barcelona

Audiencia Provincialde Barcelona (Seccin 15) Sentencia num. 363/2013 de 21 octubre

AC\2013\1860

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION: CLAUSULAS ABUSIVAS: procedencia:transporte areo: clusula que priva al consumidor de la posibilidad de resolver el contrato si elprecio del billete finalmente se ve incrementado por un aumento de las tasas aeroportuarias;apartados de la clusula que no contemplan la posibilidad de solicitar la devolucin del billete enalguno de los supuestos regulados -defuncin o intervencin quirrgica obligatoria-: exclusin defacultad de liberarse del contrato en los casos de fuerza mayor y falta de equiparacin de la parejade hecho con el cnyuge; clusula impugnada que pretende pasar por "circunstanciasextraordinarias" supuestos que no lo son o que pueden no serlo: los problemas tcnicos o demantenimiento, de ordinario y los fallos de suministros por parte de proveedores o subcontratistas,no exoneran al transportista: no todo problema laboral puede merecer la consideracin decircunstancia imprevisible e inevitable; restricciones en el equipaje: clusula oscura y ambigua;clusula que prohibe el transporte de "artculos u objetos frgiles y/o perecederos, dinero en efectivoo en valores negociables, valores mobiliarios, muestrarios, cmaras, videojuegos, joyas y objetos devalor, piedras y metales preciosos, ordenadores dispositivos electrnicos, documentos de identidad:excluye derechos que son reconocidos legalmente a los consumidores; el Programa Nacional deSeguridad para la Aviacin Civil emitido por la Agencia Estatal de Seguridad Area no habilita alpersonal de una compaa area a registrar el equipaje de sus pasajeros, actuacin que ha dequedar reservada a las fuerza de seguridad y, en su caso, al personal de la seguridad privada:invasin en el mbito privado y personal de las personas, que slo puede llevarse a cabo por laspersonas legalmente facultadas para ello.

Jurisdiccin: Civil

Recurso de Apelacin 649/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Mara Ribelles Arellano

La Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelacininterpuesto contra la Sentencia de fecha23-05-2012dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. 8 deBarcelona, revocndola en el sentido expuesto en los fundamentos jurdicos de la presenteResolucin.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DECIMOQUINTAROLLO N649/2012-2

Audiencia Provincial

05 de marzo de 2014 Thomson Reuters 1

JUICIO VERBAL N 736/2011

JUZGADO MERCANTIL N 8 DE BARCELONA

SENTENCIA nm. 363/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTIN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veintiuno de octubre de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelacin ante la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial lospresentes autos de juicio verbal seguidos con el n 736/2011 ante el Juzgado Mercantil n 8 deBarcelona, a instancia de la ORGANIZACIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representadapor el procurador de los tribunales DON FRANCISCO PASCUAL PASCUAL, contra VUELINGAIRLINES S.A., representada por el procurador de los tribunales DON FRANCISCO LUCAS RUBIOORTEGA.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelacin interpuesto por larepresentacin procesal de la parte actora y de la demandada contra la sentencia dictada en fecha23 de mayo de 2012 (AC 2012, 492) .

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- El fallo de la Sentencia (AC 2012, 492) apelada es del tenor literal siguiente:"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco

Pascual Pascual, en nombre y representacin de la OCU y con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro el carcter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de las siguientes condicionesgenerales:

artculo 4.2 Precios, Impuestos y tasas: "Las tasas estn sujetas a decisiones ajenas alTransportista, por lo que si se redujeran o aumentaran con posterioridad a la realizacin de lareserva pero antes de volar el Pasajero, ste tendr el derecho y la obligacin -respectivamente- deasumir tales modificaciones, autorizando el Pasajero a VUELING de forma expresa para cargar elincremento o abonar la diferencia en la misma tarjeta a travs de la cual se realiz el pago del Billeteo Billete de Conexin si ste hubiera sido el medio de pago. VUELING podr cancelar las reservasde aqullos Pasajeros que no habiendo pagado con tarjeta de crdito la reserva y habiendo sidonotificados del incremento de una tasa no haya procedido al abono de la diferencia antes de volar."

artculo 4.4.Precios. Circunstancias excepcionales, apartado A) y B): "Sin perjuicio de lo dispuestoen los apartados relativos a la no devolucin del precio y el coste por cambio de vuelos, VUELINGaplica un rgimen especial en los siguientes supuestos: A) INTERVENCIN QUIRRGICA: En elcaso de que el Pasajero, su cnyuge, hijo, padre o madre hayan de sufrir una intervencin quirrgicaobligatoria en la fecha del vuelo, se podr solicitar gratuitamente un cambio de fecha del mismo, peroen ningn caso podr solicitar la devolucin del importe del Billete. No obstante lo anterior, en casode que hubiese una diferencia de tarifa en la nueva asignacin de vuelos con respecto a la originalse deber abonar. Se establece un periodo mximo de 6 meses desde la fecha de compra del Billetepara realizar los nuevos trayectos asignados. Es decir, se tendr que volar antes de que transcurran6 meses desde la fecha de compra del Billete o Billete de Conexin. B) DEFUNCIN: En caso dedefuncin del Pasajero, sus familiares pueden solicitar el reembolso del Billete. En el supuesto deque la persona fallecida no fuese el Pasajero, sino el cnyuge, padre, madre o hijo del Pasajero sepodr solicitar el cambio de fecha sin coste adicional salvo la diferencia de tarifas en su caso. Seestablece un periodo mximo de 6 meses desde la fecha de compra del Billete para realizar los



nuevos trayectos asignados. Es decir, se tendr que volar antes de que transcurran 6 meses desdela fecha de compra del Billete o Billete de Conexin ".

artculo 7.2.1. Horarios y enlaces, retrasos, desvos, sustitucin, cancelacin de vuelos y Pasajerosno admitidos a embarque. Indemnizaciones por cancelacin o sobrevena de Billetes o Billetes deconexin; debiendo excluir de la clusula la referencia a los "problemas tcnicos que afecten a laaeronave"; dems problemas de orden laboral" y "fallos en los suministros de proveedores o desubcontratistas ".

artculo 8.2.Equipaje. Restricciones en el equipaje, apartado V "Artculos u objetos frgiles y/operecederos, dinero en efectivo o en valores negociables, valores mobiliarios, muestrarios, cmaras,videojuegos, joyas y objetos de valor, piedras y metales preciosos, ordenadores, dispositivoselectrnicos, documentos de identidad (pasaporte, DNI, etc.) ".

artculo 15. Servicios adicionales propios y ajenos: "En el caso de que el vuelo del Pasajero fueracancelado o sufriera un retraso, VUELING no responder en ningn caso de los servicios adicionalesque el Pasajero hubiera contratado con terceros, aunque la reserva se hubiera realizado por elPasajero teniendo en cuenta la llegada puntual de la aeronave de VUELING. En ese caso, elPasajero, habr de entenderse para solucionar el problema exclusivamente con la empresa a travsde la cual reserv los citados servicios adicionales, quedando VUELING exenta de todaresponsabilidad".

