BACHANA JISHKARIANI (HHrsg)

MARTIN PAUL WASSMER (HHrsg)

DIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN

WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

TAGUNGSBAND

Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozeszligrecht

TBILISI 2017Publishing House bdquoWorld of Lawyers~

baCana jiSkariani (red)

martin paul vasmeri (red)

qarTuli ekonomikuri

sisxlis samarTlis

evropeizacia

Tbilisi 2017gamomcemloba `iuristebis samyaro~

konferenciis masalebi

Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozeszligrecht

damkabadonebeli Tamar qituaSvili

ISBN 978-9941-9512-5-1

yvela ufleba daculia am wignis arc erTi nawili (es iqneba teqs-ti foto-ilustracia Tu sxva) aranairi formiT da saSualebiT (iqneba es eleqtronuli Tu meqanikuri) ar SeiZleba gamoyenebul iqnas avtoris werilobiTi nebarTvis gareSe

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wigni gamoica saerTaSoriso samarTlebrivi TashynamSromlobos germanuli fondis (IRZ) finansuri mxar daWeriT

Dieses Buch wurde mit finanzieller UnterstUumltzung der Deutschen Stiftung fUumlr internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) verlegt

gamomcemloba `iuristebis samyaro~

copy baCana jiSkariani martin paul vasmeri 2017

Tbilisi m kostavas 75 tel 238 35 99 557 51 51 34

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veb-gverdi wwwlawge

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5

krebulis avtorebi

baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen) - krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori asocirebuli profe-sori qarTuli germanuli da saerTaSoriso sisxlis sa-marTlis institutis xelmZRvaneli saqarTvelos uni-versiteti

martin paul vasmeri krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da sisxlis samarTlis procesis kaTedra sisxlis sa-marTlisa da sisxlis samarTlis procesis instituti (ISS) kiolnis universiteti

helmut zatcgeri samarTlis doqtori profesori ger-manuli evropuli da saerTaSoriso sisxlis samarT-lis sisxlis samarTlis procesisa da ekonomikuri sisxlis samarTlis kaTedra miunxenis ludvig-maqsimi-lianis universiteti

iorg aizele samarTlis doqtori profesori germanuli da evropuli sisxlis samarTlisa da sisxlis samarT-lis procesis ekonomikuri da internet sisxlis sa-marTlis kaTedra tiubingenis universiteti

nona Todua samarTlis doqtori profesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

petra vitigi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da samarTlis filosofiis mimarTuleba miunxenis ludvig-maqsimilianis universiteti

qeTevan mWedliSvili-hedrixi LLM samarTlis doqto-ri asocirebuli profesori saqarTvelos universi-teti

6

bernd hainrixi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlis sisxlis samarTlis procesisa da inteleq-tualuri sakuTrebis samarTlis kaTedra tiubingenis universiteti

aneke pecSe MSc (Oxford) samarTlis doqtori mecnier-Ta-namSromeli berlinis humboldtis universiteti

irakli dvaliZe samarTlis doqtori asocirebuli pro-fesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

7

AUTORENVERZEICHNIS

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen) Herausgeber Leiter des Instituts fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht University of Georgia

Prof Dr iur utr Martin Paul Waszligmer Herausgeber Lehrstuhl fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht Universitaumlt zu Koumlln

Prof Dr jur Helmut Satzger Lehrstuhl fuumlr Deutsches Europaumlisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirt-schaftsstrafrecht Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Joumlrg Eisele Lehrstuhl fuumlr Deutsches und Europaumlisches Straf- und Strafprozessrecht Wirtschaftsstrafrecht und Computerstraf-recht Universitaumlt Tuumlbingen

Prof Dr Nona Todua Staatliche Universitaumlt Tbilissi

Prof Dr Petra Wittig Professur fuumlr Strafrecht und Rechtsphilosophie Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM University of Ge-orgia

Prof Dr Bernd Heinrich Lehrstuhl fuumlr Strafrecht Strafprozessrecht und Urheberrecht Universitaumlt Tuumlbingen

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Wissenschaftliche Mitarbeiterin Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Prof Dr Irakli Dvalidze Staatliche Universitaumlt Tbilissi

8

winasityvaoba

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9

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tereza talhameri (IRZ)

10

VORWORT

Seit ihrer Gruumlndung im Jahr 1992 beraumlt die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) ihre Partner-staaten im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und fuumlr Ver-braucherschutz bei der Reformierung ihrer Rechtssysteme und der Justizwesen Rechtsstaatlichkeit und Demokratisierung sind Voraus-setzung um grundrechtliche Freiheiten zu wahren stabile staatliche und gesellschaftliche Strukturen zu staumlrken sowie wirtschaftliches Wachstum anzuregen Diesen Entwicklungsprozess zu unterstuumltzen ist Aufgabe der IRZ wobei die Beduumlrfnisse des jeweiligen Partner-staats immer im Mittelpunkt stehen

Die Zusammenarbeit mit Georgien basiert auf einer gemeinsa-men Erklaumlrung zwischen dem georgischen Justizministerium und dem Bundesministerium der Justiz und wurde im Jahr 2006 aufge-nommen Die Schwerpunkte der Taumltigkeit liegen in der Umsetzung internationaler Abkommen in georgisches Recht in der Beratung im Straf- und Strafvollzugsrecht sowie der Aus- und Fortbildung von Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwendern

Ein wichtiger Bestandteil der Arbeit der IRZ ist es den wissen-schaftlichen Austausch zu aktuellen und praxisrelevanten Themen des Strafrechts zwischen Juristinnen und Juristen aus Georgien und Deutschland zu foumlrdern Die Assoziierung Georgiens an die EU erfor-dert als einen Teilbereich die Harmonisierung georgischen Rechts an Standards der EU im Wirtschaftsstrafrecht Daher unterstuumltzte die IRZ im November 2016 die Fachtagung bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tbilissi Ziel war es die Kenntnisse uumlber das Europaumlische Wirtschaftsstrafrecht zu erhoumlhen und die Bedeutung der EU-Standards in diesem Bereich zu erlaumlutern um langfristig die Eta-blierung dieser Standards in der georgischen Rechtspraxis zu foumlrdern Um die Inhalte dieses Treffens uumlber die eigentliche Tagung hinaus festzuhalten wird dieser Tagungsband vorgelegt Er richtet sich an al-

11

le Angehoumlrigen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis ebenso wie an Studierende und interessierte Laien und soll als einer von vielen Mosaiksteinen der deutsch-georgischen Rechtszusammenarbeit zu deren Vertiefung beitragen

Teresa Thalhammer (IRZ)

12

samecniero redaqtorebisgan

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13

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baCana jiSkariani

martin paul vasmeri

14

VORWORT DER HERAUSGEBER

Am 1 Juli 2016 ist das Assoziierungsabkommen zwischen der Eu-ropaumlischen Union (EU) und Georgien in Kraft getreten Das 740-seitige Abkommen das am 21 Maumlrz 2014 in Bruumlssel feierlich unterzeichnet worden war markiert einen Meilenstein fuumlr die Vertiefung der beider-seitigen Beziehungen Ziel des Abkommens ist nicht nur die Staumlrkung von Demokratie Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechten sondern insbe-sondere auch die gegenseitige Marktoumlffnung und die Uumlbernahme der rechtlichen und wirtschaftlichen Standards der EU Durch die umfangrei-che Angleichung der handelsbezogenen Gesetze und Vorschriften wird die Integration Georgiens in den europaumlischen Binnenmarkt wesentlich erleichtert Die georgischen Unternehmen koumlnnen hierdurch den Handel mit der EU weiter ausbauen was sich auf das Wirtschaftswachstum Ge-orgiens nachhaltig auswirken wird

Die Uumlbernahme der Standards der EU zum Wirtschaftsrecht erfor-dert auch die Umsetzung der Vorgaben zum Wirtschaftsstrafrecht die in zahlreichen Uumlbereinkommen Rahmenbeschluumlssen Richtlinien und Verordnungen enthalten sind Neben Rechtsakten die unmittelbar die strafrechtliche Harmonisierung bezwecken existieren in vielen Berei-chen mittelbare Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht

Am 4 und 5 November 2016 veranstalteten die Herausgeber die ers-te Tagung zur bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tiflis Unterstuumltzt wurde die Veranstaltung sowohl von der Deutschen Stiftung fuumlr Internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) als auch von der University of Georgia in Tbilissi (UG) Kooperationspartner wa-ren das Institut fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht der University of Georgia und das Institut fuumlr Strafrecht und Strafpro-zessrecht der Universitaumlt zu Koumlln An der Tagung nahmen hochrangige Experten teil Ziel war es grundsaumltzliche Fragen und Einzelbereiche der Europaumlisierung mit einem Fachpublikum zu eroumlrtern den weiteren For-schungsbedarf auszuloten und Impulse zur Umsetzung zu geben Uumlber die Tagung wurde in der georgischen und deutschen Presse ausfuumlhrlich berichtet

Wir freuen uns mit dem vorliegenden Tagungsband einem breiten

15

Publikum die Fachreferate der Experten praumlsentieren zu koumlnnen Auf eine wechselseitige Uumlbersetzung wurde verzichtet Stattdessen stellen Abstracts die Grundlinien des jeweiligen Beitrags in Deutsch bzw Ge-orgisch vor Mit der Veroumlffentlichung verbinden wir die Hoffnung dass die Umsetzung des Assoziierungsabkommens auch im Bereich des Wirt-schaftsstrafrechts gelingt und sich die EU und Georgien politisch wirt-schaftlich und gesellschaftlich weiter annaumlhern

Bachana JishkarianiMartin Paul Waszligmer

16

sarCevi

krebulis avtorebi 5

AUTORENVERZEICHNIS 7

winasityvaoba 8

VORWORT 10

samecniero redaqtorebisgan 12

VORWORT DER HERAUSGEBER 14

Semoklebani (germanulenovani) 18

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM 4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN 25

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia -zogadi mimoxilva- 31

EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSALLGEMEINER UumlBERBLICK 41

fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi 43

GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE 56

korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena 57

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS 70

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi 72

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAF-RECHT 90

DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG 91

germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia 110

DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU 112

17

evrokavSiris finansuri interesebis dacva 122

GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT 124

fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi 139

DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT 141

evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul sisxlissamarTlebriv normebze 156

EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT 158

TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi 173

DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE 175

finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT 192

MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UN DEU-EINFLUumlSSE 194

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi 208

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT 210

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali 228

18

Semoklebani

(germanulenovani)

aA anderer AnsichtAuffassung

ABl Amtsblatt

Abs Absatz

aE am Ende

AEUV Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen Union

aF aF alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGON Zeitschrift der Association des juristes europeacuteens pour la protection des inteacuterecircts financiers des Communauteacutes europeacuteenne

AktG Aktiengesetz

AumlndG Aumlnderungsgesetz

Anm Anmerkung

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

ARC Accounting Regulatory Committee

AReG Abschlusspruumlfungsreformgesetz

Art Artikel

Aufl Auflage

AUumlG Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

BaFin Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht

Bd Band

bes Besondersbesonderer

BfJ Bundesamt fuumlr Justiz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BKA Bundeskriminalamt

BoumlrsG Boumlrsengesetz

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

19

BR-DrucksBR-Drs

Bundesrats-Drucksache

BT-DrucksBT-Drs

Bundestags-Drucksache

BuW Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw beziehungsweise

CB Compliance Berater (Zeitschrift)

CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands (Partei)

CLCOC Criminal Law Convention on Corruption (Strafrechtsuumlbereinkommen uumlber Korruption)

COD Ordentliches Gesetzgebungsverfahren

COM Europaumlische Kommission (Commission)

Corp Corporation (Aktiengesellschaft in den USA)

CSU Christlich-Soziale Union (Partei)

CTIFT Counter-Terrorism Implementation Task Force

dh das heiszligt

DPR Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung

Dr Doktor

Drs Drucksache

EAEGuaAumlndG Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze

EAG Europaumlische Atomgemeinschaft

EFRAG European Financial Reporting Advisory Group

EG Europaumlische Gemeinschaft

EG-FinanzschutzG

EG-Finanzschutzgesetz

EGKS Europaumlische Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl

endg endguumlltig

ETS European Treaty Series (Europarat)

20

EUBestG EU-Bestechungsgesetz

EuGH Europaumlischer Gerichtshof

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUR Euro (Waumlhrung)

EURATOM Europaumlische Atomgemeinschaft

Eurojust die Einheit fuumlr justizielle Zusammenarbeit der Europaumlischen Union

EUV Vertrag uumlber die Europaumlische Union

EuZW Europaumlische Zeitschrift fuumlr Wirtschaftsrecht

eV eingetragener Verein

EWG Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gruumlndung der EWG

EWR Europaumlischer Wirtschaftsraum

EZB Europaumlische Zentralbank

f ff folgende Seite bzw Seiten

FASB Financial Accounting Standards Board

FBI Federal Bureau of Investigation (Bundesamt fuumlr Ermittlung in den USA)

FFG Finanzmarktfoumlrderungsgesetz

FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz

GA Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht (Zeitschrift)

GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

GASP Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik

GenG Genossenschaftsgesetz

GG Grundgesetz

GmbH amp Co KG

Gesellschaft mit beschraumlnkter Haftung amp Compagnie Kommanditgesellschaft

GoA Grundsaumltze der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen

GRECO Group drsquoetats contre la corruption (Staatengruppe gegen Korruption)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

21

GVVG-Aumlnderungsgesetz

Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten

GWG Geldwaumlschegesetz

HGB Handelsgesetzbuch

hM hM herrschende Meinung

HRRS Onlinezeitschrift fuumlr Houmlchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

hrsg herausgegeben

Hrsg Herausgeber

IAS International Accounting Standards

IASB International Accounting Standards Board

IASC International Accounting Standards Committee

IASCF International Accounting Standards Committee Foundation

IAS-VO Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards

IFAC International Federation of Accountants

IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee

IFRS International Financial Reporting Standards

IntBestG Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung

IntVG Integrationsverantwortungsgesetz

IRZ Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit

ISA International Standards on Auditing

iSd im Sinne desder

iSv iSv im Sinne von

IT Informationstechnik

JI Justiz und Inneres

JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)

Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ JuristenZeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

22

Kap Kapitel

KJ Kritische Justiz (Zeitschrift)

KOK Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel

KOM Europaumlische Kommission (engl COM)

KorrBekG Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption

krit kritisch

KWG Kreditwesengesetz

Lfg Lieferung

LG Landgericht

lit litera

MAD Market Abuse Directive (Marktmissbrauchsrichtlinie)

MAR Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung)

mE mE meines Erachtens

MINEPS International Conference of Ministers and Senior Officials Responsible for Physical Education and Sport (Weltsportministerkonferenz)

Mio Million(en)

Mrd Milliarde(n)

MSc Master of Science

mwN mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NK Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift)

Nr Nummer

NStZ Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht

NStZ-RR Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht - Rechtsprechungsreport

NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift fuumlr Gesellschaftsrecht

NZWiSt Neue Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- Steuer- und Unternehmensstrafrecht

23

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OLAF Europaumlisches Amt fuumlr Betrugsbekaumlmpfung

OLG Oberlandesgericht

PIF-Konvention

Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (Protection des Inteacuterecircts Financiers)

PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Prof Professor

PublG Publizitaumltsgesetz

Rdn Rn Randnummer

Rs Rechtssache

s siehe

S Seite(n) Satz

SARG Standards Advice Review Group

SIC Standing Interpretations Committee

Slg Sammlung

sog sogenannt

SpA Societagrave per Azioni (Aktiengesellschaft in Italien)

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StAumlG Strafrechtsaumlnderungsgesetz

StGB Strafgesetzbuch

StraFO Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StV Strafverteidiger (Zeitschrift)

TEG Technical Expert Group

ua ua und andere unter anderem

UAbs Unterabsatz

UmwG Umwandlungsgesetz

UN United Nations (Vereinte Nationen)

24

UNCAC United Nations Convention against Corruption (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (Organisation der Vereinten Nationen fuumlr Bildung Wissenschaft und Kultur)

UrhG Urheberrechtsgesetz

US United States (Vereinigte Staaten)

USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz

VermAnlGEG Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts

vgl vergleiche

VO (EG) Verordnung (der Europaumlischen Gemeinschaft)

VO (EU) Verordnung (der Europaumlischen Union)

Vorb Vorbemerkung

wistra Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK Wirtschaftspruumlferkammer

zB zum Beispiel

ZBB Zeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft

Ziff Ziffer

ZIS Zeitschrift fuumlr Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik

ZStrR Schweizerische Zeitschrift fuumlr Strafrecht

ZStW Zeitschrift fuumlr die gesamte Strafrechtswissenschaft

25

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM

4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Am 30 Oktober 2016 fanden in Georgien die Stichwahlen fuumlr das 8 georgische Parlament statt aus der die Regierungspartei bdquoGeorgischer Traumldquo mit einer (verfassungsaumlndernden) Dreiviertelmehrheit hervorging Somit bleibt in Georgien eine europafreundliche Partei an der Macht so dass eine weitere Annaumlherung an die EU mit der Georgien bereits 2014 ein Assoziierungsabkommen schloss zu erwarten ist Passend zu diesem Wahlergebnis fand in Tbilissi an der University of Georgia knapp eine Woche spaumlter ndash am 4 und 5 November 2016 ndash die durch die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) gefoumlrderte Konferenz bdquoDie Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo statt die nicht nur das georgische Interesse an der europaumlischen Entwicklung verdeutlicht sondern auch die Ernsthaftigkeit mit der Georgien die europaumlische Annaumlherung betreibt Organisiert wurde die Konferenz von Professor Dr Bachana Jishkariani Leiter des bdquoInstitute of Georgian German and International Criminal Lawldquo an der University of Georgia der in Deutschland an der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen promoviert hat und Professor Dr Martin Paul Waszligmer Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht der Universitaumlt zu Koumlln der bereits Gastprofessor an der Staatlichen Iwane-Dschawachischwili-Universitaumlt in Tbilissi war und das LLM Programm der Uni Koumlln bdquoAufbaustudiengang Deutsches Rechtldquo in Tbilissi mitbetreut womit die beiden Organisatoren exemplarisch fuumlr die guten Beziehungen zwischen den beiden Laumlndern stehen So traf die Konferenz auch auf erhebliches Interesse bei den vielen georgischen Teilnehmern die nicht nur aus der Wissenschaft sondern auch aus der Praxis (Staatsanwaltschaft Staatsschutz etc) stammten

Das hohe wissenschaftliche Niveau der Tagung zeigte sich dadurch

26

dass sowohl auf deutscher als auch georgischer Seite namhafte Vertreter aus dem Wirtschaftsstrafrecht und Europaumlischen Strafrecht teilnahmen Dass es fuumlr fast alle Teilnehmer der deutschen Delegation nicht der erste Besuch in Georgien zu wissenschaftlichen Zwecken war zeigt zudem die enge Kooperation der beiden Laumlnder Die gewaumlhlte Struktur der Konferenz ndash die Gegenuumlberstellung von jeweils einem deutschen und einem georgischen Beitrag zu einem der ausgewaumlhlten wirtschaftsstrafrechtlichen Themen ndash stellte ein uumlberzeugendes Format dar das einen vertieften Austausch ermoumlglichte

Am ersten Tag erfolgte nach den herzlichen Begruumlszligungen durch die Direktorin der School of Law der University of Georgia Ana Khurtsidze durch Theresa Thalhammer Leiterin des Projektbereichs Suumldkaukasus der IRZ und durch Konstantine Tofuria Kanzler der University of Georgia eine Einfuumlhrung in die Thematik der Europaumlisierung des georgischen bzw deutschen Wirtschaftsstrafrechts durch die beiden Organisatoren Prof Jishkariani und Prof Waszligmer Prof Jishkariani untersuchte dabei die Einfluumlsse der Europaumlischen Union (EU) auf die georgische Gesetzgebung wobei er insbesondere praxisrelevante Probleme im Rahmen des Assoziierungsabkommens aufgriff und zu dem Schluss kam dass EU-Rechtsguumlter wie beispielsweise der Schutz der finanziellen Interessen der EU noch immer fremd seien fuumlr den georgischen Rechtsanwender Prof Waszligmer praumlsentierte nach einer Begriffsklaumlrung einen Uumlberblick uumlber die historische Entwicklung der Europaumlisierung des Wirtschaftsstrafrechts bis heute und schloss aus dieser Entwicklung dass auch zukuumlnftig mit neuen und detaillierteren Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht zu rechnen sei

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Helmut Satzger von der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen zu dem bdquoSchutz der finanziellen Interessen der EUldquo Hierbei erlaumluterte er den Inhalt der geschuumltzten Interessen ging auf die Notwendigkeit des Schutzes und die aktuellen rechtlichen Regelungen ndash auf europaumlischer und deutscher Ebene ndash ein um dann einen Blick in die Zukunft mit der moumlglichen Schaffung einer europaumlischen Staatsanwaltschaft zu werfen Abschlieszligend kam Prof Satzger zu dem Schluss dass eine Mindestharmonisierung kaum einen

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umfassenden gleichartigen Schutz in allen Mitgliedstaaten bieten koumlnne so dass aus seiner Sicht das Schaffen supranationalen Strafrechts in diesem eng umschraumlnkten Bereich sinnvoll sei Der georgische Vortrag zu dem Thema musste leider entfallen da es bei dem Vortragenden Verfassungsrichter Professor Dr Merab Turava zu einer Terminkollision gekommen war

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Joumlrg Eisele von der Universitaumlt Tuumlbingen der zu bdquoGeldwaumlschedelikten[n] und Terrorismusfinanzierung im deutschen Strafrechtldquo referierte Auf einen Problemaufriss dieses Deliktbereichs folgte eine Untersuchung des Geldwaumlscheparagraphen sect 261 StGB Daneben ging Prof Eisele vertieft auf die Neuregelung der Terrorismusfinanzierung in sect 89c StGB ein wobei er den europaumlischen und internationalen Rahmen dieser Norm untersuchte und in der Bewertung auf die praktischen Probleme in der Anwendung hinwies was ihn zu dem Schluss kommen lieszlig dass de lege ferenda die Verpflichtungen im Geldwaumlschegesetz auszudehnen seien wobei die Europaumlische Union Motor einer solchen Entwicklung sein koumlnne Im Anschluss trug Professor Dr Nona Todua von der staatlichen Universitaumlt Tbilissi zu bdquoGeldwaumlsche und andere Wirtschaftsdelikte im georgischen Strafrechtldquo vor Sie untersuchte neben dem georgischen Geldwaumlschetatbestand weitere Wirtschaftsdelikte wie Betrug und Amtsdelikte wobei der Schwerpunkt ihrer Ausfuumlhrungen auf der Frage der Konkurrenzen zwischen diesen Delikten lag

Professor Dr Petra Wittig Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen referierte zu dem Thema bdquoDer Einfluss europaumlischer und internationaler Rechtsakte auf das deutsche Korruptionsstrafrechtldquo Nach einer allgemeinen Darstellung der inter- und supranationalen Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime stellte sie vertieft die deutschen Strafnormen zur Korruption im privaten Sektor sowie die Normen zur Korruption im oumlffentlichen Sektor vor wobei ein Schwerpunkt der Untersuchung auf dem spezifischen Einfluss internationaler und europaumlischer Rechtsakte auf das deutsche Recht lag Sie endete mit einem Hinweis auf neuere Diskussions- und Entwicklungsfelder wie Abgeordnetenbestechung und Korruption im Sport Es folgte der

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Vortrag von Professor Dr Ketewan Mtschedlischwili-Haedrich University of Georgia zu bdquoKorruptionstatbestaumlnde im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Nach einer kurzen historischen Darstellung des Korruptionstatbestands stellte sie fest dass Georgien bereits dabei sei sich an internationale und europaumlische Vorgaben anzupassen und gerade infolge des Regierungswechsels 2004 eine Verstaumlrkung der Korruptionsbekaumlmpfung stattgefunden habe Zudem erlaumluterte sie die Formen der aktiven und passiven Korruption im georgischen Strafgesetzbuch

Zum Abschluss des ersten Tages praumlsentierte Prof Waszligmer in seinem zweiten Vortrag das Thema bdquoBilanzdelikte im Lichte der US- und EU-Einfluumlsseldquo Vor dem Hintergrund der vielen Skandale in diesem Bereich seien die Delikte von besonderer Bedeutung so dass er ausfuumlhrlich die Regelungen zur Rechnungslegung Abschlusspruumlfung und Offenlegung darstellte um dann die Europaumlischen Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht zu untersuchen In seinem Fazit wies er auf die Bedeutung der Rechnungslegung hin und darauf dass vor diesem Hintergrund ndash entgegen der aktuellen Situation in der das EU-Recht nicht zum Einsatz des Strafrechts verpflichtet ndash das Vorsehen von Strafen auf EU-Ebene bei besonders schweren Verstoumlszligen durchaus angezeigt sei

Der zweite Tagungstag begann mit dem Vortrag von Professor Dr Bernd Heinrich Universitaumlt Tuumlbingen zu dem Thema bdquoBetrugsdelikte im deutschen Strafrechtldquo Diesem umfangreichen Thema naumlherte er sich durch eine systematische Darstellung der Tatbestandselemente und deren Problemschwerpunkte an Er veranschaulichte die Erlaumluterungen durch klare Fallbeispiele Dem Vermoumlgensbegriff widmete Prof Heinrich aufgrund dessen umstrittenen Inhalts vertiefte Ausfuumlhrungen Er rundete die Darstellung mit einem Hinweis auf flankierende spezielle Betrugstatbestaumlnde wie dem Subventions- oder Kapitalanlagenbetrug ab Die georgische Vortragende Nino Tsatsiaschwili die als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist legte den Schwerpunkt Ihres Vortrags bdquoBetrugsdelikte im georgischen Strafrechtldquo auf die Probleme der Praxis Hierbei wies sie vor allem auf die problematische Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Betrug und zivilrechtlichem

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Vertragsbruch hin und die Schwierigkeiten Vorsatzfragen zu klaumlren was zu einer Verzoumlgerung der Bestrafung fuumlhren koumlnne

Dr Anneke Petzsche von der Humboldt-Universitaumlt zu Berlin trug zu dem Thema bdquoMenschenhandel im deutschen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo vor Nach einer Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafsstrafrecht stellte sie die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene dar um vor diesem Hintergrund die lediglich zwei Wochen vor der Konferenz neugeregelten deutschen Vorschriften zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels auf ihre europarechtliche Determination hin zu untersuchen und zu bewerten Im Fazit wies sie auf die Schwierigkeiten hin die nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung europaumlischer Vorgaben zu haben scheinen und schloss damit dass auch hinsichtlich der neuen Normen noch Uumlberarbeitungsbedarf bestuumlnde Salome Shengelia die ebenfalls als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist referierte im Anschluss zu bdquoMenschenhandel im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Anhand einer Darstellung der georgischen Strafnormen stellte sie fest dass Georgien grundsaumltzlich die internationalen Vorgaben erfuumllle die Bestrafung der Taumlter in der Praxis aufgrund von Aufdeckungsschwierigkeiten aber problematisch bleibe Zudem wies sie auf Probleme in der Anwendung hin wie die Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Ausbeutungszwecks

Zum Abschluss trug Prof Waszligmer in seinem dritten Beitrag zu dem Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulation im deutschen Strafrechtldquo vor Nach der Bejahung der Frage nach der Legitimitaumlt von Strafnormen in diesem Bereich stellte er die Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts dar um dann naumlher auf die Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts einzugehen In seinem Fazit aumluszligerte er Bedenken ua im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz und das Gesetzlichkeitsprinzip so dass er eine restriktivere Handhabung befuumlrwortete Professor Dr Irakli Dvalidze von der Staatlichen Universitaumlt Tbilissi praumlsentierte das Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulationen im georgischen Strafrechtldquo wobei er einen Einblick in das im georgischen Strafrecht wenig erforschte Gebiet des Insiderhandels und der Marktmanipulation gab Er stellte die

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vorhandenen Strafnormen dar wies aber darauf hin dass es an der praktischen Erfahrung in der Anwendung mangele

In den an die Vortraumlge jeweils anschlieszligenden lebhaften Diskussionen zeigte sich ein ausgepraumlgtes Interesse der georgischen Seite an den deutschen Erfahrungen Allgemein konnten Missverstaumlndnisse und Fragen beider Seiten geklaumlrt werden so dass die Konferenz ndash wie Prof Waszligmer in seinem Abschlusswort hoffnungsvoll ausdruumlckte ndash tatsaumlchlich bdquoein wenig Licht in das Dunkelldquo gebracht hat

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qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

-zogadi mimoxilva-

asoc prof baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen)

Sesavali

qarTuli sisxlis samarTali ukve karga xania ganicdis saerTaSoriso samarTlis maT Soris evropuli kavSiris samarTlis gavlenebs evrokavSirTan asocirebis xelSek-rulebis dadebis Semdeg es Tema kidev ufro aqtualuri xdeba miuxedavad imisa rom es xelSekruleba SedarebiT axalia es sulac ar niSnavs rom manamde evrokavSiris sisxlissamarTlebrivi zegavlenebi qarTul sisxlis sa-marTalze umniSvnelo iyo jer kidev 2010 wels TbilisSi gamocemul iqna krebuli bdquoevropuli sisxlis samarTalildquo (red m turava) romelSic warmodgenil iqna pirveli ana-lizi qarTuli da evropuli kavSiris sisxlis samarTlis WrilSi da romelSic gaerTianebuli iyo sxvadasxva avto-ris statiebi Tu samecniero Targmanebi1 mogvianebiT 2013 wels amas daemata pirveli saxelmZRvanelo qarTul enaze evropuli sisxlis samarTlis Temaze2 dReisaTvis evropu-li sisxlis samarTali rogorc saswavlo kursi ikiTxeba bakalavriatisa Tu magistraturis safexurze mag Tbi-lisis saxelmwifo universitetSi saqarTvelos univer-sitetSi aRmosavleT evropisa da saqarTvelos erovnul universitetebSi rac aRniSnuli Tematikis aqtualobasa da mis mimarT maRal interesze miuTiTebs jerjerobiT

1 turava evropuli sisxlis samarTali gamomcemloba bdquomeridianildquo Tbi-lisi 20102 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi ga-momcemloba bdquoiuristebis samyaroldquo Tbilisi 2013

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aqamde ganxorcielebuli garkveuli kvlevebisa es mi-marTuleba mTlianobaSi farTo iuridiuli wreebisTvis mainc ucxoa igive SeiZleba iTqvas samarTlebriv praqti-kazec asocirebis xelSekrulebis fonze ki piriqiT kidev ufro gaTavisebuli unda gaxdes evrokavSiris samarTlis qarTul samarTalze gavlenebi winaaRmdeg SemTxvevaSi bevri samarTlebrivi problemis winaSe SeiZleba davd-geT es ukve ramdenimejer moxda kidec rodesac sruliad gauazreblad evropuli kavSiris standartebis moSvelie-biT cvlilebebi iqna Setanili qarTul sisxlis samarTlis kodeqsSi (ix ssk-is 3303 da Semdegi muxlebi) rac sruliad zedmeti iyo da araviTar evropul moTxovnas ar warmoad-genda

aRniSnuli mimoxilvis mizania zogadi Sesavlis gakeTeba qarTul da konkretulad ekonomikur sisxlis samarTalze evrokavSiris samarTlis gavlenebis saCveneblad es Tema-tika konkretulad am krebulis momdevno nawilebSi iqneba damuSavebuli sxvadasxva qarTveli Tu germaneli kolegis mier (korufcia insaidereuli danaSaulebi da aS) amito-mac detalebze saubari aq ar gveqneba

aqve isic unda aRiniSnos rom ekonomikuri sisxlis samarTlis cnebas germanul doqtrinaSi ufro farTod udgebian da is mxolod wminda ekonomikur danaSaulebs romlebic kodeqsis Sesabamis TavebSia moqceuli ar gu-lisxmobs Tundac igive trefikingi ekonomikur danaSau-lad moiazreba vinaidan masSi eqspluatacia anu sargeb-lis miRebis faqtori dominirebs xolo rac Seexeba ter-min bdquoevropeizaciasldquo masSi mocemul naSromSi nagulisxmevi iqnebi evrokavSiris samarTlis gavlenebi

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1 saqarTvelo-evrokavSiris urTierTobebi

1992 wels evrogaerTianebam aRiara saqarTvelo rogorc damoukidebeli saxelmwifo rasac 1996 wels partnioro-bisa da TanamSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba moyva3 es iyo pirveli sabaziso dokumenti dadebuli am or subieqts Soris4 1997 wels ki saqarTvelos parlamentma kidev erTi simbolurad mniSvnelovani nabiji gadadga da miiRo dad-genileba romliTac savaldebulo gaxda kanonproeqtebis evrogaerTianebis samarTalTan Sesabamisobis dadgena sanam maTi miReba moxdeboda marTalia aq calke aRebuli sisxlis samarTali ar yofila gamoyofili magram dadge-nileba zogadi Sinaarsis iyo da amitomac masSi nebismieri dargis moazreba iyo SesaZlebeli sabolood dadgenileba simbolur aqtad darCa vinaidan misi amoqmedeba bevrjer gadaido da mogvianebiT sxva xelSekrulebebma isedac Caa-nacvla is qmediTobis TvalsazrisiT

2004 wlidan saqarTvelo somxeTi da azerbaijani Car-Tul iqnen evrokavSiris samezoblo politikaSi5 rasac 2009 wels specialuri bdquoaRmosavleT partniorobisldquo dek-laraciaze xelis mowera moyva praRaSi6 masSi monawi-leobdnen erTi mxriv evrokavSiris wevri saxelmwifoebi meore mxriv ki saqarTvelo somxeTi azerbaijani moldo-va ukraina da belorusi

yvela zemoaRniSnuli procesis da intensiuri Ta-namSromlobis logikuri etapi iyo 2014 wlis 27 ivniss asocirebis xelSekrulebis xelmowera saqarTvelosa da evrokavSirs Soris rasac daemata Rrma da yovlismomc-veli vaWrobis Sesaxeb xelSekrulebis ZiriTadi nawilis amoq medeba rac saqonlis Tavisufal gadaadgilebasac moicavs da ekonomikuri sisxlis samarTlis WrilSi sak-

3 ABl L 205 481999 34 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 22 5 httpseceuropaeuneighbourhood-enlargementneighbourhoodoverview_en (nana-xia 31012017)6 httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-dopoliciesinternational-affairseast-ern-partnership_en (nanaxia 31012017)

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maod mniSvnelovani sakiTxia uaxloes periodSi mosalod-nelia aseve uvizo mimosvlis dawyeba saqarTvelos mo-qalaqeebisTvis Sengenis zonis saxelmwifoebSi rac kidev ufro intensiurs gaxdis ekonomikuri xasiaTis urTier-Tobebs amavdroulad gaizrdeba negatiuri faqtorebic ndash produqciis Tu fizikuri pirebis mimosvlis gaadvile-ba organizebuli danaSaulebisTvis (trefikingi arale-galuri prostitucia produqciis gayalbeba da aS) kidev ufro noyier niadags Seqmnis

2 nacionaluri ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

evrokavSiris ekonomikuri interesebis sisxlissamarT-lebrivi dacva lisabonis xelSekrulebis miRebamdec am gaerTianebis wevri saxelmwifoebisTvis mniSvnelovan valdebulebas warmoadgenda jer kidev gasuli saukunis 80-ian wlebSi evrogaerTianebis sasamarTlom pirdapir daavaldebula saberZneTi rom mas gaerTianebis finansu-ri interesebis dasacavad sakuTari sisxlissamarTlebri-vi meqanizmebi gamoeyenebina7 es valdebuleba dReisaT-vis gamomdinareobs evrokavSiris Sesaxeb xelSekrulebis me-4 muxlis me-3 nawilidanac (loialurobis principi)8 lisabonis xelSekruleba imdenad Sorsac ki midis rom evrokav Siris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis (da romelic misi Semadgeneli erT-erTi xelSekrulebaa) 325-e muxli pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarT-lebrivi Sinaarsis evropuli dadgenilebebis gamocemasac ki uSvebs rac evrokavSiris aZlevs saSualebas Seqmnas sakuTari sisxlissamarTlebrivi normebi romlebsac ara-

7 EuGHE 1989 2965 dawvr am saqmesTan dakavS dawvr ix jiSkariani evropu-li sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 200 da Semdegi 8 OppermannClassenNettesheim Europarecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 43

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nairi implementacia ar dasWirdeba da pirdapir imoqme-debs wevr saxelmwifoebSi (jerjerobiT dadgenileba ar gamocemula)9

iuridiul doqtrinaSi gavrcelebuli mosazrebiT evrokavSiris mier pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi dadgenilebebis gamocema sabaJo sferoSic aris SesaZlebeli vinaidan evrokavSiris saqmia-nobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 33-e muxlSi (romelic sabaJo sakiTxebs exeba) saubaria zogadad bdquoRonisZiebebisldquo gatarebis kompetenciaze rac dadgenilebebsac ar gamo-ricxavs10 garda amisa gavrcelebulia mosazrebac rom dadgenilebis gamocema dasaSvebia adamianebiT vaWrobis sferoSic vinaidan evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 79-e muxlis meore nawili (exeba trefi-kings) 325-e muxlis me-4 nawilis msgavsad aris formulire-buli (exeba evrokavSiris finansuri interesebis dacvas) da aranair SezRudvebs ar adgens im kuTxiT rom dadgeni-lebis gamocema dauSvebelia11

wevri saxelmwifoebis sisxlis samarTalze upiratesad gavlenas mainc direqtivebi axdenen romlebic evrokavSi-ris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxlis safuZvelze gamoicema da masSi mocemulia garkveuli da-naSaulebis katalogi terorizmi trefikingi narkotike-biT aralegaluri vaWroba korufcia da aS direqtivebSi dgindeba dasjadobis minimaluri standartebi romlebic mere wevr saxelmwifoebSi unda iqnas savaldebulo we-siT implementirebuli12 es garkveulwilad nacionaluri sisxlissamarTlebrivi suverenitetisadmi pativiscemis gamoxatulebaa vinaidan dadgenilebisgan gansxvavebiT

9 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 810 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 51 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 9 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 1911 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 2012 dawvr ix jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris far-glebSi 2013 abz 269 da Semdegi

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direqtivas pirdapiri moqmedebis Zala ar gaaCnia (garda gamonaklisebisa) da evrokavSirs ar ZaluZs pirdapiri moq-medebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi normebis ga-mocema rac implementaciis gareSe avtomaturad SeiZenda savaldebulo Zalas

3 qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

qarTuli sisxlis samarTlisaTvis ekonomikur Wril-Si mniSvnelovani iyo 1996 wlis partniorobisa da Ta-namSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba romelSic sxva princi-pebTan erTad Cadebul iqna saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis Sesaxeb principi Tumca Tavisufali vaWroba ar dawyebula swored am dokumentSi iqna pirdapir Caweri-li rom saqarTvelo iRebda valdebulebas eTanamSromla evrogaerTianebasTan Semdeg sferoebSi korufcia fulis gaTeTreba saqonlis falsifikacia aralegaluri migra-cia da narkotikebiT aralegaluri vaWroba

mogvianebiT saqarTvelos evropul samezoblo po-litikaSi CarTvis Semdgom kidev ufro dakonkretda da prioritetebad gamoiyo Semdegi mimarTulebebi marTl-msajuleba sainvesticio da biznes garemo ekonomikuri ganviTareba da aS arsebuli sisxlissamarTlebrivi prio-ritetebi SenarCunebul iqna da daemata fulis gaTeTreba terorizmTan brZolis konteqstSi

rac Seexeba dReisaTvis yvelaze aqtualur asocire-bis Sesaxeb SeTanxmebas is kidev erTxel usvams xazs er-Tiani bazris Seqmnis mizans Tavisufali vaWrobis gziT rac TavisTavad iribad ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasac gulisxmobs gansakuTrebiT sursaTis usafrTxoebis sferoSi evropul produqciasTan mimar-TebaSi saqarTvelos SeezRudeba iseTi sisxlissamarTle-brivi normebis gamoyenebis SesaZlebloba romlebic qar-Tuli standartebis darRvevis gamo dasjadobas gulisxm-

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obs Tu produqcia misi warmoSobis qveyanaSi (igulisxmeba evrokav Siris wevri saxelmwifo) adgilobrivi standarte-bis dacviT iqneba gamoSvebuli

zemoTnaxsenebi sakiTxi pirdapir aris dakavSirebuli potenciur normaTa koliziasTan evropul da qarTul sa-marTals Soris doqtrinasa da praqtikaSi damkvidrebuli mosazrebiT evrokavSiris samarTali sargeblobs upira-tesi moqmedebis ZaliT vidre erovnuli sakanonmdeblo daTqmebi Tu maT Soris warmoiSoba kolizia13

TvalsaCinoebisTvis warmovidginoT Semdegi magaliTi davuSvaT saqarTveloSi dadginda yvelis SefuTvis spe-cialuri forma romlis darRvevis SemTxvevaSic mwarmoe-bels daekisreba mniSvnelovani sanqcia italielma mewar-mem ar miaqcia amas yuradReba da sakuTari produqcia romlis SefuTvac italiur standartebs Seesabameboda magram ara qarTuls gayida TbilisSi vinaidan evrokav-Siris farglebSi moqmedebs saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis principi saqarTvelos Sesabamisi organoebi ver SeZleben evrokavSiris wevrobis SemTxvevaSi italieli mewarmis dasjas Tu warmoebis saxelmwifoSi (italiaSi) daculia standartebi maSin danarCeni wevri saxelmwi-foebic valdebulni arian dauSvan es saqoneli sakuTar bazarze (garda im SemTxvevebisa roca is uqmnis safrTxes mosaxleobis janmrTelobas) marTalia qarTuli norma ar iqneba gauqmebuli vinaidan es zedmeti Careva iqnebo-da Sida kanonmdeblobaSi magram konkretul SemTxvevaSi evrokavSiris samarTlis upiratesobidan gamomdinare mi-si gamoyeneba ar moxdeba14

sainteresoa normaTa koliziis sakiTxi konsti-tuciur-samarTlebriv WrilSic saqarTvelo ar aris evrokav Siris wevri saxelmwifo Sesabamisad masze ar

13 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 16 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 333 da Semdegi 14 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 18 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 80

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vrcel deba evrokavSiris marTlmsajulebis sasamarTlos kompetencia raTa romelime evropul aqtTan dakavSire-buli davis warmoSobis SemTxvevaSi (mag is ar Seesabameba lisabonis xelSekrulebas) saqarTvelodan mas mimarTon saqarTvelos am kuTxiT garkveuli samarTlebrivi sifr-Txile marTebs dadgenilebebTan mimarTebaSi dadgeni-lebas rogorc evropul sakanonmdeblo aqts pirdapiri moqmedebis Zala gaaCnia15 is wevr saxelmwifoebSi aranair implementacias ar saWiroebs da amaze pirdapir miuTiTebs evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 288-e muxli16 magram saqarTvelos arawevrobidan gamom-dinare is avtomaturad mis teritoriaze ar vrceldeba asocirebis farglebSi harmonizacia Tu iseT masStabebs miiRebs rom saqarTvelo gadawyvets dadgenilebebis pir-dapiri Sinaarsis gadmotanas aq ukve SesaZlebelia prob-lemebi warmoiSvas saqarTvelos konstituciiT dadgenil standartebTan mimarTYebaSi da potenciurma mosarCelem sakonstitutcio sasamarTlos winaSe daayenos sakiTxi rom amiT misi `qarTuli~ uflebebi irRveva sakonstitu-cio sasamarTlos ki mouwevs imis garkveva Tu ramdenad an ra moculobiT aris gadamowmebadi evrokavSiris stan-dartebi adgilobriv konstituciasTan mimarTebaSi erTi SexedviT sasamarTlos martivad SeuZlia Tqvas rom ne-bismieri aqti konstitucias unda Seesabamebodes Tumca es droebiTi gamosavali iqneboda vinaidan saqarTvelo Tu gaxdeba evrokavSiris wevri ukve ase martivad ver ga-dawydeba es problema evrokavSiris samarTlis upiratesi moqmedebis Zalidan gamomdinare

15 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV16 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV aRniSnul sakiTxze germaniis sakonstitu-cio sasamarTlomac imsjela ramdenimejer da evrokavSiris samarTlis pirobiTi upiratesoba aRiara vinaidan am gaerTianebis farglebSi ise-dac daculia adamianis uflebebi maRali standartebiT dawvr ix jiS-kariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 340 da Semdegi

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4 saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba da sisxlissamarTlebrivi aspeqtebi

asocirebis Sesaxeb SeTanxmebaSi asaxul iqna Tavisufle-bis usafrTxoebisa da marTlmsajulebis sferoSi Ta-namSromlobis valdebuleba17 masSi moiazreba organize-buli danaSaulebisa da korufciis kontrabandis tre-fikingisa da sxva danaSaulebis winaaRmdeg brZola gar-da amisa saqarTvelo valdebulia moaxdinos donorebis mier dafinansebuli proeqtebis farglebSi gaxarjuli Tanxebis kontroli magaliTad evrokavSiris dafinan-sebis farglebSi Tu moxda aramiznobrivi xarjva iqneba es qarTvelis Tu ucxoelis mier saqarTvelos terito-riaze maSin qarTuli samarTaldamcavi organoebi arian amaze pasuxismgebelni vinaidan evrokavSirs sakuTari sisxlissamarTlebrivi devnis organoebi ar gaaCnia da mis wevr saqarTvelos SemTxvevaSi ki arawevr saxelwifoze aris damokidebuli jerjerobiT (sul mcire gasajarove-bis doneze) ar aris precedenti cnobili rom romelime ucxoeli evrokavSiris moqalaqe saqarTveloSi pasuxis-gebaSi miecaT miuxedavad imisa rom didi xania aq aseulo-biT milioni aris sxvadasxva proeqtSi gaxarjuli es ori mizeziT SeiZleba iyos ganpirobebuli 1 yvela Tanxa miz-nobrivad da sworad gaixarja an 2 samarTaldamcavi uwye-bebi eridebian saerTaSoriso skandals grZelvadian pers-peqtivaSi saqarTvelos mainc mouwevs am kuTxiT muSaobis gaaqtiureba vinaidan evrokavSiris finansuri interesebi rCeba daucveli

rac Seexeba moqmed qarTul sisxlis samarTlis ko-deqss Tavisi standartebiT is evrokavSiris moTxovnebs Seesabameba da rame gansakuTrebuli cvlilebebis ganxor-cieleba ar aris aucilebeli mTavaria praqtikis doneze moxdes sakiTxebis sworad gaazreba

17 ix SeTanxmebis sruli teqstis el versia httpeu-natogovgesitesdefaultfilesAA_BodyText20281029pdf (nanaxia 25012017)

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daskvna

rogorc am mokle mimoxilvidan gamoCnda saqarTvelo-sa da evrokavSiris Soris sisxlissamarTlebrivi kuTxiT sakmaod intensiuri TanamSromloba mimdinareobs da qar-Tuli sisxlis samarTali mniSvnelovnad evropeizebulia miuxedavad amisa realuri praqtikuli evropeizacia win gvelis rasac evropul samarTalSi gaTviTcnobierebuli praqtikosi iuristebis didi muSaoba daWirdeba

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EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAF-RECHTS

ALLGEMEINER UumlBERBLICK

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen)

Der Autor bespricht zunaumlchst die historischen Grundlagen der Zu-sammenarbeit der Europaumlischen Union mit Georgien Dazu gehoumlren zB die Anerkennung Georgiens als unabhaumlngiger Staat durch die Europaumli-sche Gemeinschaft im Jahr 1992 und das Uumlbereinkommen uumlber die Part-nerschaft und Zusammenarbeit zwischen der EU und Georgien von 1997 Auszligerdem wurde Georgien 2004 neben Armenien und Aserbaidschan in die europaumlische Nachbarschaftspolitik einbezogen Im Jahr 2009 folg-te die Unterzeichnung der oumlstlichen Partnerschaft in Prag Als logische Weiterentwicklung dieser Zusammenarbeit nennt der Autor das Assozi-ierungsabkommen zwischen der EU und Georgien vom 27062014 das neben anderen Bereichen die Warenverkehrsfreiheit und weitere wirt-schaftsbezogene Themen umfasst

Der zweite Teil des Aufsatzes betrifft die Europaumlisierung des nationa-len Wirtschaftsstrafrechts das vor allem durch Richtlinien der EU beein-flusst wird Die Grundlage dieser Richtlinien bildet Art 83 AEUV der es dem Europaumlischen Parlament und dem Rat in bestimmten Kriminalitaumlts-bereichen wie beispielsweise Terrorismus Menschenhandel illegalem Drogenhandel und Korruption die Festlegung von Mindestvorschriften und Sanktionen gestattet die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind

Fuumlr die Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts wer-den die Vorgaben des Assoziierungsabkommens behandelt welche die Schaffung eines gemeinsamen (Binnen-)Marktes betonen und damit die indirekte Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts bein-halten insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit So ist zB in Bezug auf das georgische Wirtschaftsstrafrecht fraglich wie mit der Verletzung der georgischen Vorgaben zur Verpackung von Lebensmit-telprodukten umzugehen ist wenn die Produkte in einem EU-Staat her-gestellt wurden Gilt auch fuumlr Georgien das Prinzip des Vorranges des EU-Rechts gegenuumlber den nationalen Vorschriften Daruumlber hinaus wird

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die Problematik der Gerichtsbarkeit des EuGH uumlber Georgien eroumlrtert da einerseits die EU-Standards verpflichtend sind andererseits sich aber die Kompetenz des Gerichts nur auf die Mitgliedstaaten erstreckt

Im vierten Teil des Aufsatzes geht es um die Strafrechtsaspekte des Assoziierungsabkommens das die Zusammenarbeit im Bereich der Frei-heit Sicherheit und des Rechts umfasst Der Autor bespricht die Ver-pflichtungen Georgiens in diesem Bereich und die Faumllle die nach dem georgischen Strafrecht problematisch sind

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fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdegmimarTuli calkeuli danaSaulebi

prof nona Todua

winamdebare statiis sagania is problema romelic saqar-Tvelos sasamarTlo praqtikaSi warmoiSva samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT Cadenili calkeuli danaSaulebis urTierTgamijvnis TvalsazrisiT kerZod bolo dros gamoikveTa arasaxarbielo tendencia romlis mixedviTac erTmaneTisgan arasworad imij neba samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Cadenili fulis ga-TeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi (magaliTad miTviseba an gaf langva an da TaRliToba) rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebiT

sakiTxis naTlad warmoCenisTvis moviyvanoT magaliTi sasamarTlo praqtikidan (braldebuli moxseniebuli iqne-ba Secvlili gvariT)

2012 wlis 11 oqtombers Tbilisis saqalaqo sasamarT-lom ganixila saqme danaSaulisTvis gaTvaliswinebuli ssk-is 194-e muxlis me-3 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT da 210-e muxlis pirveli nawiliT kerZod braldebul lomiZes brali edeboda imaSi rom man Caidina ukanono Semosavlis legalizacia ese igi ukanono da dausabuTebeli qonebis-Tvis kanonieri saxis micema misi ukanono warmoSobis da-farvis mizniT agreTve misi namdvili bunebis warmoSobis wyaros adgilmdebareobis ganTavsebis moZraobis masze sakuTrebis da masTan dakavSirebuli sxva uflebebis da-malva da SeniRbva rasac Tan axlda gansakuTrebiT didi odenobiT Semosavlis miReba manve Caidina yalbi saanga-riSsworebo da sxva sagadasaxado dokumentis damzadeba gamoyenebis mizniT

saqmis arsi mdgomareobda SemdegSi lomiZes dafuZne-buli hqonda Sps romelsac faqtobrivad Tavad xelmZR-

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vanelobda 2008 wels man gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSekruleba romlis ZaliTac evaleboda q gurjaanSi farnavazis quCaze 50 831 laris Rirebule-bis sxvadasxva saremonto samuSaoebis Sesruleba manve 2009 wels aseve gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSek ruleba gurjaanis municipalitetis teritoriaze da sxvadasxva soflebSi (sul 14 sofelSi) wylis sistemis mowyoba-reabilitaciaze saerTo RirebulebiT 508 448 lari Mmanve 2011 wels saqarTvelos iusticiis umaRlesi sabWos saerTo sasamarTloebis departamentTan gaafor-ma xelSekruleba gurjaanis raionuli sasamarTlos Seno-bis me-2 sarTulze saofise farTis mowyobisTvis saWiro samuSaoebis saxelmwifo Sesyidvaze romlis Rirebuleba ganisazRvra 43 719 lariT1

braldebis mixedviT lomiZem zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan gaformebuli xelSekru-lebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizra-xa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifodan gamoyofili Tanxis nawils da Semdgom yal-bi saxarjTaRricxvo dokumentis damzadebiTa da gamoye-nebiT moexdina ukanono Semosavlis legalizacia

Canafiqris Sesasruleblad lomiZe etapobrivad axden-da Sps-s mier ganxorcielebuli samuSaoebis dros faqtob-rivad gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si Semdgom samuSaos damkveTisadmi wardgenis mizniT aseve yalb saangariSsworebo baraTebsa da sagadasaxado dokumentebs da sasaqonlo zednadebebs aTavsebda kompa-niis buRalteriaSi da asaxavda samuSaoebis Sesrulebis aq-tebSi forma 2-Si romlebSic afiqsirebda rom TiTqosda man sxvadasxva pirebisagan SeiZina sameurneo produqcia

2008-2011 wlebSi sasaqonlo zednadebSi yalbad dafiq-sirebuli iqna TiTqosda Sps-m sameurneo produqciis Se-saZenad gaxarja 95 398 lari

1 ix Tbilisis saqalaqo sasamarTlos arqivi saqmeN 13590-12

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zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT lomiZem saxel-mwifosgan gamoyofili 602 998 laridan ukanonod miiRo 272 838 lari da yalbi saangariSsworebo baraTebisa da sa-gadasaxado dokumentaciis damzadebiTa da gamoyenebiT moax dina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac Sei-niRba maTi warmomavloba da ganxorcielda ukanono Semo-savlis legalizacia

sainteresoa ramdenad sworadaa Sefasebuli lomiZis qmedeba aris ki braldebulis qmedebaSi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis niSnebi - fulis gaTeTreba

dasmul kiTxvas pasuxi rom gaeces Tavdapirvelad un-da aRiniSnos Semdegi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswine-buli danaSaulis (fulis gaTeTreba) obieqturi niSnebis ganxorcielebis aucilebeli winapirobaa is rom saxeze unda iyos danaSaulis sagani _ ukanono an dausabuTebeli qoneba2

sxvagvarad rom vTqvaT ukve saxeze unda iyos ukanono an dausabuTebeli qoneba da mxolod amis Semdeg iwyeba misi legalizaciisaken mimarTuli qmedebebis (qonebiT sargeb-loba SeZena floba konversia misi warmoSobis wyaros adgilmdebareobis damalva da sxv) ganxorcieleba romlis Cadenac xdeba ssk-is 194-e muxlSi CamoTvlilTagan erT-er-Ti mizniT3 kerZod misi ukanono an dausabuTebeli warmo-Sobis dafarvis mizniT anda sxva pirisTvis pasuxismgeblo-bisTvis Tavis aridebaSi daxmarebis gawevis mizniT

mocemul saqmeSi swored rom saxeze araa es Tavdapir-veli winapiroba ukanono an dausabuTebeli qoneba radgan Sps-s xelmZRvanels es Tanxa Sesabamisi saxelmwifo organo-dan kanonierad hqonda gamoyofili xelSekrulebis ZaliT saTanado samuSaoebis warmoebisTvis

ase rom es qoneba romelic jer ar iyo gadasuli lomi-Zis sakuTrebaSi arc ukanono iyo da arc dausabuTebeli

2 Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 13-42 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 44-76 3 ix mamulaSvili organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 772-776

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Sesabamisad ar idga da verc dadgeboda sakiTxi mis bdquoga-TeTrebazeldquo Sps-s xelmZRvanel lomiZis winaSe sul sxva sakiT xi idga

kerZod rogor miesakuTrebina kanonierad gamoyofi-li Tanxis nawili romelic mis marTlzomier gamgeblobaSi imyofeboda Tumca ar iyo gadasuli mis sakuTrebaSi bu-nebrivia rom im Tanxis nawils rac iyo zedmeti da ar iyo saWiro samuSaoebis Sesasruleblad mas aravin aCuqebda amitom unda Seeqmna saTanado dokumenti imisaTvis rom es Tanxa mis ukanono sakuTrebaSi gadasuliyo da aseve imis samtkiceblad rom es Tanxa TiTqos kanonierad gaxarja

gansaxilveli ganaCenidan ar Cans zemoTxsenebuli Tanxa (romlis nawilic miisakuTra braldebulma) mi-sakuTrebamde ukve iyo Tu ara gadaricxuli lomiZis mier dafuZnebuli Sps-s angariSze amitom es SemTxveva or va-riantSi SeiZleba ganvixiloT riTac Tavis mxriv pasuxi gaecema or kiTxvas

kiTxva pirveli - riT gansxvavdeba erTmaneTisagan fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT da miTviseba rac aseve Cadenilia sam-saxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT

kiTxva meore - riT gansxvavdeba fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgo-mareobis gamoyenebiT

pirveli varianti vTqvaT es Tanxa misi nawilis mar Tl-sawinaaRmdego misakuTrebamde saxelmwifos biujetidan ukve gadaricxuli iyo Sps-s angariSze aqedan gamomdina-re mis xelmZRvanels evaleboda misi kanonierad gaxarjva da Sesabamisi dokumentebis angariSis saxiT wardgena saTa-nado saxelmwifo organosTvis

am SemTxvevaSi gamodis rom aRniSnuli Tanxa imyofebo-da braldebul lomiZis marTlzomier mflobelobasa da gamgeblobaSi radgan mas igi gadaeca saTanado xelSekru-lebis safuZvelze romlis Sesabamisad aRniSnul Sps-s un-

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da Seesrulebina da Seasrula kidec garkveuli saremonto da aRdgeniTi samuSaoebi

am realobaSi is faqti rom Sps-s xelmZRvanelma ganiz-raxa am Tanxis nawilis ukanonod daufleba (rogorc es ga-naCenSia naTqvami) niSnavs imas rom man ganizraxa mis marT-lzomier mflobelobaSi arsebuli Tanxis nawilis miT-viseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 182-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqti) rac ganaxorcie-la kidec kerZod am ganzraxvis Sesasruleblad man Seg-nebulad gazrdili xarjebi uCvena samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si rasac aTavsebda kompaniis buRalte-riaSiA aseve SemdgomSi warudgina isini samuSaos damkveTs

amdenadsamuSaos Sesrulebis aqtebSi fiqtiuri mona-cemis Setana aucilebeli iyo marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebisTvis Semdeg ki SemkveTze misi wardgeniT am miTvisebis faqtis damalvis-Tvis4 Tu lomiZe saTanado dokumentebSi ar daafiqsireb-da gazrdil xarjebs ise ver miiTvisebda Tanxis nawils radgan am Tanxas igi fizikurad ar flobda (rogorc amas adgili aqvs zogjer magaliTad bankis molare fiziku-rad flobs bankis kuTvnil Tanxas da mas misi misakuTreba yovelgvari yalbi dokumentis Sedgenis gareSec SeuZlia) mocemul SemTxvevaSi es Tanxa mxolod misi organizaciis angariSze iricxeboda da saWiro iyo am angariSidan misi moxsna saTanado dokumentis safuZvelze Sesabamisad am TanxasTan lomiZes hqonda ara fizikuri wvdoma aramed samarTlebrivi wvdoma iyo ra igi Caricxuli mis Sps-s an-gariSze

aseve Tuki igi amgvari gazrdili xarjis amsaxveli Sinaarsis dokuments ar warudgenda damkveTs aramed wa-rudgenda realuri xarjis amsaxvel dokuments damkveTi mas ukan mosTxovda Tanxis im nawils rac zedmetad darCa samuSaos mTlianad Sesrulebis Semdeg

4 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I 2016 gv 460-461 Aaseve ix Todua wignSi sisxlis samarTlis kanonmdeblobis lib-eralizaciis tendenciebi saqarTveloSi 2016 gv 402-407

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yvelaferi es niSnavs imas rom saTanado dokumenteb-Si gazrdili xarjis aRniSvna emsaxureboda ara ukanono Semosavlis legalizacias aramed marTlzomier mflobe-lobaSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebas samsaxurebri-vi mdgomareobis gamoyenebiT5

aRniSnul ganaCenSi sworadaa miTiTebuli rom l m-ma zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan ga-formebuli xelSekrulebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizraxa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifosagan gamoyofili Tanxis nawils zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT l-n m-ma saxelmwifosgan gamoyofili 602 996 laridan ukanonod mi-iRo 272 838 larildquo

ganaCenSi braldebis aseTi formulireba faqtobrivad imis aRiarebaa rom braldebulma ganaxorciela miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Tumca ganaCen-Si am swor formulirebas ar mieca saTanado samarTleb-rivi Sefaseba da iqve grZeldeba bdquoda yalbi saangariSo baraTebisa da sagadasaxado dokumentebis damzadebiTa da gamoyenebiT moaxdina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukano-no Semosavlis legalizacialdquo

ra Secdomaa daSvebuli am msjelobaSi pirveli Sec-doma aris is rom arasworadaa gansazRvruli braldebu-lis mizani ras emsaxureboda sxvadasxva aqtebSi araswori gazrdili monacemis Setana emsaxureboda ki igi ukanonod misakuTrebul Tanxaze sakuTrebis uflebis damalvas

ra Tqma unda ara piriqiT amgvari dukumentis Sedge-na emsaxureboda piris marTlzomier mflobelobaSi ar-sebuli Tanxis nawilis (romelic ar iyo misi sakuTreba)

5 Ffulis gaTeTrebis momijnave danaSaulebTan gamijvnis sakiTxze daw-vrilebiT ix mamulaSvili ukanono Semosavlis legalizacia wignSi or-ganizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2014 gv 147-163 aseve ix lekveiSviliTodua wignSi sisxlis samarTali kerZo na-wili wigni I me-6 gamocema 2016 gv 460-461

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ukanonod miTvisebas es ki imas niSnavs rom es Tanxa mis qonebas unda mierTeboda garegnulad (formalurad) ka-nonieri gziT amdenad piris mizani iyo es Tanxa romelic imyofeboda mis marTlzomier mflobelobaSi gadasuliyo mis sakuTrebaSi da ukve misi qonebis (kerZod misi Sps-is fondebSi arsebuli qonebis) xiluli nawili gamxdariyo rogorc TiTqos Sesrulebuli samuSaos Sedegad miRebu-li kanonieri Semosavali amasTanave rogorc iTqva es ga-dasvla ise unda ganxorcielebuliyo rom garegnulad mas kanonieri saxe miscemoda

ra xdeba fulis gaTeTrebisas fulis gaTeTrebisas masze bdquosakuTrebis uflebis damalvaldquo gulisxmobs iseT viTarebas roca saxezea ukanono an dausabuTebeli qone-ba rac ukve gadasulia konkretuli piris (predikatuli danaSaulis Camdenis) ukanono sakuTrebaSi an sxva piris (fulis gaTeTrebaSi damxmaris) aramarTlzomier mflobe-lobaSi amdenad arc isaa gamoricxuli rom es bdquoWuWyiani fulildquo ukve gadasuli iyos mis ukanono sakuTrebaSi pre-dikatuli danaSaulis Cadenis Sedegad

Sesabamisad piris winaSe dgas amocana damalos sakuT-rebis ufleba am qonebaze ei ganaxorcielos iseTi qmede-ba romlis Sedegadac ukanono an dausabuTebeli qoneba ar gamoCndeba am piris sakuTrebaSi anu es qoneba for-malurad ar unda iricxebodes mis qonebriv fondebSi da Seiqmnas iluzia rom am qonebaze pirs ara aqvs sakuTre-bis ufleba aseTi iluziis Seqmna saWiroa manam sanam ar moxerxdeba misi gaTeTreba magaliTad piri ukanonod mi-Rebuli TanxiT bankSi angariSs xsnis `crumagieri~ piris saxeliT da ara Tavisi saxeliT

zemoT moyvanil SemTxvevaSi ki situacia piriqiT iyo braldebulis faqtobriv sakuTrebaSi jer ar iyo aranairi qoneba igi mxolod mis marTlzomier mflobelobaSi iyo gadaricxuli saxelmwifos saTanado organoebidan gar-kveuli samuSaos Sesasruleblad amdenad rogorc ukve aRiniSna piris mizani iyo ise mieTvisebina es Tanxa rom

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igi swored rom gamoCenili yofiliyo mis qonebis nawilad formalurad kanonieri saxiT (rogorc viTomc gaweuli samuSaos SesrulebisTvis gaxarjuli Tanxa da miRebuli gasamrjelo)

meore Secdoma rac ganaCeniT daSvebulia am msjelo-baSi aris is rom TiTqos braldebulma am fulze sakuT-rebis uflebis damalviT SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukanono Semosavlis legalizacia rogorc ukve iTqva braldebulis winaSe ar idga amocana am fulis warmomavlobis SeniRbvis radgan am fuls ar hqonda uka-nono warmomavloba igi kanonierad iyo gadaricxuli Sps-s angariSze gamomdinare aqedan fiqtiuri monacemis ofi-cialur dokumentSi Setana emsaxureboda fulis miTvise-bas da ara misi warmomavlobis dafarvas

amdenad fiqtiuri monacemis oficialur dukumentSi SetaniT ar momxdara ukanono Semosavlis legalizacia aramed moxda Tanxis miTviseba samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT

rac Seexeba imas rom man fiqtiuri monacemis amsaxve-li dokumentebi warudgina saTanado saxelmwifo organos (SemkveTs) amiT moxda ara ukanono Semosavlis (miTvise-buli Tanxis) legalizacia aramed _ miTvisebis faqtis dafarva braldebul lomiZis mier forma 2-Si araswori monacemis Setana emsaxureboda fulis miTvisebas (radgan amis gareSe im ver miiTvisebda marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawils romelsac igi fizikurad ar flobda) xolo am dokumentebis wardgena samuSaos damk-veTze emsaxureboda miTvisebis faqtis damalvas

sabolood unda iTqvas rom braldebulis mier ganxorcielebuli danaSaulis (miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT) Sedegad ukve saxezea ukanono Semosavali rac momavalSi SesaZlebelia gaxdes fulis gaTeTrebis sagani

sadavo araa rom fulis gaTeTrebis sagani SeiZleba mo-povebuli iqnes iseTi winare (predikatuli) danaSauliTac

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rogoricaa miTviseba an sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli sxva danaSauli Tumca mocemul SemTxvevaSi es fuli ar gamxdara misi gaTeTrebis sagani radgan miTvisebis faqtis damTavrebis Semdeg ar ganxorcielebula ssk-is 194-e mux-liT gaTvaliswinebuli danaSaulis _ fulis gaTeTrebis obieqturi Semadgenlobis arc erTi niSani braldebulis an sxva piris mxridan

dadga dro ganvixiloT meore varianti vTqvaT es Tanxa jer ar iyo gadaricxuli Sps-s angariSze xelSekru-lebis mixedviT igi Sps-s angariSze etapobrivad gadairic-xeboda mxolod mas Semdeg roca samuSaos Sesrulebaze pasuxismgebeli piri (anu Sps-s xelmZRvaneli) warudgenda Sesabamis saxelmwifo organos saTanado dokuments sadac detalurad iqneboda gawerili Tu ra Tanxa iyo saWiro ma-salis SesaZenad Tu konkretuli samuSaos Sesasruleblad

aseTi daTqmis SemTxvevaSi aRniSnuli Tanxa jer ar aris gadasuli Sps-s xelmZRvanel lomiZis marTlzomier mflobelobaSi an ganmgeblobaSi da gamoricxulia saubari qonebis miTvisebasa an gaflangvaze (ssk-is 182-e muxli)

am dros gansxvavebiT pirveli variantisgan bral-debulis qmedeba rac gamoixata Sesrulebuli samuSaos xarjebis Segnebul gabervaSi unda Sefasdes ara rogorc fulis gaTeTreba aramed rogorc TaRliToba samsaxure-brivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti)

kerZod Sps-s xelmZRvanelma ganizraxa marTlsawinaaR-mdegod daufleboda im Tanxis nawils romelic xelSek-rulebis safuZvelze aRniSnul Sps-ze SeTavazebuli iyo sxvadasxva saxelmwifo organoebidan im SemTxvevaSi Tuki igi Seasrulebda xelSekrulebiT nakisr valdebulebas sxvisi qonebis dauflebis xerxad ki braldebulma lomi-Zem gamoiyena motyueba romlis ganxorcielebac advilad SeZlo gamomdinare Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobi-dan (iyo ra Sps-s xelmZRvaneli romelTanac gaformebuli iyo saTanado xelSekruleba)

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motyueba gamoixata imaSi rom igi etapobrivad axden-da Sps-s mier gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da am yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi yalbi monacemebis wardgenis gziT braldebuli atyuebda saTanado organoebs romelTanac mas xelSekruleba hqon-da dadebuli samuSaos Sesrulebaze gamomdinare am yalbi monacemebidan romelTa realobaSi eWvi aravis Sehqonda Sps-s angariSze saTanado organoebi axdendnen gazrdili Tanxis gadaricxvas romlis nawils marTlsawinaaRmdegod isakuTrebda braldebuli lomiZe mas rom swori monace-mebi aesaxa saTanado dokumentebSi maSin Sesabamisi orga-noebi gacilebiT nakleb (Sesrulebuli samuSaos Sesabamis) Tanxas gadaricxavdnen Sps-s angariSze

amdenad roca Sps-s xelmZRvaneli Segnebulad gaberil Tanxebs asaxavda Sesabamis dokumentSi da warudgenda mas saxelmwifo organos misi mizani iyo ara bdquoWuWyiani fulisldquo gaTeTreba aramed sxvisi kanonieri warmomavlobis mqone qonebis marTlsawinaaRmdegod daufleba motyuebis gziT

Sesabamisad am SemTxvevaSi braldebulis qmedeba unda Sefasdes ara fulis gaTeTrebad rac Cadenilia samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT aramed TaRliTobad rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis bdquoaldquo da bdquobldquo qvepunqtebi)

sakiTxavia ratom ar SeiZleba am SemTxvevis Sefaseba rogorc fulis gaTeTreba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT fulis gaTeTrebisTvisac xom tipuria iseTi xerxebis gamoyeneba rac motyuebis elemen-tebs Seicavs magaliTad qonebis daqsaqsva da crumagieri pirebisaTvis kreditis saxiT fiqtiuri gadaricxva Aanda mravaljeradi fiqtiuri garigebebis dadeba da sxva fiq-tiuri qmedebis ganxorcieleba6 dasmuli kiTxvis pasuxad

6 fulis gaTeTrebis xerxebze ix Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 501-530 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 76-98 aseve ix mamulaSvili wignSi organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 776-807

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unda iTqvas rom marTalia fulis gaTeTrebis xerxebic ZiriTadad motyuebazea damyarebuli magram am saxis mot-yueba principulad gansxvavdeba TaRliTobisas gamoyene-buli motyuebisagan kerZod TaRliTobisas

a) motyueba win uZRvis sxvisi qonebis (rogorc moZra-vis ise uZravis) dauflebas da misi xelSi Cagdebis saSua-lebaa ra drosac damnaSaves amoZravebs am qonebis marTl-sawinaaRmdego misakuTreba (anu Tavis qonebaze mierTebisa da misi rogorc sakuTaris gankargvis mizani)

b) es ki imas niSnavs rom motyuebis gamoyenebamde es qoneba ar imyofeba damnaSavis arc sakuTrebaSi da arc mflobelobaSi Tu sxvisi qoneba damnaSaves gadacemuli aqvs marTlzomier mflobelobaSi motyuebis gziT misi misakuT reba warmoadgens ara TaRliTobas aramed miTvi-sebas rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoye-nebiT

g) TaRliTobis sagani rogorc wesi araa ukanonod mo-povebuli (bdquoWuWyianildquo) qoneba (Tumca es araa gamoricxuli)

rac Seexeba fulis gaTeTrebisas aq a) danaSaulis sagani aucileblad aris ukanono an dau-

sabuTebeli qoneba b) es qoneba ukve imyofeba damnaSavis (predikaturi da-

naSaulis Camdenis) an ukanono sakuTrebaSi an fulis gam-TeTreblis (magaliTad bankis mesakuTris) mflobeloba-Si raTa man ganaxorcielos WuWyiani fulis gadarecxva

g) marTalia fulis gaTeTrebis drosac gamoyenebulia motyuebis xerxebi magram igi emsaxureba ara sxvisi qone-bis dauflebas aramed ukve dauflebuli qonebisaTvis formalurad kanonieri saxis micemas

d) rac mTavaria Tuki TaRliTobisas TaRliTis qone-ba motyuebis gziT ukanonod izrdeba sxvisi qonebis Sem-cirebis xarjze fulis gaTeTrebisas damnaSavis qoneba SeiZleba misi winaswari TanxmobiT piriqiT mcirdebodes magaliTad predikatuli danaSaulis Camdeni danaSauleb-rivi gziT mopovebul Tanxas gadaricxavs romelime qvey-

54

nis bankSi misi gaTeTrebis mizniT da bankis mesakuTres am samsaxuris gawevaSi winaswari SeTanxmebiT aZlevs am Tanxis garkveul procents Tavad ki ubrundeba Tavdapirveli Tanxis mxolod nawili rac gamoiyureba rogorc kanonie-ri Semosavali

e) sabolood unda iTqvas rom Tuki TaRliTobisas dam-naSave motyuebas iyenebs sxvisi qonebis xarjze Tavisi qo-nebis ukanonod gazrdis mizniT xolo fulis gaTeTrebi-sas motyuebis gamoyeneba xdeba mis sakuTrebaSi an mflo-belobaSi arsebuli bdquoWuWyianildquo qonebis garecxvis mizniT

gamomdinare aqedan dRis wesrigSi sxva saxis kiTxvac dgeba riT emsgavseba da riT gansxvavdeba erTmaneTisgan miTviseba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis ga-moyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT

maT Soris saerToa is rom orive SemTxvevaSi piri sakuT rebis winaaRmdeg mimarTuli dauflebiTi danaSau-lis Casadenad iyenebs mis samsaxurebriv mdgomareobas saxeze SeiZleba iyos rogorc moxele ise kerZo organiza-ciis warmomadgeneli Cvens mier gansaxilvel SemTxvevaSi saxezea kerZo organizaciis (Sps-s) xelmZRvaneli rome-lic borotad iyenebs Tavis samsaxurebriv mdgomareobas

amdenad es danaSaulebi aris ssk-is 332-e muxlis (sam-saxurebrivi uflebamosilebis borotad gamoyeneba) da ssk-is 220-e muxlis (uflebamosilebis borotad gamoyene-ba) kerZo SemTxveva

am or danaSauls Soris gansxvaveba isaa rom erT SemTx-vevaSi (miTvisebisas) sxvisi nivTi an qoneba ukve gadacemu-lia im piris marTlzomier mflobelobaSi an gamgebloba-Si romelsac pasuxsagebi Tanamdeboba ukavia saxelmwifo Tu kerZo organizaciaSi amdenad es nivTi aris am organi-zaciis qonebriv fondebSi piri ki sargeblobs ra boro-tad am samsaxurebrivi mdgomareobiT sxvadasxva ukanono qmedebis gziT iTvisebs sxvis nivTs an qonebriv uflebas rac miTvisebamde mis marTlzomier mflobelobaSi iyo

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rogorc am organizaciis qonebaze pasuxismgebeli piris (Tumca ra Tqma unda ar iyo mis sakuTrebaSi)

magaliTad saxelmwifo organizaciis xelmZRvaneli qmnis fiqtiur dokuments romliTac dasturdeba rom vi-Tom am organizaciaSi Catarda saremonto samuSaoebi (ra-sac sinamdvileSi adgili ar hqonia) da am samuSaoebisTvis organizaciis biujetidan gamoyofil Tanxas isakuTrebs

TaRliTobisas ki sxvisi nivTi an qonebrivi ufleba ar imyofeba moxelis an kerZo organizaciis pasuxismgebe-li piris marTlzomier mflobelobasa an gamgeblobaSi anu igi ar iricxeba misi organizaciis qonebriv fondebSi gamomdinare aqedan igi motyuebis gziT (rasac advilad axerxebs Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT) aRwevs imas rom sxvisi nivTi an qonebri-vi ufleba gadaricxul iqnes mis pirad angariSze anda im organizaciis angariSze romlis warmomadgenelic aris Tavad7 magaliTad savaWro qselis xelmZRvaneli adgens yalb dokuments riTac myidvelebs atyuebs rom TiT-qos sTavazobs sruliad axal manqanas Sesabamis sabazro fasSi sinamdvileSi ki hyidis naavariev da kapitalurad garemontebul ramdenime wlis manqanas romlis sabazro Rirebuleba gacilebiT naklebia anda organizaciis xel-mZRvaneli sxva pirs pirdeba iseTi momsaxurebis gawevas romlis Sesrulebasac ar apirebs (ndobis borotad gamo-yeneba) raTa misgan motyuebiT miiRos nivTi an sxva qoneba magaliTad Sps-s xelmZRvanelma dado garigeba moqala-qeebTan riTac dapirda maT sazRvargareTidan Camouy-vanda Zvirad Rirebul manqanebs raSic misi organizaciis angariSze SeTanxmebisamebr Cairicxa Sesabamisi Tanxa si-namdvileSi ki mas araferi gaukeTebia Sepirebulis Sesas-ruleblad da miRebuli Tanxa miisakuTra

7 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I me-6 gam 2016 gv 440-442

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GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE

Prof Dr Nona Todua

Der Aufsatz behandelt ein Problem aus der georgischen Gerichts-praxis naumlmlich die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amtsmissbrauch von anderen Vermoumlgensdelikten die ebenfalls durch Amtsmissbrauch begangen werden koumlnnen Zur Klaumlrung dieses Problems bespricht die Autorin eine Gerichtsentscheidung in welcher der Angeklagte wegen Geldwaumlsche nach Art 194 Abs 3 lit b gStGB verurteilt wurde

Hierbei werden die Tatbestandsmerkmale der Geldwaumlsche nachei-nander behandelt Als erstes Merkmal setzt Art 194 gStGB ein gesetz-widriges oder ein sog unbegruumlndetes Vermoumlgen dh unrechtmaumlszligig er-langtes Vermoumlgen voraus

Weiter geht es um die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amts-missbrauch von der Untreue und vom Betrug sofern diese Taten durch Amtsmissbrauch begangen werden Die Autorin betont dass der Taumlter beim Betrug eine andere Person mittels einer Taumluschung am Vermoumlgen schaumldigt um sich das Vermoumlgen rechtswidrig zuzueignen Ohne die Taumlu-schung hat der Taumlter keinen Zugang zu dem Vermoumlgen Dagegen ist bei der Geldwaumlsche das Vermoumlgen gesetzwidrig oder unbegruumlndet das un-rechtmaumlszligig erlangte Vermoumlgen besitzt entweder der Vortaumlter oder die Person die das Vermoumlgen bdquowaumlschtldquo Demgegenuumlber wird bei der Geld-waumlsche zwar ebenfalls getaumluscht aber die Taumluschung dient nicht dem Erwerb eines Vermoumlgens sondern der legalen Darstellung eines illegalen Vermoumlgens

Schlieszliglich werden Beispiele aus der georgischen Gerichtspraxis genannt die deutlich zeigen dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Geldwaumlsche und anderer Vermoumlgensdelikte uneinheitlich ist

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korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena

asoc prof qeTevan mWedliSvili-hedrixi

1 mokle istoriuli mimoxilva

korufcia romelic sabWoTa periodis saqarTvelos 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT mxolod qrTamis aRe-bis (ssk-is 189-e muxli) meqrTameobaSi Suamavlobis (ssk-is 1891 muxli) da qrTamis micemis (ssk-is 190-e muxli) nor-mebs moicavda rogorc saxelmwifos funqcionirebis wi-naaRmdeg mimarTuli danaSauli umZimes sasjelebTan iyo dakav Sirebuli 1962 wlis 19 aprilis saqarTvelos uzenae-si sabWos prezidiumis brZanebulebiT ssk-is 189-e muxlis meore nawiliT gaTvaliswinebuli iyo meqrTameobis da-mamZimebeli garemoebebi meqrTameoba Cadenili Tanamde-bobis piris mier romelsac pasuxsagebi mdgomareoba aqvs an adre namyofia samarTalSi meqrTameobisaTvisA an iseTi piris mier romelsac araerTxel auRia qrTami an Tan sde-vda qrTamis gamoZalva Oisjeboda Tavisuflebis aRkveTiT 8 wlidan 15 wlamde qonebis konfiskaciiT an ATavisufle-bis aRkveTis moxdis Semdeg gadasaxlebiT vadiT oridan xuT wlamde an gadasaxlebis gareSe xolo gansakuTrebu-lad damamZimebel garemoebaSi ndash isjeboda sikvdiliT qo-nebis konfiskaciiT Tumca aRsaniSnavia isic rom sabWoTa kavSiris arsebobis bolo wlebSi sasjelebis relatiuri humanizacia ukve aRiniSneboda rac korufciis sanqciis bdquoSemsubuqebaSildquo 1986 wels am danaSaulisTvis sikvdiliT dasjis gauqmebaSic gamoixata

socialisturi periodis saqarTvelos sisxlis samarT-lis bolo kodeqsiT meqrTameoba damTavrebulad iTvle-boda qrTamis aRebis qrTamis micemis da meqrTameobaSi Suamavlobis momentidan Sesabamisad SesaZlebeli iyo am

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danaSaulTa rogorc momzadeba aseve mcdeloba da dana-Saulze nebayoflobiT xelis aRebac momzadebisa da mcde-lobis stadiaze

qrTamis mimcemi piri YZveli kodeqsiT sisxlissamarTleb-rivi pasuxismgeblobisagan Tavisufldeboda Tu mis mimarT adgili hqonda qrTamis gamoZalvas anda Tu igi nebayoflo-biT ganacxadebda qrTamis micemis Sesaxeb sisxlissamarT-lebrivi pasuxismgeblobisagan gaTavisuflebis es ukanask-neli SesaZlebloba dogmatikur da eTikur safuZvels iyo moklebuli da provokacias uxsnida gzas

dReisaTvis saqarTveloSi 1999 wels miRebuli sisxlis samarTlis kodeqsi moqmedebs materialuri sisxlis sa-marTlis uaxles istoriaSi SeiZleba erTmaneTisgan gan-vasxvaoT sakanonmdeblo cvlilebaTa ori etapi cvlile-bis pirveli etapi sabWoTa kavSiris daSlis Semdeg iRebs saTaves da sisxlis samarTlis kodeqsis deideologiza-ciasa da drakonuli sasjelebis SedarebiT proporciuli sasjelebiT SecvlaSi gamoixateba

cvlilebaTa meore etapi ki qarTuli kanonmdeblobis evropulTan harmonizacias ukavSirdeba saqarTvelos par-lamentis dadgenilebiT 1997 wlis 1 seqtembridan saqarT-velom TviTvaldebuleba aiRo da daiwyo sakuTari kanonm-deblobis harmonizacia evrokavSiris kanonmdeblobasTan amasTanave saqarTvelo rogorc evrosabWos wevri qveyana1 valdebulia sakuTari kanonmdebloba evropis qveynebis ka-nonmdeblobas Seusabamos da Sesabamisad sxvadasxva globa-luri danaSaulis maT Soris korufciis winaaRmdeg brZo-lis prevenciuli sakanonmdeblo baza Seqmnas

korufcias rogorc msoflio problemas mraval sxva-dasxva saerTaSoriso doneze ebrZvian2 korufciasTan brZo lis Sesaxeb am internacionaluri aqtivobebis mo-nawile saqarTvelocaa evrosabWos 1999 wlis konvencia korufciaze saqarTvelos mier ratificirebulia 2006 wlis 14 dekembers da saqarTvelosTan mimarTebaSi ZalaSia 2008 wlis 1 maisidan

1 saqarTvelo evrosabWos wevria 1999 wlidan2 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali 2013 weli gv 194

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gaerTianebuli erebis organizaciis konvencias korufciasTan brZolis Sesaxeb (2005 UNCAC) saqarTvelo 2008 wlis 4 noembers SeuerTda garda amisa korufcias-Tan brZolis sakiTxSi saqarTvelos asrulebs korufciis winaaRmdeg mebrZol evrosabWos saxelmwifoTa jgufis (GRECO) ekonomikuri TanamSromlobis da ganviTarebis or-ganizaciis (OECD) da gaeros narkotikebTan da danaSaul-Tan brZolis ofisis (UNODC) mier SemuSavebuli rekomen-daciebsac3 saqarTvelo aris evropis sabWos korufcias-Tan brZolis jgufis Group of States Against Corruption (1999 wlidan) da ekonomikuri TanamSromlobisa da ganviTarebis organizaciis aRmosavleT evropis da centraluri aziis antikorufciuli qselis wevri (OECD-ACN)4

korufciasTan brZolis valdebuleba aseve gaTva-liswinebul iqna asocirebis Sesaxeb SeTanxmebis me-2 muxlis me-3 nawiliT amave SeTanxmebis me-17 muxliT ki saqarTvelo aqtiuri da pasiuri korufciis winaaRmdeg brZo lis valdebulebas iRebs rogorc kerZo aseve saja-ro seqtorSi

sxvadaxva saerTaSoriso aqtivobebis da saxelmwifos mier korufciis winaaRmdeg brZolis miuxedavad 2007 wli-saTvis korufciis maCvenebeli Corruption perseption Index-iT dadgenili maCveneblebis mixedviT saqarTveloSi 1-dan 3-mde iyo da amgvarad saqarTvelo msoflios erT-erT yvelaze korumpirebul qveyanaTa ricxvs miekuTvneboda aSkara iyo rom saqarTvelo evropasTan ekonomiuri da

3 dawvrilebiT ix uruSaZe Kkorufciis winaaRmdeg brZola da sajaro sam-saxuris reforma publikaciaSi asocirebis dRis wesrigis politikuri nawilis Sefaseba pirveli wlis Sefaseba noemberi 2015 weli Tbilisi saqarTvelo gv 37 httpswwwosgfgefiles20152015publicationBook_GEO_WEBpdf (06012017 1500)4 2015-2016 wlebis erovnuli antikorufciuli samoqmedo gegmis Ses-rulebis angariSi ix httpprocurementgovgegetattachmentCooperationInterna-tionalPublicsaertashoriso-angarishebiasg-shes-prog-angpdfaspx (09012017 2049) an-gariSebi 2004 wlidan ix Istanbul Anti-corruption Action Plan country reports httpswwwoecdorgcorruptionacnistanbulactionplancountryreportshtm

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samarTlebrivi urTierTobebis gansamtkiceblad koruf-ciis problemis daZlevas saWiroebda Sesabamisad saqar-Tvelos korufciasTan mimarTebaSi metad Zneli bdquosaSinao davalebaldquo hqonda Sesasrulebeli

dReisaTvis bdquomsoflio samarTlis proeqtisldquo Tanaxmad saqarTvelo pirvel adgilzea korufciis dabali maCveneb-liT aRmosavleT evropisa da centraluri aziis 13 qveya-nas Soris msoflios 102 qveyanaTa Soris ki 29-e adgilze saqarTveloSi gamokiTxulTa Soris mxolod 4- ze nakle-bi acxadebs rom mas odesme miucia qrTami am TvalsaCino warmatebas mravali organizaciuli da sakanonmdeblo cvli leba uZRoda win

postsabWoTa saqarTveloSi yovlismomcveli koruf-ciis da nepotizmis winaaRmdeg brZola 2004 wels xeli-suflebaSi mosulma axalma xelisuflebam iTava ganxor-cielebuli reformebis mizani sajaro sivrcis da sawar-moo urTierTobebis korufciisagan gaTavisufleba da amgvarad evropuli Rirebulebebisadmi miaxloeba iyo antikorufciuli politika rogorc sakadro politikaSi (kadrebis cvlileba da axali kadrebisaTvis xelfasis mo-mateba) aseve organizaciul gardaqmnebSi sasjelis nega-tiuri prevenciis win wamowevasa da kanonmdeblis gacxare-bul aqtiurobaSi gamoixata

kanonmdebeli korufcias cxovrebis sxvadasxva sfero-Si ebrZvis amitomac korufciis winaaRmdeg sabrZolve-lad miRebuli normebi mTel sisxlis samarTlis kodeqsSia gabneuli

2 korufciasTan dakavSirebuli sakanonmdeblo cvlilebebi saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi

korufciasTan sabrZolvelad saqarTveloSi sakanonmdeb-lo cvlilebaTa mTeli paketi Sevida ZalaSi ukve 1997 wels miRebul iqna kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobisa da korufciis Sesaxebldquo romelmac dRe-vandlamde mravali transformacia ganicada

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qarTuli sinamdvilisaTvis kritikas imsaxurebs am ka-nonis me-3 muxlis me-4 nawili moxelis dausabuTebeli qo-nebis Sesaxeb romelmac gaeros aRniSnuli konvenciis me-20 muxli gadmoiRo (illicit enrichment Unerlaubte Bereicherung)5 da sisxlis samarTalSi antikuri drois tradiciuli prin-cipi mtkicebis tvirTis saxelmwifosaTvis dakisrebaze (necessitas probandi incumbit ei qui agit) faqtiurad baTilad iqna cnobili

korufcia literaturaSi ganimarteba rogorc saxel-mwifo Zalauflebis aradaniSnulebisamebr aralegiti-murad gamoyeneba piradi an jgufuri gamorCenisaTvis6 anu korufciisas saxelmwifos institucionalizebuli monopolizebuli Zalaufleba kerZo interesebisaTvis gamoiyeneba gamoiyofa korufciis sami sxvadasxva done korufcia samTavrobo doneze korufcia saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis WrilSi da korufcia politi-kuri zegavlenis mopovebisaTvis qarTveli kanonmdebeli am mravalferovani problemis sakanonmdeblo dareguli-rebas Seecada AamasTan gansakuTrebuli yuradReba mieq-ca korufcias saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis Wril Si sisxlis samarTlis kodeqsSi Semotanil iqna axali Semadgenlobebi romlebic tradiciuli qrTamis aRebis da qrTamis micemis gverdiT korufciuli danaSaulis sxva saxeebsac iTvaliswinebs garda amisa qarTvelma kanonmde-belma qrTamis aRebis Semadgenloba korufciasTan brZo-lis Sesaxeb evrosabWos 1999 wlis konvenciis debulebebs srulad Seusabama7

2006 wlis 14 dekembers saqarTvelo korufciasTan brZolis evropul konvencias SeuerTda (1999 weli) da Sesabamisad qarTul sisxlis samarTlis kodeqss sxvadasx-

5 httpswwwunodcorgdocumentsbrusselsUN_Convention_Against_Corruptionpdf (06012017 1511)6 samoqalaqo ganaTlebis leqsikoni httpwwwnplggovgegwdictindexphpa=ter-mampd=6ampt=4882 (nanaxia 06012017)7 httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173signa-turesp_auth=ZF0vtWrm (nanaxia 09012017)

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va antikorufciul sakanonmdeblo regulacia daemata dReisaTvis korufciis Semadgenlobebs qarTul sisxlis samarTalSi miakuTvneben qrTamis aRebas (ssk-is 338-e mu-xli) qrTamis micemas (ssk-is 339-e muxli) zegavleniT vaWrobas (ssk-is 3391 muxli) amomrCevlis mosyidvas (ssk-is1641 muxli) profesiuli sportuli Sejibris anda ko-merciul-sanaxaobiTi konkursis monawilis an organiza-ciis mosyidvas (ssk-is 203-e muxli) komerciul mosyidvas (ssk-is 221-e muxli) da kanoniT akrZaluli saCuqris miRe-bas (ssk-is 340-e muxli)

korufciis erT-erT yvelaze tipur saxes qrTamis aRebas saqarTvelos ssk-is 338-e muxli iTvaliswinebs romelic sagnobrivad aseve dasjad qrTamis micemas ukav-Sirdeba (ssk-is 339-e muxli) qrTamis amRebi kanonier Tu ukanono moqmedebas Tavisi samsaxurebrivi uflebamosi-lebis farglebSi moqmedebisas axorcielebs gansxvavebiT zegavleniT vaWrobisagan rodesac piri qrTamis mimce-mis interesebis sasargeblod raime qmedebis ganxorcie-leba-ganuxorcieleblobisaTvis Tavisi samsaxurebrivi uflebamosilebis farglebSi ki ar moqmedebs aramed so-cialur mdgomareobas iyenebs qrTamis amRebi qrTamis mim-cemis sasargeblod SeiZleba asrulebdes rogorc kano-nier aseve ukanono moqmedebas8 literaturaSi dasjadad ar Tvlian samsaxurebrivi mfarvelobas romelic qrTamis mimcemisaTvis damsaxurebul xelSewyobaSi gamoixateba9

Zveli kodeqsis regulacia qrTamis miRebis faqts dana-Saulis damTavrebas ukavSirebda qrTamis miRebaze uaris Tqmisas danaSauli damTavrebuli ar iyo da qrTamis mimce-mis mxridan mxolod mcdelobas hqonda adgili qrTamis sagnis miRebas qmedebis dRevandeli mdgomareobiT ara-viTari mniSvneloba ar eniWeba10 danaSauli qrTamis SeTa-vazebis miRebiT ukve damTavrebulia

8 lekveiSvili wignSi mamulaSvili (red) sisxlis samarTlis kerZo nawi-li wigni II 2012 gv 213-2149 lekveiSvili iqve gv 21610 lekveiSvili iqve gv 217

63

meqrTameoba moicavs ara mxolod winaswar SeTanxmebuli qrTamis aRebas ama Tu im qmedebis ganxorcielebis win (mos-yidva) aramed agreTve qrTamis aRebas am qmedebis ganxor-cielebis Semdeg (jildo) Tu Tanamdebobis pirma ar icoda da arc SeiZleba scodnoda rom mas am qmedebisaTvis daasa-Cuqreben da igi am saCuqars garkveuli qmedebis ganxorcie-lebis Semdeg mis sanacvlod miiRebs adgili eqneba aseve sisxlissamarTlebrivad dasjad kanoniT akrZaluli saCuq-ris miRebas (340-e muxli) da ara qrTamis aRebas

qrTamis moTxovnas adgili aqvs maSin rodesac moxele pirdapir an SeniRbulad agrZnobinebs (miaxvedrebs) sxva pirs rom man unda gadaixados Tanamdebobis piris momsaxu-rebis safasuri (moqmedebis an umoqmedobis sanacvlod)11

qrTamis SeTavazebis miRebisas qrTamis mimcemi uka-nono gasamrjelos gadaxdis sanacvlod qrTamis mimcemis interesebis dacvis mzaobas avlens danaSauli qrTamis Se-Tavazebis miRebisas ukve damTavrebulia

sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqvsidan cxra wels Seadgens qrTamis aRebis ZiriTadi Se-madgenlobisaTvis 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli rogorc zemoT ukve iyo miTiTebuli samidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebda qonebis konfiskaciiT amave kodeqsis me-17 muxlis me-4 nawiliT (pasuxismgebloba danaSaulis momzadebisa da danaSaulis Cadenis mcdelobisaTvis) sasjelis daniSvnisas sasamarT-lo mxedvelobaSi iRebda damnaSavis moqmedebis sazoga-doebriv saSiSroebis xasiaTsa da xarisxs danaSaulebrivi ganzraxvis ganxorcielebis xarisxs da mizezebs romelTa gamo danaSauli bolomde ar iqna miyvanili Sesabamisad qrTamis SeTavazebis miRebisas Zveli kodeqsiT danaSauli damTavrebuli jer ar iyo da mosamarTles gacilebiT msu-buqi sasjelis daniSvnis SesaZlebloba hqonda (sanqciis qveda zRvari ndash sami weli) vidre dRes rodesac danaSauli momzadebis etapze ukve damTavrebulad iTvleba da qrTa-mis aRebis mosurnes damTavrebuli danaSaulisaTvis sjian

11 lekveiSvili iqve gv 216

64

(sanqciis qveda zRvari ndash eqvsi weli)sanqciebTan dakavSirebiT yuradRebas imsaxurebis ki-

dev erTi sakiTxi moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqv sidan cxra wlamdea GgaupatiurebisaTvis ndash eqvsidan rva wlamde janmrTelobis ganzrax mZime dazianebisaTvis ra-mac sicocxlis mospoba gamoiwvia oTxidan eqvs wlamde Sesabamisad qrTamis aRebis ZiriTadi Semadgenloba ufro mkacrad isjeba vidre adamianis winaaRmdeg mimarTuli Za-ladobrivi danaSauli

qrTamis aRebis norma damamZimebel garemoebebsac moi-cavs esenia qrTamis aReba saxelmwifo-politikuri Ta-namdebobis mqone piris mier didi odenobiT winaswari SeTanxmebiT jgufis mier rac Svididan TerTmet wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebs kidev ufro mZim-deba pasuxismgebloba Tu qmedeba Cadenilia meqrTameo-bisaTvis msjavrdebuli piris mier araerTgzis gamoZal-viT organizebuli jgufis mier da gansakuTrebiT didi odenobiT sasjeli am dros Tavisuflebis aRkveTaa TerT-metidan TxuTmet wlamde

Tu moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT qrTamis aRebisaTvis kanoniT gaTvaliswinebul sasjels da amave kodeq sis yvelaze mZime ZaladobiTi danaSaulis mkvlelo-bis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis (ssk 108-e muxli) gaT-valiswinebul sasjels erTmaneTs SevadarebT davinaxa-vT rom am orive sasjelis zeda zRvari TxuTmeti welia aRsaniSnavia isic rom damamZimebel garemoebaSi qrTamis aRebisaTvis germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect335 mxolod erTidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTva-liswinebs TxuTmeti wliT Tavisuflebis aRkveTa qrTamis aRebisaTvis Tundac es qmedeba damamZimebel garemoebaSi iyos Cadenili araproporciulad maRali sasjelia

saxelmwifo struqturebis moSlis korufciuli fo-nis saSiSroebis mosaxleobaSi samarTlebrivi nihilizmis da saxelmwifos mimarT undoblobis gavrcelebis saSiS-

65

roebis gamo qrTamis aReba marTalia saSiSi danaSaulia magram sanqcia am qmedebisaTvis qarTuli sisxlis samarT-lis kodeqsis mixedviT araproporciulad didia da usa-marTlobis SegrZnebas badebs adamianis winaaRmdeg mimar-Tuli danaSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvari saxelmwifos da misi prestiJis winaaRmdeg mimarTuli da-naSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvarze naklebi ar unda iyos gamomdinare iqidan rom adamianis sicocxle janmrTeloba da misi Rirseba qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsiT ierarqiulad yvelaze maRali samarTlebrivi sikeTea dasjad qmedebaTa amgvari sanqcionirebiT mov-divarT daskvnamde rom kanonmdebeli samarTlebriv sike-TeTa ierarqias cdeba korufciasTan brZolis evropuli konvencia (1999 weli) marTalia wevr qveynebs korufcias-Tan brZolisaTvis efeqturi da SemaSinebeli sasjelebis SemoRebas anu sasjelis negatiuri prevenciis gaZlie-rebas sTxovs magram sanqcia proporciulobis zRvars mainc ar unda scildebodes12

qrTamis aReba ormxrivi danaSauli anu konvergenciu-li deliqtia (Konvergenzdelikt) da arsobrivad uciloblad qrTamis mimcemsac moicavs Sesabamisad qarTul sisxlis samarTalSi dasjadia aseve qrTamis micemac anu aqtiuri korufcia (ssk-is 339-e muxli) qrTamis micemis Semadgen-lobaSi asaxulia yvela is niSani romelic qrTamis aRebis SemadgenlobaSia mocemuli

qarTvelma kanonmdebelma korufciasTan brZolis 1999 wlis evropul konvenciasTan SeerTebis Semdeg qarTuli sisxlis samarTlis kodeqss erT-erT axali an-tikorufciul sakanonmdeblo regulacia ssk-is 3391 mux-lSi gaTvaliswinebuli zegavleniT vaWroba daamata es norma gaTvaliswinebulia samoxeleo danaSaulTa TavSi da misi amsrulebeli kerZo an Tanamdebobis piria romelic Tavisi uflebamosilebis sferoSi ki ar moqmedebs aramed

12 korufciasTan brZolis evropuli konvenicia httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173 (nanaxia 09012017)

66

danaSaulebrivi miznebis misaRwevad Tavis socialur ur-TierTobebs iyenebs

zegavleniT vaWrobis legaluri ganmarteba da wevr saxelmwifoTa valdebulebebi zegavleniT vaWrobis kri-minalizaciis Sesaxeb am konvenciis me-12 muxlSia gaTva-liswinebuli me-12 muxli moicavs or subieqts erTi romelic saxelmwifo moxeleze zegavlenas Cemulobs da Tanxas masze zegavlenis mosaxdenad iRebs da meore ro-melic am Tanxas amave mizniT saxelmwifo moxeleze ze-gavlenis mosaxdenad iZleva Sesabamisad Tanxis gamRebi evropuli konvenciis mixedviT aqtiur zegavleniT vaWro-bas axorcielebs da Tanxis mimRebi ndash pasiurs qarTvelma kanonmdebelma am konvenciis mier gansazRvruli zegavle-niT vaWrobis definicia sityva-sityviT gadmoiRo saqarT-velos ssk-is 3391 muxlis (zegavleniT vaWroba) pirveli nawili aqtiur zegavleniT vaWrobas iTvaliswinebs xolo meore nawili pasiur zegavleniT vaWrobas eZRvneba

zegavleniT vaWroba formaluri danaSaulia igi dam-Tavrebulia zegavleniT movaWresa da sargeblis maZiebels Soris SeTanxmebisTanave zegavlenis moxdena da gamiznu-li Sedegis miRweva qmedebis SemadgenlobaSi ar Sedis Se-sabamisad kanonmdebelma dasjadoba danaSaulis momzade-bis stadiaze aqac damTavrebul danaSaulad gamoacxada

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi axali nor-maa aseve kanoniT akrZaluli saCuqris miReba (ssk-is 340-e muxli) romelic saCuqris ukanonobis gansazRvras moiTxovs kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTav-seblobis da korufciis Sesaxebldquo romelic miRebulia 1997 wlis 17 oqtombers dasaSvebi saCuqris Rirebuleba-ze miuTiTebda da Sesabamisad ukanono saCuqris Rirebu-lebas gansazRvravda Tanamdebobis piris an misi ojaxis wev ris mier saCuqris miReba am kanonis mixedviT dasaSvebi iyo Tu wlis ganmavlobaSi ojaxis TiToeul wevrze saCuq-ris Rirebuleba saarsebo minimumis xuTmag odenobas ar aRemateboda dReisaTvis es regulacia Zaladakargulia bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobis da koru-fciis Sesaxebldquo kanonis me-5 muxlis axali versiiT sajaro

67

mosamsaxuris mier saangariSo wlis ganmavlobaSi miRe-buli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ar unda aRematebo-des misi Tanamdebobrivi sargos wliuri odenobis 15-s xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 5-s Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan sajaro mo-samsaxuris ojaxis TiToeuli wevris mier saangariSo wlis ganmav lobaSi miRebuli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ojaxis TiToeul wevrze ar unda aRematebodes 1000 lars xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 500 lars Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan

aseTi maRali Rirebulebis saCuqris kanonierad cnoba korufciasTan brZolis saTanado socialur garemos ver Seqmnis savaraudoa romA dasaSvebi saCuqriT warmoSobili bdquonacrisferi zonaldquo korufciis zogad klimats warmoSobs da sazogadoebaSi umarTlobis aRqmis unars daablagvebs sajaro mosamsaxurem samsaxurebrivi da piradi urTier-Tobebi erTmaneTisagan mkacrad unda gamijnos da amgvarad yovelgvari koliziis SesaZlebloba Tavidan aicilos13

kanoniT akrZaluli saCuqris miReba qrTamis aRebi-sagan Semdegnairad gaimijneba qrTamis aReba raime qrTa-mis mimcemis saasargeblod konkretuli moqmedebis Cade-na-arCadenas ukavSirdeba akrZaluli saCuqris miReba ki moxelesTan kargi urTierTobis damyarebis da misi Semd-gomSi sakuTari interesebisaTvis gamoyenebiskenaa mimar-Tuli Sesabamisad logikuria rom kanoniT akrZaluli

13 germaniis Sinagan saqmeTa saministros qcevis kodeqsi am saministros moxeles yovelgvari saCuqris miRebas ukrZalavs ix Regelungen zu Integritaumlt httpswwwbmibunddeSharedDocsDownloadsDEThemenOED_VerwaltungKorrup-tion_Sponsoringintegritaetpdf__blob=publicationFile (nanaxia 09012017) germaniis transportisa da eleqtronuli infrastruqturis saministros qcevis ko-deqsis mixedviT dasaSvebia saCuqris miReba mxolod 25 evromde 25 evroze Zvirfasi saCuqris miRebisaTvis zemdgomi Tanamdebobis piris nebarTvaa saWiro saCuqris miReba im pirisagan romelTanac moxeles samsaxurebri-vi urTierToba akavSirebs akrZalulia ix httpwwwbmvideSharedDocsDEArtikelZkorruptionspraevention-annahme-von-geschenkenhtmlnn=212376 (nanaxia 09012017)

68

saCuqris miRebisaTvis gaTvaliswinebuli sasjeli gaci-lebiT ufro dabalia vidre qrTamis aRebisaTvis da Cade-nili qmedebis proporciulia

qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsi qrTamis aRe-bas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229a) da qrTa-mis micemas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229b) ar iTvaliswinebs aRniSnuli qmedebebi qarTuli socialuri cxovrebisaTvis jerjerobiT ucxoa Tu msgavs qmedebebs qarTul sinamdvileSi eqneba adgili savaraudoa rom korufciis deliqtebidan zogadi deliqti komerciuli mosyidva iqneba gamoyenebuli (ssk-is 221-e muxli)

radgan korufciis dasaxelebuli normebi qmedebas momzadebis etapze ukve damTavrebul danaSaulad Tvlian maTze xelis aReba dogmatikurad SeuZlebelia Tumca ka-nonmdebeli aqtiuri korufciisas post-kriminaluri wa-maxalisebeli normas iTvaliswinebs qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebriv instituts iyenebs da piri bralis nebayoflobiTi aRiarebisas sisxlissamarTlebrivi pasu-xismgeblobisagan Tavisufldeba rac Seexeba korufciis meore mxares pasiur korufcias qmediTi monaniebis sa-marTlebrivi instituti amgvar SemTxvevebSi ar moqmedebs sakiTxisadmi amgvari midgoma korufciis deliqtebisaT-vis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis gadamete-bul gamkacrebas iwvevs da dogmatikuradac dausabuTebe-lia amasaTanave qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebri-vi institutis gamoyeneba mxolod aqtiuri korufciisas danaSaulis provokaciis saSiSroebas qmnis sasurveli iqneboda qmediTi monaniebis samarTlebrivi figuris ga-moyeneba korufciis orive mxaris rogorc aqtiuri aseve pasiuri korufciis SemTxvevaSi14

qrTamis micemis muxlis Zveli redaqcia qrTamis gamo-Zalvisas qrTamis mimcemis sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgeblobisagan gaTavisuflebas iTvaliswinebda dReisaT-

14 lekveiSvili iqve gv 232

69

vis es daTqma qrTamis micemis muxlSi aRar arsebobs da savaraudoa rom qrTamis gamoZalvis faqti sasjelis da-niSvnisas iqneba gaTvaliswinebuli15

rogorc vxedavT saqarTvelos sisxlis samarTlis evro peizacia korufciis damatebiTi Semadgenlobebis Se-motanasa da korufciul danaSaulebTan mimarTebaSi sis-xlis samarTlis politikis gamkacrebaSi gamoixata

15 lekveiSvili iqve gv 228

70

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM

Korruption im sowjetgeorgischen Strafrecht bestand allein aus den Tatbestaumlnden der Bestechlichkeit Bestechung und Vermittlung bei der Bestechung und war teilweise mit schweren Strafen fuumlr einige Zeit (1962-1986) sogar mit der Todesstrafe belegt Diese Straftaten waren erst bei der Annahme des Korruptionsgegenstandes vollendet Wegen der generellen Strafbarkeit der Vorbereitung war bereits die Vorberei-tung der Bestechungsdelikte strafbar und dementsprechend der Ruumlck-tritt von der Vorbereitung (sowie vom Versuch) moumlglich Das letzte sow-jetgeorgische StGB sah fuumlr den Grundtatbestand der Bestechlichkeit die Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren vor was dem Richter bei der Strafzumessung eine groszlige Ermessensfreiheit gab

Das moderne georgische Strafgesetzbuch entsprechend den inter-nationalen Vorgaben (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption Strafrechtskonvention gegen Korruption des Europarates Assoziierungsabkommen usw) beinhaltet mehrere Korruptionstatbe-staumlnde Bestechlichkeit und Bestechung (Art 338 339) Waumlhlerbeste-chung (Art 1641) Bestechung und Bestechlichkeit im geschaumlftlichen Verkehr (Art 221) Missbraumluchliche Einflussnahme (Art 3391) Annahme eines gesetzlich verbotenen Geschenkes (Art 340) Bestechung eines Teilnehmers oder einer Organisation eines berufssportlichen Wettbe-werbs oder eines kommerziell-sehenswuumlrdigen Wettbewerbs (Art 203) Es wird versucht die Korruption in allen Bereichen des sozialen Lebens zu bekaumlmpfen

Bei fast allen genannten Korruptionsdelikten ist die Straftat bereits bei der Forderung oder beim S-ich Versprechen lassen eines Vorteils vollendet So werden bdquoVorfeldtatbestaumlndeldquo geschaffen die die Ruumlck-trittsmoumlglichkeit ausschlieszligen Das geltende StGB sieht taumltige Reue al-lein fuumlr die aktive Korruption vor

Die Strafrechtsverschaumlrfung zeigt sich auch bei der Anhebung der Untergrenze der Freiheitsstrafe Die Untergrenze der Freiheitsstrafe fuumlr

71

den Grundtatbestand der Bestechlichkeit im letzten sowjetgeorgischen StGB lag bei 3 Jahren die moderne Bestechlichkeitsnorm sieht als Un-tergrenze 6 Jahre Freiheitsstrafe vor

Die Sanktionen fuumlr den Grundtatbestand der heutigen passiven Kor-ruptionstatbestaumlnde sind strenger als Sanktionen fuumlr manche Gewalt-delikte (Vergewaltigung Koumlrperverletzung mit Todesfolge) Damit ist in der Wertskala des Gesetzgebers das Funktionieren des Staats- und Wirt-schaftssystems houmlher angesiedelt als die Wuumlrde und das Leben einer Person

Als Fazit kann hier festgehalten werden dass der internationale Ein-fluss auf die Strafrechtspolitik Georgiens hinsichtlich der Korruption zur Verschaumlrfung des Strafrechts gefuumlhrt hat

72

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi

asoc prof irakli dvaliZe

1 Sesavali

2014 wlis 27 ivniss briuselSi xeli moewera saqarTve-lo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebas ris safuZvel-zec saqarTvelo valdebulia ekonomikisa da dargobrivi politikis yvela sferoSi Seqmnas myari niadagi evropuli standartebis etapobrivad danergvisTvis swored amito-maa rom aRniSnuli SeTanxmebis realizaciisTvis upirve-les amocanad unda miviCnioT saqarTvelos kanonmdeblo-bis evrokavSiris samarTlebriv aqtebTan Sesabamisobis gegmazomieri da ganuxreli ganxorcieleba

saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebis preambulaSive vxvdebiT imaze miniSnebas rom savaWro in-tegracia da gaRrmavebuli ekonomikuri TanamSromloba Tavisufali sabazro ekonomikis principebis dacva da mxa-reebisTvis vaWrobisa da investiciebis ganviTarebisTvis axali da konkurentunariani garemos Seqmna erT-erTi prioritetuli mimarTulebaa

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsma romelic ZalaSia 2000 wlis 1 ivnisidan dasjad qmedebad gamoacxada samewarmeo an sxva ekonomikuri saqmianobis sferoSi Cade-nili danaSaulebi (XXVI Tavi) wlebis ganmavlobaSi mrava-li cvlileba da damateba ganicada aRniSnul TavSi moce-mulma danaSaulebma

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi sak-maod tevadi cnebaa ris gamoc igi moicavs samewarmeo da sabazro urTierTobebis farTo speqtrs winamdebare naS-romSi gaanalizebuli iqneba mxolod insaiderul da sxva msgavs komerciul saidumloebasTan dakavSirebuli uka-nono qmedebebi romlebic mometebuli socialuri saSiS-

73

roebiT gamoirCevian da maTi dasjadoba sisxlis samarT-lis regulirebis sferoSi eqceva kerZod ganxiluli iqneba ssk-is 202-e muxli (insaideruli informaciis ko-merciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba)

aRniSnuli muxlis arseboba saqarTvelos sisxlis sa-marTlis kodeqsSi naTlad warmoaCens rom saqarTvelo ganuxrelad icavs mewarmis da momxmareblis interesebs da axdens im normaTa implementacias romlebic gamomdi-nareobs saerTaSoriso xelSekrulebebidan Tu konvencie-bidan

2 insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba (ssk-is 202-e muxli)

21 danaSaulis ZiriTadi Semadgenloba

saqarTvelos ssk-is 202-e muxli ori nawilisgan Sedgeba pirveli nawiliT danaSaulad aris gamocxadebuli bdquoinsai-deruli informaciis komerciuli an sabanko saidumloe-bis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba misi gada-cemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizniT agreTve aseTi in-formaciis ukanonod gadacema gaxmaureba an gamoyenebaldquo

gansaxilveli danaSauli xelyofs insaiderul komer-ciul da sabanko saidumlo informaciasTan dakavSirebul samewarmeo interesebs romelTa daculoba uzrunvel-yofs mewarmis finansur stabilurobas swori korpora-ciuli marTvis standartebis danergvas konkurentuna-rianobas da strategiul ganviTarebas

mocemuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis daxa-siaTebisas Tavidanve unda aRiniSnos rom danaSauli Sedeg gareSe qmedebis Semadgenlobis Semcvelia

ssk-is 202-e muxlma orjer 2006 da 2011 wlebSi ganica-

74

da cvlilebebi da damatebebi Tavdapirveli redaqciiT danaSaulis Semadgenloba sakmaod SezRudulad iyo war-modgenili kerZod aRniSnuli muxlis 1-li nawilis mixed-viT danaSaulad iyo miCneuli bdquokomerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba mi-si ukanonod gaxmaurebis an ukanonod gamoyenebis mizniTldquo

SedarebiTi analiziT irkveva rom qmedebis Semadgen-lobam ori ZiriTadi damateba ganicada 1) winamorbedi re-daqciiT danaSaulis subieqtad gvevlineboda mxolod is piri visac wvdoma ar hqonda dispoziciaSi dasaxelebul informaciasTan xolo moqmedi ssk-iT subieqtad nebismie-ri piri gvevlineba 2) danaSaulis saganTa nusxas daemata insaideruli informacia Sesabamisad dResdReobiT ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis sakanonmdeblo konstruqciis ori nairsa-xeoba unda gamoiyos

1) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono SegrovebaSi aq moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informa-ciis Segrovebis uflebamosileba ar gaaCnia

2) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono gadacemas gax-maurebas an gamoyenebaSi aq rogorc wesi moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informaciis Segrovebis uflebamosileba gaaCnia

Segroveba gulisxmobs gansaxilveli danaSaulis sag-nis mopovebas romelic sxvadasxva saSualebiT SeiZleba ganxorcieldes - video an fotogadaRebiT miyuradebiT informaciis xeliT gadmowera da aS aq gadamwyvetia is rom mopovebuli monacemebi qmnis srul warmodgenas in-saideruli komerciuli an sabanko saidumloebis Semcvel informaciaze Tuki mopovebulia iseTi mcire monaceme-bi romlidanac SeuZlebelia saidumloebaze warmodge-

75

nis Seq mna maSin danaSaulis mcdelobasTan gveqneba saqme xolo Tuki pirs ganzraxuli aqvs magaliTad ramdenime sabanko saidumloebis etapobrivad mopoveba magram jer erTi informacia Seagrova maSin dasrulebul danaSauls aqvs adgili

gadacema gulisxmobs aRniSnuli informaciis miwode-bas gareSe pirisTvis nebismieri saSualebiT - fizikurad (magaliTad xelnaweri an nabeWdi dokumenti cnoba) zepi-rad faqsiT kompiuteruli saSualebiT

gaxmaureba gadacemisgan imiT gansxvavdeba rom misi adresati araa konkretulad gansazRvruli piri anu Se-sabamisi informaciis gamxmaureblisTvis gadamwyvetia is rom igi cnobili gaxdes nebismieri gareSe pirisTvis (bu-neb rivia aq ar igulisxmeba fsiqikurad Seuracxadi an mci-rewlovani piri) magaliTad gaxmaureba iqneba insaideru-li informaciis gamJRavneba sajaro Sekrebisas presiT an televiziiT gadacema da aS

gamoyeneba niSnavs aRniSnuli informaciis moxmarebas personalurad Tumca aq ramdenime detals unda mieqces yuradReba a) Tuki es informacia piris mier Segrovebu-lia da Semdeg iyenebs es ukve kvalifikaciaze gavlenas ver moaxdens vinaidan obieqtur SemadgenlobaSi mocemuli erT-erTi alternatiuli qmedeba kerZod Segroveba ukve ganxorcielebulia rac danaSaulis dasrulebas ganapi-robebs b) aRniSnuli informaciis im piris mier gamoyene-ba vinc amgvari informacia gaxmaurebiT an gadacemiT mi-iRo Tuki piris davalebis Sedegad aris miRebuli infor-macia maSin davalebis mimcemi aris aRniSnuli danaSaulis wamqezebeli an Sesabamis viTarebaSi organizatori Tuki aseT viTarebaSi wamqezebeli an organizatori gamoiyenebs miRebul informacias maSin igi am danaSaulis amsruleb-lad gvevlineba imis miuxedavad amgvari informaciis ga-moyenebis ganzraxva mas Tavidanve gaaCnda Tu ara

dabolos Tuki amgvari informacia ukve gaxmaurebu-lia an gamoyenebulia sayovelTaod amgvari informa-

76

ciis mimarT dispoziciaSi mocemuli romelime qmedebis ganxorcieleba ar SeiZleba sisxlis samarTliT dacul sa-marTlebriv sikeTes xelyofdes SesaZlebelia visaubroT danaSaulis mcdelobaze Tuki amgvari informaciis sai-dumloebis ararseboba pirs Secnobili ar aqvs

aRniSnuli danaSauli ganzrax unda ganxorcieldes Tumca yuradReba unda mieqces imas rom Tuki ukanono Segrovebas aqvs adgili (anu rodesac obieqturi Semad-genlobis zemoT dasaxelebuli pirveli nairsaxeoba xor-cieldeba) maSin aucilebelia miznis dadgena Sesabamisad kanonmdebeli gansaxilveli danaSaulis obieqturi Semad-genlobis pirvel nairsaxeobaSi qmedebis saSiSroebas ufro adreul etapze xedavs da informaciis Segrovebas ukve das-jadad acxadebs imis miuxedavad aseTi informacia gadace-muli gaxmaurebuli an gamoyenebulia Tu ara maSasadame aRniSnuli informaciis ukanono Segrovebisas danaSaulis dasrulebisTvis umniSvnelovanesi garemoebaa gadacemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizani xolo Tuki kanonierad aris Segrovebuli informacia magram pirs ar gaaCnia misi gacemis gaxmaurebis an gamoyenebis uflebamosileba maSin gadamwyvetia mxolod aRniSnul moqmedebaTa ukanonobis Secnoba ei aq gadamwyvetia ganzraxvis dadgena

ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis srulyofili kvlevisTvis upirveles yovlisa unda dad-gindes danaSaulis sagani romelsac ukavSirdeba sisxlis samarTliT akrZaluli qmedebis dasjadoba aRniSnul mux-lSi danaSaulis sami sagania warmodgenili

a) insaideruli informacia b) komerciuli saidumloebis Semcveli informacia g) sabanko saidumloebis Semcveli informacia

77

22 insaideruli informacia

Tavisufali sabazro ekonomikis pirobebSi sadac savaWro urTierTobebi nebis Tavisuflebas emyareba zogjer au-cilebeli xdeba garkveuli regulaciebis SemoReba es gansakuTrebiT mniSvnelovania kapitalis bazris swori funqcionirebisTvis sadac investorTa da emitentTa in-teresebis dacvisTvis umTavresia Sedegebis winaswar ganW-vreta

kapitalis bazari warmoudgenelia insaideruli in-formaciis gareSe insaideruli informaciiT manipuli-rebam SeiZleba didi safrTxe Seuqmnas bazris monawileTa finansur interesebs radgan irRveva konkurentunariani da keTilsindisieri garemo

direqtorebis mier fiduciur movaleobaTa darRvevis procesi asaxulia direqtorTa komerciuli (sabirJo) ga-rigebebis adrindeli wesebis sakanonmdeblo istoriaSi birJis daxurvis sakiTxi aSS kongresma ganixila 1930-ia-ni wlebis dasawyisSi rodesac daiwyo 1929 wels safondo birJaze momxadari kraxis gamoZieba1

kapitalis bazarze saqarTvelos gamoCena sabWoTa kav-Siris ngrevas da saqarTvelos damoukideblobis aRdgenas ukavSirdeba vidre miRebuli iqneboda 1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni manamde `saqarTveloSi fasian qaRaldebTan dakavSirebuli samarTalurTierTo-bebi sakanonmdeblo doneze kanonebiT - saxelmwifo valis Sesaxeb Cekis Sesaxeb Tamasuqis Sesaxeb da mewarmeTa Se-saxeb agreTve samoqalaqo kodeqsiT regulirdebodaldquo2 bdquofasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoniT mowesrigebis qveS moeqca fasian qaRaldebTan upiratesad ki maT gamoS-

1 ix Cahn Comparative Corporative Law text and cases on the laws Governing Corporations in Germany the UK and the USA 2010 P 4512 jibutiyoranaSvili fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis komentari 2004 gv 15

78

vebasTan da mimoqcevasTan dakavSirebuli gacilebiT far-To speqtrildquo 3

1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 44-e muxlis (gayalbeba da manipulacia) mixedviT

bdquoakrZalulia yovelgvari sajaro fasiani qaRaldebiT vaWrobis an organizebul bazarTan dakavSirebuli saqmia-nobis moCvenebiTi aqtivobis Seqmnis mizniT

a) safondo birJaze fasiani qaRaldebiT iseTi garige-bebis dadeba romlebic ar iwvevs cvlilebebs registri-rebul mesakuTreobaSi

b) fasiani qaRaldebis SeZenis an gayidvis Sesaxeb ur-TierTsawinaaRmdego brZanebebis pirdapir an arapirdapir gacemaldquo

bdquoinsaideruli samarTlis ganviTareba saqarTvelos rea-lobaSi jerjerobiT mxolod Teoriul da sakanonmdeb-lo donezea SesaZlebeli ramdenadac qarTuli kapitalis bazari jer kidev Sors aris transnacionaluri mniSvne-lobis an Tundac regionaluri mniSvnelobis organize-bul bazrad gardaqmnisgan insaideruli samarTali Zi-riTadad swored kapitalis bazars ukavSirdeba romlis ganuviTarebloba pirdapir aisaxeba dargis ganviTarebis xarisxze Tumca qarTul realobaSi fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis ZiriTadi mizani am kuTxiT gamW-virvalobis fasiani qaRaldebiT samarTliani vaWrobisa da jansaRi konkurenciis damkvidreba iyoldquo4

insaideruli informaciis ganmartebas Seicavs rogorc evropis kavSiris 2003 wlis direqtiva ise saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni evropis kav-

3 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi ( evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 1744 dvaliZemaxarobliSvili samewarmeo saqmianobis Tavisufleba da sisx-lis samarTliT daculi samarTlebrivi sikeTe (samecniero-praqtikuli komentari) 2014 gv 34-42

79

Siris 2003 wlis insaideruli garigebebisa da bazris bo-rotad gamoyenebis direqtivis pirveli muxlis mixedviT bdquoinsaideruli informacia aris sajarod ucnobi dazuste-buli informacia romelic pirdapir an arapirdapir exe-ba finansuri instrumentebis gamomSveb erT an ramdenime emitents an erT an ramdenime finansur instruments an derivaciul finansur instruments romlis gasajaroe-bas finansur instrumentTa fasze mniSvnelovani gavlenis moxdena SeuZlialdquo5

bdquoevropis kavSiris direqtivisa da germaniis fasiani qa-RaldebiT vaWrobis Sesaxeb kanonis aseve gaerTianebuli samefos regulaciis msgavsad saqarTvelos fasiani qa-Raldebis bazris Sesaxeb kanonic Seicavs normas romelic insaiderul informacias ganmartavsldquo6 fasiani qaRalde-bis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxlis pir-veli punqtis mixedviT bdquoinsaideruli informacia niSnavs arasajaro arsebiT informacias romelic dakavSirebu-lia erT an ramdenime angariSvaldebul sawarmosTan7 an maT sajaro fasian qaRaldebTanldquo

fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kano-nis 45-e muxlis mesame punqti pirdapir awesebs SezRud-vas rom bdquoinsaiders an pirs romelic Segnebulad miiRebs insaiderisgan Sida informacias ekrZaleba

a) TavisTvis an mesame piris interesebisaTvis pirda-piri an arapirdapiri gziT SeiZinos an gayidos im angariS-valdebuli sawarmos an sawarmoebis sajaro fasiani qa-Raldebi romelTa insaiderul informaciasac is flobs

5 Directive 2003 6EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Official Journal L 096 12042003 P0016-0025art 16 dvaliZemaxarobliSvili dasaxnaSromi gv 917 angariSvaldebuli sawarmos ganmartebas fasiani qaRaldebis bazris Se-saxeb kanonis me-9 muxlis pirveli punqti Seicavs Aaseve ix maxarobliSvi-li kapitalur sazogadoebaTa struqturaSi fundamenturi cvlilebebis ganxorcieleba korporaciul-samarTlebriv kombinaciaTa (SeZena Serwy-ma) safuZvelze 2014 gv 34-42

80

b) miawodos mesame pirs insaideruli informacia Tu es qmedeba ar aris gamowveuli misi saqmianobis profesiuli an movaleobis Sesrulebis mizniT

g) insaiderul informaciaze dayrdnobiT urCios mesa-me pirs an monaxos mesame piri sajaro fasiani qaRaldebis SesaZenad an gasasxvisebladldquo

iuridiul literaturaSi gamoTqmulia marTebuli mo-sazreba rom fasiani qaRaldebis Sesaxeb kanoni ar miuTi-Tebs im Sedegze romelic SeiZleba moyves insaideruli in-formaciis gaxmaurebas8 yovelive amis gamo mizanSewoni-lia insaideruli informaciis ganmartebas iseve rogorc es direqtivasa da germanul kanonmdeblobaSia mocemuli daematos Semdegi insaideruli informaciis gaxmaurebas SeuZlia fasiani qaRaldis kursze mniSvnelovani zegav-lenis moxdena9 Sesabamisad Tu insaideruli informacia saxezea romelic kompaniis Sida wyaroebidan aris miRebu-li an Sida informacias warmoadgens magram mas ar SeuZlia zegavlenis moxdena aqciis fasze maSin is ar CaiTvleba insaiderul informaciad anu iseTi informaciis (faqte-bis)10 Segroveba romelsac ar SeuZlia zegavlenis moxdena kompaniis fasiani qaRaldebis fasze ar CaiTvleba insaide-ruli informaciis Segrovebad da Semdgom mis gamoyenebad amitom ssk-is 202-e muxlis ganmarteba mxolod saqarT-velos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis mixed-viT araswor kvalifikaciasa da Sedegs mogvcems romlis mixedviTac mxolod informaciis floba romelic Sida saqmianobas an aqtivobas ukavSirdeba ukve insaiderul in-formaciad CaiTvleba da am informaciiT manipulireba uk-ve sisxlissamarTlebrivi regulirebis sferoSi moeqceva

8 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 2139 ix iqve gv 21310 insaiderul faqtebTan dakavSirebiTromlebsac fasiani qaRaldis fasze zegavlenis moxdena SeuZliaT vrclad robaqiZe dasax naSr gv 213-218

81

23 sabanko saidumloeba

bdquoinsaideruli informacia kompaniis saqmianobis Sesaxeb iseT Sida informaciaze wvdomas gulisxmobs romelic me-same pirTaTvis xelmisawvdomi da sajaro ar aris miuxeda-vad imisa rom insaideruli informacia kapitalis bazris samarTlis erT konkretul segments warmoSobs arsebobs saregulacio sakiTxebi romlebic informaciis Sinaarss ufro akonkretebs aseTia sabanko saidumloeba sabanko saidumloebis ganmarteba specifikuria da is mocemulia komerciuli bankebis saqmianobis Sesaxeb kanonSi kerZod aRniSnuli kanonis me-17 muxlis Tanaxmad

1 aravis ar aqvs ufleba dauSvas vinme konfidencia-lur informaciasTan gaTqvas da gaavrcelos aseTi in-formacia an gamoiyenos piradi sargeblobisaTvis aseTi informacia SeiZleba miewodos mxolod erovnul banks mi-si kompetenciis farglebSi

2 nebismieri garigebis (maT Soris garigebis dadebis mcdelobis SemTxvevaSi) angariSis angariSidan ganxor-cielebuli operaciisa da angariSze arsebuli naSTis Se-saxeb informaciaSeiZleba mieceT Sesabamisi garigebis monawile mxares Sesabamisi angariSis mflobels da maT warmomadgenlebs saqarTvelos kanonmdeblobiT gaTva-liswinebul SemTxvevebSi minus saqarTvelos finansuri moni-toringis samsaxurs da im pirebs romlebic uflebamosil-ni arian aRasrulon bdquosaaRsrulebo warmoebaTa Sesaxebldquo saqarTvelos kanoniT gansazRvruli aRsrulebis qvemde-bare aqtebi maTi aRsrulebis procesSi agreTve sagadasa-xado organos minus saqarTvelos administraciuli saproceso kodeqsiT gaTvaliswinebuli sasamarTlo gadawyvetile-bisa da bdquoamerikis SeerTebuli Statebis mTavrobasa da sa-qarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesabamisobis aqtis (FATCA) Sesru-lebis mizniTldquo SeTanxmebis safuZvelze

3 sasamarTlo da sagamoZiebo organoebs agreTve saga-

82

dasaxado samsaxurebs ekrZalebaT sasamarTlos mier gana-Cenis gamotanamde informaciis gadacema sxva organosT-vis masobrivi informaciis saSualebebis CaTvliT aseve am informaciis sajaro gamosvlebSi gamoyeneba garda am muxlis me-4 punqtiT gaTvaliswinebuli SemTxvevisa

4 sagadasaxado organo uflebamosilia am muxlis me-2 punqtiT gaTvaliswinebuli informacia sasamarTlos mier ganaCenis gamotanis gareSe gadasces bdquoamerikis SeerTebu-li Statebis mTavrobasa da saqarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesaba-misobis aqtis (FATCA) Sesrulebis mizniTldquo SeTanxmebiT gan-sazRvrul amerikis SeerTebuli Statebis kompetentur organosldquo

bdquomocemul sakiTxTan mimarTebiT erTi segmenti unda aRiniSnos sabanko saidumloeba insaideruli Sida infor-maciis erT-erTi saxea romelTan wvdoma mxolod gansazR-vruli kategoriis pirebs gaaCniaT (Tu ra Tqma unda ar xdeba am informaciissaidumloebis ukanonod mopoveba magaliTad kiberdanaSaulis Cadenis gziT )11ldquo

bdquoaqve unda aRiniSnos rom ssk-is 202-e muxlSi warmod-genili informaciisa da saidumloebis mopovebas da gada-cemas Tavisi kanonieri gzebi aqvs magaliTad Tanamdebo-bidan gamomdinare pirs aseT informaciaze wvdoma gaaCnia es aris sruliad kanonierad insaideruli informaciis an sabanko saidumloebis floba aseve Tu piri aseT infor-macias erovnul banks an fasiani qaRaldebis bazris orga-nizators kanoniTa da organizatoris mier dadgenili we-sebis mixedviT gadascems gaumJRavnebs esec kanonierebis farglebSi jdeba da bolos unda iTqvas rom ukanonod gavrcelebis meTodebi sakmaod farToaldquo12

11 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106 12 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106

83

24 komerciuli saidumloeba

rogorc aRiniSna gansaxilveli danaSaulisas xelyofis erT-erTi sagani aseve aris komerciuli saidumloeba ko-merciul saidumloebad CaiTvleba nebismieri is informa-cia romelsac gaaCnia komerciuli (ekonomikuri) Rirebu-leba da romelze dayrdnobiTac SesaZlebelia fizikuri Tu iuridiuli piris mier mogebis (sargeblis) miReba ko-merciul saidumloebas warmoadgens iseTi informacia romlis gamJRavnebam SesaZloa piris konkurentunariano-bas miayenos ziani13 bdquoam kuTxiT komerciuli saidumloe-ba insaiderul informaciasTan Tanxvedras da msgavsebas avlens14ldquo

komerciuli saidumloebis sakanonmdeblo definicia mocemulia saqarTvelos zogadi administraciuli kodeq-sis 272-e muxlSi romlis pirveli nawilis mixedviT bdquoko-merciuli saidumloeba aris informacia komerciuli fa-seulobis mqone gegmis formulis procesis saSualebis Taobaze an nebismieri sxva informacia romelic gamoiye-neba saqonlis sawarmoeblad mosamzadeblad gadasamu-Saveblad an momsaxurebis gasawevad anda romelic war-moadgens siaxles an teqnikuri Semoqmedebis mniSvnelovan Sedegs agreTve sxva informacia romlis gamJRavnebam Se-saZloa ziani miayenos piris konkurentunarianobasldquo

saqarTvelos zogadi administraciuli kodeqsis 272-e muxlis me-2 nawilidan naTlad gamomdinareobs rom komer-ciuli saidumloeba samarTliT dacul kategoriad mxo-lod mas Semdeg gvevlineba rac misi aRiareba saxelmwifos uflebamosili organos mier moxdeba es kidev erT xel miu-TiTebs im debulebis sisworeze rom kapitalis bazarze wesrigs mxolod TviTregulireba ver uzrunvelyofs da samarTlebrivi saxelmwifos ideidan gamomdinare saxel-mwifos mxridan garkveuli regulaciebis SemoReba ara Tu

13 ix adeiSvilivinteriqitoSvili saqarTvelos zogadi administraci-uli kodeqsis komentari 2002 gv 88 14 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 107

84

xelyofs sabazro urTierTobebis avtonomiurobas piri-qiT stabilurobis niSans matebs

25 insaideri saqarTvelos kanonmdeblobis mixedviT

saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 45-e muxlis me-2 punqtis mixedviT bdquoinsaiderad CaiTvleba piri romelsac Tavisi wevrobiT angariSvaldebuli sawar-mos mmarTvel organoSi misi monawileobiT aseTi sawarmos kapitalSi (mewileobiT) an saqmianobiT profesiuli an sam-saxurebrivi movaleobis SesrulebiT xeli miuwvdeba in-saiderul informaciaze insaiderad CaiTvlebian agreT ve sxva pirebi romlebmac miiRes insaideruli informacia da Cans rom am informaciis wyaroa insaiderildquo

Tuki SevadarebiT germaniis fasiani qaRaldebiT vaWro-bis Sesaxeb kanonis me-13 paragrafs da fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxls davina-xavT rom insaiderTa wre germanulsa da qarTul samar-TalSi identuria15

insaideris ganmartebas vxvdebiT evropis kavSiris baz-ris borotad gamoyenebis direqtivaSic romlis mixedvi-Tac insaideri aris wevri saxelmwifos emitenti sawarmos mmarTveli organos xelmZRvaneli da sameTvalyureo or-ganos wevri emitentis kapitalSi monawile piri aseve pi-ri romelsac Tavisi samuSaos profesiisa da funqciebis safuZvelze xeli miuwvdeba insaiderul informaciaze16

bdquoinsaideri SeiZleba iyos direqtori makontrolebe-li aqcioneri sawarmos xelmZRvanelobaze uflebamosili

15 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 196-19716 Directive 20036EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse) Official Journal L 09612042003 P 0016-0025art 2(1)

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piri magaliTad sameTvalyureo sabWos wevri (emitenti sawarmos organoebis wevrebi) aseve nebismieri sxva piri romelsac profesiuli Semxebloba aqvs kompaniis sajarod ucnob faqtebTan mimarTebiT am tipis subieqtebs ewode-ba pirveladi insaiderebi anu pirebs romelTac Tavad aqvT insaiderul informaciasTan Semxebloba da wvdoma rogorc zemoT ukve gaanalizda am pirTa garda arsebo-ben meore kategoriis pirebi ew meoradi insaiderebi romlebic arian is pirebi romelTac informacia gaiges pirveladi insaiderisagan es SeiZleba iyos megobari di-reqtoris mZRoli direqtoris bavSvis ZiZa ojaxis wevri17 da aS Sesabamisad zemoaRniSnul kiTxvebze pasuxi cal-saxa da martivia Tu piri an pirveladi an meoradi insai-deria romelic SesaZloa iyos magaliTad fsiqiatric da is aseT informacias moipovebs da Semdgom mas gamoiyenebs piradi miznebisTvis maSin insaideruli informaciisa da vaWrobis wesebi maTze pirdapir gavrceldeba saqarTve-los sakanonmdeblo sivrceSi insaideris ganmarteba ze-moaRniSnuli kriteriumebis Sefasebisa da dadgenis Sede-gad unda moxdesldquo18

26 pasuxismgeblobis damZimeba

cvlilebebi ganicada aseve gansaxilveli danaSaulis da-mamZimebelma garemoebebma Tavdapirveli redaqciiT ssk-is 202-e muxlis me-2 nawiliT damamZimebel garemoebad mi-iCneoda bdquokomerciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod gaxmaureba an gamoyeneba angarebiT an sxva piradi motiviT ramac mniSvnelovani ziani gamoiw-vialdquo

moqmedi sisxlis samarTlis kanonmdeblobiT damamZi-mebeli garemoebani ufro farTod aris warmodgenili ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT pasuxism-

17 ix robaqiZe dasax naSr gv100 18 ix dvaliZemaxarobliSvili dasax naSromi gv106

86

gebloba mZimdeba Tuki ZiriTadi Semadgenloba jgufis mier winaswari SeTanxmebiT aris ganxorcielebuli ssk-is 27-e muxli icnobs jgufis sam formas jgufi winaswari Se-Tanxmebis gareSe jgufi winaswari SeTanxmebiT da organi-zebuli jgufi pirveli ori jgufis nairsaxeoba gulisx-mobs Tanaamsruleblobas Tuki gansaxilveli danaSauli jgufis mier winaswari SeTanxmebis gareSea Cadenili ma-Sin qmedebis kvalifikacia 202-e muxlis pirveli nawiliT ganxorcieldeba ssk-is 202-e muxli calke ar iTvaliswi-nebs pasuxismgeblobis damZimebas organizebuli jgufis mier Cadenili danaSaulisTvis amitom logikurad Tuki danaSauli organizebuli jgufis mieraa Cadenili maSin qmedeba ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT un-da dakvalificirdes

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT qmedeba maSin dakvalificirdeba rodesac igive qmedeba araerT-gzis ganxorcieldeba danaSaulis araerTgzisobisTvis unda mivmarToT ssk-is me-15 muxls

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquogldquo qvepunqtiT pasuxis-mgebloba mZimdeba Tu igive qmedeba Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebas maSin eqneba adgili Tuki gansaxilveli danaSaulis saganTan wvdomis saSualebas pirs swored misi saqmianoba aZlevs magaliTad es SeiZleba iyos romelime sawarmos direqtori bankis buRalteri da aS

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqtiT pasu-xismgebloba mZimdeba Tuki danaSauli Cadenilia angare-biT19 an sxva piradi motiviT angarebiTi motivi materia-

19 `sxva piradi motivis Sesaxebrdquo kritika gamoTqmuli maqvs 2013 w gamoce-mul saxelmZRvaneloSi sadac miTiTebulia rom yvela motivi fsiqolo-giurad piradulia amitom mizanSewonilia rom Seswordes ssk-is 3711

muxlis me-2 nawili da 373-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti sadac dama-mZimebel garemoebad miTiTebulia `angareba an sxva piradi motivi~ subi-eqturi TvalsazrisiT problemas qmnis sityvebi `an sxva piradi motivi~ Tuki yvela motivi piradulia maSin ssk-is 373-e muxlis pirveli da me-2 nawilebi motivis gareSe rCeba rac bralze agebuli sisxlis samarTlisT-

87

luri moTxovnilebiTa da interesiT nasazrdoebi motivia romelic ukve socialur-samarTlebrivad Sefasebulia rac imas niSnavs rom adamiani materialuri moTxovnile-bisa da interesis dakmayofilebisTvis dasaxuli miznis misaRwevad ukanono an da uzneo xerxsa da saSualebas iye-nebs Sesabamisad SeiZleba adgili hqondes materialur moTxovnilebasa da interess magram ar iyos angarebiTi motivi (magaliTad sakuTari qonebis dasacavad adamianis janmrTelobis dazianeba) angarebisTvis gadamwyvetia ma-terialur moTxovnilebaTa da interesTa dakmayofileba iseTi materialuri qonebrivi sargebeliT romelic dam-naSaves ar ekuTvnis marTebulad aris iuridiul litera-turaSi miTiTebuli rom ra formiTac ar unda gamovlin-des angareba igi yovelTvis ukavSirdeba ukanono gamdidre-bas sxvis xarjze raime materialuri gamorCenis ukanonod miRebas da aS20 danaSaulis angarebiT Cadenilad miCnevis-Tvis araa aucilebeli rom materialuri sargebeli TviT dazaralebulis mxridan miiRos pirma21 magaliTad dana-Saulis Cadena fuladi anazRaurebis valisgan gaTavisu-flebis ufasod samogzaurod an remontis ufasod Sesru-lebis gamo da aS

bdquosxva piradi motivirdquo ufro marTebulad bdquosxva piradi interesildquo sakmaod tevadi sityvaa da motivTa farTo speq-trs moicavs magaliTad siZulvili eWvianoba seqsualu-ri moTxovnilebiT nawarmoebi motivi SiSi TviTdamkvi-dreba religiuri sagnis an movlenis kvlevis interesiT nawarmoebi motivi xulignuri moTxovnilebiT ganpirobe-

vis warmoudgenelia wminda piradi xasiaTis SeiZleba iyos interesi da ara motivi aqedan gamomdinare aRniSnul muxlebSi sityvebi `sxva pira-di motivi~ unda Seicvalos sityvebiT `sxva piradi interesi~ - dvaliZe sisxlis samarTlis zogadi nawili sasjeli da danaSaulis sxva sisxlis-samarTlebrivi Sedegebi 2013 gv 85 analogiurad unda iTqvas ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis `d~ qvepunqtzec20 Волков БС Мотивы преступлений (Уголовно-правовое социально-психологическое исследование) 1982 c4621 ix iqve gv 46

88

buli motivi da aS meti sinaTlisTvis upriania sapirispi-ro motivebsac SevexoT romelmac ar SeiZleba daafuZnos ssk-is 202-e muxlis pirveli nawili aseTia saerTo-socia-luri xasiaTis motivebi - altruizmi yalbad gagebuli samsaxurebrivi an sazogadoebrivi interesiT nasazrdoe-bi motivi Tavganwirva patriotuli suliskveTeba da aS da bolos aqve isic unda SevniSnoT rom SesaZlebelia zogierTi piraduli interesi (kanonmdeblis eniT - piradi motivi) saerTo-socialuradac mogvevlinos magaliTad religiuri motivi

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoeldquo qvepunqtis mixed-viT pasuxismgebloba mZimdeba Tu aRniSnuli muxlis pirveli nawiliT gaTvaliswinebuli qmedeba mniSvnelo-van zians gamoiwvevs magaliTad kompaniis gakotreba in-saideruli fasiani qaRaldebis sabazro da sabirJo fasze zegavlenis moxdena ramac sawarmo seriozul finansur krizisamde miiyvana kompaniis aqciebis Rirebulebis da-cema komerciuli saidumloebis gamJRavneba masobrivi sainformacio saSualebiT ramac sawarmos mflobelis seriozuli qonebrivi an moraluri ziani gamoiwvia rac SeiZleba konkretulad gamoixatos sawarmos konkurentu-narianobis mniSvnelovan daqveiTebaSi da aS

3 daskvna

warmodgenili kvleviT naTeli xdeba rom kapitalis baz-ris funqcionireba investorTa interesebis dacvis gare-Se SeuZlebelia ufro metic kapitalis bazarze aris rigi samarTlebrivi sikeTeebi romelTa dacva sisxlis samarT-lis gareSe gardauvali xdeba konkurenciis pirobebSi ga-damwyveti mniSvneloba aqvs insaideruli Tu komerciuli saidumloebis Semcveli informaciis keTilsindisierad gamoyenebas magaliTad fasiani qaRaldebis kursze ga-vlenis momxdeni informacia kapitalis bazris yvela mo-nawilisTvis Tanabrad xelmisawvdomi unda iyos romlis

89

darRvevas aucileblad unda moyves pasuxismgeblobassk-is 202-e muxlma rogorc vnaxeT mniSvnelovani

cvlilebebi ganicada wlebis ganmavlobaSi rac ganpiro-bebulia erTi mxriv saqarTveloSi kapitalis bazrisa da samewarmeo urTierTobebis ganviTarebiT meores mxriv - saerTaSoriso valdebulebebis aRsrulebiT

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAFRECHT

Assoz Prof Dr Irakli Dvalidze

In seinem Beitrag betont der Autor die Verpflichtungen Georgiens im Wirtschaftsbereich die durch das Assoziierungsabkommen vom 27062014 zwischen der EU und Georgien entstanden sind So betrifft zB Art 17 des Assoziierungsabkommens die Bekaumlmpfung der organi-sierten Kriminalitaumlt und der Korruption

Der Aufsatz bespricht den Insiderhandel und die damit verbundenen Straftaten Dazu gehoumlrt Art 202 gStGB der das Verbot von Insiderge-schaumlften und die unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insiderinformationen unter Strafe stellt Erlaumlutert werden nicht nur die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandels sondern es wird auch auf die gesamte Entwicklung dieser Norm und die Aumlnderungen eingegangen

Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die einzelnen Tatbestands-merkmale und die erschwerenden Umstaumlnde der strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit nach Art 202 gStGB

Zusammenfassend stellt der Autor fest dass das Funktionieren des Kapitalmarktes den Schutz der Interessen der Investoren erfordert Die Rechtsguumlter des Kapitalmarktes koumlnnen hierbei nur durch eine straf-rechtliche Regulierung hinreichend geschuumltzt werden Daher ist der Au-tor der Auffassung dass die verstaumlrkte Beaufsichtigung und Regulierung von Insidergeschaumlften und Unternehmensgeheimnissen fuumlr den Kapital-markt von groszliger Bedeutung ist

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DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

Durch die fortschreitende europaumlische Integration ist auch das Straf-recht und insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht in den bdquoSogldquo der Harmonisierung geraten Dies uumlberrascht nicht da im Binnenmarkt der Europaumlischen Union verstanden als einheitliches Wirtschaftsgebiet das durch die vier europaumlischen Grundfreiheiten ndash freier Warenverkehr Per-sonenfreizuumlgigkeit Dienstleistungsfreiheit freier Kapital- und Zahlungs-verkehr ndash gekennzeichnet ist auch und gerade eine Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts stattfinden muss

I EUROPAumlISCHES WIRTSCHAFTSSTRAFRECHT ndash VERSUCH EINER BEGRIFFSBESTIMMUNG

Der Klaumlrung bedarf zunaumlchst was unter dem Begriff bdquoWirtschafts-strafrechtldquo genauer bdquoeuropaumlisches Wirtschaftsstrafrechtldquo zu verstehen ist Im deutschen aber auch im europaumlischen Recht ist der Begriff nicht definiert

1 Kriminologische Begriffsbestimmung

Die bekannteste Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalitaumlt eine kriminologische stammt von Edwin H Sutherland der sie im Jahre 1939 als bdquoWhite collar-crimerdquo als bdquoWeiszlige-Kragen-Kriminalitaumltrdquo definierte1 Er wollte damit gesellschaftskritisch darauf aufmerksam machen dass Straftaten auch von Angehoumlrigen der Mittel- und Oberschicht begangen werden Bekanntlich ist diese plakative Definition einerseits zu eng da sie allein an den Taumlter anknuumlpft und andererseits zu weit da sie jedes strafbare Handeln erfasst auch wenn es keinen Wirtschaftsbezug hat

1 Sutherland American Sociological Review 5 (1940) S 1 (9)

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Auch Fortentwicklungen haben sich nicht durchgesetzt Dies gilt sowohl fuumlr die Definition als bdquooccupational crimesldquo wie auch als bdquocorporate cri-mesldquo2 Zum einen geht es wiederum zu weit alle bei der Berufsausuumlbung begangenen Straftaten einzubeziehen und zum anderen ist es zu eng nur Straftaten zu erfassen die im Interesse von Unternehmen begangen werden

2 Prozessuale Begriffsbestimmung

Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff bdquoWirtschaftsstrafrechtldquo zwar nicht definiert aber bestimmte Straftaten soweit das Landgericht zu-staumlndig ist den Wirtschaftsstrafkammern zugewiesen und damit eine prozessuale Begriffsbestimmung vorgenommen sect 74c Abs 1 S 1 GVG enthaumllt in Nr 1 bis 4 einen umfangreichen Katalog von Straftaten nach Gesetzen des Wirtschaftsrechts (zB Patentgesetz Weingesetz) sowie in Nr 5 und 5a von Straftaten nach dem StGB (zB Subventionsbetrug Ban-krott) Daruumlber hinaus werden in sect 74c Abs 1 S 1 Nr 6a und 6b GVG einige Straftaten (zB Betrug Untreue Wucher Bestechung) aufgezaumlhlt die den Wirtschaftsstrafkammern nur dann zugewiesen sind bdquosoweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens er-forderlich sindldquo Hinter dieser Begriffsbestimmung steht die Uumlberlegung dass es sich bei Wirtschaftsstraftaten um besonders schwierig zu hand-habende Delikte handelt deren Beurteilung eine besondere personelle sachliche und organisatorische Ausstattung erfordert3 Diese Begriffsbe-stimmung ist jedoch luumlckenhaft da Gesetze und Straftaten die in dem Katalog nicht enthalten sind sowie Straftaten die in Nr 6a und 6b zwar genannt werden (zB Untreue) aber einfach gelagert sind nicht erfasst sind

2 Uumlberblick bei Wittig sect 2 Rn 12 ff mwN3 Vgl Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 4

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3 Rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Uumlberwiegend wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft eine rechts-gutsbezogene Begriffsbestimmung vorgenommen Bei Wirtschaftsstraf-taten gehe es ausschlieszliglich um Straftaten die dem Schutz uumlberindividu-eller Rechtsguumlter des Wirtschaftslebens dienen4 Hierbei wird teils sehr weit die gesamte Wirtschaftsordnung5 als geschuumltztes Rechtsgut be-griffen teils enger die soziale Marktwirtschaft oder einzelne ihrer Prin-zipien6 Teilweise wird auch auf den Missbrauch des (System-)Vertrau-ens7 abgestellt Diesen Ansaumltzen wird entgegengehalten dass Kollek-tivrechtsguumlter zu bdquodiffusldquo seien und bdquoherbeigezaubertldquo wuumlrden8 Dem ist jedoch zu widersprechen da es bei vielen Straftaten ersichtlich um den Schutz von Institutionen (etwa des Boumlrsen- und Kreditwesens der Versi-cherungswirtschaft) geht9 Allerdings stoumlszligt eine Begriffsbestimmung die allein auf uumlberindividuelle Rechtsguumlter abhebt bei Straftaten an Gren-zen fuumlr die anerkannt ist dass sie ndash wie die Untreue10 ndash ausschlieszliglich Individualrechtsguumlter schuumltzen

4 Kriminologisch-rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Vorzugswuumlrdig erscheint eine Begriffsbestimmung die kriminologische mit rechtsgutsbezogenen Aspekten kombiniert11 und das europaumlische Recht einbezieht Danach fallen unter das europaumlische Wirtschaftsstraf-recht alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und einen uumlberindividuellen Bezug haben da sie die vier Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen Die

4 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 655 Tiedemann JuS 1989 689 6916 Bottke wistra 1991 1 47 Otto ZStW 96 (1984) S 339 3428 Vgl nur Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd I 4 Aufl 2006 sect 2 Rn 75 ff9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 6510 Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 911 Vgl zur hM in der deutschen wirtschaftskriminologischen Literatur Schwind Kriminolo-gie und Kriminalpolitik 23 Aufl 2016 sect 21 Rn 17 mwN

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Tatbestaumlnde koumlnnen hierbei nicht nur ndash wie meistens ndash uumlberindividuelle Rechtsguumlter schuumltzen sondern auch Individualrechtsguumlter soweit deren Beeintraumlchtigung eine grenzuumlberschreitende Dimension hat Diese Be-griffsbestimmung kann einerseits die gesamte wirtschaftliche Betaumltigung erfassen wird andererseits aber dadurch eingeschraumlnkt dass die Straf-taten einen Bezug zu den Grundfreiheiten bzw der Union haben muumlssen

II PHASEN DER EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

Die Europaumlisierung des deutschen Wirtschaftsstrafrechts ist un-trennbar mit der Entstehung des Strafrechts der Europaumlischen Union verbunden Hierbei koumlnnen vier Phasen unterschieden werden

1 Die Europaumlischen Gemeinschaften (bis 31101993)

a Allgemeines

Bis zum Vertrag von Maastricht bestanden die bdquoEuropaumlischen Gemein-schaftenldquo aus drei Gemeinschaften Aus der Europaumlischen Wirtschaftsge-meinschaft (EWG) die durch die Roumlmischen Vertraumlge vom 2531957 (in Kraft getreten am 111958) zusammen mit der Europaumlischen Atomge-meinschaft (EAG bzw EURATOM) gegruumlndet worden war sowie aus der Europaumlischen Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl (EGKS) gegruumlndet durch den Pariser Vertrag vom 1841951 (in Kraft getreten am 2371952) Die-se Gemeinschaften wurden in der Oumlffentlichkeit allerdings nicht separat wahrgenommen da nach dem Fusionsvertrag vom 84196512 (in Kraft getreten am 171967) mit der Kommission und dem Rat gemeinsame Organe existierten Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermaumlchti-gung durften die Gemeinschaften nur innerhalb der Grenzen der ihr zu-gewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele taumltig werden (heute Art 5 Abs 1 EUV) Eine Strafrechtskompetenz war ihnen nicht uumlbertragen wor-

12 Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europaumlischen Gemeinschaften vom 8 April 1965

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den13 zumal das Strafrecht zum Kernbereich der nationalen Souveraumlnitaumlt gehoumlrte Daher hatte das europaumlische Recht nur einen geringen Einfluss auf das deutsche Wirtschaftsstrafrecht

b Grundsaumltzliche Anforderungen an das nationale Strafrecht

Bereits damals war aber mit Blick auf die Grundfreiheiten offensichtlich dass diese auch auf das Strafrecht Einfluss haben So konnte zB die An-drohung von Strafe fuumlr den Im- oder Export von Waren in einem Staat die Warenverkehrsfreiheit beeintraumlchtigen Im Vordergrund stand daher die Pruumlfung ob die Anwendung des nationalen Strafrechts im grenzuuml-berschreitenden Verkehr den Grundfreiheiten Rechnung trug Der EuGH leitete diesbezuumlglich bestimmte Anforderungen an das nationale Straf-recht aus dem Primaumlrrecht den Gruumlndungsvertraumlgen ab14 So legt das Primaumlrrecht erstens eine Obergrenze fuumlr das nationale Strafrecht fest da gemeinschaftswidriges Strafrecht nicht erlassen oder aufrechterhalten werden darf Dies bedeutet zum einen dass eine Verhaltensweise die nach Gemeinschaftsrecht zulaumlssig ist nicht sanktioniert werden darf es sei denn die Einschraumlnkung ist wegen eines legitimen Schutzinteresses (zB zum Schutz geistigen Eigentums) gerechtfertigt15 Zum anderen folgt daraus dass unverhaumlltnismaumlszligige und diskriminierende Sanktionen gegen die Grundfreiheiten verstoszligen16 So darf etwa die Strafandrohung fuumlr ei-nen italienischen Staatsangehoumlrigen nicht houmlher als fuumlr einen Deutschen sein Zweitens ergibt sich aus dem Primaumlrrecht eine Untergrenze fuumlr das nationale Strafrecht da die Mitgliedstaaten gemaumlszlig dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Loyalitaumltspflicht heute Art 4 Abs 3 EUV) auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht mit wirksamen verhaumlltnismauml-szligigen und abschreckenden Sanktionen reagieren muumlssen17 Fehlen Sank-tionen oder sind diese ineffektiv ist dies rechtswidrig Drittens gilt fuumlr die

13 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 214 Vgl nur Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp14 ff15 Vgl zu sectsect 106 108a UrhG EuGH EuZW 2012 663 ndash Donner mit Anm Sobotta16 Vgl zu den Sanktionen im Falle der Nichtbeachtung eines Genehmigungsverfahrens EuGH NVwZ 1993 661 ndash Kraus17 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 ff mwN

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Auslegung des nationalen Strafrechts dass sie gemeinschaftsrechtskon-form sein muss18 und unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten diejenige vorzuziehen ist bei der sich das Gemeinschaftsrecht am wir-kungsvollsten durchsetzt (effet utile)19

c Vorgaben fuumlr besonders wichtige Kriminalitaumltsbereiche

Daruumlber hinaus fanden sich bereits im Sekundaumlrrecht dh bei den auf der Grundlage des Primaumlrrechts zustande gekommenen rechtlich ver-bindlichen Regelungen in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen Ansaumltze zur Harmonisierung Genannt sei die sog EG-Insiderrichtlinie 89592EWG20 Gestuumltzt wurde diese Richtlinie auf Art 100a EWGV wonach der Rat nach Anhoumlrung des Wirtschafts- und Sozialausschusses bdquoMaszlignahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habenldquo erlassen konnte Nach Art 13 der Richtlinie hatte jeder Mitgliedstaat festzulegen wie Verstoumlszlige zu ahn-den sind die Sanktionen mussten dabei so weit gehen dass sie einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur Einhaltung darstellen Diese Vorgaben wa-ren freilich vage eine Pflicht zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den deutschen Gesetzgeber waren sie dennoch Anlass zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 181994 das in sect 38 Abs 1 WpHG aF Insidergeschaumlfte erfasste und unter Strafe stellte21 Denn soweit besonders wichtige Rechtsguumlter vor schwerwiegenden Eingriffen zu schuumltzen sind impliziert dies im deut-schen Recht die Schaffung von Straftatbestaumlnden22

18 Vgl nur zum Begriff bdquoAbfallldquo BGHSt 37 333 336 f19 EuGH Slg 1974 133720 Richtlinie 89592EWG vom 13111989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend In-sider-Geschaumlfte ABl 1989 L 334 S 3021 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) vom 2671994 BGBl I S 174922 Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 29

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d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich zeigte sich in der Praxis dass auch die finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften zu schuumltzen waren Hinsichtlich des Schutzes vor Subventions- und Abgabenbetrug waren die Europaumlischen Gemeinschaften jedoch mangels Strafrechtskompetenz auf die Mitglied-staaten angewiesen Der EuGH leitete im Jahr 1989 diesbezuumlglich in sei-nem bahnbrechenden Urteil zum Griechischen Maisskandal23 aus der Loyalitaumltspflicht der Mitgliedstaaten den Grundsatz der sog Assimilation ab Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet den Schutz der Gemein-schaftsinteressen dem ihrer eigenen finanziellen Interessen gleichzuset-zen und wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen vorzusehen Der nachfolgende Vertrag von Maastricht normierte dieses Gleichbehandlungsgebot in Art 209a EGV (heute Art 325 Abs 2 AEUV)

2 Die Europaumlische Union nach dem Vertrag von Maastricht (1111993-3041999)

a Allgemeines

Mit der Gruumlndung der Europaumlischen Union durch den Vertrag von Maastricht vom 72199224 (in Kraft seit 1111993) wurden neben die Europaumlischen Gemeinschaften als erste bdquoSaumluleldquo zwei weitere bdquoSaumlulenldquo gestellt naumlmlich die Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik (GASP) sowie die Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (JI) Diese neu-en Saumlulen bei denen es (nur) um eine intergouvernementale Zusam-menarbeit ging wurden von den Mitgliedstaaten kritisch bdquobeaumlugtldquo da sie klassische Auspraumlgungen staatlicher Souveraumlnitaumlt betrafen Allerdings enthielt auch der Vertrag von Maastricht keine ausdruumlcklichen Straf-rechtskompetenzen Nach Art K3 EGV standen zur Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres als Handlungsformen vor allem die An-nahme von sog Gemeinsamen Maszlignahmen und die Ausarbeitung von Uumlbereinkommen zur Verfuumlgung

23 EuGH Slg 1989 2965 ndash Rs 6888 Griechischer Mais = NJW 1990 224524 Vertrag uumlber die Europaumlische Union ABl 1992 C 191 S 1

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b Uumlbereinkommen

Die Annahme von Uumlbereinkommen also von voumllkerrechtlichen Ver-traumlgen die strafrechtliche Vorgaben enthalten konnten war nicht ver-pflichtend sondern konnte den Mitgliedstaaten vom Rat nur empfohlen werden (vgl Art K3 Abs 2 lit c EGV) Dies erwies sich als wenig ef-fektiv So unterzeichneten die seinerzeit 15 EU-Mitgliedstaaten bereits am 2671995 das Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Inte-ressen der Europaumlischen Gemeinschaften25 um gemeinsam gegen Sub-ventions- und Abgabenbetrug vorzugehen Diese sog PIF-Konvention26 konnte allerdings erst am 17102002 in Kraft treten da sich die Ratifi-zierung hinzog

Vor denselben Schwierigkeiten standen das ergaumlnzende (Erste) Pro-tokoll vom 279199627 das Bestechung und Bestechlichkeit betrifft das EuGH-Protokoll vom 2911199628 das die Auslegung durch den Ge-richtshof im Wege der Vorabentscheidung regelt und schlieszliglich das Zweite Protokoll vom 196199729 das die Verantwortlichkeit juristischer Personen und die Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche zum Gegenstand hat Er-gaumlnzt wurde die PIF-Konvention durch das am 2671997 unterzeichnete Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Euro-paumlischen Union beteiligt sind30 das generell auf die Bekaumlmpfung von Bestechungshandlungen abzielte und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verbessern sollte Auf das deutsche Strafrecht hatten diese Rechtsakte direkte Auswirkungen So wurde der sachliche Anwendungs-bereich des Subventionsbetruges (sect 264 StGB) bereits im Jahre 1998 auf alle nach dem Recht der Europaumlischen Gemeinschaften gewaumlhrten Sub-

25 ABl 1995 C 316 S 48 hierzu Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 4726 PIF = Protection des Inteacuterecircts Financiers27 ABl 1996 C 313 S 128 ABl 1997 C 151 S 129 ABl 1997 C 221 S 1130 Uumlbereinkommen aufgrund von Artikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags uumlber die Eu-ropaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Ge-meinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind ABl C 195 S 2

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ventionen erweitert31 (vgl sect 264 Abs 7 S 1 Nr 2 StGB) Im gleichen Jahr wurde zur Umsetzung des Ersten Protokolls das EUBestG eingefuumlhrt32 Das EuGH-Protokoll wurde mit dem EG-Finanzschutz-Auslegungsproto-kollgesetz vom 107200033 umgesetzt das Zweite Protokoll mit einem Gesetz vom 22 8 200234 und das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung mit einem Gesetz vom 2110200235

c Gemeinsame Maszlignahmen

Auch die Gemeinsamen Maszlignahmen die der Rat annehmen konnte (vgl Art K3 Abs 2 lit b EUV) erwiesen sich als wenig effektiv da nicht nur die Vorgaben schwach waren und Vorbehalte zulieszligen sondern auch die Bindungswirkung gering war36 Angenommen wurde zB die Gemein-same Maszlignahme 98699JI vom 3121998 betreffend Geldwaumlsche die Ermittlung das Einfrieren die Beschlagnahme und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten37

31 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2671995 uumlber den Schutz der finanziellen Inter-essen der Europaumlischen Gemeinschaften (EG-FinanzschutzG) vom 1091998 BGBl II S 232232 Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz ndash EU-BestG) v 1091998 BGBl II S 234033 BGBl II S 81434 Gesetz zur Ausfuumlhrung des Zweiten Protokolls vom 1961997 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften der Gemein-samen Maszlignahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22121998 und des Rahmenbeschlusses vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und an-deren Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hinblick auf die Einfuumlhrung des Euro BGBl I S 338735 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2651997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind BGBl II S 272736 Vgl nur Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 6 1237 ABl 1998 L 333 S 1

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3 Vertrag von Amsterdam und Vertrag von Nizza (151999 bis 30112009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Amsterdam vom 210199738 (in Kraft seit 151999) wurde ein Teil der justiziellen Zusammenarbeit bdquovergemeinschaftetldquo so dass die dritte Saumlule nunmehr auf die Polizeiliche und Justizielle Zusam-menarbeit in Strafsachen (PJZS) beschraumlnkt war Nach Art 31 lit e EGV (Amsterdam) schloss das gemeinsame Vorgehen in diesem Bereich aber jetzt die schrittweise Annahme von Maszlignahmen zur Festlegung von Mindestvorschriften uumlber die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlun-gen und Strafen in den Bereichen organisierte Kriminalitaumlt Terrorismus und illegaler Drogenhandel ein Im nachfolgenden Vertrag von Nizza vom 262200139 (in Kraft seit 122003) blieben diese Kompetenzen un-beruumlhrt Als Handlungsformen behielt der modifizierte Art 34 EGV zwar das (wenig effektive) Uumlbereinkommen bei (Abs 2 UAbs 1 lit d) ersetzte aber die Gemeinsame Maszlignahme durch den sog Rahmenbeschluss (Abs 2 UAbs 1 lit b)

b Rahmenbeschluumlsse in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen

Rahmenbeschluumlsse die der Rat zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften annehmen konnte erwiesen sich ebenfalls als schwa-che Vorgaben40 Sie waren fuumlr die Mitgliedstaaten zwar hinsichtlich des Ziels verbindlich jedoch ndash anders als Richtlinien ndash nicht unmittelbar wirksam Damit hatten die Mitgliedstaaten groszligen Umsetzungsspiel-raum Dennoch galt der Rahmenbeschluss als das Rechtsinstrument bdquopar excellenceldquo41 um das Ziel eines einheitlichen und verstaumlrkten strafrecht-

38 Vertrag von Amsterdam zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumln-gender Rechtsakte ABl 1997 C 340 S 139 Vertrag von Nizza zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Vertraumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumlngender Rechtsakte ABl 2001 C 80 S 140 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 2441 Schroeder EuR 2007 349 359 ff Weber EuR 2008 88 90 ff

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lichen Schutzes zu erreichen so dass viele Rahmenbeschluumlsse angenom-men wurden Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht von Bedeutung sind insbe-sondere die Rahmenbeschluumlsse zur Geldfaumllschung42 zur Geldwaumlsche43 zu Betrug und Faumllschung bei unbaren Zahlungsmitteln44 zum Menschen-handel45 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor46 und zur Computerkriminalitaumlt47 Durch die Umsetzung dieser Vorgaben wuchs der Einfluss des europaumlischen Rechts auf das deutsche Wirtschaftsstraf-recht erheblich

c Strafrechtliche Annexkompetenz (EuGH)

Daruumlber hinaus stieszlig die Gemeinschaft in weitere Kriminalitaumltsbereiche vor Anlaumlsslich einer Nichtigkeitsklage in Bezug auf den Rahmenbeschluss zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht48 entschied der EuGH im Jahre 200549 dass das Strafrecht ebenso wie das Strafprozessrecht zwar nicht in die Zustaumlndigkeit der Gemeinschaft falle dies aber den Gemein-schaftsgesetzgeber nicht daran hindere Maszlignahmen in Bezug auf das Strafrecht der Mitgliedstaaten zu ergreifen die seiner Meinung nach er-forderlich sind um die volle Wirksamkeit der von ihm zum Schutz der Umwelt erlassenen Rechtsnormen zu gewaumlhrleisten Voraussetzung sei dass die Anwendung wirksamer verhaumlltnismaumlszligiger und abschreckender

42 Rahmenbeschluss 2000383JI des Rates vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hin-blick auf die Einfuumlhrung des Euro ABl L 140 S 143 Rahmenbeschluss 2001500JI des Rates vom 2662001 uumlber Geldwaumlsche sowie Ermit-tlung Einfrieren Beschlagnahme und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten ABl L 182 S 1144 Rahmenbeschluss 2001413JI des Rates vom 2852001 zur Bekaumlmpfung von Betrug und Faumllschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln ABl L 149 S 145 Rahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 1972002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handels ABl L 203 S 146 Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Beste-chung im privaten Sektor Abl L 192 S 5447 Rahmenbeschluss 2005222JI des Rates vom 2422005 uumlber Angriffe auf Informations-systeme ABl L 69 S 6748 Rahmenbeschluss 200380JI vom 2712003 uumlber den Schutz der Umwelt durch das Stra-frecht ABl L 29 S 5549 EuGH Slg I 2005 7907 = NStZ 2008 702

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Sanktionen durch die zustaumlndigen nationalen Behoumlrden eine zur Be-kaumlmpfung schwerer Beeintraumlchtigungen der Umwelt bdquounerlaumlsslicheldquo Maszlignahme darstelle Vorrangig seien in diesem Bereich aber Richtlinien zu erlassen weshalb der Rahmenbeschluss auf die falsche Rechtsgrund-lage gestuumltzt worden und nichtig sei Ebenso wurde die Nichtigkeitsklage gegen den Rahmenbeschluss zur Meeresverschmutzung durch Schiffe50 entschieden Diese Rechtsprechung die von einer strafrechtlichen An-nexkompetenz ausging wurde in der deutschen Strafrechtswissenschaft teilweise begruumlszligt51 uumlberwiegend aber abgelehnt52 Kritisiert wurde dass es auf dem Gebiet des Strafrechts angesichts der Souveraumlnitaumlt der Mit-gliedstaaten einer ausdruumlcklichen Kompetenzzuweisung beduumlrfe allein mit der Zuweisung von materiellen Befugnissen in einzelnen Bereichen sei der Gemeinschaft keine Kompetenz uumlbertragen worden Auszligerdem wurde kritisiert dass das Gemeinschaftsrecht den Vorrang von Richtli-nien nicht ausdruumlcklich regelte53

Dessen ungeachtet wurde von der strafrechtlichen Annexkompe-tenz die die Rechtsprechung des EuGH beschieden hatte mehrfach Geb rauch gemacht So wurden die Richtlinien zur Meeresverschmutzung durch Schiffe54 zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht55 und die sog Arbeitgebersanktionsrichtlinie56 erlassen die Mindeststandards fuumlr

50 Rahmenbeschluss 2005667JI des Rates vom 1272005 zur Verstaumlrkung des strafrechtli-chen Rahmens zur Bekaumlmpfung der Verschmutzung durch Schiffe ABl L 255 S 16451 Boumlse GA 2006 211 ff FrenzWuumlbbenhorst wistra 2009 449 450 Suhr ZEuS 2008 45 57 ff52 Vgl nur Braum wistra 2006 121 ff Hefendehl ZIS 2006 161 ff Heger JZ 2006 310 ff Kaiafa-Gbandi ZIS 2006 521 523 ff Pohl ZIS 2006 213 ff53 Vgl nur RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unions-recht 2012 Art 83 AEUV Rn 4 praeter legem54 Richtlinie 200535EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 792005 uumlber die Meeresverschmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 255 S 22 geaumlndert durch die Richtlinie 2009123EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 21102009 zur Aumlnderung der Richtlinie 200535EG uumlber die Meeresver-schmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 280 S 5255 Richtlinie 200899EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 19112008 uumlber den strafrechtlichen Schutz der Umwelt ABl L 328 S 2856 Richtlinie 200952EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1862009 uumlber Mindeststandards fuumlr Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber die Drittstaatsange-houmlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen ABl L 168 S 24

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Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber setzte die Drittstaats-angehoumlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen

d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich war umstritten ob den Gemeinschaften zum Schutz ihrer finanziellen Interessen eine Strafrechtskompetenz zustand Auf der Re-gierungskonferenz von Nizza war im Jahr 2000 ein Vorschlag der Kom-mission57 gescheitert einen Art 280a EGV einzufuumlhren der im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung die Setzung von Strafrecht und die Einsetzung eines Europaumlischen Staatsanwaltes ermoumlglicht haumltte Nach Art 280 Abs 1 S 1 EGV konnte der Rat zwar zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten die erforderlichen Maszlig-nahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von bdquoBetruumlgereienldquo ergreifen die sich gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaft richten Al-lerdings bestimmte Art 280 Abs 1 S 2 EGV dass die bdquoAnwendung des Strafrechtsldquo der Mitgliedstaaten und ihre Strafrechtspflege von diesen Maszlignahmen bdquounberuumlhrtldquo bleiben Waumlhrend aus diesem Strafrechtsvor-behalt in Deutschland uumlberwiegend abgeleitet wurde dass die Gemein-schaft in diesem Bereich keine Strafrechtssetzungskompetenz habe58 wurde teilweise sogar angenommen dass der Gemeinschaft nunmehr eine originaumlre Strafrechtssetzungskompetenz zustehe die dazu ermaumlch-tige durch eine Verordnung Gemeinschaftsstrafrecht zu schaffen59 Denn der Vorbehalt betreffe nur die bdquoAnwendungldquo des Strafrechts nicht des-sen bdquoSetzungldquo Die Kommission ging jedenfalls in diesem Bereich (nur) vom Bestehen einer strafrechtlichen Annexkompetenz aus und praumlsen-tierte im Jahr 2001 einen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie uumlber den straf-rechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft60 Uumlber

57 KOM(2000) 608 endg58 Vgl nur BT-Drucks 139339 S 13 Griese EuR 1998 476 Hecker Strafbare Produktwer-bung im Lichte des Gemeinschaftsrechts 2001 S 2 Musil NStZ 2000 68 ff Satzger StV 1999 132 ff59 Vgl vor allem Tiedemann AGON 17 (1997) S 12 f ders GA 1998 107 108 in Fn 7 vgl auch Zieschang ZStW 113 (2001) 255 26060 KOM(2001) 272 endg ABl 2001 C 240 E S 19 kritisch Satzger ZRP 2001 549 ff

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den Erlass konnte aber wegen des Strafrechtsvorbehaltes in Art 280 Abs 1 S 2 EGV kein Einvernehmen erzielt werden61

4 Vertrag von Lissabon (seit 1122009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Lissabon vom 1312200762 der am 1122009 in Kraft trat wurde die Saumlulenstruktur aufgeloumlst und ein (supranationaler) Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts geschaffen (vgl Art 67 Abs 1 AEUV) Wie bisher hat die Union gemaumlszlig dem Grundsatz der begrenzten Einzelermaumlchtigung zwar grds keine Strafrechtskompetenz jedoch ist sie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit nunmehr nach Art 82 Abs 1 AEUV befugt im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maszlignahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Strafverfahrensrechts und Strafrechts zu ergreifen Zu-dem gelten nach Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Lissabonner Vertrag die bereits erlassenen Rechtsakte dh im Bereich des Strafrechts vor allem Richtlinien und Rahmenbeschluumlsse bis zur Aufhebung Nichtigerklaumlrung oder Aumlnderung fort

b Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt

Nach Art 83 Abs 1 UAbs 1 AEUV duumlrfen das Europaumlische Parlament und der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt festlegen die bdquoaufgrund der Art oder der Auswirkungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit sie auf einer gemeinsamen Grundla-ge zu bekaumlmpfenldquo bdquogrenzuumlberschreitende Dimensionldquo haben Die Kri-minalitaumltsbereiche zaumlhlt Art 83 Abs 1 UAbs 2 AEUV auf Terrorismus Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern il-

61 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 47 Rn 1662 Vertrag von Lissabon zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union und der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaft ABl 2007 C 306 S 1

