cuales se realiza el control previo. Entre estas modalidades encontramos a las siguientes: 4.1 Veeduría Ambas directivas consideran que esta constituye una modalidad de control preventivo, que implica la acción de presenciar el desarrollo de las operaciones o actividades a cargo de la entidad, además de considerar los mismos procesos y actos que realice la entidad sobre los cuales se llevará a cabo el ejercicio de las veedurías, sin embargo se pueden advertir diferencias en los fines propuestos en el desarrollo de esta modalidad de control preventivo. En la Directiva No. 001-2005-CG/OCI-GSNC se considera que esta actividad se desarrolla con el fin de alertar al titular de la entidad de la existencia de riesgos que pudieran afectar la transparencia y el cumplimiento de la normativa pertinente; por su parte la Directiva Nº 002-2009-CG/CA establece que el desarrollo de esta actividad se hace en cumplimiento de tres finalidades: - Alertar al titular de la entidad de la existencia de riesgos que pudieran afectar la transferencia,

probidad o cumplimiento de la normativa correspondiente; - Disuadir intentos de actos de corrupción; y, - Recabar información que será utilizada para fines de control posterior. Mediante Resolución de

Contraloría No. 340-2006-CG se establece las formas de actuación de veedurías durante la ejecución contractual (directa, a través del OCI o en forma conjunta) siendo similares a la Directiva 002.

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En adición a lo anterior, se puede mencionar que la Directiva 002 regula los supuestos en que participen tanto la CGR como el OCI en los procesos y actos que realice la entidad, de esta forma prescribe que cuando la CGR es la encargada de efectuar y conducir la veeduría lo deberá hacer en función al Plan Veedurías a los Proyectos y Actividades del Estado, acreditando a su representante o equipo técnico de veeduría utilizando su propia capacidad operativa; cuando la veeduría se lleva a cabo a través de los OCI se deberá llevar a cabo de acuerdo a su Plan Anual de Control acreditando a su representante o equipo técnico utilizando su propia capacidad operativa; y cuando la veeduría se lleva a cabo en forma conjunta siendo la responsable de efectuarla y conducirla la CGR deberá acreditar a su representante o equipo técnico utilizando su capacidad operativa y del OCI correspondiente. 4.2 Absolución de Consultas Con respecto a la absolución de consultas que formula el titular de la entidad o quien haga sus veces, se establece que estas deberán ser por escrito y referida sobre la aplicación de la normativa en materia de Control Gubernamental. No obstante esto, la directiva derogada establecía que las consultas además de referirse a la aplicación de normativa de Control Gubernamental, versarían sobre aspectos de la gestión pública propios de la entidad, restringiendo el carácter de las consultas a temas de carácter general y que no impliquen una interpretación de las normas, en este sentido se hace la atingencia de que las absoluciones se emitirán en términos generales, ilustrativos y de orientación no siendo de carácter vinculante. Contrariamente a esto, la directiva vigente solo menciona que las consultas están referidas a la aplicación de la normativa en materia de Control Gubernamental, no haciendo restricciones en cuanto al carácter y alcance de las consultas y absoluciones, tan solo se hace mención de que se tomarán en cuenta las opiniones de la CGR sobre asuntos similares cuando se absuelvan las respectivas consultas. En cuanto a las modalidades de Orientación de oficio y Promoción del cumplimiento de la Agenda de Compromisos de la Entidad, no se presenta ninguna variación entre las directivas comparadas. 4.3 Criterios para considerar en el ejercicio de las veedurías a los

procesos de selección y ejecución contractual En cuanto a los criterios a tomar en cuenta para la realización de las veedurías en los procesos de selección, la Directiva 001 no establecía criterios específicos, tan solo señalaba criterios generales a considerar para el control preventivo, sin embargo por Resolución de Contraloría No. 340-2006-CG se implementaron los criterios para la identificación del contrato que deberán ser tomados en cuenta en la ejecución del contrato, contrariamente a lo establecido por la Directiva 002 en su numeral 2.2, en la que se definen criterios para determinar la realización de las veedurías a los procesos de selección y a la ejecución contractual, sin ser limitativos, en atención al principio del carácter selectivo del control gubernamental; entre los criterios prescritos por la directiva se pueden distinguir a los siguiente: materialidad, naturaleza del objeto convocado o contratado, nivel de riesgo de la operación y capacidad operativa de la Unidad Orgánica responsable de efectuar la veeduría. 4.4 Procedimientos de veedurías En lo que se refiere a las veedurías a los procesos de selección para la adquisición de bienes, contratación de servicios, consultoría y ejecución de obras ambas directivas establecen, que el titular de la entidad deberá proporcionar información sobre el inicio de procesos del expediente de contratación; acreditación por parte del Jefe de OCI al veedor ante el comité especial u órgano encargado de sus funciones, en el supuesto de que la Entidad no cuente con OCI se indica que la CGR podrá designar al profesional que en representación del SNC ejerza las funciones de veedor. Las funciones de la veeduría consistentes en verificar el cumplimiento del cronograma de la convocatoria, la determinación de los puntajes de los