2. Ordeno la cesacin en el empleo y difusin de las condiciones generales de la contratacindeclaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de su condiciones generales lasestipulaciones reputadas nulas y otras anlogas con idntico efecto, as como abstenerse deutilizarlas en lo sucesivo.

3. Ordeno la publicacin, a costa de la demandada, del fallo de la sentencia junto con el texto de laclusula afectada en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los peridicos de mayorcirculacin de la provincia, en concreto, en La Vanguardia.

4. Acuerdo lbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de laContratacin para la inscripcin de la sentencia en el mismo.

5. Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolucin (AC 2012, 492) se interpuso recurso de apelacin por larepresentacin procesal de la parte actora y de la demandada. De los recursos se dio traslado aambas partes, que presentaron escritos de oposicin.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, seprocedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que tuvo lugar el pasado 19 de junio.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

FUNDAMENTOS JURDICOS

PRIMEROLa ORGANIZACIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (en adelante OCU), al amparo de lo

dispuesto en los artculos 8 y 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin ( RCL1998, 960 ) , ejercit accin de cesacin, en defensa de los intereses colectivos de los consumidoresy usuarios, contra la demandada VUELING AIRLINES S.A. (en adelante VUELING). Aleg la actoraque el contrato utilizado por VUELING, extrado de su propia web (documento seis de la demanda),incorpora condiciones generales abusivas. En concreto impugn la condicin 4.2, sobre precios,impuestos y tasas; la condicin 4.4, sobre precios y circunstancias excepcionales; la condicin7.2-1, sobre "horarios y enlaces, retrasos, desvos, sustitucin, cancelacin de vuelos y pasajerosno admitidos a embarque. Indemnizaciones por cancelacin o sobrevena de billetes o billetes deconexin"; la condicin 8.2 sobre restricciones de equipaje; la condicin 8.4 sobre derecho del



transportista a inspeccionar el equipaje; la condicin 10.2, sobre el derecho del transportista adenegar el transporte a los pasajeros y restricciones al transporte; la condicin 15, sobre serviciosadicionales propios y ajenos; y las condiciones incluidas en el captulo final sobre discapacidadesfsicas y responsabilidad por daos en equipaje.

VUELING se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que contando con cientos de milesde clientes la contratacin slo puede realizarse mediante contratos de adhesin, dado que no esposible una negociacin individualizada. Esa situacin est contemplada en el artculo 82 del TextoRefundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU ( RCL2007, 2164 y RCL 2008, 372) ). En cualquier caso se opuso a la nulidad de todas las clusulasimpugnadas.

SEGUNDOLa sentencia (AC 2012, 492) de instancia, tras fijar las pretensiones de una y otra parte, delimita el

alcance de la accin de nulidad del artculo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin( RCL 1998, 960 ) (LCGC) y precisa qu ha de entenderse por clusula abusiva de acuerdo con laDirectiva 93/2013(sic) CEE (LCEur 1993, 1071) , la LCGC y el Texto Refundido de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ).Luego analiza de forma individualizada cada una de las condiciones generales impugnadas,declarando la nulidad parcial de las condiciones 4.2, 4.4, 7.2.1, 8.2 y 15 del contrato de transporteacompaado con la demanda.

La sentencia es recurrida por ambas partes. Por VUELING, en tanto en cuanto declara la nulidadde cinco de las condiciones generales y por la OCU en la medida en que no se estima ntegramentesu pretensin. Para no resultar reiterativos, al examinar los dos recursos fijaremos la posicin de unay otra parte en relacin con cada una de las condiciones impugnadas.

TERCEROLa demandante promueve una accin colectiva de cesacin de determinadas condiciones

generales utilizadas por la demandada en sus contratos con consumidores y usuarios. Se postula alamparo de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (RCL 1998, 960 ) , que la define como aqulla accin "dirigida a obtener una sentencia que condeneal demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse deutilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contratoque ha de considerarse vlido y eficaz ".

No se discute por las partes que el contrato utilizado por la demandada sea de adhesin y, endefinitiva, que incorpore condiciones generales de la contratacin, que son definidas por el artculo 1de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin , como aquellas"clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, conindependencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y decualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas auna pluralidad de contratos ".

Las condiciones generales de los contratos han de superar un primer control de incorporacin alcontrato, dado que han de cumplir los requisitos exigidos en los artculos 5 y 7 de la LCC(sic). Ensegundo lugar tambin han de superar el llamado "control de contenido", siendo nulas de plenoderecho las condiciones generales, dice el artculo 8 de la citada Ley , "que contradigan en perjuiciodel adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo queen ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin ".

En particular, sern nulas aquellas condiciones generales que se reputen abusivas, cuando elcontrato se haya celebrado por un consumidor, entendindose por tales, de acuerdo con el artculo82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ,aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008,372) , "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prcticas noconsentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del



consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes quese deriven del contrato ". Ese precepto es desarrollado en los artculos siguientes, que fija distintoscriterios para examinar las abusividad de una clusula.

CUARTOLa primera de las condiciones impugnadas es la clusula 4.2 del contrato. Bajo el epgrafe

"impuestos y tasas", la condicin general es del siguiente tenor:

"Las tasas estn sujetas a decisiones ajenas al Transportista, por lo que si se redujeran oaumentaran con posterioridad a la realizacin de la reserva pero antes de volar el Pasajero, stetendr el derecho y la obligacin -respectivamente- de asumir tales modificaciones, autorizando elPasajero a VUELING deforma expresa para cargar el incremento o abonar la diferencia en la mismatarjeta a travs de la cual se realiz el pago del Billete o Billete de Conexin si ste hubiera sido elmedio de pago. VUELING podr cancelar las reservas de aquellos Pasajeros que no habiendopagado con tarjeta de crdito la reserva y habiendo sido notificados del incremento de una tasa nohaya procedido al abono de la diferencia antes de volar. "

La sentencia (AC 2012, 492) de instancia, que acoge en este punto lo pretendido por lademandante, declara la nulidad de la condicin general, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo85.10 del TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , por cuanto, tal y como est conformada,priva al consumidor de la posibilidad de resolver el contrato si el precio del billete finalmente se veincrementado por un aumento de las tasas aeroporruarias. Asimismo, segn la juez a quo, lacondicin es abusiva dado que limita al consumidor la libertad de escoger la forma de pago, lo quees contrario al artculo 88.1 del TRLGCU.