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legaler Drogenhandel illegaler Waffenhandel Geldwaumlsche Korruption Faumllschung von Zahlungsmitteln Computerkriminalitaumlt und organisierte Kriminalitaumlt Von diesen Kompetenzen zur Angleichung wurde mittler-weile mehrfach Gebrauch gemacht Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht sind folgende Richtlinien von Bedeutung mit denen die vorangegangenen Rahmenbeschluumlsse ersetzt wurden Die Menschenhandelsrichtlinie63 die Computerkriminalitaumltsrichtlinie64 und die Geldfaumllschungsrichtlinie65 Dagegen enthaumllt die vierte Geldwaumlscherichtlinie66 noch keine Vorgaben zu Straftaten und Strafen Eine Richtlinie zur Korruptionsbekaumlmpfung ist bislang an den Mitgliedstaaten gescheitert67

Daruumlber hinaus kann der Rat gemaumlszlig Art 83 Abs 1 UAbs 3 AEUV durch einstimmigen Beschluss nach Zustimmung des Europaumlischen Par-laments andere Kriminalitaumltsbereiche bestimmen die diese Kriterien er-fuumlllen Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermaumlchtigung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Entscheidung jedoch einen derartigen Erweiterungsbeschluss einer Vertragsaumlnderung gleich-gestellt und ihn dem Parlamentsvorbehalt aus Art 23 Abs 1 S 2 GG un-terworfen68 Der deutsche Ratsvertreter darf einem derartigen Beschluss

63 Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 542011 zur Ver-huumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates ABl L 101 S 164 Richtlinie 201340EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1282013 uumlber Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005222JI des Rates ABl L 218 S 865 Richtlinie 201462EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1552014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Waumlhrungen gegen Geldfaumllschung und zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2000383JI des Rates ABl L 151 S 166 Richtlinie 2015849EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 2052015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwaumlsche und der Ter-rorismusfinanzierung zur Aumlnderung der Verordnung (EU) Nr 6482012 des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 200560EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 200670EG der Kommission ABl L 141 S 7367httpswwweuractivdesectionwahlen-und-machtnewsmangelnde-stan-dards-zur-eu-weiten-korruptionsbekampfung68 BVerfGE 123 267 412thinspf 436 ndash Lissabon vgl hierzu nur Meyer NStZ 2009 657 ff Schuumlnemann ZIS 2009 393 ff vgl auch RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 25

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nur zustimmen oder sich bei der Beschlussfassung enthalten nachdem hierzu ein Parlamentsgesetz in Kraft getreten ist (vgl sect 7 Abs 1 IntVG)

c Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in bereits harmonisierten Bereichen

Weiter duumlrfen nach Art 83 Abs 2 AEUV nunmehr durch Richtlinien auf Gebieten auf denen bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union er-weist Das Bundesverfassungsgericht hat diese generalklauselartige strafrechtliche Annexkompetenz mit der die Rechtsprechung des EuGH zur Annexkompetenz in Gesetzesform gegossen wurde in seiner Lissa-bon-Entscheidung69 als bdquogravierende Ausdehnung der Zustaumlndigkeit zur Strafrechtspflegeldquo bewertet die mit dem Prinzip der begrenzten Einze-lermaumlchtigung bdquoan sichldquo ebenso wenig wie mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sei zur Wahrung der Verfassungskonformitaumlt sei eine restriktive Auslegung notwendig es muumlsse bdquonachweisbar feststehen dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsaumlchlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kannldquo In den Bereich des Art 83 Abs 2 AEUV fallen die bereits unter Geltung des Vertrags von Nizza erlassenen Richtlinien zum Umweltschutz zur Meeresverschmutzung und zur Ar-beitgebersanktion Inzwischen wurde im Jahr 2014 von der neuen Straf-rechtskompetenz mit der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie70 erstmals Gebrauch gemacht Durch die Umsetzung zum 272016 wurde die Straf-barkeit des Insiderhandels und der Marktmanipulation im deutschen Recht (sect 38 WpHG) erheblich ausgeweitet

d bdquoNotbremsverfahrenldquo

Eingeschraumlnkt werden diese Strafrechtskompetenzen durch das in Art 83 Abs 3 AEUV geregelte bdquoNotbremsverfahrenldquo Danach kann ein

69 BVerfGE 123 267 411 ndash Lissabon70 Richtlinie 201457EU vom 1642014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipu-lation (Marktmissbrauchsrichtlinie) ABl L 173 S 179

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Mitglied des Rates beantragen dass der Europaumlische Rat befasst wird wenn es der Auffassung ist dass der Entwurf einer Richtlinie grundle-gende Aspekte seiner Strafrechtsordnung beruumlhren wuumlrde Damit hat der Mitgliedstaat ein bdquoVetorechtldquo71 Eine derartige bdquoNotbremseldquo sah die unter Geltung des Vertrags von Nizza ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht vor so dass die einzelnen Mitgliedstaaten nunmehr eine wesent-lich staumlrkere Position haben Sofern kein Einvernehmen erzielt wird und mindestens neun Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Entwurfs einer Richtlinie eine Verstaumlrkte Zusammenarbeit begruumlnden moumlchten gilt die Ermaumlchtigung hierzu als erteilt Die Verstaumlrkte Zusammenarbeit (Art 20 EUV) ist ein politischer Mechanismus mit der eine Gruppe von Mitglied-staaten gemeinsame Regelungen einfuumlhren kann ohne dass sich die anderen Staaten daran beteiligen muumlssen Damit wird eine abgestufte Integration auf der Ebene des Sekundaumlrrechts moumlglich

e Schutz der finanziellen Interessen der Union

Schlieszliglich wurde mit dem Vertrag von Lissabon der Schutz der finan-ziellen Interessen der Union auf der Ebene des Primaumlrrechts geregelt Nach Art 325 Abs 1 AEUV (Betrugsbekaumlmpfung) bekaumlmpfen bdquodie Union und die Mitgliedstaatenldquo Betruumlgereien und sonstige gegen die finanzi-ellen Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen bdquomit Maszlignahmen die abschreckend sind und in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union einen effektiven Schutz bewirkenldquo Nach Art 325 Abs 4 AEUV koumlnnen ndash zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mit-gliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ndash das Europaumlische Parlament und der Rat gemaumlszlig dem ordent-lichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhoumlrung des Rechnungshofs die erforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien beschlieszligen die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten Der fruumlher in Art 280 Abs 4 S 2 EGV enthaltene Strafrechts-vorbehalt wurde gestrichen Damit hat die Union wovon eine verbrei-

71 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 26

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tete Auffassung72 zu Recht ausgeht eine originaumlre Strafrechtskompetenz erhalten sie kann jetzt also europaumlische Straftatbestaumlnde mittels Ver-ordnungen schaffen Die Gegenauffassung73 spricht der Union dagegen weiterhin die Kompetenz hierzu ab da die Setzung von Strafrecht die ureigene Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei und nicht angenom-men werden koumlnne dass eine derart bedeutsame Befugnis bdquoen passantldquo uumlbertragen worden sei

Die Kommission hat bislang gestuumltzt auf Art 325 AEUV im Juli 2012 lediglich einen neuen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie bdquouumlber die strafrecht-liche Bekaumlmpfung von gegen die finanziellen Interessen der Europaumlischen Union gerichtetem Betrugldquo vorgestellt74 Das Gesetzgebungsverfahren fuumlr diese PIF-Richtlinie konnte bislang allerdings noch nicht abgeschlos-sen werden da die Mitgliedstaaten urspruumlnglich den Mehrwertsteuer-betrug vom Anwendungsbereich ausschlieszligen wollten der EuGH aber in einer Rechtssache am 89201575 entschied dass hierdurch die finanzi-elle Interessen der Union beeintraumlchtigt sein koumlnnen Daraufhin erklaumlrte das Europaumlische Parlament dass es die Richtlinie nur unterstuumltzt wenn der Mehrwertsteuerbetrug einbezogen wird76

Schlieszliglich hat der Rat im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung durch Art 86 UAbs 1 AEUV eine originaumlre Strafverfahrenskompetenz erhalten Danach kann der Rat zur Bekaumlmpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union ndash einstimmig und nach Zustimmung des Europaumlischen Parlaments ndash durch Verordnungen eine Europaumlische Staatsanwaltschaft einsetzen Diesbezuumlglich ist in Art 86 UAbs 2 und 3 wiederum ein bdquoNotbremsverfahrenldquo vorgesehen das die Moumlglichkeit einer (bloszligen) Verstaumlrkten Zusammenarbeit eroumlffnet Prospektiv ist mit

72 Vgl Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sectthinsp14 Rn 54 RosenauPetrus in Ved-derHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 7 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 SpitzerStie-gel in von der GroebenSchwarzeHatje (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 7 Aufl 2015 Art 325 AEUV Rn 8 Waldhoff in CalliesRuffert (Hrsg) EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 325 AEUV Rn 6 aA Sturies HRRS 2012 273 276 ff73 Zoumlller in Bergmann (Hrsg) Handlexikon der Europaumlischen Union 4 Aufl 2012 S 855 85674 Com(2012) 363 final75 EuGH NZWiSt 2015 390 ndash Taricco ua ndash mit Anm Buumllte76 Vgl Interinstitutionelles Dossier 20120193 (COD) S 2

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einer Verordnung zu rechnen da die Kommission im Juli 2013 zusam-men mit dem Vorschlag fuumlr eine Verordnung betreffend die Agentur der Europaumlischen Union fuumlr justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Euro-just)77 einen Vorschlag fuumlr eine Verordnung uumlber die Errichtung der Euro-paumlischen Staatsanwaltschaft78 praumlsentiert hat

III Fazit und Ausblick

1 Das europaumlische Wirtschaftsstrafrecht umfasst alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und dadurch einen uumlberindividuellen Bezug haben dass sie die vier europaumlischen Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen2 Das europaumlische Primaumlrrecht legt Obergrenzen und Untergrenzen fuumlr das nationale Wirtschaftsstrafrecht fest Zudem muss die Auslegung uni-onsrechtskonform sein und dem Unionsrecht eine moumlglichst optimale Wirkungskraft verleihen3 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Union die Kompetenz zur Festlegung von Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen durch Richtlinie und damit auch zur Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts zugewiesen Zum einen (unmittelbar) in Bereichen besonders schwerer grenzuumlberschreitender Kriminalitaumlt zum anderen (Annexkompetenz) in bereits harmonisierten Bereichen Daruumlber hinaus hat die Union zum Schutz ihrer eigenen finanziellen Interessen nunmehr die Kompetenz zur Setzung von originaumlrem Straf- und Strafverfahrensrecht4 Perspektivisch ist angesichts der dynamischen Entwicklung damit zu rechnen dass die Union kuumlnftig neue und detailliertere Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht machen wird

77 KOM(2013) 535 endg78 KOM(2013) 534 endg

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germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

prof martin paul vasmeri

kiolnis universitetis profesori martin paul vas-meri statiaSi bdquogermanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacialdquo ganixilavs sisxlis samarTlis xsenebuli dargis harmonizebis sakiTxs statia pirvel rigSi exeba ekonomikuri sisxlis samarTlis germanuli da evropuli cnebis gansazRvras avtori gansakuTrebiT yuradRebas amaxvilebs ekonomikuri sisxlis samarTlis kriminologi-ur da dacul samarTlebriv sikeTeze orientirebul er-Tobliv definiciaze rac evropuli ekonomikuri sisxlis samarTlis qveS moiazrebs ekonomikuri saqmianobis dros Cadenil yvela danaSauls romlebsac supraindividualu-ri xasiaTi aqvT da evrokavSiris interesebs azianebs

ekonomikuri sisxlis samarTlis dargis gansazRvre-bis Semdgom avtori mimoixilavs germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciis oTx fazas evropuli gaerTianebebi (1993 wlis 31 oqtombramde) maastrixtis xelSekrulebiT evrokavSirad gardaqmnis procesi am-sterdamis da nicas xelSekrulebebiT bolos ki lisabo-nis xelSekrulebiT (2009 wlis pirveli dekemberi) gansaz-Rvruli evrokavSiris struqturuli da kompetenciebTan dakavSirebuli cvlilebebi statia exeba aRniSnul peri-odSi evrokavSiris mier wevri saxelmwifoebisTvis dad-genil ZiriTad moTxovnebs nacionaluri sisxlis samarT-lis evrokavSiris regulaciebTan SesabamisobaSi moyvanis mizniT da evrokavSiris finansuri interesebis dacvis samarTlebriv meqanizmebs

statiis avtori yuradRebas amaxvilebs lisabonis xel Sekrulebis Semdgom evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxliT gansazRvrul gansa-kuTrebiT mZime danaSaulTa sferoSi evrokavSiris ufle-bamosilebaze direqtivebis meSveobiT wevr saxelmwifo-

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Ta sisxlis samarTlis evropeizacias miaRwios statiaSi dasaxelebulia ekonomikuri sisxlis samarTlis harmo-nizebisTvis gansakuTrebiT mniSvnelovani direqtivebi romlebmac evropuli gaerTianebis CarCo-gadawyvetile-bebi adamianTa vaWrobis kompiuteruli danaSaulisa da fulis gaTeTrebis Sesaxeb Caanacvles

statia bolos avtori calke gamoyofs evrokavSiris finansuri interesebis dacvis mizniT lisabonis xel-Sekrulebis 325-e muxliT calke gaTvaliswinebul normas romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli marTlsawinaaRmdego qmedebebisTvis efeqtu-ri Semakavebeli RonisZiebebis gamoyenebas moiTxovs

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom ekonomikuri sisxlis samarTlis dinamiuri ganviTarebis gaTvalis-winebiT evrokavSiri am sferoSi axali da detaluri regu-laciebis SemoRebis saWiroebis winaSe dadgeba

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DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU

Prof Dr Helmut Satzger

Am Tag als die damalige Justizkommissarin Viviane Reding den Vor-schlag der Kommission zur Schaffung einer Europaumlischen Staatsanwalt-schaft vorstellte ndash das war im Jahr 2013 ndash begruumlndete sie diesen Schritt damit dass die Kommission auf diese Weise bdquoihr Versprechen ein[loumlst] eine Nulltoleranzpolitik gegenuumlber Betrug zulasten des EU-Haushalts zu betreibenldquo Bei Steuergeldern ndash so Reding ndash bdquozaumlhlt jeder Euro ndash vor allem angesichts des gegenwaumlrtigen Wirtschaftsklimas [hellip] Kriminelle die sich Rechtsluumlcken zunutze machen um Steuergelder zu kassieren sollten nicht allein deshalb ungeschoren davonkommen weil uns die richtigen Instrumente fehlen um sie vor Gericht zu stellen Denn eines ist klar Wer wenn nicht wir also die EU soll unseren foumlderalen Haushalt schuumlt-zenldquo1 Damit ist der Gedankengang vorgezeichnet der seit langem die wohl fuumlr das Strafrecht wichtigste Politikausrichtung der EU praumlgt Der Schutz der Finanzinteressen der EU muss durch das Strafrecht gesichert werden Dieser Frage will ich mich heute zuwenden die europaumlischen Hintergruumlnde und ndash auch aktuellen - Entwicklungen in Erinnerung rufen die institutionellen Verknuumlpfungen aufzeigen und schlieszliglich die damit zusammenhaumlngende deutsche strafrechtliche Situation kurz darstellen

I Was sind bdquodie finanziellen Interessen der EUldquo und welche Bedeutung kommt ihnen zu

Die Europaumlische Union benoumltigt ndash zur Aufrechterhaltung ihrer vielfaumlltigen Funktionen ndash ein aumluszligerst umfangreiches Budget Dieses dient nur zum geringsten Teil dazu die Gehaumllter von Kommissaren und EU-Bedienste-ten zu bezahlen auch wenn im Zeitalter des Brexit der Euroskepsis und des allseits aufflammenden Nationalismus dieser Aspekt haumlufig in den Vordergrund geruumlckt wird Natuumlrlich ist dasjenige Geld welches die EU verwaltet elementar wichtig fuumlr alle Buumlrger in der EU So werden etwa vielfaumlltige Foumlrderprogramme ndash man denke einmal an das fuumlr Studieren-de kaum mehr hinwegzudenkende Erasmus-Programm ndash Strukturmaszlig-

1 httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand 122016)

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nahmen zB zur Foumlrderung der Infrastruktur in entlegeneren Gebieten oder auch Agrarausgaben zur Regelung und Unterstuumltzung der Landwirt-schaft in den Mitgliedstaaten finanziert Und das ist nur ein kleiner Teil der omnipraumlsenten Finanzfoumlrderung durch die EU Und ja daneben muumls-sen auch die EU-Beamten bezahlt werden wobei ndash und das darf man nicht vergessen ndash auch die EU-Verwaltung ihrerseits wiederum attrak-tive Stellen mit internationaler Perspektive fuumlr unsere Jugend aus allen Mitgliedstaaten geschaffen hat Die britische Jugend wird den mit dem bdquoBrexitldquo einhergehenden Wegfall dieser Moumlglichkeit sicher schmerzlich vermissen

Woher kommen aber die Gelder des EU-Haushalts Heute setzt sich dieser aus den sog bdquoEigenmitteln der EUldquo zusammen wozu Agrarab-schoumlpfungen Zuckerabgaben und Zoumllle gerechnet werden Des Weiteren steht der EU ein Anteil an der Mehrwertsteuer der Mitgliedstaaten und den Bruttosozialprodukteigenmitteln zu2 Diese nach Art und Umfang festgelegten Betraumlge flieszligen der EU zu auch wenn sie zunaumlchst durch die Mitgliedstaaten erhoben werden

Der Begriff wird aber ndash schon um den Schutz umfassend auszuge-stalten ndash auch vom EuGH extrem weit verstanden Auch Haushalte die durch die EU nur verwaltet werden (zB der Europaumlische Entwicklungs-fonds) und solche Mittel die nicht von der EU sondern in ihrem Auftrag durch Dritte (zB durch die EZB) verwaltet werden gehoumlren hierzu Der Begriff umfasst daruumlber hinaus ganz pauschal bdquoalle Finanzmittel die fuumlr Aktivitaumlten im Rahmen der EU verwendet werdenldquo3

Fuumlr die Reichweite des Schutzes kennzeichnend ist dass eine Be-eintraumlchtigung der finanziellen Interessen nicht erst dann vorliegen soll wenn ein Schaden eintritt ndash auch Maszlignahmen die das EU-Vermoumlgen bdquoangehen oder angehen koumlnntenldquo4 seien erfasst weshalb auch im Vor-feld liegende Vermoumlgensgefaumlhrdungen einbezogen sind

2 Dazu insgesamt etwa Dannecker in Boumlse (Hrsg) Enzyklopaumldie Europarecht ndash Europaumli-sches Strafrecht 2013 sect 8 Rn 213 S nur KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg Europaumlisches Straf-recht 2 Aufl 2014 sect 12 Rn 164 So die Formulierung des 2 Erwaumlgungsgrundes der VO (EG) Nr 10731999 des Europaumli-schen Parlaments und des Rates vom 25 5 1999 uumlber die Untersuchungen des Europaumli-schen Amtes fuumlr Betrugsbekaumlmpfung (OLAF) ABl 1999 L 1361 s nun auch KOM(2012) 363 endg S 8

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II Warum bedarf es des besonderen Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo auf europaumlischer Ebene

Der letzte verfuumlgbare Betrugsbekaumlmpfungsbericht der Kommission weist fuumlr das Jahr 2014 bedenkliche Zahlen auf5 Der Gesamtschaden der be-truumlgerischen und sonstigen Unregelmaumlszligigkeiten wird mit 324 Mrd Eu-ro angegeben das ist eine gegenuumlber dem Vorjahr um 36 gestiegene Schadenssumme Blickt man auf die Entwicklung des Gesamtschadens so zeigt sich ein beharrlicher und immenser Anstieg um 80 seit 2010 bzw sogar um 330 seit 20046 Auch wenn man das steigende Haus-haltsvolumen der EU und die in den letzten Jahren verstaumlrkten Unter-suchungen von Unregelmaumlszligigkeiten beruumlcksichtigt bleiben diese Zahlen eindrucksvoll Die Dunkelziffer wird von vielen ohnehin noch wesentlich houmlher ndash auf bis zu 10ndash20 des gesamten Haushaltsvolumens der EU ndash geschaumltzt7 Die Aufklaumlrungsquote ist vergleichsweise gering und variiert von Staat zu Staat erheblich die Kommission beklagt eine viel zu geringe durchschnittliche Aufklaumlrungsquote von 4238 Dieser enorme Scha-densumfang laumlsst sich wohl nur teilweise mit dem planwirtschaftlichen Charakter der subventionsgepraumlgten Ausgabenpolitik sowie dem unuuml-bersichtlichen rechtlichen Rahmen einiger Politikbereiche insbes des Marktordnungsrechts der Gemeinsamen Agrarpolitik erklaumlren die diese aber zweifelsohne zu Systemen mit bdquoeinmalig kriminogener Wirkungldquo9 machen Eine noch entscheidendere Ursache duumlrfte im Auseinander-

5 KOM(2015) 386 endg S 22 ff6 Zur Entwicklung zwischen 2004 und 2008 KOM(2005) 323 endg S 8 (2004 982 Mio Euro) KOM(2006) 378 endg S 14 (2005 1042 Mio EUR) KOM(2007) 390 endg S 5 f (2006 1155 Mio Euro) KOM(2008) 475 S 8 (2007 1425 Mio EUR) KOM(2009) 372 endg S 8 (2008 11342 Mio EUR)7 Hedtmann EuR 2002 122 vgl auch Herbert Strafrechtlicher Schutz von EU-Subventionen 2013 S 7 auf 10ndash15 des Gesamthaushalts wird die Belastung geschaumltzt von Boumlse Strafen und Sank-tionen im europaumlischen Gemeinschaftsrecht 1996 S 253 die bewilligten Ausgabenmittel der EU beliefen sich fuumlr das Jahr 2014 auf ca 1426 Mrd EUR (s ABI 2014 I9)8 S die Presseerklaumlrung vom 1772013 (s httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand Dezember 2016))9 Tiedemann Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agrarmarkts der EWG in FS Pfeiffer 1988 S 101 (116) ebenso Hedtmann EuR 2002 122 (123) Zeder StraFo 2014 239 (240) vgl zum bdquohohen kriminogenen Anreizldquo auch die Untersuchung von Sieber ZStrR 114 (1996) 357 377 zu einer grundlegenden Kritik am Einsatz des Strafrechts in diesen Bereichen Otto Jura 2000 98

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fallen von europaumlischer Rechtsetzung und nationalem Vollzug zu sehen sein da bei mitgliedstaatlichen Behoumlrden eine Tendenz festzustellen ist beim Umgang mit bdquofremdenldquo Geldern nicht dieselbe Sorgfalt und Kon-trollintensitaumlt anzuwenden wie bei bdquoeigenenldquo Einnahmen und Ausga-ben10

III Rechtlicher Hintergrund und Vorschlaumlge zur Verbesserung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo

Zumindest vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hatte die EU ndash auch wenn dies nicht unumstritten und va von der EU-Kommission anders gesehen wurde ndash keine Kompetenz um selbst supranationales Strafrecht zu setzen ndash auch nicht zum Schutz ihres eigenen Haushalts11 Die Mitgliedstaaten waren also allein strafrechtssetzungsberechtigt Pro-jekte wie das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen der EU waren daher nur zukunftsgewandt auf eine lex ferenda gerichtet ndash in-soweit aber durchaus einflussreich und von hohem rechtspolitischem Wert

Aus den oben genannten Gruumlnden war der mitgliedstaatliche Bestra-fungseifer jedoch gebremst wenn es nicht um eigenstaatliche Vermouml-gensinteressen sondern um die der EU ging Die EU befand sich also in einem rechtlichen Dilemma ndash sie verfuumlgte uumlber ein in den Kategorien des europaumlischen Rechts elementares und uumlberaus schuumltzenswertes Rechts-gut ndash dessen strafrechtlichen Schutz konnten aber allein die Mitglied-staaten bewirken

Im Jahr 1989 fand der EuGH in einem Grundsatzurteil klare Worte In

10 Satzger Europaumlisierung des Strafrechts 2001 S 329 s auch Magiera in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 24 Waldhoff in CalliessRuffert (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 2 mwN in Fn 8 Weiszliger GA 2014 433 434 f mit Blick auf EU-Foumlrdermittel Herbert (Fn 7) S 7 f s auch die hierzu erfolgte Datenerhebung in KOM(2011) 293 endg S 4 unter Verweis auf Arbeitsdokument SEK (2011) 621 der Kom-missionsdienststelle11 Zusammenfassend Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 18 ff ausfuumlhrlicher Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 127 ff mwN

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der beruumlhmten Rechtssache bdquoGriechischer Maisskandalldquo12 ging es darum dass Griechenland es unterlassen hatte Sanktionen gegen Personen zu ergreifen die im Verdacht standen Agrarabschoumlpfungen fuumlr aus Drittlaumln-dern importierten Mais die der EU zustanden hinterzogen zu haben Die Mitgliedstaaten ndash so der EuGH - seien auf Grundlage des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue verpflichtet alle geeigneten Maszlignahmen zu treffen um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu ge-waumlhrleisten wozu es auch gehoumlre Verstoumlszlige gegen das Gemeinschafts-recht nach aumlhnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen wie gleichartige Verstoumlszlige gegen nationales Recht zu ahnden Den Mit-gliedstaaten denen die Wahl der Sanktionen verbleibe obliege es je-denfalls wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen zu ergreifen13

Diese Vorgaben des EuGH finden sich heute auch in Art 325 AEUV der in seinem Abs 4 sogar eine Vorschrift enthaumllt wonach die Union die bdquoerforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richtenldquo er-lassen kann Ein strafrechtlicher Vorbehalt wie er bei der Vorgaumlngernorm im Vertrag von Amsterdam (Art 280 Abs 4 EGV) vorhanden war ist nicht mehr enthalten so dass sich heute ndash zumindest meines Erachtens ndash sehr gut vertreten laumlsst dass die Muumltter und Vaumlter des Lissabon-Vertrages das Dilemma der EU aufgeloumlst und zumindest grundsaumltzlich die EU in die Lage versetzt haben supranationale Straftatbestaumlnde zum Schutz der finanzi-ellen Interessen der EU zu erlassen14 Bislang erachtet die Kommission diesen Weg gleichwohl (noch) als zu unsicher Vielmehr geht man den auch bislang eingeschlagenen Weg der bdquoRechtsangleichungldquo Hatte man 2002 noch auf Basis der bdquoDritten Saumluleldquo einen voumllkerrechtlichen Vertrag ndash das sog PIF-Uumlbereinkommen ndash geschlossen so bietet der Vertrag von Lissabon nun die Moumlglichkeit die bislang aufgetretenen erheblichen na-

12 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 ndash Griechischer Maisskandal13 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 2985 ndash Griechischer Maisskandal14 Naumlher hierzu Satzger (Fn 11) sect 8 Rn 24 ff ebenso die mittlerweile wohl uumlberwiegen-de Lehre vgl etwa Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sect 4 Rn 82 Safferling Internationales Strafrecht 2011 sect 10 Rn 42 Zimmermann Jura 2009 844 845 f (jeweils mwN) aA aber etwa Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 295 ff Sturies HRRS 2012 273 276 ff

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tionalen Widerstaumlnde und Probleme bei der schleppenden jedoch not-wendigen Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten zu vermeiden Sie hat daher im Juli 2012ndash auf Basis des Vertrags von Lissabon ndash einen Richt-linienvorschlag vorgelegt Aumlhnlich wie im PIF-Uumlbereinkommen finden sich hier Definitionen des zu bestrafenden betruumlgerischen Verhaltens welches sich auf Einnahme- und Ausgabenseite der EU erstrecken kann Erweitert werden die zu poumlnalisierenden Handlungen aber auf Vergabe-betrug sowie die missbraumluchliche Verwendung von Finanzmitteln (Art 4) auch finden sich detaillierte Vorgaben zur Verjaumlhrung (Art 12) Zeit-liche Verzoumlgerung hat die Uneinigkeit zwischen Kommission und Parla-ment einerseits und Rat andererseits daruumlber verursacht ob auch der Mehrwertsteuerbetrug erfasst werden duumlrfe Nicht zuletzt angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs Taricco15 und des generell wei-ten Verstaumlndnisses des Finanzinteressenbegriffs spricht hier alles dafuumlr dass die Vorbehalte der Mitgliedstaaten im Rat nicht haltbar sind was sich in den letzten Wochen zumindest in Bezug auf gravierende Taten (insbes hinsichtlich Umsatzsteuerkarussellen) durchzusetzen scheint16 Auf Sanktionsebene (Art 7 ff) sah der Vorschlag ndash fuumlr benannte schwe-re Faumllle ndash Vorgaben zu einer echten Mindeststrafe (von sechs Monaten Freiheitsstrafe) vor Im Gegensatz zur bisherigen auf die Festlegung von Mindesthoumlchststrafen beschraumlnkte (und nicht allzu effektive) Har-monisierung auf Sanktionsebene waumlre der damit erreichbare Harmoni-sierungseffekt zwar wesentlich groumlszliger Allerdings stellt eine solche An-weisung diejenigen Mitgliedstaaten vor massive Probleme die in ihrem Strafrechtssystem keine Mindeststrafen kennen Im Gesetzgebungsver-fahren wurde deshalb ndash wie schon in einigen anderen Faumlllen ndash letzten Endes von der Vorgabe einer echten Mindeststrafe Abstand genommen

15 Ratsdokument 1428115 im Anschluss an EuGH C-10514 ECLIEUC2015555 Rn 37 ff ndash Taricco s hierzu Brodowski ZIS 2016 106 112 f s dazu auch Satzger in Streinz (Hrsg) EUVAEUV 3 Aufl 2017 (erscheint demnaumlchst) Art 325 AEUV Rn 1816 Sitzung des Rats der EU (Justiz und Inneres) vom 13-14102016 vgl httpwwwconsili-umeuropaeudemeetingsjha20161013-14 (Stand 122016)

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IV Institutionelle Einbettung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo durch die kuumlnftige Europaumlische Staatsanwaltschaft

Eng verflochten ndash und auch zeitlich gekoppelt - ist die PIF-Richtlinie mit der Errichtung einer Europaumlischen Staatsanwaltschaft da diese nach einem Verordnungsvorschlag der Kommission zumindest anfaumlnglich fuumlr die Verfolgung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichte-ten Straftaten (konkurrierend neben den mitgliedstaatlichen Strafver-folgungsbehoumlrden17) zustaumlndig sein soll und der Verordnungsentwurf18 hierbei explizit auf die in der PIF-Richtlinie genannten in das innerstaat-liche Recht umzusetzenden Tatbestaumlnde verweist Der Rat hat von dem urspruumlnglich von der Kommission vorgeschlagenen zentral und schlank organisierten maumlchtigen Europaumlischen Staatsanwalt nicht allzu viel uumlb-riggelassen Ob das von den Mitgliedstaaten bevorzugte bdquoKollegialorganldquo (in dem Vertreter aus allen Mitgliedstaaten sitzen sollen) welches ndash an-ders als nach dem Kommissionsentwurf ndash auch nicht ausschlieszliglich son-dern nur subsidiaumlr bei Taten zum Nachteil der finanziellen Interessen zu-staumlndig sein soll am Ende wirklich Realitaumlt wird ist noch nicht abschlie-szligend entschieden ndash Art 86 Abs 1 UA 1 AEUV verlangt hier bekanntlich eine Einstimmigkeit allerdings nur im Kreis derjenigen Staaten die in-soweit bdquomitmachenldquo und sich nicht fuumlr ein opt-out entschieden haben Dies erscheint in absehbarer Zeit gar nicht unrealistisch Ob ein subsidiaumlr taumltiges Kollegialorgan mit relativ groszligem personellen Unterbau in den Mitgliedstaaten aber von dem potentiellen Fallaufkommen ausgelastet sein wird und daher sinnvoll ist darf angesichts des doch eng begrenzten Zustaumlndigkeitsbereichs bezweifelt werden Womoumlglich wird der zu groszlig-zuumlgig bemessene institutionelle Zuschnitt von Anfang an ein Motiv dafuumlr sein eine Zustaumlndigkeitsausdehnung anzustreben ohne deren Erforder-lichkeit und Sinnhaftigkeit einer rationalen Pruumlfung zu unterziehen19

17 S hierzu Schramm JZ 2014 749 753 der Kommissionsentwurf KOM(2013) 534 endg sah in Art 11 Abs 4 noch eine ausschlieszligliche Zustaumlndigkeit vor fuumlr ein Komplementaritaumlts-modell Satzger NStZ 2013 206 ff18 KOM(2013) 534 endg (Art 2 lit b) Art 12) s auch Gruumlnewald JR 2015 245 24819 Krit hierzu bereits Satzger in Asp (Hrsg) The European Public Prosecutorrsquos Office ndash Legal and Criminal Policy Perspectives Stockholm 2015 69 86

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V Strafvorschriften zum Schutz der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo im deutschen Recht

In der Begruumlndung ihres aktuellen Vorschlags fuumlr eine PIF-Richtlinie nimmt die Kommission darauf Bezug dass das PIF-Uumlbereinkommen kei-nen gleichmaumlszligigen und effektiven Schutz der finanziellen Interessen der EU erbracht hat sei es weil es nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde sei es weil die resultierenden nationalen Straftatbestaumlnde und Strafdrohungen uumlberaus stark voneinander abweichen Man mag die rechtsvergleichende bdquoMethodeldquo der Kommission die in einer Tabelle die sich auf gut einer Seite zu der Rechtslage in saumlmtlichen Mitglied-staaten verhaumllt sicherlich kritisch betrachten ndash so werden va die all-gemeinen Betrugstatbestaumlnde (nicht aber etwa der Subventionsbetrug) miteinander verglichen allgemeine sanktionsrechtliche Vorschriften bleiben auszliger Betracht und selbst Tatbestandsabwandlungen werden nicht einbezogen Nichtsdestotrotz scheint die Schlussfolgerung dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist durchaus plausibel Dies kann aus Sicht der nationalen Rechtsordnung allerdings ndash im Zuge der Wahrung der Kohaumlrenz des mitgliedstaatlichen Strafsystems ndash sogar durchaus auch als Vorteil gesehen werden Es geht ja nur um eine Rechtsangleichung

Wichtig ist es mir am Ende meines kurzen Vortrags die wesent-lichen20 Tatbestaumlnde zu nennen die in Deutschland zumindest auch da-zu dienen die EU-Finanzinteressen wie sie oben definiert wurden zu schuumltzen In Deutschland existiert ndash wie etwa auch in Oumlsterreich ndash eine formale Trennung zwischen ausgaben- und einnahmeseitigen Betrugs-delikten im StGB einerseits und im Steuerstrafrecht andererseits21

Im Hinblick auf den ausgabeseitigen Betrug wenn also die Tat auf eine unrechtmaumlszligige Verminderung des EU-Budgets gerichtet ist ist der Tatbestand des Subventionsbetrugs (sect 264 StGB) zentral ndash und eben ge-rade nicht der allgemeine Betrugstatbestand sect 264 StGB verlangt ndash ganz anders als sect 263 StGB ndash gerade keine durchgehende Kausalitaumlt zwischen Taumluschung Irrtumserregung Vermoumlgensverfuumlgung und Schaden Viel-

20 Ergaumlnzend sei darauf verwiesen dass die finanziellen Interessen der EU auch in anderen Straftatbestaumlnden Beruumlcksichtigung finden (zB Geldwaumlsche und Korruption) vgl nur Stel-lungnahme der BRAK 112013 vom 1162013 21 KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg (Fn 3) sect 12 Rn 26

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mehr handelt es sich um ein abstraktes Gefaumlhrdungsdelikt eine Schaumldi-gung oder auch nur der Eintritt einer konkreten Gefahr fuumlr das Vermoumlgen der EU ist nicht erforderlich um eine Vollendung des Delikts zu beja-hen22 Der Subventionsbegriff ist zudem ndash im Hinblick auf die Leistungen an Private und fuumlr andere Zwecke als die der Wirtschaftsfoumlrderung ndash nur fuumlr EU-Subventionen erweitert worden23 Ansonsten gilt ein engerer Subventionsbegriff

Der deutsche Gesetzgeber hat das PIF-Uumlbereinkommen auch bei der Ausgestaltung der Tathandlungen des sect 264 StGB beruumlcksichtigt insbes indem in sect 264 Abs 1 Nr 2 StGB das bdquoVerwenden eines Gegenstandes oder einer Geldleistung entgegen der Verwendungsbeschraumlnkungldquo unter Strafe gestellt wurde Nach sect 6 Nr 8 StGB ist das Strafanwendungsrecht bei einem Subventionsbetrug zum Nachteil der EU vermeintlich sogar am Weltrechtsprinzip ausgerichtet24 der Taumlter kann danach unabhaumlngig vom Tatort und unabhaumlngig von seiner Nationalitaumlt in Deutschland vor Gericht gestellt werden

Der einnahmeseitige Betrug ist dadurch gekennzeichnet dass der Taumlter Zahlungen die im Interesse der EU erhoben werden sollen rechts-widrig nicht leistet oder verkuumlrzt Der Schutz wird in Deutschland durch sect 370 AO (Steuerhinterziehung) zwar grundsaumltzlich europarechtskon-form gewaumlhrleistet Dabei fallen im Mehrwertsteuerbereich die finanzi-ellen Interessen des Staates und die der EU sogar regelmaumlszligig zusammen Dies kann jedoch dann anders sein wenn es um internationale Umsatz-steuerkarussells geht Hier besteht das Problem dass der Staat der im EU-Interesse eingreifen koumlnnte und muumlsste nicht notwendigerweise die noumltige Motivation dazu hat weil aufgrund der Komplexitaumlt der steuer-rechtlichen Lage seine finanziellen Interessen letztlich nicht betroffen sind er also kein Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung hat Hier begegnet uns also ndash wenn auch in abgewandelter Form ndash das eingangs beschriebene bdquoDilemmaldquo der EU

22 Vgl BGHSt 34 267 ff Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7023 Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7124 Richtigerweise darf ndash entgegen dem weiten Wortlaut ndash diese Vorschrift nicht als Veranker-ung des Weltrechtsgrundsatzes verstanden werden (diese waumlre mit Voumllkerrecht nicht vere-inbar) sondern kann allenfalls als Ausfluss des Unionsschutzprinzips verstanden werden s hierzu Satzger in SatzgerSchluckebierWidmaier (Hrsg) StGB 3 Aufl 2017 sect 6 Rn 12 (mwN)

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VI Fazit

Welche Erkenntnis nehmen wir aus den vorgenannten Ausfuumlhrungen mit

Eine Rechtsharmonisierung kann ndash definitionsgemaumlszlig ndash nicht das er-bringen was sich die EU hinsichtlich des Schutzes der finanziellen Inte-ressen wuumlnscht Ein flaumlchendeckendes gleichfoumlrmiges strafrechtliches Schutzniveau im gesamten EU-Raum Es wird eben nur bdquoangeglichenldquo Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen duumlrfen ndash ja sol-len sogar ndash verbleiben Da die Institutionen letztlich sogar den meines Erachtens gut vertretbaren Weg uumlber Art 325 AEUV gescheut haben bleibt es zudem bei einer notwendigen Beschraumlnkung auf eine Min-destharmonisierung

Die primaumlrrechtliche Lage lieszlige mE mehr zu Ein supranationales Strafrecht in einem eng umschraumlnkten Bereich ndash zum Schutz der finan-ziellen Interessen der EU Das heiszligt nicht dass somit mit der Brechs-tange supranationale Tatbestaumlnde geschaffen werden sollen Es gilt bei Ausuumlbung dieser Kompetenz zuruumlckhaltend vorzugehen und die Schran-ken der Subsidiaritaumlt und der Verhaumlltnismaumlszligigkeit zu wahren Allerdings spricht gerade der Zusammenhang mit der absehbaren Schaffung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft fuumlr einen gewissen bdquoMehrwertldquo eines echt europaumlischen Strafrechts ndash natuumlrlich in Abhaumlngigkeit von der letzt-endlichen Ausgestaltung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft Da somit neue Tatbestaumlnde gleichsam bdquovon auszligenldquo auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zukaumlmen wuumlrde jedenfalls eine wichtige negative Fol-ge der Rechtsharmonisierung vermieden Die nationalen Strafgesetzge-ber waumlren nicht zur Aumlnderung ihres Strafrechts gezwungen die traditi-onellen Strukturen des nationalen Rechts und der nationalen Dogmatik blieben ndash jedenfalls zunaumlchst ndash voumlllig erhalten Es bliebe so genug Zeit um sich mittel- bis laumlngerfristig um die bislang nur in Ansaumltzen vorhandenen in der Folgezeit aber notwendigen strafrechtstheoretischen Grundlagen fuumlr ein Nebeneinander von staatlichem und supranationalem Strafrecht in den verschiedenen Rechtsordnungen zu befassen um so Inkohaumlrenzen und Widerspruumlchlichkeiten zu vermeiden oder jedenfalls weitestgehend abzumildern

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evrokavSiris finansuri interesebis dacva

prof helmut zatcgeri

miunxenis ludvig-maqsimilianis universitetis pro-fesori helmut zatcgeri statiaSi bdquoevrokavSiris fi-nansuri interesebis dacvaldquo Tavdapirvelad yuradRebas amaxvilebs am xsenebuli finansuri interesebis dacvis Sinaarssa da mniSvnelobaze da ganmartavs rom evrokav-Siris mravalferovani funqciebis Sesasruleblad Zalian moculobiTi biujetis mobilizebaa saWiro avtori da-sawyisSi aseve ganmartavs evrokavSiris biujetis cnebas misi dacvis miznidan gamomdinare da eyrdnoba evrokavSi-ris marTlmsajulebis sasamarTlos definicias romlis mixedviTac xsenebuli biujeti moicavs im Tanxebs rome-lic evrokavSirs gamgeblobaSi aqvs gadacemuli (magali-Tad evropuli ganviTarebis fondis) da aseve im Tanxebsac romlebic ara evrokavSiris aramed misi davalebiT mesa-me pirebis sargeb lobaSia gadacemuli cnebaSi moiazre-ba yvela is finansuri saSualeba romelic evrokavSiris saqmianobis miznebisTvis gamoiyeneba avtori statiaSi miuTiTebs rom finansuri interesebis dacvis saWiroeba dgeba ara mxolod maSin rodesac finansuri ziani saxezea aramed maSinac rodesac evrokavSiris qonebas zianis miye-nebis safrTxe emuqreba

zatcgeri evrokavSiris finansuri interesebis evropis masStabiT gansakuTrebuli dacvis saWiroebas asabuTebs evrokomisiis 2014 wlis moxsenebiT finansuri maqinacie-bis Sesaxeb romlis mixedviT saerTo zarali 324 miliard evros Seadgens araoficialuri monacemebiT ki ziani bev-rad metia da is savaraudod evrokavSiris biujetis 10-20 procents Seadgens

statiis mesame nawili eTmoba evrokavSiris finansur interesebTan dakavSirebuli samarTlebrivi safuZvlebis mimoxilvas avtori exeba evrokavSiris marTlmsajule-bis sasamarTlos mier ganxilul erT-erT saqmes da masze

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dayrdnobiT evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xel-Sekrulebis 325-e muxliT saxelmwifoebisTvis dadgenil valdebulebas miiRon saWiro RonisZiebebi evrokavSiris winaaRmdeg finansuri maqinaciebis aRmofxvrisTvis

aRniSnulis garda statiaSi ganxilulia evropu-li prokuraturis Seqmnis idea rasTan dakavSirebiTac evrokavSiris komisiis mier SemuSavda dadgenilebis proeqti da romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli danaSaulebis sisxlissamarTleb-riv devnas unda emsaxurebodes

evrokavSiris SigniT arsebuli berketebis garda av-tori aseve saubrobs im germanul sisxlissamarTlebriv normebze romlebic evrokavSiris finansuri interesebis dacvisken arian mimarTulni

daskvnis saxiT statiaSi miTiTebulia rom evrokav-Siris finansuri interesebis dacva wevr saxelmwifoTa sisxlis samarTlis Sesabamisi normebis mxolod harmoni-zebiT mizani ver iqneba miRweuli saxelmwifoTa samarT-lebrivi gansxvavebebis gamo ris gamoc garkveul SemTxve-vebSi pirdapiri moqmedebis Zalis mqone evropuli norme-bis SemoReba iqneboda umjobesi

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GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT

Prof Dr Joumlrg Eisele

I Einleitung

Im Februar dieses Jahres riefen Plaumlne der deutschen Bundesregierung eine Obergrenze fuumlr Bargeldzahlungen in Houmlhe von 5000 euro vorzusehen in der Oumlffentlichkeit erhebliches Aufsehen und groszlige Kritik hervor1 Die-se Plaumlne sind im Zusammenhang mit einem Beschluss der Europaumlischen Zentralbank (EZB) zu sehen den 500 euro-Schein aus dem Verkehr zu zie-hen Ziel dieser Vorhaben ist es die Finanzierung des Terrorismus und die Geldwaumlsche zu bekaumlmpfen Spaumltestens seit den Anschlaumlgen von Paris steht dabei die Bekaumlmpfung des Islamischen Staats (IS) im Vordergrund weil gerade in den erheblichen finanziellen Ressourcen von terroristi-schen Vereinigungen der wirtschaftliche Naumlhrboden fuumlr die Organisati-on terroristischer Aktivitaumlten gesehen wird wobei die Mittel sowohl auf eigene Aktivitaumlten der Organisation als auch auf Zuwendungen Dritter zuruumlckgefuumlhrt werden koumlnnen2 In einem ersten Schritt soll zunaumlchst der Tatbestand der Geldwaumlsche betrachtet werden (II) bevor dann die spe-ziellen Regelungen uumlber die Terrorismusfinanzierung untersucht werden sollen (III)

II Geldwaumlsche

Geldwaumlsche ist dadurch gekennzeichnet dass sie Spuren der deliktischen Herkunft von Straftaterloumlsen verschleiert um die Vermoumlgenswerte in den regulaumlren Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu uumlberfuumlhren3 Die bem-akelten Vermoumlgenswerte sollen gewaschen werden damit die Taumlter an-schlieszligend bdquosauberesldquo Vermoumlgen zur Verfuumlgung haben Der Geldwaumlsche-

1 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftwirtschaftspolitikplan-der-bundesregierung-bar-zahlen-kuenftig-nur-noch-bis-5000-euro-14048560html (Stand 26102016)2 BT-Drucks 184087 S 7 Naumlher zu den Finanzierungsquellen SieberVogel Terrorismus-finanzierung 2015 S 10 ff Zoumlller Terrorismusstrafrecht 2009 S 612 ff3 Vgl nur StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder 29 Aufl 2014 sect 261 Rn 1

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tatbestand des sect 261 StGB existiert in Deutschland seit dem Jahre 1992 und beruht auf europaumlischen und internationalen Vorgaben Zu nennen ist das UN-Suchtstoffuumlbereinkommen das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche sowie Ermittlung Beschlagnahme und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 141) das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung Beschlagnah-me und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 198) sowie die in-zwischen 4 Geldwaumlscherichtlinie4 der Europaumlischen Union Durch diese Maszlignahmen wurde eine europaweite Rechtsangleichung erreicht5

1 Gesamtkontext der Geldwaumlschebekaumlmpfung

Zur Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche sind materiell-rechtliche Vorschriften fuumlr sich genommen nicht ausreichend Denn die eigentliche Schwierig-keit liegt im Aufspuumlren der jeweiligen Finanztransaktionen Von groszliger praktischer Bedeutung ist daher das Geldwaumlschegesetz Demnach sind bestimmte Adressaten wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungsinsti-tute Finanz- und Versicherungsunternehmen Rechtsanwaumllte Notare usw (sect 2 GWG) verpflichtet bestimmte Sorgfaltspflichten zu erfuumlllen wenn es um die Begruumlndung einer Geschaumlftsbeziehung oder die Durch-fuumlhrung einer auszligerhalb einer bestehenden Geschaumlftsbeziehung anfal-lenden Transaktion im Wert von 15000 Euro oder mehr geht ferner wenn Tatsachen darauf hindeuten dass es sich bei den Vermoumlgens-werten um den Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat oder einer Tat der Terrorismusfinanzierung handelt oder Zweifel an der Identitaumlt des Ge-schaumlftspartners bestehen (sect 3 GWG) Zu den Pflichten gehoumlren dann u a die Identifizierung des Geschaumlftspartners und die Uumlberwachung der Ge-schaumlftsbeziehung Gemaumlszlig sect 11 GWG hat der Verpflichtete bei einem Ver-dacht dass es sich um Vermoumlgenswerte handelt die Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat sind oder die im Zusammenhang mit Terrorismusfi-nanzierung stehen die Transaktion unabhaumlngig von ihrer Houmlhe oder die Geschaumlftsbeziehung unverzuumlglich dem Bundeskriminalamt ndash Zentralstel-le fuumlr Verdachtsmeldungen ndash und der zustaumlndigen Strafverfolgungsbe-houmlrde zu melden

4 ABl 2015 L 141 S 73 ff5 Vgl Ambos ZStW 114 (2002) 236 ff Hecker Festschrift fuumlr Kreuzer 2009 S 216 ff

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2 Der Straftatbestand des sect 261 StGB im Uumlberblick

Der Geldwaumlschetatbestand besteht in Deutschland aus zwei Tatbestaumln-den dem Verschleierungstatbestand in sect 261 Abs 1 StGB und dem Er-werbs- Besitz- und Verwendungstatbestand in sect 261 Abs 2 StGB6 die jeweils eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fuumlnf Jahren vor-sehen diese kann nach sect 261 Abs 4 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhoumlht werden wenn der Taumlter gewerbsmaumlszligig oder als Mitglied einer Bande handelt die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwauml-sche verbunden hat Der Geldwaumlschetatbestand wurde in erster Linie geschaffen um die organisierte Kriminalitaumlt wozu auch der Terrorismus gehoumlrt zu bekaumlmpfen Er verfolgt das Ziel das Einschleusen von Vermouml-gensgegenstaumlnden aus dem Bereich der organisierten Kriminalitaumlt in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu ver-hindern7 sect 261 Abs 1 StGB dient dabei vornehmlich Aufgaben der inlaumln-dischen Rechtspflege die die Auswirkungen von Straftaten ndash hier illega-les Vermoumlgen ndash beseitigen sollen8 Der bdquoIsolierungstatbestandldquo des sect 261 Abs 2 StGB moumlchte hingegen den Nutzen solcher Straftaten fuumlr den Vor-taumlter beschraumlnken indem die aus der Tat stammenden Gegenstaumlnde ver-kehrsunfaumlhig gemacht werden und dieser so isoliert wird9 Daneben tritt aber auch der Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsguts z B das Eigentum bei einem Raub usw10 Vortaten koumlnnen alle Verbrechen sein (sect 261 Abs 1 Nr 1 StGB) d h gemaumlszlig sect 12 Abs 1 StGB alle Delikte die eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsehen daneben aber auch enumerativ genannte Vergehen (sect 261 Abs 1 Nr 2 bis 5 StGB) zu denen auch Terrorismusstraftaten gehoumlren sect 261 StGB soll dabei als Auffangtatbestand Strafbarkeitsluumlcken schlieszligen die bei Beguumlnstigung und Hehlerei dort vor allem durch den Ausschluss von Surrogaten und

6 Eisele Strafrecht Besonderer Teil Band 2 3 Aufl 2015 Rn 11727 BT-Drucks 12989 S 26 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Strafrecht Be-sonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 29 Rn 28 BT-Drucks 12989 S 27 Altenhain in Nomos Kommentar StGB 4 Aufl 2014 sect 261 Rn 10 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 29 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 9 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 210 Fischer Strafgesetzbuch 63 Aufl 2016 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2

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besondere subjektiven Absichtserfordernissen entstehen koumlnnen11 Frei-lich muss man sehen dass die Geldwaumlsche inzwischen eine selbstaumlndige Bedeutung mit 781 Verurteilungen im Jahr erlangt hat12

a) Wichtig ist dass der Begriff bdquoGegenstandldquo weit auszulegen ist und nicht nur Sachen ndash so aber der Hehlereitatbestand des sect 259 StGB ndash erfasst Einbezogen sind alle beweglichen und unbeweglichen Sachen Rechte Forderungen und Wertpapiere13 Auch Gegenstaumlnde durch die das urspruumlngliche Objekt ersetzt wird (Ersatzobjekte) werden vom Tat-bestand erfasst und koumlnnen daher Anknuumlpfungspunkt weiterer Geldwauml-schetaten sein dies gilt etwa fuumlr Bargeld bei Verkaumlufen Buchgeld bei Uumlberweisungen Kapitalanlagen oder Geschaumlftsanteile

b) Entsprechend wird auch der Begriff des Herruumlhrens weit verstan-den Er soll selbst bei einer Kette von Verwertungshandlungen gegeben sein wenn der aus der Vortat stammende Gegenstand mehrmals ersetzt bzw bdquogewaschenldquo wird Ein Gegenstand ruumlhrt daher aus einer Tat her wenn die Tat kausal fuumlr den Vermoumlgensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder fuumlr dessen wirtschaftliche Zuordnung ist14 Wenn also Geld-er aus Betaumlubungsmittelgeschaumlften auf ein Konto bei einem Kreditinsti-tut eingezahlt werden davon spaumlter Aktien gekauft werden diese dann verkauft werden und von dem Erloumls ein Kunstobjekt erworben wird das spaumlter gegen einen Sportwagen eingetauscht wird hat der Sportwagen immer noch eine deliktische Herkunft Nach sect 261 Abs 8 StGB sind auch Gegenstaumlnde erfasst die aus einer im Ausland begangenen Tat herruumlh-ren wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist Damit kann etwa auf Gelder die durch raumluberische Erpressung in Georgien erlangt wer-den auch der deutsche Straftatbestand Anwendung finden

11 BT-Drucks 12989 S 26 BGHSt 50 347 353 f BGH NJW 2006 1297 1299 Rengier Straf recht Besonderer Teil Band 1 18 Aufl 2016 sect 23 Rn 312 Statistisches Bundesamt Rechtspflege ndash Strafverfolgung (Fachserie 10 Reihe 3) 2014 S 36 f13 Vgl nur LacknerKuumlhl Strafgesetzbuch 28 Aufl 2014 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 414 BGHSt 53 205 209 BGH NStZ-RR 2010 109 111 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 7 ff SchmidtKrause in Leipziger Kommentar 8 Band 12 Aufl 2010 sect 261 Rn 11 Otto Grund-kurs Strafrecht Die einzelnen Delikte 7 Aufl 2005 sect 96 Rn 31

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Wird ein neuer Gegenstand nur teilweise mit Geldern aus den ge-nannten Straftatbestaumlnden erworben so ruumlhrt dieser ebenfalls aus der Vortat her Diese Faumllle kommen verhaumlltnismaumlszligig haumlufig vor da oftmals le-gale und illegale Vermoumlgenswerte miteinander vermengt werden Geld-waumlsche liegt demnach auch vor wenn ein PKW zwar fuumlr 5000 euro erwor-ben wird aber nur 500 euro davon aus Straftaten stammen15 Die Grenze ist nach hM erst erreicht wenn der Anteil des illegalen Vermoumlgens ganz unerheblich ist was bei 5  verneint bei 1  aber bejaht wird16

c) Ebenso sind die Tathandlungen weit gefasst um moumlglichst keine Strafbarkeitsluumlcken zu belassen sect 261 Abs 1 StGB erfasst Verhaltens-weisen die den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gegenstaumln-de verhindern oder erschweren17 Erfasst sind das Verbergen und das Verschleiern der Herkunft des Gegenstandes sowie das Vereiteln oder Gefaumlhrden der Ermittlung der Herkunft des Auffindens des Verfalls der Einziehung oder der Sicherstellung eines Gegenstandes

sect261 Abs 2 StGB erfasst hingegen als Auffangtatbestand Konstel-lationen in denen nicht die Hinderung des staatlichen Zugriffs auf das bemakelte Vermoumlgen im Vordergrund steht Vielmehr geht es um die Isolation des Vortaumlters dem der Anreiz zur Begehung von Straftaten da-durch genommen werden soll dass die durch die Tat erlangten Gegen-staumlnde nicht verkehrsfaumlhig sind weil sich potentielle Abnehmer strafbar machen18 Strafbar ist demnach das Sichverschaffen das einem Dritten Verschaffen das Verwahren sowie das Verwenden des Gegenstandes fuumlr sich oder einen Dritten Ausgeschlossen ist der Tatbestand jedoch wenn der Taumlter den Gegenstand an sich nimmt um ihn dem Berechtigten insb dem Opfer der Straftat oder den Strafverfolgungsbehoumlrden zu uumlberge-ben19

15 Vgl etwa BR-Drucks 50792 S 28 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1177 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 1016 Barton NStZ 1993 159 163 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 8 fuumlr einen Anteil von 50 aber Salditt StraFo 1992 121 124 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier StGB 2 Aufl 2014 sect 261 Rn 3017 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1182 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 20 ff18 BT-Drucks 12989 S 27 Mitsch Strafrecht Besonderer Teil Teilband 2 3 Aufl 2014 S 848 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 13 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier (Anm 16) sect 261 Rn 3919 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 111 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 18

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d) Bei der eben genannten Weite des Tatbestandes der im Prinzip jedes Weiterreichen und Verwenden der Sache oder eines Ersatzgegen-standes erfasst stellt sich die Frage wann die rechtswidrige Lage en-det und der Vermoumlgenswert wieder verkehrsfaumlhig wird Dies ist deshalb von Bedeutung da nicht nur vorsaumltzliches Handeln sondern zur Uumlber-windung von Beweisschwierigkeiten20 auch Leichtfertigkeit d h grobe Fahrlaumlssigkeit strafbar ist Diese liegt vor wenn sich die deliktische Her-kunft des Gegenstandes geradezu aufdraumlngt und der Taumlter dies aus be-sonderer Gleichguumlltigkeit oder grober Unachtsamkeit auszliger Acht laumlsst21 In Deutschland hat dies vor allem bei sog bdquoFinanzagentenldquo Bedeutung erlangt die fuumlr Dritte Gelder auf Konten sammeln und auf deren Anwei-sung an andere Personen uumlberweisen In solchen Faumlllen liegt es auf der Hand dass es ganz unuumlblich ist und letztlich der Verschleierung dienen muss Geld von Unbekannten zu erhalten und dieses als Mittelsmann an Empfaumlnger weiterzuleiten22 Wer sich an solchen Geschaumlften beteiligt macht sich wegen Geldwaumlsche strafbar auch wenn der Vorsatz nicht da-rauf gerichtet ist dass die Gelder aus Straftaten stammen

Eine besondere Regelung enthaumllt sect 261 Abs 6 StGB fuumlr Faumllle des sect 261 Abs 2 StGB wonach der Tatbestand ausgeschlossen ist wenn ein Dritter zuvor den Gegenstand erlangt hat ohne hierbei eine in sect 261 StGB genannte23 Straftat zu begehen Sobald also eine Person den Ge-genstand straffrei erlangt wird dieser wieder verkehrsfaumlhig Selbst wenn der Gegenstand dann spaumlter wieder an eine Person gelangt die die Herkunft des Gegenstandes kennt ist eine Strafbarkeit ausgeschlos-sen24 Allerdings muss tatsaumlchlich zunaumlchst ein Dritter den Gegenstand

20 Siehe BT-Drucks 123533 S 14 BGHSt 43 158 165 ff21 BGHSt 50 347 351 OLG Hamburg NStZ 2011 523 524 Die Leichtfertigkeit erstreckt sich nur auf das Herruumlhren hinsichtlich der weiteren Tatbestandmerkmale ist zumindest Eventu-alvorsatz erforderlich vgl KG StV 2013 89 92 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 7) sect 29 Rn 37 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2822 LG Darmstadt ZUM 2006 876 878 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 120023 So Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 21 Die Beschraumlnkung auf in sect 261 StGB genannte Taten uumlberzeugt jedoch angesichts des Wortlauts wenig und fuumlhrt bei anderen Straftaten zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Abbruch der Bemaklungskette vgl etwa auch Mitsch Bes Teil 2 (Anm 18) S 849 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 2724 LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 261 Rn 6 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16

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straffrei erlangen Erhaumllt der Vortaumlter dabei Surrogate so bleiben die-se weiterhin bemakelt Zahlt etwa der Taumlter Bargeld auf ein Konto bei einem Kreditinstitut ein so mag dieses das Geld zwar straffrei erwerben so dass an diesen Geldscheinen eine Geldwaumlsche nicht mehr moumlglich ist Allerdings bleibt die Forderung des Taumlters auf Auszahlung des Ver-moumlgenswerts weiterhin bemakelt Hebt er also spaumlter wieder Geld ab so ist dieses taugliches Objekt einer Geldwaumlsche25 Streitig ist ob bei einem Ausschluss der Strafbarkeit nach sect 261 Abs 2 StGB zugleich eine Strafbarkeit nach sect 261 Abs 1 StGB ausgeschlossen ist Dies wird von der h M unter Berufung auf die gesetzgeberische Intention und den Wort-laut bejaht26 Dies uumlberzeugt jedoch wenig da es fuumlr eine Differenzierung keinen sachgerechten Grund gibt So ist es nicht einleuchtend warum das Geld zwar nach Abs 2 StGB ausgegeben d h verwendet werden jedoch nicht im Sinne des sect 261 Abs 1 StGB in einem Schlieszligfach verbor-gen werden darf27

e) sect 261 Abs 9 Satz 1 StGB enthaumllt einen persoumlnlichen Strafaufhe-bungsgrund der taumltigen Reue fuumlr denjenigen der die Tat freiwillig bei der zustaumlndigen Behoumlrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veran-lasst wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Taumlter dies wusste oder bei verstaumlndiger Wuumlrdigung der Sachlage damit rechnen musste sect 261 StGB zielt im Uumlbrigen nicht auf denjenigen ab der die urspruumlngliche Tat begangen hat sondern auf dritte Personen die daran anknuumlpfen Nach sect 261 Abs 9 Satz 2 StGB wird daher nicht bestraft wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist soweit nicht der Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert wird Diese Rege-lung beruht auf dem Gedanken der mitbestraften Nachtat Fuumlr die Frage der Vortatbeteiligung ist im Uumlbrigen allein auf das deutsche Recht abzu-stellen so dass eine Strafbarkeit nach auslaumlndischem Recht ndash etwa geor-gischem Recht ndash unerheblich ist28

25 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Neuheuser in Muumlnchener Kommentar StGB Band 4 2 Aufl 2012 sect 261 Rn 7326 BGHSt 47 68 80 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 8627 Vgl Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1190 Maiwald Festschrift fuumlr Hirsch 1999 S 636 642 ff28 BGHSt 53 205 207 f

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III Terrorismusfinanzierung

1 Europaumlischer und Internationaler Rahmen

Was den europaumlischen Rahmen der Terrorismusbekaumlmpfung anbelangt so gibt es auf Ebene der Europaumlischen Union seit uumlber zehn Jahren Be-muumlhungen den Mitgliedstaaten auch im strafrechtlichen Bereich Vor-gaben zu machen Zu nennen sind vor allem der Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200229 als Reaktion auf die Anschlaumlge am 11 September 2001 Der Rahmenbeschluss verlangt von den Mitgliedstaaten nach Art 2 Abs 2 lit b dass diese die Beteili-gung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschlieszliglich Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Taumltigkeit mit dem Wissen dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereini-gung beitraumlgt unter Strafe stellen

Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss zu diesem Rahmenbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war dann das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Hierdurch waren die einzelnen natio-nalen Staaten unter anderem gehalten die oumlffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat die Anwerbung sowie die Aus-bildung fuumlr terroristische Zwecke zu poumlnalisieren Der deutsche Gesetz-geber hat diese Aumlnderungen im Jahr 2009 in sectsect 89a ff StGB umgesetzt

Ebenso gewannen voumllkerrechtliche Verpflichtungen gesteigerte Be-deutung Neben der UN-Resolution 2178 vom 24 September 201430 betreffend die Ausreise zur Ausbildung in Terrorcamps ist das Internati-onale Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen zur Bekaumlmpfung der Fi-nanzierung des Terrorismus vom 9 Dezember 199931 zu nennen32

29 ABl 2002 L 1653 geaumlndert durch Rahmenbeschluss 2008919JI des Rates v 28112008 zur Aumlnderung des Rahmenbeschlusses 2002475JI zur Terrorismusbekaumlmpfung ABl 2008 L 33021 Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Vgl ferner den Bericht der Kommission zur Umsetzung KOM(2014) 554 endg VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) Das Recht der Eu-ropaumlischen Union 57 Lfg 2015 Art 83 AEUV Rn 5430 httpwwwunorgdeptsgermansrsr_14sr2178pdf (Stand 26102016)31 BGBl 2003 II S 1923 f32 Vgl ferner den Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinan-

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2 Uumlberblick uumlber die bisherigen Vorschriften zur Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung

Seit etwas uumlber einem Jahr ist in Deutschland die Strafvorschrift des sect 89c StGB mit der amtlichen Uumlberschrift bdquoTerrorismusfinanzierungldquo in Kraft33 Freilich muss man sehen dass auch bereits zuvor Finanzierungs-akte zur Foumlrderung terroristischer Aktivitaumlten von verschiedenen Straf-tatbestaumlnden erfasst werden konnten

a) Zunaumlchst ist die eben angesprochene Geldwaumlsche nach sect 261 StGB zu nennen Diese setzt freilich stets voraus dass Gelder eingesetzt werden die aus Straftaten stammen waumlhrend die Terrorismusfinanzie-rung selbstverstaumlndlich auch aus legalen Mitteln stammen kann Daher wird auch von bdquoumgekehrterldquo Geldwaumlsche gesprochen34

b) Dann kommt eine Strafbarkeit wegen Begehung der oder Beteili-gung an der terroristischen Straftat in Betracht Hierbei ist insbesondere an Beihilfe zu denken fuumlr die nach staumlndiger Rechtsprechung35 der ein groszliger Teil der Literatur folgt36 jede Taumltigkeit genuumlgt die die Haupttat irgendwie foumlrdert so dass es einer Ursaumlchlichkeit des Gehilfenbeitrags nicht bedarf37 Fuumlr diesen Fall ist der Vorfeldtatbestand des sect 89c StGB subsidiaumlr38 Der eigentliche Anwendungsbereich des sect 89c StGB liegt da-her im Vorfeld dieser Beteiligungshandlungen da es hierfuumlr keiner zu-mindest versuchten Haupttat bedarf39 Dies ermoumlglicht zugleich fruumlhzei-tige Ermittlungsmaszlignahmen gegen Einzeltaumlter40

zierung 2009 sowie International standards on combating money laundering an the financ-ing of terrorism amp proliferation 201233 Eingefuumlgt mit dem Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten (GVVG-Aumlnderungsgesetz) vom 1262015 BGBl I S 926 34 Hartmann KJ 2007 2 Zoumlller GA 2016 90 10635 RGSt 6 169 8 267 71 178 73 53 54 BGHSt 2 129 131 14 280 282 BGH NStZ 1985 24 1996 485 488 BGHSt 46 107 109 BGH NStZ 2012 31636 Renzikowski in MaurachGoumlsselZipf Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2 8 Aufl 2014 sect 52 Rn 17 WesselsBeulkeSatzger Strafrecht Allgemeiner Teil 46 Aufl 2016 Rn 82937 Vgl aber etwa Fischer (Anm 10) sect 27 Rn 14a LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 27 Rn 2 HeineWeiszliger in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 27 Rn 638 BT-Drucks 184087 S 1139 BT-Drucks 184087 S 1140 SieberVogel Stellungnahme Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz 18 Wahlperi-ode 47 Sitzung S 4

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c) Ferner sanktioniert sect 129a Abs 5 StGB die Unterstuumltzung terro-ristischer Vereinigungen wobei die Unterstuumltzungshandlung ebenfalls in der Finanzierung liegen kann So hat der Bundesgerichtshof es etwa als Unterstuumltzung gewertet dass der Taumlter durch Betruumlgereien von Lebens-versicherungen finanzielle Mittel fuumlr die Al Qaida erschlieszligen wollte41 Anders als sect 89c StGB bedarf es hier aber immerhin einer vollendeten Unterstuumltzung wohingegen in subjektiver Hinsicht wie bei der Beihilfe Eventualvorsatz genuumlgt42

d) Und letztlich war die Terrorismusfinanzierung vor der juumlngsten Re-form auch von dem Tatbestand der Vorbereitung einer schweren staats-gefaumlhrdenden Gewalttat in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB erfasst Dieser Tatbestand stellte darauf ab dass der Taumlter fuumlr die Begehung solcher Taten bdquonicht unerhebliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegennimmt oder zur Verfuumlgung stelltldquo Diesbezuumlglich hatte aber die Financial Action Task Force (FATF) die Bundesrepublik Deutschland bei der Evaluierung effektiver Bekaumlmpfung der Finanzierung des Terrorismus aufgefordert die dort enthaltene Erheblichkeitsschwelle zu beseitigen was nunmehr auch geschehen ist

3 Der (neue) Tatbestand des sect 89c StGB

Strafbar ist nunmehr wer jegliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegen-nimmt oder zur Verfuumlgung stellt mit dem Wissen oder in der Absicht dass ein anderer damit eine bestimmte Straftat begeht dabei muss die Tat (abgesehen von Faumlllen des sect 89a Abs 2a StGB) dazu bestimmt sein die Bevoumllkerung auf erhebliche Weise einzuschuumlchtern eine Behoumlrde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu noumltigen oder die politischen verfassungsrechtli-chen wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu be-eintraumlchtigen Was den Bezug zu schweren Gewalttaten anbelangt ori-entiert sich die Definition des Terrorismus am Rahmenbeschluss des Ra-

41 Siehe nur BGHSt 54 69 118 zum Erschlieszligen Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 129a Rn 2 i V m sect 129 Rn 15a42 Zu den Unterschieden SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 4

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tes zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200243 sect 89c Abs 3 StGB dehnt das deutsche Strafrecht und damit die Verfolgbarkeit auf Ausland-staten aus Wird die Tat auszligerhalb der Europaumlischen Union begangen muss sie aber durch einen Deutschen oder einen Auslaumlnder mit Lebens-grundlage im Inland begangen werden oder die finanzierte Straftat muss im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden

a) sect 89c Abs 1 StGB normiert die Finanzierung einer fremden Straftat Es ist grundsaumltzlich ausreichend wenn die terroristische Tat im Ausland begangen wird bzw begangen werden soll Der Begriff der Vermoumlgens-werte ist weit zu verstehen so dass wie bei der Geldwaumlsche auch Forde-rungen und Rechte einbezogen sind44 Das Merkmal Zurverfuumlgungstellen soll nach Ansicht des Gesetzgebers aber nicht sozialadaumlquate Zahlungen erfassen die ndash wie etwa laufende Gehaltszahlungen des Arbeitgebers ndash einer Rechtspflicht entsprechen da die Zahlung in solchen Faumlllen nicht freiwillig erfolge sondern rechtlich geschuldet sei Entsprechendes soll spiegelbildlich auch fuumlr die Entgegennahme solcher Zahlungen gelten45 Freilich muss man sehen dass die Grenze im Einzelfall schwer zu ziehen ist da zur Terrorfinanzierung alle moumlglichen Vertraumlge begruumlndet werden koumlnnen die dann zu einer Zahlungspflicht fuumlhren Angesichts der nach dem Wortlaut weiten Tatbestandsfassung umfasst das Sammeln im Ein-klang mit Art 2 des UN-Uumlbereinkommens zur Bekaumlmpfung der Finan-zierung des Terrorismus (bdquocollectsldquo) richtigerweise nur Faumllle in denen Vermoumlgenswerte von Dritten tatsaumlchlich zur Verfuumlgung gestellt und an-gesammelt werden so dass die bloszlige darauf gerichtete ggf erfolglose Taumltigkeit nicht ausreicht46

b) In subjektiver Hinsicht ist erforderlich dass der Taumlter sicher weiszlig dass die Vermoumlgenswerte fuumlr die terroristische Tat eines anderen ver-wendet werden oder er eine diesbezuumlgliche Absicht besitzt Damit ist nun immerhin sichergestellt dass zwischen der Ansammlung usw von Vermoumlgenswerten und der terroristischen Tat Konnexitaumlt bestehen

43 Zur Anlehnung an diese Definition BT-Drucks 184087 S 844 BT-Drucks 1612428 S 15 zu sect 89a aF StGB Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1645 BT-Drucks 184087 S 1146 Jeweils zu 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 16

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muss47 Der Gesetzgeber reagiert damit auf Kritik an sect 89a Abs 2 Nr 3 StGB der Eventualvorsatz genuumlgen laumlsst und greift damit die neue-re Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Dieser hat im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung diesbezuumlglich die subjektiven Anforderungen dahingehend erhoumlht dass der Taumlter bei Vornahme der Vorbereitungshandlung zur Begehung einer terroristischen Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss48 Da der Taumlter jedoch haumlufig keine naumlheren Kenntnisse hinsichtlich der Ausgestaltung der terroristischen Tat besitzt und daher die Wissenskomponente wohl nur wenige Faumllle er-fassen wuumlrde wurde nach der Anhoumlrung im Rechtsausschuss alternativ die Absichtskomponente eingefuumlgt49 Dies entspricht auch der Regelung in Art 2 des UN-Uumlbereinkommens der Vereinten Nationen zur Bekaumlmp-fung der Finanzierung des Terrorismus das ebenfalls alternativ Absicht oder Wissen genuumlgen laumlsst Wenig uumlberzeugend ist es daher wenn darunter nicht Absicht i S v dolus directus 1 Grades zu verstehen sein soll sondern lediglich eine die Tathandlung begleitende Zweckvorstel-lung des Taumlters da die Absicht nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach der Wissentlichkeit aufgefuumlhrt wird Hintergrund fuumlr die systema-tische Einstellung der Absicht duumlrfte vielmehr erst die nachtraumlgliche Auf-nahme im Gesetzgebungsverfahren sein50 Fuumlr eine solche Interpretation spricht auch dass der Gesetzgeber nur eine bdquomoderate Erweiterungldquo der Strafbarkeit gegenuumlber der Wissentlichkeit bezweckte51 Anders als beim Wissen kommt es hier allein auf die Absicht desjenigen an der die Tat finanziert Ob damit aber tatsaumlchlich Nachweisprobleme in der Praxis beseitigt werden52 erscheint eher zweifelhaft da die subjektive Absicht

47 Zur insoweit problematischen Fassung in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB vgl GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zu Verbesserungen gegenuumlber der bisherigen Rechtslage SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2 Vgl aber auch Zoumlller GA 2016 90 10648 BGHSt 59 218 ff Hierzu naumlher Eisele Lucha contra el terrorismo a traveacutes del derecho penal in Las tensiones entre libertad y seguridad 2016 S 122 ff49 Zur entsprechenden Forderung vgl SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 250 Zur entsprechenden Formulierung vgl den Vorschlag SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2351 BT-Drucks 184705 S 1152 So BT-Drucks 184705 S 11

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letztlich nur durch objektive Kriterien belegt werden kann c) Bei eigenen terroristischen Straftaten wird nach sect 89c Abs 2 StGB

ebenfalls das Sammeln Entgegennehmen oder Zurverfuumlgungstellen von Vermoumlgenswerten erfasst In subjektiver Hinsicht ist hier aber erforder-lich dass die Finanzierung zur Begehung der eigenen Tat verwendet wer-den soll Im Uumlbrigen werden im gleichen Umfang wie bei sect 89c Abs 1 StGB Taten im Ausland erfasst

d) Waumlhrend bei der fruumlheren Regelung im Rahmen des sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nur erhebliche Vermoumlgenszuwendungen53 erfasst wur-den wird nunmehr jede Finanzierung erfasst54 Daher kann auch ein Bet-rag von 10 euro zum Kauf von handelsuumlblichen Kabeln zum Bau einer Bombe oder ein Betrag von 2 euro zum Kauf eines Bustickets genuumlgen55 weil dies der Finanzierung einer terroristischen Tat dient Zur Wahrung des verfas-sungsrechtlichen Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprin-zips hat der Gesetzgeber in sect 89c Abs 5 StGB einen minder schweren Fall mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fuumlnf Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen waumlhrend der regulaumlre Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre betraumlgt Bei geringer Schuld des Taumlters kann das Gericht zudem nach sect 89c Abs 6 StGB die Strafe mildern oder von Strafe absehen Letzt-lich sieht sect 89c Abs 7 StGB ndash aumlhnlich wie bei der Geldwaumlsche ndash eine Regelung uumlber taumltige Reue vor wenn der Taumlter spaumlter die Gefahr einer Tatbegehung abwendet wesentlich vermindert oder die Tat verhindert

53 NNNNach BT-Drucks 1612428 S 15 sollte es nicht allein auf eine absolute Betrachtungsweise nach der Houmlhe des Wertes ankommen sondern darauf ob der Vermoumlgenswert einen nicht unerheblichen Beitrag zur Vorbereitung der Straftat leistet ferner Schaumlfer in Muumlnchner Kommentar sect 89 Rn 55 Zoumlller Terrorismusstrafrecht S 378 574 wonach auch 5 euro vom Wortlaut erfasst sind fuumlr eine Mindestgrenze von 2000 euro GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zum Ganzen naumlher Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1654 Zu Beispielen auch Zoumlller GA 2016 90 10555 Dazu dass dies bei sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nicht genuumlgte vgl GazeasGrosse-Wil-deKieszligling NStZ 2009 593 599

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IV Bewertung

Ein einheitlicher Finanzierungstatbestand ndash wie der Gesetzgeber be-hauptet56 ndash ist mit der Neuregelung nicht geschaffen worden da dane-ben weiterhin eine Strafbarkeit wegen Beteiligung Geldwaumlsche oder sect 129 Abs 5 StGB in Betracht kommt und sect 89c StGB demgegenuumlber subsidiaumlr sein soll57 Grundsaumltzlich ist es ndash auch unter Beachtung des Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprinzips ndash nicht zu be-anstanden dass der Gesetzgeber die Finanzierung von terroristischen Taten uumlber die bloszlige Beteiligung nach sectsect 25 ff StGB hinaus unter Strafe stellt Freilich hat er den Rahmen hier recht weit gezogen wenn auch eher leichtere bzw mittlere Taten nach sect 224 StGB bzw sectsect 303b 305 305a StGB als terroristische Taten einbezogen werden58 Entsprechendes gilt fuumlr die Erfassung von Vorfeldtaten wie sect 328 StGB oder sect 89a Abs 2a StGB so dass auch die Vorbereitung einer Vorbereitungstat poumlnalisiert wird59 Zwar ist in diesen Faumlllen eine Milderung oder gar ein Absehen von Strafe moumlglich jedoch fehlt es hierfuumlr an jeglichen Kriterien wobei er-schwerend hinzukommt dass auch ansonsten der Tatbestand stark aus-legungsbeduumlrftige Merkmale enthaumllt Problematisch sind insoweit auch neutrale Geldzuwendungen bzw Alltagshandlungen die erst durch die subjektive Zwecksetzung zu einer Straftat werden60 Hier wird zumindest der Tatnachweis in der Praxis schwer zu fuumlhren sein

Die eigentliche Schwierigkeit der Verfolgung von Terrorismusfinan-zierung liegt ohnehin nicht auf tatbestandlicher Ebene sondern bei der praktischen Aufdeckung verschleierter Zahlungen durch Bargelduumlberga-ben durch Kuriere61 sowie bei Beteiligungen an legalen Geschaumlften Roh-stoff- und Kulturguumlterhandel62 Hinzukommt dass Kontrollverfahren nur schwer zu realisieren sind da ggf zahlreiche Rechtsordnungen betroffen

56 So aber BT-Drucks 184087 S 1157 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 458 Puschke StV 2015 457 460 Zoumlller GA 2016 90 10559 Puschke StV 2015 457 463 der verlangt dass sich der Vorsatz hier auch auf die Durch-fuumlhrung dieser Taten erstrecken muss60 Puschke StV 2015 457 461 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 261 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung 2009 Fest-stellung Nr 44 ff S 1462 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 5 Zoumlller GA 2016 90 106

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sind63 Als wirksamer werden daher Registrierungs- und Meldepflichten fuumlr Finanztransaktionen angesehen da diese bereits im Vorfeld anset-zen und unabhaumlngig vom schwierigen Nachweis der subjektiven Tatseite sind64 Dabei muumlssten dann auch neue Technologien bei der Abwicklung von Finanztransfers wie etwa per Mobiltelefon oder Internet Beruumlck-sichtigung finden65 Jedenfalls als ergaumlnzende Maszlignahmen sollten solche Aspekte nicht vernachlaumlssigt werden Daher ist de lege ferenda daran zu denken die Verpflichteten im Geldwaumlschegesetz weiter auszudeh-nen wobei datenschutzrechtliche Aspekte freilich nicht vernachlaumlssigt werden duumlrfen Motor einer solchen Entwicklung waumlre dann sicherlich erneut die Europaumlische Union die mit der 4 Geldwaumlscherichtlinie in Art 30 und Art 31 nun von den Mitgliedstaaten verlangt (personen-bezogene) Daten aller wirtschaftlichen Eigentuumlmer von Gesellschaften juristischen Personen in einem zentralen Register zu erfassen um u a den Verpflichteten nach dem Geldwaumlschegesetz und Behoumlrden Zugriff darauf zu erlauben

63 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 42 S 1364 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 14 f SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 565 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 16 f

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fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi

prof iorg aizele

profesori aizele Tavis statiaSi mimoixilavs xsene-buli ori problemis urTierTkavSirsa da maTTan brZolis gzebs

avtori fulis gaTeTrebasTan efeqturi brZolisTvis saWirod miiCnevs kompleqsuri da ara mxolod sisxlissa-marTlebrivi berketebis gamoyenebas yuradRebas amaxvi-lebs fulis gaTeTrebis kanonze da am kanoniT finansuri tranzaqciebis ganxorcielebisas monawile pirebis val-debulebaze fulis gaTeTrebis an terorizmis dafinanse-bis Sesaxeb eWvis SemTxvevaSi mimarTon sagamoZiebo orga-noebs

aRniSnulTan erTad statia detalurad ganixilavs fulis gaTeTrebis qmedebis Semadgenlobas germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect261-is Sesabamisad romelic Tavis mxriv or nawilad iyofa - pirveli abzaci sisxlissa-marTlebrivad dasjad qmedebad miiCnevs qonebis ukanono warmoSobis dafarvas meore abzaciT ki dasjadia aseTi qo-nebis mopoveba floba da gamoyeneba aRniSnuli normis mi-zans pirvel rigSi organizebuli danaSaulTan maT Soris terorizmTan brZola warmoadgens avtori mimoixilavs sisxlissamarTlebrivad dasjadi am normis calkeul ele-mentebs da maT problemur SemTxvevebs sakiTxs Tu rodis mTavrdeba ukanonod mopovebuli qonebis kanonsawinaaRm-dego xasiaTi da rodis xdeba igi ekonomikuri brunvisTvis vargisi aseve normiT gaTvaliswinebuli qmediTi monanie-bis SemTxvevas da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblo-bisgan gaTavisuflebis winapirobebs

statiis meore nawili exeba terorizmis dafinansebas evrokavSiris evrosabWosa da gaerTianebuli erebis or-ganizaciis farglebSi arsebuli saerTaSoriso regula-

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ciebisa da germanuli sisxlis samarTlis kodeqsiT moce-muli reformamde arsebuli normebis gaTvaliswinebiT

aRniSnulis Semdgom avtori yuradRebas uTmobs ger-manuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect89c-iT gaTvaliswi-nebuli normis axal Semadgenlobas romlis mixedviT das-jadia qonebrivi sikeTis Segroveba miReba xelmisawvdo-mobis uzrunvelyofa im codniT da ganzraxviT rom mesame piri aRniSnuliT terorizmis danaSauls Caidens avtori ganmartavs terorizmis dafinansebis qmedebis Semadgen-lobis calkeul elementebs

terorizmis dafinansebis sisxlissamarTlebrivi devnis sirTulesTan mimarTebiT statiis avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom problema ara qmedebis Semadgenlo-bis safexurze aramed praqtikuli gamoZiebis dros Tanxis kurieris Tu sxva faruli gzebiT gadacemis gamovlena-Sia risi kontrolic martivi ar aris vinaidan aRniSnuli marTlwesrigis bevr sxva sferos exeba

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DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT

Prof Dr Petra Wittig

Das deutsche Korruptionsstrafrecht1 ist in den letzten Jahren sukzes-sive verschaumlrft worden Dies ist insbesondere auch auf supra- und in-ternationale Vorgaben zuruumlckzufuumlhren Ein vorlaumlufiger Houmlhepunkt sind die weitreichenden Aumlnderungen durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 201120152 (KorrBekG 2015) Diese Kriminalisierungs-welle betrifft die Korruption im privaten und oumlffentlichen Sektor (sectsect 299 ff StGB sowie sectsect 331 ff StGB) aber auch die Mandatstraumlgerbestechung und bestechlichkeit (sect 108e StGB) Zur Bekaumlmpfung der Korruption im Sport ist daruumlber hinaus die Einfuumlhrung der Straftatbestaumlnde des Sport-wettenbetruges (sect 265c StGB) und der Manipulation von berufssport-lichen Wettbewerben (sect 265d StGB) geplant3 Hinzu kommt die ver-meintliche oder tatsaumlchliche Notwendigkeit einer Kriminalisierung be-stimmter bisher strafloser Verhaltensweisen ohne dass es sich hierbei um die Umsetzung europaumlischer oder internationaler Vorgaben handelt Zu nennen ist hier vor allem die Bestechung und Bestechlichkeit im Ge-sundheitsweisen (sectsect 299a 299b StGB)4 Im Mittelpunkt dieses Beitrages

1 Das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff der Korruption nicht Zu den Korruptionsdelikten im StGB zaumlhlen die sectsect 299 ff StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr) sectsect 331 ff StGB (Vorteilsannahme bzw -gewaumlhrung Bestechlichkeit und Bestechung von Amtstraumlgern) sowie sectsect 108b 108e StGB (Waumlhlerbestechung Bestech-lichkeit und Bestechung von Mandatstraumlgern)2 BGBl I (2015) S 2025 in Kraft getreten am 26112015 hierzu zB Dann NJW 2016 203 Walther DB 2016 95 Hoven NStZ 2015 5533 Hierfuumlr maszliggebliche internationale Rechtsakte sind das Uumlbereinkommen des Europarates gegen die Manipulation von Sportwettbewerben vom 18 September 2014 (ETS Nummer 215 noch nicht in Kraft getreten) sowie die Berliner Erklaumlrung verabschiedet auf der 5 UN-ESCO-Weltkonferenz der Sportminister (MINEPS V) am 30 Mai 2013 (Ziff 326) zu den Re-formbemuumlhungen siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Aumlnderung des Strafgesetzbuches ndash Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbe-werben (BR-Drucks 23516) hierzu zB kritisch Krack ZIS 2016 5404 Vorschriften eingefuumlgt durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung von Korruption im Gesund-

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steht der Einfluss internationaler und supranationaler Vorgaben auf die-se von vielen mit Sorgen betrachtete Entwicklung die haumlufig mit dem zwingenden Charakter dieser Vorgaben begruumlndet und legitimiert wird

I Inter- und supranationale Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime

Beginnen moumlchte ich mit einem Uumlberblick uumlber die wichtigsten inter- und supranationalen Vorgaben die alle oder auch nur einzelne Bereiche der Korruption betreffen Aus dem supranationalen Unionsrecht sind zu nennen das (erste) Protokoll aufgrund von Artikel K3 des Vertrages uumlber die Europaumlische Union zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finan-ziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften5 (nachfolgend Pro-tokoll zum PIF-Uumlbereinkommen) das Uumlbereinkommen aufgrund von Ar-tikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrages uumlber die Europaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Union oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind6 (nachfolgend Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung) sowie der Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates der Europaumlischen Union vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor7 (nachfolgend Rahmenbeschluss 2003568JI) Hinzu kommt auf europaumlischer Ebene das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats vom 27 Januar 1999 uumlber Korruption8 und das Zusatzprotokoll vom 15 Mai

heitswesen vom 30052016 (BGBl I [2016] S 1254) in Kraft getreten am 04062016 Der Gesetzgeber hat diesen Tatbestand geschaffen da nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs in diesen Faumlllen weder sect 299 StGB noch sectsect 331 ff StGB eingreifen (BGHSt 57 202) was maszliggeblich der Organisation des deutschen Gesundheitswesens geschuldet ist (vgl hierzu zB MomsenLaudien in v Heintschel-Heinegg Beckacutescher Online-Kommentar StGB 32 Edition 192016 sect 299a Rn 1 ff Rosenau in SatzgerSchluckebierWidmaier Strafgesetzbuch 3 Aufl 2016 sect 299a Rn 1)5 ABl C 313 vom 23101996 S 26 ABl C 195 vom 2561997 S 27 ABl L 192 vom 3172003 S 548 ETS Nummer 173 von Deutschland derzeit noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetze-sentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 verabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])

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2003 zum Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats uumlber Korruption9 (bdquoCriminal Law Convention on Corruptionldquo (CLCOC)) (nachfolgend Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates bzw Zusatzprotokoll zum Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates) Beim Europarat in Straszligburg ist auch die Staatengruppe gegen Korruption ndash Group drsquoEtats contre la Corruption (GRECO) angesiedelt

Eine groszlige Bedeutung fuumlr die Internationalisierung des deutschen Korruptionsstrafrechts haben ferner Rechtsakte der Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) sowie der Ver-einten Nationen Es sind dies zum einen das OECD-Uumlbereinkommen uumlber die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr vom 17 Dezember 199710 (nachfolgend OECD-Uumlbereinkommen) sowie das Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31 Oktober 2003 (United Nations Convention against Corruption [UNCAC])11 (nachfolgend UNCAC)

II Bekaumlmpfung der Korruption im privaten Sektor

Die Korruption im privaten Sektor wird in Deutschland vor allem durch die Strafvorschrift des sect 299 StGB erfasst Der Straftatbestand des sect 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 13 August 199712 (KorrBekG 1997) in das StGB eingefuumlhrt Zuvor war die Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr in sect 12 UWG aF geregelt Da der Tatbestand ohne signifikante inhaltliche Aumlnde-rungen in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde handelt es sich bei sect 299 StGB aF originaumlr um einen Straftatbestand aus dem Bereich des

9 ETS Nummer 191 von Deutschland noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 ve-rabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])10 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 10111998 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 15021999 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [1999] S 87)11 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 12112014 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 12122014 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [2015] S 140)12 BGBl I (1997) S 2038 Gesetz in Kraft getreten am 20081997

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Rechts des unlauteren Wettbewerbs was bei der Auslegung zu beruumlck-sichtigen ist13 Eine erste Erweiterung der Strafbarkeit auf internationa-le Sachverhalte erfolgte durch Gesetz vom 228200214 durch das sect 299 Abs 3 StGB eingefuumlgt wurde der die Bestrafung auf Handlungen im aus-laumlndischen Wettbewerb ausdehnt

1 Supra- und internationale Vorgaben

Einen groszligen Einfluss auf die juumlngste Novellierung des sect 299 StGB hat Art 2 des Rahmenbeschlusses 2003568JI Danach trifft jeder Mitglied-staat die erforderlichen Maszlignahmen um sicherzustellen dass folgende vorsaumltzliche Handlungen Straftaten darstellen wenn sie im Rahmen von Geschaumlftsvorgaumlngen ausgefuumlhrt werden Handlungen bei denen jemand unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann einer Person die fuumlr ein Un-ternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist einen unbilligen Vorteil fuumlr diese Person selbst oder fuumlr einen Dritten verspricht anbietet oder gewaumlhrt damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst sowie Handlun-gen bei denen jemand der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann fuumlr sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Ge-genleistung dafuumlr fordert annimmt oder sich versprechen laumlsst dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unter-laumlsst

Der Rahmenbeschluss des Rats stellt einen national umsetzungsbe-duumlrftigen Rechtsakt mit verbindlichen Zielvorgaben dar er gilt auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon fort (Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Vertrag von Lissabon) Deutschland hatte urspruumlnglich einen Vorbe-halt nach Art 2 Abs 3 des Rahmenbeschlusses 2003568JI erklaumlrt wo-nach die Strafbarkeit auf Handlungen beschraumlnkt ist die im Zusammen-hang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben koumlnnen Dies haumltte erlaubt den bisherigen sect 299 StGB als reinen Wettbewerbstatbestand beizubehalten Der Gesetzgeber ging jedoch davon aus dass die Vorbe-

13 BT-Drucks 135584 S 1514 BGBl I (2002) S 3387

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haltserklaumlrung keine Bedeutung mehr hat15 Aufgrund der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2003568JI war deshalb nach Ansicht des Gesetz-gebers eine Aumlnderung von sect 299 StGB zur Einfuumlhrung des untreueaumlhn-lichen Geschaumlftsherrenmodells erforderlich16

Eine weitere Vorgabe enthaumllt das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats Art 7 8 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats re-geln die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor Art 7 ver-langt die Unterstrafestellung des unmittelbaren oder mittelbaren Ver-sprechens Anbietens oder Gewaumlhrens eines ungerechtfertigten Vorteils an eine Person die ein Unternehmen im privaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr diese selbst oder fuumlr einen Dritten als Gegenlei-stung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vor-nimmt oder unterlaumlsst Art 8 verlangt die Unterstrafestellung des unmit-telbaren oder mittelbaren Forderns oder Annehmens eines ungerecht-fertigten Vorteils oder des Annehmens des Angebots oder Versprechens eines solchen Vorteils durch eine Person die ein Unternehmen im pri-vaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr sie selbst oder einen Dritten als Gegenleistung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst Eine im Grundsatz aumlhnliche Re-gelung findet sich in Art 21 UNCAC hier handelt es sich allerdings um eine nur fakultative Kriminalisierungsvorgabe (bdquoJeder Vertragsstaat zieht in Erwaumlgung hellipldquo)

15 BT-Drucks 184350 S 21 bdquoArtikel 37 des Europarat-Uumlbereinkommens enthaumllt zwar eine Vorbehaltsmoumlglichkeit Die Vorgabe in Artikel 2 Absatz 3 des EU-Rahmenbeschlusses ist jed-och verbindlich nachdem die in dem Rahmenbeschluss vorgesehene befristete Moumlglichkeit die Strafbarkeit auf Faumllle mit Wettbewerbsbezug zu beschraumlnken mittlerweile nicht mehr bestehtldquo16 Differenzierend Gaede NZWiSt 2014 281 f fuumlr eine Umsetzungspflicht Wolf CCZ 2014 29 34 Walther NZWiSt 2015 255 256 dagegen Schuumlnemann ZRP 2015 68 70

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2 Umsetzung durch das KorrBekG 2015

Diese Vorgaben wurden durch das KorrBekG 2015 im StGB umgesetzt Die Aumlnderung fuumlhrte zu einer erheblichen Ausdehnung der Strafbarkeit da nun nach sect 299 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 Nr 2 StGB auch solche Verhal-tensweisen erfasst sind die sich im Innenverhaumlltnis zwischen Vorteils-nehmer-geber und dem Geschaumlftsherren als Pflichtverletzung darstel-len Damit ist das bisherige reine Wettbewerbsmodell durch Elemente eines (untreueaumlhnlichen) Geschaumlftsherrenmodells ergaumlnzt worden17 Neben dem Wettbewerb werden nun auch das Interesse des Geschaumlfts-herrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfuumlllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen geschuumltzt Kuumlnftig werden auch Faumllle mit Schmiergeldzahlungen erkaufter Pflichtverletzungen durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen auszligerhalb von Wettbewerbslagen erfasst

Die Umsetzung ist durchaus kritisch zu sehen18 Unter anderem be-steht die Gefahr sachwidriger Uumlberschneidungen mit dem Untreuetatbe-stand gem sect 266 StGB der das Vermoumlgen eines Treugebers vor pflicht-widrigen Schaumldigungen schuumltzt Zum einen koumlnnen Pflichten unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Vermoumlgensbetreuungspflichten iSd sect 266 Abs 1 StGB zum Anknuumlpfungspunkt fuumlr eine Strafbarkeit gem sect 299 StGB werden Zum anderen werden mangels Erfordernis eines Vermoumlgensnachteils iSd sect 266 Abs 1 StGB von sect 299 StGB auch Gefaumlhrdungssachverhalte erfasst

17 Zur Systematik dieser Regelungsmodelle vgl Vogel Festschrift fuumlr Weber 2004 395 404 f zu diesem (kritisch zu sehenden) bdquoParadigmenwechselldquo s DanneckerSchroumlder ZRP 2015 14 ablehnend zB RoumlnnauGolombek ZRP 2007 193 Schuumlnemann ZRP 2015 6818 Vgl zB Gaede NZWiSt 2014 281 Walther NZWiSt 2015 255 Rosenau (Anm 4) sect 299 Rn 3 mwN

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III Korruption im oumlffentlichen Sektor

Waumlhrend die sectsect 299 ff StGB die Korruption im geschaumlftlichen Bereich erfassen regeln die sectsect 331 ff StGB die Korruption im oumlffentlichen Be-reich Durch das KorrBekG 1997 wurden diese Vorschriften wesentlich modifiziert insbesondere ist nun auch die sog Klimapflege strafbar19 Das deutsche Korruptionsstrafrecht unterscheidet zwischen Vorteilsan-nahme sowie Vorteilsgewaumlhrung (sectsect 331 333 StGB) als Grunddelikte einerseits und Bestechlichkeit sowie Bestechung (sectsect 332 334 StGB) als Qualifikationen andererseits Vorteilsannahme und Vorteilsgewaumlhrung beziehen sich auf die gesamte (auch eine pflichtgemaumlszlige) Dienstaus-uumlbung Bestechlichkeit und Bestechung beziehen sich auf eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Die sectsect 331 ff StGB erfassten zunaumlchst le-diglich Korruptionsstraftaten durch und gegenuumlber deutsche(n) Amtstrauml-ger(n) (sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB) und fuumlr den oumlffentlichen Dienst besonders Verpflichtete(n) (sect 11 Abs 1 Nr 4 StGB)

1 Supra- und internationale Vorgaben

Auf Ebene der Europaumlischen Union treffen das Protokoll zum PIF-Uumlber-einkommen und ebenso das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung verbindliche Vorgaben hinsichtlich der Schaffung strafrecht-licher Sanktionen fuumlr passive und aktive Bestechung wodurch finanzi-elle Interessen der Europaumlischen Union geschaumldigt werden oder werden koumlnnten (Art 2 3) Die Mitgliedstaaten muumlssen gewaumlhrleisten dass die aktive und passive Bestechung nicht nur im Hinblick auf eigene nationale Beamte sondern auch hinsichtlich nationaler Beamten anderer Mit-gliedstaaten und Gemeinschaftsbeamten strafbar sind (Art 2 3 iVm Art 1 Nr 1) Nach dem Assimilationsprinzip (Art 4) koumlnnen die Mitglied-staaten daruumlber hinaus verpflichtet sein die aktive und passive Beste-chung von Mitgliedern der Europaumlischen Kommission des Europaumlischen Parlaments des Gerichtshofs und des Rechnungshofs der Europaumlischen Union unter Strafe zu stellen wenn dies auch fuumlr die nationalen Regie-rungsmitglieder Parlamentarier und Mitglieder eines obersten Gerichts

19 Siehe etwa HeineEisele in SchoumlnkeSchroumlder Strafgesetzbuch 29 Aufl 2014 sect 331 Rn 30 BGH NStZ-RR 2007 309 OLG Karlsruhe NStZ 2011 164

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oder Rechnungshofs giltDas Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats enthaumllt die Ver-

pflichtung der Vertragsstaaten zur Einfuumlhrung von Straftatbestaumlnden der aktiven und passiven Bestechung von nationalen Amtstraumlgern und Rich-tern (Art 2 3) von auslaumlndischen Amtstraumlgern (Art 5) und von Richtern in internationalen oder supranationalen Organisationen Einrichtungen und Gerichtshoumlfen (Art 9 11)

Weiterhin verpflichtet das OECD-Uumlbereinkommen die Vertragspar-teien strafrechtliche Maszlignahmen gegen die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil im in-ternationalen Geschaumlftsverkehr zu erlangen einzufuumlhren (Art 1) Eine weitgehend gleichlautende Verpflichtung zur Bestrafung der Bestechung von auslaumlndischen Amtstraumlgern und Amtstraumlgern internationaler Organi-sationen im internationalen Geschaumlftsverkehr findet sich in Art 16 Abs 1 UNCAC Nach Art 16 Abs 2 UNCAC ziehen die Vertragsstaaten zudem in Erwaumlgung die Bestechlichkeit auslaumlndischer Amtstraumlger und Amtstraumlger internationaler Organisationen unter Strafe zu stellen

2 Umsetzung durch das EUBestG IntBestG und KorrBekG 2015

a) Phase 1 EUBestG und IntBestG

Die Umsetzung der Vorgaben des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkom-men und des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung erfolgte in einem ersten Schritt durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanzi-ellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsge-setz ndash EUBestG) vom 10 September 199820 Nach Art 2 sect 1 EUBestG21 wurde die Anwendung der sectsect 332 334 StGB (Bestechlichkeit und Beste-chung) ausgeweitet auf Richter und Amtstraumlger eines anderen Mitglied-staats der Europaumlischen Union sowie auf Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Gemeinschaften Gemeinschaftsbeamten und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der Europaumlischen Gemein-

20 BGBl II (1998) S 234021 Die Vorschrift ist durch Art 4 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden

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schaftenDie Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens sind durch das Gesetz zu

dem Uumlbereinkommen vom 17 Dezember 1997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr (Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung ndash IntBestG) vom 10 September 199822 in das deutsche Recht umgesetzt worden Art 2 sect 1 IntBestG23 stellte auslaumlndische mit inlaumlndischen Amtstraumlgern bei Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr gleich Die Gleichstellung galt jedoch nur fuumlr die (aktive) Bestechung (sect 334 StGB) und erfuhr eine weitere Einschraumlnkung durch den ausschlieszliglichen Bezug auf Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr Aufgrund dieser Regelung war die Einfuumlhrung eines Straftatbestandes zur Umsetzung der verbindlichen Regelungen des (erst spaumlter ratifi-zierten) UNCAC nicht erforderlich

Trotz dieser Strafbarkeitsausweitung gab es jedoch weiterhin Ein-schraumlnkungen des Anwendungsbereichs im Vergleich zur Behandlung rein nationaler Sachverhalte Insbesondere erfolgte keine Ausdehnung der Anwendung der sectsect 331 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteils-gewaumlhrung) auf transnationale Sachverhalte Anders als bei rein natio-nalen Sachverhalten beschraumlnkte sich die Strafbarkeit auf Bestechungs-handlungen fuumlr kuumlnftige richterliche Handlungen und Diensthandlungen sectsect 332 334 StGB waren schlieszliglich nur dann erfuumlllt wenn der Funkti-onstraumlger nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates Amtstraumlger war und seine Stellung einem Amtstraumlger iSd sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB entsprach24 Eine uumlberschieszligende Umsetzung erfolgte insoweit als ei-ne (auch nur potentielle) Schaumldigung der finanziellen Interessen der EU nicht notwendig war

b) Phase 2 KorrBekG 2015

Durch das KorrBekG 2015 erfolgte eine erneute Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts unter dem Einfluss europaumlischer und internatio-

22 BGBl II (1998) S 232723 Die Vorschrift ist durch Art 5 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden24 Vgl auch BGHSt 60 266

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naler Rechtsakte Dabei wurden Regelungen die Anwendung der Kor-ruptionstatbestaumlnde auf transnationale Sachverhalte erstreckten (insbe-sondere EUBestG IntBestG) in das Strafgesetzbuch integriert was der Normenklarheit und Uumlbersichtlichkeit dient Der persoumlnliche Anwen-dungsbereich der sectsect 331 333 StGB wurde auf bdquoEuropaumlische Amtstraumlgerldquo (nun legaldefiniert in sect 11 Abs 1 Nr 2a StGB) und bdquoMitglieder eines Ge-richts der Europaumlischen Unionldquo erstreckt Europaumlische Amtstraumlger bzw Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Union fallen nicht mehr nur in den Anwendungsbereich von Bestechlichkeit und Bestechung (sectsect 332 334 StGB) sondern auch in den der Vorteilsannahme und Vorteilsge-waumlhrung (sectsect 331 333 StGB) Insofern erfolgte eine uumlberschieszligende Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben Auszligerdem ist die Anwend-barkeit der sectsect 331 ff StGB nicht mehr nur auf Faumllle kuumlnftiger konkreter Diensthandlungen und kuumlnftiger konkreter richterlicher Handlungen be-schraumlnkt

Der neue Tatbestand des sect 335a StGB nimmt eine nach Straftatbes-taumlnden unterscheidende Gleichstellung von in- und auslaumlndischen Rich-tern sonstigen Amtstraumlgern Soldaten sowie sonstigen Bediensteten vor Durch sect 335a Abs 1 StGB sollen neben den nun von den sectsect 332 334 StGB explizit erfassten Europaumlischen Amtstraumlgern und Mitgliedern eines Gerichts der Europaumlischen Union auch Mitglieder eines auslaumlndischen und eines internationalen Gerichts sowie Bedienstete und Beauftragte eines auslaumlndischen Staates oder einer internationalen Organisation sowie Soldaten auslaumlndischer Staaten in den Anwendungsbereich der sectsect 332 334 StGB einbezogen werden sofern sich die Tat auf eine kuumlnf-tige pflichtwidrige richterliche Handlung oder eine kuumlnftige pflichtwid-rige Diensthandlung bezieht25 Die Vorschrift erfasst sowohl Amtstraumlger anderer Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union als auch Amtstraumlger sonstiger Staaten

sect335a Abs 1 StGB hat dabei den Zweck die Vorgaben der Art 5 9 11 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats sowie des (nicht bin-denden) Art 16 Abs 2 UNCAC umzusetzen und die Art 2 sect 1 EUBestG Art 2 sect 1 IntBestG in das StGB zu integrieren26 Der Gesetzgeber geht mit

25 BT-Drucks 184350 S 2426 BT-Drucks 184350 S 24

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sect 335a Abs 1 StGB sogar uumlber die voumllkerrechtlichen Verpflichtungen und die Reichweite des EUBestG und des IntBestG hinaus indem nicht nur die Bestechung sondern auch die Bestechlichkeit eines auslaumlndischen oder internationalen Richters Bediensteten oder Soldaten umfassend unter Strafe gestellt wird27 sect 335a Abs 1 StGB dient daher der Gleich-stellung von Bestechung und Bestechlichkeit28 sect 335a Abs 1 StGB gilt ausweislich des Wortlauts nur fuumlr die sectsect 332 334 StGB und setzt daher voraus dass sich das Verhalten auf eine pflichtwidrige Diensthandlung bezieht29 Diese tatbestandliche Beschraumlnkung war bereits im EUBestG und IntBestG vorgesehen und erweist sich auch nach den Maszliggaben des Europarat-Uumlbereinkommens als zulaumlssig30 Auch bleibt sect 335a StGB mit dem Merkmal bdquokuumlnftigehellipDiensthandlungldquo hinter den sectsect 332 224 StGB zuruumlck da damit nachtraumlglich gewaumlhrte Vorteile nicht erfasst sind Dem-gegenuumlber erfolgt anders als noch nach Art 2 sect 2 Abs 1 IntBestG keine Einschraumlnkung auf Bestechungshandlungen im internationalen geschaumlft-lichen Verkehr da dies den Vorgaben des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats widerspricht31 Fuumlr die Anwendung der sectsect 331-334 StGB ist nach ausdruumlcklichem Willen des Gesetzgebers32 keine bdquoDoppelpruuml-fungldquo33 der Amtstraumlgereigenschaft mehr erforderlich es ist (wohl) die Bestimmung des Amtstraumlgerbegriffs nach dem Recht des Staates in dem der Funktionstraumlger seine Aufgaben wahrnimmt maszliggeblich34

Weitere Regelungen in sect 335a StGB auf die hier nicht naumlher ein-gegangen werden soll betreffen die teilweise Erstreckung der sectsect 331 ff StGB auf Soldaten eines auslaumlndischen Staates und Soldaten die zur Wahrnehmung von Aufgaben einer internationalen Organisation beauf-

27 BT-Drucks 184350 S 2428 BT-Drucks 184350 S 2429 BT-Drucks 184350 S 2430 BT-Drucks 184350 S 24 Gem Art 36 des Europarat-Uumlbereinkommens bdquokann erklaumlrt werden dass die Verhaltensweisen der Art 5 9 und 11 des Uumlbereinkommens nur insoweit als Straftat umschrieben werden als der Bedienstete oder Richter eine Handlung unter Ver-letzung seiner Dienstpflichten vornimmt oder unterlaumlsstldquo31 BT-Drucks 184350 2432 BT-Drucks 184350 24 f33 So aber noch Art 2 sect 1 Nr 2 lit a EUBestG aF (hierzu oben a)34 Vgl zu diesem Problem Brodowski HRRS 2016 14 17

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tragt sind Mitglieder und Bedienstete des Internationalen Strafgerichts-hofes sowie Soldaten und bestimmte Bedienstete der in der Bundesre-publik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertrags-staaten der NATO die sich zur Zeit der Tat im Inland aufhalten

In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur werden die durch das KorrBekG 2015 vorgenommenen Aumlnderungen des Korrupti-onsstrafrechts kontrovers diskutiert35 So wird beispielsweise der Neu-regelung des sect 335a StGB bdquoStrafrechtsimperialismusldquo vorgehalten36 da hierdurch ohne nationalen Anknuumlpfungspunkt (bdquogenuine linkldquo) auch Auslandstaten und damit auch rein lokale Bestechungsvorgaumlnge erfasst werden Die Berechtigung in dieser Weise die Verhaltensnormen frem-der souveraumlner Staaten zu gestalten ist jedoch zweifelhaft37

IV Mandatstraumlgerbestechlichkeit-bestechung

Erst 1994 wurde (nach Streichung einer Vorlaumlufer-Vorschrift im Jahr 1954) durch das Achtundzwanzigste Strafrechtsaumlnderungsgesetz ndash Abgeordne-tenbestechung vom 131199438 der Tatbestand der Abgeordnetenbeste-chung (sect 108e StGB) erneut eingefuumlhrt Strafbar war allerdings nur der Kauf bzw Verkauf von Stimmen bei Wahlen und Abstimmungen39

1 Supra- und internationale Vorgaben

Nach Art 4 Abs 2 des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkommen bzw Art 4 Abs 1 des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung muumls-sen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass die im nationalen Strafrecht vorhandenen Straftatbestaumlnde uumlber Bestechung und Bestechlichkeit na-tionaler Parlamentarier in gleicher Weise gelten fuumlr Faumllle in denen Straf-taten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes

35 Vgl aus der umfangreichen Literatur beispielhaft Schuumlnemann ZRP 2015 68 Isfen JZ 2016 228 KudlichHoven ZIS 2016 345 349 ff36 Schuumlnemann ZRP 2015 68 7137 Isfen JZ 2016 228 23538 BGBl I (1994) S 84 in Kraft getreten am 221199439 Deshalb wurde sect 108e StGB aF auch als unzureichend zur Bekaumlmpfung politischer Kor-ruption heftig kritisiert siehe die Nachweise bei Fischer StGB 63 Aufl 2016 sect 108e Rn 5

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begangen werden (Assimilationsprinzip)Art 4 6 und 10 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarates

fordern die Unterstrafestellung der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern inlaumlndischer und auslaumlndischer oumlffentlich-rechtlicher Vertre-tungskoumlrperschaften sowie von Mitgliedern einer parlamentarischen Versammlung von internationalen und supranationalen Organisationen Art 12 enthaumllt eine Regelung zur selbststaumlndigen Erfassung der Beste-chung von Personen die angeben Einfluss auf die Entscheidungsfindung von Amtstraumlgern oder Parlamentariern nehmen zu koumlnnen (sog bdquotrading in influenceldquo)

Art 1 Abs 1 des OECD-Uumlbereinkommens verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines Straftatbestandes im Hinblick auf die Bestechung aus-laumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlftsverkehr Nach Art 1 Abs 4 lit a des Uumlbereinkommens fallen unter den Amtstraumlgerbegriff auch Personen die in einem Staat durch Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung innehaben Eine im Wesentlichen aumlhnliche Regelung fin-det sich in Art 16 Abs 1 iVm Art 1 lit a UNCAC

2 Umsetzung in nationales Recht

Hinsichtlich der Vorgaben fuumlr eine Gleichstellung der Strafbarkeit der Ta-ten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes mit jenen von und gegenuumlber Mitgliedern der nationalen Parlamente war eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht notwendig da der Tatbe-stand des sect 108e StGB bereits seit 1994 Abgeordnete des Europaumlischen Parlamentes erfasste

Die Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens wurden durch Art 2 sect 2 IntBestG umgesetzt nach dem die Bestechung auslaumlndischer Abgeord-neter im Zusammenhang mit dem internationalen geschaumlftlichen Ver-kehr bestraft wird Damit war bis zur Novellierung des sect 108e StGB im Jahre 2014 die Bestechung auslaumlndischer Parlamentarier generell straf-bar aber nur sofern sie im Zusammenhang mit dem internationalen Ge-schaumlftsverkehr erfolgte die Bestechung nationaler Abgeordneter nur im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen

Insbesondere zur Umsetzung der Vorgaben des Strafrechtsuumlberein-kommens des Europarats sowie des UNCAC erfolgte eine umfassende Novellierung des sect 108e StGB durch das Achtundvierzigste Strafrech ts-

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aumlnderungsgesetz ndash Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordneten-bestechung vom 2342014 (48 StAumlG)40 Tatbestandsmaumlszligig ist nicht mehr nur der bloszlige Stimmenkauf-verkauf sondern jegliche Beeinflussung der Mandatswahrnehmung41 Strafbar macht sich daher auch wer fuumlr die Beratungen im Vorfeld der Abstimmung das Engagement eines Man-datstraumlgers (ver-)kauft42 Gleichermaszligen verhaumllt es sich mit der Einfluss-nahme auf den Inhalt einer Parlamentsrede oder einer Stellungnahme im Ausschuss43 Von der Strafbarkeit wird fortan selbst das Werben um eine bestimmte Position bei anderen Mandatstraumlgern als Gegenleistung fuumlr einen ungerechtfertigten Vorteil erfasst44 Daruumlber hinaus wurden die Vorgaben des IntBestG durch den Gleichlauf inlaumlndischer und aus-laumlndischer Mandatstraumlger in sect 108e StGB integriert45 Strafbar sind nun sowohl die Bestechlichkeit (Abs 1) als auch die Bestechung (Abs 2) von Mandatstraumlgern Erfasst sind nun auch immaterielle Vorteile (anders die alte Rechtslage die einen bdquoKaufldquo erforderte) sowie die Zuwendung des Vorteils an einen Dritten (zB eine politische Partei) Damit erfolgt zwar eine Annaumlherung an die Tatbestaumlnde der sectsect 331 ff StGB es bestehen aber weiterhin strengere Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung (bdquoim Auftrag oder auf Weisungldquo) und weiterhin sind nachtraumlgliche Zu-wendungen nicht vom Tatbestand erfasst Auch kuumlnftig gibt es jedoch keinen Straftatbestand der missbraumluchlichen Einflussnahme46 Ist der Mandatstraumlger zugleich Amtstraumlger und handelt er in dieser Funktion so gehen die sectsect 331 ff StGB dem sect 108e StGB vor47

40 BGBl I (2014) S 410 in Kraft getreten am 192014 siehe zur Novellierung des sect 108e StGB zB Heinrich ZIS 2016 382 KubicielHoven NK 2014 339 Michalke CB 2014 215 Ho-venKubiciel in Koumllner Papiere zur Kriminalpolitik 42016 S 3 ff Satzger Jura 2014 102241 V Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 142 Hoven NStZ 2015 553 (554)43 Hoven NStZ 2015 553 (554)44 Hoven NStZ 2015 553 (554)45 Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 146 Zur fraglichen Notwendigkeit eines solchen Tatbestandes HovenKubiciel in Koumllner Papi-ere zur Kriminalpolitik 42016 S 14 f47 Fischer (Anm 39) sect 108e Rn 56

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V Fazit

Die vorhergehende Darstellung hat verdeutlicht dass das deutsche Kor-ruptionsstrafrecht spaumltestens seit dem KorrBekG 2015 in erheblichem Maszlige durch die tatsaumlchliche oder vermeintliche Notwendigkeit der Um-setzung mannigfaltiger supranationaler und internationaler Vorgaben gepraumlgt ist Wie vielfach bei der Umsetzung solcher Rechtsakte fuumlhrt dies zu einem Strafrechtsexpansionismus der im Hinblick auf den Rechtsguuml-terschutz (insbes sectsect 331 ff StGB) und die dadurch entstehenden dogma-tischen Verwerfungen (insbes bei sectsect 299 ff StGB) kritisiert werden kann und muss Daran aumlndert auch die Tatsache nichts dass die Bekaumlmpfung der nationalen und transnationalen Korruption schon wegen ihrer ver-heerenden Konsequenzen fuumlr Gesellschaft und Wirtschaft grundsaumltzlich ein legitimes gesetzgeberisches Ziel ist

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evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul

sisxlissamarTlebriv normebze

prof petra vitigi

statiis mizania korufciis winaaRmdeg arsebul ger-manul sisxlissamarTlebriv normebze saerTaSoriso sa-marTlebrivi regulaciebis gavlenis dadgena risTvisac avtori mimoixilavs 2015 wels ganxorcielebul reformas korufciis winaaRmdeg brZolis Sesaxeb kanonis meSveobiT romelmac iseTi qmedebebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjadobac SemoiRo rac manamde sisxlis samarTlis ko-deqsiT ar iyo mowesrigebuli

statiis avtori Tavdapirvelad mimoixilavs Sida da saerTaSoriso xasiaTis regulaciebs romlebic koruf-ciis mxolod calkeul sferoebs exeba maT Sorisaa evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg qrTamis micema evrokavSiris TanamSromlis anda evrokavSiris wev-ri saxelmwifos monawileobiT evrokavSiris samarTleb-riv aqtebTan erTad avtori miuTiTebs evrosabWos 1999 wlis SeTanxmebaze korufciis winaaRmdeg da mis damate-biT oqmze

statiis meore Tavi exeba korufciis winaaRdeg brZo-las kerZo seqtorSi rasac germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect299 awesrigebs avtori am normis axali formu-lirebis safuZvlad evrokavSiris 2003 wlis CarCo- gadaw-yvetilebas asaxelebs da normis Semadgenlobas ganixi lavs aseve uTiTebs 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kanoniT gaTvaliswinebul cvlilebebze romlebic iseT qmedebebsac moicavs rogoricaa upiratesobis mimRebisgamcemis da sawarmos xelmZRvanelis urTierTobis dros gulisxmierad valdebulebis ganxorcielebis darRveva

statiis mesame Tavi ganixilavs sajaro seqtorSi koruf ciis Sesaxeb germanul sisxlissamarTlebriv re-gulaciebs romelic erTi mxriv erTmaneTisgan ganasx-

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vavebs upiratesobis miRebasa da upiratesobis miniWebas (germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect331 333) romle-bic uSualod exebian zogadad arsebuli movaleobebis Sesrulebas meore mxriv ki qrTamis micemasa da qrTamis aRebas (germanuli ssk-is sect332 334) romlebic exebian er-Ti konkretuli samsaxurebrivi valdebulebis darRvevas mocemul SemTxvevaSic avtori mimoixilavs evrokavSiris da evrosabWos aqtebis gavlenas xsenebul germanul regu-laciaze pasiuri da aqtiuri qrTamis dasjadobas evrokav-Siris finansuri interesebis winaaRmdeg aseve evrosabWos sisxlissamarTlebrivi SeTanxmebis gavleniT wevri saxel-mwifoebis valdebulebas sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgebloba dawesdes aqtiuri da pasiuri qrTamis aRebisTvis saxelmwifo Tanamdebobis pirebis mier

avtori statiis meoTxe TavSi msjelobs erovnuli par-lamentis wevrTa mier qrTamis aRebisa da maTTvis qrTamis micemisTvis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis Se-moRebaze evrokavSirisa da evropis sabWos moTxovnebis Sesabamisad rac 1994 wlidan germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect108e-s Tanaxmad dasjadia

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom korufciasTan mimarTebiT sisxlissamarTlebrivi normebis arsebiTi cvlileba 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kano-niT ganxorcielda rac supranacionaluri da saerTaSo-riso xasiaTis sxvadasxva debulebebis mniSvnelovani gav-leniT xasiaTdeba

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EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT

Prof Dr Bernd Heinrich

I Einfuumlhrung

Im Folgenden soll ein kurzer Uumlberblick uumlber das deutsche Betrugsstraf-recht gegeben werden Dies ist ein durchaus ambitioniertes Vorhaben gehoumlrt doch der Betrug zu den schwierigsten und sicherlich auch unbe-quemsten Vorschriften des deutschen Strafrechts Sowohl den Studie-renden als auch der Praxis bereitet der Tatbestand regelmaumlszligig groszlige Schwierigkeiten Bevor jedoch auf die zentralen Normen des deutschen Betrugsstrafrechts eingegangen werden soll seien einige kurze Vorbe-merkungen gestattet die fuumlr das Verstaumlndnis und die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrugsstrafrecht wichtig sind

II Grundsaumltzliche Problemstellungen

Der Betrug ist bdquodasldquo klassische Vermoumlgensdelikt im deutschen Straf-recht1 Dabei ist der Grundtatbestand des Betruges geregelt in sect 263 StGB ein sogenanntes bdquoAllgemeindeliktldquo Taumlter kann also jede natuumlrli-che Person sein die mittels einer Taumluschung einen anderen an seinem Vermoumlgen schaumldigt Zwar spielt der Betrug im Wirtschaftsstrafrecht eine wesentliche Rolle der Tatbestand gilt aber in gleicher Weise sowohl fuumlr den einfachen Buumlrger als auch fuumlr die Verantwortlichen groszliger Wirt-schaftsbetriebe Es spielt also keine Rolle ob jemand als Einzelperson eine andere Person an ihrem Vermoumlgen schaumldigt oder ob ein Unterneh-mer im wirtschaftlichen Verkehr in groszligem Umfang eine Vielzahl von Personen betruumlgt und dadurch Schaumlden in Houmlhe von mehreren Millionen Euro hervorruft Der Betrug ist also kein Delikt welches speziell auf Ver-haltensweisen im wirtschaftlichen Verkehr zugeschnitten ist Dies macht den Umgang mit der Vorschrift besonders schwierig da diese eine Viel-

1 Vgl allgemein zum Betrugstatbestand Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Straf-recht Besonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 20 Rn 1 ff

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zahl von Sachverhalten erfasst die an sich gar nicht vergleichbar sindDas deutsche Strafrecht sucht bei der Einordnung von Strafnor-

men traditionell nach einem durch die jeweilige Vorschrift geschuumltz-ten Rechtsgut Dieses geschuumltzte Rechtsgut ist beim Betrug allein das Vermoumlgen2 Der Taumlter muss also beim Opfer einen Vermoumlgensschaden hervorrufen Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf dass das Vermoumlgen im deutschen Strafrecht nicht umfassend gegen jede Form des Angriffs geschuumltzt ist Es kommt immer darauf an auf welche Wei-se das Vermoumlgen eines anderen geschaumldigt wird Erfolgt dies durch Taumlu-schung liegt ein Betrug vor sect 263 StGB erfolgt dies durch Drohung oder Gewaltanwendung liegt ein Raub sect 249 StGB oder eine Erpressung sectsect 253 255 StGB vor Erfolgt die Vermoumlgensschaumldigung durch den Miss-brauch einer Vertrauensstellung dann ist der Tatbestand der Untreue sect 266 StGB gegeben Es kommt also beim Betrug wesentlich darauf an dass der Vermoumlgensschaden des anderen gerade durch eine Taumluschung erreicht wird

Und noch ein weiteres Kriterium ist wesentlich um den Straftatbes-tand des Betruges von anderen Delikten des deutschen Strafrechts abzu-grenzen Der Betrug ist ndash im Gegensatz zum Diebstahl ndash ein so genanntes bdquoSelbstschaumldigungsdeliktldquo3 Wesentlich ist also dass sich das Opfer auf-grund der Taumluschung selbst schaumldigt indem es Vermoumlgensgegenstaumlnde freiwillig herausgibt Man spricht hier auch davon dass das Opfer ndash auf-grund der Taumluschung ndash eine freiwillige bdquoVermoumlgensverfuumlgungldquo vorneh-men muss Im Gegensatz zum Diebstahl oder zum Raub nimmt der Taumlter dem Opfer somit keine Sache weg sondern das Opfer gibt dem Taumlter eine Sache freiwillig heraus ndash oder uumlberweist ihm Geld ndash und schaumldigt sich insoweit selbst Vermoumlgensschaumldigung durch Taumluschung des Opfers und anschlieszligende Vermoumlgensverfuumlgung kennzeichnen also wesentlich das deutsche Betrugsstrafrecht Insoweit sind zentral die Fragen zu klauml-ren wann das Opfer in seinem Vermoumlgen geschaumldigt ist und wann eine Taumluschung vorliegt

2 Vgl nur BGHSt 3 99 7 197 198 16 220 221 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 15 ff3 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 28 ff

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1 Erste zentrale Voraussetzung Vermoumlgensschaumldigung

Als erstes soll an dieser Stelle auf die Problematik der Vermoumlgensschauml-digung eingegangen und zur Veranschaulichung ein kleiner Fall vorange-stellt werden4

Fall Der Taumlter ist Verkaumlufer fuumlr Waschmaschinen und klingelt an der Haustuumlre einer alten Frau Diese sagt ihm sie habe zwar keine Waschma-schine wuumlrde aber zuerst einen Staubsauger kaufen wollen Der Taumlter sagt ihr ndash wahrheitswidrig ndash er verkaufe auch Staubsauger und sie solle nur den Kaufvertrag unterschreiben den er ihr im Anschluss vorlegt Bei diesem Kaufvertrag handelt es sich aber um einen Kaufvertrag fuumlr eine Waschmaschine Der Verkaumlufer sagt der alten Frau sie solle sich den Ver-trag nicht durchlesen sondern schnell unterschreiben dann bekomme sie den Staubsauger Die Frau macht das

Hier unterschreibt die Frau einen Kaufvertrag uumlber eine Waschma-schine obwohl sie eigentlich einen Staubsauger kaufen wollte Sie unter-schreibt den Kaufvertrag weil sie vom Taumlter getaumluscht wurde Fraglich ist aber ob sie auch einen Vermoumlgensschaden erlitten hat Sie hat eine Waschmaschine gekauft obwohl sie einen Staubsauger kaufen wollte Allerdings war die Waschmaschine ihren Preis wert Auch ist die Wasch-maschine fuumlr die Frau nicht voumlllig nutzlos weil sie ja bisher noch keine Waschmaschine hatte Wenn man nun das Vermoumlgen betrachtet dann hat die Frau zwar nach der Transaktion weniger Geld sie hat dafuumlr aber eine Waschmaschine die den gleichen Wert besitzt Fuumlr das Geld wel-ches sie ohnehin ausgeben wollte bekam sie statt eines Staubsaugers eine Waschmaschine Der Wert bleibt aber der gleiche Ein Vermoumlgens-schaden liegt hier nicht vor5

Man muss sich hier also fragen wo denn nun im vorliegenden Fall der eigentliche Schaden liegen soll Warum wuumlrde jeder spontan sagen die Frau sei von dem Verkaumlufer bdquobetrogenldquo worden Der Grund liegt da-rin dass sie durch die Taumluschung in ihrer Freiheit beeintraumlchtigt wurde

4 Vgl hierzu auch BGHSt 22 88 ndash Waschmaschine hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 195 Zu dieser bdquoSaldierungldquo als einem wesentlichen Element des Vermoumlgensbegriffes vgl auch BGHSt 3 99 102 53 199 201 57 95 113 f 58 102 111 58 205 209 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 16 18 ff

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selbst daruumlber entscheiden zu duumlrfen wofuumlr sie ihr Vermoumlgen einsetzt Sie wurde in ihrer freien Entscheidung beeintraumlchtigt ob sie mit ihrem Geld eine Waschmaschine oder einen Staubsauger kauft Betroffen ist somit nur ihre Dispositionsfreiheit das heiszligt die Freiheit selbst zu ent-scheiden was man mit dem eigenen Vermoumlgen tun will bzw was man damit kaufen moumlchte Nicht betroffen ist hingegen das Vermoumlgen in seinem Gesamtwert ndash und nur darauf kommt es beim deutschen Bet-rugstatbestand an

Daher diskutieren auch einige Vertreter in der Wissenschaft ob es nicht sinnvoll waumlre auch diese Dispositionsfreiheit eigenstaumlndig zu schuumltzen6 Andere meinen durch den Betrugstatbestand muumlsse eigent-lich die Fairness im wirtschaftlichen Wettbewerb allgemein geschuumltzt werden Und wieder andere meinen schlieszliglich durch den Betrug solle das Recht auf Wahrheit allgemein geschuumltzt werden7

2 Zweite zentrale Voraussetzung Taumluschung

Das weitere Problem das bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll ist die Tatsache dass die Vermoumlgensschaumldigung stets durch eine Taumlu-schung (die dann zu einer Vermoumlgensverfuumlgung fuumlhren muss) zustande kommen muss Hiermit ist die schwierige Grenzziehung zwischen einem strafbaren Betrug und den im Geschaumlftsleben verbreiteten und durch-aus erlaubten und erwuumlnschten Verhaltensweisen angesprochen8 Bet-rachtet man die Grundzuumlge unseres Wirtschaftssystems so baut dieses letztlich darauf auf mit moumlglichst minimalem Einsatz maximale Gewinne zu erzielen Dies hat zur Folge dass volkswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr alle) und betriebswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr den einzelnen Gewerbetreibenden) zumeist ausei-nanderfallen Es kommt fuumlr diesen Einzelnen vielmehr darauf an sich auf dem Markt gegenuumlber den anderen Konkurrenten (die in gleicher Weise fragwuumlrdige Praktiken anwenden) durchzusetzen Kommt es aber darauf an bei gleichwertigen Ressourcen oder Produkten mehr umzusetzen als

6 Vgl zu dieser Ansicht mit weiteren Nachweisen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgen-dorf (Anm 1) sect 20 Rn 257 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 26 f8 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7 ff

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die bdquoKonkurrenzldquo koumlnnen Taumluschungen und Irrefuumlhrungen nicht ausblei-ben Dies spiegelt sich in der Werbung wider Wer seine Ware mit dem Argument anpreist man solle sie kaufen obwohl sie auch nicht besser sei als andere Waren der wird bald vom Markt verschwinden Selbst wenn die Staubsauger die der Betreffende verkauft letztlich genauso gut ndash oder genauso schlecht ndash sind wie die seines Konkurrenten muss er dennoch damit werben dass sie besser sind

Dies fuumlhrt zu der These dass die Taumluschung des Kunden ein notwen-diger ndash und damit legaler ndash Bestandteil unseres Wirtschaftssystems ist Ist dem aber so dann muss jeder der sich in unserem Wirtschaftssystem behaupten will mit Taumluschungen arbeiten ndash und dies kann dann an sich auch nicht strafbar sein Erlaubte Geschaumlftspraktiken und strafbarer Be-trug unterscheiden sich daher zumeist nicht durch qualitative sondern lediglich durch quantitative Kriterien Welche Taumluschungen sind noch erlaubt und welche schon verboten Wieviel an bdquoTaumluschungldquo ist gerade noch zulaumlssig Wie groszlig muss das Kleingedruckte in einem Vertrag sein und wie tief duumlrfen fragwuumlrdige Klauseln im Dickicht der Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen versteckt werden Welche Verhaltensweisen stellen bereits einen strafbaren Betrug und welche noch eine allgemein akzeptierte Verhaltensweise oder moumlglicherweise nur eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dar

Diese Beobachtung unterscheidet auch den Betrug vom Diebstahl bei dem die Grenzen klarer sind Ein bdquobisschen wegnehmenldquo geht nicht ein bdquobisschen taumluschenldquo hingegen schon Dabei sind die Grenzen von an-erkannter bdquoGeschaumlftstuumlchtigkeitldquo und strafbarem Betrug flieszligend9 Dies gilt besonders fuumlr den Finanzbereich Einen bdquoehrlichenldquo Anlageberater wird man kaum finden10 und insbesondere die juumlngste Finanzkrise und die sich hier offenbarenden Abgruumlnde haben deutlich gezeigt dass die Taumltigkeit der Banken von bestimmten Formen organisierter Kriminalitaumlt nicht allzu weit entfernt ist Was die Banken rettet ist die Tatsache dass

9 Hierzu bereits Kuumlhne Geschaumlftstuumlchtigkeit oder Betrug 1978 insb S 64 f10 Vgl hierzu exemplarisch BGHSt 48 331 ndash Anlagebetrug BGHSt 49 177 ndash Bandenbetrug BGHSt 50 10 ndash Fondsanlagen BGHSt 53 199 ndash Risikogeschaumlfte BGH NStZ 2008 96 bedau-erlicherweise sind in diese unserioumlsen Geschaumlftspraktiken nur allzu haumlufig auch Berater an sich bdquoserioumlserldquo Banken verwickelt die dadurch kraumlftig Provisionen kassieren strafrechtlich aber nur selten zur Verantwortung gezogen werden

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das gesamte ndash letztlich auf Taumluschung aufbauende ndash System staatlich le-gitimiert und durch Normen rechtlich abgesichert ist Insofern bdquofaumlngtldquo man durch die Strafnorm des Betruges nur diejenigen ein die den Bogen etwas zu sehr uumlberspannen (und die dann zumeist uumlberrascht sind wa-rum jetzt gerade sie und nicht der Konkurrent der doch aumlhnliche Prakti-ken anwendet vor dem Strafrichter stehen)

Insofern wird der Vorwurf eines bdquoZweiklassen-Strafrechtsldquo gerade im Bereich des Betruges besonders deutlich11 Als Allgemeindelikt ziehen sich betruumlgerische Verhaltensweisen durch saumlmtliche Schichten Waumlh-rend aber der Arbeitslose der eine Arbeitsaufnahme der Behoumlrde nicht anzeigt und deshalb weiterhin Arbeitslosengeld kassiert mit an Sicher-heit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer strafrechtlichen Verurtei-lung wegen Betruges rechnen muss trifft eine solche strafrechtliche Ver-folgung den Bankangestellten der einem Rentner eine houmlchst riskante Anlage als bdquosichere Altersvorsorgeldquo vermittelt houmlchst selten

3 Weiterer zentraler Aspekt Die freie Preisgestaltung

Eine weitere Konsequenz unseres marktwirtschaftlichen Systems ist fer-ner dass wirtschaftliche Unternehmen bei den Kunden eine voumlllig un-vernuumlnftige Nachfrage nach Produkten schaffen koumlnnen die letztlich niemand braucht12 Dieses Vorgehen ist straflos wenn es nicht mit einer Taumluschung verbunden ist Verbunden mit der weiteren Tatsache dass in unserem marktwirtschaftlichen System eine durch Angebot und Nach-frage gepraumlgte voumlllige Freiheit der Preisgestaltung herrscht ist es in letz-ter Konsequenz zulaumlssig die billigsten und wertlosesten Gegenstaumlnde zu einem weit uumlberteuerten Preis zu verkaufen wenn man es nur schafft eine entsprechende Nachfrage zu erzeugen Auch hierfuumlr soll ein kurzes Beispiel gegeben werden

Beispiel Wenn ein Unternehmer es schafft bei Schuumllern den Trend zu setzen dass nur das Tragen roter Schuhe bdquoinldquo oder bdquocoolldquo ist und dass sie nur dann Anerkennung unter ihresgleichen genieszligen werden wenn sie selbst auch rote Schuhe tragen ndash und zwar solche die ein bestimm-tes Logo naumlmlich gerade das Logo des hier handelnden Unternehmers

11 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7a12 Hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7b

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tragen ndash dann kann dieser die Schuhe die ihn in der Herstellung einen Euro kosten statt wie bisher fuumlr zehn Euro spaumlter fuumlr 100 Euro verkaufen

Letztlich ist man sich naumlmlich daruumlber einig dass keine Taumluschung im Wirtschaftsleben daruumlber vorliegt dass die Waren auch zu einem bdquoange-messenen Preisldquo verkauft werden Insofern weiszlig auch der Kunde nie ob das Produkt welches er erwirbt seinen bdquoPreisldquo wert ist oder nicht

4 Zwischenfazit

Die drei genannten Elemente machen den Betrugstatbestand zu einer aumluszligerst schwierigen Angelegenheit Die Elemente seien an dieser Stelle noch einmal zusammengestellt a) der Betrug schuumltzt nur das Vermoumlgen und nicht die Dispositionsfreiheit b) der Betrug schuumltzt nur vor echten Taumluschungen nicht aber vor reiszligerischer Werbung und c) im Wirtschafts-verkehr ist jeder in seiner Preisgestaltung frei

Nimmt man diese drei Punkte zusammen dann wird deutlich dass die Betrugsstrafbarkeit im wirtschaftlichen Verkehr oftmals nicht ein-schlaumlgig sein wird In Randbereichen macht die Rechtsprechung hier aber Ausnahmen und bestraft doch wegen Betruges wobei Grenzen nicht wirklich sichtbar sind Ein klassischer Fall soll im Folgenden exemplarisch genannt werden Der Fall fuumlhrt zugleich auch zu der Frage inwieweit man die Dummheit und Leichtglaumlubigkeit anderer Personen ausnutzen darf inwieweit also auch dann ein Betrug vorliegen kann wenn das Op-fer seinen Vermoumlgensschaden durch Dummheit selbst verschuldet hat13

Fall14 Der Taumlter verkauft Verjuumlngungs- und Abmagerungsmittel so-wie bdquoHaarverdickerldquo und bdquoNichtraucherpillenldquo zum Preis von jeweils ca 50 Euro Wie er weiszlig sind saumlmtliche Produkte ebenso wirkungslos wie harmlos In den Verkaufsprospekten wirbt er ua mit den Aussagen durch nur 12 Baumlder werde die Haut um mindestens 15 Jahre verjuumlngt durch das Haarverdickungsmittel werde bei erstmaliger Anwendung das Haar in nur 10 Minuten nahezu verdoppelt und im Rahmen der Einnah-me der Schlankheitspille muumlsse man kuumlnftig sogar mehr essen um der bdquoungeheuren Fettabschmelzungskraftldquo der Pille entgegenzuwirken In den Vertragsbedingungen gewaumlhrt er den Kunden bdquoohne jedes Risikoldquo

13 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 49a14 Fall nach BGHSt 34 199

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ein bdquoRuumlckgaberecht innerhalb von 14 Tagen mit voller Geld-zuruumlck-Ga-rantieldquo Zutreffend nimmt er dabei an dass weniger als 10 der Kunden von diesem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen Diese erhalten auch an-standslos ihr Geld zuruumlck

Fraglich ist ob sich der Verkaumlufer mit seiner bdquopfiffigenldquo Geschaumlfts-idee wegen Betruges strafbar gemacht hat Eine Taumluschung der Kunden uumlber die Wirksamkeit der Produkte lag sicherlich vor Fraglich ist aber ob sie einen Vermoumlgensschaden erlitten haben Dies ist an sich abzulehnen denn sie konnten das Produkt wieder zuruumlckgeben und bekamen dann auch wieder ihr Geld zuruumlck Der Verkaumlufer rechnete aber ndash zutreffend ndash damit dass die meisten Kunden zu bequem sein wuumlrden Hierdurch machte er einen enormen Profit Der Bundesgerichtshof der diesen Fall entschieden hatte bestrafte dennoch wegen Betruges15 musste dabei aber einen gehoumlrigen Begruumlndungsaufwand betreiben Die Ent-scheidung wurde einerseits darauf gestuumltzt dass nachtraumlgliche Ruumlckge-waumlhranspruumlche letztlich nichts anderes darstellen wuumlrden als Schadens-ersatzanspruumlche aufgrund eines vorliegenden Betruges die aber bei der Schadensberechnung keine Rolle spielen duumlrften Andererseits sei der Ruumlckgewaumlhranspruch der Kunden wirtschaftlich gesehen weniger wert wenn man den Umstand bedenke dass in dem angenommenen Fall alle Kunden von ihrem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen wuumlrden der Ver-kaumlufer infolge der ihm entstandenen Nebenkosten nicht in der Lage wauml-re saumlmtliche Ruumlckgewaumlhranspruumlche vollstaumlndig zu befriedigen

III Struktur des Betrugstatbestandes

Nach diesen grundsaumltzlichen Uumlberlegungen soll im Folgenden auf die grundsaumltzliche Struktur des Betrugstatbestandes eingegangen werden Der sprachlich etwas verungluumlckte Wortlaut der Vorschrift des sect 263 Abs 1 StGB lautet bdquoWer in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen das Vermoumlgen eines anderen dadurch beschaumldigt dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdruumlckung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhaumllt wird mit Freiheitsstrafe bis zu fuumlnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraftldquo

15 Vgl BGHSt 34 199

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Hieraus ergeben sich drei Merkmale des objektiven Tatbestandes und ein Merkmal im subjektiven Tatbestand Im objektiven Tatbestand benoumltigt man eine Taumluschung die beim Getaumluschten zu einem Irrtum fuumlhrt Das Ganze muss bewirken dass ein Vermoumlgensschaden eintritt Schon hingewiesen wurde aber darauf dass der Betrug ndash in Abgrenzung zum Diebstahl ndash ein Selbstschaumldigungsdelikt ist Daher muss ndash das steht nicht unbedingt im Tatbestand liest man aber dort hinein ndash der Vermouml-gensschaden auf einer Vermoumlgensverfuumlgung des Getaumluschten beruhen Der Getaumluschte muss sich also aufgrund des Irrtums selbst schaumldigen Damit sind die vier Elemente des objektiven Tatbestandes des Betrugs festgestellt a) Taumluschung b) Irrtum c) Vermoumlgensverfuumlgung und d) Ver-moumlgensschaden16 Diese Elemente sollen im Folgenden kurz ndash unter An-gabe der wesentlichen Probleme ndash dargestellt werden

1 Taumluschung

Bei der Taumluschung ist als erstes zu beachten dass nur uumlber Tatsachen ge-taumluscht werden kann nicht aber uumlber Werturteile oder Prognosen17 Wer Aktien verkauft und dem Kaumlufer verspricht diese Aktien wuumlrden sich in den naumlchsten Jahren sehr gut entwickeln begeht dadurch keine betrugs-relevante Taumluschung auch wenn er selbst davon uumlberzeugt ist dass die-se positive Entwicklung nicht eintritt Dagegen liegt eine Taumluschung vor wenn der Verkaumlufer erklaumlrt dass sich diese Aktien bereits in den letzten Jahren sehr gut entwickelt haumltten ndash und dies nicht zutrifft Denn hier liegt eine Taumluschung uumlber eine Tatsache (naumlmlich die zuruumlckliegende Entwick-lung) vor

Dabei kann es sich bei der Tatsache sowohl um eine aumluszligere als auch um eine innere Tatsache (= Absicht) handeln18 Wer einen Kaufvertrag uumlber ein Auto schlieszligt kann also sowohl daruumlber taumluschen dass er den Kaufpreis gar nicht zahlen kann (weil er kein Geld hat ndash aumluszligere Tatsache) als auch daruumlber dass er gar nicht zahlen will (wenn er von vorne herein vorhat nicht zu zahlen ndash innere Tatsache)

Moumlglich sind schlieszliglich eine ausdruumlckliche Taumluschung eine konklu-

16 Hierzu im Einzelnen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 32 ff17 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 3218 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 33

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dente Taumluschung sowie eine Taumluschung durch Unterlassen19 Diese Un-terscheidung ist brisant denn eine Taumluschung durch Unterlassen ist nur dann strafbar wenn eine Rechtspflicht zum Handeln also eine Garan-tenpflicht besteht die bei bloszligen Vertragsverhaumlltnissen nicht existiert

Diese Frage wurde in Deutschland besonders wichtig bei den mani-pulierten Sportwetten20 Im konkreten Fall hatte der Taumlter einen Schieds-richter eines Fuszligballspiels bestochen damit dieser durch falsche Ent-scheidungen dazu beitrage dass der Auszligenseiter gewinnt Bei einem Wettbuumlro schloss der Taumlter einen Wettvertrag indem er hohe Summen auf den Auszligenseiter setzte und spaumlter gewann Hier war fraglich ob beim Abschluss des Wettvertrags im Wettbuumlro eine Taumluschung vorlag Ausdruumlcklich hat der Taumlter nicht erklaumlrt dass er den Schiedsrichter nicht bestochen habe Fraglich war daher ob jemand beim Abschluss eines Vertrages bdquokonkludentldquo erklaumlrt dass er sich an die Grundbedingungen des Vertrages gehalten hat oder halten werde bzw dass er den Vertrags-gegenstand nicht manipuliert hat Lehnt man dies ab bliebe nur noch eine Taumluschung durch Unterlassen weil der Taumlter den Mitarbeiter des Wettbuumlros nicht daruumlber aufgeklaumlrt hat dass er zuvor den Schiedsrichter bestochen hatte Diese Frage ist fuumlr die Strafbarkeit entscheidend denn liegt eine Taumluschung durch Unterlassen vor dann fehlt es an der Garan-tenstellung Im normalen Geschaumlftsverkehr ist niemand verpflichtet seinen Vertragspartner uumlber alle Umstaumlnde aufzuklaumlren die fuumlr diesen wichtig sind

2 Irrtum

Das zweite Merkmal ist der Irrtum21 Aufgrund der Taumluschung muss sich das getaumluschte Opfer irren Dies setzt voraus dass uumlberhaupt ein Mensch existiert der getaumluscht werden kann Denn nur Menschen nicht aber Maschinen koumlnnen sich irren Wer also eine fremde Kredit-karte bdquoausleihtldquo und damit an einem Geldautomaten Geld abhebt oh-ne dazu berechtigt zu sein der taumluscht den Geldautomaten uumlber seine Berechtigung das Geld abheben zu duumlrfen Da der Geldautomat aber

19 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 37 f20 BGHSt 51 165 ndash Fall Hoyzer21 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 50 ff

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kein Mensch ist der sich irren kann liegt kein Betrug vor Aus diesem Grund schuf der deutsche Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand den Computerbetrug sect 263a StGB

3 Vermoumlgensverfuumlgung

Als drittes Merkmal ist die Vermoumlgensverfuumlgung zu nennen22 Der Ge-taumluschte muss also freiwillig auf sein Vermoumlgen verzichten etwa indem er dem Taumluschenden Geld gibt oder ihm Geld auf sein Konto uumlberweist Unter einer Vermoumlgensverfuumlgung versteht man dabei jedes (rechtliche oder tatsaumlchliche) Handeln Dulden oder Unterlassen welches sich tat-saumlchlich auf das eigene oder auf fremdes Vermoumlgen auswirkt23 Beispiele sind der Abschluss eines Kaufvertrages (= Handeln es entsteht fuumlr jeden Vertragspartner eine zu erfuumlllende Forderung) die Zustimmung zum Ab-transport einer Sache (= Dulden der unmittelbare Besitz an einer Sache geht verloren) oder die Nichtgeltendmachung einer faumllligen Forderung (= Unterlassen die Forderung ist faktisch nicht mehr durchsetzbar) Da-bei ist anerkannt dass ein Verfuumlgungsbewusstsein nur bei der Verfuumlgung uumlber eine Sache und nicht bei der Verfuumlgung uumlber eine Forderung benouml-tigt wird Es liegt also auch dann ein Betrug vor wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung auf die Geltendmachung einer Forderung verzichtet von der es noch gar nichts weiszlig

4 Vermoumlgensschaden

Als viertes Element ist der Vermoumlgensschaden zu nennen24 Hier sind in der Praxis die meisten Probleme angesiedelt wobei einerseits fraglich sein kann ob uumlberhaupt ein Schaden vorliegt andererseits aber auch wie hoch der Schaden im Einzelfall ist Die Probleme sind hier zu vielfaumll-tig um genauer darauf einzugehen daher soll an dieser Stelle nur kurz auf drei Punkte hingewiesen werden

(1) Im zuvor genannten Beispiel mit der Waschmaschine und dem

22 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 69 ff23 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 6924 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 87 ff

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Staubsauger25 wurde schon darauf hingewiesen dass ein Vermoumlgens-schaden dann ausscheidet wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung einen Gegenstand kauft den es an sich gar nicht haben will der aber sein Geld wert ist Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht wenn der Gegenstand der taumluschungsbedingt gekauft wird zwar sein Geld wert ist der Kaumlufer aber mit dem Gegenstand uumlberhaupt nichts anfangen kann26 Wenn also die Kundin im genannten Beispielsfall schon zwei Waschmaschinen zu Hause hat und eine dritte nicht gebrauchen kann liegt doch ein Betrug vor Im Melkmaschinenfall27 fasst der BGH seine Grundsaumltze zu diesem bdquoindividuellen Schadenseinschlagldquo in folgen-den Leitsaumltzen zusammen bdquoWer sich auf Grund einer Taumluschung zu einer Leistung verpflichtet und dafuumlr eine gleichwertige Gegenleistung erhal-ten soll ist allein durch die Beeintraumlchtigung seiner wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermoumlgen geschaumldigt Ein Vermoumlgensschaden ist in diesem Falle nur gegeben wenn weitere Umstaumlnde hinzutreten Diese koumlnnen insbesondere dann vorliegen wenn der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich voraus-gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermoumlgensschaumldigen-den Maszlignahmen genoumltigt wird oder c) infolge der Verpflichtung nicht mehr uumlber die Mittel verfuumlgen kann die zur ordnungsgemaumlszligen Erfuumlllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst fuumlr eine seinen persoumlnlichen Verhaumllt-nissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensfuumlhrung unerlaumlsslich sindldquo

(2) Seit jeher ist fraglich ob fuumlr die Bestimmung des Vermoumlgens-schadens ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermoumlgensbegriff zu-grunde zu legen ist Es ist insoweit zu fragen ob ein Betrug nur dann vorliegt wenn es um von der Rechtsordnung anerkannte und durchsetz-bare Vermoumlgensrechte geht oder ob das Vermoumlgen unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten umfassend geschuumltzt wird Relevant wird dieser Streit insbesondere bei sittenwidrigen und gesetzeswidrigen Vertraumlgen

25 Vgl oben II1 26 Man spricht hier auch vom bdquoindividuellenldquo oder bdquopersonalenldquo Schadenseinschlag vgl BGHSt 16 321 hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92 f27 BGHSt 16 321 hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92

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So ist es fraglich ob der Auftragskiller der gegen Bezahlung von 10000 Euro eine Person toumlten soll sich strafbar macht wenn er zwar das Geld entgegennimmt aber nie vorhatte den Auftrag auszufuumlhren Das Glei-che gilt im umgekehrten Fall fuumlr den Auftraggeber der entgegen seiner bdquoVerpflichtungldquo dem Auftragskiller nach der vollzogenen Toumltung den ihm zugesagten Lohn nicht gibt was er von Anfang an vorhatte Nach dem juristischen Vermoumlgensbegriff scheidet eine Strafbarkeit aus weil das Recht keine rechtswidrigen Vertraumlge schuumltzen duumlrfe Nach dem wirt-schaftlichen Vermoumlgensbegriff hingegen waumlre eine Strafbarkeit denkbar weil auch die Leistung eines Auftragskillers einen Marktwert besitzt der uumlblicherweise jedenfalls faktisch durchsetzbar ist Teilweise wird in die-ser Hinsicht aber schlieszliglich noch danach unterschieden ob das Opfer um sein bdquogutes Geldldquo (der Auftraggeber) oder um seine (gesetzeswidri-ge) bdquoLeistungldquo (der Auftragskiller) gebracht wird

(3) In der juristischen Praxis besonders umstritten ist ferner ob der Vermoumlgensschaden bereits definitiv eingetreten sein muss oder ob es ausreicht dass das Vermoumlgen nur gefaumlhrdet ist Man spricht hier teilwei-se auch von einer bdquoschadensgleichen Vermoumlgensgefaumlhrdungldquo28 Relevant wird dies zB in denjenigen Faumlllen in denen ein Kunde durch Taumluschung uumlber seine Identitaumlt erreicht dass ihm von der Bank eine Kreditkarte aus-gestellt wird mit der er dann ndash jedenfalls fuumlr eine Weile ndash Geld abheben oder Waren kaufen kann wobei von Anfang klar ist dass sich auf dem Konto kein Geld befindet und der Kunde auch nie die Absicht hatte der Bank das Geld zuruumlckzuerstatten Fraglich ist hier ob bereits aufgrund der Tatsache dass es nun allein vom Taumlter abhaumlngt ob er auf das Geld zugreift ein Vermoumlgensschaden im Wege einer Vermoumlgensgefaumlhrdung eingetreten ist oder ob dies erst dann der Fall ist wenn der Kunde tat-saumlchlich mit der Karte Geld abhebt oder Waren bezahlt

28 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 97 ff

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5 Subjektive Tatbestandsmerkmale

Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist zu beachten dass neben dem uumlblichen Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkma-le noch eine spezielle Bereicherungsabsicht des Taumlters erforderlich ist29 Darunter versteht man dass der Taumlter gerade in der Absicht handelt sich einen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen Es muss ihm also gerade darauf ankommen sich oder einem konkreten Dritten einen materiellen Vorteil zu verschaffen Es muss sein Hauptzweck sein sich zu bereichern Aller-dings reicht es auch aus wenn er nicht sich sondern einen anderen zB seine Firma oder seine Ehefrau bereichern will

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein30 Der Taumlter darf also keinen zivilrechtlichen Anspruch auf den erstrebten Vermoumlgenswert be-sitzen Geht er irrtuumlmlich davon aus dass ein solcher Anspruch besteht liegt ein Tatbestandsirrtum nach sect 16 StGB vor Schlieszliglich muss der er-strebte Vermoumlgensvorteil auch das genaue Spiegelbild des eingetretenen Vermoumlgensschadens sein Man spricht hier auch von bdquoStoffgleichheitldquo31 Das was das Opfer weniger hat muss der Taumlter mehr haben wollen Denn es handelt sich beim Betrug gerade um ein Vermoumlgensverschie-bungsdelikt

IV Qualifikationen und Sondertatbestaumlnde

Nach dem kurzen Uumlberblick uumlber den Grundtatbestand des Betruges soll nun nur noch ergaumlnzend darauf hingewiesen werden dass der Betrug nach sect 263 Abs 3 StGB bei Vorliegen bestimmter strafschaumlrfender Vo-raussetzungen schwerer bestraft werden kann zB wenn der Taumlter ge-werbsmaumlszligig handelt oder einen groszligen Schaden verursacht

Da in vielen Faumlllen ndash insbesondere im wirtschaftlichen Verkehr ndash die Feststellung eines Vermoumlgensschadens schwierig ist ist der Gesetzge-ber ferner zunehmend dazu uumlbergegangen Verhaltensweisen die eine

29 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 ff30 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 124 ff31 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 f

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Tendenz zur Vermoumlgensgefaumlhrdung aufweisen bereits dann zu bestra-fen wenn der Taumlter das entsprechende Verhalten vorgenommen hat Man wartet also nicht mehr ab bis der Schaden entstanden ist sondern knuumlpft an die Taumluschungshandlung an Es handelt sich also um reine Tauml-tigkeitsdelikte bzw Gefaumlhrdungsdelikte Es sollen an dieser Stelle nur ei-nige genannt werden

Der Subventionsbetrug sect 264 StGB fuumlr den es bereits ausreicht wenn der Taumlter eine Subvention beantragt und dabei falsche Angaben macht Dies ist bereits als solches nach sect 264 StGB strafbar auch wenn es noch gar nicht zu einem Schaden kommt

Der Kapitalanlagebetrug sect 264a StGB wonach sich strafbar macht wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospek-ten oder Werbebroschuumlren falsche Angaben macht

Der Kreditbetrug sect 265b StGB bei dem die Strafbarkeit anknuumlpft an die Beantragung eines Kredits wenn dabei falsche Angaben uumlber die eigenen Vermoumlgensverhaumlltnisse gemacht werden

Dies sind nur einige Beispiele die Aufzaumlhlung lieszlige sich beliebig fortsetzen Der deutsche Gesetzgeber neigt naumlmlich zunehmend dazu insbesondere um Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung des Vermouml-gensschadens zu vermeiden im wirtschaftlichen Bereich solche Sonder-tatbestaumlnde zu schaffen auf die in diesem kurzen Uumlberblick allerdings nicht genauer eingegangen werden kann

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TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi

Sesavali

prof bernd hainrixi

statia mimoixilavs TaRliTobis sisxlissamarTlebri-vi dasjadobis winapirobebs germanuli sisxlis samarT-lis kodeqsis sect263-is mixedviT aRniSnul sakiTxTan dakav-SirebiT avtori gamoyofs Teoriasa da praqtikaSi arse-bul ZiriTad problemebs da ramdenime konkretuli maga-liTis safuZvelze surs dasmul sakiTxebTan mimarTebiT pasuxebis povna TaRliTobis normis zogadi xasiaTidan gamomdinare kvalifikaciasTan dakavSirebuli sirTulee-bis gadasaWrelad avtori pirvel rigSi gansazRvravs nor-miT dacul samarTlebriv sikeTes rac klasikuri gagebiT qonebas sakuTrebas warmoadgens TaRliTobis erT-erT mTavar maxasiaTeblad avtori msxverplisTvis qonebrivi zianis miyenebas asaxelebs da xazs usvams rom ekonomi-kuri sxva danaSaulebisgan gansxvavebiT TaRliTobis Sem-TxvevaSi qonebrivi ziani msxverplis motyuebiT miiRwe-va TaRliTobis maxasiaTebeli kidev erTi kriteriumi msxver plis mier qonebrivi zianis Tavad gamowvevaa piris mier misi motyuebis safuZvelze rodesac igi nebayoflo-biT gascems Tavis qonebas

TaRliTobisTvis damaxasiaTebeli aRniSnuli elemente-bis zogadi mimoxilvis Semdgom avtori cal-calke ganixi-lavs TiToeul kriteriums Tavdapirvelad igi konkre-tuli magaliTis safuZvelze gansazRvravs qonebrivi dazianebis cnebas Semdgom - motyuebis mniSvnelobas sa-bazro ekonomikis interesebis gaTvaliswinebiT da fasis Tavisuf lad gansazRvris principis mxedvelobaSi miRe-biT

statiis mesame Tavi konkretulad ganixilavs TaRliTo-

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bis sisxlissamarTlebrivi Semadgenlobis struqturas motyuebis elementTan dakavSirebiT avtori miuTiTebs rom motyueba SesaZlebelia mxolod faqtebTan dakavSire-biT da ara Sefasebebisa da prognozebis mimarT TaRliTo-bis aucilebel elementad miCneulia msxverplis Secdoma-Si Seyvana rac imas niSnavs rom Tu konkretuli adamiani (da ara magaliTad fulis gamcemi bankomati) SecdomaSi ar iqna Seyvanili TaRliTobis Semadgenloba ar arsebobs xsenebuli qmedebis mesame elementad ganxilulia qonebis floba aseve nebismieri qmedeba Tu umoqmedoba romli-Tac faqtobrivad sakuTar Tu sxvis qonebaze gavlenis moxdena SesaZlebelia da msxverplis mier qonebaze nebayo-flobiT uaris Tqma motyuebis safuZvelze fulis gacemiT Tu Tanxis gadaricxviT TaRliTobis meoTxe elements - qoneb riv zians yvelaze problematur sakiTxad miiCnevs da erTis mxriv zianis arsebobis dadgenis meore mxriv ki zia-nis sididis Sefasebis sirTuleze saubrobs aseve calke aris gamoyofili zianis cnebis sisxlissamarTlebrivi Tu ekonomikuri mniSvnelobis gaziarebis sakiTxi TaRliTo-bis subieqturi Semadgenlobis etapze yuradReba gamaxvi-lebulia qmedebis Camdenis ganzraxvaze miiRos qonebrivi upiratesoba

statiis meoTxe Tavi ki yuradRebas amaxvilebs TaRli-Tobis damamZimebel garemoebebze

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DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Spektakulaumlre Skandale1 ruumlcken die falsche Rechnungslegung von Unter-nehmen immer wieder in den Blick der Oumlffentlichkeit So erschuumltterten nach der Jahrtausendwende gewaltige Bilanzfaumllschungen die Finanzmaumlr-kte Im Jahr 2001 wurde publik dass der amerikanische Energiekonzern Enron Corp Verbindlichkeiten in Milliardenhoumlhe nicht bilanziert hatte2 Beim Telekommunikationskonzern Worldcom Corp wurden im Jahr 2002 Fehlbuchungen in Houmlhe von uumlber 7 Mrd $ aufgedeckt3 Auch in der EU gab es aufsehenerregende Faumllle Erinnert sei an den italienischen Lebensmittelkonzern Parmalat SpA Im Jahr 2003 wurde bekannt dass ein Fehlbetrag von fast 4 Mrd euro verdeckt worden war4 In Deutschland wurde im Jahr 2002 publik dass das Telematikunternehmen ComROAD AG 98 der bilanzierten Umsaumltze frei erfunden hatte5 Auch in neuerer Zeit sind erhebliche Bilanzfaumllschungen aufgedeckt worden So musste der japanische Technologiekonzern Toshiba im Jahr 2015 mehrere Bi-lanzfaumllschungen eingestehen6

Die Rechnungslegung hat zentrale Funktionen7 so dass ausgedehnte Bilanzfaumllschungen haumlufig zur Insolvenz der betroffenen Unternehmen fuumlhren Zum einen dient die Rechnungslegung der Dokumentation in-

1 Vgl nur die Zusammenstellungen bei Dannecker in Staub HGB Bd 72 5 Aufl 2012 Vor sectsect 331 ff Rn 92 ff2 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftenron-skandal-bilanztricks-biblischen-ausmasses-149354html 3 httpswwwweltdeprint-weltarticle405593Weitere-Bilanzfaelschung-bei-WorldCom-ent-deckthtml4 httpwwwspiegeldewirtschaftverschwundene-milliarden-parmalat-pleite-a-279934html5 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftbilanzfaelschung-geschockte-comroad-aktion-aere-laufen-sturm-161739html6 httpwwwsueddeutschedewirtschaftbilanzfaelschung-skandal-erschuettert-toshi-ba-12575681reduced=true7 Eingehend Klein Internationale Rechnungslegung und Konzernabschluss 2013 S 53 ff

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dem sie die in der Buchfuumlhrung enthaltenen Geschaumlftsvorfaumllle zusam-menfasst und die vorhandenen Vermoumlgenswerte auffuumlhrt Zum ande-ren dient sie der Gewinnermittlung indem sie uumlber den Gewinn oder Verlust einer Geschaumlftsperiode Auskunft gibt Die Rechnungslegung ist damit Grundlage fuumlr die Besteuerung und fuumlr die Ermittlung von erfolgs-abhaumlngigen Auszahlungen wie Dividenden und Erfolgsbeteiligungen Und schlieszliglich dient sie der Information uumlber die Vermoumlgens- Finanz- und Ertragslage zum Stichtag Hierdurch sollen nicht nur die Eigentuumlmer und die Unternehmensleiter uumlber die wirtschaftliche Lage und die ver-gangene und kuumlnftige Entwicklung des Unternehmens informiert wer-den sondern auch Dritte also Lieferanten Kreditgeber Konkurrenten der Staat Arbeitnehmer und potentielle Investoren

Die Rechnungslegung erfolgt in drei Schritten Zunaumlchst erstellt ein Unternehmen Rechnungslegungsdokumente Diese werden anschlie-szligend durch einen unabhaumlngigen Wirtschaftspruumlfer einer Pruumlfung unter-zogen Schlieszliglich erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegungsdoku-mente und des Ergebnisses der Pruumlfung

II Rechnungslegungsdokumente

1 Abschluumlsse und Berichte

Die Rechnungslegung von Unternehmen8 besteht zunaumlchst aus dem Jahresabschluss bzw Konzernabschluss Typische Bestandteile sind die Bilanz die Gewinn- und Verlustrechnung die Gesamtergebnisrechnung die Kapitalflussrechnung der Eigenkapitalspiegel und der Anhang Wel-che Bestandteile der Abschluss enthalten und inwieweit er von einem Lagebericht bzw Konzernlagebericht begleitet sein muss haumlngt von dem jeweils angewandten Rechnungslegungssystem ab Hierbei ist der Um-fang der Rechnungslegung insbesondere von der Groumlszlige der Rechtsform und der Branche des Unternehmens abhaumlngig

8 Uumlberblick zum deutschen Recht Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 HGB Rn 30 ff

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2 Vorschriften

a Nationale Vorschriften

Weltweit existieren zwei Rechtstraditionen9 In Laumlndern mit einem Ca-se Law System wie den USA gibt es traditionell nur rudimentaumlre ge-setzliche Vorschriften zur Rechnungslegung Ergaumlnzt werden diese durch Rechnungslegungsstandards die einen geringen Abstraktionsgrad aufweisen und von privatrechtlich organisierten aber staatlich autori-sierten Rechnungslegungsgremien herausgegeben werden So gibt das US-amerikanische Financial Accounting Standards Board (FASB) mit Sitz in Norwalk (Connecticut USA) die US-amerikanischen Rechnungsle-gungsstandards die sog bdquoUnited States Generally Accepted Accounting Principlesldquo (US-GAAP) heraus Dagegen wird in Laumlndern mit einem Code Law System wie Deutschland die Rechnungslegung traditionell durch gesetzliche Vorschriften die durch ihren hohen Abstraktionsgrad moumlg-lichst alle Problemstellungen abdecken sollen recht umfassend geregelt Diese Vorschriften werden durch die Parlamente beschlossen Ergaumlnzend werden fuumlr die Rechnungslegung zB in Deutschland die sog bdquoGrundsaumltze ordnungsgemaumlszliger Buchfuumlhrungldquo10 herangezogen die ndash soweit sie nicht kodifiziert sind ndash aus Wissenschaft und Praxis der Rechtsprechung sowie Empfehlungen von Wirtschaftsverbaumlnden resultieren

Diese differierenden Rechtstraditionen fuumlhren freilich dazu dass auf der Welt sehr unterschiedliche nationale Rechnungslegungsvorschriften gelten Hierdurch ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung stark erschwert sondern gerade international taumltige Unternehmen sind haumlufig gezwungen nach mehreren Rechnungslegungssystemen zu bilan-zieren Hierdurch entstehen hohe Kosten

9 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4 ff 10 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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b Internationale Standards

Um fuumlr Abhilfe zu sorgen wurde bereits am 2961973 das (fruumlhere) In-ternational Accounting Standards Committee (IASC) in London gegruumln-det11 Es handelte sich um eine privatrechtliche Organisation der Berufs-verbaumlnde der Wirtschaftspruumlfer aus mehreren europaumlischen Staaten (Deutschland Frankreich Groszligbritannien Irland Niederlande) aus Nor-damerika (Kanada Mexiko USA) Australien sowie Japan Ziel war nicht nur die Vereinheitlichung der nationalen Rechnungslegungsnormen sondern auch die Schaffung von internationalen Rechnungslegungsstan-dards den sog bdquoInternational Accounting Standardsldquo (IAS) Zu diesen Standards gab das Standing Interpretations Committee (SIC) ein im Jahr 1996 gegruumlndeter staumlndiger Ausschuss des IASC fuumlr Auslegungsfragen Interpretationen heraus um eine weltweit einheitliche Auslegung und Anwendung sicherzustellen Bis zum Jahr 2000 wurden durch das IASC insgesamt 41 Standards (auf Englisch) veroumlffentlicht die in der Tradition des Case Law stehen

Im Jahr 2000 erfolgte eine umfassende Neuorganisation um das IASC von der Berufsorganisation der Wirtschaftspruumlfer zu loumlsen12 Zunaumlchst wurde am 622001 in London eine Dachorganisation eingerichtet die In-ternational Accounting Standards Committee Foundation (IASCF)13 eine Stiftung privaten Rechts Anschlieszligend wurde am 142001 das Interna-tional Accounting Standards Board (IASB) geschaffen ein international besetztes unabhaumlngiges privatwirtschaftliches Expertengremium das die fachliche Arbeit des IASC fortfuumlhren sollte Dieses Gremium entwi -c kelt seitdem nicht nur die IAS fort sondern erstellt die sog bdquoInternatio-nal Financial Reporting Standardsldquo (IFRS) Ziel dieser neuen Standards ist nicht nur eine zutreffende Rechnungslegung von Unternehmen sondern auch eine vollstaumlndige und transparente Finanzberichterstattung Zu den Standards erstellt das im Dezember 2001 eingerichtete International Fi-

11 Ausfuumlhrlich CamffermanZeff Financial Reporting and Global Capital Markets A History of the IASC 1973-2000 200712 Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1972002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ABl L 243 S 113 Informationen unter httpwwwifrsorg

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nancial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) verbindliche Inter-pretationen

c Europaumlische Standards

Die Rechnungslegung nach IASIFRS ist heute in beinahe 120 Staaten vor-geschrieben oder gestattet14 Hierzu zaumlhlen nicht nur alle (gegenwaumlrtig) 28 Mitgliedstaaten der EU sondern auch die drei Mitgliedstaaten des Europaumlischen Wirtschaftsraumes (EWR) die nicht Mitglied der EU sind (Island Liechtenstein und Norwegen) Allerdings sind zwei Einschraumln-kungen zu machen

aa Einbezogene Unternehmen

Zum einen gelten die IASIFRS nicht fuumlr alle Unternehmen in den EU- bzw EWR-Staaten Durch die Verordnung (EG) Nr 1606200215 die sog IAS-VO die als europaumlische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt wurden mit Wirkung vom 112005 die IFRS zwar zum verpflich-tenden Rechnungslegungsstandard aber nur fuumlr die Konzernabschluumlsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften (Art 4 IAS-VO) Nach Art 1 IAS-VO sind die Finanzinformationen dieser Gesellschaften zu harmoni-sieren um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschluumlsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen Bei allen an-deren Unternehmen richtet sich die Rechnungslegung weiterhin nach dem nationalen Recht das gemaumlszlig Art 5 IAS-VO die Rechnungslegung nach den IFRS gestatten kann aber nicht muss (Wahlrecht) Erfasst sind damit jedenfalls die wichtigsten europaumlischen Gesellschaften Denn ka-pitalmarktorientiert ist eine Gesellschaft nach Art 4 IAS-VO wenn ih-re Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem bdquogeregelten Marktldquo zugelassen sind Erfasst sind daher alle Konzerne deren Wertpapiere an europaumlischen Boumlrsen zugelassen sind

14 Uumlbersicht unter httpwwwifrsorgThe-organisationDocuments2013Who-We-Are-German-2013pdf15 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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bb Anwendbare Standards

Zum anderen gelten in der EU nur diejenigen IASIFRS nebst Interpreta-tionen die durch die Kommission fuumlr anwendbar erklaumlrt wurden Dies-bezuumlglich wurde die Kommission durch die IAS-VO als Grundverordnung ermaumlchtigt Standards und Interpretationen in einem vereinfachten Ver-fahren bei dem sie durch einen beratenden Ausschuss unterstuumltzt wird (sog Komitologie) mittels weiterer Durchfuumlhrungsverordnungen fuumlr an-wendbar zu erklaumlren (sog Endorsement) Von dieser Ermaumlchtigung hatte die Kommission mit der VO (EG) Nr 1725200316 Gebrauch gemacht und die meisten Standards (IAS IFRS) die am 1492002 vorlagen sowie zahl-reiche Interpretationen in das europaumlische Recht transformiert Seitdem wurden viele weitere Standards nebst Interpretationen fuumlr anwendbar erklaumlrt Ausschlieszliglich diese bdquoEU-IFRSldquo entfalten als europaumlisches Sekun-daumlrrecht fuumlr das nationale Recht der EU- bzw EWR-Staaten Bindungswir-kung17

Das Anerkennungsverfahren18 ist komplex und dauert insgesamt rund ein Jahr Zunaumlchst konsultiert die Kommission die European Finan-cial Reporting Advisory Group (EFRAG) die beraten durch ihre Technical Expert Group (TEG) innerhalb von zwei Monaten einen Ratschlag zu dem neuen oder geaumlnderten Standard bzw der Interpretation abgibt und ei-ne Auswirkungsstudie erstellt Der Ratschlag wird im Anschluss durch die Standards Advice Review Group (SARG) uumlberpruumlft die innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abgibt Auf der Grundlage von Rat-schlag und Stellungnahme erstellt die Kommission anschlieszligend einen Verordnungsentwurf Dieser Entwurf wird dem Accounting Regulatory Committee (ARC) unterbreitet einem politischen Regelungsausschuss der sich aus Vertretern der EU-Staaten unter Leitung der Kommission zusammensetzt Der ARC entscheidet innerhalb von drei Monaten mit

16 Verordnung (EG) Nr 17252003 der Kommission vom 2992003 betreffend die Uumlber-nahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Uumlbereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates ABl L 261 S 117 Vgl nur Luttermann WPg 2006 778 779 Schulze-Osterloh Der Konzern 2004 17318 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 38

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einfacher Mehrheit Faumlllt das Votum positiv aus haben das Europaumlische Parlament und der Rat drei Monate Zeit ihr Veto einzulegen Sprechen sie sich fuumlr die Uumlbernahme aus oder verstreichen die drei Monate ohne Einspruch verabschiedet die Kommission den Entwurf Danach wird die Verordnung im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht und tritt in Kraft

Dieses komplexe Anerkennungsverfahren das die Vertreter der EU-Staaten und des EU-Parlaments einbezieht soll vor allem das Demo-kratie- und Gewaltenteilungsprinzip wahren19 Denn die Standards und Interpretationen werden von privaten Gremien entwickelt Sie koumlnnen daher nicht ungepruumlft uumlbernommen werden sondern muumlssen durch die Kommission gegebenenfalls angepasst und durch das EU-Parlament so-wie den Rat der EU gebilligt werden

Verbreitet wird allerdings kritisiert dass die EU-IFRS in der Praxis er-hebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten20 So unterscheidet sich der angloamerikanische Rule-Based Approach vom europaumlischen Principle-Ba-sed Approach Auch die Konzepte differieren Beim IFRS-Abschluss steht die Kapitalmarktinformation im Vordergrund dagegen etwa beim deut-schen HGB-Abschluss der Glaumlubigerschutz Auszligerdem bestehen betraumlcht-liche Gestaltungsmoumlglichkeiten durch Management Approach verdeckte Wahlrechte und Spielraumlume Schlieszliglich fehlt es an einer Institution die gewaumlhrleistet dass die EU-IFRS einheitlich ausgelegt werden21 Bislang ist fuumlr Streitigkeiten allein der Gerichtshof der EU zustaumlndig

III Abschlusspruumlfung

1 Pruumlfung und Bestaumltigungsvermerk

Da die Rechnungslegung groszlige Bedeutung hat muumlssen sich die Adres-saten auf die Richtigkeit der von dem Unternehmen gemachten Angaben verlassen koumlnnen Um die Richtigkeit zu gewaumlhrleisten und die Glaub-wuumlrdigkeit der Rechnungslegung zu erhoumlhen muss eine unabhaumlngige

19 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4020 Vgl nur Luttermann JZ 2011 965 967 ff21 Vgl bereits den sog Radwan-Bericht vom 522008 (20062248 (INI)) S 13

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Pruumlfung erfolgen In der Regel sind Unternehmen verpflichtet ihre Jah-res- bzw Konzernabschluumlsse Wirtschaftspruumlfern vorzulegen Nach der Pruumlfung gibt der Abschlusspruumlfer sein Gesamturteil in einem sog Bestauml-tigungsvermerk ab Darin beurteilt er zusammenfassend die Uumlberein-stimmung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes mit den fuumlr das jeweilige Unternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften

2 Vorschriften zur Abschlusspruumlfung

a Nationale Vorschriften

Auch fuumlr die Abschlusspruumlfung gilt dass in jedem Staat unterschiedliche Vorschriften gelten So gibt in Deutschland sect 317 HGB Gegenstand und Umfang der Pruumlfung vor Die Durchfuumlhrung richtet sich nach den bdquoGrund-saumltzen der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungenldquo (GoA) Maszliggebend sind hierfuumlr vor allem die fachlichen Verlautba-rungen des Instituts der Wirtschaft (IDW) der Interessenvertretung der wirtschaftspruumlfenden Berufsstaumlnde in Deutschland Das IDW publiziert die sog bdquoIDW-Verlautbarungenldquo dh vor allem die IDW Pruumlfungsstan-dards IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards Es ist damit fuumlr die Setzung der nationalen Pruumlfungsstandards verant-wortlich Teilweise werden die Abschluumlsse zusaumltzlich gepruumlft So pruumlft zB in Deutschland im Rahmen eines zweistufig ausgestalteten Enforce-ment-Verfahrens die Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung eV (DPR eV) in Berlin22 die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Un-ternehmen

b Internationale Standards

Auch im Bereich der Abschlusspruumlfung wurde fruumlh erkannt dass interna-tionale Standards sinnvoll sind Die International Federation of Accoun-tants (IFAC)23 eine internationale Vereinigung der Wirtschaftspruumlfer wurde bereits im Jahr 1977 in Muumlnchen gegruumlndet und umfasst aktuell 157 Mitgliedsorganisationen aus 123 Laumlndern Sie repraumlsentiert damit heute weltweit 25 Millionen Wirtschaftspruumlfer Ihr Verwaltungssitz ist 22 Homepage httpwwwfrepinfo23 Homepage httpswwwifacorg