56

postores y la consiguiente buena pro, teniendo acceso de las actas de recepción y evaluación de propuestas para la formulación de su informe; el informe del veedor deberá ser elevado al Jefe del OCI, quien lo remitirá a la Unidad Orgánica de la CGR dentro de los cinco días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o a la declaración de cancelado o nulo total o parcialmente el proceso de selección; finalmente en los caso de veedurías relativas a los procesos de selección para la adquisición de bienes, contratación de servicios, consultoría y ejecución de obras, se remitirán al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las presuntas infracciones contra la normativa legal en el desarrollo de los procesos cometidos por los postores. 4.5 Contenido del Informe de Veeduría La estructura de los informes de veeduría no estaba previsto en la Directiva 001, no obstante fueron introducidos los conceptos de Informe parcial y final mediante Resolución de Contraloría No. 340-2006-CG en la cual si se detalla el contenido de los informes con la salvedad de que debían figurar los aspectos relevantes detectados en la vista de inspección además de los requisitos señalados en la Directiva 002, con respecto a esta última, en la que se adjunta un formato Nº 11 referido al informe de veeduría, sí se detalla el contenido de los informes de veedurías que deberán contener la siguiente información: origen de la veeduría, reporte general del objeto contractual, estado situacional de obra, logros y riesgos detectados y recomendaciones. Este informe establecido en la Directiva 002, antes no previsto por la Directiva 001, será formulado por la Gerencia de Contrataciones y Adquisiciones o la Unidad Orgánica de la CGR u OCI, según corresponda luego de recibir los oficios de comunicación de riesgos, conjuntamente con el formato No. 11 y demás información pertinente.

Sede de la Contraloría General de la República, en Lima

57

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Obligando a ingresar a una fiesta en la cual no se quiere estar

El caso Cab Cable vs. Electrocentro y la Obligación de Contratar cuando

se tiene un Insumo Esencial

César Higa Silva

Abogado. Profesor de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Francisco Sigüeñas

Economista. Profesor de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El presente artículo tiene como objetivo analizar, a partir de la denuncia interpuesta por Cab Cable S.A.

1

(en adelante, Cab Cable) contra Electrocentro S.A.2 (en adelante, Electrocentro), si un agente

económico que tiene un insumo necesario para que otro pueda competir en el mercado se encuentra obligada a suministrárselo, pese a que no lo ofrece en el mercado.

1. Antecedentes: En este caso, Cab Cable

le solicitó a Electrocentro que le alquilase sus postes de alumbrado eléctrico a

efectos de tender sus cables de televisión en la ciudad de Huancayo, pedido que le fue denegado por Electrocentro. Cab Cable manifestó que el alquiler de dichos postes era esencial para que pudiese competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, el cual se encontraba monopolizado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, Telefónica). Según dicha empresa, la

1 Cab Cable era una empresa que se dedicaba al servicio de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. 2 Electrocentro era una empresa que se dedicaba a la distribución de energía eléctrica en la ciudad de Huancayo.

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Instrumentos para remediar esta situación

Negativa a contratar de

una EPD

Regulación económica

Competencia

negativa de Electrocentro sólo beneficiaría a Telefónica, perjudicándose los consumidores dado que no tendrían otras opciones en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo. En cualquier caso, Cab Cable manifestó que ella había adquirido el sistema de distribución de señales que había tendido Cable Visión Huancayo S.A. sobre los postes y columnas de alumbrado público de Electrocentro, motivo por el cual el pedido de alquiler de los postes lo único que haría es renovar un contrato que Electrocentro ya habría tenido con su antecesora. Por su parte, Electrocentro manifestó, entre otros argumentos, que ya no se dedicaba a alquilar sus postes, porque sus sistemas de distribución no eran adecuados para prestar servicios colaterales, como el requerido. En todo caso, agregó que éste no sería un caso de libre competencia, dado que no era un competidor de Cab Cable, ya que no participaba ni tenía interés en ingresar al mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la Comisión) declaró que Electrocentro sí se encontraba obligada a contratar con Cab Cable, porque los postes eran un bien necesario para que esta empresa pudiese competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. Esta decisión fue confirmada por la Sala. Como puede apreciarse, el caso gira alrededor de si Electrocentro se encontraba obligada a reingresar al mercado de alquiler de postes sólo porque Cab Cable los necesitaba para ingresar a competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. A continuación desarrollaremos este punto en las siguientes secciones.