VUELING recurre ese pronunciamiento afirmando que las tasas son ajenas al transportista, por loque, si se reducen o aumentan, despus de la reserva pero antes del vuelo, el pasajero tendr elderecho y la obligacin de asumir tales modificaciones. Adems, el artculo 157 del TRLGDCU,aplicable a los servicios de transporte, contempla de manera explcita la posibilidad de revisar elprecio para incorporar variaciones del carburante, las tasas e impuestos. La posibilidad dedesvincularse del contrato, segn la demandada, quedara limitada a aquellos supuestos en que elprecio final fuera "muy superior" al inicialmente estipulado, circunstancia que no se da en el presentecaso, dado que las tasas representan una cantidad proporcionalmente baja en relacin con el preciofinal del viaje.

Por otro lado alega que no se impone un medio de pago, dado que es el pasajero quien eligeinicialmente el pago mediante tarjeta de crdito y, slo en tal caso, el incremento se abona con lamisma tarjeta.

La parte actora se opone al recurso e interesa se confirme ese pronunciamiento de la sentenciapor sus propios fundamentos.

QUINTODelimitados los trminos del debate, coincidimos con el criterio de la sentencia (AC 2012, 492) de

instancia. En efecto, el artculo 85.10 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) declaraabusivas, por vincular aspectos del contrato a la voluntad del empresario, "las clusulas que preveanla estipulacin del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorgan alempresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casosexistan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato siel precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado". Como indica la juez a quo, el carcterabusivo de la clusula no viene determinado por la posibilidad de que el transportista repercuta en elpasajero los incrementos de tasas o impuestos, sino por vedar al consumidor el derecho deapartarse del contrato si el precio final resulta muy superior al contratado.

No se discute que las tasas seas aprobadas o modificadas por la Ley General de Presupuestos delEstado y que son gestionadas por el ente pblico AENA. Tampoco que VUELING pueda revisar elprecio para repercutir en el pasajero los incrementos en las tasas aeroportuarias posteriores a la



reserva, posibilidad expresamente contemplada en el artculo 157.2 del TRLGCU para los viajescombinados. Concurriran, en tal caso, razones objetivas que justificaran el aumento. Lo que seinfiere de este ltimo precepto es que las tasas, desde la perspectiva del viajero, forman parte delprecio final. Por ello, cualquier aumento de las tasas, si implica un precio muy superior al inicialmenteconcertado, debe llevar aparejado el derecho a resolver el contrato. Y tal derecho se excluye en lacondicin impugnada, que slo contempla el derecho y la obligacin del pasajero de asumir lasmodificaciones en las tasas.

La demandada sostiene que las tasas representan una cantidad proporcionalmente baja enrelacin con el importe total del billete y, por tanto, que cualquier incremento en ningn caso ser"muy superior" o inasumible para el pasajero, alegacin que no compartimos. Cabe admitir comohiptesis que las tasas representen una parte sustancial del precio, no slo para las compaas debajo coste sino tambin en ofertas y promociones de compaas tradicionales.

Descartamos que la previsin contractual tenga amparo en el apartado segundo del artculo85.10, que excluye el derecho de resolucin en aquellos casos de "adaptacin de precios a unndice, siempre que tales ndices sean legales y que en el contrato se describa explcitamente elmodo de variacin del precio". La repercusin de tasas e impuestos al pasajero nada tiene que vercon la fijacin del precio de acuerdo con parmetros legales previamente establecidos.

Discrepamos, por el contrario, de la sentencia de instancia cuando advierte en la clusulaimpugnada una limitacin inaceptable y, por ende, abusiva, de la forma de pago. El artculo 88.1 delTRLGCU no contempla, en trminos generales, una libertad absoluta de eleccin de la forma depago. Es del todo lgico que la repercusin de la tasa, de ser procedente, se haga efectiva por elmismo medio de pago empleado para abonar el billete. Resulta razonable, por ello, que la clusulaas lo prevea. La eleccin de la forma de pago la realiza el pasajero cuando contrata el vuelo. Noapreciamos, por tanto, que exista la imposicin que se denuncia en la demanda. Por todo ello,debemos estimar el recurso de la demandada en este punto concreto.

SEXTOLa parte actora tambin impugn la clusula 4.4, que bajo el epgrafe "circunstancias especiales"

establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados relativos a la no devolucin del precio yel coste por cambio de vuelos, VUELING aplica un rgimen especial en los siguientes supuestos:

A) INTERVENCIN QUIRRGICA: En el caso de que el Pasajero, su cnyuge, hijo, padre omadre hayan de sufrir una intervencin quirrgica obligatoria en la fecha del vuelo, se podr solicitargratuitamente un cambio de fecha del mismo, pero en ningn caso podr solicitar la devolucin delimporte del Billete. No obstante lo anterior, en caso de que hubiese una diferencia de tarifa en lanueva asignacin de vuelos con respecto a la original se deber abonar. Se establece un periodomximo de 6 meses desde la fecha de compra del Billete para realizar los nuevos trayectosasignados. Es decir, se tendr que volar antes de que transcurran 6 meses desde la fecha decompra del Billete o Billete de Conexin.

B) DEFUNCIN: En caso de defuncin del Pasajero, sus familiares pueden solicitar el reembolsodel Billete. En el supuesto de que la persona fallecida no fuese el Pasajero, sino el cnyuge, padre,madre o hijo del Pasajero se podr solicitar el cambio de fechas sin coste adicional, salvo ladiferencia de tarifas en su caso. Se establece un periodo mximo de 6 meses desde la fecha decompra del Billete para realizar los nuevos trayectos asignados. Es decir, se tendr que volar antesde que transcurran 6 meses desde la fecha de compra del Billete o Billete de Conexin.

C) DISPOSICIONES COMUNES: Para acreditar la intervencin o el fallecimiento, solamente seaceptarn certificados mdicos o de defuncin, respectivamente, que se debern presentar en elplazo de 7 das hbiles, a contar desde el mismo da en el que se produce la contingencia. No setendrn en consideracin las peticiones recibidas fuera de plazo, salvo fuerza mayor. En todo caso,se deber haber avisado a VUELING telefnicamente antes de la salida del vuelo afectado. Laaceptacin o no de estos documentos quedar siempre supeditada a la valoracin de VUELING. "

La sentencia (AC 2012, 492) de instancia, que acoge en parte la pretensin de la demandante,



considera abusivos los apartados A) y B), en la medida que no contemplan la posibilidad de solicitarla devolucin del billete en alguno de los supuestos regulados -defuncin o intervencin quirrgicaobligatoria-. La facultad de liberarse del contrato en los casos de fuerza mayor, seala la sentencia,corresponde a todo contratante. La clusula excluye esa facultad, lo que constituye una limitacin delos derechos del consumidor prohibida por el artculo 86.7 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL2008, 372) . En segundo lugar, la falta de equiparacin de la pareja de hecho con el cnyuge, alentender de la juez a quo, constituye una merma clara de los derechos de la primera y un clarodesequilibrio de los derechos derivados del contrato para el consumidor pareja de hecho. Por ellodeclara la nulidad de esos apartados.