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gegenwaumlrtig in New York ihr Satzungssitz in Genf Die IFAC bestellt das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) das ins-besondere fuumlr die Erarbeitung den Unterhalt und die Weiterentwicklung der sog bdquoInternational Standards on Auditingldquo (ISA) der international anerkannten Grundsaumltze zur Abschlusspruumlfung zustaumlndig ist

c Europaumlische Standards

Gerade in Zusammenhang mit Abschluumlssen die nach den IFRS erstellt wurden haben die ISA besonders groszlige Bedeutung so dass ihre Uumlber-nahme auch in den EU- und EWR-Staaten geboten ist Das europaumlische Recht traumlgt dem schon seit dem Jahr 2006 Rechnung Nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG24 verpflichten die Mitglied-staaten die Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften Abschlusspruuml-fungen nach den von der Kommission angenommenen bdquointernationalen Pruumlfungsstandardsldquo durchzufuumlhren Hierunter sind nach Art 26 Abs 2 der Abschlusspruumlferrichtlinie vor allem die ISA zu verstehen Die Annah-me (bdquoEndorsementldquo) erfolgt gemaumlszlig Art 26 Abs 3 der Abschlusspruumlfer-richtlinie auch hier ndash wie bei den IFRS ndash mittels delegierter Rechtsakte wobei die Kommission wiederum von einem Ausschuss unterstuumltzt wird Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt zur Annahme von internationalen Pruumlfungsstandards erlassen hat uumlbermittelt sie diesen dem Europaumlischen Parlament und dem Rat Der Rechtsakt tritt nur dann in Kraft wenn Parlament und Rat innerhalb einer Frist von vier Monaten die um zwei weitere Monate verlaumlngert werden kann keine Einwaumlnde erheben (Art 48a Abs 5 der Abschlusspruumlferrichtlinie)

Von der Kommission wurden allerdings bis heute noch keine ISA fuumlr anwendbar erklaumlrt Die Mitgliedstaaten koumlnnen daher nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie ihre nationalen Pruumlfungsstandards Pruumlf-verfahren und Pruumlfungsanforderungen weiterhin anwenden In Zukunft ist mit der Uumlbernahme der ISA zu rechnen

24 Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vom 1752006 uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen zur Aumlnderung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84253EWG des Rates ABl L 157 S 87

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IV Offenlegung

Da die Oumlffentlichkeit ein groszliges Interesse an den Informationen hat die die Rechnungslegung enthaumllt sind Unternehmen vor allem Kapitalge-sellschaften verpflichtet die Rechnungslegungsdokumente und das Pruumlfungsergebnis oumlffentlich zu machen Diese Publizitaumltspflicht korres-pondiert mit der Haftungsbegrenzung25

Europarechtliche Grundlage der Publizitaumlt war zunaumlchst die Publizi-taumltsrichtlinie 68151EWG26 die in ihrem Art 2 Abs 1 lit f die Unter-nehmen zur Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech-nung verpflichtete Nach Art 3 waren die Angaben in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister in einer Akte einzutragen Diese Vorgaben wurden in Bezug auf die offen zu legen-den Unterlagen der Rechnungslegung durch die neue Publizitaumltsricht-linie 2009101EG27 fortgeschrieben Vorgesehen ist jetzt auch die Ver-oumlffentlichung in einem Europaumlischen Unternehmensregister (European Business Register)28 das einen Verbund europaumlischer Unternehmensre-gister darstellt

V Europaumlische Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht

Fuumlr die Ausgestaltung des nationalen Rechnungslegungsstrafrechts ist entscheidend inwiefern das europaumlische Recht die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet Verstoumlszlige bei der Rechnungslegung mit Sanktionen zu be-wehren

25 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 Rn 2 mwN26 Erste Richtlinie 68151EWG des Rates vom 9 Maumlrz 1968 zur Koordinierung der Schutz-bestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Ab-satz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten ABl L 65 S 827 Richtlinie 2009101EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 Septem-ber 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Ge-sellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Abl L 258 S 1128 Homepage httpwwwebrorg

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1 Rechnungslegungsdokumente

a Europaumlische Vorgaben

Die Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG29 und die Konzernrech-nungslegungs-Richtlinie 83349EWG30 die den Beginn der Harmo-nisierung des Rechnungslegungsrechts markieren verpflichteten die Mitgliedstaaten urspruumlnglich nicht dazu bei Verstoumlszligen Sanktionen an-zudrohen Dies aumlnderte sich erst mit der Aumlnderungs-Richtlinie 200646EG31 Nunmehr wurden von den Mitgliedstaaten Sanktionen verlangt die bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind (vgl Art 60a der (geaumlnderten) Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG Art 48 der (geaumln-derten) Konzernrechnungslegungs-Richtlinie 83349EWG) Eine Pflicht strafrechtliche Sanktionen vorzusehen war damit allerdings nicht ver-bunden Die neue Bilanz-Richtlinie 201334EU32 welche die bisherigen Richtlinien ersetzte die Vorschriften an Veraumlnderungen anpasste und eine einheitliche Terminologie schuf hat diese relativ schwachen Vor-gaben in ihrem Art 51 uumlbernommen Daher muumlssen die vorzusehenden Sanktionen auch weiterhin nicht strafrechtlicher Art sein wodurch die Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei der Umsetzung haben

Bei der Rechnungslegung handelt es sich damit um ein Gebiet in dem bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind und in dem seit

29 Vierte Richtlinie 78660EWG des Rates vom 2571978 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages uumlber den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABl L 222 S 1130 Siebente Richtlinie 83349EWG des Rates vom 1361983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages uumlber den konsolidierten Abschluss ABl L 193 S 17 31 Richtlinie 200646EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1462006 zur Aumlnderung der Richtlinien des Rates 78660EWG uumlber den Jahresabschluss von Ge-sellschaften bestimmter Rechtsformen 83349EWG uumlber den konsolidierten Abschluss 86635EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91674EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidier-ten Abschluss von Versicherungsunternehmen ABl L 224 S 132 Richtlinie 201334EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 26 Juni 2013 uumlber den Jahresabschluss den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates ABl L 182 S 19

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dem Vertrag von Lissabon nach Art 83 Abs 2 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden koumln-nen wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bdquoals unerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union erweist Ob diesbezuumlglich in den Mitgliedstaaten der EU und des EWR tatsaumlchlich erhebliche Sanktionsdefizite bestehen bedarf weiterer rechtsvergleichender Untersuchungen Angesichts des Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten liegt es aber nahe dass die Sanktionsvorschriften ndash wie fruumlher im Bereich des Marktmissbrauchs vor dem Erlass der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie 201457EU33 (MAD II) ndash erheblich divergieren

b Deutsches Recht

Im deutschen Recht werden Verstoumlszlige bei der Darstellung in den Rech-nungslegungsdokumenten als besonders sozialschaumldlich begriffen und sind daher mit Strafe bewehrt Die Strafvorschriften sind hierbei je nach Rechtsform des Unternehmens in unterschiedlichen Gesetzen enthal-ten Die zentralen Sanktionsvorschriften der sectsect 331 334 HGB erfassen die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften (wie Aktiengesellschaf-ten) und bdquoKapital-und-Co-Gesellschaftenldquo (wie der GmbH amp Co KG) Ergaumlnzende Vorschriften sind im HGB unabhaumlngig von der Rechtsform fuumlr Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (sectsect 340m f HGB) Versi-cherungen und Pensionsfonds (sectsect 341m f HGB) sowie bestimmte Unter-nehmen des Rohstoffsektors (sectsect 341 x HGB) vorgesehen Daruumlber hinaus exis tieren fuumlr weitere Rechtsformen Sanktionsvorschriften im Aktien-gesetz (AktG) Genossenschaftsgesetz (GenG) GmbH-Gesetz (GmbHG) Publizitaumltsgesetz (PublG) Umwandlungsgesetz (UmwG) und Versiche-rungsaufsichtsgesetz (VAG)

Die Strafvorschrift des sect 331 HGB betrifft die unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten Ergaumlnzend koumlnnen mit der Buszliggeldvor-schrift des sect 334 Abs 1 HGB weniger schwere Verstoumlszlige geahndet werden Zu hinterfragen sind hierbei aber die vorgesehenen Sanktionen So droht sect 331 HGB als Strafe houmlchstens eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 33 Richtlinie 201457EU des europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ABl L 173 S 179

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Geldstrafe an Damit ist die Houmlchststrafe geringer als bei Diebstahl und Bet rug bei denen Freiheitsstrafen von bis zu fuumlnf Jahren verhaumlngt werden koumlnnen sect 334 Abs 1 HGB sieht eine Geldbuszlige von houmlchstens 50000 euro vor eine Sanktion die bei groumlszligeren Konzernen und Groszligkonzernen kaum ins Gewicht faumlllt Es kann daher nicht uumlberraschen dass die unrichtige Dar-stellung bislang in der Praxis kaum Bedeutung hat So wurden im Jahr 2014 nur 2 Personen aus sect 331 HGB verurteilt34 Die Strafvorschrift fungiert da-mit in der Praxis vorwiegend als bdquoAufgreiftatbestandldquo35 da mit Bilanzstraf-taten regelmaumlszligig weitere Delikte einhergehen die leichter nachzuweisen und mit houmlherer Strafe bedroht sind naumlmlich Betrugs- (sectsect 263 ff StGB) Insolvenz- (sectsect 283 283b StGB) und Urkundendelikte (sectsect 267 ff StGB) das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (sect 266a StGB) sowie die Steuerhinterziehung (sect 370 AO)

Der groszligen Bedeutung des sect 331 HGB der nach hM36 das Vertrau-en der Allgemeinheit in die Richtigkeit Vollstaumlndigkeit Klarheit und Uumlbersichtlichkeit der gegebenen Informationen und damit ein Kollek-tivrechtsgut schuumltzt koumlnnen diese geringen Sanktionsandrohungen nicht gerecht werden Im Hinblick auf das US-amerikanische Strafrecht sind die Strafandrohungen sehr milde So wurden die Vorstandsvorsit-zenden von Enron und WorldCom ndash allerdings nicht nur wegen Bilanz-delikten ndash erstinstanzlich zu Haftstrafen von bis zu 25 Jahren verurteilt37

2 Abschlusspruumlfung

a Europaumlische Vorgaben

Gemaumlszlig Art 26 der Abschlusspruumlferrichtlinie 84253EWG mussten die Mitgliedstaaten nur sicherstellen dass die zugelassenen Personen bdquoan-gemessenen Sanktionenldquo unterliegen wenn sie eine Pruumlfung nicht mit der beruflichen Sorgfalt durchfuumlhren bzw hierbei nicht unabhaumlngig sind Die Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG verpflichtete dann die Mitgliedstaaten dazu fuumlr bdquowirksame Untersuchungen und Sanktionenldquo

34 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f35 Reck BuW 2001 617 62436 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 Rn 2 mwN37 Vgl Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 66

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zu sorgen um eine unzureichende Durchfuumlhrung von Abschlusspruuml-fungen aufzudecken zu berichtigen und zu verhindern (Art 26 Abs 1) Zudem mussten die Mitgliedstaaten bdquounbeschadet der zivilrechtlichen Haftungsvorschriftenldquo jetzt bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschre-ckende Sanktionenldquo fuumlr Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften vorsehen die sich bei der Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen nicht an die Vorschriften halten (Art 26 Abs 2) und vorsehen dass die Maszlig-nahmen und Sanktionen bdquoin angemessener Weise oumlffentlich bekannt ge-machtldquo werden Mit der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU38 wurden diese Vorgaben nochmals verschaumlrft Aus Art 30 Abs 2 der Richtlinie geht jetzt hervor dass bdquoverwaltungsrechtliche Sanktionenldquo festzulegen sind wofuumlr Art 30a der Richtlinie Mindestsanktionen und Mindestmaszlignahmen fest-legt Strafrechtliche Sanktionen sind allerdings weiterhin nicht gefordert

Ob im Bereich der Abschlusspruumlfung in dem ebenfalls bereits Har-monisierungsmaszlignahmen erfolgten kuumlnftig Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden sollten bedarf ebenfalls rechts-vergleichender Untersuchungen

b Deutsches Recht

In Deutschland ist das Sanktionsregime jedenfalls recht schwach aus-gestaltet Die zentrale Strafvorschrift des sect 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) die erneut in Bezug auf Kapitalgesellschaften und Ka-pital-und-Co-Gesellschaften anzuwenden ist (Vorschriften fuumlr andere Rechtsformen und Sonderpruumlfungen enthalten erneut das AktG GenG PublG UmwG und VAG) bdquokranktldquo daran dass fuumlr den Bericht uumlber das Ergebnis der Pruumlfung und den Bestaumltigungsvermerk ein subjektives Un-richtigkeitskriterium gilt Ein Abschlusspruumlfer kann nur dann bestraft werden wenn das von ihm mitgeteilte Ergebnis der Pruumlfung von seinen eigenen (subjektiven) Pruumlfungsfeststellungen abweicht39 Nicht entschei-dend ist dagegen die Abweichung von den (objektiven) Verhaumlltnissen Eine derartige bdquoUnehrlichkeitldquo ist jedoch kaum nachzuweisen Es uumlber-

38 Richtlinie 201456EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen Text von Bedeutung fuumlr den EWR ABl 158 S 196 39 Vgl nur OLG Duumlsseldorf NZG 1999 901 903 OLG FrankfurtMain BeckRS 2011 25301 Dierlamm NStZ 2000 130 131 Stahlschmidt StB 2003 63 65 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 332 HGB Rn 3

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rascht daher nicht dass im Jahr 2014 keine einzige Verurteilung aus sect 332 HGB erfolgte40 Die Strafvorschrift ist somit praktisch wirkungslos was den europarechtlichen Vorgaben kaum genuumlgen duumlrfte Groumlszligere praktische Bedeutung hat dagegen die Berufsaufsicht durch die Wirt-schaftspruumlferkammer (WPK) in Berlin So wurden im Jahr 201541 immer-hin in 16 Faumlllen anlassbezogene Disziplinarverfahren eroumlffnet und 77 Wi-derrufsverfahren eingeleitet

Daruumlber hinaus ahndet die Buszliggeldvorschrift des sect 334 Abs 2 HGB die Erteilung eines Bestaumltigungsvermerkes durch einen Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung wegen der Besorgnis der Befangenheit an sich aus-geschlossen ist Damit soll die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers ge-waumlhrleistet werden42

Schlieszliglich wurde im Mai 2016 durch das Abschlusspruumlfungsreform-gesetz43 zur Umsetzung der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG (in der Fassung der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU) nicht nur mit sect 334 Abs 2a HGB eine neue Buszliggeldvorschrift sondern mit sect 333a HGB auch eine neue Strafvorschrift geschaffen44 Diese Vorschriften (und die parallelen Sanktionsvorschriften die fuumlr andere Rechtsformen bzw be-stimmte Wirtschaftssektoren in weiteren Gesetzen eingefuumlgt wurden) sollen gleichfalls die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers sichern Die Buszliggeldvorschriften knuumlpfen hierbei an Pflichtverletzungen von Pruuml-fungsausschuumlssen an welche die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers bei kapitalmarktorientierten Unternehmen von oumlffentlichem Interesse uumlberwachen sollen Die Strafvorschriften gelangen dann zur Anwen-dung wenn die Pflichtverletzungen gegen die Gewaumlhrung oder das Ver-sprechen eines Vermoumlgensvorteils begangen oder beharrlich wiederholt werden Dem deutschen Gesetzgeber erschienen diese Verhaltenswei-sen mit Recht strafwuumlrdig und strafbeduumlrftig Warum dann allerdings ein bestochener Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung an sich ausgeschlos-

40 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f41 Wirtschaftspruumlferkammer (Hrsg) WPK-Bericht 2015 20 f42 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 334 HGB Rn 40 ff43 Gesetz zur Umsetzung der pruumlfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 201456EU sowie zur Ausfuumlhrung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 5372014 im Hinblick auf die Abschlusspruumlfung bei Unternehmen von oumlffentlichem Interesse (Ab-schlusspruumlfungsreformgesetz ndash AReG) BGBl I S 114244 BT-Drucks 187219 S 49

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sen ist weiterhin nur mit einem Buszliggeld nach sect 334 Abs 2 HGB be-legt werden kann und ein bestochener Abschlusspruumlfer der unrichtig berichtet bzw bestaumltigt nach sect 332 HGB nicht mit einer erhoumlhten Strafe belegt werden kann bleibt unklar Insofern besteht eine bdquoUnwuchtldquo im deutschen Sanktionsregime die beseitigt werden sollte

3 Offenlegung

a Europaumlische Vorgaben

Bereits nach Art 6 der Publizitaumltsrichtlinie 68151EWG hatten die Mit-gliedstaaten bdquogeeignete Maszligregelnldquo fuumlr den Fall anzudrohen dass die in der Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung unterblieb Art 7 der neuen Publizitaumltsrichtlinie 2009101EG hat diese Verpflichtung unveraumlndert uumlbernommen

b Deutsches Recht

In Deutschland wurde die Publizitaumltsverpflichtung allerdings urspruumlnglich nicht effektiv durchgesetzt da viele Unternehmen gerade mittelstaumln-dische starke Vorbehalte gegenuumlber der Offenlegung hatten45 Zunaumlchst war in sect 335 aF HGB ein ineffektives Zwangsgeldverfahren vorgesehen das man im Jahr 2000 durch das effektivere Ordnungsgeldverfahren des sect 335a aF ersetzte Zum 112007 wurde dann das Ordnungsgeldver-fahren in sect 335 HGB (das in Bezug auf andere Rechtsformen als Kapi-talgesellschaften und Kapital-und-Co-Gesellschaften durch Vorschriften in anderen Gesetzen fuumlr entsprechend anwendbar erklaumlrt wird) voumlllig neu gestaltet Seitdem ist es sehr effektiv da es von Amts wegen durch das Bundesamt fuumlr Justiz (BfJ) betrieben wird Die Offenlegung der Rech-nungslegungsdokumente erfolgt auf elektronischem Wege im Bundesan-zeiger Die Dokumente sind uumlber ein Internetportal46 zugaumlnglich Durch einen automatischen Abgleich kann das BfJ alle Verstoumlszlige der rund 11 Mio publizitaumltspflichtigen Gesellschaften sanktionieren Ist keine Offen-legung erfolgt droht das BfJ zunaumlchst ein Ordnungsgeld an Erfolgt dann innerhalb von 6 Wochen keine Offenlegung wird es festgesetzt Nach

45 Zur Historie Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 4 ff46 Einsehbar unter httpwwwbundesanzeigerde

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heute hM47 handelt es sich beim Ordnungsgeld ndash wie beim Buszliggeld ndash um eine strafaumlhnliche Sanktion da ein festgesetztes Ordnungsgeld durch das BfJ auch im Fall der Pflichterfuumlllung beigetrieben wird Ob in ande-ren Mitgliedstaaten die Publizitaumltsverpflichtung ebenso effektiv durch-gesetzt wird wie in Deutschland bedarf wiederum rechtsvergleichender Untersuchungen

VI Fazit und Ausblick

1 Die Rechnungslegung von Unternehmen hat fuumlr den europaumlischen Binnenmarkt zentrale Bedeutung

2 Nach dem europaumlischen Recht besteht im Bereich der Rechnungs-legung bislang keine Verpflichtung zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sank-tionen Die Sanktionen muumlssen lediglich bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein In Bezug auf die Abschlusspruumlfung sind seit kurzem zumindest verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen und Mindestmaszlig-nahmen vorgeschrieben

3 Im deutschen Recht ist sichergestellt dass Verstoumlszlige bei der Rech-nungslegung sanktioniert werden koumlnnen So kann eine unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten bestraft bzw in weniger schweren Faumlllen geahndet werden Weiter ist nicht nur die Verletzung der Berichtspflicht durch den Abschlusspruumlfer grds unter Strafe gestellt sondern auch die Verletzung der Pflichten bei Abschlusspruumlfungen durch den Pruumlfungsausschuss Schlieszliglich wird die Nichtoffenlegung sehr effek-tiv mit Ordnungsgeldern durchgesetzt

4 In Anbetracht der groszligen Bedeutung der Rechnungslegung sollten durch eine Richtlinie fuumlr besonders schwerwiegende Verstoumlszlige Mindest-vorschriften fuumlr Straftaten und Strafen ndash wie seit kurzem im Bereich des Marktmissbrauchs ndash vorgesehen werden wenn sich herausstellt dass die Sanktionen in den Mitgliedstaaten in rechtlicher und tatsaumlchlicher Hinsicht stark divergieren

47 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 2 mwN

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finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT

prof martin paul vasmeri

sxvadasxva sawarmoebis mier ganzrax araswori finan-suri angariSis wardgeniT gamowveul did materialur za-ralTan mimarTebiT statia ganixilavs SeerTebuli State-bisa da evrokavSiris mier dadgenil midgomebsa da samarT-lebriv regulaciebs SesavalSi avtors mohyavs ramdenime cnobili SemTxveva rodesac sawarmoebis mier finansuri angariSis gayalbebam aSS-sa Tu evropaSi miliardobiT do-laris da evros damalva ganapiroba

avtoris mier statiaSi ganxilul erT-erT sakiTxs warmoadgens finansuri angariSis Semcveli dokumentTan dakavSirebiT arsebuli procedurebis gadmocema rac gu-lisxmobs sawarmos mier dokumentis Sedgenas misi Seswav-lasa da Semowmebas damoukidebeli eqspertebis mier da SemdgomSi mis gamoqveynebas da Sedegebis gadamowmebas aRniSnul procedurasTan dakavSirebiT statiaSi ganxi-lulia SeerTebuli Statebis midgoma finansuri angariSis wardgenis Sesaxeb aRniSnuli gulisxmobs kerZo organi-zaciis mier romelic saxelmwifos mier avtorizebulia aseTi angariSis standartis SemuSavebas aRniSnulis sapi-rispirod kontinenturi evropuli samarTlis qveynebSi rogoric germaniaa aseTi finansuri angariSis wardgenis wesebi sakanonmdeblo regulaciiT ganisazRvreba da par-lamentis mier miiReba

statiis ganxilvis sagania aseve saerTaSoriso da evro-puli standartebi sawarmoTa finansuri angariSis Semu-Savebis valdebulebasTan mimarTebiT romelic calkeuli qveynebis sruliad gansxvavebuli sistemebis garkveulwi-lad harmonizebas uwyobs xels

saerTaSoriso midgomebis Sefasebis Semdgom sta-tia exeba evrokavSiris regulacias finansur angariSTan dakav SirebiT arsebuli darRvevebis dros saxelmwifoTa

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valdebulebas sawarmoebisTvis sanqciebis dawesebis Se-saxeb sxva direqtivebTan erTad avtori mimoixilavs 2013 wlis evrokavSiris direqtivas romelic wevr saxelmwi-foebs sawarmoebisTvis sanqciis dawesebas avaldebulebs Tumca sanqciis sisxlissamarTlebriv bunebas ar moiTxo-vs

statiis bolos avtori Sejamebis saxiT miuTiTebs rom sawarmos finansur angariSs evrokavSiris erTiani bazris-Tvis centraluri mniSvneloba aqvs evrokavSiris samarT-liT am mimarTulebiT ar arsebobs sisxlissamarTlebrivi sanqciis dawesebis valdebuleba germanuli samarTali ki msgavsi darRvevebis SemTxvevaSi sanqciis saxiT fulad ja-rimas iTvaliswinebs

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MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UND EU-EINFLUumlSSE

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

I Einleitung

bdquoEs ist sowohl moralisch als auch rechtlich inakzeptabel dass in der EU des 21 Jahrhunderts Menschen wie Waren gekauft verkauft und ausge-beutet werdenldquo1

So aumluszligerte sich der EU-Kommissar fuumlr Migration Inneres und Buumlr-gerschaft Dimitris Avramopoulos zu dem ersten Bericht uumlber die Fort-schritte bei der Bekaumlmpfung des Menschenhandels2 Mit dieser Aussage wirft er dabei unterschiedliche Aspekte des (strafrechtlichen) Phaumlno-mens Menschenhandel auf die dem Einstieg in die Thematik dienlich sind Avramopoulos betont dessen rechtliche Inakzeptabilitaumlt was die ndash im Folgenden zu beantwortende ndash Frage aufwirft in welcher Form aktu-ell gesetzlich auf EU- und deutscher Ebene gegen den Menschenhandel vorgegangen wird Zudem betont er die Praumlvalenz der Problematik im 21 Jahrhundert die nachfolgend mit einem kurzen Uumlberblick uumlber die Lage in Deutschland und der EU illustriert werden soll Letztlich beschreibt er den Menschen als bdquoWareldquo was einen Anhaltspunkt dafuumlr bietet wa-rum das Thema Menschenhandel im Kontext einer Tagung zur bdquoEuro-paumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo von Relevanz ist In der Folge soll auf diese Punkte in umgekehrter Reihenfolge eingegangen werden so dass zunaumlchst eine Einordnung des Phaumlnomens Menschen-handel in das Wirtschafsstrafrecht (II) vorgenommen kurz das Lagebild in Europa und Deutschland (III) aufgezeigt dann die rechtliche Entwick-lung auf europaumlischer Ebene (IV) dargestellt wird um letztlich ausfuumlhr-lich die Rechtslage in Deutschland (V) und den europaumlischen Einfluss auf sie zu untersuchen

1 Pressemitteilung der Europaumlischen Kommission vom 1952016 httpeuropaeurapidpress-release_IP-16-1757_dehtm (zuletzt abgerufen am 23112016)2 COM(2016) 267 final

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II Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafts-strafrecht

Vereinfacht gesagt ist Menschenhandel bdquoder Kauf Verkauf und die Aus-beutung von Erwachsenen und Kindernldquo3 Erfasst sind dabei die fol-genden von Renzikowski anschaulich herausgearbeiteten Schritte bdquoDie sbquoNachschubebenelsquo betrifft die Rekrutierung der Opfer die sbquoLogistikebe-nelsquo betrifft die Weitergabe der Opfer bis zur eigentlichen Ausbeutung der sbquoBasisebenelsquoldquo4 Fuumlr eine Einordnung des Menschenhandels in das Wirtschaftsstrafrecht ist daher von Relevanz dass die Opfer wie bdquoWareldquo behandelt werden wie es der EU-Kommissar ausdruumlckt

Waumlhrend der Menschenhandel nicht klassischerweise dem Wirt-schaftsstrafrecht zugeordnet wird sind dennoch Uumlberschneidungen (mit den klassischen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts) gerade hinsicht-lich bestimmter Phaumlnomene denkbar Hierbei gilt zunaumlchst zu beachten dass das Wirtschaftsstrafrecht weder eine gesetzliche Definition erfah-ren hat5 noch eine allgemein anerkannte Definition besteht6 Jedoch sind verschiedene Definitionsansaumltze verbreitet ein kriminologischer ein strafprozessualer und ein strafrechtsdogmatischer7 Waumlhrend auf die verschiedenen Ansaumltze nicht naumlher eingegangen werden soll dient der strafprozessuale Ansatz ndash trotz seiner Schwaumlchen8 ndash als Anhalts-punkt fuumlr eine Einordnung sect 74c GVG der die Zustaumlndigkeit der Wirt-schaftsstrafkammern regelt erfasst zwar nicht ausdruumlcklich den Men-schenhandel jedoch Teile davon Relevant ist dabei dass es sich beim Menschenhandel um ndash haumlufig im Rahmen der Organisierten Kriminalitaumlt angetroffene ndash wirtschaftlich motivierte Taten handelt So entstehen beispielsweise durch illegale Beschaumlftigung Zwangsarbeit oder Aus-beutung von Arbeitskraumlften wirtschaftliche Vorteile fuumlr den agierenden Wirtschaftsteilnehmer waumlhrend Wirtschaftsteilnehmer welche sich sol-

3 COM(2016) 267 final S 14 Renzikowski Beitraumlge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 132 2014 S 75 Wittig Wirtschaftsstrafrecht 3 Aufl 2014 S 46 DanneckerBuumllte in WabnitzJanovsky (Hrsg) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstra-frechts 4 Auflage 2014 Rdn 57 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht 4 Aufl 2014 S 27 ff siehe auch in diesem Band Wittig (Anm 5) S 5 ff8 Tiedemann (Anm 7) S 28 Waszligmer (Anm 7) Wittig (Anm 5) S 10

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cher Mittel nicht bedienen Wettbewerbsnachteile erleiden Eine solche Wettbewerbsverzerrung laumlsst sich z B beobachten wenn Bauunterneh-mer Opfer von Menschenhandel auf dem Bau als billige Arbeitskraumlfte beschaumlftigen sect74c Abs 1 Nr 6b GVG nennt so auch Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz Zudem besteht aufgrund der meist nicht angemessenen Verguumltung der Opfer von Menschenhandel Naumlhe zum Wucher (sect 291 StGB) der ebenfalls von sect 74c Abs 1 Nr 6a GVG er-fasst ist falls zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirt-schaftslebens erforderlich sind

Uumlberschneidungen von Menschenhandelstaten mit dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind folglich vielfaumlltig gegeben Damit bleibt festzuhalten dass auch wenn das Phaumlnomen Menschenhandel in seiner Gesamtheit uumlber das klassische Wirtschaftsstrafrecht hinausgeht eine Behandlung in diesem Kontext durchaus berechtigt ist

III Das Lagebild in Europa und Deutschland

Menschenhandel ist sowohl auf europaumlischer als auch auf deutscher Ebene ein sehr praumlvalenter Kriminalitaumltsbereich So ergibt sich auf euro-paumlischer Ebene aus dem bdquoBericht uumlber die Fortschritte bei der Bekaumlmp-fung des Menschenhandels 2016ldquo dass im Zeitraum von 2013 bis 2014 insgesamt 15846 Frauen Maumlnner Maumldchen und Jungen als Opfer von Menschenhandel in der EU registriert wurden wobei die tatsaumlchliche Zahl der Opfer wahrscheinlich wesentlich houmlher liegt da in diesem Be-reich von einer hohen Dunkelziffer auszugehen ist9 Der Menschenhan-del zum Zweck der sexuellen Ausbeutung ist nach wie vor die am weites-ten verbreitete Form des Menschenhandels mit 67 der registrierten Opfer gefolgt von der Arbeitsausbeutung mit 21 der registrierten Op-fer10 76 der registrierten Opfer waren Frauen bei mindestens 15 handelte es sich um Kinder was eine erschreckend starke Zunahme im Vergleich zu den Vorjahren darstellt11

Das bdquoLagebild Menschenhandel 2015ldquo des BKA zeigt fuumlr Deutschland

9 COM(2016) 267 final S 410 COM(2016) 267 final S 411 COM(2016) 267 final S 4

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ebenfalls eine bedenkliche Situation Im Jahre 2015 gab es 364 abge-schlossene Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung mit 416 Opfern wobei mehr als die Haumllfte der Opfer unter 21 Jahre alt waren (225 54 )12 Von dieser Gruppe war fast ein Drittel minderjaumlhrig was eine erhebliche Steigerung zum Vor-jahr von 35 darstellt13 Zudem wurden 19 Verfahren zum Zweck der Arbeitsausbeutung mit 24 Tatverdaumlchtigen und 54 Opfern abgeschlos-sen14 Auch hier ist von einer hohen Dunkelziffer auszugehen So geht beispielsweise der Sklaverei-Index 2016 davon aus dass in Deutschland 14500 Menschen als Opfer von Menschenhandel in sklavereiaumlhnlichen Verhaumlltnissen leben15

Mithin stellt der Menschenhandel ein Kriminalitaumltsphaumlnomen dar das auf europaumlischer und nationaler Ebene von groszliger Bedeutung ist und eine erhebliche Anzahl von Opfern aufweist Dementsprechend liegt auf beiden Ebenen ein umfassendes rechtliches Regelungsregime vor das in der Folge naumlher dargestellt werden soll

IV Die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene

Auf europaumlischer Ebene sind zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels vielfaumlltige Instrumente geschaffen worden die das anhaltende Interesse und ein umfassendes Vorgehen gegen diesen Kriminalitaumltsbereich wider-spiegeln Von besonderer Bedeutung sind dabei der bdquoRahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 19 Juli 2002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handelsldquo16 der ein fruumlhes Taumltigwerden der EU in diesem Bereich illustriert und der Harmonierung des Strafrechts der Mitgliedstaaten diente17 so-wie der bdquoEU-Plan uumlber bewaumlhrte Vorgehensweisen Normen und Verfah-

12 BKA Lagebericht Menschenhandel 2015 httpswwwbkadeDEAktuelleInforma-tionenStatistikenLagebilderLagebilderMenschenhandelmenschenhandel_nodehtml (zuletzt abgerufen am 23112016)13 BKA (Anm 12)14 BKA (Anm 12)15 httpwwwglobalslaveryindexorgindex (zuletzt abgerufen am 23112016)16 ABl L 203 vom 18200217 VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim Das Recht der Europaumlischen Union 59 Ergaumlnzun gslieferung 2016 Art 83 AEUV Rdn 55

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ren zur Bekaumlmpfung und Verhuumltung des Menschenhandelsldquo18 Auch das bdquoStockholmer Programm mdash Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Buumlrgerldquo19 aus dem Jahre 2010 raumlumt der Bekaumlmp-fung von Menschenhandel ausdruumlcklich Prioritaumlt ein20 Und letztlich die bdquoRichtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Ratesldquo (im Folgenden Menschenhandels-Richtlinie) die Teil umfassender Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels darstellt und den aktuellen europaumlischen Rahmen fuumlr die Mitgliedstaa-ten beschreibt21

V Die Rechtslage in Deutschland

Im deutschen Strafgesetzbuch ist der Menschenhandel insbesondere in den sectsect 232 ff StGB geregelt die erst im Oktober 2016 durch eine Geset-zesreform neugestaltet worden sind und auf die sich die folgenden Aus-fuumlhrungen konzentrieren Dennoch sind in diesem Kontext auch weitere Normen insbesondere das Sexualstrafrecht mit sectsect 180a 181a StGB von Relevanz

1 Die Gesetzeshistorie der Neuregelung

Die alte Rechtslage in den sect 232 bis sect 233b aF StGB wurde durch das 37 StrAumlndG vom 112200522 das am 1922005 in Kraft trat eingefuumlgt23 Aufgrund der europaumlischen Menschenhandels-Richtlinie die als Umset-zungsfrist den 642013 vorsah bestand jedoch hinsichtlich dieser Re-

18 ABl C 311 vom 912200519 ABl C 115 vom 45201020 ABl C 115 vom 452010 S 2121 ABl L 101 vom 1542011 S 122 BGBl I S 23923 Zu der alten Rechtslage siehe Boumlse in NK-StGB sect 232 Rdn 1 ff Eisele in SchoumlnkeSchrouml-der sect 232 Rdn 1 ff LacknerKuumlhl StGB 28 Aufl 2044 sect 232 Rdn 1 ff erste Ausfuumlhrungen zu der neuen Rechtslage finden sich bei Zimmermann in SSW-StGB 3 Aufl 2016 Vorb sect 232 ff Rdn 1 ff

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gelung Reformbedarf Im Jahre 2013 scheiterte ein erster Umsetzungs-versuch der deutschen Regierung mit dem bdquoEntwurf eines Gesetzes zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels und Uumlberwachung von Prostituti-onsstaumlttenldquo24 wegen des Ablaufs der Legislaturperiode Nunmehr hat jedoch Deutschland mit dem bdquoGesetz zur Verbesserung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zur Aumlnderung des Bundeszentralregisterge-setzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11102016ldquo25 in Kraft getreten am 15102016 als letzter EU-Staat und sehr verspaumltet die Richtlinie umgesetzt

Auch hierbei gab es jedoch einige Schwierigkeiten in der Umsetzung Der urspruumlngliche Entwurf26 sah keine Neuregelung sondern lediglich Ergaumlnzungen der geltenden Rechtslage vor Es sollten die Strafvorschrift des sect 233 aF StGB auf die Faumllle des Menschenhandels zum Zweck der Begehung strafbarer Handlungen und der Bettelei erweitert werden Zudem sollte auch der Menschenhandel zum Zweck des Organhandels ausdruumlcklich in sect 233 aF StGB unter Strafe gestellt werden Der Qualifi-kationstatbestand des sect 233a aF StGB sollte auf die Faumllle in denen das Opfer unter 18 Jahre alt ist und auf die Faumllle der grob fahrlaumlssigen Ge-faumlhrdung des Lebens des Opfers erweitert werden Da in der Sache ein Gleichklang als erforderlich angesehen wurde sollten diese Erweiterun-gen auch fuumlr die entsprechenden Qualifikationstatbestaumlnde der sectsect 232 und 233 aF StGB gelten27

Dieser Entwurf war Kritik ausgesetzt da dessen Systematik nicht nur von der international uumlblichen Terminologie sondern auch von den Straf-gesetzen der meisten europaumlischen Staaten abwich28 Es wurde kritisiert dass der Entwurf nicht weit genug gehe und Zweifel daran geaumluszligert ob die geschaffene Rechtslage den Vorgaben der Richtlinie entspreche29 Schlieszliglich legte der Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz einen

24 BT-Drucks 171370625 BGBl I S 2226 26 BT-Drucks 18461327 BT-Drucks 184613 S 128 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 4529 Grimmeisen Stellungnahme zur oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 S 3 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 45 46

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umfassenden Aumlnderungsvorschlag30 vor31 Die geaumlnderte Fassung wurde schlieszliglich Gesetz und fuumlhrte zu einer Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel in den sectsect 232 ff StGB Allgemein war uumlber die Umsetzung der Richtlinie 201136EU hinaus eine Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel anvisiert die zu einer groumlszligeren Praxistauglichkeit dieser Vorschriften und zur Verbesse-rung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels fuumlhren sollte32

2 Die Neuregelung und ihr europarechtlicher Kern

Die Gesetzesaumlnderung enthielt folgende Neuregelungen Die sect 232 aF (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung) sect 233 aF (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a aF (Foumlrderung des Menschenhandels) und sect 233b aF StGB (Fuumlhrungsauf-sicht Erweiterter Verfall) wurden ersetzt durch sect 232 (Menschenhandel) sect 232a (Zwangsprostitution) sect 232b (Zwangsarbeit) sect 233 (Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a (Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheits-beraubung) und sect 233b StGB (Fuumlhrungsaufsicht Erweiterter Verfall) Die neuen Normen sollen hier nicht umfassend dargestellt werden sondern neben ein paar allgemeinen Bemerkungen zu den Aumlnderungen soll der Fokus auf den sect 232 StGB (Menschenhandel) und insbesondere der Fra-ge des europaumlischen Einflusses auf die Regelung gelegt werden

Die bisherige Regelung von Menschenhandel war mit Hinblick auf die internationale Terminologie missverstaumlndlich33 so dass durch die Gesetzesaumlnderung eine Neustrukturierung erfolgt ist sect 232 StGB (Men-schenhandel) ersetzt sect 233a aF StGB (Foumlrderung des Menschenhandels) Damit sollte dem Grundgedanke der internationalen Vorgaben besser entsprochen werden die eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor die Ba-sisebene und eine weitgehende Erfassung der Nachschubebene und der Logistikebene unabhaumlngig von einem Ausbeutungserfolg vorsehen um

30 BT-Drucks 18909531 Trotz der urspruumlnglichen Einschaumltzung bdquoWeiterer gesetzgeberischer Maszlignahmen zur Um-setzung der Richtlinie 201136EU bedarf es nichtldquo BT-Drucks 184613 S 732 BT-Drucks 189095 S 133 BT-Drucks 189095 S 18

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so die Strafverfolgung arbeitsteilig operierender Taumlter zu erleichtern34 Der Regelungsgehalt der sectsect 232 233 aF StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) findet sich nunmehr in sectsect 232a 232b StGB (Zwangspros-titution und Zwangsarbeit)35 was auf Tatbestandsebene eine Entflech-tung der Rekrutierung der Opfer von deren eigentlicher Ausbeutung herbeifuumlhrt36 Hinzugefuumlgt wurden zudem zwei Tatbestaumlnde ndash Ausbeu-tung der Arbeitskraft (sect 233 StGB) und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung (sect 233a StGB) ndash und es wurde entsprechend der Anregung in Art 18 Abs 4 der Menschenhandels-Richtlinie eine Frei-erstrafbarkeit in sect 232a Abs 6 StGB aufgenommen37

Die Tatbestandsmerkmale in sect 232 StGB sind nunmehr am Sprach-gebrauch der Menschenhandels-Richtlinie orientiert und sehen den folgenden Aufbau vor es bedarf einer bestimmten Tathandlung eines Tatmittels (das Ausnutzen einer Zwangslage) und eines Ausbeutungs-zwecks

Absatz 1 enthaumllt die Tathandlungen der Anwerbung Befoumlrderung Weitergabe Beherbergung und Aufnahme von Personen38 was der For-mulierung in Art 2 Abs 1 der Menschenhandels-Richtlinie entspricht Als Tatmittel ist vorgesehen das Handeln bdquounter Ausnutzung einer persoumlnli-chen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder der Hilflosigkeit die mit ih-rem [= dem Opfer des Menschenhandels] Aufenthalt in einem fremden Land verbunden istldquo Die Menschenhandels-Richtlinie spricht hier in Art 2 Abs 1 von dem bdquoMissbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Schutzbeduumlrftigkeitldquo wobei entsprechend Art 2 Abs 2 der Richtlinie bdquoei-ne besondere Schutzbeduumlrftigkeit [vor]liegt [hellip] wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo Da die deutsche Neuregelung hier

34 Renzikowski Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU (BT-Drs 184613) zum Aumlnderungsantrag der Fraktionen CDUCSU und SPD (Ausschuss-Drs 18(6)217) zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Situation von Opfern von Menschenhandel in Deutschland (BT-Drs 183256) 2016 S 135 BT-Drucks 189095 S 2036 Renzikowski (Anm 34) S 637 BT-Drucks 189095 S 2138 Diese Handlungen fielen bisher unter sect 233a Abs 1 aF BT-Drucks 189095 S 23

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restriktiver formuliert ist ist zu beachten dass die Merkmale der persoumln-lichen oder wirtschaftlichen Zwangslage und der auslandsspezifischen Hilflosigkeit richtlinienkonform weit auszulegen sind39

Den Menschenhandel unter Anwendung der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) stellt der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf deren er-houmlhten Unrechtsgehalt gesondert in sect 232 Abs 2 StGB unter Strafe40 In Bezug auf Opfer unter 21 Jahren wird in sect 232 Abs 1 StGB auf das Erfordernis eines Tatmittels gaumlnzlich verzichtet was uumlber die Richtlinie hinausgeht die lediglich nach Art 2 Abs 5 einen Verzicht auf Zwangs-mittel bei Handlungen gegenuumlber Personen unter 18 Jahren verlangt Der Strafrahmen sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fuumlnf Jahren vor Letzteres entspricht der Mindesthoumlchststrafe in Art 4 Abs 1 der Richtlinie

Hinsichtlich der Ausbeutungsformen orientiert sich sect 232 an Art 2 Abs 3 der Richtlinie Dabei ist der jeweilige (spaumltere) Ausbeutungszweck im deutschen Recht Teil des objektiven Tatbestands und muss daher vom Vorsatz des Taumlters erfasst sein41 Als Ausbeutungszwecke genannt sind bdquodie Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexuel-ler Ausbeutung Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen ein-schlieszliglich Betteltaumltigkeiten Sklaverei oder sklavereiaumlhnliche Praktiken Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahmeldquo Somit entsprechen sectsect 232 Abs 1 S 1 Nr 1a Nr 1c Nr 1d Nr 2 und Nr 3 StGB jeweils den Vorgaben in Art 2 Abs 3 der Menschenhandels-Richtlinie42 Hinsichtlich sect 232 Abs 1 S 1 Nr 1b StGB hingegen gilt es zu differenzieren die dort genannte bdquoBeschaumlftigungldquo entspricht durchaus der Regelung der Richtlinie die von bdquoZwangsarbeit

39 Eisele Schriftliche Stellungnahme zur Sachverstaumlndigenanhoumlrung im Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 2016 S 5 entsprech-end Art 2 (2) bdquoEine besondere Schutzbeduumlrftigkeit liegt vor wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo40 BT-Drucks 189095 S 2641 BT-Drucks 189095 S 2642 BT-Drucks 189095 S 27 ff

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oder erzwungene[n] Dienstleistungenldquo spricht Zusaumltzlich hat jedoch der deutsche Gesetzgeber eine Legaldefinition in sect 232 Abs 1 S 2 StGB fuumlr ausbeuterische Beschaumlftigungsverhaumlltnisse geschaffen die auf die Beschreibung des ausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses in dem sect233 Abs 1 aF StGB zuruumlckgreift die der Formulierung des sect 15a Abs 1 AUumlG entsprach und auch in sect 291 Abs 1 S 1 StGB gebraucht wird und somit eine Abweichung von der Richtlinie darstellt43

Absatz 2 regelt den Menschenhandel mittels der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwen-dung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) als eigenen Straftatbestand Der Grund ist laut der Gesetzesbegruumlndung der houmlhere Unrechtsgehalt da der Taumlter in den genannten Faumlllen besonders aktiv auf das Opfer Einfluss nehme44 Der Strafrahmen ergibt sich sowohl aus der alten Rechtslage als auch aus Art 4 Abs 2d der Menschenhandels-Richtlinie der eine Mindesthoumlchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe in Bezug auf das dort genannte Tatmittel der Anwendung schwerer Gewalt oder der Zufuumlgung eines besonders schweren Schadens vorsieht45

Absatz 3 regelt verschiedene Qualifikationen Gegenuumlber den sect 233a Abs 2 Nr 1 bis 3 aF StGB stellt dies eine Erweiterung dar die teilweise der Umsetzung des Art 4 Abs 2 der Richtlinie dient46 und aus dem sich auch der Strafrahmen ergibt47 Eine Qualifikation stellt etwa nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 1 StGB dar wenn das Opfer der Tat eine Person unter 18 Jahren ist wie von Art 4 Abs 2a iVm Art 2 Abs 6 der Richtli-nie gefordert48 Das Qualifikationsmerkmal der bdquoschweren koumlrperlichen Misshandlungldquo in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB setzt die Anforderungen des Art 4 Abs 2d der Richtlinie fuumlr den Fall um dass bdquodem Opfer durch die Straftat ein besonders schwerer Schaden zugefuumlgt wurdeldquo Der For-derung von Art 4 Abs 2c der Richtlinie bei bdquogrob fahrlaumlssigerldquo Lebens-gefaumlhrdung einen erhoumlhten Strafrahmen vorzusehen wird kuumlnftig durch

43 BT-Drucks 189095 S 2744 BT-Drucks 189095 S 2945 BT-Drucks 189095 S 2946 BT-Drucks 189095 S 3047 BT-Drucks 189095 S 3148 BT-Drucks 189095 S 31

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das Qualifikationsmerkmal der bdquowenigstens leichtfertigenldquo Todesgefahr in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB entsprochen Hingegen dient das ebenfalls in Nr 2 geregelte das Opfer wenigstens leichtfertig bdquodurch eine waumlh-rend der Tat begangene Handlungldquo in Todesgefahr oder in die Gefahr bdquoeiner schweren Gesundheitsschaumldigungldquo Bringen der Gewaumlhrleistung eines moumlglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes nicht aber der Umsetzung der Richtlinie49 sect 232 Abs 3 S 1 Nr 3 StGB erfasst die bisher in sect 233a Abs 2 Nr 3 Alt 3 und 4 aF StGB geregelten Qualifikationen der gewerbsmaumlszligigen oder bandenmaumlszligigen Begehung was zugleich der Anforderung von Art 4 Abs 2b der Richtlinie Rechnung traumlgt50 sect 232 Abs 3 S 2 StGB sieht dieselben Qualifikationen fuumlr Straftaten nach Abs 2 vor jedoch mit einem houmlheren Strafrahmen und dem daraus folgenden Verbrechenscharakter dieser Qualifikationstatbestaumlnde

Absatz 4 regelt die Versuchsstrafbarkeit entsprechend der Vorgaben des Art 3 der Menschenhandels-Richtlinie

3 Bewertung der Neuregelung

Diese neue Gesetzesfassung ist wie folgt zu bewerten die Neuregelung ist insgesamt terminologisch klarer und naumlher an den internationalen Vorgaben was zu begruumlszligen ist Die neue Fassung des Menschenhandels in sect 232 StGB hat eine groumlszligere Naumlhe zum internationalen Begriffsver-staumlndnis sie orientiert sich staumlrker am chronologischen Ablauf eines tatsaumlchlichen bdquoMenschenhandelsldquo (Nachschubebene Logistikebene und Basisebene) indem sie die Rekrutierung der Opfer von der eigentlichen Ausbeutung trennt Allerdings beinhaltet sie auch einen teilweise sehr komplizierten Aufbau und viele Verweisungen51

Die Neufassung wirft dabei verschiedene Probleme auf von denen hier nur einige aufgezeigt werden sollen So muss beispielsweise die Zwangslage bzw auslandsspezifische Hilflosigkeit nunmehr zum Zeit-punkt der Tathandlung des Anwerbens usw vorliegen so dass die Neu-

49 BT-Drucks 189095 S 3150 BT-Drucks 189095 S 3151 Beispielsweise verweist sect 232b Abs 4 StGB ua auf sect 232a Abs 4 StGB der seinerseits wiederum auf sect 232 Abs 3 S 1 Nrn 1 bis 3 StGB verweist

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regelung hier enger ist als die alte Fassung Damit sind gerade die prob-lematischen Faumllle in denen das Opfer zum Zweck der Ausbeutung erst in eine hilflose Lage versetzt wird nach dem neuen Recht allenfalls uumlber die Teilnahmevorschriften als Anstiftung oder Beihilfe nicht jedoch als originaumlre Taumlterschaft strafbar52

Auch sind manche Formulierungen nicht unbedingt gluumlcklich ge-waumlhlt Beispielsweise ist die Formulierung bdquowenn diese Person ausge-beutet werden sollldquo in sect 232 Abs 1 Nr 1 StGB ungewoumlhnlich Vorzugwuumlr-dig wuumlrde die uumlblichere Formulierung bdquo[hellip] wer eine andere Person zur Ausbeutunghellipldquo sein was zudem inhaltlich naumlher an der Richtlinie waumlre die die Worte bdquozum Zweckeldquo verwendet53 Auch der in der Legaldefiniti-on des bdquoausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnissesldquo verwendete Be-g riff des bdquoruumlcksichtslosen Gewinnstrebensldquo wirft die Frage auf ob eine solche Ausbeutung ohne ein ruumlcksichtsloses Gewinnstreben uumlberhaupt denkbar ist und damit die Frage nach der Funktion und dem Inhalt dieses restriktiven Merkmales

Teilweise sieht die Norm eine erhebliche Vorverlagerung der Straf-barkeit vor ndash wie beispielsweise in sect 232 Abs 2 Nr 2 aE StGB wonach es ausreicht der Bemaumlchtigung einer Person durch eine dritte Person Vorschub zu leisten Zudem sind die neuen Qualifikationstatbestaumlnde zum Teil deutlich uumlber die Anforderungen der Richtlinie hinaus erweitert worden So findet sich in der Richtlinie die leichtfertige Verursachung einer schweren Gesundheitsgefaumlhrdung ebenso wenig wie die durch eine waumlhrend der Tat begangene Handlung herbeigefuumlhrte Todes- oder Gesundheitsgefaumlhrdung nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB Daruumlber hi-naus ist zu beachten dass sect 232 Abs 3 Nr 2 StGB zwar im Entwurf als Qualifikation bezeichnet wird54 es sich aber inhaltlich teilweise um eine Erfolgsqualifikation handelt55

Insgesamt bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten Uumlberschnei-dungen56 und Widerspruumlche zu anderen Strafnormen (z B passt die

52 Renzikowski (Anm 34) S 753 Eisele (Anm 39) S 654 BT-Drucks 189095 S 3055 So auch Eisele (Anm 39) S 1056 So waumlre sect 233a StGB zT unter sect 239 Abs 3 StGB fassbar der denselben Strafrahmen vorsieht

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Schutzaltersgrenze von 21 Jahren nicht zu den sectsect 180 Abs 2 182 Abs 2 StGB die ein Schutzalter von 18 Jahren voraussetzen)57 Auch ist eine Inkohaumlrenz zu anderen Rechtsbereichen wie den Sexualdelikten ande-ren Freiheitsdelikten Wucher und dem SchwarzArbG gegeben Hier haumlt-te die Neufassung besser auf andere relevante Abschnitte abgestimmt werden koumlnnen

VI Fazit

Dieses Gesetz zeigt einmal mehr die Schwierigkeiten auf die es natio-nalen Gesetzgebern bereitet europaumlische Vorgaben umzusetzen In der Umsetzung wurde der Fokus auf das materielle Strafrecht gelegt Waumlh-rend in diesem Bereich die Umsetzung uumlber das von der Richtlinie Ge-forderte hinausgeht was einer allgemeinen Entwicklung entspricht58 greift die Umsetzung hinsichtlich der in der Richtlinie ebenfalls gefor-derten Maszlignahmen zum Opferschutz zu kurz59 Herausgekommen ist ein Gesetz das zwar nah am Wortlaut der Richtlinie gehalten ist aber teilweise unnoumltig kompliziert und unuumlbersichtlich ist und Probleme in der Anwendung aufwirft (s sect 232 Abs 1 S 2 StGB bdquoruumlcksichtsloses Ge-winnstrebenldquo) Zu anderen Rechtsbereichen und Normen (insb dem Se-xualstrafrecht) bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten und Uumlberschnei-dungen Dennoch laumlsst sich das Fazit ziehen dass eine Verbesserung zur

57 Renzikowski (Anm 34) S 11 Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel eV Stellungnahme des Bundesweiten Koordinierungskreis gegen Menschenhandel ndash KOK eV anlaumlsslich der oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Men-schenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates (BT-Drs 184613) am 8 Juni 2016 S 958 Bereits fuumlr das Terrorismusstrafrecht in Deutschland England und Spanien herausgear-beitet Petzsche Strafrecht und Terrorismusbekaumlmpfung 2013 S 167 f 195 213 248 f 341 f 42959 So waren beispielsweise ausdruumlcklich das Einsetzen eines nationalen Berichterstatters angeregt worden die Unterstuumltzung und Betreuung von Opfern des Menschenhandels sowie weitere Maszlignahmen zur Praumlvention vorgesehen Richtlinie 201136EU ABl L 101 vom 1542011 S 8 10

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bisherigen Rechtslage gegeben ist aber weiterer Uumlberarbeitungsbedarf besteht um insbesondere die Kohaumlrenz mit anderen Rechtsbereichen herzustellen und die innere Systematik und den Wortlaut zu verbessern

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adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi

samarTlis doqtori aneke pecSe MSc (Oxford)

statia exeba adamianiT vaWrobis rogorc ekonomiku-ri sisxlis samarTlis sferos mimoxilvas rasac avtori evropisa da germaniis samarTlebrivi ganviTarebis Cve-nebiTa da praqtikaSi iq arsebul problemebze msjelo-biT axerxebs statia warmoaCens aseve adamianiT vaWrobis sisxlissamarTlebriv sakanonmdeblo regulirebas germa-niis mier da masze evropuli gavlenis Sedegebs

avtori statiis meore TavSi msjelobs adamianiT vaWrobis fenomenis ekonomikuri sisxlis samarTlisTvis mikuT vnebis sakiTxze da aRniSnuls xsnis imiT rom ada-mianiT vaWroba mozrdili adamianebisa da bavSvebis yidva gayidva an eqspluataciaa ris gamoc msxverpli rogorc savaWro bdquosaqonelildquo ise aRiqmeba statia xazs usvams ada-mianiT vaWrobis definiciis mravalferovnebas krimino-logiuri da sisxlissamarTlebrivi (materialuri Tu pro-cesualuri) gagebiT Tumca uTiTebs rom nebismier SemTx-vevaSi aralegaluri Tu iZulebiTi samuSaos SesrulebiT da samuSao Zalebis eqspluataciis gaweviT ekonomikuri upiratesobis mopoveba xdeba damnaSave pirebis mier

statiis mesame TavSi mimoxilulia evropasa da germa-niaSi arsebuli suraTi adamianiT vaWrobasTan mimarTebiT evropis masStabiT avtoris mier moyvanili monacemebiT 2013-2014 wlebSi adamianiT vaWrobis msxverplTa raode-noba TxuTmeti aTass aWarbebs Tumca arsebobs varaudic rom realuri mdgomareoba kidev ufro mZimea germaniaSi arsebuli statistikis Tanaxmad ki sagamoZiebo organoe-bis mier gamovlenili adamianiT vaWrobis SemTxvevebis Se-degad 2015 wels 416 msxverpli aRiricxa romelTa mesame-dic mcirewlovnebisgan Sedgeba

adamianiT vaWrobis problemis warmoCenis Semdgom av-

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tori mimoixilavs adamianiT vaWrobis winaaRmdeg evropis doneze arsebul samarTlebriv instrumentebs romelTa-nac gansakuTrebiT gamoyofs evrokavSiris 2002 wlis Car-Co-gadawyvetilebas xsenebul problemasTan mimarTebiT romelmac pirvelad daayena sakiTxi evrokavSiris masSta-biT wevri saxelmwifoebis sisxlissamarTlebrivi regula-ciebis harmonizebis Sesaxeb mniSvnelovan samarTlebriv dokumentad moxseniebulia aseve evrokavSiris 2011 wlis direqtiva adamianiT vaWrobis prevenciisa da mis winaaRm-deg brZolasTan mimarTebiT

evrokavSiris regulaciebis mimoxilvis Semdgom sta-tiis mexuTe Tavi exeba germaniaSi arsebul samarTlebriv mdgomareobas adamianiT vaWrobasTan mimarTebaSi ker-Zod 2016 wlis oqtomberSi sisxlis samarTlis kodeqsis sectsect232-233b-is SemoRebiT ganxorcielebul cvlilebebs da maT evropul samarTlebriv safuZvlebs avtoris Sefase-biT 2016 wels ganxorcielebuli sisxlissamarTlebrivi reformiT germanul sisxlis samarTlis kodeqsSi asaxuli terminologia adamianiT vaWrobasTan dakavSirebiT ufro naTelia da saerTaSoriso debulebebTan axlosaa

germanuli sisxlissamarTlebrivi normebis detalu-rad ganxilvisa da calkeuli problemebis gamoyofis Sem-dgom avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom evrokavSiris regulaciebis erovnul kanonmdeblobaSi gaTvaliswinebis miuxedavad isev rCeba arsebuli sakanonmdeblo reguli-rebis gaumjobesebis saWiroeba

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Im vergangenen Jahrzehnt erregten spektakulaumlre Faumllle des Insiderhan-dels und der Marktmanipulation groszlige Aufmerksamkeit So wurde im Oktober 2009 in den USA der bis dato groumlszligte bekannte Insiderhandel auf-gedeckt Nach Abhoumlraktionen nahm das FBI sechs Personen fest darun-ter Vorstaumlnde groszliger boumlrsennotierter Firmen und Hedgefonds-Manager die verdaumlchtigt wurden durch Insidergeschaumlfte bis zu 20 Mio US-Dollar erzielt zu haben1 Sie hatten Insiderinformationen uumlber zahlreiche boumlr-sennotierte IT-Firmen ua AMD Google Intel und IBM verwertet Bis zum Mai 2011 verurteilte die US-Justiz 35 der 46 Verdaumlchtigen2

In Bezug auf die Marktmanipulation sei an den Fall des gelernten Baumlckers Markus Frick erinnert der sich als Boumlrsenberater betaumltigt und einen Boumlrsenbrief per E-Mail herausgegeben hatte Er empfahl zwischen September 2005 und Juni 2007 zahlreiche Aktien und trieb damit de-ren Aktienkurs hoch Aktien mit denen er sich zuvor eingedeckt hatte verkaufte er anschlieszligend mit groszligem Gewinn Das LG Berlin verurteilte ihn im April 2011 wegen Marktmanipulation zu einer Bewaumlhrungsstrafe3 Nachdem er im Mai 2012 erneut Kurse nach oben getrieben hatte wurde er vom LG Frankfurt zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewaumlhrung verurteilt4

II Legitimitaumlt der Strafbewehrung des bdquoMarktmissbrauchsldquo

Insiderhandel und Marktmanipulation werden unter dem Oberbegriff bdquoMarktmissbrauchldquo zusammengefasst Im Bewusstsein der Oumlffentlich-

1 httpwwwzeitdewirtschaftboerse2009-10wall-street-insider-skandal2 httpwwwspiegeldewirtschaftunternehmeninsider-skandal-us-milliardaer-rajarat-nam-soll-ins-gefaengnis-a-762023html3 httpswwwberlindegerichtepressepressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichts-barkeit2011pressemitteilung426072php4 httpwwwhandelsblattcomfinanzenmaerkteboerse-insidewegen-marktmanipula-tion-markus-frick-muss-ins-gefaengnis9532940html

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keit hat sich die Vorstellung verfestigt dass diese Verhaltensweisen straf-wuumlrdig und strafbeduumlrftig sind Zunaumlchst sei allerdings die Frage gestat-tet ob dies berechtigt ist

1 Marktmanipulation

Weitestgehend unstreitig ist die Legitimitaumlt des Verbots der Marktmani-pulation5 Die Manipulation des Marktpreises und damit des Leitkriteri-ums von Anlageentscheidungen unterminiert das Vertrauen der Anleger und schaumldigt die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte Taumluschung und Irrefuumlhrung beeintraumlchtigen die Preisbildung Der Marktpreis ist gerade fuumlr die neoklassische Kapitalmarkttheorie die sich am Modell des (ratio-nalen) bdquohomo oeconomicusldquo orientiert von grundlegender Bedeutung Dass bei Anlageentscheidungen auch irrationales Verhalten eine Rolle spielt was die neuere verhaltensorientierte Finanzmarkttheorie (beha-vioral finance) beruumlcksichtigt wird hierdurch nicht grundsaumltzlich in Frage gestellt6

2 Insiderhandel

Umstritten war und ist dagegen die Legitimitaumlt des Verbots des Insider-handels Von Teilen der Wirtschaftswissenschaften und der Strafrechts-wissenschaft wurde und wird angezweifelt7 dass es uumlberhaupt eines Verbotes beduumlrfe weil der Insiderhandel auch Vorteile habe Angefuumlhrt wird er steigere die Allokationseffizienz der Maumlrkte da sich durch den Insiderhandel der oumlkonomisch angemessene Preis unter Vermeidung starker Kursausschlaumlge einstelle daruumlber hinaus belohne er das Fuumlh-rungspersonal Letztlich gehe es somit nur um den bloszligen Schutz der Chancengleichheit Dem ist allerdings mit der heute uumlberwiegenden Auf-fassung8 entgegenzuhalten dass der Insiderhandel die Maumlrkte durchaus

5 Vgl nur Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 26 mwN6 AA Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 476 ff7 Grundlegend aus oumlkonomischer Sicht Manne Insider Trading and the Stock Market 1966 vgl auch Seeger Insiderhandel am deutschen Aktienmarkt 1998 S 8 ff aus strafrechtlicher Sicht Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 474 ff Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht Europaumlisierung und Legitimation 2005 S 167 ff 1748 Vgl nur OttSchaumlfer ZBB 1991 226 229 f Victoria Villeda Praumlvention und Repression von

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beeintraumlchtigt Er fuumlhrt naumlmlich dazu dass Insider andere Marktteilneh-mer uumlbervorteilen woraufhin diese die Maumlrkte als unfair wahrnehmen und sich abwenden Das Insiderhandelsverbot und die flankierenden Regelungen zur Ad-hoc-Publizitaumlt zu Directorsʹ Dealings sowie zur Be-teiligungstransparenz sorgen dagegen fuumlr Transparenz und Fairness und sichern damit die Grundbedingungen der Maumlrkte Das Insiderhandels-verbot sichert also ebenfalls die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte9

3 Strafbewehrung

Da sowohl die Marktmanipulation als auch der Insiderhandel gravieren-de Auswirkungen auf die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte haben koumlnnen und diese fuumlr Wirtschaft und Gesellschaft von elementarer Be-deutung sind10 sind sie jedenfalls in schwerwiegenden Faumlllen bei Straf-androhung zu verbieten

III Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Bis zum Vertrag von Lissabon

Im europaumlischen Recht bestand lange Zeit keine Pflicht vor Insiderge-schaumlften und Marktmanipulationen mit den Mitteln des Strafrechts Schutz zu gewaumlhren

a EG-Insiderrichtlinie

In Bezug auf den Insiderhandel uumlberlieszlig es die Richtlinie 89592EWG vom 13111989 bdquozur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insi-der-Geschaumlfteldquo11 die sog EG-Insiderrichtlinie in ihrem Art 13 S 1 den Mitgliedstaaten festzulegen wie Verstoumlszlige zu sanktionieren sind Art 13 S 2 forderte nur dass die Sanktionen einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur

Insiderhandel 2010 S 69 ff Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 44 f 569 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2710 Vgl nur Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 3 ff11 ABl L 334 S 30

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Einhaltung darstellen muumlssen Eine Pflicht zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den Bereich der Marktmani-pulation fehlten sogar jegliche Vorgaben

b Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR I)

Erst Ende der 1990er Jahre sollte sich dies aumlndern In der EU wurde er-kannt dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegritaumlt voraussetzt Der Marktmissbrauch verletze die Integritaumlt der Maumlrkte und untergrabe das Vertrauen der Oumlffentlichkeit12 In der Mitteilung der Kom-mission vom 1151999 mit dem Titel bdquoUmsetzung des Finanzmarktrah-mens Aktionsplanldquo wurden Maszlignahmen erwogen Im April 2000 gab der Europaumlische Rat das Ziel vor den Aktionsplan bis 2005 umzusetzen Hervorgehoben wurde dass eine Richtlinie erforderlich sei13

Die nachfolgende Richtlinie 20036EG bdquouumlber Insider-Geschaumlfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)ldquo die Marktmissbrauchsrichtlinie (Market Abuse Directive I ndash MAD I) verbot zwar in Bezug auf Finanzin-strumente Insiderhandel und Marktmanipulation sah jedoch keine straf-rechtlichen Sanktionen vor Nach Art 14 Abs 1 MAD I war nur sicherzu-stellen dass bei Verstoumlszligen gegen die verantwortlichen Personen bdquogeeig-nete Verwaltungsmaszlignahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnenldquo und diese bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind Damit hatten die Mitgliedstaa-ten einen sehr groszligen Umsetzungsspielraum Nach dem Entwurf der Richtlinie sollten dagegen die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Straftat-bestaumlnden verpflichtet sein Diese Vorgabe wurde fallen gelassen weil die hM dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen absprach14

Folge war freilich ein sehr inhomogenes Schutzniveau bei der Be-kaumlmpfung des Marktmissbrauchs So zeigte ein Report aus dem Jahr 200715 dass die rechtliche Ausgestaltung der Sanktionen in den Mitglied-

12 Vgl Erwaumlgungsgruumlnde Nr 1 und 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I) 13 Vgl Erwaumlgungsgrund Nr 3 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I)14 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 13 mwN15 CESR07-693 Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD)

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staaten erheblich divergierte Insidergeschaumlfte wurden teilweise uumlber-haupt nicht als Straftaten erfasst die Strafrahmen reichten beim Insider-handel und der Marktmanipulation von einem Jahr bzw zwei Jahren bis zu 15 Jahren Auch der De-Larosiegravere-Bericht16 stellte im Jahr 2009 fest dass die Sanktionsordnungen bdquogenerell schwach und heterogenldquo seien Schlieszliglich zeigte ein Report von 201217 dass der Marktmissbrauch auch in tatsaumlchlicher Hinsicht sehr unterschiedlich sanktioniert wurde

Dies galt ebenso fuumlr Verstoumlszlige beim EU-Emissionshandel der durch die Emissionshandelsrichtlinie 200387EG18 zum 112005 eingefuumlhrt worden war Um Treibhausgasemissionszertifikate vor Insiderhandel und Marktmanipulation zu schuumltzen hatte die EU-Versteigerungs-VO (EU) Nr 1031201019 entsprechende Verbote sowie ergaumlnzende Regelungen geschaffen und den Mitgliedstaaten vorgeschrieben dass bei Verstoumlszligen im Zusammenhang mit Versteigerungen die in der Marktmissbrauchs-richtlinie vorgesehenen Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnen

2 Seit dem Vertrag von Lissabon

a Rahmenbedingungen

Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1122009 aumlnderte sich die Rechtslage Gemaumlszlig Art 83 Abs 2 AEUV koumlnnen nunmehr durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen auch in bereits harmonisierten Bereichen festgelegt werden wenn sich die Angleichung als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union auf einem Gebiet erweisen sollte Zur Uumlberpruumlfung der Notwendig-keit auf dem Gebiet des Marktmissbrauchs fuumlhrte die Kommission im

16 The High Level Group on Financial Supervision in the EU Report 2009 S 2617 ESMA201270 Actual use of sanctioning powers under MAD18 Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 13102003 uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Aumlnderung der Richtlinie 9661EG des Rates ABl L 275 S 3219 Verordnung (EU) Nr 10312010 der Kommission vom 12112010 uumlber den zeitlichen und administrativen Ablauf sowie sonstige Aspekte der Versteigerung von Treibhausgasemis-sionszertifikaten gemaumlszlig der Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemein-schaft ABl L 302 1

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JuniJuli 2010 eine oumlffentliche Konsultation und Konferenz durch20 Am 20102011 stellte die Kommission als Ergebnis der Konsultationen mit allen wichtigen Akteuren fest dass die Marktmissbrauchsrichtlinie bdquobis-her die erwuumlnschte Wirkung ndash einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmaumlrkte zu leisten ndash verfehltldquo habe21 Gleichzeitig praumlsentierte sie nicht nur den Entwurf einer neuen Marktmissbrauchsrichtlinie22 sondern auch den Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung23 Die Verordnung sollte auf Art 114 AEUV die Rechtsgrundlage zur Harmonisierung des Binnenmarkts gestuumltzt werden waumlhrend man mit der Richtlinie von der durch Lissabon eroumlffneten strafrechtlichen Annexkompetenz des Art 83 Abs 2 AEUV erstmals Gebrauch machen wollte

b Grundkonzeption

Die Grundkonzeption bestand darin die bisher in der MAD I enthaltenen Regelungen in eine europaumlische Verordnung zu uumlberfuumlhren die fuumlr alle Mitgliedstaaten im Wege der Vollharmonisierung als unmittelbar gel-tendes Recht einheitliche Regeln aufstellt Hierbei sollte nicht nur wei-teren rechtlichen kommerziellen und technologischen Entwicklungen Rechnung getragen sondern es sollten auch Luumlcken in der Regulierung von Maumlrkten Plattformen und Finanzinstrumenten geschlossen werden Zugleich sollte die Verordnung im Wege der Mindestharmonisierung Mindestvorschriften fuumlr verwaltungsrechtliche Maszlignahmen Sanktionen und Geldbuszligen festlegen also insoweit die konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten uumlberlassen bleiben Dasselbe galt fuumlr die neue Richtlinie die fuumlr schwere Formen des Marktmissbrauchs Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festlegen sollte

20 Hierzu Fischer zu Cramburg NZG 2010 82221 Vgl COM(2011) 654 endg S 422 COM(2011) 651 endg23 COM(2011) 654 endg

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c Bewertung

In Deutschland stieszligen diese Vorschlaumlge die eine ganz erhebliche Ver-schaumlrfung des bisherigen Sanktionsregimes bedeuteten auf Skepsis und Ablehnung24 Sie wurden gar als bdquokriminalpolitisches Flaumlchenbombarde-mentldquo gebrandmarkt25 Der Bundesrat erhob am 1612201126 zunaumlchst eine Subsidiaritaumltsruumlge gemaumlszlig Art 12 lit b EUV da sich die Richtlinie nicht auf Art 83 Abs 2 AEUV stuumltzen lasse der Vorschlag weder eine Aussage zur Unerlaumlsslichkeit der Mindestharmonisierung treffe noch diese nachweise Am 245201227 forderte der Bundestag die Kommissi-on auf die Unerlaumlsslichkeit erneut zu pruumlfen und zu begruumlnden

Dieser Kritik war freilich entgegenzuhalten dass die Voraussetzun-gen des Art 83 Abs 2 AEUV in Anbetracht des inhomogenen rechtlichen und tatsaumlchlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes durch-aus erfuumlllt waren Daher stand auch die sog Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 306200928 die forderte dass bdquonach-weisbar feststehen [muss] dass ein gravierendes Vollzugsdefizit besteht und nur durch Strafdrohung beseitigt werden kannldquo nicht entgegen29 Die Kritik war und ist jedoch berechtigt soweit sie sich gegen die scharfe Ausgestaltung des bdquoMindestschutzesldquo richtet30

d Verabschiedung

Ungeachtet der Kritik praumlsentierte die EU-Kommission am 2572012 er-weiterte Vorschlaumlge31 die aus aktuellem Anlass ergaumlnzend Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung von Manipulationen von Benchmarks (wie LIBOR EU-RIBOR) vorsahen Nachdem eine Einigung erzielt worden war und das

24 Vgl nur Schroumlder HRRS 2013 253 ff Viciano-GofferjeCascante NZG 2012 968 978 f Walla WM 2012 1358 1360 f25 Hohn in MomsenGruumltzner (Hrsg) Wirtschaftsstrafrecht 2013 Kap 6 Rn 126 BR-Drucks 646127 BT-Plenarprotokoll 17181 S 21504A28 BVerfGE 123 267 41229 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 20 aA Schroumlder HRRS 2013 253 255 Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 63 f 6930 Vgl Vogel in AssmannSchneider (Hrsg) WpHG 6 Aufl 2012 Vor sect 38 Rn 7a31 COM(2012) 420 final COM(2012) 421 final

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Plenum des Europaumlischen Parlaments Verordnung und Richtlinie jeweils in seinen Standpunkt uumlbernommen hatte wurde die Marktmissbrauchs-verordnung (Market Abuse Regulation ndash MAR) als Verordnung (EU) Nr 5962014 uumlber Marktmissbrauch32 und die Marktmissbrauchsrichtlinie II (Market Abuse Directive II ndash MAD II) als Richtlinie 201457EU uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation33 im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht Die Regelungen der MAR zu den Sanktionen und die zur Umsetzung der MAD II erforderlichen Vorschriften hatten die Mitglied-staaten zum 372016 in nationales Recht umzusetzen (vgl Art 39 Abs 3 MAR Art 13 Abs 1 MAD II)

IV Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Marktmissbrauchsverordnung

Die Marktmissbrauchsverordnung enthaumllt in Art 30 bis 34 umfangreiche Vorgaben

a Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maszlignahmen

Nach Art 30 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten bei Verstoumlszligen gegen die Vorschriften der Verordnung bdquoangemesseneldquo verwaltungs-rechtliche Sanktionen und Maszlignahmen ergreifen Hierzu gehoumlren vor allem Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Verbot von Insidergeschaumlften und bei der unrechtmaumlszligigen Offenlegung von Insiderinformationen (Art 14 MAR) Ebenso zaumlhlen hierzu Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Ver-bot der Marktmanipulation (Art 15 MAR) Einzubeziehen ist jeweils auch der Versuch Daneben sind ergaumlnzende Regelungen mittels Sanktionen durchzusetzen naumlmlich die Regelungen zur Vorbeugung und Aufde -c kung von Marktmissbrauch (Art 16 MAR) und zur Veroumlffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR) die Regelungen zu Insiderlisten (Art 18 MAR) zu Eigengeschaumlften von Fuumlhrungskraumlften (Art 19 MAR) und zu Anlageempfehlungen (Art 20 MAR)

32 ABl L 173 v 12062014 S 133 ABl L 173 v 12062014 S 179

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b Verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen

Nach Art 30 Abs 2 MAR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen verhaumlngt bzw ergriffen werden koumlnnen So sind bei Verstoumlszligen gegen Art 14 und 15 MAR vor-zusehen

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen natuumlrliche Personen von bis zu 5 Mio euro (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit i i) MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen juristische Personen von bis zu 15 Mio euro oder 15 des jaumlhrlichen Gesamtumsatzes nach dem letzten verfuumlgbaren durch das Leitungsorgan genehmigten Jahresab-schluss (Art 30 Abs 2 UA 1 lit j i) MAR) bzw Konzernabschluss (Art 30 Abs 2 UA 2 MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen bis zur dreifachen Houmlhe der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit h MAR)

Diese drakonischen Sanktionen lassen erkennen dass funktions-faumlhigen Kapitalmaumlrkten ein auszligerordentlich hoher Wert zugemessen wird Nicht zu uumlbersehen ist dass die Houmlhe der Sanktionen durch das US-amerikanische Recht inspiriert wurde und damit fuumlr europaumlische Ver-haumlltnisse sehr hoch ausgefallen ist Befuumlrchtet wird dass sie ein existenz-vernichtendes Ausmaszlig erreichen koumlnnen34 In der Praxis duumlrften dem allerdings nicht nur der Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und der Schuldgrundsatz entgegenstehen sondern auch die Uumlberlegung dass die Zerschlagung von grds rechtstreuen Unternehmen keinen Sinn macht Dennoch ha-ben die Taumlter nunmehr mit sehr empfindlichen Sanktionen zu rechnen die uumlber die Sanktionen die etwa das deutsche Recht bislang vorsah ganz erheblich hinausgehen

c Verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen

Weiter sind verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen vorzusehenbull Anordnungen die Verhaltensweisen einzustellen und von einer

Wiederholung abzusehen (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit a MAR)bull Einzug der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiede-

34 Vgl nur Krause CCZ 2014 248 249

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nen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit b MAR)bull eine oumlffentliche Warnung betreffend die verantwortliche Person

und die Art des Verstoszliges bull Entzug oder Aussetzung der Zulassung einer Wertpapierfirma

(Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit d) MAR)bull ein voruumlbergehendes oder dauerhaftes Verbot der Wahrneh-

mung von Fuumlhrungsaufgaben bzw der Vornahme von Eigengeschaumlften (Art 30 Abs 2 UAbs 1lit e) ndash g) MAR)

d Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen

Nach Art 31 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten fuumlr die Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen sicherstellen dass die zustaumlndigen Behoumlrden alle relevanten Umstaumlnde beruumlcksichtigen koumlnnen Schwe-re und Dauer des Verstoszliges Grad an Verantwortung und Finanzkraft Houmlhe der erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste Ausmaszlig der Zusammenarbeit mit der Behoumlrde fruumlhere Verstoumlszlige Maszlignahmen die ergriffen wurden um zu verhindern dass sich der Verstoszlig wiederholt Auszligerdem haben die zustaumlndigen Behoumlrden eng zusammenzuarbeiten damit die Sanktionen und Maszlignahmen wirksam und angemessen sind und um Doppelarbeiten und Uumlberschneidungen zu vermeiden (Art 31 Abs 2 MAR)

Schlieszliglich haben die zustaumlndigen Behoumlrden nach Art 34 Abs 1 UAbs 1 MAR die unverzuumlgliche Veroumlffentlichung von Entscheidungen uumlber die Verhaumlngung einer Sanktion oder Maszlignahme sicherzustellen Sie erfolgt jeweils auf der offiziellen Website der Behoumlrde nachdem die be-t roffene Person daruumlber informiert wurde Dabei sind nicht nur Art und Charakter des Verstoszliges sondern auch die Identitaumlt der Person bekannt zu machen Dieses sog naming and shaming das im US-amerikanischen Recht verbreitet ist stoumlszligt gerade in Deutschland auf groszlige Vorbehal-te da bdquoPrangerstrafenldquo vor langer Zeit abgeschafft wurden35 Immerhin beruumlcksichtigt Art 34 Abs 2 UAbs 2 MAR dass einer Veroumlffentlichung Persoumlnlichkeitsrechte und andere Interessen entgegenstehen koumlnnen So kann die Veroumlffentlichung aufgeschoben werden anonymisiert erfolgen oder auch unterbleiben wenn die Bekanntmachung der Identitaumlt bdquoun-

35 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3 mwN

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verhaumlltnismaumlszligigldquo waumlre oder die Bekanntmachung laufende Ermittlungen oder die Stabilitaumlt der Finanzmaumlrkte gefaumlhrden wuumlrde Damit wurde ein Mindestschutz gewaumlhrt dessen genauer Umfang unklar ist

2 Marktmissbrauchsrichtlinie

a Straftaten in schwerwiegenden Faumlllen

Die neue Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) gibt den Mitgliedstaaten vor dass bestimmte Verhaltensweisen bdquoin schwerwiegenden Faumlllen und bei Vorliegen von Vorsatzldquo Straftaten darstellen muumlssen

bull Insider-Geschaumlfte (Art 3 MAD II)bull die Empfehlung an Dritte oder Anstiftung Dritter zum Taumltigen

von Insider-Geschaumlften (Art 3 MAD II)bull unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4

MAD II)bull Marktmanipulation (Art 5 MAD II)Wann ein schwerwiegender Fall vorliegt wird jedoch nicht naumlher

bestimmt obwohl dies die zentrale Frage darstellt Aus den Erwaumlgungs-gruumlnden geht nur hervor dass der Insiderhandel bdquounter anderemldquo in den Faumlllen als schwerwiegend betrachtet wird bdquoin denen die Auswirkungen auf die Integritaumlt des Markts der tatsaumlchlich oder potenziell erzielte Gewinn oder vermiedene Verlust das Ausmaszlig des fuumlr den Markt ent-standenen Schadens oder der Gesamtwert der gehandelten Finanzins-trumente hoch sindldquo zudem koumlnnen bdquoauch andere Umstaumlndeldquo beruumlck-sichtigt werden bdquozum Beispiel ob die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurde oder die Person bereits fruumlher eine solche Straftat begangen hatldquo (Erwaumlgungsgrund Nr 11 MAD II) Aus aumlhnlichen Gruumlnden soll eine Marktmanipulation als schwerwiegend angesehen werden (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 12 MAD II)

b Anstiftung Beihilfe und Versuch

Weiter ist sicherzustellen (vgl Art 6 Abs 1 MAD II) dass auch Anstiftung und Beihilfe zu Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 MAD II) zur un-rechtmaumlszligigen Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) und zur Marktmanipulation (Art 5 MAD II) unter Strafe gestellt sind Ebenso

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ist der Versuch der Vornahme von Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 7 MAD II) und der Marktmanipulation (Art 5 MAD II) mit Strafe zu bewehren (vgl Art 6 Abs 2 MAD II) Welche Voraussetzungen die Anstif-tung Beihilfe oder der Versuch haben wird allerdings nicht festgelegt obwohl das Verstaumlndnis dieser Begriffe in den Mitgliedstaaten differiert

c Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen

Hinsichtlich der Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass die Mindesthoumlchststrafen fuumlr Insider-Geschaumlfte die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Taumltigen von Insidergeschaumlften (Art 3 MAD II) und Marktmanipulation (Art 5 MAD II) vier Jahre (Art 7 Abs 2 MAD II) sowie fuumlr die unrechtmauml-szligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) zwei Jahre betragen (Art 7 Abs 3 MAD II) Keine Mindesthoumlchststrafen sind fuumlr An-stiftung Beihilfe und Versuch vorgegeben Insoweit gilt wie sonst dass die Sanktionen bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein muumls-sen (vgl Art 7 Abs 1 MAD II)

d Verantwortlichkeit juristischer Personen

In Bezug auf die Verantwortlichkeit juristischer Personen muumlssen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass juristische Personen zur Verantwor-tung gezogen werden koumlnnen wenn eine Leitungsperson eine Straftat begangen hat (Art 8 Abs 1 MAD II) Um eine Leitungsperson handelt es sich wenn die Befugnis zur Vertretung die Befugnis Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder eine Kontrollbefugnis be-s teht Daruumlber hinaus ist eine Verantwortlichkeit der Leitungsperson fuumlr die Faumllle vorzusehen in denen eine ihr unterstellte Person eine Straftat begangen hat und mangelnde Uumlberwachung oder Kontrolle die Bege-hung der Straftat zugunsten der juristischen Person ermoumlglicht hat (Art 8 Abs 2 MAD II)

Hinsichtlich der Sanktionen ist zu gewaumlhrleisten dass bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckendeldquo Sanktionen verhaumlngt werden koumln-nen die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbuszligen umfassen muumls-sen (Art 9 MAD II) Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht gefor-

222

dert Dies ist fuumlr Deutschland von groszliger Bedeutung da hier ndash anders als mittlerweile in den meisten Mitgliedstaaten ndash gegen juristische Perso-nen nur Geldbuszligen verhaumlngt werden koumlnnen Soweit ein Mitgliedsstaat bereits eine strafrechtliche Verantwortlichkeit vorsieht ist diese auf die Straftatbestaumlnde der Richtlinie auszudehnen (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 18 MAD II)

Daruumlber hinaus koumlnnen andere Sanktionen vorgesehen werden wie bull Ausschluss von oumlffentlichen Zuwendungen oder Hilfenbull voruumlbergehendes oder staumlndiges Verbot der Ausuumlbung einer

Handelstaumltigkeit bull richterliche Aufsicht bull richterlich angeordnete Aufloumlsung bull voruumlbergehende oder endguumlltige Schlieszligung von Einrichtungen

die zur Begehung der Straftat genutzt wurden

V Umsetzung in Deutschland

In Deutschland wurden die europaumlischen Vorgaben sukzessive umge-setzt

1 EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG

Zur Umsetzung der EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG wurde das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geschaffen das zum 181994 in Kraft trat36 Der Insiderhandel wurde in den Straf- und Buszliggeldvorschriften der sectsect 38 39 WpHG erfasst Zuvor konnte der Insiderhandel durch die Tat-bestaumlnde des Verrats von Unternehmensgeheimnissen (zB sect 17 UWG sect 404 AktG) und die Vermoumlgensdelikte (vor allem Betrug (sect 263 StGB) und Untreue (sect 266 StGB)) nur unzureichend bestraft werden Im Uumlb-rigen wurde der Insiderhandel im Wege der freiwilligen Selbstkon trolle uumlber die sog Insiderhandels-Richtlinien reguliert37 Bestimmungen zur Sanktionierung der Marktmanipulation die das europaumlische Recht da-

36 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) v 2671994 BGBl I S 174937 Ausfuumlhrlich Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 46 ff 138 ff

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mals nicht forderte fehlten im WpHG Eine Bestrafung war dennoch ndash theoretisch ndash moumlglich da seit dem Jahr 1884 die Strafvorschrift des Kursbetruges existierte die seit dem Jahr 1908 in sect 88 BoumlrsG enthalten war Sie galt aber als wirkungslos38

2 Marktmissbrauchsrichtlinie I (MAD I)

Um Marktmanipulationen strafrechtlich effektiv zu erfassen wurden erst zum 172002 also 18 Jahre spaumlter im Vorgriff auf die Marktmiss-brauchsrichtlinie I (MAD I) in sectsect 38 39 WpHG neue Straf- und Buszliggeld-vorschriften geschaffen39 Die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrig-keit und Straftat wurde dergestalt vorgenommen dass eine Bestrafung eine (erfolgreiche) Preiseinwirkung voraussetzte (sect 38 Abs 1 Nr 4 WpHG aF) Bis heute wird allerdings in den einschlaumlgigen Prozessen lebhaft da-ruumlber gestritten ob die Manipulation des Taumlters ursaumlchlich fuumlr den Erfolg war da Preisaumlnderungen ein multifaktorielles Geschehen sind40 Bei der weiteren Umsetzung der MAD I zum 304200441 wurden die Vorschrif-ten nicht nur erheblich ausgeweitet sondern auch in sect 40b WpHG die Bekanntmachung normiert

3 Weitere Vorgaben

In den Folgejahren erweiterte der deutsche Gesetzgeber zur Umset-zung von weiteren Richtlinien und Verordnungen mehrfach die sectsect 38 39 WpHG So wurde zB im Jahr 200942 das Verbot der Marktmanipula-tion auf Emissionsberechtigungen und auslaumlndische Zahlungsmittel aus-gedehnt und im Jahr 201143 ein Straftatbestand fuumlr Insidergeschaumlfte bei Versteigerungen geschaffen Waumlhrend die Strafvorschrift des sect 38 WpHG aber weiter nur den Insiderhandel und die Marktmanipulation erfasste

38 Vgl nur Eichelberger Das Verbot der Marktmanipulation (sect 20 a WpHG) 2006 S 2 f39 Viertes Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (4 FFG) v 2162002 BGBl I S 201040 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 98 ff41 Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v 28102004 BGBl I S 263042 Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze (EAEGuaAumlndG) vom 2562009 BGBl I S 1528 Berichtigung S 168243 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts (Ver-mAnlGEG) v 6122011 BGBl I S 2481

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mutierte die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG zu einem bdquoParagrafen-ds chungelldquo mit uumlber 100 Buszliggeldtatbestaumlnden Diese bdquoRegulierungsflutldquo war nicht nur die Folge des Platzens der bdquoDotcom-Blaseldquo im Maumlrz 2000 sondern vor allem auch der schweren Finanzkrise die im Jahr 2008 be-gonnen hatte Auf zahlreichen Gebieten des Kapitalmarktstrafrechts er-griff der Gesetzgeber Initiativen zur Verbesserung der Transparenz der Integritaumlt der Maumlrkte und des Anlegerschutzes44

4 Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II)

Die umfangreichen Vorgaben der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II) wurden in Deutschland durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1 FiMaNoG) vom 306201645 umgesetzt Es handelte sich um einen bdquoKraftaktldquo der Gesetzentwurf und die Begruumlndung umfassten 112 Druckseiten Angepasst werden mussten nicht nur das WpHG und das Kreditwesengesetz (KWG) sondern auch das Boumlrsengesetz (BoumlrsG) Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und Kapi-talanlagegesetzbuch (KAGB) Hierdurch ist die bereits zuvor nicht gerin-ge Regulierungsdichte erneut stark angewachsen Das WpHG verweist nunmehr an zahlreichen Stellen unmittelbar auf die MAR die in den Mit-gliedstaaten unmittelbar gilt Infolgedessen sind viele Vorschriften wie die Bestimmungen zu Insiderpapieren und Insiderinformationen (sectsect 12 13 WpHG aF) zum Verbot von Insidergeschaumlften (sect 14 WpHG aF) und zum Verbot der Marktmanipulation (sect 20a WpHG aF) entfallen Die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG umfasst nunmehr rund 150 () Tat-bestaumlnde mit denen nicht nur weniger schwere Faumllle von Insiderhandel und Marktmanipulation sondern viele weitere Verstoumlszlige gegen kapital-marktrechtliche Vorschriften geahndet werden koumlnnen

44 Vgl BT-Drucks 187482 S 1 Uumlberblick zur Gesetzgebung bei Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 7 ff45 BGBl I S 1514

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VI Bewertung

Die europaumlische Gesetzgebung verfolgt das Ziel durch verstaumlrkte Beauf-sichtigung und Regulierung des Kapitalmarktes die Integritaumlt der Finanz-maumlrkte zu wahren Bedenken bestehen jedoch in strafrechtlicher Hin-sicht unter mehreren Aspekten

1 Ultima ratio-Funktion

Zunaumlchst ist auf die ultima ratio-Funktion des Strafrechts hinzuweisen Strafen sind bdquoals schaumlrfstes Schwert des Staatesldquo nur dort legitim wo im Interesse eines wirksamen Rechtsguumlterschutzes weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind46 Der europaumlische Gesetzgeber schreibt dementsprechend nur in bdquoschwerwiegenden Faumlllenldquo des Marktmiss-brauchs den Einsatz des Strafrechts vor waumlhrend in weniger schweren Faumlllen verwaltungsrechtliche Sanktionen insbesondere finanzieller Art genuumlgen Da die Funktionstuumlchtigkeit der Finanzmaumlrkte effektiv zu schuumlt-zen ist und der Marktmissbrauch erhebliche Auswirkungen haben kann sind die Vorgaben in diesem Bereich grds angemessen Unbefriedigend ist es aber dass nicht naumlher festgelegt wird wann ein bdquoschwerwiegender Fallldquo vorliegt Auszligerdem erscheint es zweifelhaft dass in den uumlbrigen Bereichen des europaumlischen Kapitalmarktrechts nahezu flaumlchendeckend jeder Verstoszlig mit Sanktionen bewehrt sein muss

2 Gesetzlichkeitsprinzip

Bedenken bestehen weiter im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip Zum einen ist die Rechtslage durch komplexe Verweisungsketten teilwei-se nur mit Muumlhe zu uumlberblicken In einem derartigen bdquoNormendschun-gelldquo kann sich der Rechtsanwender leicht verirren Im deutschen Straf-recht gilt aber dass ein Verbotsirrtum nur dann die Schuld ausschlieszligt wenn er unvermeidbar war (vgl sect 17 Abs 1 StGB) An die Vermeidbar-keit legt die deutsche Rechtsprechung47 jedoch traditionell sehr strenge Maszligstaumlbe an Gerade fuumlr professionelle Marktteilnehmer gilt dass sie sich mit den einschlaumlgigen Gesetzen und den Grenzen ihrer Berufstaumltig-

46 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2947 Vgl nur BGHSt (GrS) 2 194 201

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keit vertraut machen muumlssen48 Daher wird in der Praxis nur sehr selten ein Verbotsirrtum bejaht

Zum anderen handelt es sich bei den Straf- und Buszliggeldvorschrif-ten soweit sie auf das europaumlische Gemeinschaftsrecht unmittelbar Bezug nehmen um echte Blankettnormen Die Fassung und Auslegung der Tatbestaumlnde wird also durch das europaumlische Recht maszliggebend mit-bestimmt49 Dies ist insbesondere problematisch sofern dynamisch auf das jeweils geltende EU-Recht verwiesen werden sollte Der europaumlische Gesetzgeber kann dann die zugrunde liegenden Rechtsnormen aumlndern ohne dass der nationale Gesetzgeber den Aumlnderungen zustimmen muss

3 Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz

Weiter stoumlszligt die Houmlhe der Sanktionen im Hinblick auf Verhaumlltnismaumlszligig-keits- und Schuldgrundsatz auf erhebliche Bedenken Gerade die durch die Marktmissbrauchsverordnung vorgegebenen finanziellen Mindest-houmlchstsanktionen sind auszligerordentlich hoch und muumlssen in der Praxis behutsam und mit bdquoAugenmaszligldquo angewandt werden damit sie keine existenzvernichtende Wirkung entfalten

4 Persoumlnlichkeitsrechte

Schlieszliglich geht im Hinblick auf die Persoumlnlichkeitsrechte das bdquonaming and shamingldquo sehr weit Die Bekanntgabe der Identitaumlt des Betroffenen darf nur in Ausnahmefaumlllen zulaumlssig sein im Uumlbrigen ist eine Anonymi-sierung geboten50

5 Praktische Bedeutung

In der deutschen Praxis haben die sectsect 38 39 WpHG aF bislang nur gerin-ge praktische Bedeutung erlangt So hatte die Bundesanstalt fuumlr Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) die in Deutschland intensiv uumlber Markt-transparenz und Marktintegritaumlt wacht im Jahr 201551 lediglich in 46 Faumlllen erste Anhaltspunkte fuumlr einen Insiderhandel und in 79 Faumlllen fuumlr

48 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 203 mwN49 Kritisch Schmitz ZStW 115 (2003) S 501 517 53650 Vgl nur Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3951 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 229 ff

227

eine Marktmanipulation Rechtskraumlftig in einem Strafverfahren wegen Marktmanipulation verurteilt wurden im Jahr 2015 lediglich 16 Perso-nen wegen Insiderhandels sogar nur eine Person Auch Buszliggeldverfah-ren wegen Marktmissbrauchs sind nicht zahlreich So leitete die BaFin im Jahr 201552 wegen Verstoumlszligen gegen das Wertpapierrecht zwar 421 neue Buszliggeldverfahren ein und schloss 180 Verfahren mit Geldbuszligen ab Die meisten Verfahren betrafen aber Verstoumlszlige gegen Mitteilungs- und Veroumlffentlichungspflichten die Ad-hoc-Publizitaumlt und die Pflicht zur Finanzberichterstattung Wegen Marktmanipulation wurden lediglich 16 Geldbuszligen verhaumlngt wegen Insiderhandels keine einzige Geldbuszlige

VII Fazit und Ausblick

1 Mit der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und der neuen Markt-missbrauchsrichtlinie (MAD II) existieren strenge Vorgaben zur Anglei-chung der Sanktionen fuumlr Insiderhandel und Marktmanipulation Ge-schuumltzt werden nicht nur Finanzinstrumente sondern insbesondere auch Emissionszertifikate Schwerwiegende Faumllle muumlssen seitdem als Straftaten erfasst werden wobei Mindesthoumlchststrafen vorgeschrieben sind In den uumlbrigen Faumlllen sind verwaltungsrechtliche Sanktionen vor-zusehen fuumlr die scharfe finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen festgelegt wurden

2 Gegen die strengen Vorgaben im Bereich des Marktmissbrauchs bestehen Bedenken im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz das Ge-setzlichkeitsprinzip den Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz so-wie die Persoumlnlichkeitsrechte Diesen Bedenken ist mit einer restriktiven Handhabung Rechnung zu tragen

3 Mittlerweile werden die Vorschriften des europaumlischen Kapital-marktrechts nicht nur bereichsweise durch die Androhung von Strafen fuumlr schwerwiegende Verstoumlszlige sondern groszligflaumlchig uumlber die Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen durchgesetzt Es bleibt abzuwar-ten ob sich diese sehr starke Regulierung bewaumlhrt Im Hinblick auf die Grundsaumltze der Subsidiaritaumlt und Verhaumlltnismaumlszligigkeit sollte kuumlnftig ge-nau gepruumlft werden ob die Funktionstuumlchtigkeit der Maumlrkte nicht auch mit milderen Sanktionen und Maszlignahmen sichergestellt werden kann

52 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 256 ff

228

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali

prof martin paul vasmeri

insaiderul vaWrobasa da sabazro manipulaciebTan dakavSirebiT gasul wlebSi ramdenime gaxmaurebulma Sem-Txvevam miiqcia yuradReba romelTa magaliTzec stati-is avtori ganixilavs bdquobazris borotad gamoyenebisTvisldquo sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis dawesebis mar-Tebulobis sakiTxs

statia Tavdapirvelad mimoixilavs evropuli sabazro manipulaciebsa da bazarze dominirebuli mdgomareobis borotad gamoyenebis samarTlebrivi regulaciebis gan-viTarebas evropuli gaerTianebis Seqmnidan lisabonis xelSekrulebis dadebamde drois periodSi rodesac aR-niSnuli sakiTxis sisxlissamarTlebrivi mowesrigeba faq-tobrivad ar arsebobda

lisabonis xelSekrulebis amoqmedebidan SemoRebul iqna bazris borotad gamoyenebasTan dakavSirebuli axali evropuli regulaciebi maT Soris direqtiva romelic mZime SemTxvevebisTvis evrokavSiris wevr saxelmwifoebs sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis dawesebas aval-debulebs avtori ganixilavs xsenebuli direqtiviT Ca-moTvlil SemTxvevebs romlebic sisxlissamarTlebriv dasjadobas eqvemdebarebian maT Sorisaa sabazro manipu-laciebi insaideruli informaciis ukanonod gaxmaureba insaideruli saqmianoba anda mesame piris waqezeba aseTi saqmianobisTvis

statiis ganxilvis sagania xsenebul qmedebebTan dakav-Sirebuli sanqciebis minimaluri zRvrebis gansazRvra da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis dawesebis Se-saZlebloba iuridiuli pirebisTvis ris Semdegac avtori

229

exeba sabazro manipulaciebTan dakavSirebuli evrokavSi-ris direqtivis germaniaSi implementaciis sakiTxs

statiaSi daskvnis saxiT xazgasmulia rom evrokavSi-ris direqtivaze dayrdnobiT arsebobs mkacri regula-ciebi insaideruli vaWrobisa da sabazro manipulaciebTan dakav Sirebuli sanqciebis harmonizebis Taobaze aseve mZime SemTxvevebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjado-bis Sesaxeb avtori finansuri bazris efeqturi funqcio-nirebis miznidan gamomdinare Tanazomierebisa da subsi-diarulobis principis mxedvelobaSi miRebiT miuTiTebs SedarebiT msubuqi sanqciebisa da RonisZiebebis gatare-bis SesaZleblobaze

gamomcemloba `iuristebis samyaro~

Tbilisi m kostavas q 75

tel 238 35 99 557 51 51 34

el-fosta Lawyersworldyahoocom

veb-gverdi wwwlawge

wwwfacebookcomPublishingWorldofLawyers

baCana jiSkariani (red)

martin paul vasmeri (red)

qarTuli ekonomikuri

sisxlis samarTlis

evropeizacia

Tbilisi 2017gamomcemloba `iuristebis samyaro~

konferenciis masalebi

Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozeszligrecht

damkabadonebeli Tamar qituaSvili

ISBN 978-9941-9512-5-1

yvela ufleba daculia am wignis arc erTi nawili (es iqneba teqs-ti foto-ilustracia Tu sxva) aranairi formiT da saSualebiT (iqneba es eleqtronuli Tu meqanikuri) ar SeiZleba gamoyenebul iqnas avtoris werilobiTi nebarTvis gareSe

saavtoro uflebebis darRveba isjeba saqarTvelos kanonmdeb-lobiT

wigni gamoica saerTaSoriso samarTlebrivi TashynamSromlobos germanuli fondis (IRZ) finansuri mxar daWeriT

Dieses Buch wurde mit finanzieller UnterstUumltzung der Deutschen Stiftung fUumlr internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) verlegt

gamomcemloba `iuristebis samyaro~

copy baCana jiSkariani martin paul vasmeri 2017

Tbilisi m kostavas 75 tel 238 35 99 557 51 51 34

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5

krebulis avtorebi

baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen) - krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori asocirebuli profe-sori qarTuli germanuli da saerTaSoriso sisxlis sa-marTlis institutis xelmZRvaneli saqarTvelos uni-versiteti

martin paul vasmeri krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da sisxlis samarTlis procesis kaTedra sisxlis sa-marTlisa da sisxlis samarTlis procesis instituti (ISS) kiolnis universiteti

helmut zatcgeri samarTlis doqtori profesori ger-manuli evropuli da saerTaSoriso sisxlis samarT-lis sisxlis samarTlis procesisa da ekonomikuri sisxlis samarTlis kaTedra miunxenis ludvig-maqsimi-lianis universiteti

iorg aizele samarTlis doqtori profesori germanuli da evropuli sisxlis samarTlisa da sisxlis samarT-lis procesis ekonomikuri da internet sisxlis sa-marTlis kaTedra tiubingenis universiteti

nona Todua samarTlis doqtori profesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

petra vitigi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da samarTlis filosofiis mimarTuleba miunxenis ludvig-maqsimilianis universiteti

qeTevan mWedliSvili-hedrixi LLM samarTlis doqto-ri asocirebuli profesori saqarTvelos universi-teti

6

bernd hainrixi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlis sisxlis samarTlis procesisa da inteleq-tualuri sakuTrebis samarTlis kaTedra tiubingenis universiteti

aneke pecSe MSc (Oxford) samarTlis doqtori mecnier-Ta-namSromeli berlinis humboldtis universiteti

irakli dvaliZe samarTlis doqtori asocirebuli pro-fesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

7

AUTORENVERZEICHNIS

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen) Herausgeber Leiter des Instituts fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht University of Georgia

Prof Dr iur utr Martin Paul Waszligmer Herausgeber Lehrstuhl fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht Universitaumlt zu Koumlln

Prof Dr jur Helmut Satzger Lehrstuhl fuumlr Deutsches Europaumlisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirt-schaftsstrafrecht Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Joumlrg Eisele Lehrstuhl fuumlr Deutsches und Europaumlisches Straf- und Strafprozessrecht Wirtschaftsstrafrecht und Computerstraf-recht Universitaumlt Tuumlbingen

Prof Dr Nona Todua Staatliche Universitaumlt Tbilissi

Prof Dr Petra Wittig Professur fuumlr Strafrecht und Rechtsphilosophie Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM University of Ge-orgia

Prof Dr Bernd Heinrich Lehrstuhl fuumlr Strafrecht Strafprozessrecht und Urheberrecht Universitaumlt Tuumlbingen

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Wissenschaftliche Mitarbeiterin Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Prof Dr Irakli Dvalidze Staatliche Universitaumlt Tbilissi

8

winasityvaoba

saerTaSoriso samarTlebrivi TanamSromlobis germa-

nuli fondi (IRZ) dafuZnda 1992 wels is konsultaciebs

uwevs partnior qveynebs germaniis federaluri iusticiis

saministros egidiT TavianTi samarTlebrivi sistemebisa

da kanonmdeblobis reformirebis procesSi kanonis uze-

naesoba da demokratizacia aris konstituciiT ganmtki-

cebuli Tavisuflebebis dacvis stabiluri politikuri

Tu socialuri struqturebis gaZlierebisa da ekonomi-

kuri zrdis stimulirebis winapirobebi am ganviTarebis

procesis mxardaWera aris zemoaRniSnuli fondis mizani

romlis saqmianobis farglebSi gaTvaliswinebulia Ti-

Toeuli qveynis saWiroeba da Tavisebureba

saqarTvelosTan TanamSromloba efuZneba erTobliv

SeTanxmebas germaniis federalur iusticiis saministro-

sa da saqarTvelos iusticiis saministros Soris romelic

2006 wels iqna gaformebuli fondis saqmianobis priori-

tetebi mdgomareobs saerTaSoriso standartebis qarTul

samarTalSi asaxva-gadmotanaSi sisxlis samarTlisa da

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micemaSi aseve praqtikosi iuristebisaTvis ganaTlebisa

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Si asocireba moiTxovs qarTuli samarTlis evrokavSiris

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sisxlis samarTlis mimarTulebiT aqedan gamomdinare

2016 wlis noemberSi fondma mxari dauWira bdquoqarTuli eko-

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9

marTul samecniero konferencias Sexvedris mizani evro-

puli ekonomikuri sisxlis samarTlis Sesaxeb cnobierebis

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bis ganmarteba da momavalSi am standartebis qarTul sa-

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genili moxsenebebis erTiani saxiT gamocema romelic

gankuTvnilia rogorc iuristebisTvis aseve studentebi-

sa da nebismieri dainteresebuli pirisaTvis is erT-erTi

Semadgeneli nawili iqneba qarTul-germanuli mravalfe-

rovani samarTlebrivi urTierTobebis mozaikaSi

tereza talhameri (IRZ)

10

VORWORT

Seit ihrer Gruumlndung im Jahr 1992 beraumlt die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) ihre Partner-staaten im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und fuumlr Ver-braucherschutz bei der Reformierung ihrer Rechtssysteme und der Justizwesen Rechtsstaatlichkeit und Demokratisierung sind Voraus-setzung um grundrechtliche Freiheiten zu wahren stabile staatliche und gesellschaftliche Strukturen zu staumlrken sowie wirtschaftliches Wachstum anzuregen Diesen Entwicklungsprozess zu unterstuumltzen ist Aufgabe der IRZ wobei die Beduumlrfnisse des jeweiligen Partner-staats immer im Mittelpunkt stehen

Die Zusammenarbeit mit Georgien basiert auf einer gemeinsa-men Erklaumlrung zwischen dem georgischen Justizministerium und dem Bundesministerium der Justiz und wurde im Jahr 2006 aufge-nommen Die Schwerpunkte der Taumltigkeit liegen in der Umsetzung internationaler Abkommen in georgisches Recht in der Beratung im Straf- und Strafvollzugsrecht sowie der Aus- und Fortbildung von Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwendern

Ein wichtiger Bestandteil der Arbeit der IRZ ist es den wissen-schaftlichen Austausch zu aktuellen und praxisrelevanten Themen des Strafrechts zwischen Juristinnen und Juristen aus Georgien und Deutschland zu foumlrdern Die Assoziierung Georgiens an die EU erfor-dert als einen Teilbereich die Harmonisierung georgischen Rechts an Standards der EU im Wirtschaftsstrafrecht Daher unterstuumltzte die IRZ im November 2016 die Fachtagung bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tbilissi Ziel war es die Kenntnisse uumlber das Europaumlische Wirtschaftsstrafrecht zu erhoumlhen und die Bedeutung der EU-Standards in diesem Bereich zu erlaumlutern um langfristig die Eta-blierung dieser Standards in der georgischen Rechtspraxis zu foumlrdern Um die Inhalte dieses Treffens uumlber die eigentliche Tagung hinaus festzuhalten wird dieser Tagungsband vorgelegt Er richtet sich an al-

11

le Angehoumlrigen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis ebenso wie an Studierende und interessierte Laien und soll als einer von vielen Mosaiksteinen der deutsch-georgischen Rechtszusammenarbeit zu deren Vertiefung beitragen

Teresa Thalhammer (IRZ)

12

samecniero redaqtorebisgan

2016 wlis 1 ivliss ZalaSi Sevida saqarTvelosa da

evrokavSirs Soris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba 740

gverdiani dokumenti romelsac 2014 wlis 21 marts briu-

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sisxlis samarTlisTvis dadgenili moTxovnebis implemen-

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tilebaSi saxelmZRvanelo principSi Tu normatiul aqt-

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pirdapir sisxlissamarTlebriv harmonizacias exebian

ekonomikur sakiTxebTan dakavSirebuli standartebi bevr

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ganizeba gauwies pirvel konferencias qarTuli ekono-

mikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasTan dakavSire-

biT konferencias mxars uWerda rogorc bdquosaerTaSoriso

samarTlebrivi TanamSromlobis germanuli fondildquo (IRZ)

13

aseve saqarTvelos universiteti RonisZiebaSi CarTuli

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marTlis instituti (saqarTvelos universiteti) aseve

sisxlis samarTlisa da sisxlis samarTlis procesis ins-

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baCana jiSkariani

martin paul vasmeri

14

VORWORT DER HERAUSGEBER

Am 1 Juli 2016 ist das Assoziierungsabkommen zwischen der Eu-ropaumlischen Union (EU) und Georgien in Kraft getreten Das 740-seitige Abkommen das am 21 Maumlrz 2014 in Bruumlssel feierlich unterzeichnet worden war markiert einen Meilenstein fuumlr die Vertiefung der beider-seitigen Beziehungen Ziel des Abkommens ist nicht nur die Staumlrkung von Demokratie Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechten sondern insbe-sondere auch die gegenseitige Marktoumlffnung und die Uumlbernahme der rechtlichen und wirtschaftlichen Standards der EU Durch die umfangrei-che Angleichung der handelsbezogenen Gesetze und Vorschriften wird die Integration Georgiens in den europaumlischen Binnenmarkt wesentlich erleichtert Die georgischen Unternehmen koumlnnen hierdurch den Handel mit der EU weiter ausbauen was sich auf das Wirtschaftswachstum Ge-orgiens nachhaltig auswirken wird

Die Uumlbernahme der Standards der EU zum Wirtschaftsrecht erfor-dert auch die Umsetzung der Vorgaben zum Wirtschaftsstrafrecht die in zahlreichen Uumlbereinkommen Rahmenbeschluumlssen Richtlinien und Verordnungen enthalten sind Neben Rechtsakten die unmittelbar die strafrechtliche Harmonisierung bezwecken existieren in vielen Berei-chen mittelbare Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht

Am 4 und 5 November 2016 veranstalteten die Herausgeber die ers-te Tagung zur bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tiflis Unterstuumltzt wurde die Veranstaltung sowohl von der Deutschen Stiftung fuumlr Internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) als auch von der University of Georgia in Tbilissi (UG) Kooperationspartner wa-ren das Institut fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht der University of Georgia und das Institut fuumlr Strafrecht und Strafpro-zessrecht der Universitaumlt zu Koumlln An der Tagung nahmen hochrangige Experten teil Ziel war es grundsaumltzliche Fragen und Einzelbereiche der Europaumlisierung mit einem Fachpublikum zu eroumlrtern den weiteren For-schungsbedarf auszuloten und Impulse zur Umsetzung zu geben Uumlber die Tagung wurde in der georgischen und deutschen Presse ausfuumlhrlich berichtet

Wir freuen uns mit dem vorliegenden Tagungsband einem breiten

15

Publikum die Fachreferate der Experten praumlsentieren zu koumlnnen Auf eine wechselseitige Uumlbersetzung wurde verzichtet Stattdessen stellen Abstracts die Grundlinien des jeweiligen Beitrags in Deutsch bzw Ge-orgisch vor Mit der Veroumlffentlichung verbinden wir die Hoffnung dass die Umsetzung des Assoziierungsabkommens auch im Bereich des Wirt-schaftsstrafrechts gelingt und sich die EU und Georgien politisch wirt-schaftlich und gesellschaftlich weiter annaumlhern

Bachana JishkarianiMartin Paul Waszligmer

16

sarCevi

krebulis avtorebi 5

AUTORENVERZEICHNIS 7

winasityvaoba 8

VORWORT 10

samecniero redaqtorebisgan 12

VORWORT DER HERAUSGEBER 14

Semoklebani (germanulenovani) 18

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM 4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN 25

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia -zogadi mimoxilva- 31

EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSALLGEMEINER UumlBERBLICK 41

fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi 43

GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE 56

korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena 57

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS 70

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi 72

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAF-RECHT 90

DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG 91

germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia 110

DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU 112

17

evrokavSiris finansuri interesebis dacva 122

GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT 124

fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi 139

DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT 141

evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul sisxlissamarTlebriv normebze 156

EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT 158

TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi 173

DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE 175

finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT 192

MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UN DEU-EINFLUumlSSE 194

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi 208

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT 210

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali 228

18

Semoklebani

(germanulenovani)

aA anderer AnsichtAuffassung

ABl Amtsblatt

Abs Absatz

aE am Ende

AEUV Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen Union

aF aF alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGON Zeitschrift der Association des juristes europeacuteens pour la protection des inteacuterecircts financiers des Communauteacutes europeacuteenne

AktG Aktiengesetz

AumlndG Aumlnderungsgesetz

Anm Anmerkung

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

ARC Accounting Regulatory Committee

AReG Abschlusspruumlfungsreformgesetz

Art Artikel

Aufl Auflage

AUumlG Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

BaFin Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht

Bd Band

bes Besondersbesonderer

BfJ Bundesamt fuumlr Justiz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BKA Bundeskriminalamt

BoumlrsG Boumlrsengesetz

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

19

BR-DrucksBR-Drs

Bundesrats-Drucksache

BT-DrucksBT-Drs

Bundestags-Drucksache

BuW Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw beziehungsweise

CB Compliance Berater (Zeitschrift)

CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands (Partei)

CLCOC Criminal Law Convention on Corruption (Strafrechtsuumlbereinkommen uumlber Korruption)

COD Ordentliches Gesetzgebungsverfahren

COM Europaumlische Kommission (Commission)

Corp Corporation (Aktiengesellschaft in den USA)

CSU Christlich-Soziale Union (Partei)

CTIFT Counter-Terrorism Implementation Task Force

dh das heiszligt

DPR Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung

Dr Doktor

Drs Drucksache

EAEGuaAumlndG Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze

EAG Europaumlische Atomgemeinschaft

EFRAG European Financial Reporting Advisory Group

EG Europaumlische Gemeinschaft

EG-FinanzschutzG

EG-Finanzschutzgesetz

EGKS Europaumlische Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl

endg endguumlltig

ETS European Treaty Series (Europarat)

20

EUBestG EU-Bestechungsgesetz

EuGH Europaumlischer Gerichtshof

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUR Euro (Waumlhrung)

EURATOM Europaumlische Atomgemeinschaft

Eurojust die Einheit fuumlr justizielle Zusammenarbeit der Europaumlischen Union

EUV Vertrag uumlber die Europaumlische Union

EuZW Europaumlische Zeitschrift fuumlr Wirtschaftsrecht

eV eingetragener Verein

EWG Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gruumlndung der EWG

EWR Europaumlischer Wirtschaftsraum

EZB Europaumlische Zentralbank

f ff folgende Seite bzw Seiten

FASB Financial Accounting Standards Board

FBI Federal Bureau of Investigation (Bundesamt fuumlr Ermittlung in den USA)

FFG Finanzmarktfoumlrderungsgesetz

FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz

GA Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht (Zeitschrift)

GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

GASP Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik

GenG Genossenschaftsgesetz

GG Grundgesetz

GmbH amp Co KG

Gesellschaft mit beschraumlnkter Haftung amp Compagnie Kommanditgesellschaft

GoA Grundsaumltze der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen

GRECO Group drsquoetats contre la corruption (Staatengruppe gegen Korruption)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

21

GVVG-Aumlnderungsgesetz

Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten

GWG Geldwaumlschegesetz

HGB Handelsgesetzbuch

hM hM herrschende Meinung

HRRS Onlinezeitschrift fuumlr Houmlchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

hrsg herausgegeben

Hrsg Herausgeber

IAS International Accounting Standards

IASB International Accounting Standards Board

IASC International Accounting Standards Committee

IASCF International Accounting Standards Committee Foundation

IAS-VO Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards

IFAC International Federation of Accountants

IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee

IFRS International Financial Reporting Standards

IntBestG Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung

IntVG Integrationsverantwortungsgesetz

IRZ Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit

ISA International Standards on Auditing

iSd im Sinne desder

iSv iSv im Sinne von

IT Informationstechnik

JI Justiz und Inneres

JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)

Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ JuristenZeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

22

Kap Kapitel

KJ Kritische Justiz (Zeitschrift)

KOK Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel

KOM Europaumlische Kommission (engl COM)

KorrBekG Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption

krit kritisch

KWG Kreditwesengesetz

Lfg Lieferung

LG Landgericht

lit litera

MAD Market Abuse Directive (Marktmissbrauchsrichtlinie)

MAR Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung)

mE mE meines Erachtens

MINEPS International Conference of Ministers and Senior Officials Responsible for Physical Education and Sport (Weltsportministerkonferenz)

Mio Million(en)

Mrd Milliarde(n)

MSc Master of Science

mwN mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NK Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift)

Nr Nummer

NStZ Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht

NStZ-RR Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht - Rechtsprechungsreport

NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift fuumlr Gesellschaftsrecht

NZWiSt Neue Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- Steuer- und Unternehmensstrafrecht

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OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OLAF Europaumlisches Amt fuumlr Betrugsbekaumlmpfung

OLG Oberlandesgericht

PIF-Konvention

Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (Protection des Inteacuterecircts Financiers)

PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Prof Professor

PublG Publizitaumltsgesetz

Rdn Rn Randnummer

Rs Rechtssache

s siehe

S Seite(n) Satz

SARG Standards Advice Review Group

SIC Standing Interpretations Committee

Slg Sammlung

sog sogenannt

SpA Societagrave per Azioni (Aktiengesellschaft in Italien)

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StAumlG Strafrechtsaumlnderungsgesetz

StGB Strafgesetzbuch

StraFO Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StV Strafverteidiger (Zeitschrift)

TEG Technical Expert Group

ua ua und andere unter anderem

UAbs Unterabsatz

UmwG Umwandlungsgesetz

UN United Nations (Vereinte Nationen)

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UNCAC United Nations Convention against Corruption (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (Organisation der Vereinten Nationen fuumlr Bildung Wissenschaft und Kultur)

UrhG Urheberrechtsgesetz

US United States (Vereinigte Staaten)

USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz

VermAnlGEG Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts

vgl vergleiche

VO (EG) Verordnung (der Europaumlischen Gemeinschaft)

VO (EU) Verordnung (der Europaumlischen Union)

Vorb Vorbemerkung

wistra Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK Wirtschaftspruumlferkammer

zB zum Beispiel

ZBB Zeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft

Ziff Ziffer

ZIS Zeitschrift fuumlr Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik

ZStrR Schweizerische Zeitschrift fuumlr Strafrecht

ZStW Zeitschrift fuumlr die gesamte Strafrechtswissenschaft

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TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM

4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Am 30 Oktober 2016 fanden in Georgien die Stichwahlen fuumlr das 8 georgische Parlament statt aus der die Regierungspartei bdquoGeorgischer Traumldquo mit einer (verfassungsaumlndernden) Dreiviertelmehrheit hervorging Somit bleibt in Georgien eine europafreundliche Partei an der Macht so dass eine weitere Annaumlherung an die EU mit der Georgien bereits 2014 ein Assoziierungsabkommen schloss zu erwarten ist Passend zu diesem Wahlergebnis fand in Tbilissi an der University of Georgia knapp eine Woche spaumlter ndash am 4 und 5 November 2016 ndash die durch die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) gefoumlrderte Konferenz bdquoDie Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo statt die nicht nur das georgische Interesse an der europaumlischen Entwicklung verdeutlicht sondern auch die Ernsthaftigkeit mit der Georgien die europaumlische Annaumlherung betreibt Organisiert wurde die Konferenz von Professor Dr Bachana Jishkariani Leiter des bdquoInstitute of Georgian German and International Criminal Lawldquo an der University of Georgia der in Deutschland an der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen promoviert hat und Professor Dr Martin Paul Waszligmer Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht der Universitaumlt zu Koumlln der bereits Gastprofessor an der Staatlichen Iwane-Dschawachischwili-Universitaumlt in Tbilissi war und das LLM Programm der Uni Koumlln bdquoAufbaustudiengang Deutsches Rechtldquo in Tbilissi mitbetreut womit die beiden Organisatoren exemplarisch fuumlr die guten Beziehungen zwischen den beiden Laumlndern stehen So traf die Konferenz auch auf erhebliches Interesse bei den vielen georgischen Teilnehmern die nicht nur aus der Wissenschaft sondern auch aus der Praxis (Staatsanwaltschaft Staatsschutz etc) stammten

Das hohe wissenschaftliche Niveau der Tagung zeigte sich dadurch

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dass sowohl auf deutscher als auch georgischer Seite namhafte Vertreter aus dem Wirtschaftsstrafrecht und Europaumlischen Strafrecht teilnahmen Dass es fuumlr fast alle Teilnehmer der deutschen Delegation nicht der erste Besuch in Georgien zu wissenschaftlichen Zwecken war zeigt zudem die enge Kooperation der beiden Laumlnder Die gewaumlhlte Struktur der Konferenz ndash die Gegenuumlberstellung von jeweils einem deutschen und einem georgischen Beitrag zu einem der ausgewaumlhlten wirtschaftsstrafrechtlichen Themen ndash stellte ein uumlberzeugendes Format dar das einen vertieften Austausch ermoumlglichte

Am ersten Tag erfolgte nach den herzlichen Begruumlszligungen durch die Direktorin der School of Law der University of Georgia Ana Khurtsidze durch Theresa Thalhammer Leiterin des Projektbereichs Suumldkaukasus der IRZ und durch Konstantine Tofuria Kanzler der University of Georgia eine Einfuumlhrung in die Thematik der Europaumlisierung des georgischen bzw deutschen Wirtschaftsstrafrechts durch die beiden Organisatoren Prof Jishkariani und Prof Waszligmer Prof Jishkariani untersuchte dabei die Einfluumlsse der Europaumlischen Union (EU) auf die georgische Gesetzgebung wobei er insbesondere praxisrelevante Probleme im Rahmen des Assoziierungsabkommens aufgriff und zu dem Schluss kam dass EU-Rechtsguumlter wie beispielsweise der Schutz der finanziellen Interessen der EU noch immer fremd seien fuumlr den georgischen Rechtsanwender Prof Waszligmer praumlsentierte nach einer Begriffsklaumlrung einen Uumlberblick uumlber die historische Entwicklung der Europaumlisierung des Wirtschaftsstrafrechts bis heute und schloss aus dieser Entwicklung dass auch zukuumlnftig mit neuen und detaillierteren Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht zu rechnen sei

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Helmut Satzger von der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen zu dem bdquoSchutz der finanziellen Interessen der EUldquo Hierbei erlaumluterte er den Inhalt der geschuumltzten Interessen ging auf die Notwendigkeit des Schutzes und die aktuellen rechtlichen Regelungen ndash auf europaumlischer und deutscher Ebene ndash ein um dann einen Blick in die Zukunft mit der moumlglichen Schaffung einer europaumlischen Staatsanwaltschaft zu werfen Abschlieszligend kam Prof Satzger zu dem Schluss dass eine Mindestharmonisierung kaum einen

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umfassenden gleichartigen Schutz in allen Mitgliedstaaten bieten koumlnne so dass aus seiner Sicht das Schaffen supranationalen Strafrechts in diesem eng umschraumlnkten Bereich sinnvoll sei Der georgische Vortrag zu dem Thema musste leider entfallen da es bei dem Vortragenden Verfassungsrichter Professor Dr Merab Turava zu einer Terminkollision gekommen war

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Joumlrg Eisele von der Universitaumlt Tuumlbingen der zu bdquoGeldwaumlschedelikten[n] und Terrorismusfinanzierung im deutschen Strafrechtldquo referierte Auf einen Problemaufriss dieses Deliktbereichs folgte eine Untersuchung des Geldwaumlscheparagraphen sect 261 StGB Daneben ging Prof Eisele vertieft auf die Neuregelung der Terrorismusfinanzierung in sect 89c StGB ein wobei er den europaumlischen und internationalen Rahmen dieser Norm untersuchte und in der Bewertung auf die praktischen Probleme in der Anwendung hinwies was ihn zu dem Schluss kommen lieszlig dass de lege ferenda die Verpflichtungen im Geldwaumlschegesetz auszudehnen seien wobei die Europaumlische Union Motor einer solchen Entwicklung sein koumlnne Im Anschluss trug Professor Dr Nona Todua von der staatlichen Universitaumlt Tbilissi zu bdquoGeldwaumlsche und andere Wirtschaftsdelikte im georgischen Strafrechtldquo vor Sie untersuchte neben dem georgischen Geldwaumlschetatbestand weitere Wirtschaftsdelikte wie Betrug und Amtsdelikte wobei der Schwerpunkt ihrer Ausfuumlhrungen auf der Frage der Konkurrenzen zwischen diesen Delikten lag

Professor Dr Petra Wittig Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen referierte zu dem Thema bdquoDer Einfluss europaumlischer und internationaler Rechtsakte auf das deutsche Korruptionsstrafrechtldquo Nach einer allgemeinen Darstellung der inter- und supranationalen Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime stellte sie vertieft die deutschen Strafnormen zur Korruption im privaten Sektor sowie die Normen zur Korruption im oumlffentlichen Sektor vor wobei ein Schwerpunkt der Untersuchung auf dem spezifischen Einfluss internationaler und europaumlischer Rechtsakte auf das deutsche Recht lag Sie endete mit einem Hinweis auf neuere Diskussions- und Entwicklungsfelder wie Abgeordnetenbestechung und Korruption im Sport Es folgte der

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Vortrag von Professor Dr Ketewan Mtschedlischwili-Haedrich University of Georgia zu bdquoKorruptionstatbestaumlnde im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Nach einer kurzen historischen Darstellung des Korruptionstatbestands stellte sie fest dass Georgien bereits dabei sei sich an internationale und europaumlische Vorgaben anzupassen und gerade infolge des Regierungswechsels 2004 eine Verstaumlrkung der Korruptionsbekaumlmpfung stattgefunden habe Zudem erlaumluterte sie die Formen der aktiven und passiven Korruption im georgischen Strafgesetzbuch

Zum Abschluss des ersten Tages praumlsentierte Prof Waszligmer in seinem zweiten Vortrag das Thema bdquoBilanzdelikte im Lichte der US- und EU-Einfluumlsseldquo Vor dem Hintergrund der vielen Skandale in diesem Bereich seien die Delikte von besonderer Bedeutung so dass er ausfuumlhrlich die Regelungen zur Rechnungslegung Abschlusspruumlfung und Offenlegung darstellte um dann die Europaumlischen Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht zu untersuchen In seinem Fazit wies er auf die Bedeutung der Rechnungslegung hin und darauf dass vor diesem Hintergrund ndash entgegen der aktuellen Situation in der das EU-Recht nicht zum Einsatz des Strafrechts verpflichtet ndash das Vorsehen von Strafen auf EU-Ebene bei besonders schweren Verstoumlszligen durchaus angezeigt sei

Der zweite Tagungstag begann mit dem Vortrag von Professor Dr Bernd Heinrich Universitaumlt Tuumlbingen zu dem Thema bdquoBetrugsdelikte im deutschen Strafrechtldquo Diesem umfangreichen Thema naumlherte er sich durch eine systematische Darstellung der Tatbestandselemente und deren Problemschwerpunkte an Er veranschaulichte die Erlaumluterungen durch klare Fallbeispiele Dem Vermoumlgensbegriff widmete Prof Heinrich aufgrund dessen umstrittenen Inhalts vertiefte Ausfuumlhrungen Er rundete die Darstellung mit einem Hinweis auf flankierende spezielle Betrugstatbestaumlnde wie dem Subventions- oder Kapitalanlagenbetrug ab Die georgische Vortragende Nino Tsatsiaschwili die als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist legte den Schwerpunkt Ihres Vortrags bdquoBetrugsdelikte im georgischen Strafrechtldquo auf die Probleme der Praxis Hierbei wies sie vor allem auf die problematische Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Betrug und zivilrechtlichem

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Vertragsbruch hin und die Schwierigkeiten Vorsatzfragen zu klaumlren was zu einer Verzoumlgerung der Bestrafung fuumlhren koumlnne

Dr Anneke Petzsche von der Humboldt-Universitaumlt zu Berlin trug zu dem Thema bdquoMenschenhandel im deutschen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo vor Nach einer Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafsstrafrecht stellte sie die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene dar um vor diesem Hintergrund die lediglich zwei Wochen vor der Konferenz neugeregelten deutschen Vorschriften zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels auf ihre europarechtliche Determination hin zu untersuchen und zu bewerten Im Fazit wies sie auf die Schwierigkeiten hin die nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung europaumlischer Vorgaben zu haben scheinen und schloss damit dass auch hinsichtlich der neuen Normen noch Uumlberarbeitungsbedarf bestuumlnde Salome Shengelia die ebenfalls als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist referierte im Anschluss zu bdquoMenschenhandel im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Anhand einer Darstellung der georgischen Strafnormen stellte sie fest dass Georgien grundsaumltzlich die internationalen Vorgaben erfuumllle die Bestrafung der Taumlter in der Praxis aufgrund von Aufdeckungsschwierigkeiten aber problematisch bleibe Zudem wies sie auf Probleme in der Anwendung hin wie die Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Ausbeutungszwecks

Zum Abschluss trug Prof Waszligmer in seinem dritten Beitrag zu dem Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulation im deutschen Strafrechtldquo vor Nach der Bejahung der Frage nach der Legitimitaumlt von Strafnormen in diesem Bereich stellte er die Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts dar um dann naumlher auf die Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts einzugehen In seinem Fazit aumluszligerte er Bedenken ua im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz und das Gesetzlichkeitsprinzip so dass er eine restriktivere Handhabung befuumlrwortete Professor Dr Irakli Dvalidze von der Staatlichen Universitaumlt Tbilissi praumlsentierte das Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulationen im georgischen Strafrechtldquo wobei er einen Einblick in das im georgischen Strafrecht wenig erforschte Gebiet des Insiderhandels und der Marktmanipulation gab Er stellte die

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vorhandenen Strafnormen dar wies aber darauf hin dass es an der praktischen Erfahrung in der Anwendung mangele

In den an die Vortraumlge jeweils anschlieszligenden lebhaften Diskussionen zeigte sich ein ausgepraumlgtes Interesse der georgischen Seite an den deutschen Erfahrungen Allgemein konnten Missverstaumlndnisse und Fragen beider Seiten geklaumlrt werden so dass die Konferenz ndash wie Prof Waszligmer in seinem Abschlusswort hoffnungsvoll ausdruumlckte ndash tatsaumlchlich bdquoein wenig Licht in das Dunkelldquo gebracht hat

31

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

-zogadi mimoxilva-

asoc prof baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen)

Sesavali

qarTuli sisxlis samarTali ukve karga xania ganicdis saerTaSoriso samarTlis maT Soris evropuli kavSiris samarTlis gavlenebs evrokavSirTan asocirebis xelSek-rulebis dadebis Semdeg es Tema kidev ufro aqtualuri xdeba miuxedavad imisa rom es xelSekruleba SedarebiT axalia es sulac ar niSnavs rom manamde evrokavSiris sisxlissamarTlebrivi zegavlenebi qarTul sisxlis sa-marTalze umniSvnelo iyo jer kidev 2010 wels TbilisSi gamocemul iqna krebuli bdquoevropuli sisxlis samarTalildquo (red m turava) romelSic warmodgenil iqna pirveli ana-lizi qarTuli da evropuli kavSiris sisxlis samarTlis WrilSi da romelSic gaerTianebuli iyo sxvadasxva avto-ris statiebi Tu samecniero Targmanebi1 mogvianebiT 2013 wels amas daemata pirveli saxelmZRvanelo qarTul enaze evropuli sisxlis samarTlis Temaze2 dReisaTvis evropu-li sisxlis samarTali rogorc saswavlo kursi ikiTxeba bakalavriatisa Tu magistraturis safexurze mag Tbi-lisis saxelmwifo universitetSi saqarTvelos univer-sitetSi aRmosavleT evropisa da saqarTvelos erovnul universitetebSi rac aRniSnuli Tematikis aqtualobasa da mis mimarT maRal interesze miuTiTebs jerjerobiT

1 turava evropuli sisxlis samarTali gamomcemloba bdquomeridianildquo Tbi-lisi 20102 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi ga-momcemloba bdquoiuristebis samyaroldquo Tbilisi 2013

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aqamde ganxorcielebuli garkveuli kvlevebisa es mi-marTuleba mTlianobaSi farTo iuridiuli wreebisTvis mainc ucxoa igive SeiZleba iTqvas samarTlebriv praqti-kazec asocirebis xelSekrulebis fonze ki piriqiT kidev ufro gaTavisebuli unda gaxdes evrokavSiris samarTlis qarTul samarTalze gavlenebi winaaRmdeg SemTxvevaSi bevri samarTlebrivi problemis winaSe SeiZleba davd-geT es ukve ramdenimejer moxda kidec rodesac sruliad gauazreblad evropuli kavSiris standartebis moSvelie-biT cvlilebebi iqna Setanili qarTul sisxlis samarTlis kodeqsSi (ix ssk-is 3303 da Semdegi muxlebi) rac sruliad zedmeti iyo da araviTar evropul moTxovnas ar warmoad-genda

aRniSnuli mimoxilvis mizania zogadi Sesavlis gakeTeba qarTul da konkretulad ekonomikur sisxlis samarTalze evrokavSiris samarTlis gavlenebis saCveneblad es Tema-tika konkretulad am krebulis momdevno nawilebSi iqneba damuSavebuli sxvadasxva qarTveli Tu germaneli kolegis mier (korufcia insaidereuli danaSaulebi da aS) amito-mac detalebze saubari aq ar gveqneba

aqve isic unda aRiniSnos rom ekonomikuri sisxlis samarTlis cnebas germanul doqtrinaSi ufro farTod udgebian da is mxolod wminda ekonomikur danaSaulebs romlebic kodeqsis Sesabamis TavebSia moqceuli ar gu-lisxmobs Tundac igive trefikingi ekonomikur danaSau-lad moiazreba vinaidan masSi eqspluatacia anu sargeb-lis miRebis faqtori dominirebs xolo rac Seexeba ter-min bdquoevropeizaciasldquo masSi mocemul naSromSi nagulisxmevi iqnebi evrokavSiris samarTlis gavlenebi

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1 saqarTvelo-evrokavSiris urTierTobebi

1992 wels evrogaerTianebam aRiara saqarTvelo rogorc damoukidebeli saxelmwifo rasac 1996 wels partnioro-bisa da TanamSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba moyva3 es iyo pirveli sabaziso dokumenti dadebuli am or subieqts Soris4 1997 wels ki saqarTvelos parlamentma kidev erTi simbolurad mniSvnelovani nabiji gadadga da miiRo dad-genileba romliTac savaldebulo gaxda kanonproeqtebis evrogaerTianebis samarTalTan Sesabamisobis dadgena sanam maTi miReba moxdeboda marTalia aq calke aRebuli sisxlis samarTali ar yofila gamoyofili magram dadge-nileba zogadi Sinaarsis iyo da amitomac masSi nebismieri dargis moazreba iyo SesaZlebeli sabolood dadgenileba simbolur aqtad darCa vinaidan misi amoqmedeba bevrjer gadaido da mogvianebiT sxva xelSekrulebebma isedac Caa-nacvla is qmediTobis TvalsazrisiT

2004 wlidan saqarTvelo somxeTi da azerbaijani Car-Tul iqnen evrokavSiris samezoblo politikaSi5 rasac 2009 wels specialuri bdquoaRmosavleT partniorobisldquo dek-laraciaze xelis mowera moyva praRaSi6 masSi monawi-leobdnen erTi mxriv evrokavSiris wevri saxelmwifoebi meore mxriv ki saqarTvelo somxeTi azerbaijani moldo-va ukraina da belorusi

yvela zemoaRniSnuli procesis da intensiuri Ta-namSromlobis logikuri etapi iyo 2014 wlis 27 ivniss asocirebis xelSekrulebis xelmowera saqarTvelosa da evrokavSirs Soris rasac daemata Rrma da yovlismomc-veli vaWrobis Sesaxeb xelSekrulebis ZiriTadi nawilis amoq medeba rac saqonlis Tavisufal gadaadgilebasac moicavs da ekonomikuri sisxlis samarTlis WrilSi sak-

3 ABl L 205 481999 34 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 22 5 httpseceuropaeuneighbourhood-enlargementneighbourhoodoverview_en (nana-xia 31012017)6 httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-dopoliciesinternational-affairseast-ern-partnership_en (nanaxia 31012017)

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maod mniSvnelovani sakiTxia uaxloes periodSi mosalod-nelia aseve uvizo mimosvlis dawyeba saqarTvelos mo-qalaqeebisTvis Sengenis zonis saxelmwifoebSi rac kidev ufro intensiurs gaxdis ekonomikuri xasiaTis urTier-Tobebs amavdroulad gaizrdeba negatiuri faqtorebic ndash produqciis Tu fizikuri pirebis mimosvlis gaadvile-ba organizebuli danaSaulebisTvis (trefikingi arale-galuri prostitucia produqciis gayalbeba da aS) kidev ufro noyier niadags Seqmnis

2 nacionaluri ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

evrokavSiris ekonomikuri interesebis sisxlissamarT-lebrivi dacva lisabonis xelSekrulebis miRebamdec am gaerTianebis wevri saxelmwifoebisTvis mniSvnelovan valdebulebas warmoadgenda jer kidev gasuli saukunis 80-ian wlebSi evrogaerTianebis sasamarTlom pirdapir daavaldebula saberZneTi rom mas gaerTianebis finansu-ri interesebis dasacavad sakuTari sisxlissamarTlebri-vi meqanizmebi gamoeyenebina7 es valdebuleba dReisaT-vis gamomdinareobs evrokavSiris Sesaxeb xelSekrulebis me-4 muxlis me-3 nawilidanac (loialurobis principi)8 lisabonis xelSekruleba imdenad Sorsac ki midis rom evrokav Siris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis (da romelic misi Semadgeneli erT-erTi xelSekrulebaa) 325-e muxli pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarT-lebrivi Sinaarsis evropuli dadgenilebebis gamocemasac ki uSvebs rac evrokavSiris aZlevs saSualebas Seqmnas sakuTari sisxlissamarTlebrivi normebi romlebsac ara-

7 EuGHE 1989 2965 dawvr am saqmesTan dakavS dawvr ix jiSkariani evropu-li sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 200 da Semdegi 8 OppermannClassenNettesheim Europarecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 43

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nairi implementacia ar dasWirdeba da pirdapir imoqme-debs wevr saxelmwifoebSi (jerjerobiT dadgenileba ar gamocemula)9

iuridiul doqtrinaSi gavrcelebuli mosazrebiT evrokavSiris mier pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi dadgenilebebis gamocema sabaJo sferoSic aris SesaZlebeli vinaidan evrokavSiris saqmia-nobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 33-e muxlSi (romelic sabaJo sakiTxebs exeba) saubaria zogadad bdquoRonisZiebebisldquo gatarebis kompetenciaze rac dadgenilebebsac ar gamo-ricxavs10 garda amisa gavrcelebulia mosazrebac rom dadgenilebis gamocema dasaSvebia adamianebiT vaWrobis sferoSic vinaidan evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 79-e muxlis meore nawili (exeba trefi-kings) 325-e muxlis me-4 nawilis msgavsad aris formulire-buli (exeba evrokavSiris finansuri interesebis dacvas) da aranair SezRudvebs ar adgens im kuTxiT rom dadgeni-lebis gamocema dauSvebelia11

wevri saxelmwifoebis sisxlis samarTalze upiratesad gavlenas mainc direqtivebi axdenen romlebic evrokavSi-ris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxlis safuZvelze gamoicema da masSi mocemulia garkveuli da-naSaulebis katalogi terorizmi trefikingi narkotike-biT aralegaluri vaWroba korufcia da aS direqtivebSi dgindeba dasjadobis minimaluri standartebi romlebic mere wevr saxelmwifoebSi unda iqnas savaldebulo we-siT implementirebuli12 es garkveulwilad nacionaluri sisxlissamarTlebrivi suverenitetisadmi pativiscemis gamoxatulebaa vinaidan dadgenilebisgan gansxvavebiT

9 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 810 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 51 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 9 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 1911 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 2012 dawvr ix jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris far-glebSi 2013 abz 269 da Semdegi

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direqtivas pirdapiri moqmedebis Zala ar gaaCnia (garda gamonaklisebisa) da evrokavSirs ar ZaluZs pirdapiri moq-medebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi normebis ga-mocema rac implementaciis gareSe avtomaturad SeiZenda savaldebulo Zalas

3 qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

qarTuli sisxlis samarTlisaTvis ekonomikur Wril-Si mniSvnelovani iyo 1996 wlis partniorobisa da Ta-namSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba romelSic sxva princi-pebTan erTad Cadebul iqna saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis Sesaxeb principi Tumca Tavisufali vaWroba ar dawyebula swored am dokumentSi iqna pirdapir Caweri-li rom saqarTvelo iRebda valdebulebas eTanamSromla evrogaerTianebasTan Semdeg sferoebSi korufcia fulis gaTeTreba saqonlis falsifikacia aralegaluri migra-cia da narkotikebiT aralegaluri vaWroba

mogvianebiT saqarTvelos evropul samezoblo po-litikaSi CarTvis Semdgom kidev ufro dakonkretda da prioritetebad gamoiyo Semdegi mimarTulebebi marTl-msajuleba sainvesticio da biznes garemo ekonomikuri ganviTareba da aS arsebuli sisxlissamarTlebrivi prio-ritetebi SenarCunebul iqna da daemata fulis gaTeTreba terorizmTan brZolis konteqstSi

rac Seexeba dReisaTvis yvelaze aqtualur asocire-bis Sesaxeb SeTanxmebas is kidev erTxel usvams xazs er-Tiani bazris Seqmnis mizans Tavisufali vaWrobis gziT rac TavisTavad iribad ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasac gulisxmobs gansakuTrebiT sursaTis usafrTxoebis sferoSi evropul produqciasTan mimar-TebaSi saqarTvelos SeezRudeba iseTi sisxlissamarTle-brivi normebis gamoyenebis SesaZlebloba romlebic qar-Tuli standartebis darRvevis gamo dasjadobas gulisxm-

37

obs Tu produqcia misi warmoSobis qveyanaSi (igulisxmeba evrokav Siris wevri saxelmwifo) adgilobrivi standarte-bis dacviT iqneba gamoSvebuli

zemoTnaxsenebi sakiTxi pirdapir aris dakavSirebuli potenciur normaTa koliziasTan evropul da qarTul sa-marTals Soris doqtrinasa da praqtikaSi damkvidrebuli mosazrebiT evrokavSiris samarTali sargeblobs upira-tesi moqmedebis ZaliT vidre erovnuli sakanonmdeblo daTqmebi Tu maT Soris warmoiSoba kolizia13

TvalsaCinoebisTvis warmovidginoT Semdegi magaliTi davuSvaT saqarTveloSi dadginda yvelis SefuTvis spe-cialuri forma romlis darRvevis SemTxvevaSic mwarmoe-bels daekisreba mniSvnelovani sanqcia italielma mewar-mem ar miaqcia amas yuradReba da sakuTari produqcia romlis SefuTvac italiur standartebs Seesabameboda magram ara qarTuls gayida TbilisSi vinaidan evrokav-Siris farglebSi moqmedebs saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis principi saqarTvelos Sesabamisi organoebi ver SeZleben evrokavSiris wevrobis SemTxvevaSi italieli mewarmis dasjas Tu warmoebis saxelmwifoSi (italiaSi) daculia standartebi maSin danarCeni wevri saxelmwi-foebic valdebulni arian dauSvan es saqoneli sakuTar bazarze (garda im SemTxvevebisa roca is uqmnis safrTxes mosaxleobis janmrTelobas) marTalia qarTuli norma ar iqneba gauqmebuli vinaidan es zedmeti Careva iqnebo-da Sida kanonmdeblobaSi magram konkretul SemTxvevaSi evrokavSiris samarTlis upiratesobidan gamomdinare mi-si gamoyeneba ar moxdeba14

sainteresoa normaTa koliziis sakiTxi konsti-tuciur-samarTlebriv WrilSic saqarTvelo ar aris evrokav Siris wevri saxelmwifo Sesabamisad masze ar

13 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 16 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 333 da Semdegi 14 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 18 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 80

38

vrcel deba evrokavSiris marTlmsajulebis sasamarTlos kompetencia raTa romelime evropul aqtTan dakavSire-buli davis warmoSobis SemTxvevaSi (mag is ar Seesabameba lisabonis xelSekrulebas) saqarTvelodan mas mimarTon saqarTvelos am kuTxiT garkveuli samarTlebrivi sifr-Txile marTebs dadgenilebebTan mimarTebaSi dadgeni-lebas rogorc evropul sakanonmdeblo aqts pirdapiri moqmedebis Zala gaaCnia15 is wevr saxelmwifoebSi aranair implementacias ar saWiroebs da amaze pirdapir miuTiTebs evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 288-e muxli16 magram saqarTvelos arawevrobidan gamom-dinare is avtomaturad mis teritoriaze ar vrceldeba asocirebis farglebSi harmonizacia Tu iseT masStabebs miiRebs rom saqarTvelo gadawyvets dadgenilebebis pir-dapiri Sinaarsis gadmotanas aq ukve SesaZlebelia prob-lemebi warmoiSvas saqarTvelos konstituciiT dadgenil standartebTan mimarTYebaSi da potenciurma mosarCelem sakonstitutcio sasamarTlos winaSe daayenos sakiTxi rom amiT misi `qarTuli~ uflebebi irRveva sakonstitu-cio sasamarTlos ki mouwevs imis garkveva Tu ramdenad an ra moculobiT aris gadamowmebadi evrokavSiris stan-dartebi adgilobriv konstituciasTan mimarTebaSi erTi SexedviT sasamarTlos martivad SeuZlia Tqvas rom ne-bismieri aqti konstitucias unda Seesabamebodes Tumca es droebiTi gamosavali iqneboda vinaidan saqarTvelo Tu gaxdeba evrokavSiris wevri ukve ase martivad ver ga-dawydeba es problema evrokavSiris samarTlis upiratesi moqmedebis Zalidan gamomdinare

15 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV16 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV aRniSnul sakiTxze germaniis sakonstitu-cio sasamarTlomac imsjela ramdenimejer da evrokavSiris samarTlis pirobiTi upiratesoba aRiara vinaidan am gaerTianebis farglebSi ise-dac daculia adamianis uflebebi maRali standartebiT dawvr ix jiS-kariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 340 da Semdegi

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4 saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba da sisxlissamarTlebrivi aspeqtebi

asocirebis Sesaxeb SeTanxmebaSi asaxul iqna Tavisufle-bis usafrTxoebisa da marTlmsajulebis sferoSi Ta-namSromlobis valdebuleba17 masSi moiazreba organize-buli danaSaulebisa da korufciis kontrabandis tre-fikingisa da sxva danaSaulebis winaaRmdeg brZola gar-da amisa saqarTvelo valdebulia moaxdinos donorebis mier dafinansebuli proeqtebis farglebSi gaxarjuli Tanxebis kontroli magaliTad evrokavSiris dafinan-sebis farglebSi Tu moxda aramiznobrivi xarjva iqneba es qarTvelis Tu ucxoelis mier saqarTvelos terito-riaze maSin qarTuli samarTaldamcavi organoebi arian amaze pasuxismgebelni vinaidan evrokavSirs sakuTari sisxlissamarTlebrivi devnis organoebi ar gaaCnia da mis wevr saqarTvelos SemTxvevaSi ki arawevr saxelwifoze aris damokidebuli jerjerobiT (sul mcire gasajarove-bis doneze) ar aris precedenti cnobili rom romelime ucxoeli evrokavSiris moqalaqe saqarTveloSi pasuxis-gebaSi miecaT miuxedavad imisa rom didi xania aq aseulo-biT milioni aris sxvadasxva proeqtSi gaxarjuli es ori mizeziT SeiZleba iyos ganpirobebuli 1 yvela Tanxa miz-nobrivad da sworad gaixarja an 2 samarTaldamcavi uwye-bebi eridebian saerTaSoriso skandals grZelvadian pers-peqtivaSi saqarTvelos mainc mouwevs am kuTxiT muSaobis gaaqtiureba vinaidan evrokavSiris finansuri interesebi rCeba daucveli

rac Seexeba moqmed qarTul sisxlis samarTlis ko-deqss Tavisi standartebiT is evrokavSiris moTxovnebs Seesabameba da rame gansakuTrebuli cvlilebebis ganxor-cieleba ar aris aucilebeli mTavaria praqtikis doneze moxdes sakiTxebis sworad gaazreba

17 ix SeTanxmebis sruli teqstis el versia httpeu-natogovgesitesdefaultfilesAA_BodyText20281029pdf (nanaxia 25012017)

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daskvna

rogorc am mokle mimoxilvidan gamoCnda saqarTvelo-sa da evrokavSiris Soris sisxlissamarTlebrivi kuTxiT sakmaod intensiuri TanamSromloba mimdinareobs da qar-Tuli sisxlis samarTali mniSvnelovnad evropeizebulia miuxedavad amisa realuri praqtikuli evropeizacia win gvelis rasac evropul samarTalSi gaTviTcnobierebuli praqtikosi iuristebis didi muSaoba daWirdeba

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EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAF-RECHTS

ALLGEMEINER UumlBERBLICK

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen)

Der Autor bespricht zunaumlchst die historischen Grundlagen der Zu-sammenarbeit der Europaumlischen Union mit Georgien Dazu gehoumlren zB die Anerkennung Georgiens als unabhaumlngiger Staat durch die Europaumli-sche Gemeinschaft im Jahr 1992 und das Uumlbereinkommen uumlber die Part-nerschaft und Zusammenarbeit zwischen der EU und Georgien von 1997 Auszligerdem wurde Georgien 2004 neben Armenien und Aserbaidschan in die europaumlische Nachbarschaftspolitik einbezogen Im Jahr 2009 folg-te die Unterzeichnung der oumlstlichen Partnerschaft in Prag Als logische Weiterentwicklung dieser Zusammenarbeit nennt der Autor das Assozi-ierungsabkommen zwischen der EU und Georgien vom 27062014 das neben anderen Bereichen die Warenverkehrsfreiheit und weitere wirt-schaftsbezogene Themen umfasst

Der zweite Teil des Aufsatzes betrifft die Europaumlisierung des nationa-len Wirtschaftsstrafrechts das vor allem durch Richtlinien der EU beein-flusst wird Die Grundlage dieser Richtlinien bildet Art 83 AEUV der es dem Europaumlischen Parlament und dem Rat in bestimmten Kriminalitaumlts-bereichen wie beispielsweise Terrorismus Menschenhandel illegalem Drogenhandel und Korruption die Festlegung von Mindestvorschriften und Sanktionen gestattet die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind

Fuumlr die Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts wer-den die Vorgaben des Assoziierungsabkommens behandelt welche die Schaffung eines gemeinsamen (Binnen-)Marktes betonen und damit die indirekte Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts bein-halten insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit So ist zB in Bezug auf das georgische Wirtschaftsstrafrecht fraglich wie mit der Verletzung der georgischen Vorgaben zur Verpackung von Lebensmit-telprodukten umzugehen ist wenn die Produkte in einem EU-Staat her-gestellt wurden Gilt auch fuumlr Georgien das Prinzip des Vorranges des EU-Rechts gegenuumlber den nationalen Vorschriften Daruumlber hinaus wird

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die Problematik der Gerichtsbarkeit des EuGH uumlber Georgien eroumlrtert da einerseits die EU-Standards verpflichtend sind andererseits sich aber die Kompetenz des Gerichts nur auf die Mitgliedstaaten erstreckt

Im vierten Teil des Aufsatzes geht es um die Strafrechtsaspekte des Assoziierungsabkommens das die Zusammenarbeit im Bereich der Frei-heit Sicherheit und des Rechts umfasst Der Autor bespricht die Ver-pflichtungen Georgiens in diesem Bereich und die Faumllle die nach dem georgischen Strafrecht problematisch sind

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fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdegmimarTuli calkeuli danaSaulebi

prof nona Todua

winamdebare statiis sagania is problema romelic saqar-Tvelos sasamarTlo praqtikaSi warmoiSva samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT Cadenili calkeuli danaSaulebis urTierTgamijvnis TvalsazrisiT kerZod bolo dros gamoikveTa arasaxarbielo tendencia romlis mixedviTac erTmaneTisgan arasworad imij neba samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Cadenili fulis ga-TeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi (magaliTad miTviseba an gaf langva an da TaRliToba) rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebiT

sakiTxis naTlad warmoCenisTvis moviyvanoT magaliTi sasamarTlo praqtikidan (braldebuli moxseniebuli iqne-ba Secvlili gvariT)

2012 wlis 11 oqtombers Tbilisis saqalaqo sasamarT-lom ganixila saqme danaSaulisTvis gaTvaliswinebuli ssk-is 194-e muxlis me-3 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT da 210-e muxlis pirveli nawiliT kerZod braldebul lomiZes brali edeboda imaSi rom man Caidina ukanono Semosavlis legalizacia ese igi ukanono da dausabuTebeli qonebis-Tvis kanonieri saxis micema misi ukanono warmoSobis da-farvis mizniT agreTve misi namdvili bunebis warmoSobis wyaros adgilmdebareobis ganTavsebis moZraobis masze sakuTrebis da masTan dakavSirebuli sxva uflebebis da-malva da SeniRbva rasac Tan axlda gansakuTrebiT didi odenobiT Semosavlis miReba manve Caidina yalbi saanga-riSsworebo da sxva sagadasaxado dokumentis damzadeba gamoyenebis mizniT

saqmis arsi mdgomareobda SemdegSi lomiZes dafuZne-buli hqonda Sps romelsac faqtobrivad Tavad xelmZR-

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vanelobda 2008 wels man gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSekruleba romlis ZaliTac evaleboda q gurjaanSi farnavazis quCaze 50 831 laris Rirebule-bis sxvadasxva saremonto samuSaoebis Sesruleba manve 2009 wels aseve gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSek ruleba gurjaanis municipalitetis teritoriaze da sxvadasxva soflebSi (sul 14 sofelSi) wylis sistemis mowyoba-reabilitaciaze saerTo RirebulebiT 508 448 lari Mmanve 2011 wels saqarTvelos iusticiis umaRlesi sabWos saerTo sasamarTloebis departamentTan gaafor-ma xelSekruleba gurjaanis raionuli sasamarTlos Seno-bis me-2 sarTulze saofise farTis mowyobisTvis saWiro samuSaoebis saxelmwifo Sesyidvaze romlis Rirebuleba ganisazRvra 43 719 lariT1

braldebis mixedviT lomiZem zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan gaformebuli xelSekru-lebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizra-xa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifodan gamoyofili Tanxis nawils da Semdgom yal-bi saxarjTaRricxvo dokumentis damzadebiTa da gamoye-nebiT moexdina ukanono Semosavlis legalizacia

Canafiqris Sesasruleblad lomiZe etapobrivad axden-da Sps-s mier ganxorcielebuli samuSaoebis dros faqtob-rivad gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si Semdgom samuSaos damkveTisadmi wardgenis mizniT aseve yalb saangariSsworebo baraTebsa da sagadasaxado dokumentebs da sasaqonlo zednadebebs aTavsebda kompa-niis buRalteriaSi da asaxavda samuSaoebis Sesrulebis aq-tebSi forma 2-Si romlebSic afiqsirebda rom TiTqosda man sxvadasxva pirebisagan SeiZina sameurneo produqcia

2008-2011 wlebSi sasaqonlo zednadebSi yalbad dafiq-sirebuli iqna TiTqosda Sps-m sameurneo produqciis Se-saZenad gaxarja 95 398 lari

1 ix Tbilisis saqalaqo sasamarTlos arqivi saqmeN 13590-12

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zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT lomiZem saxel-mwifosgan gamoyofili 602 998 laridan ukanonod miiRo 272 838 lari da yalbi saangariSsworebo baraTebisa da sa-gadasaxado dokumentaciis damzadebiTa da gamoyenebiT moax dina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac Sei-niRba maTi warmomavloba da ganxorcielda ukanono Semo-savlis legalizacia

sainteresoa ramdenad sworadaa Sefasebuli lomiZis qmedeba aris ki braldebulis qmedebaSi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis niSnebi - fulis gaTeTreba

dasmul kiTxvas pasuxi rom gaeces Tavdapirvelad un-da aRiniSnos Semdegi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswine-buli danaSaulis (fulis gaTeTreba) obieqturi niSnebis ganxorcielebis aucilebeli winapirobaa is rom saxeze unda iyos danaSaulis sagani _ ukanono an dausabuTebeli qoneba2

sxvagvarad rom vTqvaT ukve saxeze unda iyos ukanono an dausabuTebeli qoneba da mxolod amis Semdeg iwyeba misi legalizaciisaken mimarTuli qmedebebis (qonebiT sargeb-loba SeZena floba konversia misi warmoSobis wyaros adgilmdebareobis damalva da sxv) ganxorcieleba romlis Cadenac xdeba ssk-is 194-e muxlSi CamoTvlilTagan erT-er-Ti mizniT3 kerZod misi ukanono an dausabuTebeli warmo-Sobis dafarvis mizniT anda sxva pirisTvis pasuxismgeblo-bisTvis Tavis aridebaSi daxmarebis gawevis mizniT

mocemul saqmeSi swored rom saxeze araa es Tavdapir-veli winapiroba ukanono an dausabuTebeli qoneba radgan Sps-s xelmZRvanels es Tanxa Sesabamisi saxelmwifo organo-dan kanonierad hqonda gamoyofili xelSekrulebis ZaliT saTanado samuSaoebis warmoebisTvis

ase rom es qoneba romelic jer ar iyo gadasuli lomi-Zis sakuTrebaSi arc ukanono iyo da arc dausabuTebeli

2 Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 13-42 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 44-76 3 ix mamulaSvili organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 772-776

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Sesabamisad ar idga da verc dadgeboda sakiTxi mis bdquoga-TeTrebazeldquo Sps-s xelmZRvanel lomiZis winaSe sul sxva sakiT xi idga

kerZod rogor miesakuTrebina kanonierad gamoyofi-li Tanxis nawili romelic mis marTlzomier gamgeblobaSi imyofeboda Tumca ar iyo gadasuli mis sakuTrebaSi bu-nebrivia rom im Tanxis nawils rac iyo zedmeti da ar iyo saWiro samuSaoebis Sesasruleblad mas aravin aCuqebda amitom unda Seeqmna saTanado dokumenti imisaTvis rom es Tanxa mis ukanono sakuTrebaSi gadasuliyo da aseve imis samtkiceblad rom es Tanxa TiTqos kanonierad gaxarja

gansaxilveli ganaCenidan ar Cans zemoTxsenebuli Tanxa (romlis nawilic miisakuTra braldebulma) mi-sakuTrebamde ukve iyo Tu ara gadaricxuli lomiZis mier dafuZnebuli Sps-s angariSze amitom es SemTxveva or va-riantSi SeiZleba ganvixiloT riTac Tavis mxriv pasuxi gaecema or kiTxvas

kiTxva pirveli - riT gansxvavdeba erTmaneTisagan fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT da miTviseba rac aseve Cadenilia sam-saxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT

kiTxva meore - riT gansxvavdeba fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgo-mareobis gamoyenebiT

pirveli varianti vTqvaT es Tanxa misi nawilis mar Tl-sawinaaRmdego misakuTrebamde saxelmwifos biujetidan ukve gadaricxuli iyo Sps-s angariSze aqedan gamomdina-re mis xelmZRvanels evaleboda misi kanonierad gaxarjva da Sesabamisi dokumentebis angariSis saxiT wardgena saTa-nado saxelmwifo organosTvis

am SemTxvevaSi gamodis rom aRniSnuli Tanxa imyofebo-da braldebul lomiZis marTlzomier mflobelobasa da gamgeblobaSi radgan mas igi gadaeca saTanado xelSekru-lebis safuZvelze romlis Sesabamisad aRniSnul Sps-s un-

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da Seesrulebina da Seasrula kidec garkveuli saremonto da aRdgeniTi samuSaoebi

am realobaSi is faqti rom Sps-s xelmZRvanelma ganiz-raxa am Tanxis nawilis ukanonod daufleba (rogorc es ga-naCenSia naTqvami) niSnavs imas rom man ganizraxa mis marT-lzomier mflobelobaSi arsebuli Tanxis nawilis miT-viseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 182-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqti) rac ganaxorcie-la kidec kerZod am ganzraxvis Sesasruleblad man Seg-nebulad gazrdili xarjebi uCvena samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si rasac aTavsebda kompaniis buRalte-riaSiA aseve SemdgomSi warudgina isini samuSaos damkveTs

amdenadsamuSaos Sesrulebis aqtebSi fiqtiuri mona-cemis Setana aucilebeli iyo marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebisTvis Semdeg ki SemkveTze misi wardgeniT am miTvisebis faqtis damalvis-Tvis4 Tu lomiZe saTanado dokumentebSi ar daafiqsireb-da gazrdil xarjebs ise ver miiTvisebda Tanxis nawils radgan am Tanxas igi fizikurad ar flobda (rogorc amas adgili aqvs zogjer magaliTad bankis molare fiziku-rad flobs bankis kuTvnil Tanxas da mas misi misakuTreba yovelgvari yalbi dokumentis Sedgenis gareSec SeuZlia) mocemul SemTxvevaSi es Tanxa mxolod misi organizaciis angariSze iricxeboda da saWiro iyo am angariSidan misi moxsna saTanado dokumentis safuZvelze Sesabamisad am TanxasTan lomiZes hqonda ara fizikuri wvdoma aramed samarTlebrivi wvdoma iyo ra igi Caricxuli mis Sps-s an-gariSze

aseve Tuki igi amgvari gazrdili xarjis amsaxveli Sinaarsis dokuments ar warudgenda damkveTs aramed wa-rudgenda realuri xarjis amsaxvel dokuments damkveTi mas ukan mosTxovda Tanxis im nawils rac zedmetad darCa samuSaos mTlianad Sesrulebis Semdeg

4 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I 2016 gv 460-461 Aaseve ix Todua wignSi sisxlis samarTlis kanonmdeblobis lib-eralizaciis tendenciebi saqarTveloSi 2016 gv 402-407

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yvelaferi es niSnavs imas rom saTanado dokumenteb-Si gazrdili xarjis aRniSvna emsaxureboda ara ukanono Semosavlis legalizacias aramed marTlzomier mflobe-lobaSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebas samsaxurebri-vi mdgomareobis gamoyenebiT5

aRniSnul ganaCenSi sworadaa miTiTebuli rom l m-ma zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan ga-formebuli xelSekrulebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizraxa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifosagan gamoyofili Tanxis nawils zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT l-n m-ma saxelmwifosgan gamoyofili 602 996 laridan ukanonod mi-iRo 272 838 larildquo

ganaCenSi braldebis aseTi formulireba faqtobrivad imis aRiarebaa rom braldebulma ganaxorciela miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Tumca ganaCen-Si am swor formulirebas ar mieca saTanado samarTleb-rivi Sefaseba da iqve grZeldeba bdquoda yalbi saangariSo baraTebisa da sagadasaxado dokumentebis damzadebiTa da gamoyenebiT moaxdina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukano-no Semosavlis legalizacialdquo

ra Secdomaa daSvebuli am msjelobaSi pirveli Sec-doma aris is rom arasworadaa gansazRvruli braldebu-lis mizani ras emsaxureboda sxvadasxva aqtebSi araswori gazrdili monacemis Setana emsaxureboda ki igi ukanonod misakuTrebul Tanxaze sakuTrebis uflebis damalvas

ra Tqma unda ara piriqiT amgvari dukumentis Sedge-na emsaxureboda piris marTlzomier mflobelobaSi ar-sebuli Tanxis nawilis (romelic ar iyo misi sakuTreba)

5 Ffulis gaTeTrebis momijnave danaSaulebTan gamijvnis sakiTxze daw-vrilebiT ix mamulaSvili ukanono Semosavlis legalizacia wignSi or-ganizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2014 gv 147-163 aseve ix lekveiSviliTodua wignSi sisxlis samarTali kerZo na-wili wigni I me-6 gamocema 2016 gv 460-461

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ukanonod miTvisebas es ki imas niSnavs rom es Tanxa mis qonebas unda mierTeboda garegnulad (formalurad) ka-nonieri gziT amdenad piris mizani iyo es Tanxa romelic imyofeboda mis marTlzomier mflobelobaSi gadasuliyo mis sakuTrebaSi da ukve misi qonebis (kerZod misi Sps-is fondebSi arsebuli qonebis) xiluli nawili gamxdariyo rogorc TiTqos Sesrulebuli samuSaos Sedegad miRebu-li kanonieri Semosavali amasTanave rogorc iTqva es ga-dasvla ise unda ganxorcielebuliyo rom garegnulad mas kanonieri saxe miscemoda

ra xdeba fulis gaTeTrebisas fulis gaTeTrebisas masze bdquosakuTrebis uflebis damalvaldquo gulisxmobs iseT viTarebas roca saxezea ukanono an dausabuTebeli qone-ba rac ukve gadasulia konkretuli piris (predikatuli danaSaulis Camdenis) ukanono sakuTrebaSi an sxva piris (fulis gaTeTrebaSi damxmaris) aramarTlzomier mflobe-lobaSi amdenad arc isaa gamoricxuli rom es bdquoWuWyiani fulildquo ukve gadasuli iyos mis ukanono sakuTrebaSi pre-dikatuli danaSaulis Cadenis Sedegad

Sesabamisad piris winaSe dgas amocana damalos sakuT-rebis ufleba am qonebaze ei ganaxorcielos iseTi qmede-ba romlis Sedegadac ukanono an dausabuTebeli qoneba ar gamoCndeba am piris sakuTrebaSi anu es qoneba for-malurad ar unda iricxebodes mis qonebriv fondebSi da Seiqmnas iluzia rom am qonebaze pirs ara aqvs sakuTre-bis ufleba aseTi iluziis Seqmna saWiroa manam sanam ar moxerxdeba misi gaTeTreba magaliTad piri ukanonod mi-Rebuli TanxiT bankSi angariSs xsnis `crumagieri~ piris saxeliT da ara Tavisi saxeliT

zemoT moyvanil SemTxvevaSi ki situacia piriqiT iyo braldebulis faqtobriv sakuTrebaSi jer ar iyo aranairi qoneba igi mxolod mis marTlzomier mflobelobaSi iyo gadaricxuli saxelmwifos saTanado organoebidan gar-kveuli samuSaos Sesasruleblad amdenad rogorc ukve aRiniSna piris mizani iyo ise mieTvisebina es Tanxa rom

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igi swored rom gamoCenili yofiliyo mis qonebis nawilad formalurad kanonieri saxiT (rogorc viTomc gaweuli samuSaos SesrulebisTvis gaxarjuli Tanxa da miRebuli gasamrjelo)

meore Secdoma rac ganaCeniT daSvebulia am msjelo-baSi aris is rom TiTqos braldebulma am fulze sakuT-rebis uflebis damalviT SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukanono Semosavlis legalizacia rogorc ukve iTqva braldebulis winaSe ar idga amocana am fulis warmomavlobis SeniRbvis radgan am fuls ar hqonda uka-nono warmomavloba igi kanonierad iyo gadaricxuli Sps-s angariSze gamomdinare aqedan fiqtiuri monacemis ofi-cialur dokumentSi Setana emsaxureboda fulis miTvise-bas da ara misi warmomavlobis dafarvas

amdenad fiqtiuri monacemis oficialur dukumentSi SetaniT ar momxdara ukanono Semosavlis legalizacia aramed moxda Tanxis miTviseba samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT

rac Seexeba imas rom man fiqtiuri monacemis amsaxve-li dokumentebi warudgina saTanado saxelmwifo organos (SemkveTs) amiT moxda ara ukanono Semosavlis (miTvise-buli Tanxis) legalizacia aramed _ miTvisebis faqtis dafarva braldebul lomiZis mier forma 2-Si araswori monacemis Setana emsaxureboda fulis miTvisebas (radgan amis gareSe im ver miiTvisebda marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawils romelsac igi fizikurad ar flobda) xolo am dokumentebis wardgena samuSaos damk-veTze emsaxureboda miTvisebis faqtis damalvas

sabolood unda iTqvas rom braldebulis mier ganxorcielebuli danaSaulis (miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT) Sedegad ukve saxezea ukanono Semosavali rac momavalSi SesaZlebelia gaxdes fulis gaTeTrebis sagani

sadavo araa rom fulis gaTeTrebis sagani SeiZleba mo-povebuli iqnes iseTi winare (predikatuli) danaSauliTac

51

rogoricaa miTviseba an sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli sxva danaSauli Tumca mocemul SemTxvevaSi es fuli ar gamxdara misi gaTeTrebis sagani radgan miTvisebis faqtis damTavrebis Semdeg ar ganxorcielebula ssk-is 194-e mux-liT gaTvaliswinebuli danaSaulis _ fulis gaTeTrebis obieqturi Semadgenlobis arc erTi niSani braldebulis an sxva piris mxridan

dadga dro ganvixiloT meore varianti vTqvaT es Tanxa jer ar iyo gadaricxuli Sps-s angariSze xelSekru-lebis mixedviT igi Sps-s angariSze etapobrivad gadairic-xeboda mxolod mas Semdeg roca samuSaos Sesrulebaze pasuxismgebeli piri (anu Sps-s xelmZRvaneli) warudgenda Sesabamis saxelmwifo organos saTanado dokuments sadac detalurad iqneboda gawerili Tu ra Tanxa iyo saWiro ma-salis SesaZenad Tu konkretuli samuSaos Sesasruleblad

aseTi daTqmis SemTxvevaSi aRniSnuli Tanxa jer ar aris gadasuli Sps-s xelmZRvanel lomiZis marTlzomier mflobelobaSi an ganmgeblobaSi da gamoricxulia saubari qonebis miTvisebasa an gaflangvaze (ssk-is 182-e muxli)

am dros gansxvavebiT pirveli variantisgan bral-debulis qmedeba rac gamoixata Sesrulebuli samuSaos xarjebis Segnebul gabervaSi unda Sefasdes ara rogorc fulis gaTeTreba aramed rogorc TaRliToba samsaxure-brivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti)

kerZod Sps-s xelmZRvanelma ganizraxa marTlsawinaaR-mdegod daufleboda im Tanxis nawils romelic xelSek-rulebis safuZvelze aRniSnul Sps-ze SeTavazebuli iyo sxvadasxva saxelmwifo organoebidan im SemTxvevaSi Tuki igi Seasrulebda xelSekrulebiT nakisr valdebulebas sxvisi qonebis dauflebis xerxad ki braldebulma lomi-Zem gamoiyena motyueba romlis ganxorcielebac advilad SeZlo gamomdinare Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobi-dan (iyo ra Sps-s xelmZRvaneli romelTanac gaformebuli iyo saTanado xelSekruleba)

52

motyueba gamoixata imaSi rom igi etapobrivad axden-da Sps-s mier gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da am yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi yalbi monacemebis wardgenis gziT braldebuli atyuebda saTanado organoebs romelTanac mas xelSekruleba hqon-da dadebuli samuSaos Sesrulebaze gamomdinare am yalbi monacemebidan romelTa realobaSi eWvi aravis Sehqonda Sps-s angariSze saTanado organoebi axdendnen gazrdili Tanxis gadaricxvas romlis nawils marTlsawinaaRmdegod isakuTrebda braldebuli lomiZe mas rom swori monace-mebi aesaxa saTanado dokumentebSi maSin Sesabamisi orga-noebi gacilebiT nakleb (Sesrulebuli samuSaos Sesabamis) Tanxas gadaricxavdnen Sps-s angariSze

amdenad roca Sps-s xelmZRvaneli Segnebulad gaberil Tanxebs asaxavda Sesabamis dokumentSi da warudgenda mas saxelmwifo organos misi mizani iyo ara bdquoWuWyiani fulisldquo gaTeTreba aramed sxvisi kanonieri warmomavlobis mqone qonebis marTlsawinaaRmdegod daufleba motyuebis gziT

Sesabamisad am SemTxvevaSi braldebulis qmedeba unda Sefasdes ara fulis gaTeTrebad rac Cadenilia samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT aramed TaRliTobad rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis bdquoaldquo da bdquobldquo qvepunqtebi)

sakiTxavia ratom ar SeiZleba am SemTxvevis Sefaseba rogorc fulis gaTeTreba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT fulis gaTeTrebisTvisac xom tipuria iseTi xerxebis gamoyeneba rac motyuebis elemen-tebs Seicavs magaliTad qonebis daqsaqsva da crumagieri pirebisaTvis kreditis saxiT fiqtiuri gadaricxva Aanda mravaljeradi fiqtiuri garigebebis dadeba da sxva fiq-tiuri qmedebis ganxorcieleba6 dasmuli kiTxvis pasuxad

6 fulis gaTeTrebis xerxebze ix Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 501-530 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 76-98 aseve ix mamulaSvili wignSi organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 776-807

53

unda iTqvas rom marTalia fulis gaTeTrebis xerxebic ZiriTadad motyuebazea damyarebuli magram am saxis mot-yueba principulad gansxvavdeba TaRliTobisas gamoyene-buli motyuebisagan kerZod TaRliTobisas

a) motyueba win uZRvis sxvisi qonebis (rogorc moZra-vis ise uZravis) dauflebas da misi xelSi Cagdebis saSua-lebaa ra drosac damnaSaves amoZravebs am qonebis marTl-sawinaaRmdego misakuTreba (anu Tavis qonebaze mierTebisa da misi rogorc sakuTaris gankargvis mizani)

b) es ki imas niSnavs rom motyuebis gamoyenebamde es qoneba ar imyofeba damnaSavis arc sakuTrebaSi da arc mflobelobaSi Tu sxvisi qoneba damnaSaves gadacemuli aqvs marTlzomier mflobelobaSi motyuebis gziT misi misakuT reba warmoadgens ara TaRliTobas aramed miTvi-sebas rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoye-nebiT

g) TaRliTobis sagani rogorc wesi araa ukanonod mo-povebuli (bdquoWuWyianildquo) qoneba (Tumca es araa gamoricxuli)

rac Seexeba fulis gaTeTrebisas aq a) danaSaulis sagani aucileblad aris ukanono an dau-

sabuTebeli qoneba b) es qoneba ukve imyofeba damnaSavis (predikaturi da-

naSaulis Camdenis) an ukanono sakuTrebaSi an fulis gam-TeTreblis (magaliTad bankis mesakuTris) mflobeloba-Si raTa man ganaxorcielos WuWyiani fulis gadarecxva

g) marTalia fulis gaTeTrebis drosac gamoyenebulia motyuebis xerxebi magram igi emsaxureba ara sxvisi qone-bis dauflebas aramed ukve dauflebuli qonebisaTvis formalurad kanonieri saxis micemas

d) rac mTavaria Tuki TaRliTobisas TaRliTis qone-ba motyuebis gziT ukanonod izrdeba sxvisi qonebis Sem-cirebis xarjze fulis gaTeTrebisas damnaSavis qoneba SeiZleba misi winaswari TanxmobiT piriqiT mcirdebodes magaliTad predikatuli danaSaulis Camdeni danaSauleb-rivi gziT mopovebul Tanxas gadaricxavs romelime qvey-

