ENTRE INSTITUCIONALISMOE DECISIONISMO

CRÍTICA

Carl Schmitt e a fundamentação do direito, deRonaldo Porto Macedo Jr. São Paulo: Max Limonad,2001, 228 pp.

Gilberto Bercovici

Originariamente dissertação de mestrado de-fendida pelo autor na FFLCH-USP, este livro podeser incluído entre os melhores trabalhos da recentee vasta bibliografia internacional sobre a polêmicafigura de Carl Schmitt1. Dentre os vários estudiososque hoje analisam a obra schmittiana, Ronaldo PortoMacedo Jr. destaca-se por centrar seu trabalho nainfluência das teorias institucionalistas do direito nopensamento de Schmitt na década de 1930.

O primeiro capítulo busca contextualizar aatuação de Schmitt entre os anos 1920 e 1940, ouseja, entre a crise e queda do regime democrático deWeimar e a ascensão e consolidação do nazismo. Édestacado o oportunismo de Schmitt — muito maiordo que sua convicção — na adesão ao regimetotalitário, seguindo-se a interpretação dos norte-americanos George Schwab e Joseph Bendersky2

(pp. 29-37). O segundo capítulo aborda o "decisio-

(1) Cf., além dos títulos citados adiante, Caldwell, Peter C.Popular sovereignty and the crisis of German constitutionallaw. Durham/Londres: Duke Univ. Press, 1997; Cristi, Renato.Carl Schmitt and authoritarian Liberalism. Cardiff: Univ. ofWales Press, 1998; Dyzenhaus, David. Legality and legitimacy:Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar.Nova York: Oxford Univ. Press, 1999; McCormick, John P. CarlSchmitt's critique of Liberalism. Cambridge: Cambridge Univ.Press, 1999; Scheuerman, William E. Carl Schmitt: the end oflaw. Nova York: Rowman & Littlefield, 1999. Araújo, JoséAntonio E. La crisis del Estado de Derecho: Schmitt en Weimar.Barcelona: Ariel, 1990; Galli, Cario. Genealogia della politica:Carl Schmitt e la crisi del pensiero político moderno. Bolonha:Il Mulino, 1996; Kervégan, Jean François. Hegel, Carl Schmitt:le politique entre spéculation et positivité. Paris: PUF, 1992;Beaud, Olivier. Les derniers jours de Weimar. Carl Schmitt faceà l 'avènement du nazisme. Paris: Descartes & Cie., 1997; "CarlSchmitt ou le juriste engagé". In: Schmitt, Carl. Théorie de laConstitution. Paris: PUF, 1993; Maus, Ingeborg. BürgerlicheRechtstheorie und Faschismus. 2a ed. Munique: W. Fink, 1980;Mehring, Reinhard. Pathetisches Denken — Carl SchmittsDenkweg am Leitfaden Hegels. Berlim: Duncker & Humbolt,1989; Meier, Heinrich. Carl Schmitt, Leo Strauss und der Begriffdes Politischens: Zu einem Dialog unter Abwesenden. Stuttgart:Metzler, 1998.

(2) Cf. Schwab, George. The challenge of the exception. 2ª ed.Nova York: Greenwood Press, 1989; Bendersky, Joseph W.Carl Schmitt: theorist for the Reich. Princeton: Princeton Univ.Press, 1983.

nismo jurídico" — expressão que para Macedo Jr."está irremediável e definitivamente ligada ao pen-samento jurídico de Carl Schmitt" (p. 39) — e todoo seu desenvolvimento na obra schmittiana, desdeas idéias de "ditadura comissária" e "ditadura sobe-rana" (Die Diktatur: von den Anfängen des moder-nen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischenKlassenkampf, de 1922), passando pela crítica aoparlamentarismo e à Constituição de Weimar (Diegeistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamenta-rismus, de 1923, e Verfassungslehre, de 1928), até adicotomia amigo/inimigo do conceito do político(Der Begriff des Politischen, de 1932).

O terceiro capítulo examina as teorias institucio-nalistas do direito, capitaneadas pelas obras de Mau-rice Hauriou (especialmente o ensaio "La théorie del'institution et de la fondation: essai de vitalismesocial", de 1925, incluído na coletânea Aux sourcesdu droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté, de 1933) e deSanti Romano (L'ordinamento giuridico, de 1918).Finalmente, o quarto capítulo e a Conclusão tratammais propriamente da influência das teorias institu-cionalistas sobre o pensamento de Schmitt, que nadécada de 1930 — mais especificamente com oensaio Sobre os três tipos do pensamento jurídico, de19343, e a idéia de "ordenamento concreto" (konkre-tes Ordnungsdenken) — teria, segundo Macedo Jr.,mitigado o decisionismo, tornando-o uma espécie de"decisionismo institucionalista" (p. 133).