Por el contrario descarta la nulidad del apartado C), que contempla un plazo de siete das paraponer de manifiesto la circunstancia excepcional, pues es coherente exigir al consumidor unadiligencia mnima para poner en conocimiento del transportista la situacin extraordinaria que va asuponer la resolucin del contrato. Tampoco considera abusivo que se exija al pasajero que acreditela situacin excepcional mediante certificados mdicos o de defuncin y que se reserve altransportista la facultad de valorar la veracidad de esos documentos.

VUELING recurre en apelacin ese pronunciamiento de la sentencia. Considera que el contratoofrece a los pasajeros una alternativa cuando, por causas excepcionales, pero imputables al propiopasajero, no est en condiciones de volar. Considera que no toda intervencin quirrgica puedeconsiderarse un caso de fuerza mayor y que la clusula no es excluyente de otras situaciones queimpidan al pasajero viajar. Descarta que la falta de equiparacin de la pareja de hecho al cnyugeinfrinja el artculo 86.7 y aduce que VUELING, en la prctica diaria, aplica todas las ventajas citadasa las parejas de hecho.

La OCU se opone al recurso y solicita se confirme la nulidad de los apartados A) y B) de laclusula 4.4, por los motivos que refiere la sentencia de instancia y por constreir las circunstanciasexcepcionales a los supuestos tasados de fallecimiento o intervencin quirrgica, descartando otrassituaciones de fuerza mayor. Por otro lado impugna la sentencia en tanto en cuanto no declara lanulidad del apartado C). A su entender, fijar un plazo perentorio y exclusivo de siete das constituyeun obstculo oneroso o desproporcionado para el usuario contrario al artculo 87.6 de la Ley. Yatribuir al transportista la capacidad de valorar los documentos acreditativos de la circunstanciaexcepcional implica atribuirle la facultad exclusiva de interpretar el contrato, lo que, a su entender, escontrario artculo 85.3 del TRLGDCU.

SPTIMOTambin coincidimos con las consideraciones de la juez a quo, que hacemos nuestras, y con la

conclusin a la que llega. En efecto, el artculo 87 considera abusivas las clusulas que limiten opriven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.Los apartados A) y B) regulan como "circunstancias excepcionales" situaciones que son o puedenser constitutivas de supuestos de fuerza mayor. Y, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1105del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27 ) , el caso fortuito y la fuerza mayor exoneran al deudor y producenefectos liberatorios. Salvo en los supuestos de fallecimiento del propio pasajero, la clusula no liberaal consumidor, sino que le impone forzosamente un cambio de fechas en determinadas condiciones,lo que implica, de facto, una renuncia de derechos contraria al artculo 86.7 del TRLGDCU ( RCL2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Debe tenerse presente, a estos efectos, que el artculo 160 delTRLGDCU contempla expresamente para los viajes combinados el derecho del consumidor deresolver el contrato sin indemnizacin en los supuestos de fuerza mayor.

Adems compartimos con la demandante que la clusula obvia otras circunstancias excepcionalesque afecten a la salud o, en general, que puedan considerarse como de fuerza mayor. Tiene, portanto, un carcter restrictivo o tasado, en el sentido de excluir otros acontecimientos imprevisiblesque impidan al pasajero realizar el viaje y que puedan incardinarse en el mbito del artculo 1.105 delCdigo Civil .

Y si la clusula es abusiva por limitar derechos bsicos del consumidor en general, con ms motivolo es tambin para las parejas de hecho, que no aparecen equiparadas, a estos efectos, con los



matrimonios. No basta con apelar a las buenas prcticas del transportista, dado que en el anlisis delas condiciones generales hay que estar a su contenido, prescindiendo de cmo son aplicadas.

OCTAVODeclarada la nulidad de los apartados A) y B), poco sentido tiene el examen del apartado C), de

disposiciones comunes, que no puede subsistir sin aqullos. En cualquier caso, dado que elpronunciamiento de la sentencia (AC 2012, 492) de instancia es recurrido en apelacin por la parteactora, entraremos a analizar en qu medida contraviene las disposiciones legales citadas por larecurrente.

La OCU considera que el establecimiento de un plazo mximo de siete das hbiles para acreditaralguna de las contingencias contempladas en los apartados A) y B), constituye un obstculo onerosoy desproporcionado para el consumidor contrario al artculo 87.6 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 yRCL 2008, 372) , alegacin que no compartimos. No es razonable adaptar el plazo a lascircunstancias especficas de la contingencia o al tiempo que medie entre sta y la fecha del vuelo.El plazo no es exiguo, como sostiene la recurrente. Lo estimamos sensato, dado que el pasajeroviene obligado a comunicar rpidamente y con diligencia la circunstancia que le impide realizar elviaje, para mitigar, en la medida de lo posible, los efectos de la cancelacin y facilitar que eltransportista pueda disponer del billete.

La clusula exige que el fallecimiento o la intervencin quirrgica se acrediten con "certificadosmdicos o de defuncin". No precisa que sean oficiales. Es obvio que el pasajero viene obligado aprobar la contingencia. Y el hecho de que la clusula prevea la facultad de VUELING de valorar losdocumentos como paso previo a su aceptacin, en modo alguno implica que se arrogue la facultadexclusiva de interpretar el contrato, lo que sera contrario al artculo 85.3 del TRLGDCU.

NOVENOEn la demanda se impugn la clusula 7.2.1, referida a las indemnizaciones por cancelacin o

sobrevena de billetes, no en su totalidad, sino la mencin como causas hbiles para exonerar deresponsabilidad a la compaa area de "problemas tcnicos que afecten a la aeronave", "huelgas ydems problemas de orden laboral" y "fallos en los suministros de proveedores o de subcontratistas".La clusula tiene el siguiente contenido:

7.2.1. Indemnizaciones por cancelacin o sobrevena de Billetes o Billetes de Conexin: Salvo enlos supuestos producidos como consecuencia de condiciones meteorolgicas adversas, guerra,actos de terrorismo, caso fortuito, altercados, manifestaciones y cualquier otra cuestin de ordenpblico, problemas tcnicos que afecten a la aeronave, retrasos y fallos en el control del trficoareo, incendios, inundaciones, movimientos de tierra, terremotos, desastres naturales, epidemias yotras restricciones provocadas por una declaracin de cuarentena, actos derivados de una autoridadcompetente, huelgas y dems problemas de orden laboral, fallos en los suministros de proveedores ode subcontratistas y cualquier otra circunstancia extraordinaria que no podra haberse evitado,incluso si se hubieran tomado las medidas razonables, los pasajeros tendrn derecho a lassiguientes compensaciones en caso de cancelacin o sobrevena de Billetes o Billetes de Conexin:

i. Hasta 250 euros para vuelos de hasta 1.500 Km;

ii. Hasta 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de ms de 1.500 Km y para iodos losdems vuelos de entre 1500 y 3.500 Km.

iii. Hasta 600 euros para iodos los vuelos no comprendidos en los supuestos anteriores ".