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nis bankSi misi gaTeTrebis mizniT da bankis mesakuTres am samsaxuris gawevaSi winaswari SeTanxmebiT aZlevs am Tanxis garkveul procents Tavad ki ubrundeba Tavdapirveli Tanxis mxolod nawili rac gamoiyureba rogorc kanonie-ri Semosavali

e) sabolood unda iTqvas rom Tuki TaRliTobisas dam-naSave motyuebas iyenebs sxvisi qonebis xarjze Tavisi qo-nebis ukanonod gazrdis mizniT xolo fulis gaTeTrebi-sas motyuebis gamoyeneba xdeba mis sakuTrebaSi an mflo-belobaSi arsebuli bdquoWuWyianildquo qonebis garecxvis mizniT

gamomdinare aqedan dRis wesrigSi sxva saxis kiTxvac dgeba riT emsgavseba da riT gansxvavdeba erTmaneTisgan miTviseba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis ga-moyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT

maT Soris saerToa is rom orive SemTxvevaSi piri sakuT rebis winaaRmdeg mimarTuli dauflebiTi danaSau-lis Casadenad iyenebs mis samsaxurebriv mdgomareobas saxeze SeiZleba iyos rogorc moxele ise kerZo organiza-ciis warmomadgeneli Cvens mier gansaxilvel SemTxvevaSi saxezea kerZo organizaciis (Sps-s) xelmZRvaneli rome-lic borotad iyenebs Tavis samsaxurebriv mdgomareobas

amdenad es danaSaulebi aris ssk-is 332-e muxlis (sam-saxurebrivi uflebamosilebis borotad gamoyeneba) da ssk-is 220-e muxlis (uflebamosilebis borotad gamoyene-ba) kerZo SemTxveva

am or danaSauls Soris gansxvaveba isaa rom erT SemTx-vevaSi (miTvisebisas) sxvisi nivTi an qoneba ukve gadacemu-lia im piris marTlzomier mflobelobaSi an gamgebloba-Si romelsac pasuxsagebi Tanamdeboba ukavia saxelmwifo Tu kerZo organizaciaSi amdenad es nivTi aris am organi-zaciis qonebriv fondebSi piri ki sargeblobs ra boro-tad am samsaxurebrivi mdgomareobiT sxvadasxva ukanono qmedebis gziT iTvisebs sxvis nivTs an qonebriv uflebas rac miTvisebamde mis marTlzomier mflobelobaSi iyo

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rogorc am organizaciis qonebaze pasuxismgebeli piris (Tumca ra Tqma unda ar iyo mis sakuTrebaSi)

magaliTad saxelmwifo organizaciis xelmZRvaneli qmnis fiqtiur dokuments romliTac dasturdeba rom vi-Tom am organizaciaSi Catarda saremonto samuSaoebi (ra-sac sinamdvileSi adgili ar hqonia) da am samuSaoebisTvis organizaciis biujetidan gamoyofil Tanxas isakuTrebs

TaRliTobisas ki sxvisi nivTi an qonebrivi ufleba ar imyofeba moxelis an kerZo organizaciis pasuxismgebe-li piris marTlzomier mflobelobasa an gamgeblobaSi anu igi ar iricxeba misi organizaciis qonebriv fondebSi gamomdinare aqedan igi motyuebis gziT (rasac advilad axerxebs Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT) aRwevs imas rom sxvisi nivTi an qonebri-vi ufleba gadaricxul iqnes mis pirad angariSze anda im organizaciis angariSze romlis warmomadgenelic aris Tavad7 magaliTad savaWro qselis xelmZRvaneli adgens yalb dokuments riTac myidvelebs atyuebs rom TiT-qos sTavazobs sruliad axal manqanas Sesabamis sabazro fasSi sinamdvileSi ki hyidis naavariev da kapitalurad garemontebul ramdenime wlis manqanas romlis sabazro Rirebuleba gacilebiT naklebia anda organizaciis xel-mZRvaneli sxva pirs pirdeba iseTi momsaxurebis gawevas romlis Sesrulebasac ar apirebs (ndobis borotad gamo-yeneba) raTa misgan motyuebiT miiRos nivTi an sxva qoneba magaliTad Sps-s xelmZRvanelma dado garigeba moqala-qeebTan riTac dapirda maT sazRvargareTidan Camouy-vanda Zvirad Rirebul manqanebs raSic misi organizaciis angariSze SeTanxmebisamebr Cairicxa Sesabamisi Tanxa si-namdvileSi ki mas araferi gaukeTebia Sepirebulis Sesas-ruleblad da miRebuli Tanxa miisakuTra

7 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I me-6 gam 2016 gv 440-442

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GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE

Prof Dr Nona Todua

Der Aufsatz behandelt ein Problem aus der georgischen Gerichts-praxis naumlmlich die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amtsmissbrauch von anderen Vermoumlgensdelikten die ebenfalls durch Amtsmissbrauch begangen werden koumlnnen Zur Klaumlrung dieses Problems bespricht die Autorin eine Gerichtsentscheidung in welcher der Angeklagte wegen Geldwaumlsche nach Art 194 Abs 3 lit b gStGB verurteilt wurde

Hierbei werden die Tatbestandsmerkmale der Geldwaumlsche nachei-nander behandelt Als erstes Merkmal setzt Art 194 gStGB ein gesetz-widriges oder ein sog unbegruumlndetes Vermoumlgen dh unrechtmaumlszligig er-langtes Vermoumlgen voraus

Weiter geht es um die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amts-missbrauch von der Untreue und vom Betrug sofern diese Taten durch Amtsmissbrauch begangen werden Die Autorin betont dass der Taumlter beim Betrug eine andere Person mittels einer Taumluschung am Vermoumlgen schaumldigt um sich das Vermoumlgen rechtswidrig zuzueignen Ohne die Taumlu-schung hat der Taumlter keinen Zugang zu dem Vermoumlgen Dagegen ist bei der Geldwaumlsche das Vermoumlgen gesetzwidrig oder unbegruumlndet das un-rechtmaumlszligig erlangte Vermoumlgen besitzt entweder der Vortaumlter oder die Person die das Vermoumlgen bdquowaumlschtldquo Demgegenuumlber wird bei der Geld-waumlsche zwar ebenfalls getaumluscht aber die Taumluschung dient nicht dem Erwerb eines Vermoumlgens sondern der legalen Darstellung eines illegalen Vermoumlgens

Schlieszliglich werden Beispiele aus der georgischen Gerichtspraxis genannt die deutlich zeigen dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Geldwaumlsche und anderer Vermoumlgensdelikte uneinheitlich ist

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korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena

asoc prof qeTevan mWedliSvili-hedrixi

1 mokle istoriuli mimoxilva

korufcia romelic sabWoTa periodis saqarTvelos 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT mxolod qrTamis aRe-bis (ssk-is 189-e muxli) meqrTameobaSi Suamavlobis (ssk-is 1891 muxli) da qrTamis micemis (ssk-is 190-e muxli) nor-mebs moicavda rogorc saxelmwifos funqcionirebis wi-naaRmdeg mimarTuli danaSauli umZimes sasjelebTan iyo dakav Sirebuli 1962 wlis 19 aprilis saqarTvelos uzenae-si sabWos prezidiumis brZanebulebiT ssk-is 189-e muxlis meore nawiliT gaTvaliswinebuli iyo meqrTameobis da-mamZimebeli garemoebebi meqrTameoba Cadenili Tanamde-bobis piris mier romelsac pasuxsagebi mdgomareoba aqvs an adre namyofia samarTalSi meqrTameobisaTvisA an iseTi piris mier romelsac araerTxel auRia qrTami an Tan sde-vda qrTamis gamoZalva Oisjeboda Tavisuflebis aRkveTiT 8 wlidan 15 wlamde qonebis konfiskaciiT an ATavisufle-bis aRkveTis moxdis Semdeg gadasaxlebiT vadiT oridan xuT wlamde an gadasaxlebis gareSe xolo gansakuTrebu-lad damamZimebel garemoebaSi ndash isjeboda sikvdiliT qo-nebis konfiskaciiT Tumca aRsaniSnavia isic rom sabWoTa kavSiris arsebobis bolo wlebSi sasjelebis relatiuri humanizacia ukve aRiniSneboda rac korufciis sanqciis bdquoSemsubuqebaSildquo 1986 wels am danaSaulisTvis sikvdiliT dasjis gauqmebaSic gamoixata

socialisturi periodis saqarTvelos sisxlis samarT-lis bolo kodeqsiT meqrTameoba damTavrebulad iTvle-boda qrTamis aRebis qrTamis micemis da meqrTameobaSi Suamavlobis momentidan Sesabamisad SesaZlebeli iyo am

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danaSaulTa rogorc momzadeba aseve mcdeloba da dana-Saulze nebayoflobiT xelis aRebac momzadebisa da mcde-lobis stadiaze

qrTamis mimcemi piri YZveli kodeqsiT sisxlissamarTleb-rivi pasuxismgeblobisagan Tavisufldeboda Tu mis mimarT adgili hqonda qrTamis gamoZalvas anda Tu igi nebayoflo-biT ganacxadebda qrTamis micemis Sesaxeb sisxlissamarT-lebrivi pasuxismgeblobisagan gaTavisuflebis es ukanask-neli SesaZlebloba dogmatikur da eTikur safuZvels iyo moklebuli da provokacias uxsnida gzas

dReisaTvis saqarTveloSi 1999 wels miRebuli sisxlis samarTlis kodeqsi moqmedebs materialuri sisxlis sa-marTlis uaxles istoriaSi SeiZleba erTmaneTisgan gan-vasxvaoT sakanonmdeblo cvlilebaTa ori etapi cvlile-bis pirveli etapi sabWoTa kavSiris daSlis Semdeg iRebs saTaves da sisxlis samarTlis kodeqsis deideologiza-ciasa da drakonuli sasjelebis SedarebiT proporciuli sasjelebiT SecvlaSi gamoixateba

cvlilebaTa meore etapi ki qarTuli kanonmdeblobis evropulTan harmonizacias ukavSirdeba saqarTvelos par-lamentis dadgenilebiT 1997 wlis 1 seqtembridan saqarT-velom TviTvaldebuleba aiRo da daiwyo sakuTari kanonm-deblobis harmonizacia evrokavSiris kanonmdeblobasTan amasTanave saqarTvelo rogorc evrosabWos wevri qveyana1 valdebulia sakuTari kanonmdebloba evropis qveynebis ka-nonmdeblobas Seusabamos da Sesabamisad sxvadasxva globa-luri danaSaulis maT Soris korufciis winaaRmdeg brZo-lis prevenciuli sakanonmdeblo baza Seqmnas

korufcias rogorc msoflio problemas mraval sxva-dasxva saerTaSoriso doneze ebrZvian2 korufciasTan brZo lis Sesaxeb am internacionaluri aqtivobebis mo-nawile saqarTvelocaa evrosabWos 1999 wlis konvencia korufciaze saqarTvelos mier ratificirebulia 2006 wlis 14 dekembers da saqarTvelosTan mimarTebaSi ZalaSia 2008 wlis 1 maisidan

1 saqarTvelo evrosabWos wevria 1999 wlidan2 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali 2013 weli gv 194

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gaerTianebuli erebis organizaciis konvencias korufciasTan brZolis Sesaxeb (2005 UNCAC) saqarTvelo 2008 wlis 4 noembers SeuerTda garda amisa korufcias-Tan brZolis sakiTxSi saqarTvelos asrulebs korufciis winaaRmdeg mebrZol evrosabWos saxelmwifoTa jgufis (GRECO) ekonomikuri TanamSromlobis da ganviTarebis or-ganizaciis (OECD) da gaeros narkotikebTan da danaSaul-Tan brZolis ofisis (UNODC) mier SemuSavebuli rekomen-daciebsac3 saqarTvelo aris evropis sabWos korufcias-Tan brZolis jgufis Group of States Against Corruption (1999 wlidan) da ekonomikuri TanamSromlobisa da ganviTarebis organizaciis aRmosavleT evropis da centraluri aziis antikorufciuli qselis wevri (OECD-ACN)4

korufciasTan brZolis valdebuleba aseve gaTva-liswinebul iqna asocirebis Sesaxeb SeTanxmebis me-2 muxlis me-3 nawiliT amave SeTanxmebis me-17 muxliT ki saqarTvelo aqtiuri da pasiuri korufciis winaaRmdeg brZo lis valdebulebas iRebs rogorc kerZo aseve saja-ro seqtorSi

sxvadaxva saerTaSoriso aqtivobebis da saxelmwifos mier korufciis winaaRmdeg brZolis miuxedavad 2007 wli-saTvis korufciis maCvenebeli Corruption perseption Index-iT dadgenili maCveneblebis mixedviT saqarTveloSi 1-dan 3-mde iyo da amgvarad saqarTvelo msoflios erT-erT yvelaze korumpirebul qveyanaTa ricxvs miekuTvneboda aSkara iyo rom saqarTvelo evropasTan ekonomiuri da

3 dawvrilebiT ix uruSaZe Kkorufciis winaaRmdeg brZola da sajaro sam-saxuris reforma publikaciaSi asocirebis dRis wesrigis politikuri nawilis Sefaseba pirveli wlis Sefaseba noemberi 2015 weli Tbilisi saqarTvelo gv 37 httpswwwosgfgefiles20152015publicationBook_GEO_WEBpdf (06012017 1500)4 2015-2016 wlebis erovnuli antikorufciuli samoqmedo gegmis Ses-rulebis angariSi ix httpprocurementgovgegetattachmentCooperationInterna-tionalPublicsaertashoriso-angarishebiasg-shes-prog-angpdfaspx (09012017 2049) an-gariSebi 2004 wlidan ix Istanbul Anti-corruption Action Plan country reports httpswwwoecdorgcorruptionacnistanbulactionplancountryreportshtm

60

samarTlebrivi urTierTobebis gansamtkiceblad koruf-ciis problemis daZlevas saWiroebda Sesabamisad saqar-Tvelos korufciasTan mimarTebaSi metad Zneli bdquosaSinao davalebaldquo hqonda Sesasrulebeli

dReisaTvis bdquomsoflio samarTlis proeqtisldquo Tanaxmad saqarTvelo pirvel adgilzea korufciis dabali maCveneb-liT aRmosavleT evropisa da centraluri aziis 13 qveya-nas Soris msoflios 102 qveyanaTa Soris ki 29-e adgilze saqarTveloSi gamokiTxulTa Soris mxolod 4- ze nakle-bi acxadebs rom mas odesme miucia qrTami am TvalsaCino warmatebas mravali organizaciuli da sakanonmdeblo cvli leba uZRoda win

postsabWoTa saqarTveloSi yovlismomcveli koruf-ciis da nepotizmis winaaRmdeg brZola 2004 wels xeli-suflebaSi mosulma axalma xelisuflebam iTava ganxor-cielebuli reformebis mizani sajaro sivrcis da sawar-moo urTierTobebis korufciisagan gaTavisufleba da amgvarad evropuli Rirebulebebisadmi miaxloeba iyo antikorufciuli politika rogorc sakadro politikaSi (kadrebis cvlileba da axali kadrebisaTvis xelfasis mo-mateba) aseve organizaciul gardaqmnebSi sasjelis nega-tiuri prevenciis win wamowevasa da kanonmdeblis gacxare-bul aqtiurobaSi gamoixata

kanonmdebeli korufcias cxovrebis sxvadasxva sfero-Si ebrZvis amitomac korufciis winaaRmdeg sabrZolve-lad miRebuli normebi mTel sisxlis samarTlis kodeqsSia gabneuli

2 korufciasTan dakavSirebuli sakanonmdeblo cvlilebebi saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi

korufciasTan sabrZolvelad saqarTveloSi sakanonmdeb-lo cvlilebaTa mTeli paketi Sevida ZalaSi ukve 1997 wels miRebul iqna kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobisa da korufciis Sesaxebldquo romelmac dRe-vandlamde mravali transformacia ganicada

61

qarTuli sinamdvilisaTvis kritikas imsaxurebs am ka-nonis me-3 muxlis me-4 nawili moxelis dausabuTebeli qo-nebis Sesaxeb romelmac gaeros aRniSnuli konvenciis me-20 muxli gadmoiRo (illicit enrichment Unerlaubte Bereicherung)5 da sisxlis samarTalSi antikuri drois tradiciuli prin-cipi mtkicebis tvirTis saxelmwifosaTvis dakisrebaze (necessitas probandi incumbit ei qui agit) faqtiurad baTilad iqna cnobili

korufcia literaturaSi ganimarteba rogorc saxel-mwifo Zalauflebis aradaniSnulebisamebr aralegiti-murad gamoyeneba piradi an jgufuri gamorCenisaTvis6 anu korufciisas saxelmwifos institucionalizebuli monopolizebuli Zalaufleba kerZo interesebisaTvis gamoiyeneba gamoiyofa korufciis sami sxvadasxva done korufcia samTavrobo doneze korufcia saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis WrilSi da korufcia politi-kuri zegavlenis mopovebisaTvis qarTveli kanonmdebeli am mravalferovani problemis sakanonmdeblo dareguli-rebas Seecada AamasTan gansakuTrebuli yuradReba mieq-ca korufcias saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis Wril Si sisxlis samarTlis kodeqsSi Semotanil iqna axali Semadgenlobebi romlebic tradiciuli qrTamis aRebis da qrTamis micemis gverdiT korufciuli danaSaulis sxva saxeebsac iTvaliswinebs garda amisa qarTvelma kanonmde-belma qrTamis aRebis Semadgenloba korufciasTan brZo-lis Sesaxeb evrosabWos 1999 wlis konvenciis debulebebs srulad Seusabama7

2006 wlis 14 dekembers saqarTvelo korufciasTan brZolis evropul konvencias SeuerTda (1999 weli) da Sesabamisad qarTul sisxlis samarTlis kodeqss sxvadasx-

5 httpswwwunodcorgdocumentsbrusselsUN_Convention_Against_Corruptionpdf (06012017 1511)6 samoqalaqo ganaTlebis leqsikoni httpwwwnplggovgegwdictindexphpa=ter-mampd=6ampt=4882 (nanaxia 06012017)7 httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173signa-turesp_auth=ZF0vtWrm (nanaxia 09012017)

62

va antikorufciul sakanonmdeblo regulacia daemata dReisaTvis korufciis Semadgenlobebs qarTul sisxlis samarTalSi miakuTvneben qrTamis aRebas (ssk-is 338-e mu-xli) qrTamis micemas (ssk-is 339-e muxli) zegavleniT vaWrobas (ssk-is 3391 muxli) amomrCevlis mosyidvas (ssk-is1641 muxli) profesiuli sportuli Sejibris anda ko-merciul-sanaxaobiTi konkursis monawilis an organiza-ciis mosyidvas (ssk-is 203-e muxli) komerciul mosyidvas (ssk-is 221-e muxli) da kanoniT akrZaluli saCuqris miRe-bas (ssk-is 340-e muxli)

korufciis erT-erT yvelaze tipur saxes qrTamis aRebas saqarTvelos ssk-is 338-e muxli iTvaliswinebs romelic sagnobrivad aseve dasjad qrTamis micemas ukav-Sirdeba (ssk-is 339-e muxli) qrTamis amRebi kanonier Tu ukanono moqmedebas Tavisi samsaxurebrivi uflebamosi-lebis farglebSi moqmedebisas axorcielebs gansxvavebiT zegavleniT vaWrobisagan rodesac piri qrTamis mimce-mis interesebis sasargeblod raime qmedebis ganxorcie-leba-ganuxorcieleblobisaTvis Tavisi samsaxurebrivi uflebamosilebis farglebSi ki ar moqmedebs aramed so-cialur mdgomareobas iyenebs qrTamis amRebi qrTamis mim-cemis sasargeblod SeiZleba asrulebdes rogorc kano-nier aseve ukanono moqmedebas8 literaturaSi dasjadad ar Tvlian samsaxurebrivi mfarvelobas romelic qrTamis mimcemisaTvis damsaxurebul xelSewyobaSi gamoixateba9

Zveli kodeqsis regulacia qrTamis miRebis faqts dana-Saulis damTavrebas ukavSirebda qrTamis miRebaze uaris Tqmisas danaSauli damTavrebuli ar iyo da qrTamis mimce-mis mxridan mxolod mcdelobas hqonda adgili qrTamis sagnis miRebas qmedebis dRevandeli mdgomareobiT ara-viTari mniSvneloba ar eniWeba10 danaSauli qrTamis SeTa-vazebis miRebiT ukve damTavrebulia

8 lekveiSvili wignSi mamulaSvili (red) sisxlis samarTlis kerZo nawi-li wigni II 2012 gv 213-2149 lekveiSvili iqve gv 21610 lekveiSvili iqve gv 217

63

meqrTameoba moicavs ara mxolod winaswar SeTanxmebuli qrTamis aRebas ama Tu im qmedebis ganxorcielebis win (mos-yidva) aramed agreTve qrTamis aRebas am qmedebis ganxor-cielebis Semdeg (jildo) Tu Tanamdebobis pirma ar icoda da arc SeiZleba scodnoda rom mas am qmedebisaTvis daasa-Cuqreben da igi am saCuqars garkveuli qmedebis ganxorcie-lebis Semdeg mis sanacvlod miiRebs adgili eqneba aseve sisxlissamarTlebrivad dasjad kanoniT akrZaluli saCuq-ris miRebas (340-e muxli) da ara qrTamis aRebas

qrTamis moTxovnas adgili aqvs maSin rodesac moxele pirdapir an SeniRbulad agrZnobinebs (miaxvedrebs) sxva pirs rom man unda gadaixados Tanamdebobis piris momsaxu-rebis safasuri (moqmedebis an umoqmedobis sanacvlod)11

qrTamis SeTavazebis miRebisas qrTamis mimcemi uka-nono gasamrjelos gadaxdis sanacvlod qrTamis mimcemis interesebis dacvis mzaobas avlens danaSauli qrTamis Se-Tavazebis miRebisas ukve damTavrebulia

sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqvsidan cxra wels Seadgens qrTamis aRebis ZiriTadi Se-madgenlobisaTvis 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli rogorc zemoT ukve iyo miTiTebuli samidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebda qonebis konfiskaciiT amave kodeqsis me-17 muxlis me-4 nawiliT (pasuxismgebloba danaSaulis momzadebisa da danaSaulis Cadenis mcdelobisaTvis) sasjelis daniSvnisas sasamarT-lo mxedvelobaSi iRebda damnaSavis moqmedebis sazoga-doebriv saSiSroebis xasiaTsa da xarisxs danaSaulebrivi ganzraxvis ganxorcielebis xarisxs da mizezebs romelTa gamo danaSauli bolomde ar iqna miyvanili Sesabamisad qrTamis SeTavazebis miRebisas Zveli kodeqsiT danaSauli damTavrebuli jer ar iyo da mosamarTles gacilebiT msu-buqi sasjelis daniSvnis SesaZlebloba hqonda (sanqciis qveda zRvari ndash sami weli) vidre dRes rodesac danaSauli momzadebis etapze ukve damTavrebulad iTvleba da qrTa-mis aRebis mosurnes damTavrebuli danaSaulisaTvis sjian

11 lekveiSvili iqve gv 216

64

(sanqciis qveda zRvari ndash eqvsi weli)sanqciebTan dakavSirebiT yuradRebas imsaxurebis ki-

dev erTi sakiTxi moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqv sidan cxra wlamdea GgaupatiurebisaTvis ndash eqvsidan rva wlamde janmrTelobis ganzrax mZime dazianebisaTvis ra-mac sicocxlis mospoba gamoiwvia oTxidan eqvs wlamde Sesabamisad qrTamis aRebis ZiriTadi Semadgenloba ufro mkacrad isjeba vidre adamianis winaaRmdeg mimarTuli Za-ladobrivi danaSauli

qrTamis aRebis norma damamZimebel garemoebebsac moi-cavs esenia qrTamis aReba saxelmwifo-politikuri Ta-namdebobis mqone piris mier didi odenobiT winaswari SeTanxmebiT jgufis mier rac Svididan TerTmet wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebs kidev ufro mZim-deba pasuxismgebloba Tu qmedeba Cadenilia meqrTameo-bisaTvis msjavrdebuli piris mier araerTgzis gamoZal-viT organizebuli jgufis mier da gansakuTrebiT didi odenobiT sasjeli am dros Tavisuflebis aRkveTaa TerT-metidan TxuTmet wlamde

Tu moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT qrTamis aRebisaTvis kanoniT gaTvaliswinebul sasjels da amave kodeq sis yvelaze mZime ZaladobiTi danaSaulis mkvlelo-bis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis (ssk 108-e muxli) gaT-valiswinebul sasjels erTmaneTs SevadarebT davinaxa-vT rom am orive sasjelis zeda zRvari TxuTmeti welia aRsaniSnavia isic rom damamZimebel garemoebaSi qrTamis aRebisaTvis germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect335 mxolod erTidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTva-liswinebs TxuTmeti wliT Tavisuflebis aRkveTa qrTamis aRebisaTvis Tundac es qmedeba damamZimebel garemoebaSi iyos Cadenili araproporciulad maRali sasjelia

saxelmwifo struqturebis moSlis korufciuli fo-nis saSiSroebis mosaxleobaSi samarTlebrivi nihilizmis da saxelmwifos mimarT undoblobis gavrcelebis saSiS-

65

roebis gamo qrTamis aReba marTalia saSiSi danaSaulia magram sanqcia am qmedebisaTvis qarTuli sisxlis samarT-lis kodeqsis mixedviT araproporciulad didia da usa-marTlobis SegrZnebas badebs adamianis winaaRmdeg mimar-Tuli danaSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvari saxelmwifos da misi prestiJis winaaRmdeg mimarTuli da-naSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvarze naklebi ar unda iyos gamomdinare iqidan rom adamianis sicocxle janmrTeloba da misi Rirseba qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsiT ierarqiulad yvelaze maRali samarTlebrivi sikeTea dasjad qmedebaTa amgvari sanqcionirebiT mov-divarT daskvnamde rom kanonmdebeli samarTlebriv sike-TeTa ierarqias cdeba korufciasTan brZolis evropuli konvencia (1999 weli) marTalia wevr qveynebs korufcias-Tan brZolisaTvis efeqturi da SemaSinebeli sasjelebis SemoRebas anu sasjelis negatiuri prevenciis gaZlie-rebas sTxovs magram sanqcia proporciulobis zRvars mainc ar unda scildebodes12

qrTamis aReba ormxrivi danaSauli anu konvergenciu-li deliqtia (Konvergenzdelikt) da arsobrivad uciloblad qrTamis mimcemsac moicavs Sesabamisad qarTul sisxlis samarTalSi dasjadia aseve qrTamis micemac anu aqtiuri korufcia (ssk-is 339-e muxli) qrTamis micemis Semadgen-lobaSi asaxulia yvela is niSani romelic qrTamis aRebis SemadgenlobaSia mocemuli

qarTvelma kanonmdebelma korufciasTan brZolis 1999 wlis evropul konvenciasTan SeerTebis Semdeg qarTuli sisxlis samarTlis kodeqss erT-erT axali an-tikorufciul sakanonmdeblo regulacia ssk-is 3391 mux-lSi gaTvaliswinebuli zegavleniT vaWroba daamata es norma gaTvaliswinebulia samoxeleo danaSaulTa TavSi da misi amsrulebeli kerZo an Tanamdebobis piria romelic Tavisi uflebamosilebis sferoSi ki ar moqmedebs aramed

12 korufciasTan brZolis evropuli konvenicia httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173 (nanaxia 09012017)

66

danaSaulebrivi miznebis misaRwevad Tavis socialur ur-TierTobebs iyenebs

zegavleniT vaWrobis legaluri ganmarteba da wevr saxelmwifoTa valdebulebebi zegavleniT vaWrobis kri-minalizaciis Sesaxeb am konvenciis me-12 muxlSia gaTva-liswinebuli me-12 muxli moicavs or subieqts erTi romelic saxelmwifo moxeleze zegavlenas Cemulobs da Tanxas masze zegavlenis mosaxdenad iRebs da meore ro-melic am Tanxas amave mizniT saxelmwifo moxeleze ze-gavlenis mosaxdenad iZleva Sesabamisad Tanxis gamRebi evropuli konvenciis mixedviT aqtiur zegavleniT vaWro-bas axorcielebs da Tanxis mimRebi ndash pasiurs qarTvelma kanonmdebelma am konvenciis mier gansazRvruli zegavle-niT vaWrobis definicia sityva-sityviT gadmoiRo saqarT-velos ssk-is 3391 muxlis (zegavleniT vaWroba) pirveli nawili aqtiur zegavleniT vaWrobas iTvaliswinebs xolo meore nawili pasiur zegavleniT vaWrobas eZRvneba

zegavleniT vaWroba formaluri danaSaulia igi dam-Tavrebulia zegavleniT movaWresa da sargeblis maZiebels Soris SeTanxmebisTanave zegavlenis moxdena da gamiznu-li Sedegis miRweva qmedebis SemadgenlobaSi ar Sedis Se-sabamisad kanonmdebelma dasjadoba danaSaulis momzade-bis stadiaze aqac damTavrebul danaSaulad gamoacxada

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi axali nor-maa aseve kanoniT akrZaluli saCuqris miReba (ssk-is 340-e muxli) romelic saCuqris ukanonobis gansazRvras moiTxovs kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTav-seblobis da korufciis Sesaxebldquo romelic miRebulia 1997 wlis 17 oqtombers dasaSvebi saCuqris Rirebuleba-ze miuTiTebda da Sesabamisad ukanono saCuqris Rirebu-lebas gansazRvravda Tanamdebobis piris an misi ojaxis wev ris mier saCuqris miReba am kanonis mixedviT dasaSvebi iyo Tu wlis ganmavlobaSi ojaxis TiToeul wevrze saCuq-ris Rirebuleba saarsebo minimumis xuTmag odenobas ar aRemateboda dReisaTvis es regulacia Zaladakargulia bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobis da koru-fciis Sesaxebldquo kanonis me-5 muxlis axali versiiT sajaro

67

mosamsaxuris mier saangariSo wlis ganmavlobaSi miRe-buli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ar unda aRematebo-des misi Tanamdebobrivi sargos wliuri odenobis 15-s xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 5-s Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan sajaro mo-samsaxuris ojaxis TiToeuli wevris mier saangariSo wlis ganmav lobaSi miRebuli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ojaxis TiToeul wevrze ar unda aRematebodes 1000 lars xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 500 lars Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan

aseTi maRali Rirebulebis saCuqris kanonierad cnoba korufciasTan brZolis saTanado socialur garemos ver Seqmnis savaraudoa romA dasaSvebi saCuqriT warmoSobili bdquonacrisferi zonaldquo korufciis zogad klimats warmoSobs da sazogadoebaSi umarTlobis aRqmis unars daablagvebs sajaro mosamsaxurem samsaxurebrivi da piradi urTier-Tobebi erTmaneTisagan mkacrad unda gamijnos da amgvarad yovelgvari koliziis SesaZlebloba Tavidan aicilos13

kanoniT akrZaluli saCuqris miReba qrTamis aRebi-sagan Semdegnairad gaimijneba qrTamis aReba raime qrTa-mis mimcemis saasargeblod konkretuli moqmedebis Cade-na-arCadenas ukavSirdeba akrZaluli saCuqris miReba ki moxelesTan kargi urTierTobis damyarebis da misi Semd-gomSi sakuTari interesebisaTvis gamoyenebiskenaa mimar-Tuli Sesabamisad logikuria rom kanoniT akrZaluli

13 germaniis Sinagan saqmeTa saministros qcevis kodeqsi am saministros moxeles yovelgvari saCuqris miRebas ukrZalavs ix Regelungen zu Integritaumlt httpswwwbmibunddeSharedDocsDownloadsDEThemenOED_VerwaltungKorrup-tion_Sponsoringintegritaetpdf__blob=publicationFile (nanaxia 09012017) germaniis transportisa da eleqtronuli infrastruqturis saministros qcevis ko-deqsis mixedviT dasaSvebia saCuqris miReba mxolod 25 evromde 25 evroze Zvirfasi saCuqris miRebisaTvis zemdgomi Tanamdebobis piris nebarTvaa saWiro saCuqris miReba im pirisagan romelTanac moxeles samsaxurebri-vi urTierToba akavSirebs akrZalulia ix httpwwwbmvideSharedDocsDEArtikelZkorruptionspraevention-annahme-von-geschenkenhtmlnn=212376 (nanaxia 09012017)

68

saCuqris miRebisaTvis gaTvaliswinebuli sasjeli gaci-lebiT ufro dabalia vidre qrTamis aRebisaTvis da Cade-nili qmedebis proporciulia

qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsi qrTamis aRe-bas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229a) da qrTa-mis micemas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229b) ar iTvaliswinebs aRniSnuli qmedebebi qarTuli socialuri cxovrebisaTvis jerjerobiT ucxoa Tu msgavs qmedebebs qarTul sinamdvileSi eqneba adgili savaraudoa rom korufciis deliqtebidan zogadi deliqti komerciuli mosyidva iqneba gamoyenebuli (ssk-is 221-e muxli)

radgan korufciis dasaxelebuli normebi qmedebas momzadebis etapze ukve damTavrebul danaSaulad Tvlian maTze xelis aReba dogmatikurad SeuZlebelia Tumca ka-nonmdebeli aqtiuri korufciisas post-kriminaluri wa-maxalisebeli normas iTvaliswinebs qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebriv instituts iyenebs da piri bralis nebayoflobiTi aRiarebisas sisxlissamarTlebrivi pasu-xismgeblobisagan Tavisufldeba rac Seexeba korufciis meore mxares pasiur korufcias qmediTi monaniebis sa-marTlebrivi instituti amgvar SemTxvevebSi ar moqmedebs sakiTxisadmi amgvari midgoma korufciis deliqtebisaT-vis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis gadamete-bul gamkacrebas iwvevs da dogmatikuradac dausabuTebe-lia amasaTanave qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebri-vi institutis gamoyeneba mxolod aqtiuri korufciisas danaSaulis provokaciis saSiSroebas qmnis sasurveli iqneboda qmediTi monaniebis samarTlebrivi figuris ga-moyeneba korufciis orive mxaris rogorc aqtiuri aseve pasiuri korufciis SemTxvevaSi14

qrTamis micemis muxlis Zveli redaqcia qrTamis gamo-Zalvisas qrTamis mimcemis sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgeblobisagan gaTavisuflebas iTvaliswinebda dReisaT-

14 lekveiSvili iqve gv 232

69

vis es daTqma qrTamis micemis muxlSi aRar arsebobs da savaraudoa rom qrTamis gamoZalvis faqti sasjelis da-niSvnisas iqneba gaTvaliswinebuli15

rogorc vxedavT saqarTvelos sisxlis samarTlis evro peizacia korufciis damatebiTi Semadgenlobebis Se-motanasa da korufciul danaSaulebTan mimarTebaSi sis-xlis samarTlis politikis gamkacrebaSi gamoixata

15 lekveiSvili iqve gv 228

70

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM

Korruption im sowjetgeorgischen Strafrecht bestand allein aus den Tatbestaumlnden der Bestechlichkeit Bestechung und Vermittlung bei der Bestechung und war teilweise mit schweren Strafen fuumlr einige Zeit (1962-1986) sogar mit der Todesstrafe belegt Diese Straftaten waren erst bei der Annahme des Korruptionsgegenstandes vollendet Wegen der generellen Strafbarkeit der Vorbereitung war bereits die Vorberei-tung der Bestechungsdelikte strafbar und dementsprechend der Ruumlck-tritt von der Vorbereitung (sowie vom Versuch) moumlglich Das letzte sow-jetgeorgische StGB sah fuumlr den Grundtatbestand der Bestechlichkeit die Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren vor was dem Richter bei der Strafzumessung eine groszlige Ermessensfreiheit gab

Das moderne georgische Strafgesetzbuch entsprechend den inter-nationalen Vorgaben (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption Strafrechtskonvention gegen Korruption des Europarates Assoziierungsabkommen usw) beinhaltet mehrere Korruptionstatbe-staumlnde Bestechlichkeit und Bestechung (Art 338 339) Waumlhlerbeste-chung (Art 1641) Bestechung und Bestechlichkeit im geschaumlftlichen Verkehr (Art 221) Missbraumluchliche Einflussnahme (Art 3391) Annahme eines gesetzlich verbotenen Geschenkes (Art 340) Bestechung eines Teilnehmers oder einer Organisation eines berufssportlichen Wettbe-werbs oder eines kommerziell-sehenswuumlrdigen Wettbewerbs (Art 203) Es wird versucht die Korruption in allen Bereichen des sozialen Lebens zu bekaumlmpfen

Bei fast allen genannten Korruptionsdelikten ist die Straftat bereits bei der Forderung oder beim S-ich Versprechen lassen eines Vorteils vollendet So werden bdquoVorfeldtatbestaumlndeldquo geschaffen die die Ruumlck-trittsmoumlglichkeit ausschlieszligen Das geltende StGB sieht taumltige Reue al-lein fuumlr die aktive Korruption vor

Die Strafrechtsverschaumlrfung zeigt sich auch bei der Anhebung der Untergrenze der Freiheitsstrafe Die Untergrenze der Freiheitsstrafe fuumlr

71

den Grundtatbestand der Bestechlichkeit im letzten sowjetgeorgischen StGB lag bei 3 Jahren die moderne Bestechlichkeitsnorm sieht als Un-tergrenze 6 Jahre Freiheitsstrafe vor

Die Sanktionen fuumlr den Grundtatbestand der heutigen passiven Kor-ruptionstatbestaumlnde sind strenger als Sanktionen fuumlr manche Gewalt-delikte (Vergewaltigung Koumlrperverletzung mit Todesfolge) Damit ist in der Wertskala des Gesetzgebers das Funktionieren des Staats- und Wirt-schaftssystems houmlher angesiedelt als die Wuumlrde und das Leben einer Person

Als Fazit kann hier festgehalten werden dass der internationale Ein-fluss auf die Strafrechtspolitik Georgiens hinsichtlich der Korruption zur Verschaumlrfung des Strafrechts gefuumlhrt hat

72

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi

asoc prof irakli dvaliZe

1 Sesavali

2014 wlis 27 ivniss briuselSi xeli moewera saqarTve-lo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebas ris safuZvel-zec saqarTvelo valdebulia ekonomikisa da dargobrivi politikis yvela sferoSi Seqmnas myari niadagi evropuli standartebis etapobrivad danergvisTvis swored amito-maa rom aRniSnuli SeTanxmebis realizaciisTvis upirve-les amocanad unda miviCnioT saqarTvelos kanonmdeblo-bis evrokavSiris samarTlebriv aqtebTan Sesabamisobis gegmazomieri da ganuxreli ganxorcieleba

saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebis preambulaSive vxvdebiT imaze miniSnebas rom savaWro in-tegracia da gaRrmavebuli ekonomikuri TanamSromloba Tavisufali sabazro ekonomikis principebis dacva da mxa-reebisTvis vaWrobisa da investiciebis ganviTarebisTvis axali da konkurentunariani garemos Seqmna erT-erTi prioritetuli mimarTulebaa

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsma romelic ZalaSia 2000 wlis 1 ivnisidan dasjad qmedebad gamoacxada samewarmeo an sxva ekonomikuri saqmianobis sferoSi Cade-nili danaSaulebi (XXVI Tavi) wlebis ganmavlobaSi mrava-li cvlileba da damateba ganicada aRniSnul TavSi moce-mulma danaSaulebma

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi sak-maod tevadi cnebaa ris gamoc igi moicavs samewarmeo da sabazro urTierTobebis farTo speqtrs winamdebare naS-romSi gaanalizebuli iqneba mxolod insaiderul da sxva msgavs komerciul saidumloebasTan dakavSirebuli uka-nono qmedebebi romlebic mometebuli socialuri saSiS-

73

roebiT gamoirCevian da maTi dasjadoba sisxlis samarT-lis regulirebis sferoSi eqceva kerZod ganxiluli iqneba ssk-is 202-e muxli (insaideruli informaciis ko-merciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba)

aRniSnuli muxlis arseboba saqarTvelos sisxlis sa-marTlis kodeqsSi naTlad warmoaCens rom saqarTvelo ganuxrelad icavs mewarmis da momxmareblis interesebs da axdens im normaTa implementacias romlebic gamomdi-nareobs saerTaSoriso xelSekrulebebidan Tu konvencie-bidan

2 insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba (ssk-is 202-e muxli)

21 danaSaulis ZiriTadi Semadgenloba

saqarTvelos ssk-is 202-e muxli ori nawilisgan Sedgeba pirveli nawiliT danaSaulad aris gamocxadebuli bdquoinsai-deruli informaciis komerciuli an sabanko saidumloe-bis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba misi gada-cemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizniT agreTve aseTi in-formaciis ukanonod gadacema gaxmaureba an gamoyenebaldquo

gansaxilveli danaSauli xelyofs insaiderul komer-ciul da sabanko saidumlo informaciasTan dakavSirebul samewarmeo interesebs romelTa daculoba uzrunvel-yofs mewarmis finansur stabilurobas swori korpora-ciuli marTvis standartebis danergvas konkurentuna-rianobas da strategiul ganviTarebas

mocemuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis daxa-siaTebisas Tavidanve unda aRiniSnos rom danaSauli Sedeg gareSe qmedebis Semadgenlobis Semcvelia

ssk-is 202-e muxlma orjer 2006 da 2011 wlebSi ganica-

74

da cvlilebebi da damatebebi Tavdapirveli redaqciiT danaSaulis Semadgenloba sakmaod SezRudulad iyo war-modgenili kerZod aRniSnuli muxlis 1-li nawilis mixed-viT danaSaulad iyo miCneuli bdquokomerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba mi-si ukanonod gaxmaurebis an ukanonod gamoyenebis mizniTldquo

SedarebiTi analiziT irkveva rom qmedebis Semadgen-lobam ori ZiriTadi damateba ganicada 1) winamorbedi re-daqciiT danaSaulis subieqtad gvevlineboda mxolod is piri visac wvdoma ar hqonda dispoziciaSi dasaxelebul informaciasTan xolo moqmedi ssk-iT subieqtad nebismie-ri piri gvevlineba 2) danaSaulis saganTa nusxas daemata insaideruli informacia Sesabamisad dResdReobiT ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis sakanonmdeblo konstruqciis ori nairsa-xeoba unda gamoiyos

1) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono SegrovebaSi aq moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informa-ciis Segrovebis uflebamosileba ar gaaCnia

2) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono gadacemas gax-maurebas an gamoyenebaSi aq rogorc wesi moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informaciis Segrovebis uflebamosileba gaaCnia

Segroveba gulisxmobs gansaxilveli danaSaulis sag-nis mopovebas romelic sxvadasxva saSualebiT SeiZleba ganxorcieldes - video an fotogadaRebiT miyuradebiT informaciis xeliT gadmowera da aS aq gadamwyvetia is rom mopovebuli monacemebi qmnis srul warmodgenas in-saideruli komerciuli an sabanko saidumloebis Semcvel informaciaze Tuki mopovebulia iseTi mcire monaceme-bi romlidanac SeuZlebelia saidumloebaze warmodge-

75

nis Seq mna maSin danaSaulis mcdelobasTan gveqneba saqme xolo Tuki pirs ganzraxuli aqvs magaliTad ramdenime sabanko saidumloebis etapobrivad mopoveba magram jer erTi informacia Seagrova maSin dasrulebul danaSauls aqvs adgili

gadacema gulisxmobs aRniSnuli informaciis miwode-bas gareSe pirisTvis nebismieri saSualebiT - fizikurad (magaliTad xelnaweri an nabeWdi dokumenti cnoba) zepi-rad faqsiT kompiuteruli saSualebiT

gaxmaureba gadacemisgan imiT gansxvavdeba rom misi adresati araa konkretulad gansazRvruli piri anu Se-sabamisi informaciis gamxmaureblisTvis gadamwyvetia is rom igi cnobili gaxdes nebismieri gareSe pirisTvis (bu-neb rivia aq ar igulisxmeba fsiqikurad Seuracxadi an mci-rewlovani piri) magaliTad gaxmaureba iqneba insaideru-li informaciis gamJRavneba sajaro Sekrebisas presiT an televiziiT gadacema da aS

gamoyeneba niSnavs aRniSnuli informaciis moxmarebas personalurad Tumca aq ramdenime detals unda mieqces yuradReba a) Tuki es informacia piris mier Segrovebu-lia da Semdeg iyenebs es ukve kvalifikaciaze gavlenas ver moaxdens vinaidan obieqtur SemadgenlobaSi mocemuli erT-erTi alternatiuli qmedeba kerZod Segroveba ukve ganxorcielebulia rac danaSaulis dasrulebas ganapi-robebs b) aRniSnuli informaciis im piris mier gamoyene-ba vinc amgvari informacia gaxmaurebiT an gadacemiT mi-iRo Tuki piris davalebis Sedegad aris miRebuli infor-macia maSin davalebis mimcemi aris aRniSnuli danaSaulis wamqezebeli an Sesabamis viTarebaSi organizatori Tuki aseT viTarebaSi wamqezebeli an organizatori gamoiyenebs miRebul informacias maSin igi am danaSaulis amsruleb-lad gvevlineba imis miuxedavad amgvari informaciis ga-moyenebis ganzraxva mas Tavidanve gaaCnda Tu ara

dabolos Tuki amgvari informacia ukve gaxmaurebu-lia an gamoyenebulia sayovelTaod amgvari informa-

76

ciis mimarT dispoziciaSi mocemuli romelime qmedebis ganxorcieleba ar SeiZleba sisxlis samarTliT dacul sa-marTlebriv sikeTes xelyofdes SesaZlebelia visaubroT danaSaulis mcdelobaze Tuki amgvari informaciis sai-dumloebis ararseboba pirs Secnobili ar aqvs

aRniSnuli danaSauli ganzrax unda ganxorcieldes Tumca yuradReba unda mieqces imas rom Tuki ukanono Segrovebas aqvs adgili (anu rodesac obieqturi Semad-genlobis zemoT dasaxelebuli pirveli nairsaxeoba xor-cieldeba) maSin aucilebelia miznis dadgena Sesabamisad kanonmdebeli gansaxilveli danaSaulis obieqturi Semad-genlobis pirvel nairsaxeobaSi qmedebis saSiSroebas ufro adreul etapze xedavs da informaciis Segrovebas ukve das-jadad acxadebs imis miuxedavad aseTi informacia gadace-muli gaxmaurebuli an gamoyenebulia Tu ara maSasadame aRniSnuli informaciis ukanono Segrovebisas danaSaulis dasrulebisTvis umniSvnelovanesi garemoebaa gadacemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizani xolo Tuki kanonierad aris Segrovebuli informacia magram pirs ar gaaCnia misi gacemis gaxmaurebis an gamoyenebis uflebamosileba maSin gadamwyvetia mxolod aRniSnul moqmedebaTa ukanonobis Secnoba ei aq gadamwyvetia ganzraxvis dadgena

ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis srulyofili kvlevisTvis upirveles yovlisa unda dad-gindes danaSaulis sagani romelsac ukavSirdeba sisxlis samarTliT akrZaluli qmedebis dasjadoba aRniSnul mux-lSi danaSaulis sami sagania warmodgenili

a) insaideruli informacia b) komerciuli saidumloebis Semcveli informacia g) sabanko saidumloebis Semcveli informacia

77

22 insaideruli informacia

Tavisufali sabazro ekonomikis pirobebSi sadac savaWro urTierTobebi nebis Tavisuflebas emyareba zogjer au-cilebeli xdeba garkveuli regulaciebis SemoReba es gansakuTrebiT mniSvnelovania kapitalis bazris swori funqcionirebisTvis sadac investorTa da emitentTa in-teresebis dacvisTvis umTavresia Sedegebis winaswar ganW-vreta

kapitalis bazari warmoudgenelia insaideruli in-formaciis gareSe insaideruli informaciiT manipuli-rebam SeiZleba didi safrTxe Seuqmnas bazris monawileTa finansur interesebs radgan irRveva konkurentunariani da keTilsindisieri garemo

direqtorebis mier fiduciur movaleobaTa darRvevis procesi asaxulia direqtorTa komerciuli (sabirJo) ga-rigebebis adrindeli wesebis sakanonmdeblo istoriaSi birJis daxurvis sakiTxi aSS kongresma ganixila 1930-ia-ni wlebis dasawyisSi rodesac daiwyo 1929 wels safondo birJaze momxadari kraxis gamoZieba1

kapitalis bazarze saqarTvelos gamoCena sabWoTa kav-Siris ngrevas da saqarTvelos damoukideblobis aRdgenas ukavSirdeba vidre miRebuli iqneboda 1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni manamde `saqarTveloSi fasian qaRaldebTan dakavSirebuli samarTalurTierTo-bebi sakanonmdeblo doneze kanonebiT - saxelmwifo valis Sesaxeb Cekis Sesaxeb Tamasuqis Sesaxeb da mewarmeTa Se-saxeb agreTve samoqalaqo kodeqsiT regulirdebodaldquo2 bdquofasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoniT mowesrigebis qveS moeqca fasian qaRaldebTan upiratesad ki maT gamoS-

1 ix Cahn Comparative Corporative Law text and cases on the laws Governing Corporations in Germany the UK and the USA 2010 P 4512 jibutiyoranaSvili fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis komentari 2004 gv 15

78

vebasTan da mimoqcevasTan dakavSirebuli gacilebiT far-To speqtrildquo 3

1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 44-e muxlis (gayalbeba da manipulacia) mixedviT

bdquoakrZalulia yovelgvari sajaro fasiani qaRaldebiT vaWrobis an organizebul bazarTan dakavSirebuli saqmia-nobis moCvenebiTi aqtivobis Seqmnis mizniT

a) safondo birJaze fasiani qaRaldebiT iseTi garige-bebis dadeba romlebic ar iwvevs cvlilebebs registri-rebul mesakuTreobaSi

b) fasiani qaRaldebis SeZenis an gayidvis Sesaxeb ur-TierTsawinaaRmdego brZanebebis pirdapir an arapirdapir gacemaldquo

bdquoinsaideruli samarTlis ganviTareba saqarTvelos rea-lobaSi jerjerobiT mxolod Teoriul da sakanonmdeb-lo donezea SesaZlebeli ramdenadac qarTuli kapitalis bazari jer kidev Sors aris transnacionaluri mniSvne-lobis an Tundac regionaluri mniSvnelobis organize-bul bazrad gardaqmnisgan insaideruli samarTali Zi-riTadad swored kapitalis bazars ukavSirdeba romlis ganuviTarebloba pirdapir aisaxeba dargis ganviTarebis xarisxze Tumca qarTul realobaSi fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis ZiriTadi mizani am kuTxiT gamW-virvalobis fasiani qaRaldebiT samarTliani vaWrobisa da jansaRi konkurenciis damkvidreba iyoldquo4

insaideruli informaciis ganmartebas Seicavs rogorc evropis kavSiris 2003 wlis direqtiva ise saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni evropis kav-

3 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi ( evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 1744 dvaliZemaxarobliSvili samewarmeo saqmianobis Tavisufleba da sisx-lis samarTliT daculi samarTlebrivi sikeTe (samecniero-praqtikuli komentari) 2014 gv 34-42

79

Siris 2003 wlis insaideruli garigebebisa da bazris bo-rotad gamoyenebis direqtivis pirveli muxlis mixedviT bdquoinsaideruli informacia aris sajarod ucnobi dazuste-buli informacia romelic pirdapir an arapirdapir exe-ba finansuri instrumentebis gamomSveb erT an ramdenime emitents an erT an ramdenime finansur instruments an derivaciul finansur instruments romlis gasajaroe-bas finansur instrumentTa fasze mniSvnelovani gavlenis moxdena SeuZlialdquo5

bdquoevropis kavSiris direqtivisa da germaniis fasiani qa-RaldebiT vaWrobis Sesaxeb kanonis aseve gaerTianebuli samefos regulaciis msgavsad saqarTvelos fasiani qa-Raldebis bazris Sesaxeb kanonic Seicavs normas romelic insaiderul informacias ganmartavsldquo6 fasiani qaRalde-bis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxlis pir-veli punqtis mixedviT bdquoinsaideruli informacia niSnavs arasajaro arsebiT informacias romelic dakavSirebu-lia erT an ramdenime angariSvaldebul sawarmosTan7 an maT sajaro fasian qaRaldebTanldquo

fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kano-nis 45-e muxlis mesame punqti pirdapir awesebs SezRud-vas rom bdquoinsaiders an pirs romelic Segnebulad miiRebs insaiderisgan Sida informacias ekrZaleba

a) TavisTvis an mesame piris interesebisaTvis pirda-piri an arapirdapiri gziT SeiZinos an gayidos im angariS-valdebuli sawarmos an sawarmoebis sajaro fasiani qa-Raldebi romelTa insaiderul informaciasac is flobs

5 Directive 2003 6EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Official Journal L 096 12042003 P0016-0025art 16 dvaliZemaxarobliSvili dasaxnaSromi gv 917 angariSvaldebuli sawarmos ganmartebas fasiani qaRaldebis bazris Se-saxeb kanonis me-9 muxlis pirveli punqti Seicavs Aaseve ix maxarobliSvi-li kapitalur sazogadoebaTa struqturaSi fundamenturi cvlilebebis ganxorcieleba korporaciul-samarTlebriv kombinaciaTa (SeZena Serwy-ma) safuZvelze 2014 gv 34-42

80

b) miawodos mesame pirs insaideruli informacia Tu es qmedeba ar aris gamowveuli misi saqmianobis profesiuli an movaleobis Sesrulebis mizniT

g) insaiderul informaciaze dayrdnobiT urCios mesa-me pirs an monaxos mesame piri sajaro fasiani qaRaldebis SesaZenad an gasasxvisebladldquo

iuridiul literaturaSi gamoTqmulia marTebuli mo-sazreba rom fasiani qaRaldebis Sesaxeb kanoni ar miuTi-Tebs im Sedegze romelic SeiZleba moyves insaideruli in-formaciis gaxmaurebas8 yovelive amis gamo mizanSewoni-lia insaideruli informaciis ganmartebas iseve rogorc es direqtivasa da germanul kanonmdeblobaSia mocemuli daematos Semdegi insaideruli informaciis gaxmaurebas SeuZlia fasiani qaRaldis kursze mniSvnelovani zegav-lenis moxdena9 Sesabamisad Tu insaideruli informacia saxezea romelic kompaniis Sida wyaroebidan aris miRebu-li an Sida informacias warmoadgens magram mas ar SeuZlia zegavlenis moxdena aqciis fasze maSin is ar CaiTvleba insaiderul informaciad anu iseTi informaciis (faqte-bis)10 Segroveba romelsac ar SeuZlia zegavlenis moxdena kompaniis fasiani qaRaldebis fasze ar CaiTvleba insaide-ruli informaciis Segrovebad da Semdgom mis gamoyenebad amitom ssk-is 202-e muxlis ganmarteba mxolod saqarT-velos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis mixed-viT araswor kvalifikaciasa da Sedegs mogvcems romlis mixedviTac mxolod informaciis floba romelic Sida saqmianobas an aqtivobas ukavSirdeba ukve insaiderul in-formaciad CaiTvleba da am informaciiT manipulireba uk-ve sisxlissamarTlebrivi regulirebis sferoSi moeqceva

8 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 2139 ix iqve gv 21310 insaiderul faqtebTan dakavSirebiTromlebsac fasiani qaRaldis fasze zegavlenis moxdena SeuZliaT vrclad robaqiZe dasax naSr gv 213-218

81

23 sabanko saidumloeba

bdquoinsaideruli informacia kompaniis saqmianobis Sesaxeb iseT Sida informaciaze wvdomas gulisxmobs romelic me-same pirTaTvis xelmisawvdomi da sajaro ar aris miuxeda-vad imisa rom insaideruli informacia kapitalis bazris samarTlis erT konkretul segments warmoSobs arsebobs saregulacio sakiTxebi romlebic informaciis Sinaarss ufro akonkretebs aseTia sabanko saidumloeba sabanko saidumloebis ganmarteba specifikuria da is mocemulia komerciuli bankebis saqmianobis Sesaxeb kanonSi kerZod aRniSnuli kanonis me-17 muxlis Tanaxmad

1 aravis ar aqvs ufleba dauSvas vinme konfidencia-lur informaciasTan gaTqvas da gaavrcelos aseTi in-formacia an gamoiyenos piradi sargeblobisaTvis aseTi informacia SeiZleba miewodos mxolod erovnul banks mi-si kompetenciis farglebSi

2 nebismieri garigebis (maT Soris garigebis dadebis mcdelobis SemTxvevaSi) angariSis angariSidan ganxor-cielebuli operaciisa da angariSze arsebuli naSTis Se-saxeb informaciaSeiZleba mieceT Sesabamisi garigebis monawile mxares Sesabamisi angariSis mflobels da maT warmomadgenlebs saqarTvelos kanonmdeblobiT gaTva-liswinebul SemTxvevebSi minus saqarTvelos finansuri moni-toringis samsaxurs da im pirebs romlebic uflebamosil-ni arian aRasrulon bdquosaaRsrulebo warmoebaTa Sesaxebldquo saqarTvelos kanoniT gansazRvruli aRsrulebis qvemde-bare aqtebi maTi aRsrulebis procesSi agreTve sagadasa-xado organos minus saqarTvelos administraciuli saproceso kodeqsiT gaTvaliswinebuli sasamarTlo gadawyvetile-bisa da bdquoamerikis SeerTebuli Statebis mTavrobasa da sa-qarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesabamisobis aqtis (FATCA) Sesru-lebis mizniTldquo SeTanxmebis safuZvelze

3 sasamarTlo da sagamoZiebo organoebs agreTve saga-

82

dasaxado samsaxurebs ekrZalebaT sasamarTlos mier gana-Cenis gamotanamde informaciis gadacema sxva organosT-vis masobrivi informaciis saSualebebis CaTvliT aseve am informaciis sajaro gamosvlebSi gamoyeneba garda am muxlis me-4 punqtiT gaTvaliswinebuli SemTxvevisa

4 sagadasaxado organo uflebamosilia am muxlis me-2 punqtiT gaTvaliswinebuli informacia sasamarTlos mier ganaCenis gamotanis gareSe gadasces bdquoamerikis SeerTebu-li Statebis mTavrobasa da saqarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesaba-misobis aqtis (FATCA) Sesrulebis mizniTldquo SeTanxmebiT gan-sazRvrul amerikis SeerTebuli Statebis kompetentur organosldquo

bdquomocemul sakiTxTan mimarTebiT erTi segmenti unda aRiniSnos sabanko saidumloeba insaideruli Sida infor-maciis erT-erTi saxea romelTan wvdoma mxolod gansazR-vruli kategoriis pirebs gaaCniaT (Tu ra Tqma unda ar xdeba am informaciissaidumloebis ukanonod mopoveba magaliTad kiberdanaSaulis Cadenis gziT )11ldquo

bdquoaqve unda aRiniSnos rom ssk-is 202-e muxlSi warmod-genili informaciisa da saidumloebis mopovebas da gada-cemas Tavisi kanonieri gzebi aqvs magaliTad Tanamdebo-bidan gamomdinare pirs aseT informaciaze wvdoma gaaCnia es aris sruliad kanonierad insaideruli informaciis an sabanko saidumloebis floba aseve Tu piri aseT infor-macias erovnul banks an fasiani qaRaldebis bazris orga-nizators kanoniTa da organizatoris mier dadgenili we-sebis mixedviT gadascems gaumJRavnebs esec kanonierebis farglebSi jdeba da bolos unda iTqvas rom ukanonod gavrcelebis meTodebi sakmaod farToaldquo12

11 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106 12 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106

83

24 komerciuli saidumloeba

rogorc aRiniSna gansaxilveli danaSaulisas xelyofis erT-erTi sagani aseve aris komerciuli saidumloeba ko-merciul saidumloebad CaiTvleba nebismieri is informa-cia romelsac gaaCnia komerciuli (ekonomikuri) Rirebu-leba da romelze dayrdnobiTac SesaZlebelia fizikuri Tu iuridiuli piris mier mogebis (sargeblis) miReba ko-merciul saidumloebas warmoadgens iseTi informacia romlis gamJRavnebam SesaZloa piris konkurentunariano-bas miayenos ziani13 bdquoam kuTxiT komerciuli saidumloe-ba insaiderul informaciasTan Tanxvedras da msgavsebas avlens14ldquo

komerciuli saidumloebis sakanonmdeblo definicia mocemulia saqarTvelos zogadi administraciuli kodeq-sis 272-e muxlSi romlis pirveli nawilis mixedviT bdquoko-merciuli saidumloeba aris informacia komerciuli fa-seulobis mqone gegmis formulis procesis saSualebis Taobaze an nebismieri sxva informacia romelic gamoiye-neba saqonlis sawarmoeblad mosamzadeblad gadasamu-Saveblad an momsaxurebis gasawevad anda romelic war-moadgens siaxles an teqnikuri Semoqmedebis mniSvnelovan Sedegs agreTve sxva informacia romlis gamJRavnebam Se-saZloa ziani miayenos piris konkurentunarianobasldquo

saqarTvelos zogadi administraciuli kodeqsis 272-e muxlis me-2 nawilidan naTlad gamomdinareobs rom komer-ciuli saidumloeba samarTliT dacul kategoriad mxo-lod mas Semdeg gvevlineba rac misi aRiareba saxelmwifos uflebamosili organos mier moxdeba es kidev erT xel miu-TiTebs im debulebis sisworeze rom kapitalis bazarze wesrigs mxolod TviTregulireba ver uzrunvelyofs da samarTlebrivi saxelmwifos ideidan gamomdinare saxel-mwifos mxridan garkveuli regulaciebis SemoReba ara Tu

13 ix adeiSvilivinteriqitoSvili saqarTvelos zogadi administraci-uli kodeqsis komentari 2002 gv 88 14 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 107

84

xelyofs sabazro urTierTobebis avtonomiurobas piri-qiT stabilurobis niSans matebs

25 insaideri saqarTvelos kanonmdeblobis mixedviT

saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 45-e muxlis me-2 punqtis mixedviT bdquoinsaiderad CaiTvleba piri romelsac Tavisi wevrobiT angariSvaldebuli sawar-mos mmarTvel organoSi misi monawileobiT aseTi sawarmos kapitalSi (mewileobiT) an saqmianobiT profesiuli an sam-saxurebrivi movaleobis SesrulebiT xeli miuwvdeba in-saiderul informaciaze insaiderad CaiTvlebian agreT ve sxva pirebi romlebmac miiRes insaideruli informacia da Cans rom am informaciis wyaroa insaiderildquo

Tuki SevadarebiT germaniis fasiani qaRaldebiT vaWro-bis Sesaxeb kanonis me-13 paragrafs da fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxls davina-xavT rom insaiderTa wre germanulsa da qarTul samar-TalSi identuria15

insaideris ganmartebas vxvdebiT evropis kavSiris baz-ris borotad gamoyenebis direqtivaSic romlis mixedvi-Tac insaideri aris wevri saxelmwifos emitenti sawarmos mmarTveli organos xelmZRvaneli da sameTvalyureo or-ganos wevri emitentis kapitalSi monawile piri aseve pi-ri romelsac Tavisi samuSaos profesiisa da funqciebis safuZvelze xeli miuwvdeba insaiderul informaciaze16

bdquoinsaideri SeiZleba iyos direqtori makontrolebe-li aqcioneri sawarmos xelmZRvanelobaze uflebamosili

15 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 196-19716 Directive 20036EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse) Official Journal L 09612042003 P 0016-0025art 2(1)

85

piri magaliTad sameTvalyureo sabWos wevri (emitenti sawarmos organoebis wevrebi) aseve nebismieri sxva piri romelsac profesiuli Semxebloba aqvs kompaniis sajarod ucnob faqtebTan mimarTebiT am tipis subieqtebs ewode-ba pirveladi insaiderebi anu pirebs romelTac Tavad aqvT insaiderul informaciasTan Semxebloba da wvdoma rogorc zemoT ukve gaanalizda am pirTa garda arsebo-ben meore kategoriis pirebi ew meoradi insaiderebi romlebic arian is pirebi romelTac informacia gaiges pirveladi insaiderisagan es SeiZleba iyos megobari di-reqtoris mZRoli direqtoris bavSvis ZiZa ojaxis wevri17 da aS Sesabamisad zemoaRniSnul kiTxvebze pasuxi cal-saxa da martivia Tu piri an pirveladi an meoradi insai-deria romelic SesaZloa iyos magaliTad fsiqiatric da is aseT informacias moipovebs da Semdgom mas gamoiyenebs piradi miznebisTvis maSin insaideruli informaciisa da vaWrobis wesebi maTze pirdapir gavrceldeba saqarTve-los sakanonmdeblo sivrceSi insaideris ganmarteba ze-moaRniSnuli kriteriumebis Sefasebisa da dadgenis Sede-gad unda moxdesldquo18

26 pasuxismgeblobis damZimeba

cvlilebebi ganicada aseve gansaxilveli danaSaulis da-mamZimebelma garemoebebma Tavdapirveli redaqciiT ssk-is 202-e muxlis me-2 nawiliT damamZimebel garemoebad mi-iCneoda bdquokomerciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod gaxmaureba an gamoyeneba angarebiT an sxva piradi motiviT ramac mniSvnelovani ziani gamoiw-vialdquo

moqmedi sisxlis samarTlis kanonmdeblobiT damamZi-mebeli garemoebani ufro farTod aris warmodgenili ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT pasuxism-

17 ix robaqiZe dasax naSr gv100 18 ix dvaliZemaxarobliSvili dasax naSromi gv106

86

gebloba mZimdeba Tuki ZiriTadi Semadgenloba jgufis mier winaswari SeTanxmebiT aris ganxorcielebuli ssk-is 27-e muxli icnobs jgufis sam formas jgufi winaswari Se-Tanxmebis gareSe jgufi winaswari SeTanxmebiT da organi-zebuli jgufi pirveli ori jgufis nairsaxeoba gulisx-mobs Tanaamsruleblobas Tuki gansaxilveli danaSauli jgufis mier winaswari SeTanxmebis gareSea Cadenili ma-Sin qmedebis kvalifikacia 202-e muxlis pirveli nawiliT ganxorcieldeba ssk-is 202-e muxli calke ar iTvaliswi-nebs pasuxismgeblobis damZimebas organizebuli jgufis mier Cadenili danaSaulisTvis amitom logikurad Tuki danaSauli organizebuli jgufis mieraa Cadenili maSin qmedeba ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT un-da dakvalificirdes

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT qmedeba maSin dakvalificirdeba rodesac igive qmedeba araerT-gzis ganxorcieldeba danaSaulis araerTgzisobisTvis unda mivmarToT ssk-is me-15 muxls

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquogldquo qvepunqtiT pasuxis-mgebloba mZimdeba Tu igive qmedeba Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebas maSin eqneba adgili Tuki gansaxilveli danaSaulis saganTan wvdomis saSualebas pirs swored misi saqmianoba aZlevs magaliTad es SeiZleba iyos romelime sawarmos direqtori bankis buRalteri da aS

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqtiT pasu-xismgebloba mZimdeba Tuki danaSauli Cadenilia angare-biT19 an sxva piradi motiviT angarebiTi motivi materia-

19 `sxva piradi motivis Sesaxebrdquo kritika gamoTqmuli maqvs 2013 w gamoce-mul saxelmZRvaneloSi sadac miTiTebulia rom yvela motivi fsiqolo-giurad piradulia amitom mizanSewonilia rom Seswordes ssk-is 3711

muxlis me-2 nawili da 373-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti sadac dama-mZimebel garemoebad miTiTebulia `angareba an sxva piradi motivi~ subi-eqturi TvalsazrisiT problemas qmnis sityvebi `an sxva piradi motivi~ Tuki yvela motivi piradulia maSin ssk-is 373-e muxlis pirveli da me-2 nawilebi motivis gareSe rCeba rac bralze agebuli sisxlis samarTlisT-

87

luri moTxovnilebiTa da interesiT nasazrdoebi motivia romelic ukve socialur-samarTlebrivad Sefasebulia rac imas niSnavs rom adamiani materialuri moTxovnile-bisa da interesis dakmayofilebisTvis dasaxuli miznis misaRwevad ukanono an da uzneo xerxsa da saSualebas iye-nebs Sesabamisad SeiZleba adgili hqondes materialur moTxovnilebasa da interess magram ar iyos angarebiTi motivi (magaliTad sakuTari qonebis dasacavad adamianis janmrTelobis dazianeba) angarebisTvis gadamwyvetia ma-terialur moTxovnilebaTa da interesTa dakmayofileba iseTi materialuri qonebrivi sargebeliT romelic dam-naSaves ar ekuTvnis marTebulad aris iuridiul litera-turaSi miTiTebuli rom ra formiTac ar unda gamovlin-des angareba igi yovelTvis ukavSirdeba ukanono gamdidre-bas sxvis xarjze raime materialuri gamorCenis ukanonod miRebas da aS20 danaSaulis angarebiT Cadenilad miCnevis-Tvis araa aucilebeli rom materialuri sargebeli TviT dazaralebulis mxridan miiRos pirma21 magaliTad dana-Saulis Cadena fuladi anazRaurebis valisgan gaTavisu-flebis ufasod samogzaurod an remontis ufasod Sesru-lebis gamo da aS

bdquosxva piradi motivirdquo ufro marTebulad bdquosxva piradi interesildquo sakmaod tevadi sityvaa da motivTa farTo speq-trs moicavs magaliTad siZulvili eWvianoba seqsualu-ri moTxovnilebiT nawarmoebi motivi SiSi TviTdamkvi-dreba religiuri sagnis an movlenis kvlevis interesiT nawarmoebi motivi xulignuri moTxovnilebiT ganpirobe-

vis warmoudgenelia wminda piradi xasiaTis SeiZleba iyos interesi da ara motivi aqedan gamomdinare aRniSnul muxlebSi sityvebi `sxva pira-di motivi~ unda Seicvalos sityvebiT `sxva piradi interesi~ - dvaliZe sisxlis samarTlis zogadi nawili sasjeli da danaSaulis sxva sisxlis-samarTlebrivi Sedegebi 2013 gv 85 analogiurad unda iTqvas ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis `d~ qvepunqtzec20 Волков БС Мотивы преступлений (Уголовно-правовое социально-психологическое исследование) 1982 c4621 ix iqve gv 46

88

buli motivi da aS meti sinaTlisTvis upriania sapirispi-ro motivebsac SevexoT romelmac ar SeiZleba daafuZnos ssk-is 202-e muxlis pirveli nawili aseTia saerTo-socia-luri xasiaTis motivebi - altruizmi yalbad gagebuli samsaxurebrivi an sazogadoebrivi interesiT nasazrdoe-bi motivi Tavganwirva patriotuli suliskveTeba da aS da bolos aqve isic unda SevniSnoT rom SesaZlebelia zogierTi piraduli interesi (kanonmdeblis eniT - piradi motivi) saerTo-socialuradac mogvevlinos magaliTad religiuri motivi

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoeldquo qvepunqtis mixed-viT pasuxismgebloba mZimdeba Tu aRniSnuli muxlis pirveli nawiliT gaTvaliswinebuli qmedeba mniSvnelo-van zians gamoiwvevs magaliTad kompaniis gakotreba in-saideruli fasiani qaRaldebis sabazro da sabirJo fasze zegavlenis moxdena ramac sawarmo seriozul finansur krizisamde miiyvana kompaniis aqciebis Rirebulebis da-cema komerciuli saidumloebis gamJRavneba masobrivi sainformacio saSualebiT ramac sawarmos mflobelis seriozuli qonebrivi an moraluri ziani gamoiwvia rac SeiZleba konkretulad gamoixatos sawarmos konkurentu-narianobis mniSvnelovan daqveiTebaSi da aS

3 daskvna

warmodgenili kvleviT naTeli xdeba rom kapitalis baz-ris funqcionireba investorTa interesebis dacvis gare-Se SeuZlebelia ufro metic kapitalis bazarze aris rigi samarTlebrivi sikeTeebi romelTa dacva sisxlis samarT-lis gareSe gardauvali xdeba konkurenciis pirobebSi ga-damwyveti mniSvneloba aqvs insaideruli Tu komerciuli saidumloebis Semcveli informaciis keTilsindisierad gamoyenebas magaliTad fasiani qaRaldebis kursze ga-vlenis momxdeni informacia kapitalis bazris yvela mo-nawilisTvis Tanabrad xelmisawvdomi unda iyos romlis

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darRvevas aucileblad unda moyves pasuxismgeblobassk-is 202-e muxlma rogorc vnaxeT mniSvnelovani

cvlilebebi ganicada wlebis ganmavlobaSi rac ganpiro-bebulia erTi mxriv saqarTveloSi kapitalis bazrisa da samewarmeo urTierTobebis ganviTarebiT meores mxriv - saerTaSoriso valdebulebebis aRsrulebiT

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAFRECHT

Assoz Prof Dr Irakli Dvalidze

In seinem Beitrag betont der Autor die Verpflichtungen Georgiens im Wirtschaftsbereich die durch das Assoziierungsabkommen vom 27062014 zwischen der EU und Georgien entstanden sind So betrifft zB Art 17 des Assoziierungsabkommens die Bekaumlmpfung der organi-sierten Kriminalitaumlt und der Korruption

Der Aufsatz bespricht den Insiderhandel und die damit verbundenen Straftaten Dazu gehoumlrt Art 202 gStGB der das Verbot von Insiderge-schaumlften und die unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insiderinformationen unter Strafe stellt Erlaumlutert werden nicht nur die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandels sondern es wird auch auf die gesamte Entwicklung dieser Norm und die Aumlnderungen eingegangen

Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die einzelnen Tatbestands-merkmale und die erschwerenden Umstaumlnde der strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit nach Art 202 gStGB

Zusammenfassend stellt der Autor fest dass das Funktionieren des Kapitalmarktes den Schutz der Interessen der Investoren erfordert Die Rechtsguumlter des Kapitalmarktes koumlnnen hierbei nur durch eine straf-rechtliche Regulierung hinreichend geschuumltzt werden Daher ist der Au-tor der Auffassung dass die verstaumlrkte Beaufsichtigung und Regulierung von Insidergeschaumlften und Unternehmensgeheimnissen fuumlr den Kapital-markt von groszliger Bedeutung ist

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DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

Durch die fortschreitende europaumlische Integration ist auch das Straf-recht und insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht in den bdquoSogldquo der Harmonisierung geraten Dies uumlberrascht nicht da im Binnenmarkt der Europaumlischen Union verstanden als einheitliches Wirtschaftsgebiet das durch die vier europaumlischen Grundfreiheiten ndash freier Warenverkehr Per-sonenfreizuumlgigkeit Dienstleistungsfreiheit freier Kapital- und Zahlungs-verkehr ndash gekennzeichnet ist auch und gerade eine Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts stattfinden muss

I EUROPAumlISCHES WIRTSCHAFTSSTRAFRECHT ndash VERSUCH EINER BEGRIFFSBESTIMMUNG

Der Klaumlrung bedarf zunaumlchst was unter dem Begriff bdquoWirtschafts-strafrechtldquo genauer bdquoeuropaumlisches Wirtschaftsstrafrechtldquo zu verstehen ist Im deutschen aber auch im europaumlischen Recht ist der Begriff nicht definiert

1 Kriminologische Begriffsbestimmung

Die bekannteste Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalitaumlt eine kriminologische stammt von Edwin H Sutherland der sie im Jahre 1939 als bdquoWhite collar-crimerdquo als bdquoWeiszlige-Kragen-Kriminalitaumltrdquo definierte1 Er wollte damit gesellschaftskritisch darauf aufmerksam machen dass Straftaten auch von Angehoumlrigen der Mittel- und Oberschicht begangen werden Bekanntlich ist diese plakative Definition einerseits zu eng da sie allein an den Taumlter anknuumlpft und andererseits zu weit da sie jedes strafbare Handeln erfasst auch wenn es keinen Wirtschaftsbezug hat

1 Sutherland American Sociological Review 5 (1940) S 1 (9)

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Auch Fortentwicklungen haben sich nicht durchgesetzt Dies gilt sowohl fuumlr die Definition als bdquooccupational crimesldquo wie auch als bdquocorporate cri-mesldquo2 Zum einen geht es wiederum zu weit alle bei der Berufsausuumlbung begangenen Straftaten einzubeziehen und zum anderen ist es zu eng nur Straftaten zu erfassen die im Interesse von Unternehmen begangen werden

2 Prozessuale Begriffsbestimmung

Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff bdquoWirtschaftsstrafrechtldquo zwar nicht definiert aber bestimmte Straftaten soweit das Landgericht zu-staumlndig ist den Wirtschaftsstrafkammern zugewiesen und damit eine prozessuale Begriffsbestimmung vorgenommen sect 74c Abs 1 S 1 GVG enthaumllt in Nr 1 bis 4 einen umfangreichen Katalog von Straftaten nach Gesetzen des Wirtschaftsrechts (zB Patentgesetz Weingesetz) sowie in Nr 5 und 5a von Straftaten nach dem StGB (zB Subventionsbetrug Ban-krott) Daruumlber hinaus werden in sect 74c Abs 1 S 1 Nr 6a und 6b GVG einige Straftaten (zB Betrug Untreue Wucher Bestechung) aufgezaumlhlt die den Wirtschaftsstrafkammern nur dann zugewiesen sind bdquosoweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens er-forderlich sindldquo Hinter dieser Begriffsbestimmung steht die Uumlberlegung dass es sich bei Wirtschaftsstraftaten um besonders schwierig zu hand-habende Delikte handelt deren Beurteilung eine besondere personelle sachliche und organisatorische Ausstattung erfordert3 Diese Begriffsbe-stimmung ist jedoch luumlckenhaft da Gesetze und Straftaten die in dem Katalog nicht enthalten sind sowie Straftaten die in Nr 6a und 6b zwar genannt werden (zB Untreue) aber einfach gelagert sind nicht erfasst sind

2 Uumlberblick bei Wittig sect 2 Rn 12 ff mwN3 Vgl Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 4

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3 Rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Uumlberwiegend wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft eine rechts-gutsbezogene Begriffsbestimmung vorgenommen Bei Wirtschaftsstraf-taten gehe es ausschlieszliglich um Straftaten die dem Schutz uumlberindividu-eller Rechtsguumlter des Wirtschaftslebens dienen4 Hierbei wird teils sehr weit die gesamte Wirtschaftsordnung5 als geschuumltztes Rechtsgut be-griffen teils enger die soziale Marktwirtschaft oder einzelne ihrer Prin-zipien6 Teilweise wird auch auf den Missbrauch des (System-)Vertrau-ens7 abgestellt Diesen Ansaumltzen wird entgegengehalten dass Kollek-tivrechtsguumlter zu bdquodiffusldquo seien und bdquoherbeigezaubertldquo wuumlrden8 Dem ist jedoch zu widersprechen da es bei vielen Straftaten ersichtlich um den Schutz von Institutionen (etwa des Boumlrsen- und Kreditwesens der Versi-cherungswirtschaft) geht9 Allerdings stoumlszligt eine Begriffsbestimmung die allein auf uumlberindividuelle Rechtsguumlter abhebt bei Straftaten an Gren-zen fuumlr die anerkannt ist dass sie ndash wie die Untreue10 ndash ausschlieszliglich Individualrechtsguumlter schuumltzen

4 Kriminologisch-rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Vorzugswuumlrdig erscheint eine Begriffsbestimmung die kriminologische mit rechtsgutsbezogenen Aspekten kombiniert11 und das europaumlische Recht einbezieht Danach fallen unter das europaumlische Wirtschaftsstraf-recht alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und einen uumlberindividuellen Bezug haben da sie die vier Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen Die

4 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 655 Tiedemann JuS 1989 689 6916 Bottke wistra 1991 1 47 Otto ZStW 96 (1984) S 339 3428 Vgl nur Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd I 4 Aufl 2006 sect 2 Rn 75 ff9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 6510 Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 911 Vgl zur hM in der deutschen wirtschaftskriminologischen Literatur Schwind Kriminolo-gie und Kriminalpolitik 23 Aufl 2016 sect 21 Rn 17 mwN

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Tatbestaumlnde koumlnnen hierbei nicht nur ndash wie meistens ndash uumlberindividuelle Rechtsguumlter schuumltzen sondern auch Individualrechtsguumlter soweit deren Beeintraumlchtigung eine grenzuumlberschreitende Dimension hat Diese Be-griffsbestimmung kann einerseits die gesamte wirtschaftliche Betaumltigung erfassen wird andererseits aber dadurch eingeschraumlnkt dass die Straf-taten einen Bezug zu den Grundfreiheiten bzw der Union haben muumlssen

II PHASEN DER EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

Die Europaumlisierung des deutschen Wirtschaftsstrafrechts ist un-trennbar mit der Entstehung des Strafrechts der Europaumlischen Union verbunden Hierbei koumlnnen vier Phasen unterschieden werden

1 Die Europaumlischen Gemeinschaften (bis 31101993)

a Allgemeines

Bis zum Vertrag von Maastricht bestanden die bdquoEuropaumlischen Gemein-schaftenldquo aus drei Gemeinschaften Aus der Europaumlischen Wirtschaftsge-meinschaft (EWG) die durch die Roumlmischen Vertraumlge vom 2531957 (in Kraft getreten am 111958) zusammen mit der Europaumlischen Atomge-meinschaft (EAG bzw EURATOM) gegruumlndet worden war sowie aus der Europaumlischen Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl (EGKS) gegruumlndet durch den Pariser Vertrag vom 1841951 (in Kraft getreten am 2371952) Die-se Gemeinschaften wurden in der Oumlffentlichkeit allerdings nicht separat wahrgenommen da nach dem Fusionsvertrag vom 84196512 (in Kraft getreten am 171967) mit der Kommission und dem Rat gemeinsame Organe existierten Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermaumlchti-gung durften die Gemeinschaften nur innerhalb der Grenzen der ihr zu-gewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele taumltig werden (heute Art 5 Abs 1 EUV) Eine Strafrechtskompetenz war ihnen nicht uumlbertragen wor-

12 Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europaumlischen Gemeinschaften vom 8 April 1965

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den13 zumal das Strafrecht zum Kernbereich der nationalen Souveraumlnitaumlt gehoumlrte Daher hatte das europaumlische Recht nur einen geringen Einfluss auf das deutsche Wirtschaftsstrafrecht

b Grundsaumltzliche Anforderungen an das nationale Strafrecht

Bereits damals war aber mit Blick auf die Grundfreiheiten offensichtlich dass diese auch auf das Strafrecht Einfluss haben So konnte zB die An-drohung von Strafe fuumlr den Im- oder Export von Waren in einem Staat die Warenverkehrsfreiheit beeintraumlchtigen Im Vordergrund stand daher die Pruumlfung ob die Anwendung des nationalen Strafrechts im grenzuuml-berschreitenden Verkehr den Grundfreiheiten Rechnung trug Der EuGH leitete diesbezuumlglich bestimmte Anforderungen an das nationale Straf-recht aus dem Primaumlrrecht den Gruumlndungsvertraumlgen ab14 So legt das Primaumlrrecht erstens eine Obergrenze fuumlr das nationale Strafrecht fest da gemeinschaftswidriges Strafrecht nicht erlassen oder aufrechterhalten werden darf Dies bedeutet zum einen dass eine Verhaltensweise die nach Gemeinschaftsrecht zulaumlssig ist nicht sanktioniert werden darf es sei denn die Einschraumlnkung ist wegen eines legitimen Schutzinteresses (zB zum Schutz geistigen Eigentums) gerechtfertigt15 Zum anderen folgt daraus dass unverhaumlltnismaumlszligige und diskriminierende Sanktionen gegen die Grundfreiheiten verstoszligen16 So darf etwa die Strafandrohung fuumlr ei-nen italienischen Staatsangehoumlrigen nicht houmlher als fuumlr einen Deutschen sein Zweitens ergibt sich aus dem Primaumlrrecht eine Untergrenze fuumlr das nationale Strafrecht da die Mitgliedstaaten gemaumlszlig dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Loyalitaumltspflicht heute Art 4 Abs 3 EUV) auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht mit wirksamen verhaumlltnismauml-szligigen und abschreckenden Sanktionen reagieren muumlssen17 Fehlen Sank-tionen oder sind diese ineffektiv ist dies rechtswidrig Drittens gilt fuumlr die

13 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 214 Vgl nur Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp14 ff15 Vgl zu sectsect 106 108a UrhG EuGH EuZW 2012 663 ndash Donner mit Anm Sobotta16 Vgl zu den Sanktionen im Falle der Nichtbeachtung eines Genehmigungsverfahrens EuGH NVwZ 1993 661 ndash Kraus17 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 ff mwN

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Auslegung des nationalen Strafrechts dass sie gemeinschaftsrechtskon-form sein muss18 und unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten diejenige vorzuziehen ist bei der sich das Gemeinschaftsrecht am wir-kungsvollsten durchsetzt (effet utile)19

c Vorgaben fuumlr besonders wichtige Kriminalitaumltsbereiche

Daruumlber hinaus fanden sich bereits im Sekundaumlrrecht dh bei den auf der Grundlage des Primaumlrrechts zustande gekommenen rechtlich ver-bindlichen Regelungen in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen Ansaumltze zur Harmonisierung Genannt sei die sog EG-Insiderrichtlinie 89592EWG20 Gestuumltzt wurde diese Richtlinie auf Art 100a EWGV wonach der Rat nach Anhoumlrung des Wirtschafts- und Sozialausschusses bdquoMaszlignahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habenldquo erlassen konnte Nach Art 13 der Richtlinie hatte jeder Mitgliedstaat festzulegen wie Verstoumlszlige zu ahn-den sind die Sanktionen mussten dabei so weit gehen dass sie einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur Einhaltung darstellen Diese Vorgaben wa-ren freilich vage eine Pflicht zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den deutschen Gesetzgeber waren sie dennoch Anlass zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 181994 das in sect 38 Abs 1 WpHG aF Insidergeschaumlfte erfasste und unter Strafe stellte21 Denn soweit besonders wichtige Rechtsguumlter vor schwerwiegenden Eingriffen zu schuumltzen sind impliziert dies im deut-schen Recht die Schaffung von Straftatbestaumlnden22

18 Vgl nur zum Begriff bdquoAbfallldquo BGHSt 37 333 336 f19 EuGH Slg 1974 133720 Richtlinie 89592EWG vom 13111989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend In-sider-Geschaumlfte ABl 1989 L 334 S 3021 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) vom 2671994 BGBl I S 174922 Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 29

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d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich zeigte sich in der Praxis dass auch die finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften zu schuumltzen waren Hinsichtlich des Schutzes vor Subventions- und Abgabenbetrug waren die Europaumlischen Gemeinschaften jedoch mangels Strafrechtskompetenz auf die Mitglied-staaten angewiesen Der EuGH leitete im Jahr 1989 diesbezuumlglich in sei-nem bahnbrechenden Urteil zum Griechischen Maisskandal23 aus der Loyalitaumltspflicht der Mitgliedstaaten den Grundsatz der sog Assimilation ab Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet den Schutz der Gemein-schaftsinteressen dem ihrer eigenen finanziellen Interessen gleichzuset-zen und wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen vorzusehen Der nachfolgende Vertrag von Maastricht normierte dieses Gleichbehandlungsgebot in Art 209a EGV (heute Art 325 Abs 2 AEUV)

2 Die Europaumlische Union nach dem Vertrag von Maastricht (1111993-3041999)

a Allgemeines

Mit der Gruumlndung der Europaumlischen Union durch den Vertrag von Maastricht vom 72199224 (in Kraft seit 1111993) wurden neben die Europaumlischen Gemeinschaften als erste bdquoSaumluleldquo zwei weitere bdquoSaumlulenldquo gestellt naumlmlich die Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik (GASP) sowie die Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (JI) Diese neu-en Saumlulen bei denen es (nur) um eine intergouvernementale Zusam-menarbeit ging wurden von den Mitgliedstaaten kritisch bdquobeaumlugtldquo da sie klassische Auspraumlgungen staatlicher Souveraumlnitaumlt betrafen Allerdings enthielt auch der Vertrag von Maastricht keine ausdruumlcklichen Straf-rechtskompetenzen Nach Art K3 EGV standen zur Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres als Handlungsformen vor allem die An-nahme von sog Gemeinsamen Maszlignahmen und die Ausarbeitung von Uumlbereinkommen zur Verfuumlgung

23 EuGH Slg 1989 2965 ndash Rs 6888 Griechischer Mais = NJW 1990 224524 Vertrag uumlber die Europaumlische Union ABl 1992 C 191 S 1

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b Uumlbereinkommen

Die Annahme von Uumlbereinkommen also von voumllkerrechtlichen Ver-traumlgen die strafrechtliche Vorgaben enthalten konnten war nicht ver-pflichtend sondern konnte den Mitgliedstaaten vom Rat nur empfohlen werden (vgl Art K3 Abs 2 lit c EGV) Dies erwies sich als wenig ef-fektiv So unterzeichneten die seinerzeit 15 EU-Mitgliedstaaten bereits am 2671995 das Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Inte-ressen der Europaumlischen Gemeinschaften25 um gemeinsam gegen Sub-ventions- und Abgabenbetrug vorzugehen Diese sog PIF-Konvention26 konnte allerdings erst am 17102002 in Kraft treten da sich die Ratifi-zierung hinzog

Vor denselben Schwierigkeiten standen das ergaumlnzende (Erste) Pro-tokoll vom 279199627 das Bestechung und Bestechlichkeit betrifft das EuGH-Protokoll vom 2911199628 das die Auslegung durch den Ge-richtshof im Wege der Vorabentscheidung regelt und schlieszliglich das Zweite Protokoll vom 196199729 das die Verantwortlichkeit juristischer Personen und die Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche zum Gegenstand hat Er-gaumlnzt wurde die PIF-Konvention durch das am 2671997 unterzeichnete Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Euro-paumlischen Union beteiligt sind30 das generell auf die Bekaumlmpfung von Bestechungshandlungen abzielte und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verbessern sollte Auf das deutsche Strafrecht hatten diese Rechtsakte direkte Auswirkungen So wurde der sachliche Anwendungs-bereich des Subventionsbetruges (sect 264 StGB) bereits im Jahre 1998 auf alle nach dem Recht der Europaumlischen Gemeinschaften gewaumlhrten Sub-

25 ABl 1995 C 316 S 48 hierzu Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 4726 PIF = Protection des Inteacuterecircts Financiers27 ABl 1996 C 313 S 128 ABl 1997 C 151 S 129 ABl 1997 C 221 S 1130 Uumlbereinkommen aufgrund von Artikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags uumlber die Eu-ropaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Ge-meinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind ABl C 195 S 2

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ventionen erweitert31 (vgl sect 264 Abs 7 S 1 Nr 2 StGB) Im gleichen Jahr wurde zur Umsetzung des Ersten Protokolls das EUBestG eingefuumlhrt32 Das EuGH-Protokoll wurde mit dem EG-Finanzschutz-Auslegungsproto-kollgesetz vom 107200033 umgesetzt das Zweite Protokoll mit einem Gesetz vom 22 8 200234 und das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung mit einem Gesetz vom 2110200235

c Gemeinsame Maszlignahmen

Auch die Gemeinsamen Maszlignahmen die der Rat annehmen konnte (vgl Art K3 Abs 2 lit b EUV) erwiesen sich als wenig effektiv da nicht nur die Vorgaben schwach waren und Vorbehalte zulieszligen sondern auch die Bindungswirkung gering war36 Angenommen wurde zB die Gemein-same Maszlignahme 98699JI vom 3121998 betreffend Geldwaumlsche die Ermittlung das Einfrieren die Beschlagnahme und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten37

31 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2671995 uumlber den Schutz der finanziellen Inter-essen der Europaumlischen Gemeinschaften (EG-FinanzschutzG) vom 1091998 BGBl II S 232232 Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz ndash EU-BestG) v 1091998 BGBl II S 234033 BGBl II S 81434 Gesetz zur Ausfuumlhrung des Zweiten Protokolls vom 1961997 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften der Gemein-samen Maszlignahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22121998 und des Rahmenbeschlusses vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und an-deren Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hinblick auf die Einfuumlhrung des Euro BGBl I S 338735 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2651997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind BGBl II S 272736 Vgl nur Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 6 1237 ABl 1998 L 333 S 1

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3 Vertrag von Amsterdam und Vertrag von Nizza (151999 bis 30112009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Amsterdam vom 210199738 (in Kraft seit 151999) wurde ein Teil der justiziellen Zusammenarbeit bdquovergemeinschaftetldquo so dass die dritte Saumlule nunmehr auf die Polizeiliche und Justizielle Zusam-menarbeit in Strafsachen (PJZS) beschraumlnkt war Nach Art 31 lit e EGV (Amsterdam) schloss das gemeinsame Vorgehen in diesem Bereich aber jetzt die schrittweise Annahme von Maszlignahmen zur Festlegung von Mindestvorschriften uumlber die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlun-gen und Strafen in den Bereichen organisierte Kriminalitaumlt Terrorismus und illegaler Drogenhandel ein Im nachfolgenden Vertrag von Nizza vom 262200139 (in Kraft seit 122003) blieben diese Kompetenzen un-beruumlhrt Als Handlungsformen behielt der modifizierte Art 34 EGV zwar das (wenig effektive) Uumlbereinkommen bei (Abs 2 UAbs 1 lit d) ersetzte aber die Gemeinsame Maszlignahme durch den sog Rahmenbeschluss (Abs 2 UAbs 1 lit b)

b Rahmenbeschluumlsse in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen

Rahmenbeschluumlsse die der Rat zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften annehmen konnte erwiesen sich ebenfalls als schwa-che Vorgaben40 Sie waren fuumlr die Mitgliedstaaten zwar hinsichtlich des Ziels verbindlich jedoch ndash anders als Richtlinien ndash nicht unmittelbar wirksam Damit hatten die Mitgliedstaaten groszligen Umsetzungsspiel-raum Dennoch galt der Rahmenbeschluss als das Rechtsinstrument bdquopar excellenceldquo41 um das Ziel eines einheitlichen und verstaumlrkten strafrecht-

38 Vertrag von Amsterdam zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumln-gender Rechtsakte ABl 1997 C 340 S 139 Vertrag von Nizza zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Vertraumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumlngender Rechtsakte ABl 2001 C 80 S 140 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 2441 Schroeder EuR 2007 349 359 ff Weber EuR 2008 88 90 ff

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lichen Schutzes zu erreichen so dass viele Rahmenbeschluumlsse angenom-men wurden Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht von Bedeutung sind insbe-sondere die Rahmenbeschluumlsse zur Geldfaumllschung42 zur Geldwaumlsche43 zu Betrug und Faumllschung bei unbaren Zahlungsmitteln44 zum Menschen-handel45 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor46 und zur Computerkriminalitaumlt47 Durch die Umsetzung dieser Vorgaben wuchs der Einfluss des europaumlischen Rechts auf das deutsche Wirtschaftsstraf-recht erheblich

c Strafrechtliche Annexkompetenz (EuGH)

Daruumlber hinaus stieszlig die Gemeinschaft in weitere Kriminalitaumltsbereiche vor Anlaumlsslich einer Nichtigkeitsklage in Bezug auf den Rahmenbeschluss zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht48 entschied der EuGH im Jahre 200549 dass das Strafrecht ebenso wie das Strafprozessrecht zwar nicht in die Zustaumlndigkeit der Gemeinschaft falle dies aber den Gemein-schaftsgesetzgeber nicht daran hindere Maszlignahmen in Bezug auf das Strafrecht der Mitgliedstaaten zu ergreifen die seiner Meinung nach er-forderlich sind um die volle Wirksamkeit der von ihm zum Schutz der Umwelt erlassenen Rechtsnormen zu gewaumlhrleisten Voraussetzung sei dass die Anwendung wirksamer verhaumlltnismaumlszligiger und abschreckender

42 Rahmenbeschluss 2000383JI des Rates vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hin-blick auf die Einfuumlhrung des Euro ABl L 140 S 143 Rahmenbeschluss 2001500JI des Rates vom 2662001 uumlber Geldwaumlsche sowie Ermit-tlung Einfrieren Beschlagnahme und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten ABl L 182 S 1144 Rahmenbeschluss 2001413JI des Rates vom 2852001 zur Bekaumlmpfung von Betrug und Faumllschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln ABl L 149 S 145 Rahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 1972002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handels ABl L 203 S 146 Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Beste-chung im privaten Sektor Abl L 192 S 5447 Rahmenbeschluss 2005222JI des Rates vom 2422005 uumlber Angriffe auf Informations-systeme ABl L 69 S 6748 Rahmenbeschluss 200380JI vom 2712003 uumlber den Schutz der Umwelt durch das Stra-frecht ABl L 29 S 5549 EuGH Slg I 2005 7907 = NStZ 2008 702

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Sanktionen durch die zustaumlndigen nationalen Behoumlrden eine zur Be-kaumlmpfung schwerer Beeintraumlchtigungen der Umwelt bdquounerlaumlsslicheldquo Maszlignahme darstelle Vorrangig seien in diesem Bereich aber Richtlinien zu erlassen weshalb der Rahmenbeschluss auf die falsche Rechtsgrund-lage gestuumltzt worden und nichtig sei Ebenso wurde die Nichtigkeitsklage gegen den Rahmenbeschluss zur Meeresverschmutzung durch Schiffe50 entschieden Diese Rechtsprechung die von einer strafrechtlichen An-nexkompetenz ausging wurde in der deutschen Strafrechtswissenschaft teilweise begruumlszligt51 uumlberwiegend aber abgelehnt52 Kritisiert wurde dass es auf dem Gebiet des Strafrechts angesichts der Souveraumlnitaumlt der Mit-gliedstaaten einer ausdruumlcklichen Kompetenzzuweisung beduumlrfe allein mit der Zuweisung von materiellen Befugnissen in einzelnen Bereichen sei der Gemeinschaft keine Kompetenz uumlbertragen worden Auszligerdem wurde kritisiert dass das Gemeinschaftsrecht den Vorrang von Richtli-nien nicht ausdruumlcklich regelte53

Dessen ungeachtet wurde von der strafrechtlichen Annexkompe-tenz die die Rechtsprechung des EuGH beschieden hatte mehrfach Geb rauch gemacht So wurden die Richtlinien zur Meeresverschmutzung durch Schiffe54 zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht55 und die sog Arbeitgebersanktionsrichtlinie56 erlassen die Mindeststandards fuumlr

50 Rahmenbeschluss 2005667JI des Rates vom 1272005 zur Verstaumlrkung des strafrechtli-chen Rahmens zur Bekaumlmpfung der Verschmutzung durch Schiffe ABl L 255 S 16451 Boumlse GA 2006 211 ff FrenzWuumlbbenhorst wistra 2009 449 450 Suhr ZEuS 2008 45 57 ff52 Vgl nur Braum wistra 2006 121 ff Hefendehl ZIS 2006 161 ff Heger JZ 2006 310 ff Kaiafa-Gbandi ZIS 2006 521 523 ff Pohl ZIS 2006 213 ff53 Vgl nur RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unions-recht 2012 Art 83 AEUV Rn 4 praeter legem54 Richtlinie 200535EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 792005 uumlber die Meeresverschmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 255 S 22 geaumlndert durch die Richtlinie 2009123EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 21102009 zur Aumlnderung der Richtlinie 200535EG uumlber die Meeresver-schmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 280 S 5255 Richtlinie 200899EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 19112008 uumlber den strafrechtlichen Schutz der Umwelt ABl L 328 S 2856 Richtlinie 200952EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1862009 uumlber Mindeststandards fuumlr Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber die Drittstaatsange-houmlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen ABl L 168 S 24

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Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber setzte die Drittstaats-angehoumlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen

d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich war umstritten ob den Gemeinschaften zum Schutz ihrer finanziellen Interessen eine Strafrechtskompetenz zustand Auf der Re-gierungskonferenz von Nizza war im Jahr 2000 ein Vorschlag der Kom-mission57 gescheitert einen Art 280a EGV einzufuumlhren der im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung die Setzung von Strafrecht und die Einsetzung eines Europaumlischen Staatsanwaltes ermoumlglicht haumltte Nach Art 280 Abs 1 S 1 EGV konnte der Rat zwar zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten die erforderlichen Maszlig-nahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von bdquoBetruumlgereienldquo ergreifen die sich gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaft richten Al-lerdings bestimmte Art 280 Abs 1 S 2 EGV dass die bdquoAnwendung des Strafrechtsldquo der Mitgliedstaaten und ihre Strafrechtspflege von diesen Maszlignahmen bdquounberuumlhrtldquo bleiben Waumlhrend aus diesem Strafrechtsvor-behalt in Deutschland uumlberwiegend abgeleitet wurde dass die Gemein-schaft in diesem Bereich keine Strafrechtssetzungskompetenz habe58 wurde teilweise sogar angenommen dass der Gemeinschaft nunmehr eine originaumlre Strafrechtssetzungskompetenz zustehe die dazu ermaumlch-tige durch eine Verordnung Gemeinschaftsstrafrecht zu schaffen59 Denn der Vorbehalt betreffe nur die bdquoAnwendungldquo des Strafrechts nicht des-sen bdquoSetzungldquo Die Kommission ging jedenfalls in diesem Bereich (nur) vom Bestehen einer strafrechtlichen Annexkompetenz aus und praumlsen-tierte im Jahr 2001 einen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie uumlber den straf-rechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft60 Uumlber

57 KOM(2000) 608 endg58 Vgl nur BT-Drucks 139339 S 13 Griese EuR 1998 476 Hecker Strafbare Produktwer-bung im Lichte des Gemeinschaftsrechts 2001 S 2 Musil NStZ 2000 68 ff Satzger StV 1999 132 ff59 Vgl vor allem Tiedemann AGON 17 (1997) S 12 f ders GA 1998 107 108 in Fn 7 vgl auch Zieschang ZStW 113 (2001) 255 26060 KOM(2001) 272 endg ABl 2001 C 240 E S 19 kritisch Satzger ZRP 2001 549 ff

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den Erlass konnte aber wegen des Strafrechtsvorbehaltes in Art 280 Abs 1 S 2 EGV kein Einvernehmen erzielt werden61

4 Vertrag von Lissabon (seit 1122009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Lissabon vom 1312200762 der am 1122009 in Kraft trat wurde die Saumlulenstruktur aufgeloumlst und ein (supranationaler) Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts geschaffen (vgl Art 67 Abs 1 AEUV) Wie bisher hat die Union gemaumlszlig dem Grundsatz der begrenzten Einzelermaumlchtigung zwar grds keine Strafrechtskompetenz jedoch ist sie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit nunmehr nach Art 82 Abs 1 AEUV befugt im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maszlignahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Strafverfahrensrechts und Strafrechts zu ergreifen Zu-dem gelten nach Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Lissabonner Vertrag die bereits erlassenen Rechtsakte dh im Bereich des Strafrechts vor allem Richtlinien und Rahmenbeschluumlsse bis zur Aufhebung Nichtigerklaumlrung oder Aumlnderung fort

b Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt

Nach Art 83 Abs 1 UAbs 1 AEUV duumlrfen das Europaumlische Parlament und der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt festlegen die bdquoaufgrund der Art oder der Auswirkungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit sie auf einer gemeinsamen Grundla-ge zu bekaumlmpfenldquo bdquogrenzuumlberschreitende Dimensionldquo haben Die Kri-minalitaumltsbereiche zaumlhlt Art 83 Abs 1 UAbs 2 AEUV auf Terrorismus Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern il-

61 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 47 Rn 1662 Vertrag von Lissabon zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union und der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaft ABl 2007 C 306 S 1

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legaler Drogenhandel illegaler Waffenhandel Geldwaumlsche Korruption Faumllschung von Zahlungsmitteln Computerkriminalitaumlt und organisierte Kriminalitaumlt Von diesen Kompetenzen zur Angleichung wurde mittler-weile mehrfach Gebrauch gemacht Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht sind folgende Richtlinien von Bedeutung mit denen die vorangegangenen Rahmenbeschluumlsse ersetzt wurden Die Menschenhandelsrichtlinie63 die Computerkriminalitaumltsrichtlinie64 und die Geldfaumllschungsrichtlinie65 Dagegen enthaumllt die vierte Geldwaumlscherichtlinie66 noch keine Vorgaben zu Straftaten und Strafen Eine Richtlinie zur Korruptionsbekaumlmpfung ist bislang an den Mitgliedstaaten gescheitert67

Daruumlber hinaus kann der Rat gemaumlszlig Art 83 Abs 1 UAbs 3 AEUV durch einstimmigen Beschluss nach Zustimmung des Europaumlischen Par-laments andere Kriminalitaumltsbereiche bestimmen die diese Kriterien er-fuumlllen Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermaumlchtigung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Entscheidung jedoch einen derartigen Erweiterungsbeschluss einer Vertragsaumlnderung gleich-gestellt und ihn dem Parlamentsvorbehalt aus Art 23 Abs 1 S 2 GG un-terworfen68 Der deutsche Ratsvertreter darf einem derartigen Beschluss

63 Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 542011 zur Ver-huumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates ABl L 101 S 164 Richtlinie 201340EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1282013 uumlber Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005222JI des Rates ABl L 218 S 865 Richtlinie 201462EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1552014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Waumlhrungen gegen Geldfaumllschung und zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2000383JI des Rates ABl L 151 S 166 Richtlinie 2015849EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 2052015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwaumlsche und der Ter-rorismusfinanzierung zur Aumlnderung der Verordnung (EU) Nr 6482012 des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 200560EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 200670EG der Kommission ABl L 141 S 7367httpswwweuractivdesectionwahlen-und-machtnewsmangelnde-stan-dards-zur-eu-weiten-korruptionsbekampfung68 BVerfGE 123 267 412thinspf 436 ndash Lissabon vgl hierzu nur Meyer NStZ 2009 657 ff Schuumlnemann ZIS 2009 393 ff vgl auch RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 25

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nur zustimmen oder sich bei der Beschlussfassung enthalten nachdem hierzu ein Parlamentsgesetz in Kraft getreten ist (vgl sect 7 Abs 1 IntVG)

c Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in bereits harmonisierten Bereichen

Weiter duumlrfen nach Art 83 Abs 2 AEUV nunmehr durch Richtlinien auf Gebieten auf denen bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union er-weist Das Bundesverfassungsgericht hat diese generalklauselartige strafrechtliche Annexkompetenz mit der die Rechtsprechung des EuGH zur Annexkompetenz in Gesetzesform gegossen wurde in seiner Lissa-bon-Entscheidung69 als bdquogravierende Ausdehnung der Zustaumlndigkeit zur Strafrechtspflegeldquo bewertet die mit dem Prinzip der begrenzten Einze-lermaumlchtigung bdquoan sichldquo ebenso wenig wie mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sei zur Wahrung der Verfassungskonformitaumlt sei eine restriktive Auslegung notwendig es muumlsse bdquonachweisbar feststehen dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsaumlchlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kannldquo In den Bereich des Art 83 Abs 2 AEUV fallen die bereits unter Geltung des Vertrags von Nizza erlassenen Richtlinien zum Umweltschutz zur Meeresverschmutzung und zur Ar-beitgebersanktion Inzwischen wurde im Jahr 2014 von der neuen Straf-rechtskompetenz mit der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie70 erstmals Gebrauch gemacht Durch die Umsetzung zum 272016 wurde die Straf-barkeit des Insiderhandels und der Marktmanipulation im deutschen Recht (sect 38 WpHG) erheblich ausgeweitet

d bdquoNotbremsverfahrenldquo

Eingeschraumlnkt werden diese Strafrechtskompetenzen durch das in Art 83 Abs 3 AEUV geregelte bdquoNotbremsverfahrenldquo Danach kann ein

69 BVerfGE 123 267 411 ndash Lissabon70 Richtlinie 201457EU vom 1642014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipu-lation (Marktmissbrauchsrichtlinie) ABl L 173 S 179

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Mitglied des Rates beantragen dass der Europaumlische Rat befasst wird wenn es der Auffassung ist dass der Entwurf einer Richtlinie grundle-gende Aspekte seiner Strafrechtsordnung beruumlhren wuumlrde Damit hat der Mitgliedstaat ein bdquoVetorechtldquo71 Eine derartige bdquoNotbremseldquo sah die unter Geltung des Vertrags von Nizza ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht vor so dass die einzelnen Mitgliedstaaten nunmehr eine wesent-lich staumlrkere Position haben Sofern kein Einvernehmen erzielt wird und mindestens neun Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Entwurfs einer Richtlinie eine Verstaumlrkte Zusammenarbeit begruumlnden moumlchten gilt die Ermaumlchtigung hierzu als erteilt Die Verstaumlrkte Zusammenarbeit (Art 20 EUV) ist ein politischer Mechanismus mit der eine Gruppe von Mitglied-staaten gemeinsame Regelungen einfuumlhren kann ohne dass sich die anderen Staaten daran beteiligen muumlssen Damit wird eine abgestufte Integration auf der Ebene des Sekundaumlrrechts moumlglich

e Schutz der finanziellen Interessen der Union

Schlieszliglich wurde mit dem Vertrag von Lissabon der Schutz der finan-ziellen Interessen der Union auf der Ebene des Primaumlrrechts geregelt Nach Art 325 Abs 1 AEUV (Betrugsbekaumlmpfung) bekaumlmpfen bdquodie Union und die Mitgliedstaatenldquo Betruumlgereien und sonstige gegen die finanzi-ellen Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen bdquomit Maszlignahmen die abschreckend sind und in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union einen effektiven Schutz bewirkenldquo Nach Art 325 Abs 4 AEUV koumlnnen ndash zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mit-gliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ndash das Europaumlische Parlament und der Rat gemaumlszlig dem ordent-lichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhoumlrung des Rechnungshofs die erforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien beschlieszligen die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten Der fruumlher in Art 280 Abs 4 S 2 EGV enthaltene Strafrechts-vorbehalt wurde gestrichen Damit hat die Union wovon eine verbrei-

71 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 26

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tete Auffassung72 zu Recht ausgeht eine originaumlre Strafrechtskompetenz erhalten sie kann jetzt also europaumlische Straftatbestaumlnde mittels Ver-ordnungen schaffen Die Gegenauffassung73 spricht der Union dagegen weiterhin die Kompetenz hierzu ab da die Setzung von Strafrecht die ureigene Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei und nicht angenom-men werden koumlnne dass eine derart bedeutsame Befugnis bdquoen passantldquo uumlbertragen worden sei

Die Kommission hat bislang gestuumltzt auf Art 325 AEUV im Juli 2012 lediglich einen neuen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie bdquouumlber die strafrecht-liche Bekaumlmpfung von gegen die finanziellen Interessen der Europaumlischen Union gerichtetem Betrugldquo vorgestellt74 Das Gesetzgebungsverfahren fuumlr diese PIF-Richtlinie konnte bislang allerdings noch nicht abgeschlos-sen werden da die Mitgliedstaaten urspruumlnglich den Mehrwertsteuer-betrug vom Anwendungsbereich ausschlieszligen wollten der EuGH aber in einer Rechtssache am 89201575 entschied dass hierdurch die finanzi-elle Interessen der Union beeintraumlchtigt sein koumlnnen Daraufhin erklaumlrte das Europaumlische Parlament dass es die Richtlinie nur unterstuumltzt wenn der Mehrwertsteuerbetrug einbezogen wird76

Schlieszliglich hat der Rat im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung durch Art 86 UAbs 1 AEUV eine originaumlre Strafverfahrenskompetenz erhalten Danach kann der Rat zur Bekaumlmpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union ndash einstimmig und nach Zustimmung des Europaumlischen Parlaments ndash durch Verordnungen eine Europaumlische Staatsanwaltschaft einsetzen Diesbezuumlglich ist in Art 86 UAbs 2 und 3 wiederum ein bdquoNotbremsverfahrenldquo vorgesehen das die Moumlglichkeit einer (bloszligen) Verstaumlrkten Zusammenarbeit eroumlffnet Prospektiv ist mit

72 Vgl Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sectthinsp14 Rn 54 RosenauPetrus in Ved-derHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 7 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 SpitzerStie-gel in von der GroebenSchwarzeHatje (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 7 Aufl 2015 Art 325 AEUV Rn 8 Waldhoff in CalliesRuffert (Hrsg) EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 325 AEUV Rn 6 aA Sturies HRRS 2012 273 276 ff73 Zoumlller in Bergmann (Hrsg) Handlexikon der Europaumlischen Union 4 Aufl 2012 S 855 85674 Com(2012) 363 final75 EuGH NZWiSt 2015 390 ndash Taricco ua ndash mit Anm Buumllte76 Vgl Interinstitutionelles Dossier 20120193 (COD) S 2

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einer Verordnung zu rechnen da die Kommission im Juli 2013 zusam-men mit dem Vorschlag fuumlr eine Verordnung betreffend die Agentur der Europaumlischen Union fuumlr justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Euro-just)77 einen Vorschlag fuumlr eine Verordnung uumlber die Errichtung der Euro-paumlischen Staatsanwaltschaft78 praumlsentiert hat

III Fazit und Ausblick

1 Das europaumlische Wirtschaftsstrafrecht umfasst alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und dadurch einen uumlberindividuellen Bezug haben dass sie die vier europaumlischen Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen2 Das europaumlische Primaumlrrecht legt Obergrenzen und Untergrenzen fuumlr das nationale Wirtschaftsstrafrecht fest Zudem muss die Auslegung uni-onsrechtskonform sein und dem Unionsrecht eine moumlglichst optimale Wirkungskraft verleihen3 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Union die Kompetenz zur Festlegung von Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen durch Richtlinie und damit auch zur Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts zugewiesen Zum einen (unmittelbar) in Bereichen besonders schwerer grenzuumlberschreitender Kriminalitaumlt zum anderen (Annexkompetenz) in bereits harmonisierten Bereichen Daruumlber hinaus hat die Union zum Schutz ihrer eigenen finanziellen Interessen nunmehr die Kompetenz zur Setzung von originaumlrem Straf- und Strafverfahrensrecht4 Perspektivisch ist angesichts der dynamischen Entwicklung damit zu rechnen dass die Union kuumlnftig neue und detailliertere Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht machen wird

77 KOM(2013) 535 endg78 KOM(2013) 534 endg

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germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

prof martin paul vasmeri

kiolnis universitetis profesori martin paul vas-meri statiaSi bdquogermanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacialdquo ganixilavs sisxlis samarTlis xsenebuli dargis harmonizebis sakiTxs statia pirvel rigSi exeba ekonomikuri sisxlis samarTlis germanuli da evropuli cnebis gansazRvras avtori gansakuTrebiT yuradRebas amaxvilebs ekonomikuri sisxlis samarTlis kriminologi-ur da dacul samarTlebriv sikeTeze orientirebul er-Tobliv definiciaze rac evropuli ekonomikuri sisxlis samarTlis qveS moiazrebs ekonomikuri saqmianobis dros Cadenil yvela danaSauls romlebsac supraindividualu-ri xasiaTi aqvT da evrokavSiris interesebs azianebs

ekonomikuri sisxlis samarTlis dargis gansazRvre-bis Semdgom avtori mimoixilavs germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciis oTx fazas evropuli gaerTianebebi (1993 wlis 31 oqtombramde) maastrixtis xelSekrulebiT evrokavSirad gardaqmnis procesi am-sterdamis da nicas xelSekrulebebiT bolos ki lisabo-nis xelSekrulebiT (2009 wlis pirveli dekemberi) gansaz-Rvruli evrokavSiris struqturuli da kompetenciebTan dakavSirebuli cvlilebebi statia exeba aRniSnul peri-odSi evrokavSiris mier wevri saxelmwifoebisTvis dad-genil ZiriTad moTxovnebs nacionaluri sisxlis samarT-lis evrokavSiris regulaciebTan SesabamisobaSi moyvanis mizniT da evrokavSiris finansuri interesebis dacvis samarTlebriv meqanizmebs

statiis avtori yuradRebas amaxvilebs lisabonis xel Sekrulebis Semdgom evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxliT gansazRvrul gansa-kuTrebiT mZime danaSaulTa sferoSi evrokavSiris ufle-bamosilebaze direqtivebis meSveobiT wevr saxelmwifo-

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Ta sisxlis samarTlis evropeizacias miaRwios statiaSi dasaxelebulia ekonomikuri sisxlis samarTlis harmo-nizebisTvis gansakuTrebiT mniSvnelovani direqtivebi romlebmac evropuli gaerTianebis CarCo-gadawyvetile-bebi adamianTa vaWrobis kompiuteruli danaSaulisa da fulis gaTeTrebis Sesaxeb Caanacvles

statia bolos avtori calke gamoyofs evrokavSiris finansuri interesebis dacvis mizniT lisabonis xel-Sekrulebis 325-e muxliT calke gaTvaliswinebul normas romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli marTlsawinaaRmdego qmedebebisTvis efeqtu-ri Semakavebeli RonisZiebebis gamoyenebas moiTxovs

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom ekonomikuri sisxlis samarTlis dinamiuri ganviTarebis gaTvalis-winebiT evrokavSiri am sferoSi axali da detaluri regu-laciebis SemoRebis saWiroebis winaSe dadgeba

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DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU

Prof Dr Helmut Satzger

Am Tag als die damalige Justizkommissarin Viviane Reding den Vor-schlag der Kommission zur Schaffung einer Europaumlischen Staatsanwalt-schaft vorstellte ndash das war im Jahr 2013 ndash begruumlndete sie diesen Schritt damit dass die Kommission auf diese Weise bdquoihr Versprechen ein[loumlst] eine Nulltoleranzpolitik gegenuumlber Betrug zulasten des EU-Haushalts zu betreibenldquo Bei Steuergeldern ndash so Reding ndash bdquozaumlhlt jeder Euro ndash vor allem angesichts des gegenwaumlrtigen Wirtschaftsklimas [hellip] Kriminelle die sich Rechtsluumlcken zunutze machen um Steuergelder zu kassieren sollten nicht allein deshalb ungeschoren davonkommen weil uns die richtigen Instrumente fehlen um sie vor Gericht zu stellen Denn eines ist klar Wer wenn nicht wir also die EU soll unseren foumlderalen Haushalt schuumlt-zenldquo1 Damit ist der Gedankengang vorgezeichnet der seit langem die wohl fuumlr das Strafrecht wichtigste Politikausrichtung der EU praumlgt Der Schutz der Finanzinteressen der EU muss durch das Strafrecht gesichert werden Dieser Frage will ich mich heute zuwenden die europaumlischen Hintergruumlnde und ndash auch aktuellen - Entwicklungen in Erinnerung rufen die institutionellen Verknuumlpfungen aufzeigen und schlieszliglich die damit zusammenhaumlngende deutsche strafrechtliche Situation kurz darstellen

I Was sind bdquodie finanziellen Interessen der EUldquo und welche Bedeutung kommt ihnen zu

Die Europaumlische Union benoumltigt ndash zur Aufrechterhaltung ihrer vielfaumlltigen Funktionen ndash ein aumluszligerst umfangreiches Budget Dieses dient nur zum geringsten Teil dazu die Gehaumllter von Kommissaren und EU-Bedienste-ten zu bezahlen auch wenn im Zeitalter des Brexit der Euroskepsis und des allseits aufflammenden Nationalismus dieser Aspekt haumlufig in den Vordergrund geruumlckt wird Natuumlrlich ist dasjenige Geld welches die EU verwaltet elementar wichtig fuumlr alle Buumlrger in der EU So werden etwa vielfaumlltige Foumlrderprogramme ndash man denke einmal an das fuumlr Studieren-de kaum mehr hinwegzudenkende Erasmus-Programm ndash Strukturmaszlig-

1 httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand 122016)

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nahmen zB zur Foumlrderung der Infrastruktur in entlegeneren Gebieten oder auch Agrarausgaben zur Regelung und Unterstuumltzung der Landwirt-schaft in den Mitgliedstaaten finanziert Und das ist nur ein kleiner Teil der omnipraumlsenten Finanzfoumlrderung durch die EU Und ja daneben muumls-sen auch die EU-Beamten bezahlt werden wobei ndash und das darf man nicht vergessen ndash auch die EU-Verwaltung ihrerseits wiederum attrak-tive Stellen mit internationaler Perspektive fuumlr unsere Jugend aus allen Mitgliedstaaten geschaffen hat Die britische Jugend wird den mit dem bdquoBrexitldquo einhergehenden Wegfall dieser Moumlglichkeit sicher schmerzlich vermissen

Woher kommen aber die Gelder des EU-Haushalts Heute setzt sich dieser aus den sog bdquoEigenmitteln der EUldquo zusammen wozu Agrarab-schoumlpfungen Zuckerabgaben und Zoumllle gerechnet werden Des Weiteren steht der EU ein Anteil an der Mehrwertsteuer der Mitgliedstaaten und den Bruttosozialprodukteigenmitteln zu2 Diese nach Art und Umfang festgelegten Betraumlge flieszligen der EU zu auch wenn sie zunaumlchst durch die Mitgliedstaaten erhoben werden

Der Begriff wird aber ndash schon um den Schutz umfassend auszuge-stalten ndash auch vom EuGH extrem weit verstanden Auch Haushalte die durch die EU nur verwaltet werden (zB der Europaumlische Entwicklungs-fonds) und solche Mittel die nicht von der EU sondern in ihrem Auftrag durch Dritte (zB durch die EZB) verwaltet werden gehoumlren hierzu Der Begriff umfasst daruumlber hinaus ganz pauschal bdquoalle Finanzmittel die fuumlr Aktivitaumlten im Rahmen der EU verwendet werdenldquo3

Fuumlr die Reichweite des Schutzes kennzeichnend ist dass eine Be-eintraumlchtigung der finanziellen Interessen nicht erst dann vorliegen soll wenn ein Schaden eintritt ndash auch Maszlignahmen die das EU-Vermoumlgen bdquoangehen oder angehen koumlnntenldquo4 seien erfasst weshalb auch im Vor-feld liegende Vermoumlgensgefaumlhrdungen einbezogen sind

2 Dazu insgesamt etwa Dannecker in Boumlse (Hrsg) Enzyklopaumldie Europarecht ndash Europaumli-sches Strafrecht 2013 sect 8 Rn 213 S nur KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg Europaumlisches Straf-recht 2 Aufl 2014 sect 12 Rn 164 So die Formulierung des 2 Erwaumlgungsgrundes der VO (EG) Nr 10731999 des Europaumli-schen Parlaments und des Rates vom 25 5 1999 uumlber die Untersuchungen des Europaumli-schen Amtes fuumlr Betrugsbekaumlmpfung (OLAF) ABl 1999 L 1361 s nun auch KOM(2012) 363 endg S 8

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II Warum bedarf es des besonderen Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo auf europaumlischer Ebene

Der letzte verfuumlgbare Betrugsbekaumlmpfungsbericht der Kommission weist fuumlr das Jahr 2014 bedenkliche Zahlen auf5 Der Gesamtschaden der be-truumlgerischen und sonstigen Unregelmaumlszligigkeiten wird mit 324 Mrd Eu-ro angegeben das ist eine gegenuumlber dem Vorjahr um 36 gestiegene Schadenssumme Blickt man auf die Entwicklung des Gesamtschadens so zeigt sich ein beharrlicher und immenser Anstieg um 80 seit 2010 bzw sogar um 330 seit 20046 Auch wenn man das steigende Haus-haltsvolumen der EU und die in den letzten Jahren verstaumlrkten Unter-suchungen von Unregelmaumlszligigkeiten beruumlcksichtigt bleiben diese Zahlen eindrucksvoll Die Dunkelziffer wird von vielen ohnehin noch wesentlich houmlher ndash auf bis zu 10ndash20 des gesamten Haushaltsvolumens der EU ndash geschaumltzt7 Die Aufklaumlrungsquote ist vergleichsweise gering und variiert von Staat zu Staat erheblich die Kommission beklagt eine viel zu geringe durchschnittliche Aufklaumlrungsquote von 4238 Dieser enorme Scha-densumfang laumlsst sich wohl nur teilweise mit dem planwirtschaftlichen Charakter der subventionsgepraumlgten Ausgabenpolitik sowie dem unuuml-bersichtlichen rechtlichen Rahmen einiger Politikbereiche insbes des Marktordnungsrechts der Gemeinsamen Agrarpolitik erklaumlren die diese aber zweifelsohne zu Systemen mit bdquoeinmalig kriminogener Wirkungldquo9 machen Eine noch entscheidendere Ursache duumlrfte im Auseinander-

5 KOM(2015) 386 endg S 22 ff6 Zur Entwicklung zwischen 2004 und 2008 KOM(2005) 323 endg S 8 (2004 982 Mio Euro) KOM(2006) 378 endg S 14 (2005 1042 Mio EUR) KOM(2007) 390 endg S 5 f (2006 1155 Mio Euro) KOM(2008) 475 S 8 (2007 1425 Mio EUR) KOM(2009) 372 endg S 8 (2008 11342 Mio EUR)7 Hedtmann EuR 2002 122 vgl auch Herbert Strafrechtlicher Schutz von EU-Subventionen 2013 S 7 auf 10ndash15 des Gesamthaushalts wird die Belastung geschaumltzt von Boumlse Strafen und Sank-tionen im europaumlischen Gemeinschaftsrecht 1996 S 253 die bewilligten Ausgabenmittel der EU beliefen sich fuumlr das Jahr 2014 auf ca 1426 Mrd EUR (s ABI 2014 I9)8 S die Presseerklaumlrung vom 1772013 (s httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand Dezember 2016))9 Tiedemann Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agrarmarkts der EWG in FS Pfeiffer 1988 S 101 (116) ebenso Hedtmann EuR 2002 122 (123) Zeder StraFo 2014 239 (240) vgl zum bdquohohen kriminogenen Anreizldquo auch die Untersuchung von Sieber ZStrR 114 (1996) 357 377 zu einer grundlegenden Kritik am Einsatz des Strafrechts in diesen Bereichen Otto Jura 2000 98

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fallen von europaumlischer Rechtsetzung und nationalem Vollzug zu sehen sein da bei mitgliedstaatlichen Behoumlrden eine Tendenz festzustellen ist beim Umgang mit bdquofremdenldquo Geldern nicht dieselbe Sorgfalt und Kon-trollintensitaumlt anzuwenden wie bei bdquoeigenenldquo Einnahmen und Ausga-ben10

III Rechtlicher Hintergrund und Vorschlaumlge zur Verbesserung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo

Zumindest vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hatte die EU ndash auch wenn dies nicht unumstritten und va von der EU-Kommission anders gesehen wurde ndash keine Kompetenz um selbst supranationales Strafrecht zu setzen ndash auch nicht zum Schutz ihres eigenen Haushalts11 Die Mitgliedstaaten waren also allein strafrechtssetzungsberechtigt Pro-jekte wie das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen der EU waren daher nur zukunftsgewandt auf eine lex ferenda gerichtet ndash in-soweit aber durchaus einflussreich und von hohem rechtspolitischem Wert

Aus den oben genannten Gruumlnden war der mitgliedstaatliche Bestra-fungseifer jedoch gebremst wenn es nicht um eigenstaatliche Vermouml-gensinteressen sondern um die der EU ging Die EU befand sich also in einem rechtlichen Dilemma ndash sie verfuumlgte uumlber ein in den Kategorien des europaumlischen Rechts elementares und uumlberaus schuumltzenswertes Rechts-gut ndash dessen strafrechtlichen Schutz konnten aber allein die Mitglied-staaten bewirken

Im Jahr 1989 fand der EuGH in einem Grundsatzurteil klare Worte In

10 Satzger Europaumlisierung des Strafrechts 2001 S 329 s auch Magiera in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 24 Waldhoff in CalliessRuffert (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 2 mwN in Fn 8 Weiszliger GA 2014 433 434 f mit Blick auf EU-Foumlrdermittel Herbert (Fn 7) S 7 f s auch die hierzu erfolgte Datenerhebung in KOM(2011) 293 endg S 4 unter Verweis auf Arbeitsdokument SEK (2011) 621 der Kom-missionsdienststelle11 Zusammenfassend Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 18 ff ausfuumlhrlicher Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 127 ff mwN

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der beruumlhmten Rechtssache bdquoGriechischer Maisskandalldquo12 ging es darum dass Griechenland es unterlassen hatte Sanktionen gegen Personen zu ergreifen die im Verdacht standen Agrarabschoumlpfungen fuumlr aus Drittlaumln-dern importierten Mais die der EU zustanden hinterzogen zu haben Die Mitgliedstaaten ndash so der EuGH - seien auf Grundlage des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue verpflichtet alle geeigneten Maszlignahmen zu treffen um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu ge-waumlhrleisten wozu es auch gehoumlre Verstoumlszlige gegen das Gemeinschafts-recht nach aumlhnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen wie gleichartige Verstoumlszlige gegen nationales Recht zu ahnden Den Mit-gliedstaaten denen die Wahl der Sanktionen verbleibe obliege es je-denfalls wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen zu ergreifen13

Diese Vorgaben des EuGH finden sich heute auch in Art 325 AEUV der in seinem Abs 4 sogar eine Vorschrift enthaumllt wonach die Union die bdquoerforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richtenldquo er-lassen kann Ein strafrechtlicher Vorbehalt wie er bei der Vorgaumlngernorm im Vertrag von Amsterdam (Art 280 Abs 4 EGV) vorhanden war ist nicht mehr enthalten so dass sich heute ndash zumindest meines Erachtens ndash sehr gut vertreten laumlsst dass die Muumltter und Vaumlter des Lissabon-Vertrages das Dilemma der EU aufgeloumlst und zumindest grundsaumltzlich die EU in die Lage versetzt haben supranationale Straftatbestaumlnde zum Schutz der finanzi-ellen Interessen der EU zu erlassen14 Bislang erachtet die Kommission diesen Weg gleichwohl (noch) als zu unsicher Vielmehr geht man den auch bislang eingeschlagenen Weg der bdquoRechtsangleichungldquo Hatte man 2002 noch auf Basis der bdquoDritten Saumluleldquo einen voumllkerrechtlichen Vertrag ndash das sog PIF-Uumlbereinkommen ndash geschlossen so bietet der Vertrag von Lissabon nun die Moumlglichkeit die bislang aufgetretenen erheblichen na-

12 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 ndash Griechischer Maisskandal13 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 2985 ndash Griechischer Maisskandal14 Naumlher hierzu Satzger (Fn 11) sect 8 Rn 24 ff ebenso die mittlerweile wohl uumlberwiegen-de Lehre vgl etwa Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sect 4 Rn 82 Safferling Internationales Strafrecht 2011 sect 10 Rn 42 Zimmermann Jura 2009 844 845 f (jeweils mwN) aA aber etwa Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 295 ff Sturies HRRS 2012 273 276 ff

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tionalen Widerstaumlnde und Probleme bei der schleppenden jedoch not-wendigen Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten zu vermeiden Sie hat daher im Juli 2012ndash auf Basis des Vertrags von Lissabon ndash einen Richt-linienvorschlag vorgelegt Aumlhnlich wie im PIF-Uumlbereinkommen finden sich hier Definitionen des zu bestrafenden betruumlgerischen Verhaltens welches sich auf Einnahme- und Ausgabenseite der EU erstrecken kann Erweitert werden die zu poumlnalisierenden Handlungen aber auf Vergabe-betrug sowie die missbraumluchliche Verwendung von Finanzmitteln (Art 4) auch finden sich detaillierte Vorgaben zur Verjaumlhrung (Art 12) Zeit-liche Verzoumlgerung hat die Uneinigkeit zwischen Kommission und Parla-ment einerseits und Rat andererseits daruumlber verursacht ob auch der Mehrwertsteuerbetrug erfasst werden duumlrfe Nicht zuletzt angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs Taricco15 und des generell wei-ten Verstaumlndnisses des Finanzinteressenbegriffs spricht hier alles dafuumlr dass die Vorbehalte der Mitgliedstaaten im Rat nicht haltbar sind was sich in den letzten Wochen zumindest in Bezug auf gravierende Taten (insbes hinsichtlich Umsatzsteuerkarussellen) durchzusetzen scheint16 Auf Sanktionsebene (Art 7 ff) sah der Vorschlag ndash fuumlr benannte schwe-re Faumllle ndash Vorgaben zu einer echten Mindeststrafe (von sechs Monaten Freiheitsstrafe) vor Im Gegensatz zur bisherigen auf die Festlegung von Mindesthoumlchststrafen beschraumlnkte (und nicht allzu effektive) Har-monisierung auf Sanktionsebene waumlre der damit erreichbare Harmoni-sierungseffekt zwar wesentlich groumlszliger Allerdings stellt eine solche An-weisung diejenigen Mitgliedstaaten vor massive Probleme die in ihrem Strafrechtssystem keine Mindeststrafen kennen Im Gesetzgebungsver-fahren wurde deshalb ndash wie schon in einigen anderen Faumlllen ndash letzten Endes von der Vorgabe einer echten Mindeststrafe Abstand genommen

15 Ratsdokument 1428115 im Anschluss an EuGH C-10514 ECLIEUC2015555 Rn 37 ff ndash Taricco s hierzu Brodowski ZIS 2016 106 112 f s dazu auch Satzger in Streinz (Hrsg) EUVAEUV 3 Aufl 2017 (erscheint demnaumlchst) Art 325 AEUV Rn 1816 Sitzung des Rats der EU (Justiz und Inneres) vom 13-14102016 vgl httpwwwconsili-umeuropaeudemeetingsjha20161013-14 (Stand 122016)

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IV Institutionelle Einbettung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo durch die kuumlnftige Europaumlische Staatsanwaltschaft

Eng verflochten ndash und auch zeitlich gekoppelt - ist die PIF-Richtlinie mit der Errichtung einer Europaumlischen Staatsanwaltschaft da diese nach einem Verordnungsvorschlag der Kommission zumindest anfaumlnglich fuumlr die Verfolgung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichte-ten Straftaten (konkurrierend neben den mitgliedstaatlichen Strafver-folgungsbehoumlrden17) zustaumlndig sein soll und der Verordnungsentwurf18 hierbei explizit auf die in der PIF-Richtlinie genannten in das innerstaat-liche Recht umzusetzenden Tatbestaumlnde verweist Der Rat hat von dem urspruumlnglich von der Kommission vorgeschlagenen zentral und schlank organisierten maumlchtigen Europaumlischen Staatsanwalt nicht allzu viel uumlb-riggelassen Ob das von den Mitgliedstaaten bevorzugte bdquoKollegialorganldquo (in dem Vertreter aus allen Mitgliedstaaten sitzen sollen) welches ndash an-ders als nach dem Kommissionsentwurf ndash auch nicht ausschlieszliglich son-dern nur subsidiaumlr bei Taten zum Nachteil der finanziellen Interessen zu-staumlndig sein soll am Ende wirklich Realitaumlt wird ist noch nicht abschlie-szligend entschieden ndash Art 86 Abs 1 UA 1 AEUV verlangt hier bekanntlich eine Einstimmigkeit allerdings nur im Kreis derjenigen Staaten die in-soweit bdquomitmachenldquo und sich nicht fuumlr ein opt-out entschieden haben Dies erscheint in absehbarer Zeit gar nicht unrealistisch Ob ein subsidiaumlr taumltiges Kollegialorgan mit relativ groszligem personellen Unterbau in den Mitgliedstaaten aber von dem potentiellen Fallaufkommen ausgelastet sein wird und daher sinnvoll ist darf angesichts des doch eng begrenzten Zustaumlndigkeitsbereichs bezweifelt werden Womoumlglich wird der zu groszlig-zuumlgig bemessene institutionelle Zuschnitt von Anfang an ein Motiv dafuumlr sein eine Zustaumlndigkeitsausdehnung anzustreben ohne deren Erforder-lichkeit und Sinnhaftigkeit einer rationalen Pruumlfung zu unterziehen19

17 S hierzu Schramm JZ 2014 749 753 der Kommissionsentwurf KOM(2013) 534 endg sah in Art 11 Abs 4 noch eine ausschlieszligliche Zustaumlndigkeit vor fuumlr ein Komplementaritaumlts-modell Satzger NStZ 2013 206 ff18 KOM(2013) 534 endg (Art 2 lit b) Art 12) s auch Gruumlnewald JR 2015 245 24819 Krit hierzu bereits Satzger in Asp (Hrsg) The European Public Prosecutorrsquos Office ndash Legal and Criminal Policy Perspectives Stockholm 2015 69 86

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V Strafvorschriften zum Schutz der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo im deutschen Recht

In der Begruumlndung ihres aktuellen Vorschlags fuumlr eine PIF-Richtlinie nimmt die Kommission darauf Bezug dass das PIF-Uumlbereinkommen kei-nen gleichmaumlszligigen und effektiven Schutz der finanziellen Interessen der EU erbracht hat sei es weil es nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde sei es weil die resultierenden nationalen Straftatbestaumlnde und Strafdrohungen uumlberaus stark voneinander abweichen Man mag die rechtsvergleichende bdquoMethodeldquo der Kommission die in einer Tabelle die sich auf gut einer Seite zu der Rechtslage in saumlmtlichen Mitglied-staaten verhaumllt sicherlich kritisch betrachten ndash so werden va die all-gemeinen Betrugstatbestaumlnde (nicht aber etwa der Subventionsbetrug) miteinander verglichen allgemeine sanktionsrechtliche Vorschriften bleiben auszliger Betracht und selbst Tatbestandsabwandlungen werden nicht einbezogen Nichtsdestotrotz scheint die Schlussfolgerung dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist durchaus plausibel Dies kann aus Sicht der nationalen Rechtsordnung allerdings ndash im Zuge der Wahrung der Kohaumlrenz des mitgliedstaatlichen Strafsystems ndash sogar durchaus auch als Vorteil gesehen werden Es geht ja nur um eine Rechtsangleichung

Wichtig ist es mir am Ende meines kurzen Vortrags die wesent-lichen20 Tatbestaumlnde zu nennen die in Deutschland zumindest auch da-zu dienen die EU-Finanzinteressen wie sie oben definiert wurden zu schuumltzen In Deutschland existiert ndash wie etwa auch in Oumlsterreich ndash eine formale Trennung zwischen ausgaben- und einnahmeseitigen Betrugs-delikten im StGB einerseits und im Steuerstrafrecht andererseits21

Im Hinblick auf den ausgabeseitigen Betrug wenn also die Tat auf eine unrechtmaumlszligige Verminderung des EU-Budgets gerichtet ist ist der Tatbestand des Subventionsbetrugs (sect 264 StGB) zentral ndash und eben ge-rade nicht der allgemeine Betrugstatbestand sect 264 StGB verlangt ndash ganz anders als sect 263 StGB ndash gerade keine durchgehende Kausalitaumlt zwischen Taumluschung Irrtumserregung Vermoumlgensverfuumlgung und Schaden Viel-

20 Ergaumlnzend sei darauf verwiesen dass die finanziellen Interessen der EU auch in anderen Straftatbestaumlnden Beruumlcksichtigung finden (zB Geldwaumlsche und Korruption) vgl nur Stel-lungnahme der BRAK 112013 vom 1162013 21 KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg (Fn 3) sect 12 Rn 26

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mehr handelt es sich um ein abstraktes Gefaumlhrdungsdelikt eine Schaumldi-gung oder auch nur der Eintritt einer konkreten Gefahr fuumlr das Vermoumlgen der EU ist nicht erforderlich um eine Vollendung des Delikts zu beja-hen22 Der Subventionsbegriff ist zudem ndash im Hinblick auf die Leistungen an Private und fuumlr andere Zwecke als die der Wirtschaftsfoumlrderung ndash nur fuumlr EU-Subventionen erweitert worden23 Ansonsten gilt ein engerer Subventionsbegriff

Der deutsche Gesetzgeber hat das PIF-Uumlbereinkommen auch bei der Ausgestaltung der Tathandlungen des sect 264 StGB beruumlcksichtigt insbes indem in sect 264 Abs 1 Nr 2 StGB das bdquoVerwenden eines Gegenstandes oder einer Geldleistung entgegen der Verwendungsbeschraumlnkungldquo unter Strafe gestellt wurde Nach sect 6 Nr 8 StGB ist das Strafanwendungsrecht bei einem Subventionsbetrug zum Nachteil der EU vermeintlich sogar am Weltrechtsprinzip ausgerichtet24 der Taumlter kann danach unabhaumlngig vom Tatort und unabhaumlngig von seiner Nationalitaumlt in Deutschland vor Gericht gestellt werden

Der einnahmeseitige Betrug ist dadurch gekennzeichnet dass der Taumlter Zahlungen die im Interesse der EU erhoben werden sollen rechts-widrig nicht leistet oder verkuumlrzt Der Schutz wird in Deutschland durch sect 370 AO (Steuerhinterziehung) zwar grundsaumltzlich europarechtskon-form gewaumlhrleistet Dabei fallen im Mehrwertsteuerbereich die finanzi-ellen Interessen des Staates und die der EU sogar regelmaumlszligig zusammen Dies kann jedoch dann anders sein wenn es um internationale Umsatz-steuerkarussells geht Hier besteht das Problem dass der Staat der im EU-Interesse eingreifen koumlnnte und muumlsste nicht notwendigerweise die noumltige Motivation dazu hat weil aufgrund der Komplexitaumlt der steuer-rechtlichen Lage seine finanziellen Interessen letztlich nicht betroffen sind er also kein Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung hat Hier begegnet uns also ndash wenn auch in abgewandelter Form ndash das eingangs beschriebene bdquoDilemmaldquo der EU

22 Vgl BGHSt 34 267 ff Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7023 Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7124 Richtigerweise darf ndash entgegen dem weiten Wortlaut ndash diese Vorschrift nicht als Veranker-ung des Weltrechtsgrundsatzes verstanden werden (diese waumlre mit Voumllkerrecht nicht vere-inbar) sondern kann allenfalls als Ausfluss des Unionsschutzprinzips verstanden werden s hierzu Satzger in SatzgerSchluckebierWidmaier (Hrsg) StGB 3 Aufl 2017 sect 6 Rn 12 (mwN)

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VI Fazit

Welche Erkenntnis nehmen wir aus den vorgenannten Ausfuumlhrungen mit

Eine Rechtsharmonisierung kann ndash definitionsgemaumlszlig ndash nicht das er-bringen was sich die EU hinsichtlich des Schutzes der finanziellen Inte-ressen wuumlnscht Ein flaumlchendeckendes gleichfoumlrmiges strafrechtliches Schutzniveau im gesamten EU-Raum Es wird eben nur bdquoangeglichenldquo Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen duumlrfen ndash ja sol-len sogar ndash verbleiben Da die Institutionen letztlich sogar den meines Erachtens gut vertretbaren Weg uumlber Art 325 AEUV gescheut haben bleibt es zudem bei einer notwendigen Beschraumlnkung auf eine Min-destharmonisierung

Die primaumlrrechtliche Lage lieszlige mE mehr zu Ein supranationales Strafrecht in einem eng umschraumlnkten Bereich ndash zum Schutz der finan-ziellen Interessen der EU Das heiszligt nicht dass somit mit der Brechs-tange supranationale Tatbestaumlnde geschaffen werden sollen Es gilt bei Ausuumlbung dieser Kompetenz zuruumlckhaltend vorzugehen und die Schran-ken der Subsidiaritaumlt und der Verhaumlltnismaumlszligigkeit zu wahren Allerdings spricht gerade der Zusammenhang mit der absehbaren Schaffung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft fuumlr einen gewissen bdquoMehrwertldquo eines echt europaumlischen Strafrechts ndash natuumlrlich in Abhaumlngigkeit von der letzt-endlichen Ausgestaltung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft Da somit neue Tatbestaumlnde gleichsam bdquovon auszligenldquo auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zukaumlmen wuumlrde jedenfalls eine wichtige negative Fol-ge der Rechtsharmonisierung vermieden Die nationalen Strafgesetzge-ber waumlren nicht zur Aumlnderung ihres Strafrechts gezwungen die traditi-onellen Strukturen des nationalen Rechts und der nationalen Dogmatik blieben ndash jedenfalls zunaumlchst ndash voumlllig erhalten Es bliebe so genug Zeit um sich mittel- bis laumlngerfristig um die bislang nur in Ansaumltzen vorhandenen in der Folgezeit aber notwendigen strafrechtstheoretischen Grundlagen fuumlr ein Nebeneinander von staatlichem und supranationalem Strafrecht in den verschiedenen Rechtsordnungen zu befassen um so Inkohaumlrenzen und Widerspruumlchlichkeiten zu vermeiden oder jedenfalls weitestgehend abzumildern

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evrokavSiris finansuri interesebis dacva

prof helmut zatcgeri

miunxenis ludvig-maqsimilianis universitetis pro-fesori helmut zatcgeri statiaSi bdquoevrokavSiris fi-nansuri interesebis dacvaldquo Tavdapirvelad yuradRebas amaxvilebs am xsenebuli finansuri interesebis dacvis Sinaarssa da mniSvnelobaze da ganmartavs rom evrokav-Siris mravalferovani funqciebis Sesasruleblad Zalian moculobiTi biujetis mobilizebaa saWiro avtori da-sawyisSi aseve ganmartavs evrokavSiris biujetis cnebas misi dacvis miznidan gamomdinare da eyrdnoba evrokavSi-ris marTlmsajulebis sasamarTlos definicias romlis mixedviTac xsenebuli biujeti moicavs im Tanxebs rome-lic evrokavSirs gamgeblobaSi aqvs gadacemuli (magali-Tad evropuli ganviTarebis fondis) da aseve im Tanxebsac romlebic ara evrokavSiris aramed misi davalebiT mesa-me pirebis sargeb lobaSia gadacemuli cnebaSi moiazre-ba yvela is finansuri saSualeba romelic evrokavSiris saqmianobis miznebisTvis gamoiyeneba avtori statiaSi miuTiTebs rom finansuri interesebis dacvis saWiroeba dgeba ara mxolod maSin rodesac finansuri ziani saxezea aramed maSinac rodesac evrokavSiris qonebas zianis miye-nebis safrTxe emuqreba

zatcgeri evrokavSiris finansuri interesebis evropis masStabiT gansakuTrebuli dacvis saWiroebas asabuTebs evrokomisiis 2014 wlis moxsenebiT finansuri maqinacie-bis Sesaxeb romlis mixedviT saerTo zarali 324 miliard evros Seadgens araoficialuri monacemebiT ki ziani bev-rad metia da is savaraudod evrokavSiris biujetis 10-20 procents Seadgens

statiis mesame nawili eTmoba evrokavSiris finansur interesebTan dakavSirebuli samarTlebrivi safuZvlebis mimoxilvas avtori exeba evrokavSiris marTlmsajule-bis sasamarTlos mier ganxilul erT-erT saqmes da masze

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dayrdnobiT evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xel-Sekrulebis 325-e muxliT saxelmwifoebisTvis dadgenil valdebulebas miiRon saWiro RonisZiebebi evrokavSiris winaaRmdeg finansuri maqinaciebis aRmofxvrisTvis

aRniSnulis garda statiaSi ganxilulia evropu-li prokuraturis Seqmnis idea rasTan dakavSirebiTac evrokavSiris komisiis mier SemuSavda dadgenilebis proeqti da romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli danaSaulebis sisxlissamarTleb-riv devnas unda emsaxurebodes

evrokavSiris SigniT arsebuli berketebis garda av-tori aseve saubrobs im germanul sisxlissamarTlebriv normebze romlebic evrokavSiris finansuri interesebis dacvisken arian mimarTulni

daskvnis saxiT statiaSi miTiTebulia rom evrokav-Siris finansuri interesebis dacva wevr saxelmwifoTa sisxlis samarTlis Sesabamisi normebis mxolod harmoni-zebiT mizani ver iqneba miRweuli saxelmwifoTa samarT-lebrivi gansxvavebebis gamo ris gamoc garkveul SemTxve-vebSi pirdapiri moqmedebis Zalis mqone evropuli norme-bis SemoReba iqneboda umjobesi

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GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT

Prof Dr Joumlrg Eisele

I Einleitung

Im Februar dieses Jahres riefen Plaumlne der deutschen Bundesregierung eine Obergrenze fuumlr Bargeldzahlungen in Houmlhe von 5000 euro vorzusehen in der Oumlffentlichkeit erhebliches Aufsehen und groszlige Kritik hervor1 Die-se Plaumlne sind im Zusammenhang mit einem Beschluss der Europaumlischen Zentralbank (EZB) zu sehen den 500 euro-Schein aus dem Verkehr zu zie-hen Ziel dieser Vorhaben ist es die Finanzierung des Terrorismus und die Geldwaumlsche zu bekaumlmpfen Spaumltestens seit den Anschlaumlgen von Paris steht dabei die Bekaumlmpfung des Islamischen Staats (IS) im Vordergrund weil gerade in den erheblichen finanziellen Ressourcen von terroristi-schen Vereinigungen der wirtschaftliche Naumlhrboden fuumlr die Organisati-on terroristischer Aktivitaumlten gesehen wird wobei die Mittel sowohl auf eigene Aktivitaumlten der Organisation als auch auf Zuwendungen Dritter zuruumlckgefuumlhrt werden koumlnnen2 In einem ersten Schritt soll zunaumlchst der Tatbestand der Geldwaumlsche betrachtet werden (II) bevor dann die spe-ziellen Regelungen uumlber die Terrorismusfinanzierung untersucht werden sollen (III)

II Geldwaumlsche

Geldwaumlsche ist dadurch gekennzeichnet dass sie Spuren der deliktischen Herkunft von Straftaterloumlsen verschleiert um die Vermoumlgenswerte in den regulaumlren Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu uumlberfuumlhren3 Die bem-akelten Vermoumlgenswerte sollen gewaschen werden damit die Taumlter an-schlieszligend bdquosauberesldquo Vermoumlgen zur Verfuumlgung haben Der Geldwaumlsche-

1 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftwirtschaftspolitikplan-der-bundesregierung-bar-zahlen-kuenftig-nur-noch-bis-5000-euro-14048560html (Stand 26102016)2 BT-Drucks 184087 S 7 Naumlher zu den Finanzierungsquellen SieberVogel Terrorismus-finanzierung 2015 S 10 ff Zoumlller Terrorismusstrafrecht 2009 S 612 ff3 Vgl nur StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder 29 Aufl 2014 sect 261 Rn 1

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tatbestand des sect 261 StGB existiert in Deutschland seit dem Jahre 1992 und beruht auf europaumlischen und internationalen Vorgaben Zu nennen ist das UN-Suchtstoffuumlbereinkommen das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche sowie Ermittlung Beschlagnahme und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 141) das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung Beschlagnah-me und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 198) sowie die in-zwischen 4 Geldwaumlscherichtlinie4 der Europaumlischen Union Durch diese Maszlignahmen wurde eine europaweite Rechtsangleichung erreicht5

1 Gesamtkontext der Geldwaumlschebekaumlmpfung

Zur Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche sind materiell-rechtliche Vorschriften fuumlr sich genommen nicht ausreichend Denn die eigentliche Schwierig-keit liegt im Aufspuumlren der jeweiligen Finanztransaktionen Von groszliger praktischer Bedeutung ist daher das Geldwaumlschegesetz Demnach sind bestimmte Adressaten wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungsinsti-tute Finanz- und Versicherungsunternehmen Rechtsanwaumllte Notare usw (sect 2 GWG) verpflichtet bestimmte Sorgfaltspflichten zu erfuumlllen wenn es um die Begruumlndung einer Geschaumlftsbeziehung oder die Durch-fuumlhrung einer auszligerhalb einer bestehenden Geschaumlftsbeziehung anfal-lenden Transaktion im Wert von 15000 Euro oder mehr geht ferner wenn Tatsachen darauf hindeuten dass es sich bei den Vermoumlgens-werten um den Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat oder einer Tat der Terrorismusfinanzierung handelt oder Zweifel an der Identitaumlt des Ge-schaumlftspartners bestehen (sect 3 GWG) Zu den Pflichten gehoumlren dann u a die Identifizierung des Geschaumlftspartners und die Uumlberwachung der Ge-schaumlftsbeziehung Gemaumlszlig sect 11 GWG hat der Verpflichtete bei einem Ver-dacht dass es sich um Vermoumlgenswerte handelt die Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat sind oder die im Zusammenhang mit Terrorismusfi-nanzierung stehen die Transaktion unabhaumlngig von ihrer Houmlhe oder die Geschaumlftsbeziehung unverzuumlglich dem Bundeskriminalamt ndash Zentralstel-le fuumlr Verdachtsmeldungen ndash und der zustaumlndigen Strafverfolgungsbe-houmlrde zu melden

4 ABl 2015 L 141 S 73 ff5 Vgl Ambos ZStW 114 (2002) 236 ff Hecker Festschrift fuumlr Kreuzer 2009 S 216 ff

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2 Der Straftatbestand des sect 261 StGB im Uumlberblick

Der Geldwaumlschetatbestand besteht in Deutschland aus zwei Tatbestaumln-den dem Verschleierungstatbestand in sect 261 Abs 1 StGB und dem Er-werbs- Besitz- und Verwendungstatbestand in sect 261 Abs 2 StGB6 die jeweils eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fuumlnf Jahren vor-sehen diese kann nach sect 261 Abs 4 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhoumlht werden wenn der Taumlter gewerbsmaumlszligig oder als Mitglied einer Bande handelt die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwauml-sche verbunden hat Der Geldwaumlschetatbestand wurde in erster Linie geschaffen um die organisierte Kriminalitaumlt wozu auch der Terrorismus gehoumlrt zu bekaumlmpfen Er verfolgt das Ziel das Einschleusen von Vermouml-gensgegenstaumlnden aus dem Bereich der organisierten Kriminalitaumlt in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu ver-hindern7 sect 261 Abs 1 StGB dient dabei vornehmlich Aufgaben der inlaumln-dischen Rechtspflege die die Auswirkungen von Straftaten ndash hier illega-les Vermoumlgen ndash beseitigen sollen8 Der bdquoIsolierungstatbestandldquo des sect 261 Abs 2 StGB moumlchte hingegen den Nutzen solcher Straftaten fuumlr den Vor-taumlter beschraumlnken indem die aus der Tat stammenden Gegenstaumlnde ver-kehrsunfaumlhig gemacht werden und dieser so isoliert wird9 Daneben tritt aber auch der Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsguts z B das Eigentum bei einem Raub usw10 Vortaten koumlnnen alle Verbrechen sein (sect 261 Abs 1 Nr 1 StGB) d h gemaumlszlig sect 12 Abs 1 StGB alle Delikte die eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsehen daneben aber auch enumerativ genannte Vergehen (sect 261 Abs 1 Nr 2 bis 5 StGB) zu denen auch Terrorismusstraftaten gehoumlren sect 261 StGB soll dabei als Auffangtatbestand Strafbarkeitsluumlcken schlieszligen die bei Beguumlnstigung und Hehlerei dort vor allem durch den Ausschluss von Surrogaten und

6 Eisele Strafrecht Besonderer Teil Band 2 3 Aufl 2015 Rn 11727 BT-Drucks 12989 S 26 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Strafrecht Be-sonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 29 Rn 28 BT-Drucks 12989 S 27 Altenhain in Nomos Kommentar StGB 4 Aufl 2014 sect 261 Rn 10 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 29 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 9 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 210 Fischer Strafgesetzbuch 63 Aufl 2016 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2

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besondere subjektiven Absichtserfordernissen entstehen koumlnnen11 Frei-lich muss man sehen dass die Geldwaumlsche inzwischen eine selbstaumlndige Bedeutung mit 781 Verurteilungen im Jahr erlangt hat12

a) Wichtig ist dass der Begriff bdquoGegenstandldquo weit auszulegen ist und nicht nur Sachen ndash so aber der Hehlereitatbestand des sect 259 StGB ndash erfasst Einbezogen sind alle beweglichen und unbeweglichen Sachen Rechte Forderungen und Wertpapiere13 Auch Gegenstaumlnde durch die das urspruumlngliche Objekt ersetzt wird (Ersatzobjekte) werden vom Tat-bestand erfasst und koumlnnen daher Anknuumlpfungspunkt weiterer Geldwauml-schetaten sein dies gilt etwa fuumlr Bargeld bei Verkaumlufen Buchgeld bei Uumlberweisungen Kapitalanlagen oder Geschaumlftsanteile

b) Entsprechend wird auch der Begriff des Herruumlhrens weit verstan-den Er soll selbst bei einer Kette von Verwertungshandlungen gegeben sein wenn der aus der Vortat stammende Gegenstand mehrmals ersetzt bzw bdquogewaschenldquo wird Ein Gegenstand ruumlhrt daher aus einer Tat her wenn die Tat kausal fuumlr den Vermoumlgensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder fuumlr dessen wirtschaftliche Zuordnung ist14 Wenn also Geld-er aus Betaumlubungsmittelgeschaumlften auf ein Konto bei einem Kreditinsti-tut eingezahlt werden davon spaumlter Aktien gekauft werden diese dann verkauft werden und von dem Erloumls ein Kunstobjekt erworben wird das spaumlter gegen einen Sportwagen eingetauscht wird hat der Sportwagen immer noch eine deliktische Herkunft Nach sect 261 Abs 8 StGB sind auch Gegenstaumlnde erfasst die aus einer im Ausland begangenen Tat herruumlh-ren wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist Damit kann etwa auf Gelder die durch raumluberische Erpressung in Georgien erlangt wer-den auch der deutsche Straftatbestand Anwendung finden

11 BT-Drucks 12989 S 26 BGHSt 50 347 353 f BGH NJW 2006 1297 1299 Rengier Straf recht Besonderer Teil Band 1 18 Aufl 2016 sect 23 Rn 312 Statistisches Bundesamt Rechtspflege ndash Strafverfolgung (Fachserie 10 Reihe 3) 2014 S 36 f13 Vgl nur LacknerKuumlhl Strafgesetzbuch 28 Aufl 2014 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 414 BGHSt 53 205 209 BGH NStZ-RR 2010 109 111 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 7 ff SchmidtKrause in Leipziger Kommentar 8 Band 12 Aufl 2010 sect 261 Rn 11 Otto Grund-kurs Strafrecht Die einzelnen Delikte 7 Aufl 2005 sect 96 Rn 31

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Wird ein neuer Gegenstand nur teilweise mit Geldern aus den ge-nannten Straftatbestaumlnden erworben so ruumlhrt dieser ebenfalls aus der Vortat her Diese Faumllle kommen verhaumlltnismaumlszligig haumlufig vor da oftmals le-gale und illegale Vermoumlgenswerte miteinander vermengt werden Geld-waumlsche liegt demnach auch vor wenn ein PKW zwar fuumlr 5000 euro erwor-ben wird aber nur 500 euro davon aus Straftaten stammen15 Die Grenze ist nach hM erst erreicht wenn der Anteil des illegalen Vermoumlgens ganz unerheblich ist was bei 5  verneint bei 1  aber bejaht wird16

c) Ebenso sind die Tathandlungen weit gefasst um moumlglichst keine Strafbarkeitsluumlcken zu belassen sect 261 Abs 1 StGB erfasst Verhaltens-weisen die den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gegenstaumln-de verhindern oder erschweren17 Erfasst sind das Verbergen und das Verschleiern der Herkunft des Gegenstandes sowie das Vereiteln oder Gefaumlhrden der Ermittlung der Herkunft des Auffindens des Verfalls der Einziehung oder der Sicherstellung eines Gegenstandes

sect261 Abs 2 StGB erfasst hingegen als Auffangtatbestand Konstel-lationen in denen nicht die Hinderung des staatlichen Zugriffs auf das bemakelte Vermoumlgen im Vordergrund steht Vielmehr geht es um die Isolation des Vortaumlters dem der Anreiz zur Begehung von Straftaten da-durch genommen werden soll dass die durch die Tat erlangten Gegen-staumlnde nicht verkehrsfaumlhig sind weil sich potentielle Abnehmer strafbar machen18 Strafbar ist demnach das Sichverschaffen das einem Dritten Verschaffen das Verwahren sowie das Verwenden des Gegenstandes fuumlr sich oder einen Dritten Ausgeschlossen ist der Tatbestand jedoch wenn der Taumlter den Gegenstand an sich nimmt um ihn dem Berechtigten insb dem Opfer der Straftat oder den Strafverfolgungsbehoumlrden zu uumlberge-ben19

15 Vgl etwa BR-Drucks 50792 S 28 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1177 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 1016 Barton NStZ 1993 159 163 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 8 fuumlr einen Anteil von 50 aber Salditt StraFo 1992 121 124 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier StGB 2 Aufl 2014 sect 261 Rn 3017 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1182 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 20 ff18 BT-Drucks 12989 S 27 Mitsch Strafrecht Besonderer Teil Teilband 2 3 Aufl 2014 S 848 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 13 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier (Anm 16) sect 261 Rn 3919 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 111 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 18

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d) Bei der eben genannten Weite des Tatbestandes der im Prinzip jedes Weiterreichen und Verwenden der Sache oder eines Ersatzgegen-standes erfasst stellt sich die Frage wann die rechtswidrige Lage en-det und der Vermoumlgenswert wieder verkehrsfaumlhig wird Dies ist deshalb von Bedeutung da nicht nur vorsaumltzliches Handeln sondern zur Uumlber-windung von Beweisschwierigkeiten20 auch Leichtfertigkeit d h grobe Fahrlaumlssigkeit strafbar ist Diese liegt vor wenn sich die deliktische Her-kunft des Gegenstandes geradezu aufdraumlngt und der Taumlter dies aus be-sonderer Gleichguumlltigkeit oder grober Unachtsamkeit auszliger Acht laumlsst21 In Deutschland hat dies vor allem bei sog bdquoFinanzagentenldquo Bedeutung erlangt die fuumlr Dritte Gelder auf Konten sammeln und auf deren Anwei-sung an andere Personen uumlberweisen In solchen Faumlllen liegt es auf der Hand dass es ganz unuumlblich ist und letztlich der Verschleierung dienen muss Geld von Unbekannten zu erhalten und dieses als Mittelsmann an Empfaumlnger weiterzuleiten22 Wer sich an solchen Geschaumlften beteiligt macht sich wegen Geldwaumlsche strafbar auch wenn der Vorsatz nicht da-rauf gerichtet ist dass die Gelder aus Straftaten stammen

Eine besondere Regelung enthaumllt sect 261 Abs 6 StGB fuumlr Faumllle des sect 261 Abs 2 StGB wonach der Tatbestand ausgeschlossen ist wenn ein Dritter zuvor den Gegenstand erlangt hat ohne hierbei eine in sect 261 StGB genannte23 Straftat zu begehen Sobald also eine Person den Ge-genstand straffrei erlangt wird dieser wieder verkehrsfaumlhig Selbst wenn der Gegenstand dann spaumlter wieder an eine Person gelangt die die Herkunft des Gegenstandes kennt ist eine Strafbarkeit ausgeschlos-sen24 Allerdings muss tatsaumlchlich zunaumlchst ein Dritter den Gegenstand

20 Siehe BT-Drucks 123533 S 14 BGHSt 43 158 165 ff21 BGHSt 50 347 351 OLG Hamburg NStZ 2011 523 524 Die Leichtfertigkeit erstreckt sich nur auf das Herruumlhren hinsichtlich der weiteren Tatbestandmerkmale ist zumindest Eventu-alvorsatz erforderlich vgl KG StV 2013 89 92 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 7) sect 29 Rn 37 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2822 LG Darmstadt ZUM 2006 876 878 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 120023 So Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 21 Die Beschraumlnkung auf in sect 261 StGB genannte Taten uumlberzeugt jedoch angesichts des Wortlauts wenig und fuumlhrt bei anderen Straftaten zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Abbruch der Bemaklungskette vgl etwa auch Mitsch Bes Teil 2 (Anm 18) S 849 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 2724 LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 261 Rn 6 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16

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straffrei erlangen Erhaumllt der Vortaumlter dabei Surrogate so bleiben die-se weiterhin bemakelt Zahlt etwa der Taumlter Bargeld auf ein Konto bei einem Kreditinstitut ein so mag dieses das Geld zwar straffrei erwerben so dass an diesen Geldscheinen eine Geldwaumlsche nicht mehr moumlglich ist Allerdings bleibt die Forderung des Taumlters auf Auszahlung des Ver-moumlgenswerts weiterhin bemakelt Hebt er also spaumlter wieder Geld ab so ist dieses taugliches Objekt einer Geldwaumlsche25 Streitig ist ob bei einem Ausschluss der Strafbarkeit nach sect 261 Abs 2 StGB zugleich eine Strafbarkeit nach sect 261 Abs 1 StGB ausgeschlossen ist Dies wird von der h M unter Berufung auf die gesetzgeberische Intention und den Wort-laut bejaht26 Dies uumlberzeugt jedoch wenig da es fuumlr eine Differenzierung keinen sachgerechten Grund gibt So ist es nicht einleuchtend warum das Geld zwar nach Abs 2 StGB ausgegeben d h verwendet werden jedoch nicht im Sinne des sect 261 Abs 1 StGB in einem Schlieszligfach verbor-gen werden darf27

e) sect 261 Abs 9 Satz 1 StGB enthaumllt einen persoumlnlichen Strafaufhe-bungsgrund der taumltigen Reue fuumlr denjenigen der die Tat freiwillig bei der zustaumlndigen Behoumlrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veran-lasst wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Taumlter dies wusste oder bei verstaumlndiger Wuumlrdigung der Sachlage damit rechnen musste sect 261 StGB zielt im Uumlbrigen nicht auf denjenigen ab der die urspruumlngliche Tat begangen hat sondern auf dritte Personen die daran anknuumlpfen Nach sect 261 Abs 9 Satz 2 StGB wird daher nicht bestraft wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist soweit nicht der Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert wird Diese Rege-lung beruht auf dem Gedanken der mitbestraften Nachtat Fuumlr die Frage der Vortatbeteiligung ist im Uumlbrigen allein auf das deutsche Recht abzu-stellen so dass eine Strafbarkeit nach auslaumlndischem Recht ndash etwa geor-gischem Recht ndash unerheblich ist28

25 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Neuheuser in Muumlnchener Kommentar StGB Band 4 2 Aufl 2012 sect 261 Rn 7326 BGHSt 47 68 80 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 8627 Vgl Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1190 Maiwald Festschrift fuumlr Hirsch 1999 S 636 642 ff28 BGHSt 53 205 207 f

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III Terrorismusfinanzierung

1 Europaumlischer und Internationaler Rahmen

Was den europaumlischen Rahmen der Terrorismusbekaumlmpfung anbelangt so gibt es auf Ebene der Europaumlischen Union seit uumlber zehn Jahren Be-muumlhungen den Mitgliedstaaten auch im strafrechtlichen Bereich Vor-gaben zu machen Zu nennen sind vor allem der Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200229 als Reaktion auf die Anschlaumlge am 11 September 2001 Der Rahmenbeschluss verlangt von den Mitgliedstaaten nach Art 2 Abs 2 lit b dass diese die Beteili-gung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschlieszliglich Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Taumltigkeit mit dem Wissen dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereini-gung beitraumlgt unter Strafe stellen

Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss zu diesem Rahmenbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war dann das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Hierdurch waren die einzelnen natio-nalen Staaten unter anderem gehalten die oumlffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat die Anwerbung sowie die Aus-bildung fuumlr terroristische Zwecke zu poumlnalisieren Der deutsche Gesetz-geber hat diese Aumlnderungen im Jahr 2009 in sectsect 89a ff StGB umgesetzt

Ebenso gewannen voumllkerrechtliche Verpflichtungen gesteigerte Be-deutung Neben der UN-Resolution 2178 vom 24 September 201430 betreffend die Ausreise zur Ausbildung in Terrorcamps ist das Internati-onale Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen zur Bekaumlmpfung der Fi-nanzierung des Terrorismus vom 9 Dezember 199931 zu nennen32

29 ABl 2002 L 1653 geaumlndert durch Rahmenbeschluss 2008919JI des Rates v 28112008 zur Aumlnderung des Rahmenbeschlusses 2002475JI zur Terrorismusbekaumlmpfung ABl 2008 L 33021 Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Vgl ferner den Bericht der Kommission zur Umsetzung KOM(2014) 554 endg VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) Das Recht der Eu-ropaumlischen Union 57 Lfg 2015 Art 83 AEUV Rn 5430 httpwwwunorgdeptsgermansrsr_14sr2178pdf (Stand 26102016)31 BGBl 2003 II S 1923 f32 Vgl ferner den Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinan-

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2 Uumlberblick uumlber die bisherigen Vorschriften zur Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung

Seit etwas uumlber einem Jahr ist in Deutschland die Strafvorschrift des sect 89c StGB mit der amtlichen Uumlberschrift bdquoTerrorismusfinanzierungldquo in Kraft33 Freilich muss man sehen dass auch bereits zuvor Finanzierungs-akte zur Foumlrderung terroristischer Aktivitaumlten von verschiedenen Straf-tatbestaumlnden erfasst werden konnten

a) Zunaumlchst ist die eben angesprochene Geldwaumlsche nach sect 261 StGB zu nennen Diese setzt freilich stets voraus dass Gelder eingesetzt werden die aus Straftaten stammen waumlhrend die Terrorismusfinanzie-rung selbstverstaumlndlich auch aus legalen Mitteln stammen kann Daher wird auch von bdquoumgekehrterldquo Geldwaumlsche gesprochen34

b) Dann kommt eine Strafbarkeit wegen Begehung der oder Beteili-gung an der terroristischen Straftat in Betracht Hierbei ist insbesondere an Beihilfe zu denken fuumlr die nach staumlndiger Rechtsprechung35 der ein groszliger Teil der Literatur folgt36 jede Taumltigkeit genuumlgt die die Haupttat irgendwie foumlrdert so dass es einer Ursaumlchlichkeit des Gehilfenbeitrags nicht bedarf37 Fuumlr diesen Fall ist der Vorfeldtatbestand des sect 89c StGB subsidiaumlr38 Der eigentliche Anwendungsbereich des sect 89c StGB liegt da-her im Vorfeld dieser Beteiligungshandlungen da es hierfuumlr keiner zu-mindest versuchten Haupttat bedarf39 Dies ermoumlglicht zugleich fruumlhzei-tige Ermittlungsmaszlignahmen gegen Einzeltaumlter40

zierung 2009 sowie International standards on combating money laundering an the financ-ing of terrorism amp proliferation 201233 Eingefuumlgt mit dem Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten (GVVG-Aumlnderungsgesetz) vom 1262015 BGBl I S 926 34 Hartmann KJ 2007 2 Zoumlller GA 2016 90 10635 RGSt 6 169 8 267 71 178 73 53 54 BGHSt 2 129 131 14 280 282 BGH NStZ 1985 24 1996 485 488 BGHSt 46 107 109 BGH NStZ 2012 31636 Renzikowski in MaurachGoumlsselZipf Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2 8 Aufl 2014 sect 52 Rn 17 WesselsBeulkeSatzger Strafrecht Allgemeiner Teil 46 Aufl 2016 Rn 82937 Vgl aber etwa Fischer (Anm 10) sect 27 Rn 14a LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 27 Rn 2 HeineWeiszliger in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 27 Rn 638 BT-Drucks 184087 S 1139 BT-Drucks 184087 S 1140 SieberVogel Stellungnahme Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz 18 Wahlperi-ode 47 Sitzung S 4

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c) Ferner sanktioniert sect 129a Abs 5 StGB die Unterstuumltzung terro-ristischer Vereinigungen wobei die Unterstuumltzungshandlung ebenfalls in der Finanzierung liegen kann So hat der Bundesgerichtshof es etwa als Unterstuumltzung gewertet dass der Taumlter durch Betruumlgereien von Lebens-versicherungen finanzielle Mittel fuumlr die Al Qaida erschlieszligen wollte41 Anders als sect 89c StGB bedarf es hier aber immerhin einer vollendeten Unterstuumltzung wohingegen in subjektiver Hinsicht wie bei der Beihilfe Eventualvorsatz genuumlgt42

d) Und letztlich war die Terrorismusfinanzierung vor der juumlngsten Re-form auch von dem Tatbestand der Vorbereitung einer schweren staats-gefaumlhrdenden Gewalttat in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB erfasst Dieser Tatbestand stellte darauf ab dass der Taumlter fuumlr die Begehung solcher Taten bdquonicht unerhebliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegennimmt oder zur Verfuumlgung stelltldquo Diesbezuumlglich hatte aber die Financial Action Task Force (FATF) die Bundesrepublik Deutschland bei der Evaluierung effektiver Bekaumlmpfung der Finanzierung des Terrorismus aufgefordert die dort enthaltene Erheblichkeitsschwelle zu beseitigen was nunmehr auch geschehen ist

3 Der (neue) Tatbestand des sect 89c StGB

Strafbar ist nunmehr wer jegliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegen-nimmt oder zur Verfuumlgung stellt mit dem Wissen oder in der Absicht dass ein anderer damit eine bestimmte Straftat begeht dabei muss die Tat (abgesehen von Faumlllen des sect 89a Abs 2a StGB) dazu bestimmt sein die Bevoumllkerung auf erhebliche Weise einzuschuumlchtern eine Behoumlrde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu noumltigen oder die politischen verfassungsrechtli-chen wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu be-eintraumlchtigen Was den Bezug zu schweren Gewalttaten anbelangt ori-entiert sich die Definition des Terrorismus am Rahmenbeschluss des Ra-

41 Siehe nur BGHSt 54 69 118 zum Erschlieszligen Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 129a Rn 2 i V m sect 129 Rn 15a42 Zu den Unterschieden SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 4

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tes zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200243 sect 89c Abs 3 StGB dehnt das deutsche Strafrecht und damit die Verfolgbarkeit auf Ausland-staten aus Wird die Tat auszligerhalb der Europaumlischen Union begangen muss sie aber durch einen Deutschen oder einen Auslaumlnder mit Lebens-grundlage im Inland begangen werden oder die finanzierte Straftat muss im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden

a) sect 89c Abs 1 StGB normiert die Finanzierung einer fremden Straftat Es ist grundsaumltzlich ausreichend wenn die terroristische Tat im Ausland begangen wird bzw begangen werden soll Der Begriff der Vermoumlgens-werte ist weit zu verstehen so dass wie bei der Geldwaumlsche auch Forde-rungen und Rechte einbezogen sind44 Das Merkmal Zurverfuumlgungstellen soll nach Ansicht des Gesetzgebers aber nicht sozialadaumlquate Zahlungen erfassen die ndash wie etwa laufende Gehaltszahlungen des Arbeitgebers ndash einer Rechtspflicht entsprechen da die Zahlung in solchen Faumlllen nicht freiwillig erfolge sondern rechtlich geschuldet sei Entsprechendes soll spiegelbildlich auch fuumlr die Entgegennahme solcher Zahlungen gelten45 Freilich muss man sehen dass die Grenze im Einzelfall schwer zu ziehen ist da zur Terrorfinanzierung alle moumlglichen Vertraumlge begruumlndet werden koumlnnen die dann zu einer Zahlungspflicht fuumlhren Angesichts der nach dem Wortlaut weiten Tatbestandsfassung umfasst das Sammeln im Ein-klang mit Art 2 des UN-Uumlbereinkommens zur Bekaumlmpfung der Finan-zierung des Terrorismus (bdquocollectsldquo) richtigerweise nur Faumllle in denen Vermoumlgenswerte von Dritten tatsaumlchlich zur Verfuumlgung gestellt und an-gesammelt werden so dass die bloszlige darauf gerichtete ggf erfolglose Taumltigkeit nicht ausreicht46

b) In subjektiver Hinsicht ist erforderlich dass der Taumlter sicher weiszlig dass die Vermoumlgenswerte fuumlr die terroristische Tat eines anderen ver-wendet werden oder er eine diesbezuumlgliche Absicht besitzt Damit ist nun immerhin sichergestellt dass zwischen der Ansammlung usw von Vermoumlgenswerten und der terroristischen Tat Konnexitaumlt bestehen

43 Zur Anlehnung an diese Definition BT-Drucks 184087 S 844 BT-Drucks 1612428 S 15 zu sect 89a aF StGB Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1645 BT-Drucks 184087 S 1146 Jeweils zu 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 16

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muss47 Der Gesetzgeber reagiert damit auf Kritik an sect 89a Abs 2 Nr 3 StGB der Eventualvorsatz genuumlgen laumlsst und greift damit die neue-re Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Dieser hat im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung diesbezuumlglich die subjektiven Anforderungen dahingehend erhoumlht dass der Taumlter bei Vornahme der Vorbereitungshandlung zur Begehung einer terroristischen Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss48 Da der Taumlter jedoch haumlufig keine naumlheren Kenntnisse hinsichtlich der Ausgestaltung der terroristischen Tat besitzt und daher die Wissenskomponente wohl nur wenige Faumllle er-fassen wuumlrde wurde nach der Anhoumlrung im Rechtsausschuss alternativ die Absichtskomponente eingefuumlgt49 Dies entspricht auch der Regelung in Art 2 des UN-Uumlbereinkommens der Vereinten Nationen zur Bekaumlmp-fung der Finanzierung des Terrorismus das ebenfalls alternativ Absicht oder Wissen genuumlgen laumlsst Wenig uumlberzeugend ist es daher wenn darunter nicht Absicht i S v dolus directus 1 Grades zu verstehen sein soll sondern lediglich eine die Tathandlung begleitende Zweckvorstel-lung des Taumlters da die Absicht nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach der Wissentlichkeit aufgefuumlhrt wird Hintergrund fuumlr die systema-tische Einstellung der Absicht duumlrfte vielmehr erst die nachtraumlgliche Auf-nahme im Gesetzgebungsverfahren sein50 Fuumlr eine solche Interpretation spricht auch dass der Gesetzgeber nur eine bdquomoderate Erweiterungldquo der Strafbarkeit gegenuumlber der Wissentlichkeit bezweckte51 Anders als beim Wissen kommt es hier allein auf die Absicht desjenigen an der die Tat finanziert Ob damit aber tatsaumlchlich Nachweisprobleme in der Praxis beseitigt werden52 erscheint eher zweifelhaft da die subjektive Absicht