2. ¿La negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia? Un agente que participa del mercado necesita de bienes y/o servicios (insumos) para el desarrollo de su actividad comercial. En algunos casos, la provisión de un insumo necesario para competir en el mercado se encuentra en control de un agente económico con posición de dominio

3, por lo cual el

comportamiento de dicho agente puede afectar la competencia en el mercado. Así, por ejemplo, la negativa de trato de dicha empresa podría tener efectos perjudiciales sobre la competencia en el mercado en que participa el afectado o, incluso, en otros mercados

4.

3. Casos de negativas a contratar por parte de una empresa con posición de dominio. Como se ha visto, la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia en un determinado mercado. Para remediar esta situación, existen dos instrumentos que se podrían utilizar: la regulación económica o la legislación de competencia.

Gráfico No. 1 Mecanismos para remediar la

negativa a contratar de una EPD

3 La posición de dominio es la situación de la que goza un agente para actuar con presidencia de sus competidores, clientes

o proveedores, según sea el caso. 4 Este es el caso, por ejemplo, en el que el afectado por la negativa resulta siendo cliente significativo de otro agente

distinto a la EPD, por lo que sin su presencia este otro agente no podría continuar participando de su mercado.

60

Para identificar en qué casos es más conveniente utilizar el mecanismo de regulación económica o competencia, resultaría importante mostrar, a modo de ejemplo, los diversos casos en que se podría producir una negativa de trato por parte de una EPD que afecte la competencia en el mercado en que participa como ofertante el agente sujeto de la negativa.

Gráfico No. 2 Casos de negativa a contratar de una EPD

Caso 1 Caso 2 Caso 3 Caso 4

EPD

X

Nocontrata

La EPD no alquila sus bienes a X y no participa

en el mercado de X

EPD

X Y

Nocontrata

Sícontrata

EPD

X EPD

Nocontrata

Traslada poder de mercado

EPD

X Y

Nocontrata

Sícontrata

La EPD no alquila sus bienes a X pero sí a Y, y no participa

en el mercado de X y Y

La EPD no alquila sus bienes a X y sí participa, o desea

participar, en el mercado de X

La EPD no alquila sus bienes a X y sí a Y que es su empresa vinculada

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el Caso 1 que fue lo que sucedió en el presente caso y es, además, el que presenta mayor complejidad y controversia.

4. Obligación de contratar de una EPD que no vende u ofrece los servicios solicitados en el mercado.

El pronunciamiento de la Comisión, confirmado por la Sala, dispuso que Electrocentro le debía alquilar sus postes a Cab Cable, por considerar que los postes eran un bien necesario para que Cab Cable pudiese competir en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo

5. En caso contrario,

Cab Cable no podría ingresar a competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, quedándose Telefónica como el único proveedor de dicho servicio.

Gráfico No. 3 Ubicación de las empresas en el mercado

Mercado de cable

Mercado de alquiler de postes.

Se crea este mercado

ElectrocentroMercado de

distribución eléctrica

TelefónicaMercado de telefonía

fija y televisión por cable

Electrocentro no participaba en este

mercado

Telefónica utilizaba sus propios postes

Cab Cable TelefónicaCompetencia

5 Ahora bien, con relación a la posición de dominio de Electrocentro se podría argumentar que esa posición no existía,

porque en el mercado también estaba Telefónica. Sin embargo, la Comisión manifestó que habían zonas donde sólo estaba Electrocentro y, por tanto, por lo menos, en esas zonas, la denunciada si tendría posición de dominio. Sin embargo, no se evaluó si potencialmente Telefónica o cualquier otro agente podía ingresar a dichas zonas. Para efectos del presente artículo, se asumirá que Electrocentro sí tenía posición de dominio.