La sentencia (AC 2012, 492) de instancia acoge sustancialmente la pretensin de la actora yconsidera abusivas las referencias, como circunstancias excepcionales exoneradas deresponsabilidad, a "los problemas tcnicos que afecten a la aeronave", "dems problemas de ordenlaboral" y "fallos en los suministros de proveedores o de subcontratistas". En el apartado tercero delfundamento cuarto la juez a quo concluye que esas situaciones exceden del concepto de"circunstancias extraordinarias" del artculo 7 del Reglamento CE (LCEur 2004, 637) , a excepcin de



las huelgas.

Ese pronunciamiento es recurrido por ambas partes. VUELING entiende que todos los supuestosenumerados en la clusula 7.2.1 refieren causas ajenas al empresario que justifican la exoneracindel transportista. La OCU, por el contrario, adems de oponerse al recurso de la demandada, apelala sentencia por cuanto avala la inclusin de la huelga como circunstancia extraordinaria.

DCIMOLa clusula impugnada incorpora las compensaciones previstas en el artculo 7 del Reglamento

CE 261/2004 ( LCEur 2004, 637 ) para los casos de cancelacin o denegacin de embarque. Elpropio Reglamento en su artculo 5.3 excluye esas compensaciones cuando concurrancircunstancias extraordinarias. As, de acuerdo con dicho precepto, "un transportista areoencargado efectuar un vuelo no est obligado a pagar una compensacin conforme al artculo 7 sipuede probar que la cancelacin se debe a circunstancias extraordinarias que no podran haberseevitado incluso si se hubiesen tomado todas las medidas razonables".

Entendemos, en lnea con lo sostenido en la sentencia (AC 2012, 492) apelada, que la clusulaimpugnada, pretende pasar por "circunstancias extraordinarias" supuestos que no lo son o quepueden no serlo. En efecto, los problemas tcnicos o de mantenimiento, de ordinario, no exoneran altransportista, como hemos mantenido en anteriores resoluciones ( SS de 25 de junio de 2012, ROJ2721/2012 y de 16 de junio de 2011, ROJ 8094/2011 ) y tiene sentado el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas en sentencias de 22 de diciembre de 2008 (TJCE 2008, 349) y 19 dejunio(sic) de 2009 (TJCE 2009, 357) . De acuerdo con dichas sentencias el "concepto de"circunstancias extraordinarias" utilizado en dicha disposicin -el artculo 5.3 del Reglamento CE261/2004- no se aplica a un problema tcnico surgido en la aeronave que provoque la cancelacinde un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza o porsu origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista areo de que setrate y escapen del control efectivo de dicho transportistas".

Lo mismo cabe decir de los fallos de suministros por parte de proveedores o subcontratistas. Larelacin del transportista con sus proveedores forma parte de su actividad ordinaria. Cualquierincumplimiento de un subcontratista no puede ser considerado como un hecho ajeno que libere altransportista de sus obligaciones frente a los pasajeros.

Tambin estimamos acertado el criterio de la juez a quo cuando considera abusiva la mencin a"los problemas de ndole laboral" como circunstancia extraordinaria que exonera de responsabilidada la compaa area. La clusula contempla, en trminos generales, cualquier problema de ndolelaboral, sin distincin alguna. Es evidente que no todo problema laboral puede merecer laconsideracin de circunstancia imprevisible e inevitable. Depender de las particularidades del caso,de la incidencia real del problema en la cancelacin del vuelo y de la eventual responsabilidad deVUELING en el origen y en la solucin del conflicto.

Por los mismos motivos entendemos improcedente la mencin a las huelgas como circunstanciaextraordinaria y hemos de estimar, por tanto, el recurso de la OCU. Tambin en este caso la "huelga"figura como causa de exencin sin distincin alguna. No puede descartarse que, segn lascircunstancias de cada caso, una huelga se presente como un acontecimiento excepcional,imprevisible o inevitable de los previstos en el artculo 5.3 del Reglamento CE. Depender, endefinitiva, de sus causas, del momento en que se manifest, de las medidas que adopt la compaapara evitarla o para prevenir al pasajero con la antelacin necesaria.

En definitiva, consideramos que la clusula impugnada extiende indebidamente la exoneracin deresponsabilidad del artculo 5.3 del Reglamento 261/2004 a supuestos que no son "circunstanciasextraordinarias" o que slo lo seran en atencin a las particularidades del caso. La clusula, portanto, es abusiva, dado que limita o excluye de forma inadecuada derechos legales del consumidorpor incumplimientos totales o parciales del empresario (artculo 86.1 del TRLGDCU ( RCL 2007,2164 y RCL 2008, 372) ).



DECIMOPRIMEROLa OCU impugn, en cuarto lugar, la clusula 8, apartados 2 y 3, que tiene el siguiente ttulo:

"Equipaje. Restricciones en el equipaje y Derecho del Transportista a rechazar el equipaje". Tiene elsiguiente contenido:

"8.2. Restricciones en el equipaje. Est prohibido transportar como equipaje:i. Artculos u objetos que, ajuicio del Transportista o del aeropuerto, no se encuentren debidamente

embalados o empaquetados.

ii. Artculos u objetos que, a juicio del Transportista, puedan poner en peligro la aeronave, sutripulacin o a otros Pasajeros. En este sentido se consideran como peligrosos aqullos bienes uobjetos definidos como tales por las normas OACI y por las normas IATA.

iii. (...)iv. Artculos u objetos que, ajuicio del Transportista, no sea adecuado transportar debido a su

peso, configuracin o tamao.

v. Artculos u objetos frgiles y/o perecederos, dinero en efectivo o en valores negociables, valoresmobiliarios, muestrarios, cmaras, videojuegos, joyas y objetos de valor, piedras y metales preciosos,ordenadores, dispositivos electrnicos, documentos de identidad (pasaporte, DNI, etc.).

vi. (...)"8.3. Derecho del Transportista a rechazar el equipaje. El transportista se reserva el derecho a no

transportar cualesquiera objetos o artculos enumerados en el prrafo anterior por razones deseguridad u operativas. "

Fueron tres los motivos de impugnacin. En primer lugar, la vinculacin del contrato a la voluntaddel empresario, que la actora considera contraviene el artculo 85.3 del TRLDCU. En segundo lugar,la prohibicin de transporte de determinados artculos. Y, por ltimo, la falta de claridad en suredaccin.