47 Zur insoweit problematischen Fassung in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB vgl GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zu Verbesserungen gegenuumlber der bisherigen Rechtslage SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2 Vgl aber auch Zoumlller GA 2016 90 10648 BGHSt 59 218 ff Hierzu naumlher Eisele Lucha contra el terrorismo a traveacutes del derecho penal in Las tensiones entre libertad y seguridad 2016 S 122 ff49 Zur entsprechenden Forderung vgl SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 250 Zur entsprechenden Formulierung vgl den Vorschlag SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2351 BT-Drucks 184705 S 1152 So BT-Drucks 184705 S 11

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letztlich nur durch objektive Kriterien belegt werden kann c) Bei eigenen terroristischen Straftaten wird nach sect 89c Abs 2 StGB

ebenfalls das Sammeln Entgegennehmen oder Zurverfuumlgungstellen von Vermoumlgenswerten erfasst In subjektiver Hinsicht ist hier aber erforder-lich dass die Finanzierung zur Begehung der eigenen Tat verwendet wer-den soll Im Uumlbrigen werden im gleichen Umfang wie bei sect 89c Abs 1 StGB Taten im Ausland erfasst

d) Waumlhrend bei der fruumlheren Regelung im Rahmen des sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nur erhebliche Vermoumlgenszuwendungen53 erfasst wur-den wird nunmehr jede Finanzierung erfasst54 Daher kann auch ein Bet-rag von 10 euro zum Kauf von handelsuumlblichen Kabeln zum Bau einer Bombe oder ein Betrag von 2 euro zum Kauf eines Bustickets genuumlgen55 weil dies der Finanzierung einer terroristischen Tat dient Zur Wahrung des verfas-sungsrechtlichen Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprin-zips hat der Gesetzgeber in sect 89c Abs 5 StGB einen minder schweren Fall mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fuumlnf Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen waumlhrend der regulaumlre Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre betraumlgt Bei geringer Schuld des Taumlters kann das Gericht zudem nach sect 89c Abs 6 StGB die Strafe mildern oder von Strafe absehen Letzt-lich sieht sect 89c Abs 7 StGB ndash aumlhnlich wie bei der Geldwaumlsche ndash eine Regelung uumlber taumltige Reue vor wenn der Taumlter spaumlter die Gefahr einer Tatbegehung abwendet wesentlich vermindert oder die Tat verhindert

53 NNNNach BT-Drucks 1612428 S 15 sollte es nicht allein auf eine absolute Betrachtungsweise nach der Houmlhe des Wertes ankommen sondern darauf ob der Vermoumlgenswert einen nicht unerheblichen Beitrag zur Vorbereitung der Straftat leistet ferner Schaumlfer in Muumlnchner Kommentar sect 89 Rn 55 Zoumlller Terrorismusstrafrecht S 378 574 wonach auch 5 euro vom Wortlaut erfasst sind fuumlr eine Mindestgrenze von 2000 euro GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zum Ganzen naumlher Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1654 Zu Beispielen auch Zoumlller GA 2016 90 10555 Dazu dass dies bei sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nicht genuumlgte vgl GazeasGrosse-Wil-deKieszligling NStZ 2009 593 599

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IV Bewertung

Ein einheitlicher Finanzierungstatbestand ndash wie der Gesetzgeber be-hauptet56 ndash ist mit der Neuregelung nicht geschaffen worden da dane-ben weiterhin eine Strafbarkeit wegen Beteiligung Geldwaumlsche oder sect 129 Abs 5 StGB in Betracht kommt und sect 89c StGB demgegenuumlber subsidiaumlr sein soll57 Grundsaumltzlich ist es ndash auch unter Beachtung des Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprinzips ndash nicht zu be-anstanden dass der Gesetzgeber die Finanzierung von terroristischen Taten uumlber die bloszlige Beteiligung nach sectsect 25 ff StGB hinaus unter Strafe stellt Freilich hat er den Rahmen hier recht weit gezogen wenn auch eher leichtere bzw mittlere Taten nach sect 224 StGB bzw sectsect 303b 305 305a StGB als terroristische Taten einbezogen werden58 Entsprechendes gilt fuumlr die Erfassung von Vorfeldtaten wie sect 328 StGB oder sect 89a Abs 2a StGB so dass auch die Vorbereitung einer Vorbereitungstat poumlnalisiert wird59 Zwar ist in diesen Faumlllen eine Milderung oder gar ein Absehen von Strafe moumlglich jedoch fehlt es hierfuumlr an jeglichen Kriterien wobei er-schwerend hinzukommt dass auch ansonsten der Tatbestand stark aus-legungsbeduumlrftige Merkmale enthaumllt Problematisch sind insoweit auch neutrale Geldzuwendungen bzw Alltagshandlungen die erst durch die subjektive Zwecksetzung zu einer Straftat werden60 Hier wird zumindest der Tatnachweis in der Praxis schwer zu fuumlhren sein

Die eigentliche Schwierigkeit der Verfolgung von Terrorismusfinan-zierung liegt ohnehin nicht auf tatbestandlicher Ebene sondern bei der praktischen Aufdeckung verschleierter Zahlungen durch Bargelduumlberga-ben durch Kuriere61 sowie bei Beteiligungen an legalen Geschaumlften Roh-stoff- und Kulturguumlterhandel62 Hinzukommt dass Kontrollverfahren nur schwer zu realisieren sind da ggf zahlreiche Rechtsordnungen betroffen

56 So aber BT-Drucks 184087 S 1157 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 458 Puschke StV 2015 457 460 Zoumlller GA 2016 90 10559 Puschke StV 2015 457 463 der verlangt dass sich der Vorsatz hier auch auf die Durch-fuumlhrung dieser Taten erstrecken muss60 Puschke StV 2015 457 461 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 261 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung 2009 Fest-stellung Nr 44 ff S 1462 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 5 Zoumlller GA 2016 90 106

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sind63 Als wirksamer werden daher Registrierungs- und Meldepflichten fuumlr Finanztransaktionen angesehen da diese bereits im Vorfeld anset-zen und unabhaumlngig vom schwierigen Nachweis der subjektiven Tatseite sind64 Dabei muumlssten dann auch neue Technologien bei der Abwicklung von Finanztransfers wie etwa per Mobiltelefon oder Internet Beruumlck-sichtigung finden65 Jedenfalls als ergaumlnzende Maszlignahmen sollten solche Aspekte nicht vernachlaumlssigt werden Daher ist de lege ferenda daran zu denken die Verpflichteten im Geldwaumlschegesetz weiter auszudeh-nen wobei datenschutzrechtliche Aspekte freilich nicht vernachlaumlssigt werden duumlrfen Motor einer solchen Entwicklung waumlre dann sicherlich erneut die Europaumlische Union die mit der 4 Geldwaumlscherichtlinie in Art 30 und Art 31 nun von den Mitgliedstaaten verlangt (personen-bezogene) Daten aller wirtschaftlichen Eigentuumlmer von Gesellschaften juristischen Personen in einem zentralen Register zu erfassen um u a den Verpflichteten nach dem Geldwaumlschegesetz und Behoumlrden Zugriff darauf zu erlauben

63 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 42 S 1364 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 14 f SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 565 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 16 f

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fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi

prof iorg aizele

profesori aizele Tavis statiaSi mimoixilavs xsene-buli ori problemis urTierTkavSirsa da maTTan brZolis gzebs

avtori fulis gaTeTrebasTan efeqturi brZolisTvis saWirod miiCnevs kompleqsuri da ara mxolod sisxlissa-marTlebrivi berketebis gamoyenebas yuradRebas amaxvi-lebs fulis gaTeTrebis kanonze da am kanoniT finansuri tranzaqciebis ganxorcielebisas monawile pirebis val-debulebaze fulis gaTeTrebis an terorizmis dafinanse-bis Sesaxeb eWvis SemTxvevaSi mimarTon sagamoZiebo orga-noebs

aRniSnulTan erTad statia detalurad ganixilavs fulis gaTeTrebis qmedebis Semadgenlobas germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect261-is Sesabamisad romelic Tavis mxriv or nawilad iyofa - pirveli abzaci sisxlissa-marTlebrivad dasjad qmedebad miiCnevs qonebis ukanono warmoSobis dafarvas meore abzaciT ki dasjadia aseTi qo-nebis mopoveba floba da gamoyeneba aRniSnuli normis mi-zans pirvel rigSi organizebuli danaSaulTan maT Soris terorizmTan brZola warmoadgens avtori mimoixilavs sisxlissamarTlebrivad dasjadi am normis calkeul ele-mentebs da maT problemur SemTxvevebs sakiTxs Tu rodis mTavrdeba ukanonod mopovebuli qonebis kanonsawinaaRm-dego xasiaTi da rodis xdeba igi ekonomikuri brunvisTvis vargisi aseve normiT gaTvaliswinebuli qmediTi monanie-bis SemTxvevas da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblo-bisgan gaTavisuflebis winapirobebs

statiis meore nawili exeba terorizmis dafinansebas evrokavSiris evrosabWosa da gaerTianebuli erebis or-ganizaciis farglebSi arsebuli saerTaSoriso regula-

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ciebisa da germanuli sisxlis samarTlis kodeqsiT moce-muli reformamde arsebuli normebis gaTvaliswinebiT

aRniSnulis Semdgom avtori yuradRebas uTmobs ger-manuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect89c-iT gaTvaliswi-nebuli normis axal Semadgenlobas romlis mixedviT das-jadia qonebrivi sikeTis Segroveba miReba xelmisawvdo-mobis uzrunvelyofa im codniT da ganzraxviT rom mesame piri aRniSnuliT terorizmis danaSauls Caidens avtori ganmartavs terorizmis dafinansebis qmedebis Semadgen-lobis calkeul elementebs

terorizmis dafinansebis sisxlissamarTlebrivi devnis sirTulesTan mimarTebiT statiis avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom problema ara qmedebis Semadgenlo-bis safexurze aramed praqtikuli gamoZiebis dros Tanxis kurieris Tu sxva faruli gzebiT gadacemis gamovlena-Sia risi kontrolic martivi ar aris vinaidan aRniSnuli marTlwesrigis bevr sxva sferos exeba

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DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT

Prof Dr Petra Wittig

Das deutsche Korruptionsstrafrecht1 ist in den letzten Jahren sukzes-sive verschaumlrft worden Dies ist insbesondere auch auf supra- und in-ternationale Vorgaben zuruumlckzufuumlhren Ein vorlaumlufiger Houmlhepunkt sind die weitreichenden Aumlnderungen durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 201120152 (KorrBekG 2015) Diese Kriminalisierungs-welle betrifft die Korruption im privaten und oumlffentlichen Sektor (sectsect 299 ff StGB sowie sectsect 331 ff StGB) aber auch die Mandatstraumlgerbestechung und bestechlichkeit (sect 108e StGB) Zur Bekaumlmpfung der Korruption im Sport ist daruumlber hinaus die Einfuumlhrung der Straftatbestaumlnde des Sport-wettenbetruges (sect 265c StGB) und der Manipulation von berufssport-lichen Wettbewerben (sect 265d StGB) geplant3 Hinzu kommt die ver-meintliche oder tatsaumlchliche Notwendigkeit einer Kriminalisierung be-stimmter bisher strafloser Verhaltensweisen ohne dass es sich hierbei um die Umsetzung europaumlischer oder internationaler Vorgaben handelt Zu nennen ist hier vor allem die Bestechung und Bestechlichkeit im Ge-sundheitsweisen (sectsect 299a 299b StGB)4 Im Mittelpunkt dieses Beitrages

1 Das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff der Korruption nicht Zu den Korruptionsdelikten im StGB zaumlhlen die sectsect 299 ff StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr) sectsect 331 ff StGB (Vorteilsannahme bzw -gewaumlhrung Bestechlichkeit und Bestechung von Amtstraumlgern) sowie sectsect 108b 108e StGB (Waumlhlerbestechung Bestech-lichkeit und Bestechung von Mandatstraumlgern)2 BGBl I (2015) S 2025 in Kraft getreten am 26112015 hierzu zB Dann NJW 2016 203 Walther DB 2016 95 Hoven NStZ 2015 5533 Hierfuumlr maszliggebliche internationale Rechtsakte sind das Uumlbereinkommen des Europarates gegen die Manipulation von Sportwettbewerben vom 18 September 2014 (ETS Nummer 215 noch nicht in Kraft getreten) sowie die Berliner Erklaumlrung verabschiedet auf der 5 UN-ESCO-Weltkonferenz der Sportminister (MINEPS V) am 30 Mai 2013 (Ziff 326) zu den Re-formbemuumlhungen siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Aumlnderung des Strafgesetzbuches ndash Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbe-werben (BR-Drucks 23516) hierzu zB kritisch Krack ZIS 2016 5404 Vorschriften eingefuumlgt durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung von Korruption im Gesund-

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steht der Einfluss internationaler und supranationaler Vorgaben auf die-se von vielen mit Sorgen betrachtete Entwicklung die haumlufig mit dem zwingenden Charakter dieser Vorgaben begruumlndet und legitimiert wird

I Inter- und supranationale Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime

Beginnen moumlchte ich mit einem Uumlberblick uumlber die wichtigsten inter- und supranationalen Vorgaben die alle oder auch nur einzelne Bereiche der Korruption betreffen Aus dem supranationalen Unionsrecht sind zu nennen das (erste) Protokoll aufgrund von Artikel K3 des Vertrages uumlber die Europaumlische Union zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finan-ziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften5 (nachfolgend Pro-tokoll zum PIF-Uumlbereinkommen) das Uumlbereinkommen aufgrund von Ar-tikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrages uumlber die Europaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Union oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind6 (nachfolgend Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung) sowie der Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates der Europaumlischen Union vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor7 (nachfolgend Rahmenbeschluss 2003568JI) Hinzu kommt auf europaumlischer Ebene das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats vom 27 Januar 1999 uumlber Korruption8 und das Zusatzprotokoll vom 15 Mai

heitswesen vom 30052016 (BGBl I [2016] S 1254) in Kraft getreten am 04062016 Der Gesetzgeber hat diesen Tatbestand geschaffen da nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs in diesen Faumlllen weder sect 299 StGB noch sectsect 331 ff StGB eingreifen (BGHSt 57 202) was maszliggeblich der Organisation des deutschen Gesundheitswesens geschuldet ist (vgl hierzu zB MomsenLaudien in v Heintschel-Heinegg Beckacutescher Online-Kommentar StGB 32 Edition 192016 sect 299a Rn 1 ff Rosenau in SatzgerSchluckebierWidmaier Strafgesetzbuch 3 Aufl 2016 sect 299a Rn 1)5 ABl C 313 vom 23101996 S 26 ABl C 195 vom 2561997 S 27 ABl L 192 vom 3172003 S 548 ETS Nummer 173 von Deutschland derzeit noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetze-sentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 verabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])

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2003 zum Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats uumlber Korruption9 (bdquoCriminal Law Convention on Corruptionldquo (CLCOC)) (nachfolgend Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates bzw Zusatzprotokoll zum Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates) Beim Europarat in Straszligburg ist auch die Staatengruppe gegen Korruption ndash Group drsquoEtats contre la Corruption (GRECO) angesiedelt

Eine groszlige Bedeutung fuumlr die Internationalisierung des deutschen Korruptionsstrafrechts haben ferner Rechtsakte der Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) sowie der Ver-einten Nationen Es sind dies zum einen das OECD-Uumlbereinkommen uumlber die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr vom 17 Dezember 199710 (nachfolgend OECD-Uumlbereinkommen) sowie das Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31 Oktober 2003 (United Nations Convention against Corruption [UNCAC])11 (nachfolgend UNCAC)

II Bekaumlmpfung der Korruption im privaten Sektor

Die Korruption im privaten Sektor wird in Deutschland vor allem durch die Strafvorschrift des sect 299 StGB erfasst Der Straftatbestand des sect 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 13 August 199712 (KorrBekG 1997) in das StGB eingefuumlhrt Zuvor war die Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr in sect 12 UWG aF geregelt Da der Tatbestand ohne signifikante inhaltliche Aumlnde-rungen in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde handelt es sich bei sect 299 StGB aF originaumlr um einen Straftatbestand aus dem Bereich des

9 ETS Nummer 191 von Deutschland noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 ve-rabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])10 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 10111998 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 15021999 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [1999] S 87)11 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 12112014 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 12122014 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [2015] S 140)12 BGBl I (1997) S 2038 Gesetz in Kraft getreten am 20081997

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Rechts des unlauteren Wettbewerbs was bei der Auslegung zu beruumlck-sichtigen ist13 Eine erste Erweiterung der Strafbarkeit auf internationa-le Sachverhalte erfolgte durch Gesetz vom 228200214 durch das sect 299 Abs 3 StGB eingefuumlgt wurde der die Bestrafung auf Handlungen im aus-laumlndischen Wettbewerb ausdehnt

1 Supra- und internationale Vorgaben

Einen groszligen Einfluss auf die juumlngste Novellierung des sect 299 StGB hat Art 2 des Rahmenbeschlusses 2003568JI Danach trifft jeder Mitglied-staat die erforderlichen Maszlignahmen um sicherzustellen dass folgende vorsaumltzliche Handlungen Straftaten darstellen wenn sie im Rahmen von Geschaumlftsvorgaumlngen ausgefuumlhrt werden Handlungen bei denen jemand unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann einer Person die fuumlr ein Un-ternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist einen unbilligen Vorteil fuumlr diese Person selbst oder fuumlr einen Dritten verspricht anbietet oder gewaumlhrt damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst sowie Handlun-gen bei denen jemand der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann fuumlr sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Ge-genleistung dafuumlr fordert annimmt oder sich versprechen laumlsst dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unter-laumlsst

Der Rahmenbeschluss des Rats stellt einen national umsetzungsbe-duumlrftigen Rechtsakt mit verbindlichen Zielvorgaben dar er gilt auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon fort (Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Vertrag von Lissabon) Deutschland hatte urspruumlnglich einen Vorbe-halt nach Art 2 Abs 3 des Rahmenbeschlusses 2003568JI erklaumlrt wo-nach die Strafbarkeit auf Handlungen beschraumlnkt ist die im Zusammen-hang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben koumlnnen Dies haumltte erlaubt den bisherigen sect 299 StGB als reinen Wettbewerbstatbestand beizubehalten Der Gesetzgeber ging jedoch davon aus dass die Vorbe-

13 BT-Drucks 135584 S 1514 BGBl I (2002) S 3387

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haltserklaumlrung keine Bedeutung mehr hat15 Aufgrund der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2003568JI war deshalb nach Ansicht des Gesetz-gebers eine Aumlnderung von sect 299 StGB zur Einfuumlhrung des untreueaumlhn-lichen Geschaumlftsherrenmodells erforderlich16

Eine weitere Vorgabe enthaumllt das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats Art 7 8 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats re-geln die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor Art 7 ver-langt die Unterstrafestellung des unmittelbaren oder mittelbaren Ver-sprechens Anbietens oder Gewaumlhrens eines ungerechtfertigten Vorteils an eine Person die ein Unternehmen im privaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr diese selbst oder fuumlr einen Dritten als Gegenlei-stung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vor-nimmt oder unterlaumlsst Art 8 verlangt die Unterstrafestellung des unmit-telbaren oder mittelbaren Forderns oder Annehmens eines ungerecht-fertigten Vorteils oder des Annehmens des Angebots oder Versprechens eines solchen Vorteils durch eine Person die ein Unternehmen im pri-vaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr sie selbst oder einen Dritten als Gegenleistung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst Eine im Grundsatz aumlhnliche Re-gelung findet sich in Art 21 UNCAC hier handelt es sich allerdings um eine nur fakultative Kriminalisierungsvorgabe (bdquoJeder Vertragsstaat zieht in Erwaumlgung hellipldquo)

15 BT-Drucks 184350 S 21 bdquoArtikel 37 des Europarat-Uumlbereinkommens enthaumllt zwar eine Vorbehaltsmoumlglichkeit Die Vorgabe in Artikel 2 Absatz 3 des EU-Rahmenbeschlusses ist jed-och verbindlich nachdem die in dem Rahmenbeschluss vorgesehene befristete Moumlglichkeit die Strafbarkeit auf Faumllle mit Wettbewerbsbezug zu beschraumlnken mittlerweile nicht mehr bestehtldquo16 Differenzierend Gaede NZWiSt 2014 281 f fuumlr eine Umsetzungspflicht Wolf CCZ 2014 29 34 Walther NZWiSt 2015 255 256 dagegen Schuumlnemann ZRP 2015 68 70

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2 Umsetzung durch das KorrBekG 2015

Diese Vorgaben wurden durch das KorrBekG 2015 im StGB umgesetzt Die Aumlnderung fuumlhrte zu einer erheblichen Ausdehnung der Strafbarkeit da nun nach sect 299 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 Nr 2 StGB auch solche Verhal-tensweisen erfasst sind die sich im Innenverhaumlltnis zwischen Vorteils-nehmer-geber und dem Geschaumlftsherren als Pflichtverletzung darstel-len Damit ist das bisherige reine Wettbewerbsmodell durch Elemente eines (untreueaumlhnlichen) Geschaumlftsherrenmodells ergaumlnzt worden17 Neben dem Wettbewerb werden nun auch das Interesse des Geschaumlfts-herrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfuumlllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen geschuumltzt Kuumlnftig werden auch Faumllle mit Schmiergeldzahlungen erkaufter Pflichtverletzungen durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen auszligerhalb von Wettbewerbslagen erfasst

Die Umsetzung ist durchaus kritisch zu sehen18 Unter anderem be-steht die Gefahr sachwidriger Uumlberschneidungen mit dem Untreuetatbe-stand gem sect 266 StGB der das Vermoumlgen eines Treugebers vor pflicht-widrigen Schaumldigungen schuumltzt Zum einen koumlnnen Pflichten unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Vermoumlgensbetreuungspflichten iSd sect 266 Abs 1 StGB zum Anknuumlpfungspunkt fuumlr eine Strafbarkeit gem sect 299 StGB werden Zum anderen werden mangels Erfordernis eines Vermoumlgensnachteils iSd sect 266 Abs 1 StGB von sect 299 StGB auch Gefaumlhrdungssachverhalte erfasst

17 Zur Systematik dieser Regelungsmodelle vgl Vogel Festschrift fuumlr Weber 2004 395 404 f zu diesem (kritisch zu sehenden) bdquoParadigmenwechselldquo s DanneckerSchroumlder ZRP 2015 14 ablehnend zB RoumlnnauGolombek ZRP 2007 193 Schuumlnemann ZRP 2015 6818 Vgl zB Gaede NZWiSt 2014 281 Walther NZWiSt 2015 255 Rosenau (Anm 4) sect 299 Rn 3 mwN

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III Korruption im oumlffentlichen Sektor

Waumlhrend die sectsect 299 ff StGB die Korruption im geschaumlftlichen Bereich erfassen regeln die sectsect 331 ff StGB die Korruption im oumlffentlichen Be-reich Durch das KorrBekG 1997 wurden diese Vorschriften wesentlich modifiziert insbesondere ist nun auch die sog Klimapflege strafbar19 Das deutsche Korruptionsstrafrecht unterscheidet zwischen Vorteilsan-nahme sowie Vorteilsgewaumlhrung (sectsect 331 333 StGB) als Grunddelikte einerseits und Bestechlichkeit sowie Bestechung (sectsect 332 334 StGB) als Qualifikationen andererseits Vorteilsannahme und Vorteilsgewaumlhrung beziehen sich auf die gesamte (auch eine pflichtgemaumlszlige) Dienstaus-uumlbung Bestechlichkeit und Bestechung beziehen sich auf eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Die sectsect 331 ff StGB erfassten zunaumlchst le-diglich Korruptionsstraftaten durch und gegenuumlber deutsche(n) Amtstrauml-ger(n) (sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB) und fuumlr den oumlffentlichen Dienst besonders Verpflichtete(n) (sect 11 Abs 1 Nr 4 StGB)

1 Supra- und internationale Vorgaben

Auf Ebene der Europaumlischen Union treffen das Protokoll zum PIF-Uumlber-einkommen und ebenso das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung verbindliche Vorgaben hinsichtlich der Schaffung strafrecht-licher Sanktionen fuumlr passive und aktive Bestechung wodurch finanzi-elle Interessen der Europaumlischen Union geschaumldigt werden oder werden koumlnnten (Art 2 3) Die Mitgliedstaaten muumlssen gewaumlhrleisten dass die aktive und passive Bestechung nicht nur im Hinblick auf eigene nationale Beamte sondern auch hinsichtlich nationaler Beamten anderer Mit-gliedstaaten und Gemeinschaftsbeamten strafbar sind (Art 2 3 iVm Art 1 Nr 1) Nach dem Assimilationsprinzip (Art 4) koumlnnen die Mitglied-staaten daruumlber hinaus verpflichtet sein die aktive und passive Beste-chung von Mitgliedern der Europaumlischen Kommission des Europaumlischen Parlaments des Gerichtshofs und des Rechnungshofs der Europaumlischen Union unter Strafe zu stellen wenn dies auch fuumlr die nationalen Regie-rungsmitglieder Parlamentarier und Mitglieder eines obersten Gerichts

19 Siehe etwa HeineEisele in SchoumlnkeSchroumlder Strafgesetzbuch 29 Aufl 2014 sect 331 Rn 30 BGH NStZ-RR 2007 309 OLG Karlsruhe NStZ 2011 164

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oder Rechnungshofs giltDas Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats enthaumllt die Ver-

pflichtung der Vertragsstaaten zur Einfuumlhrung von Straftatbestaumlnden der aktiven und passiven Bestechung von nationalen Amtstraumlgern und Rich-tern (Art 2 3) von auslaumlndischen Amtstraumlgern (Art 5) und von Richtern in internationalen oder supranationalen Organisationen Einrichtungen und Gerichtshoumlfen (Art 9 11)

Weiterhin verpflichtet das OECD-Uumlbereinkommen die Vertragspar-teien strafrechtliche Maszlignahmen gegen die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil im in-ternationalen Geschaumlftsverkehr zu erlangen einzufuumlhren (Art 1) Eine weitgehend gleichlautende Verpflichtung zur Bestrafung der Bestechung von auslaumlndischen Amtstraumlgern und Amtstraumlgern internationaler Organi-sationen im internationalen Geschaumlftsverkehr findet sich in Art 16 Abs 1 UNCAC Nach Art 16 Abs 2 UNCAC ziehen die Vertragsstaaten zudem in Erwaumlgung die Bestechlichkeit auslaumlndischer Amtstraumlger und Amtstraumlger internationaler Organisationen unter Strafe zu stellen

2 Umsetzung durch das EUBestG IntBestG und KorrBekG 2015

a) Phase 1 EUBestG und IntBestG

Die Umsetzung der Vorgaben des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkom-men und des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung erfolgte in einem ersten Schritt durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanzi-ellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsge-setz ndash EUBestG) vom 10 September 199820 Nach Art 2 sect 1 EUBestG21 wurde die Anwendung der sectsect 332 334 StGB (Bestechlichkeit und Beste-chung) ausgeweitet auf Richter und Amtstraumlger eines anderen Mitglied-staats der Europaumlischen Union sowie auf Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Gemeinschaften Gemeinschaftsbeamten und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der Europaumlischen Gemein-

20 BGBl II (1998) S 234021 Die Vorschrift ist durch Art 4 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden

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schaftenDie Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens sind durch das Gesetz zu

dem Uumlbereinkommen vom 17 Dezember 1997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr (Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung ndash IntBestG) vom 10 September 199822 in das deutsche Recht umgesetzt worden Art 2 sect 1 IntBestG23 stellte auslaumlndische mit inlaumlndischen Amtstraumlgern bei Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr gleich Die Gleichstellung galt jedoch nur fuumlr die (aktive) Bestechung (sect 334 StGB) und erfuhr eine weitere Einschraumlnkung durch den ausschlieszliglichen Bezug auf Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr Aufgrund dieser Regelung war die Einfuumlhrung eines Straftatbestandes zur Umsetzung der verbindlichen Regelungen des (erst spaumlter ratifi-zierten) UNCAC nicht erforderlich

Trotz dieser Strafbarkeitsausweitung gab es jedoch weiterhin Ein-schraumlnkungen des Anwendungsbereichs im Vergleich zur Behandlung rein nationaler Sachverhalte Insbesondere erfolgte keine Ausdehnung der Anwendung der sectsect 331 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteils-gewaumlhrung) auf transnationale Sachverhalte Anders als bei rein natio-nalen Sachverhalten beschraumlnkte sich die Strafbarkeit auf Bestechungs-handlungen fuumlr kuumlnftige richterliche Handlungen und Diensthandlungen sectsect 332 334 StGB waren schlieszliglich nur dann erfuumlllt wenn der Funkti-onstraumlger nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates Amtstraumlger war und seine Stellung einem Amtstraumlger iSd sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB entsprach24 Eine uumlberschieszligende Umsetzung erfolgte insoweit als ei-ne (auch nur potentielle) Schaumldigung der finanziellen Interessen der EU nicht notwendig war

b) Phase 2 KorrBekG 2015

Durch das KorrBekG 2015 erfolgte eine erneute Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts unter dem Einfluss europaumlischer und internatio-

22 BGBl II (1998) S 232723 Die Vorschrift ist durch Art 5 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden24 Vgl auch BGHSt 60 266

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naler Rechtsakte Dabei wurden Regelungen die Anwendung der Kor-ruptionstatbestaumlnde auf transnationale Sachverhalte erstreckten (insbe-sondere EUBestG IntBestG) in das Strafgesetzbuch integriert was der Normenklarheit und Uumlbersichtlichkeit dient Der persoumlnliche Anwen-dungsbereich der sectsect 331 333 StGB wurde auf bdquoEuropaumlische Amtstraumlgerldquo (nun legaldefiniert in sect 11 Abs 1 Nr 2a StGB) und bdquoMitglieder eines Ge-richts der Europaumlischen Unionldquo erstreckt Europaumlische Amtstraumlger bzw Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Union fallen nicht mehr nur in den Anwendungsbereich von Bestechlichkeit und Bestechung (sectsect 332 334 StGB) sondern auch in den der Vorteilsannahme und Vorteilsge-waumlhrung (sectsect 331 333 StGB) Insofern erfolgte eine uumlberschieszligende Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben Auszligerdem ist die Anwend-barkeit der sectsect 331 ff StGB nicht mehr nur auf Faumllle kuumlnftiger konkreter Diensthandlungen und kuumlnftiger konkreter richterlicher Handlungen be-schraumlnkt

Der neue Tatbestand des sect 335a StGB nimmt eine nach Straftatbes-taumlnden unterscheidende Gleichstellung von in- und auslaumlndischen Rich-tern sonstigen Amtstraumlgern Soldaten sowie sonstigen Bediensteten vor Durch sect 335a Abs 1 StGB sollen neben den nun von den sectsect 332 334 StGB explizit erfassten Europaumlischen Amtstraumlgern und Mitgliedern eines Gerichts der Europaumlischen Union auch Mitglieder eines auslaumlndischen und eines internationalen Gerichts sowie Bedienstete und Beauftragte eines auslaumlndischen Staates oder einer internationalen Organisation sowie Soldaten auslaumlndischer Staaten in den Anwendungsbereich der sectsect 332 334 StGB einbezogen werden sofern sich die Tat auf eine kuumlnf-tige pflichtwidrige richterliche Handlung oder eine kuumlnftige pflichtwid-rige Diensthandlung bezieht25 Die Vorschrift erfasst sowohl Amtstraumlger anderer Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union als auch Amtstraumlger sonstiger Staaten

sect335a Abs 1 StGB hat dabei den Zweck die Vorgaben der Art 5 9 11 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats sowie des (nicht bin-denden) Art 16 Abs 2 UNCAC umzusetzen und die Art 2 sect 1 EUBestG Art 2 sect 1 IntBestG in das StGB zu integrieren26 Der Gesetzgeber geht mit

25 BT-Drucks 184350 S 2426 BT-Drucks 184350 S 24

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sect 335a Abs 1 StGB sogar uumlber die voumllkerrechtlichen Verpflichtungen und die Reichweite des EUBestG und des IntBestG hinaus indem nicht nur die Bestechung sondern auch die Bestechlichkeit eines auslaumlndischen oder internationalen Richters Bediensteten oder Soldaten umfassend unter Strafe gestellt wird27 sect 335a Abs 1 StGB dient daher der Gleich-stellung von Bestechung und Bestechlichkeit28 sect 335a Abs 1 StGB gilt ausweislich des Wortlauts nur fuumlr die sectsect 332 334 StGB und setzt daher voraus dass sich das Verhalten auf eine pflichtwidrige Diensthandlung bezieht29 Diese tatbestandliche Beschraumlnkung war bereits im EUBestG und IntBestG vorgesehen und erweist sich auch nach den Maszliggaben des Europarat-Uumlbereinkommens als zulaumlssig30 Auch bleibt sect 335a StGB mit dem Merkmal bdquokuumlnftigehellipDiensthandlungldquo hinter den sectsect 332 224 StGB zuruumlck da damit nachtraumlglich gewaumlhrte Vorteile nicht erfasst sind Dem-gegenuumlber erfolgt anders als noch nach Art 2 sect 2 Abs 1 IntBestG keine Einschraumlnkung auf Bestechungshandlungen im internationalen geschaumlft-lichen Verkehr da dies den Vorgaben des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats widerspricht31 Fuumlr die Anwendung der sectsect 331-334 StGB ist nach ausdruumlcklichem Willen des Gesetzgebers32 keine bdquoDoppelpruuml-fungldquo33 der Amtstraumlgereigenschaft mehr erforderlich es ist (wohl) die Bestimmung des Amtstraumlgerbegriffs nach dem Recht des Staates in dem der Funktionstraumlger seine Aufgaben wahrnimmt maszliggeblich34

Weitere Regelungen in sect 335a StGB auf die hier nicht naumlher ein-gegangen werden soll betreffen die teilweise Erstreckung der sectsect 331 ff StGB auf Soldaten eines auslaumlndischen Staates und Soldaten die zur Wahrnehmung von Aufgaben einer internationalen Organisation beauf-

27 BT-Drucks 184350 S 2428 BT-Drucks 184350 S 2429 BT-Drucks 184350 S 2430 BT-Drucks 184350 S 24 Gem Art 36 des Europarat-Uumlbereinkommens bdquokann erklaumlrt werden dass die Verhaltensweisen der Art 5 9 und 11 des Uumlbereinkommens nur insoweit als Straftat umschrieben werden als der Bedienstete oder Richter eine Handlung unter Ver-letzung seiner Dienstpflichten vornimmt oder unterlaumlsstldquo31 BT-Drucks 184350 2432 BT-Drucks 184350 24 f33 So aber noch Art 2 sect 1 Nr 2 lit a EUBestG aF (hierzu oben a)34 Vgl zu diesem Problem Brodowski HRRS 2016 14 17

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tragt sind Mitglieder und Bedienstete des Internationalen Strafgerichts-hofes sowie Soldaten und bestimmte Bedienstete der in der Bundesre-publik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertrags-staaten der NATO die sich zur Zeit der Tat im Inland aufhalten

In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur werden die durch das KorrBekG 2015 vorgenommenen Aumlnderungen des Korrupti-onsstrafrechts kontrovers diskutiert35 So wird beispielsweise der Neu-regelung des sect 335a StGB bdquoStrafrechtsimperialismusldquo vorgehalten36 da hierdurch ohne nationalen Anknuumlpfungspunkt (bdquogenuine linkldquo) auch Auslandstaten und damit auch rein lokale Bestechungsvorgaumlnge erfasst werden Die Berechtigung in dieser Weise die Verhaltensnormen frem-der souveraumlner Staaten zu gestalten ist jedoch zweifelhaft37

IV Mandatstraumlgerbestechlichkeit-bestechung

Erst 1994 wurde (nach Streichung einer Vorlaumlufer-Vorschrift im Jahr 1954) durch das Achtundzwanzigste Strafrechtsaumlnderungsgesetz ndash Abgeordne-tenbestechung vom 131199438 der Tatbestand der Abgeordnetenbeste-chung (sect 108e StGB) erneut eingefuumlhrt Strafbar war allerdings nur der Kauf bzw Verkauf von Stimmen bei Wahlen und Abstimmungen39

1 Supra- und internationale Vorgaben

Nach Art 4 Abs 2 des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkommen bzw Art 4 Abs 1 des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung muumls-sen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass die im nationalen Strafrecht vorhandenen Straftatbestaumlnde uumlber Bestechung und Bestechlichkeit na-tionaler Parlamentarier in gleicher Weise gelten fuumlr Faumllle in denen Straf-taten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes

35 Vgl aus der umfangreichen Literatur beispielhaft Schuumlnemann ZRP 2015 68 Isfen JZ 2016 228 KudlichHoven ZIS 2016 345 349 ff36 Schuumlnemann ZRP 2015 68 7137 Isfen JZ 2016 228 23538 BGBl I (1994) S 84 in Kraft getreten am 221199439 Deshalb wurde sect 108e StGB aF auch als unzureichend zur Bekaumlmpfung politischer Kor-ruption heftig kritisiert siehe die Nachweise bei Fischer StGB 63 Aufl 2016 sect 108e Rn 5

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begangen werden (Assimilationsprinzip)Art 4 6 und 10 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarates

fordern die Unterstrafestellung der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern inlaumlndischer und auslaumlndischer oumlffentlich-rechtlicher Vertre-tungskoumlrperschaften sowie von Mitgliedern einer parlamentarischen Versammlung von internationalen und supranationalen Organisationen Art 12 enthaumllt eine Regelung zur selbststaumlndigen Erfassung der Beste-chung von Personen die angeben Einfluss auf die Entscheidungsfindung von Amtstraumlgern oder Parlamentariern nehmen zu koumlnnen (sog bdquotrading in influenceldquo)

Art 1 Abs 1 des OECD-Uumlbereinkommens verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines Straftatbestandes im Hinblick auf die Bestechung aus-laumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlftsverkehr Nach Art 1 Abs 4 lit a des Uumlbereinkommens fallen unter den Amtstraumlgerbegriff auch Personen die in einem Staat durch Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung innehaben Eine im Wesentlichen aumlhnliche Regelung fin-det sich in Art 16 Abs 1 iVm Art 1 lit a UNCAC

2 Umsetzung in nationales Recht

Hinsichtlich der Vorgaben fuumlr eine Gleichstellung der Strafbarkeit der Ta-ten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes mit jenen von und gegenuumlber Mitgliedern der nationalen Parlamente war eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht notwendig da der Tatbe-stand des sect 108e StGB bereits seit 1994 Abgeordnete des Europaumlischen Parlamentes erfasste

Die Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens wurden durch Art 2 sect 2 IntBestG umgesetzt nach dem die Bestechung auslaumlndischer Abgeord-neter im Zusammenhang mit dem internationalen geschaumlftlichen Ver-kehr bestraft wird Damit war bis zur Novellierung des sect 108e StGB im Jahre 2014 die Bestechung auslaumlndischer Parlamentarier generell straf-bar aber nur sofern sie im Zusammenhang mit dem internationalen Ge-schaumlftsverkehr erfolgte die Bestechung nationaler Abgeordneter nur im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen

Insbesondere zur Umsetzung der Vorgaben des Strafrechtsuumlberein-kommens des Europarats sowie des UNCAC erfolgte eine umfassende Novellierung des sect 108e StGB durch das Achtundvierzigste Strafrech ts-

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aumlnderungsgesetz ndash Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordneten-bestechung vom 2342014 (48 StAumlG)40 Tatbestandsmaumlszligig ist nicht mehr nur der bloszlige Stimmenkauf-verkauf sondern jegliche Beeinflussung der Mandatswahrnehmung41 Strafbar macht sich daher auch wer fuumlr die Beratungen im Vorfeld der Abstimmung das Engagement eines Man-datstraumlgers (ver-)kauft42 Gleichermaszligen verhaumllt es sich mit der Einfluss-nahme auf den Inhalt einer Parlamentsrede oder einer Stellungnahme im Ausschuss43 Von der Strafbarkeit wird fortan selbst das Werben um eine bestimmte Position bei anderen Mandatstraumlgern als Gegenleistung fuumlr einen ungerechtfertigten Vorteil erfasst44 Daruumlber hinaus wurden die Vorgaben des IntBestG durch den Gleichlauf inlaumlndischer und aus-laumlndischer Mandatstraumlger in sect 108e StGB integriert45 Strafbar sind nun sowohl die Bestechlichkeit (Abs 1) als auch die Bestechung (Abs 2) von Mandatstraumlgern Erfasst sind nun auch immaterielle Vorteile (anders die alte Rechtslage die einen bdquoKaufldquo erforderte) sowie die Zuwendung des Vorteils an einen Dritten (zB eine politische Partei) Damit erfolgt zwar eine Annaumlherung an die Tatbestaumlnde der sectsect 331 ff StGB es bestehen aber weiterhin strengere Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung (bdquoim Auftrag oder auf Weisungldquo) und weiterhin sind nachtraumlgliche Zu-wendungen nicht vom Tatbestand erfasst Auch kuumlnftig gibt es jedoch keinen Straftatbestand der missbraumluchlichen Einflussnahme46 Ist der Mandatstraumlger zugleich Amtstraumlger und handelt er in dieser Funktion so gehen die sectsect 331 ff StGB dem sect 108e StGB vor47

40 BGBl I (2014) S 410 in Kraft getreten am 192014 siehe zur Novellierung des sect 108e StGB zB Heinrich ZIS 2016 382 KubicielHoven NK 2014 339 Michalke CB 2014 215 Ho-venKubiciel in Koumllner Papiere zur Kriminalpolitik 42016 S 3 ff Satzger Jura 2014 102241 V Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 142 Hoven NStZ 2015 553 (554)43 Hoven NStZ 2015 553 (554)44 Hoven NStZ 2015 553 (554)45 Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 146 Zur fraglichen Notwendigkeit eines solchen Tatbestandes HovenKubiciel in Koumllner Papi-ere zur Kriminalpolitik 42016 S 14 f47 Fischer (Anm 39) sect 108e Rn 56

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V Fazit

Die vorhergehende Darstellung hat verdeutlicht dass das deutsche Kor-ruptionsstrafrecht spaumltestens seit dem KorrBekG 2015 in erheblichem Maszlige durch die tatsaumlchliche oder vermeintliche Notwendigkeit der Um-setzung mannigfaltiger supranationaler und internationaler Vorgaben gepraumlgt ist Wie vielfach bei der Umsetzung solcher Rechtsakte fuumlhrt dies zu einem Strafrechtsexpansionismus der im Hinblick auf den Rechtsguuml-terschutz (insbes sectsect 331 ff StGB) und die dadurch entstehenden dogma-tischen Verwerfungen (insbes bei sectsect 299 ff StGB) kritisiert werden kann und muss Daran aumlndert auch die Tatsache nichts dass die Bekaumlmpfung der nationalen und transnationalen Korruption schon wegen ihrer ver-heerenden Konsequenzen fuumlr Gesellschaft und Wirtschaft grundsaumltzlich ein legitimes gesetzgeberisches Ziel ist

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evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul

sisxlissamarTlebriv normebze

prof petra vitigi

statiis mizania korufciis winaaRmdeg arsebul ger-manul sisxlissamarTlebriv normebze saerTaSoriso sa-marTlebrivi regulaciebis gavlenis dadgena risTvisac avtori mimoixilavs 2015 wels ganxorcielebul reformas korufciis winaaRmdeg brZolis Sesaxeb kanonis meSveobiT romelmac iseTi qmedebebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjadobac SemoiRo rac manamde sisxlis samarTlis ko-deqsiT ar iyo mowesrigebuli

statiis avtori Tavdapirvelad mimoixilavs Sida da saerTaSoriso xasiaTis regulaciebs romlebic koruf-ciis mxolod calkeul sferoebs exeba maT Sorisaa evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg qrTamis micema evrokavSiris TanamSromlis anda evrokavSiris wev-ri saxelmwifos monawileobiT evrokavSiris samarTleb-riv aqtebTan erTad avtori miuTiTebs evrosabWos 1999 wlis SeTanxmebaze korufciis winaaRmdeg da mis damate-biT oqmze

statiis meore Tavi exeba korufciis winaaRdeg brZo-las kerZo seqtorSi rasac germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect299 awesrigebs avtori am normis axali formu-lirebis safuZvlad evrokavSiris 2003 wlis CarCo- gadaw-yvetilebas asaxelebs da normis Semadgenlobas ganixi lavs aseve uTiTebs 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kanoniT gaTvaliswinebul cvlilebebze romlebic iseT qmedebebsac moicavs rogoricaa upiratesobis mimRebisgamcemis da sawarmos xelmZRvanelis urTierTobis dros gulisxmierad valdebulebis ganxorcielebis darRveva

statiis mesame Tavi ganixilavs sajaro seqtorSi koruf ciis Sesaxeb germanul sisxlissamarTlebriv re-gulaciebs romelic erTi mxriv erTmaneTisgan ganasx-

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vavebs upiratesobis miRebasa da upiratesobis miniWebas (germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect331 333) romle-bic uSualod exebian zogadad arsebuli movaleobebis Sesrulebas meore mxriv ki qrTamis micemasa da qrTamis aRebas (germanuli ssk-is sect332 334) romlebic exebian er-Ti konkretuli samsaxurebrivi valdebulebis darRvevas mocemul SemTxvevaSic avtori mimoixilavs evrokavSiris da evrosabWos aqtebis gavlenas xsenebul germanul regu-laciaze pasiuri da aqtiuri qrTamis dasjadobas evrokav-Siris finansuri interesebis winaaRmdeg aseve evrosabWos sisxlissamarTlebrivi SeTanxmebis gavleniT wevri saxel-mwifoebis valdebulebas sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgebloba dawesdes aqtiuri da pasiuri qrTamis aRebisTvis saxelmwifo Tanamdebobis pirebis mier

avtori statiis meoTxe TavSi msjelobs erovnuli par-lamentis wevrTa mier qrTamis aRebisa da maTTvis qrTamis micemisTvis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis Se-moRebaze evrokavSirisa da evropis sabWos moTxovnebis Sesabamisad rac 1994 wlidan germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect108e-s Tanaxmad dasjadia

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom korufciasTan mimarTebiT sisxlissamarTlebrivi normebis arsebiTi cvlileba 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kano-niT ganxorcielda rac supranacionaluri da saerTaSo-riso xasiaTis sxvadasxva debulebebis mniSvnelovani gav-leniT xasiaTdeba

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EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT

Prof Dr Bernd Heinrich

I Einfuumlhrung

Im Folgenden soll ein kurzer Uumlberblick uumlber das deutsche Betrugsstraf-recht gegeben werden Dies ist ein durchaus ambitioniertes Vorhaben gehoumlrt doch der Betrug zu den schwierigsten und sicherlich auch unbe-quemsten Vorschriften des deutschen Strafrechts Sowohl den Studie-renden als auch der Praxis bereitet der Tatbestand regelmaumlszligig groszlige Schwierigkeiten Bevor jedoch auf die zentralen Normen des deutschen Betrugsstrafrechts eingegangen werden soll seien einige kurze Vorbe-merkungen gestattet die fuumlr das Verstaumlndnis und die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrugsstrafrecht wichtig sind

II Grundsaumltzliche Problemstellungen

Der Betrug ist bdquodasldquo klassische Vermoumlgensdelikt im deutschen Straf-recht1 Dabei ist der Grundtatbestand des Betruges geregelt in sect 263 StGB ein sogenanntes bdquoAllgemeindeliktldquo Taumlter kann also jede natuumlrli-che Person sein die mittels einer Taumluschung einen anderen an seinem Vermoumlgen schaumldigt Zwar spielt der Betrug im Wirtschaftsstrafrecht eine wesentliche Rolle der Tatbestand gilt aber in gleicher Weise sowohl fuumlr den einfachen Buumlrger als auch fuumlr die Verantwortlichen groszliger Wirt-schaftsbetriebe Es spielt also keine Rolle ob jemand als Einzelperson eine andere Person an ihrem Vermoumlgen schaumldigt oder ob ein Unterneh-mer im wirtschaftlichen Verkehr in groszligem Umfang eine Vielzahl von Personen betruumlgt und dadurch Schaumlden in Houmlhe von mehreren Millionen Euro hervorruft Der Betrug ist also kein Delikt welches speziell auf Ver-haltensweisen im wirtschaftlichen Verkehr zugeschnitten ist Dies macht den Umgang mit der Vorschrift besonders schwierig da diese eine Viel-

1 Vgl allgemein zum Betrugstatbestand Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Straf-recht Besonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 20 Rn 1 ff

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zahl von Sachverhalten erfasst die an sich gar nicht vergleichbar sindDas deutsche Strafrecht sucht bei der Einordnung von Strafnor-

men traditionell nach einem durch die jeweilige Vorschrift geschuumltz-ten Rechtsgut Dieses geschuumltzte Rechtsgut ist beim Betrug allein das Vermoumlgen2 Der Taumlter muss also beim Opfer einen Vermoumlgensschaden hervorrufen Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf dass das Vermoumlgen im deutschen Strafrecht nicht umfassend gegen jede Form des Angriffs geschuumltzt ist Es kommt immer darauf an auf welche Wei-se das Vermoumlgen eines anderen geschaumldigt wird Erfolgt dies durch Taumlu-schung liegt ein Betrug vor sect 263 StGB erfolgt dies durch Drohung oder Gewaltanwendung liegt ein Raub sect 249 StGB oder eine Erpressung sectsect 253 255 StGB vor Erfolgt die Vermoumlgensschaumldigung durch den Miss-brauch einer Vertrauensstellung dann ist der Tatbestand der Untreue sect 266 StGB gegeben Es kommt also beim Betrug wesentlich darauf an dass der Vermoumlgensschaden des anderen gerade durch eine Taumluschung erreicht wird

Und noch ein weiteres Kriterium ist wesentlich um den Straftatbes-tand des Betruges von anderen Delikten des deutschen Strafrechts abzu-grenzen Der Betrug ist ndash im Gegensatz zum Diebstahl ndash ein so genanntes bdquoSelbstschaumldigungsdeliktldquo3 Wesentlich ist also dass sich das Opfer auf-grund der Taumluschung selbst schaumldigt indem es Vermoumlgensgegenstaumlnde freiwillig herausgibt Man spricht hier auch davon dass das Opfer ndash auf-grund der Taumluschung ndash eine freiwillige bdquoVermoumlgensverfuumlgungldquo vorneh-men muss Im Gegensatz zum Diebstahl oder zum Raub nimmt der Taumlter dem Opfer somit keine Sache weg sondern das Opfer gibt dem Taumlter eine Sache freiwillig heraus ndash oder uumlberweist ihm Geld ndash und schaumldigt sich insoweit selbst Vermoumlgensschaumldigung durch Taumluschung des Opfers und anschlieszligende Vermoumlgensverfuumlgung kennzeichnen also wesentlich das deutsche Betrugsstrafrecht Insoweit sind zentral die Fragen zu klauml-ren wann das Opfer in seinem Vermoumlgen geschaumldigt ist und wann eine Taumluschung vorliegt

2 Vgl nur BGHSt 3 99 7 197 198 16 220 221 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 15 ff3 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 28 ff

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1 Erste zentrale Voraussetzung Vermoumlgensschaumldigung

Als erstes soll an dieser Stelle auf die Problematik der Vermoumlgensschauml-digung eingegangen und zur Veranschaulichung ein kleiner Fall vorange-stellt werden4

Fall Der Taumlter ist Verkaumlufer fuumlr Waschmaschinen und klingelt an der Haustuumlre einer alten Frau Diese sagt ihm sie habe zwar keine Waschma-schine wuumlrde aber zuerst einen Staubsauger kaufen wollen Der Taumlter sagt ihr ndash wahrheitswidrig ndash er verkaufe auch Staubsauger und sie solle nur den Kaufvertrag unterschreiben den er ihr im Anschluss vorlegt Bei diesem Kaufvertrag handelt es sich aber um einen Kaufvertrag fuumlr eine Waschmaschine Der Verkaumlufer sagt der alten Frau sie solle sich den Ver-trag nicht durchlesen sondern schnell unterschreiben dann bekomme sie den Staubsauger Die Frau macht das

Hier unterschreibt die Frau einen Kaufvertrag uumlber eine Waschma-schine obwohl sie eigentlich einen Staubsauger kaufen wollte Sie unter-schreibt den Kaufvertrag weil sie vom Taumlter getaumluscht wurde Fraglich ist aber ob sie auch einen Vermoumlgensschaden erlitten hat Sie hat eine Waschmaschine gekauft obwohl sie einen Staubsauger kaufen wollte Allerdings war die Waschmaschine ihren Preis wert Auch ist die Wasch-maschine fuumlr die Frau nicht voumlllig nutzlos weil sie ja bisher noch keine Waschmaschine hatte Wenn man nun das Vermoumlgen betrachtet dann hat die Frau zwar nach der Transaktion weniger Geld sie hat dafuumlr aber eine Waschmaschine die den gleichen Wert besitzt Fuumlr das Geld wel-ches sie ohnehin ausgeben wollte bekam sie statt eines Staubsaugers eine Waschmaschine Der Wert bleibt aber der gleiche Ein Vermoumlgens-schaden liegt hier nicht vor5

Man muss sich hier also fragen wo denn nun im vorliegenden Fall der eigentliche Schaden liegen soll Warum wuumlrde jeder spontan sagen die Frau sei von dem Verkaumlufer bdquobetrogenldquo worden Der Grund liegt da-rin dass sie durch die Taumluschung in ihrer Freiheit beeintraumlchtigt wurde

4 Vgl hierzu auch BGHSt 22 88 ndash Waschmaschine hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 195 Zu dieser bdquoSaldierungldquo als einem wesentlichen Element des Vermoumlgensbegriffes vgl auch BGHSt 3 99 102 53 199 201 57 95 113 f 58 102 111 58 205 209 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 16 18 ff

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selbst daruumlber entscheiden zu duumlrfen wofuumlr sie ihr Vermoumlgen einsetzt Sie wurde in ihrer freien Entscheidung beeintraumlchtigt ob sie mit ihrem Geld eine Waschmaschine oder einen Staubsauger kauft Betroffen ist somit nur ihre Dispositionsfreiheit das heiszligt die Freiheit selbst zu ent-scheiden was man mit dem eigenen Vermoumlgen tun will bzw was man damit kaufen moumlchte Nicht betroffen ist hingegen das Vermoumlgen in seinem Gesamtwert ndash und nur darauf kommt es beim deutschen Bet-rugstatbestand an

Daher diskutieren auch einige Vertreter in der Wissenschaft ob es nicht sinnvoll waumlre auch diese Dispositionsfreiheit eigenstaumlndig zu schuumltzen6 Andere meinen durch den Betrugstatbestand muumlsse eigent-lich die Fairness im wirtschaftlichen Wettbewerb allgemein geschuumltzt werden Und wieder andere meinen schlieszliglich durch den Betrug solle das Recht auf Wahrheit allgemein geschuumltzt werden7

2 Zweite zentrale Voraussetzung Taumluschung

Das weitere Problem das bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll ist die Tatsache dass die Vermoumlgensschaumldigung stets durch eine Taumlu-schung (die dann zu einer Vermoumlgensverfuumlgung fuumlhren muss) zustande kommen muss Hiermit ist die schwierige Grenzziehung zwischen einem strafbaren Betrug und den im Geschaumlftsleben verbreiteten und durch-aus erlaubten und erwuumlnschten Verhaltensweisen angesprochen8 Bet-rachtet man die Grundzuumlge unseres Wirtschaftssystems so baut dieses letztlich darauf auf mit moumlglichst minimalem Einsatz maximale Gewinne zu erzielen Dies hat zur Folge dass volkswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr alle) und betriebswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr den einzelnen Gewerbetreibenden) zumeist ausei-nanderfallen Es kommt fuumlr diesen Einzelnen vielmehr darauf an sich auf dem Markt gegenuumlber den anderen Konkurrenten (die in gleicher Weise fragwuumlrdige Praktiken anwenden) durchzusetzen Kommt es aber darauf an bei gleichwertigen Ressourcen oder Produkten mehr umzusetzen als

6 Vgl zu dieser Ansicht mit weiteren Nachweisen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgen-dorf (Anm 1) sect 20 Rn 257 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 26 f8 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7 ff

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die bdquoKonkurrenzldquo koumlnnen Taumluschungen und Irrefuumlhrungen nicht ausblei-ben Dies spiegelt sich in der Werbung wider Wer seine Ware mit dem Argument anpreist man solle sie kaufen obwohl sie auch nicht besser sei als andere Waren der wird bald vom Markt verschwinden Selbst wenn die Staubsauger die der Betreffende verkauft letztlich genauso gut ndash oder genauso schlecht ndash sind wie die seines Konkurrenten muss er dennoch damit werben dass sie besser sind

Dies fuumlhrt zu der These dass die Taumluschung des Kunden ein notwen-diger ndash und damit legaler ndash Bestandteil unseres Wirtschaftssystems ist Ist dem aber so dann muss jeder der sich in unserem Wirtschaftssystem behaupten will mit Taumluschungen arbeiten ndash und dies kann dann an sich auch nicht strafbar sein Erlaubte Geschaumlftspraktiken und strafbarer Be-trug unterscheiden sich daher zumeist nicht durch qualitative sondern lediglich durch quantitative Kriterien Welche Taumluschungen sind noch erlaubt und welche schon verboten Wieviel an bdquoTaumluschungldquo ist gerade noch zulaumlssig Wie groszlig muss das Kleingedruckte in einem Vertrag sein und wie tief duumlrfen fragwuumlrdige Klauseln im Dickicht der Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen versteckt werden Welche Verhaltensweisen stellen bereits einen strafbaren Betrug und welche noch eine allgemein akzeptierte Verhaltensweise oder moumlglicherweise nur eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dar

Diese Beobachtung unterscheidet auch den Betrug vom Diebstahl bei dem die Grenzen klarer sind Ein bdquobisschen wegnehmenldquo geht nicht ein bdquobisschen taumluschenldquo hingegen schon Dabei sind die Grenzen von an-erkannter bdquoGeschaumlftstuumlchtigkeitldquo und strafbarem Betrug flieszligend9 Dies gilt besonders fuumlr den Finanzbereich Einen bdquoehrlichenldquo Anlageberater wird man kaum finden10 und insbesondere die juumlngste Finanzkrise und die sich hier offenbarenden Abgruumlnde haben deutlich gezeigt dass die Taumltigkeit der Banken von bestimmten Formen organisierter Kriminalitaumlt nicht allzu weit entfernt ist Was die Banken rettet ist die Tatsache dass

9 Hierzu bereits Kuumlhne Geschaumlftstuumlchtigkeit oder Betrug 1978 insb S 64 f10 Vgl hierzu exemplarisch BGHSt 48 331 ndash Anlagebetrug BGHSt 49 177 ndash Bandenbetrug BGHSt 50 10 ndash Fondsanlagen BGHSt 53 199 ndash Risikogeschaumlfte BGH NStZ 2008 96 bedau-erlicherweise sind in diese unserioumlsen Geschaumlftspraktiken nur allzu haumlufig auch Berater an sich bdquoserioumlserldquo Banken verwickelt die dadurch kraumlftig Provisionen kassieren strafrechtlich aber nur selten zur Verantwortung gezogen werden

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das gesamte ndash letztlich auf Taumluschung aufbauende ndash System staatlich le-gitimiert und durch Normen rechtlich abgesichert ist Insofern bdquofaumlngtldquo man durch die Strafnorm des Betruges nur diejenigen ein die den Bogen etwas zu sehr uumlberspannen (und die dann zumeist uumlberrascht sind wa-rum jetzt gerade sie und nicht der Konkurrent der doch aumlhnliche Prakti-ken anwendet vor dem Strafrichter stehen)

Insofern wird der Vorwurf eines bdquoZweiklassen-Strafrechtsldquo gerade im Bereich des Betruges besonders deutlich11 Als Allgemeindelikt ziehen sich betruumlgerische Verhaltensweisen durch saumlmtliche Schichten Waumlh-rend aber der Arbeitslose der eine Arbeitsaufnahme der Behoumlrde nicht anzeigt und deshalb weiterhin Arbeitslosengeld kassiert mit an Sicher-heit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer strafrechtlichen Verurtei-lung wegen Betruges rechnen muss trifft eine solche strafrechtliche Ver-folgung den Bankangestellten der einem Rentner eine houmlchst riskante Anlage als bdquosichere Altersvorsorgeldquo vermittelt houmlchst selten

3 Weiterer zentraler Aspekt Die freie Preisgestaltung

Eine weitere Konsequenz unseres marktwirtschaftlichen Systems ist fer-ner dass wirtschaftliche Unternehmen bei den Kunden eine voumlllig un-vernuumlnftige Nachfrage nach Produkten schaffen koumlnnen die letztlich niemand braucht12 Dieses Vorgehen ist straflos wenn es nicht mit einer Taumluschung verbunden ist Verbunden mit der weiteren Tatsache dass in unserem marktwirtschaftlichen System eine durch Angebot und Nach-frage gepraumlgte voumlllige Freiheit der Preisgestaltung herrscht ist es in letz-ter Konsequenz zulaumlssig die billigsten und wertlosesten Gegenstaumlnde zu einem weit uumlberteuerten Preis zu verkaufen wenn man es nur schafft eine entsprechende Nachfrage zu erzeugen Auch hierfuumlr soll ein kurzes Beispiel gegeben werden

Beispiel Wenn ein Unternehmer es schafft bei Schuumllern den Trend zu setzen dass nur das Tragen roter Schuhe bdquoinldquo oder bdquocoolldquo ist und dass sie nur dann Anerkennung unter ihresgleichen genieszligen werden wenn sie selbst auch rote Schuhe tragen ndash und zwar solche die ein bestimm-tes Logo naumlmlich gerade das Logo des hier handelnden Unternehmers

11 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7a12 Hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7b

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tragen ndash dann kann dieser die Schuhe die ihn in der Herstellung einen Euro kosten statt wie bisher fuumlr zehn Euro spaumlter fuumlr 100 Euro verkaufen

Letztlich ist man sich naumlmlich daruumlber einig dass keine Taumluschung im Wirtschaftsleben daruumlber vorliegt dass die Waren auch zu einem bdquoange-messenen Preisldquo verkauft werden Insofern weiszlig auch der Kunde nie ob das Produkt welches er erwirbt seinen bdquoPreisldquo wert ist oder nicht

4 Zwischenfazit

Die drei genannten Elemente machen den Betrugstatbestand zu einer aumluszligerst schwierigen Angelegenheit Die Elemente seien an dieser Stelle noch einmal zusammengestellt a) der Betrug schuumltzt nur das Vermoumlgen und nicht die Dispositionsfreiheit b) der Betrug schuumltzt nur vor echten Taumluschungen nicht aber vor reiszligerischer Werbung und c) im Wirtschafts-verkehr ist jeder in seiner Preisgestaltung frei

Nimmt man diese drei Punkte zusammen dann wird deutlich dass die Betrugsstrafbarkeit im wirtschaftlichen Verkehr oftmals nicht ein-schlaumlgig sein wird In Randbereichen macht die Rechtsprechung hier aber Ausnahmen und bestraft doch wegen Betruges wobei Grenzen nicht wirklich sichtbar sind Ein klassischer Fall soll im Folgenden exemplarisch genannt werden Der Fall fuumlhrt zugleich auch zu der Frage inwieweit man die Dummheit und Leichtglaumlubigkeit anderer Personen ausnutzen darf inwieweit also auch dann ein Betrug vorliegen kann wenn das Op-fer seinen Vermoumlgensschaden durch Dummheit selbst verschuldet hat13

Fall14 Der Taumlter verkauft Verjuumlngungs- und Abmagerungsmittel so-wie bdquoHaarverdickerldquo und bdquoNichtraucherpillenldquo zum Preis von jeweils ca 50 Euro Wie er weiszlig sind saumlmtliche Produkte ebenso wirkungslos wie harmlos In den Verkaufsprospekten wirbt er ua mit den Aussagen durch nur 12 Baumlder werde die Haut um mindestens 15 Jahre verjuumlngt durch das Haarverdickungsmittel werde bei erstmaliger Anwendung das Haar in nur 10 Minuten nahezu verdoppelt und im Rahmen der Einnah-me der Schlankheitspille muumlsse man kuumlnftig sogar mehr essen um der bdquoungeheuren Fettabschmelzungskraftldquo der Pille entgegenzuwirken In den Vertragsbedingungen gewaumlhrt er den Kunden bdquoohne jedes Risikoldquo

13 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 49a14 Fall nach BGHSt 34 199

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ein bdquoRuumlckgaberecht innerhalb von 14 Tagen mit voller Geld-zuruumlck-Ga-rantieldquo Zutreffend nimmt er dabei an dass weniger als 10 der Kunden von diesem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen Diese erhalten auch an-standslos ihr Geld zuruumlck

Fraglich ist ob sich der Verkaumlufer mit seiner bdquopfiffigenldquo Geschaumlfts-idee wegen Betruges strafbar gemacht hat Eine Taumluschung der Kunden uumlber die Wirksamkeit der Produkte lag sicherlich vor Fraglich ist aber ob sie einen Vermoumlgensschaden erlitten haben Dies ist an sich abzulehnen denn sie konnten das Produkt wieder zuruumlckgeben und bekamen dann auch wieder ihr Geld zuruumlck Der Verkaumlufer rechnete aber ndash zutreffend ndash damit dass die meisten Kunden zu bequem sein wuumlrden Hierdurch machte er einen enormen Profit Der Bundesgerichtshof der diesen Fall entschieden hatte bestrafte dennoch wegen Betruges15 musste dabei aber einen gehoumlrigen Begruumlndungsaufwand betreiben Die Ent-scheidung wurde einerseits darauf gestuumltzt dass nachtraumlgliche Ruumlckge-waumlhranspruumlche letztlich nichts anderes darstellen wuumlrden als Schadens-ersatzanspruumlche aufgrund eines vorliegenden Betruges die aber bei der Schadensberechnung keine Rolle spielen duumlrften Andererseits sei der Ruumlckgewaumlhranspruch der Kunden wirtschaftlich gesehen weniger wert wenn man den Umstand bedenke dass in dem angenommenen Fall alle Kunden von ihrem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen wuumlrden der Ver-kaumlufer infolge der ihm entstandenen Nebenkosten nicht in der Lage wauml-re saumlmtliche Ruumlckgewaumlhranspruumlche vollstaumlndig zu befriedigen

III Struktur des Betrugstatbestandes

Nach diesen grundsaumltzlichen Uumlberlegungen soll im Folgenden auf die grundsaumltzliche Struktur des Betrugstatbestandes eingegangen werden Der sprachlich etwas verungluumlckte Wortlaut der Vorschrift des sect 263 Abs 1 StGB lautet bdquoWer in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen das Vermoumlgen eines anderen dadurch beschaumldigt dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdruumlckung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhaumllt wird mit Freiheitsstrafe bis zu fuumlnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraftldquo

15 Vgl BGHSt 34 199

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Hieraus ergeben sich drei Merkmale des objektiven Tatbestandes und ein Merkmal im subjektiven Tatbestand Im objektiven Tatbestand benoumltigt man eine Taumluschung die beim Getaumluschten zu einem Irrtum fuumlhrt Das Ganze muss bewirken dass ein Vermoumlgensschaden eintritt Schon hingewiesen wurde aber darauf dass der Betrug ndash in Abgrenzung zum Diebstahl ndash ein Selbstschaumldigungsdelikt ist Daher muss ndash das steht nicht unbedingt im Tatbestand liest man aber dort hinein ndash der Vermouml-gensschaden auf einer Vermoumlgensverfuumlgung des Getaumluschten beruhen Der Getaumluschte muss sich also aufgrund des Irrtums selbst schaumldigen Damit sind die vier Elemente des objektiven Tatbestandes des Betrugs festgestellt a) Taumluschung b) Irrtum c) Vermoumlgensverfuumlgung und d) Ver-moumlgensschaden16 Diese Elemente sollen im Folgenden kurz ndash unter An-gabe der wesentlichen Probleme ndash dargestellt werden

1 Taumluschung

Bei der Taumluschung ist als erstes zu beachten dass nur uumlber Tatsachen ge-taumluscht werden kann nicht aber uumlber Werturteile oder Prognosen17 Wer Aktien verkauft und dem Kaumlufer verspricht diese Aktien wuumlrden sich in den naumlchsten Jahren sehr gut entwickeln begeht dadurch keine betrugs-relevante Taumluschung auch wenn er selbst davon uumlberzeugt ist dass die-se positive Entwicklung nicht eintritt Dagegen liegt eine Taumluschung vor wenn der Verkaumlufer erklaumlrt dass sich diese Aktien bereits in den letzten Jahren sehr gut entwickelt haumltten ndash und dies nicht zutrifft Denn hier liegt eine Taumluschung uumlber eine Tatsache (naumlmlich die zuruumlckliegende Entwick-lung) vor

Dabei kann es sich bei der Tatsache sowohl um eine aumluszligere als auch um eine innere Tatsache (= Absicht) handeln18 Wer einen Kaufvertrag uumlber ein Auto schlieszligt kann also sowohl daruumlber taumluschen dass er den Kaufpreis gar nicht zahlen kann (weil er kein Geld hat ndash aumluszligere Tatsache) als auch daruumlber dass er gar nicht zahlen will (wenn er von vorne herein vorhat nicht zu zahlen ndash innere Tatsache)

Moumlglich sind schlieszliglich eine ausdruumlckliche Taumluschung eine konklu-

16 Hierzu im Einzelnen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 32 ff17 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 3218 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 33

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dente Taumluschung sowie eine Taumluschung durch Unterlassen19 Diese Un-terscheidung ist brisant denn eine Taumluschung durch Unterlassen ist nur dann strafbar wenn eine Rechtspflicht zum Handeln also eine Garan-tenpflicht besteht die bei bloszligen Vertragsverhaumlltnissen nicht existiert

Diese Frage wurde in Deutschland besonders wichtig bei den mani-pulierten Sportwetten20 Im konkreten Fall hatte der Taumlter einen Schieds-richter eines Fuszligballspiels bestochen damit dieser durch falsche Ent-scheidungen dazu beitrage dass der Auszligenseiter gewinnt Bei einem Wettbuumlro schloss der Taumlter einen Wettvertrag indem er hohe Summen auf den Auszligenseiter setzte und spaumlter gewann Hier war fraglich ob beim Abschluss des Wettvertrags im Wettbuumlro eine Taumluschung vorlag Ausdruumlcklich hat der Taumlter nicht erklaumlrt dass er den Schiedsrichter nicht bestochen habe Fraglich war daher ob jemand beim Abschluss eines Vertrages bdquokonkludentldquo erklaumlrt dass er sich an die Grundbedingungen des Vertrages gehalten hat oder halten werde bzw dass er den Vertrags-gegenstand nicht manipuliert hat Lehnt man dies ab bliebe nur noch eine Taumluschung durch Unterlassen weil der Taumlter den Mitarbeiter des Wettbuumlros nicht daruumlber aufgeklaumlrt hat dass er zuvor den Schiedsrichter bestochen hatte Diese Frage ist fuumlr die Strafbarkeit entscheidend denn liegt eine Taumluschung durch Unterlassen vor dann fehlt es an der Garan-tenstellung Im normalen Geschaumlftsverkehr ist niemand verpflichtet seinen Vertragspartner uumlber alle Umstaumlnde aufzuklaumlren die fuumlr diesen wichtig sind

2 Irrtum

Das zweite Merkmal ist der Irrtum21 Aufgrund der Taumluschung muss sich das getaumluschte Opfer irren Dies setzt voraus dass uumlberhaupt ein Mensch existiert der getaumluscht werden kann Denn nur Menschen nicht aber Maschinen koumlnnen sich irren Wer also eine fremde Kredit-karte bdquoausleihtldquo und damit an einem Geldautomaten Geld abhebt oh-ne dazu berechtigt zu sein der taumluscht den Geldautomaten uumlber seine Berechtigung das Geld abheben zu duumlrfen Da der Geldautomat aber

19 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 37 f20 BGHSt 51 165 ndash Fall Hoyzer21 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 50 ff

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kein Mensch ist der sich irren kann liegt kein Betrug vor Aus diesem Grund schuf der deutsche Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand den Computerbetrug sect 263a StGB

3 Vermoumlgensverfuumlgung

Als drittes Merkmal ist die Vermoumlgensverfuumlgung zu nennen22 Der Ge-taumluschte muss also freiwillig auf sein Vermoumlgen verzichten etwa indem er dem Taumluschenden Geld gibt oder ihm Geld auf sein Konto uumlberweist Unter einer Vermoumlgensverfuumlgung versteht man dabei jedes (rechtliche oder tatsaumlchliche) Handeln Dulden oder Unterlassen welches sich tat-saumlchlich auf das eigene oder auf fremdes Vermoumlgen auswirkt23 Beispiele sind der Abschluss eines Kaufvertrages (= Handeln es entsteht fuumlr jeden Vertragspartner eine zu erfuumlllende Forderung) die Zustimmung zum Ab-transport einer Sache (= Dulden der unmittelbare Besitz an einer Sache geht verloren) oder die Nichtgeltendmachung einer faumllligen Forderung (= Unterlassen die Forderung ist faktisch nicht mehr durchsetzbar) Da-bei ist anerkannt dass ein Verfuumlgungsbewusstsein nur bei der Verfuumlgung uumlber eine Sache und nicht bei der Verfuumlgung uumlber eine Forderung benouml-tigt wird Es liegt also auch dann ein Betrug vor wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung auf die Geltendmachung einer Forderung verzichtet von der es noch gar nichts weiszlig

4 Vermoumlgensschaden

Als viertes Element ist der Vermoumlgensschaden zu nennen24 Hier sind in der Praxis die meisten Probleme angesiedelt wobei einerseits fraglich sein kann ob uumlberhaupt ein Schaden vorliegt andererseits aber auch wie hoch der Schaden im Einzelfall ist Die Probleme sind hier zu vielfaumll-tig um genauer darauf einzugehen daher soll an dieser Stelle nur kurz auf drei Punkte hingewiesen werden

(1) Im zuvor genannten Beispiel mit der Waschmaschine und dem

22 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 69 ff23 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 6924 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 87 ff

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Staubsauger25 wurde schon darauf hingewiesen dass ein Vermoumlgens-schaden dann ausscheidet wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung einen Gegenstand kauft den es an sich gar nicht haben will der aber sein Geld wert ist Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht wenn der Gegenstand der taumluschungsbedingt gekauft wird zwar sein Geld wert ist der Kaumlufer aber mit dem Gegenstand uumlberhaupt nichts anfangen kann26 Wenn also die Kundin im genannten Beispielsfall schon zwei Waschmaschinen zu Hause hat und eine dritte nicht gebrauchen kann liegt doch ein Betrug vor Im Melkmaschinenfall27 fasst der BGH seine Grundsaumltze zu diesem bdquoindividuellen Schadenseinschlagldquo in folgen-den Leitsaumltzen zusammen bdquoWer sich auf Grund einer Taumluschung zu einer Leistung verpflichtet und dafuumlr eine gleichwertige Gegenleistung erhal-ten soll ist allein durch die Beeintraumlchtigung seiner wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermoumlgen geschaumldigt Ein Vermoumlgensschaden ist in diesem Falle nur gegeben wenn weitere Umstaumlnde hinzutreten Diese koumlnnen insbesondere dann vorliegen wenn der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich voraus-gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermoumlgensschaumldigen-den Maszlignahmen genoumltigt wird oder c) infolge der Verpflichtung nicht mehr uumlber die Mittel verfuumlgen kann die zur ordnungsgemaumlszligen Erfuumlllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst fuumlr eine seinen persoumlnlichen Verhaumllt-nissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensfuumlhrung unerlaumlsslich sindldquo

(2) Seit jeher ist fraglich ob fuumlr die Bestimmung des Vermoumlgens-schadens ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermoumlgensbegriff zu-grunde zu legen ist Es ist insoweit zu fragen ob ein Betrug nur dann vorliegt wenn es um von der Rechtsordnung anerkannte und durchsetz-bare Vermoumlgensrechte geht oder ob das Vermoumlgen unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten umfassend geschuumltzt wird Relevant wird dieser Streit insbesondere bei sittenwidrigen und gesetzeswidrigen Vertraumlgen

25 Vgl oben II1 26 Man spricht hier auch vom bdquoindividuellenldquo oder bdquopersonalenldquo Schadenseinschlag vgl BGHSt 16 321 hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92 f27 BGHSt 16 321 hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92

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So ist es fraglich ob der Auftragskiller der gegen Bezahlung von 10000 Euro eine Person toumlten soll sich strafbar macht wenn er zwar das Geld entgegennimmt aber nie vorhatte den Auftrag auszufuumlhren Das Glei-che gilt im umgekehrten Fall fuumlr den Auftraggeber der entgegen seiner bdquoVerpflichtungldquo dem Auftragskiller nach der vollzogenen Toumltung den ihm zugesagten Lohn nicht gibt was er von Anfang an vorhatte Nach dem juristischen Vermoumlgensbegriff scheidet eine Strafbarkeit aus weil das Recht keine rechtswidrigen Vertraumlge schuumltzen duumlrfe Nach dem wirt-schaftlichen Vermoumlgensbegriff hingegen waumlre eine Strafbarkeit denkbar weil auch die Leistung eines Auftragskillers einen Marktwert besitzt der uumlblicherweise jedenfalls faktisch durchsetzbar ist Teilweise wird in die-ser Hinsicht aber schlieszliglich noch danach unterschieden ob das Opfer um sein bdquogutes Geldldquo (der Auftraggeber) oder um seine (gesetzeswidri-ge) bdquoLeistungldquo (der Auftragskiller) gebracht wird

(3) In der juristischen Praxis besonders umstritten ist ferner ob der Vermoumlgensschaden bereits definitiv eingetreten sein muss oder ob es ausreicht dass das Vermoumlgen nur gefaumlhrdet ist Man spricht hier teilwei-se auch von einer bdquoschadensgleichen Vermoumlgensgefaumlhrdungldquo28 Relevant wird dies zB in denjenigen Faumlllen in denen ein Kunde durch Taumluschung uumlber seine Identitaumlt erreicht dass ihm von der Bank eine Kreditkarte aus-gestellt wird mit der er dann ndash jedenfalls fuumlr eine Weile ndash Geld abheben oder Waren kaufen kann wobei von Anfang klar ist dass sich auf dem Konto kein Geld befindet und der Kunde auch nie die Absicht hatte der Bank das Geld zuruumlckzuerstatten Fraglich ist hier ob bereits aufgrund der Tatsache dass es nun allein vom Taumlter abhaumlngt ob er auf das Geld zugreift ein Vermoumlgensschaden im Wege einer Vermoumlgensgefaumlhrdung eingetreten ist oder ob dies erst dann der Fall ist wenn der Kunde tat-saumlchlich mit der Karte Geld abhebt oder Waren bezahlt

28 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 97 ff

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5 Subjektive Tatbestandsmerkmale

Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist zu beachten dass neben dem uumlblichen Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkma-le noch eine spezielle Bereicherungsabsicht des Taumlters erforderlich ist29 Darunter versteht man dass der Taumlter gerade in der Absicht handelt sich einen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen Es muss ihm also gerade darauf ankommen sich oder einem konkreten Dritten einen materiellen Vorteil zu verschaffen Es muss sein Hauptzweck sein sich zu bereichern Aller-dings reicht es auch aus wenn er nicht sich sondern einen anderen zB seine Firma oder seine Ehefrau bereichern will

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein30 Der Taumlter darf also keinen zivilrechtlichen Anspruch auf den erstrebten Vermoumlgenswert be-sitzen Geht er irrtuumlmlich davon aus dass ein solcher Anspruch besteht liegt ein Tatbestandsirrtum nach sect 16 StGB vor Schlieszliglich muss der er-strebte Vermoumlgensvorteil auch das genaue Spiegelbild des eingetretenen Vermoumlgensschadens sein Man spricht hier auch von bdquoStoffgleichheitldquo31 Das was das Opfer weniger hat muss der Taumlter mehr haben wollen Denn es handelt sich beim Betrug gerade um ein Vermoumlgensverschie-bungsdelikt

IV Qualifikationen und Sondertatbestaumlnde

Nach dem kurzen Uumlberblick uumlber den Grundtatbestand des Betruges soll nun nur noch ergaumlnzend darauf hingewiesen werden dass der Betrug nach sect 263 Abs 3 StGB bei Vorliegen bestimmter strafschaumlrfender Vo-raussetzungen schwerer bestraft werden kann zB wenn der Taumlter ge-werbsmaumlszligig handelt oder einen groszligen Schaden verursacht

Da in vielen Faumlllen ndash insbesondere im wirtschaftlichen Verkehr ndash die Feststellung eines Vermoumlgensschadens schwierig ist ist der Gesetzge-ber ferner zunehmend dazu uumlbergegangen Verhaltensweisen die eine

29 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 ff30 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 124 ff31 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 f

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Tendenz zur Vermoumlgensgefaumlhrdung aufweisen bereits dann zu bestra-fen wenn der Taumlter das entsprechende Verhalten vorgenommen hat Man wartet also nicht mehr ab bis der Schaden entstanden ist sondern knuumlpft an die Taumluschungshandlung an Es handelt sich also um reine Tauml-tigkeitsdelikte bzw Gefaumlhrdungsdelikte Es sollen an dieser Stelle nur ei-nige genannt werden

Der Subventionsbetrug sect 264 StGB fuumlr den es bereits ausreicht wenn der Taumlter eine Subvention beantragt und dabei falsche Angaben macht Dies ist bereits als solches nach sect 264 StGB strafbar auch wenn es noch gar nicht zu einem Schaden kommt

Der Kapitalanlagebetrug sect 264a StGB wonach sich strafbar macht wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospek-ten oder Werbebroschuumlren falsche Angaben macht

Der Kreditbetrug sect 265b StGB bei dem die Strafbarkeit anknuumlpft an die Beantragung eines Kredits wenn dabei falsche Angaben uumlber die eigenen Vermoumlgensverhaumlltnisse gemacht werden

Dies sind nur einige Beispiele die Aufzaumlhlung lieszlige sich beliebig fortsetzen Der deutsche Gesetzgeber neigt naumlmlich zunehmend dazu insbesondere um Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung des Vermouml-gensschadens zu vermeiden im wirtschaftlichen Bereich solche Sonder-tatbestaumlnde zu schaffen auf die in diesem kurzen Uumlberblick allerdings nicht genauer eingegangen werden kann

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TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi

Sesavali

prof bernd hainrixi

statia mimoixilavs TaRliTobis sisxlissamarTlebri-vi dasjadobis winapirobebs germanuli sisxlis samarT-lis kodeqsis sect263-is mixedviT aRniSnul sakiTxTan dakav-SirebiT avtori gamoyofs Teoriasa da praqtikaSi arse-bul ZiriTad problemebs da ramdenime konkretuli maga-liTis safuZvelze surs dasmul sakiTxebTan mimarTebiT pasuxebis povna TaRliTobis normis zogadi xasiaTidan gamomdinare kvalifikaciasTan dakavSirebuli sirTulee-bis gadasaWrelad avtori pirvel rigSi gansazRvravs nor-miT dacul samarTlebriv sikeTes rac klasikuri gagebiT qonebas sakuTrebas warmoadgens TaRliTobis erT-erT mTavar maxasiaTeblad avtori msxverplisTvis qonebrivi zianis miyenebas asaxelebs da xazs usvams rom ekonomi-kuri sxva danaSaulebisgan gansxvavebiT TaRliTobis Sem-TxvevaSi qonebrivi ziani msxverplis motyuebiT miiRwe-va TaRliTobis maxasiaTebeli kidev erTi kriteriumi msxver plis mier qonebrivi zianis Tavad gamowvevaa piris mier misi motyuebis safuZvelze rodesac igi nebayoflo-biT gascems Tavis qonebas

TaRliTobisTvis damaxasiaTebeli aRniSnuli elemente-bis zogadi mimoxilvis Semdgom avtori cal-calke ganixi-lavs TiToeul kriteriums Tavdapirvelad igi konkre-tuli magaliTis safuZvelze gansazRvravs qonebrivi dazianebis cnebas Semdgom - motyuebis mniSvnelobas sa-bazro ekonomikis interesebis gaTvaliswinebiT da fasis Tavisuf lad gansazRvris principis mxedvelobaSi miRe-biT

statiis mesame Tavi konkretulad ganixilavs TaRliTo-

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bis sisxlissamarTlebrivi Semadgenlobis struqturas motyuebis elementTan dakavSirebiT avtori miuTiTebs rom motyueba SesaZlebelia mxolod faqtebTan dakavSire-biT da ara Sefasebebisa da prognozebis mimarT TaRliTo-bis aucilebel elementad miCneulia msxverplis Secdoma-Si Seyvana rac imas niSnavs rom Tu konkretuli adamiani (da ara magaliTad fulis gamcemi bankomati) SecdomaSi ar iqna Seyvanili TaRliTobis Semadgenloba ar arsebobs xsenebuli qmedebis mesame elementad ganxilulia qonebis floba aseve nebismieri qmedeba Tu umoqmedoba romli-Tac faqtobrivad sakuTar Tu sxvis qonebaze gavlenis moxdena SesaZlebelia da msxverplis mier qonebaze nebayo-flobiT uaris Tqma motyuebis safuZvelze fulis gacemiT Tu Tanxis gadaricxviT TaRliTobis meoTxe elements - qoneb riv zians yvelaze problematur sakiTxad miiCnevs da erTis mxriv zianis arsebobis dadgenis meore mxriv ki zia-nis sididis Sefasebis sirTuleze saubrobs aseve calke aris gamoyofili zianis cnebis sisxlissamarTlebrivi Tu ekonomikuri mniSvnelobis gaziarebis sakiTxi TaRliTo-bis subieqturi Semadgenlobis etapze yuradReba gamaxvi-lebulia qmedebis Camdenis ganzraxvaze miiRos qonebrivi upiratesoba

statiis meoTxe Tavi ki yuradRebas amaxvilebs TaRli-Tobis damamZimebel garemoebebze

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DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Spektakulaumlre Skandale1 ruumlcken die falsche Rechnungslegung von Unter-nehmen immer wieder in den Blick der Oumlffentlichkeit So erschuumltterten nach der Jahrtausendwende gewaltige Bilanzfaumllschungen die Finanzmaumlr-kte Im Jahr 2001 wurde publik dass der amerikanische Energiekonzern Enron Corp Verbindlichkeiten in Milliardenhoumlhe nicht bilanziert hatte2 Beim Telekommunikationskonzern Worldcom Corp wurden im Jahr 2002 Fehlbuchungen in Houmlhe von uumlber 7 Mrd $ aufgedeckt3 Auch in der EU gab es aufsehenerregende Faumllle Erinnert sei an den italienischen Lebensmittelkonzern Parmalat SpA Im Jahr 2003 wurde bekannt dass ein Fehlbetrag von fast 4 Mrd euro verdeckt worden war4 In Deutschland wurde im Jahr 2002 publik dass das Telematikunternehmen ComROAD AG 98 der bilanzierten Umsaumltze frei erfunden hatte5 Auch in neuerer Zeit sind erhebliche Bilanzfaumllschungen aufgedeckt worden So musste der japanische Technologiekonzern Toshiba im Jahr 2015 mehrere Bi-lanzfaumllschungen eingestehen6

Die Rechnungslegung hat zentrale Funktionen7 so dass ausgedehnte Bilanzfaumllschungen haumlufig zur Insolvenz der betroffenen Unternehmen fuumlhren Zum einen dient die Rechnungslegung der Dokumentation in-

1 Vgl nur die Zusammenstellungen bei Dannecker in Staub HGB Bd 72 5 Aufl 2012 Vor sectsect 331 ff Rn 92 ff2 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftenron-skandal-bilanztricks-biblischen-ausmasses-149354html 3 httpswwwweltdeprint-weltarticle405593Weitere-Bilanzfaelschung-bei-WorldCom-ent-deckthtml4 httpwwwspiegeldewirtschaftverschwundene-milliarden-parmalat-pleite-a-279934html5 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftbilanzfaelschung-geschockte-comroad-aktion-aere-laufen-sturm-161739html6 httpwwwsueddeutschedewirtschaftbilanzfaelschung-skandal-erschuettert-toshi-ba-12575681reduced=true7 Eingehend Klein Internationale Rechnungslegung und Konzernabschluss 2013 S 53 ff

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dem sie die in der Buchfuumlhrung enthaltenen Geschaumlftsvorfaumllle zusam-menfasst und die vorhandenen Vermoumlgenswerte auffuumlhrt Zum ande-ren dient sie der Gewinnermittlung indem sie uumlber den Gewinn oder Verlust einer Geschaumlftsperiode Auskunft gibt Die Rechnungslegung ist damit Grundlage fuumlr die Besteuerung und fuumlr die Ermittlung von erfolgs-abhaumlngigen Auszahlungen wie Dividenden und Erfolgsbeteiligungen Und schlieszliglich dient sie der Information uumlber die Vermoumlgens- Finanz- und Ertragslage zum Stichtag Hierdurch sollen nicht nur die Eigentuumlmer und die Unternehmensleiter uumlber die wirtschaftliche Lage und die ver-gangene und kuumlnftige Entwicklung des Unternehmens informiert wer-den sondern auch Dritte also Lieferanten Kreditgeber Konkurrenten der Staat Arbeitnehmer und potentielle Investoren

Die Rechnungslegung erfolgt in drei Schritten Zunaumlchst erstellt ein Unternehmen Rechnungslegungsdokumente Diese werden anschlie-szligend durch einen unabhaumlngigen Wirtschaftspruumlfer einer Pruumlfung unter-zogen Schlieszliglich erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegungsdoku-mente und des Ergebnisses der Pruumlfung

II Rechnungslegungsdokumente

1 Abschluumlsse und Berichte

Die Rechnungslegung von Unternehmen8 besteht zunaumlchst aus dem Jahresabschluss bzw Konzernabschluss Typische Bestandteile sind die Bilanz die Gewinn- und Verlustrechnung die Gesamtergebnisrechnung die Kapitalflussrechnung der Eigenkapitalspiegel und der Anhang Wel-che Bestandteile der Abschluss enthalten und inwieweit er von einem Lagebericht bzw Konzernlagebericht begleitet sein muss haumlngt von dem jeweils angewandten Rechnungslegungssystem ab Hierbei ist der Um-fang der Rechnungslegung insbesondere von der Groumlszlige der Rechtsform und der Branche des Unternehmens abhaumlngig

8 Uumlberblick zum deutschen Recht Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 HGB Rn 30 ff

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2 Vorschriften

a Nationale Vorschriften

Weltweit existieren zwei Rechtstraditionen9 In Laumlndern mit einem Ca-se Law System wie den USA gibt es traditionell nur rudimentaumlre ge-setzliche Vorschriften zur Rechnungslegung Ergaumlnzt werden diese durch Rechnungslegungsstandards die einen geringen Abstraktionsgrad aufweisen und von privatrechtlich organisierten aber staatlich autori-sierten Rechnungslegungsgremien herausgegeben werden So gibt das US-amerikanische Financial Accounting Standards Board (FASB) mit Sitz in Norwalk (Connecticut USA) die US-amerikanischen Rechnungsle-gungsstandards die sog bdquoUnited States Generally Accepted Accounting Principlesldquo (US-GAAP) heraus Dagegen wird in Laumlndern mit einem Code Law System wie Deutschland die Rechnungslegung traditionell durch gesetzliche Vorschriften die durch ihren hohen Abstraktionsgrad moumlg-lichst alle Problemstellungen abdecken sollen recht umfassend geregelt Diese Vorschriften werden durch die Parlamente beschlossen Ergaumlnzend werden fuumlr die Rechnungslegung zB in Deutschland die sog bdquoGrundsaumltze ordnungsgemaumlszliger Buchfuumlhrungldquo10 herangezogen die ndash soweit sie nicht kodifiziert sind ndash aus Wissenschaft und Praxis der Rechtsprechung sowie Empfehlungen von Wirtschaftsverbaumlnden resultieren

Diese differierenden Rechtstraditionen fuumlhren freilich dazu dass auf der Welt sehr unterschiedliche nationale Rechnungslegungsvorschriften gelten Hierdurch ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung stark erschwert sondern gerade international taumltige Unternehmen sind haumlufig gezwungen nach mehreren Rechnungslegungssystemen zu bilan-zieren Hierdurch entstehen hohe Kosten

9 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4 ff 10 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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b Internationale Standards

Um fuumlr Abhilfe zu sorgen wurde bereits am 2961973 das (fruumlhere) In-ternational Accounting Standards Committee (IASC) in London gegruumln-det11 Es handelte sich um eine privatrechtliche Organisation der Berufs-verbaumlnde der Wirtschaftspruumlfer aus mehreren europaumlischen Staaten (Deutschland Frankreich Groszligbritannien Irland Niederlande) aus Nor-damerika (Kanada Mexiko USA) Australien sowie Japan Ziel war nicht nur die Vereinheitlichung der nationalen Rechnungslegungsnormen sondern auch die Schaffung von internationalen Rechnungslegungsstan-dards den sog bdquoInternational Accounting Standardsldquo (IAS) Zu diesen Standards gab das Standing Interpretations Committee (SIC) ein im Jahr 1996 gegruumlndeter staumlndiger Ausschuss des IASC fuumlr Auslegungsfragen Interpretationen heraus um eine weltweit einheitliche Auslegung und Anwendung sicherzustellen Bis zum Jahr 2000 wurden durch das IASC insgesamt 41 Standards (auf Englisch) veroumlffentlicht die in der Tradition des Case Law stehen

Im Jahr 2000 erfolgte eine umfassende Neuorganisation um das IASC von der Berufsorganisation der Wirtschaftspruumlfer zu loumlsen12 Zunaumlchst wurde am 622001 in London eine Dachorganisation eingerichtet die In-ternational Accounting Standards Committee Foundation (IASCF)13 eine Stiftung privaten Rechts Anschlieszligend wurde am 142001 das Interna-tional Accounting Standards Board (IASB) geschaffen ein international besetztes unabhaumlngiges privatwirtschaftliches Expertengremium das die fachliche Arbeit des IASC fortfuumlhren sollte Dieses Gremium entwi -c kelt seitdem nicht nur die IAS fort sondern erstellt die sog bdquoInternatio-nal Financial Reporting Standardsldquo (IFRS) Ziel dieser neuen Standards ist nicht nur eine zutreffende Rechnungslegung von Unternehmen sondern auch eine vollstaumlndige und transparente Finanzberichterstattung Zu den Standards erstellt das im Dezember 2001 eingerichtete International Fi-

11 Ausfuumlhrlich CamffermanZeff Financial Reporting and Global Capital Markets A History of the IASC 1973-2000 200712 Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1972002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ABl L 243 S 113 Informationen unter httpwwwifrsorg

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nancial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) verbindliche Inter-pretationen

c Europaumlische Standards

Die Rechnungslegung nach IASIFRS ist heute in beinahe 120 Staaten vor-geschrieben oder gestattet14 Hierzu zaumlhlen nicht nur alle (gegenwaumlrtig) 28 Mitgliedstaaten der EU sondern auch die drei Mitgliedstaaten des Europaumlischen Wirtschaftsraumes (EWR) die nicht Mitglied der EU sind (Island Liechtenstein und Norwegen) Allerdings sind zwei Einschraumln-kungen zu machen

aa Einbezogene Unternehmen

Zum einen gelten die IASIFRS nicht fuumlr alle Unternehmen in den EU- bzw EWR-Staaten Durch die Verordnung (EG) Nr 1606200215 die sog IAS-VO die als europaumlische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt wurden mit Wirkung vom 112005 die IFRS zwar zum verpflich-tenden Rechnungslegungsstandard aber nur fuumlr die Konzernabschluumlsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften (Art 4 IAS-VO) Nach Art 1 IAS-VO sind die Finanzinformationen dieser Gesellschaften zu harmoni-sieren um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschluumlsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen Bei allen an-deren Unternehmen richtet sich die Rechnungslegung weiterhin nach dem nationalen Recht das gemaumlszlig Art 5 IAS-VO die Rechnungslegung nach den IFRS gestatten kann aber nicht muss (Wahlrecht) Erfasst sind damit jedenfalls die wichtigsten europaumlischen Gesellschaften Denn ka-pitalmarktorientiert ist eine Gesellschaft nach Art 4 IAS-VO wenn ih-re Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem bdquogeregelten Marktldquo zugelassen sind Erfasst sind daher alle Konzerne deren Wertpapiere an europaumlischen Boumlrsen zugelassen sind

14 Uumlbersicht unter httpwwwifrsorgThe-organisationDocuments2013Who-We-Are-German-2013pdf15 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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bb Anwendbare Standards

Zum anderen gelten in der EU nur diejenigen IASIFRS nebst Interpreta-tionen die durch die Kommission fuumlr anwendbar erklaumlrt wurden Dies-bezuumlglich wurde die Kommission durch die IAS-VO als Grundverordnung ermaumlchtigt Standards und Interpretationen in einem vereinfachten Ver-fahren bei dem sie durch einen beratenden Ausschuss unterstuumltzt wird (sog Komitologie) mittels weiterer Durchfuumlhrungsverordnungen fuumlr an-wendbar zu erklaumlren (sog Endorsement) Von dieser Ermaumlchtigung hatte die Kommission mit der VO (EG) Nr 1725200316 Gebrauch gemacht und die meisten Standards (IAS IFRS) die am 1492002 vorlagen sowie zahl-reiche Interpretationen in das europaumlische Recht transformiert Seitdem wurden viele weitere Standards nebst Interpretationen fuumlr anwendbar erklaumlrt Ausschlieszliglich diese bdquoEU-IFRSldquo entfalten als europaumlisches Sekun-daumlrrecht fuumlr das nationale Recht der EU- bzw EWR-Staaten Bindungswir-kung17

Das Anerkennungsverfahren18 ist komplex und dauert insgesamt rund ein Jahr Zunaumlchst konsultiert die Kommission die European Finan-cial Reporting Advisory Group (EFRAG) die beraten durch ihre Technical Expert Group (TEG) innerhalb von zwei Monaten einen Ratschlag zu dem neuen oder geaumlnderten Standard bzw der Interpretation abgibt und ei-ne Auswirkungsstudie erstellt Der Ratschlag wird im Anschluss durch die Standards Advice Review Group (SARG) uumlberpruumlft die innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abgibt Auf der Grundlage von Rat-schlag und Stellungnahme erstellt die Kommission anschlieszligend einen Verordnungsentwurf Dieser Entwurf wird dem Accounting Regulatory Committee (ARC) unterbreitet einem politischen Regelungsausschuss der sich aus Vertretern der EU-Staaten unter Leitung der Kommission zusammensetzt Der ARC entscheidet innerhalb von drei Monaten mit

16 Verordnung (EG) Nr 17252003 der Kommission vom 2992003 betreffend die Uumlber-nahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Uumlbereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates ABl L 261 S 117 Vgl nur Luttermann WPg 2006 778 779 Schulze-Osterloh Der Konzern 2004 17318 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 38

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einfacher Mehrheit Faumlllt das Votum positiv aus haben das Europaumlische Parlament und der Rat drei Monate Zeit ihr Veto einzulegen Sprechen sie sich fuumlr die Uumlbernahme aus oder verstreichen die drei Monate ohne Einspruch verabschiedet die Kommission den Entwurf Danach wird die Verordnung im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht und tritt in Kraft

Dieses komplexe Anerkennungsverfahren das die Vertreter der EU-Staaten und des EU-Parlaments einbezieht soll vor allem das Demo-kratie- und Gewaltenteilungsprinzip wahren19 Denn die Standards und Interpretationen werden von privaten Gremien entwickelt Sie koumlnnen daher nicht ungepruumlft uumlbernommen werden sondern muumlssen durch die Kommission gegebenenfalls angepasst und durch das EU-Parlament so-wie den Rat der EU gebilligt werden

Verbreitet wird allerdings kritisiert dass die EU-IFRS in der Praxis er-hebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten20 So unterscheidet sich der angloamerikanische Rule-Based Approach vom europaumlischen Principle-Ba-sed Approach Auch die Konzepte differieren Beim IFRS-Abschluss steht die Kapitalmarktinformation im Vordergrund dagegen etwa beim deut-schen HGB-Abschluss der Glaumlubigerschutz Auszligerdem bestehen betraumlcht-liche Gestaltungsmoumlglichkeiten durch Management Approach verdeckte Wahlrechte und Spielraumlume Schlieszliglich fehlt es an einer Institution die gewaumlhrleistet dass die EU-IFRS einheitlich ausgelegt werden21 Bislang ist fuumlr Streitigkeiten allein der Gerichtshof der EU zustaumlndig

III Abschlusspruumlfung

1 Pruumlfung und Bestaumltigungsvermerk

Da die Rechnungslegung groszlige Bedeutung hat muumlssen sich die Adres-saten auf die Richtigkeit der von dem Unternehmen gemachten Angaben verlassen koumlnnen Um die Richtigkeit zu gewaumlhrleisten und die Glaub-wuumlrdigkeit der Rechnungslegung zu erhoumlhen muss eine unabhaumlngige

19 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4020 Vgl nur Luttermann JZ 2011 965 967 ff21 Vgl bereits den sog Radwan-Bericht vom 522008 (20062248 (INI)) S 13

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Pruumlfung erfolgen In der Regel sind Unternehmen verpflichtet ihre Jah-res- bzw Konzernabschluumlsse Wirtschaftspruumlfern vorzulegen Nach der Pruumlfung gibt der Abschlusspruumlfer sein Gesamturteil in einem sog Bestauml-tigungsvermerk ab Darin beurteilt er zusammenfassend die Uumlberein-stimmung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes mit den fuumlr das jeweilige Unternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften

2 Vorschriften zur Abschlusspruumlfung

a Nationale Vorschriften

Auch fuumlr die Abschlusspruumlfung gilt dass in jedem Staat unterschiedliche Vorschriften gelten So gibt in Deutschland sect 317 HGB Gegenstand und Umfang der Pruumlfung vor Die Durchfuumlhrung richtet sich nach den bdquoGrund-saumltzen der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungenldquo (GoA) Maszliggebend sind hierfuumlr vor allem die fachlichen Verlautba-rungen des Instituts der Wirtschaft (IDW) der Interessenvertretung der wirtschaftspruumlfenden Berufsstaumlnde in Deutschland Das IDW publiziert die sog bdquoIDW-Verlautbarungenldquo dh vor allem die IDW Pruumlfungsstan-dards IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards Es ist damit fuumlr die Setzung der nationalen Pruumlfungsstandards verant-wortlich Teilweise werden die Abschluumlsse zusaumltzlich gepruumlft So pruumlft zB in Deutschland im Rahmen eines zweistufig ausgestalteten Enforce-ment-Verfahrens die Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung eV (DPR eV) in Berlin22 die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Un-ternehmen

b Internationale Standards

Auch im Bereich der Abschlusspruumlfung wurde fruumlh erkannt dass interna-tionale Standards sinnvoll sind Die International Federation of Accoun-tants (IFAC)23 eine internationale Vereinigung der Wirtschaftspruumlfer wurde bereits im Jahr 1977 in Muumlnchen gegruumlndet und umfasst aktuell 157 Mitgliedsorganisationen aus 123 Laumlndern Sie repraumlsentiert damit heute weltweit 25 Millionen Wirtschaftspruumlfer Ihr Verwaltungssitz ist 22 Homepage httpwwwfrepinfo23 Homepage httpswwwifacorg

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gegenwaumlrtig in New York ihr Satzungssitz in Genf Die IFAC bestellt das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) das ins-besondere fuumlr die Erarbeitung den Unterhalt und die Weiterentwicklung der sog bdquoInternational Standards on Auditingldquo (ISA) der international anerkannten Grundsaumltze zur Abschlusspruumlfung zustaumlndig ist

c Europaumlische Standards

Gerade in Zusammenhang mit Abschluumlssen die nach den IFRS erstellt wurden haben die ISA besonders groszlige Bedeutung so dass ihre Uumlber-nahme auch in den EU- und EWR-Staaten geboten ist Das europaumlische Recht traumlgt dem schon seit dem Jahr 2006 Rechnung Nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG24 verpflichten die Mitglied-staaten die Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften Abschlusspruuml-fungen nach den von der Kommission angenommenen bdquointernationalen Pruumlfungsstandardsldquo durchzufuumlhren Hierunter sind nach Art 26 Abs 2 der Abschlusspruumlferrichtlinie vor allem die ISA zu verstehen Die Annah-me (bdquoEndorsementldquo) erfolgt gemaumlszlig Art 26 Abs 3 der Abschlusspruumlfer-richtlinie auch hier ndash wie bei den IFRS ndash mittels delegierter Rechtsakte wobei die Kommission wiederum von einem Ausschuss unterstuumltzt wird Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt zur Annahme von internationalen Pruumlfungsstandards erlassen hat uumlbermittelt sie diesen dem Europaumlischen Parlament und dem Rat Der Rechtsakt tritt nur dann in Kraft wenn Parlament und Rat innerhalb einer Frist von vier Monaten die um zwei weitere Monate verlaumlngert werden kann keine Einwaumlnde erheben (Art 48a Abs 5 der Abschlusspruumlferrichtlinie)

Von der Kommission wurden allerdings bis heute noch keine ISA fuumlr anwendbar erklaumlrt Die Mitgliedstaaten koumlnnen daher nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie ihre nationalen Pruumlfungsstandards Pruumlf-verfahren und Pruumlfungsanforderungen weiterhin anwenden In Zukunft ist mit der Uumlbernahme der ISA zu rechnen

24 Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vom 1752006 uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen zur Aumlnderung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84253EWG des Rates ABl L 157 S 87

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IV Offenlegung

Da die Oumlffentlichkeit ein groszliges Interesse an den Informationen hat die die Rechnungslegung enthaumllt sind Unternehmen vor allem Kapitalge-sellschaften verpflichtet die Rechnungslegungsdokumente und das Pruumlfungsergebnis oumlffentlich zu machen Diese Publizitaumltspflicht korres-pondiert mit der Haftungsbegrenzung25

Europarechtliche Grundlage der Publizitaumlt war zunaumlchst die Publizi-taumltsrichtlinie 68151EWG26 die in ihrem Art 2 Abs 1 lit f die Unter-nehmen zur Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech-nung verpflichtete Nach Art 3 waren die Angaben in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister in einer Akte einzutragen Diese Vorgaben wurden in Bezug auf die offen zu legen-den Unterlagen der Rechnungslegung durch die neue Publizitaumltsricht-linie 2009101EG27 fortgeschrieben Vorgesehen ist jetzt auch die Ver-oumlffentlichung in einem Europaumlischen Unternehmensregister (European Business Register)28 das einen Verbund europaumlischer Unternehmensre-gister darstellt

V Europaumlische Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht

Fuumlr die Ausgestaltung des nationalen Rechnungslegungsstrafrechts ist entscheidend inwiefern das europaumlische Recht die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet Verstoumlszlige bei der Rechnungslegung mit Sanktionen zu be-wehren

25 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 Rn 2 mwN26 Erste Richtlinie 68151EWG des Rates vom 9 Maumlrz 1968 zur Koordinierung der Schutz-bestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Ab-satz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten ABl L 65 S 827 Richtlinie 2009101EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 Septem-ber 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Ge-sellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Abl L 258 S 1128 Homepage httpwwwebrorg

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1 Rechnungslegungsdokumente

a Europaumlische Vorgaben

Die Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG29 und die Konzernrech-nungslegungs-Richtlinie 83349EWG30 die den Beginn der Harmo-nisierung des Rechnungslegungsrechts markieren verpflichteten die Mitgliedstaaten urspruumlnglich nicht dazu bei Verstoumlszligen Sanktionen an-zudrohen Dies aumlnderte sich erst mit der Aumlnderungs-Richtlinie 200646EG31 Nunmehr wurden von den Mitgliedstaaten Sanktionen verlangt die bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind (vgl Art 60a der (geaumlnderten) Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG Art 48 der (geaumln-derten) Konzernrechnungslegungs-Richtlinie 83349EWG) Eine Pflicht strafrechtliche Sanktionen vorzusehen war damit allerdings nicht ver-bunden Die neue Bilanz-Richtlinie 201334EU32 welche die bisherigen Richtlinien ersetzte die Vorschriften an Veraumlnderungen anpasste und eine einheitliche Terminologie schuf hat diese relativ schwachen Vor-gaben in ihrem Art 51 uumlbernommen Daher muumlssen die vorzusehenden Sanktionen auch weiterhin nicht strafrechtlicher Art sein wodurch die Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei der Umsetzung haben

Bei der Rechnungslegung handelt es sich damit um ein Gebiet in dem bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind und in dem seit

29 Vierte Richtlinie 78660EWG des Rates vom 2571978 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages uumlber den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABl L 222 S 1130 Siebente Richtlinie 83349EWG des Rates vom 1361983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages uumlber den konsolidierten Abschluss ABl L 193 S 17 31 Richtlinie 200646EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1462006 zur Aumlnderung der Richtlinien des Rates 78660EWG uumlber den Jahresabschluss von Ge-sellschaften bestimmter Rechtsformen 83349EWG uumlber den konsolidierten Abschluss 86635EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91674EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidier-ten Abschluss von Versicherungsunternehmen ABl L 224 S 132 Richtlinie 201334EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 26 Juni 2013 uumlber den Jahresabschluss den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates ABl L 182 S 19

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dem Vertrag von Lissabon nach Art 83 Abs 2 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden koumln-nen wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bdquoals unerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union erweist Ob diesbezuumlglich in den Mitgliedstaaten der EU und des EWR tatsaumlchlich erhebliche Sanktionsdefizite bestehen bedarf weiterer rechtsvergleichender Untersuchungen Angesichts des Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten liegt es aber nahe dass die Sanktionsvorschriften ndash wie fruumlher im Bereich des Marktmissbrauchs vor dem Erlass der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie 201457EU33 (MAD II) ndash erheblich divergieren

b Deutsches Recht

Im deutschen Recht werden Verstoumlszlige bei der Darstellung in den Rech-nungslegungsdokumenten als besonders sozialschaumldlich begriffen und sind daher mit Strafe bewehrt Die Strafvorschriften sind hierbei je nach Rechtsform des Unternehmens in unterschiedlichen Gesetzen enthal-ten Die zentralen Sanktionsvorschriften der sectsect 331 334 HGB erfassen die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften (wie Aktiengesellschaf-ten) und bdquoKapital-und-Co-Gesellschaftenldquo (wie der GmbH amp Co KG) Ergaumlnzende Vorschriften sind im HGB unabhaumlngig von der Rechtsform fuumlr Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (sectsect 340m f HGB) Versi-cherungen und Pensionsfonds (sectsect 341m f HGB) sowie bestimmte Unter-nehmen des Rohstoffsektors (sectsect 341 x HGB) vorgesehen Daruumlber hinaus exis tieren fuumlr weitere Rechtsformen Sanktionsvorschriften im Aktien-gesetz (AktG) Genossenschaftsgesetz (GenG) GmbH-Gesetz (GmbHG) Publizitaumltsgesetz (PublG) Umwandlungsgesetz (UmwG) und Versiche-rungsaufsichtsgesetz (VAG)

Die Strafvorschrift des sect 331 HGB betrifft die unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten Ergaumlnzend koumlnnen mit der Buszliggeldvor-schrift des sect 334 Abs 1 HGB weniger schwere Verstoumlszlige geahndet werden Zu hinterfragen sind hierbei aber die vorgesehenen Sanktionen So droht sect 331 HGB als Strafe houmlchstens eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 33 Richtlinie 201457EU des europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ABl L 173 S 179

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Geldstrafe an Damit ist die Houmlchststrafe geringer als bei Diebstahl und Bet rug bei denen Freiheitsstrafen von bis zu fuumlnf Jahren verhaumlngt werden koumlnnen sect 334 Abs 1 HGB sieht eine Geldbuszlige von houmlchstens 50000 euro vor eine Sanktion die bei groumlszligeren Konzernen und Groszligkonzernen kaum ins Gewicht faumlllt Es kann daher nicht uumlberraschen dass die unrichtige Dar-stellung bislang in der Praxis kaum Bedeutung hat So wurden im Jahr 2014 nur 2 Personen aus sect 331 HGB verurteilt34 Die Strafvorschrift fungiert da-mit in der Praxis vorwiegend als bdquoAufgreiftatbestandldquo35 da mit Bilanzstraf-taten regelmaumlszligig weitere Delikte einhergehen die leichter nachzuweisen und mit houmlherer Strafe bedroht sind naumlmlich Betrugs- (sectsect 263 ff StGB) Insolvenz- (sectsect 283 283b StGB) und Urkundendelikte (sectsect 267 ff StGB) das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (sect 266a StGB) sowie die Steuerhinterziehung (sect 370 AO)

Der groszligen Bedeutung des sect 331 HGB der nach hM36 das Vertrau-en der Allgemeinheit in die Richtigkeit Vollstaumlndigkeit Klarheit und Uumlbersichtlichkeit der gegebenen Informationen und damit ein Kollek-tivrechtsgut schuumltzt koumlnnen diese geringen Sanktionsandrohungen nicht gerecht werden Im Hinblick auf das US-amerikanische Strafrecht sind die Strafandrohungen sehr milde So wurden die Vorstandsvorsit-zenden von Enron und WorldCom ndash allerdings nicht nur wegen Bilanz-delikten ndash erstinstanzlich zu Haftstrafen von bis zu 25 Jahren verurteilt37

2 Abschlusspruumlfung

a Europaumlische Vorgaben

Gemaumlszlig Art 26 der Abschlusspruumlferrichtlinie 84253EWG mussten die Mitgliedstaaten nur sicherstellen dass die zugelassenen Personen bdquoan-gemessenen Sanktionenldquo unterliegen wenn sie eine Pruumlfung nicht mit der beruflichen Sorgfalt durchfuumlhren bzw hierbei nicht unabhaumlngig sind Die Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG verpflichtete dann die Mitgliedstaaten dazu fuumlr bdquowirksame Untersuchungen und Sanktionenldquo

34 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f35 Reck BuW 2001 617 62436 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 Rn 2 mwN37 Vgl Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 66

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zu sorgen um eine unzureichende Durchfuumlhrung von Abschlusspruuml-fungen aufzudecken zu berichtigen und zu verhindern (Art 26 Abs 1) Zudem mussten die Mitgliedstaaten bdquounbeschadet der zivilrechtlichen Haftungsvorschriftenldquo jetzt bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschre-ckende Sanktionenldquo fuumlr Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften vorsehen die sich bei der Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen nicht an die Vorschriften halten (Art 26 Abs 2) und vorsehen dass die Maszlig-nahmen und Sanktionen bdquoin angemessener Weise oumlffentlich bekannt ge-machtldquo werden Mit der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU38 wurden diese Vorgaben nochmals verschaumlrft Aus Art 30 Abs 2 der Richtlinie geht jetzt hervor dass bdquoverwaltungsrechtliche Sanktionenldquo festzulegen sind wofuumlr Art 30a der Richtlinie Mindestsanktionen und Mindestmaszlignahmen fest-legt Strafrechtliche Sanktionen sind allerdings weiterhin nicht gefordert

Ob im Bereich der Abschlusspruumlfung in dem ebenfalls bereits Har-monisierungsmaszlignahmen erfolgten kuumlnftig Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden sollten bedarf ebenfalls rechts-vergleichender Untersuchungen

b Deutsches Recht

In Deutschland ist das Sanktionsregime jedenfalls recht schwach aus-gestaltet Die zentrale Strafvorschrift des sect 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) die erneut in Bezug auf Kapitalgesellschaften und Ka-pital-und-Co-Gesellschaften anzuwenden ist (Vorschriften fuumlr andere Rechtsformen und Sonderpruumlfungen enthalten erneut das AktG GenG PublG UmwG und VAG) bdquokranktldquo daran dass fuumlr den Bericht uumlber das Ergebnis der Pruumlfung und den Bestaumltigungsvermerk ein subjektives Un-richtigkeitskriterium gilt Ein Abschlusspruumlfer kann nur dann bestraft werden wenn das von ihm mitgeteilte Ergebnis der Pruumlfung von seinen eigenen (subjektiven) Pruumlfungsfeststellungen abweicht39 Nicht entschei-dend ist dagegen die Abweichung von den (objektiven) Verhaumlltnissen Eine derartige bdquoUnehrlichkeitldquo ist jedoch kaum nachzuweisen Es uumlber-

38 Richtlinie 201456EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen Text von Bedeutung fuumlr den EWR ABl 158 S 196 39 Vgl nur OLG Duumlsseldorf NZG 1999 901 903 OLG FrankfurtMain BeckRS 2011 25301 Dierlamm NStZ 2000 130 131 Stahlschmidt StB 2003 63 65 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 332 HGB Rn 3

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rascht daher nicht dass im Jahr 2014 keine einzige Verurteilung aus sect 332 HGB erfolgte40 Die Strafvorschrift ist somit praktisch wirkungslos was den europarechtlichen Vorgaben kaum genuumlgen duumlrfte Groumlszligere praktische Bedeutung hat dagegen die Berufsaufsicht durch die Wirt-schaftspruumlferkammer (WPK) in Berlin So wurden im Jahr 201541 immer-hin in 16 Faumlllen anlassbezogene Disziplinarverfahren eroumlffnet und 77 Wi-derrufsverfahren eingeleitet

Daruumlber hinaus ahndet die Buszliggeldvorschrift des sect 334 Abs 2 HGB die Erteilung eines Bestaumltigungsvermerkes durch einen Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung wegen der Besorgnis der Befangenheit an sich aus-geschlossen ist Damit soll die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers ge-waumlhrleistet werden42

Schlieszliglich wurde im Mai 2016 durch das Abschlusspruumlfungsreform-gesetz43 zur Umsetzung der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG (in der Fassung der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU) nicht nur mit sect 334 Abs 2a HGB eine neue Buszliggeldvorschrift sondern mit sect 333a HGB auch eine neue Strafvorschrift geschaffen44 Diese Vorschriften (und die parallelen Sanktionsvorschriften die fuumlr andere Rechtsformen bzw be-stimmte Wirtschaftssektoren in weiteren Gesetzen eingefuumlgt wurden) sollen gleichfalls die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers sichern Die Buszliggeldvorschriften knuumlpfen hierbei an Pflichtverletzungen von Pruuml-fungsausschuumlssen an welche die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers bei kapitalmarktorientierten Unternehmen von oumlffentlichem Interesse uumlberwachen sollen Die Strafvorschriften gelangen dann zur Anwen-dung wenn die Pflichtverletzungen gegen die Gewaumlhrung oder das Ver-sprechen eines Vermoumlgensvorteils begangen oder beharrlich wiederholt werden Dem deutschen Gesetzgeber erschienen diese Verhaltenswei-sen mit Recht strafwuumlrdig und strafbeduumlrftig Warum dann allerdings ein bestochener Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung an sich ausgeschlos-

40 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f41 Wirtschaftspruumlferkammer (Hrsg) WPK-Bericht 2015 20 f42 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 334 HGB Rn 40 ff43 Gesetz zur Umsetzung der pruumlfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 201456EU sowie zur Ausfuumlhrung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 5372014 im Hinblick auf die Abschlusspruumlfung bei Unternehmen von oumlffentlichem Interesse (Ab-schlusspruumlfungsreformgesetz ndash AReG) BGBl I S 114244 BT-Drucks 187219 S 49

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sen ist weiterhin nur mit einem Buszliggeld nach sect 334 Abs 2 HGB be-legt werden kann und ein bestochener Abschlusspruumlfer der unrichtig berichtet bzw bestaumltigt nach sect 332 HGB nicht mit einer erhoumlhten Strafe belegt werden kann bleibt unklar Insofern besteht eine bdquoUnwuchtldquo im deutschen Sanktionsregime die beseitigt werden sollte

3 Offenlegung

a Europaumlische Vorgaben

Bereits nach Art 6 der Publizitaumltsrichtlinie 68151EWG hatten die Mit-gliedstaaten bdquogeeignete Maszligregelnldquo fuumlr den Fall anzudrohen dass die in der Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung unterblieb Art 7 der neuen Publizitaumltsrichtlinie 2009101EG hat diese Verpflichtung unveraumlndert uumlbernommen

b Deutsches Recht

In Deutschland wurde die Publizitaumltsverpflichtung allerdings urspruumlnglich nicht effektiv durchgesetzt da viele Unternehmen gerade mittelstaumln-dische starke Vorbehalte gegenuumlber der Offenlegung hatten45 Zunaumlchst war in sect 335 aF HGB ein ineffektives Zwangsgeldverfahren vorgesehen das man im Jahr 2000 durch das effektivere Ordnungsgeldverfahren des sect 335a aF ersetzte Zum 112007 wurde dann das Ordnungsgeldver-fahren in sect 335 HGB (das in Bezug auf andere Rechtsformen als Kapi-talgesellschaften und Kapital-und-Co-Gesellschaften durch Vorschriften in anderen Gesetzen fuumlr entsprechend anwendbar erklaumlrt wird) voumlllig neu gestaltet Seitdem ist es sehr effektiv da es von Amts wegen durch das Bundesamt fuumlr Justiz (BfJ) betrieben wird Die Offenlegung der Rech-nungslegungsdokumente erfolgt auf elektronischem Wege im Bundesan-zeiger Die Dokumente sind uumlber ein Internetportal46 zugaumlnglich Durch einen automatischen Abgleich kann das BfJ alle Verstoumlszlige der rund 11 Mio publizitaumltspflichtigen Gesellschaften sanktionieren Ist keine Offen-legung erfolgt droht das BfJ zunaumlchst ein Ordnungsgeld an Erfolgt dann innerhalb von 6 Wochen keine Offenlegung wird es festgesetzt Nach

45 Zur Historie Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 4 ff46 Einsehbar unter httpwwwbundesanzeigerde

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heute hM47 handelt es sich beim Ordnungsgeld ndash wie beim Buszliggeld ndash um eine strafaumlhnliche Sanktion da ein festgesetztes Ordnungsgeld durch das BfJ auch im Fall der Pflichterfuumlllung beigetrieben wird Ob in ande-ren Mitgliedstaaten die Publizitaumltsverpflichtung ebenso effektiv durch-gesetzt wird wie in Deutschland bedarf wiederum rechtsvergleichender Untersuchungen

VI Fazit und Ausblick

1 Die Rechnungslegung von Unternehmen hat fuumlr den europaumlischen Binnenmarkt zentrale Bedeutung

2 Nach dem europaumlischen Recht besteht im Bereich der Rechnungs-legung bislang keine Verpflichtung zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sank-tionen Die Sanktionen muumlssen lediglich bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein In Bezug auf die Abschlusspruumlfung sind seit kurzem zumindest verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen und Mindestmaszlig-nahmen vorgeschrieben

3 Im deutschen Recht ist sichergestellt dass Verstoumlszlige bei der Rech-nungslegung sanktioniert werden koumlnnen So kann eine unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten bestraft bzw in weniger schweren Faumlllen geahndet werden Weiter ist nicht nur die Verletzung der Berichtspflicht durch den Abschlusspruumlfer grds unter Strafe gestellt sondern auch die Verletzung der Pflichten bei Abschlusspruumlfungen durch den Pruumlfungsausschuss Schlieszliglich wird die Nichtoffenlegung sehr effek-tiv mit Ordnungsgeldern durchgesetzt

4 In Anbetracht der groszligen Bedeutung der Rechnungslegung sollten durch eine Richtlinie fuumlr besonders schwerwiegende Verstoumlszlige Mindest-vorschriften fuumlr Straftaten und Strafen ndash wie seit kurzem im Bereich des Marktmissbrauchs ndash vorgesehen werden wenn sich herausstellt dass die Sanktionen in den Mitgliedstaaten in rechtlicher und tatsaumlchlicher Hinsicht stark divergieren

47 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 2 mwN

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finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT

prof martin paul vasmeri

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MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UND EU-EINFLUumlSSE

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

I Einleitung

bdquoEs ist sowohl moralisch als auch rechtlich inakzeptabel dass in der EU des 21 Jahrhunderts Menschen wie Waren gekauft verkauft und ausge-beutet werdenldquo1

So aumluszligerte sich der EU-Kommissar fuumlr Migration Inneres und Buumlr-gerschaft Dimitris Avramopoulos zu dem ersten Bericht uumlber die Fort-schritte bei der Bekaumlmpfung des Menschenhandels2 Mit dieser Aussage wirft er dabei unterschiedliche Aspekte des (strafrechtlichen) Phaumlno-mens Menschenhandel auf die dem Einstieg in die Thematik dienlich sind Avramopoulos betont dessen rechtliche Inakzeptabilitaumlt was die ndash im Folgenden zu beantwortende ndash Frage aufwirft in welcher Form aktu-ell gesetzlich auf EU- und deutscher Ebene gegen den Menschenhandel vorgegangen wird Zudem betont er die Praumlvalenz der Problematik im 21 Jahrhundert die nachfolgend mit einem kurzen Uumlberblick uumlber die Lage in Deutschland und der EU illustriert werden soll Letztlich beschreibt er den Menschen als bdquoWareldquo was einen Anhaltspunkt dafuumlr bietet wa-rum das Thema Menschenhandel im Kontext einer Tagung zur bdquoEuro-paumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo von Relevanz ist In der Folge soll auf diese Punkte in umgekehrter Reihenfolge eingegangen werden so dass zunaumlchst eine Einordnung des Phaumlnomens Menschen-handel in das Wirtschafsstrafrecht (II) vorgenommen kurz das Lagebild in Europa und Deutschland (III) aufgezeigt dann die rechtliche Entwick-lung auf europaumlischer Ebene (IV) dargestellt wird um letztlich ausfuumlhr-lich die Rechtslage in Deutschland (V) und den europaumlischen Einfluss auf sie zu untersuchen

1 Pressemitteilung der Europaumlischen Kommission vom 1952016 httpeuropaeurapidpress-release_IP-16-1757_dehtm (zuletzt abgerufen am 23112016)2 COM(2016) 267 final

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II Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafts-strafrecht

Vereinfacht gesagt ist Menschenhandel bdquoder Kauf Verkauf und die Aus-beutung von Erwachsenen und Kindernldquo3 Erfasst sind dabei die fol-genden von Renzikowski anschaulich herausgearbeiteten Schritte bdquoDie sbquoNachschubebenelsquo betrifft die Rekrutierung der Opfer die sbquoLogistikebe-nelsquo betrifft die Weitergabe der Opfer bis zur eigentlichen Ausbeutung der sbquoBasisebenelsquoldquo4 Fuumlr eine Einordnung des Menschenhandels in das Wirtschaftsstrafrecht ist daher von Relevanz dass die Opfer wie bdquoWareldquo behandelt werden wie es der EU-Kommissar ausdruumlckt

Waumlhrend der Menschenhandel nicht klassischerweise dem Wirt-schaftsstrafrecht zugeordnet wird sind dennoch Uumlberschneidungen (mit den klassischen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts) gerade hinsicht-lich bestimmter Phaumlnomene denkbar Hierbei gilt zunaumlchst zu beachten dass das Wirtschaftsstrafrecht weder eine gesetzliche Definition erfah-ren hat5 noch eine allgemein anerkannte Definition besteht6 Jedoch sind verschiedene Definitionsansaumltze verbreitet ein kriminologischer ein strafprozessualer und ein strafrechtsdogmatischer7 Waumlhrend auf die verschiedenen Ansaumltze nicht naumlher eingegangen werden soll dient der strafprozessuale Ansatz ndash trotz seiner Schwaumlchen8 ndash als Anhalts-punkt fuumlr eine Einordnung sect 74c GVG der die Zustaumlndigkeit der Wirt-schaftsstrafkammern regelt erfasst zwar nicht ausdruumlcklich den Men-schenhandel jedoch Teile davon Relevant ist dabei dass es sich beim Menschenhandel um ndash haumlufig im Rahmen der Organisierten Kriminalitaumlt angetroffene ndash wirtschaftlich motivierte Taten handelt So entstehen beispielsweise durch illegale Beschaumlftigung Zwangsarbeit oder Aus-beutung von Arbeitskraumlften wirtschaftliche Vorteile fuumlr den agierenden Wirtschaftsteilnehmer waumlhrend Wirtschaftsteilnehmer welche sich sol-

3 COM(2016) 267 final S 14 Renzikowski Beitraumlge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 132 2014 S 75 Wittig Wirtschaftsstrafrecht 3 Aufl 2014 S 46 DanneckerBuumllte in WabnitzJanovsky (Hrsg) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstra-frechts 4 Auflage 2014 Rdn 57 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht 4 Aufl 2014 S 27 ff siehe auch in diesem Band Wittig (Anm 5) S 5 ff8 Tiedemann (Anm 7) S 28 Waszligmer (Anm 7) Wittig (Anm 5) S 10

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cher Mittel nicht bedienen Wettbewerbsnachteile erleiden Eine solche Wettbewerbsverzerrung laumlsst sich z B beobachten wenn Bauunterneh-mer Opfer von Menschenhandel auf dem Bau als billige Arbeitskraumlfte beschaumlftigen sect74c Abs 1 Nr 6b GVG nennt so auch Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz Zudem besteht aufgrund der meist nicht angemessenen Verguumltung der Opfer von Menschenhandel Naumlhe zum Wucher (sect 291 StGB) der ebenfalls von sect 74c Abs 1 Nr 6a GVG er-fasst ist falls zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirt-schaftslebens erforderlich sind

Uumlberschneidungen von Menschenhandelstaten mit dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind folglich vielfaumlltig gegeben Damit bleibt festzuhalten dass auch wenn das Phaumlnomen Menschenhandel in seiner Gesamtheit uumlber das klassische Wirtschaftsstrafrecht hinausgeht eine Behandlung in diesem Kontext durchaus berechtigt ist

III Das Lagebild in Europa und Deutschland

Menschenhandel ist sowohl auf europaumlischer als auch auf deutscher Ebene ein sehr praumlvalenter Kriminalitaumltsbereich So ergibt sich auf euro-paumlischer Ebene aus dem bdquoBericht uumlber die Fortschritte bei der Bekaumlmp-fung des Menschenhandels 2016ldquo dass im Zeitraum von 2013 bis 2014 insgesamt 15846 Frauen Maumlnner Maumldchen und Jungen als Opfer von Menschenhandel in der EU registriert wurden wobei die tatsaumlchliche Zahl der Opfer wahrscheinlich wesentlich houmlher liegt da in diesem Be-reich von einer hohen Dunkelziffer auszugehen ist9 Der Menschenhan-del zum Zweck der sexuellen Ausbeutung ist nach wie vor die am weites-ten verbreitete Form des Menschenhandels mit 67 der registrierten Opfer gefolgt von der Arbeitsausbeutung mit 21 der registrierten Op-fer10 76 der registrierten Opfer waren Frauen bei mindestens 15 handelte es sich um Kinder was eine erschreckend starke Zunahme im Vergleich zu den Vorjahren darstellt11

Das bdquoLagebild Menschenhandel 2015ldquo des BKA zeigt fuumlr Deutschland

9 COM(2016) 267 final S 410 COM(2016) 267 final S 411 COM(2016) 267 final S 4

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ebenfalls eine bedenkliche Situation Im Jahre 2015 gab es 364 abge-schlossene Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung mit 416 Opfern wobei mehr als die Haumllfte der Opfer unter 21 Jahre alt waren (225 54 )12 Von dieser Gruppe war fast ein Drittel minderjaumlhrig was eine erhebliche Steigerung zum Vor-jahr von 35 darstellt13 Zudem wurden 19 Verfahren zum Zweck der Arbeitsausbeutung mit 24 Tatverdaumlchtigen und 54 Opfern abgeschlos-sen14 Auch hier ist von einer hohen Dunkelziffer auszugehen So geht beispielsweise der Sklaverei-Index 2016 davon aus dass in Deutschland 14500 Menschen als Opfer von Menschenhandel in sklavereiaumlhnlichen Verhaumlltnissen leben15

Mithin stellt der Menschenhandel ein Kriminalitaumltsphaumlnomen dar das auf europaumlischer und nationaler Ebene von groszliger Bedeutung ist und eine erhebliche Anzahl von Opfern aufweist Dementsprechend liegt auf beiden Ebenen ein umfassendes rechtliches Regelungsregime vor das in der Folge naumlher dargestellt werden soll

IV Die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene

Auf europaumlischer Ebene sind zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels vielfaumlltige Instrumente geschaffen worden die das anhaltende Interesse und ein umfassendes Vorgehen gegen diesen Kriminalitaumltsbereich wider-spiegeln Von besonderer Bedeutung sind dabei der bdquoRahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 19 Juli 2002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handelsldquo16 der ein fruumlhes Taumltigwerden der EU in diesem Bereich illustriert und der Harmonierung des Strafrechts der Mitgliedstaaten diente17 so-wie der bdquoEU-Plan uumlber bewaumlhrte Vorgehensweisen Normen und Verfah-

12 BKA Lagebericht Menschenhandel 2015 httpswwwbkadeDEAktuelleInforma-tionenStatistikenLagebilderLagebilderMenschenhandelmenschenhandel_nodehtml (zuletzt abgerufen am 23112016)13 BKA (Anm 12)14 BKA (Anm 12)15 httpwwwglobalslaveryindexorgindex (zuletzt abgerufen am 23112016)16 ABl L 203 vom 18200217 VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim Das Recht der Europaumlischen Union 59 Ergaumlnzun gslieferung 2016 Art 83 AEUV Rdn 55

198

ren zur Bekaumlmpfung und Verhuumltung des Menschenhandelsldquo18 Auch das bdquoStockholmer Programm mdash Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Buumlrgerldquo19 aus dem Jahre 2010 raumlumt der Bekaumlmp-fung von Menschenhandel ausdruumlcklich Prioritaumlt ein20 Und letztlich die bdquoRichtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Ratesldquo (im Folgenden Menschenhandels-Richtlinie) die Teil umfassender Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels darstellt und den aktuellen europaumlischen Rahmen fuumlr die Mitgliedstaa-ten beschreibt21

V Die Rechtslage in Deutschland

Im deutschen Strafgesetzbuch ist der Menschenhandel insbesondere in den sectsect 232 ff StGB geregelt die erst im Oktober 2016 durch eine Geset-zesreform neugestaltet worden sind und auf die sich die folgenden Aus-fuumlhrungen konzentrieren Dennoch sind in diesem Kontext auch weitere Normen insbesondere das Sexualstrafrecht mit sectsect 180a 181a StGB von Relevanz

1 Die Gesetzeshistorie der Neuregelung

Die alte Rechtslage in den sect 232 bis sect 233b aF StGB wurde durch das 37 StrAumlndG vom 112200522 das am 1922005 in Kraft trat eingefuumlgt23 Aufgrund der europaumlischen Menschenhandels-Richtlinie die als Umset-zungsfrist den 642013 vorsah bestand jedoch hinsichtlich dieser Re-

18 ABl C 311 vom 912200519 ABl C 115 vom 45201020 ABl C 115 vom 452010 S 2121 ABl L 101 vom 1542011 S 122 BGBl I S 23923 Zu der alten Rechtslage siehe Boumlse in NK-StGB sect 232 Rdn 1 ff Eisele in SchoumlnkeSchrouml-der sect 232 Rdn 1 ff LacknerKuumlhl StGB 28 Aufl 2044 sect 232 Rdn 1 ff erste Ausfuumlhrungen zu der neuen Rechtslage finden sich bei Zimmermann in SSW-StGB 3 Aufl 2016 Vorb sect 232 ff Rdn 1 ff

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gelung Reformbedarf Im Jahre 2013 scheiterte ein erster Umsetzungs-versuch der deutschen Regierung mit dem bdquoEntwurf eines Gesetzes zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels und Uumlberwachung von Prostituti-onsstaumlttenldquo24 wegen des Ablaufs der Legislaturperiode Nunmehr hat jedoch Deutschland mit dem bdquoGesetz zur Verbesserung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zur Aumlnderung des Bundeszentralregisterge-setzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11102016ldquo25 in Kraft getreten am 15102016 als letzter EU-Staat und sehr verspaumltet die Richtlinie umgesetzt

Auch hierbei gab es jedoch einige Schwierigkeiten in der Umsetzung Der urspruumlngliche Entwurf26 sah keine Neuregelung sondern lediglich Ergaumlnzungen der geltenden Rechtslage vor Es sollten die Strafvorschrift des sect 233 aF StGB auf die Faumllle des Menschenhandels zum Zweck der Begehung strafbarer Handlungen und der Bettelei erweitert werden Zudem sollte auch der Menschenhandel zum Zweck des Organhandels ausdruumlcklich in sect 233 aF StGB unter Strafe gestellt werden Der Qualifi-kationstatbestand des sect 233a aF StGB sollte auf die Faumllle in denen das Opfer unter 18 Jahre alt ist und auf die Faumllle der grob fahrlaumlssigen Ge-faumlhrdung des Lebens des Opfers erweitert werden Da in der Sache ein Gleichklang als erforderlich angesehen wurde sollten diese Erweiterun-gen auch fuumlr die entsprechenden Qualifikationstatbestaumlnde der sectsect 232 und 233 aF StGB gelten27

Dieser Entwurf war Kritik ausgesetzt da dessen Systematik nicht nur von der international uumlblichen Terminologie sondern auch von den Straf-gesetzen der meisten europaumlischen Staaten abwich28 Es wurde kritisiert dass der Entwurf nicht weit genug gehe und Zweifel daran geaumluszligert ob die geschaffene Rechtslage den Vorgaben der Richtlinie entspreche29 Schlieszliglich legte der Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz einen

24 BT-Drucks 171370625 BGBl I S 2226 26 BT-Drucks 18461327 BT-Drucks 184613 S 128 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 4529 Grimmeisen Stellungnahme zur oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 S 3 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 45 46

200

umfassenden Aumlnderungsvorschlag30 vor31 Die geaumlnderte Fassung wurde schlieszliglich Gesetz und fuumlhrte zu einer Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel in den sectsect 232 ff StGB Allgemein war uumlber die Umsetzung der Richtlinie 201136EU hinaus eine Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel anvisiert die zu einer groumlszligeren Praxistauglichkeit dieser Vorschriften und zur Verbesse-rung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels fuumlhren sollte32

2 Die Neuregelung und ihr europarechtlicher Kern

Die Gesetzesaumlnderung enthielt folgende Neuregelungen Die sect 232 aF (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung) sect 233 aF (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a aF (Foumlrderung des Menschenhandels) und sect 233b aF StGB (Fuumlhrungsauf-sicht Erweiterter Verfall) wurden ersetzt durch sect 232 (Menschenhandel) sect 232a (Zwangsprostitution) sect 232b (Zwangsarbeit) sect 233 (Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a (Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheits-beraubung) und sect 233b StGB (Fuumlhrungsaufsicht Erweiterter Verfall) Die neuen Normen sollen hier nicht umfassend dargestellt werden sondern neben ein paar allgemeinen Bemerkungen zu den Aumlnderungen soll der Fokus auf den sect 232 StGB (Menschenhandel) und insbesondere der Fra-ge des europaumlischen Einflusses auf die Regelung gelegt werden

Die bisherige Regelung von Menschenhandel war mit Hinblick auf die internationale Terminologie missverstaumlndlich33 so dass durch die Gesetzesaumlnderung eine Neustrukturierung erfolgt ist sect 232 StGB (Men-schenhandel) ersetzt sect 233a aF StGB (Foumlrderung des Menschenhandels) Damit sollte dem Grundgedanke der internationalen Vorgaben besser entsprochen werden die eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor die Ba-sisebene und eine weitgehende Erfassung der Nachschubebene und der Logistikebene unabhaumlngig von einem Ausbeutungserfolg vorsehen um

30 BT-Drucks 18909531 Trotz der urspruumlnglichen Einschaumltzung bdquoWeiterer gesetzgeberischer Maszlignahmen zur Um-setzung der Richtlinie 201136EU bedarf es nichtldquo BT-Drucks 184613 S 732 BT-Drucks 189095 S 133 BT-Drucks 189095 S 18

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so die Strafverfolgung arbeitsteilig operierender Taumlter zu erleichtern34 Der Regelungsgehalt der sectsect 232 233 aF StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) findet sich nunmehr in sectsect 232a 232b StGB (Zwangspros-titution und Zwangsarbeit)35 was auf Tatbestandsebene eine Entflech-tung der Rekrutierung der Opfer von deren eigentlicher Ausbeutung herbeifuumlhrt36 Hinzugefuumlgt wurden zudem zwei Tatbestaumlnde ndash Ausbeu-tung der Arbeitskraft (sect 233 StGB) und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung (sect 233a StGB) ndash und es wurde entsprechend der Anregung in Art 18 Abs 4 der Menschenhandels-Richtlinie eine Frei-erstrafbarkeit in sect 232a Abs 6 StGB aufgenommen37

Die Tatbestandsmerkmale in sect 232 StGB sind nunmehr am Sprach-gebrauch der Menschenhandels-Richtlinie orientiert und sehen den folgenden Aufbau vor es bedarf einer bestimmten Tathandlung eines Tatmittels (das Ausnutzen einer Zwangslage) und eines Ausbeutungs-zwecks

Absatz 1 enthaumllt die Tathandlungen der Anwerbung Befoumlrderung Weitergabe Beherbergung und Aufnahme von Personen38 was der For-mulierung in Art 2 Abs 1 der Menschenhandels-Richtlinie entspricht Als Tatmittel ist vorgesehen das Handeln bdquounter Ausnutzung einer persoumlnli-chen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder der Hilflosigkeit die mit ih-rem [= dem Opfer des Menschenhandels] Aufenthalt in einem fremden Land verbunden istldquo Die Menschenhandels-Richtlinie spricht hier in Art 2 Abs 1 von dem bdquoMissbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Schutzbeduumlrftigkeitldquo wobei entsprechend Art 2 Abs 2 der Richtlinie bdquoei-ne besondere Schutzbeduumlrftigkeit [vor]liegt [hellip] wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo Da die deutsche Neuregelung hier

34 Renzikowski Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU (BT-Drs 184613) zum Aumlnderungsantrag der Fraktionen CDUCSU und SPD (Ausschuss-Drs 18(6)217) zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Situation von Opfern von Menschenhandel in Deutschland (BT-Drs 183256) 2016 S 135 BT-Drucks 189095 S 2036 Renzikowski (Anm 34) S 637 BT-Drucks 189095 S 2138 Diese Handlungen fielen bisher unter sect 233a Abs 1 aF BT-Drucks 189095 S 23

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restriktiver formuliert ist ist zu beachten dass die Merkmale der persoumln-lichen oder wirtschaftlichen Zwangslage und der auslandsspezifischen Hilflosigkeit richtlinienkonform weit auszulegen sind39

Den Menschenhandel unter Anwendung der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) stellt der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf deren er-houmlhten Unrechtsgehalt gesondert in sect 232 Abs 2 StGB unter Strafe40 In Bezug auf Opfer unter 21 Jahren wird in sect 232 Abs 1 StGB auf das Erfordernis eines Tatmittels gaumlnzlich verzichtet was uumlber die Richtlinie hinausgeht die lediglich nach Art 2 Abs 5 einen Verzicht auf Zwangs-mittel bei Handlungen gegenuumlber Personen unter 18 Jahren verlangt Der Strafrahmen sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fuumlnf Jahren vor Letzteres entspricht der Mindesthoumlchststrafe in Art 4 Abs 1 der Richtlinie

Hinsichtlich der Ausbeutungsformen orientiert sich sect 232 an Art 2 Abs 3 der Richtlinie Dabei ist der jeweilige (spaumltere) Ausbeutungszweck im deutschen Recht Teil des objektiven Tatbestands und muss daher vom Vorsatz des Taumlters erfasst sein41 Als Ausbeutungszwecke genannt sind bdquodie Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexuel-ler Ausbeutung Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen ein-schlieszliglich Betteltaumltigkeiten Sklaverei oder sklavereiaumlhnliche Praktiken Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahmeldquo Somit entsprechen sectsect 232 Abs 1 S 1 Nr 1a Nr 1c Nr 1d Nr 2 und Nr 3 StGB jeweils den Vorgaben in Art 2 Abs 3 der Menschenhandels-Richtlinie42 Hinsichtlich sect 232 Abs 1 S 1 Nr 1b StGB hingegen gilt es zu differenzieren die dort genannte bdquoBeschaumlftigungldquo entspricht durchaus der Regelung der Richtlinie die von bdquoZwangsarbeit

39 Eisele Schriftliche Stellungnahme zur Sachverstaumlndigenanhoumlrung im Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 2016 S 5 entsprech-end Art 2 (2) bdquoEine besondere Schutzbeduumlrftigkeit liegt vor wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo40 BT-Drucks 189095 S 2641 BT-Drucks 189095 S 2642 BT-Drucks 189095 S 27 ff

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oder erzwungene[n] Dienstleistungenldquo spricht Zusaumltzlich hat jedoch der deutsche Gesetzgeber eine Legaldefinition in sect 232 Abs 1 S 2 StGB fuumlr ausbeuterische Beschaumlftigungsverhaumlltnisse geschaffen die auf die Beschreibung des ausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses in dem sect233 Abs 1 aF StGB zuruumlckgreift die der Formulierung des sect 15a Abs 1 AUumlG entsprach und auch in sect 291 Abs 1 S 1 StGB gebraucht wird und somit eine Abweichung von der Richtlinie darstellt43

Absatz 2 regelt den Menschenhandel mittels der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwen-dung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) als eigenen Straftatbestand Der Grund ist laut der Gesetzesbegruumlndung der houmlhere Unrechtsgehalt da der Taumlter in den genannten Faumlllen besonders aktiv auf das Opfer Einfluss nehme44 Der Strafrahmen ergibt sich sowohl aus der alten Rechtslage als auch aus Art 4 Abs 2d der Menschenhandels-Richtlinie der eine Mindesthoumlchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe in Bezug auf das dort genannte Tatmittel der Anwendung schwerer Gewalt oder der Zufuumlgung eines besonders schweren Schadens vorsieht45

Absatz 3 regelt verschiedene Qualifikationen Gegenuumlber den sect 233a Abs 2 Nr 1 bis 3 aF StGB stellt dies eine Erweiterung dar die teilweise der Umsetzung des Art 4 Abs 2 der Richtlinie dient46 und aus dem sich auch der Strafrahmen ergibt47 Eine Qualifikation stellt etwa nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 1 StGB dar wenn das Opfer der Tat eine Person unter 18 Jahren ist wie von Art 4 Abs 2a iVm Art 2 Abs 6 der Richtli-nie gefordert48 Das Qualifikationsmerkmal der bdquoschweren koumlrperlichen Misshandlungldquo in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB setzt die Anforderungen des Art 4 Abs 2d der Richtlinie fuumlr den Fall um dass bdquodem Opfer durch die Straftat ein besonders schwerer Schaden zugefuumlgt wurdeldquo Der For-derung von Art 4 Abs 2c der Richtlinie bei bdquogrob fahrlaumlssigerldquo Lebens-gefaumlhrdung einen erhoumlhten Strafrahmen vorzusehen wird kuumlnftig durch

43 BT-Drucks 189095 S 2744 BT-Drucks 189095 S 2945 BT-Drucks 189095 S 2946 BT-Drucks 189095 S 3047 BT-Drucks 189095 S 3148 BT-Drucks 189095 S 31

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das Qualifikationsmerkmal der bdquowenigstens leichtfertigenldquo Todesgefahr in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB entsprochen Hingegen dient das ebenfalls in Nr 2 geregelte das Opfer wenigstens leichtfertig bdquodurch eine waumlh-rend der Tat begangene Handlungldquo in Todesgefahr oder in die Gefahr bdquoeiner schweren Gesundheitsschaumldigungldquo Bringen der Gewaumlhrleistung eines moumlglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes nicht aber der Umsetzung der Richtlinie49 sect 232 Abs 3 S 1 Nr 3 StGB erfasst die bisher in sect 233a Abs 2 Nr 3 Alt 3 und 4 aF StGB geregelten Qualifikationen der gewerbsmaumlszligigen oder bandenmaumlszligigen Begehung was zugleich der Anforderung von Art 4 Abs 2b der Richtlinie Rechnung traumlgt50 sect 232 Abs 3 S 2 StGB sieht dieselben Qualifikationen fuumlr Straftaten nach Abs 2 vor jedoch mit einem houmlheren Strafrahmen und dem daraus folgenden Verbrechenscharakter dieser Qualifikationstatbestaumlnde

Absatz 4 regelt die Versuchsstrafbarkeit entsprechend der Vorgaben des Art 3 der Menschenhandels-Richtlinie

3 Bewertung der Neuregelung

Diese neue Gesetzesfassung ist wie folgt zu bewerten die Neuregelung ist insgesamt terminologisch klarer und naumlher an den internationalen Vorgaben was zu begruumlszligen ist Die neue Fassung des Menschenhandels in sect 232 StGB hat eine groumlszligere Naumlhe zum internationalen Begriffsver-staumlndnis sie orientiert sich staumlrker am chronologischen Ablauf eines tatsaumlchlichen bdquoMenschenhandelsldquo (Nachschubebene Logistikebene und Basisebene) indem sie die Rekrutierung der Opfer von der eigentlichen Ausbeutung trennt Allerdings beinhaltet sie auch einen teilweise sehr komplizierten Aufbau und viele Verweisungen51

Die Neufassung wirft dabei verschiedene Probleme auf von denen hier nur einige aufgezeigt werden sollen So muss beispielsweise die Zwangslage bzw auslandsspezifische Hilflosigkeit nunmehr zum Zeit-punkt der Tathandlung des Anwerbens usw vorliegen so dass die Neu-

49 BT-Drucks 189095 S 3150 BT-Drucks 189095 S 3151 Beispielsweise verweist sect 232b Abs 4 StGB ua auf sect 232a Abs 4 StGB der seinerseits wiederum auf sect 232 Abs 3 S 1 Nrn 1 bis 3 StGB verweist

205

regelung hier enger ist als die alte Fassung Damit sind gerade die prob-lematischen Faumllle in denen das Opfer zum Zweck der Ausbeutung erst in eine hilflose Lage versetzt wird nach dem neuen Recht allenfalls uumlber die Teilnahmevorschriften als Anstiftung oder Beihilfe nicht jedoch als originaumlre Taumlterschaft strafbar52

Auch sind manche Formulierungen nicht unbedingt gluumlcklich ge-waumlhlt Beispielsweise ist die Formulierung bdquowenn diese Person ausge-beutet werden sollldquo in sect 232 Abs 1 Nr 1 StGB ungewoumlhnlich Vorzugwuumlr-dig wuumlrde die uumlblichere Formulierung bdquo[hellip] wer eine andere Person zur Ausbeutunghellipldquo sein was zudem inhaltlich naumlher an der Richtlinie waumlre die die Worte bdquozum Zweckeldquo verwendet53 Auch der in der Legaldefiniti-on des bdquoausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnissesldquo verwendete Be-g riff des bdquoruumlcksichtslosen Gewinnstrebensldquo wirft die Frage auf ob eine solche Ausbeutung ohne ein ruumlcksichtsloses Gewinnstreben uumlberhaupt denkbar ist und damit die Frage nach der Funktion und dem Inhalt dieses restriktiven Merkmales

Teilweise sieht die Norm eine erhebliche Vorverlagerung der Straf-barkeit vor ndash wie beispielsweise in sect 232 Abs 2 Nr 2 aE StGB wonach es ausreicht der Bemaumlchtigung einer Person durch eine dritte Person Vorschub zu leisten Zudem sind die neuen Qualifikationstatbestaumlnde zum Teil deutlich uumlber die Anforderungen der Richtlinie hinaus erweitert worden So findet sich in der Richtlinie die leichtfertige Verursachung einer schweren Gesundheitsgefaumlhrdung ebenso wenig wie die durch eine waumlhrend der Tat begangene Handlung herbeigefuumlhrte Todes- oder Gesundheitsgefaumlhrdung nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB Daruumlber hi-naus ist zu beachten dass sect 232 Abs 3 Nr 2 StGB zwar im Entwurf als Qualifikation bezeichnet wird54 es sich aber inhaltlich teilweise um eine Erfolgsqualifikation handelt55

Insgesamt bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten Uumlberschnei-dungen56 und Widerspruumlche zu anderen Strafnormen (z B passt die

52 Renzikowski (Anm 34) S 753 Eisele (Anm 39) S 654 BT-Drucks 189095 S 3055 So auch Eisele (Anm 39) S 1056 So waumlre sect 233a StGB zT unter sect 239 Abs 3 StGB fassbar der denselben Strafrahmen vorsieht

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Schutzaltersgrenze von 21 Jahren nicht zu den sectsect 180 Abs 2 182 Abs 2 StGB die ein Schutzalter von 18 Jahren voraussetzen)57 Auch ist eine Inkohaumlrenz zu anderen Rechtsbereichen wie den Sexualdelikten ande-ren Freiheitsdelikten Wucher und dem SchwarzArbG gegeben Hier haumlt-te die Neufassung besser auf andere relevante Abschnitte abgestimmt werden koumlnnen

VI Fazit

Dieses Gesetz zeigt einmal mehr die Schwierigkeiten auf die es natio-nalen Gesetzgebern bereitet europaumlische Vorgaben umzusetzen In der Umsetzung wurde der Fokus auf das materielle Strafrecht gelegt Waumlh-rend in diesem Bereich die Umsetzung uumlber das von der Richtlinie Ge-forderte hinausgeht was einer allgemeinen Entwicklung entspricht58 greift die Umsetzung hinsichtlich der in der Richtlinie ebenfalls gefor-derten Maszlignahmen zum Opferschutz zu kurz59 Herausgekommen ist ein Gesetz das zwar nah am Wortlaut der Richtlinie gehalten ist aber teilweise unnoumltig kompliziert und unuumlbersichtlich ist und Probleme in der Anwendung aufwirft (s sect 232 Abs 1 S 2 StGB bdquoruumlcksichtsloses Ge-winnstrebenldquo) Zu anderen Rechtsbereichen und Normen (insb dem Se-xualstrafrecht) bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten und Uumlberschnei-dungen Dennoch laumlsst sich das Fazit ziehen dass eine Verbesserung zur

57 Renzikowski (Anm 34) S 11 Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel eV Stellungnahme des Bundesweiten Koordinierungskreis gegen Menschenhandel ndash KOK eV anlaumlsslich der oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Men-schenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates (BT-Drs 184613) am 8 Juni 2016 S 958 Bereits fuumlr das Terrorismusstrafrecht in Deutschland England und Spanien herausgear-beitet Petzsche Strafrecht und Terrorismusbekaumlmpfung 2013 S 167 f 195 213 248 f 341 f 42959 So waren beispielsweise ausdruumlcklich das Einsetzen eines nationalen Berichterstatters angeregt worden die Unterstuumltzung und Betreuung von Opfern des Menschenhandels sowie weitere Maszlignahmen zur Praumlvention vorgesehen Richtlinie 201136EU ABl L 101 vom 1542011 S 8 10

207

bisherigen Rechtslage gegeben ist aber weiterer Uumlberarbeitungsbedarf besteht um insbesondere die Kohaumlrenz mit anderen Rechtsbereichen herzustellen und die innere Systematik und den Wortlaut zu verbessern

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adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi

samarTlis doqtori aneke pecSe MSc (Oxford)

statia exeba adamianiT vaWrobis rogorc ekonomiku-ri sisxlis samarTlis sferos mimoxilvas rasac avtori evropisa da germaniis samarTlebrivi ganviTarebis Cve-nebiTa da praqtikaSi iq arsebul problemebze msjelo-biT axerxebs statia warmoaCens aseve adamianiT vaWrobis sisxlissamarTlebriv sakanonmdeblo regulirebas germa-niis mier da masze evropuli gavlenis Sedegebs

avtori statiis meore TavSi msjelobs adamianiT vaWrobis fenomenis ekonomikuri sisxlis samarTlisTvis mikuT vnebis sakiTxze da aRniSnuls xsnis imiT rom ada-mianiT vaWroba mozrdili adamianebisa da bavSvebis yidva gayidva an eqspluataciaa ris gamoc msxverpli rogorc savaWro bdquosaqonelildquo ise aRiqmeba statia xazs usvams ada-mianiT vaWrobis definiciis mravalferovnebas krimino-logiuri da sisxlissamarTlebrivi (materialuri Tu pro-cesualuri) gagebiT Tumca uTiTebs rom nebismier SemTx-vevaSi aralegaluri Tu iZulebiTi samuSaos SesrulebiT da samuSao Zalebis eqspluataciis gaweviT ekonomikuri upiratesobis mopoveba xdeba damnaSave pirebis mier

statiis mesame TavSi mimoxilulia evropasa da germa-niaSi arsebuli suraTi adamianiT vaWrobasTan mimarTebiT evropis masStabiT avtoris mier moyvanili monacemebiT 2013-2014 wlebSi adamianiT vaWrobis msxverplTa raode-noba TxuTmeti aTass aWarbebs Tumca arsebobs varaudic rom realuri mdgomareoba kidev ufro mZimea germaniaSi arsebuli statistikis Tanaxmad ki sagamoZiebo organoe-bis mier gamovlenili adamianiT vaWrobis SemTxvevebis Se-degad 2015 wels 416 msxverpli aRiricxa romelTa mesame-dic mcirewlovnebisgan Sedgeba

adamianiT vaWrobis problemis warmoCenis Semdgom av-

209

tori mimoixilavs adamianiT vaWrobis winaaRmdeg evropis doneze arsebul samarTlebriv instrumentebs romelTa-nac gansakuTrebiT gamoyofs evrokavSiris 2002 wlis Car-Co-gadawyvetilebas xsenebul problemasTan mimarTebiT romelmac pirvelad daayena sakiTxi evrokavSiris masSta-biT wevri saxelmwifoebis sisxlissamarTlebrivi regula-ciebis harmonizebis Sesaxeb mniSvnelovan samarTlebriv dokumentad moxseniebulia aseve evrokavSiris 2011 wlis direqtiva adamianiT vaWrobis prevenciisa da mis winaaRm-deg brZolasTan mimarTebiT

evrokavSiris regulaciebis mimoxilvis Semdgom sta-tiis mexuTe Tavi exeba germaniaSi arsebul samarTlebriv mdgomareobas adamianiT vaWrobasTan mimarTebaSi ker-Zod 2016 wlis oqtomberSi sisxlis samarTlis kodeqsis sectsect232-233b-is SemoRebiT ganxorcielebul cvlilebebs da maT evropul samarTlebriv safuZvlebs avtoris Sefase-biT 2016 wels ganxorcielebuli sisxlissamarTlebrivi reformiT germanul sisxlis samarTlis kodeqsSi asaxuli terminologia adamianiT vaWrobasTan dakavSirebiT ufro naTelia da saerTaSoriso debulebebTan axlosaa

germanuli sisxlissamarTlebrivi normebis detalu-rad ganxilvisa da calkeuli problemebis gamoyofis Sem-dgom avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom evrokavSiris regulaciebis erovnul kanonmdeblobaSi gaTvaliswinebis miuxedavad isev rCeba arsebuli sakanonmdeblo reguli-rebis gaumjobesebis saWiroeba

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Im vergangenen Jahrzehnt erregten spektakulaumlre Faumllle des Insiderhan-dels und der Marktmanipulation groszlige Aufmerksamkeit So wurde im Oktober 2009 in den USA der bis dato groumlszligte bekannte Insiderhandel auf-gedeckt Nach Abhoumlraktionen nahm das FBI sechs Personen fest darun-ter Vorstaumlnde groszliger boumlrsennotierter Firmen und Hedgefonds-Manager die verdaumlchtigt wurden durch Insidergeschaumlfte bis zu 20 Mio US-Dollar erzielt zu haben1 Sie hatten Insiderinformationen uumlber zahlreiche boumlr-sennotierte IT-Firmen ua AMD Google Intel und IBM verwertet Bis zum Mai 2011 verurteilte die US-Justiz 35 der 46 Verdaumlchtigen2

In Bezug auf die Marktmanipulation sei an den Fall des gelernten Baumlckers Markus Frick erinnert der sich als Boumlrsenberater betaumltigt und einen Boumlrsenbrief per E-Mail herausgegeben hatte Er empfahl zwischen September 2005 und Juni 2007 zahlreiche Aktien und trieb damit de-ren Aktienkurs hoch Aktien mit denen er sich zuvor eingedeckt hatte verkaufte er anschlieszligend mit groszligem Gewinn Das LG Berlin verurteilte ihn im April 2011 wegen Marktmanipulation zu einer Bewaumlhrungsstrafe3 Nachdem er im Mai 2012 erneut Kurse nach oben getrieben hatte wurde er vom LG Frankfurt zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewaumlhrung verurteilt4

II Legitimitaumlt der Strafbewehrung des bdquoMarktmissbrauchsldquo

Insiderhandel und Marktmanipulation werden unter dem Oberbegriff bdquoMarktmissbrauchldquo zusammengefasst Im Bewusstsein der Oumlffentlich-

1 httpwwwzeitdewirtschaftboerse2009-10wall-street-insider-skandal2 httpwwwspiegeldewirtschaftunternehmeninsider-skandal-us-milliardaer-rajarat-nam-soll-ins-gefaengnis-a-762023html3 httpswwwberlindegerichtepressepressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichts-barkeit2011pressemitteilung426072php4 httpwwwhandelsblattcomfinanzenmaerkteboerse-insidewegen-marktmanipula-tion-markus-frick-muss-ins-gefaengnis9532940html

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keit hat sich die Vorstellung verfestigt dass diese Verhaltensweisen straf-wuumlrdig und strafbeduumlrftig sind Zunaumlchst sei allerdings die Frage gestat-tet ob dies berechtigt ist

1 Marktmanipulation

Weitestgehend unstreitig ist die Legitimitaumlt des Verbots der Marktmani-pulation5 Die Manipulation des Marktpreises und damit des Leitkriteri-ums von Anlageentscheidungen unterminiert das Vertrauen der Anleger und schaumldigt die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte Taumluschung und Irrefuumlhrung beeintraumlchtigen die Preisbildung Der Marktpreis ist gerade fuumlr die neoklassische Kapitalmarkttheorie die sich am Modell des (ratio-nalen) bdquohomo oeconomicusldquo orientiert von grundlegender Bedeutung Dass bei Anlageentscheidungen auch irrationales Verhalten eine Rolle spielt was die neuere verhaltensorientierte Finanzmarkttheorie (beha-vioral finance) beruumlcksichtigt wird hierdurch nicht grundsaumltzlich in Frage gestellt6

2 Insiderhandel

Umstritten war und ist dagegen die Legitimitaumlt des Verbots des Insider-handels Von Teilen der Wirtschaftswissenschaften und der Strafrechts-wissenschaft wurde und wird angezweifelt7 dass es uumlberhaupt eines Verbotes beduumlrfe weil der Insiderhandel auch Vorteile habe Angefuumlhrt wird er steigere die Allokationseffizienz der Maumlrkte da sich durch den Insiderhandel der oumlkonomisch angemessene Preis unter Vermeidung starker Kursausschlaumlge einstelle daruumlber hinaus belohne er das Fuumlh-rungspersonal Letztlich gehe es somit nur um den bloszligen Schutz der Chancengleichheit Dem ist allerdings mit der heute uumlberwiegenden Auf-fassung8 entgegenzuhalten dass der Insiderhandel die Maumlrkte durchaus

5 Vgl nur Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 26 mwN6 AA Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 476 ff7 Grundlegend aus oumlkonomischer Sicht Manne Insider Trading and the Stock Market 1966 vgl auch Seeger Insiderhandel am deutschen Aktienmarkt 1998 S 8 ff aus strafrechtlicher Sicht Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 474 ff Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht Europaumlisierung und Legitimation 2005 S 167 ff 1748 Vgl nur OttSchaumlfer ZBB 1991 226 229 f Victoria Villeda Praumlvention und Repression von

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beeintraumlchtigt Er fuumlhrt naumlmlich dazu dass Insider andere Marktteilneh-mer uumlbervorteilen woraufhin diese die Maumlrkte als unfair wahrnehmen und sich abwenden Das Insiderhandelsverbot und die flankierenden Regelungen zur Ad-hoc-Publizitaumlt zu Directorsʹ Dealings sowie zur Be-teiligungstransparenz sorgen dagegen fuumlr Transparenz und Fairness und sichern damit die Grundbedingungen der Maumlrkte Das Insiderhandels-verbot sichert also ebenfalls die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte9

3 Strafbewehrung

Da sowohl die Marktmanipulation als auch der Insiderhandel gravieren-de Auswirkungen auf die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte haben koumlnnen und diese fuumlr Wirtschaft und Gesellschaft von elementarer Be-deutung sind10 sind sie jedenfalls in schwerwiegenden Faumlllen bei Straf-androhung zu verbieten

III Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Bis zum Vertrag von Lissabon

Im europaumlischen Recht bestand lange Zeit keine Pflicht vor Insiderge-schaumlften und Marktmanipulationen mit den Mitteln des Strafrechts Schutz zu gewaumlhren

a EG-Insiderrichtlinie

In Bezug auf den Insiderhandel uumlberlieszlig es die Richtlinie 89592EWG vom 13111989 bdquozur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insi-der-Geschaumlfteldquo11 die sog EG-Insiderrichtlinie in ihrem Art 13 S 1 den Mitgliedstaaten festzulegen wie Verstoumlszlige zu sanktionieren sind Art 13 S 2 forderte nur dass die Sanktionen einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur

Insiderhandel 2010 S 69 ff Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 44 f 569 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2710 Vgl nur Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 3 ff11 ABl L 334 S 30

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Einhaltung darstellen muumlssen Eine Pflicht zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den Bereich der Marktmani-pulation fehlten sogar jegliche Vorgaben

b Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR I)

Erst Ende der 1990er Jahre sollte sich dies aumlndern In der EU wurde er-kannt dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegritaumlt voraussetzt Der Marktmissbrauch verletze die Integritaumlt der Maumlrkte und untergrabe das Vertrauen der Oumlffentlichkeit12 In der Mitteilung der Kom-mission vom 1151999 mit dem Titel bdquoUmsetzung des Finanzmarktrah-mens Aktionsplanldquo wurden Maszlignahmen erwogen Im April 2000 gab der Europaumlische Rat das Ziel vor den Aktionsplan bis 2005 umzusetzen Hervorgehoben wurde dass eine Richtlinie erforderlich sei13

Die nachfolgende Richtlinie 20036EG bdquouumlber Insider-Geschaumlfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)ldquo die Marktmissbrauchsrichtlinie (Market Abuse Directive I ndash MAD I) verbot zwar in Bezug auf Finanzin-strumente Insiderhandel und Marktmanipulation sah jedoch keine straf-rechtlichen Sanktionen vor Nach Art 14 Abs 1 MAD I war nur sicherzu-stellen dass bei Verstoumlszligen gegen die verantwortlichen Personen bdquogeeig-nete Verwaltungsmaszlignahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnenldquo und diese bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind Damit hatten die Mitgliedstaa-ten einen sehr groszligen Umsetzungsspielraum Nach dem Entwurf der Richtlinie sollten dagegen die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Straftat-bestaumlnden verpflichtet sein Diese Vorgabe wurde fallen gelassen weil die hM dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen absprach14

Folge war freilich ein sehr inhomogenes Schutzniveau bei der Be-kaumlmpfung des Marktmissbrauchs So zeigte ein Report aus dem Jahr 200715 dass die rechtliche Ausgestaltung der Sanktionen in den Mitglied-

12 Vgl Erwaumlgungsgruumlnde Nr 1 und 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I) 13 Vgl Erwaumlgungsgrund Nr 3 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I)14 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 13 mwN15 CESR07-693 Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD)

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staaten erheblich divergierte Insidergeschaumlfte wurden teilweise uumlber-haupt nicht als Straftaten erfasst die Strafrahmen reichten beim Insider-handel und der Marktmanipulation von einem Jahr bzw zwei Jahren bis zu 15 Jahren Auch der De-Larosiegravere-Bericht16 stellte im Jahr 2009 fest dass die Sanktionsordnungen bdquogenerell schwach und heterogenldquo seien Schlieszliglich zeigte ein Report von 201217 dass der Marktmissbrauch auch in tatsaumlchlicher Hinsicht sehr unterschiedlich sanktioniert wurde

Dies galt ebenso fuumlr Verstoumlszlige beim EU-Emissionshandel der durch die Emissionshandelsrichtlinie 200387EG18 zum 112005 eingefuumlhrt worden war Um Treibhausgasemissionszertifikate vor Insiderhandel und Marktmanipulation zu schuumltzen hatte die EU-Versteigerungs-VO (EU) Nr 1031201019 entsprechende Verbote sowie ergaumlnzende Regelungen geschaffen und den Mitgliedstaaten vorgeschrieben dass bei Verstoumlszligen im Zusammenhang mit Versteigerungen die in der Marktmissbrauchs-richtlinie vorgesehenen Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnen

2 Seit dem Vertrag von Lissabon

a Rahmenbedingungen

Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1122009 aumlnderte sich die Rechtslage Gemaumlszlig Art 83 Abs 2 AEUV koumlnnen nunmehr durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen auch in bereits harmonisierten Bereichen festgelegt werden wenn sich die Angleichung als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union auf einem Gebiet erweisen sollte Zur Uumlberpruumlfung der Notwendig-keit auf dem Gebiet des Marktmissbrauchs fuumlhrte die Kommission im

16 The High Level Group on Financial Supervision in the EU Report 2009 S 2617 ESMA201270 Actual use of sanctioning powers under MAD18 Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 13102003 uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Aumlnderung der Richtlinie 9661EG des Rates ABl L 275 S 3219 Verordnung (EU) Nr 10312010 der Kommission vom 12112010 uumlber den zeitlichen und administrativen Ablauf sowie sonstige Aspekte der Versteigerung von Treibhausgasemis-sionszertifikaten gemaumlszlig der Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemein-schaft ABl L 302 1

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JuniJuli 2010 eine oumlffentliche Konsultation und Konferenz durch20 Am 20102011 stellte die Kommission als Ergebnis der Konsultationen mit allen wichtigen Akteuren fest dass die Marktmissbrauchsrichtlinie bdquobis-her die erwuumlnschte Wirkung ndash einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmaumlrkte zu leisten ndash verfehltldquo habe21 Gleichzeitig praumlsentierte sie nicht nur den Entwurf einer neuen Marktmissbrauchsrichtlinie22 sondern auch den Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung23 Die Verordnung sollte auf Art 114 AEUV die Rechtsgrundlage zur Harmonisierung des Binnenmarkts gestuumltzt werden waumlhrend man mit der Richtlinie von der durch Lissabon eroumlffneten strafrechtlichen Annexkompetenz des Art 83 Abs 2 AEUV erstmals Gebrauch machen wollte

b Grundkonzeption

Die Grundkonzeption bestand darin die bisher in der MAD I enthaltenen Regelungen in eine europaumlische Verordnung zu uumlberfuumlhren die fuumlr alle Mitgliedstaaten im Wege der Vollharmonisierung als unmittelbar gel-tendes Recht einheitliche Regeln aufstellt Hierbei sollte nicht nur wei-teren rechtlichen kommerziellen und technologischen Entwicklungen Rechnung getragen sondern es sollten auch Luumlcken in der Regulierung von Maumlrkten Plattformen und Finanzinstrumenten geschlossen werden Zugleich sollte die Verordnung im Wege der Mindestharmonisierung Mindestvorschriften fuumlr verwaltungsrechtliche Maszlignahmen Sanktionen und Geldbuszligen festlegen also insoweit die konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten uumlberlassen bleiben Dasselbe galt fuumlr die neue Richtlinie die fuumlr schwere Formen des Marktmissbrauchs Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festlegen sollte

20 Hierzu Fischer zu Cramburg NZG 2010 82221 Vgl COM(2011) 654 endg S 422 COM(2011) 651 endg23 COM(2011) 654 endg

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c Bewertung

In Deutschland stieszligen diese Vorschlaumlge die eine ganz erhebliche Ver-schaumlrfung des bisherigen Sanktionsregimes bedeuteten auf Skepsis und Ablehnung24 Sie wurden gar als bdquokriminalpolitisches Flaumlchenbombarde-mentldquo gebrandmarkt25 Der Bundesrat erhob am 1612201126 zunaumlchst eine Subsidiaritaumltsruumlge gemaumlszlig Art 12 lit b EUV da sich die Richtlinie nicht auf Art 83 Abs 2 AEUV stuumltzen lasse der Vorschlag weder eine Aussage zur Unerlaumlsslichkeit der Mindestharmonisierung treffe noch diese nachweise Am 245201227 forderte der Bundestag die Kommissi-on auf die Unerlaumlsslichkeit erneut zu pruumlfen und zu begruumlnden

Dieser Kritik war freilich entgegenzuhalten dass die Voraussetzun-gen des Art 83 Abs 2 AEUV in Anbetracht des inhomogenen rechtlichen und tatsaumlchlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes durch-aus erfuumlllt waren Daher stand auch die sog Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 306200928 die forderte dass bdquonach-weisbar feststehen [muss] dass ein gravierendes Vollzugsdefizit besteht und nur durch Strafdrohung beseitigt werden kannldquo nicht entgegen29 Die Kritik war und ist jedoch berechtigt soweit sie sich gegen die scharfe Ausgestaltung des bdquoMindestschutzesldquo richtet30

d Verabschiedung

Ungeachtet der Kritik praumlsentierte die EU-Kommission am 2572012 er-weiterte Vorschlaumlge31 die aus aktuellem Anlass ergaumlnzend Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung von Manipulationen von Benchmarks (wie LIBOR EU-RIBOR) vorsahen Nachdem eine Einigung erzielt worden war und das

24 Vgl nur Schroumlder HRRS 2013 253 ff Viciano-GofferjeCascante NZG 2012 968 978 f Walla WM 2012 1358 1360 f25 Hohn in MomsenGruumltzner (Hrsg) Wirtschaftsstrafrecht 2013 Kap 6 Rn 126 BR-Drucks 646127 BT-Plenarprotokoll 17181 S 21504A28 BVerfGE 123 267 41229 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 20 aA Schroumlder HRRS 2013 253 255 Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 63 f 6930 Vgl Vogel in AssmannSchneider (Hrsg) WpHG 6 Aufl 2012 Vor sect 38 Rn 7a31 COM(2012) 420 final COM(2012) 421 final

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Plenum des Europaumlischen Parlaments Verordnung und Richtlinie jeweils in seinen Standpunkt uumlbernommen hatte wurde die Marktmissbrauchs-verordnung (Market Abuse Regulation ndash MAR) als Verordnung (EU) Nr 5962014 uumlber Marktmissbrauch32 und die Marktmissbrauchsrichtlinie II (Market Abuse Directive II ndash MAD II) als Richtlinie 201457EU uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation33 im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht Die Regelungen der MAR zu den Sanktionen und die zur Umsetzung der MAD II erforderlichen Vorschriften hatten die Mitglied-staaten zum 372016 in nationales Recht umzusetzen (vgl Art 39 Abs 3 MAR Art 13 Abs 1 MAD II)

IV Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Marktmissbrauchsverordnung

Die Marktmissbrauchsverordnung enthaumllt in Art 30 bis 34 umfangreiche Vorgaben

a Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maszlignahmen

Nach Art 30 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten bei Verstoumlszligen gegen die Vorschriften der Verordnung bdquoangemesseneldquo verwaltungs-rechtliche Sanktionen und Maszlignahmen ergreifen Hierzu gehoumlren vor allem Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Verbot von Insidergeschaumlften und bei der unrechtmaumlszligigen Offenlegung von Insiderinformationen (Art 14 MAR) Ebenso zaumlhlen hierzu Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Ver-bot der Marktmanipulation (Art 15 MAR) Einzubeziehen ist jeweils auch der Versuch Daneben sind ergaumlnzende Regelungen mittels Sanktionen durchzusetzen naumlmlich die Regelungen zur Vorbeugung und Aufde -c kung von Marktmissbrauch (Art 16 MAR) und zur Veroumlffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR) die Regelungen zu Insiderlisten (Art 18 MAR) zu Eigengeschaumlften von Fuumlhrungskraumlften (Art 19 MAR) und zu Anlageempfehlungen (Art 20 MAR)

32 ABl L 173 v 12062014 S 133 ABl L 173 v 12062014 S 179

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b Verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen

Nach Art 30 Abs 2 MAR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen verhaumlngt bzw ergriffen werden koumlnnen So sind bei Verstoumlszligen gegen Art 14 und 15 MAR vor-zusehen