Em nossa opinião, porém, há muito mais con-tinuidade do que ruptura no pensamento de CarlSchmitt na década de 1930. A influência instituciona-lista na obra de Schmitt vem ao menos desde 1928,quando foi publicada sua Teoria da Constituição(Verfassungslehre), em que pela primeira vez sãomencionadas as "garantias institucionais" (institutio-nelle Garantien). Em um texto de 1931, Freiheitsre-chte und institionelle Garantien der Reichsverfas-sung, ele aprofundou essa conceituação, diferenci-ando tais garantias, reservadas às instituições dedireito público (Igreja, exército, a autonomia orgâni-ca local etc.), das chamadas "garantias de instituto"(Institutsgarantien), destinadas às instituições dedireito privado (casamento, propriedade etc.). Oconceito de garantias institucionais foi elaborado em

(3) Esse texto (Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichenDenkens) e O Führer protege o direito (Der Führer schutz dasRecht), também de 1934, são reproduzidos no livro emtradução inédita de Peter Naumann, o que constitui mais umaimportante contribuição de Macedo Jr.

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contraposição à clássica noção liberal de direitosubjetivo público, ou seja, direitos individuais opo-níveis ao Estado.

Antiliberais e antiindividualistas na concepçãoschmittiana, as garantias institucionais protegem osindivíduos desde que estes pertençam a algumainstituição, e não porque eles possuam direitossubjetivos fundamentais: a proteção está ligada àinstituição, não à pessoa. Nas palavras de Schmitt, "aliberdade não é uma instituição jurídica", ou seja, osdireitos de liberdade só podem ser garantidos seligados a alguma instituição jurídica, prevalecendoassim a garantia institucional sobre a garantia dasliberdades. Ao separar os direitos fundamentais emtrês categorias (direitos de liberdade, garantias insti-tucionais e garantias de instituto), fazendo prevale-cer as duas últimas sobre a primeira, Schmitt deixamuito claro o que ele considera objeto de proteçãona Constituição de Weimar: as instituições maistradicionais e conservadoras do sistema jurídico-político, em detrimento dos direitos fundamentaispropriamente ditos.

Pouco depois da publicação desse texto, o"hamletismo político" de Weimar foi resolvido pelanomeação de Adolf Hitler como chanceler pelopresidente Hindenburg e a conseqüente implanta-ção do Estado totalitário. Em 30 de janeiro de 1933,a "decisão", o grande problema da democraciarepublicana, está tomada. Na realidade, ao contráriodo que afirmam muitos autores, particularmenteSchwab e Bendersky, a adesão de Carl Schmitt aonazismo não se limita a mero oportunismo político.Tal visão estaria baseada na versão do próprioSchmitt, elaborada após ter caído em desgraça juntoaos poderosos do nazismo, em 1936, e foi por eleutilizada, inclusive, para sua defesa perante o Tribu-nal de Nuremberg.

A sua hostilidade constante em relação à Re-pública, à Constituição de Weimar e ao Tratado deVersalhes, bem como seu conceito de político (emque o inimigo pode ser facilmente visualizado no"estrangeiro"), tornariam possível, por si sós, a suatomada de posição sob o nazismo, embora não afizessem necessária. Schmitt não foi, realmente, ogrande teórico do Estado totalitário nazista, comobem afirma Macedo Jr. (pp. 135-137), mas suaafinidade teórica com o nazismo não pode serreduzida à contribuição para a teorização do "Estadodual" alemão (Der Doppelstaat, título do livro deErnst Fraenkel de 1941, em que o autor, social-

democrata exilado nos Estados Unidos, analisa aestrutura do Estado totalitário nazista).