La sentencia (AC 2012, 492) de instancia estima parcialmente la pretensin de la demandante yconsidera abusiva la prohibicin del transporte de los objetos mencionados en el apartado V, asaber, "artculos u objetos frgiles y/o perecederos, dinero en efecto o en valores negociables,piedras y metales preciosos, ordenadores, dispositivos electrnicos, documentos de identidad".Rechaza, por el contrario, que la clusula sea oscura y que la interpretacin del contrato se atribuyaexclusivamente al transportista.

Tanto VUELING como la OCU recurren ese pronunciamiento de la sentencia. La demandadaconsidera que la prohibicin de transportar determinados artculos responde a razones de seguridad.La actora, por su parte, insiste en los argumentos de la demanda antes expuestos.

DECIMOSEGUNDODelimitados los trminos del debate, en cuanto al recurso de la OCU, rechazamos que la atribucin

al transportista de la facultad de valorar si el equipaje est debidamente embalado o si cumple conlas condiciones de seguridad contravenga lo dispuesto en el artculo 85.3 del TRLGDCU ( RCL2007, 2164 y RCL 2008, 372) . La recurrente entiende que la expresin reiterada de "a juicio deltransportista" o el derecho que se le atribuye a rechazar el equipaje implica dejar a su arbitrio ladeterminacin de las condiciones del contrato -seguridad, embalaje, tamao o peso-, lo que nocompartimos. El equipaje se transporta bajo la responsabilidad del transportista, a quien incumbegarantizar la seguridad de los pasajeros y del propio vuelo. Por ello, en ejecucin del contrato, ser eltransportista quien deba decidir si rechaza o no el equipaje, sin perjuicio de la responsabilidad en quepueda incurrir si la negativa no est justificada.

Discrepamos, en cambio, del criterio de la sentencia (AC 2012, 492) de instancia cuando sostiene



que la clusula cumple con los requisitos de claridad y concrecin exigidos por el artculo 7, apartadob), de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin ( RCL 1998, 960 ) y el artculo 81.1, a) delTRLGDCU. El apartado iv) del artculo 8.2, que prohbe el transporte de los "artculos u objetos que,ajuicio del transportista, no sea adecuado transportar debido a su peso, configuracin o tamao ", esoscuro o ambiguo por falta de concrecin, dado que el pasajero, al comprar su billete, desconocercuando un determinado artculo rene las condiciones de tamao, peso o configuracin exigidas porVUELING. La clusula debera precisar, cuando menos, las dimensiones mximas y los kilospermitidos. Por no ser as, adems de oscura y ambigua, la clusula atribuye a la demandada, enltimo trmino, la facultad exclusiva de interpretar un aspecto esencial del contrato, contraviniendo elartculo 85 del TRLGDCU.

Lo mismo cabe decir del apartado iv), que considera peligrosos y, por tanto, no trasportables,"aquellos bienes u objeto definidos como tales por las normas OACI y por las normas IATA". Laclusula es oscura por cuanto no permite conocer de antemano qu artculos se consideranpeligrosos. El reenvo a textos que no son accesibles para el comn de los usuarios o el empleo desiglas que son desconocidas para el consumidor medio impiden comprender el alcance de laprohibicin.

Por ltimo tambin consideramos ambigua y, por tanto, nula, conforme a lo dispuesto en losartculos 7 de la LCC ( RCL 1995, 979 y 1426) y 80.1.a) del TRLGDCU, la posibilidad, prevista en laclusula 8.3 del contrato, de rechazar equipajes por "razones operativas". Es ste un conceptoamplsimo e indeterminado que contraviene los requisitos de claridad y concrecin exigidos enaquellos preceptos.

DECIMOTERCEROVUELING, por su parte, impugna la sentencia (AC 2012, 492) en cuanto considera abusivo el

apartado iv) del artculo 8.2, que prohibe el transporte de "artculos u objetos frgiles y/operecederos, dinero en efectivo o en valores negociables, valores mobiliarios, muestrarios, cmaras,videojuegos, joyas y objetos de valor, piedras y metales preciosos, ordenadores dispositivoselectrnicos, documentos de identidad (pasaportes, DNI, etc.)". La demandada entiende que laprohibicin se justifica en "simples y bsicas medidas de seguridad". Apela, para ello, al litio con elque funcionan las bateras de buena parte de los aparatos electrnicos, que entraa un peligro realpara la seguridad de las aeronaves o a la Ley 10/2010, de 28 de abril ( RCL 2010, 1175 ) , deprevencin de blanqueo de capitales y de financiacin del terrorismo, que justificara la prohibicin deviajar con piedras y metales preciosos.

Rechazamos de plano la alegacin de la recurrente. El artculo 97 de la Ley de Navegacin Area(RCL 1960, 1041) dispone que "el transportista estar obligado a transportar juntamente con losviajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los lmites de peso, independientemente delnmero de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos". La clusula impugnada contraviene esadisposicin legal y, en consecuencia, excluye derechos que son reconocidos legalmente a losconsumidores. Ni puede tenerse por acreditado que el litio ponga en riesgo la seguridad area nipodemos aceptar como hecho notorio que todos los aparatos electrnicos contengan ese metal. Deser as se incluiran en las disposiciones internacionales que definen qu ha de entenderse porobjetos peligrosos, disposiciones que la propia clusula 8.2 menciona.

En cuanto a las piedras y otros objetos preciosos se advierte sin dificultad la intencin de latransportista de limitar su responsabilidad por daos o extravos, cuando el Convenio de Montreal de28 de mayo de 1999 (RCL 2004, 1224) , para la Unificacin de Ciertas Reglas para el TransporteAreo Internacional, aplicable a los vuelos intracomunitarios por remisin del Reglamento Europeo889/2002, de 13 de mayo (LCEur 2002, 1398) , establece lmites a la responsabilidad salvo que elpasajero realice una declaracin especial de valor.

DECIMOCUARTOEn quinto lugar la OCU impugn la clusula 8.4, que reconoce el derecho del transportista a

inspeccionar el equipaje. De acuerdo con dicha clusula, "por motivos de seguridad el Transportista



o las autoridades podrn en todo momento, desde que el equipaje le sea entregado por el Pasajero,registrar y/o inspeccionar, con los dispositivos tcnicos o medios humanos adecuados, todo o partedel equipaje. Mediante la aceptacin de estas Condiciones, el Pasajero consiente expresamente y ensus ms amplios trminos, el registro y/o inspeccin de su equipaje cuantas veces sea necesario. ElTransportista no ser responsable de los daos ocasionados al equipaje (como rotura de candados,precintos o embalajes) como consecuencia de las tareas de registro y/o inspeccin, salvo que existanegligencia por su parte".