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen natuumlrliche Personen von bis zu 5 Mio euro (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit i i) MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen juristische Personen von bis zu 15 Mio euro oder 15 des jaumlhrlichen Gesamtumsatzes nach dem letzten verfuumlgbaren durch das Leitungsorgan genehmigten Jahresab-schluss (Art 30 Abs 2 UA 1 lit j i) MAR) bzw Konzernabschluss (Art 30 Abs 2 UA 2 MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen bis zur dreifachen Houmlhe der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit h MAR)

Diese drakonischen Sanktionen lassen erkennen dass funktions-faumlhigen Kapitalmaumlrkten ein auszligerordentlich hoher Wert zugemessen wird Nicht zu uumlbersehen ist dass die Houmlhe der Sanktionen durch das US-amerikanische Recht inspiriert wurde und damit fuumlr europaumlische Ver-haumlltnisse sehr hoch ausgefallen ist Befuumlrchtet wird dass sie ein existenz-vernichtendes Ausmaszlig erreichen koumlnnen34 In der Praxis duumlrften dem allerdings nicht nur der Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und der Schuldgrundsatz entgegenstehen sondern auch die Uumlberlegung dass die Zerschlagung von grds rechtstreuen Unternehmen keinen Sinn macht Dennoch ha-ben die Taumlter nunmehr mit sehr empfindlichen Sanktionen zu rechnen die uumlber die Sanktionen die etwa das deutsche Recht bislang vorsah ganz erheblich hinausgehen

c Verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen

Weiter sind verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen vorzusehenbull Anordnungen die Verhaltensweisen einzustellen und von einer

Wiederholung abzusehen (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit a MAR)bull Einzug der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiede-

34 Vgl nur Krause CCZ 2014 248 249

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nen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit b MAR)bull eine oumlffentliche Warnung betreffend die verantwortliche Person

und die Art des Verstoszliges bull Entzug oder Aussetzung der Zulassung einer Wertpapierfirma

(Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit d) MAR)bull ein voruumlbergehendes oder dauerhaftes Verbot der Wahrneh-

mung von Fuumlhrungsaufgaben bzw der Vornahme von Eigengeschaumlften (Art 30 Abs 2 UAbs 1lit e) ndash g) MAR)

d Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen

Nach Art 31 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten fuumlr die Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen sicherstellen dass die zustaumlndigen Behoumlrden alle relevanten Umstaumlnde beruumlcksichtigen koumlnnen Schwe-re und Dauer des Verstoszliges Grad an Verantwortung und Finanzkraft Houmlhe der erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste Ausmaszlig der Zusammenarbeit mit der Behoumlrde fruumlhere Verstoumlszlige Maszlignahmen die ergriffen wurden um zu verhindern dass sich der Verstoszlig wiederholt Auszligerdem haben die zustaumlndigen Behoumlrden eng zusammenzuarbeiten damit die Sanktionen und Maszlignahmen wirksam und angemessen sind und um Doppelarbeiten und Uumlberschneidungen zu vermeiden (Art 31 Abs 2 MAR)

Schlieszliglich haben die zustaumlndigen Behoumlrden nach Art 34 Abs 1 UAbs 1 MAR die unverzuumlgliche Veroumlffentlichung von Entscheidungen uumlber die Verhaumlngung einer Sanktion oder Maszlignahme sicherzustellen Sie erfolgt jeweils auf der offiziellen Website der Behoumlrde nachdem die be-t roffene Person daruumlber informiert wurde Dabei sind nicht nur Art und Charakter des Verstoszliges sondern auch die Identitaumlt der Person bekannt zu machen Dieses sog naming and shaming das im US-amerikanischen Recht verbreitet ist stoumlszligt gerade in Deutschland auf groszlige Vorbehal-te da bdquoPrangerstrafenldquo vor langer Zeit abgeschafft wurden35 Immerhin beruumlcksichtigt Art 34 Abs 2 UAbs 2 MAR dass einer Veroumlffentlichung Persoumlnlichkeitsrechte und andere Interessen entgegenstehen koumlnnen So kann die Veroumlffentlichung aufgeschoben werden anonymisiert erfolgen oder auch unterbleiben wenn die Bekanntmachung der Identitaumlt bdquoun-

35 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3 mwN

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verhaumlltnismaumlszligigldquo waumlre oder die Bekanntmachung laufende Ermittlungen oder die Stabilitaumlt der Finanzmaumlrkte gefaumlhrden wuumlrde Damit wurde ein Mindestschutz gewaumlhrt dessen genauer Umfang unklar ist

2 Marktmissbrauchsrichtlinie

a Straftaten in schwerwiegenden Faumlllen

Die neue Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) gibt den Mitgliedstaaten vor dass bestimmte Verhaltensweisen bdquoin schwerwiegenden Faumlllen und bei Vorliegen von Vorsatzldquo Straftaten darstellen muumlssen

bull Insider-Geschaumlfte (Art 3 MAD II)bull die Empfehlung an Dritte oder Anstiftung Dritter zum Taumltigen

von Insider-Geschaumlften (Art 3 MAD II)bull unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4

MAD II)bull Marktmanipulation (Art 5 MAD II)Wann ein schwerwiegender Fall vorliegt wird jedoch nicht naumlher

bestimmt obwohl dies die zentrale Frage darstellt Aus den Erwaumlgungs-gruumlnden geht nur hervor dass der Insiderhandel bdquounter anderemldquo in den Faumlllen als schwerwiegend betrachtet wird bdquoin denen die Auswirkungen auf die Integritaumlt des Markts der tatsaumlchlich oder potenziell erzielte Gewinn oder vermiedene Verlust das Ausmaszlig des fuumlr den Markt ent-standenen Schadens oder der Gesamtwert der gehandelten Finanzins-trumente hoch sindldquo zudem koumlnnen bdquoauch andere Umstaumlndeldquo beruumlck-sichtigt werden bdquozum Beispiel ob die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurde oder die Person bereits fruumlher eine solche Straftat begangen hatldquo (Erwaumlgungsgrund Nr 11 MAD II) Aus aumlhnlichen Gruumlnden soll eine Marktmanipulation als schwerwiegend angesehen werden (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 12 MAD II)

b Anstiftung Beihilfe und Versuch

Weiter ist sicherzustellen (vgl Art 6 Abs 1 MAD II) dass auch Anstiftung und Beihilfe zu Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 MAD II) zur un-rechtmaumlszligigen Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) und zur Marktmanipulation (Art 5 MAD II) unter Strafe gestellt sind Ebenso

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ist der Versuch der Vornahme von Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 7 MAD II) und der Marktmanipulation (Art 5 MAD II) mit Strafe zu bewehren (vgl Art 6 Abs 2 MAD II) Welche Voraussetzungen die Anstif-tung Beihilfe oder der Versuch haben wird allerdings nicht festgelegt obwohl das Verstaumlndnis dieser Begriffe in den Mitgliedstaaten differiert

c Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen

Hinsichtlich der Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass die Mindesthoumlchststrafen fuumlr Insider-Geschaumlfte die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Taumltigen von Insidergeschaumlften (Art 3 MAD II) und Marktmanipulation (Art 5 MAD II) vier Jahre (Art 7 Abs 2 MAD II) sowie fuumlr die unrechtmauml-szligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) zwei Jahre betragen (Art 7 Abs 3 MAD II) Keine Mindesthoumlchststrafen sind fuumlr An-stiftung Beihilfe und Versuch vorgegeben Insoweit gilt wie sonst dass die Sanktionen bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein muumls-sen (vgl Art 7 Abs 1 MAD II)

d Verantwortlichkeit juristischer Personen

In Bezug auf die Verantwortlichkeit juristischer Personen muumlssen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass juristische Personen zur Verantwor-tung gezogen werden koumlnnen wenn eine Leitungsperson eine Straftat begangen hat (Art 8 Abs 1 MAD II) Um eine Leitungsperson handelt es sich wenn die Befugnis zur Vertretung die Befugnis Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder eine Kontrollbefugnis be-s teht Daruumlber hinaus ist eine Verantwortlichkeit der Leitungsperson fuumlr die Faumllle vorzusehen in denen eine ihr unterstellte Person eine Straftat begangen hat und mangelnde Uumlberwachung oder Kontrolle die Bege-hung der Straftat zugunsten der juristischen Person ermoumlglicht hat (Art 8 Abs 2 MAD II)

Hinsichtlich der Sanktionen ist zu gewaumlhrleisten dass bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckendeldquo Sanktionen verhaumlngt werden koumln-nen die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbuszligen umfassen muumls-sen (Art 9 MAD II) Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht gefor-

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dert Dies ist fuumlr Deutschland von groszliger Bedeutung da hier ndash anders als mittlerweile in den meisten Mitgliedstaaten ndash gegen juristische Perso-nen nur Geldbuszligen verhaumlngt werden koumlnnen Soweit ein Mitgliedsstaat bereits eine strafrechtliche Verantwortlichkeit vorsieht ist diese auf die Straftatbestaumlnde der Richtlinie auszudehnen (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 18 MAD II)

Daruumlber hinaus koumlnnen andere Sanktionen vorgesehen werden wie bull Ausschluss von oumlffentlichen Zuwendungen oder Hilfenbull voruumlbergehendes oder staumlndiges Verbot der Ausuumlbung einer

Handelstaumltigkeit bull richterliche Aufsicht bull richterlich angeordnete Aufloumlsung bull voruumlbergehende oder endguumlltige Schlieszligung von Einrichtungen

die zur Begehung der Straftat genutzt wurden

V Umsetzung in Deutschland

In Deutschland wurden die europaumlischen Vorgaben sukzessive umge-setzt

1 EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG

Zur Umsetzung der EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG wurde das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geschaffen das zum 181994 in Kraft trat36 Der Insiderhandel wurde in den Straf- und Buszliggeldvorschriften der sectsect 38 39 WpHG erfasst Zuvor konnte der Insiderhandel durch die Tat-bestaumlnde des Verrats von Unternehmensgeheimnissen (zB sect 17 UWG sect 404 AktG) und die Vermoumlgensdelikte (vor allem Betrug (sect 263 StGB) und Untreue (sect 266 StGB)) nur unzureichend bestraft werden Im Uumlb-rigen wurde der Insiderhandel im Wege der freiwilligen Selbstkon trolle uumlber die sog Insiderhandels-Richtlinien reguliert37 Bestimmungen zur Sanktionierung der Marktmanipulation die das europaumlische Recht da-

36 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) v 2671994 BGBl I S 174937 Ausfuumlhrlich Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 46 ff 138 ff

223

mals nicht forderte fehlten im WpHG Eine Bestrafung war dennoch ndash theoretisch ndash moumlglich da seit dem Jahr 1884 die Strafvorschrift des Kursbetruges existierte die seit dem Jahr 1908 in sect 88 BoumlrsG enthalten war Sie galt aber als wirkungslos38

2 Marktmissbrauchsrichtlinie I (MAD I)

Um Marktmanipulationen strafrechtlich effektiv zu erfassen wurden erst zum 172002 also 18 Jahre spaumlter im Vorgriff auf die Marktmiss-brauchsrichtlinie I (MAD I) in sectsect 38 39 WpHG neue Straf- und Buszliggeld-vorschriften geschaffen39 Die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrig-keit und Straftat wurde dergestalt vorgenommen dass eine Bestrafung eine (erfolgreiche) Preiseinwirkung voraussetzte (sect 38 Abs 1 Nr 4 WpHG aF) Bis heute wird allerdings in den einschlaumlgigen Prozessen lebhaft da-ruumlber gestritten ob die Manipulation des Taumlters ursaumlchlich fuumlr den Erfolg war da Preisaumlnderungen ein multifaktorielles Geschehen sind40 Bei der weiteren Umsetzung der MAD I zum 304200441 wurden die Vorschrif-ten nicht nur erheblich ausgeweitet sondern auch in sect 40b WpHG die Bekanntmachung normiert

3 Weitere Vorgaben

In den Folgejahren erweiterte der deutsche Gesetzgeber zur Umset-zung von weiteren Richtlinien und Verordnungen mehrfach die sectsect 38 39 WpHG So wurde zB im Jahr 200942 das Verbot der Marktmanipula-tion auf Emissionsberechtigungen und auslaumlndische Zahlungsmittel aus-gedehnt und im Jahr 201143 ein Straftatbestand fuumlr Insidergeschaumlfte bei Versteigerungen geschaffen Waumlhrend die Strafvorschrift des sect 38 WpHG aber weiter nur den Insiderhandel und die Marktmanipulation erfasste

38 Vgl nur Eichelberger Das Verbot der Marktmanipulation (sect 20 a WpHG) 2006 S 2 f39 Viertes Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (4 FFG) v 2162002 BGBl I S 201040 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 98 ff41 Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v 28102004 BGBl I S 263042 Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze (EAEGuaAumlndG) vom 2562009 BGBl I S 1528 Berichtigung S 168243 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts (Ver-mAnlGEG) v 6122011 BGBl I S 2481

224

mutierte die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG zu einem bdquoParagrafen-ds chungelldquo mit uumlber 100 Buszliggeldtatbestaumlnden Diese bdquoRegulierungsflutldquo war nicht nur die Folge des Platzens der bdquoDotcom-Blaseldquo im Maumlrz 2000 sondern vor allem auch der schweren Finanzkrise die im Jahr 2008 be-gonnen hatte Auf zahlreichen Gebieten des Kapitalmarktstrafrechts er-griff der Gesetzgeber Initiativen zur Verbesserung der Transparenz der Integritaumlt der Maumlrkte und des Anlegerschutzes44

4 Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II)

Die umfangreichen Vorgaben der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II) wurden in Deutschland durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1 FiMaNoG) vom 306201645 umgesetzt Es handelte sich um einen bdquoKraftaktldquo der Gesetzentwurf und die Begruumlndung umfassten 112 Druckseiten Angepasst werden mussten nicht nur das WpHG und das Kreditwesengesetz (KWG) sondern auch das Boumlrsengesetz (BoumlrsG) Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und Kapi-talanlagegesetzbuch (KAGB) Hierdurch ist die bereits zuvor nicht gerin-ge Regulierungsdichte erneut stark angewachsen Das WpHG verweist nunmehr an zahlreichen Stellen unmittelbar auf die MAR die in den Mit-gliedstaaten unmittelbar gilt Infolgedessen sind viele Vorschriften wie die Bestimmungen zu Insiderpapieren und Insiderinformationen (sectsect 12 13 WpHG aF) zum Verbot von Insidergeschaumlften (sect 14 WpHG aF) und zum Verbot der Marktmanipulation (sect 20a WpHG aF) entfallen Die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG umfasst nunmehr rund 150 () Tat-bestaumlnde mit denen nicht nur weniger schwere Faumllle von Insiderhandel und Marktmanipulation sondern viele weitere Verstoumlszlige gegen kapital-marktrechtliche Vorschriften geahndet werden koumlnnen

44 Vgl BT-Drucks 187482 S 1 Uumlberblick zur Gesetzgebung bei Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 7 ff45 BGBl I S 1514

225

VI Bewertung

Die europaumlische Gesetzgebung verfolgt das Ziel durch verstaumlrkte Beauf-sichtigung und Regulierung des Kapitalmarktes die Integritaumlt der Finanz-maumlrkte zu wahren Bedenken bestehen jedoch in strafrechtlicher Hin-sicht unter mehreren Aspekten

1 Ultima ratio-Funktion

Zunaumlchst ist auf die ultima ratio-Funktion des Strafrechts hinzuweisen Strafen sind bdquoals schaumlrfstes Schwert des Staatesldquo nur dort legitim wo im Interesse eines wirksamen Rechtsguumlterschutzes weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind46 Der europaumlische Gesetzgeber schreibt dementsprechend nur in bdquoschwerwiegenden Faumlllenldquo des Marktmiss-brauchs den Einsatz des Strafrechts vor waumlhrend in weniger schweren Faumlllen verwaltungsrechtliche Sanktionen insbesondere finanzieller Art genuumlgen Da die Funktionstuumlchtigkeit der Finanzmaumlrkte effektiv zu schuumlt-zen ist und der Marktmissbrauch erhebliche Auswirkungen haben kann sind die Vorgaben in diesem Bereich grds angemessen Unbefriedigend ist es aber dass nicht naumlher festgelegt wird wann ein bdquoschwerwiegender Fallldquo vorliegt Auszligerdem erscheint es zweifelhaft dass in den uumlbrigen Bereichen des europaumlischen Kapitalmarktrechts nahezu flaumlchendeckend jeder Verstoszlig mit Sanktionen bewehrt sein muss

2 Gesetzlichkeitsprinzip

Bedenken bestehen weiter im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip Zum einen ist die Rechtslage durch komplexe Verweisungsketten teilwei-se nur mit Muumlhe zu uumlberblicken In einem derartigen bdquoNormendschun-gelldquo kann sich der Rechtsanwender leicht verirren Im deutschen Straf-recht gilt aber dass ein Verbotsirrtum nur dann die Schuld ausschlieszligt wenn er unvermeidbar war (vgl sect 17 Abs 1 StGB) An die Vermeidbar-keit legt die deutsche Rechtsprechung47 jedoch traditionell sehr strenge Maszligstaumlbe an Gerade fuumlr professionelle Marktteilnehmer gilt dass sie sich mit den einschlaumlgigen Gesetzen und den Grenzen ihrer Berufstaumltig-

46 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2947 Vgl nur BGHSt (GrS) 2 194 201

226

keit vertraut machen muumlssen48 Daher wird in der Praxis nur sehr selten ein Verbotsirrtum bejaht

Zum anderen handelt es sich bei den Straf- und Buszliggeldvorschrif-ten soweit sie auf das europaumlische Gemeinschaftsrecht unmittelbar Bezug nehmen um echte Blankettnormen Die Fassung und Auslegung der Tatbestaumlnde wird also durch das europaumlische Recht maszliggebend mit-bestimmt49 Dies ist insbesondere problematisch sofern dynamisch auf das jeweils geltende EU-Recht verwiesen werden sollte Der europaumlische Gesetzgeber kann dann die zugrunde liegenden Rechtsnormen aumlndern ohne dass der nationale Gesetzgeber den Aumlnderungen zustimmen muss

3 Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz

Weiter stoumlszligt die Houmlhe der Sanktionen im Hinblick auf Verhaumlltnismaumlszligig-keits- und Schuldgrundsatz auf erhebliche Bedenken Gerade die durch die Marktmissbrauchsverordnung vorgegebenen finanziellen Mindest-houmlchstsanktionen sind auszligerordentlich hoch und muumlssen in der Praxis behutsam und mit bdquoAugenmaszligldquo angewandt werden damit sie keine existenzvernichtende Wirkung entfalten

4 Persoumlnlichkeitsrechte

Schlieszliglich geht im Hinblick auf die Persoumlnlichkeitsrechte das bdquonaming and shamingldquo sehr weit Die Bekanntgabe der Identitaumlt des Betroffenen darf nur in Ausnahmefaumlllen zulaumlssig sein im Uumlbrigen ist eine Anonymi-sierung geboten50

5 Praktische Bedeutung

In der deutschen Praxis haben die sectsect 38 39 WpHG aF bislang nur gerin-ge praktische Bedeutung erlangt So hatte die Bundesanstalt fuumlr Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) die in Deutschland intensiv uumlber Markt-transparenz und Marktintegritaumlt wacht im Jahr 201551 lediglich in 46 Faumlllen erste Anhaltspunkte fuumlr einen Insiderhandel und in 79 Faumlllen fuumlr

48 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 203 mwN49 Kritisch Schmitz ZStW 115 (2003) S 501 517 53650 Vgl nur Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3951 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 229 ff

227

eine Marktmanipulation Rechtskraumlftig in einem Strafverfahren wegen Marktmanipulation verurteilt wurden im Jahr 2015 lediglich 16 Perso-nen wegen Insiderhandels sogar nur eine Person Auch Buszliggeldverfah-ren wegen Marktmissbrauchs sind nicht zahlreich So leitete die BaFin im Jahr 201552 wegen Verstoumlszligen gegen das Wertpapierrecht zwar 421 neue Buszliggeldverfahren ein und schloss 180 Verfahren mit Geldbuszligen ab Die meisten Verfahren betrafen aber Verstoumlszlige gegen Mitteilungs- und Veroumlffentlichungspflichten die Ad-hoc-Publizitaumlt und die Pflicht zur Finanzberichterstattung Wegen Marktmanipulation wurden lediglich 16 Geldbuszligen verhaumlngt wegen Insiderhandels keine einzige Geldbuszlige

VII Fazit und Ausblick

1 Mit der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und der neuen Markt-missbrauchsrichtlinie (MAD II) existieren strenge Vorgaben zur Anglei-chung der Sanktionen fuumlr Insiderhandel und Marktmanipulation Ge-schuumltzt werden nicht nur Finanzinstrumente sondern insbesondere auch Emissionszertifikate Schwerwiegende Faumllle muumlssen seitdem als Straftaten erfasst werden wobei Mindesthoumlchststrafen vorgeschrieben sind In den uumlbrigen Faumlllen sind verwaltungsrechtliche Sanktionen vor-zusehen fuumlr die scharfe finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen festgelegt wurden

2 Gegen die strengen Vorgaben im Bereich des Marktmissbrauchs bestehen Bedenken im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz das Ge-setzlichkeitsprinzip den Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz so-wie die Persoumlnlichkeitsrechte Diesen Bedenken ist mit einer restriktiven Handhabung Rechnung zu tragen

3 Mittlerweile werden die Vorschriften des europaumlischen Kapital-marktrechts nicht nur bereichsweise durch die Androhung von Strafen fuumlr schwerwiegende Verstoumlszlige sondern groszligflaumlchig uumlber die Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen durchgesetzt Es bleibt abzuwar-ten ob sich diese sehr starke Regulierung bewaumlhrt Im Hinblick auf die Grundsaumltze der Subsidiaritaumlt und Verhaumlltnismaumlszligigkeit sollte kuumlnftig ge-nau gepruumlft werden ob die Funktionstuumlchtigkeit der Maumlrkte nicht auch mit milderen Sanktionen und Maszlignahmen sichergestellt werden kann

52 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 256 ff

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prof martin paul vasmeri

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gamomcemloba `iuristebis samyaro~

Tbilisi m kostavas q 75

tel 238 35 99 557 51 51 34

el-fosta Lawyersworldyahoocom

veb-gverdi wwwlawge

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damkabadonebeli Tamar qituaSvili

ISBN 978-9941-9512-5-1

yvela ufleba daculia am wignis arc erTi nawili (es iqneba teqs-ti foto-ilustracia Tu sxva) aranairi formiT da saSualebiT (iqneba es eleqtronuli Tu meqanikuri) ar SeiZleba gamoyenebul iqnas avtoris werilobiTi nebarTvis gareSe

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wigni gamoica saerTaSoriso samarTlebrivi TashynamSromlobos germanuli fondis (IRZ) finansuri mxar daWeriT

Dieses Buch wurde mit finanzieller UnterstUumltzung der Deutschen Stiftung fUumlr internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) verlegt

gamomcemloba `iuristebis samyaro~

copy baCana jiSkariani martin paul vasmeri 2017

Tbilisi m kostavas 75 tel 238 35 99 557 51 51 34

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5

krebulis avtorebi

baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen) - krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori asocirebuli profe-sori qarTuli germanuli da saerTaSoriso sisxlis sa-marTlis institutis xelmZRvaneli saqarTvelos uni-versiteti

martin paul vasmeri krebulis samecniero redaqtori samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da sisxlis samarTlis procesis kaTedra sisxlis sa-marTlisa da sisxlis samarTlis procesis instituti (ISS) kiolnis universiteti

helmut zatcgeri samarTlis doqtori profesori ger-manuli evropuli da saerTaSoriso sisxlis samarT-lis sisxlis samarTlis procesisa da ekonomikuri sisxlis samarTlis kaTedra miunxenis ludvig-maqsimi-lianis universiteti

iorg aizele samarTlis doqtori profesori germanuli da evropuli sisxlis samarTlisa da sisxlis samarT-lis procesis ekonomikuri da internet sisxlis sa-marTlis kaTedra tiubingenis universiteti

nona Todua samarTlis doqtori profesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

petra vitigi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlisa da samarTlis filosofiis mimarTuleba miunxenis ludvig-maqsimilianis universiteti

qeTevan mWedliSvili-hedrixi LLM samarTlis doqto-ri asocirebuli profesori saqarTvelos universi-teti

6

bernd hainrixi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlis sisxlis samarTlis procesisa da inteleq-tualuri sakuTrebis samarTlis kaTedra tiubingenis universiteti

aneke pecSe MSc (Oxford) samarTlis doqtori mecnier-Ta-namSromeli berlinis humboldtis universiteti

irakli dvaliZe samarTlis doqtori asocirebuli pro-fesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

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AUTORENVERZEICHNIS

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen) Herausgeber Leiter des Instituts fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht University of Georgia

Prof Dr iur utr Martin Paul Waszligmer Herausgeber Lehrstuhl fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht Universitaumlt zu Koumlln

Prof Dr jur Helmut Satzger Lehrstuhl fuumlr Deutsches Europaumlisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirt-schaftsstrafrecht Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Joumlrg Eisele Lehrstuhl fuumlr Deutsches und Europaumlisches Straf- und Strafprozessrecht Wirtschaftsstrafrecht und Computerstraf-recht Universitaumlt Tuumlbingen

Prof Dr Nona Todua Staatliche Universitaumlt Tbilissi

Prof Dr Petra Wittig Professur fuumlr Strafrecht und Rechtsphilosophie Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM University of Ge-orgia

Prof Dr Bernd Heinrich Lehrstuhl fuumlr Strafrecht Strafprozessrecht und Urheberrecht Universitaumlt Tuumlbingen

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Wissenschaftliche Mitarbeiterin Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Prof Dr Irakli Dvalidze Staatliche Universitaumlt Tbilissi

8

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VORWORT

Seit ihrer Gruumlndung im Jahr 1992 beraumlt die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) ihre Partner-staaten im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und fuumlr Ver-braucherschutz bei der Reformierung ihrer Rechtssysteme und der Justizwesen Rechtsstaatlichkeit und Demokratisierung sind Voraus-setzung um grundrechtliche Freiheiten zu wahren stabile staatliche und gesellschaftliche Strukturen zu staumlrken sowie wirtschaftliches Wachstum anzuregen Diesen Entwicklungsprozess zu unterstuumltzen ist Aufgabe der IRZ wobei die Beduumlrfnisse des jeweiligen Partner-staats immer im Mittelpunkt stehen

Die Zusammenarbeit mit Georgien basiert auf einer gemeinsa-men Erklaumlrung zwischen dem georgischen Justizministerium und dem Bundesministerium der Justiz und wurde im Jahr 2006 aufge-nommen Die Schwerpunkte der Taumltigkeit liegen in der Umsetzung internationaler Abkommen in georgisches Recht in der Beratung im Straf- und Strafvollzugsrecht sowie der Aus- und Fortbildung von Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwendern

Ein wichtiger Bestandteil der Arbeit der IRZ ist es den wissen-schaftlichen Austausch zu aktuellen und praxisrelevanten Themen des Strafrechts zwischen Juristinnen und Juristen aus Georgien und Deutschland zu foumlrdern Die Assoziierung Georgiens an die EU erfor-dert als einen Teilbereich die Harmonisierung georgischen Rechts an Standards der EU im Wirtschaftsstrafrecht Daher unterstuumltzte die IRZ im November 2016 die Fachtagung bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tbilissi Ziel war es die Kenntnisse uumlber das Europaumlische Wirtschaftsstrafrecht zu erhoumlhen und die Bedeutung der EU-Standards in diesem Bereich zu erlaumlutern um langfristig die Eta-blierung dieser Standards in der georgischen Rechtspraxis zu foumlrdern Um die Inhalte dieses Treffens uumlber die eigentliche Tagung hinaus festzuhalten wird dieser Tagungsband vorgelegt Er richtet sich an al-

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le Angehoumlrigen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis ebenso wie an Studierende und interessierte Laien und soll als einer von vielen Mosaiksteinen der deutsch-georgischen Rechtszusammenarbeit zu deren Vertiefung beitragen

Teresa Thalhammer (IRZ)

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baCana jiSkariani

martin paul vasmeri

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VORWORT DER HERAUSGEBER

Am 1 Juli 2016 ist das Assoziierungsabkommen zwischen der Eu-ropaumlischen Union (EU) und Georgien in Kraft getreten Das 740-seitige Abkommen das am 21 Maumlrz 2014 in Bruumlssel feierlich unterzeichnet worden war markiert einen Meilenstein fuumlr die Vertiefung der beider-seitigen Beziehungen Ziel des Abkommens ist nicht nur die Staumlrkung von Demokratie Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechten sondern insbe-sondere auch die gegenseitige Marktoumlffnung und die Uumlbernahme der rechtlichen und wirtschaftlichen Standards der EU Durch die umfangrei-che Angleichung der handelsbezogenen Gesetze und Vorschriften wird die Integration Georgiens in den europaumlischen Binnenmarkt wesentlich erleichtert Die georgischen Unternehmen koumlnnen hierdurch den Handel mit der EU weiter ausbauen was sich auf das Wirtschaftswachstum Ge-orgiens nachhaltig auswirken wird

Die Uumlbernahme der Standards der EU zum Wirtschaftsrecht erfor-dert auch die Umsetzung der Vorgaben zum Wirtschaftsstrafrecht die in zahlreichen Uumlbereinkommen Rahmenbeschluumlssen Richtlinien und Verordnungen enthalten sind Neben Rechtsakten die unmittelbar die strafrechtliche Harmonisierung bezwecken existieren in vielen Berei-chen mittelbare Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht

Am 4 und 5 November 2016 veranstalteten die Herausgeber die ers-te Tagung zur bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tiflis Unterstuumltzt wurde die Veranstaltung sowohl von der Deutschen Stiftung fuumlr Internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) als auch von der University of Georgia in Tbilissi (UG) Kooperationspartner wa-ren das Institut fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht der University of Georgia und das Institut fuumlr Strafrecht und Strafpro-zessrecht der Universitaumlt zu Koumlln An der Tagung nahmen hochrangige Experten teil Ziel war es grundsaumltzliche Fragen und Einzelbereiche der Europaumlisierung mit einem Fachpublikum zu eroumlrtern den weiteren For-schungsbedarf auszuloten und Impulse zur Umsetzung zu geben Uumlber die Tagung wurde in der georgischen und deutschen Presse ausfuumlhrlich berichtet

Wir freuen uns mit dem vorliegenden Tagungsband einem breiten

15

Publikum die Fachreferate der Experten praumlsentieren zu koumlnnen Auf eine wechselseitige Uumlbersetzung wurde verzichtet Stattdessen stellen Abstracts die Grundlinien des jeweiligen Beitrags in Deutsch bzw Ge-orgisch vor Mit der Veroumlffentlichung verbinden wir die Hoffnung dass die Umsetzung des Assoziierungsabkommens auch im Bereich des Wirt-schaftsstrafrechts gelingt und sich die EU und Georgien politisch wirt-schaftlich und gesellschaftlich weiter annaumlhern

Bachana JishkarianiMartin Paul Waszligmer

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sarCevi

krebulis avtorebi 5

AUTORENVERZEICHNIS 7

winasityvaoba 8

VORWORT 10

samecniero redaqtorebisgan 12

VORWORT DER HERAUSGEBER 14

Semoklebani (germanulenovani) 18

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM 4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN 25

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia -zogadi mimoxilva- 31

EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSALLGEMEINER UumlBERBLICK 41

fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi 43

GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE 56

korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena 57

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS 70

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi 72

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAF-RECHT 90

DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG 91

germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia 110

DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU 112

17

evrokavSiris finansuri interesebis dacva 122

GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT 124

fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi 139

DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT 141

evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul sisxlissamarTlebriv normebze 156

EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT 158

TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi 173

DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE 175

finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT 192

MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UN DEU-EINFLUumlSSE 194

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi 208

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT 210

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali 228

18

Semoklebani

(germanulenovani)

aA anderer AnsichtAuffassung

ABl Amtsblatt

Abs Absatz

aE am Ende

AEUV Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen Union

aF aF alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGON Zeitschrift der Association des juristes europeacuteens pour la protection des inteacuterecircts financiers des Communauteacutes europeacuteenne

AktG Aktiengesetz

AumlndG Aumlnderungsgesetz

Anm Anmerkung

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

ARC Accounting Regulatory Committee

AReG Abschlusspruumlfungsreformgesetz

Art Artikel

Aufl Auflage

AUumlG Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

BaFin Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht

Bd Band

bes Besondersbesonderer

BfJ Bundesamt fuumlr Justiz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BKA Bundeskriminalamt

BoumlrsG Boumlrsengesetz

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

19

BR-DrucksBR-Drs

Bundesrats-Drucksache

BT-DrucksBT-Drs

Bundestags-Drucksache

BuW Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw beziehungsweise

CB Compliance Berater (Zeitschrift)

CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands (Partei)

CLCOC Criminal Law Convention on Corruption (Strafrechtsuumlbereinkommen uumlber Korruption)

COD Ordentliches Gesetzgebungsverfahren

COM Europaumlische Kommission (Commission)

Corp Corporation (Aktiengesellschaft in den USA)

CSU Christlich-Soziale Union (Partei)

CTIFT Counter-Terrorism Implementation Task Force

dh das heiszligt

DPR Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung

Dr Doktor

Drs Drucksache

EAEGuaAumlndG Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze

EAG Europaumlische Atomgemeinschaft

EFRAG European Financial Reporting Advisory Group

EG Europaumlische Gemeinschaft

EG-FinanzschutzG

EG-Finanzschutzgesetz

EGKS Europaumlische Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl

endg endguumlltig

ETS European Treaty Series (Europarat)

20

EUBestG EU-Bestechungsgesetz

EuGH Europaumlischer Gerichtshof

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUR Euro (Waumlhrung)

EURATOM Europaumlische Atomgemeinschaft

Eurojust die Einheit fuumlr justizielle Zusammenarbeit der Europaumlischen Union

EUV Vertrag uumlber die Europaumlische Union

EuZW Europaumlische Zeitschrift fuumlr Wirtschaftsrecht

eV eingetragener Verein

EWG Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gruumlndung der EWG

EWR Europaumlischer Wirtschaftsraum

EZB Europaumlische Zentralbank

f ff folgende Seite bzw Seiten

FASB Financial Accounting Standards Board

FBI Federal Bureau of Investigation (Bundesamt fuumlr Ermittlung in den USA)

FFG Finanzmarktfoumlrderungsgesetz

FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz

GA Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht (Zeitschrift)

GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

GASP Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik

GenG Genossenschaftsgesetz

GG Grundgesetz

GmbH amp Co KG

Gesellschaft mit beschraumlnkter Haftung amp Compagnie Kommanditgesellschaft

GoA Grundsaumltze der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen

GRECO Group drsquoetats contre la corruption (Staatengruppe gegen Korruption)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

21

GVVG-Aumlnderungsgesetz

Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten

GWG Geldwaumlschegesetz

HGB Handelsgesetzbuch

hM hM herrschende Meinung

HRRS Onlinezeitschrift fuumlr Houmlchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

hrsg herausgegeben

Hrsg Herausgeber

IAS International Accounting Standards

IASB International Accounting Standards Board

IASC International Accounting Standards Committee

IASCF International Accounting Standards Committee Foundation

IAS-VO Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards

IFAC International Federation of Accountants

IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee

IFRS International Financial Reporting Standards

IntBestG Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung

IntVG Integrationsverantwortungsgesetz

IRZ Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit

ISA International Standards on Auditing

iSd im Sinne desder

iSv iSv im Sinne von

IT Informationstechnik

JI Justiz und Inneres

JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)

Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ JuristenZeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

22

Kap Kapitel

KJ Kritische Justiz (Zeitschrift)

KOK Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel

KOM Europaumlische Kommission (engl COM)

KorrBekG Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption

krit kritisch

KWG Kreditwesengesetz

Lfg Lieferung

LG Landgericht

lit litera

MAD Market Abuse Directive (Marktmissbrauchsrichtlinie)

MAR Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung)

mE mE meines Erachtens

MINEPS International Conference of Ministers and Senior Officials Responsible for Physical Education and Sport (Weltsportministerkonferenz)

Mio Million(en)

Mrd Milliarde(n)

MSc Master of Science

mwN mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NK Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift)

Nr Nummer

NStZ Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht

NStZ-RR Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht - Rechtsprechungsreport

NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift fuumlr Gesellschaftsrecht

NZWiSt Neue Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- Steuer- und Unternehmensstrafrecht

23

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OLAF Europaumlisches Amt fuumlr Betrugsbekaumlmpfung

OLG Oberlandesgericht

PIF-Konvention

Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (Protection des Inteacuterecircts Financiers)

PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Prof Professor

PublG Publizitaumltsgesetz

Rdn Rn Randnummer

Rs Rechtssache

s siehe

S Seite(n) Satz

SARG Standards Advice Review Group

SIC Standing Interpretations Committee

Slg Sammlung

sog sogenannt

SpA Societagrave per Azioni (Aktiengesellschaft in Italien)

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StAumlG Strafrechtsaumlnderungsgesetz

StGB Strafgesetzbuch

StraFO Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StV Strafverteidiger (Zeitschrift)

TEG Technical Expert Group

ua ua und andere unter anderem

UAbs Unterabsatz

UmwG Umwandlungsgesetz

UN United Nations (Vereinte Nationen)

24

UNCAC United Nations Convention against Corruption (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (Organisation der Vereinten Nationen fuumlr Bildung Wissenschaft und Kultur)

UrhG Urheberrechtsgesetz

US United States (Vereinigte Staaten)

USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz

VermAnlGEG Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts

vgl vergleiche

VO (EG) Verordnung (der Europaumlischen Gemeinschaft)

VO (EU) Verordnung (der Europaumlischen Union)

Vorb Vorbemerkung

wistra Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK Wirtschaftspruumlferkammer

zB zum Beispiel

ZBB Zeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft

Ziff Ziffer

ZIS Zeitschrift fuumlr Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik

ZStrR Schweizerische Zeitschrift fuumlr Strafrecht

ZStW Zeitschrift fuumlr die gesamte Strafrechtswissenschaft

25

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM

4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Am 30 Oktober 2016 fanden in Georgien die Stichwahlen fuumlr das 8 georgische Parlament statt aus der die Regierungspartei bdquoGeorgischer Traumldquo mit einer (verfassungsaumlndernden) Dreiviertelmehrheit hervorging Somit bleibt in Georgien eine europafreundliche Partei an der Macht so dass eine weitere Annaumlherung an die EU mit der Georgien bereits 2014 ein Assoziierungsabkommen schloss zu erwarten ist Passend zu diesem Wahlergebnis fand in Tbilissi an der University of Georgia knapp eine Woche spaumlter ndash am 4 und 5 November 2016 ndash die durch die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) gefoumlrderte Konferenz bdquoDie Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo statt die nicht nur das georgische Interesse an der europaumlischen Entwicklung verdeutlicht sondern auch die Ernsthaftigkeit mit der Georgien die europaumlische Annaumlherung betreibt Organisiert wurde die Konferenz von Professor Dr Bachana Jishkariani Leiter des bdquoInstitute of Georgian German and International Criminal Lawldquo an der University of Georgia der in Deutschland an der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen promoviert hat und Professor Dr Martin Paul Waszligmer Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht der Universitaumlt zu Koumlln der bereits Gastprofessor an der Staatlichen Iwane-Dschawachischwili-Universitaumlt in Tbilissi war und das LLM Programm der Uni Koumlln bdquoAufbaustudiengang Deutsches Rechtldquo in Tbilissi mitbetreut womit die beiden Organisatoren exemplarisch fuumlr die guten Beziehungen zwischen den beiden Laumlndern stehen So traf die Konferenz auch auf erhebliches Interesse bei den vielen georgischen Teilnehmern die nicht nur aus der Wissenschaft sondern auch aus der Praxis (Staatsanwaltschaft Staatsschutz etc) stammten

Das hohe wissenschaftliche Niveau der Tagung zeigte sich dadurch

26

dass sowohl auf deutscher als auch georgischer Seite namhafte Vertreter aus dem Wirtschaftsstrafrecht und Europaumlischen Strafrecht teilnahmen Dass es fuumlr fast alle Teilnehmer der deutschen Delegation nicht der erste Besuch in Georgien zu wissenschaftlichen Zwecken war zeigt zudem die enge Kooperation der beiden Laumlnder Die gewaumlhlte Struktur der Konferenz ndash die Gegenuumlberstellung von jeweils einem deutschen und einem georgischen Beitrag zu einem der ausgewaumlhlten wirtschaftsstrafrechtlichen Themen ndash stellte ein uumlberzeugendes Format dar das einen vertieften Austausch ermoumlglichte

Am ersten Tag erfolgte nach den herzlichen Begruumlszligungen durch die Direktorin der School of Law der University of Georgia Ana Khurtsidze durch Theresa Thalhammer Leiterin des Projektbereichs Suumldkaukasus der IRZ und durch Konstantine Tofuria Kanzler der University of Georgia eine Einfuumlhrung in die Thematik der Europaumlisierung des georgischen bzw deutschen Wirtschaftsstrafrechts durch die beiden Organisatoren Prof Jishkariani und Prof Waszligmer Prof Jishkariani untersuchte dabei die Einfluumlsse der Europaumlischen Union (EU) auf die georgische Gesetzgebung wobei er insbesondere praxisrelevante Probleme im Rahmen des Assoziierungsabkommens aufgriff und zu dem Schluss kam dass EU-Rechtsguumlter wie beispielsweise der Schutz der finanziellen Interessen der EU noch immer fremd seien fuumlr den georgischen Rechtsanwender Prof Waszligmer praumlsentierte nach einer Begriffsklaumlrung einen Uumlberblick uumlber die historische Entwicklung der Europaumlisierung des Wirtschaftsstrafrechts bis heute und schloss aus dieser Entwicklung dass auch zukuumlnftig mit neuen und detaillierteren Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht zu rechnen sei

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Helmut Satzger von der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen zu dem bdquoSchutz der finanziellen Interessen der EUldquo Hierbei erlaumluterte er den Inhalt der geschuumltzten Interessen ging auf die Notwendigkeit des Schutzes und die aktuellen rechtlichen Regelungen ndash auf europaumlischer und deutscher Ebene ndash ein um dann einen Blick in die Zukunft mit der moumlglichen Schaffung einer europaumlischen Staatsanwaltschaft zu werfen Abschlieszligend kam Prof Satzger zu dem Schluss dass eine Mindestharmonisierung kaum einen

27

umfassenden gleichartigen Schutz in allen Mitgliedstaaten bieten koumlnne so dass aus seiner Sicht das Schaffen supranationalen Strafrechts in diesem eng umschraumlnkten Bereich sinnvoll sei Der georgische Vortrag zu dem Thema musste leider entfallen da es bei dem Vortragenden Verfassungsrichter Professor Dr Merab Turava zu einer Terminkollision gekommen war

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Joumlrg Eisele von der Universitaumlt Tuumlbingen der zu bdquoGeldwaumlschedelikten[n] und Terrorismusfinanzierung im deutschen Strafrechtldquo referierte Auf einen Problemaufriss dieses Deliktbereichs folgte eine Untersuchung des Geldwaumlscheparagraphen sect 261 StGB Daneben ging Prof Eisele vertieft auf die Neuregelung der Terrorismusfinanzierung in sect 89c StGB ein wobei er den europaumlischen und internationalen Rahmen dieser Norm untersuchte und in der Bewertung auf die praktischen Probleme in der Anwendung hinwies was ihn zu dem Schluss kommen lieszlig dass de lege ferenda die Verpflichtungen im Geldwaumlschegesetz auszudehnen seien wobei die Europaumlische Union Motor einer solchen Entwicklung sein koumlnne Im Anschluss trug Professor Dr Nona Todua von der staatlichen Universitaumlt Tbilissi zu bdquoGeldwaumlsche und andere Wirtschaftsdelikte im georgischen Strafrechtldquo vor Sie untersuchte neben dem georgischen Geldwaumlschetatbestand weitere Wirtschaftsdelikte wie Betrug und Amtsdelikte wobei der Schwerpunkt ihrer Ausfuumlhrungen auf der Frage der Konkurrenzen zwischen diesen Delikten lag

Professor Dr Petra Wittig Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen referierte zu dem Thema bdquoDer Einfluss europaumlischer und internationaler Rechtsakte auf das deutsche Korruptionsstrafrechtldquo Nach einer allgemeinen Darstellung der inter- und supranationalen Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime stellte sie vertieft die deutschen Strafnormen zur Korruption im privaten Sektor sowie die Normen zur Korruption im oumlffentlichen Sektor vor wobei ein Schwerpunkt der Untersuchung auf dem spezifischen Einfluss internationaler und europaumlischer Rechtsakte auf das deutsche Recht lag Sie endete mit einem Hinweis auf neuere Diskussions- und Entwicklungsfelder wie Abgeordnetenbestechung und Korruption im Sport Es folgte der

28

Vortrag von Professor Dr Ketewan Mtschedlischwili-Haedrich University of Georgia zu bdquoKorruptionstatbestaumlnde im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Nach einer kurzen historischen Darstellung des Korruptionstatbestands stellte sie fest dass Georgien bereits dabei sei sich an internationale und europaumlische Vorgaben anzupassen und gerade infolge des Regierungswechsels 2004 eine Verstaumlrkung der Korruptionsbekaumlmpfung stattgefunden habe Zudem erlaumluterte sie die Formen der aktiven und passiven Korruption im georgischen Strafgesetzbuch

Zum Abschluss des ersten Tages praumlsentierte Prof Waszligmer in seinem zweiten Vortrag das Thema bdquoBilanzdelikte im Lichte der US- und EU-Einfluumlsseldquo Vor dem Hintergrund der vielen Skandale in diesem Bereich seien die Delikte von besonderer Bedeutung so dass er ausfuumlhrlich die Regelungen zur Rechnungslegung Abschlusspruumlfung und Offenlegung darstellte um dann die Europaumlischen Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht zu untersuchen In seinem Fazit wies er auf die Bedeutung der Rechnungslegung hin und darauf dass vor diesem Hintergrund ndash entgegen der aktuellen Situation in der das EU-Recht nicht zum Einsatz des Strafrechts verpflichtet ndash das Vorsehen von Strafen auf EU-Ebene bei besonders schweren Verstoumlszligen durchaus angezeigt sei

Der zweite Tagungstag begann mit dem Vortrag von Professor Dr Bernd Heinrich Universitaumlt Tuumlbingen zu dem Thema bdquoBetrugsdelikte im deutschen Strafrechtldquo Diesem umfangreichen Thema naumlherte er sich durch eine systematische Darstellung der Tatbestandselemente und deren Problemschwerpunkte an Er veranschaulichte die Erlaumluterungen durch klare Fallbeispiele Dem Vermoumlgensbegriff widmete Prof Heinrich aufgrund dessen umstrittenen Inhalts vertiefte Ausfuumlhrungen Er rundete die Darstellung mit einem Hinweis auf flankierende spezielle Betrugstatbestaumlnde wie dem Subventions- oder Kapitalanlagenbetrug ab Die georgische Vortragende Nino Tsatsiaschwili die als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist legte den Schwerpunkt Ihres Vortrags bdquoBetrugsdelikte im georgischen Strafrechtldquo auf die Probleme der Praxis Hierbei wies sie vor allem auf die problematische Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Betrug und zivilrechtlichem

29

Vertragsbruch hin und die Schwierigkeiten Vorsatzfragen zu klaumlren was zu einer Verzoumlgerung der Bestrafung fuumlhren koumlnne

Dr Anneke Petzsche von der Humboldt-Universitaumlt zu Berlin trug zu dem Thema bdquoMenschenhandel im deutschen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo vor Nach einer Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafsstrafrecht stellte sie die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene dar um vor diesem Hintergrund die lediglich zwei Wochen vor der Konferenz neugeregelten deutschen Vorschriften zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels auf ihre europarechtliche Determination hin zu untersuchen und zu bewerten Im Fazit wies sie auf die Schwierigkeiten hin die nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung europaumlischer Vorgaben zu haben scheinen und schloss damit dass auch hinsichtlich der neuen Normen noch Uumlberarbeitungsbedarf bestuumlnde Salome Shengelia die ebenfalls als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist referierte im Anschluss zu bdquoMenschenhandel im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Anhand einer Darstellung der georgischen Strafnormen stellte sie fest dass Georgien grundsaumltzlich die internationalen Vorgaben erfuumllle die Bestrafung der Taumlter in der Praxis aufgrund von Aufdeckungsschwierigkeiten aber problematisch bleibe Zudem wies sie auf Probleme in der Anwendung hin wie die Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Ausbeutungszwecks

Zum Abschluss trug Prof Waszligmer in seinem dritten Beitrag zu dem Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulation im deutschen Strafrechtldquo vor Nach der Bejahung der Frage nach der Legitimitaumlt von Strafnormen in diesem Bereich stellte er die Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts dar um dann naumlher auf die Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts einzugehen In seinem Fazit aumluszligerte er Bedenken ua im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz und das Gesetzlichkeitsprinzip so dass er eine restriktivere Handhabung befuumlrwortete Professor Dr Irakli Dvalidze von der Staatlichen Universitaumlt Tbilissi praumlsentierte das Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulationen im georgischen Strafrechtldquo wobei er einen Einblick in das im georgischen Strafrecht wenig erforschte Gebiet des Insiderhandels und der Marktmanipulation gab Er stellte die

30

vorhandenen Strafnormen dar wies aber darauf hin dass es an der praktischen Erfahrung in der Anwendung mangele

In den an die Vortraumlge jeweils anschlieszligenden lebhaften Diskussionen zeigte sich ein ausgepraumlgtes Interesse der georgischen Seite an den deutschen Erfahrungen Allgemein konnten Missverstaumlndnisse und Fragen beider Seiten geklaumlrt werden so dass die Konferenz ndash wie Prof Waszligmer in seinem Abschlusswort hoffnungsvoll ausdruumlckte ndash tatsaumlchlich bdquoein wenig Licht in das Dunkelldquo gebracht hat

31

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

-zogadi mimoxilva-

asoc prof baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen)

Sesavali

qarTuli sisxlis samarTali ukve karga xania ganicdis saerTaSoriso samarTlis maT Soris evropuli kavSiris samarTlis gavlenebs evrokavSirTan asocirebis xelSek-rulebis dadebis Semdeg es Tema kidev ufro aqtualuri xdeba miuxedavad imisa rom es xelSekruleba SedarebiT axalia es sulac ar niSnavs rom manamde evrokavSiris sisxlissamarTlebrivi zegavlenebi qarTul sisxlis sa-marTalze umniSvnelo iyo jer kidev 2010 wels TbilisSi gamocemul iqna krebuli bdquoevropuli sisxlis samarTalildquo (red m turava) romelSic warmodgenil iqna pirveli ana-lizi qarTuli da evropuli kavSiris sisxlis samarTlis WrilSi da romelSic gaerTianebuli iyo sxvadasxva avto-ris statiebi Tu samecniero Targmanebi1 mogvianebiT 2013 wels amas daemata pirveli saxelmZRvanelo qarTul enaze evropuli sisxlis samarTlis Temaze2 dReisaTvis evropu-li sisxlis samarTali rogorc saswavlo kursi ikiTxeba bakalavriatisa Tu magistraturis safexurze mag Tbi-lisis saxelmwifo universitetSi saqarTvelos univer-sitetSi aRmosavleT evropisa da saqarTvelos erovnul universitetebSi rac aRniSnuli Tematikis aqtualobasa da mis mimarT maRal interesze miuTiTebs jerjerobiT

1 turava evropuli sisxlis samarTali gamomcemloba bdquomeridianildquo Tbi-lisi 20102 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi ga-momcemloba bdquoiuristebis samyaroldquo Tbilisi 2013

32

aqamde ganxorcielebuli garkveuli kvlevebisa es mi-marTuleba mTlianobaSi farTo iuridiuli wreebisTvis mainc ucxoa igive SeiZleba iTqvas samarTlebriv praqti-kazec asocirebis xelSekrulebis fonze ki piriqiT kidev ufro gaTavisebuli unda gaxdes evrokavSiris samarTlis qarTul samarTalze gavlenebi winaaRmdeg SemTxvevaSi bevri samarTlebrivi problemis winaSe SeiZleba davd-geT es ukve ramdenimejer moxda kidec rodesac sruliad gauazreblad evropuli kavSiris standartebis moSvelie-biT cvlilebebi iqna Setanili qarTul sisxlis samarTlis kodeqsSi (ix ssk-is 3303 da Semdegi muxlebi) rac sruliad zedmeti iyo da araviTar evropul moTxovnas ar warmoad-genda

aRniSnuli mimoxilvis mizania zogadi Sesavlis gakeTeba qarTul da konkretulad ekonomikur sisxlis samarTalze evrokavSiris samarTlis gavlenebis saCveneblad es Tema-tika konkretulad am krebulis momdevno nawilebSi iqneba damuSavebuli sxvadasxva qarTveli Tu germaneli kolegis mier (korufcia insaidereuli danaSaulebi da aS) amito-mac detalebze saubari aq ar gveqneba

aqve isic unda aRiniSnos rom ekonomikuri sisxlis samarTlis cnebas germanul doqtrinaSi ufro farTod udgebian da is mxolod wminda ekonomikur danaSaulebs romlebic kodeqsis Sesabamis TavebSia moqceuli ar gu-lisxmobs Tundac igive trefikingi ekonomikur danaSau-lad moiazreba vinaidan masSi eqspluatacia anu sargeb-lis miRebis faqtori dominirebs xolo rac Seexeba ter-min bdquoevropeizaciasldquo masSi mocemul naSromSi nagulisxmevi iqnebi evrokavSiris samarTlis gavlenebi

33

1 saqarTvelo-evrokavSiris urTierTobebi

1992 wels evrogaerTianebam aRiara saqarTvelo rogorc damoukidebeli saxelmwifo rasac 1996 wels partnioro-bisa da TanamSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba moyva3 es iyo pirveli sabaziso dokumenti dadebuli am or subieqts Soris4 1997 wels ki saqarTvelos parlamentma kidev erTi simbolurad mniSvnelovani nabiji gadadga da miiRo dad-genileba romliTac savaldebulo gaxda kanonproeqtebis evrogaerTianebis samarTalTan Sesabamisobis dadgena sanam maTi miReba moxdeboda marTalia aq calke aRebuli sisxlis samarTali ar yofila gamoyofili magram dadge-nileba zogadi Sinaarsis iyo da amitomac masSi nebismieri dargis moazreba iyo SesaZlebeli sabolood dadgenileba simbolur aqtad darCa vinaidan misi amoqmedeba bevrjer gadaido da mogvianebiT sxva xelSekrulebebma isedac Caa-nacvla is qmediTobis TvalsazrisiT

2004 wlidan saqarTvelo somxeTi da azerbaijani Car-Tul iqnen evrokavSiris samezoblo politikaSi5 rasac 2009 wels specialuri bdquoaRmosavleT partniorobisldquo dek-laraciaze xelis mowera moyva praRaSi6 masSi monawi-leobdnen erTi mxriv evrokavSiris wevri saxelmwifoebi meore mxriv ki saqarTvelo somxeTi azerbaijani moldo-va ukraina da belorusi

yvela zemoaRniSnuli procesis da intensiuri Ta-namSromlobis logikuri etapi iyo 2014 wlis 27 ivniss asocirebis xelSekrulebis xelmowera saqarTvelosa da evrokavSirs Soris rasac daemata Rrma da yovlismomc-veli vaWrobis Sesaxeb xelSekrulebis ZiriTadi nawilis amoq medeba rac saqonlis Tavisufal gadaadgilebasac moicavs da ekonomikuri sisxlis samarTlis WrilSi sak-

3 ABl L 205 481999 34 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 22 5 httpseceuropaeuneighbourhood-enlargementneighbourhoodoverview_en (nana-xia 31012017)6 httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-dopoliciesinternational-affairseast-ern-partnership_en (nanaxia 31012017)

34

maod mniSvnelovani sakiTxia uaxloes periodSi mosalod-nelia aseve uvizo mimosvlis dawyeba saqarTvelos mo-qalaqeebisTvis Sengenis zonis saxelmwifoebSi rac kidev ufro intensiurs gaxdis ekonomikuri xasiaTis urTier-Tobebs amavdroulad gaizrdeba negatiuri faqtorebic ndash produqciis Tu fizikuri pirebis mimosvlis gaadvile-ba organizebuli danaSaulebisTvis (trefikingi arale-galuri prostitucia produqciis gayalbeba da aS) kidev ufro noyier niadags Seqmnis

2 nacionaluri ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

evrokavSiris ekonomikuri interesebis sisxlissamarT-lebrivi dacva lisabonis xelSekrulebis miRebamdec am gaerTianebis wevri saxelmwifoebisTvis mniSvnelovan valdebulebas warmoadgenda jer kidev gasuli saukunis 80-ian wlebSi evrogaerTianebis sasamarTlom pirdapir daavaldebula saberZneTi rom mas gaerTianebis finansu-ri interesebis dasacavad sakuTari sisxlissamarTlebri-vi meqanizmebi gamoeyenebina7 es valdebuleba dReisaT-vis gamomdinareobs evrokavSiris Sesaxeb xelSekrulebis me-4 muxlis me-3 nawilidanac (loialurobis principi)8 lisabonis xelSekruleba imdenad Sorsac ki midis rom evrokav Siris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis (da romelic misi Semadgeneli erT-erTi xelSekrulebaa) 325-e muxli pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarT-lebrivi Sinaarsis evropuli dadgenilebebis gamocemasac ki uSvebs rac evrokavSiris aZlevs saSualebas Seqmnas sakuTari sisxlissamarTlebrivi normebi romlebsac ara-

7 EuGHE 1989 2965 dawvr am saqmesTan dakavS dawvr ix jiSkariani evropu-li sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 200 da Semdegi 8 OppermannClassenNettesheim Europarecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 43

35

nairi implementacia ar dasWirdeba da pirdapir imoqme-debs wevr saxelmwifoebSi (jerjerobiT dadgenileba ar gamocemula)9

iuridiul doqtrinaSi gavrcelebuli mosazrebiT evrokavSiris mier pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi dadgenilebebis gamocema sabaJo sferoSic aris SesaZlebeli vinaidan evrokavSiris saqmia-nobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 33-e muxlSi (romelic sabaJo sakiTxebs exeba) saubaria zogadad bdquoRonisZiebebisldquo gatarebis kompetenciaze rac dadgenilebebsac ar gamo-ricxavs10 garda amisa gavrcelebulia mosazrebac rom dadgenilebis gamocema dasaSvebia adamianebiT vaWrobis sferoSic vinaidan evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 79-e muxlis meore nawili (exeba trefi-kings) 325-e muxlis me-4 nawilis msgavsad aris formulire-buli (exeba evrokavSiris finansuri interesebis dacvas) da aranair SezRudvebs ar adgens im kuTxiT rom dadgeni-lebis gamocema dauSvebelia11

wevri saxelmwifoebis sisxlis samarTalze upiratesad gavlenas mainc direqtivebi axdenen romlebic evrokavSi-ris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxlis safuZvelze gamoicema da masSi mocemulia garkveuli da-naSaulebis katalogi terorizmi trefikingi narkotike-biT aralegaluri vaWroba korufcia da aS direqtivebSi dgindeba dasjadobis minimaluri standartebi romlebic mere wevr saxelmwifoebSi unda iqnas savaldebulo we-siT implementirebuli12 es garkveulwilad nacionaluri sisxlissamarTlebrivi suverenitetisadmi pativiscemis gamoxatulebaa vinaidan dadgenilebisgan gansxvavebiT

9 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 810 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 51 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 9 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 1911 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 2012 dawvr ix jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris far-glebSi 2013 abz 269 da Semdegi

36

direqtivas pirdapiri moqmedebis Zala ar gaaCnia (garda gamonaklisebisa) da evrokavSirs ar ZaluZs pirdapiri moq-medebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi normebis ga-mocema rac implementaciis gareSe avtomaturad SeiZenda savaldebulo Zalas

3 qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

qarTuli sisxlis samarTlisaTvis ekonomikur Wril-Si mniSvnelovani iyo 1996 wlis partniorobisa da Ta-namSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba romelSic sxva princi-pebTan erTad Cadebul iqna saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis Sesaxeb principi Tumca Tavisufali vaWroba ar dawyebula swored am dokumentSi iqna pirdapir Caweri-li rom saqarTvelo iRebda valdebulebas eTanamSromla evrogaerTianebasTan Semdeg sferoebSi korufcia fulis gaTeTreba saqonlis falsifikacia aralegaluri migra-cia da narkotikebiT aralegaluri vaWroba

mogvianebiT saqarTvelos evropul samezoblo po-litikaSi CarTvis Semdgom kidev ufro dakonkretda da prioritetebad gamoiyo Semdegi mimarTulebebi marTl-msajuleba sainvesticio da biznes garemo ekonomikuri ganviTareba da aS arsebuli sisxlissamarTlebrivi prio-ritetebi SenarCunebul iqna da daemata fulis gaTeTreba terorizmTan brZolis konteqstSi

rac Seexeba dReisaTvis yvelaze aqtualur asocire-bis Sesaxeb SeTanxmebas is kidev erTxel usvams xazs er-Tiani bazris Seqmnis mizans Tavisufali vaWrobis gziT rac TavisTavad iribad ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasac gulisxmobs gansakuTrebiT sursaTis usafrTxoebis sferoSi evropul produqciasTan mimar-TebaSi saqarTvelos SeezRudeba iseTi sisxlissamarTle-brivi normebis gamoyenebis SesaZlebloba romlebic qar-Tuli standartebis darRvevis gamo dasjadobas gulisxm-

37

obs Tu produqcia misi warmoSobis qveyanaSi (igulisxmeba evrokav Siris wevri saxelmwifo) adgilobrivi standarte-bis dacviT iqneba gamoSvebuli

zemoTnaxsenebi sakiTxi pirdapir aris dakavSirebuli potenciur normaTa koliziasTan evropul da qarTul sa-marTals Soris doqtrinasa da praqtikaSi damkvidrebuli mosazrebiT evrokavSiris samarTali sargeblobs upira-tesi moqmedebis ZaliT vidre erovnuli sakanonmdeblo daTqmebi Tu maT Soris warmoiSoba kolizia13

TvalsaCinoebisTvis warmovidginoT Semdegi magaliTi davuSvaT saqarTveloSi dadginda yvelis SefuTvis spe-cialuri forma romlis darRvevis SemTxvevaSic mwarmoe-bels daekisreba mniSvnelovani sanqcia italielma mewar-mem ar miaqcia amas yuradReba da sakuTari produqcia romlis SefuTvac italiur standartebs Seesabameboda magram ara qarTuls gayida TbilisSi vinaidan evrokav-Siris farglebSi moqmedebs saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis principi saqarTvelos Sesabamisi organoebi ver SeZleben evrokavSiris wevrobis SemTxvevaSi italieli mewarmis dasjas Tu warmoebis saxelmwifoSi (italiaSi) daculia standartebi maSin danarCeni wevri saxelmwi-foebic valdebulni arian dauSvan es saqoneli sakuTar bazarze (garda im SemTxvevebisa roca is uqmnis safrTxes mosaxleobis janmrTelobas) marTalia qarTuli norma ar iqneba gauqmebuli vinaidan es zedmeti Careva iqnebo-da Sida kanonmdeblobaSi magram konkretul SemTxvevaSi evrokavSiris samarTlis upiratesobidan gamomdinare mi-si gamoyeneba ar moxdeba14

sainteresoa normaTa koliziis sakiTxi konsti-tuciur-samarTlebriv WrilSic saqarTvelo ar aris evrokav Siris wevri saxelmwifo Sesabamisad masze ar

13 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 16 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 333 da Semdegi 14 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 18 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 80

38

vrcel deba evrokavSiris marTlmsajulebis sasamarTlos kompetencia raTa romelime evropul aqtTan dakavSire-buli davis warmoSobis SemTxvevaSi (mag is ar Seesabameba lisabonis xelSekrulebas) saqarTvelodan mas mimarTon saqarTvelos am kuTxiT garkveuli samarTlebrivi sifr-Txile marTebs dadgenilebebTan mimarTebaSi dadgeni-lebas rogorc evropul sakanonmdeblo aqts pirdapiri moqmedebis Zala gaaCnia15 is wevr saxelmwifoebSi aranair implementacias ar saWiroebs da amaze pirdapir miuTiTebs evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 288-e muxli16 magram saqarTvelos arawevrobidan gamom-dinare is avtomaturad mis teritoriaze ar vrceldeba asocirebis farglebSi harmonizacia Tu iseT masStabebs miiRebs rom saqarTvelo gadawyvets dadgenilebebis pir-dapiri Sinaarsis gadmotanas aq ukve SesaZlebelia prob-lemebi warmoiSvas saqarTvelos konstituciiT dadgenil standartebTan mimarTYebaSi da potenciurma mosarCelem sakonstitutcio sasamarTlos winaSe daayenos sakiTxi rom amiT misi `qarTuli~ uflebebi irRveva sakonstitu-cio sasamarTlos ki mouwevs imis garkveva Tu ramdenad an ra moculobiT aris gadamowmebadi evrokavSiris stan-dartebi adgilobriv konstituciasTan mimarTebaSi erTi SexedviT sasamarTlos martivad SeuZlia Tqvas rom ne-bismieri aqti konstitucias unda Seesabamebodes Tumca es droebiTi gamosavali iqneboda vinaidan saqarTvelo Tu gaxdeba evrokavSiris wevri ukve ase martivad ver ga-dawydeba es problema evrokavSiris samarTlis upiratesi moqmedebis Zalidan gamomdinare

15 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV16 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV aRniSnul sakiTxze germaniis sakonstitu-cio sasamarTlomac imsjela ramdenimejer da evrokavSiris samarTlis pirobiTi upiratesoba aRiara vinaidan am gaerTianebis farglebSi ise-dac daculia adamianis uflebebi maRali standartebiT dawvr ix jiS-kariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 340 da Semdegi

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4 saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba da sisxlissamarTlebrivi aspeqtebi

asocirebis Sesaxeb SeTanxmebaSi asaxul iqna Tavisufle-bis usafrTxoebisa da marTlmsajulebis sferoSi Ta-namSromlobis valdebuleba17 masSi moiazreba organize-buli danaSaulebisa da korufciis kontrabandis tre-fikingisa da sxva danaSaulebis winaaRmdeg brZola gar-da amisa saqarTvelo valdebulia moaxdinos donorebis mier dafinansebuli proeqtebis farglebSi gaxarjuli Tanxebis kontroli magaliTad evrokavSiris dafinan-sebis farglebSi Tu moxda aramiznobrivi xarjva iqneba es qarTvelis Tu ucxoelis mier saqarTvelos terito-riaze maSin qarTuli samarTaldamcavi organoebi arian amaze pasuxismgebelni vinaidan evrokavSirs sakuTari sisxlissamarTlebrivi devnis organoebi ar gaaCnia da mis wevr saqarTvelos SemTxvevaSi ki arawevr saxelwifoze aris damokidebuli jerjerobiT (sul mcire gasajarove-bis doneze) ar aris precedenti cnobili rom romelime ucxoeli evrokavSiris moqalaqe saqarTveloSi pasuxis-gebaSi miecaT miuxedavad imisa rom didi xania aq aseulo-biT milioni aris sxvadasxva proeqtSi gaxarjuli es ori mizeziT SeiZleba iyos ganpirobebuli 1 yvela Tanxa miz-nobrivad da sworad gaixarja an 2 samarTaldamcavi uwye-bebi eridebian saerTaSoriso skandals grZelvadian pers-peqtivaSi saqarTvelos mainc mouwevs am kuTxiT muSaobis gaaqtiureba vinaidan evrokavSiris finansuri interesebi rCeba daucveli

rac Seexeba moqmed qarTul sisxlis samarTlis ko-deqss Tavisi standartebiT is evrokavSiris moTxovnebs Seesabameba da rame gansakuTrebuli cvlilebebis ganxor-cieleba ar aris aucilebeli mTavaria praqtikis doneze moxdes sakiTxebis sworad gaazreba

17 ix SeTanxmebis sruli teqstis el versia httpeu-natogovgesitesdefaultfilesAA_BodyText20281029pdf (nanaxia 25012017)

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daskvna

rogorc am mokle mimoxilvidan gamoCnda saqarTvelo-sa da evrokavSiris Soris sisxlissamarTlebrivi kuTxiT sakmaod intensiuri TanamSromloba mimdinareobs da qar-Tuli sisxlis samarTali mniSvnelovnad evropeizebulia miuxedavad amisa realuri praqtikuli evropeizacia win gvelis rasac evropul samarTalSi gaTviTcnobierebuli praqtikosi iuristebis didi muSaoba daWirdeba

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EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAF-RECHTS

ALLGEMEINER UumlBERBLICK

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen)

Der Autor bespricht zunaumlchst die historischen Grundlagen der Zu-sammenarbeit der Europaumlischen Union mit Georgien Dazu gehoumlren zB die Anerkennung Georgiens als unabhaumlngiger Staat durch die Europaumli-sche Gemeinschaft im Jahr 1992 und das Uumlbereinkommen uumlber die Part-nerschaft und Zusammenarbeit zwischen der EU und Georgien von 1997 Auszligerdem wurde Georgien 2004 neben Armenien und Aserbaidschan in die europaumlische Nachbarschaftspolitik einbezogen Im Jahr 2009 folg-te die Unterzeichnung der oumlstlichen Partnerschaft in Prag Als logische Weiterentwicklung dieser Zusammenarbeit nennt der Autor das Assozi-ierungsabkommen zwischen der EU und Georgien vom 27062014 das neben anderen Bereichen die Warenverkehrsfreiheit und weitere wirt-schaftsbezogene Themen umfasst

Der zweite Teil des Aufsatzes betrifft die Europaumlisierung des nationa-len Wirtschaftsstrafrechts das vor allem durch Richtlinien der EU beein-flusst wird Die Grundlage dieser Richtlinien bildet Art 83 AEUV der es dem Europaumlischen Parlament und dem Rat in bestimmten Kriminalitaumlts-bereichen wie beispielsweise Terrorismus Menschenhandel illegalem Drogenhandel und Korruption die Festlegung von Mindestvorschriften und Sanktionen gestattet die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind

Fuumlr die Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts wer-den die Vorgaben des Assoziierungsabkommens behandelt welche die Schaffung eines gemeinsamen (Binnen-)Marktes betonen und damit die indirekte Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts bein-halten insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit So ist zB in Bezug auf das georgische Wirtschaftsstrafrecht fraglich wie mit der Verletzung der georgischen Vorgaben zur Verpackung von Lebensmit-telprodukten umzugehen ist wenn die Produkte in einem EU-Staat her-gestellt wurden Gilt auch fuumlr Georgien das Prinzip des Vorranges des EU-Rechts gegenuumlber den nationalen Vorschriften Daruumlber hinaus wird

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die Problematik der Gerichtsbarkeit des EuGH uumlber Georgien eroumlrtert da einerseits die EU-Standards verpflichtend sind andererseits sich aber die Kompetenz des Gerichts nur auf die Mitgliedstaaten erstreckt

Im vierten Teil des Aufsatzes geht es um die Strafrechtsaspekte des Assoziierungsabkommens das die Zusammenarbeit im Bereich der Frei-heit Sicherheit und des Rechts umfasst Der Autor bespricht die Ver-pflichtungen Georgiens in diesem Bereich und die Faumllle die nach dem georgischen Strafrecht problematisch sind

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fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdegmimarTuli calkeuli danaSaulebi

prof nona Todua

winamdebare statiis sagania is problema romelic saqar-Tvelos sasamarTlo praqtikaSi warmoiSva samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT Cadenili calkeuli danaSaulebis urTierTgamijvnis TvalsazrisiT kerZod bolo dros gamoikveTa arasaxarbielo tendencia romlis mixedviTac erTmaneTisgan arasworad imij neba samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Cadenili fulis ga-TeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi (magaliTad miTviseba an gaf langva an da TaRliToba) rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebiT

sakiTxis naTlad warmoCenisTvis moviyvanoT magaliTi sasamarTlo praqtikidan (braldebuli moxseniebuli iqne-ba Secvlili gvariT)

2012 wlis 11 oqtombers Tbilisis saqalaqo sasamarT-lom ganixila saqme danaSaulisTvis gaTvaliswinebuli ssk-is 194-e muxlis me-3 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT da 210-e muxlis pirveli nawiliT kerZod braldebul lomiZes brali edeboda imaSi rom man Caidina ukanono Semosavlis legalizacia ese igi ukanono da dausabuTebeli qonebis-Tvis kanonieri saxis micema misi ukanono warmoSobis da-farvis mizniT agreTve misi namdvili bunebis warmoSobis wyaros adgilmdebareobis ganTavsebis moZraobis masze sakuTrebis da masTan dakavSirebuli sxva uflebebis da-malva da SeniRbva rasac Tan axlda gansakuTrebiT didi odenobiT Semosavlis miReba manve Caidina yalbi saanga-riSsworebo da sxva sagadasaxado dokumentis damzadeba gamoyenebis mizniT

saqmis arsi mdgomareobda SemdegSi lomiZes dafuZne-buli hqonda Sps romelsac faqtobrivad Tavad xelmZR-

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vanelobda 2008 wels man gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSekruleba romlis ZaliTac evaleboda q gurjaanSi farnavazis quCaze 50 831 laris Rirebule-bis sxvadasxva saremonto samuSaoebis Sesruleba manve 2009 wels aseve gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSek ruleba gurjaanis municipalitetis teritoriaze da sxvadasxva soflebSi (sul 14 sofelSi) wylis sistemis mowyoba-reabilitaciaze saerTo RirebulebiT 508 448 lari Mmanve 2011 wels saqarTvelos iusticiis umaRlesi sabWos saerTo sasamarTloebis departamentTan gaafor-ma xelSekruleba gurjaanis raionuli sasamarTlos Seno-bis me-2 sarTulze saofise farTis mowyobisTvis saWiro samuSaoebis saxelmwifo Sesyidvaze romlis Rirebuleba ganisazRvra 43 719 lariT1

braldebis mixedviT lomiZem zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan gaformebuli xelSekru-lebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizra-xa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifodan gamoyofili Tanxis nawils da Semdgom yal-bi saxarjTaRricxvo dokumentis damzadebiTa da gamoye-nebiT moexdina ukanono Semosavlis legalizacia

Canafiqris Sesasruleblad lomiZe etapobrivad axden-da Sps-s mier ganxorcielebuli samuSaoebis dros faqtob-rivad gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si Semdgom samuSaos damkveTisadmi wardgenis mizniT aseve yalb saangariSsworebo baraTebsa da sagadasaxado dokumentebs da sasaqonlo zednadebebs aTavsebda kompa-niis buRalteriaSi da asaxavda samuSaoebis Sesrulebis aq-tebSi forma 2-Si romlebSic afiqsirebda rom TiTqosda man sxvadasxva pirebisagan SeiZina sameurneo produqcia

2008-2011 wlebSi sasaqonlo zednadebSi yalbad dafiq-sirebuli iqna TiTqosda Sps-m sameurneo produqciis Se-saZenad gaxarja 95 398 lari

1 ix Tbilisis saqalaqo sasamarTlos arqivi saqmeN 13590-12

45

zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT lomiZem saxel-mwifosgan gamoyofili 602 998 laridan ukanonod miiRo 272 838 lari da yalbi saangariSsworebo baraTebisa da sa-gadasaxado dokumentaciis damzadebiTa da gamoyenebiT moax dina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac Sei-niRba maTi warmomavloba da ganxorcielda ukanono Semo-savlis legalizacia

sainteresoa ramdenad sworadaa Sefasebuli lomiZis qmedeba aris ki braldebulis qmedebaSi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis niSnebi - fulis gaTeTreba

dasmul kiTxvas pasuxi rom gaeces Tavdapirvelad un-da aRiniSnos Semdegi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswine-buli danaSaulis (fulis gaTeTreba) obieqturi niSnebis ganxorcielebis aucilebeli winapirobaa is rom saxeze unda iyos danaSaulis sagani _ ukanono an dausabuTebeli qoneba2

sxvagvarad rom vTqvaT ukve saxeze unda iyos ukanono an dausabuTebeli qoneba da mxolod amis Semdeg iwyeba misi legalizaciisaken mimarTuli qmedebebis (qonebiT sargeb-loba SeZena floba konversia misi warmoSobis wyaros adgilmdebareobis damalva da sxv) ganxorcieleba romlis Cadenac xdeba ssk-is 194-e muxlSi CamoTvlilTagan erT-er-Ti mizniT3 kerZod misi ukanono an dausabuTebeli warmo-Sobis dafarvis mizniT anda sxva pirisTvis pasuxismgeblo-bisTvis Tavis aridebaSi daxmarebis gawevis mizniT

mocemul saqmeSi swored rom saxeze araa es Tavdapir-veli winapiroba ukanono an dausabuTebeli qoneba radgan Sps-s xelmZRvanels es Tanxa Sesabamisi saxelmwifo organo-dan kanonierad hqonda gamoyofili xelSekrulebis ZaliT saTanado samuSaoebis warmoebisTvis

ase rom es qoneba romelic jer ar iyo gadasuli lomi-Zis sakuTrebaSi arc ukanono iyo da arc dausabuTebeli

2 Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 13-42 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 44-76 3 ix mamulaSvili organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 772-776

46

Sesabamisad ar idga da verc dadgeboda sakiTxi mis bdquoga-TeTrebazeldquo Sps-s xelmZRvanel lomiZis winaSe sul sxva sakiT xi idga

kerZod rogor miesakuTrebina kanonierad gamoyofi-li Tanxis nawili romelic mis marTlzomier gamgeblobaSi imyofeboda Tumca ar iyo gadasuli mis sakuTrebaSi bu-nebrivia rom im Tanxis nawils rac iyo zedmeti da ar iyo saWiro samuSaoebis Sesasruleblad mas aravin aCuqebda amitom unda Seeqmna saTanado dokumenti imisaTvis rom es Tanxa mis ukanono sakuTrebaSi gadasuliyo da aseve imis samtkiceblad rom es Tanxa TiTqos kanonierad gaxarja

gansaxilveli ganaCenidan ar Cans zemoTxsenebuli Tanxa (romlis nawilic miisakuTra braldebulma) mi-sakuTrebamde ukve iyo Tu ara gadaricxuli lomiZis mier dafuZnebuli Sps-s angariSze amitom es SemTxveva or va-riantSi SeiZleba ganvixiloT riTac Tavis mxriv pasuxi gaecema or kiTxvas

kiTxva pirveli - riT gansxvavdeba erTmaneTisagan fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT da miTviseba rac aseve Cadenilia sam-saxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT

kiTxva meore - riT gansxvavdeba fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgo-mareobis gamoyenebiT

pirveli varianti vTqvaT es Tanxa misi nawilis mar Tl-sawinaaRmdego misakuTrebamde saxelmwifos biujetidan ukve gadaricxuli iyo Sps-s angariSze aqedan gamomdina-re mis xelmZRvanels evaleboda misi kanonierad gaxarjva da Sesabamisi dokumentebis angariSis saxiT wardgena saTa-nado saxelmwifo organosTvis

am SemTxvevaSi gamodis rom aRniSnuli Tanxa imyofebo-da braldebul lomiZis marTlzomier mflobelobasa da gamgeblobaSi radgan mas igi gadaeca saTanado xelSekru-lebis safuZvelze romlis Sesabamisad aRniSnul Sps-s un-

47

da Seesrulebina da Seasrula kidec garkveuli saremonto da aRdgeniTi samuSaoebi

am realobaSi is faqti rom Sps-s xelmZRvanelma ganiz-raxa am Tanxis nawilis ukanonod daufleba (rogorc es ga-naCenSia naTqvami) niSnavs imas rom man ganizraxa mis marT-lzomier mflobelobaSi arsebuli Tanxis nawilis miT-viseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 182-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqti) rac ganaxorcie-la kidec kerZod am ganzraxvis Sesasruleblad man Seg-nebulad gazrdili xarjebi uCvena samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si rasac aTavsebda kompaniis buRalte-riaSiA aseve SemdgomSi warudgina isini samuSaos damkveTs

amdenadsamuSaos Sesrulebis aqtebSi fiqtiuri mona-cemis Setana aucilebeli iyo marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebisTvis Semdeg ki SemkveTze misi wardgeniT am miTvisebis faqtis damalvis-Tvis4 Tu lomiZe saTanado dokumentebSi ar daafiqsireb-da gazrdil xarjebs ise ver miiTvisebda Tanxis nawils radgan am Tanxas igi fizikurad ar flobda (rogorc amas adgili aqvs zogjer magaliTad bankis molare fiziku-rad flobs bankis kuTvnil Tanxas da mas misi misakuTreba yovelgvari yalbi dokumentis Sedgenis gareSec SeuZlia) mocemul SemTxvevaSi es Tanxa mxolod misi organizaciis angariSze iricxeboda da saWiro iyo am angariSidan misi moxsna saTanado dokumentis safuZvelze Sesabamisad am TanxasTan lomiZes hqonda ara fizikuri wvdoma aramed samarTlebrivi wvdoma iyo ra igi Caricxuli mis Sps-s an-gariSze

aseve Tuki igi amgvari gazrdili xarjis amsaxveli Sinaarsis dokuments ar warudgenda damkveTs aramed wa-rudgenda realuri xarjis amsaxvel dokuments damkveTi mas ukan mosTxovda Tanxis im nawils rac zedmetad darCa samuSaos mTlianad Sesrulebis Semdeg

4 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I 2016 gv 460-461 Aaseve ix Todua wignSi sisxlis samarTlis kanonmdeblobis lib-eralizaciis tendenciebi saqarTveloSi 2016 gv 402-407

48

yvelaferi es niSnavs imas rom saTanado dokumenteb-Si gazrdili xarjis aRniSvna emsaxureboda ara ukanono Semosavlis legalizacias aramed marTlzomier mflobe-lobaSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebas samsaxurebri-vi mdgomareobis gamoyenebiT5

aRniSnul ganaCenSi sworadaa miTiTebuli rom l m-ma zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan ga-formebuli xelSekrulebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizraxa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifosagan gamoyofili Tanxis nawils zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT l-n m-ma saxelmwifosgan gamoyofili 602 996 laridan ukanonod mi-iRo 272 838 larildquo

ganaCenSi braldebis aseTi formulireba faqtobrivad imis aRiarebaa rom braldebulma ganaxorciela miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Tumca ganaCen-Si am swor formulirebas ar mieca saTanado samarTleb-rivi Sefaseba da iqve grZeldeba bdquoda yalbi saangariSo baraTebisa da sagadasaxado dokumentebis damzadebiTa da gamoyenebiT moaxdina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukano-no Semosavlis legalizacialdquo

ra Secdomaa daSvebuli am msjelobaSi pirveli Sec-doma aris is rom arasworadaa gansazRvruli braldebu-lis mizani ras emsaxureboda sxvadasxva aqtebSi araswori gazrdili monacemis Setana emsaxureboda ki igi ukanonod misakuTrebul Tanxaze sakuTrebis uflebis damalvas

ra Tqma unda ara piriqiT amgvari dukumentis Sedge-na emsaxureboda piris marTlzomier mflobelobaSi ar-sebuli Tanxis nawilis (romelic ar iyo misi sakuTreba)

5 Ffulis gaTeTrebis momijnave danaSaulebTan gamijvnis sakiTxze daw-vrilebiT ix mamulaSvili ukanono Semosavlis legalizacia wignSi or-ganizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2014 gv 147-163 aseve ix lekveiSviliTodua wignSi sisxlis samarTali kerZo na-wili wigni I me-6 gamocema 2016 gv 460-461

49

ukanonod miTvisebas es ki imas niSnavs rom es Tanxa mis qonebas unda mierTeboda garegnulad (formalurad) ka-nonieri gziT amdenad piris mizani iyo es Tanxa romelic imyofeboda mis marTlzomier mflobelobaSi gadasuliyo mis sakuTrebaSi da ukve misi qonebis (kerZod misi Sps-is fondebSi arsebuli qonebis) xiluli nawili gamxdariyo rogorc TiTqos Sesrulebuli samuSaos Sedegad miRebu-li kanonieri Semosavali amasTanave rogorc iTqva es ga-dasvla ise unda ganxorcielebuliyo rom garegnulad mas kanonieri saxe miscemoda

ra xdeba fulis gaTeTrebisas fulis gaTeTrebisas masze bdquosakuTrebis uflebis damalvaldquo gulisxmobs iseT viTarebas roca saxezea ukanono an dausabuTebeli qone-ba rac ukve gadasulia konkretuli piris (predikatuli danaSaulis Camdenis) ukanono sakuTrebaSi an sxva piris (fulis gaTeTrebaSi damxmaris) aramarTlzomier mflobe-lobaSi amdenad arc isaa gamoricxuli rom es bdquoWuWyiani fulildquo ukve gadasuli iyos mis ukanono sakuTrebaSi pre-dikatuli danaSaulis Cadenis Sedegad

Sesabamisad piris winaSe dgas amocana damalos sakuT-rebis ufleba am qonebaze ei ganaxorcielos iseTi qmede-ba romlis Sedegadac ukanono an dausabuTebeli qoneba ar gamoCndeba am piris sakuTrebaSi anu es qoneba for-malurad ar unda iricxebodes mis qonebriv fondebSi da Seiqmnas iluzia rom am qonebaze pirs ara aqvs sakuTre-bis ufleba aseTi iluziis Seqmna saWiroa manam sanam ar moxerxdeba misi gaTeTreba magaliTad piri ukanonod mi-Rebuli TanxiT bankSi angariSs xsnis `crumagieri~ piris saxeliT da ara Tavisi saxeliT

zemoT moyvanil SemTxvevaSi ki situacia piriqiT iyo braldebulis faqtobriv sakuTrebaSi jer ar iyo aranairi qoneba igi mxolod mis marTlzomier mflobelobaSi iyo gadaricxuli saxelmwifos saTanado organoebidan gar-kveuli samuSaos Sesasruleblad amdenad rogorc ukve aRiniSna piris mizani iyo ise mieTvisebina es Tanxa rom

50

igi swored rom gamoCenili yofiliyo mis qonebis nawilad formalurad kanonieri saxiT (rogorc viTomc gaweuli samuSaos SesrulebisTvis gaxarjuli Tanxa da miRebuli gasamrjelo)

meore Secdoma rac ganaCeniT daSvebulia am msjelo-baSi aris is rom TiTqos braldebulma am fulze sakuT-rebis uflebis damalviT SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukanono Semosavlis legalizacia rogorc ukve iTqva braldebulis winaSe ar idga amocana am fulis warmomavlobis SeniRbvis radgan am fuls ar hqonda uka-nono warmomavloba igi kanonierad iyo gadaricxuli Sps-s angariSze gamomdinare aqedan fiqtiuri monacemis ofi-cialur dokumentSi Setana emsaxureboda fulis miTvise-bas da ara misi warmomavlobis dafarvas

amdenad fiqtiuri monacemis oficialur dukumentSi SetaniT ar momxdara ukanono Semosavlis legalizacia aramed moxda Tanxis miTviseba samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT

rac Seexeba imas rom man fiqtiuri monacemis amsaxve-li dokumentebi warudgina saTanado saxelmwifo organos (SemkveTs) amiT moxda ara ukanono Semosavlis (miTvise-buli Tanxis) legalizacia aramed _ miTvisebis faqtis dafarva braldebul lomiZis mier forma 2-Si araswori monacemis Setana emsaxureboda fulis miTvisebas (radgan amis gareSe im ver miiTvisebda marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawils romelsac igi fizikurad ar flobda) xolo am dokumentebis wardgena samuSaos damk-veTze emsaxureboda miTvisebis faqtis damalvas

sabolood unda iTqvas rom braldebulis mier ganxorcielebuli danaSaulis (miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT) Sedegad ukve saxezea ukanono Semosavali rac momavalSi SesaZlebelia gaxdes fulis gaTeTrebis sagani

sadavo araa rom fulis gaTeTrebis sagani SeiZleba mo-povebuli iqnes iseTi winare (predikatuli) danaSauliTac

51

rogoricaa miTviseba an sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli sxva danaSauli Tumca mocemul SemTxvevaSi es fuli ar gamxdara misi gaTeTrebis sagani radgan miTvisebis faqtis damTavrebis Semdeg ar ganxorcielebula ssk-is 194-e mux-liT gaTvaliswinebuli danaSaulis _ fulis gaTeTrebis obieqturi Semadgenlobis arc erTi niSani braldebulis an sxva piris mxridan

dadga dro ganvixiloT meore varianti vTqvaT es Tanxa jer ar iyo gadaricxuli Sps-s angariSze xelSekru-lebis mixedviT igi Sps-s angariSze etapobrivad gadairic-xeboda mxolod mas Semdeg roca samuSaos Sesrulebaze pasuxismgebeli piri (anu Sps-s xelmZRvaneli) warudgenda Sesabamis saxelmwifo organos saTanado dokuments sadac detalurad iqneboda gawerili Tu ra Tanxa iyo saWiro ma-salis SesaZenad Tu konkretuli samuSaos Sesasruleblad

aseTi daTqmis SemTxvevaSi aRniSnuli Tanxa jer ar aris gadasuli Sps-s xelmZRvanel lomiZis marTlzomier mflobelobaSi an ganmgeblobaSi da gamoricxulia saubari qonebis miTvisebasa an gaflangvaze (ssk-is 182-e muxli)

am dros gansxvavebiT pirveli variantisgan bral-debulis qmedeba rac gamoixata Sesrulebuli samuSaos xarjebis Segnebul gabervaSi unda Sefasdes ara rogorc fulis gaTeTreba aramed rogorc TaRliToba samsaxure-brivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti)

kerZod Sps-s xelmZRvanelma ganizraxa marTlsawinaaR-mdegod daufleboda im Tanxis nawils romelic xelSek-rulebis safuZvelze aRniSnul Sps-ze SeTavazebuli iyo sxvadasxva saxelmwifo organoebidan im SemTxvevaSi Tuki igi Seasrulebda xelSekrulebiT nakisr valdebulebas sxvisi qonebis dauflebis xerxad ki braldebulma lomi-Zem gamoiyena motyueba romlis ganxorcielebac advilad SeZlo gamomdinare Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobi-dan (iyo ra Sps-s xelmZRvaneli romelTanac gaformebuli iyo saTanado xelSekruleba)

52

motyueba gamoixata imaSi rom igi etapobrivad axden-da Sps-s mier gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da am yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi yalbi monacemebis wardgenis gziT braldebuli atyuebda saTanado organoebs romelTanac mas xelSekruleba hqon-da dadebuli samuSaos Sesrulebaze gamomdinare am yalbi monacemebidan romelTa realobaSi eWvi aravis Sehqonda Sps-s angariSze saTanado organoebi axdendnen gazrdili Tanxis gadaricxvas romlis nawils marTlsawinaaRmdegod isakuTrebda braldebuli lomiZe mas rom swori monace-mebi aesaxa saTanado dokumentebSi maSin Sesabamisi orga-noebi gacilebiT nakleb (Sesrulebuli samuSaos Sesabamis) Tanxas gadaricxavdnen Sps-s angariSze

amdenad roca Sps-s xelmZRvaneli Segnebulad gaberil Tanxebs asaxavda Sesabamis dokumentSi da warudgenda mas saxelmwifo organos misi mizani iyo ara bdquoWuWyiani fulisldquo gaTeTreba aramed sxvisi kanonieri warmomavlobis mqone qonebis marTlsawinaaRmdegod daufleba motyuebis gziT

Sesabamisad am SemTxvevaSi braldebulis qmedeba unda Sefasdes ara fulis gaTeTrebad rac Cadenilia samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT aramed TaRliTobad rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis bdquoaldquo da bdquobldquo qvepunqtebi)

sakiTxavia ratom ar SeiZleba am SemTxvevis Sefaseba rogorc fulis gaTeTreba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT fulis gaTeTrebisTvisac xom tipuria iseTi xerxebis gamoyeneba rac motyuebis elemen-tebs Seicavs magaliTad qonebis daqsaqsva da crumagieri pirebisaTvis kreditis saxiT fiqtiuri gadaricxva Aanda mravaljeradi fiqtiuri garigebebis dadeba da sxva fiq-tiuri qmedebis ganxorcieleba6 dasmuli kiTxvis pasuxad

6 fulis gaTeTrebis xerxebze ix Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 501-530 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 76-98 aseve ix mamulaSvili wignSi organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 776-807

53

unda iTqvas rom marTalia fulis gaTeTrebis xerxebic ZiriTadad motyuebazea damyarebuli magram am saxis mot-yueba principulad gansxvavdeba TaRliTobisas gamoyene-buli motyuebisagan kerZod TaRliTobisas

a) motyueba win uZRvis sxvisi qonebis (rogorc moZra-vis ise uZravis) dauflebas da misi xelSi Cagdebis saSua-lebaa ra drosac damnaSaves amoZravebs am qonebis marTl-sawinaaRmdego misakuTreba (anu Tavis qonebaze mierTebisa da misi rogorc sakuTaris gankargvis mizani)

b) es ki imas niSnavs rom motyuebis gamoyenebamde es qoneba ar imyofeba damnaSavis arc sakuTrebaSi da arc mflobelobaSi Tu sxvisi qoneba damnaSaves gadacemuli aqvs marTlzomier mflobelobaSi motyuebis gziT misi misakuT reba warmoadgens ara TaRliTobas aramed miTvi-sebas rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoye-nebiT

g) TaRliTobis sagani rogorc wesi araa ukanonod mo-povebuli (bdquoWuWyianildquo) qoneba (Tumca es araa gamoricxuli)

rac Seexeba fulis gaTeTrebisas aq a) danaSaulis sagani aucileblad aris ukanono an dau-

sabuTebeli qoneba b) es qoneba ukve imyofeba damnaSavis (predikaturi da-

naSaulis Camdenis) an ukanono sakuTrebaSi an fulis gam-TeTreblis (magaliTad bankis mesakuTris) mflobeloba-Si raTa man ganaxorcielos WuWyiani fulis gadarecxva

g) marTalia fulis gaTeTrebis drosac gamoyenebulia motyuebis xerxebi magram igi emsaxureba ara sxvisi qone-bis dauflebas aramed ukve dauflebuli qonebisaTvis formalurad kanonieri saxis micemas

d) rac mTavaria Tuki TaRliTobisas TaRliTis qone-ba motyuebis gziT ukanonod izrdeba sxvisi qonebis Sem-cirebis xarjze fulis gaTeTrebisas damnaSavis qoneba SeiZleba misi winaswari TanxmobiT piriqiT mcirdebodes magaliTad predikatuli danaSaulis Camdeni danaSauleb-rivi gziT mopovebul Tanxas gadaricxavs romelime qvey-

54

nis bankSi misi gaTeTrebis mizniT da bankis mesakuTres am samsaxuris gawevaSi winaswari SeTanxmebiT aZlevs am Tanxis garkveul procents Tavad ki ubrundeba Tavdapirveli Tanxis mxolod nawili rac gamoiyureba rogorc kanonie-ri Semosavali

e) sabolood unda iTqvas rom Tuki TaRliTobisas dam-naSave motyuebas iyenebs sxvisi qonebis xarjze Tavisi qo-nebis ukanonod gazrdis mizniT xolo fulis gaTeTrebi-sas motyuebis gamoyeneba xdeba mis sakuTrebaSi an mflo-belobaSi arsebuli bdquoWuWyianildquo qonebis garecxvis mizniT

gamomdinare aqedan dRis wesrigSi sxva saxis kiTxvac dgeba riT emsgavseba da riT gansxvavdeba erTmaneTisgan miTviseba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis ga-moyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT

maT Soris saerToa is rom orive SemTxvevaSi piri sakuT rebis winaaRmdeg mimarTuli dauflebiTi danaSau-lis Casadenad iyenebs mis samsaxurebriv mdgomareobas saxeze SeiZleba iyos rogorc moxele ise kerZo organiza-ciis warmomadgeneli Cvens mier gansaxilvel SemTxvevaSi saxezea kerZo organizaciis (Sps-s) xelmZRvaneli rome-lic borotad iyenebs Tavis samsaxurebriv mdgomareobas

amdenad es danaSaulebi aris ssk-is 332-e muxlis (sam-saxurebrivi uflebamosilebis borotad gamoyeneba) da ssk-is 220-e muxlis (uflebamosilebis borotad gamoyene-ba) kerZo SemTxveva

am or danaSauls Soris gansxvaveba isaa rom erT SemTx-vevaSi (miTvisebisas) sxvisi nivTi an qoneba ukve gadacemu-lia im piris marTlzomier mflobelobaSi an gamgebloba-Si romelsac pasuxsagebi Tanamdeboba ukavia saxelmwifo Tu kerZo organizaciaSi amdenad es nivTi aris am organi-zaciis qonebriv fondebSi piri ki sargeblobs ra boro-tad am samsaxurebrivi mdgomareobiT sxvadasxva ukanono qmedebis gziT iTvisebs sxvis nivTs an qonebriv uflebas rac miTvisebamde mis marTlzomier mflobelobaSi iyo

55

rogorc am organizaciis qonebaze pasuxismgebeli piris (Tumca ra Tqma unda ar iyo mis sakuTrebaSi)

magaliTad saxelmwifo organizaciis xelmZRvaneli qmnis fiqtiur dokuments romliTac dasturdeba rom vi-Tom am organizaciaSi Catarda saremonto samuSaoebi (ra-sac sinamdvileSi adgili ar hqonia) da am samuSaoebisTvis organizaciis biujetidan gamoyofil Tanxas isakuTrebs

TaRliTobisas ki sxvisi nivTi an qonebrivi ufleba ar imyofeba moxelis an kerZo organizaciis pasuxismgebe-li piris marTlzomier mflobelobasa an gamgeblobaSi anu igi ar iricxeba misi organizaciis qonebriv fondebSi gamomdinare aqedan igi motyuebis gziT (rasac advilad axerxebs Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT) aRwevs imas rom sxvisi nivTi an qonebri-vi ufleba gadaricxul iqnes mis pirad angariSze anda im organizaciis angariSze romlis warmomadgenelic aris Tavad7 magaliTad savaWro qselis xelmZRvaneli adgens yalb dokuments riTac myidvelebs atyuebs rom TiT-qos sTavazobs sruliad axal manqanas Sesabamis sabazro fasSi sinamdvileSi ki hyidis naavariev da kapitalurad garemontebul ramdenime wlis manqanas romlis sabazro Rirebuleba gacilebiT naklebia anda organizaciis xel-mZRvaneli sxva pirs pirdeba iseTi momsaxurebis gawevas romlis Sesrulebasac ar apirebs (ndobis borotad gamo-yeneba) raTa misgan motyuebiT miiRos nivTi an sxva qoneba magaliTad Sps-s xelmZRvanelma dado garigeba moqala-qeebTan riTac dapirda maT sazRvargareTidan Camouy-vanda Zvirad Rirebul manqanebs raSic misi organizaciis angariSze SeTanxmebisamebr Cairicxa Sesabamisi Tanxa si-namdvileSi ki mas araferi gaukeTebia Sepirebulis Sesas-ruleblad da miRebuli Tanxa miisakuTra

7 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I me-6 gam 2016 gv 440-442

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GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE

Prof Dr Nona Todua

Der Aufsatz behandelt ein Problem aus der georgischen Gerichts-praxis naumlmlich die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amtsmissbrauch von anderen Vermoumlgensdelikten die ebenfalls durch Amtsmissbrauch begangen werden koumlnnen Zur Klaumlrung dieses Problems bespricht die Autorin eine Gerichtsentscheidung in welcher der Angeklagte wegen Geldwaumlsche nach Art 194 Abs 3 lit b gStGB verurteilt wurde

Hierbei werden die Tatbestandsmerkmale der Geldwaumlsche nachei-nander behandelt Als erstes Merkmal setzt Art 194 gStGB ein gesetz-widriges oder ein sog unbegruumlndetes Vermoumlgen dh unrechtmaumlszligig er-langtes Vermoumlgen voraus

Weiter geht es um die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amts-missbrauch von der Untreue und vom Betrug sofern diese Taten durch Amtsmissbrauch begangen werden Die Autorin betont dass der Taumlter beim Betrug eine andere Person mittels einer Taumluschung am Vermoumlgen schaumldigt um sich das Vermoumlgen rechtswidrig zuzueignen Ohne die Taumlu-schung hat der Taumlter keinen Zugang zu dem Vermoumlgen Dagegen ist bei der Geldwaumlsche das Vermoumlgen gesetzwidrig oder unbegruumlndet das un-rechtmaumlszligig erlangte Vermoumlgen besitzt entweder der Vortaumlter oder die Person die das Vermoumlgen bdquowaumlschtldquo Demgegenuumlber wird bei der Geld-waumlsche zwar ebenfalls getaumluscht aber die Taumluschung dient nicht dem Erwerb eines Vermoumlgens sondern der legalen Darstellung eines illegalen Vermoumlgens

Schlieszliglich werden Beispiele aus der georgischen Gerichtspraxis genannt die deutlich zeigen dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Geldwaumlsche und anderer Vermoumlgensdelikte uneinheitlich ist

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korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena

asoc prof qeTevan mWedliSvili-hedrixi

1 mokle istoriuli mimoxilva

korufcia romelic sabWoTa periodis saqarTvelos 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT mxolod qrTamis aRe-bis (ssk-is 189-e muxli) meqrTameobaSi Suamavlobis (ssk-is 1891 muxli) da qrTamis micemis (ssk-is 190-e muxli) nor-mebs moicavda rogorc saxelmwifos funqcionirebis wi-naaRmdeg mimarTuli danaSauli umZimes sasjelebTan iyo dakav Sirebuli 1962 wlis 19 aprilis saqarTvelos uzenae-si sabWos prezidiumis brZanebulebiT ssk-is 189-e muxlis meore nawiliT gaTvaliswinebuli iyo meqrTameobis da-mamZimebeli garemoebebi meqrTameoba Cadenili Tanamde-bobis piris mier romelsac pasuxsagebi mdgomareoba aqvs an adre namyofia samarTalSi meqrTameobisaTvisA an iseTi piris mier romelsac araerTxel auRia qrTami an Tan sde-vda qrTamis gamoZalva Oisjeboda Tavisuflebis aRkveTiT 8 wlidan 15 wlamde qonebis konfiskaciiT an ATavisufle-bis aRkveTis moxdis Semdeg gadasaxlebiT vadiT oridan xuT wlamde an gadasaxlebis gareSe xolo gansakuTrebu-lad damamZimebel garemoebaSi ndash isjeboda sikvdiliT qo-nebis konfiskaciiT Tumca aRsaniSnavia isic rom sabWoTa kavSiris arsebobis bolo wlebSi sasjelebis relatiuri humanizacia ukve aRiniSneboda rac korufciis sanqciis bdquoSemsubuqebaSildquo 1986 wels am danaSaulisTvis sikvdiliT dasjis gauqmebaSic gamoixata

socialisturi periodis saqarTvelos sisxlis samarT-lis bolo kodeqsiT meqrTameoba damTavrebulad iTvle-boda qrTamis aRebis qrTamis micemis da meqrTameobaSi Suamavlobis momentidan Sesabamisad SesaZlebeli iyo am

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danaSaulTa rogorc momzadeba aseve mcdeloba da dana-Saulze nebayoflobiT xelis aRebac momzadebisa da mcde-lobis stadiaze

qrTamis mimcemi piri YZveli kodeqsiT sisxlissamarTleb-rivi pasuxismgeblobisagan Tavisufldeboda Tu mis mimarT adgili hqonda qrTamis gamoZalvas anda Tu igi nebayoflo-biT ganacxadebda qrTamis micemis Sesaxeb sisxlissamarT-lebrivi pasuxismgeblobisagan gaTavisuflebis es ukanask-neli SesaZlebloba dogmatikur da eTikur safuZvels iyo moklebuli da provokacias uxsnida gzas

dReisaTvis saqarTveloSi 1999 wels miRebuli sisxlis samarTlis kodeqsi moqmedebs materialuri sisxlis sa-marTlis uaxles istoriaSi SeiZleba erTmaneTisgan gan-vasxvaoT sakanonmdeblo cvlilebaTa ori etapi cvlile-bis pirveli etapi sabWoTa kavSiris daSlis Semdeg iRebs saTaves da sisxlis samarTlis kodeqsis deideologiza-ciasa da drakonuli sasjelebis SedarebiT proporciuli sasjelebiT SecvlaSi gamoixateba

cvlilebaTa meore etapi ki qarTuli kanonmdeblobis evropulTan harmonizacias ukavSirdeba saqarTvelos par-lamentis dadgenilebiT 1997 wlis 1 seqtembridan saqarT-velom TviTvaldebuleba aiRo da daiwyo sakuTari kanonm-deblobis harmonizacia evrokavSiris kanonmdeblobasTan amasTanave saqarTvelo rogorc evrosabWos wevri qveyana1 valdebulia sakuTari kanonmdebloba evropis qveynebis ka-nonmdeblobas Seusabamos da Sesabamisad sxvadasxva globa-luri danaSaulis maT Soris korufciis winaaRmdeg brZo-lis prevenciuli sakanonmdeblo baza Seqmnas

korufcias rogorc msoflio problemas mraval sxva-dasxva saerTaSoriso doneze ebrZvian2 korufciasTan brZo lis Sesaxeb am internacionaluri aqtivobebis mo-nawile saqarTvelocaa evrosabWos 1999 wlis konvencia korufciaze saqarTvelos mier ratificirebulia 2006 wlis 14 dekembers da saqarTvelosTan mimarTebaSi ZalaSia 2008 wlis 1 maisidan

1 saqarTvelo evrosabWos wevria 1999 wlidan2 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali 2013 weli gv 194

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gaerTianebuli erebis organizaciis konvencias korufciasTan brZolis Sesaxeb (2005 UNCAC) saqarTvelo 2008 wlis 4 noembers SeuerTda garda amisa korufcias-Tan brZolis sakiTxSi saqarTvelos asrulebs korufciis winaaRmdeg mebrZol evrosabWos saxelmwifoTa jgufis (GRECO) ekonomikuri TanamSromlobis da ganviTarebis or-ganizaciis (OECD) da gaeros narkotikebTan da danaSaul-Tan brZolis ofisis (UNODC) mier SemuSavebuli rekomen-daciebsac3 saqarTvelo aris evropis sabWos korufcias-Tan brZolis jgufis Group of States Against Corruption (1999 wlidan) da ekonomikuri TanamSromlobisa da ganviTarebis organizaciis aRmosavleT evropis da centraluri aziis antikorufciuli qselis wevri (OECD-ACN)4

korufciasTan brZolis valdebuleba aseve gaTva-liswinebul iqna asocirebis Sesaxeb SeTanxmebis me-2 muxlis me-3 nawiliT amave SeTanxmebis me-17 muxliT ki saqarTvelo aqtiuri da pasiuri korufciis winaaRmdeg brZo lis valdebulebas iRebs rogorc kerZo aseve saja-ro seqtorSi

sxvadaxva saerTaSoriso aqtivobebis da saxelmwifos mier korufciis winaaRmdeg brZolis miuxedavad 2007 wli-saTvis korufciis maCvenebeli Corruption perseption Index-iT dadgenili maCveneblebis mixedviT saqarTveloSi 1-dan 3-mde iyo da amgvarad saqarTvelo msoflios erT-erT yvelaze korumpirebul qveyanaTa ricxvs miekuTvneboda aSkara iyo rom saqarTvelo evropasTan ekonomiuri da

3 dawvrilebiT ix uruSaZe Kkorufciis winaaRmdeg brZola da sajaro sam-saxuris reforma publikaciaSi asocirebis dRis wesrigis politikuri nawilis Sefaseba pirveli wlis Sefaseba noemberi 2015 weli Tbilisi saqarTvelo gv 37 httpswwwosgfgefiles20152015publicationBook_GEO_WEBpdf (06012017 1500)4 2015-2016 wlebis erovnuli antikorufciuli samoqmedo gegmis Ses-rulebis angariSi ix httpprocurementgovgegetattachmentCooperationInterna-tionalPublicsaertashoriso-angarishebiasg-shes-prog-angpdfaspx (09012017 2049) an-gariSebi 2004 wlidan ix Istanbul Anti-corruption Action Plan country reports httpswwwoecdorgcorruptionacnistanbulactionplancountryreportshtm

60

samarTlebrivi urTierTobebis gansamtkiceblad koruf-ciis problemis daZlevas saWiroebda Sesabamisad saqar-Tvelos korufciasTan mimarTebaSi metad Zneli bdquosaSinao davalebaldquo hqonda Sesasrulebeli

dReisaTvis bdquomsoflio samarTlis proeqtisldquo Tanaxmad saqarTvelo pirvel adgilzea korufciis dabali maCveneb-liT aRmosavleT evropisa da centraluri aziis 13 qveya-nas Soris msoflios 102 qveyanaTa Soris ki 29-e adgilze saqarTveloSi gamokiTxulTa Soris mxolod 4- ze nakle-bi acxadebs rom mas odesme miucia qrTami am TvalsaCino warmatebas mravali organizaciuli da sakanonmdeblo cvli leba uZRoda win

postsabWoTa saqarTveloSi yovlismomcveli koruf-ciis da nepotizmis winaaRmdeg brZola 2004 wels xeli-suflebaSi mosulma axalma xelisuflebam iTava ganxor-cielebuli reformebis mizani sajaro sivrcis da sawar-moo urTierTobebis korufciisagan gaTavisufleba da amgvarad evropuli Rirebulebebisadmi miaxloeba iyo antikorufciuli politika rogorc sakadro politikaSi (kadrebis cvlileba da axali kadrebisaTvis xelfasis mo-mateba) aseve organizaciul gardaqmnebSi sasjelis nega-tiuri prevenciis win wamowevasa da kanonmdeblis gacxare-bul aqtiurobaSi gamoixata

kanonmdebeli korufcias cxovrebis sxvadasxva sfero-Si ebrZvis amitomac korufciis winaaRmdeg sabrZolve-lad miRebuli normebi mTel sisxlis samarTlis kodeqsSia gabneuli

2 korufciasTan dakavSirebuli sakanonmdeblo cvlilebebi saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi

korufciasTan sabrZolvelad saqarTveloSi sakanonmdeb-lo cvlilebaTa mTeli paketi Sevida ZalaSi ukve 1997 wels miRebul iqna kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobisa da korufciis Sesaxebldquo romelmac dRe-vandlamde mravali transformacia ganicada

61

qarTuli sinamdvilisaTvis kritikas imsaxurebs am ka-nonis me-3 muxlis me-4 nawili moxelis dausabuTebeli qo-nebis Sesaxeb romelmac gaeros aRniSnuli konvenciis me-20 muxli gadmoiRo (illicit enrichment Unerlaubte Bereicherung)5 da sisxlis samarTalSi antikuri drois tradiciuli prin-cipi mtkicebis tvirTis saxelmwifosaTvis dakisrebaze (necessitas probandi incumbit ei qui agit) faqtiurad baTilad iqna cnobili

korufcia literaturaSi ganimarteba rogorc saxel-mwifo Zalauflebis aradaniSnulebisamebr aralegiti-murad gamoyeneba piradi an jgufuri gamorCenisaTvis6 anu korufciisas saxelmwifos institucionalizebuli monopolizebuli Zalaufleba kerZo interesebisaTvis gamoiyeneba gamoiyofa korufciis sami sxvadasxva done korufcia samTavrobo doneze korufcia saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis WrilSi da korufcia politi-kuri zegavlenis mopovebisaTvis qarTveli kanonmdebeli am mravalferovani problemis sakanonmdeblo dareguli-rebas Seecada AamasTan gansakuTrebuli yuradReba mieq-ca korufcias saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis Wril Si sisxlis samarTlis kodeqsSi Semotanil iqna axali Semadgenlobebi romlebic tradiciuli qrTamis aRebis da qrTamis micemis gverdiT korufciuli danaSaulis sxva saxeebsac iTvaliswinebs garda amisa qarTvelma kanonmde-belma qrTamis aRebis Semadgenloba korufciasTan brZo-lis Sesaxeb evrosabWos 1999 wlis konvenciis debulebebs srulad Seusabama7

2006 wlis 14 dekembers saqarTvelo korufciasTan brZolis evropul konvencias SeuerTda (1999 weli) da Sesabamisad qarTul sisxlis samarTlis kodeqss sxvadasx-

5 httpswwwunodcorgdocumentsbrusselsUN_Convention_Against_Corruptionpdf (06012017 1511)6 samoqalaqo ganaTlebis leqsikoni httpwwwnplggovgegwdictindexphpa=ter-mampd=6ampt=4882 (nanaxia 06012017)7 httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173signa-turesp_auth=ZF0vtWrm (nanaxia 09012017)

62

va antikorufciul sakanonmdeblo regulacia daemata dReisaTvis korufciis Semadgenlobebs qarTul sisxlis samarTalSi miakuTvneben qrTamis aRebas (ssk-is 338-e mu-xli) qrTamis micemas (ssk-is 339-e muxli) zegavleniT vaWrobas (ssk-is 3391 muxli) amomrCevlis mosyidvas (ssk-is1641 muxli) profesiuli sportuli Sejibris anda ko-merciul-sanaxaobiTi konkursis monawilis an organiza-ciis mosyidvas (ssk-is 203-e muxli) komerciul mosyidvas (ssk-is 221-e muxli) da kanoniT akrZaluli saCuqris miRe-bas (ssk-is 340-e muxli)

korufciis erT-erT yvelaze tipur saxes qrTamis aRebas saqarTvelos ssk-is 338-e muxli iTvaliswinebs romelic sagnobrivad aseve dasjad qrTamis micemas ukav-Sirdeba (ssk-is 339-e muxli) qrTamis amRebi kanonier Tu ukanono moqmedebas Tavisi samsaxurebrivi uflebamosi-lebis farglebSi moqmedebisas axorcielebs gansxvavebiT zegavleniT vaWrobisagan rodesac piri qrTamis mimce-mis interesebis sasargeblod raime qmedebis ganxorcie-leba-ganuxorcieleblobisaTvis Tavisi samsaxurebrivi uflebamosilebis farglebSi ki ar moqmedebs aramed so-cialur mdgomareobas iyenebs qrTamis amRebi qrTamis mim-cemis sasargeblod SeiZleba asrulebdes rogorc kano-nier aseve ukanono moqmedebas8 literaturaSi dasjadad ar Tvlian samsaxurebrivi mfarvelobas romelic qrTamis mimcemisaTvis damsaxurebul xelSewyobaSi gamoixateba9

Zveli kodeqsis regulacia qrTamis miRebis faqts dana-Saulis damTavrebas ukavSirebda qrTamis miRebaze uaris Tqmisas danaSauli damTavrebuli ar iyo da qrTamis mimce-mis mxridan mxolod mcdelobas hqonda adgili qrTamis sagnis miRebas qmedebis dRevandeli mdgomareobiT ara-viTari mniSvneloba ar eniWeba10 danaSauli qrTamis SeTa-vazebis miRebiT ukve damTavrebulia

8 lekveiSvili wignSi mamulaSvili (red) sisxlis samarTlis kerZo nawi-li wigni II 2012 gv 213-2149 lekveiSvili iqve gv 21610 lekveiSvili iqve gv 217

63

meqrTameoba moicavs ara mxolod winaswar SeTanxmebuli qrTamis aRebas ama Tu im qmedebis ganxorcielebis win (mos-yidva) aramed agreTve qrTamis aRebas am qmedebis ganxor-cielebis Semdeg (jildo) Tu Tanamdebobis pirma ar icoda da arc SeiZleba scodnoda rom mas am qmedebisaTvis daasa-Cuqreben da igi am saCuqars garkveuli qmedebis ganxorcie-lebis Semdeg mis sanacvlod miiRebs adgili eqneba aseve sisxlissamarTlebrivad dasjad kanoniT akrZaluli saCuq-ris miRebas (340-e muxli) da ara qrTamis aRebas

qrTamis moTxovnas adgili aqvs maSin rodesac moxele pirdapir an SeniRbulad agrZnobinebs (miaxvedrebs) sxva pirs rom man unda gadaixados Tanamdebobis piris momsaxu-rebis safasuri (moqmedebis an umoqmedobis sanacvlod)11

qrTamis SeTavazebis miRebisas qrTamis mimcemi uka-nono gasamrjelos gadaxdis sanacvlod qrTamis mimcemis interesebis dacvis mzaobas avlens danaSauli qrTamis Se-Tavazebis miRebisas ukve damTavrebulia

sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqvsidan cxra wels Seadgens qrTamis aRebis ZiriTadi Se-madgenlobisaTvis 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli rogorc zemoT ukve iyo miTiTebuli samidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebda qonebis konfiskaciiT amave kodeqsis me-17 muxlis me-4 nawiliT (pasuxismgebloba danaSaulis momzadebisa da danaSaulis Cadenis mcdelobisaTvis) sasjelis daniSvnisas sasamarT-lo mxedvelobaSi iRebda damnaSavis moqmedebis sazoga-doebriv saSiSroebis xasiaTsa da xarisxs danaSaulebrivi ganzraxvis ganxorcielebis xarisxs da mizezebs romelTa gamo danaSauli bolomde ar iqna miyvanili Sesabamisad qrTamis SeTavazebis miRebisas Zveli kodeqsiT danaSauli damTavrebuli jer ar iyo da mosamarTles gacilebiT msu-buqi sasjelis daniSvnis SesaZlebloba hqonda (sanqciis qveda zRvari ndash sami weli) vidre dRes rodesac danaSauli momzadebis etapze ukve damTavrebulad iTvleba da qrTa-mis aRebis mosurnes damTavrebuli danaSaulisaTvis sjian

11 lekveiSvili iqve gv 216

64

(sanqciis qveda zRvari ndash eqvsi weli)sanqciebTan dakavSirebiT yuradRebas imsaxurebis ki-

dev erTi sakiTxi moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqv sidan cxra wlamdea GgaupatiurebisaTvis ndash eqvsidan rva wlamde janmrTelobis ganzrax mZime dazianebisaTvis ra-mac sicocxlis mospoba gamoiwvia oTxidan eqvs wlamde Sesabamisad qrTamis aRebis ZiriTadi Semadgenloba ufro mkacrad isjeba vidre adamianis winaaRmdeg mimarTuli Za-ladobrivi danaSauli

qrTamis aRebis norma damamZimebel garemoebebsac moi-cavs esenia qrTamis aReba saxelmwifo-politikuri Ta-namdebobis mqone piris mier didi odenobiT winaswari SeTanxmebiT jgufis mier rac Svididan TerTmet wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebs kidev ufro mZim-deba pasuxismgebloba Tu qmedeba Cadenilia meqrTameo-bisaTvis msjavrdebuli piris mier araerTgzis gamoZal-viT organizebuli jgufis mier da gansakuTrebiT didi odenobiT sasjeli am dros Tavisuflebis aRkveTaa TerT-metidan TxuTmet wlamde

Tu moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT qrTamis aRebisaTvis kanoniT gaTvaliswinebul sasjels da amave kodeq sis yvelaze mZime ZaladobiTi danaSaulis mkvlelo-bis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis (ssk 108-e muxli) gaT-valiswinebul sasjels erTmaneTs SevadarebT davinaxa-vT rom am orive sasjelis zeda zRvari TxuTmeti welia aRsaniSnavia isic rom damamZimebel garemoebaSi qrTamis aRebisaTvis germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect335 mxolod erTidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTva-liswinebs TxuTmeti wliT Tavisuflebis aRkveTa qrTamis aRebisaTvis Tundac es qmedeba damamZimebel garemoebaSi iyos Cadenili araproporciulad maRali sasjelia

saxelmwifo struqturebis moSlis korufciuli fo-nis saSiSroebis mosaxleobaSi samarTlebrivi nihilizmis da saxelmwifos mimarT undoblobis gavrcelebis saSiS-

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roebis gamo qrTamis aReba marTalia saSiSi danaSaulia magram sanqcia am qmedebisaTvis qarTuli sisxlis samarT-lis kodeqsis mixedviT araproporciulad didia da usa-marTlobis SegrZnebas badebs adamianis winaaRmdeg mimar-Tuli danaSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvari saxelmwifos da misi prestiJis winaaRmdeg mimarTuli da-naSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvarze naklebi ar unda iyos gamomdinare iqidan rom adamianis sicocxle janmrTeloba da misi Rirseba qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsiT ierarqiulad yvelaze maRali samarTlebrivi sikeTea dasjad qmedebaTa amgvari sanqcionirebiT mov-divarT daskvnamde rom kanonmdebeli samarTlebriv sike-TeTa ierarqias cdeba korufciasTan brZolis evropuli konvencia (1999 weli) marTalia wevr qveynebs korufcias-Tan brZolisaTvis efeqturi da SemaSinebeli sasjelebis SemoRebas anu sasjelis negatiuri prevenciis gaZlie-rebas sTxovs magram sanqcia proporciulobis zRvars mainc ar unda scildebodes12

qrTamis aReba ormxrivi danaSauli anu konvergenciu-li deliqtia (Konvergenzdelikt) da arsobrivad uciloblad qrTamis mimcemsac moicavs Sesabamisad qarTul sisxlis samarTalSi dasjadia aseve qrTamis micemac anu aqtiuri korufcia (ssk-is 339-e muxli) qrTamis micemis Semadgen-lobaSi asaxulia yvela is niSani romelic qrTamis aRebis SemadgenlobaSia mocemuli

qarTvelma kanonmdebelma korufciasTan brZolis 1999 wlis evropul konvenciasTan SeerTebis Semdeg qarTuli sisxlis samarTlis kodeqss erT-erT axali an-tikorufciul sakanonmdeblo regulacia ssk-is 3391 mux-lSi gaTvaliswinebuli zegavleniT vaWroba daamata es norma gaTvaliswinebulia samoxeleo danaSaulTa TavSi da misi amsrulebeli kerZo an Tanamdebobis piria romelic Tavisi uflebamosilebis sferoSi ki ar moqmedebs aramed

12 korufciasTan brZolis evropuli konvenicia httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173 (nanaxia 09012017)

66

danaSaulebrivi miznebis misaRwevad Tavis socialur ur-TierTobebs iyenebs

zegavleniT vaWrobis legaluri ganmarteba da wevr saxelmwifoTa valdebulebebi zegavleniT vaWrobis kri-minalizaciis Sesaxeb am konvenciis me-12 muxlSia gaTva-liswinebuli me-12 muxli moicavs or subieqts erTi romelic saxelmwifo moxeleze zegavlenas Cemulobs da Tanxas masze zegavlenis mosaxdenad iRebs da meore ro-melic am Tanxas amave mizniT saxelmwifo moxeleze ze-gavlenis mosaxdenad iZleva Sesabamisad Tanxis gamRebi evropuli konvenciis mixedviT aqtiur zegavleniT vaWro-bas axorcielebs da Tanxis mimRebi ndash pasiurs qarTvelma kanonmdebelma am konvenciis mier gansazRvruli zegavle-niT vaWrobis definicia sityva-sityviT gadmoiRo saqarT-velos ssk-is 3391 muxlis (zegavleniT vaWroba) pirveli nawili aqtiur zegavleniT vaWrobas iTvaliswinebs xolo meore nawili pasiur zegavleniT vaWrobas eZRvneba

zegavleniT vaWroba formaluri danaSaulia igi dam-Tavrebulia zegavleniT movaWresa da sargeblis maZiebels Soris SeTanxmebisTanave zegavlenis moxdena da gamiznu-li Sedegis miRweva qmedebis SemadgenlobaSi ar Sedis Se-sabamisad kanonmdebelma dasjadoba danaSaulis momzade-bis stadiaze aqac damTavrebul danaSaulad gamoacxada

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi axali nor-maa aseve kanoniT akrZaluli saCuqris miReba (ssk-is 340-e muxli) romelic saCuqris ukanonobis gansazRvras moiTxovs kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTav-seblobis da korufciis Sesaxebldquo romelic miRebulia 1997 wlis 17 oqtombers dasaSvebi saCuqris Rirebuleba-ze miuTiTebda da Sesabamisad ukanono saCuqris Rirebu-lebas gansazRvravda Tanamdebobis piris an misi ojaxis wev ris mier saCuqris miReba am kanonis mixedviT dasaSvebi iyo Tu wlis ganmavlobaSi ojaxis TiToeul wevrze saCuq-ris Rirebuleba saarsebo minimumis xuTmag odenobas ar aRemateboda dReisaTvis es regulacia Zaladakargulia bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobis da koru-fciis Sesaxebldquo kanonis me-5 muxlis axali versiiT sajaro

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mosamsaxuris mier saangariSo wlis ganmavlobaSi miRe-buli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ar unda aRematebo-des misi Tanamdebobrivi sargos wliuri odenobis 15-s xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 5-s Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan sajaro mo-samsaxuris ojaxis TiToeuli wevris mier saangariSo wlis ganmav lobaSi miRebuli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ojaxis TiToeul wevrze ar unda aRematebodes 1000 lars xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 500 lars Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan

aseTi maRali Rirebulebis saCuqris kanonierad cnoba korufciasTan brZolis saTanado socialur garemos ver Seqmnis savaraudoa romA dasaSvebi saCuqriT warmoSobili bdquonacrisferi zonaldquo korufciis zogad klimats warmoSobs da sazogadoebaSi umarTlobis aRqmis unars daablagvebs sajaro mosamsaxurem samsaxurebrivi da piradi urTier-Tobebi erTmaneTisagan mkacrad unda gamijnos da amgvarad yovelgvari koliziis SesaZlebloba Tavidan aicilos13

kanoniT akrZaluli saCuqris miReba qrTamis aRebi-sagan Semdegnairad gaimijneba qrTamis aReba raime qrTa-mis mimcemis saasargeblod konkretuli moqmedebis Cade-na-arCadenas ukavSirdeba akrZaluli saCuqris miReba ki moxelesTan kargi urTierTobis damyarebis da misi Semd-gomSi sakuTari interesebisaTvis gamoyenebiskenaa mimar-Tuli Sesabamisad logikuria rom kanoniT akrZaluli

13 germaniis Sinagan saqmeTa saministros qcevis kodeqsi am saministros moxeles yovelgvari saCuqris miRebas ukrZalavs ix Regelungen zu Integritaumlt httpswwwbmibunddeSharedDocsDownloadsDEThemenOED_VerwaltungKorrup-tion_Sponsoringintegritaetpdf__blob=publicationFile (nanaxia 09012017) germaniis transportisa da eleqtronuli infrastruqturis saministros qcevis ko-deqsis mixedviT dasaSvebia saCuqris miReba mxolod 25 evromde 25 evroze Zvirfasi saCuqris miRebisaTvis zemdgomi Tanamdebobis piris nebarTvaa saWiro saCuqris miReba im pirisagan romelTanac moxeles samsaxurebri-vi urTierToba akavSirebs akrZalulia ix httpwwwbmvideSharedDocsDEArtikelZkorruptionspraevention-annahme-von-geschenkenhtmlnn=212376 (nanaxia 09012017)

68

saCuqris miRebisaTvis gaTvaliswinebuli sasjeli gaci-lebiT ufro dabalia vidre qrTamis aRebisaTvis da Cade-nili qmedebis proporciulia

qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsi qrTamis aRe-bas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229a) da qrTa-mis micemas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229b) ar iTvaliswinebs aRniSnuli qmedebebi qarTuli socialuri cxovrebisaTvis jerjerobiT ucxoa Tu msgavs qmedebebs qarTul sinamdvileSi eqneba adgili savaraudoa rom korufciis deliqtebidan zogadi deliqti komerciuli mosyidva iqneba gamoyenebuli (ssk-is 221-e muxli)

radgan korufciis dasaxelebuli normebi qmedebas momzadebis etapze ukve damTavrebul danaSaulad Tvlian maTze xelis aReba dogmatikurad SeuZlebelia Tumca ka-nonmdebeli aqtiuri korufciisas post-kriminaluri wa-maxalisebeli normas iTvaliswinebs qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebriv instituts iyenebs da piri bralis nebayoflobiTi aRiarebisas sisxlissamarTlebrivi pasu-xismgeblobisagan Tavisufldeba rac Seexeba korufciis meore mxares pasiur korufcias qmediTi monaniebis sa-marTlebrivi instituti amgvar SemTxvevebSi ar moqmedebs sakiTxisadmi amgvari midgoma korufciis deliqtebisaT-vis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis gadamete-bul gamkacrebas iwvevs da dogmatikuradac dausabuTebe-lia amasaTanave qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebri-vi institutis gamoyeneba mxolod aqtiuri korufciisas danaSaulis provokaciis saSiSroebas qmnis sasurveli iqneboda qmediTi monaniebis samarTlebrivi figuris ga-moyeneba korufciis orive mxaris rogorc aqtiuri aseve pasiuri korufciis SemTxvevaSi14

qrTamis micemis muxlis Zveli redaqcia qrTamis gamo-Zalvisas qrTamis mimcemis sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgeblobisagan gaTavisuflebas iTvaliswinebda dReisaT-

14 lekveiSvili iqve gv 232

69

vis es daTqma qrTamis micemis muxlSi aRar arsebobs da savaraudoa rom qrTamis gamoZalvis faqti sasjelis da-niSvnisas iqneba gaTvaliswinebuli15

rogorc vxedavT saqarTvelos sisxlis samarTlis evro peizacia korufciis damatebiTi Semadgenlobebis Se-motanasa da korufciul danaSaulebTan mimarTebaSi sis-xlis samarTlis politikis gamkacrebaSi gamoixata

15 lekveiSvili iqve gv 228

70

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM

Korruption im sowjetgeorgischen Strafrecht bestand allein aus den Tatbestaumlnden der Bestechlichkeit Bestechung und Vermittlung bei der Bestechung und war teilweise mit schweren Strafen fuumlr einige Zeit (1962-1986) sogar mit der Todesstrafe belegt Diese Straftaten waren erst bei der Annahme des Korruptionsgegenstandes vollendet Wegen der generellen Strafbarkeit der Vorbereitung war bereits die Vorberei-tung der Bestechungsdelikte strafbar und dementsprechend der Ruumlck-tritt von der Vorbereitung (sowie vom Versuch) moumlglich Das letzte sow-jetgeorgische StGB sah fuumlr den Grundtatbestand der Bestechlichkeit die Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren vor was dem Richter bei der Strafzumessung eine groszlige Ermessensfreiheit gab

Das moderne georgische Strafgesetzbuch entsprechend den inter-nationalen Vorgaben (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption Strafrechtskonvention gegen Korruption des Europarates Assoziierungsabkommen usw) beinhaltet mehrere Korruptionstatbe-staumlnde Bestechlichkeit und Bestechung (Art 338 339) Waumlhlerbeste-chung (Art 1641) Bestechung und Bestechlichkeit im geschaumlftlichen Verkehr (Art 221) Missbraumluchliche Einflussnahme (Art 3391) Annahme eines gesetzlich verbotenen Geschenkes (Art 340) Bestechung eines Teilnehmers oder einer Organisation eines berufssportlichen Wettbe-werbs oder eines kommerziell-sehenswuumlrdigen Wettbewerbs (Art 203) Es wird versucht die Korruption in allen Bereichen des sozialen Lebens zu bekaumlmpfen

Bei fast allen genannten Korruptionsdelikten ist die Straftat bereits bei der Forderung oder beim S-ich Versprechen lassen eines Vorteils vollendet So werden bdquoVorfeldtatbestaumlndeldquo geschaffen die die Ruumlck-trittsmoumlglichkeit ausschlieszligen Das geltende StGB sieht taumltige Reue al-lein fuumlr die aktive Korruption vor

Die Strafrechtsverschaumlrfung zeigt sich auch bei der Anhebung der Untergrenze der Freiheitsstrafe Die Untergrenze der Freiheitsstrafe fuumlr

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den Grundtatbestand der Bestechlichkeit im letzten sowjetgeorgischen StGB lag bei 3 Jahren die moderne Bestechlichkeitsnorm sieht als Un-tergrenze 6 Jahre Freiheitsstrafe vor

Die Sanktionen fuumlr den Grundtatbestand der heutigen passiven Kor-ruptionstatbestaumlnde sind strenger als Sanktionen fuumlr manche Gewalt-delikte (Vergewaltigung Koumlrperverletzung mit Todesfolge) Damit ist in der Wertskala des Gesetzgebers das Funktionieren des Staats- und Wirt-schaftssystems houmlher angesiedelt als die Wuumlrde und das Leben einer Person

Als Fazit kann hier festgehalten werden dass der internationale Ein-fluss auf die Strafrechtspolitik Georgiens hinsichtlich der Korruption zur Verschaumlrfung des Strafrechts gefuumlhrt hat

72

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi

asoc prof irakli dvaliZe

1 Sesavali

2014 wlis 27 ivniss briuselSi xeli moewera saqarTve-lo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebas ris safuZvel-zec saqarTvelo valdebulia ekonomikisa da dargobrivi politikis yvela sferoSi Seqmnas myari niadagi evropuli standartebis etapobrivad danergvisTvis swored amito-maa rom aRniSnuli SeTanxmebis realizaciisTvis upirve-les amocanad unda miviCnioT saqarTvelos kanonmdeblo-bis evrokavSiris samarTlebriv aqtebTan Sesabamisobis gegmazomieri da ganuxreli ganxorcieleba

saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebis preambulaSive vxvdebiT imaze miniSnebas rom savaWro in-tegracia da gaRrmavebuli ekonomikuri TanamSromloba Tavisufali sabazro ekonomikis principebis dacva da mxa-reebisTvis vaWrobisa da investiciebis ganviTarebisTvis axali da konkurentunariani garemos Seqmna erT-erTi prioritetuli mimarTulebaa

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsma romelic ZalaSia 2000 wlis 1 ivnisidan dasjad qmedebad gamoacxada samewarmeo an sxva ekonomikuri saqmianobis sferoSi Cade-nili danaSaulebi (XXVI Tavi) wlebis ganmavlobaSi mrava-li cvlileba da damateba ganicada aRniSnul TavSi moce-mulma danaSaulebma

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi sak-maod tevadi cnebaa ris gamoc igi moicavs samewarmeo da sabazro urTierTobebis farTo speqtrs winamdebare naS-romSi gaanalizebuli iqneba mxolod insaiderul da sxva msgavs komerciul saidumloebasTan dakavSirebuli uka-nono qmedebebi romlebic mometebuli socialuri saSiS-

73

roebiT gamoirCevian da maTi dasjadoba sisxlis samarT-lis regulirebis sferoSi eqceva kerZod ganxiluli iqneba ssk-is 202-e muxli (insaideruli informaciis ko-merciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba)

aRniSnuli muxlis arseboba saqarTvelos sisxlis sa-marTlis kodeqsSi naTlad warmoaCens rom saqarTvelo ganuxrelad icavs mewarmis da momxmareblis interesebs da axdens im normaTa implementacias romlebic gamomdi-nareobs saerTaSoriso xelSekrulebebidan Tu konvencie-bidan

2 insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba (ssk-is 202-e muxli)

21 danaSaulis ZiriTadi Semadgenloba

saqarTvelos ssk-is 202-e muxli ori nawilisgan Sedgeba pirveli nawiliT danaSaulad aris gamocxadebuli bdquoinsai-deruli informaciis komerciuli an sabanko saidumloe-bis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba misi gada-cemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizniT agreTve aseTi in-formaciis ukanonod gadacema gaxmaureba an gamoyenebaldquo

gansaxilveli danaSauli xelyofs insaiderul komer-ciul da sabanko saidumlo informaciasTan dakavSirebul samewarmeo interesebs romelTa daculoba uzrunvel-yofs mewarmis finansur stabilurobas swori korpora-ciuli marTvis standartebis danergvas konkurentuna-rianobas da strategiul ganviTarebas

mocemuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis daxa-siaTebisas Tavidanve unda aRiniSnos rom danaSauli Sedeg gareSe qmedebis Semadgenlobis Semcvelia

ssk-is 202-e muxlma orjer 2006 da 2011 wlebSi ganica-

74

da cvlilebebi da damatebebi Tavdapirveli redaqciiT danaSaulis Semadgenloba sakmaod SezRudulad iyo war-modgenili kerZod aRniSnuli muxlis 1-li nawilis mixed-viT danaSaulad iyo miCneuli bdquokomerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba mi-si ukanonod gaxmaurebis an ukanonod gamoyenebis mizniTldquo

SedarebiTi analiziT irkveva rom qmedebis Semadgen-lobam ori ZiriTadi damateba ganicada 1) winamorbedi re-daqciiT danaSaulis subieqtad gvevlineboda mxolod is piri visac wvdoma ar hqonda dispoziciaSi dasaxelebul informaciasTan xolo moqmedi ssk-iT subieqtad nebismie-ri piri gvevlineba 2) danaSaulis saganTa nusxas daemata insaideruli informacia Sesabamisad dResdReobiT ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis sakanonmdeblo konstruqciis ori nairsa-xeoba unda gamoiyos

1) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono SegrovebaSi aq moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informa-ciis Segrovebis uflebamosileba ar gaaCnia

2) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono gadacemas gax-maurebas an gamoyenebaSi aq rogorc wesi moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informaciis Segrovebis uflebamosileba gaaCnia

Segroveba gulisxmobs gansaxilveli danaSaulis sag-nis mopovebas romelic sxvadasxva saSualebiT SeiZleba ganxorcieldes - video an fotogadaRebiT miyuradebiT informaciis xeliT gadmowera da aS aq gadamwyvetia is rom mopovebuli monacemebi qmnis srul warmodgenas in-saideruli komerciuli an sabanko saidumloebis Semcvel informaciaze Tuki mopovebulia iseTi mcire monaceme-bi romlidanac SeuZlebelia saidumloebaze warmodge-

75

nis Seq mna maSin danaSaulis mcdelobasTan gveqneba saqme xolo Tuki pirs ganzraxuli aqvs magaliTad ramdenime sabanko saidumloebis etapobrivad mopoveba magram jer erTi informacia Seagrova maSin dasrulebul danaSauls aqvs adgili

gadacema gulisxmobs aRniSnuli informaciis miwode-bas gareSe pirisTvis nebismieri saSualebiT - fizikurad (magaliTad xelnaweri an nabeWdi dokumenti cnoba) zepi-rad faqsiT kompiuteruli saSualebiT

gaxmaureba gadacemisgan imiT gansxvavdeba rom misi adresati araa konkretulad gansazRvruli piri anu Se-sabamisi informaciis gamxmaureblisTvis gadamwyvetia is rom igi cnobili gaxdes nebismieri gareSe pirisTvis (bu-neb rivia aq ar igulisxmeba fsiqikurad Seuracxadi an mci-rewlovani piri) magaliTad gaxmaureba iqneba insaideru-li informaciis gamJRavneba sajaro Sekrebisas presiT an televiziiT gadacema da aS

gamoyeneba niSnavs aRniSnuli informaciis moxmarebas personalurad Tumca aq ramdenime detals unda mieqces yuradReba a) Tuki es informacia piris mier Segrovebu-lia da Semdeg iyenebs es ukve kvalifikaciaze gavlenas ver moaxdens vinaidan obieqtur SemadgenlobaSi mocemuli erT-erTi alternatiuli qmedeba kerZod Segroveba ukve ganxorcielebulia rac danaSaulis dasrulebas ganapi-robebs b) aRniSnuli informaciis im piris mier gamoyene-ba vinc amgvari informacia gaxmaurebiT an gadacemiT mi-iRo Tuki piris davalebis Sedegad aris miRebuli infor-macia maSin davalebis mimcemi aris aRniSnuli danaSaulis wamqezebeli an Sesabamis viTarebaSi organizatori Tuki aseT viTarebaSi wamqezebeli an organizatori gamoiyenebs miRebul informacias maSin igi am danaSaulis amsruleb-lad gvevlineba imis miuxedavad amgvari informaciis ga-moyenebis ganzraxva mas Tavidanve gaaCnda Tu ara

dabolos Tuki amgvari informacia ukve gaxmaurebu-lia an gamoyenebulia sayovelTaod amgvari informa-

76

ciis mimarT dispoziciaSi mocemuli romelime qmedebis ganxorcieleba ar SeiZleba sisxlis samarTliT dacul sa-marTlebriv sikeTes xelyofdes SesaZlebelia visaubroT danaSaulis mcdelobaze Tuki amgvari informaciis sai-dumloebis ararseboba pirs Secnobili ar aqvs

aRniSnuli danaSauli ganzrax unda ganxorcieldes Tumca yuradReba unda mieqces imas rom Tuki ukanono Segrovebas aqvs adgili (anu rodesac obieqturi Semad-genlobis zemoT dasaxelebuli pirveli nairsaxeoba xor-cieldeba) maSin aucilebelia miznis dadgena Sesabamisad kanonmdebeli gansaxilveli danaSaulis obieqturi Semad-genlobis pirvel nairsaxeobaSi qmedebis saSiSroebas ufro adreul etapze xedavs da informaciis Segrovebas ukve das-jadad acxadebs imis miuxedavad aseTi informacia gadace-muli gaxmaurebuli an gamoyenebulia Tu ara maSasadame aRniSnuli informaciis ukanono Segrovebisas danaSaulis dasrulebisTvis umniSvnelovanesi garemoebaa gadacemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizani xolo Tuki kanonierad aris Segrovebuli informacia magram pirs ar gaaCnia misi gacemis gaxmaurebis an gamoyenebis uflebamosileba maSin gadamwyvetia mxolod aRniSnul moqmedebaTa ukanonobis Secnoba ei aq gadamwyvetia ganzraxvis dadgena

ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis srulyofili kvlevisTvis upirveles yovlisa unda dad-gindes danaSaulis sagani romelsac ukavSirdeba sisxlis samarTliT akrZaluli qmedebis dasjadoba aRniSnul mux-lSi danaSaulis sami sagania warmodgenili

a) insaideruli informacia b) komerciuli saidumloebis Semcveli informacia g) sabanko saidumloebis Semcveli informacia

77

22 insaideruli informacia

Tavisufali sabazro ekonomikis pirobebSi sadac savaWro urTierTobebi nebis Tavisuflebas emyareba zogjer au-cilebeli xdeba garkveuli regulaciebis SemoReba es gansakuTrebiT mniSvnelovania kapitalis bazris swori funqcionirebisTvis sadac investorTa da emitentTa in-teresebis dacvisTvis umTavresia Sedegebis winaswar ganW-vreta

kapitalis bazari warmoudgenelia insaideruli in-formaciis gareSe insaideruli informaciiT manipuli-rebam SeiZleba didi safrTxe Seuqmnas bazris monawileTa finansur interesebs radgan irRveva konkurentunariani da keTilsindisieri garemo

direqtorebis mier fiduciur movaleobaTa darRvevis procesi asaxulia direqtorTa komerciuli (sabirJo) ga-rigebebis adrindeli wesebis sakanonmdeblo istoriaSi birJis daxurvis sakiTxi aSS kongresma ganixila 1930-ia-ni wlebis dasawyisSi rodesac daiwyo 1929 wels safondo birJaze momxadari kraxis gamoZieba1

kapitalis bazarze saqarTvelos gamoCena sabWoTa kav-Siris ngrevas da saqarTvelos damoukideblobis aRdgenas ukavSirdeba vidre miRebuli iqneboda 1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni manamde `saqarTveloSi fasian qaRaldebTan dakavSirebuli samarTalurTierTo-bebi sakanonmdeblo doneze kanonebiT - saxelmwifo valis Sesaxeb Cekis Sesaxeb Tamasuqis Sesaxeb da mewarmeTa Se-saxeb agreTve samoqalaqo kodeqsiT regulirdebodaldquo2 bdquofasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoniT mowesrigebis qveS moeqca fasian qaRaldebTan upiratesad ki maT gamoS-

1 ix Cahn Comparative Corporative Law text and cases on the laws Governing Corporations in Germany the UK and the USA 2010 P 4512 jibutiyoranaSvili fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis komentari 2004 gv 15

78

vebasTan da mimoqcevasTan dakavSirebuli gacilebiT far-To speqtrildquo 3

1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 44-e muxlis (gayalbeba da manipulacia) mixedviT

bdquoakrZalulia yovelgvari sajaro fasiani qaRaldebiT vaWrobis an organizebul bazarTan dakavSirebuli saqmia-nobis moCvenebiTi aqtivobis Seqmnis mizniT

a) safondo birJaze fasiani qaRaldebiT iseTi garige-bebis dadeba romlebic ar iwvevs cvlilebebs registri-rebul mesakuTreobaSi

b) fasiani qaRaldebis SeZenis an gayidvis Sesaxeb ur-TierTsawinaaRmdego brZanebebis pirdapir an arapirdapir gacemaldquo

bdquoinsaideruli samarTlis ganviTareba saqarTvelos rea-lobaSi jerjerobiT mxolod Teoriul da sakanonmdeb-lo donezea SesaZlebeli ramdenadac qarTuli kapitalis bazari jer kidev Sors aris transnacionaluri mniSvne-lobis an Tundac regionaluri mniSvnelobis organize-bul bazrad gardaqmnisgan insaideruli samarTali Zi-riTadad swored kapitalis bazars ukavSirdeba romlis ganuviTarebloba pirdapir aisaxeba dargis ganviTarebis xarisxze Tumca qarTul realobaSi fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis ZiriTadi mizani am kuTxiT gamW-virvalobis fasiani qaRaldebiT samarTliani vaWrobisa da jansaRi konkurenciis damkvidreba iyoldquo4

insaideruli informaciis ganmartebas Seicavs rogorc evropis kavSiris 2003 wlis direqtiva ise saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni evropis kav-

3 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi ( evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 1744 dvaliZemaxarobliSvili samewarmeo saqmianobis Tavisufleba da sisx-lis samarTliT daculi samarTlebrivi sikeTe (samecniero-praqtikuli komentari) 2014 gv 34-42

79

Siris 2003 wlis insaideruli garigebebisa da bazris bo-rotad gamoyenebis direqtivis pirveli muxlis mixedviT bdquoinsaideruli informacia aris sajarod ucnobi dazuste-buli informacia romelic pirdapir an arapirdapir exe-ba finansuri instrumentebis gamomSveb erT an ramdenime emitents an erT an ramdenime finansur instruments an derivaciul finansur instruments romlis gasajaroe-bas finansur instrumentTa fasze mniSvnelovani gavlenis moxdena SeuZlialdquo5

bdquoevropis kavSiris direqtivisa da germaniis fasiani qa-RaldebiT vaWrobis Sesaxeb kanonis aseve gaerTianebuli samefos regulaciis msgavsad saqarTvelos fasiani qa-Raldebis bazris Sesaxeb kanonic Seicavs normas romelic insaiderul informacias ganmartavsldquo6 fasiani qaRalde-bis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxlis pir-veli punqtis mixedviT bdquoinsaideruli informacia niSnavs arasajaro arsebiT informacias romelic dakavSirebu-lia erT an ramdenime angariSvaldebul sawarmosTan7 an maT sajaro fasian qaRaldebTanldquo

fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kano-nis 45-e muxlis mesame punqti pirdapir awesebs SezRud-vas rom bdquoinsaiders an pirs romelic Segnebulad miiRebs insaiderisgan Sida informacias ekrZaleba

a) TavisTvis an mesame piris interesebisaTvis pirda-piri an arapirdapiri gziT SeiZinos an gayidos im angariS-valdebuli sawarmos an sawarmoebis sajaro fasiani qa-Raldebi romelTa insaiderul informaciasac is flobs

5 Directive 2003 6EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Official Journal L 096 12042003 P0016-0025art 16 dvaliZemaxarobliSvili dasaxnaSromi gv 917 angariSvaldebuli sawarmos ganmartebas fasiani qaRaldebis bazris Se-saxeb kanonis me-9 muxlis pirveli punqti Seicavs Aaseve ix maxarobliSvi-li kapitalur sazogadoebaTa struqturaSi fundamenturi cvlilebebis ganxorcieleba korporaciul-samarTlebriv kombinaciaTa (SeZena Serwy-ma) safuZvelze 2014 gv 34-42

80

b) miawodos mesame pirs insaideruli informacia Tu es qmedeba ar aris gamowveuli misi saqmianobis profesiuli an movaleobis Sesrulebis mizniT

g) insaiderul informaciaze dayrdnobiT urCios mesa-me pirs an monaxos mesame piri sajaro fasiani qaRaldebis SesaZenad an gasasxvisebladldquo

iuridiul literaturaSi gamoTqmulia marTebuli mo-sazreba rom fasiani qaRaldebis Sesaxeb kanoni ar miuTi-Tebs im Sedegze romelic SeiZleba moyves insaideruli in-formaciis gaxmaurebas8 yovelive amis gamo mizanSewoni-lia insaideruli informaciis ganmartebas iseve rogorc es direqtivasa da germanul kanonmdeblobaSia mocemuli daematos Semdegi insaideruli informaciis gaxmaurebas SeuZlia fasiani qaRaldis kursze mniSvnelovani zegav-lenis moxdena9 Sesabamisad Tu insaideruli informacia saxezea romelic kompaniis Sida wyaroebidan aris miRebu-li an Sida informacias warmoadgens magram mas ar SeuZlia zegavlenis moxdena aqciis fasze maSin is ar CaiTvleba insaiderul informaciad anu iseTi informaciis (faqte-bis)10 Segroveba romelsac ar SeuZlia zegavlenis moxdena kompaniis fasiani qaRaldebis fasze ar CaiTvleba insaide-ruli informaciis Segrovebad da Semdgom mis gamoyenebad amitom ssk-is 202-e muxlis ganmarteba mxolod saqarT-velos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis mixed-viT araswor kvalifikaciasa da Sedegs mogvcems romlis mixedviTac mxolod informaciis floba romelic Sida saqmianobas an aqtivobas ukavSirdeba ukve insaiderul in-formaciad CaiTvleba da am informaciiT manipulireba uk-ve sisxlissamarTlebrivi regulirebis sferoSi moeqceva

8 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 2139 ix iqve gv 21310 insaiderul faqtebTan dakavSirebiTromlebsac fasiani qaRaldis fasze zegavlenis moxdena SeuZliaT vrclad robaqiZe dasax naSr gv 213-218

81

23 sabanko saidumloeba

bdquoinsaideruli informacia kompaniis saqmianobis Sesaxeb iseT Sida informaciaze wvdomas gulisxmobs romelic me-same pirTaTvis xelmisawvdomi da sajaro ar aris miuxeda-vad imisa rom insaideruli informacia kapitalis bazris samarTlis erT konkretul segments warmoSobs arsebobs saregulacio sakiTxebi romlebic informaciis Sinaarss ufro akonkretebs aseTia sabanko saidumloeba sabanko saidumloebis ganmarteba specifikuria da is mocemulia komerciuli bankebis saqmianobis Sesaxeb kanonSi kerZod aRniSnuli kanonis me-17 muxlis Tanaxmad

1 aravis ar aqvs ufleba dauSvas vinme konfidencia-lur informaciasTan gaTqvas da gaavrcelos aseTi in-formacia an gamoiyenos piradi sargeblobisaTvis aseTi informacia SeiZleba miewodos mxolod erovnul banks mi-si kompetenciis farglebSi

2 nebismieri garigebis (maT Soris garigebis dadebis mcdelobis SemTxvevaSi) angariSis angariSidan ganxor-cielebuli operaciisa da angariSze arsebuli naSTis Se-saxeb informaciaSeiZleba mieceT Sesabamisi garigebis monawile mxares Sesabamisi angariSis mflobels da maT warmomadgenlebs saqarTvelos kanonmdeblobiT gaTva-liswinebul SemTxvevebSi minus saqarTvelos finansuri moni-toringis samsaxurs da im pirebs romlebic uflebamosil-ni arian aRasrulon bdquosaaRsrulebo warmoebaTa Sesaxebldquo saqarTvelos kanoniT gansazRvruli aRsrulebis qvemde-bare aqtebi maTi aRsrulebis procesSi agreTve sagadasa-xado organos minus saqarTvelos administraciuli saproceso kodeqsiT gaTvaliswinebuli sasamarTlo gadawyvetile-bisa da bdquoamerikis SeerTebuli Statebis mTavrobasa da sa-qarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesabamisobis aqtis (FATCA) Sesru-lebis mizniTldquo SeTanxmebis safuZvelze

3 sasamarTlo da sagamoZiebo organoebs agreTve saga-

82

dasaxado samsaxurebs ekrZalebaT sasamarTlos mier gana-Cenis gamotanamde informaciis gadacema sxva organosT-vis masobrivi informaciis saSualebebis CaTvliT aseve am informaciis sajaro gamosvlebSi gamoyeneba garda am muxlis me-4 punqtiT gaTvaliswinebuli SemTxvevisa

4 sagadasaxado organo uflebamosilia am muxlis me-2 punqtiT gaTvaliswinebuli informacia sasamarTlos mier ganaCenis gamotanis gareSe gadasces bdquoamerikis SeerTebu-li Statebis mTavrobasa da saqarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesaba-misobis aqtis (FATCA) Sesrulebis mizniTldquo SeTanxmebiT gan-sazRvrul amerikis SeerTebuli Statebis kompetentur organosldquo

bdquomocemul sakiTxTan mimarTebiT erTi segmenti unda aRiniSnos sabanko saidumloeba insaideruli Sida infor-maciis erT-erTi saxea romelTan wvdoma mxolod gansazR-vruli kategoriis pirebs gaaCniaT (Tu ra Tqma unda ar xdeba am informaciissaidumloebis ukanonod mopoveba magaliTad kiberdanaSaulis Cadenis gziT )11ldquo

bdquoaqve unda aRiniSnos rom ssk-is 202-e muxlSi warmod-genili informaciisa da saidumloebis mopovebas da gada-cemas Tavisi kanonieri gzebi aqvs magaliTad Tanamdebo-bidan gamomdinare pirs aseT informaciaze wvdoma gaaCnia es aris sruliad kanonierad insaideruli informaciis an sabanko saidumloebis floba aseve Tu piri aseT infor-macias erovnul banks an fasiani qaRaldebis bazris orga-nizators kanoniTa da organizatoris mier dadgenili we-sebis mixedviT gadascems gaumJRavnebs esec kanonierebis farglebSi jdeba da bolos unda iTqvas rom ukanonod gavrcelebis meTodebi sakmaod farToaldquo12

11 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106 12 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106

83

24 komerciuli saidumloeba

rogorc aRiniSna gansaxilveli danaSaulisas xelyofis erT-erTi sagani aseve aris komerciuli saidumloeba ko-merciul saidumloebad CaiTvleba nebismieri is informa-cia romelsac gaaCnia komerciuli (ekonomikuri) Rirebu-leba da romelze dayrdnobiTac SesaZlebelia fizikuri Tu iuridiuli piris mier mogebis (sargeblis) miReba ko-merciul saidumloebas warmoadgens iseTi informacia romlis gamJRavnebam SesaZloa piris konkurentunariano-bas miayenos ziani13 bdquoam kuTxiT komerciuli saidumloe-ba insaiderul informaciasTan Tanxvedras da msgavsebas avlens14ldquo

komerciuli saidumloebis sakanonmdeblo definicia mocemulia saqarTvelos zogadi administraciuli kodeq-sis 272-e muxlSi romlis pirveli nawilis mixedviT bdquoko-merciuli saidumloeba aris informacia komerciuli fa-seulobis mqone gegmis formulis procesis saSualebis Taobaze an nebismieri sxva informacia romelic gamoiye-neba saqonlis sawarmoeblad mosamzadeblad gadasamu-Saveblad an momsaxurebis gasawevad anda romelic war-moadgens siaxles an teqnikuri Semoqmedebis mniSvnelovan Sedegs agreTve sxva informacia romlis gamJRavnebam Se-saZloa ziani miayenos piris konkurentunarianobasldquo

saqarTvelos zogadi administraciuli kodeqsis 272-e muxlis me-2 nawilidan naTlad gamomdinareobs rom komer-ciuli saidumloeba samarTliT dacul kategoriad mxo-lod mas Semdeg gvevlineba rac misi aRiareba saxelmwifos uflebamosili organos mier moxdeba es kidev erT xel miu-TiTebs im debulebis sisworeze rom kapitalis bazarze wesrigs mxolod TviTregulireba ver uzrunvelyofs da samarTlebrivi saxelmwifos ideidan gamomdinare saxel-mwifos mxridan garkveuli regulaciebis SemoReba ara Tu

13 ix adeiSvilivinteriqitoSvili saqarTvelos zogadi administraci-uli kodeqsis komentari 2002 gv 88 14 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 107

84

xelyofs sabazro urTierTobebis avtonomiurobas piri-qiT stabilurobis niSans matebs

25 insaideri saqarTvelos kanonmdeblobis mixedviT

saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 45-e muxlis me-2 punqtis mixedviT bdquoinsaiderad CaiTvleba piri romelsac Tavisi wevrobiT angariSvaldebuli sawar-mos mmarTvel organoSi misi monawileobiT aseTi sawarmos kapitalSi (mewileobiT) an saqmianobiT profesiuli an sam-saxurebrivi movaleobis SesrulebiT xeli miuwvdeba in-saiderul informaciaze insaiderad CaiTvlebian agreT ve sxva pirebi romlebmac miiRes insaideruli informacia da Cans rom am informaciis wyaroa insaiderildquo

Tuki SevadarebiT germaniis fasiani qaRaldebiT vaWro-bis Sesaxeb kanonis me-13 paragrafs da fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxls davina-xavT rom insaiderTa wre germanulsa da qarTul samar-TalSi identuria15

insaideris ganmartebas vxvdebiT evropis kavSiris baz-ris borotad gamoyenebis direqtivaSic romlis mixedvi-Tac insaideri aris wevri saxelmwifos emitenti sawarmos mmarTveli organos xelmZRvaneli da sameTvalyureo or-ganos wevri emitentis kapitalSi monawile piri aseve pi-ri romelsac Tavisi samuSaos profesiisa da funqciebis safuZvelze xeli miuwvdeba insaiderul informaciaze16

bdquoinsaideri SeiZleba iyos direqtori makontrolebe-li aqcioneri sawarmos xelmZRvanelobaze uflebamosili

15 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 196-19716 Directive 20036EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse) Official Journal L 09612042003 P 0016-0025art 2(1)

85

piri magaliTad sameTvalyureo sabWos wevri (emitenti sawarmos organoebis wevrebi) aseve nebismieri sxva piri romelsac profesiuli Semxebloba aqvs kompaniis sajarod ucnob faqtebTan mimarTebiT am tipis subieqtebs ewode-ba pirveladi insaiderebi anu pirebs romelTac Tavad aqvT insaiderul informaciasTan Semxebloba da wvdoma rogorc zemoT ukve gaanalizda am pirTa garda arsebo-ben meore kategoriis pirebi ew meoradi insaiderebi romlebic arian is pirebi romelTac informacia gaiges pirveladi insaiderisagan es SeiZleba iyos megobari di-reqtoris mZRoli direqtoris bavSvis ZiZa ojaxis wevri17 da aS Sesabamisad zemoaRniSnul kiTxvebze pasuxi cal-saxa da martivia Tu piri an pirveladi an meoradi insai-deria romelic SesaZloa iyos magaliTad fsiqiatric da is aseT informacias moipovebs da Semdgom mas gamoiyenebs piradi miznebisTvis maSin insaideruli informaciisa da vaWrobis wesebi maTze pirdapir gavrceldeba saqarTve-los sakanonmdeblo sivrceSi insaideris ganmarteba ze-moaRniSnuli kriteriumebis Sefasebisa da dadgenis Sede-gad unda moxdesldquo18

26 pasuxismgeblobis damZimeba

cvlilebebi ganicada aseve gansaxilveli danaSaulis da-mamZimebelma garemoebebma Tavdapirveli redaqciiT ssk-is 202-e muxlis me-2 nawiliT damamZimebel garemoebad mi-iCneoda bdquokomerciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod gaxmaureba an gamoyeneba angarebiT an sxva piradi motiviT ramac mniSvnelovani ziani gamoiw-vialdquo

moqmedi sisxlis samarTlis kanonmdeblobiT damamZi-mebeli garemoebani ufro farTod aris warmodgenili ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT pasuxism-

17 ix robaqiZe dasax naSr gv100 18 ix dvaliZemaxarobliSvili dasax naSromi gv106

86

gebloba mZimdeba Tuki ZiriTadi Semadgenloba jgufis mier winaswari SeTanxmebiT aris ganxorcielebuli ssk-is 27-e muxli icnobs jgufis sam formas jgufi winaswari Se-Tanxmebis gareSe jgufi winaswari SeTanxmebiT da organi-zebuli jgufi pirveli ori jgufis nairsaxeoba gulisx-mobs Tanaamsruleblobas Tuki gansaxilveli danaSauli jgufis mier winaswari SeTanxmebis gareSea Cadenili ma-Sin qmedebis kvalifikacia 202-e muxlis pirveli nawiliT ganxorcieldeba ssk-is 202-e muxli calke ar iTvaliswi-nebs pasuxismgeblobis damZimebas organizebuli jgufis mier Cadenili danaSaulisTvis amitom logikurad Tuki danaSauli organizebuli jgufis mieraa Cadenili maSin qmedeba ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT un-da dakvalificirdes

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT qmedeba maSin dakvalificirdeba rodesac igive qmedeba araerT-gzis ganxorcieldeba danaSaulis araerTgzisobisTvis unda mivmarToT ssk-is me-15 muxls

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquogldquo qvepunqtiT pasuxis-mgebloba mZimdeba Tu igive qmedeba Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebas maSin eqneba adgili Tuki gansaxilveli danaSaulis saganTan wvdomis saSualebas pirs swored misi saqmianoba aZlevs magaliTad es SeiZleba iyos romelime sawarmos direqtori bankis buRalteri da aS

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqtiT pasu-xismgebloba mZimdeba Tuki danaSauli Cadenilia angare-biT19 an sxva piradi motiviT angarebiTi motivi materia-

19 `sxva piradi motivis Sesaxebrdquo kritika gamoTqmuli maqvs 2013 w gamoce-mul saxelmZRvaneloSi sadac miTiTebulia rom yvela motivi fsiqolo-giurad piradulia amitom mizanSewonilia rom Seswordes ssk-is 3711

muxlis me-2 nawili da 373-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti sadac dama-mZimebel garemoebad miTiTebulia `angareba an sxva piradi motivi~ subi-eqturi TvalsazrisiT problemas qmnis sityvebi `an sxva piradi motivi~ Tuki yvela motivi piradulia maSin ssk-is 373-e muxlis pirveli da me-2 nawilebi motivis gareSe rCeba rac bralze agebuli sisxlis samarTlisT-

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luri moTxovnilebiTa da interesiT nasazrdoebi motivia romelic ukve socialur-samarTlebrivad Sefasebulia rac imas niSnavs rom adamiani materialuri moTxovnile-bisa da interesis dakmayofilebisTvis dasaxuli miznis misaRwevad ukanono an da uzneo xerxsa da saSualebas iye-nebs Sesabamisad SeiZleba adgili hqondes materialur moTxovnilebasa da interess magram ar iyos angarebiTi motivi (magaliTad sakuTari qonebis dasacavad adamianis janmrTelobis dazianeba) angarebisTvis gadamwyvetia ma-terialur moTxovnilebaTa da interesTa dakmayofileba iseTi materialuri qonebrivi sargebeliT romelic dam-naSaves ar ekuTvnis marTebulad aris iuridiul litera-turaSi miTiTebuli rom ra formiTac ar unda gamovlin-des angareba igi yovelTvis ukavSirdeba ukanono gamdidre-bas sxvis xarjze raime materialuri gamorCenis ukanonod miRebas da aS20 danaSaulis angarebiT Cadenilad miCnevis-Tvis araa aucilebeli rom materialuri sargebeli TviT dazaralebulis mxridan miiRos pirma21 magaliTad dana-Saulis Cadena fuladi anazRaurebis valisgan gaTavisu-flebis ufasod samogzaurod an remontis ufasod Sesru-lebis gamo da aS

bdquosxva piradi motivirdquo ufro marTebulad bdquosxva piradi interesildquo sakmaod tevadi sityvaa da motivTa farTo speq-trs moicavs magaliTad siZulvili eWvianoba seqsualu-ri moTxovnilebiT nawarmoebi motivi SiSi TviTdamkvi-dreba religiuri sagnis an movlenis kvlevis interesiT nawarmoebi motivi xulignuri moTxovnilebiT ganpirobe-

vis warmoudgenelia wminda piradi xasiaTis SeiZleba iyos interesi da ara motivi aqedan gamomdinare aRniSnul muxlebSi sityvebi `sxva pira-di motivi~ unda Seicvalos sityvebiT `sxva piradi interesi~ - dvaliZe sisxlis samarTlis zogadi nawili sasjeli da danaSaulis sxva sisxlis-samarTlebrivi Sedegebi 2013 gv 85 analogiurad unda iTqvas ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis `d~ qvepunqtzec20 Волков БС Мотивы преступлений (Уголовно-правовое социально-психологическое исследование) 1982 c4621 ix iqve gv 46

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buli motivi da aS meti sinaTlisTvis upriania sapirispi-ro motivebsac SevexoT romelmac ar SeiZleba daafuZnos ssk-is 202-e muxlis pirveli nawili aseTia saerTo-socia-luri xasiaTis motivebi - altruizmi yalbad gagebuli samsaxurebrivi an sazogadoebrivi interesiT nasazrdoe-bi motivi Tavganwirva patriotuli suliskveTeba da aS da bolos aqve isic unda SevniSnoT rom SesaZlebelia zogierTi piraduli interesi (kanonmdeblis eniT - piradi motivi) saerTo-socialuradac mogvevlinos magaliTad religiuri motivi

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoeldquo qvepunqtis mixed-viT pasuxismgebloba mZimdeba Tu aRniSnuli muxlis pirveli nawiliT gaTvaliswinebuli qmedeba mniSvnelo-van zians gamoiwvevs magaliTad kompaniis gakotreba in-saideruli fasiani qaRaldebis sabazro da sabirJo fasze zegavlenis moxdena ramac sawarmo seriozul finansur krizisamde miiyvana kompaniis aqciebis Rirebulebis da-cema komerciuli saidumloebis gamJRavneba masobrivi sainformacio saSualebiT ramac sawarmos mflobelis seriozuli qonebrivi an moraluri ziani gamoiwvia rac SeiZleba konkretulad gamoixatos sawarmos konkurentu-narianobis mniSvnelovan daqveiTebaSi da aS

3 daskvna

warmodgenili kvleviT naTeli xdeba rom kapitalis baz-ris funqcionireba investorTa interesebis dacvis gare-Se SeuZlebelia ufro metic kapitalis bazarze aris rigi samarTlebrivi sikeTeebi romelTa dacva sisxlis samarT-lis gareSe gardauvali xdeba konkurenciis pirobebSi ga-damwyveti mniSvneloba aqvs insaideruli Tu komerciuli saidumloebis Semcveli informaciis keTilsindisierad gamoyenebas magaliTad fasiani qaRaldebis kursze ga-vlenis momxdeni informacia kapitalis bazris yvela mo-nawilisTvis Tanabrad xelmisawvdomi unda iyos romlis

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darRvevas aucileblad unda moyves pasuxismgeblobassk-is 202-e muxlma rogorc vnaxeT mniSvnelovani

cvlilebebi ganicada wlebis ganmavlobaSi rac ganpiro-bebulia erTi mxriv saqarTveloSi kapitalis bazrisa da samewarmeo urTierTobebis ganviTarebiT meores mxriv - saerTaSoriso valdebulebebis aRsrulebiT

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAFRECHT

Assoz Prof Dr Irakli Dvalidze

In seinem Beitrag betont der Autor die Verpflichtungen Georgiens im Wirtschaftsbereich die durch das Assoziierungsabkommen vom 27062014 zwischen der EU und Georgien entstanden sind So betrifft zB Art 17 des Assoziierungsabkommens die Bekaumlmpfung der organi-sierten Kriminalitaumlt und der Korruption

Der Aufsatz bespricht den Insiderhandel und die damit verbundenen Straftaten Dazu gehoumlrt Art 202 gStGB der das Verbot von Insiderge-schaumlften und die unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insiderinformationen unter Strafe stellt Erlaumlutert werden nicht nur die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandels sondern es wird auch auf die gesamte Entwicklung dieser Norm und die Aumlnderungen eingegangen

Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die einzelnen Tatbestands-merkmale und die erschwerenden Umstaumlnde der strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit nach Art 202 gStGB

Zusammenfassend stellt der Autor fest dass das Funktionieren des Kapitalmarktes den Schutz der Interessen der Investoren erfordert Die Rechtsguumlter des Kapitalmarktes koumlnnen hierbei nur durch eine straf-rechtliche Regulierung hinreichend geschuumltzt werden Daher ist der Au-tor der Auffassung dass die verstaumlrkte Beaufsichtigung und Regulierung von Insidergeschaumlften und Unternehmensgeheimnissen fuumlr den Kapital-markt von groszliger Bedeutung ist

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DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

Durch die fortschreitende europaumlische Integration ist auch das Straf-recht und insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht in den bdquoSogldquo der Harmonisierung geraten Dies uumlberrascht nicht da im Binnenmarkt der Europaumlischen Union verstanden als einheitliches Wirtschaftsgebiet das durch die vier europaumlischen Grundfreiheiten ndash freier Warenverkehr Per-sonenfreizuumlgigkeit Dienstleistungsfreiheit freier Kapital- und Zahlungs-verkehr ndash gekennzeichnet ist auch und gerade eine Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts stattfinden muss

I EUROPAumlISCHES WIRTSCHAFTSSTRAFRECHT ndash VERSUCH EINER BEGRIFFSBESTIMMUNG

Der Klaumlrung bedarf zunaumlchst was unter dem Begriff bdquoWirtschafts-strafrechtldquo genauer bdquoeuropaumlisches Wirtschaftsstrafrechtldquo zu verstehen ist Im deutschen aber auch im europaumlischen Recht ist der Begriff nicht definiert

1 Kriminologische Begriffsbestimmung

Die bekannteste Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalitaumlt eine kriminologische stammt von Edwin H Sutherland der sie im Jahre 1939 als bdquoWhite collar-crimerdquo als bdquoWeiszlige-Kragen-Kriminalitaumltrdquo definierte1 Er wollte damit gesellschaftskritisch darauf aufmerksam machen dass Straftaten auch von Angehoumlrigen der Mittel- und Oberschicht begangen werden Bekanntlich ist diese plakative Definition einerseits zu eng da sie allein an den Taumlter anknuumlpft und andererseits zu weit da sie jedes strafbare Handeln erfasst auch wenn es keinen Wirtschaftsbezug hat

1 Sutherland American Sociological Review 5 (1940) S 1 (9)

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Auch Fortentwicklungen haben sich nicht durchgesetzt Dies gilt sowohl fuumlr die Definition als bdquooccupational crimesldquo wie auch als bdquocorporate cri-mesldquo2 Zum einen geht es wiederum zu weit alle bei der Berufsausuumlbung begangenen Straftaten einzubeziehen und zum anderen ist es zu eng nur Straftaten zu erfassen die im Interesse von Unternehmen begangen werden

2 Prozessuale Begriffsbestimmung

Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff bdquoWirtschaftsstrafrechtldquo zwar nicht definiert aber bestimmte Straftaten soweit das Landgericht zu-staumlndig ist den Wirtschaftsstrafkammern zugewiesen und damit eine prozessuale Begriffsbestimmung vorgenommen sect 74c Abs 1 S 1 GVG enthaumllt in Nr 1 bis 4 einen umfangreichen Katalog von Straftaten nach Gesetzen des Wirtschaftsrechts (zB Patentgesetz Weingesetz) sowie in Nr 5 und 5a von Straftaten nach dem StGB (zB Subventionsbetrug Ban-krott) Daruumlber hinaus werden in sect 74c Abs 1 S 1 Nr 6a und 6b GVG einige Straftaten (zB Betrug Untreue Wucher Bestechung) aufgezaumlhlt die den Wirtschaftsstrafkammern nur dann zugewiesen sind bdquosoweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens er-forderlich sindldquo Hinter dieser Begriffsbestimmung steht die Uumlberlegung dass es sich bei Wirtschaftsstraftaten um besonders schwierig zu hand-habende Delikte handelt deren Beurteilung eine besondere personelle sachliche und organisatorische Ausstattung erfordert3 Diese Begriffsbe-stimmung ist jedoch luumlckenhaft da Gesetze und Straftaten die in dem Katalog nicht enthalten sind sowie Straftaten die in Nr 6a und 6b zwar genannt werden (zB Untreue) aber einfach gelagert sind nicht erfasst sind

2 Uumlberblick bei Wittig sect 2 Rn 12 ff mwN3 Vgl Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 4

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3 Rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Uumlberwiegend wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft eine rechts-gutsbezogene Begriffsbestimmung vorgenommen Bei Wirtschaftsstraf-taten gehe es ausschlieszliglich um Straftaten die dem Schutz uumlberindividu-eller Rechtsguumlter des Wirtschaftslebens dienen4 Hierbei wird teils sehr weit die gesamte Wirtschaftsordnung5 als geschuumltztes Rechtsgut be-griffen teils enger die soziale Marktwirtschaft oder einzelne ihrer Prin-zipien6 Teilweise wird auch auf den Missbrauch des (System-)Vertrau-ens7 abgestellt Diesen Ansaumltzen wird entgegengehalten dass Kollek-tivrechtsguumlter zu bdquodiffusldquo seien und bdquoherbeigezaubertldquo wuumlrden8 Dem ist jedoch zu widersprechen da es bei vielen Straftaten ersichtlich um den Schutz von Institutionen (etwa des Boumlrsen- und Kreditwesens der Versi-cherungswirtschaft) geht9 Allerdings stoumlszligt eine Begriffsbestimmung die allein auf uumlberindividuelle Rechtsguumlter abhebt bei Straftaten an Gren-zen fuumlr die anerkannt ist dass sie ndash wie die Untreue10 ndash ausschlieszliglich Individualrechtsguumlter schuumltzen

4 Kriminologisch-rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Vorzugswuumlrdig erscheint eine Begriffsbestimmung die kriminologische mit rechtsgutsbezogenen Aspekten kombiniert11 und das europaumlische Recht einbezieht Danach fallen unter das europaumlische Wirtschaftsstraf-recht alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und einen uumlberindividuellen Bezug haben da sie die vier Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen Die

4 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 655 Tiedemann JuS 1989 689 6916 Bottke wistra 1991 1 47 Otto ZStW 96 (1984) S 339 3428 Vgl nur Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd I 4 Aufl 2006 sect 2 Rn 75 ff9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 6510 Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 911 Vgl zur hM in der deutschen wirtschaftskriminologischen Literatur Schwind Kriminolo-gie und Kriminalpolitik 23 Aufl 2016 sect 21 Rn 17 mwN

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Tatbestaumlnde koumlnnen hierbei nicht nur ndash wie meistens ndash uumlberindividuelle Rechtsguumlter schuumltzen sondern auch Individualrechtsguumlter soweit deren Beeintraumlchtigung eine grenzuumlberschreitende Dimension hat Diese Be-griffsbestimmung kann einerseits die gesamte wirtschaftliche Betaumltigung erfassen wird andererseits aber dadurch eingeschraumlnkt dass die Straf-taten einen Bezug zu den Grundfreiheiten bzw der Union haben muumlssen

II PHASEN DER EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

Die Europaumlisierung des deutschen Wirtschaftsstrafrechts ist un-trennbar mit der Entstehung des Strafrechts der Europaumlischen Union verbunden Hierbei koumlnnen vier Phasen unterschieden werden

1 Die Europaumlischen Gemeinschaften (bis 31101993)

a Allgemeines

Bis zum Vertrag von Maastricht bestanden die bdquoEuropaumlischen Gemein-schaftenldquo aus drei Gemeinschaften Aus der Europaumlischen Wirtschaftsge-meinschaft (EWG) die durch die Roumlmischen Vertraumlge vom 2531957 (in Kraft getreten am 111958) zusammen mit der Europaumlischen Atomge-meinschaft (EAG bzw EURATOM) gegruumlndet worden war sowie aus der Europaumlischen Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl (EGKS) gegruumlndet durch den Pariser Vertrag vom 1841951 (in Kraft getreten am 2371952) Die-se Gemeinschaften wurden in der Oumlffentlichkeit allerdings nicht separat wahrgenommen da nach dem Fusionsvertrag vom 84196512 (in Kraft getreten am 171967) mit der Kommission und dem Rat gemeinsame Organe existierten Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermaumlchti-gung durften die Gemeinschaften nur innerhalb der Grenzen der ihr zu-gewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele taumltig werden (heute Art 5 Abs 1 EUV) Eine Strafrechtskompetenz war ihnen nicht uumlbertragen wor-

12 Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europaumlischen Gemeinschaften vom 8 April 1965