Com o livro Staat-Bewegung-Volk: die Dreigli-ederung der politischen Einheit (Estado-Movimen-to-Povo: a tripartição da unidade política), de 1933,a adesão de Schmitt ao nazismo se consuma. Elesepara ali a unidade política em três esferas: oEstado (basicamente o exército e a burocracia), a es-fera estática; o Povo, a esfera apolítica; e o Movi-mento (consolidado no partido nazista), a esfera di-nâmica, que penetra e dirige as outras promovendosua síntese, a homogeneidade (inclusive racial)entre governantes e governados, por meio do Führer,que era o chefe do partido, o chefe do Estado e ochefe do povo. Esse livro pode ser consideradocomplementar a Sobre os três tipos do pensamentojurídico, que consolidaria, segundo Macedo Jr., amudança do pensamento de Schmitt do decisionis-mo puro para o "decisionismo institucionalista". Adivisão dos tipos de pensamento jurídico entreNorma, Decisão e Ordenamento, bem como a con-solidação do conceito de "ordenamento concreto",servem para justificar a visão de Schmitt acerca da"nova ordem" nacional-socialista. A "decisão" jáhavia sido tomada, encerrando a hesitação da demo-cracia parlamentar de Weimar e superando o nor-mativismo positivista. O que prevalecia, em suaopinião, era uma dualidade entre o Ordenamento,mais estático, e as formações dinâmicas do Movi-mento (Bewegung), síntese, como vimos, do Estadoe do Povo, conduzido pelo Führer. Dessa forma, o"institucionalismo" de Carl Schmitt foi uma tentativade achar lugar para as instituições tradicionais ale-mãs (família, exército, Igreja, propriedade) dentroda "nova ordem", conduzindo assim o Movimentopor formas jurídicas, constituindo o "ordenamentoconcreto"4.

Não há propriamente uma ruptura de Schmittcom o decisionismo — a despeito da aparentemitigação deste sob a forma do assim denominado"decisionismo institucionalista" — e com a idéia de"ordenamento concreto". Como muito bem salien-tou Hasso Hofmann, a ditadura decisionista aparececomo conseqüência inevitável do pensamento do"ordenamento concreto", pois a condição necessáriapara que este exista como assegurador da unidade

(4) Cf. Stolleis, Michael. Geschichte des öffentlichen Rechts inDeutschland, vol. III: Staats- und Verwaltungsrechtswissens-chaft in Republik und Diktatur, 1914-45. Munique: C. H.Beck, 1999, pp. 324-325.

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política é a decisão política incontestável5. E paraSchmitt, desde Teologia política (Politische Theolo-gie), de 1922, "soberano é aquele que decide sobrea situação de exceção". A "decisão" referida emSobre os três tipos do pensamento jurídico, ansiadapelo autor em todo o período weimariano, foitomada em 1933. O fim da República de Weimar foio fator que deu origem ao "ordenamento concreto"defendido por Schmitt em 1934.

Autor sempre influente na Espanha e Itália, CarlSchmitt tem sido alvo de grande interesse em váriospaíses, como Estados Unidos, Canadá e França. Hojeé visto por muitos, inclusive por setores do pensa-mento de esquerda, como um grande crítico doliberalismo e das falhas da democracia representati-va. O grande problema dessa "recepção" de Schmitté a tendência em amenizar ou ignorar sua atividadepolítica anterior e, especialmente, em meio ao nazis-mo. Não se pode ignorar o fato de que sua obra foitoda elaborada visando justificar certas correntespolítico-ideológicas, bem como as suas próprias

(5) Hofmann, Hasso. Legitimität gegen Legalität: Der Weg derpolitischen Philosophie Carl Schmitts. 3ª ed. Berlim: Duncker&Humblot, 1995, cap. IV. Este livro, cuja primeira edição é de1964, foi o pioneiro na análise aprofundada da obra deSchmitt.

posições em relação à turbulenta conjuntura históri-ca e política da Alemanha do século XX. Isso semesquecer que, como jurista, Carl Schmitt era voltadotambém para a solução de problemas concretos econjunturais, não podendo ter sua obra compreen-dida isoladamente da sua atuação política e pessoalno decorrer de sua vida.

Esse mérito o livro de Ronaldo Porto Macedo Jr.também tem, pois não tenta, artificialmente, separaro autor da obra. Separar a obra de Carl Schmitt desua vida apenas serviria para fundamentar concep-ções equivocadas ou distorcidas, como a adaptaçãoindevida de conceitos por ele elaborados para de-fender a instituição do chamado "Estado total" emcontextos históricos e políticos absolutamente dis-tintos. Um autor conservador e tradicionalista, quepensou toda a sua obra com o objetivo de combatera democracia, a república e o pluralismo, não podeser ignorado, mas também não pode ter seus concei-tos utilizados inadvertidamente, sem a cautela deserem contextualizados da forma devida. Democra-cia e Carl Schmitt — decisionista ou institucionalista— decididamente não combinam.

Gilberto Bercovici é doutor em Direito do Estado pela

Faculdade de Direito da USP.

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