La demandante sostuvo en la demanda e insiste en el recurso que la inspeccin y el registro delequipaje corresponde exclusivamente a las tuerzas y cuerpos de seguridad y, en su caso, al personalde la Seguridad Privada. Por ello la previsin contractual es contraria a lo dispuesto en el artculo86.7 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Asimismo impugn la exoneracin deresponsabilidad en caso de daos ocasionados durante las tareas de registro e inspeccin.

La sentencia (AC 2012, 492) desestima la peticin de nulidad por cuanto la inspeccin del equipajepor parte del transportista viene impuesta, por motivos de seguridad nacional e internacional, en elPrograma Nacional de Seguridad para la Aviacin Civil emitido por la Agencia Estatal de SeguridadArea (captulos 5.0 y 5.1).

DECIMOQUINTOTambin debemos estimar este motivo de impugnacin aducido por la actora. En efecto,

entendemos que el Programa Nacional de Seguridad para la Aviacin Civil emitido por la AgenciaEstatal de Seguridad Area no habilita al personal de una compaa area a registrar el equipaje desus pasajeros, actuacin que ha de quedar reservada a las fuerza de seguridad y, en su caso, alpersonal de la seguridad privada, conforme a lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley 23/1992, de 30de julio ( RCL 1992, 1740 ) , de Seguridad Privada . El registro del equipaje supone una invasin enel mbito privado y personal de las personas, que slo puede llevarse a cabo por las personaslegalmente facultadas para ello. El captulo 5 del Programa Nacional de Seguridad para la AviacinCivil (documento diez de la contestacin), obliga a las compaas areas, junto a la autoridadcompetente, al gestor aeroportuario o al agente de asistencia en tierra, "segn susresponsabilidades", a implantar las medidas de seguridad previstas en el propio Programa. Entreesas medidas se encuentra la inspeccin del equipaje antes de ser embarcado en la bodega de laaeronave. Esto es, las distintas actuaciones para garantizar la seguridad se distribuyen segn laresponsabilidad de cada uno de los agentes. En consecuencia, la clusula limita derechos delconsumidor y es abusiva de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 86 del TRLGDCU ( RCL 2007,2164 y RCL 2008, 372) .

De igual modo, en cuanto a la exoneracin por los daos ocasionados al equipaje, salvonegligencia por parte del transportista, en realidad la clusula establece, en perjuicio del consumidor,un rgimen de responsabilidad distinto al previsto en el Convenio de Montreal (RCL 2004, 1224) . Esabusiva, por tanto, conforme a lo previsto en el artculo 86.2 del TRLGDCU.

DECIMOSEXTOEn sexto lugar la actora impugn la clusula 10.2, que tiene el siguiente ttulo. "Derecho del

transportista a denegar el transporte a los pasajeros y restricciones al transporte. Restricciones altransporte". De acuerdo con dicha clusula, "slo se permitir un mximo de 6 menores con edadesentre 5 y 8 aos a bordo". La actora, en la demanda y en su recurso, considera que no existe raznobjetiva alguna para semejante limitacin.

La sentencia (AC 2012, 492) de instancia descarta la nulidad por cuanto no se limitan, en contra delas exigencias de la buena fe, los derechos de los consumidores, a pesar de que la clusula puedeinducir a error por un defecto de redaccin.

Pues bien, consideramos que la clusula carece de la claridad necesaria y que, tal y como estredactada, s se deduce una limitacin inadmisible de seis menores con edades entre 5 y 8 aos abordo. As resulta de la lectura de la clusula y de su interpretacin literal. En efecto, la clusula dice



literalmente: "Slo se permitir un mximo de 6 menores con edades entre 5 y 8 aos a bordo y unbeb sin derecho a asiento por adulto mayor de 18 aos". VUELING sostiene que la clusula vienereferida a los menores de 5 y 8 aos "que viajen solos". Entenderamos que, por motivos deseguridad, se estableciera esa limitacin. Sin embargo, slo mediante una interpretacin muyforzada la clusula podra entenderse en el sentido aducido por VUELING. La claridad es unrequisito para la vlida incorporacin de la condicin general ( artculo 7 de la LCC (RCL 1998, 960)), por lo que no es aceptable, como sostiene la recurrente, salvaguardar la validez de la clusulamediante una interpretacin integradora que no se deduce de su mera lectura. Por todo ello, tambindebemos declarar la nulidad.

DECIMOSPTIMOLa sentencia (AC 2012, 492) de instancia, por el contrario, declara la nulidad de la clusula 15,

acogiendo para ello los argumentos de la OCU. De acuerdo con dicha estipulacin, "en el caso deque el vuelo del Pasajero fuera cancelado o sufriera un retraso, VUELING no responder en ningncaso de los servicios adicionales que el Pasajero hubiera contratado con terceros, aunque la reservase hubiera realizado por el Pasajero teniendo en cuenta la llegada puntual de la aeronave deVUELING. En ese caso, el Pasajero habr de entenderse para solucionar el problemaexclusivamente con la empresa a travs de la cual reserv los citados servicios adicionales,quedando VUELING exenta de toda responsabilidad".

VUELING considera que la limitacin de responsabilidad est contemplada en el Reglamento261/2004 ( LCEur 2004, 637 ) y en el Convenio de Montreal (RCL 2004, 1224) , a cuyasdisposiciones se ajusta, alegacin que rechazamos. La clusula no se remite sin ms al rgimen deresponsabilidad establecido en esas Leyes, sino que contempla una causa de exoneracin abusivapor ser contraria al artculo 86 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Limita derechoslegales del consumidor al excluir la responsabilidad del transportista por daos causados en elcumplimiento del contrato. No se trata de delimitar en esta resolucin en qu medida responde lacompaa area en caso de cancelacin o retraso y, en concreto, si el pasajero puede o no reclamarindemnizaciones complementarias a las previstas en los artculos 7 del Reglamento CE o 22 delConvenio de Montreal . Simplemente la clusula impugnada exonera al transportista de aquello que,de acuerdo con lo dispuesto en esas Leyes, pudiera reclamar el consumidor. Se trata, en definitiva,de una traba inadmisible para el ejercicio de las acciones y, por ello, ha de ser anulada.

DECIMOCTAVOLa OCU recurre en apelacin el pronunciamiento de la sentencia (AC 2012, 492) contrario a la

nulidad de la clusula, incluida en un captulo final, que establece limitaciones al transporte depersonas con discapacidad fsica. Segn reza dicha clusula, "la capacidad mxima de personas condiscapacidad fsica en las aeronaves operadas por el Transportista es de dos (2) pasajeros sinacompaante y hasta un mximo del 10% de la capacidad mxima de la aeronave para el caso depersonas con discapacidad fsica con acompaante ". La parte actora considera que la clusula escontraria a los artculos 5.5 de la LCGC ( RCL 1998, 960 ) y 80.1.a) del TRLGDCU ( RCL 2007,2164 y RCL 2008, 372) , por ambigua, y al artculo 86.7 del TRLGDCU, por imponer lmitesinjustificados a los derechos del consumidor.