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den13 zumal das Strafrecht zum Kernbereich der nationalen Souveraumlnitaumlt gehoumlrte Daher hatte das europaumlische Recht nur einen geringen Einfluss auf das deutsche Wirtschaftsstrafrecht

b Grundsaumltzliche Anforderungen an das nationale Strafrecht

Bereits damals war aber mit Blick auf die Grundfreiheiten offensichtlich dass diese auch auf das Strafrecht Einfluss haben So konnte zB die An-drohung von Strafe fuumlr den Im- oder Export von Waren in einem Staat die Warenverkehrsfreiheit beeintraumlchtigen Im Vordergrund stand daher die Pruumlfung ob die Anwendung des nationalen Strafrechts im grenzuuml-berschreitenden Verkehr den Grundfreiheiten Rechnung trug Der EuGH leitete diesbezuumlglich bestimmte Anforderungen an das nationale Straf-recht aus dem Primaumlrrecht den Gruumlndungsvertraumlgen ab14 So legt das Primaumlrrecht erstens eine Obergrenze fuumlr das nationale Strafrecht fest da gemeinschaftswidriges Strafrecht nicht erlassen oder aufrechterhalten werden darf Dies bedeutet zum einen dass eine Verhaltensweise die nach Gemeinschaftsrecht zulaumlssig ist nicht sanktioniert werden darf es sei denn die Einschraumlnkung ist wegen eines legitimen Schutzinteresses (zB zum Schutz geistigen Eigentums) gerechtfertigt15 Zum anderen folgt daraus dass unverhaumlltnismaumlszligige und diskriminierende Sanktionen gegen die Grundfreiheiten verstoszligen16 So darf etwa die Strafandrohung fuumlr ei-nen italienischen Staatsangehoumlrigen nicht houmlher als fuumlr einen Deutschen sein Zweitens ergibt sich aus dem Primaumlrrecht eine Untergrenze fuumlr das nationale Strafrecht da die Mitgliedstaaten gemaumlszlig dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Loyalitaumltspflicht heute Art 4 Abs 3 EUV) auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht mit wirksamen verhaumlltnismauml-szligigen und abschreckenden Sanktionen reagieren muumlssen17 Fehlen Sank-tionen oder sind diese ineffektiv ist dies rechtswidrig Drittens gilt fuumlr die

13 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 214 Vgl nur Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp14 ff15 Vgl zu sectsect 106 108a UrhG EuGH EuZW 2012 663 ndash Donner mit Anm Sobotta16 Vgl zu den Sanktionen im Falle der Nichtbeachtung eines Genehmigungsverfahrens EuGH NVwZ 1993 661 ndash Kraus17 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 ff mwN

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Auslegung des nationalen Strafrechts dass sie gemeinschaftsrechtskon-form sein muss18 und unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten diejenige vorzuziehen ist bei der sich das Gemeinschaftsrecht am wir-kungsvollsten durchsetzt (effet utile)19

c Vorgaben fuumlr besonders wichtige Kriminalitaumltsbereiche

Daruumlber hinaus fanden sich bereits im Sekundaumlrrecht dh bei den auf der Grundlage des Primaumlrrechts zustande gekommenen rechtlich ver-bindlichen Regelungen in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen Ansaumltze zur Harmonisierung Genannt sei die sog EG-Insiderrichtlinie 89592EWG20 Gestuumltzt wurde diese Richtlinie auf Art 100a EWGV wonach der Rat nach Anhoumlrung des Wirtschafts- und Sozialausschusses bdquoMaszlignahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habenldquo erlassen konnte Nach Art 13 der Richtlinie hatte jeder Mitgliedstaat festzulegen wie Verstoumlszlige zu ahn-den sind die Sanktionen mussten dabei so weit gehen dass sie einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur Einhaltung darstellen Diese Vorgaben wa-ren freilich vage eine Pflicht zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den deutschen Gesetzgeber waren sie dennoch Anlass zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 181994 das in sect 38 Abs 1 WpHG aF Insidergeschaumlfte erfasste und unter Strafe stellte21 Denn soweit besonders wichtige Rechtsguumlter vor schwerwiegenden Eingriffen zu schuumltzen sind impliziert dies im deut-schen Recht die Schaffung von Straftatbestaumlnden22

18 Vgl nur zum Begriff bdquoAbfallldquo BGHSt 37 333 336 f19 EuGH Slg 1974 133720 Richtlinie 89592EWG vom 13111989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend In-sider-Geschaumlfte ABl 1989 L 334 S 3021 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) vom 2671994 BGBl I S 174922 Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 29

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d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich zeigte sich in der Praxis dass auch die finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften zu schuumltzen waren Hinsichtlich des Schutzes vor Subventions- und Abgabenbetrug waren die Europaumlischen Gemeinschaften jedoch mangels Strafrechtskompetenz auf die Mitglied-staaten angewiesen Der EuGH leitete im Jahr 1989 diesbezuumlglich in sei-nem bahnbrechenden Urteil zum Griechischen Maisskandal23 aus der Loyalitaumltspflicht der Mitgliedstaaten den Grundsatz der sog Assimilation ab Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet den Schutz der Gemein-schaftsinteressen dem ihrer eigenen finanziellen Interessen gleichzuset-zen und wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen vorzusehen Der nachfolgende Vertrag von Maastricht normierte dieses Gleichbehandlungsgebot in Art 209a EGV (heute Art 325 Abs 2 AEUV)

2 Die Europaumlische Union nach dem Vertrag von Maastricht (1111993-3041999)

a Allgemeines

Mit der Gruumlndung der Europaumlischen Union durch den Vertrag von Maastricht vom 72199224 (in Kraft seit 1111993) wurden neben die Europaumlischen Gemeinschaften als erste bdquoSaumluleldquo zwei weitere bdquoSaumlulenldquo gestellt naumlmlich die Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik (GASP) sowie die Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (JI) Diese neu-en Saumlulen bei denen es (nur) um eine intergouvernementale Zusam-menarbeit ging wurden von den Mitgliedstaaten kritisch bdquobeaumlugtldquo da sie klassische Auspraumlgungen staatlicher Souveraumlnitaumlt betrafen Allerdings enthielt auch der Vertrag von Maastricht keine ausdruumlcklichen Straf-rechtskompetenzen Nach Art K3 EGV standen zur Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres als Handlungsformen vor allem die An-nahme von sog Gemeinsamen Maszlignahmen und die Ausarbeitung von Uumlbereinkommen zur Verfuumlgung

23 EuGH Slg 1989 2965 ndash Rs 6888 Griechischer Mais = NJW 1990 224524 Vertrag uumlber die Europaumlische Union ABl 1992 C 191 S 1

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b Uumlbereinkommen

Die Annahme von Uumlbereinkommen also von voumllkerrechtlichen Ver-traumlgen die strafrechtliche Vorgaben enthalten konnten war nicht ver-pflichtend sondern konnte den Mitgliedstaaten vom Rat nur empfohlen werden (vgl Art K3 Abs 2 lit c EGV) Dies erwies sich als wenig ef-fektiv So unterzeichneten die seinerzeit 15 EU-Mitgliedstaaten bereits am 2671995 das Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Inte-ressen der Europaumlischen Gemeinschaften25 um gemeinsam gegen Sub-ventions- und Abgabenbetrug vorzugehen Diese sog PIF-Konvention26 konnte allerdings erst am 17102002 in Kraft treten da sich die Ratifi-zierung hinzog

Vor denselben Schwierigkeiten standen das ergaumlnzende (Erste) Pro-tokoll vom 279199627 das Bestechung und Bestechlichkeit betrifft das EuGH-Protokoll vom 2911199628 das die Auslegung durch den Ge-richtshof im Wege der Vorabentscheidung regelt und schlieszliglich das Zweite Protokoll vom 196199729 das die Verantwortlichkeit juristischer Personen und die Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche zum Gegenstand hat Er-gaumlnzt wurde die PIF-Konvention durch das am 2671997 unterzeichnete Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Euro-paumlischen Union beteiligt sind30 das generell auf die Bekaumlmpfung von Bestechungshandlungen abzielte und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verbessern sollte Auf das deutsche Strafrecht hatten diese Rechtsakte direkte Auswirkungen So wurde der sachliche Anwendungs-bereich des Subventionsbetruges (sect 264 StGB) bereits im Jahre 1998 auf alle nach dem Recht der Europaumlischen Gemeinschaften gewaumlhrten Sub-

25 ABl 1995 C 316 S 48 hierzu Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 4726 PIF = Protection des Inteacuterecircts Financiers27 ABl 1996 C 313 S 128 ABl 1997 C 151 S 129 ABl 1997 C 221 S 1130 Uumlbereinkommen aufgrund von Artikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags uumlber die Eu-ropaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Ge-meinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind ABl C 195 S 2

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ventionen erweitert31 (vgl sect 264 Abs 7 S 1 Nr 2 StGB) Im gleichen Jahr wurde zur Umsetzung des Ersten Protokolls das EUBestG eingefuumlhrt32 Das EuGH-Protokoll wurde mit dem EG-Finanzschutz-Auslegungsproto-kollgesetz vom 107200033 umgesetzt das Zweite Protokoll mit einem Gesetz vom 22 8 200234 und das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung mit einem Gesetz vom 2110200235

c Gemeinsame Maszlignahmen

Auch die Gemeinsamen Maszlignahmen die der Rat annehmen konnte (vgl Art K3 Abs 2 lit b EUV) erwiesen sich als wenig effektiv da nicht nur die Vorgaben schwach waren und Vorbehalte zulieszligen sondern auch die Bindungswirkung gering war36 Angenommen wurde zB die Gemein-same Maszlignahme 98699JI vom 3121998 betreffend Geldwaumlsche die Ermittlung das Einfrieren die Beschlagnahme und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten37

31 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2671995 uumlber den Schutz der finanziellen Inter-essen der Europaumlischen Gemeinschaften (EG-FinanzschutzG) vom 1091998 BGBl II S 232232 Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz ndash EU-BestG) v 1091998 BGBl II S 234033 BGBl II S 81434 Gesetz zur Ausfuumlhrung des Zweiten Protokolls vom 1961997 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften der Gemein-samen Maszlignahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22121998 und des Rahmenbeschlusses vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und an-deren Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hinblick auf die Einfuumlhrung des Euro BGBl I S 338735 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2651997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind BGBl II S 272736 Vgl nur Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 6 1237 ABl 1998 L 333 S 1

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3 Vertrag von Amsterdam und Vertrag von Nizza (151999 bis 30112009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Amsterdam vom 210199738 (in Kraft seit 151999) wurde ein Teil der justiziellen Zusammenarbeit bdquovergemeinschaftetldquo so dass die dritte Saumlule nunmehr auf die Polizeiliche und Justizielle Zusam-menarbeit in Strafsachen (PJZS) beschraumlnkt war Nach Art 31 lit e EGV (Amsterdam) schloss das gemeinsame Vorgehen in diesem Bereich aber jetzt die schrittweise Annahme von Maszlignahmen zur Festlegung von Mindestvorschriften uumlber die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlun-gen und Strafen in den Bereichen organisierte Kriminalitaumlt Terrorismus und illegaler Drogenhandel ein Im nachfolgenden Vertrag von Nizza vom 262200139 (in Kraft seit 122003) blieben diese Kompetenzen un-beruumlhrt Als Handlungsformen behielt der modifizierte Art 34 EGV zwar das (wenig effektive) Uumlbereinkommen bei (Abs 2 UAbs 1 lit d) ersetzte aber die Gemeinsame Maszlignahme durch den sog Rahmenbeschluss (Abs 2 UAbs 1 lit b)

b Rahmenbeschluumlsse in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen

Rahmenbeschluumlsse die der Rat zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften annehmen konnte erwiesen sich ebenfalls als schwa-che Vorgaben40 Sie waren fuumlr die Mitgliedstaaten zwar hinsichtlich des Ziels verbindlich jedoch ndash anders als Richtlinien ndash nicht unmittelbar wirksam Damit hatten die Mitgliedstaaten groszligen Umsetzungsspiel-raum Dennoch galt der Rahmenbeschluss als das Rechtsinstrument bdquopar excellenceldquo41 um das Ziel eines einheitlichen und verstaumlrkten strafrecht-

38 Vertrag von Amsterdam zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumln-gender Rechtsakte ABl 1997 C 340 S 139 Vertrag von Nizza zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Vertraumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumlngender Rechtsakte ABl 2001 C 80 S 140 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 2441 Schroeder EuR 2007 349 359 ff Weber EuR 2008 88 90 ff

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lichen Schutzes zu erreichen so dass viele Rahmenbeschluumlsse angenom-men wurden Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht von Bedeutung sind insbe-sondere die Rahmenbeschluumlsse zur Geldfaumllschung42 zur Geldwaumlsche43 zu Betrug und Faumllschung bei unbaren Zahlungsmitteln44 zum Menschen-handel45 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor46 und zur Computerkriminalitaumlt47 Durch die Umsetzung dieser Vorgaben wuchs der Einfluss des europaumlischen Rechts auf das deutsche Wirtschaftsstraf-recht erheblich

c Strafrechtliche Annexkompetenz (EuGH)

Daruumlber hinaus stieszlig die Gemeinschaft in weitere Kriminalitaumltsbereiche vor Anlaumlsslich einer Nichtigkeitsklage in Bezug auf den Rahmenbeschluss zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht48 entschied der EuGH im Jahre 200549 dass das Strafrecht ebenso wie das Strafprozessrecht zwar nicht in die Zustaumlndigkeit der Gemeinschaft falle dies aber den Gemein-schaftsgesetzgeber nicht daran hindere Maszlignahmen in Bezug auf das Strafrecht der Mitgliedstaaten zu ergreifen die seiner Meinung nach er-forderlich sind um die volle Wirksamkeit der von ihm zum Schutz der Umwelt erlassenen Rechtsnormen zu gewaumlhrleisten Voraussetzung sei dass die Anwendung wirksamer verhaumlltnismaumlszligiger und abschreckender

42 Rahmenbeschluss 2000383JI des Rates vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hin-blick auf die Einfuumlhrung des Euro ABl L 140 S 143 Rahmenbeschluss 2001500JI des Rates vom 2662001 uumlber Geldwaumlsche sowie Ermit-tlung Einfrieren Beschlagnahme und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten ABl L 182 S 1144 Rahmenbeschluss 2001413JI des Rates vom 2852001 zur Bekaumlmpfung von Betrug und Faumllschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln ABl L 149 S 145 Rahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 1972002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handels ABl L 203 S 146 Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Beste-chung im privaten Sektor Abl L 192 S 5447 Rahmenbeschluss 2005222JI des Rates vom 2422005 uumlber Angriffe auf Informations-systeme ABl L 69 S 6748 Rahmenbeschluss 200380JI vom 2712003 uumlber den Schutz der Umwelt durch das Stra-frecht ABl L 29 S 5549 EuGH Slg I 2005 7907 = NStZ 2008 702

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Sanktionen durch die zustaumlndigen nationalen Behoumlrden eine zur Be-kaumlmpfung schwerer Beeintraumlchtigungen der Umwelt bdquounerlaumlsslicheldquo Maszlignahme darstelle Vorrangig seien in diesem Bereich aber Richtlinien zu erlassen weshalb der Rahmenbeschluss auf die falsche Rechtsgrund-lage gestuumltzt worden und nichtig sei Ebenso wurde die Nichtigkeitsklage gegen den Rahmenbeschluss zur Meeresverschmutzung durch Schiffe50 entschieden Diese Rechtsprechung die von einer strafrechtlichen An-nexkompetenz ausging wurde in der deutschen Strafrechtswissenschaft teilweise begruumlszligt51 uumlberwiegend aber abgelehnt52 Kritisiert wurde dass es auf dem Gebiet des Strafrechts angesichts der Souveraumlnitaumlt der Mit-gliedstaaten einer ausdruumlcklichen Kompetenzzuweisung beduumlrfe allein mit der Zuweisung von materiellen Befugnissen in einzelnen Bereichen sei der Gemeinschaft keine Kompetenz uumlbertragen worden Auszligerdem wurde kritisiert dass das Gemeinschaftsrecht den Vorrang von Richtli-nien nicht ausdruumlcklich regelte53

Dessen ungeachtet wurde von der strafrechtlichen Annexkompe-tenz die die Rechtsprechung des EuGH beschieden hatte mehrfach Geb rauch gemacht So wurden die Richtlinien zur Meeresverschmutzung durch Schiffe54 zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht55 und die sog Arbeitgebersanktionsrichtlinie56 erlassen die Mindeststandards fuumlr

50 Rahmenbeschluss 2005667JI des Rates vom 1272005 zur Verstaumlrkung des strafrechtli-chen Rahmens zur Bekaumlmpfung der Verschmutzung durch Schiffe ABl L 255 S 16451 Boumlse GA 2006 211 ff FrenzWuumlbbenhorst wistra 2009 449 450 Suhr ZEuS 2008 45 57 ff52 Vgl nur Braum wistra 2006 121 ff Hefendehl ZIS 2006 161 ff Heger JZ 2006 310 ff Kaiafa-Gbandi ZIS 2006 521 523 ff Pohl ZIS 2006 213 ff53 Vgl nur RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unions-recht 2012 Art 83 AEUV Rn 4 praeter legem54 Richtlinie 200535EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 792005 uumlber die Meeresverschmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 255 S 22 geaumlndert durch die Richtlinie 2009123EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 21102009 zur Aumlnderung der Richtlinie 200535EG uumlber die Meeresver-schmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 280 S 5255 Richtlinie 200899EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 19112008 uumlber den strafrechtlichen Schutz der Umwelt ABl L 328 S 2856 Richtlinie 200952EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1862009 uumlber Mindeststandards fuumlr Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber die Drittstaatsange-houmlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen ABl L 168 S 24

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Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber setzte die Drittstaats-angehoumlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen

d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich war umstritten ob den Gemeinschaften zum Schutz ihrer finanziellen Interessen eine Strafrechtskompetenz zustand Auf der Re-gierungskonferenz von Nizza war im Jahr 2000 ein Vorschlag der Kom-mission57 gescheitert einen Art 280a EGV einzufuumlhren der im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung die Setzung von Strafrecht und die Einsetzung eines Europaumlischen Staatsanwaltes ermoumlglicht haumltte Nach Art 280 Abs 1 S 1 EGV konnte der Rat zwar zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten die erforderlichen Maszlig-nahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von bdquoBetruumlgereienldquo ergreifen die sich gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaft richten Al-lerdings bestimmte Art 280 Abs 1 S 2 EGV dass die bdquoAnwendung des Strafrechtsldquo der Mitgliedstaaten und ihre Strafrechtspflege von diesen Maszlignahmen bdquounberuumlhrtldquo bleiben Waumlhrend aus diesem Strafrechtsvor-behalt in Deutschland uumlberwiegend abgeleitet wurde dass die Gemein-schaft in diesem Bereich keine Strafrechtssetzungskompetenz habe58 wurde teilweise sogar angenommen dass der Gemeinschaft nunmehr eine originaumlre Strafrechtssetzungskompetenz zustehe die dazu ermaumlch-tige durch eine Verordnung Gemeinschaftsstrafrecht zu schaffen59 Denn der Vorbehalt betreffe nur die bdquoAnwendungldquo des Strafrechts nicht des-sen bdquoSetzungldquo Die Kommission ging jedenfalls in diesem Bereich (nur) vom Bestehen einer strafrechtlichen Annexkompetenz aus und praumlsen-tierte im Jahr 2001 einen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie uumlber den straf-rechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft60 Uumlber

57 KOM(2000) 608 endg58 Vgl nur BT-Drucks 139339 S 13 Griese EuR 1998 476 Hecker Strafbare Produktwer-bung im Lichte des Gemeinschaftsrechts 2001 S 2 Musil NStZ 2000 68 ff Satzger StV 1999 132 ff59 Vgl vor allem Tiedemann AGON 17 (1997) S 12 f ders GA 1998 107 108 in Fn 7 vgl auch Zieschang ZStW 113 (2001) 255 26060 KOM(2001) 272 endg ABl 2001 C 240 E S 19 kritisch Satzger ZRP 2001 549 ff

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den Erlass konnte aber wegen des Strafrechtsvorbehaltes in Art 280 Abs 1 S 2 EGV kein Einvernehmen erzielt werden61

4 Vertrag von Lissabon (seit 1122009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Lissabon vom 1312200762 der am 1122009 in Kraft trat wurde die Saumlulenstruktur aufgeloumlst und ein (supranationaler) Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts geschaffen (vgl Art 67 Abs 1 AEUV) Wie bisher hat die Union gemaumlszlig dem Grundsatz der begrenzten Einzelermaumlchtigung zwar grds keine Strafrechtskompetenz jedoch ist sie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit nunmehr nach Art 82 Abs 1 AEUV befugt im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maszlignahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Strafverfahrensrechts und Strafrechts zu ergreifen Zu-dem gelten nach Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Lissabonner Vertrag die bereits erlassenen Rechtsakte dh im Bereich des Strafrechts vor allem Richtlinien und Rahmenbeschluumlsse bis zur Aufhebung Nichtigerklaumlrung oder Aumlnderung fort

b Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt

Nach Art 83 Abs 1 UAbs 1 AEUV duumlrfen das Europaumlische Parlament und der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt festlegen die bdquoaufgrund der Art oder der Auswirkungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit sie auf einer gemeinsamen Grundla-ge zu bekaumlmpfenldquo bdquogrenzuumlberschreitende Dimensionldquo haben Die Kri-minalitaumltsbereiche zaumlhlt Art 83 Abs 1 UAbs 2 AEUV auf Terrorismus Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern il-

61 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 47 Rn 1662 Vertrag von Lissabon zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union und der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaft ABl 2007 C 306 S 1

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legaler Drogenhandel illegaler Waffenhandel Geldwaumlsche Korruption Faumllschung von Zahlungsmitteln Computerkriminalitaumlt und organisierte Kriminalitaumlt Von diesen Kompetenzen zur Angleichung wurde mittler-weile mehrfach Gebrauch gemacht Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht sind folgende Richtlinien von Bedeutung mit denen die vorangegangenen Rahmenbeschluumlsse ersetzt wurden Die Menschenhandelsrichtlinie63 die Computerkriminalitaumltsrichtlinie64 und die Geldfaumllschungsrichtlinie65 Dagegen enthaumllt die vierte Geldwaumlscherichtlinie66 noch keine Vorgaben zu Straftaten und Strafen Eine Richtlinie zur Korruptionsbekaumlmpfung ist bislang an den Mitgliedstaaten gescheitert67

Daruumlber hinaus kann der Rat gemaumlszlig Art 83 Abs 1 UAbs 3 AEUV durch einstimmigen Beschluss nach Zustimmung des Europaumlischen Par-laments andere Kriminalitaumltsbereiche bestimmen die diese Kriterien er-fuumlllen Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermaumlchtigung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Entscheidung jedoch einen derartigen Erweiterungsbeschluss einer Vertragsaumlnderung gleich-gestellt und ihn dem Parlamentsvorbehalt aus Art 23 Abs 1 S 2 GG un-terworfen68 Der deutsche Ratsvertreter darf einem derartigen Beschluss

63 Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 542011 zur Ver-huumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates ABl L 101 S 164 Richtlinie 201340EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1282013 uumlber Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005222JI des Rates ABl L 218 S 865 Richtlinie 201462EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1552014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Waumlhrungen gegen Geldfaumllschung und zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2000383JI des Rates ABl L 151 S 166 Richtlinie 2015849EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 2052015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwaumlsche und der Ter-rorismusfinanzierung zur Aumlnderung der Verordnung (EU) Nr 6482012 des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 200560EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 200670EG der Kommission ABl L 141 S 7367httpswwweuractivdesectionwahlen-und-machtnewsmangelnde-stan-dards-zur-eu-weiten-korruptionsbekampfung68 BVerfGE 123 267 412thinspf 436 ndash Lissabon vgl hierzu nur Meyer NStZ 2009 657 ff Schuumlnemann ZIS 2009 393 ff vgl auch RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 25

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nur zustimmen oder sich bei der Beschlussfassung enthalten nachdem hierzu ein Parlamentsgesetz in Kraft getreten ist (vgl sect 7 Abs 1 IntVG)

c Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in bereits harmonisierten Bereichen

Weiter duumlrfen nach Art 83 Abs 2 AEUV nunmehr durch Richtlinien auf Gebieten auf denen bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union er-weist Das Bundesverfassungsgericht hat diese generalklauselartige strafrechtliche Annexkompetenz mit der die Rechtsprechung des EuGH zur Annexkompetenz in Gesetzesform gegossen wurde in seiner Lissa-bon-Entscheidung69 als bdquogravierende Ausdehnung der Zustaumlndigkeit zur Strafrechtspflegeldquo bewertet die mit dem Prinzip der begrenzten Einze-lermaumlchtigung bdquoan sichldquo ebenso wenig wie mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sei zur Wahrung der Verfassungskonformitaumlt sei eine restriktive Auslegung notwendig es muumlsse bdquonachweisbar feststehen dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsaumlchlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kannldquo In den Bereich des Art 83 Abs 2 AEUV fallen die bereits unter Geltung des Vertrags von Nizza erlassenen Richtlinien zum Umweltschutz zur Meeresverschmutzung und zur Ar-beitgebersanktion Inzwischen wurde im Jahr 2014 von der neuen Straf-rechtskompetenz mit der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie70 erstmals Gebrauch gemacht Durch die Umsetzung zum 272016 wurde die Straf-barkeit des Insiderhandels und der Marktmanipulation im deutschen Recht (sect 38 WpHG) erheblich ausgeweitet

d bdquoNotbremsverfahrenldquo

Eingeschraumlnkt werden diese Strafrechtskompetenzen durch das in Art 83 Abs 3 AEUV geregelte bdquoNotbremsverfahrenldquo Danach kann ein

69 BVerfGE 123 267 411 ndash Lissabon70 Richtlinie 201457EU vom 1642014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipu-lation (Marktmissbrauchsrichtlinie) ABl L 173 S 179

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Mitglied des Rates beantragen dass der Europaumlische Rat befasst wird wenn es der Auffassung ist dass der Entwurf einer Richtlinie grundle-gende Aspekte seiner Strafrechtsordnung beruumlhren wuumlrde Damit hat der Mitgliedstaat ein bdquoVetorechtldquo71 Eine derartige bdquoNotbremseldquo sah die unter Geltung des Vertrags von Nizza ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht vor so dass die einzelnen Mitgliedstaaten nunmehr eine wesent-lich staumlrkere Position haben Sofern kein Einvernehmen erzielt wird und mindestens neun Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Entwurfs einer Richtlinie eine Verstaumlrkte Zusammenarbeit begruumlnden moumlchten gilt die Ermaumlchtigung hierzu als erteilt Die Verstaumlrkte Zusammenarbeit (Art 20 EUV) ist ein politischer Mechanismus mit der eine Gruppe von Mitglied-staaten gemeinsame Regelungen einfuumlhren kann ohne dass sich die anderen Staaten daran beteiligen muumlssen Damit wird eine abgestufte Integration auf der Ebene des Sekundaumlrrechts moumlglich

e Schutz der finanziellen Interessen der Union

Schlieszliglich wurde mit dem Vertrag von Lissabon der Schutz der finan-ziellen Interessen der Union auf der Ebene des Primaumlrrechts geregelt Nach Art 325 Abs 1 AEUV (Betrugsbekaumlmpfung) bekaumlmpfen bdquodie Union und die Mitgliedstaatenldquo Betruumlgereien und sonstige gegen die finanzi-ellen Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen bdquomit Maszlignahmen die abschreckend sind und in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union einen effektiven Schutz bewirkenldquo Nach Art 325 Abs 4 AEUV koumlnnen ndash zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mit-gliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ndash das Europaumlische Parlament und der Rat gemaumlszlig dem ordent-lichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhoumlrung des Rechnungshofs die erforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien beschlieszligen die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten Der fruumlher in Art 280 Abs 4 S 2 EGV enthaltene Strafrechts-vorbehalt wurde gestrichen Damit hat die Union wovon eine verbrei-

71 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 26

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tete Auffassung72 zu Recht ausgeht eine originaumlre Strafrechtskompetenz erhalten sie kann jetzt also europaumlische Straftatbestaumlnde mittels Ver-ordnungen schaffen Die Gegenauffassung73 spricht der Union dagegen weiterhin die Kompetenz hierzu ab da die Setzung von Strafrecht die ureigene Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei und nicht angenom-men werden koumlnne dass eine derart bedeutsame Befugnis bdquoen passantldquo uumlbertragen worden sei

Die Kommission hat bislang gestuumltzt auf Art 325 AEUV im Juli 2012 lediglich einen neuen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie bdquouumlber die strafrecht-liche Bekaumlmpfung von gegen die finanziellen Interessen der Europaumlischen Union gerichtetem Betrugldquo vorgestellt74 Das Gesetzgebungsverfahren fuumlr diese PIF-Richtlinie konnte bislang allerdings noch nicht abgeschlos-sen werden da die Mitgliedstaaten urspruumlnglich den Mehrwertsteuer-betrug vom Anwendungsbereich ausschlieszligen wollten der EuGH aber in einer Rechtssache am 89201575 entschied dass hierdurch die finanzi-elle Interessen der Union beeintraumlchtigt sein koumlnnen Daraufhin erklaumlrte das Europaumlische Parlament dass es die Richtlinie nur unterstuumltzt wenn der Mehrwertsteuerbetrug einbezogen wird76

Schlieszliglich hat der Rat im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung durch Art 86 UAbs 1 AEUV eine originaumlre Strafverfahrenskompetenz erhalten Danach kann der Rat zur Bekaumlmpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union ndash einstimmig und nach Zustimmung des Europaumlischen Parlaments ndash durch Verordnungen eine Europaumlische Staatsanwaltschaft einsetzen Diesbezuumlglich ist in Art 86 UAbs 2 und 3 wiederum ein bdquoNotbremsverfahrenldquo vorgesehen das die Moumlglichkeit einer (bloszligen) Verstaumlrkten Zusammenarbeit eroumlffnet Prospektiv ist mit

72 Vgl Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sectthinsp14 Rn 54 RosenauPetrus in Ved-derHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 7 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 SpitzerStie-gel in von der GroebenSchwarzeHatje (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 7 Aufl 2015 Art 325 AEUV Rn 8 Waldhoff in CalliesRuffert (Hrsg) EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 325 AEUV Rn 6 aA Sturies HRRS 2012 273 276 ff73 Zoumlller in Bergmann (Hrsg) Handlexikon der Europaumlischen Union 4 Aufl 2012 S 855 85674 Com(2012) 363 final75 EuGH NZWiSt 2015 390 ndash Taricco ua ndash mit Anm Buumllte76 Vgl Interinstitutionelles Dossier 20120193 (COD) S 2

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einer Verordnung zu rechnen da die Kommission im Juli 2013 zusam-men mit dem Vorschlag fuumlr eine Verordnung betreffend die Agentur der Europaumlischen Union fuumlr justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Euro-just)77 einen Vorschlag fuumlr eine Verordnung uumlber die Errichtung der Euro-paumlischen Staatsanwaltschaft78 praumlsentiert hat

III Fazit und Ausblick

1 Das europaumlische Wirtschaftsstrafrecht umfasst alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und dadurch einen uumlberindividuellen Bezug haben dass sie die vier europaumlischen Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen2 Das europaumlische Primaumlrrecht legt Obergrenzen und Untergrenzen fuumlr das nationale Wirtschaftsstrafrecht fest Zudem muss die Auslegung uni-onsrechtskonform sein und dem Unionsrecht eine moumlglichst optimale Wirkungskraft verleihen3 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Union die Kompetenz zur Festlegung von Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen durch Richtlinie und damit auch zur Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts zugewiesen Zum einen (unmittelbar) in Bereichen besonders schwerer grenzuumlberschreitender Kriminalitaumlt zum anderen (Annexkompetenz) in bereits harmonisierten Bereichen Daruumlber hinaus hat die Union zum Schutz ihrer eigenen finanziellen Interessen nunmehr die Kompetenz zur Setzung von originaumlrem Straf- und Strafverfahrensrecht4 Perspektivisch ist angesichts der dynamischen Entwicklung damit zu rechnen dass die Union kuumlnftig neue und detailliertere Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht machen wird

77 KOM(2013) 535 endg78 KOM(2013) 534 endg

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germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

prof martin paul vasmeri

kiolnis universitetis profesori martin paul vas-meri statiaSi bdquogermanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacialdquo ganixilavs sisxlis samarTlis xsenebuli dargis harmonizebis sakiTxs statia pirvel rigSi exeba ekonomikuri sisxlis samarTlis germanuli da evropuli cnebis gansazRvras avtori gansakuTrebiT yuradRebas amaxvilebs ekonomikuri sisxlis samarTlis kriminologi-ur da dacul samarTlebriv sikeTeze orientirebul er-Tobliv definiciaze rac evropuli ekonomikuri sisxlis samarTlis qveS moiazrebs ekonomikuri saqmianobis dros Cadenil yvela danaSauls romlebsac supraindividualu-ri xasiaTi aqvT da evrokavSiris interesebs azianebs

ekonomikuri sisxlis samarTlis dargis gansazRvre-bis Semdgom avtori mimoixilavs germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciis oTx fazas evropuli gaerTianebebi (1993 wlis 31 oqtombramde) maastrixtis xelSekrulebiT evrokavSirad gardaqmnis procesi am-sterdamis da nicas xelSekrulebebiT bolos ki lisabo-nis xelSekrulebiT (2009 wlis pirveli dekemberi) gansaz-Rvruli evrokavSiris struqturuli da kompetenciebTan dakavSirebuli cvlilebebi statia exeba aRniSnul peri-odSi evrokavSiris mier wevri saxelmwifoebisTvis dad-genil ZiriTad moTxovnebs nacionaluri sisxlis samarT-lis evrokavSiris regulaciebTan SesabamisobaSi moyvanis mizniT da evrokavSiris finansuri interesebis dacvis samarTlebriv meqanizmebs

statiis avtori yuradRebas amaxvilebs lisabonis xel Sekrulebis Semdgom evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxliT gansazRvrul gansa-kuTrebiT mZime danaSaulTa sferoSi evrokavSiris ufle-bamosilebaze direqtivebis meSveobiT wevr saxelmwifo-

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Ta sisxlis samarTlis evropeizacias miaRwios statiaSi dasaxelebulia ekonomikuri sisxlis samarTlis harmo-nizebisTvis gansakuTrebiT mniSvnelovani direqtivebi romlebmac evropuli gaerTianebis CarCo-gadawyvetile-bebi adamianTa vaWrobis kompiuteruli danaSaulisa da fulis gaTeTrebis Sesaxeb Caanacvles

statia bolos avtori calke gamoyofs evrokavSiris finansuri interesebis dacvis mizniT lisabonis xel-Sekrulebis 325-e muxliT calke gaTvaliswinebul normas romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli marTlsawinaaRmdego qmedebebisTvis efeqtu-ri Semakavebeli RonisZiebebis gamoyenebas moiTxovs

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom ekonomikuri sisxlis samarTlis dinamiuri ganviTarebis gaTvalis-winebiT evrokavSiri am sferoSi axali da detaluri regu-laciebis SemoRebis saWiroebis winaSe dadgeba

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DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU

Prof Dr Helmut Satzger

Am Tag als die damalige Justizkommissarin Viviane Reding den Vor-schlag der Kommission zur Schaffung einer Europaumlischen Staatsanwalt-schaft vorstellte ndash das war im Jahr 2013 ndash begruumlndete sie diesen Schritt damit dass die Kommission auf diese Weise bdquoihr Versprechen ein[loumlst] eine Nulltoleranzpolitik gegenuumlber Betrug zulasten des EU-Haushalts zu betreibenldquo Bei Steuergeldern ndash so Reding ndash bdquozaumlhlt jeder Euro ndash vor allem angesichts des gegenwaumlrtigen Wirtschaftsklimas [hellip] Kriminelle die sich Rechtsluumlcken zunutze machen um Steuergelder zu kassieren sollten nicht allein deshalb ungeschoren davonkommen weil uns die richtigen Instrumente fehlen um sie vor Gericht zu stellen Denn eines ist klar Wer wenn nicht wir also die EU soll unseren foumlderalen Haushalt schuumlt-zenldquo1 Damit ist der Gedankengang vorgezeichnet der seit langem die wohl fuumlr das Strafrecht wichtigste Politikausrichtung der EU praumlgt Der Schutz der Finanzinteressen der EU muss durch das Strafrecht gesichert werden Dieser Frage will ich mich heute zuwenden die europaumlischen Hintergruumlnde und ndash auch aktuellen - Entwicklungen in Erinnerung rufen die institutionellen Verknuumlpfungen aufzeigen und schlieszliglich die damit zusammenhaumlngende deutsche strafrechtliche Situation kurz darstellen

I Was sind bdquodie finanziellen Interessen der EUldquo und welche Bedeutung kommt ihnen zu

Die Europaumlische Union benoumltigt ndash zur Aufrechterhaltung ihrer vielfaumlltigen Funktionen ndash ein aumluszligerst umfangreiches Budget Dieses dient nur zum geringsten Teil dazu die Gehaumllter von Kommissaren und EU-Bedienste-ten zu bezahlen auch wenn im Zeitalter des Brexit der Euroskepsis und des allseits aufflammenden Nationalismus dieser Aspekt haumlufig in den Vordergrund geruumlckt wird Natuumlrlich ist dasjenige Geld welches die EU verwaltet elementar wichtig fuumlr alle Buumlrger in der EU So werden etwa vielfaumlltige Foumlrderprogramme ndash man denke einmal an das fuumlr Studieren-de kaum mehr hinwegzudenkende Erasmus-Programm ndash Strukturmaszlig-

1 httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand 122016)

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nahmen zB zur Foumlrderung der Infrastruktur in entlegeneren Gebieten oder auch Agrarausgaben zur Regelung und Unterstuumltzung der Landwirt-schaft in den Mitgliedstaaten finanziert Und das ist nur ein kleiner Teil der omnipraumlsenten Finanzfoumlrderung durch die EU Und ja daneben muumls-sen auch die EU-Beamten bezahlt werden wobei ndash und das darf man nicht vergessen ndash auch die EU-Verwaltung ihrerseits wiederum attrak-tive Stellen mit internationaler Perspektive fuumlr unsere Jugend aus allen Mitgliedstaaten geschaffen hat Die britische Jugend wird den mit dem bdquoBrexitldquo einhergehenden Wegfall dieser Moumlglichkeit sicher schmerzlich vermissen

Woher kommen aber die Gelder des EU-Haushalts Heute setzt sich dieser aus den sog bdquoEigenmitteln der EUldquo zusammen wozu Agrarab-schoumlpfungen Zuckerabgaben und Zoumllle gerechnet werden Des Weiteren steht der EU ein Anteil an der Mehrwertsteuer der Mitgliedstaaten und den Bruttosozialprodukteigenmitteln zu2 Diese nach Art und Umfang festgelegten Betraumlge flieszligen der EU zu auch wenn sie zunaumlchst durch die Mitgliedstaaten erhoben werden

Der Begriff wird aber ndash schon um den Schutz umfassend auszuge-stalten ndash auch vom EuGH extrem weit verstanden Auch Haushalte die durch die EU nur verwaltet werden (zB der Europaumlische Entwicklungs-fonds) und solche Mittel die nicht von der EU sondern in ihrem Auftrag durch Dritte (zB durch die EZB) verwaltet werden gehoumlren hierzu Der Begriff umfasst daruumlber hinaus ganz pauschal bdquoalle Finanzmittel die fuumlr Aktivitaumlten im Rahmen der EU verwendet werdenldquo3

Fuumlr die Reichweite des Schutzes kennzeichnend ist dass eine Be-eintraumlchtigung der finanziellen Interessen nicht erst dann vorliegen soll wenn ein Schaden eintritt ndash auch Maszlignahmen die das EU-Vermoumlgen bdquoangehen oder angehen koumlnntenldquo4 seien erfasst weshalb auch im Vor-feld liegende Vermoumlgensgefaumlhrdungen einbezogen sind

2 Dazu insgesamt etwa Dannecker in Boumlse (Hrsg) Enzyklopaumldie Europarecht ndash Europaumli-sches Strafrecht 2013 sect 8 Rn 213 S nur KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg Europaumlisches Straf-recht 2 Aufl 2014 sect 12 Rn 164 So die Formulierung des 2 Erwaumlgungsgrundes der VO (EG) Nr 10731999 des Europaumli-schen Parlaments und des Rates vom 25 5 1999 uumlber die Untersuchungen des Europaumli-schen Amtes fuumlr Betrugsbekaumlmpfung (OLAF) ABl 1999 L 1361 s nun auch KOM(2012) 363 endg S 8

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II Warum bedarf es des besonderen Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo auf europaumlischer Ebene

Der letzte verfuumlgbare Betrugsbekaumlmpfungsbericht der Kommission weist fuumlr das Jahr 2014 bedenkliche Zahlen auf5 Der Gesamtschaden der be-truumlgerischen und sonstigen Unregelmaumlszligigkeiten wird mit 324 Mrd Eu-ro angegeben das ist eine gegenuumlber dem Vorjahr um 36 gestiegene Schadenssumme Blickt man auf die Entwicklung des Gesamtschadens so zeigt sich ein beharrlicher und immenser Anstieg um 80 seit 2010 bzw sogar um 330 seit 20046 Auch wenn man das steigende Haus-haltsvolumen der EU und die in den letzten Jahren verstaumlrkten Unter-suchungen von Unregelmaumlszligigkeiten beruumlcksichtigt bleiben diese Zahlen eindrucksvoll Die Dunkelziffer wird von vielen ohnehin noch wesentlich houmlher ndash auf bis zu 10ndash20 des gesamten Haushaltsvolumens der EU ndash geschaumltzt7 Die Aufklaumlrungsquote ist vergleichsweise gering und variiert von Staat zu Staat erheblich die Kommission beklagt eine viel zu geringe durchschnittliche Aufklaumlrungsquote von 4238 Dieser enorme Scha-densumfang laumlsst sich wohl nur teilweise mit dem planwirtschaftlichen Charakter der subventionsgepraumlgten Ausgabenpolitik sowie dem unuuml-bersichtlichen rechtlichen Rahmen einiger Politikbereiche insbes des Marktordnungsrechts der Gemeinsamen Agrarpolitik erklaumlren die diese aber zweifelsohne zu Systemen mit bdquoeinmalig kriminogener Wirkungldquo9 machen Eine noch entscheidendere Ursache duumlrfte im Auseinander-

5 KOM(2015) 386 endg S 22 ff6 Zur Entwicklung zwischen 2004 und 2008 KOM(2005) 323 endg S 8 (2004 982 Mio Euro) KOM(2006) 378 endg S 14 (2005 1042 Mio EUR) KOM(2007) 390 endg S 5 f (2006 1155 Mio Euro) KOM(2008) 475 S 8 (2007 1425 Mio EUR) KOM(2009) 372 endg S 8 (2008 11342 Mio EUR)7 Hedtmann EuR 2002 122 vgl auch Herbert Strafrechtlicher Schutz von EU-Subventionen 2013 S 7 auf 10ndash15 des Gesamthaushalts wird die Belastung geschaumltzt von Boumlse Strafen und Sank-tionen im europaumlischen Gemeinschaftsrecht 1996 S 253 die bewilligten Ausgabenmittel der EU beliefen sich fuumlr das Jahr 2014 auf ca 1426 Mrd EUR (s ABI 2014 I9)8 S die Presseerklaumlrung vom 1772013 (s httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand Dezember 2016))9 Tiedemann Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agrarmarkts der EWG in FS Pfeiffer 1988 S 101 (116) ebenso Hedtmann EuR 2002 122 (123) Zeder StraFo 2014 239 (240) vgl zum bdquohohen kriminogenen Anreizldquo auch die Untersuchung von Sieber ZStrR 114 (1996) 357 377 zu einer grundlegenden Kritik am Einsatz des Strafrechts in diesen Bereichen Otto Jura 2000 98

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fallen von europaumlischer Rechtsetzung und nationalem Vollzug zu sehen sein da bei mitgliedstaatlichen Behoumlrden eine Tendenz festzustellen ist beim Umgang mit bdquofremdenldquo Geldern nicht dieselbe Sorgfalt und Kon-trollintensitaumlt anzuwenden wie bei bdquoeigenenldquo Einnahmen und Ausga-ben10

III Rechtlicher Hintergrund und Vorschlaumlge zur Verbesserung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo

Zumindest vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hatte die EU ndash auch wenn dies nicht unumstritten und va von der EU-Kommission anders gesehen wurde ndash keine Kompetenz um selbst supranationales Strafrecht zu setzen ndash auch nicht zum Schutz ihres eigenen Haushalts11 Die Mitgliedstaaten waren also allein strafrechtssetzungsberechtigt Pro-jekte wie das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen der EU waren daher nur zukunftsgewandt auf eine lex ferenda gerichtet ndash in-soweit aber durchaus einflussreich und von hohem rechtspolitischem Wert

Aus den oben genannten Gruumlnden war der mitgliedstaatliche Bestra-fungseifer jedoch gebremst wenn es nicht um eigenstaatliche Vermouml-gensinteressen sondern um die der EU ging Die EU befand sich also in einem rechtlichen Dilemma ndash sie verfuumlgte uumlber ein in den Kategorien des europaumlischen Rechts elementares und uumlberaus schuumltzenswertes Rechts-gut ndash dessen strafrechtlichen Schutz konnten aber allein die Mitglied-staaten bewirken

Im Jahr 1989 fand der EuGH in einem Grundsatzurteil klare Worte In

10 Satzger Europaumlisierung des Strafrechts 2001 S 329 s auch Magiera in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 24 Waldhoff in CalliessRuffert (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 2 mwN in Fn 8 Weiszliger GA 2014 433 434 f mit Blick auf EU-Foumlrdermittel Herbert (Fn 7) S 7 f s auch die hierzu erfolgte Datenerhebung in KOM(2011) 293 endg S 4 unter Verweis auf Arbeitsdokument SEK (2011) 621 der Kom-missionsdienststelle11 Zusammenfassend Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 18 ff ausfuumlhrlicher Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 127 ff mwN

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der beruumlhmten Rechtssache bdquoGriechischer Maisskandalldquo12 ging es darum dass Griechenland es unterlassen hatte Sanktionen gegen Personen zu ergreifen die im Verdacht standen Agrarabschoumlpfungen fuumlr aus Drittlaumln-dern importierten Mais die der EU zustanden hinterzogen zu haben Die Mitgliedstaaten ndash so der EuGH - seien auf Grundlage des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue verpflichtet alle geeigneten Maszlignahmen zu treffen um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu ge-waumlhrleisten wozu es auch gehoumlre Verstoumlszlige gegen das Gemeinschafts-recht nach aumlhnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen wie gleichartige Verstoumlszlige gegen nationales Recht zu ahnden Den Mit-gliedstaaten denen die Wahl der Sanktionen verbleibe obliege es je-denfalls wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen zu ergreifen13

Diese Vorgaben des EuGH finden sich heute auch in Art 325 AEUV der in seinem Abs 4 sogar eine Vorschrift enthaumllt wonach die Union die bdquoerforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richtenldquo er-lassen kann Ein strafrechtlicher Vorbehalt wie er bei der Vorgaumlngernorm im Vertrag von Amsterdam (Art 280 Abs 4 EGV) vorhanden war ist nicht mehr enthalten so dass sich heute ndash zumindest meines Erachtens ndash sehr gut vertreten laumlsst dass die Muumltter und Vaumlter des Lissabon-Vertrages das Dilemma der EU aufgeloumlst und zumindest grundsaumltzlich die EU in die Lage versetzt haben supranationale Straftatbestaumlnde zum Schutz der finanzi-ellen Interessen der EU zu erlassen14 Bislang erachtet die Kommission diesen Weg gleichwohl (noch) als zu unsicher Vielmehr geht man den auch bislang eingeschlagenen Weg der bdquoRechtsangleichungldquo Hatte man 2002 noch auf Basis der bdquoDritten Saumluleldquo einen voumllkerrechtlichen Vertrag ndash das sog PIF-Uumlbereinkommen ndash geschlossen so bietet der Vertrag von Lissabon nun die Moumlglichkeit die bislang aufgetretenen erheblichen na-

12 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 ndash Griechischer Maisskandal13 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 2985 ndash Griechischer Maisskandal14 Naumlher hierzu Satzger (Fn 11) sect 8 Rn 24 ff ebenso die mittlerweile wohl uumlberwiegen-de Lehre vgl etwa Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sect 4 Rn 82 Safferling Internationales Strafrecht 2011 sect 10 Rn 42 Zimmermann Jura 2009 844 845 f (jeweils mwN) aA aber etwa Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 295 ff Sturies HRRS 2012 273 276 ff

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tionalen Widerstaumlnde und Probleme bei der schleppenden jedoch not-wendigen Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten zu vermeiden Sie hat daher im Juli 2012ndash auf Basis des Vertrags von Lissabon ndash einen Richt-linienvorschlag vorgelegt Aumlhnlich wie im PIF-Uumlbereinkommen finden sich hier Definitionen des zu bestrafenden betruumlgerischen Verhaltens welches sich auf Einnahme- und Ausgabenseite der EU erstrecken kann Erweitert werden die zu poumlnalisierenden Handlungen aber auf Vergabe-betrug sowie die missbraumluchliche Verwendung von Finanzmitteln (Art 4) auch finden sich detaillierte Vorgaben zur Verjaumlhrung (Art 12) Zeit-liche Verzoumlgerung hat die Uneinigkeit zwischen Kommission und Parla-ment einerseits und Rat andererseits daruumlber verursacht ob auch der Mehrwertsteuerbetrug erfasst werden duumlrfe Nicht zuletzt angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs Taricco15 und des generell wei-ten Verstaumlndnisses des Finanzinteressenbegriffs spricht hier alles dafuumlr dass die Vorbehalte der Mitgliedstaaten im Rat nicht haltbar sind was sich in den letzten Wochen zumindest in Bezug auf gravierende Taten (insbes hinsichtlich Umsatzsteuerkarussellen) durchzusetzen scheint16 Auf Sanktionsebene (Art 7 ff) sah der Vorschlag ndash fuumlr benannte schwe-re Faumllle ndash Vorgaben zu einer echten Mindeststrafe (von sechs Monaten Freiheitsstrafe) vor Im Gegensatz zur bisherigen auf die Festlegung von Mindesthoumlchststrafen beschraumlnkte (und nicht allzu effektive) Har-monisierung auf Sanktionsebene waumlre der damit erreichbare Harmoni-sierungseffekt zwar wesentlich groumlszliger Allerdings stellt eine solche An-weisung diejenigen Mitgliedstaaten vor massive Probleme die in ihrem Strafrechtssystem keine Mindeststrafen kennen Im Gesetzgebungsver-fahren wurde deshalb ndash wie schon in einigen anderen Faumlllen ndash letzten Endes von der Vorgabe einer echten Mindeststrafe Abstand genommen

15 Ratsdokument 1428115 im Anschluss an EuGH C-10514 ECLIEUC2015555 Rn 37 ff ndash Taricco s hierzu Brodowski ZIS 2016 106 112 f s dazu auch Satzger in Streinz (Hrsg) EUVAEUV 3 Aufl 2017 (erscheint demnaumlchst) Art 325 AEUV Rn 1816 Sitzung des Rats der EU (Justiz und Inneres) vom 13-14102016 vgl httpwwwconsili-umeuropaeudemeetingsjha20161013-14 (Stand 122016)

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IV Institutionelle Einbettung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo durch die kuumlnftige Europaumlische Staatsanwaltschaft

Eng verflochten ndash und auch zeitlich gekoppelt - ist die PIF-Richtlinie mit der Errichtung einer Europaumlischen Staatsanwaltschaft da diese nach einem Verordnungsvorschlag der Kommission zumindest anfaumlnglich fuumlr die Verfolgung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichte-ten Straftaten (konkurrierend neben den mitgliedstaatlichen Strafver-folgungsbehoumlrden17) zustaumlndig sein soll und der Verordnungsentwurf18 hierbei explizit auf die in der PIF-Richtlinie genannten in das innerstaat-liche Recht umzusetzenden Tatbestaumlnde verweist Der Rat hat von dem urspruumlnglich von der Kommission vorgeschlagenen zentral und schlank organisierten maumlchtigen Europaumlischen Staatsanwalt nicht allzu viel uumlb-riggelassen Ob das von den Mitgliedstaaten bevorzugte bdquoKollegialorganldquo (in dem Vertreter aus allen Mitgliedstaaten sitzen sollen) welches ndash an-ders als nach dem Kommissionsentwurf ndash auch nicht ausschlieszliglich son-dern nur subsidiaumlr bei Taten zum Nachteil der finanziellen Interessen zu-staumlndig sein soll am Ende wirklich Realitaumlt wird ist noch nicht abschlie-szligend entschieden ndash Art 86 Abs 1 UA 1 AEUV verlangt hier bekanntlich eine Einstimmigkeit allerdings nur im Kreis derjenigen Staaten die in-soweit bdquomitmachenldquo und sich nicht fuumlr ein opt-out entschieden haben Dies erscheint in absehbarer Zeit gar nicht unrealistisch Ob ein subsidiaumlr taumltiges Kollegialorgan mit relativ groszligem personellen Unterbau in den Mitgliedstaaten aber von dem potentiellen Fallaufkommen ausgelastet sein wird und daher sinnvoll ist darf angesichts des doch eng begrenzten Zustaumlndigkeitsbereichs bezweifelt werden Womoumlglich wird der zu groszlig-zuumlgig bemessene institutionelle Zuschnitt von Anfang an ein Motiv dafuumlr sein eine Zustaumlndigkeitsausdehnung anzustreben ohne deren Erforder-lichkeit und Sinnhaftigkeit einer rationalen Pruumlfung zu unterziehen19

17 S hierzu Schramm JZ 2014 749 753 der Kommissionsentwurf KOM(2013) 534 endg sah in Art 11 Abs 4 noch eine ausschlieszligliche Zustaumlndigkeit vor fuumlr ein Komplementaritaumlts-modell Satzger NStZ 2013 206 ff18 KOM(2013) 534 endg (Art 2 lit b) Art 12) s auch Gruumlnewald JR 2015 245 24819 Krit hierzu bereits Satzger in Asp (Hrsg) The European Public Prosecutorrsquos Office ndash Legal and Criminal Policy Perspectives Stockholm 2015 69 86

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V Strafvorschriften zum Schutz der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo im deutschen Recht

In der Begruumlndung ihres aktuellen Vorschlags fuumlr eine PIF-Richtlinie nimmt die Kommission darauf Bezug dass das PIF-Uumlbereinkommen kei-nen gleichmaumlszligigen und effektiven Schutz der finanziellen Interessen der EU erbracht hat sei es weil es nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde sei es weil die resultierenden nationalen Straftatbestaumlnde und Strafdrohungen uumlberaus stark voneinander abweichen Man mag die rechtsvergleichende bdquoMethodeldquo der Kommission die in einer Tabelle die sich auf gut einer Seite zu der Rechtslage in saumlmtlichen Mitglied-staaten verhaumllt sicherlich kritisch betrachten ndash so werden va die all-gemeinen Betrugstatbestaumlnde (nicht aber etwa der Subventionsbetrug) miteinander verglichen allgemeine sanktionsrechtliche Vorschriften bleiben auszliger Betracht und selbst Tatbestandsabwandlungen werden nicht einbezogen Nichtsdestotrotz scheint die Schlussfolgerung dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist durchaus plausibel Dies kann aus Sicht der nationalen Rechtsordnung allerdings ndash im Zuge der Wahrung der Kohaumlrenz des mitgliedstaatlichen Strafsystems ndash sogar durchaus auch als Vorteil gesehen werden Es geht ja nur um eine Rechtsangleichung

Wichtig ist es mir am Ende meines kurzen Vortrags die wesent-lichen20 Tatbestaumlnde zu nennen die in Deutschland zumindest auch da-zu dienen die EU-Finanzinteressen wie sie oben definiert wurden zu schuumltzen In Deutschland existiert ndash wie etwa auch in Oumlsterreich ndash eine formale Trennung zwischen ausgaben- und einnahmeseitigen Betrugs-delikten im StGB einerseits und im Steuerstrafrecht andererseits21

Im Hinblick auf den ausgabeseitigen Betrug wenn also die Tat auf eine unrechtmaumlszligige Verminderung des EU-Budgets gerichtet ist ist der Tatbestand des Subventionsbetrugs (sect 264 StGB) zentral ndash und eben ge-rade nicht der allgemeine Betrugstatbestand sect 264 StGB verlangt ndash ganz anders als sect 263 StGB ndash gerade keine durchgehende Kausalitaumlt zwischen Taumluschung Irrtumserregung Vermoumlgensverfuumlgung und Schaden Viel-

20 Ergaumlnzend sei darauf verwiesen dass die finanziellen Interessen der EU auch in anderen Straftatbestaumlnden Beruumlcksichtigung finden (zB Geldwaumlsche und Korruption) vgl nur Stel-lungnahme der BRAK 112013 vom 1162013 21 KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg (Fn 3) sect 12 Rn 26

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mehr handelt es sich um ein abstraktes Gefaumlhrdungsdelikt eine Schaumldi-gung oder auch nur der Eintritt einer konkreten Gefahr fuumlr das Vermoumlgen der EU ist nicht erforderlich um eine Vollendung des Delikts zu beja-hen22 Der Subventionsbegriff ist zudem ndash im Hinblick auf die Leistungen an Private und fuumlr andere Zwecke als die der Wirtschaftsfoumlrderung ndash nur fuumlr EU-Subventionen erweitert worden23 Ansonsten gilt ein engerer Subventionsbegriff

Der deutsche Gesetzgeber hat das PIF-Uumlbereinkommen auch bei der Ausgestaltung der Tathandlungen des sect 264 StGB beruumlcksichtigt insbes indem in sect 264 Abs 1 Nr 2 StGB das bdquoVerwenden eines Gegenstandes oder einer Geldleistung entgegen der Verwendungsbeschraumlnkungldquo unter Strafe gestellt wurde Nach sect 6 Nr 8 StGB ist das Strafanwendungsrecht bei einem Subventionsbetrug zum Nachteil der EU vermeintlich sogar am Weltrechtsprinzip ausgerichtet24 der Taumlter kann danach unabhaumlngig vom Tatort und unabhaumlngig von seiner Nationalitaumlt in Deutschland vor Gericht gestellt werden

Der einnahmeseitige Betrug ist dadurch gekennzeichnet dass der Taumlter Zahlungen die im Interesse der EU erhoben werden sollen rechts-widrig nicht leistet oder verkuumlrzt Der Schutz wird in Deutschland durch sect 370 AO (Steuerhinterziehung) zwar grundsaumltzlich europarechtskon-form gewaumlhrleistet Dabei fallen im Mehrwertsteuerbereich die finanzi-ellen Interessen des Staates und die der EU sogar regelmaumlszligig zusammen Dies kann jedoch dann anders sein wenn es um internationale Umsatz-steuerkarussells geht Hier besteht das Problem dass der Staat der im EU-Interesse eingreifen koumlnnte und muumlsste nicht notwendigerweise die noumltige Motivation dazu hat weil aufgrund der Komplexitaumlt der steuer-rechtlichen Lage seine finanziellen Interessen letztlich nicht betroffen sind er also kein Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung hat Hier begegnet uns also ndash wenn auch in abgewandelter Form ndash das eingangs beschriebene bdquoDilemmaldquo der EU

22 Vgl BGHSt 34 267 ff Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7023 Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7124 Richtigerweise darf ndash entgegen dem weiten Wortlaut ndash diese Vorschrift nicht als Veranker-ung des Weltrechtsgrundsatzes verstanden werden (diese waumlre mit Voumllkerrecht nicht vere-inbar) sondern kann allenfalls als Ausfluss des Unionsschutzprinzips verstanden werden s hierzu Satzger in SatzgerSchluckebierWidmaier (Hrsg) StGB 3 Aufl 2017 sect 6 Rn 12 (mwN)

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VI Fazit

Welche Erkenntnis nehmen wir aus den vorgenannten Ausfuumlhrungen mit

Eine Rechtsharmonisierung kann ndash definitionsgemaumlszlig ndash nicht das er-bringen was sich die EU hinsichtlich des Schutzes der finanziellen Inte-ressen wuumlnscht Ein flaumlchendeckendes gleichfoumlrmiges strafrechtliches Schutzniveau im gesamten EU-Raum Es wird eben nur bdquoangeglichenldquo Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen duumlrfen ndash ja sol-len sogar ndash verbleiben Da die Institutionen letztlich sogar den meines Erachtens gut vertretbaren Weg uumlber Art 325 AEUV gescheut haben bleibt es zudem bei einer notwendigen Beschraumlnkung auf eine Min-destharmonisierung

Die primaumlrrechtliche Lage lieszlige mE mehr zu Ein supranationales Strafrecht in einem eng umschraumlnkten Bereich ndash zum Schutz der finan-ziellen Interessen der EU Das heiszligt nicht dass somit mit der Brechs-tange supranationale Tatbestaumlnde geschaffen werden sollen Es gilt bei Ausuumlbung dieser Kompetenz zuruumlckhaltend vorzugehen und die Schran-ken der Subsidiaritaumlt und der Verhaumlltnismaumlszligigkeit zu wahren Allerdings spricht gerade der Zusammenhang mit der absehbaren Schaffung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft fuumlr einen gewissen bdquoMehrwertldquo eines echt europaumlischen Strafrechts ndash natuumlrlich in Abhaumlngigkeit von der letzt-endlichen Ausgestaltung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft Da somit neue Tatbestaumlnde gleichsam bdquovon auszligenldquo auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zukaumlmen wuumlrde jedenfalls eine wichtige negative Fol-ge der Rechtsharmonisierung vermieden Die nationalen Strafgesetzge-ber waumlren nicht zur Aumlnderung ihres Strafrechts gezwungen die traditi-onellen Strukturen des nationalen Rechts und der nationalen Dogmatik blieben ndash jedenfalls zunaumlchst ndash voumlllig erhalten Es bliebe so genug Zeit um sich mittel- bis laumlngerfristig um die bislang nur in Ansaumltzen vorhandenen in der Folgezeit aber notwendigen strafrechtstheoretischen Grundlagen fuumlr ein Nebeneinander von staatlichem und supranationalem Strafrecht in den verschiedenen Rechtsordnungen zu befassen um so Inkohaumlrenzen und Widerspruumlchlichkeiten zu vermeiden oder jedenfalls weitestgehend abzumildern

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evrokavSiris finansuri interesebis dacva

prof helmut zatcgeri

miunxenis ludvig-maqsimilianis universitetis pro-fesori helmut zatcgeri statiaSi bdquoevrokavSiris fi-nansuri interesebis dacvaldquo Tavdapirvelad yuradRebas amaxvilebs am xsenebuli finansuri interesebis dacvis Sinaarssa da mniSvnelobaze da ganmartavs rom evrokav-Siris mravalferovani funqciebis Sesasruleblad Zalian moculobiTi biujetis mobilizebaa saWiro avtori da-sawyisSi aseve ganmartavs evrokavSiris biujetis cnebas misi dacvis miznidan gamomdinare da eyrdnoba evrokavSi-ris marTlmsajulebis sasamarTlos definicias romlis mixedviTac xsenebuli biujeti moicavs im Tanxebs rome-lic evrokavSirs gamgeblobaSi aqvs gadacemuli (magali-Tad evropuli ganviTarebis fondis) da aseve im Tanxebsac romlebic ara evrokavSiris aramed misi davalebiT mesa-me pirebis sargeb lobaSia gadacemuli cnebaSi moiazre-ba yvela is finansuri saSualeba romelic evrokavSiris saqmianobis miznebisTvis gamoiyeneba avtori statiaSi miuTiTebs rom finansuri interesebis dacvis saWiroeba dgeba ara mxolod maSin rodesac finansuri ziani saxezea aramed maSinac rodesac evrokavSiris qonebas zianis miye-nebis safrTxe emuqreba

zatcgeri evrokavSiris finansuri interesebis evropis masStabiT gansakuTrebuli dacvis saWiroebas asabuTebs evrokomisiis 2014 wlis moxsenebiT finansuri maqinacie-bis Sesaxeb romlis mixedviT saerTo zarali 324 miliard evros Seadgens araoficialuri monacemebiT ki ziani bev-rad metia da is savaraudod evrokavSiris biujetis 10-20 procents Seadgens

statiis mesame nawili eTmoba evrokavSiris finansur interesebTan dakavSirebuli samarTlebrivi safuZvlebis mimoxilvas avtori exeba evrokavSiris marTlmsajule-bis sasamarTlos mier ganxilul erT-erT saqmes da masze

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dayrdnobiT evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xel-Sekrulebis 325-e muxliT saxelmwifoebisTvis dadgenil valdebulebas miiRon saWiro RonisZiebebi evrokavSiris winaaRmdeg finansuri maqinaciebis aRmofxvrisTvis

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evrokavSiris SigniT arsebuli berketebis garda av-tori aseve saubrobs im germanul sisxlissamarTlebriv normebze romlebic evrokavSiris finansuri interesebis dacvisken arian mimarTulni

daskvnis saxiT statiaSi miTiTebulia rom evrokav-Siris finansuri interesebis dacva wevr saxelmwifoTa sisxlis samarTlis Sesabamisi normebis mxolod harmoni-zebiT mizani ver iqneba miRweuli saxelmwifoTa samarT-lebrivi gansxvavebebis gamo ris gamoc garkveul SemTxve-vebSi pirdapiri moqmedebis Zalis mqone evropuli norme-bis SemoReba iqneboda umjobesi

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GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT

Prof Dr Joumlrg Eisele

I Einleitung

Im Februar dieses Jahres riefen Plaumlne der deutschen Bundesregierung eine Obergrenze fuumlr Bargeldzahlungen in Houmlhe von 5000 euro vorzusehen in der Oumlffentlichkeit erhebliches Aufsehen und groszlige Kritik hervor1 Die-se Plaumlne sind im Zusammenhang mit einem Beschluss der Europaumlischen Zentralbank (EZB) zu sehen den 500 euro-Schein aus dem Verkehr zu zie-hen Ziel dieser Vorhaben ist es die Finanzierung des Terrorismus und die Geldwaumlsche zu bekaumlmpfen Spaumltestens seit den Anschlaumlgen von Paris steht dabei die Bekaumlmpfung des Islamischen Staats (IS) im Vordergrund weil gerade in den erheblichen finanziellen Ressourcen von terroristi-schen Vereinigungen der wirtschaftliche Naumlhrboden fuumlr die Organisati-on terroristischer Aktivitaumlten gesehen wird wobei die Mittel sowohl auf eigene Aktivitaumlten der Organisation als auch auf Zuwendungen Dritter zuruumlckgefuumlhrt werden koumlnnen2 In einem ersten Schritt soll zunaumlchst der Tatbestand der Geldwaumlsche betrachtet werden (II) bevor dann die spe-ziellen Regelungen uumlber die Terrorismusfinanzierung untersucht werden sollen (III)

II Geldwaumlsche

Geldwaumlsche ist dadurch gekennzeichnet dass sie Spuren der deliktischen Herkunft von Straftaterloumlsen verschleiert um die Vermoumlgenswerte in den regulaumlren Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu uumlberfuumlhren3 Die bem-akelten Vermoumlgenswerte sollen gewaschen werden damit die Taumlter an-schlieszligend bdquosauberesldquo Vermoumlgen zur Verfuumlgung haben Der Geldwaumlsche-

1 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftwirtschaftspolitikplan-der-bundesregierung-bar-zahlen-kuenftig-nur-noch-bis-5000-euro-14048560html (Stand 26102016)2 BT-Drucks 184087 S 7 Naumlher zu den Finanzierungsquellen SieberVogel Terrorismus-finanzierung 2015 S 10 ff Zoumlller Terrorismusstrafrecht 2009 S 612 ff3 Vgl nur StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder 29 Aufl 2014 sect 261 Rn 1

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tatbestand des sect 261 StGB existiert in Deutschland seit dem Jahre 1992 und beruht auf europaumlischen und internationalen Vorgaben Zu nennen ist das UN-Suchtstoffuumlbereinkommen das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche sowie Ermittlung Beschlagnahme und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 141) das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung Beschlagnah-me und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 198) sowie die in-zwischen 4 Geldwaumlscherichtlinie4 der Europaumlischen Union Durch diese Maszlignahmen wurde eine europaweite Rechtsangleichung erreicht5

1 Gesamtkontext der Geldwaumlschebekaumlmpfung

Zur Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche sind materiell-rechtliche Vorschriften fuumlr sich genommen nicht ausreichend Denn die eigentliche Schwierig-keit liegt im Aufspuumlren der jeweiligen Finanztransaktionen Von groszliger praktischer Bedeutung ist daher das Geldwaumlschegesetz Demnach sind bestimmte Adressaten wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungsinsti-tute Finanz- und Versicherungsunternehmen Rechtsanwaumllte Notare usw (sect 2 GWG) verpflichtet bestimmte Sorgfaltspflichten zu erfuumlllen wenn es um die Begruumlndung einer Geschaumlftsbeziehung oder die Durch-fuumlhrung einer auszligerhalb einer bestehenden Geschaumlftsbeziehung anfal-lenden Transaktion im Wert von 15000 Euro oder mehr geht ferner wenn Tatsachen darauf hindeuten dass es sich bei den Vermoumlgens-werten um den Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat oder einer Tat der Terrorismusfinanzierung handelt oder Zweifel an der Identitaumlt des Ge-schaumlftspartners bestehen (sect 3 GWG) Zu den Pflichten gehoumlren dann u a die Identifizierung des Geschaumlftspartners und die Uumlberwachung der Ge-schaumlftsbeziehung Gemaumlszlig sect 11 GWG hat der Verpflichtete bei einem Ver-dacht dass es sich um Vermoumlgenswerte handelt die Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat sind oder die im Zusammenhang mit Terrorismusfi-nanzierung stehen die Transaktion unabhaumlngig von ihrer Houmlhe oder die Geschaumlftsbeziehung unverzuumlglich dem Bundeskriminalamt ndash Zentralstel-le fuumlr Verdachtsmeldungen ndash und der zustaumlndigen Strafverfolgungsbe-houmlrde zu melden

4 ABl 2015 L 141 S 73 ff5 Vgl Ambos ZStW 114 (2002) 236 ff Hecker Festschrift fuumlr Kreuzer 2009 S 216 ff

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2 Der Straftatbestand des sect 261 StGB im Uumlberblick

Der Geldwaumlschetatbestand besteht in Deutschland aus zwei Tatbestaumln-den dem Verschleierungstatbestand in sect 261 Abs 1 StGB und dem Er-werbs- Besitz- und Verwendungstatbestand in sect 261 Abs 2 StGB6 die jeweils eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fuumlnf Jahren vor-sehen diese kann nach sect 261 Abs 4 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhoumlht werden wenn der Taumlter gewerbsmaumlszligig oder als Mitglied einer Bande handelt die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwauml-sche verbunden hat Der Geldwaumlschetatbestand wurde in erster Linie geschaffen um die organisierte Kriminalitaumlt wozu auch der Terrorismus gehoumlrt zu bekaumlmpfen Er verfolgt das Ziel das Einschleusen von Vermouml-gensgegenstaumlnden aus dem Bereich der organisierten Kriminalitaumlt in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu ver-hindern7 sect 261 Abs 1 StGB dient dabei vornehmlich Aufgaben der inlaumln-dischen Rechtspflege die die Auswirkungen von Straftaten ndash hier illega-les Vermoumlgen ndash beseitigen sollen8 Der bdquoIsolierungstatbestandldquo des sect 261 Abs 2 StGB moumlchte hingegen den Nutzen solcher Straftaten fuumlr den Vor-taumlter beschraumlnken indem die aus der Tat stammenden Gegenstaumlnde ver-kehrsunfaumlhig gemacht werden und dieser so isoliert wird9 Daneben tritt aber auch der Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsguts z B das Eigentum bei einem Raub usw10 Vortaten koumlnnen alle Verbrechen sein (sect 261 Abs 1 Nr 1 StGB) d h gemaumlszlig sect 12 Abs 1 StGB alle Delikte die eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsehen daneben aber auch enumerativ genannte Vergehen (sect 261 Abs 1 Nr 2 bis 5 StGB) zu denen auch Terrorismusstraftaten gehoumlren sect 261 StGB soll dabei als Auffangtatbestand Strafbarkeitsluumlcken schlieszligen die bei Beguumlnstigung und Hehlerei dort vor allem durch den Ausschluss von Surrogaten und

6 Eisele Strafrecht Besonderer Teil Band 2 3 Aufl 2015 Rn 11727 BT-Drucks 12989 S 26 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Strafrecht Be-sonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 29 Rn 28 BT-Drucks 12989 S 27 Altenhain in Nomos Kommentar StGB 4 Aufl 2014 sect 261 Rn 10 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 29 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 9 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 210 Fischer Strafgesetzbuch 63 Aufl 2016 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2

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besondere subjektiven Absichtserfordernissen entstehen koumlnnen11 Frei-lich muss man sehen dass die Geldwaumlsche inzwischen eine selbstaumlndige Bedeutung mit 781 Verurteilungen im Jahr erlangt hat12

a) Wichtig ist dass der Begriff bdquoGegenstandldquo weit auszulegen ist und nicht nur Sachen ndash so aber der Hehlereitatbestand des sect 259 StGB ndash erfasst Einbezogen sind alle beweglichen und unbeweglichen Sachen Rechte Forderungen und Wertpapiere13 Auch Gegenstaumlnde durch die das urspruumlngliche Objekt ersetzt wird (Ersatzobjekte) werden vom Tat-bestand erfasst und koumlnnen daher Anknuumlpfungspunkt weiterer Geldwauml-schetaten sein dies gilt etwa fuumlr Bargeld bei Verkaumlufen Buchgeld bei Uumlberweisungen Kapitalanlagen oder Geschaumlftsanteile

b) Entsprechend wird auch der Begriff des Herruumlhrens weit verstan-den Er soll selbst bei einer Kette von Verwertungshandlungen gegeben sein wenn der aus der Vortat stammende Gegenstand mehrmals ersetzt bzw bdquogewaschenldquo wird Ein Gegenstand ruumlhrt daher aus einer Tat her wenn die Tat kausal fuumlr den Vermoumlgensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder fuumlr dessen wirtschaftliche Zuordnung ist14 Wenn also Geld-er aus Betaumlubungsmittelgeschaumlften auf ein Konto bei einem Kreditinsti-tut eingezahlt werden davon spaumlter Aktien gekauft werden diese dann verkauft werden und von dem Erloumls ein Kunstobjekt erworben wird das spaumlter gegen einen Sportwagen eingetauscht wird hat der Sportwagen immer noch eine deliktische Herkunft Nach sect 261 Abs 8 StGB sind auch Gegenstaumlnde erfasst die aus einer im Ausland begangenen Tat herruumlh-ren wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist Damit kann etwa auf Gelder die durch raumluberische Erpressung in Georgien erlangt wer-den auch der deutsche Straftatbestand Anwendung finden

11 BT-Drucks 12989 S 26 BGHSt 50 347 353 f BGH NJW 2006 1297 1299 Rengier Straf recht Besonderer Teil Band 1 18 Aufl 2016 sect 23 Rn 312 Statistisches Bundesamt Rechtspflege ndash Strafverfolgung (Fachserie 10 Reihe 3) 2014 S 36 f13 Vgl nur LacknerKuumlhl Strafgesetzbuch 28 Aufl 2014 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 414 BGHSt 53 205 209 BGH NStZ-RR 2010 109 111 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 7 ff SchmidtKrause in Leipziger Kommentar 8 Band 12 Aufl 2010 sect 261 Rn 11 Otto Grund-kurs Strafrecht Die einzelnen Delikte 7 Aufl 2005 sect 96 Rn 31

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Wird ein neuer Gegenstand nur teilweise mit Geldern aus den ge-nannten Straftatbestaumlnden erworben so ruumlhrt dieser ebenfalls aus der Vortat her Diese Faumllle kommen verhaumlltnismaumlszligig haumlufig vor da oftmals le-gale und illegale Vermoumlgenswerte miteinander vermengt werden Geld-waumlsche liegt demnach auch vor wenn ein PKW zwar fuumlr 5000 euro erwor-ben wird aber nur 500 euro davon aus Straftaten stammen15 Die Grenze ist nach hM erst erreicht wenn der Anteil des illegalen Vermoumlgens ganz unerheblich ist was bei 5  verneint bei 1  aber bejaht wird16

c) Ebenso sind die Tathandlungen weit gefasst um moumlglichst keine Strafbarkeitsluumlcken zu belassen sect 261 Abs 1 StGB erfasst Verhaltens-weisen die den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gegenstaumln-de verhindern oder erschweren17 Erfasst sind das Verbergen und das Verschleiern der Herkunft des Gegenstandes sowie das Vereiteln oder Gefaumlhrden der Ermittlung der Herkunft des Auffindens des Verfalls der Einziehung oder der Sicherstellung eines Gegenstandes

sect261 Abs 2 StGB erfasst hingegen als Auffangtatbestand Konstel-lationen in denen nicht die Hinderung des staatlichen Zugriffs auf das bemakelte Vermoumlgen im Vordergrund steht Vielmehr geht es um die Isolation des Vortaumlters dem der Anreiz zur Begehung von Straftaten da-durch genommen werden soll dass die durch die Tat erlangten Gegen-staumlnde nicht verkehrsfaumlhig sind weil sich potentielle Abnehmer strafbar machen18 Strafbar ist demnach das Sichverschaffen das einem Dritten Verschaffen das Verwahren sowie das Verwenden des Gegenstandes fuumlr sich oder einen Dritten Ausgeschlossen ist der Tatbestand jedoch wenn der Taumlter den Gegenstand an sich nimmt um ihn dem Berechtigten insb dem Opfer der Straftat oder den Strafverfolgungsbehoumlrden zu uumlberge-ben19

15 Vgl etwa BR-Drucks 50792 S 28 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1177 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 1016 Barton NStZ 1993 159 163 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 8 fuumlr einen Anteil von 50 aber Salditt StraFo 1992 121 124 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier StGB 2 Aufl 2014 sect 261 Rn 3017 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1182 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 20 ff18 BT-Drucks 12989 S 27 Mitsch Strafrecht Besonderer Teil Teilband 2 3 Aufl 2014 S 848 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 13 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier (Anm 16) sect 261 Rn 3919 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 111 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 18

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d) Bei der eben genannten Weite des Tatbestandes der im Prinzip jedes Weiterreichen und Verwenden der Sache oder eines Ersatzgegen-standes erfasst stellt sich die Frage wann die rechtswidrige Lage en-det und der Vermoumlgenswert wieder verkehrsfaumlhig wird Dies ist deshalb von Bedeutung da nicht nur vorsaumltzliches Handeln sondern zur Uumlber-windung von Beweisschwierigkeiten20 auch Leichtfertigkeit d h grobe Fahrlaumlssigkeit strafbar ist Diese liegt vor wenn sich die deliktische Her-kunft des Gegenstandes geradezu aufdraumlngt und der Taumlter dies aus be-sonderer Gleichguumlltigkeit oder grober Unachtsamkeit auszliger Acht laumlsst21 In Deutschland hat dies vor allem bei sog bdquoFinanzagentenldquo Bedeutung erlangt die fuumlr Dritte Gelder auf Konten sammeln und auf deren Anwei-sung an andere Personen uumlberweisen In solchen Faumlllen liegt es auf der Hand dass es ganz unuumlblich ist und letztlich der Verschleierung dienen muss Geld von Unbekannten zu erhalten und dieses als Mittelsmann an Empfaumlnger weiterzuleiten22 Wer sich an solchen Geschaumlften beteiligt macht sich wegen Geldwaumlsche strafbar auch wenn der Vorsatz nicht da-rauf gerichtet ist dass die Gelder aus Straftaten stammen

Eine besondere Regelung enthaumllt sect 261 Abs 6 StGB fuumlr Faumllle des sect 261 Abs 2 StGB wonach der Tatbestand ausgeschlossen ist wenn ein Dritter zuvor den Gegenstand erlangt hat ohne hierbei eine in sect 261 StGB genannte23 Straftat zu begehen Sobald also eine Person den Ge-genstand straffrei erlangt wird dieser wieder verkehrsfaumlhig Selbst wenn der Gegenstand dann spaumlter wieder an eine Person gelangt die die Herkunft des Gegenstandes kennt ist eine Strafbarkeit ausgeschlos-sen24 Allerdings muss tatsaumlchlich zunaumlchst ein Dritter den Gegenstand

20 Siehe BT-Drucks 123533 S 14 BGHSt 43 158 165 ff21 BGHSt 50 347 351 OLG Hamburg NStZ 2011 523 524 Die Leichtfertigkeit erstreckt sich nur auf das Herruumlhren hinsichtlich der weiteren Tatbestandmerkmale ist zumindest Eventu-alvorsatz erforderlich vgl KG StV 2013 89 92 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 7) sect 29 Rn 37 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2822 LG Darmstadt ZUM 2006 876 878 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 120023 So Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 21 Die Beschraumlnkung auf in sect 261 StGB genannte Taten uumlberzeugt jedoch angesichts des Wortlauts wenig und fuumlhrt bei anderen Straftaten zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Abbruch der Bemaklungskette vgl etwa auch Mitsch Bes Teil 2 (Anm 18) S 849 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 2724 LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 261 Rn 6 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16

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straffrei erlangen Erhaumllt der Vortaumlter dabei Surrogate so bleiben die-se weiterhin bemakelt Zahlt etwa der Taumlter Bargeld auf ein Konto bei einem Kreditinstitut ein so mag dieses das Geld zwar straffrei erwerben so dass an diesen Geldscheinen eine Geldwaumlsche nicht mehr moumlglich ist Allerdings bleibt die Forderung des Taumlters auf Auszahlung des Ver-moumlgenswerts weiterhin bemakelt Hebt er also spaumlter wieder Geld ab so ist dieses taugliches Objekt einer Geldwaumlsche25 Streitig ist ob bei einem Ausschluss der Strafbarkeit nach sect 261 Abs 2 StGB zugleich eine Strafbarkeit nach sect 261 Abs 1 StGB ausgeschlossen ist Dies wird von der h M unter Berufung auf die gesetzgeberische Intention und den Wort-laut bejaht26 Dies uumlberzeugt jedoch wenig da es fuumlr eine Differenzierung keinen sachgerechten Grund gibt So ist es nicht einleuchtend warum das Geld zwar nach Abs 2 StGB ausgegeben d h verwendet werden jedoch nicht im Sinne des sect 261 Abs 1 StGB in einem Schlieszligfach verbor-gen werden darf27

e) sect 261 Abs 9 Satz 1 StGB enthaumllt einen persoumlnlichen Strafaufhe-bungsgrund der taumltigen Reue fuumlr denjenigen der die Tat freiwillig bei der zustaumlndigen Behoumlrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veran-lasst wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Taumlter dies wusste oder bei verstaumlndiger Wuumlrdigung der Sachlage damit rechnen musste sect 261 StGB zielt im Uumlbrigen nicht auf denjenigen ab der die urspruumlngliche Tat begangen hat sondern auf dritte Personen die daran anknuumlpfen Nach sect 261 Abs 9 Satz 2 StGB wird daher nicht bestraft wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist soweit nicht der Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert wird Diese Rege-lung beruht auf dem Gedanken der mitbestraften Nachtat Fuumlr die Frage der Vortatbeteiligung ist im Uumlbrigen allein auf das deutsche Recht abzu-stellen so dass eine Strafbarkeit nach auslaumlndischem Recht ndash etwa geor-gischem Recht ndash unerheblich ist28

25 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Neuheuser in Muumlnchener Kommentar StGB Band 4 2 Aufl 2012 sect 261 Rn 7326 BGHSt 47 68 80 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 8627 Vgl Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1190 Maiwald Festschrift fuumlr Hirsch 1999 S 636 642 ff28 BGHSt 53 205 207 f

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III Terrorismusfinanzierung

1 Europaumlischer und Internationaler Rahmen

Was den europaumlischen Rahmen der Terrorismusbekaumlmpfung anbelangt so gibt es auf Ebene der Europaumlischen Union seit uumlber zehn Jahren Be-muumlhungen den Mitgliedstaaten auch im strafrechtlichen Bereich Vor-gaben zu machen Zu nennen sind vor allem der Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200229 als Reaktion auf die Anschlaumlge am 11 September 2001 Der Rahmenbeschluss verlangt von den Mitgliedstaaten nach Art 2 Abs 2 lit b dass diese die Beteili-gung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschlieszliglich Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Taumltigkeit mit dem Wissen dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereini-gung beitraumlgt unter Strafe stellen

Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss zu diesem Rahmenbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war dann das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Hierdurch waren die einzelnen natio-nalen Staaten unter anderem gehalten die oumlffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat die Anwerbung sowie die Aus-bildung fuumlr terroristische Zwecke zu poumlnalisieren Der deutsche Gesetz-geber hat diese Aumlnderungen im Jahr 2009 in sectsect 89a ff StGB umgesetzt

Ebenso gewannen voumllkerrechtliche Verpflichtungen gesteigerte Be-deutung Neben der UN-Resolution 2178 vom 24 September 201430 betreffend die Ausreise zur Ausbildung in Terrorcamps ist das Internati-onale Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen zur Bekaumlmpfung der Fi-nanzierung des Terrorismus vom 9 Dezember 199931 zu nennen32

29 ABl 2002 L 1653 geaumlndert durch Rahmenbeschluss 2008919JI des Rates v 28112008 zur Aumlnderung des Rahmenbeschlusses 2002475JI zur Terrorismusbekaumlmpfung ABl 2008 L 33021 Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Vgl ferner den Bericht der Kommission zur Umsetzung KOM(2014) 554 endg VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) Das Recht der Eu-ropaumlischen Union 57 Lfg 2015 Art 83 AEUV Rn 5430 httpwwwunorgdeptsgermansrsr_14sr2178pdf (Stand 26102016)31 BGBl 2003 II S 1923 f32 Vgl ferner den Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinan-

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2 Uumlberblick uumlber die bisherigen Vorschriften zur Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung

Seit etwas uumlber einem Jahr ist in Deutschland die Strafvorschrift des sect 89c StGB mit der amtlichen Uumlberschrift bdquoTerrorismusfinanzierungldquo in Kraft33 Freilich muss man sehen dass auch bereits zuvor Finanzierungs-akte zur Foumlrderung terroristischer Aktivitaumlten von verschiedenen Straf-tatbestaumlnden erfasst werden konnten

a) Zunaumlchst ist die eben angesprochene Geldwaumlsche nach sect 261 StGB zu nennen Diese setzt freilich stets voraus dass Gelder eingesetzt werden die aus Straftaten stammen waumlhrend die Terrorismusfinanzie-rung selbstverstaumlndlich auch aus legalen Mitteln stammen kann Daher wird auch von bdquoumgekehrterldquo Geldwaumlsche gesprochen34

b) Dann kommt eine Strafbarkeit wegen Begehung der oder Beteili-gung an der terroristischen Straftat in Betracht Hierbei ist insbesondere an Beihilfe zu denken fuumlr die nach staumlndiger Rechtsprechung35 der ein groszliger Teil der Literatur folgt36 jede Taumltigkeit genuumlgt die die Haupttat irgendwie foumlrdert so dass es einer Ursaumlchlichkeit des Gehilfenbeitrags nicht bedarf37 Fuumlr diesen Fall ist der Vorfeldtatbestand des sect 89c StGB subsidiaumlr38 Der eigentliche Anwendungsbereich des sect 89c StGB liegt da-her im Vorfeld dieser Beteiligungshandlungen da es hierfuumlr keiner zu-mindest versuchten Haupttat bedarf39 Dies ermoumlglicht zugleich fruumlhzei-tige Ermittlungsmaszlignahmen gegen Einzeltaumlter40

zierung 2009 sowie International standards on combating money laundering an the financ-ing of terrorism amp proliferation 201233 Eingefuumlgt mit dem Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten (GVVG-Aumlnderungsgesetz) vom 1262015 BGBl I S 926 34 Hartmann KJ 2007 2 Zoumlller GA 2016 90 10635 RGSt 6 169 8 267 71 178 73 53 54 BGHSt 2 129 131 14 280 282 BGH NStZ 1985 24 1996 485 488 BGHSt 46 107 109 BGH NStZ 2012 31636 Renzikowski in MaurachGoumlsselZipf Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2 8 Aufl 2014 sect 52 Rn 17 WesselsBeulkeSatzger Strafrecht Allgemeiner Teil 46 Aufl 2016 Rn 82937 Vgl aber etwa Fischer (Anm 10) sect 27 Rn 14a LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 27 Rn 2 HeineWeiszliger in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 27 Rn 638 BT-Drucks 184087 S 1139 BT-Drucks 184087 S 1140 SieberVogel Stellungnahme Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz 18 Wahlperi-ode 47 Sitzung S 4

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c) Ferner sanktioniert sect 129a Abs 5 StGB die Unterstuumltzung terro-ristischer Vereinigungen wobei die Unterstuumltzungshandlung ebenfalls in der Finanzierung liegen kann So hat der Bundesgerichtshof es etwa als Unterstuumltzung gewertet dass der Taumlter durch Betruumlgereien von Lebens-versicherungen finanzielle Mittel fuumlr die Al Qaida erschlieszligen wollte41 Anders als sect 89c StGB bedarf es hier aber immerhin einer vollendeten Unterstuumltzung wohingegen in subjektiver Hinsicht wie bei der Beihilfe Eventualvorsatz genuumlgt42

d) Und letztlich war die Terrorismusfinanzierung vor der juumlngsten Re-form auch von dem Tatbestand der Vorbereitung einer schweren staats-gefaumlhrdenden Gewalttat in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB erfasst Dieser Tatbestand stellte darauf ab dass der Taumlter fuumlr die Begehung solcher Taten bdquonicht unerhebliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegennimmt oder zur Verfuumlgung stelltldquo Diesbezuumlglich hatte aber die Financial Action Task Force (FATF) die Bundesrepublik Deutschland bei der Evaluierung effektiver Bekaumlmpfung der Finanzierung des Terrorismus aufgefordert die dort enthaltene Erheblichkeitsschwelle zu beseitigen was nunmehr auch geschehen ist

3 Der (neue) Tatbestand des sect 89c StGB

Strafbar ist nunmehr wer jegliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegen-nimmt oder zur Verfuumlgung stellt mit dem Wissen oder in der Absicht dass ein anderer damit eine bestimmte Straftat begeht dabei muss die Tat (abgesehen von Faumlllen des sect 89a Abs 2a StGB) dazu bestimmt sein die Bevoumllkerung auf erhebliche Weise einzuschuumlchtern eine Behoumlrde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu noumltigen oder die politischen verfassungsrechtli-chen wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu be-eintraumlchtigen Was den Bezug zu schweren Gewalttaten anbelangt ori-entiert sich die Definition des Terrorismus am Rahmenbeschluss des Ra-

41 Siehe nur BGHSt 54 69 118 zum Erschlieszligen Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 129a Rn 2 i V m sect 129 Rn 15a42 Zu den Unterschieden SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 4

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tes zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200243 sect 89c Abs 3 StGB dehnt das deutsche Strafrecht und damit die Verfolgbarkeit auf Ausland-staten aus Wird die Tat auszligerhalb der Europaumlischen Union begangen muss sie aber durch einen Deutschen oder einen Auslaumlnder mit Lebens-grundlage im Inland begangen werden oder die finanzierte Straftat muss im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden

a) sect 89c Abs 1 StGB normiert die Finanzierung einer fremden Straftat Es ist grundsaumltzlich ausreichend wenn die terroristische Tat im Ausland begangen wird bzw begangen werden soll Der Begriff der Vermoumlgens-werte ist weit zu verstehen so dass wie bei der Geldwaumlsche auch Forde-rungen und Rechte einbezogen sind44 Das Merkmal Zurverfuumlgungstellen soll nach Ansicht des Gesetzgebers aber nicht sozialadaumlquate Zahlungen erfassen die ndash wie etwa laufende Gehaltszahlungen des Arbeitgebers ndash einer Rechtspflicht entsprechen da die Zahlung in solchen Faumlllen nicht freiwillig erfolge sondern rechtlich geschuldet sei Entsprechendes soll spiegelbildlich auch fuumlr die Entgegennahme solcher Zahlungen gelten45 Freilich muss man sehen dass die Grenze im Einzelfall schwer zu ziehen ist da zur Terrorfinanzierung alle moumlglichen Vertraumlge begruumlndet werden koumlnnen die dann zu einer Zahlungspflicht fuumlhren Angesichts der nach dem Wortlaut weiten Tatbestandsfassung umfasst das Sammeln im Ein-klang mit Art 2 des UN-Uumlbereinkommens zur Bekaumlmpfung der Finan-zierung des Terrorismus (bdquocollectsldquo) richtigerweise nur Faumllle in denen Vermoumlgenswerte von Dritten tatsaumlchlich zur Verfuumlgung gestellt und an-gesammelt werden so dass die bloszlige darauf gerichtete ggf erfolglose Taumltigkeit nicht ausreicht46

b) In subjektiver Hinsicht ist erforderlich dass der Taumlter sicher weiszlig dass die Vermoumlgenswerte fuumlr die terroristische Tat eines anderen ver-wendet werden oder er eine diesbezuumlgliche Absicht besitzt Damit ist nun immerhin sichergestellt dass zwischen der Ansammlung usw von Vermoumlgenswerten und der terroristischen Tat Konnexitaumlt bestehen

43 Zur Anlehnung an diese Definition BT-Drucks 184087 S 844 BT-Drucks 1612428 S 15 zu sect 89a aF StGB Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1645 BT-Drucks 184087 S 1146 Jeweils zu 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 16

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muss47 Der Gesetzgeber reagiert damit auf Kritik an sect 89a Abs 2 Nr 3 StGB der Eventualvorsatz genuumlgen laumlsst und greift damit die neue-re Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Dieser hat im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung diesbezuumlglich die subjektiven Anforderungen dahingehend erhoumlht dass der Taumlter bei Vornahme der Vorbereitungshandlung zur Begehung einer terroristischen Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss48 Da der Taumlter jedoch haumlufig keine naumlheren Kenntnisse hinsichtlich der Ausgestaltung der terroristischen Tat besitzt und daher die Wissenskomponente wohl nur wenige Faumllle er-fassen wuumlrde wurde nach der Anhoumlrung im Rechtsausschuss alternativ die Absichtskomponente eingefuumlgt49 Dies entspricht auch der Regelung in Art 2 des UN-Uumlbereinkommens der Vereinten Nationen zur Bekaumlmp-fung der Finanzierung des Terrorismus das ebenfalls alternativ Absicht oder Wissen genuumlgen laumlsst Wenig uumlberzeugend ist es daher wenn darunter nicht Absicht i S v dolus directus 1 Grades zu verstehen sein soll sondern lediglich eine die Tathandlung begleitende Zweckvorstel-lung des Taumlters da die Absicht nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach der Wissentlichkeit aufgefuumlhrt wird Hintergrund fuumlr die systema-tische Einstellung der Absicht duumlrfte vielmehr erst die nachtraumlgliche Auf-nahme im Gesetzgebungsverfahren sein50 Fuumlr eine solche Interpretation spricht auch dass der Gesetzgeber nur eine bdquomoderate Erweiterungldquo der Strafbarkeit gegenuumlber der Wissentlichkeit bezweckte51 Anders als beim Wissen kommt es hier allein auf die Absicht desjenigen an der die Tat finanziert Ob damit aber tatsaumlchlich Nachweisprobleme in der Praxis beseitigt werden52 erscheint eher zweifelhaft da die subjektive Absicht

47 Zur insoweit problematischen Fassung in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB vgl GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zu Verbesserungen gegenuumlber der bisherigen Rechtslage SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2 Vgl aber auch Zoumlller GA 2016 90 10648 BGHSt 59 218 ff Hierzu naumlher Eisele Lucha contra el terrorismo a traveacutes del derecho penal in Las tensiones entre libertad y seguridad 2016 S 122 ff49 Zur entsprechenden Forderung vgl SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 250 Zur entsprechenden Formulierung vgl den Vorschlag SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2351 BT-Drucks 184705 S 1152 So BT-Drucks 184705 S 11

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letztlich nur durch objektive Kriterien belegt werden kann c) Bei eigenen terroristischen Straftaten wird nach sect 89c Abs 2 StGB

ebenfalls das Sammeln Entgegennehmen oder Zurverfuumlgungstellen von Vermoumlgenswerten erfasst In subjektiver Hinsicht ist hier aber erforder-lich dass die Finanzierung zur Begehung der eigenen Tat verwendet wer-den soll Im Uumlbrigen werden im gleichen Umfang wie bei sect 89c Abs 1 StGB Taten im Ausland erfasst

d) Waumlhrend bei der fruumlheren Regelung im Rahmen des sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nur erhebliche Vermoumlgenszuwendungen53 erfasst wur-den wird nunmehr jede Finanzierung erfasst54 Daher kann auch ein Bet-rag von 10 euro zum Kauf von handelsuumlblichen Kabeln zum Bau einer Bombe oder ein Betrag von 2 euro zum Kauf eines Bustickets genuumlgen55 weil dies der Finanzierung einer terroristischen Tat dient Zur Wahrung des verfas-sungsrechtlichen Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprin-zips hat der Gesetzgeber in sect 89c Abs 5 StGB einen minder schweren Fall mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fuumlnf Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen waumlhrend der regulaumlre Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre betraumlgt Bei geringer Schuld des Taumlters kann das Gericht zudem nach sect 89c Abs 6 StGB die Strafe mildern oder von Strafe absehen Letzt-lich sieht sect 89c Abs 7 StGB ndash aumlhnlich wie bei der Geldwaumlsche ndash eine Regelung uumlber taumltige Reue vor wenn der Taumlter spaumlter die Gefahr einer Tatbegehung abwendet wesentlich vermindert oder die Tat verhindert

53 NNNNach BT-Drucks 1612428 S 15 sollte es nicht allein auf eine absolute Betrachtungsweise nach der Houmlhe des Wertes ankommen sondern darauf ob der Vermoumlgenswert einen nicht unerheblichen Beitrag zur Vorbereitung der Straftat leistet ferner Schaumlfer in Muumlnchner Kommentar sect 89 Rn 55 Zoumlller Terrorismusstrafrecht S 378 574 wonach auch 5 euro vom Wortlaut erfasst sind fuumlr eine Mindestgrenze von 2000 euro GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zum Ganzen naumlher Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1654 Zu Beispielen auch Zoumlller GA 2016 90 10555 Dazu dass dies bei sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nicht genuumlgte vgl GazeasGrosse-Wil-deKieszligling NStZ 2009 593 599

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IV Bewertung

Ein einheitlicher Finanzierungstatbestand ndash wie der Gesetzgeber be-hauptet56 ndash ist mit der Neuregelung nicht geschaffen worden da dane-ben weiterhin eine Strafbarkeit wegen Beteiligung Geldwaumlsche oder sect 129 Abs 5 StGB in Betracht kommt und sect 89c StGB demgegenuumlber subsidiaumlr sein soll57 Grundsaumltzlich ist es ndash auch unter Beachtung des Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprinzips ndash nicht zu be-anstanden dass der Gesetzgeber die Finanzierung von terroristischen Taten uumlber die bloszlige Beteiligung nach sectsect 25 ff StGB hinaus unter Strafe stellt Freilich hat er den Rahmen hier recht weit gezogen wenn auch eher leichtere bzw mittlere Taten nach sect 224 StGB bzw sectsect 303b 305 305a StGB als terroristische Taten einbezogen werden58 Entsprechendes gilt fuumlr die Erfassung von Vorfeldtaten wie sect 328 StGB oder sect 89a Abs 2a StGB so dass auch die Vorbereitung einer Vorbereitungstat poumlnalisiert wird59 Zwar ist in diesen Faumlllen eine Milderung oder gar ein Absehen von Strafe moumlglich jedoch fehlt es hierfuumlr an jeglichen Kriterien wobei er-schwerend hinzukommt dass auch ansonsten der Tatbestand stark aus-legungsbeduumlrftige Merkmale enthaumllt Problematisch sind insoweit auch neutrale Geldzuwendungen bzw Alltagshandlungen die erst durch die subjektive Zwecksetzung zu einer Straftat werden60 Hier wird zumindest der Tatnachweis in der Praxis schwer zu fuumlhren sein

Die eigentliche Schwierigkeit der Verfolgung von Terrorismusfinan-zierung liegt ohnehin nicht auf tatbestandlicher Ebene sondern bei der praktischen Aufdeckung verschleierter Zahlungen durch Bargelduumlberga-ben durch Kuriere61 sowie bei Beteiligungen an legalen Geschaumlften Roh-stoff- und Kulturguumlterhandel62 Hinzukommt dass Kontrollverfahren nur schwer zu realisieren sind da ggf zahlreiche Rechtsordnungen betroffen

56 So aber BT-Drucks 184087 S 1157 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 458 Puschke StV 2015 457 460 Zoumlller GA 2016 90 10559 Puschke StV 2015 457 463 der verlangt dass sich der Vorsatz hier auch auf die Durch-fuumlhrung dieser Taten erstrecken muss60 Puschke StV 2015 457 461 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 261 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung 2009 Fest-stellung Nr 44 ff S 1462 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 5 Zoumlller GA 2016 90 106

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sind63 Als wirksamer werden daher Registrierungs- und Meldepflichten fuumlr Finanztransaktionen angesehen da diese bereits im Vorfeld anset-zen und unabhaumlngig vom schwierigen Nachweis der subjektiven Tatseite sind64 Dabei muumlssten dann auch neue Technologien bei der Abwicklung von Finanztransfers wie etwa per Mobiltelefon oder Internet Beruumlck-sichtigung finden65 Jedenfalls als ergaumlnzende Maszlignahmen sollten solche Aspekte nicht vernachlaumlssigt werden Daher ist de lege ferenda daran zu denken die Verpflichteten im Geldwaumlschegesetz weiter auszudeh-nen wobei datenschutzrechtliche Aspekte freilich nicht vernachlaumlssigt werden duumlrfen Motor einer solchen Entwicklung waumlre dann sicherlich erneut die Europaumlische Union die mit der 4 Geldwaumlscherichtlinie in Art 30 und Art 31 nun von den Mitgliedstaaten verlangt (personen-bezogene) Daten aller wirtschaftlichen Eigentuumlmer von Gesellschaften juristischen Personen in einem zentralen Register zu erfassen um u a den Verpflichteten nach dem Geldwaumlschegesetz und Behoumlrden Zugriff darauf zu erlauben

63 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 42 S 1364 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 14 f SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 565 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 16 f

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fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi

prof iorg aizele

profesori aizele Tavis statiaSi mimoixilavs xsene-buli ori problemis urTierTkavSirsa da maTTan brZolis gzebs

avtori fulis gaTeTrebasTan efeqturi brZolisTvis saWirod miiCnevs kompleqsuri da ara mxolod sisxlissa-marTlebrivi berketebis gamoyenebas yuradRebas amaxvi-lebs fulis gaTeTrebis kanonze da am kanoniT finansuri tranzaqciebis ganxorcielebisas monawile pirebis val-debulebaze fulis gaTeTrebis an terorizmis dafinanse-bis Sesaxeb eWvis SemTxvevaSi mimarTon sagamoZiebo orga-noebs

aRniSnulTan erTad statia detalurad ganixilavs fulis gaTeTrebis qmedebis Semadgenlobas germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect261-is Sesabamisad romelic Tavis mxriv or nawilad iyofa - pirveli abzaci sisxlissa-marTlebrivad dasjad qmedebad miiCnevs qonebis ukanono warmoSobis dafarvas meore abzaciT ki dasjadia aseTi qo-nebis mopoveba floba da gamoyeneba aRniSnuli normis mi-zans pirvel rigSi organizebuli danaSaulTan maT Soris terorizmTan brZola warmoadgens avtori mimoixilavs sisxlissamarTlebrivad dasjadi am normis calkeul ele-mentebs da maT problemur SemTxvevebs sakiTxs Tu rodis mTavrdeba ukanonod mopovebuli qonebis kanonsawinaaRm-dego xasiaTi da rodis xdeba igi ekonomikuri brunvisTvis vargisi aseve normiT gaTvaliswinebuli qmediTi monanie-bis SemTxvevas da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblo-bisgan gaTavisuflebis winapirobebs

statiis meore nawili exeba terorizmis dafinansebas evrokavSiris evrosabWosa da gaerTianebuli erebis or-ganizaciis farglebSi arsebuli saerTaSoriso regula-

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ciebisa da germanuli sisxlis samarTlis kodeqsiT moce-muli reformamde arsebuli normebis gaTvaliswinebiT

aRniSnulis Semdgom avtori yuradRebas uTmobs ger-manuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect89c-iT gaTvaliswi-nebuli normis axal Semadgenlobas romlis mixedviT das-jadia qonebrivi sikeTis Segroveba miReba xelmisawvdo-mobis uzrunvelyofa im codniT da ganzraxviT rom mesame piri aRniSnuliT terorizmis danaSauls Caidens avtori ganmartavs terorizmis dafinansebis qmedebis Semadgen-lobis calkeul elementebs

terorizmis dafinansebis sisxlissamarTlebrivi devnis sirTulesTan mimarTebiT statiis avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom problema ara qmedebis Semadgenlo-bis safexurze aramed praqtikuli gamoZiebis dros Tanxis kurieris Tu sxva faruli gzebiT gadacemis gamovlena-Sia risi kontrolic martivi ar aris vinaidan aRniSnuli marTlwesrigis bevr sxva sferos exeba

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DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT

Prof Dr Petra Wittig

Das deutsche Korruptionsstrafrecht1 ist in den letzten Jahren sukzes-sive verschaumlrft worden Dies ist insbesondere auch auf supra- und in-ternationale Vorgaben zuruumlckzufuumlhren Ein vorlaumlufiger Houmlhepunkt sind die weitreichenden Aumlnderungen durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 201120152 (KorrBekG 2015) Diese Kriminalisierungs-welle betrifft die Korruption im privaten und oumlffentlichen Sektor (sectsect 299 ff StGB sowie sectsect 331 ff StGB) aber auch die Mandatstraumlgerbestechung und bestechlichkeit (sect 108e StGB) Zur Bekaumlmpfung der Korruption im Sport ist daruumlber hinaus die Einfuumlhrung der Straftatbestaumlnde des Sport-wettenbetruges (sect 265c StGB) und der Manipulation von berufssport-lichen Wettbewerben (sect 265d StGB) geplant3 Hinzu kommt die ver-meintliche oder tatsaumlchliche Notwendigkeit einer Kriminalisierung be-stimmter bisher strafloser Verhaltensweisen ohne dass es sich hierbei um die Umsetzung europaumlischer oder internationaler Vorgaben handelt Zu nennen ist hier vor allem die Bestechung und Bestechlichkeit im Ge-sundheitsweisen (sectsect 299a 299b StGB)4 Im Mittelpunkt dieses Beitrages

1 Das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff der Korruption nicht Zu den Korruptionsdelikten im StGB zaumlhlen die sectsect 299 ff StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr) sectsect 331 ff StGB (Vorteilsannahme bzw -gewaumlhrung Bestechlichkeit und Bestechung von Amtstraumlgern) sowie sectsect 108b 108e StGB (Waumlhlerbestechung Bestech-lichkeit und Bestechung von Mandatstraumlgern)2 BGBl I (2015) S 2025 in Kraft getreten am 26112015 hierzu zB Dann NJW 2016 203 Walther DB 2016 95 Hoven NStZ 2015 5533 Hierfuumlr maszliggebliche internationale Rechtsakte sind das Uumlbereinkommen des Europarates gegen die Manipulation von Sportwettbewerben vom 18 September 2014 (ETS Nummer 215 noch nicht in Kraft getreten) sowie die Berliner Erklaumlrung verabschiedet auf der 5 UN-ESCO-Weltkonferenz der Sportminister (MINEPS V) am 30 Mai 2013 (Ziff 326) zu den Re-formbemuumlhungen siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Aumlnderung des Strafgesetzbuches ndash Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbe-werben (BR-Drucks 23516) hierzu zB kritisch Krack ZIS 2016 5404 Vorschriften eingefuumlgt durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung von Korruption im Gesund-

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steht der Einfluss internationaler und supranationaler Vorgaben auf die-se von vielen mit Sorgen betrachtete Entwicklung die haumlufig mit dem zwingenden Charakter dieser Vorgaben begruumlndet und legitimiert wird

I Inter- und supranationale Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime

Beginnen moumlchte ich mit einem Uumlberblick uumlber die wichtigsten inter- und supranationalen Vorgaben die alle oder auch nur einzelne Bereiche der Korruption betreffen Aus dem supranationalen Unionsrecht sind zu nennen das (erste) Protokoll aufgrund von Artikel K3 des Vertrages uumlber die Europaumlische Union zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finan-ziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften5 (nachfolgend Pro-tokoll zum PIF-Uumlbereinkommen) das Uumlbereinkommen aufgrund von Ar-tikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrages uumlber die Europaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Union oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind6 (nachfolgend Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung) sowie der Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates der Europaumlischen Union vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor7 (nachfolgend Rahmenbeschluss 2003568JI) Hinzu kommt auf europaumlischer Ebene das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats vom 27 Januar 1999 uumlber Korruption8 und das Zusatzprotokoll vom 15 Mai

heitswesen vom 30052016 (BGBl I [2016] S 1254) in Kraft getreten am 04062016 Der Gesetzgeber hat diesen Tatbestand geschaffen da nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs in diesen Faumlllen weder sect 299 StGB noch sectsect 331 ff StGB eingreifen (BGHSt 57 202) was maszliggeblich der Organisation des deutschen Gesundheitswesens geschuldet ist (vgl hierzu zB MomsenLaudien in v Heintschel-Heinegg Beckacutescher Online-Kommentar StGB 32 Edition 192016 sect 299a Rn 1 ff Rosenau in SatzgerSchluckebierWidmaier Strafgesetzbuch 3 Aufl 2016 sect 299a Rn 1)5 ABl C 313 vom 23101996 S 26 ABl C 195 vom 2561997 S 27 ABl L 192 vom 3172003 S 548 ETS Nummer 173 von Deutschland derzeit noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetze-sentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 verabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])

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2003 zum Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats uumlber Korruption9 (bdquoCriminal Law Convention on Corruptionldquo (CLCOC)) (nachfolgend Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates bzw Zusatzprotokoll zum Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates) Beim Europarat in Straszligburg ist auch die Staatengruppe gegen Korruption ndash Group drsquoEtats contre la Corruption (GRECO) angesiedelt

Eine groszlige Bedeutung fuumlr die Internationalisierung des deutschen Korruptionsstrafrechts haben ferner Rechtsakte der Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) sowie der Ver-einten Nationen Es sind dies zum einen das OECD-Uumlbereinkommen uumlber die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr vom 17 Dezember 199710 (nachfolgend OECD-Uumlbereinkommen) sowie das Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31 Oktober 2003 (United Nations Convention against Corruption [UNCAC])11 (nachfolgend UNCAC)

II Bekaumlmpfung der Korruption im privaten Sektor

Die Korruption im privaten Sektor wird in Deutschland vor allem durch die Strafvorschrift des sect 299 StGB erfasst Der Straftatbestand des sect 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 13 August 199712 (KorrBekG 1997) in das StGB eingefuumlhrt Zuvor war die Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr in sect 12 UWG aF geregelt Da der Tatbestand ohne signifikante inhaltliche Aumlnde-rungen in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde handelt es sich bei sect 299 StGB aF originaumlr um einen Straftatbestand aus dem Bereich des

9 ETS Nummer 191 von Deutschland noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 ve-rabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])10 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 10111998 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 15021999 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [1999] S 87)11 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 12112014 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 12122014 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [2015] S 140)12 BGBl I (1997) S 2038 Gesetz in Kraft getreten am 20081997

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Rechts des unlauteren Wettbewerbs was bei der Auslegung zu beruumlck-sichtigen ist13 Eine erste Erweiterung der Strafbarkeit auf internationa-le Sachverhalte erfolgte durch Gesetz vom 228200214 durch das sect 299 Abs 3 StGB eingefuumlgt wurde der die Bestrafung auf Handlungen im aus-laumlndischen Wettbewerb ausdehnt

1 Supra- und internationale Vorgaben

Einen groszligen Einfluss auf die juumlngste Novellierung des sect 299 StGB hat Art 2 des Rahmenbeschlusses 2003568JI Danach trifft jeder Mitglied-staat die erforderlichen Maszlignahmen um sicherzustellen dass folgende vorsaumltzliche Handlungen Straftaten darstellen wenn sie im Rahmen von Geschaumlftsvorgaumlngen ausgefuumlhrt werden Handlungen bei denen jemand unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann einer Person die fuumlr ein Un-ternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist einen unbilligen Vorteil fuumlr diese Person selbst oder fuumlr einen Dritten verspricht anbietet oder gewaumlhrt damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst sowie Handlun-gen bei denen jemand der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann fuumlr sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Ge-genleistung dafuumlr fordert annimmt oder sich versprechen laumlsst dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unter-laumlsst

Der Rahmenbeschluss des Rats stellt einen national umsetzungsbe-duumlrftigen Rechtsakt mit verbindlichen Zielvorgaben dar er gilt auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon fort (Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Vertrag von Lissabon) Deutschland hatte urspruumlnglich einen Vorbe-halt nach Art 2 Abs 3 des Rahmenbeschlusses 2003568JI erklaumlrt wo-nach die Strafbarkeit auf Handlungen beschraumlnkt ist die im Zusammen-hang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben koumlnnen Dies haumltte erlaubt den bisherigen sect 299 StGB als reinen Wettbewerbstatbestand beizubehalten Der Gesetzgeber ging jedoch davon aus dass die Vorbe-

13 BT-Drucks 135584 S 1514 BGBl I (2002) S 3387

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haltserklaumlrung keine Bedeutung mehr hat15 Aufgrund der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2003568JI war deshalb nach Ansicht des Gesetz-gebers eine Aumlnderung von sect 299 StGB zur Einfuumlhrung des untreueaumlhn-lichen Geschaumlftsherrenmodells erforderlich16

Eine weitere Vorgabe enthaumllt das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats Art 7 8 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats re-geln die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor Art 7 ver-langt die Unterstrafestellung des unmittelbaren oder mittelbaren Ver-sprechens Anbietens oder Gewaumlhrens eines ungerechtfertigten Vorteils an eine Person die ein Unternehmen im privaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr diese selbst oder fuumlr einen Dritten als Gegenlei-stung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vor-nimmt oder unterlaumlsst Art 8 verlangt die Unterstrafestellung des unmit-telbaren oder mittelbaren Forderns oder Annehmens eines ungerecht-fertigten Vorteils oder des Annehmens des Angebots oder Versprechens eines solchen Vorteils durch eine Person die ein Unternehmen im pri-vaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr sie selbst oder einen Dritten als Gegenleistung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst Eine im Grundsatz aumlhnliche Re-gelung findet sich in Art 21 UNCAC hier handelt es sich allerdings um eine nur fakultative Kriminalisierungsvorgabe (bdquoJeder Vertragsstaat zieht in Erwaumlgung hellipldquo)

15 BT-Drucks 184350 S 21 bdquoArtikel 37 des Europarat-Uumlbereinkommens enthaumllt zwar eine Vorbehaltsmoumlglichkeit Die Vorgabe in Artikel 2 Absatz 3 des EU-Rahmenbeschlusses ist jed-och verbindlich nachdem die in dem Rahmenbeschluss vorgesehene befristete Moumlglichkeit die Strafbarkeit auf Faumllle mit Wettbewerbsbezug zu beschraumlnken mittlerweile nicht mehr bestehtldquo16 Differenzierend Gaede NZWiSt 2014 281 f fuumlr eine Umsetzungspflicht Wolf CCZ 2014 29 34 Walther NZWiSt 2015 255 256 dagegen Schuumlnemann ZRP 2015 68 70

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2 Umsetzung durch das KorrBekG 2015

Diese Vorgaben wurden durch das KorrBekG 2015 im StGB umgesetzt Die Aumlnderung fuumlhrte zu einer erheblichen Ausdehnung der Strafbarkeit da nun nach sect 299 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 Nr 2 StGB auch solche Verhal-tensweisen erfasst sind die sich im Innenverhaumlltnis zwischen Vorteils-nehmer-geber und dem Geschaumlftsherren als Pflichtverletzung darstel-len Damit ist das bisherige reine Wettbewerbsmodell durch Elemente eines (untreueaumlhnlichen) Geschaumlftsherrenmodells ergaumlnzt worden17 Neben dem Wettbewerb werden nun auch das Interesse des Geschaumlfts-herrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfuumlllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen geschuumltzt Kuumlnftig werden auch Faumllle mit Schmiergeldzahlungen erkaufter Pflichtverletzungen durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen auszligerhalb von Wettbewerbslagen erfasst

Die Umsetzung ist durchaus kritisch zu sehen18 Unter anderem be-steht die Gefahr sachwidriger Uumlberschneidungen mit dem Untreuetatbe-stand gem sect 266 StGB der das Vermoumlgen eines Treugebers vor pflicht-widrigen Schaumldigungen schuumltzt Zum einen koumlnnen Pflichten unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Vermoumlgensbetreuungspflichten iSd sect 266 Abs 1 StGB zum Anknuumlpfungspunkt fuumlr eine Strafbarkeit gem sect 299 StGB werden Zum anderen werden mangels Erfordernis eines Vermoumlgensnachteils iSd sect 266 Abs 1 StGB von sect 299 StGB auch Gefaumlhrdungssachverhalte erfasst

17 Zur Systematik dieser Regelungsmodelle vgl Vogel Festschrift fuumlr Weber 2004 395 404 f zu diesem (kritisch zu sehenden) bdquoParadigmenwechselldquo s DanneckerSchroumlder ZRP 2015 14 ablehnend zB RoumlnnauGolombek ZRP 2007 193 Schuumlnemann ZRP 2015 6818 Vgl zB Gaede NZWiSt 2014 281 Walther NZWiSt 2015 255 Rosenau (Anm 4) sect 299 Rn 3 mwN

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III Korruption im oumlffentlichen Sektor

Waumlhrend die sectsect 299 ff StGB die Korruption im geschaumlftlichen Bereich erfassen regeln die sectsect 331 ff StGB die Korruption im oumlffentlichen Be-reich Durch das KorrBekG 1997 wurden diese Vorschriften wesentlich modifiziert insbesondere ist nun auch die sog Klimapflege strafbar19 Das deutsche Korruptionsstrafrecht unterscheidet zwischen Vorteilsan-nahme sowie Vorteilsgewaumlhrung (sectsect 331 333 StGB) als Grunddelikte einerseits und Bestechlichkeit sowie Bestechung (sectsect 332 334 StGB) als Qualifikationen andererseits Vorteilsannahme und Vorteilsgewaumlhrung beziehen sich auf die gesamte (auch eine pflichtgemaumlszlige) Dienstaus-uumlbung Bestechlichkeit und Bestechung beziehen sich auf eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Die sectsect 331 ff StGB erfassten zunaumlchst le-diglich Korruptionsstraftaten durch und gegenuumlber deutsche(n) Amtstrauml-ger(n) (sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB) und fuumlr den oumlffentlichen Dienst besonders Verpflichtete(n) (sect 11 Abs 1 Nr 4 StGB)

1 Supra- und internationale Vorgaben

Auf Ebene der Europaumlischen Union treffen das Protokoll zum PIF-Uumlber-einkommen und ebenso das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung verbindliche Vorgaben hinsichtlich der Schaffung strafrecht-licher Sanktionen fuumlr passive und aktive Bestechung wodurch finanzi-elle Interessen der Europaumlischen Union geschaumldigt werden oder werden koumlnnten (Art 2 3) Die Mitgliedstaaten muumlssen gewaumlhrleisten dass die aktive und passive Bestechung nicht nur im Hinblick auf eigene nationale Beamte sondern auch hinsichtlich nationaler Beamten anderer Mit-gliedstaaten und Gemeinschaftsbeamten strafbar sind (Art 2 3 iVm Art 1 Nr 1) Nach dem Assimilationsprinzip (Art 4) koumlnnen die Mitglied-staaten daruumlber hinaus verpflichtet sein die aktive und passive Beste-chung von Mitgliedern der Europaumlischen Kommission des Europaumlischen Parlaments des Gerichtshofs und des Rechnungshofs der Europaumlischen Union unter Strafe zu stellen wenn dies auch fuumlr die nationalen Regie-rungsmitglieder Parlamentarier und Mitglieder eines obersten Gerichts

19 Siehe etwa HeineEisele in SchoumlnkeSchroumlder Strafgesetzbuch 29 Aufl 2014 sect 331 Rn 30 BGH NStZ-RR 2007 309 OLG Karlsruhe NStZ 2011 164

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oder Rechnungshofs giltDas Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats enthaumllt die Ver-

pflichtung der Vertragsstaaten zur Einfuumlhrung von Straftatbestaumlnden der aktiven und passiven Bestechung von nationalen Amtstraumlgern und Rich-tern (Art 2 3) von auslaumlndischen Amtstraumlgern (Art 5) und von Richtern in internationalen oder supranationalen Organisationen Einrichtungen und Gerichtshoumlfen (Art 9 11)

Weiterhin verpflichtet das OECD-Uumlbereinkommen die Vertragspar-teien strafrechtliche Maszlignahmen gegen die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil im in-ternationalen Geschaumlftsverkehr zu erlangen einzufuumlhren (Art 1) Eine weitgehend gleichlautende Verpflichtung zur Bestrafung der Bestechung von auslaumlndischen Amtstraumlgern und Amtstraumlgern internationaler Organi-sationen im internationalen Geschaumlftsverkehr findet sich in Art 16 Abs 1 UNCAC Nach Art 16 Abs 2 UNCAC ziehen die Vertragsstaaten zudem in Erwaumlgung die Bestechlichkeit auslaumlndischer Amtstraumlger und Amtstraumlger internationaler Organisationen unter Strafe zu stellen

2 Umsetzung durch das EUBestG IntBestG und KorrBekG 2015

a) Phase 1 EUBestG und IntBestG

Die Umsetzung der Vorgaben des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkom-men und des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung erfolgte in einem ersten Schritt durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanzi-ellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsge-setz ndash EUBestG) vom 10 September 199820 Nach Art 2 sect 1 EUBestG21 wurde die Anwendung der sectsect 332 334 StGB (Bestechlichkeit und Beste-chung) ausgeweitet auf Richter und Amtstraumlger eines anderen Mitglied-staats der Europaumlischen Union sowie auf Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Gemeinschaften Gemeinschaftsbeamten und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der Europaumlischen Gemein-

20 BGBl II (1998) S 234021 Die Vorschrift ist durch Art 4 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden

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schaftenDie Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens sind durch das Gesetz zu

dem Uumlbereinkommen vom 17 Dezember 1997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr (Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung ndash IntBestG) vom 10 September 199822 in das deutsche Recht umgesetzt worden Art 2 sect 1 IntBestG23 stellte auslaumlndische mit inlaumlndischen Amtstraumlgern bei Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr gleich Die Gleichstellung galt jedoch nur fuumlr die (aktive) Bestechung (sect 334 StGB) und erfuhr eine weitere Einschraumlnkung durch den ausschlieszliglichen Bezug auf Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr Aufgrund dieser Regelung war die Einfuumlhrung eines Straftatbestandes zur Umsetzung der verbindlichen Regelungen des (erst spaumlter ratifi-zierten) UNCAC nicht erforderlich

Trotz dieser Strafbarkeitsausweitung gab es jedoch weiterhin Ein-schraumlnkungen des Anwendungsbereichs im Vergleich zur Behandlung rein nationaler Sachverhalte Insbesondere erfolgte keine Ausdehnung der Anwendung der sectsect 331 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteils-gewaumlhrung) auf transnationale Sachverhalte Anders als bei rein natio-nalen Sachverhalten beschraumlnkte sich die Strafbarkeit auf Bestechungs-handlungen fuumlr kuumlnftige richterliche Handlungen und Diensthandlungen sectsect 332 334 StGB waren schlieszliglich nur dann erfuumlllt wenn der Funkti-onstraumlger nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates Amtstraumlger war und seine Stellung einem Amtstraumlger iSd sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB entsprach24 Eine uumlberschieszligende Umsetzung erfolgte insoweit als ei-ne (auch nur potentielle) Schaumldigung der finanziellen Interessen der EU nicht notwendig war

b) Phase 2 KorrBekG 2015

Durch das KorrBekG 2015 erfolgte eine erneute Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts unter dem Einfluss europaumlischer und internatio-

22 BGBl II (1998) S 232723 Die Vorschrift ist durch Art 5 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden24 Vgl auch BGHSt 60 266

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naler Rechtsakte Dabei wurden Regelungen die Anwendung der Kor-ruptionstatbestaumlnde auf transnationale Sachverhalte erstreckten (insbe-sondere EUBestG IntBestG) in das Strafgesetzbuch integriert was der Normenklarheit und Uumlbersichtlichkeit dient Der persoumlnliche Anwen-dungsbereich der sectsect 331 333 StGB wurde auf bdquoEuropaumlische Amtstraumlgerldquo (nun legaldefiniert in sect 11 Abs 1 Nr 2a StGB) und bdquoMitglieder eines Ge-richts der Europaumlischen Unionldquo erstreckt Europaumlische Amtstraumlger bzw Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Union fallen nicht mehr nur in den Anwendungsbereich von Bestechlichkeit und Bestechung (sectsect 332 334 StGB) sondern auch in den der Vorteilsannahme und Vorteilsge-waumlhrung (sectsect 331 333 StGB) Insofern erfolgte eine uumlberschieszligende Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben Auszligerdem ist die Anwend-barkeit der sectsect 331 ff StGB nicht mehr nur auf Faumllle kuumlnftiger konkreter Diensthandlungen und kuumlnftiger konkreter richterlicher Handlungen be-schraumlnkt

Der neue Tatbestand des sect 335a StGB nimmt eine nach Straftatbes-taumlnden unterscheidende Gleichstellung von in- und auslaumlndischen Rich-tern sonstigen Amtstraumlgern Soldaten sowie sonstigen Bediensteten vor Durch sect 335a Abs 1 StGB sollen neben den nun von den sectsect 332 334 StGB explizit erfassten Europaumlischen Amtstraumlgern und Mitgliedern eines Gerichts der Europaumlischen Union auch Mitglieder eines auslaumlndischen und eines internationalen Gerichts sowie Bedienstete und Beauftragte eines auslaumlndischen Staates oder einer internationalen Organisation sowie Soldaten auslaumlndischer Staaten in den Anwendungsbereich der sectsect 332 334 StGB einbezogen werden sofern sich die Tat auf eine kuumlnf-tige pflichtwidrige richterliche Handlung oder eine kuumlnftige pflichtwid-rige Diensthandlung bezieht25 Die Vorschrift erfasst sowohl Amtstraumlger anderer Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union als auch Amtstraumlger sonstiger Staaten

sect335a Abs 1 StGB hat dabei den Zweck die Vorgaben der Art 5 9 11 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats sowie des (nicht bin-denden) Art 16 Abs 2 UNCAC umzusetzen und die Art 2 sect 1 EUBestG Art 2 sect 1 IntBestG in das StGB zu integrieren26 Der Gesetzgeber geht mit

25 BT-Drucks 184350 S 2426 BT-Drucks 184350 S 24

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sect 335a Abs 1 StGB sogar uumlber die voumllkerrechtlichen Verpflichtungen und die Reichweite des EUBestG und des IntBestG hinaus indem nicht nur die Bestechung sondern auch die Bestechlichkeit eines auslaumlndischen oder internationalen Richters Bediensteten oder Soldaten umfassend unter Strafe gestellt wird27 sect 335a Abs 1 StGB dient daher der Gleich-stellung von Bestechung und Bestechlichkeit28 sect 335a Abs 1 StGB gilt ausweislich des Wortlauts nur fuumlr die sectsect 332 334 StGB und setzt daher voraus dass sich das Verhalten auf eine pflichtwidrige Diensthandlung bezieht29 Diese tatbestandliche Beschraumlnkung war bereits im EUBestG und IntBestG vorgesehen und erweist sich auch nach den Maszliggaben des Europarat-Uumlbereinkommens als zulaumlssig30 Auch bleibt sect 335a StGB mit dem Merkmal bdquokuumlnftigehellipDiensthandlungldquo hinter den sectsect 332 224 StGB zuruumlck da damit nachtraumlglich gewaumlhrte Vorteile nicht erfasst sind Dem-gegenuumlber erfolgt anders als noch nach Art 2 sect 2 Abs 1 IntBestG keine Einschraumlnkung auf Bestechungshandlungen im internationalen geschaumlft-lichen Verkehr da dies den Vorgaben des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats widerspricht31 Fuumlr die Anwendung der sectsect 331-334 StGB ist nach ausdruumlcklichem Willen des Gesetzgebers32 keine bdquoDoppelpruuml-fungldquo33 der Amtstraumlgereigenschaft mehr erforderlich es ist (wohl) die Bestimmung des Amtstraumlgerbegriffs nach dem Recht des Staates in dem der Funktionstraumlger seine Aufgaben wahrnimmt maszliggeblich34

Weitere Regelungen in sect 335a StGB auf die hier nicht naumlher ein-gegangen werden soll betreffen die teilweise Erstreckung der sectsect 331 ff StGB auf Soldaten eines auslaumlndischen Staates und Soldaten die zur Wahrnehmung von Aufgaben einer internationalen Organisation beauf-

27 BT-Drucks 184350 S 2428 BT-Drucks 184350 S 2429 BT-Drucks 184350 S 2430 BT-Drucks 184350 S 24 Gem Art 36 des Europarat-Uumlbereinkommens bdquokann erklaumlrt werden dass die Verhaltensweisen der Art 5 9 und 11 des Uumlbereinkommens nur insoweit als Straftat umschrieben werden als der Bedienstete oder Richter eine Handlung unter Ver-letzung seiner Dienstpflichten vornimmt oder unterlaumlsstldquo31 BT-Drucks 184350 2432 BT-Drucks 184350 24 f33 So aber noch Art 2 sect 1 Nr 2 lit a EUBestG aF (hierzu oben a)34 Vgl zu diesem Problem Brodowski HRRS 2016 14 17

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tragt sind Mitglieder und Bedienstete des Internationalen Strafgerichts-hofes sowie Soldaten und bestimmte Bedienstete der in der Bundesre-publik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertrags-staaten der NATO die sich zur Zeit der Tat im Inland aufhalten

In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur werden die durch das KorrBekG 2015 vorgenommenen Aumlnderungen des Korrupti-onsstrafrechts kontrovers diskutiert35 So wird beispielsweise der Neu-regelung des sect 335a StGB bdquoStrafrechtsimperialismusldquo vorgehalten36 da hierdurch ohne nationalen Anknuumlpfungspunkt (bdquogenuine linkldquo) auch Auslandstaten und damit auch rein lokale Bestechungsvorgaumlnge erfasst werden Die Berechtigung in dieser Weise die Verhaltensnormen frem-der souveraumlner Staaten zu gestalten ist jedoch zweifelhaft37

IV Mandatstraumlgerbestechlichkeit-bestechung

Erst 1994 wurde (nach Streichung einer Vorlaumlufer-Vorschrift im Jahr 1954) durch das Achtundzwanzigste Strafrechtsaumlnderungsgesetz ndash Abgeordne-tenbestechung vom 131199438 der Tatbestand der Abgeordnetenbeste-chung (sect 108e StGB) erneut eingefuumlhrt Strafbar war allerdings nur der Kauf bzw Verkauf von Stimmen bei Wahlen und Abstimmungen39

1 Supra- und internationale Vorgaben

Nach Art 4 Abs 2 des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkommen bzw Art 4 Abs 1 des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung muumls-sen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass die im nationalen Strafrecht vorhandenen Straftatbestaumlnde uumlber Bestechung und Bestechlichkeit na-tionaler Parlamentarier in gleicher Weise gelten fuumlr Faumllle in denen Straf-taten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes

35 Vgl aus der umfangreichen Literatur beispielhaft Schuumlnemann ZRP 2015 68 Isfen JZ 2016 228 KudlichHoven ZIS 2016 345 349 ff36 Schuumlnemann ZRP 2015 68 7137 Isfen JZ 2016 228 23538 BGBl I (1994) S 84 in Kraft getreten am 221199439 Deshalb wurde sect 108e StGB aF auch als unzureichend zur Bekaumlmpfung politischer Kor-ruption heftig kritisiert siehe die Nachweise bei Fischer StGB 63 Aufl 2016 sect 108e Rn 5

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begangen werden (Assimilationsprinzip)Art 4 6 und 10 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarates

fordern die Unterstrafestellung der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern inlaumlndischer und auslaumlndischer oumlffentlich-rechtlicher Vertre-tungskoumlrperschaften sowie von Mitgliedern einer parlamentarischen Versammlung von internationalen und supranationalen Organisationen Art 12 enthaumllt eine Regelung zur selbststaumlndigen Erfassung der Beste-chung von Personen die angeben Einfluss auf die Entscheidungsfindung von Amtstraumlgern oder Parlamentariern nehmen zu koumlnnen (sog bdquotrading in influenceldquo)

Art 1 Abs 1 des OECD-Uumlbereinkommens verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines Straftatbestandes im Hinblick auf die Bestechung aus-laumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlftsverkehr Nach Art 1 Abs 4 lit a des Uumlbereinkommens fallen unter den Amtstraumlgerbegriff auch Personen die in einem Staat durch Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung innehaben Eine im Wesentlichen aumlhnliche Regelung fin-det sich in Art 16 Abs 1 iVm Art 1 lit a UNCAC

2 Umsetzung in nationales Recht

Hinsichtlich der Vorgaben fuumlr eine Gleichstellung der Strafbarkeit der Ta-ten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes mit jenen von und gegenuumlber Mitgliedern der nationalen Parlamente war eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht notwendig da der Tatbe-stand des sect 108e StGB bereits seit 1994 Abgeordnete des Europaumlischen Parlamentes erfasste

Die Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens wurden durch Art 2 sect 2 IntBestG umgesetzt nach dem die Bestechung auslaumlndischer Abgeord-neter im Zusammenhang mit dem internationalen geschaumlftlichen Ver-kehr bestraft wird Damit war bis zur Novellierung des sect 108e StGB im Jahre 2014 die Bestechung auslaumlndischer Parlamentarier generell straf-bar aber nur sofern sie im Zusammenhang mit dem internationalen Ge-schaumlftsverkehr erfolgte die Bestechung nationaler Abgeordneter nur im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen

Insbesondere zur Umsetzung der Vorgaben des Strafrechtsuumlberein-kommens des Europarats sowie des UNCAC erfolgte eine umfassende Novellierung des sect 108e StGB durch das Achtundvierzigste Strafrech ts-

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aumlnderungsgesetz ndash Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordneten-bestechung vom 2342014 (48 StAumlG)40 Tatbestandsmaumlszligig ist nicht mehr nur der bloszlige Stimmenkauf-verkauf sondern jegliche Beeinflussung der Mandatswahrnehmung41 Strafbar macht sich daher auch wer fuumlr die Beratungen im Vorfeld der Abstimmung das Engagement eines Man-datstraumlgers (ver-)kauft42 Gleichermaszligen verhaumllt es sich mit der Einfluss-nahme auf den Inhalt einer Parlamentsrede oder einer Stellungnahme im Ausschuss43 Von der Strafbarkeit wird fortan selbst das Werben um eine bestimmte Position bei anderen Mandatstraumlgern als Gegenleistung fuumlr einen ungerechtfertigten Vorteil erfasst44 Daruumlber hinaus wurden die Vorgaben des IntBestG durch den Gleichlauf inlaumlndischer und aus-laumlndischer Mandatstraumlger in sect 108e StGB integriert45 Strafbar sind nun sowohl die Bestechlichkeit (Abs 1) als auch die Bestechung (Abs 2) von Mandatstraumlgern Erfasst sind nun auch immaterielle Vorteile (anders die alte Rechtslage die einen bdquoKaufldquo erforderte) sowie die Zuwendung des Vorteils an einen Dritten (zB eine politische Partei) Damit erfolgt zwar eine Annaumlherung an die Tatbestaumlnde der sectsect 331 ff StGB es bestehen aber weiterhin strengere Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung (bdquoim Auftrag oder auf Weisungldquo) und weiterhin sind nachtraumlgliche Zu-wendungen nicht vom Tatbestand erfasst Auch kuumlnftig gibt es jedoch keinen Straftatbestand der missbraumluchlichen Einflussnahme46 Ist der Mandatstraumlger zugleich Amtstraumlger und handelt er in dieser Funktion so gehen die sectsect 331 ff StGB dem sect 108e StGB vor47

40 BGBl I (2014) S 410 in Kraft getreten am 192014 siehe zur Novellierung des sect 108e StGB zB Heinrich ZIS 2016 382 KubicielHoven NK 2014 339 Michalke CB 2014 215 Ho-venKubiciel in Koumllner Papiere zur Kriminalpolitik 42016 S 3 ff Satzger Jura 2014 102241 V Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 142 Hoven NStZ 2015 553 (554)43 Hoven NStZ 2015 553 (554)44 Hoven NStZ 2015 553 (554)45 Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 146 Zur fraglichen Notwendigkeit eines solchen Tatbestandes HovenKubiciel in Koumllner Papi-ere zur Kriminalpolitik 42016 S 14 f47 Fischer (Anm 39) sect 108e Rn 56

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V Fazit

Die vorhergehende Darstellung hat verdeutlicht dass das deutsche Kor-ruptionsstrafrecht spaumltestens seit dem KorrBekG 2015 in erheblichem Maszlige durch die tatsaumlchliche oder vermeintliche Notwendigkeit der Um-setzung mannigfaltiger supranationaler und internationaler Vorgaben gepraumlgt ist Wie vielfach bei der Umsetzung solcher Rechtsakte fuumlhrt dies zu einem Strafrechtsexpansionismus der im Hinblick auf den Rechtsguuml-terschutz (insbes sectsect 331 ff StGB) und die dadurch entstehenden dogma-tischen Verwerfungen (insbes bei sectsect 299 ff StGB) kritisiert werden kann und muss Daran aumlndert auch die Tatsache nichts dass die Bekaumlmpfung der nationalen und transnationalen Korruption schon wegen ihrer ver-heerenden Konsequenzen fuumlr Gesellschaft und Wirtschaft grundsaumltzlich ein legitimes gesetzgeberisches Ziel ist

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evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul

sisxlissamarTlebriv normebze

prof petra vitigi

statiis mizania korufciis winaaRmdeg arsebul ger-manul sisxlissamarTlebriv normebze saerTaSoriso sa-marTlebrivi regulaciebis gavlenis dadgena risTvisac avtori mimoixilavs 2015 wels ganxorcielebul reformas korufciis winaaRmdeg brZolis Sesaxeb kanonis meSveobiT romelmac iseTi qmedebebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjadobac SemoiRo rac manamde sisxlis samarTlis ko-deqsiT ar iyo mowesrigebuli

statiis avtori Tavdapirvelad mimoixilavs Sida da saerTaSoriso xasiaTis regulaciebs romlebic koruf-ciis mxolod calkeul sferoebs exeba maT Sorisaa evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg qrTamis micema evrokavSiris TanamSromlis anda evrokavSiris wev-ri saxelmwifos monawileobiT evrokavSiris samarTleb-riv aqtebTan erTad avtori miuTiTebs evrosabWos 1999 wlis SeTanxmebaze korufciis winaaRmdeg da mis damate-biT oqmze

statiis meore Tavi exeba korufciis winaaRdeg brZo-las kerZo seqtorSi rasac germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect299 awesrigebs avtori am normis axali formu-lirebis safuZvlad evrokavSiris 2003 wlis CarCo- gadaw-yvetilebas asaxelebs da normis Semadgenlobas ganixi lavs aseve uTiTebs 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kanoniT gaTvaliswinebul cvlilebebze romlebic iseT qmedebebsac moicavs rogoricaa upiratesobis mimRebisgamcemis da sawarmos xelmZRvanelis urTierTobis dros gulisxmierad valdebulebis ganxorcielebis darRveva

statiis mesame Tavi ganixilavs sajaro seqtorSi koruf ciis Sesaxeb germanul sisxlissamarTlebriv re-gulaciebs romelic erTi mxriv erTmaneTisgan ganasx-

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vavebs upiratesobis miRebasa da upiratesobis miniWebas (germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect331 333) romle-bic uSualod exebian zogadad arsebuli movaleobebis Sesrulebas meore mxriv ki qrTamis micemasa da qrTamis aRebas (germanuli ssk-is sect332 334) romlebic exebian er-Ti konkretuli samsaxurebrivi valdebulebis darRvevas mocemul SemTxvevaSic avtori mimoixilavs evrokavSiris da evrosabWos aqtebis gavlenas xsenebul germanul regu-laciaze pasiuri da aqtiuri qrTamis dasjadobas evrokav-Siris finansuri interesebis winaaRmdeg aseve evrosabWos sisxlissamarTlebrivi SeTanxmebis gavleniT wevri saxel-mwifoebis valdebulebas sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgebloba dawesdes aqtiuri da pasiuri qrTamis aRebisTvis saxelmwifo Tanamdebobis pirebis mier

avtori statiis meoTxe TavSi msjelobs erovnuli par-lamentis wevrTa mier qrTamis aRebisa da maTTvis qrTamis micemisTvis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis Se-moRebaze evrokavSirisa da evropis sabWos moTxovnebis Sesabamisad rac 1994 wlidan germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect108e-s Tanaxmad dasjadia

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom korufciasTan mimarTebiT sisxlissamarTlebrivi normebis arsebiTi cvlileba 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kano-niT ganxorcielda rac supranacionaluri da saerTaSo-riso xasiaTis sxvadasxva debulebebis mniSvnelovani gav-leniT xasiaTdeba

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EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT

Prof Dr Bernd Heinrich

I Einfuumlhrung

Im Folgenden soll ein kurzer Uumlberblick uumlber das deutsche Betrugsstraf-recht gegeben werden Dies ist ein durchaus ambitioniertes Vorhaben gehoumlrt doch der Betrug zu den schwierigsten und sicherlich auch unbe-quemsten Vorschriften des deutschen Strafrechts Sowohl den Studie-renden als auch der Praxis bereitet der Tatbestand regelmaumlszligig groszlige Schwierigkeiten Bevor jedoch auf die zentralen Normen des deutschen Betrugsstrafrechts eingegangen werden soll seien einige kurze Vorbe-merkungen gestattet die fuumlr das Verstaumlndnis und die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrugsstrafrecht wichtig sind

II Grundsaumltzliche Problemstellungen

Der Betrug ist bdquodasldquo klassische Vermoumlgensdelikt im deutschen Straf-recht1 Dabei ist der Grundtatbestand des Betruges geregelt in sect 263 StGB ein sogenanntes bdquoAllgemeindeliktldquo Taumlter kann also jede natuumlrli-che Person sein die mittels einer Taumluschung einen anderen an seinem Vermoumlgen schaumldigt Zwar spielt der Betrug im Wirtschaftsstrafrecht eine wesentliche Rolle der Tatbestand gilt aber in gleicher Weise sowohl fuumlr den einfachen Buumlrger als auch fuumlr die Verantwortlichen groszliger Wirt-schaftsbetriebe Es spielt also keine Rolle ob jemand als Einzelperson eine andere Person an ihrem Vermoumlgen schaumldigt oder ob ein Unterneh-mer im wirtschaftlichen Verkehr in groszligem Umfang eine Vielzahl von Personen betruumlgt und dadurch Schaumlden in Houmlhe von mehreren Millionen Euro hervorruft Der Betrug ist also kein Delikt welches speziell auf Ver-haltensweisen im wirtschaftlichen Verkehr zugeschnitten ist Dies macht den Umgang mit der Vorschrift besonders schwierig da diese eine Viel-

1 Vgl allgemein zum Betrugstatbestand Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Straf-recht Besonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 20 Rn 1 ff

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zahl von Sachverhalten erfasst die an sich gar nicht vergleichbar sindDas deutsche Strafrecht sucht bei der Einordnung von Strafnor-

men traditionell nach einem durch die jeweilige Vorschrift geschuumltz-ten Rechtsgut Dieses geschuumltzte Rechtsgut ist beim Betrug allein das Vermoumlgen2 Der Taumlter muss also beim Opfer einen Vermoumlgensschaden hervorrufen Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf dass das Vermoumlgen im deutschen Strafrecht nicht umfassend gegen jede Form des Angriffs geschuumltzt ist Es kommt immer darauf an auf welche Wei-se das Vermoumlgen eines anderen geschaumldigt wird Erfolgt dies durch Taumlu-schung liegt ein Betrug vor sect 263 StGB erfolgt dies durch Drohung oder Gewaltanwendung liegt ein Raub sect 249 StGB oder eine Erpressung sectsect 253 255 StGB vor Erfolgt die Vermoumlgensschaumldigung durch den Miss-brauch einer Vertrauensstellung dann ist der Tatbestand der Untreue sect 266 StGB gegeben Es kommt also beim Betrug wesentlich darauf an dass der Vermoumlgensschaden des anderen gerade durch eine Taumluschung erreicht wird

Und noch ein weiteres Kriterium ist wesentlich um den Straftatbes-tand des Betruges von anderen Delikten des deutschen Strafrechts abzu-grenzen Der Betrug ist ndash im Gegensatz zum Diebstahl ndash ein so genanntes bdquoSelbstschaumldigungsdeliktldquo3 Wesentlich ist also dass sich das Opfer auf-grund der Taumluschung selbst schaumldigt indem es Vermoumlgensgegenstaumlnde freiwillig herausgibt Man spricht hier auch davon dass das Opfer ndash auf-grund der Taumluschung ndash eine freiwillige bdquoVermoumlgensverfuumlgungldquo vorneh-men muss Im Gegensatz zum Diebstahl oder zum Raub nimmt der Taumlter dem Opfer somit keine Sache weg sondern das Opfer gibt dem Taumlter eine Sache freiwillig heraus ndash oder uumlberweist ihm Geld ndash und schaumldigt sich insoweit selbst Vermoumlgensschaumldigung durch Taumluschung des Opfers und anschlieszligende Vermoumlgensverfuumlgung kennzeichnen also wesentlich das deutsche Betrugsstrafrecht Insoweit sind zentral die Fragen zu klauml-ren wann das Opfer in seinem Vermoumlgen geschaumldigt ist und wann eine Taumluschung vorliegt

2 Vgl nur BGHSt 3 99 7 197 198 16 220 221 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 15 ff3 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 28 ff

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1 Erste zentrale Voraussetzung Vermoumlgensschaumldigung

Als erstes soll an dieser Stelle auf die Problematik der Vermoumlgensschauml-digung eingegangen und zur Veranschaulichung ein kleiner Fall vorange-stellt werden4

Fall Der Taumlter ist Verkaumlufer fuumlr Waschmaschinen und klingelt an der Haustuumlre einer alten Frau Diese sagt ihm sie habe zwar keine Waschma-schine wuumlrde aber zuerst einen Staubsauger kaufen wollen Der Taumlter sagt ihr ndash wahrheitswidrig ndash er verkaufe auch Staubsauger und sie solle nur den Kaufvertrag unterschreiben den er ihr im Anschluss vorlegt Bei diesem Kaufvertrag handelt es sich aber um einen Kaufvertrag fuumlr eine Waschmaschine Der Verkaumlufer sagt der alten Frau sie solle sich den Ver-trag nicht durchlesen sondern schnell unterschreiben dann bekomme sie den Staubsauger Die Frau macht das

Hier unterschreibt die Frau einen Kaufvertrag uumlber eine Waschma-schine obwohl sie eigentlich einen Staubsauger kaufen wollte Sie unter-schreibt den Kaufvertrag weil sie vom Taumlter getaumluscht wurde Fraglich ist aber ob sie auch einen Vermoumlgensschaden erlitten hat Sie hat eine Waschmaschine gekauft obwohl sie einen Staubsauger kaufen wollte Allerdings war die Waschmaschine ihren Preis wert Auch ist die Wasch-maschine fuumlr die Frau nicht voumlllig nutzlos weil sie ja bisher noch keine Waschmaschine hatte Wenn man nun das Vermoumlgen betrachtet dann hat die Frau zwar nach der Transaktion weniger Geld sie hat dafuumlr aber eine Waschmaschine die den gleichen Wert besitzt Fuumlr das Geld wel-ches sie ohnehin ausgeben wollte bekam sie statt eines Staubsaugers eine Waschmaschine Der Wert bleibt aber der gleiche Ein Vermoumlgens-schaden liegt hier nicht vor5

Man muss sich hier also fragen wo denn nun im vorliegenden Fall der eigentliche Schaden liegen soll Warum wuumlrde jeder spontan sagen die Frau sei von dem Verkaumlufer bdquobetrogenldquo worden Der Grund liegt da-rin dass sie durch die Taumluschung in ihrer Freiheit beeintraumlchtigt wurde

4 Vgl hierzu auch BGHSt 22 88 ndash Waschmaschine hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 195 Zu dieser bdquoSaldierungldquo als einem wesentlichen Element des Vermoumlgensbegriffes vgl auch BGHSt 3 99 102 53 199 201 57 95 113 f 58 102 111 58 205 209 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 16 18 ff

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selbst daruumlber entscheiden zu duumlrfen wofuumlr sie ihr Vermoumlgen einsetzt Sie wurde in ihrer freien Entscheidung beeintraumlchtigt ob sie mit ihrem Geld eine Waschmaschine oder einen Staubsauger kauft Betroffen ist somit nur ihre Dispositionsfreiheit das heiszligt die Freiheit selbst zu ent-scheiden was man mit dem eigenen Vermoumlgen tun will bzw was man damit kaufen moumlchte Nicht betroffen ist hingegen das Vermoumlgen in seinem Gesamtwert ndash und nur darauf kommt es beim deutschen Bet-rugstatbestand an

Daher diskutieren auch einige Vertreter in der Wissenschaft ob es nicht sinnvoll waumlre auch diese Dispositionsfreiheit eigenstaumlndig zu schuumltzen6 Andere meinen durch den Betrugstatbestand muumlsse eigent-lich die Fairness im wirtschaftlichen Wettbewerb allgemein geschuumltzt werden Und wieder andere meinen schlieszliglich durch den Betrug solle das Recht auf Wahrheit allgemein geschuumltzt werden7

2 Zweite zentrale Voraussetzung Taumluschung

Das weitere Problem das bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll ist die Tatsache dass die Vermoumlgensschaumldigung stets durch eine Taumlu-schung (die dann zu einer Vermoumlgensverfuumlgung fuumlhren muss) zustande kommen muss Hiermit ist die schwierige Grenzziehung zwischen einem strafbaren Betrug und den im Geschaumlftsleben verbreiteten und durch-aus erlaubten und erwuumlnschten Verhaltensweisen angesprochen8 Bet-rachtet man die Grundzuumlge unseres Wirtschaftssystems so baut dieses letztlich darauf auf mit moumlglichst minimalem Einsatz maximale Gewinne zu erzielen Dies hat zur Folge dass volkswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr alle) und betriebswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr den einzelnen Gewerbetreibenden) zumeist ausei-nanderfallen Es kommt fuumlr diesen Einzelnen vielmehr darauf an sich auf dem Markt gegenuumlber den anderen Konkurrenten (die in gleicher Weise fragwuumlrdige Praktiken anwenden) durchzusetzen Kommt es aber darauf an bei gleichwertigen Ressourcen oder Produkten mehr umzusetzen als

6 Vgl zu dieser Ansicht mit weiteren Nachweisen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgen-dorf (Anm 1) sect 20 Rn 257 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 26 f8 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7 ff

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die bdquoKonkurrenzldquo koumlnnen Taumluschungen und Irrefuumlhrungen nicht ausblei-ben Dies spiegelt sich in der Werbung wider Wer seine Ware mit dem Argument anpreist man solle sie kaufen obwohl sie auch nicht besser sei als andere Waren der wird bald vom Markt verschwinden Selbst wenn die Staubsauger die der Betreffende verkauft letztlich genauso gut ndash oder genauso schlecht ndash sind wie die seines Konkurrenten muss er dennoch damit werben dass sie besser sind

Dies fuumlhrt zu der These dass die Taumluschung des Kunden ein notwen-diger ndash und damit legaler ndash Bestandteil unseres Wirtschaftssystems ist Ist dem aber so dann muss jeder der sich in unserem Wirtschaftssystem behaupten will mit Taumluschungen arbeiten ndash und dies kann dann an sich auch nicht strafbar sein Erlaubte Geschaumlftspraktiken und strafbarer Be-trug unterscheiden sich daher zumeist nicht durch qualitative sondern lediglich durch quantitative Kriterien Welche Taumluschungen sind noch erlaubt und welche schon verboten Wieviel an bdquoTaumluschungldquo ist gerade noch zulaumlssig Wie groszlig muss das Kleingedruckte in einem Vertrag sein und wie tief duumlrfen fragwuumlrdige Klauseln im Dickicht der Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen versteckt werden Welche Verhaltensweisen stellen bereits einen strafbaren Betrug und welche noch eine allgemein akzeptierte Verhaltensweise oder moumlglicherweise nur eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dar

Diese Beobachtung unterscheidet auch den Betrug vom Diebstahl bei dem die Grenzen klarer sind Ein bdquobisschen wegnehmenldquo geht nicht ein bdquobisschen taumluschenldquo hingegen schon Dabei sind die Grenzen von an-erkannter bdquoGeschaumlftstuumlchtigkeitldquo und strafbarem Betrug flieszligend9 Dies gilt besonders fuumlr den Finanzbereich Einen bdquoehrlichenldquo Anlageberater wird man kaum finden10 und insbesondere die juumlngste Finanzkrise und die sich hier offenbarenden Abgruumlnde haben deutlich gezeigt dass die Taumltigkeit der Banken von bestimmten Formen organisierter Kriminalitaumlt nicht allzu weit entfernt ist Was die Banken rettet ist die Tatsache dass

9 Hierzu bereits Kuumlhne Geschaumlftstuumlchtigkeit oder Betrug 1978 insb S 64 f10 Vgl hierzu exemplarisch BGHSt 48 331 ndash Anlagebetrug BGHSt 49 177 ndash Bandenbetrug BGHSt 50 10 ndash Fondsanlagen BGHSt 53 199 ndash Risikogeschaumlfte BGH NStZ 2008 96 bedau-erlicherweise sind in diese unserioumlsen Geschaumlftspraktiken nur allzu haumlufig auch Berater an sich bdquoserioumlserldquo Banken verwickelt die dadurch kraumlftig Provisionen kassieren strafrechtlich aber nur selten zur Verantwortung gezogen werden

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das gesamte ndash letztlich auf Taumluschung aufbauende ndash System staatlich le-gitimiert und durch Normen rechtlich abgesichert ist Insofern bdquofaumlngtldquo man durch die Strafnorm des Betruges nur diejenigen ein die den Bogen etwas zu sehr uumlberspannen (und die dann zumeist uumlberrascht sind wa-rum jetzt gerade sie und nicht der Konkurrent der doch aumlhnliche Prakti-ken anwendet vor dem Strafrichter stehen)

Insofern wird der Vorwurf eines bdquoZweiklassen-Strafrechtsldquo gerade im Bereich des Betruges besonders deutlich11 Als Allgemeindelikt ziehen sich betruumlgerische Verhaltensweisen durch saumlmtliche Schichten Waumlh-rend aber der Arbeitslose der eine Arbeitsaufnahme der Behoumlrde nicht anzeigt und deshalb weiterhin Arbeitslosengeld kassiert mit an Sicher-heit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer strafrechtlichen Verurtei-lung wegen Betruges rechnen muss trifft eine solche strafrechtliche Ver-folgung den Bankangestellten der einem Rentner eine houmlchst riskante Anlage als bdquosichere Altersvorsorgeldquo vermittelt houmlchst selten

3 Weiterer zentraler Aspekt Die freie Preisgestaltung

Eine weitere Konsequenz unseres marktwirtschaftlichen Systems ist fer-ner dass wirtschaftliche Unternehmen bei den Kunden eine voumlllig un-vernuumlnftige Nachfrage nach Produkten schaffen koumlnnen die letztlich niemand braucht12 Dieses Vorgehen ist straflos wenn es nicht mit einer Taumluschung verbunden ist Verbunden mit der weiteren Tatsache dass in unserem marktwirtschaftlichen System eine durch Angebot und Nach-frage gepraumlgte voumlllige Freiheit der Preisgestaltung herrscht ist es in letz-ter Konsequenz zulaumlssig die billigsten und wertlosesten Gegenstaumlnde zu einem weit uumlberteuerten Preis zu verkaufen wenn man es nur schafft eine entsprechende Nachfrage zu erzeugen Auch hierfuumlr soll ein kurzes Beispiel gegeben werden

Beispiel Wenn ein Unternehmer es schafft bei Schuumllern den Trend zu setzen dass nur das Tragen roter Schuhe bdquoinldquo oder bdquocoolldquo ist und dass sie nur dann Anerkennung unter ihresgleichen genieszligen werden wenn sie selbst auch rote Schuhe tragen ndash und zwar solche die ein bestimm-tes Logo naumlmlich gerade das Logo des hier handelnden Unternehmers

11 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7a12 Hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7b

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tragen ndash dann kann dieser die Schuhe die ihn in der Herstellung einen Euro kosten statt wie bisher fuumlr zehn Euro spaumlter fuumlr 100 Euro verkaufen

Letztlich ist man sich naumlmlich daruumlber einig dass keine Taumluschung im Wirtschaftsleben daruumlber vorliegt dass die Waren auch zu einem bdquoange-messenen Preisldquo verkauft werden Insofern weiszlig auch der Kunde nie ob das Produkt welches er erwirbt seinen bdquoPreisldquo wert ist oder nicht

4 Zwischenfazit

Die drei genannten Elemente machen den Betrugstatbestand zu einer aumluszligerst schwierigen Angelegenheit Die Elemente seien an dieser Stelle noch einmal zusammengestellt a) der Betrug schuumltzt nur das Vermoumlgen und nicht die Dispositionsfreiheit b) der Betrug schuumltzt nur vor echten Taumluschungen nicht aber vor reiszligerischer Werbung und c) im Wirtschafts-verkehr ist jeder in seiner Preisgestaltung frei

Nimmt man diese drei Punkte zusammen dann wird deutlich dass die Betrugsstrafbarkeit im wirtschaftlichen Verkehr oftmals nicht ein-schlaumlgig sein wird In Randbereichen macht die Rechtsprechung hier aber Ausnahmen und bestraft doch wegen Betruges wobei Grenzen nicht wirklich sichtbar sind Ein klassischer Fall soll im Folgenden exemplarisch genannt werden Der Fall fuumlhrt zugleich auch zu der Frage inwieweit man die Dummheit und Leichtglaumlubigkeit anderer Personen ausnutzen darf inwieweit also auch dann ein Betrug vorliegen kann wenn das Op-fer seinen Vermoumlgensschaden durch Dummheit selbst verschuldet hat13

Fall14 Der Taumlter verkauft Verjuumlngungs- und Abmagerungsmittel so-wie bdquoHaarverdickerldquo und bdquoNichtraucherpillenldquo zum Preis von jeweils ca 50 Euro Wie er weiszlig sind saumlmtliche Produkte ebenso wirkungslos wie harmlos In den Verkaufsprospekten wirbt er ua mit den Aussagen durch nur 12 Baumlder werde die Haut um mindestens 15 Jahre verjuumlngt durch das Haarverdickungsmittel werde bei erstmaliger Anwendung das Haar in nur 10 Minuten nahezu verdoppelt und im Rahmen der Einnah-me der Schlankheitspille muumlsse man kuumlnftig sogar mehr essen um der bdquoungeheuren Fettabschmelzungskraftldquo der Pille entgegenzuwirken In den Vertragsbedingungen gewaumlhrt er den Kunden bdquoohne jedes Risikoldquo

13 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 49a14 Fall nach BGHSt 34 199

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ein bdquoRuumlckgaberecht innerhalb von 14 Tagen mit voller Geld-zuruumlck-Ga-rantieldquo Zutreffend nimmt er dabei an dass weniger als 10 der Kunden von diesem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen Diese erhalten auch an-standslos ihr Geld zuruumlck

Fraglich ist ob sich der Verkaumlufer mit seiner bdquopfiffigenldquo Geschaumlfts-idee wegen Betruges strafbar gemacht hat Eine Taumluschung der Kunden uumlber die Wirksamkeit der Produkte lag sicherlich vor Fraglich ist aber ob sie einen Vermoumlgensschaden erlitten haben Dies ist an sich abzulehnen denn sie konnten das Produkt wieder zuruumlckgeben und bekamen dann auch wieder ihr Geld zuruumlck Der Verkaumlufer rechnete aber ndash zutreffend ndash damit dass die meisten Kunden zu bequem sein wuumlrden Hierdurch machte er einen enormen Profit Der Bundesgerichtshof der diesen Fall entschieden hatte bestrafte dennoch wegen Betruges15 musste dabei aber einen gehoumlrigen Begruumlndungsaufwand betreiben Die Ent-scheidung wurde einerseits darauf gestuumltzt dass nachtraumlgliche Ruumlckge-waumlhranspruumlche letztlich nichts anderes darstellen wuumlrden als Schadens-ersatzanspruumlche aufgrund eines vorliegenden Betruges die aber bei der Schadensberechnung keine Rolle spielen duumlrften Andererseits sei der Ruumlckgewaumlhranspruch der Kunden wirtschaftlich gesehen weniger wert wenn man den Umstand bedenke dass in dem angenommenen Fall alle Kunden von ihrem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen wuumlrden der Ver-kaumlufer infolge der ihm entstandenen Nebenkosten nicht in der Lage wauml-re saumlmtliche Ruumlckgewaumlhranspruumlche vollstaumlndig zu befriedigen

III Struktur des Betrugstatbestandes

Nach diesen grundsaumltzlichen Uumlberlegungen soll im Folgenden auf die grundsaumltzliche Struktur des Betrugstatbestandes eingegangen werden Der sprachlich etwas verungluumlckte Wortlaut der Vorschrift des sect 263 Abs 1 StGB lautet bdquoWer in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen das Vermoumlgen eines anderen dadurch beschaumldigt dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdruumlckung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhaumllt wird mit Freiheitsstrafe bis zu fuumlnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraftldquo

15 Vgl BGHSt 34 199

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Hieraus ergeben sich drei Merkmale des objektiven Tatbestandes und ein Merkmal im subjektiven Tatbestand Im objektiven Tatbestand benoumltigt man eine Taumluschung die beim Getaumluschten zu einem Irrtum fuumlhrt Das Ganze muss bewirken dass ein Vermoumlgensschaden eintritt Schon hingewiesen wurde aber darauf dass der Betrug ndash in Abgrenzung zum Diebstahl ndash ein Selbstschaumldigungsdelikt ist Daher muss ndash das steht nicht unbedingt im Tatbestand liest man aber dort hinein ndash der Vermouml-gensschaden auf einer Vermoumlgensverfuumlgung des Getaumluschten beruhen Der Getaumluschte muss sich also aufgrund des Irrtums selbst schaumldigen Damit sind die vier Elemente des objektiven Tatbestandes des Betrugs festgestellt a) Taumluschung b) Irrtum c) Vermoumlgensverfuumlgung und d) Ver-moumlgensschaden16 Diese Elemente sollen im Folgenden kurz ndash unter An-gabe der wesentlichen Probleme ndash dargestellt werden

1 Taumluschung

Bei der Taumluschung ist als erstes zu beachten dass nur uumlber Tatsachen ge-taumluscht werden kann nicht aber uumlber Werturteile oder Prognosen17 Wer Aktien verkauft und dem Kaumlufer verspricht diese Aktien wuumlrden sich in den naumlchsten Jahren sehr gut entwickeln begeht dadurch keine betrugs-relevante Taumluschung auch wenn er selbst davon uumlberzeugt ist dass die-se positive Entwicklung nicht eintritt Dagegen liegt eine Taumluschung vor wenn der Verkaumlufer erklaumlrt dass sich diese Aktien bereits in den letzten Jahren sehr gut entwickelt haumltten ndash und dies nicht zutrifft Denn hier liegt eine Taumluschung uumlber eine Tatsache (naumlmlich die zuruumlckliegende Entwick-lung) vor

Dabei kann es sich bei der Tatsache sowohl um eine aumluszligere als auch um eine innere Tatsache (= Absicht) handeln18 Wer einen Kaufvertrag uumlber ein Auto schlieszligt kann also sowohl daruumlber taumluschen dass er den Kaufpreis gar nicht zahlen kann (weil er kein Geld hat ndash aumluszligere Tatsache) als auch daruumlber dass er gar nicht zahlen will (wenn er von vorne herein vorhat nicht zu zahlen ndash innere Tatsache)

Moumlglich sind schlieszliglich eine ausdruumlckliche Taumluschung eine konklu-

16 Hierzu im Einzelnen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 32 ff17 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 3218 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 33

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dente Taumluschung sowie eine Taumluschung durch Unterlassen19 Diese Un-terscheidung ist brisant denn eine Taumluschung durch Unterlassen ist nur dann strafbar wenn eine Rechtspflicht zum Handeln also eine Garan-tenpflicht besteht die bei bloszligen Vertragsverhaumlltnissen nicht existiert

Diese Frage wurde in Deutschland besonders wichtig bei den mani-pulierten Sportwetten20 Im konkreten Fall hatte der Taumlter einen Schieds-richter eines Fuszligballspiels bestochen damit dieser durch falsche Ent-scheidungen dazu beitrage dass der Auszligenseiter gewinnt Bei einem Wettbuumlro schloss der Taumlter einen Wettvertrag indem er hohe Summen auf den Auszligenseiter setzte und spaumlter gewann Hier war fraglich ob beim Abschluss des Wettvertrags im Wettbuumlro eine Taumluschung vorlag Ausdruumlcklich hat der Taumlter nicht erklaumlrt dass er den Schiedsrichter nicht bestochen habe Fraglich war daher ob jemand beim Abschluss eines Vertrages bdquokonkludentldquo erklaumlrt dass er sich an die Grundbedingungen des Vertrages gehalten hat oder halten werde bzw dass er den Vertrags-gegenstand nicht manipuliert hat Lehnt man dies ab bliebe nur noch eine Taumluschung durch Unterlassen weil der Taumlter den Mitarbeiter des Wettbuumlros nicht daruumlber aufgeklaumlrt hat dass er zuvor den Schiedsrichter bestochen hatte Diese Frage ist fuumlr die Strafbarkeit entscheidend denn liegt eine Taumluschung durch Unterlassen vor dann fehlt es an der Garan-tenstellung Im normalen Geschaumlftsverkehr ist niemand verpflichtet seinen Vertragspartner uumlber alle Umstaumlnde aufzuklaumlren die fuumlr diesen wichtig sind

2 Irrtum

Das zweite Merkmal ist der Irrtum21 Aufgrund der Taumluschung muss sich das getaumluschte Opfer irren Dies setzt voraus dass uumlberhaupt ein Mensch existiert der getaumluscht werden kann Denn nur Menschen nicht aber Maschinen koumlnnen sich irren Wer also eine fremde Kredit-karte bdquoausleihtldquo und damit an einem Geldautomaten Geld abhebt oh-ne dazu berechtigt zu sein der taumluscht den Geldautomaten uumlber seine Berechtigung das Geld abheben zu duumlrfen Da der Geldautomat aber

19 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 37 f20 BGHSt 51 165 ndash Fall Hoyzer21 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 50 ff

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kein Mensch ist der sich irren kann liegt kein Betrug vor Aus diesem Grund schuf der deutsche Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand den Computerbetrug sect 263a StGB

3 Vermoumlgensverfuumlgung

Als drittes Merkmal ist die Vermoumlgensverfuumlgung zu nennen22 Der Ge-taumluschte muss also freiwillig auf sein Vermoumlgen verzichten etwa indem er dem Taumluschenden Geld gibt oder ihm Geld auf sein Konto uumlberweist Unter einer Vermoumlgensverfuumlgung versteht man dabei jedes (rechtliche oder tatsaumlchliche) Handeln Dulden oder Unterlassen welches sich tat-saumlchlich auf das eigene oder auf fremdes Vermoumlgen auswirkt23 Beispiele sind der Abschluss eines Kaufvertrages (= Handeln es entsteht fuumlr jeden Vertragspartner eine zu erfuumlllende Forderung) die Zustimmung zum Ab-transport einer Sache (= Dulden der unmittelbare Besitz an einer Sache geht verloren) oder die Nichtgeltendmachung einer faumllligen Forderung (= Unterlassen die Forderung ist faktisch nicht mehr durchsetzbar) Da-bei ist anerkannt dass ein Verfuumlgungsbewusstsein nur bei der Verfuumlgung uumlber eine Sache und nicht bei der Verfuumlgung uumlber eine Forderung benouml-tigt wird Es liegt also auch dann ein Betrug vor wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung auf die Geltendmachung einer Forderung verzichtet von der es noch gar nichts weiszlig

4 Vermoumlgensschaden

Als viertes Element ist der Vermoumlgensschaden zu nennen24 Hier sind in der Praxis die meisten Probleme angesiedelt wobei einerseits fraglich sein kann ob uumlberhaupt ein Schaden vorliegt andererseits aber auch wie hoch der Schaden im Einzelfall ist Die Probleme sind hier zu vielfaumll-tig um genauer darauf einzugehen daher soll an dieser Stelle nur kurz auf drei Punkte hingewiesen werden

(1) Im zuvor genannten Beispiel mit der Waschmaschine und dem

22 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 69 ff23 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 6924 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 87 ff

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Staubsauger25 wurde schon darauf hingewiesen dass ein Vermoumlgens-schaden dann ausscheidet wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung einen Gegenstand kauft den es an sich gar nicht haben will der aber sein Geld wert ist Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht wenn der Gegenstand der taumluschungsbedingt gekauft wird zwar sein Geld wert ist der Kaumlufer aber mit dem Gegenstand uumlberhaupt nichts anfangen kann26 Wenn also die Kundin im genannten Beispielsfall schon zwei Waschmaschinen zu Hause hat und eine dritte nicht gebrauchen kann liegt doch ein Betrug vor Im Melkmaschinenfall27 fasst der BGH seine Grundsaumltze zu diesem bdquoindividuellen Schadenseinschlagldquo in folgen-den Leitsaumltzen zusammen bdquoWer sich auf Grund einer Taumluschung zu einer Leistung verpflichtet und dafuumlr eine gleichwertige Gegenleistung erhal-ten soll ist allein durch die Beeintraumlchtigung seiner wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermoumlgen geschaumldigt Ein Vermoumlgensschaden ist in diesem Falle nur gegeben wenn weitere Umstaumlnde hinzutreten Diese koumlnnen insbesondere dann vorliegen wenn der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich voraus-gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermoumlgensschaumldigen-den Maszlignahmen genoumltigt wird oder c) infolge der Verpflichtung nicht mehr uumlber die Mittel verfuumlgen kann die zur ordnungsgemaumlszligen Erfuumlllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst fuumlr eine seinen persoumlnlichen Verhaumllt-nissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensfuumlhrung unerlaumlsslich sindldquo

(2) Seit jeher ist fraglich ob fuumlr die Bestimmung des Vermoumlgens-schadens ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermoumlgensbegriff zu-grunde zu legen ist Es ist insoweit zu fragen ob ein Betrug nur dann vorliegt wenn es um von der Rechtsordnung anerkannte und durchsetz-bare Vermoumlgensrechte geht oder ob das Vermoumlgen unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten umfassend geschuumltzt wird Relevant wird dieser Streit insbesondere bei sittenwidrigen und gesetzeswidrigen Vertraumlgen

25 Vgl oben II1 26 Man spricht hier auch vom bdquoindividuellenldquo oder bdquopersonalenldquo Schadenseinschlag vgl BGHSt 16 321 hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92 f27 BGHSt 16 321 hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92

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So ist es fraglich ob der Auftragskiller der gegen Bezahlung von 10000 Euro eine Person toumlten soll sich strafbar macht wenn er zwar das Geld entgegennimmt aber nie vorhatte den Auftrag auszufuumlhren Das Glei-che gilt im umgekehrten Fall fuumlr den Auftraggeber der entgegen seiner bdquoVerpflichtungldquo dem Auftragskiller nach der vollzogenen Toumltung den ihm zugesagten Lohn nicht gibt was er von Anfang an vorhatte Nach dem juristischen Vermoumlgensbegriff scheidet eine Strafbarkeit aus weil das Recht keine rechtswidrigen Vertraumlge schuumltzen duumlrfe Nach dem wirt-schaftlichen Vermoumlgensbegriff hingegen waumlre eine Strafbarkeit denkbar weil auch die Leistung eines Auftragskillers einen Marktwert besitzt der uumlblicherweise jedenfalls faktisch durchsetzbar ist Teilweise wird in die-ser Hinsicht aber schlieszliglich noch danach unterschieden ob das Opfer um sein bdquogutes Geldldquo (der Auftraggeber) oder um seine (gesetzeswidri-ge) bdquoLeistungldquo (der Auftragskiller) gebracht wird

(3) In der juristischen Praxis besonders umstritten ist ferner ob der Vermoumlgensschaden bereits definitiv eingetreten sein muss oder ob es ausreicht dass das Vermoumlgen nur gefaumlhrdet ist Man spricht hier teilwei-se auch von einer bdquoschadensgleichen Vermoumlgensgefaumlhrdungldquo28 Relevant wird dies zB in denjenigen Faumlllen in denen ein Kunde durch Taumluschung uumlber seine Identitaumlt erreicht dass ihm von der Bank eine Kreditkarte aus-gestellt wird mit der er dann ndash jedenfalls fuumlr eine Weile ndash Geld abheben oder Waren kaufen kann wobei von Anfang klar ist dass sich auf dem Konto kein Geld befindet und der Kunde auch nie die Absicht hatte der Bank das Geld zuruumlckzuerstatten Fraglich ist hier ob bereits aufgrund der Tatsache dass es nun allein vom Taumlter abhaumlngt ob er auf das Geld zugreift ein Vermoumlgensschaden im Wege einer Vermoumlgensgefaumlhrdung eingetreten ist oder ob dies erst dann der Fall ist wenn der Kunde tat-saumlchlich mit der Karte Geld abhebt oder Waren bezahlt

28 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 97 ff

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5 Subjektive Tatbestandsmerkmale

Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist zu beachten dass neben dem uumlblichen Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkma-le noch eine spezielle Bereicherungsabsicht des Taumlters erforderlich ist29 Darunter versteht man dass der Taumlter gerade in der Absicht handelt sich einen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen Es muss ihm also gerade darauf ankommen sich oder einem konkreten Dritten einen materiellen Vorteil zu verschaffen Es muss sein Hauptzweck sein sich zu bereichern Aller-dings reicht es auch aus wenn er nicht sich sondern einen anderen zB seine Firma oder seine Ehefrau bereichern will

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein30 Der Taumlter darf also keinen zivilrechtlichen Anspruch auf den erstrebten Vermoumlgenswert be-sitzen Geht er irrtuumlmlich davon aus dass ein solcher Anspruch besteht liegt ein Tatbestandsirrtum nach sect 16 StGB vor Schlieszliglich muss der er-strebte Vermoumlgensvorteil auch das genaue Spiegelbild des eingetretenen Vermoumlgensschadens sein Man spricht hier auch von bdquoStoffgleichheitldquo31 Das was das Opfer weniger hat muss der Taumlter mehr haben wollen Denn es handelt sich beim Betrug gerade um ein Vermoumlgensverschie-bungsdelikt

IV Qualifikationen und Sondertatbestaumlnde

Nach dem kurzen Uumlberblick uumlber den Grundtatbestand des Betruges soll nun nur noch ergaumlnzend darauf hingewiesen werden dass der Betrug nach sect 263 Abs 3 StGB bei Vorliegen bestimmter strafschaumlrfender Vo-raussetzungen schwerer bestraft werden kann zB wenn der Taumlter ge-werbsmaumlszligig handelt oder einen groszligen Schaden verursacht

Da in vielen Faumlllen ndash insbesondere im wirtschaftlichen Verkehr ndash die Feststellung eines Vermoumlgensschadens schwierig ist ist der Gesetzge-ber ferner zunehmend dazu uumlbergegangen Verhaltensweisen die eine

29 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 ff30 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 124 ff31 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 f

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Tendenz zur Vermoumlgensgefaumlhrdung aufweisen bereits dann zu bestra-fen wenn der Taumlter das entsprechende Verhalten vorgenommen hat Man wartet also nicht mehr ab bis der Schaden entstanden ist sondern knuumlpft an die Taumluschungshandlung an Es handelt sich also um reine Tauml-tigkeitsdelikte bzw Gefaumlhrdungsdelikte Es sollen an dieser Stelle nur ei-nige genannt werden

Der Subventionsbetrug sect 264 StGB fuumlr den es bereits ausreicht wenn der Taumlter eine Subvention beantragt und dabei falsche Angaben macht Dies ist bereits als solches nach sect 264 StGB strafbar auch wenn es noch gar nicht zu einem Schaden kommt

Der Kapitalanlagebetrug sect 264a StGB wonach sich strafbar macht wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospek-ten oder Werbebroschuumlren falsche Angaben macht

Der Kreditbetrug sect 265b StGB bei dem die Strafbarkeit anknuumlpft an die Beantragung eines Kredits wenn dabei falsche Angaben uumlber die eigenen Vermoumlgensverhaumlltnisse gemacht werden