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La decisión de obligar a Electrocentro a contratar con Cab Cable implicó que ésta ingrese a un mercado del cual ya no participaba ni tenía intención de participar. Tampoco había indicios de que Electrocentro tuviese algún tipo de relación de competencia con Cab Cable, motivo por el cual, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, obligarla a contratar resultaba discutible. En efecto, el hecho de que Cab Cable no pueda ingresar al mercado no le reporta ningún tipo de beneficio a Electrocentro, toda vez que esta empresa, o alguna vinculada a ésta, no participaba en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. Sin embargo, la autoridad de competencia consideró que la conducta de Electrocentro perjudicaba la competencia en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo y, por tanto, ella no podía negarse a alquilarle sus bienes a Cab Cable. Se privilegió la introducción de competencia en el mercado, antes que la libertad a contratar de la EPD. Cabe resaltar que Telefónica también tenía postes en la ciudad de Huancayo sobre los cuales Cab Cable también hubiera podido tender parte de su sistema de distribución de televisión por cable; sin embargo, dicha empresa no denunció a la referida empresa. Ahora bien, el hecho que la negativa de Electrocentro haya tenido efectos perjudiciales en la competencia en el mercado no significa que el mejor mecanismo para corregir dicha situación sea la obligación de contratar a través de la legislación de competencia. a) Conducta maximizadora de Electrocentro La conducta racional de Electrocentro, como cualquier otra EPD, sería cobrar el precio que maximice sus propios beneficios, el cual obviamente estará muy por encima de lo que sería un precio competitivo, lo cual le restaría competitividad a Cab Cable. Sin embargo, la estrategia racional de Cab Cable consistiría en renegociar las condiciones de Electrocentro a efectos de acercarla lo más posible a una situación de competencia y, si ello no es posible, le pediría a la autoridad que establezca bajo qué condiciones se debería proveer el servicio solicitado, a efectos de que ella pudiese competir efectivamente en el mercado. Si el objetivo es que la empresa solicitante pueda competir en el mercado, la autoridad tendría que establecer cuáles son aquellas condiciones que le garantizan esa posibilidad a la empresa solicitante. Como se puede observar, la determinación de las condiciones bajo las cuales se debe proveer el servicio

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requerido, tales como cuál será el precio que se cobrará por el alquiler, son actividades propias de la regulación económica, antes que de la política de competencia. En este tipo de situaciones, no se analiza la conducta de la EPD en el mercado, sino bajo qué condiciones se debe proveer un servicio a otra empresa para que pueda haber competencia efectiva en el mercado. En este caso, no había transacciones de referencia o las que habían no proporcionaban mucha información para determinar bajo qué condiciones debía proveerse el servicio o bien requerido con un resultado lo más cercano al de competencia. Esta situación se agudizaba porque el presunto beneficiario de la práctica (Telefónica), la empresa competidora de Cab Cable, no era clienta de Electrocentro, con lo cual la autoridad no podía ni siquiera optar por ordenar a la empresa infractora que brinde sus servicios a ambas competidoras en las mismas condiciones de contratación. Por ello, en este tipo de casos, la autoridad deberá determinar tanto las condiciones bajo las cuales contratarán ambas empresas como los niveles de rentabilidad de la EPD y de la empresa solicitante, actividades que son propias más de la regulación que de la política de competencia. b) Encubriendo su negativa a contratar De otro lado, Electrocentro también pudo negarse a contratar de un modo más sofisticado a través, por ejemplo, del cobro de un precio sumamente elevado que desincentive a Cab Cable a contratar con ella. Si bien en este tipo de casos la autoridad deberá sancionar a la EPD por negarse a contratar, el problema se encontraría en cómo probar el objetivo de la EPD. En efecto, al no existir transacciones de mercado – en ese momento – bajo los cuales comparar el precio cobrado por la EPD resultaría bastante difícil probar que el precio esconde una negativa a contratar.

5. Palabras finales.- Al obligarse a una EPD que ingrese a proveer un bien necesario para la competencia en otro mercado, ésta tiene todos los incentivos para cobrar el precio más alto que maximice sus beneficios, el cual estará muy por encima del de competencia. Ante esta situación, la conducta racional de la empresa que necesita del bien para ingresar a competir en otro mercado consistirá en negarse a contratar bajo esas condiciones y pedirle a la autoridad que establezca las condiciones bajo las cuales se debería proveer el servicio solicitado. Sin embargo, como se ha visto anteriormente, tanto la determinación de las condiciones bajo las cuales se proveerá un bien como el nivel de rentabilidad que percibirá la EPD, son labores que le corresponden a un regulador antes que a una agencia de competencia. Por ello, consideramos que la negativa de una empresa que controla un bien necesario para que haya competencia en el mercado debe ser encargado a un órgano regulador antes que a una agencia de competencia.

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