La sentencia de instancia considera que la limitacin se justifica en razones de seguridad y queviene impuesta por la Agencia Estatal de Seguridad Area, conclusin que compartimos. En efecto,hemos de partir en el anlisis del Reglamento CE 1107/2006, de 5 de julio ( LCEur 2006, 1694 ) ,sobre el derecho de personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte areo, quesienta, como principio general, que las compaas areas, sus agentes o los operadores tursticos nopodrn negarse, alegando la discapacidad o movilidad reducida del pasajero, a aceptar una reservao embarcar una persona con discapacidad o movilidad reducida. Ello no obstante, el artculo 4establece como excepcin las limitaciones impuestas "por la legislacin internacional, comunitaria onacional, o con el fin de cumplir los requisitos de seguridad establecidos por la autoridad que emitiel certificado de operador areo a la compaa area en cuestin o cuando las dimensiones delaeronave o sus puertas imposibilitan fsicamente el embarque o transporte de la persona con



capacidad o movilidad reducida ".

No estimamos ambigua o excesivamente genrica la expresin "persona con discapacidad fsica",cuando la propia Legislacin Comunitaria o la Agencia Estatal de Seguridad Area (AESA) utilizan lamisma expresin o una semejante. No consideramos necesario, por tanto, que la clusula precise elalcance de la incapacidad.

Por otro lado, no advertimos que la clusula sea discriminatoria cuando las limitaciones sejustifican en razones de seguridad y vienen exigidas por el organismo estatal que tieneencomendado salvaguardar la seguridad area (AESA). Parece razonable que la Compaa limite elnmero de personas con movilidad reducida dentro de la aeronave. Con ello se persigue que en unasituacin de emergencia se ponga en riesgo la seguridad de todo el pasaje y, en particular, la de lospropios discapacitados. El porcentaje mximo del 10% de la capacidad del avin es el exigido porAESA, segn resulta de la impresin de su pgina web aportada en el acto de la vista. Por dems, lapropia AESA permite a las compaas areas que exijan que las personas con discapacidad omovilidad reducida vayan acompaadas por una persona capaz. Son, sin duda, razones deseguridad las que explican esas limitaciones, por lo que debemos confirmar el criterio de la juez aquo.

En definitiva el contrato incorpora las limitaciones que AESA impone a las compaas areas enrelacin con las personas discapacitadas, sin regular las consecuencias jurdicas que pudieranproducirse si tiene lugar alguna de las situaciones que la clusula contempla. Es decir, deja a salvolas obligaciones indemnizatorias que, en su caso, puedan corresponder a la compaa area si,contratado el vuelo, deniega el embarque con amparo en esta clusula.

DECIMONOVENAPor ltimo la OCU recurre en apelacin el pronunciamiento contrario a la nulidad de la clusula

8.8 por la que, "en caso de daos en el equipaje, la compaa no se responsabilizar de:abolladuras, rasguos, manchas, asas y/o ruedas rotas". La actora considera que la clusulacontiene una exoneracin de responsabilidad inadmisible por ser contraria a los artculos 86.2 y86.7 del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) .

La sentencia (AC 2012, 492) rechaza el carcter abusivo de la clusula dado que, teniendo encuenta las circunstancias que rodean la prestacin del servicio de transporte areo "a miles depasajeros", no es posible revisar "las maletas facturadas para comprobar su estado inicial anteeventuales abolladuras, rasguos, asas y/o ruedas rotas", lo que justificara la limitacin deresponsabilidad. Cita, adems, el artculo 116 de la Ley de Navegacin Area (RCL 1960, 1041) , porel que "el transportista es responsable del dao o perjuicio causado durante el transporte pordestruccin, prdida, avera o retraso de las mercancas y de los equipajes, facturados o de mano ".

No compartimos en este punto concreto los argumentos de la juez a quo. Hemos de recordar queel artculo 86.2 del TRLGDCU considera abusivas "las clusulas que limiten o priven al consumidory usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas ". En particular, losapartados segundo, tercero y sptimo contemplan situaciones de exoneracin o limitacin de laresponsabilidad. Ciertamente, en abolladuras, rasguos y otros daos menores en el equipaje sepresentar un problema de prueba, pues no ser fcil precisar su estado previo a la facturacin o alembarque. Ahora bien, la clusula est redactada en trminos muy amplios, que permitira a lademandada excluir su responsabilidad cualquiera que fuera la envergadura del dao y aun cuando elpasajero lograra probar que se produjeron durante el transporte. Lejos de tener amparo en el artculo116 de la LNA, entendemos que la clusula impugnada lo contrara, dado que, como sostiene larecurrente, exonera ad limine al transportista de responsabilidad y en trminos generales. Endefinitiva, nos hallamos ante una limitacin de derechos del consumidor que estimamos abusiva.

Por todo lo expuesto, debemos estimar en parte ambos recursos.

VIGSIMODe conformidad con lo dispuesto en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000,



34 , 962 y RCL 2001, 1892) , no imponemos las costas de ninguno de los recursos.Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLAMOSEstimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de

VUELING AIRLINES S.A., contra la sentencia de 23 de mayo de 2012 (AC 2012, 492) . Enconsecuencia, en relacin con la clusula 4.2 del contrato, declaramos la validez nicamente de laautorizacin concedida a VUELING de cargar el incremento de la tasa o abonar la diferencia, de serprocedente, en la misma tarjeta a travs de la cual se realiz el pago del billete si ste hubiera sido elmedio de pago.

Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la ORGANIZACIN DECONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) contra la citada sentencia de 23 de mayo de 2012, quemodificamos en el siguiente sentido:

1) Declarar la nulidad, por abusiva, de la mencin a las "huelgas" como circunstanciaextraordinaria en la clusula 7.2.1 del contrato.

2) Declarar la nulidad de los apartados u) y iv) de la clusula 8.2 y la clusula 8.3.3) Declarar la nulidad de la clusula 8.4 del contrato.4) Declarar la nulidad de la clusula 8.8.5) Declarar la nulidad de la siguiente mencin contenida en la clusula 10.2 del contrato: "slo se

permitir un mximo de 6 menores con edades comprendidas entre 5 y 8 aos a bordo ".

Sin imposicin de las costas de ambos recursos y con devolucin de los depsitos constituidospara su interposicin.

Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas interponer recurso de casacin y/oextraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 das siguientes al desu notificacin, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin.

Remtanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, alos efectos pertinentes.

As, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar certificacin al Rollo, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.



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