Dies sind nur einige Beispiele die Aufzaumlhlung lieszlige sich beliebig fortsetzen Der deutsche Gesetzgeber neigt naumlmlich zunehmend dazu insbesondere um Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung des Vermouml-gensschadens zu vermeiden im wirtschaftlichen Bereich solche Sonder-tatbestaumlnde zu schaffen auf die in diesem kurzen Uumlberblick allerdings nicht genauer eingegangen werden kann

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TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi

Sesavali

prof bernd hainrixi

statia mimoixilavs TaRliTobis sisxlissamarTlebri-vi dasjadobis winapirobebs germanuli sisxlis samarT-lis kodeqsis sect263-is mixedviT aRniSnul sakiTxTan dakav-SirebiT avtori gamoyofs Teoriasa da praqtikaSi arse-bul ZiriTad problemebs da ramdenime konkretuli maga-liTis safuZvelze surs dasmul sakiTxebTan mimarTebiT pasuxebis povna TaRliTobis normis zogadi xasiaTidan gamomdinare kvalifikaciasTan dakavSirebuli sirTulee-bis gadasaWrelad avtori pirvel rigSi gansazRvravs nor-miT dacul samarTlebriv sikeTes rac klasikuri gagebiT qonebas sakuTrebas warmoadgens TaRliTobis erT-erT mTavar maxasiaTeblad avtori msxverplisTvis qonebrivi zianis miyenebas asaxelebs da xazs usvams rom ekonomi-kuri sxva danaSaulebisgan gansxvavebiT TaRliTobis Sem-TxvevaSi qonebrivi ziani msxverplis motyuebiT miiRwe-va TaRliTobis maxasiaTebeli kidev erTi kriteriumi msxver plis mier qonebrivi zianis Tavad gamowvevaa piris mier misi motyuebis safuZvelze rodesac igi nebayoflo-biT gascems Tavis qonebas

TaRliTobisTvis damaxasiaTebeli aRniSnuli elemente-bis zogadi mimoxilvis Semdgom avtori cal-calke ganixi-lavs TiToeul kriteriums Tavdapirvelad igi konkre-tuli magaliTis safuZvelze gansazRvravs qonebrivi dazianebis cnebas Semdgom - motyuebis mniSvnelobas sa-bazro ekonomikis interesebis gaTvaliswinebiT da fasis Tavisuf lad gansazRvris principis mxedvelobaSi miRe-biT

statiis mesame Tavi konkretulad ganixilavs TaRliTo-

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bis sisxlissamarTlebrivi Semadgenlobis struqturas motyuebis elementTan dakavSirebiT avtori miuTiTebs rom motyueba SesaZlebelia mxolod faqtebTan dakavSire-biT da ara Sefasebebisa da prognozebis mimarT TaRliTo-bis aucilebel elementad miCneulia msxverplis Secdoma-Si Seyvana rac imas niSnavs rom Tu konkretuli adamiani (da ara magaliTad fulis gamcemi bankomati) SecdomaSi ar iqna Seyvanili TaRliTobis Semadgenloba ar arsebobs xsenebuli qmedebis mesame elementad ganxilulia qonebis floba aseve nebismieri qmedeba Tu umoqmedoba romli-Tac faqtobrivad sakuTar Tu sxvis qonebaze gavlenis moxdena SesaZlebelia da msxverplis mier qonebaze nebayo-flobiT uaris Tqma motyuebis safuZvelze fulis gacemiT Tu Tanxis gadaricxviT TaRliTobis meoTxe elements - qoneb riv zians yvelaze problematur sakiTxad miiCnevs da erTis mxriv zianis arsebobis dadgenis meore mxriv ki zia-nis sididis Sefasebis sirTuleze saubrobs aseve calke aris gamoyofili zianis cnebis sisxlissamarTlebrivi Tu ekonomikuri mniSvnelobis gaziarebis sakiTxi TaRliTo-bis subieqturi Semadgenlobis etapze yuradReba gamaxvi-lebulia qmedebis Camdenis ganzraxvaze miiRos qonebrivi upiratesoba

statiis meoTxe Tavi ki yuradRebas amaxvilebs TaRli-Tobis damamZimebel garemoebebze

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DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Spektakulaumlre Skandale1 ruumlcken die falsche Rechnungslegung von Unter-nehmen immer wieder in den Blick der Oumlffentlichkeit So erschuumltterten nach der Jahrtausendwende gewaltige Bilanzfaumllschungen die Finanzmaumlr-kte Im Jahr 2001 wurde publik dass der amerikanische Energiekonzern Enron Corp Verbindlichkeiten in Milliardenhoumlhe nicht bilanziert hatte2 Beim Telekommunikationskonzern Worldcom Corp wurden im Jahr 2002 Fehlbuchungen in Houmlhe von uumlber 7 Mrd $ aufgedeckt3 Auch in der EU gab es aufsehenerregende Faumllle Erinnert sei an den italienischen Lebensmittelkonzern Parmalat SpA Im Jahr 2003 wurde bekannt dass ein Fehlbetrag von fast 4 Mrd euro verdeckt worden war4 In Deutschland wurde im Jahr 2002 publik dass das Telematikunternehmen ComROAD AG 98 der bilanzierten Umsaumltze frei erfunden hatte5 Auch in neuerer Zeit sind erhebliche Bilanzfaumllschungen aufgedeckt worden So musste der japanische Technologiekonzern Toshiba im Jahr 2015 mehrere Bi-lanzfaumllschungen eingestehen6

Die Rechnungslegung hat zentrale Funktionen7 so dass ausgedehnte Bilanzfaumllschungen haumlufig zur Insolvenz der betroffenen Unternehmen fuumlhren Zum einen dient die Rechnungslegung der Dokumentation in-

1 Vgl nur die Zusammenstellungen bei Dannecker in Staub HGB Bd 72 5 Aufl 2012 Vor sectsect 331 ff Rn 92 ff2 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftenron-skandal-bilanztricks-biblischen-ausmasses-149354html 3 httpswwwweltdeprint-weltarticle405593Weitere-Bilanzfaelschung-bei-WorldCom-ent-deckthtml4 httpwwwspiegeldewirtschaftverschwundene-milliarden-parmalat-pleite-a-279934html5 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftbilanzfaelschung-geschockte-comroad-aktion-aere-laufen-sturm-161739html6 httpwwwsueddeutschedewirtschaftbilanzfaelschung-skandal-erschuettert-toshi-ba-12575681reduced=true7 Eingehend Klein Internationale Rechnungslegung und Konzernabschluss 2013 S 53 ff

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dem sie die in der Buchfuumlhrung enthaltenen Geschaumlftsvorfaumllle zusam-menfasst und die vorhandenen Vermoumlgenswerte auffuumlhrt Zum ande-ren dient sie der Gewinnermittlung indem sie uumlber den Gewinn oder Verlust einer Geschaumlftsperiode Auskunft gibt Die Rechnungslegung ist damit Grundlage fuumlr die Besteuerung und fuumlr die Ermittlung von erfolgs-abhaumlngigen Auszahlungen wie Dividenden und Erfolgsbeteiligungen Und schlieszliglich dient sie der Information uumlber die Vermoumlgens- Finanz- und Ertragslage zum Stichtag Hierdurch sollen nicht nur die Eigentuumlmer und die Unternehmensleiter uumlber die wirtschaftliche Lage und die ver-gangene und kuumlnftige Entwicklung des Unternehmens informiert wer-den sondern auch Dritte also Lieferanten Kreditgeber Konkurrenten der Staat Arbeitnehmer und potentielle Investoren

Die Rechnungslegung erfolgt in drei Schritten Zunaumlchst erstellt ein Unternehmen Rechnungslegungsdokumente Diese werden anschlie-szligend durch einen unabhaumlngigen Wirtschaftspruumlfer einer Pruumlfung unter-zogen Schlieszliglich erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegungsdoku-mente und des Ergebnisses der Pruumlfung

II Rechnungslegungsdokumente

1 Abschluumlsse und Berichte

Die Rechnungslegung von Unternehmen8 besteht zunaumlchst aus dem Jahresabschluss bzw Konzernabschluss Typische Bestandteile sind die Bilanz die Gewinn- und Verlustrechnung die Gesamtergebnisrechnung die Kapitalflussrechnung der Eigenkapitalspiegel und der Anhang Wel-che Bestandteile der Abschluss enthalten und inwieweit er von einem Lagebericht bzw Konzernlagebericht begleitet sein muss haumlngt von dem jeweils angewandten Rechnungslegungssystem ab Hierbei ist der Um-fang der Rechnungslegung insbesondere von der Groumlszlige der Rechtsform und der Branche des Unternehmens abhaumlngig

8 Uumlberblick zum deutschen Recht Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 HGB Rn 30 ff

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2 Vorschriften

a Nationale Vorschriften

Weltweit existieren zwei Rechtstraditionen9 In Laumlndern mit einem Ca-se Law System wie den USA gibt es traditionell nur rudimentaumlre ge-setzliche Vorschriften zur Rechnungslegung Ergaumlnzt werden diese durch Rechnungslegungsstandards die einen geringen Abstraktionsgrad aufweisen und von privatrechtlich organisierten aber staatlich autori-sierten Rechnungslegungsgremien herausgegeben werden So gibt das US-amerikanische Financial Accounting Standards Board (FASB) mit Sitz in Norwalk (Connecticut USA) die US-amerikanischen Rechnungsle-gungsstandards die sog bdquoUnited States Generally Accepted Accounting Principlesldquo (US-GAAP) heraus Dagegen wird in Laumlndern mit einem Code Law System wie Deutschland die Rechnungslegung traditionell durch gesetzliche Vorschriften die durch ihren hohen Abstraktionsgrad moumlg-lichst alle Problemstellungen abdecken sollen recht umfassend geregelt Diese Vorschriften werden durch die Parlamente beschlossen Ergaumlnzend werden fuumlr die Rechnungslegung zB in Deutschland die sog bdquoGrundsaumltze ordnungsgemaumlszliger Buchfuumlhrungldquo10 herangezogen die ndash soweit sie nicht kodifiziert sind ndash aus Wissenschaft und Praxis der Rechtsprechung sowie Empfehlungen von Wirtschaftsverbaumlnden resultieren

Diese differierenden Rechtstraditionen fuumlhren freilich dazu dass auf der Welt sehr unterschiedliche nationale Rechnungslegungsvorschriften gelten Hierdurch ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung stark erschwert sondern gerade international taumltige Unternehmen sind haumlufig gezwungen nach mehreren Rechnungslegungssystemen zu bilan-zieren Hierdurch entstehen hohe Kosten

9 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4 ff 10 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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b Internationale Standards

Um fuumlr Abhilfe zu sorgen wurde bereits am 2961973 das (fruumlhere) In-ternational Accounting Standards Committee (IASC) in London gegruumln-det11 Es handelte sich um eine privatrechtliche Organisation der Berufs-verbaumlnde der Wirtschaftspruumlfer aus mehreren europaumlischen Staaten (Deutschland Frankreich Groszligbritannien Irland Niederlande) aus Nor-damerika (Kanada Mexiko USA) Australien sowie Japan Ziel war nicht nur die Vereinheitlichung der nationalen Rechnungslegungsnormen sondern auch die Schaffung von internationalen Rechnungslegungsstan-dards den sog bdquoInternational Accounting Standardsldquo (IAS) Zu diesen Standards gab das Standing Interpretations Committee (SIC) ein im Jahr 1996 gegruumlndeter staumlndiger Ausschuss des IASC fuumlr Auslegungsfragen Interpretationen heraus um eine weltweit einheitliche Auslegung und Anwendung sicherzustellen Bis zum Jahr 2000 wurden durch das IASC insgesamt 41 Standards (auf Englisch) veroumlffentlicht die in der Tradition des Case Law stehen

Im Jahr 2000 erfolgte eine umfassende Neuorganisation um das IASC von der Berufsorganisation der Wirtschaftspruumlfer zu loumlsen12 Zunaumlchst wurde am 622001 in London eine Dachorganisation eingerichtet die In-ternational Accounting Standards Committee Foundation (IASCF)13 eine Stiftung privaten Rechts Anschlieszligend wurde am 142001 das Interna-tional Accounting Standards Board (IASB) geschaffen ein international besetztes unabhaumlngiges privatwirtschaftliches Expertengremium das die fachliche Arbeit des IASC fortfuumlhren sollte Dieses Gremium entwi -c kelt seitdem nicht nur die IAS fort sondern erstellt die sog bdquoInternatio-nal Financial Reporting Standardsldquo (IFRS) Ziel dieser neuen Standards ist nicht nur eine zutreffende Rechnungslegung von Unternehmen sondern auch eine vollstaumlndige und transparente Finanzberichterstattung Zu den Standards erstellt das im Dezember 2001 eingerichtete International Fi-

11 Ausfuumlhrlich CamffermanZeff Financial Reporting and Global Capital Markets A History of the IASC 1973-2000 200712 Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1972002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ABl L 243 S 113 Informationen unter httpwwwifrsorg

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nancial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) verbindliche Inter-pretationen

c Europaumlische Standards

Die Rechnungslegung nach IASIFRS ist heute in beinahe 120 Staaten vor-geschrieben oder gestattet14 Hierzu zaumlhlen nicht nur alle (gegenwaumlrtig) 28 Mitgliedstaaten der EU sondern auch die drei Mitgliedstaaten des Europaumlischen Wirtschaftsraumes (EWR) die nicht Mitglied der EU sind (Island Liechtenstein und Norwegen) Allerdings sind zwei Einschraumln-kungen zu machen

aa Einbezogene Unternehmen

Zum einen gelten die IASIFRS nicht fuumlr alle Unternehmen in den EU- bzw EWR-Staaten Durch die Verordnung (EG) Nr 1606200215 die sog IAS-VO die als europaumlische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt wurden mit Wirkung vom 112005 die IFRS zwar zum verpflich-tenden Rechnungslegungsstandard aber nur fuumlr die Konzernabschluumlsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften (Art 4 IAS-VO) Nach Art 1 IAS-VO sind die Finanzinformationen dieser Gesellschaften zu harmoni-sieren um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschluumlsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen Bei allen an-deren Unternehmen richtet sich die Rechnungslegung weiterhin nach dem nationalen Recht das gemaumlszlig Art 5 IAS-VO die Rechnungslegung nach den IFRS gestatten kann aber nicht muss (Wahlrecht) Erfasst sind damit jedenfalls die wichtigsten europaumlischen Gesellschaften Denn ka-pitalmarktorientiert ist eine Gesellschaft nach Art 4 IAS-VO wenn ih-re Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem bdquogeregelten Marktldquo zugelassen sind Erfasst sind daher alle Konzerne deren Wertpapiere an europaumlischen Boumlrsen zugelassen sind

14 Uumlbersicht unter httpwwwifrsorgThe-organisationDocuments2013Who-We-Are-German-2013pdf15 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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bb Anwendbare Standards

Zum anderen gelten in der EU nur diejenigen IASIFRS nebst Interpreta-tionen die durch die Kommission fuumlr anwendbar erklaumlrt wurden Dies-bezuumlglich wurde die Kommission durch die IAS-VO als Grundverordnung ermaumlchtigt Standards und Interpretationen in einem vereinfachten Ver-fahren bei dem sie durch einen beratenden Ausschuss unterstuumltzt wird (sog Komitologie) mittels weiterer Durchfuumlhrungsverordnungen fuumlr an-wendbar zu erklaumlren (sog Endorsement) Von dieser Ermaumlchtigung hatte die Kommission mit der VO (EG) Nr 1725200316 Gebrauch gemacht und die meisten Standards (IAS IFRS) die am 1492002 vorlagen sowie zahl-reiche Interpretationen in das europaumlische Recht transformiert Seitdem wurden viele weitere Standards nebst Interpretationen fuumlr anwendbar erklaumlrt Ausschlieszliglich diese bdquoEU-IFRSldquo entfalten als europaumlisches Sekun-daumlrrecht fuumlr das nationale Recht der EU- bzw EWR-Staaten Bindungswir-kung17

Das Anerkennungsverfahren18 ist komplex und dauert insgesamt rund ein Jahr Zunaumlchst konsultiert die Kommission die European Finan-cial Reporting Advisory Group (EFRAG) die beraten durch ihre Technical Expert Group (TEG) innerhalb von zwei Monaten einen Ratschlag zu dem neuen oder geaumlnderten Standard bzw der Interpretation abgibt und ei-ne Auswirkungsstudie erstellt Der Ratschlag wird im Anschluss durch die Standards Advice Review Group (SARG) uumlberpruumlft die innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abgibt Auf der Grundlage von Rat-schlag und Stellungnahme erstellt die Kommission anschlieszligend einen Verordnungsentwurf Dieser Entwurf wird dem Accounting Regulatory Committee (ARC) unterbreitet einem politischen Regelungsausschuss der sich aus Vertretern der EU-Staaten unter Leitung der Kommission zusammensetzt Der ARC entscheidet innerhalb von drei Monaten mit

16 Verordnung (EG) Nr 17252003 der Kommission vom 2992003 betreffend die Uumlber-nahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Uumlbereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates ABl L 261 S 117 Vgl nur Luttermann WPg 2006 778 779 Schulze-Osterloh Der Konzern 2004 17318 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 38

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einfacher Mehrheit Faumlllt das Votum positiv aus haben das Europaumlische Parlament und der Rat drei Monate Zeit ihr Veto einzulegen Sprechen sie sich fuumlr die Uumlbernahme aus oder verstreichen die drei Monate ohne Einspruch verabschiedet die Kommission den Entwurf Danach wird die Verordnung im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht und tritt in Kraft

Dieses komplexe Anerkennungsverfahren das die Vertreter der EU-Staaten und des EU-Parlaments einbezieht soll vor allem das Demo-kratie- und Gewaltenteilungsprinzip wahren19 Denn die Standards und Interpretationen werden von privaten Gremien entwickelt Sie koumlnnen daher nicht ungepruumlft uumlbernommen werden sondern muumlssen durch die Kommission gegebenenfalls angepasst und durch das EU-Parlament so-wie den Rat der EU gebilligt werden

Verbreitet wird allerdings kritisiert dass die EU-IFRS in der Praxis er-hebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten20 So unterscheidet sich der angloamerikanische Rule-Based Approach vom europaumlischen Principle-Ba-sed Approach Auch die Konzepte differieren Beim IFRS-Abschluss steht die Kapitalmarktinformation im Vordergrund dagegen etwa beim deut-schen HGB-Abschluss der Glaumlubigerschutz Auszligerdem bestehen betraumlcht-liche Gestaltungsmoumlglichkeiten durch Management Approach verdeckte Wahlrechte und Spielraumlume Schlieszliglich fehlt es an einer Institution die gewaumlhrleistet dass die EU-IFRS einheitlich ausgelegt werden21 Bislang ist fuumlr Streitigkeiten allein der Gerichtshof der EU zustaumlndig

III Abschlusspruumlfung

1 Pruumlfung und Bestaumltigungsvermerk

Da die Rechnungslegung groszlige Bedeutung hat muumlssen sich die Adres-saten auf die Richtigkeit der von dem Unternehmen gemachten Angaben verlassen koumlnnen Um die Richtigkeit zu gewaumlhrleisten und die Glaub-wuumlrdigkeit der Rechnungslegung zu erhoumlhen muss eine unabhaumlngige

19 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4020 Vgl nur Luttermann JZ 2011 965 967 ff21 Vgl bereits den sog Radwan-Bericht vom 522008 (20062248 (INI)) S 13

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Pruumlfung erfolgen In der Regel sind Unternehmen verpflichtet ihre Jah-res- bzw Konzernabschluumlsse Wirtschaftspruumlfern vorzulegen Nach der Pruumlfung gibt der Abschlusspruumlfer sein Gesamturteil in einem sog Bestauml-tigungsvermerk ab Darin beurteilt er zusammenfassend die Uumlberein-stimmung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes mit den fuumlr das jeweilige Unternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften

2 Vorschriften zur Abschlusspruumlfung

a Nationale Vorschriften

Auch fuumlr die Abschlusspruumlfung gilt dass in jedem Staat unterschiedliche Vorschriften gelten So gibt in Deutschland sect 317 HGB Gegenstand und Umfang der Pruumlfung vor Die Durchfuumlhrung richtet sich nach den bdquoGrund-saumltzen der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungenldquo (GoA) Maszliggebend sind hierfuumlr vor allem die fachlichen Verlautba-rungen des Instituts der Wirtschaft (IDW) der Interessenvertretung der wirtschaftspruumlfenden Berufsstaumlnde in Deutschland Das IDW publiziert die sog bdquoIDW-Verlautbarungenldquo dh vor allem die IDW Pruumlfungsstan-dards IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards Es ist damit fuumlr die Setzung der nationalen Pruumlfungsstandards verant-wortlich Teilweise werden die Abschluumlsse zusaumltzlich gepruumlft So pruumlft zB in Deutschland im Rahmen eines zweistufig ausgestalteten Enforce-ment-Verfahrens die Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung eV (DPR eV) in Berlin22 die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Un-ternehmen

b Internationale Standards

Auch im Bereich der Abschlusspruumlfung wurde fruumlh erkannt dass interna-tionale Standards sinnvoll sind Die International Federation of Accoun-tants (IFAC)23 eine internationale Vereinigung der Wirtschaftspruumlfer wurde bereits im Jahr 1977 in Muumlnchen gegruumlndet und umfasst aktuell 157 Mitgliedsorganisationen aus 123 Laumlndern Sie repraumlsentiert damit heute weltweit 25 Millionen Wirtschaftspruumlfer Ihr Verwaltungssitz ist 22 Homepage httpwwwfrepinfo23 Homepage httpswwwifacorg

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gegenwaumlrtig in New York ihr Satzungssitz in Genf Die IFAC bestellt das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) das ins-besondere fuumlr die Erarbeitung den Unterhalt und die Weiterentwicklung der sog bdquoInternational Standards on Auditingldquo (ISA) der international anerkannten Grundsaumltze zur Abschlusspruumlfung zustaumlndig ist

c Europaumlische Standards

Gerade in Zusammenhang mit Abschluumlssen die nach den IFRS erstellt wurden haben die ISA besonders groszlige Bedeutung so dass ihre Uumlber-nahme auch in den EU- und EWR-Staaten geboten ist Das europaumlische Recht traumlgt dem schon seit dem Jahr 2006 Rechnung Nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG24 verpflichten die Mitglied-staaten die Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften Abschlusspruuml-fungen nach den von der Kommission angenommenen bdquointernationalen Pruumlfungsstandardsldquo durchzufuumlhren Hierunter sind nach Art 26 Abs 2 der Abschlusspruumlferrichtlinie vor allem die ISA zu verstehen Die Annah-me (bdquoEndorsementldquo) erfolgt gemaumlszlig Art 26 Abs 3 der Abschlusspruumlfer-richtlinie auch hier ndash wie bei den IFRS ndash mittels delegierter Rechtsakte wobei die Kommission wiederum von einem Ausschuss unterstuumltzt wird Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt zur Annahme von internationalen Pruumlfungsstandards erlassen hat uumlbermittelt sie diesen dem Europaumlischen Parlament und dem Rat Der Rechtsakt tritt nur dann in Kraft wenn Parlament und Rat innerhalb einer Frist von vier Monaten die um zwei weitere Monate verlaumlngert werden kann keine Einwaumlnde erheben (Art 48a Abs 5 der Abschlusspruumlferrichtlinie)

Von der Kommission wurden allerdings bis heute noch keine ISA fuumlr anwendbar erklaumlrt Die Mitgliedstaaten koumlnnen daher nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie ihre nationalen Pruumlfungsstandards Pruumlf-verfahren und Pruumlfungsanforderungen weiterhin anwenden In Zukunft ist mit der Uumlbernahme der ISA zu rechnen

24 Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vom 1752006 uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen zur Aumlnderung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84253EWG des Rates ABl L 157 S 87

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IV Offenlegung

Da die Oumlffentlichkeit ein groszliges Interesse an den Informationen hat die die Rechnungslegung enthaumllt sind Unternehmen vor allem Kapitalge-sellschaften verpflichtet die Rechnungslegungsdokumente und das Pruumlfungsergebnis oumlffentlich zu machen Diese Publizitaumltspflicht korres-pondiert mit der Haftungsbegrenzung25

Europarechtliche Grundlage der Publizitaumlt war zunaumlchst die Publizi-taumltsrichtlinie 68151EWG26 die in ihrem Art 2 Abs 1 lit f die Unter-nehmen zur Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech-nung verpflichtete Nach Art 3 waren die Angaben in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister in einer Akte einzutragen Diese Vorgaben wurden in Bezug auf die offen zu legen-den Unterlagen der Rechnungslegung durch die neue Publizitaumltsricht-linie 2009101EG27 fortgeschrieben Vorgesehen ist jetzt auch die Ver-oumlffentlichung in einem Europaumlischen Unternehmensregister (European Business Register)28 das einen Verbund europaumlischer Unternehmensre-gister darstellt

V Europaumlische Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht

Fuumlr die Ausgestaltung des nationalen Rechnungslegungsstrafrechts ist entscheidend inwiefern das europaumlische Recht die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet Verstoumlszlige bei der Rechnungslegung mit Sanktionen zu be-wehren

25 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 Rn 2 mwN26 Erste Richtlinie 68151EWG des Rates vom 9 Maumlrz 1968 zur Koordinierung der Schutz-bestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Ab-satz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten ABl L 65 S 827 Richtlinie 2009101EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 Septem-ber 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Ge-sellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Abl L 258 S 1128 Homepage httpwwwebrorg

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1 Rechnungslegungsdokumente

a Europaumlische Vorgaben

Die Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG29 und die Konzernrech-nungslegungs-Richtlinie 83349EWG30 die den Beginn der Harmo-nisierung des Rechnungslegungsrechts markieren verpflichteten die Mitgliedstaaten urspruumlnglich nicht dazu bei Verstoumlszligen Sanktionen an-zudrohen Dies aumlnderte sich erst mit der Aumlnderungs-Richtlinie 200646EG31 Nunmehr wurden von den Mitgliedstaaten Sanktionen verlangt die bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind (vgl Art 60a der (geaumlnderten) Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG Art 48 der (geaumln-derten) Konzernrechnungslegungs-Richtlinie 83349EWG) Eine Pflicht strafrechtliche Sanktionen vorzusehen war damit allerdings nicht ver-bunden Die neue Bilanz-Richtlinie 201334EU32 welche die bisherigen Richtlinien ersetzte die Vorschriften an Veraumlnderungen anpasste und eine einheitliche Terminologie schuf hat diese relativ schwachen Vor-gaben in ihrem Art 51 uumlbernommen Daher muumlssen die vorzusehenden Sanktionen auch weiterhin nicht strafrechtlicher Art sein wodurch die Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei der Umsetzung haben

Bei der Rechnungslegung handelt es sich damit um ein Gebiet in dem bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind und in dem seit

29 Vierte Richtlinie 78660EWG des Rates vom 2571978 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages uumlber den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABl L 222 S 1130 Siebente Richtlinie 83349EWG des Rates vom 1361983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages uumlber den konsolidierten Abschluss ABl L 193 S 17 31 Richtlinie 200646EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1462006 zur Aumlnderung der Richtlinien des Rates 78660EWG uumlber den Jahresabschluss von Ge-sellschaften bestimmter Rechtsformen 83349EWG uumlber den konsolidierten Abschluss 86635EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91674EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidier-ten Abschluss von Versicherungsunternehmen ABl L 224 S 132 Richtlinie 201334EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 26 Juni 2013 uumlber den Jahresabschluss den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates ABl L 182 S 19

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dem Vertrag von Lissabon nach Art 83 Abs 2 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden koumln-nen wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bdquoals unerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union erweist Ob diesbezuumlglich in den Mitgliedstaaten der EU und des EWR tatsaumlchlich erhebliche Sanktionsdefizite bestehen bedarf weiterer rechtsvergleichender Untersuchungen Angesichts des Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten liegt es aber nahe dass die Sanktionsvorschriften ndash wie fruumlher im Bereich des Marktmissbrauchs vor dem Erlass der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie 201457EU33 (MAD II) ndash erheblich divergieren

b Deutsches Recht

Im deutschen Recht werden Verstoumlszlige bei der Darstellung in den Rech-nungslegungsdokumenten als besonders sozialschaumldlich begriffen und sind daher mit Strafe bewehrt Die Strafvorschriften sind hierbei je nach Rechtsform des Unternehmens in unterschiedlichen Gesetzen enthal-ten Die zentralen Sanktionsvorschriften der sectsect 331 334 HGB erfassen die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften (wie Aktiengesellschaf-ten) und bdquoKapital-und-Co-Gesellschaftenldquo (wie der GmbH amp Co KG) Ergaumlnzende Vorschriften sind im HGB unabhaumlngig von der Rechtsform fuumlr Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (sectsect 340m f HGB) Versi-cherungen und Pensionsfonds (sectsect 341m f HGB) sowie bestimmte Unter-nehmen des Rohstoffsektors (sectsect 341 x HGB) vorgesehen Daruumlber hinaus exis tieren fuumlr weitere Rechtsformen Sanktionsvorschriften im Aktien-gesetz (AktG) Genossenschaftsgesetz (GenG) GmbH-Gesetz (GmbHG) Publizitaumltsgesetz (PublG) Umwandlungsgesetz (UmwG) und Versiche-rungsaufsichtsgesetz (VAG)

Die Strafvorschrift des sect 331 HGB betrifft die unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten Ergaumlnzend koumlnnen mit der Buszliggeldvor-schrift des sect 334 Abs 1 HGB weniger schwere Verstoumlszlige geahndet werden Zu hinterfragen sind hierbei aber die vorgesehenen Sanktionen So droht sect 331 HGB als Strafe houmlchstens eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 33 Richtlinie 201457EU des europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ABl L 173 S 179

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Geldstrafe an Damit ist die Houmlchststrafe geringer als bei Diebstahl und Bet rug bei denen Freiheitsstrafen von bis zu fuumlnf Jahren verhaumlngt werden koumlnnen sect 334 Abs 1 HGB sieht eine Geldbuszlige von houmlchstens 50000 euro vor eine Sanktion die bei groumlszligeren Konzernen und Groszligkonzernen kaum ins Gewicht faumlllt Es kann daher nicht uumlberraschen dass die unrichtige Dar-stellung bislang in der Praxis kaum Bedeutung hat So wurden im Jahr 2014 nur 2 Personen aus sect 331 HGB verurteilt34 Die Strafvorschrift fungiert da-mit in der Praxis vorwiegend als bdquoAufgreiftatbestandldquo35 da mit Bilanzstraf-taten regelmaumlszligig weitere Delikte einhergehen die leichter nachzuweisen und mit houmlherer Strafe bedroht sind naumlmlich Betrugs- (sectsect 263 ff StGB) Insolvenz- (sectsect 283 283b StGB) und Urkundendelikte (sectsect 267 ff StGB) das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (sect 266a StGB) sowie die Steuerhinterziehung (sect 370 AO)

Der groszligen Bedeutung des sect 331 HGB der nach hM36 das Vertrau-en der Allgemeinheit in die Richtigkeit Vollstaumlndigkeit Klarheit und Uumlbersichtlichkeit der gegebenen Informationen und damit ein Kollek-tivrechtsgut schuumltzt koumlnnen diese geringen Sanktionsandrohungen nicht gerecht werden Im Hinblick auf das US-amerikanische Strafrecht sind die Strafandrohungen sehr milde So wurden die Vorstandsvorsit-zenden von Enron und WorldCom ndash allerdings nicht nur wegen Bilanz-delikten ndash erstinstanzlich zu Haftstrafen von bis zu 25 Jahren verurteilt37

2 Abschlusspruumlfung

a Europaumlische Vorgaben

Gemaumlszlig Art 26 der Abschlusspruumlferrichtlinie 84253EWG mussten die Mitgliedstaaten nur sicherstellen dass die zugelassenen Personen bdquoan-gemessenen Sanktionenldquo unterliegen wenn sie eine Pruumlfung nicht mit der beruflichen Sorgfalt durchfuumlhren bzw hierbei nicht unabhaumlngig sind Die Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG verpflichtete dann die Mitgliedstaaten dazu fuumlr bdquowirksame Untersuchungen und Sanktionenldquo

34 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f35 Reck BuW 2001 617 62436 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 Rn 2 mwN37 Vgl Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 66

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zu sorgen um eine unzureichende Durchfuumlhrung von Abschlusspruuml-fungen aufzudecken zu berichtigen und zu verhindern (Art 26 Abs 1) Zudem mussten die Mitgliedstaaten bdquounbeschadet der zivilrechtlichen Haftungsvorschriftenldquo jetzt bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschre-ckende Sanktionenldquo fuumlr Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften vorsehen die sich bei der Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen nicht an die Vorschriften halten (Art 26 Abs 2) und vorsehen dass die Maszlig-nahmen und Sanktionen bdquoin angemessener Weise oumlffentlich bekannt ge-machtldquo werden Mit der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU38 wurden diese Vorgaben nochmals verschaumlrft Aus Art 30 Abs 2 der Richtlinie geht jetzt hervor dass bdquoverwaltungsrechtliche Sanktionenldquo festzulegen sind wofuumlr Art 30a der Richtlinie Mindestsanktionen und Mindestmaszlignahmen fest-legt Strafrechtliche Sanktionen sind allerdings weiterhin nicht gefordert

Ob im Bereich der Abschlusspruumlfung in dem ebenfalls bereits Har-monisierungsmaszlignahmen erfolgten kuumlnftig Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden sollten bedarf ebenfalls rechts-vergleichender Untersuchungen

b Deutsches Recht

In Deutschland ist das Sanktionsregime jedenfalls recht schwach aus-gestaltet Die zentrale Strafvorschrift des sect 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) die erneut in Bezug auf Kapitalgesellschaften und Ka-pital-und-Co-Gesellschaften anzuwenden ist (Vorschriften fuumlr andere Rechtsformen und Sonderpruumlfungen enthalten erneut das AktG GenG PublG UmwG und VAG) bdquokranktldquo daran dass fuumlr den Bericht uumlber das Ergebnis der Pruumlfung und den Bestaumltigungsvermerk ein subjektives Un-richtigkeitskriterium gilt Ein Abschlusspruumlfer kann nur dann bestraft werden wenn das von ihm mitgeteilte Ergebnis der Pruumlfung von seinen eigenen (subjektiven) Pruumlfungsfeststellungen abweicht39 Nicht entschei-dend ist dagegen die Abweichung von den (objektiven) Verhaumlltnissen Eine derartige bdquoUnehrlichkeitldquo ist jedoch kaum nachzuweisen Es uumlber-

38 Richtlinie 201456EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen Text von Bedeutung fuumlr den EWR ABl 158 S 196 39 Vgl nur OLG Duumlsseldorf NZG 1999 901 903 OLG FrankfurtMain BeckRS 2011 25301 Dierlamm NStZ 2000 130 131 Stahlschmidt StB 2003 63 65 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 332 HGB Rn 3

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rascht daher nicht dass im Jahr 2014 keine einzige Verurteilung aus sect 332 HGB erfolgte40 Die Strafvorschrift ist somit praktisch wirkungslos was den europarechtlichen Vorgaben kaum genuumlgen duumlrfte Groumlszligere praktische Bedeutung hat dagegen die Berufsaufsicht durch die Wirt-schaftspruumlferkammer (WPK) in Berlin So wurden im Jahr 201541 immer-hin in 16 Faumlllen anlassbezogene Disziplinarverfahren eroumlffnet und 77 Wi-derrufsverfahren eingeleitet

Daruumlber hinaus ahndet die Buszliggeldvorschrift des sect 334 Abs 2 HGB die Erteilung eines Bestaumltigungsvermerkes durch einen Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung wegen der Besorgnis der Befangenheit an sich aus-geschlossen ist Damit soll die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers ge-waumlhrleistet werden42

Schlieszliglich wurde im Mai 2016 durch das Abschlusspruumlfungsreform-gesetz43 zur Umsetzung der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG (in der Fassung der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU) nicht nur mit sect 334 Abs 2a HGB eine neue Buszliggeldvorschrift sondern mit sect 333a HGB auch eine neue Strafvorschrift geschaffen44 Diese Vorschriften (und die parallelen Sanktionsvorschriften die fuumlr andere Rechtsformen bzw be-stimmte Wirtschaftssektoren in weiteren Gesetzen eingefuumlgt wurden) sollen gleichfalls die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers sichern Die Buszliggeldvorschriften knuumlpfen hierbei an Pflichtverletzungen von Pruuml-fungsausschuumlssen an welche die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers bei kapitalmarktorientierten Unternehmen von oumlffentlichem Interesse uumlberwachen sollen Die Strafvorschriften gelangen dann zur Anwen-dung wenn die Pflichtverletzungen gegen die Gewaumlhrung oder das Ver-sprechen eines Vermoumlgensvorteils begangen oder beharrlich wiederholt werden Dem deutschen Gesetzgeber erschienen diese Verhaltenswei-sen mit Recht strafwuumlrdig und strafbeduumlrftig Warum dann allerdings ein bestochener Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung an sich ausgeschlos-

40 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f41 Wirtschaftspruumlferkammer (Hrsg) WPK-Bericht 2015 20 f42 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 334 HGB Rn 40 ff43 Gesetz zur Umsetzung der pruumlfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 201456EU sowie zur Ausfuumlhrung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 5372014 im Hinblick auf die Abschlusspruumlfung bei Unternehmen von oumlffentlichem Interesse (Ab-schlusspruumlfungsreformgesetz ndash AReG) BGBl I S 114244 BT-Drucks 187219 S 49

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sen ist weiterhin nur mit einem Buszliggeld nach sect 334 Abs 2 HGB be-legt werden kann und ein bestochener Abschlusspruumlfer der unrichtig berichtet bzw bestaumltigt nach sect 332 HGB nicht mit einer erhoumlhten Strafe belegt werden kann bleibt unklar Insofern besteht eine bdquoUnwuchtldquo im deutschen Sanktionsregime die beseitigt werden sollte

3 Offenlegung

a Europaumlische Vorgaben

Bereits nach Art 6 der Publizitaumltsrichtlinie 68151EWG hatten die Mit-gliedstaaten bdquogeeignete Maszligregelnldquo fuumlr den Fall anzudrohen dass die in der Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung unterblieb Art 7 der neuen Publizitaumltsrichtlinie 2009101EG hat diese Verpflichtung unveraumlndert uumlbernommen

b Deutsches Recht

In Deutschland wurde die Publizitaumltsverpflichtung allerdings urspruumlnglich nicht effektiv durchgesetzt da viele Unternehmen gerade mittelstaumln-dische starke Vorbehalte gegenuumlber der Offenlegung hatten45 Zunaumlchst war in sect 335 aF HGB ein ineffektives Zwangsgeldverfahren vorgesehen das man im Jahr 2000 durch das effektivere Ordnungsgeldverfahren des sect 335a aF ersetzte Zum 112007 wurde dann das Ordnungsgeldver-fahren in sect 335 HGB (das in Bezug auf andere Rechtsformen als Kapi-talgesellschaften und Kapital-und-Co-Gesellschaften durch Vorschriften in anderen Gesetzen fuumlr entsprechend anwendbar erklaumlrt wird) voumlllig neu gestaltet Seitdem ist es sehr effektiv da es von Amts wegen durch das Bundesamt fuumlr Justiz (BfJ) betrieben wird Die Offenlegung der Rech-nungslegungsdokumente erfolgt auf elektronischem Wege im Bundesan-zeiger Die Dokumente sind uumlber ein Internetportal46 zugaumlnglich Durch einen automatischen Abgleich kann das BfJ alle Verstoumlszlige der rund 11 Mio publizitaumltspflichtigen Gesellschaften sanktionieren Ist keine Offen-legung erfolgt droht das BfJ zunaumlchst ein Ordnungsgeld an Erfolgt dann innerhalb von 6 Wochen keine Offenlegung wird es festgesetzt Nach

45 Zur Historie Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 4 ff46 Einsehbar unter httpwwwbundesanzeigerde

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heute hM47 handelt es sich beim Ordnungsgeld ndash wie beim Buszliggeld ndash um eine strafaumlhnliche Sanktion da ein festgesetztes Ordnungsgeld durch das BfJ auch im Fall der Pflichterfuumlllung beigetrieben wird Ob in ande-ren Mitgliedstaaten die Publizitaumltsverpflichtung ebenso effektiv durch-gesetzt wird wie in Deutschland bedarf wiederum rechtsvergleichender Untersuchungen

VI Fazit und Ausblick

1 Die Rechnungslegung von Unternehmen hat fuumlr den europaumlischen Binnenmarkt zentrale Bedeutung

2 Nach dem europaumlischen Recht besteht im Bereich der Rechnungs-legung bislang keine Verpflichtung zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sank-tionen Die Sanktionen muumlssen lediglich bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein In Bezug auf die Abschlusspruumlfung sind seit kurzem zumindest verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen und Mindestmaszlig-nahmen vorgeschrieben

3 Im deutschen Recht ist sichergestellt dass Verstoumlszlige bei der Rech-nungslegung sanktioniert werden koumlnnen So kann eine unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten bestraft bzw in weniger schweren Faumlllen geahndet werden Weiter ist nicht nur die Verletzung der Berichtspflicht durch den Abschlusspruumlfer grds unter Strafe gestellt sondern auch die Verletzung der Pflichten bei Abschlusspruumlfungen durch den Pruumlfungsausschuss Schlieszliglich wird die Nichtoffenlegung sehr effek-tiv mit Ordnungsgeldern durchgesetzt

4 In Anbetracht der groszligen Bedeutung der Rechnungslegung sollten durch eine Richtlinie fuumlr besonders schwerwiegende Verstoumlszlige Mindest-vorschriften fuumlr Straftaten und Strafen ndash wie seit kurzem im Bereich des Marktmissbrauchs ndash vorgesehen werden wenn sich herausstellt dass die Sanktionen in den Mitgliedstaaten in rechtlicher und tatsaumlchlicher Hinsicht stark divergieren

47 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 2 mwN

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finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT

prof martin paul vasmeri

sxvadasxva sawarmoebis mier ganzrax araswori finan-suri angariSis wardgeniT gamowveul did materialur za-ralTan mimarTebiT statia ganixilavs SeerTebuli State-bisa da evrokavSiris mier dadgenil midgomebsa da samarT-lebriv regulaciebs SesavalSi avtors mohyavs ramdenime cnobili SemTxveva rodesac sawarmoebis mier finansuri angariSis gayalbebam aSS-sa Tu evropaSi miliardobiT do-laris da evros damalva ganapiroba

avtoris mier statiaSi ganxilul erT-erT sakiTxs warmoadgens finansuri angariSis Semcveli dokumentTan dakavSirebiT arsebuli procedurebis gadmocema rac gu-lisxmobs sawarmos mier dokumentis Sedgenas misi Seswav-lasa da Semowmebas damoukidebeli eqspertebis mier da SemdgomSi mis gamoqveynebas da Sedegebis gadamowmebas aRniSnul procedurasTan dakavSirebiT statiaSi ganxi-lulia SeerTebuli Statebis midgoma finansuri angariSis wardgenis Sesaxeb aRniSnuli gulisxmobs kerZo organi-zaciis mier romelic saxelmwifos mier avtorizebulia aseTi angariSis standartis SemuSavebas aRniSnulis sapi-rispirod kontinenturi evropuli samarTlis qveynebSi rogoric germaniaa aseTi finansuri angariSis wardgenis wesebi sakanonmdeblo regulaciiT ganisazRvreba da par-lamentis mier miiReba

statiis ganxilvis sagania aseve saerTaSoriso da evro-puli standartebi sawarmoTa finansuri angariSis Semu-Savebis valdebulebasTan mimarTebiT romelic calkeuli qveynebis sruliad gansxvavebuli sistemebis garkveulwi-lad harmonizebas uwyobs xels

saerTaSoriso midgomebis Sefasebis Semdgom sta-tia exeba evrokavSiris regulacias finansur angariSTan dakav SirebiT arsebuli darRvevebis dros saxelmwifoTa

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valdebulebas sawarmoebisTvis sanqciebis dawesebis Se-saxeb sxva direqtivebTan erTad avtori mimoixilavs 2013 wlis evrokavSiris direqtivas romelic wevr saxelmwi-foebs sawarmoebisTvis sanqciis dawesebas avaldebulebs Tumca sanqciis sisxlissamarTlebriv bunebas ar moiTxo-vs

statiis bolos avtori Sejamebis saxiT miuTiTebs rom sawarmos finansur angariSs evrokavSiris erTiani bazris-Tvis centraluri mniSvneloba aqvs evrokavSiris samarT-liT am mimarTulebiT ar arsebobs sisxlissamarTlebrivi sanqciis dawesebis valdebuleba germanuli samarTali ki msgavsi darRvevebis SemTxvevaSi sanqciis saxiT fulad ja-rimas iTvaliswinebs

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MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UND EU-EINFLUumlSSE

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

I Einleitung

bdquoEs ist sowohl moralisch als auch rechtlich inakzeptabel dass in der EU des 21 Jahrhunderts Menschen wie Waren gekauft verkauft und ausge-beutet werdenldquo1

So aumluszligerte sich der EU-Kommissar fuumlr Migration Inneres und Buumlr-gerschaft Dimitris Avramopoulos zu dem ersten Bericht uumlber die Fort-schritte bei der Bekaumlmpfung des Menschenhandels2 Mit dieser Aussage wirft er dabei unterschiedliche Aspekte des (strafrechtlichen) Phaumlno-mens Menschenhandel auf die dem Einstieg in die Thematik dienlich sind Avramopoulos betont dessen rechtliche Inakzeptabilitaumlt was die ndash im Folgenden zu beantwortende ndash Frage aufwirft in welcher Form aktu-ell gesetzlich auf EU- und deutscher Ebene gegen den Menschenhandel vorgegangen wird Zudem betont er die Praumlvalenz der Problematik im 21 Jahrhundert die nachfolgend mit einem kurzen Uumlberblick uumlber die Lage in Deutschland und der EU illustriert werden soll Letztlich beschreibt er den Menschen als bdquoWareldquo was einen Anhaltspunkt dafuumlr bietet wa-rum das Thema Menschenhandel im Kontext einer Tagung zur bdquoEuro-paumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo von Relevanz ist In der Folge soll auf diese Punkte in umgekehrter Reihenfolge eingegangen werden so dass zunaumlchst eine Einordnung des Phaumlnomens Menschen-handel in das Wirtschafsstrafrecht (II) vorgenommen kurz das Lagebild in Europa und Deutschland (III) aufgezeigt dann die rechtliche Entwick-lung auf europaumlischer Ebene (IV) dargestellt wird um letztlich ausfuumlhr-lich die Rechtslage in Deutschland (V) und den europaumlischen Einfluss auf sie zu untersuchen

1 Pressemitteilung der Europaumlischen Kommission vom 1952016 httpeuropaeurapidpress-release_IP-16-1757_dehtm (zuletzt abgerufen am 23112016)2 COM(2016) 267 final

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II Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafts-strafrecht

Vereinfacht gesagt ist Menschenhandel bdquoder Kauf Verkauf und die Aus-beutung von Erwachsenen und Kindernldquo3 Erfasst sind dabei die fol-genden von Renzikowski anschaulich herausgearbeiteten Schritte bdquoDie sbquoNachschubebenelsquo betrifft die Rekrutierung der Opfer die sbquoLogistikebe-nelsquo betrifft die Weitergabe der Opfer bis zur eigentlichen Ausbeutung der sbquoBasisebenelsquoldquo4 Fuumlr eine Einordnung des Menschenhandels in das Wirtschaftsstrafrecht ist daher von Relevanz dass die Opfer wie bdquoWareldquo behandelt werden wie es der EU-Kommissar ausdruumlckt

Waumlhrend der Menschenhandel nicht klassischerweise dem Wirt-schaftsstrafrecht zugeordnet wird sind dennoch Uumlberschneidungen (mit den klassischen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts) gerade hinsicht-lich bestimmter Phaumlnomene denkbar Hierbei gilt zunaumlchst zu beachten dass das Wirtschaftsstrafrecht weder eine gesetzliche Definition erfah-ren hat5 noch eine allgemein anerkannte Definition besteht6 Jedoch sind verschiedene Definitionsansaumltze verbreitet ein kriminologischer ein strafprozessualer und ein strafrechtsdogmatischer7 Waumlhrend auf die verschiedenen Ansaumltze nicht naumlher eingegangen werden soll dient der strafprozessuale Ansatz ndash trotz seiner Schwaumlchen8 ndash als Anhalts-punkt fuumlr eine Einordnung sect 74c GVG der die Zustaumlndigkeit der Wirt-schaftsstrafkammern regelt erfasst zwar nicht ausdruumlcklich den Men-schenhandel jedoch Teile davon Relevant ist dabei dass es sich beim Menschenhandel um ndash haumlufig im Rahmen der Organisierten Kriminalitaumlt angetroffene ndash wirtschaftlich motivierte Taten handelt So entstehen beispielsweise durch illegale Beschaumlftigung Zwangsarbeit oder Aus-beutung von Arbeitskraumlften wirtschaftliche Vorteile fuumlr den agierenden Wirtschaftsteilnehmer waumlhrend Wirtschaftsteilnehmer welche sich sol-

3 COM(2016) 267 final S 14 Renzikowski Beitraumlge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 132 2014 S 75 Wittig Wirtschaftsstrafrecht 3 Aufl 2014 S 46 DanneckerBuumllte in WabnitzJanovsky (Hrsg) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstra-frechts 4 Auflage 2014 Rdn 57 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht 4 Aufl 2014 S 27 ff siehe auch in diesem Band Wittig (Anm 5) S 5 ff8 Tiedemann (Anm 7) S 28 Waszligmer (Anm 7) Wittig (Anm 5) S 10

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cher Mittel nicht bedienen Wettbewerbsnachteile erleiden Eine solche Wettbewerbsverzerrung laumlsst sich z B beobachten wenn Bauunterneh-mer Opfer von Menschenhandel auf dem Bau als billige Arbeitskraumlfte beschaumlftigen sect74c Abs 1 Nr 6b GVG nennt so auch Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz Zudem besteht aufgrund der meist nicht angemessenen Verguumltung der Opfer von Menschenhandel Naumlhe zum Wucher (sect 291 StGB) der ebenfalls von sect 74c Abs 1 Nr 6a GVG er-fasst ist falls zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirt-schaftslebens erforderlich sind

Uumlberschneidungen von Menschenhandelstaten mit dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind folglich vielfaumlltig gegeben Damit bleibt festzuhalten dass auch wenn das Phaumlnomen Menschenhandel in seiner Gesamtheit uumlber das klassische Wirtschaftsstrafrecht hinausgeht eine Behandlung in diesem Kontext durchaus berechtigt ist

III Das Lagebild in Europa und Deutschland

Menschenhandel ist sowohl auf europaumlischer als auch auf deutscher Ebene ein sehr praumlvalenter Kriminalitaumltsbereich So ergibt sich auf euro-paumlischer Ebene aus dem bdquoBericht uumlber die Fortschritte bei der Bekaumlmp-fung des Menschenhandels 2016ldquo dass im Zeitraum von 2013 bis 2014 insgesamt 15846 Frauen Maumlnner Maumldchen und Jungen als Opfer von Menschenhandel in der EU registriert wurden wobei die tatsaumlchliche Zahl der Opfer wahrscheinlich wesentlich houmlher liegt da in diesem Be-reich von einer hohen Dunkelziffer auszugehen ist9 Der Menschenhan-del zum Zweck der sexuellen Ausbeutung ist nach wie vor die am weites-ten verbreitete Form des Menschenhandels mit 67 der registrierten Opfer gefolgt von der Arbeitsausbeutung mit 21 der registrierten Op-fer10 76 der registrierten Opfer waren Frauen bei mindestens 15 handelte es sich um Kinder was eine erschreckend starke Zunahme im Vergleich zu den Vorjahren darstellt11

Das bdquoLagebild Menschenhandel 2015ldquo des BKA zeigt fuumlr Deutschland

9 COM(2016) 267 final S 410 COM(2016) 267 final S 411 COM(2016) 267 final S 4

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ebenfalls eine bedenkliche Situation Im Jahre 2015 gab es 364 abge-schlossene Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung mit 416 Opfern wobei mehr als die Haumllfte der Opfer unter 21 Jahre alt waren (225 54 )12 Von dieser Gruppe war fast ein Drittel minderjaumlhrig was eine erhebliche Steigerung zum Vor-jahr von 35 darstellt13 Zudem wurden 19 Verfahren zum Zweck der Arbeitsausbeutung mit 24 Tatverdaumlchtigen und 54 Opfern abgeschlos-sen14 Auch hier ist von einer hohen Dunkelziffer auszugehen So geht beispielsweise der Sklaverei-Index 2016 davon aus dass in Deutschland 14500 Menschen als Opfer von Menschenhandel in sklavereiaumlhnlichen Verhaumlltnissen leben15

Mithin stellt der Menschenhandel ein Kriminalitaumltsphaumlnomen dar das auf europaumlischer und nationaler Ebene von groszliger Bedeutung ist und eine erhebliche Anzahl von Opfern aufweist Dementsprechend liegt auf beiden Ebenen ein umfassendes rechtliches Regelungsregime vor das in der Folge naumlher dargestellt werden soll

IV Die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene

Auf europaumlischer Ebene sind zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels vielfaumlltige Instrumente geschaffen worden die das anhaltende Interesse und ein umfassendes Vorgehen gegen diesen Kriminalitaumltsbereich wider-spiegeln Von besonderer Bedeutung sind dabei der bdquoRahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 19 Juli 2002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handelsldquo16 der ein fruumlhes Taumltigwerden der EU in diesem Bereich illustriert und der Harmonierung des Strafrechts der Mitgliedstaaten diente17 so-wie der bdquoEU-Plan uumlber bewaumlhrte Vorgehensweisen Normen und Verfah-

12 BKA Lagebericht Menschenhandel 2015 httpswwwbkadeDEAktuelleInforma-tionenStatistikenLagebilderLagebilderMenschenhandelmenschenhandel_nodehtml (zuletzt abgerufen am 23112016)13 BKA (Anm 12)14 BKA (Anm 12)15 httpwwwglobalslaveryindexorgindex (zuletzt abgerufen am 23112016)16 ABl L 203 vom 18200217 VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim Das Recht der Europaumlischen Union 59 Ergaumlnzun gslieferung 2016 Art 83 AEUV Rdn 55

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ren zur Bekaumlmpfung und Verhuumltung des Menschenhandelsldquo18 Auch das bdquoStockholmer Programm mdash Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Buumlrgerldquo19 aus dem Jahre 2010 raumlumt der Bekaumlmp-fung von Menschenhandel ausdruumlcklich Prioritaumlt ein20 Und letztlich die bdquoRichtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Ratesldquo (im Folgenden Menschenhandels-Richtlinie) die Teil umfassender Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels darstellt und den aktuellen europaumlischen Rahmen fuumlr die Mitgliedstaa-ten beschreibt21

V Die Rechtslage in Deutschland

Im deutschen Strafgesetzbuch ist der Menschenhandel insbesondere in den sectsect 232 ff StGB geregelt die erst im Oktober 2016 durch eine Geset-zesreform neugestaltet worden sind und auf die sich die folgenden Aus-fuumlhrungen konzentrieren Dennoch sind in diesem Kontext auch weitere Normen insbesondere das Sexualstrafrecht mit sectsect 180a 181a StGB von Relevanz

1 Die Gesetzeshistorie der Neuregelung

Die alte Rechtslage in den sect 232 bis sect 233b aF StGB wurde durch das 37 StrAumlndG vom 112200522 das am 1922005 in Kraft trat eingefuumlgt23 Aufgrund der europaumlischen Menschenhandels-Richtlinie die als Umset-zungsfrist den 642013 vorsah bestand jedoch hinsichtlich dieser Re-

18 ABl C 311 vom 912200519 ABl C 115 vom 45201020 ABl C 115 vom 452010 S 2121 ABl L 101 vom 1542011 S 122 BGBl I S 23923 Zu der alten Rechtslage siehe Boumlse in NK-StGB sect 232 Rdn 1 ff Eisele in SchoumlnkeSchrouml-der sect 232 Rdn 1 ff LacknerKuumlhl StGB 28 Aufl 2044 sect 232 Rdn 1 ff erste Ausfuumlhrungen zu der neuen Rechtslage finden sich bei Zimmermann in SSW-StGB 3 Aufl 2016 Vorb sect 232 ff Rdn 1 ff

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gelung Reformbedarf Im Jahre 2013 scheiterte ein erster Umsetzungs-versuch der deutschen Regierung mit dem bdquoEntwurf eines Gesetzes zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels und Uumlberwachung von Prostituti-onsstaumlttenldquo24 wegen des Ablaufs der Legislaturperiode Nunmehr hat jedoch Deutschland mit dem bdquoGesetz zur Verbesserung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zur Aumlnderung des Bundeszentralregisterge-setzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11102016ldquo25 in Kraft getreten am 15102016 als letzter EU-Staat und sehr verspaumltet die Richtlinie umgesetzt

Auch hierbei gab es jedoch einige Schwierigkeiten in der Umsetzung Der urspruumlngliche Entwurf26 sah keine Neuregelung sondern lediglich Ergaumlnzungen der geltenden Rechtslage vor Es sollten die Strafvorschrift des sect 233 aF StGB auf die Faumllle des Menschenhandels zum Zweck der Begehung strafbarer Handlungen und der Bettelei erweitert werden Zudem sollte auch der Menschenhandel zum Zweck des Organhandels ausdruumlcklich in sect 233 aF StGB unter Strafe gestellt werden Der Qualifi-kationstatbestand des sect 233a aF StGB sollte auf die Faumllle in denen das Opfer unter 18 Jahre alt ist und auf die Faumllle der grob fahrlaumlssigen Ge-faumlhrdung des Lebens des Opfers erweitert werden Da in der Sache ein Gleichklang als erforderlich angesehen wurde sollten diese Erweiterun-gen auch fuumlr die entsprechenden Qualifikationstatbestaumlnde der sectsect 232 und 233 aF StGB gelten27

Dieser Entwurf war Kritik ausgesetzt da dessen Systematik nicht nur von der international uumlblichen Terminologie sondern auch von den Straf-gesetzen der meisten europaumlischen Staaten abwich28 Es wurde kritisiert dass der Entwurf nicht weit genug gehe und Zweifel daran geaumluszligert ob die geschaffene Rechtslage den Vorgaben der Richtlinie entspreche29 Schlieszliglich legte der Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz einen

24 BT-Drucks 171370625 BGBl I S 2226 26 BT-Drucks 18461327 BT-Drucks 184613 S 128 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 4529 Grimmeisen Stellungnahme zur oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 S 3 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 45 46

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umfassenden Aumlnderungsvorschlag30 vor31 Die geaumlnderte Fassung wurde schlieszliglich Gesetz und fuumlhrte zu einer Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel in den sectsect 232 ff StGB Allgemein war uumlber die Umsetzung der Richtlinie 201136EU hinaus eine Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel anvisiert die zu einer groumlszligeren Praxistauglichkeit dieser Vorschriften und zur Verbesse-rung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels fuumlhren sollte32

2 Die Neuregelung und ihr europarechtlicher Kern

Die Gesetzesaumlnderung enthielt folgende Neuregelungen Die sect 232 aF (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung) sect 233 aF (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a aF (Foumlrderung des Menschenhandels) und sect 233b aF StGB (Fuumlhrungsauf-sicht Erweiterter Verfall) wurden ersetzt durch sect 232 (Menschenhandel) sect 232a (Zwangsprostitution) sect 232b (Zwangsarbeit) sect 233 (Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a (Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheits-beraubung) und sect 233b StGB (Fuumlhrungsaufsicht Erweiterter Verfall) Die neuen Normen sollen hier nicht umfassend dargestellt werden sondern neben ein paar allgemeinen Bemerkungen zu den Aumlnderungen soll der Fokus auf den sect 232 StGB (Menschenhandel) und insbesondere der Fra-ge des europaumlischen Einflusses auf die Regelung gelegt werden

Die bisherige Regelung von Menschenhandel war mit Hinblick auf die internationale Terminologie missverstaumlndlich33 so dass durch die Gesetzesaumlnderung eine Neustrukturierung erfolgt ist sect 232 StGB (Men-schenhandel) ersetzt sect 233a aF StGB (Foumlrderung des Menschenhandels) Damit sollte dem Grundgedanke der internationalen Vorgaben besser entsprochen werden die eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor die Ba-sisebene und eine weitgehende Erfassung der Nachschubebene und der Logistikebene unabhaumlngig von einem Ausbeutungserfolg vorsehen um

30 BT-Drucks 18909531 Trotz der urspruumlnglichen Einschaumltzung bdquoWeiterer gesetzgeberischer Maszlignahmen zur Um-setzung der Richtlinie 201136EU bedarf es nichtldquo BT-Drucks 184613 S 732 BT-Drucks 189095 S 133 BT-Drucks 189095 S 18

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so die Strafverfolgung arbeitsteilig operierender Taumlter zu erleichtern34 Der Regelungsgehalt der sectsect 232 233 aF StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) findet sich nunmehr in sectsect 232a 232b StGB (Zwangspros-titution und Zwangsarbeit)35 was auf Tatbestandsebene eine Entflech-tung der Rekrutierung der Opfer von deren eigentlicher Ausbeutung herbeifuumlhrt36 Hinzugefuumlgt wurden zudem zwei Tatbestaumlnde ndash Ausbeu-tung der Arbeitskraft (sect 233 StGB) und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung (sect 233a StGB) ndash und es wurde entsprechend der Anregung in Art 18 Abs 4 der Menschenhandels-Richtlinie eine Frei-erstrafbarkeit in sect 232a Abs 6 StGB aufgenommen37

Die Tatbestandsmerkmale in sect 232 StGB sind nunmehr am Sprach-gebrauch der Menschenhandels-Richtlinie orientiert und sehen den folgenden Aufbau vor es bedarf einer bestimmten Tathandlung eines Tatmittels (das Ausnutzen einer Zwangslage) und eines Ausbeutungs-zwecks

Absatz 1 enthaumllt die Tathandlungen der Anwerbung Befoumlrderung Weitergabe Beherbergung und Aufnahme von Personen38 was der For-mulierung in Art 2 Abs 1 der Menschenhandels-Richtlinie entspricht Als Tatmittel ist vorgesehen das Handeln bdquounter Ausnutzung einer persoumlnli-chen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder der Hilflosigkeit die mit ih-rem [= dem Opfer des Menschenhandels] Aufenthalt in einem fremden Land verbunden istldquo Die Menschenhandels-Richtlinie spricht hier in Art 2 Abs 1 von dem bdquoMissbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Schutzbeduumlrftigkeitldquo wobei entsprechend Art 2 Abs 2 der Richtlinie bdquoei-ne besondere Schutzbeduumlrftigkeit [vor]liegt [hellip] wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo Da die deutsche Neuregelung hier

34 Renzikowski Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU (BT-Drs 184613) zum Aumlnderungsantrag der Fraktionen CDUCSU und SPD (Ausschuss-Drs 18(6)217) zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Situation von Opfern von Menschenhandel in Deutschland (BT-Drs 183256) 2016 S 135 BT-Drucks 189095 S 2036 Renzikowski (Anm 34) S 637 BT-Drucks 189095 S 2138 Diese Handlungen fielen bisher unter sect 233a Abs 1 aF BT-Drucks 189095 S 23

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restriktiver formuliert ist ist zu beachten dass die Merkmale der persoumln-lichen oder wirtschaftlichen Zwangslage und der auslandsspezifischen Hilflosigkeit richtlinienkonform weit auszulegen sind39

Den Menschenhandel unter Anwendung der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) stellt der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf deren er-houmlhten Unrechtsgehalt gesondert in sect 232 Abs 2 StGB unter Strafe40 In Bezug auf Opfer unter 21 Jahren wird in sect 232 Abs 1 StGB auf das Erfordernis eines Tatmittels gaumlnzlich verzichtet was uumlber die Richtlinie hinausgeht die lediglich nach Art 2 Abs 5 einen Verzicht auf Zwangs-mittel bei Handlungen gegenuumlber Personen unter 18 Jahren verlangt Der Strafrahmen sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fuumlnf Jahren vor Letzteres entspricht der Mindesthoumlchststrafe in Art 4 Abs 1 der Richtlinie

Hinsichtlich der Ausbeutungsformen orientiert sich sect 232 an Art 2 Abs 3 der Richtlinie Dabei ist der jeweilige (spaumltere) Ausbeutungszweck im deutschen Recht Teil des objektiven Tatbestands und muss daher vom Vorsatz des Taumlters erfasst sein41 Als Ausbeutungszwecke genannt sind bdquodie Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexuel-ler Ausbeutung Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen ein-schlieszliglich Betteltaumltigkeiten Sklaverei oder sklavereiaumlhnliche Praktiken Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahmeldquo Somit entsprechen sectsect 232 Abs 1 S 1 Nr 1a Nr 1c Nr 1d Nr 2 und Nr 3 StGB jeweils den Vorgaben in Art 2 Abs 3 der Menschenhandels-Richtlinie42 Hinsichtlich sect 232 Abs 1 S 1 Nr 1b StGB hingegen gilt es zu differenzieren die dort genannte bdquoBeschaumlftigungldquo entspricht durchaus der Regelung der Richtlinie die von bdquoZwangsarbeit

39 Eisele Schriftliche Stellungnahme zur Sachverstaumlndigenanhoumlrung im Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 2016 S 5 entsprech-end Art 2 (2) bdquoEine besondere Schutzbeduumlrftigkeit liegt vor wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo40 BT-Drucks 189095 S 2641 BT-Drucks 189095 S 2642 BT-Drucks 189095 S 27 ff

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oder erzwungene[n] Dienstleistungenldquo spricht Zusaumltzlich hat jedoch der deutsche Gesetzgeber eine Legaldefinition in sect 232 Abs 1 S 2 StGB fuumlr ausbeuterische Beschaumlftigungsverhaumlltnisse geschaffen die auf die Beschreibung des ausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses in dem sect233 Abs 1 aF StGB zuruumlckgreift die der Formulierung des sect 15a Abs 1 AUumlG entsprach und auch in sect 291 Abs 1 S 1 StGB gebraucht wird und somit eine Abweichung von der Richtlinie darstellt43

Absatz 2 regelt den Menschenhandel mittels der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwen-dung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) als eigenen Straftatbestand Der Grund ist laut der Gesetzesbegruumlndung der houmlhere Unrechtsgehalt da der Taumlter in den genannten Faumlllen besonders aktiv auf das Opfer Einfluss nehme44 Der Strafrahmen ergibt sich sowohl aus der alten Rechtslage als auch aus Art 4 Abs 2d der Menschenhandels-Richtlinie der eine Mindesthoumlchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe in Bezug auf das dort genannte Tatmittel der Anwendung schwerer Gewalt oder der Zufuumlgung eines besonders schweren Schadens vorsieht45

Absatz 3 regelt verschiedene Qualifikationen Gegenuumlber den sect 233a Abs 2 Nr 1 bis 3 aF StGB stellt dies eine Erweiterung dar die teilweise der Umsetzung des Art 4 Abs 2 der Richtlinie dient46 und aus dem sich auch der Strafrahmen ergibt47 Eine Qualifikation stellt etwa nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 1 StGB dar wenn das Opfer der Tat eine Person unter 18 Jahren ist wie von Art 4 Abs 2a iVm Art 2 Abs 6 der Richtli-nie gefordert48 Das Qualifikationsmerkmal der bdquoschweren koumlrperlichen Misshandlungldquo in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB setzt die Anforderungen des Art 4 Abs 2d der Richtlinie fuumlr den Fall um dass bdquodem Opfer durch die Straftat ein besonders schwerer Schaden zugefuumlgt wurdeldquo Der For-derung von Art 4 Abs 2c der Richtlinie bei bdquogrob fahrlaumlssigerldquo Lebens-gefaumlhrdung einen erhoumlhten Strafrahmen vorzusehen wird kuumlnftig durch

43 BT-Drucks 189095 S 2744 BT-Drucks 189095 S 2945 BT-Drucks 189095 S 2946 BT-Drucks 189095 S 3047 BT-Drucks 189095 S 3148 BT-Drucks 189095 S 31

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das Qualifikationsmerkmal der bdquowenigstens leichtfertigenldquo Todesgefahr in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB entsprochen Hingegen dient das ebenfalls in Nr 2 geregelte das Opfer wenigstens leichtfertig bdquodurch eine waumlh-rend der Tat begangene Handlungldquo in Todesgefahr oder in die Gefahr bdquoeiner schweren Gesundheitsschaumldigungldquo Bringen der Gewaumlhrleistung eines moumlglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes nicht aber der Umsetzung der Richtlinie49 sect 232 Abs 3 S 1 Nr 3 StGB erfasst die bisher in sect 233a Abs 2 Nr 3 Alt 3 und 4 aF StGB geregelten Qualifikationen der gewerbsmaumlszligigen oder bandenmaumlszligigen Begehung was zugleich der Anforderung von Art 4 Abs 2b der Richtlinie Rechnung traumlgt50 sect 232 Abs 3 S 2 StGB sieht dieselben Qualifikationen fuumlr Straftaten nach Abs 2 vor jedoch mit einem houmlheren Strafrahmen und dem daraus folgenden Verbrechenscharakter dieser Qualifikationstatbestaumlnde

Absatz 4 regelt die Versuchsstrafbarkeit entsprechend der Vorgaben des Art 3 der Menschenhandels-Richtlinie

3 Bewertung der Neuregelung

Diese neue Gesetzesfassung ist wie folgt zu bewerten die Neuregelung ist insgesamt terminologisch klarer und naumlher an den internationalen Vorgaben was zu begruumlszligen ist Die neue Fassung des Menschenhandels in sect 232 StGB hat eine groumlszligere Naumlhe zum internationalen Begriffsver-staumlndnis sie orientiert sich staumlrker am chronologischen Ablauf eines tatsaumlchlichen bdquoMenschenhandelsldquo (Nachschubebene Logistikebene und Basisebene) indem sie die Rekrutierung der Opfer von der eigentlichen Ausbeutung trennt Allerdings beinhaltet sie auch einen teilweise sehr komplizierten Aufbau und viele Verweisungen51

Die Neufassung wirft dabei verschiedene Probleme auf von denen hier nur einige aufgezeigt werden sollen So muss beispielsweise die Zwangslage bzw auslandsspezifische Hilflosigkeit nunmehr zum Zeit-punkt der Tathandlung des Anwerbens usw vorliegen so dass die Neu-

49 BT-Drucks 189095 S 3150 BT-Drucks 189095 S 3151 Beispielsweise verweist sect 232b Abs 4 StGB ua auf sect 232a Abs 4 StGB der seinerseits wiederum auf sect 232 Abs 3 S 1 Nrn 1 bis 3 StGB verweist

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regelung hier enger ist als die alte Fassung Damit sind gerade die prob-lematischen Faumllle in denen das Opfer zum Zweck der Ausbeutung erst in eine hilflose Lage versetzt wird nach dem neuen Recht allenfalls uumlber die Teilnahmevorschriften als Anstiftung oder Beihilfe nicht jedoch als originaumlre Taumlterschaft strafbar52

Auch sind manche Formulierungen nicht unbedingt gluumlcklich ge-waumlhlt Beispielsweise ist die Formulierung bdquowenn diese Person ausge-beutet werden sollldquo in sect 232 Abs 1 Nr 1 StGB ungewoumlhnlich Vorzugwuumlr-dig wuumlrde die uumlblichere Formulierung bdquo[hellip] wer eine andere Person zur Ausbeutunghellipldquo sein was zudem inhaltlich naumlher an der Richtlinie waumlre die die Worte bdquozum Zweckeldquo verwendet53 Auch der in der Legaldefiniti-on des bdquoausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnissesldquo verwendete Be-g riff des bdquoruumlcksichtslosen Gewinnstrebensldquo wirft die Frage auf ob eine solche Ausbeutung ohne ein ruumlcksichtsloses Gewinnstreben uumlberhaupt denkbar ist und damit die Frage nach der Funktion und dem Inhalt dieses restriktiven Merkmales

Teilweise sieht die Norm eine erhebliche Vorverlagerung der Straf-barkeit vor ndash wie beispielsweise in sect 232 Abs 2 Nr 2 aE StGB wonach es ausreicht der Bemaumlchtigung einer Person durch eine dritte Person Vorschub zu leisten Zudem sind die neuen Qualifikationstatbestaumlnde zum Teil deutlich uumlber die Anforderungen der Richtlinie hinaus erweitert worden So findet sich in der Richtlinie die leichtfertige Verursachung einer schweren Gesundheitsgefaumlhrdung ebenso wenig wie die durch eine waumlhrend der Tat begangene Handlung herbeigefuumlhrte Todes- oder Gesundheitsgefaumlhrdung nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB Daruumlber hi-naus ist zu beachten dass sect 232 Abs 3 Nr 2 StGB zwar im Entwurf als Qualifikation bezeichnet wird54 es sich aber inhaltlich teilweise um eine Erfolgsqualifikation handelt55

Insgesamt bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten Uumlberschnei-dungen56 und Widerspruumlche zu anderen Strafnormen (z B passt die

52 Renzikowski (Anm 34) S 753 Eisele (Anm 39) S 654 BT-Drucks 189095 S 3055 So auch Eisele (Anm 39) S 1056 So waumlre sect 233a StGB zT unter sect 239 Abs 3 StGB fassbar der denselben Strafrahmen vorsieht

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Schutzaltersgrenze von 21 Jahren nicht zu den sectsect 180 Abs 2 182 Abs 2 StGB die ein Schutzalter von 18 Jahren voraussetzen)57 Auch ist eine Inkohaumlrenz zu anderen Rechtsbereichen wie den Sexualdelikten ande-ren Freiheitsdelikten Wucher und dem SchwarzArbG gegeben Hier haumlt-te die Neufassung besser auf andere relevante Abschnitte abgestimmt werden koumlnnen

VI Fazit

Dieses Gesetz zeigt einmal mehr die Schwierigkeiten auf die es natio-nalen Gesetzgebern bereitet europaumlische Vorgaben umzusetzen In der Umsetzung wurde der Fokus auf das materielle Strafrecht gelegt Waumlh-rend in diesem Bereich die Umsetzung uumlber das von der Richtlinie Ge-forderte hinausgeht was einer allgemeinen Entwicklung entspricht58 greift die Umsetzung hinsichtlich der in der Richtlinie ebenfalls gefor-derten Maszlignahmen zum Opferschutz zu kurz59 Herausgekommen ist ein Gesetz das zwar nah am Wortlaut der Richtlinie gehalten ist aber teilweise unnoumltig kompliziert und unuumlbersichtlich ist und Probleme in der Anwendung aufwirft (s sect 232 Abs 1 S 2 StGB bdquoruumlcksichtsloses Ge-winnstrebenldquo) Zu anderen Rechtsbereichen und Normen (insb dem Se-xualstrafrecht) bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten und Uumlberschnei-dungen Dennoch laumlsst sich das Fazit ziehen dass eine Verbesserung zur

57 Renzikowski (Anm 34) S 11 Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel eV Stellungnahme des Bundesweiten Koordinierungskreis gegen Menschenhandel ndash KOK eV anlaumlsslich der oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Men-schenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates (BT-Drs 184613) am 8 Juni 2016 S 958 Bereits fuumlr das Terrorismusstrafrecht in Deutschland England und Spanien herausgear-beitet Petzsche Strafrecht und Terrorismusbekaumlmpfung 2013 S 167 f 195 213 248 f 341 f 42959 So waren beispielsweise ausdruumlcklich das Einsetzen eines nationalen Berichterstatters angeregt worden die Unterstuumltzung und Betreuung von Opfern des Menschenhandels sowie weitere Maszlignahmen zur Praumlvention vorgesehen Richtlinie 201136EU ABl L 101 vom 1542011 S 8 10

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bisherigen Rechtslage gegeben ist aber weiterer Uumlberarbeitungsbedarf besteht um insbesondere die Kohaumlrenz mit anderen Rechtsbereichen herzustellen und die innere Systematik und den Wortlaut zu verbessern

208

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi

samarTlis doqtori aneke pecSe MSc (Oxford)

statia exeba adamianiT vaWrobis rogorc ekonomiku-ri sisxlis samarTlis sferos mimoxilvas rasac avtori evropisa da germaniis samarTlebrivi ganviTarebis Cve-nebiTa da praqtikaSi iq arsebul problemebze msjelo-biT axerxebs statia warmoaCens aseve adamianiT vaWrobis sisxlissamarTlebriv sakanonmdeblo regulirebas germa-niis mier da masze evropuli gavlenis Sedegebs

avtori statiis meore TavSi msjelobs adamianiT vaWrobis fenomenis ekonomikuri sisxlis samarTlisTvis mikuT vnebis sakiTxze da aRniSnuls xsnis imiT rom ada-mianiT vaWroba mozrdili adamianebisa da bavSvebis yidva gayidva an eqspluataciaa ris gamoc msxverpli rogorc savaWro bdquosaqonelildquo ise aRiqmeba statia xazs usvams ada-mianiT vaWrobis definiciis mravalferovnebas krimino-logiuri da sisxlissamarTlebrivi (materialuri Tu pro-cesualuri) gagebiT Tumca uTiTebs rom nebismier SemTx-vevaSi aralegaluri Tu iZulebiTi samuSaos SesrulebiT da samuSao Zalebis eqspluataciis gaweviT ekonomikuri upiratesobis mopoveba xdeba damnaSave pirebis mier

statiis mesame TavSi mimoxilulia evropasa da germa-niaSi arsebuli suraTi adamianiT vaWrobasTan mimarTebiT evropis masStabiT avtoris mier moyvanili monacemebiT 2013-2014 wlebSi adamianiT vaWrobis msxverplTa raode-noba TxuTmeti aTass aWarbebs Tumca arsebobs varaudic rom realuri mdgomareoba kidev ufro mZimea germaniaSi arsebuli statistikis Tanaxmad ki sagamoZiebo organoe-bis mier gamovlenili adamianiT vaWrobis SemTxvevebis Se-degad 2015 wels 416 msxverpli aRiricxa romelTa mesame-dic mcirewlovnebisgan Sedgeba

adamianiT vaWrobis problemis warmoCenis Semdgom av-

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tori mimoixilavs adamianiT vaWrobis winaaRmdeg evropis doneze arsebul samarTlebriv instrumentebs romelTa-nac gansakuTrebiT gamoyofs evrokavSiris 2002 wlis Car-Co-gadawyvetilebas xsenebul problemasTan mimarTebiT romelmac pirvelad daayena sakiTxi evrokavSiris masSta-biT wevri saxelmwifoebis sisxlissamarTlebrivi regula-ciebis harmonizebis Sesaxeb mniSvnelovan samarTlebriv dokumentad moxseniebulia aseve evrokavSiris 2011 wlis direqtiva adamianiT vaWrobis prevenciisa da mis winaaRm-deg brZolasTan mimarTebiT

evrokavSiris regulaciebis mimoxilvis Semdgom sta-tiis mexuTe Tavi exeba germaniaSi arsebul samarTlebriv mdgomareobas adamianiT vaWrobasTan mimarTebaSi ker-Zod 2016 wlis oqtomberSi sisxlis samarTlis kodeqsis sectsect232-233b-is SemoRebiT ganxorcielebul cvlilebebs da maT evropul samarTlebriv safuZvlebs avtoris Sefase-biT 2016 wels ganxorcielebuli sisxlissamarTlebrivi reformiT germanul sisxlis samarTlis kodeqsSi asaxuli terminologia adamianiT vaWrobasTan dakavSirebiT ufro naTelia da saerTaSoriso debulebebTan axlosaa

germanuli sisxlissamarTlebrivi normebis detalu-rad ganxilvisa da calkeuli problemebis gamoyofis Sem-dgom avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom evrokavSiris regulaciebis erovnul kanonmdeblobaSi gaTvaliswinebis miuxedavad isev rCeba arsebuli sakanonmdeblo reguli-rebis gaumjobesebis saWiroeba

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Im vergangenen Jahrzehnt erregten spektakulaumlre Faumllle des Insiderhan-dels und der Marktmanipulation groszlige Aufmerksamkeit So wurde im Oktober 2009 in den USA der bis dato groumlszligte bekannte Insiderhandel auf-gedeckt Nach Abhoumlraktionen nahm das FBI sechs Personen fest darun-ter Vorstaumlnde groszliger boumlrsennotierter Firmen und Hedgefonds-Manager die verdaumlchtigt wurden durch Insidergeschaumlfte bis zu 20 Mio US-Dollar erzielt zu haben1 Sie hatten Insiderinformationen uumlber zahlreiche boumlr-sennotierte IT-Firmen ua AMD Google Intel und IBM verwertet Bis zum Mai 2011 verurteilte die US-Justiz 35 der 46 Verdaumlchtigen2

In Bezug auf die Marktmanipulation sei an den Fall des gelernten Baumlckers Markus Frick erinnert der sich als Boumlrsenberater betaumltigt und einen Boumlrsenbrief per E-Mail herausgegeben hatte Er empfahl zwischen September 2005 und Juni 2007 zahlreiche Aktien und trieb damit de-ren Aktienkurs hoch Aktien mit denen er sich zuvor eingedeckt hatte verkaufte er anschlieszligend mit groszligem Gewinn Das LG Berlin verurteilte ihn im April 2011 wegen Marktmanipulation zu einer Bewaumlhrungsstrafe3 Nachdem er im Mai 2012 erneut Kurse nach oben getrieben hatte wurde er vom LG Frankfurt zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewaumlhrung verurteilt4

II Legitimitaumlt der Strafbewehrung des bdquoMarktmissbrauchsldquo

Insiderhandel und Marktmanipulation werden unter dem Oberbegriff bdquoMarktmissbrauchldquo zusammengefasst Im Bewusstsein der Oumlffentlich-

1 httpwwwzeitdewirtschaftboerse2009-10wall-street-insider-skandal2 httpwwwspiegeldewirtschaftunternehmeninsider-skandal-us-milliardaer-rajarat-nam-soll-ins-gefaengnis-a-762023html3 httpswwwberlindegerichtepressepressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichts-barkeit2011pressemitteilung426072php4 httpwwwhandelsblattcomfinanzenmaerkteboerse-insidewegen-marktmanipula-tion-markus-frick-muss-ins-gefaengnis9532940html

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keit hat sich die Vorstellung verfestigt dass diese Verhaltensweisen straf-wuumlrdig und strafbeduumlrftig sind Zunaumlchst sei allerdings die Frage gestat-tet ob dies berechtigt ist

1 Marktmanipulation

Weitestgehend unstreitig ist die Legitimitaumlt des Verbots der Marktmani-pulation5 Die Manipulation des Marktpreises und damit des Leitkriteri-ums von Anlageentscheidungen unterminiert das Vertrauen der Anleger und schaumldigt die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte Taumluschung und Irrefuumlhrung beeintraumlchtigen die Preisbildung Der Marktpreis ist gerade fuumlr die neoklassische Kapitalmarkttheorie die sich am Modell des (ratio-nalen) bdquohomo oeconomicusldquo orientiert von grundlegender Bedeutung Dass bei Anlageentscheidungen auch irrationales Verhalten eine Rolle spielt was die neuere verhaltensorientierte Finanzmarkttheorie (beha-vioral finance) beruumlcksichtigt wird hierdurch nicht grundsaumltzlich in Frage gestellt6

2 Insiderhandel

Umstritten war und ist dagegen die Legitimitaumlt des Verbots des Insider-handels Von Teilen der Wirtschaftswissenschaften und der Strafrechts-wissenschaft wurde und wird angezweifelt7 dass es uumlberhaupt eines Verbotes beduumlrfe weil der Insiderhandel auch Vorteile habe Angefuumlhrt wird er steigere die Allokationseffizienz der Maumlrkte da sich durch den Insiderhandel der oumlkonomisch angemessene Preis unter Vermeidung starker Kursausschlaumlge einstelle daruumlber hinaus belohne er das Fuumlh-rungspersonal Letztlich gehe es somit nur um den bloszligen Schutz der Chancengleichheit Dem ist allerdings mit der heute uumlberwiegenden Auf-fassung8 entgegenzuhalten dass der Insiderhandel die Maumlrkte durchaus

5 Vgl nur Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 26 mwN6 AA Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 476 ff7 Grundlegend aus oumlkonomischer Sicht Manne Insider Trading and the Stock Market 1966 vgl auch Seeger Insiderhandel am deutschen Aktienmarkt 1998 S 8 ff aus strafrechtlicher Sicht Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 474 ff Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht Europaumlisierung und Legitimation 2005 S 167 ff 1748 Vgl nur OttSchaumlfer ZBB 1991 226 229 f Victoria Villeda Praumlvention und Repression von

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beeintraumlchtigt Er fuumlhrt naumlmlich dazu dass Insider andere Marktteilneh-mer uumlbervorteilen woraufhin diese die Maumlrkte als unfair wahrnehmen und sich abwenden Das Insiderhandelsverbot und die flankierenden Regelungen zur Ad-hoc-Publizitaumlt zu Directorsʹ Dealings sowie zur Be-teiligungstransparenz sorgen dagegen fuumlr Transparenz und Fairness und sichern damit die Grundbedingungen der Maumlrkte Das Insiderhandels-verbot sichert also ebenfalls die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte9

3 Strafbewehrung

Da sowohl die Marktmanipulation als auch der Insiderhandel gravieren-de Auswirkungen auf die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte haben koumlnnen und diese fuumlr Wirtschaft und Gesellschaft von elementarer Be-deutung sind10 sind sie jedenfalls in schwerwiegenden Faumlllen bei Straf-androhung zu verbieten

III Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Bis zum Vertrag von Lissabon

Im europaumlischen Recht bestand lange Zeit keine Pflicht vor Insiderge-schaumlften und Marktmanipulationen mit den Mitteln des Strafrechts Schutz zu gewaumlhren

a EG-Insiderrichtlinie

In Bezug auf den Insiderhandel uumlberlieszlig es die Richtlinie 89592EWG vom 13111989 bdquozur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insi-der-Geschaumlfteldquo11 die sog EG-Insiderrichtlinie in ihrem Art 13 S 1 den Mitgliedstaaten festzulegen wie Verstoumlszlige zu sanktionieren sind Art 13 S 2 forderte nur dass die Sanktionen einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur

Insiderhandel 2010 S 69 ff Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 44 f 569 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2710 Vgl nur Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 3 ff11 ABl L 334 S 30

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Einhaltung darstellen muumlssen Eine Pflicht zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den Bereich der Marktmani-pulation fehlten sogar jegliche Vorgaben

b Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR I)

Erst Ende der 1990er Jahre sollte sich dies aumlndern In der EU wurde er-kannt dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegritaumlt voraussetzt Der Marktmissbrauch verletze die Integritaumlt der Maumlrkte und untergrabe das Vertrauen der Oumlffentlichkeit12 In der Mitteilung der Kom-mission vom 1151999 mit dem Titel bdquoUmsetzung des Finanzmarktrah-mens Aktionsplanldquo wurden Maszlignahmen erwogen Im April 2000 gab der Europaumlische Rat das Ziel vor den Aktionsplan bis 2005 umzusetzen Hervorgehoben wurde dass eine Richtlinie erforderlich sei13

Die nachfolgende Richtlinie 20036EG bdquouumlber Insider-Geschaumlfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)ldquo die Marktmissbrauchsrichtlinie (Market Abuse Directive I ndash MAD I) verbot zwar in Bezug auf Finanzin-strumente Insiderhandel und Marktmanipulation sah jedoch keine straf-rechtlichen Sanktionen vor Nach Art 14 Abs 1 MAD I war nur sicherzu-stellen dass bei Verstoumlszligen gegen die verantwortlichen Personen bdquogeeig-nete Verwaltungsmaszlignahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnenldquo und diese bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind Damit hatten die Mitgliedstaa-ten einen sehr groszligen Umsetzungsspielraum Nach dem Entwurf der Richtlinie sollten dagegen die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Straftat-bestaumlnden verpflichtet sein Diese Vorgabe wurde fallen gelassen weil die hM dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen absprach14

Folge war freilich ein sehr inhomogenes Schutzniveau bei der Be-kaumlmpfung des Marktmissbrauchs So zeigte ein Report aus dem Jahr 200715 dass die rechtliche Ausgestaltung der Sanktionen in den Mitglied-

12 Vgl Erwaumlgungsgruumlnde Nr 1 und 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I) 13 Vgl Erwaumlgungsgrund Nr 3 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I)14 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 13 mwN15 CESR07-693 Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD)

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staaten erheblich divergierte Insidergeschaumlfte wurden teilweise uumlber-haupt nicht als Straftaten erfasst die Strafrahmen reichten beim Insider-handel und der Marktmanipulation von einem Jahr bzw zwei Jahren bis zu 15 Jahren Auch der De-Larosiegravere-Bericht16 stellte im Jahr 2009 fest dass die Sanktionsordnungen bdquogenerell schwach und heterogenldquo seien Schlieszliglich zeigte ein Report von 201217 dass der Marktmissbrauch auch in tatsaumlchlicher Hinsicht sehr unterschiedlich sanktioniert wurde

Dies galt ebenso fuumlr Verstoumlszlige beim EU-Emissionshandel der durch die Emissionshandelsrichtlinie 200387EG18 zum 112005 eingefuumlhrt worden war Um Treibhausgasemissionszertifikate vor Insiderhandel und Marktmanipulation zu schuumltzen hatte die EU-Versteigerungs-VO (EU) Nr 1031201019 entsprechende Verbote sowie ergaumlnzende Regelungen geschaffen und den Mitgliedstaaten vorgeschrieben dass bei Verstoumlszligen im Zusammenhang mit Versteigerungen die in der Marktmissbrauchs-richtlinie vorgesehenen Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnen

2 Seit dem Vertrag von Lissabon

a Rahmenbedingungen

Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1122009 aumlnderte sich die Rechtslage Gemaumlszlig Art 83 Abs 2 AEUV koumlnnen nunmehr durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen auch in bereits harmonisierten Bereichen festgelegt werden wenn sich die Angleichung als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union auf einem Gebiet erweisen sollte Zur Uumlberpruumlfung der Notwendig-keit auf dem Gebiet des Marktmissbrauchs fuumlhrte die Kommission im

16 The High Level Group on Financial Supervision in the EU Report 2009 S 2617 ESMA201270 Actual use of sanctioning powers under MAD18 Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 13102003 uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Aumlnderung der Richtlinie 9661EG des Rates ABl L 275 S 3219 Verordnung (EU) Nr 10312010 der Kommission vom 12112010 uumlber den zeitlichen und administrativen Ablauf sowie sonstige Aspekte der Versteigerung von Treibhausgasemis-sionszertifikaten gemaumlszlig der Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemein-schaft ABl L 302 1

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JuniJuli 2010 eine oumlffentliche Konsultation und Konferenz durch20 Am 20102011 stellte die Kommission als Ergebnis der Konsultationen mit allen wichtigen Akteuren fest dass die Marktmissbrauchsrichtlinie bdquobis-her die erwuumlnschte Wirkung ndash einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmaumlrkte zu leisten ndash verfehltldquo habe21 Gleichzeitig praumlsentierte sie nicht nur den Entwurf einer neuen Marktmissbrauchsrichtlinie22 sondern auch den Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung23 Die Verordnung sollte auf Art 114 AEUV die Rechtsgrundlage zur Harmonisierung des Binnenmarkts gestuumltzt werden waumlhrend man mit der Richtlinie von der durch Lissabon eroumlffneten strafrechtlichen Annexkompetenz des Art 83 Abs 2 AEUV erstmals Gebrauch machen wollte

b Grundkonzeption

Die Grundkonzeption bestand darin die bisher in der MAD I enthaltenen Regelungen in eine europaumlische Verordnung zu uumlberfuumlhren die fuumlr alle Mitgliedstaaten im Wege der Vollharmonisierung als unmittelbar gel-tendes Recht einheitliche Regeln aufstellt Hierbei sollte nicht nur wei-teren rechtlichen kommerziellen und technologischen Entwicklungen Rechnung getragen sondern es sollten auch Luumlcken in der Regulierung von Maumlrkten Plattformen und Finanzinstrumenten geschlossen werden Zugleich sollte die Verordnung im Wege der Mindestharmonisierung Mindestvorschriften fuumlr verwaltungsrechtliche Maszlignahmen Sanktionen und Geldbuszligen festlegen also insoweit die konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten uumlberlassen bleiben Dasselbe galt fuumlr die neue Richtlinie die fuumlr schwere Formen des Marktmissbrauchs Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festlegen sollte

20 Hierzu Fischer zu Cramburg NZG 2010 82221 Vgl COM(2011) 654 endg S 422 COM(2011) 651 endg23 COM(2011) 654 endg

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c Bewertung

In Deutschland stieszligen diese Vorschlaumlge die eine ganz erhebliche Ver-schaumlrfung des bisherigen Sanktionsregimes bedeuteten auf Skepsis und Ablehnung24 Sie wurden gar als bdquokriminalpolitisches Flaumlchenbombarde-mentldquo gebrandmarkt25 Der Bundesrat erhob am 1612201126 zunaumlchst eine Subsidiaritaumltsruumlge gemaumlszlig Art 12 lit b EUV da sich die Richtlinie nicht auf Art 83 Abs 2 AEUV stuumltzen lasse der Vorschlag weder eine Aussage zur Unerlaumlsslichkeit der Mindestharmonisierung treffe noch diese nachweise Am 245201227 forderte der Bundestag die Kommissi-on auf die Unerlaumlsslichkeit erneut zu pruumlfen und zu begruumlnden

Dieser Kritik war freilich entgegenzuhalten dass die Voraussetzun-gen des Art 83 Abs 2 AEUV in Anbetracht des inhomogenen rechtlichen und tatsaumlchlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes durch-aus erfuumlllt waren Daher stand auch die sog Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 306200928 die forderte dass bdquonach-weisbar feststehen [muss] dass ein gravierendes Vollzugsdefizit besteht und nur durch Strafdrohung beseitigt werden kannldquo nicht entgegen29 Die Kritik war und ist jedoch berechtigt soweit sie sich gegen die scharfe Ausgestaltung des bdquoMindestschutzesldquo richtet30

d Verabschiedung

Ungeachtet der Kritik praumlsentierte die EU-Kommission am 2572012 er-weiterte Vorschlaumlge31 die aus aktuellem Anlass ergaumlnzend Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung von Manipulationen von Benchmarks (wie LIBOR EU-RIBOR) vorsahen Nachdem eine Einigung erzielt worden war und das

24 Vgl nur Schroumlder HRRS 2013 253 ff Viciano-GofferjeCascante NZG 2012 968 978 f Walla WM 2012 1358 1360 f25 Hohn in MomsenGruumltzner (Hrsg) Wirtschaftsstrafrecht 2013 Kap 6 Rn 126 BR-Drucks 646127 BT-Plenarprotokoll 17181 S 21504A28 BVerfGE 123 267 41229 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 20 aA Schroumlder HRRS 2013 253 255 Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 63 f 6930 Vgl Vogel in AssmannSchneider (Hrsg) WpHG 6 Aufl 2012 Vor sect 38 Rn 7a31 COM(2012) 420 final COM(2012) 421 final

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Plenum des Europaumlischen Parlaments Verordnung und Richtlinie jeweils in seinen Standpunkt uumlbernommen hatte wurde die Marktmissbrauchs-verordnung (Market Abuse Regulation ndash MAR) als Verordnung (EU) Nr 5962014 uumlber Marktmissbrauch32 und die Marktmissbrauchsrichtlinie II (Market Abuse Directive II ndash MAD II) als Richtlinie 201457EU uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation33 im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht Die Regelungen der MAR zu den Sanktionen und die zur Umsetzung der MAD II erforderlichen Vorschriften hatten die Mitglied-staaten zum 372016 in nationales Recht umzusetzen (vgl Art 39 Abs 3 MAR Art 13 Abs 1 MAD II)

IV Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Marktmissbrauchsverordnung

Die Marktmissbrauchsverordnung enthaumllt in Art 30 bis 34 umfangreiche Vorgaben

a Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maszlignahmen

Nach Art 30 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten bei Verstoumlszligen gegen die Vorschriften der Verordnung bdquoangemesseneldquo verwaltungs-rechtliche Sanktionen und Maszlignahmen ergreifen Hierzu gehoumlren vor allem Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Verbot von Insidergeschaumlften und bei der unrechtmaumlszligigen Offenlegung von Insiderinformationen (Art 14 MAR) Ebenso zaumlhlen hierzu Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Ver-bot der Marktmanipulation (Art 15 MAR) Einzubeziehen ist jeweils auch der Versuch Daneben sind ergaumlnzende Regelungen mittels Sanktionen durchzusetzen naumlmlich die Regelungen zur Vorbeugung und Aufde -c kung von Marktmissbrauch (Art 16 MAR) und zur Veroumlffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR) die Regelungen zu Insiderlisten (Art 18 MAR) zu Eigengeschaumlften von Fuumlhrungskraumlften (Art 19 MAR) und zu Anlageempfehlungen (Art 20 MAR)

32 ABl L 173 v 12062014 S 133 ABl L 173 v 12062014 S 179

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b Verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen

Nach Art 30 Abs 2 MAR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen verhaumlngt bzw ergriffen werden koumlnnen So sind bei Verstoumlszligen gegen Art 14 und 15 MAR vor-zusehen

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen natuumlrliche Personen von bis zu 5 Mio euro (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit i i) MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen juristische Personen von bis zu 15 Mio euro oder 15 des jaumlhrlichen Gesamtumsatzes nach dem letzten verfuumlgbaren durch das Leitungsorgan genehmigten Jahresab-schluss (Art 30 Abs 2 UA 1 lit j i) MAR) bzw Konzernabschluss (Art 30 Abs 2 UA 2 MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen bis zur dreifachen Houmlhe der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit h MAR)

Diese drakonischen Sanktionen lassen erkennen dass funktions-faumlhigen Kapitalmaumlrkten ein auszligerordentlich hoher Wert zugemessen wird Nicht zu uumlbersehen ist dass die Houmlhe der Sanktionen durch das US-amerikanische Recht inspiriert wurde und damit fuumlr europaumlische Ver-haumlltnisse sehr hoch ausgefallen ist Befuumlrchtet wird dass sie ein existenz-vernichtendes Ausmaszlig erreichen koumlnnen34 In der Praxis duumlrften dem allerdings nicht nur der Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und der Schuldgrundsatz entgegenstehen sondern auch die Uumlberlegung dass die Zerschlagung von grds rechtstreuen Unternehmen keinen Sinn macht Dennoch ha-ben die Taumlter nunmehr mit sehr empfindlichen Sanktionen zu rechnen die uumlber die Sanktionen die etwa das deutsche Recht bislang vorsah ganz erheblich hinausgehen

c Verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen

Weiter sind verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen vorzusehenbull Anordnungen die Verhaltensweisen einzustellen und von einer

Wiederholung abzusehen (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit a MAR)bull Einzug der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiede-

34 Vgl nur Krause CCZ 2014 248 249

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nen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit b MAR)bull eine oumlffentliche Warnung betreffend die verantwortliche Person

und die Art des Verstoszliges bull Entzug oder Aussetzung der Zulassung einer Wertpapierfirma

(Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit d) MAR)bull ein voruumlbergehendes oder dauerhaftes Verbot der Wahrneh-

mung von Fuumlhrungsaufgaben bzw der Vornahme von Eigengeschaumlften (Art 30 Abs 2 UAbs 1lit e) ndash g) MAR)

d Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen

Nach Art 31 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten fuumlr die Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen sicherstellen dass die zustaumlndigen Behoumlrden alle relevanten Umstaumlnde beruumlcksichtigen koumlnnen Schwe-re und Dauer des Verstoszliges Grad an Verantwortung und Finanzkraft Houmlhe der erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste Ausmaszlig der Zusammenarbeit mit der Behoumlrde fruumlhere Verstoumlszlige Maszlignahmen die ergriffen wurden um zu verhindern dass sich der Verstoszlig wiederholt Auszligerdem haben die zustaumlndigen Behoumlrden eng zusammenzuarbeiten damit die Sanktionen und Maszlignahmen wirksam und angemessen sind und um Doppelarbeiten und Uumlberschneidungen zu vermeiden (Art 31 Abs 2 MAR)

Schlieszliglich haben die zustaumlndigen Behoumlrden nach Art 34 Abs 1 UAbs 1 MAR die unverzuumlgliche Veroumlffentlichung von Entscheidungen uumlber die Verhaumlngung einer Sanktion oder Maszlignahme sicherzustellen Sie erfolgt jeweils auf der offiziellen Website der Behoumlrde nachdem die be-t roffene Person daruumlber informiert wurde Dabei sind nicht nur Art und Charakter des Verstoszliges sondern auch die Identitaumlt der Person bekannt zu machen Dieses sog naming and shaming das im US-amerikanischen Recht verbreitet ist stoumlszligt gerade in Deutschland auf groszlige Vorbehal-te da bdquoPrangerstrafenldquo vor langer Zeit abgeschafft wurden35 Immerhin beruumlcksichtigt Art 34 Abs 2 UAbs 2 MAR dass einer Veroumlffentlichung Persoumlnlichkeitsrechte und andere Interessen entgegenstehen koumlnnen So kann die Veroumlffentlichung aufgeschoben werden anonymisiert erfolgen oder auch unterbleiben wenn die Bekanntmachung der Identitaumlt bdquoun-

35 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3 mwN

220

verhaumlltnismaumlszligigldquo waumlre oder die Bekanntmachung laufende Ermittlungen oder die Stabilitaumlt der Finanzmaumlrkte gefaumlhrden wuumlrde Damit wurde ein Mindestschutz gewaumlhrt dessen genauer Umfang unklar ist

2 Marktmissbrauchsrichtlinie

a Straftaten in schwerwiegenden Faumlllen

Die neue Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) gibt den Mitgliedstaaten vor dass bestimmte Verhaltensweisen bdquoin schwerwiegenden Faumlllen und bei Vorliegen von Vorsatzldquo Straftaten darstellen muumlssen

bull Insider-Geschaumlfte (Art 3 MAD II)bull die Empfehlung an Dritte oder Anstiftung Dritter zum Taumltigen

von Insider-Geschaumlften (Art 3 MAD II)bull unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4

MAD II)bull Marktmanipulation (Art 5 MAD II)Wann ein schwerwiegender Fall vorliegt wird jedoch nicht naumlher

bestimmt obwohl dies die zentrale Frage darstellt Aus den Erwaumlgungs-gruumlnden geht nur hervor dass der Insiderhandel bdquounter anderemldquo in den Faumlllen als schwerwiegend betrachtet wird bdquoin denen die Auswirkungen auf die Integritaumlt des Markts der tatsaumlchlich oder potenziell erzielte Gewinn oder vermiedene Verlust das Ausmaszlig des fuumlr den Markt ent-standenen Schadens oder der Gesamtwert der gehandelten Finanzins-trumente hoch sindldquo zudem koumlnnen bdquoauch andere Umstaumlndeldquo beruumlck-sichtigt werden bdquozum Beispiel ob die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurde oder die Person bereits fruumlher eine solche Straftat begangen hatldquo (Erwaumlgungsgrund Nr 11 MAD II) Aus aumlhnlichen Gruumlnden soll eine Marktmanipulation als schwerwiegend angesehen werden (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 12 MAD II)

b Anstiftung Beihilfe und Versuch

Weiter ist sicherzustellen (vgl Art 6 Abs 1 MAD II) dass auch Anstiftung und Beihilfe zu Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 MAD II) zur un-rechtmaumlszligigen Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) und zur Marktmanipulation (Art 5 MAD II) unter Strafe gestellt sind Ebenso

221

ist der Versuch der Vornahme von Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 7 MAD II) und der Marktmanipulation (Art 5 MAD II) mit Strafe zu bewehren (vgl Art 6 Abs 2 MAD II) Welche Voraussetzungen die Anstif-tung Beihilfe oder der Versuch haben wird allerdings nicht festgelegt obwohl das Verstaumlndnis dieser Begriffe in den Mitgliedstaaten differiert

c Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen

Hinsichtlich der Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass die Mindesthoumlchststrafen fuumlr Insider-Geschaumlfte die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Taumltigen von Insidergeschaumlften (Art 3 MAD II) und Marktmanipulation (Art 5 MAD II) vier Jahre (Art 7 Abs 2 MAD II) sowie fuumlr die unrechtmauml-szligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) zwei Jahre betragen (Art 7 Abs 3 MAD II) Keine Mindesthoumlchststrafen sind fuumlr An-stiftung Beihilfe und Versuch vorgegeben Insoweit gilt wie sonst dass die Sanktionen bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein muumls-sen (vgl Art 7 Abs 1 MAD II)

d Verantwortlichkeit juristischer Personen

In Bezug auf die Verantwortlichkeit juristischer Personen muumlssen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass juristische Personen zur Verantwor-tung gezogen werden koumlnnen wenn eine Leitungsperson eine Straftat begangen hat (Art 8 Abs 1 MAD II) Um eine Leitungsperson handelt es sich wenn die Befugnis zur Vertretung die Befugnis Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder eine Kontrollbefugnis be-s teht Daruumlber hinaus ist eine Verantwortlichkeit der Leitungsperson fuumlr die Faumllle vorzusehen in denen eine ihr unterstellte Person eine Straftat begangen hat und mangelnde Uumlberwachung oder Kontrolle die Bege-hung der Straftat zugunsten der juristischen Person ermoumlglicht hat (Art 8 Abs 2 MAD II)

Hinsichtlich der Sanktionen ist zu gewaumlhrleisten dass bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckendeldquo Sanktionen verhaumlngt werden koumln-nen die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbuszligen umfassen muumls-sen (Art 9 MAD II) Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht gefor-

222

dert Dies ist fuumlr Deutschland von groszliger Bedeutung da hier ndash anders als mittlerweile in den meisten Mitgliedstaaten ndash gegen juristische Perso-nen nur Geldbuszligen verhaumlngt werden koumlnnen Soweit ein Mitgliedsstaat bereits eine strafrechtliche Verantwortlichkeit vorsieht ist diese auf die Straftatbestaumlnde der Richtlinie auszudehnen (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 18 MAD II)

Daruumlber hinaus koumlnnen andere Sanktionen vorgesehen werden wie bull Ausschluss von oumlffentlichen Zuwendungen oder Hilfenbull voruumlbergehendes oder staumlndiges Verbot der Ausuumlbung einer

Handelstaumltigkeit bull richterliche Aufsicht bull richterlich angeordnete Aufloumlsung bull voruumlbergehende oder endguumlltige Schlieszligung von Einrichtungen

die zur Begehung der Straftat genutzt wurden

V Umsetzung in Deutschland

In Deutschland wurden die europaumlischen Vorgaben sukzessive umge-setzt

1 EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG

Zur Umsetzung der EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG wurde das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geschaffen das zum 181994 in Kraft trat36 Der Insiderhandel wurde in den Straf- und Buszliggeldvorschriften der sectsect 38 39 WpHG erfasst Zuvor konnte der Insiderhandel durch die Tat-bestaumlnde des Verrats von Unternehmensgeheimnissen (zB sect 17 UWG sect 404 AktG) und die Vermoumlgensdelikte (vor allem Betrug (sect 263 StGB) und Untreue (sect 266 StGB)) nur unzureichend bestraft werden Im Uumlb-rigen wurde der Insiderhandel im Wege der freiwilligen Selbstkon trolle uumlber die sog Insiderhandels-Richtlinien reguliert37 Bestimmungen zur Sanktionierung der Marktmanipulation die das europaumlische Recht da-

36 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) v 2671994 BGBl I S 174937 Ausfuumlhrlich Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 46 ff 138 ff

223

mals nicht forderte fehlten im WpHG Eine Bestrafung war dennoch ndash theoretisch ndash moumlglich da seit dem Jahr 1884 die Strafvorschrift des Kursbetruges existierte die seit dem Jahr 1908 in sect 88 BoumlrsG enthalten war Sie galt aber als wirkungslos38

2 Marktmissbrauchsrichtlinie I (MAD I)

Um Marktmanipulationen strafrechtlich effektiv zu erfassen wurden erst zum 172002 also 18 Jahre spaumlter im Vorgriff auf die Marktmiss-brauchsrichtlinie I (MAD I) in sectsect 38 39 WpHG neue Straf- und Buszliggeld-vorschriften geschaffen39 Die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrig-keit und Straftat wurde dergestalt vorgenommen dass eine Bestrafung eine (erfolgreiche) Preiseinwirkung voraussetzte (sect 38 Abs 1 Nr 4 WpHG aF) Bis heute wird allerdings in den einschlaumlgigen Prozessen lebhaft da-ruumlber gestritten ob die Manipulation des Taumlters ursaumlchlich fuumlr den Erfolg war da Preisaumlnderungen ein multifaktorielles Geschehen sind40 Bei der weiteren Umsetzung der MAD I zum 304200441 wurden die Vorschrif-ten nicht nur erheblich ausgeweitet sondern auch in sect 40b WpHG die Bekanntmachung normiert

3 Weitere Vorgaben

In den Folgejahren erweiterte der deutsche Gesetzgeber zur Umset-zung von weiteren Richtlinien und Verordnungen mehrfach die sectsect 38 39 WpHG So wurde zB im Jahr 200942 das Verbot der Marktmanipula-tion auf Emissionsberechtigungen und auslaumlndische Zahlungsmittel aus-gedehnt und im Jahr 201143 ein Straftatbestand fuumlr Insidergeschaumlfte bei Versteigerungen geschaffen Waumlhrend die Strafvorschrift des sect 38 WpHG aber weiter nur den Insiderhandel und die Marktmanipulation erfasste

38 Vgl nur Eichelberger Das Verbot der Marktmanipulation (sect 20 a WpHG) 2006 S 2 f39 Viertes Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (4 FFG) v 2162002 BGBl I S 201040 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 98 ff41 Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v 28102004 BGBl I S 263042 Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze (EAEGuaAumlndG) vom 2562009 BGBl I S 1528 Berichtigung S 168243 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts (Ver-mAnlGEG) v 6122011 BGBl I S 2481

224

mutierte die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG zu einem bdquoParagrafen-ds chungelldquo mit uumlber 100 Buszliggeldtatbestaumlnden Diese bdquoRegulierungsflutldquo war nicht nur die Folge des Platzens der bdquoDotcom-Blaseldquo im Maumlrz 2000 sondern vor allem auch der schweren Finanzkrise die im Jahr 2008 be-gonnen hatte Auf zahlreichen Gebieten des Kapitalmarktstrafrechts er-griff der Gesetzgeber Initiativen zur Verbesserung der Transparenz der Integritaumlt der Maumlrkte und des Anlegerschutzes44

4 Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II)

Die umfangreichen Vorgaben der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II) wurden in Deutschland durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1 FiMaNoG) vom 306201645 umgesetzt Es handelte sich um einen bdquoKraftaktldquo der Gesetzentwurf und die Begruumlndung umfassten 112 Druckseiten Angepasst werden mussten nicht nur das WpHG und das Kreditwesengesetz (KWG) sondern auch das Boumlrsengesetz (BoumlrsG) Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und Kapi-talanlagegesetzbuch (KAGB) Hierdurch ist die bereits zuvor nicht gerin-ge Regulierungsdichte erneut stark angewachsen Das WpHG verweist nunmehr an zahlreichen Stellen unmittelbar auf die MAR die in den Mit-gliedstaaten unmittelbar gilt Infolgedessen sind viele Vorschriften wie die Bestimmungen zu Insiderpapieren und Insiderinformationen (sectsect 12 13 WpHG aF) zum Verbot von Insidergeschaumlften (sect 14 WpHG aF) und zum Verbot der Marktmanipulation (sect 20a WpHG aF) entfallen Die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG umfasst nunmehr rund 150 () Tat-bestaumlnde mit denen nicht nur weniger schwere Faumllle von Insiderhandel und Marktmanipulation sondern viele weitere Verstoumlszlige gegen kapital-marktrechtliche Vorschriften geahndet werden koumlnnen

44 Vgl BT-Drucks 187482 S 1 Uumlberblick zur Gesetzgebung bei Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 7 ff45 BGBl I S 1514

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VI Bewertung

Die europaumlische Gesetzgebung verfolgt das Ziel durch verstaumlrkte Beauf-sichtigung und Regulierung des Kapitalmarktes die Integritaumlt der Finanz-maumlrkte zu wahren Bedenken bestehen jedoch in strafrechtlicher Hin-sicht unter mehreren Aspekten

1 Ultima ratio-Funktion

Zunaumlchst ist auf die ultima ratio-Funktion des Strafrechts hinzuweisen Strafen sind bdquoals schaumlrfstes Schwert des Staatesldquo nur dort legitim wo im Interesse eines wirksamen Rechtsguumlterschutzes weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind46 Der europaumlische Gesetzgeber schreibt dementsprechend nur in bdquoschwerwiegenden Faumlllenldquo des Marktmiss-brauchs den Einsatz des Strafrechts vor waumlhrend in weniger schweren Faumlllen verwaltungsrechtliche Sanktionen insbesondere finanzieller Art genuumlgen Da die Funktionstuumlchtigkeit der Finanzmaumlrkte effektiv zu schuumlt-zen ist und der Marktmissbrauch erhebliche Auswirkungen haben kann sind die Vorgaben in diesem Bereich grds angemessen Unbefriedigend ist es aber dass nicht naumlher festgelegt wird wann ein bdquoschwerwiegender Fallldquo vorliegt Auszligerdem erscheint es zweifelhaft dass in den uumlbrigen Bereichen des europaumlischen Kapitalmarktrechts nahezu flaumlchendeckend jeder Verstoszlig mit Sanktionen bewehrt sein muss

2 Gesetzlichkeitsprinzip

Bedenken bestehen weiter im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip Zum einen ist die Rechtslage durch komplexe Verweisungsketten teilwei-se nur mit Muumlhe zu uumlberblicken In einem derartigen bdquoNormendschun-gelldquo kann sich der Rechtsanwender leicht verirren Im deutschen Straf-recht gilt aber dass ein Verbotsirrtum nur dann die Schuld ausschlieszligt wenn er unvermeidbar war (vgl sect 17 Abs 1 StGB) An die Vermeidbar-keit legt die deutsche Rechtsprechung47 jedoch traditionell sehr strenge Maszligstaumlbe an Gerade fuumlr professionelle Marktteilnehmer gilt dass sie sich mit den einschlaumlgigen Gesetzen und den Grenzen ihrer Berufstaumltig-

46 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2947 Vgl nur BGHSt (GrS) 2 194 201

226

keit vertraut machen muumlssen48 Daher wird in der Praxis nur sehr selten ein Verbotsirrtum bejaht

Zum anderen handelt es sich bei den Straf- und Buszliggeldvorschrif-ten soweit sie auf das europaumlische Gemeinschaftsrecht unmittelbar Bezug nehmen um echte Blankettnormen Die Fassung und Auslegung der Tatbestaumlnde wird also durch das europaumlische Recht maszliggebend mit-bestimmt49 Dies ist insbesondere problematisch sofern dynamisch auf das jeweils geltende EU-Recht verwiesen werden sollte Der europaumlische Gesetzgeber kann dann die zugrunde liegenden Rechtsnormen aumlndern ohne dass der nationale Gesetzgeber den Aumlnderungen zustimmen muss

3 Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz

Weiter stoumlszligt die Houmlhe der Sanktionen im Hinblick auf Verhaumlltnismaumlszligig-keits- und Schuldgrundsatz auf erhebliche Bedenken Gerade die durch die Marktmissbrauchsverordnung vorgegebenen finanziellen Mindest-houmlchstsanktionen sind auszligerordentlich hoch und muumlssen in der Praxis behutsam und mit bdquoAugenmaszligldquo angewandt werden damit sie keine existenzvernichtende Wirkung entfalten

4 Persoumlnlichkeitsrechte

Schlieszliglich geht im Hinblick auf die Persoumlnlichkeitsrechte das bdquonaming and shamingldquo sehr weit Die Bekanntgabe der Identitaumlt des Betroffenen darf nur in Ausnahmefaumlllen zulaumlssig sein im Uumlbrigen ist eine Anonymi-sierung geboten50

5 Praktische Bedeutung

In der deutschen Praxis haben die sectsect 38 39 WpHG aF bislang nur gerin-ge praktische Bedeutung erlangt So hatte die Bundesanstalt fuumlr Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) die in Deutschland intensiv uumlber Markt-transparenz und Marktintegritaumlt wacht im Jahr 201551 lediglich in 46 Faumlllen erste Anhaltspunkte fuumlr einen Insiderhandel und in 79 Faumlllen fuumlr

48 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 203 mwN49 Kritisch Schmitz ZStW 115 (2003) S 501 517 53650 Vgl nur Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3951 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 229 ff

227

eine Marktmanipulation Rechtskraumlftig in einem Strafverfahren wegen Marktmanipulation verurteilt wurden im Jahr 2015 lediglich 16 Perso-nen wegen Insiderhandels sogar nur eine Person Auch Buszliggeldverfah-ren wegen Marktmissbrauchs sind nicht zahlreich So leitete die BaFin im Jahr 201552 wegen Verstoumlszligen gegen das Wertpapierrecht zwar 421 neue Buszliggeldverfahren ein und schloss 180 Verfahren mit Geldbuszligen ab Die meisten Verfahren betrafen aber Verstoumlszlige gegen Mitteilungs- und Veroumlffentlichungspflichten die Ad-hoc-Publizitaumlt und die Pflicht zur Finanzberichterstattung Wegen Marktmanipulation wurden lediglich 16 Geldbuszligen verhaumlngt wegen Insiderhandels keine einzige Geldbuszlige

VII Fazit und Ausblick

1 Mit der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und der neuen Markt-missbrauchsrichtlinie (MAD II) existieren strenge Vorgaben zur Anglei-chung der Sanktionen fuumlr Insiderhandel und Marktmanipulation Ge-schuumltzt werden nicht nur Finanzinstrumente sondern insbesondere auch Emissionszertifikate Schwerwiegende Faumllle muumlssen seitdem als Straftaten erfasst werden wobei Mindesthoumlchststrafen vorgeschrieben sind In den uumlbrigen Faumlllen sind verwaltungsrechtliche Sanktionen vor-zusehen fuumlr die scharfe finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen festgelegt wurden

2 Gegen die strengen Vorgaben im Bereich des Marktmissbrauchs bestehen Bedenken im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz das Ge-setzlichkeitsprinzip den Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz so-wie die Persoumlnlichkeitsrechte Diesen Bedenken ist mit einer restriktiven Handhabung Rechnung zu tragen

3 Mittlerweile werden die Vorschriften des europaumlischen Kapital-marktrechts nicht nur bereichsweise durch die Androhung von Strafen fuumlr schwerwiegende Verstoumlszlige sondern groszligflaumlchig uumlber die Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen durchgesetzt Es bleibt abzuwar-ten ob sich diese sehr starke Regulierung bewaumlhrt Im Hinblick auf die Grundsaumltze der Subsidiaritaumlt und Verhaumlltnismaumlszligigkeit sollte kuumlnftig ge-nau gepruumlft werden ob die Funktionstuumlchtigkeit der Maumlrkte nicht auch mit milderen Sanktionen und Maszlignahmen sichergestellt werden kann

52 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 256 ff

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229

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helmut zatcgeri samarTlis doqtori profesori ger-manuli evropuli da saerTaSoriso sisxlis samarT-lis sisxlis samarTlis procesisa da ekonomikuri sisxlis samarTlis kaTedra miunxenis ludvig-maqsimi-lianis universiteti

iorg aizele samarTlis doqtori profesori germanuli da evropuli sisxlis samarTlisa da sisxlis samarT-lis procesis ekonomikuri da internet sisxlis sa-marTlis kaTedra tiubingenis universiteti

nona Todua samarTlis doqtori profesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

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qeTevan mWedliSvili-hedrixi LLM samarTlis doqto-ri asocirebuli profesori saqarTvelos universi-teti

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bernd hainrixi samarTlis doqtori profesori sisxlis samarTlis sisxlis samarTlis procesisa da inteleq-tualuri sakuTrebis samarTlis kaTedra tiubingenis universiteti

aneke pecSe MSc (Oxford) samarTlis doqtori mecnier-Ta-namSromeli berlinis humboldtis universiteti

irakli dvaliZe samarTlis doqtori asocirebuli pro-fesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

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AUTORENVERZEICHNIS

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen) Herausgeber Leiter des Instituts fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht University of Georgia

Prof Dr iur utr Martin Paul Waszligmer Herausgeber Lehrstuhl fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht Universitaumlt zu Koumlln

Prof Dr jur Helmut Satzger Lehrstuhl fuumlr Deutsches Europaumlisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirt-schaftsstrafrecht Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Joumlrg Eisele Lehrstuhl fuumlr Deutsches und Europaumlisches Straf- und Strafprozessrecht Wirtschaftsstrafrecht und Computerstraf-recht Universitaumlt Tuumlbingen

Prof Dr Nona Todua Staatliche Universitaumlt Tbilissi

Prof Dr Petra Wittig Professur fuumlr Strafrecht und Rechtsphilosophie Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM University of Ge-orgia

Prof Dr Bernd Heinrich Lehrstuhl fuumlr Strafrecht Strafprozessrecht und Urheberrecht Universitaumlt Tuumlbingen

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Wissenschaftliche Mitarbeiterin Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Prof Dr Irakli Dvalidze Staatliche Universitaumlt Tbilissi

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VORWORT

Seit ihrer Gruumlndung im Jahr 1992 beraumlt die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) ihre Partner-staaten im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und fuumlr Ver-braucherschutz bei der Reformierung ihrer Rechtssysteme und der Justizwesen Rechtsstaatlichkeit und Demokratisierung sind Voraus-setzung um grundrechtliche Freiheiten zu wahren stabile staatliche und gesellschaftliche Strukturen zu staumlrken sowie wirtschaftliches Wachstum anzuregen Diesen Entwicklungsprozess zu unterstuumltzen ist Aufgabe der IRZ wobei die Beduumlrfnisse des jeweiligen Partner-staats immer im Mittelpunkt stehen

Die Zusammenarbeit mit Georgien basiert auf einer gemeinsa-men Erklaumlrung zwischen dem georgischen Justizministerium und dem Bundesministerium der Justiz und wurde im Jahr 2006 aufge-nommen Die Schwerpunkte der Taumltigkeit liegen in der Umsetzung internationaler Abkommen in georgisches Recht in der Beratung im Straf- und Strafvollzugsrecht sowie der Aus- und Fortbildung von Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwendern

Ein wichtiger Bestandteil der Arbeit der IRZ ist es den wissen-schaftlichen Austausch zu aktuellen und praxisrelevanten Themen des Strafrechts zwischen Juristinnen und Juristen aus Georgien und Deutschland zu foumlrdern Die Assoziierung Georgiens an die EU erfor-dert als einen Teilbereich die Harmonisierung georgischen Rechts an Standards der EU im Wirtschaftsstrafrecht Daher unterstuumltzte die IRZ im November 2016 die Fachtagung bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tbilissi Ziel war es die Kenntnisse uumlber das Europaumlische Wirtschaftsstrafrecht zu erhoumlhen und die Bedeutung der EU-Standards in diesem Bereich zu erlaumlutern um langfristig die Eta-blierung dieser Standards in der georgischen Rechtspraxis zu foumlrdern Um die Inhalte dieses Treffens uumlber die eigentliche Tagung hinaus festzuhalten wird dieser Tagungsband vorgelegt Er richtet sich an al-

11

le Angehoumlrigen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis ebenso wie an Studierende und interessierte Laien und soll als einer von vielen Mosaiksteinen der deutsch-georgischen Rechtszusammenarbeit zu deren Vertiefung beitragen

Teresa Thalhammer (IRZ)

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ekonomikur sakiTxebTan dakavSirebuli standartebi bevr

sxva evropul aqtSi aris Cadebuli

2016 wlis 4 da 5 noembers krebulis redaqtorebma or-

ganizeba gauwies pirvel konferencias qarTuli ekono-

mikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasTan dakavSire-

biT konferencias mxars uWerda rogorc bdquosaerTaSoriso

samarTlebrivi TanamSromlobis germanuli fondildquo (IRZ)

13

aseve saqarTvelos universiteti RonisZiebaSi CarTuli

iyo qarTuli germanuli da saerTaSoriso sisxlis sa-

marTlis instituti (saqarTvelos universiteti) aseve

sisxlis samarTlisa da sisxlis samarTlis procesis ins-

tituti (kiolnis universiteti) saerTaSoriso konferen-

ciaSi monawileobas iRebdnen maRali donis germaneli da

qarTveli eqspertebi konferenciis mizani iyo fundamen-

turi sakiT xebisa da calkeuli sferoebis evropeizaciis

WrilSi ganxilva momavali kvlevis saWiroebis gaJRereba

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rad ekonomikurad da socialurad ufro mWidro xasiaTs

miiRebs

baCana jiSkariani

martin paul vasmeri

14

VORWORT DER HERAUSGEBER

Am 1 Juli 2016 ist das Assoziierungsabkommen zwischen der Eu-ropaumlischen Union (EU) und Georgien in Kraft getreten Das 740-seitige Abkommen das am 21 Maumlrz 2014 in Bruumlssel feierlich unterzeichnet worden war markiert einen Meilenstein fuumlr die Vertiefung der beider-seitigen Beziehungen Ziel des Abkommens ist nicht nur die Staumlrkung von Demokratie Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechten sondern insbe-sondere auch die gegenseitige Marktoumlffnung und die Uumlbernahme der rechtlichen und wirtschaftlichen Standards der EU Durch die umfangrei-che Angleichung der handelsbezogenen Gesetze und Vorschriften wird die Integration Georgiens in den europaumlischen Binnenmarkt wesentlich erleichtert Die georgischen Unternehmen koumlnnen hierdurch den Handel mit der EU weiter ausbauen was sich auf das Wirtschaftswachstum Ge-orgiens nachhaltig auswirken wird

Die Uumlbernahme der Standards der EU zum Wirtschaftsrecht erfor-dert auch die Umsetzung der Vorgaben zum Wirtschaftsstrafrecht die in zahlreichen Uumlbereinkommen Rahmenbeschluumlssen Richtlinien und Verordnungen enthalten sind Neben Rechtsakten die unmittelbar die strafrechtliche Harmonisierung bezwecken existieren in vielen Berei-chen mittelbare Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht

Am 4 und 5 November 2016 veranstalteten die Herausgeber die ers-te Tagung zur bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tiflis Unterstuumltzt wurde die Veranstaltung sowohl von der Deutschen Stiftung fuumlr Internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) als auch von der University of Georgia in Tbilissi (UG) Kooperationspartner wa-ren das Institut fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht der University of Georgia und das Institut fuumlr Strafrecht und Strafpro-zessrecht der Universitaumlt zu Koumlln An der Tagung nahmen hochrangige Experten teil Ziel war es grundsaumltzliche Fragen und Einzelbereiche der Europaumlisierung mit einem Fachpublikum zu eroumlrtern den weiteren For-schungsbedarf auszuloten und Impulse zur Umsetzung zu geben Uumlber die Tagung wurde in der georgischen und deutschen Presse ausfuumlhrlich berichtet

Wir freuen uns mit dem vorliegenden Tagungsband einem breiten

15

Publikum die Fachreferate der Experten praumlsentieren zu koumlnnen Auf eine wechselseitige Uumlbersetzung wurde verzichtet Stattdessen stellen Abstracts die Grundlinien des jeweiligen Beitrags in Deutsch bzw Ge-orgisch vor Mit der Veroumlffentlichung verbinden wir die Hoffnung dass die Umsetzung des Assoziierungsabkommens auch im Bereich des Wirt-schaftsstrafrechts gelingt und sich die EU und Georgien politisch wirt-schaftlich und gesellschaftlich weiter annaumlhern

Bachana JishkarianiMartin Paul Waszligmer

16

sarCevi

krebulis avtorebi 5

AUTORENVERZEICHNIS 7

winasityvaoba 8

VORWORT 10

samecniero redaqtorebisgan 12

VORWORT DER HERAUSGEBER 14

Semoklebani (germanulenovani) 18

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM 4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN 25

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia -zogadi mimoxilva- 31

EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSALLGEMEINER UumlBERBLICK 41

fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi 43

GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE 56

korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena 57

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS 70

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi 72

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAF-RECHT 90

DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG 91

germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia 110

DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU 112

17

evrokavSiris finansuri interesebis dacva 122

GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT 124

fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi 139

DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT 141

evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul sisxlissamarTlebriv normebze 156

EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT 158

TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi 173

DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE 175

finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT 192

MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UN DEU-EINFLUumlSSE 194

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi 208

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT 210

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali 228

18

Semoklebani

(germanulenovani)

aA anderer AnsichtAuffassung

ABl Amtsblatt

Abs Absatz

aE am Ende

AEUV Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen Union

aF aF alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGON Zeitschrift der Association des juristes europeacuteens pour la protection des inteacuterecircts financiers des Communauteacutes europeacuteenne

AktG Aktiengesetz

AumlndG Aumlnderungsgesetz

Anm Anmerkung

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

ARC Accounting Regulatory Committee

AReG Abschlusspruumlfungsreformgesetz

Art Artikel

Aufl Auflage

AUumlG Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

BaFin Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht

Bd Band

bes Besondersbesonderer

BfJ Bundesamt fuumlr Justiz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BKA Bundeskriminalamt

BoumlrsG Boumlrsengesetz

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

19

BR-DrucksBR-Drs

Bundesrats-Drucksache

BT-DrucksBT-Drs

Bundestags-Drucksache

BuW Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw beziehungsweise

CB Compliance Berater (Zeitschrift)

CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands (Partei)

CLCOC Criminal Law Convention on Corruption (Strafrechtsuumlbereinkommen uumlber Korruption)

COD Ordentliches Gesetzgebungsverfahren

COM Europaumlische Kommission (Commission)

Corp Corporation (Aktiengesellschaft in den USA)

CSU Christlich-Soziale Union (Partei)

CTIFT Counter-Terrorism Implementation Task Force

dh das heiszligt

DPR Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung

Dr Doktor

Drs Drucksache

EAEGuaAumlndG Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze

EAG Europaumlische Atomgemeinschaft

EFRAG European Financial Reporting Advisory Group

EG Europaumlische Gemeinschaft

EG-FinanzschutzG

EG-Finanzschutzgesetz

EGKS Europaumlische Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl

endg endguumlltig

ETS European Treaty Series (Europarat)

20

EUBestG EU-Bestechungsgesetz

EuGH Europaumlischer Gerichtshof

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUR Euro (Waumlhrung)

EURATOM Europaumlische Atomgemeinschaft

Eurojust die Einheit fuumlr justizielle Zusammenarbeit der Europaumlischen Union

EUV Vertrag uumlber die Europaumlische Union

EuZW Europaumlische Zeitschrift fuumlr Wirtschaftsrecht

eV eingetragener Verein

EWG Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gruumlndung der EWG

EWR Europaumlischer Wirtschaftsraum

EZB Europaumlische Zentralbank

f ff folgende Seite bzw Seiten

FASB Financial Accounting Standards Board

FBI Federal Bureau of Investigation (Bundesamt fuumlr Ermittlung in den USA)

FFG Finanzmarktfoumlrderungsgesetz

FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz

GA Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht (Zeitschrift)

GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

GASP Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik

GenG Genossenschaftsgesetz

GG Grundgesetz

GmbH amp Co KG

Gesellschaft mit beschraumlnkter Haftung amp Compagnie Kommanditgesellschaft

GoA Grundsaumltze der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen

GRECO Group drsquoetats contre la corruption (Staatengruppe gegen Korruption)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

21

GVVG-Aumlnderungsgesetz

Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten

GWG Geldwaumlschegesetz

HGB Handelsgesetzbuch

hM hM herrschende Meinung

HRRS Onlinezeitschrift fuumlr Houmlchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

hrsg herausgegeben

Hrsg Herausgeber

IAS International Accounting Standards

IASB International Accounting Standards Board

IASC International Accounting Standards Committee

IASCF International Accounting Standards Committee Foundation

IAS-VO Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards

IFAC International Federation of Accountants

IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee

IFRS International Financial Reporting Standards

IntBestG Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung

IntVG Integrationsverantwortungsgesetz

IRZ Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit

ISA International Standards on Auditing

iSd im Sinne desder

iSv iSv im Sinne von

IT Informationstechnik

JI Justiz und Inneres

JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)

Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ JuristenZeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

22

Kap Kapitel

KJ Kritische Justiz (Zeitschrift)

KOK Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel

KOM Europaumlische Kommission (engl COM)

KorrBekG Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption

krit kritisch

KWG Kreditwesengesetz

Lfg Lieferung

LG Landgericht

lit litera

MAD Market Abuse Directive (Marktmissbrauchsrichtlinie)

MAR Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung)

mE mE meines Erachtens

MINEPS International Conference of Ministers and Senior Officials Responsible for Physical Education and Sport (Weltsportministerkonferenz)

Mio Million(en)

Mrd Milliarde(n)

MSc Master of Science

mwN mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NK Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift)

Nr Nummer

NStZ Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht

NStZ-RR Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht - Rechtsprechungsreport

NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift fuumlr Gesellschaftsrecht

NZWiSt Neue Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- Steuer- und Unternehmensstrafrecht

23

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OLAF Europaumlisches Amt fuumlr Betrugsbekaumlmpfung

OLG Oberlandesgericht

PIF-Konvention

Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (Protection des Inteacuterecircts Financiers)

PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Prof Professor

PublG Publizitaumltsgesetz

Rdn Rn Randnummer

Rs Rechtssache

s siehe

S Seite(n) Satz

SARG Standards Advice Review Group

SIC Standing Interpretations Committee

Slg Sammlung

sog sogenannt

SpA Societagrave per Azioni (Aktiengesellschaft in Italien)

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StAumlG Strafrechtsaumlnderungsgesetz

StGB Strafgesetzbuch

StraFO Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StV Strafverteidiger (Zeitschrift)

TEG Technical Expert Group

ua ua und andere unter anderem

UAbs Unterabsatz

UmwG Umwandlungsgesetz

UN United Nations (Vereinte Nationen)

24

UNCAC United Nations Convention against Corruption (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (Organisation der Vereinten Nationen fuumlr Bildung Wissenschaft und Kultur)

UrhG Urheberrechtsgesetz

US United States (Vereinigte Staaten)

USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz

VermAnlGEG Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts

vgl vergleiche

VO (EG) Verordnung (der Europaumlischen Gemeinschaft)

VO (EU) Verordnung (der Europaumlischen Union)

Vorb Vorbemerkung

wistra Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK Wirtschaftspruumlferkammer

zB zum Beispiel

ZBB Zeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft

Ziff Ziffer

ZIS Zeitschrift fuumlr Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik

ZStrR Schweizerische Zeitschrift fuumlr Strafrecht

ZStW Zeitschrift fuumlr die gesamte Strafrechtswissenschaft

25

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM

4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Am 30 Oktober 2016 fanden in Georgien die Stichwahlen fuumlr das 8 georgische Parlament statt aus der die Regierungspartei bdquoGeorgischer Traumldquo mit einer (verfassungsaumlndernden) Dreiviertelmehrheit hervorging Somit bleibt in Georgien eine europafreundliche Partei an der Macht so dass eine weitere Annaumlherung an die EU mit der Georgien bereits 2014 ein Assoziierungsabkommen schloss zu erwarten ist Passend zu diesem Wahlergebnis fand in Tbilissi an der University of Georgia knapp eine Woche spaumlter ndash am 4 und 5 November 2016 ndash die durch die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) gefoumlrderte Konferenz bdquoDie Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo statt die nicht nur das georgische Interesse an der europaumlischen Entwicklung verdeutlicht sondern auch die Ernsthaftigkeit mit der Georgien die europaumlische Annaumlherung betreibt Organisiert wurde die Konferenz von Professor Dr Bachana Jishkariani Leiter des bdquoInstitute of Georgian German and International Criminal Lawldquo an der University of Georgia der in Deutschland an der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen promoviert hat und Professor Dr Martin Paul Waszligmer Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht der Universitaumlt zu Koumlln der bereits Gastprofessor an der Staatlichen Iwane-Dschawachischwili-Universitaumlt in Tbilissi war und das LLM Programm der Uni Koumlln bdquoAufbaustudiengang Deutsches Rechtldquo in Tbilissi mitbetreut womit die beiden Organisatoren exemplarisch fuumlr die guten Beziehungen zwischen den beiden Laumlndern stehen So traf die Konferenz auch auf erhebliches Interesse bei den vielen georgischen Teilnehmern die nicht nur aus der Wissenschaft sondern auch aus der Praxis (Staatsanwaltschaft Staatsschutz etc) stammten

Das hohe wissenschaftliche Niveau der Tagung zeigte sich dadurch

26

dass sowohl auf deutscher als auch georgischer Seite namhafte Vertreter aus dem Wirtschaftsstrafrecht und Europaumlischen Strafrecht teilnahmen Dass es fuumlr fast alle Teilnehmer der deutschen Delegation nicht der erste Besuch in Georgien zu wissenschaftlichen Zwecken war zeigt zudem die enge Kooperation der beiden Laumlnder Die gewaumlhlte Struktur der Konferenz ndash die Gegenuumlberstellung von jeweils einem deutschen und einem georgischen Beitrag zu einem der ausgewaumlhlten wirtschaftsstrafrechtlichen Themen ndash stellte ein uumlberzeugendes Format dar das einen vertieften Austausch ermoumlglichte

Am ersten Tag erfolgte nach den herzlichen Begruumlszligungen durch die Direktorin der School of Law der University of Georgia Ana Khurtsidze durch Theresa Thalhammer Leiterin des Projektbereichs Suumldkaukasus der IRZ und durch Konstantine Tofuria Kanzler der University of Georgia eine Einfuumlhrung in die Thematik der Europaumlisierung des georgischen bzw deutschen Wirtschaftsstrafrechts durch die beiden Organisatoren Prof Jishkariani und Prof Waszligmer Prof Jishkariani untersuchte dabei die Einfluumlsse der Europaumlischen Union (EU) auf die georgische Gesetzgebung wobei er insbesondere praxisrelevante Probleme im Rahmen des Assoziierungsabkommens aufgriff und zu dem Schluss kam dass EU-Rechtsguumlter wie beispielsweise der Schutz der finanziellen Interessen der EU noch immer fremd seien fuumlr den georgischen Rechtsanwender Prof Waszligmer praumlsentierte nach einer Begriffsklaumlrung einen Uumlberblick uumlber die historische Entwicklung der Europaumlisierung des Wirtschaftsstrafrechts bis heute und schloss aus dieser Entwicklung dass auch zukuumlnftig mit neuen und detaillierteren Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht zu rechnen sei

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Helmut Satzger von der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen zu dem bdquoSchutz der finanziellen Interessen der EUldquo Hierbei erlaumluterte er den Inhalt der geschuumltzten Interessen ging auf die Notwendigkeit des Schutzes und die aktuellen rechtlichen Regelungen ndash auf europaumlischer und deutscher Ebene ndash ein um dann einen Blick in die Zukunft mit der moumlglichen Schaffung einer europaumlischen Staatsanwaltschaft zu werfen Abschlieszligend kam Prof Satzger zu dem Schluss dass eine Mindestharmonisierung kaum einen

27

umfassenden gleichartigen Schutz in allen Mitgliedstaaten bieten koumlnne so dass aus seiner Sicht das Schaffen supranationalen Strafrechts in diesem eng umschraumlnkten Bereich sinnvoll sei Der georgische Vortrag zu dem Thema musste leider entfallen da es bei dem Vortragenden Verfassungsrichter Professor Dr Merab Turava zu einer Terminkollision gekommen war

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Joumlrg Eisele von der Universitaumlt Tuumlbingen der zu bdquoGeldwaumlschedelikten[n] und Terrorismusfinanzierung im deutschen Strafrechtldquo referierte Auf einen Problemaufriss dieses Deliktbereichs folgte eine Untersuchung des Geldwaumlscheparagraphen sect 261 StGB Daneben ging Prof Eisele vertieft auf die Neuregelung der Terrorismusfinanzierung in sect 89c StGB ein wobei er den europaumlischen und internationalen Rahmen dieser Norm untersuchte und in der Bewertung auf die praktischen Probleme in der Anwendung hinwies was ihn zu dem Schluss kommen lieszlig dass de lege ferenda die Verpflichtungen im Geldwaumlschegesetz auszudehnen seien wobei die Europaumlische Union Motor einer solchen Entwicklung sein koumlnne Im Anschluss trug Professor Dr Nona Todua von der staatlichen Universitaumlt Tbilissi zu bdquoGeldwaumlsche und andere Wirtschaftsdelikte im georgischen Strafrechtldquo vor Sie untersuchte neben dem georgischen Geldwaumlschetatbestand weitere Wirtschaftsdelikte wie Betrug und Amtsdelikte wobei der Schwerpunkt ihrer Ausfuumlhrungen auf der Frage der Konkurrenzen zwischen diesen Delikten lag

Professor Dr Petra Wittig Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen referierte zu dem Thema bdquoDer Einfluss europaumlischer und internationaler Rechtsakte auf das deutsche Korruptionsstrafrechtldquo Nach einer allgemeinen Darstellung der inter- und supranationalen Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime stellte sie vertieft die deutschen Strafnormen zur Korruption im privaten Sektor sowie die Normen zur Korruption im oumlffentlichen Sektor vor wobei ein Schwerpunkt der Untersuchung auf dem spezifischen Einfluss internationaler und europaumlischer Rechtsakte auf das deutsche Recht lag Sie endete mit einem Hinweis auf neuere Diskussions- und Entwicklungsfelder wie Abgeordnetenbestechung und Korruption im Sport Es folgte der

28

Vortrag von Professor Dr Ketewan Mtschedlischwili-Haedrich University of Georgia zu bdquoKorruptionstatbestaumlnde im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Nach einer kurzen historischen Darstellung des Korruptionstatbestands stellte sie fest dass Georgien bereits dabei sei sich an internationale und europaumlische Vorgaben anzupassen und gerade infolge des Regierungswechsels 2004 eine Verstaumlrkung der Korruptionsbekaumlmpfung stattgefunden habe Zudem erlaumluterte sie die Formen der aktiven und passiven Korruption im georgischen Strafgesetzbuch

Zum Abschluss des ersten Tages praumlsentierte Prof Waszligmer in seinem zweiten Vortrag das Thema bdquoBilanzdelikte im Lichte der US- und EU-Einfluumlsseldquo Vor dem Hintergrund der vielen Skandale in diesem Bereich seien die Delikte von besonderer Bedeutung so dass er ausfuumlhrlich die Regelungen zur Rechnungslegung Abschlusspruumlfung und Offenlegung darstellte um dann die Europaumlischen Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht zu untersuchen In seinem Fazit wies er auf die Bedeutung der Rechnungslegung hin und darauf dass vor diesem Hintergrund ndash entgegen der aktuellen Situation in der das EU-Recht nicht zum Einsatz des Strafrechts verpflichtet ndash das Vorsehen von Strafen auf EU-Ebene bei besonders schweren Verstoumlszligen durchaus angezeigt sei

Der zweite Tagungstag begann mit dem Vortrag von Professor Dr Bernd Heinrich Universitaumlt Tuumlbingen zu dem Thema bdquoBetrugsdelikte im deutschen Strafrechtldquo Diesem umfangreichen Thema naumlherte er sich durch eine systematische Darstellung der Tatbestandselemente und deren Problemschwerpunkte an Er veranschaulichte die Erlaumluterungen durch klare Fallbeispiele Dem Vermoumlgensbegriff widmete Prof Heinrich aufgrund dessen umstrittenen Inhalts vertiefte Ausfuumlhrungen Er rundete die Darstellung mit einem Hinweis auf flankierende spezielle Betrugstatbestaumlnde wie dem Subventions- oder Kapitalanlagenbetrug ab Die georgische Vortragende Nino Tsatsiaschwili die als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist legte den Schwerpunkt Ihres Vortrags bdquoBetrugsdelikte im georgischen Strafrechtldquo auf die Probleme der Praxis Hierbei wies sie vor allem auf die problematische Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Betrug und zivilrechtlichem

29

Vertragsbruch hin und die Schwierigkeiten Vorsatzfragen zu klaumlren was zu einer Verzoumlgerung der Bestrafung fuumlhren koumlnne

Dr Anneke Petzsche von der Humboldt-Universitaumlt zu Berlin trug zu dem Thema bdquoMenschenhandel im deutschen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo vor Nach einer Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafsstrafrecht stellte sie die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene dar um vor diesem Hintergrund die lediglich zwei Wochen vor der Konferenz neugeregelten deutschen Vorschriften zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels auf ihre europarechtliche Determination hin zu untersuchen und zu bewerten Im Fazit wies sie auf die Schwierigkeiten hin die nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung europaumlischer Vorgaben zu haben scheinen und schloss damit dass auch hinsichtlich der neuen Normen noch Uumlberarbeitungsbedarf bestuumlnde Salome Shengelia die ebenfalls als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist referierte im Anschluss zu bdquoMenschenhandel im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Anhand einer Darstellung der georgischen Strafnormen stellte sie fest dass Georgien grundsaumltzlich die internationalen Vorgaben erfuumllle die Bestrafung der Taumlter in der Praxis aufgrund von Aufdeckungsschwierigkeiten aber problematisch bleibe Zudem wies sie auf Probleme in der Anwendung hin wie die Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Ausbeutungszwecks

Zum Abschluss trug Prof Waszligmer in seinem dritten Beitrag zu dem Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulation im deutschen Strafrechtldquo vor Nach der Bejahung der Frage nach der Legitimitaumlt von Strafnormen in diesem Bereich stellte er die Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts dar um dann naumlher auf die Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts einzugehen In seinem Fazit aumluszligerte er Bedenken ua im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz und das Gesetzlichkeitsprinzip so dass er eine restriktivere Handhabung befuumlrwortete Professor Dr Irakli Dvalidze von der Staatlichen Universitaumlt Tbilissi praumlsentierte das Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulationen im georgischen Strafrechtldquo wobei er einen Einblick in das im georgischen Strafrecht wenig erforschte Gebiet des Insiderhandels und der Marktmanipulation gab Er stellte die

30

vorhandenen Strafnormen dar wies aber darauf hin dass es an der praktischen Erfahrung in der Anwendung mangele

In den an die Vortraumlge jeweils anschlieszligenden lebhaften Diskussionen zeigte sich ein ausgepraumlgtes Interesse der georgischen Seite an den deutschen Erfahrungen Allgemein konnten Missverstaumlndnisse und Fragen beider Seiten geklaumlrt werden so dass die Konferenz ndash wie Prof Waszligmer in seinem Abschlusswort hoffnungsvoll ausdruumlckte ndash tatsaumlchlich bdquoein wenig Licht in das Dunkelldquo gebracht hat

31

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

-zogadi mimoxilva-

asoc prof baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen)

Sesavali

qarTuli sisxlis samarTali ukve karga xania ganicdis saerTaSoriso samarTlis maT Soris evropuli kavSiris samarTlis gavlenebs evrokavSirTan asocirebis xelSek-rulebis dadebis Semdeg es Tema kidev ufro aqtualuri xdeba miuxedavad imisa rom es xelSekruleba SedarebiT axalia es sulac ar niSnavs rom manamde evrokavSiris sisxlissamarTlebrivi zegavlenebi qarTul sisxlis sa-marTalze umniSvnelo iyo jer kidev 2010 wels TbilisSi gamocemul iqna krebuli bdquoevropuli sisxlis samarTalildquo (red m turava) romelSic warmodgenil iqna pirveli ana-lizi qarTuli da evropuli kavSiris sisxlis samarTlis WrilSi da romelSic gaerTianebuli iyo sxvadasxva avto-ris statiebi Tu samecniero Targmanebi1 mogvianebiT 2013 wels amas daemata pirveli saxelmZRvanelo qarTul enaze evropuli sisxlis samarTlis Temaze2 dReisaTvis evropu-li sisxlis samarTali rogorc saswavlo kursi ikiTxeba bakalavriatisa Tu magistraturis safexurze mag Tbi-lisis saxelmwifo universitetSi saqarTvelos univer-sitetSi aRmosavleT evropisa da saqarTvelos erovnul universitetebSi rac aRniSnuli Tematikis aqtualobasa da mis mimarT maRal interesze miuTiTebs jerjerobiT

1 turava evropuli sisxlis samarTali gamomcemloba bdquomeridianildquo Tbi-lisi 20102 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi ga-momcemloba bdquoiuristebis samyaroldquo Tbilisi 2013

32

aqamde ganxorcielebuli garkveuli kvlevebisa es mi-marTuleba mTlianobaSi farTo iuridiuli wreebisTvis mainc ucxoa igive SeiZleba iTqvas samarTlebriv praqti-kazec asocirebis xelSekrulebis fonze ki piriqiT kidev ufro gaTavisebuli unda gaxdes evrokavSiris samarTlis qarTul samarTalze gavlenebi winaaRmdeg SemTxvevaSi bevri samarTlebrivi problemis winaSe SeiZleba davd-geT es ukve ramdenimejer moxda kidec rodesac sruliad gauazreblad evropuli kavSiris standartebis moSvelie-biT cvlilebebi iqna Setanili qarTul sisxlis samarTlis kodeqsSi (ix ssk-is 3303 da Semdegi muxlebi) rac sruliad zedmeti iyo da araviTar evropul moTxovnas ar warmoad-genda

aRniSnuli mimoxilvis mizania zogadi Sesavlis gakeTeba qarTul da konkretulad ekonomikur sisxlis samarTalze evrokavSiris samarTlis gavlenebis saCveneblad es Tema-tika konkretulad am krebulis momdevno nawilebSi iqneba damuSavebuli sxvadasxva qarTveli Tu germaneli kolegis mier (korufcia insaidereuli danaSaulebi da aS) amito-mac detalebze saubari aq ar gveqneba

aqve isic unda aRiniSnos rom ekonomikuri sisxlis samarTlis cnebas germanul doqtrinaSi ufro farTod udgebian da is mxolod wminda ekonomikur danaSaulebs romlebic kodeqsis Sesabamis TavebSia moqceuli ar gu-lisxmobs Tundac igive trefikingi ekonomikur danaSau-lad moiazreba vinaidan masSi eqspluatacia anu sargeb-lis miRebis faqtori dominirebs xolo rac Seexeba ter-min bdquoevropeizaciasldquo masSi mocemul naSromSi nagulisxmevi iqnebi evrokavSiris samarTlis gavlenebi

33

1 saqarTvelo-evrokavSiris urTierTobebi

1992 wels evrogaerTianebam aRiara saqarTvelo rogorc damoukidebeli saxelmwifo rasac 1996 wels partnioro-bisa da TanamSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba moyva3 es iyo pirveli sabaziso dokumenti dadebuli am or subieqts Soris4 1997 wels ki saqarTvelos parlamentma kidev erTi simbolurad mniSvnelovani nabiji gadadga da miiRo dad-genileba romliTac savaldebulo gaxda kanonproeqtebis evrogaerTianebis samarTalTan Sesabamisobis dadgena sanam maTi miReba moxdeboda marTalia aq calke aRebuli sisxlis samarTali ar yofila gamoyofili magram dadge-nileba zogadi Sinaarsis iyo da amitomac masSi nebismieri dargis moazreba iyo SesaZlebeli sabolood dadgenileba simbolur aqtad darCa vinaidan misi amoqmedeba bevrjer gadaido da mogvianebiT sxva xelSekrulebebma isedac Caa-nacvla is qmediTobis TvalsazrisiT

2004 wlidan saqarTvelo somxeTi da azerbaijani Car-Tul iqnen evrokavSiris samezoblo politikaSi5 rasac 2009 wels specialuri bdquoaRmosavleT partniorobisldquo dek-laraciaze xelis mowera moyva praRaSi6 masSi monawi-leobdnen erTi mxriv evrokavSiris wevri saxelmwifoebi meore mxriv ki saqarTvelo somxeTi azerbaijani moldo-va ukraina da belorusi

yvela zemoaRniSnuli procesis da intensiuri Ta-namSromlobis logikuri etapi iyo 2014 wlis 27 ivniss asocirebis xelSekrulebis xelmowera saqarTvelosa da evrokavSirs Soris rasac daemata Rrma da yovlismomc-veli vaWrobis Sesaxeb xelSekrulebis ZiriTadi nawilis amoq medeba rac saqonlis Tavisufal gadaadgilebasac moicavs da ekonomikuri sisxlis samarTlis WrilSi sak-

3 ABl L 205 481999 34 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 22 5 httpseceuropaeuneighbourhood-enlargementneighbourhoodoverview_en (nana-xia 31012017)6 httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-dopoliciesinternational-affairseast-ern-partnership_en (nanaxia 31012017)

34

maod mniSvnelovani sakiTxia uaxloes periodSi mosalod-nelia aseve uvizo mimosvlis dawyeba saqarTvelos mo-qalaqeebisTvis Sengenis zonis saxelmwifoebSi rac kidev ufro intensiurs gaxdis ekonomikuri xasiaTis urTier-Tobebs amavdroulad gaizrdeba negatiuri faqtorebic ndash produqciis Tu fizikuri pirebis mimosvlis gaadvile-ba organizebuli danaSaulebisTvis (trefikingi arale-galuri prostitucia produqciis gayalbeba da aS) kidev ufro noyier niadags Seqmnis

2 nacionaluri ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

evrokavSiris ekonomikuri interesebis sisxlissamarT-lebrivi dacva lisabonis xelSekrulebis miRebamdec am gaerTianebis wevri saxelmwifoebisTvis mniSvnelovan valdebulebas warmoadgenda jer kidev gasuli saukunis 80-ian wlebSi evrogaerTianebis sasamarTlom pirdapir daavaldebula saberZneTi rom mas gaerTianebis finansu-ri interesebis dasacavad sakuTari sisxlissamarTlebri-vi meqanizmebi gamoeyenebina7 es valdebuleba dReisaT-vis gamomdinareobs evrokavSiris Sesaxeb xelSekrulebis me-4 muxlis me-3 nawilidanac (loialurobis principi)8 lisabonis xelSekruleba imdenad Sorsac ki midis rom evrokav Siris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis (da romelic misi Semadgeneli erT-erTi xelSekrulebaa) 325-e muxli pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarT-lebrivi Sinaarsis evropuli dadgenilebebis gamocemasac ki uSvebs rac evrokavSiris aZlevs saSualebas Seqmnas sakuTari sisxlissamarTlebrivi normebi romlebsac ara-

7 EuGHE 1989 2965 dawvr am saqmesTan dakavS dawvr ix jiSkariani evropu-li sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 200 da Semdegi 8 OppermannClassenNettesheim Europarecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 43

35

nairi implementacia ar dasWirdeba da pirdapir imoqme-debs wevr saxelmwifoebSi (jerjerobiT dadgenileba ar gamocemula)9

iuridiul doqtrinaSi gavrcelebuli mosazrebiT evrokavSiris mier pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi dadgenilebebis gamocema sabaJo sferoSic aris SesaZlebeli vinaidan evrokavSiris saqmia-nobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 33-e muxlSi (romelic sabaJo sakiTxebs exeba) saubaria zogadad bdquoRonisZiebebisldquo gatarebis kompetenciaze rac dadgenilebebsac ar gamo-ricxavs10 garda amisa gavrcelebulia mosazrebac rom dadgenilebis gamocema dasaSvebia adamianebiT vaWrobis sferoSic vinaidan evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 79-e muxlis meore nawili (exeba trefi-kings) 325-e muxlis me-4 nawilis msgavsad aris formulire-buli (exeba evrokavSiris finansuri interesebis dacvas) da aranair SezRudvebs ar adgens im kuTxiT rom dadgeni-lebis gamocema dauSvebelia11

wevri saxelmwifoebis sisxlis samarTalze upiratesad gavlenas mainc direqtivebi axdenen romlebic evrokavSi-ris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxlis safuZvelze gamoicema da masSi mocemulia garkveuli da-naSaulebis katalogi terorizmi trefikingi narkotike-biT aralegaluri vaWroba korufcia da aS direqtivebSi dgindeba dasjadobis minimaluri standartebi romlebic mere wevr saxelmwifoebSi unda iqnas savaldebulo we-siT implementirebuli12 es garkveulwilad nacionaluri sisxlissamarTlebrivi suverenitetisadmi pativiscemis gamoxatulebaa vinaidan dadgenilebisgan gansxvavebiT

9 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 810 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 51 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 9 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 1911 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 2012 dawvr ix jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris far-glebSi 2013 abz 269 da Semdegi

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direqtivas pirdapiri moqmedebis Zala ar gaaCnia (garda gamonaklisebisa) da evrokavSirs ar ZaluZs pirdapiri moq-medebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi normebis ga-mocema rac implementaciis gareSe avtomaturad SeiZenda savaldebulo Zalas

3 qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

qarTuli sisxlis samarTlisaTvis ekonomikur Wril-Si mniSvnelovani iyo 1996 wlis partniorobisa da Ta-namSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba romelSic sxva princi-pebTan erTad Cadebul iqna saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis Sesaxeb principi Tumca Tavisufali vaWroba ar dawyebula swored am dokumentSi iqna pirdapir Caweri-li rom saqarTvelo iRebda valdebulebas eTanamSromla evrogaerTianebasTan Semdeg sferoebSi korufcia fulis gaTeTreba saqonlis falsifikacia aralegaluri migra-cia da narkotikebiT aralegaluri vaWroba

mogvianebiT saqarTvelos evropul samezoblo po-litikaSi CarTvis Semdgom kidev ufro dakonkretda da prioritetebad gamoiyo Semdegi mimarTulebebi marTl-msajuleba sainvesticio da biznes garemo ekonomikuri ganviTareba da aS arsebuli sisxlissamarTlebrivi prio-ritetebi SenarCunebul iqna da daemata fulis gaTeTreba terorizmTan brZolis konteqstSi

rac Seexeba dReisaTvis yvelaze aqtualur asocire-bis Sesaxeb SeTanxmebas is kidev erTxel usvams xazs er-Tiani bazris Seqmnis mizans Tavisufali vaWrobis gziT rac TavisTavad iribad ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasac gulisxmobs gansakuTrebiT sursaTis usafrTxoebis sferoSi evropul produqciasTan mimar-TebaSi saqarTvelos SeezRudeba iseTi sisxlissamarTle-brivi normebis gamoyenebis SesaZlebloba romlebic qar-Tuli standartebis darRvevis gamo dasjadobas gulisxm-

37

obs Tu produqcia misi warmoSobis qveyanaSi (igulisxmeba evrokav Siris wevri saxelmwifo) adgilobrivi standarte-bis dacviT iqneba gamoSvebuli

zemoTnaxsenebi sakiTxi pirdapir aris dakavSirebuli potenciur normaTa koliziasTan evropul da qarTul sa-marTals Soris doqtrinasa da praqtikaSi damkvidrebuli mosazrebiT evrokavSiris samarTali sargeblobs upira-tesi moqmedebis ZaliT vidre erovnuli sakanonmdeblo daTqmebi Tu maT Soris warmoiSoba kolizia13

TvalsaCinoebisTvis warmovidginoT Semdegi magaliTi davuSvaT saqarTveloSi dadginda yvelis SefuTvis spe-cialuri forma romlis darRvevis SemTxvevaSic mwarmoe-bels daekisreba mniSvnelovani sanqcia italielma mewar-mem ar miaqcia amas yuradReba da sakuTari produqcia romlis SefuTvac italiur standartebs Seesabameboda magram ara qarTuls gayida TbilisSi vinaidan evrokav-Siris farglebSi moqmedebs saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis principi saqarTvelos Sesabamisi organoebi ver SeZleben evrokavSiris wevrobis SemTxvevaSi italieli mewarmis dasjas Tu warmoebis saxelmwifoSi (italiaSi) daculia standartebi maSin danarCeni wevri saxelmwi-foebic valdebulni arian dauSvan es saqoneli sakuTar bazarze (garda im SemTxvevebisa roca is uqmnis safrTxes mosaxleobis janmrTelobas) marTalia qarTuli norma ar iqneba gauqmebuli vinaidan es zedmeti Careva iqnebo-da Sida kanonmdeblobaSi magram konkretul SemTxvevaSi evrokavSiris samarTlis upiratesobidan gamomdinare mi-si gamoyeneba ar moxdeba14

sainteresoa normaTa koliziis sakiTxi konsti-tuciur-samarTlebriv WrilSic saqarTvelo ar aris evrokav Siris wevri saxelmwifo Sesabamisad masze ar

13 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 16 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 333 da Semdegi 14 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 18 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 80

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vrcel deba evrokavSiris marTlmsajulebis sasamarTlos kompetencia raTa romelime evropul aqtTan dakavSire-buli davis warmoSobis SemTxvevaSi (mag is ar Seesabameba lisabonis xelSekrulebas) saqarTvelodan mas mimarTon saqarTvelos am kuTxiT garkveuli samarTlebrivi sifr-Txile marTebs dadgenilebebTan mimarTebaSi dadgeni-lebas rogorc evropul sakanonmdeblo aqts pirdapiri moqmedebis Zala gaaCnia15 is wevr saxelmwifoebSi aranair implementacias ar saWiroebs da amaze pirdapir miuTiTebs evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 288-e muxli16 magram saqarTvelos arawevrobidan gamom-dinare is avtomaturad mis teritoriaze ar vrceldeba asocirebis farglebSi harmonizacia Tu iseT masStabebs miiRebs rom saqarTvelo gadawyvets dadgenilebebis pir-dapiri Sinaarsis gadmotanas aq ukve SesaZlebelia prob-lemebi warmoiSvas saqarTvelos konstituciiT dadgenil standartebTan mimarTYebaSi da potenciurma mosarCelem sakonstitutcio sasamarTlos winaSe daayenos sakiTxi rom amiT misi `qarTuli~ uflebebi irRveva sakonstitu-cio sasamarTlos ki mouwevs imis garkveva Tu ramdenad an ra moculobiT aris gadamowmebadi evrokavSiris stan-dartebi adgilobriv konstituciasTan mimarTebaSi erTi SexedviT sasamarTlos martivad SeuZlia Tqvas rom ne-bismieri aqti konstitucias unda Seesabamebodes Tumca es droebiTi gamosavali iqneboda vinaidan saqarTvelo Tu gaxdeba evrokavSiris wevri ukve ase martivad ver ga-dawydeba es problema evrokavSiris samarTlis upiratesi moqmedebis Zalidan gamomdinare

15 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV16 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV aRniSnul sakiTxze germaniis sakonstitu-cio sasamarTlomac imsjela ramdenimejer da evrokavSiris samarTlis pirobiTi upiratesoba aRiara vinaidan am gaerTianebis farglebSi ise-dac daculia adamianis uflebebi maRali standartebiT dawvr ix jiS-kariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 340 da Semdegi

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4 saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba da sisxlissamarTlebrivi aspeqtebi

asocirebis Sesaxeb SeTanxmebaSi asaxul iqna Tavisufle-bis usafrTxoebisa da marTlmsajulebis sferoSi Ta-namSromlobis valdebuleba17 masSi moiazreba organize-buli danaSaulebisa da korufciis kontrabandis tre-fikingisa da sxva danaSaulebis winaaRmdeg brZola gar-da amisa saqarTvelo valdebulia moaxdinos donorebis mier dafinansebuli proeqtebis farglebSi gaxarjuli Tanxebis kontroli magaliTad evrokavSiris dafinan-sebis farglebSi Tu moxda aramiznobrivi xarjva iqneba es qarTvelis Tu ucxoelis mier saqarTvelos terito-riaze maSin qarTuli samarTaldamcavi organoebi arian amaze pasuxismgebelni vinaidan evrokavSirs sakuTari sisxlissamarTlebrivi devnis organoebi ar gaaCnia da mis wevr saqarTvelos SemTxvevaSi ki arawevr saxelwifoze aris damokidebuli jerjerobiT (sul mcire gasajarove-bis doneze) ar aris precedenti cnobili rom romelime ucxoeli evrokavSiris moqalaqe saqarTveloSi pasuxis-gebaSi miecaT miuxedavad imisa rom didi xania aq aseulo-biT milioni aris sxvadasxva proeqtSi gaxarjuli es ori mizeziT SeiZleba iyos ganpirobebuli 1 yvela Tanxa miz-nobrivad da sworad gaixarja an 2 samarTaldamcavi uwye-bebi eridebian saerTaSoriso skandals grZelvadian pers-peqtivaSi saqarTvelos mainc mouwevs am kuTxiT muSaobis gaaqtiureba vinaidan evrokavSiris finansuri interesebi rCeba daucveli

rac Seexeba moqmed qarTul sisxlis samarTlis ko-deqss Tavisi standartebiT is evrokavSiris moTxovnebs Seesabameba da rame gansakuTrebuli cvlilebebis ganxor-cieleba ar aris aucilebeli mTavaria praqtikis doneze moxdes sakiTxebis sworad gaazreba

17 ix SeTanxmebis sruli teqstis el versia httpeu-natogovgesitesdefaultfilesAA_BodyText20281029pdf (nanaxia 25012017)

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daskvna

rogorc am mokle mimoxilvidan gamoCnda saqarTvelo-sa da evrokavSiris Soris sisxlissamarTlebrivi kuTxiT sakmaod intensiuri TanamSromloba mimdinareobs da qar-Tuli sisxlis samarTali mniSvnelovnad evropeizebulia miuxedavad amisa realuri praqtikuli evropeizacia win gvelis rasac evropul samarTalSi gaTviTcnobierebuli praqtikosi iuristebis didi muSaoba daWirdeba

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EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAF-RECHTS

ALLGEMEINER UumlBERBLICK

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen)

Der Autor bespricht zunaumlchst die historischen Grundlagen der Zu-sammenarbeit der Europaumlischen Union mit Georgien Dazu gehoumlren zB die Anerkennung Georgiens als unabhaumlngiger Staat durch die Europaumli-sche Gemeinschaft im Jahr 1992 und das Uumlbereinkommen uumlber die Part-nerschaft und Zusammenarbeit zwischen der EU und Georgien von 1997 Auszligerdem wurde Georgien 2004 neben Armenien und Aserbaidschan in die europaumlische Nachbarschaftspolitik einbezogen Im Jahr 2009 folg-te die Unterzeichnung der oumlstlichen Partnerschaft in Prag Als logische Weiterentwicklung dieser Zusammenarbeit nennt der Autor das Assozi-ierungsabkommen zwischen der EU und Georgien vom 27062014 das neben anderen Bereichen die Warenverkehrsfreiheit und weitere wirt-schaftsbezogene Themen umfasst

Der zweite Teil des Aufsatzes betrifft die Europaumlisierung des nationa-len Wirtschaftsstrafrechts das vor allem durch Richtlinien der EU beein-flusst wird Die Grundlage dieser Richtlinien bildet Art 83 AEUV der es dem Europaumlischen Parlament und dem Rat in bestimmten Kriminalitaumlts-bereichen wie beispielsweise Terrorismus Menschenhandel illegalem Drogenhandel und Korruption die Festlegung von Mindestvorschriften und Sanktionen gestattet die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind

Fuumlr die Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts wer-den die Vorgaben des Assoziierungsabkommens behandelt welche die Schaffung eines gemeinsamen (Binnen-)Marktes betonen und damit die indirekte Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts bein-halten insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit So ist zB in Bezug auf das georgische Wirtschaftsstrafrecht fraglich wie mit der Verletzung der georgischen Vorgaben zur Verpackung von Lebensmit-telprodukten umzugehen ist wenn die Produkte in einem EU-Staat her-gestellt wurden Gilt auch fuumlr Georgien das Prinzip des Vorranges des EU-Rechts gegenuumlber den nationalen Vorschriften Daruumlber hinaus wird

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die Problematik der Gerichtsbarkeit des EuGH uumlber Georgien eroumlrtert da einerseits die EU-Standards verpflichtend sind andererseits sich aber die Kompetenz des Gerichts nur auf die Mitgliedstaaten erstreckt

Im vierten Teil des Aufsatzes geht es um die Strafrechtsaspekte des Assoziierungsabkommens das die Zusammenarbeit im Bereich der Frei-heit Sicherheit und des Rechts umfasst Der Autor bespricht die Ver-pflichtungen Georgiens in diesem Bereich und die Faumllle die nach dem georgischen Strafrecht problematisch sind

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fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdegmimarTuli calkeuli danaSaulebi

prof nona Todua

winamdebare statiis sagania is problema romelic saqar-Tvelos sasamarTlo praqtikaSi warmoiSva samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT Cadenili calkeuli danaSaulebis urTierTgamijvnis TvalsazrisiT kerZod bolo dros gamoikveTa arasaxarbielo tendencia romlis mixedviTac erTmaneTisgan arasworad imij neba samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Cadenili fulis ga-TeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi (magaliTad miTviseba an gaf langva an da TaRliToba) rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebiT

sakiTxis naTlad warmoCenisTvis moviyvanoT magaliTi sasamarTlo praqtikidan (braldebuli moxseniebuli iqne-ba Secvlili gvariT)

2012 wlis 11 oqtombers Tbilisis saqalaqo sasamarT-lom ganixila saqme danaSaulisTvis gaTvaliswinebuli ssk-is 194-e muxlis me-3 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT da 210-e muxlis pirveli nawiliT kerZod braldebul lomiZes brali edeboda imaSi rom man Caidina ukanono Semosavlis legalizacia ese igi ukanono da dausabuTebeli qonebis-Tvis kanonieri saxis micema misi ukanono warmoSobis da-farvis mizniT agreTve misi namdvili bunebis warmoSobis wyaros adgilmdebareobis ganTavsebis moZraobis masze sakuTrebis da masTan dakavSirebuli sxva uflebebis da-malva da SeniRbva rasac Tan axlda gansakuTrebiT didi odenobiT Semosavlis miReba manve Caidina yalbi saanga-riSsworebo da sxva sagadasaxado dokumentis damzadeba gamoyenebis mizniT

saqmis arsi mdgomareobda SemdegSi lomiZes dafuZne-buli hqonda Sps romelsac faqtobrivad Tavad xelmZR-

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vanelobda 2008 wels man gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSekruleba romlis ZaliTac evaleboda q gurjaanSi farnavazis quCaze 50 831 laris Rirebule-bis sxvadasxva saremonto samuSaoebis Sesruleba manve 2009 wels aseve gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSek ruleba gurjaanis municipalitetis teritoriaze da sxvadasxva soflebSi (sul 14 sofelSi) wylis sistemis mowyoba-reabilitaciaze saerTo RirebulebiT 508 448 lari Mmanve 2011 wels saqarTvelos iusticiis umaRlesi sabWos saerTo sasamarTloebis departamentTan gaafor-ma xelSekruleba gurjaanis raionuli sasamarTlos Seno-bis me-2 sarTulze saofise farTis mowyobisTvis saWiro samuSaoebis saxelmwifo Sesyidvaze romlis Rirebuleba ganisazRvra 43 719 lariT1

braldebis mixedviT lomiZem zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan gaformebuli xelSekru-lebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizra-xa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifodan gamoyofili Tanxis nawils da Semdgom yal-bi saxarjTaRricxvo dokumentis damzadebiTa da gamoye-nebiT moexdina ukanono Semosavlis legalizacia

Canafiqris Sesasruleblad lomiZe etapobrivad axden-da Sps-s mier ganxorcielebuli samuSaoebis dros faqtob-rivad gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si Semdgom samuSaos damkveTisadmi wardgenis mizniT aseve yalb saangariSsworebo baraTebsa da sagadasaxado dokumentebs da sasaqonlo zednadebebs aTavsebda kompa-niis buRalteriaSi da asaxavda samuSaoebis Sesrulebis aq-tebSi forma 2-Si romlebSic afiqsirebda rom TiTqosda man sxvadasxva pirebisagan SeiZina sameurneo produqcia

2008-2011 wlebSi sasaqonlo zednadebSi yalbad dafiq-sirebuli iqna TiTqosda Sps-m sameurneo produqciis Se-saZenad gaxarja 95 398 lari

1 ix Tbilisis saqalaqo sasamarTlos arqivi saqmeN 13590-12

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zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT lomiZem saxel-mwifosgan gamoyofili 602 998 laridan ukanonod miiRo 272 838 lari da yalbi saangariSsworebo baraTebisa da sa-gadasaxado dokumentaciis damzadebiTa da gamoyenebiT moax dina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac Sei-niRba maTi warmomavloba da ganxorcielda ukanono Semo-savlis legalizacia

sainteresoa ramdenad sworadaa Sefasebuli lomiZis qmedeba aris ki braldebulis qmedebaSi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis niSnebi - fulis gaTeTreba

dasmul kiTxvas pasuxi rom gaeces Tavdapirvelad un-da aRiniSnos Semdegi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswine-buli danaSaulis (fulis gaTeTreba) obieqturi niSnebis ganxorcielebis aucilebeli winapirobaa is rom saxeze unda iyos danaSaulis sagani _ ukanono an dausabuTebeli qoneba2

sxvagvarad rom vTqvaT ukve saxeze unda iyos ukanono an dausabuTebeli qoneba da mxolod amis Semdeg iwyeba misi legalizaciisaken mimarTuli qmedebebis (qonebiT sargeb-loba SeZena floba konversia misi warmoSobis wyaros adgilmdebareobis damalva da sxv) ganxorcieleba romlis Cadenac xdeba ssk-is 194-e muxlSi CamoTvlilTagan erT-er-Ti mizniT3 kerZod misi ukanono an dausabuTebeli warmo-Sobis dafarvis mizniT anda sxva pirisTvis pasuxismgeblo-bisTvis Tavis aridebaSi daxmarebis gawevis mizniT

mocemul saqmeSi swored rom saxeze araa es Tavdapir-veli winapiroba ukanono an dausabuTebeli qoneba radgan Sps-s xelmZRvanels es Tanxa Sesabamisi saxelmwifo organo-dan kanonierad hqonda gamoyofili xelSekrulebis ZaliT saTanado samuSaoebis warmoebisTvis

ase rom es qoneba romelic jer ar iyo gadasuli lomi-Zis sakuTrebaSi arc ukanono iyo da arc dausabuTebeli

2 Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 13-42 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 44-76 3 ix mamulaSvili organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 772-776

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Sesabamisad ar idga da verc dadgeboda sakiTxi mis bdquoga-TeTrebazeldquo Sps-s xelmZRvanel lomiZis winaSe sul sxva sakiT xi idga

kerZod rogor miesakuTrebina kanonierad gamoyofi-li Tanxis nawili romelic mis marTlzomier gamgeblobaSi imyofeboda Tumca ar iyo gadasuli mis sakuTrebaSi bu-nebrivia rom im Tanxis nawils rac iyo zedmeti da ar iyo saWiro samuSaoebis Sesasruleblad mas aravin aCuqebda amitom unda Seeqmna saTanado dokumenti imisaTvis rom es Tanxa mis ukanono sakuTrebaSi gadasuliyo da aseve imis samtkiceblad rom es Tanxa TiTqos kanonierad gaxarja

gansaxilveli ganaCenidan ar Cans zemoTxsenebuli Tanxa (romlis nawilic miisakuTra braldebulma) mi-sakuTrebamde ukve iyo Tu ara gadaricxuli lomiZis mier dafuZnebuli Sps-s angariSze amitom es SemTxveva or va-riantSi SeiZleba ganvixiloT riTac Tavis mxriv pasuxi gaecema or kiTxvas

kiTxva pirveli - riT gansxvavdeba erTmaneTisagan fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT da miTviseba rac aseve Cadenilia sam-saxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT

kiTxva meore - riT gansxvavdeba fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgo-mareobis gamoyenebiT

pirveli varianti vTqvaT es Tanxa misi nawilis mar Tl-sawinaaRmdego misakuTrebamde saxelmwifos biujetidan ukve gadaricxuli iyo Sps-s angariSze aqedan gamomdina-re mis xelmZRvanels evaleboda misi kanonierad gaxarjva da Sesabamisi dokumentebis angariSis saxiT wardgena saTa-nado saxelmwifo organosTvis

am SemTxvevaSi gamodis rom aRniSnuli Tanxa imyofebo-da braldebul lomiZis marTlzomier mflobelobasa da gamgeblobaSi radgan mas igi gadaeca saTanado xelSekru-lebis safuZvelze romlis Sesabamisad aRniSnul Sps-s un-

47

da Seesrulebina da Seasrula kidec garkveuli saremonto da aRdgeniTi samuSaoebi

am realobaSi is faqti rom Sps-s xelmZRvanelma ganiz-raxa am Tanxis nawilis ukanonod daufleba (rogorc es ga-naCenSia naTqvami) niSnavs imas rom man ganizraxa mis marT-lzomier mflobelobaSi arsebuli Tanxis nawilis miT-viseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 182-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqti) rac ganaxorcie-la kidec kerZod am ganzraxvis Sesasruleblad man Seg-nebulad gazrdili xarjebi uCvena samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si rasac aTavsebda kompaniis buRalte-riaSiA aseve SemdgomSi warudgina isini samuSaos damkveTs

amdenadsamuSaos Sesrulebis aqtebSi fiqtiuri mona-cemis Setana aucilebeli iyo marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebisTvis Semdeg ki SemkveTze misi wardgeniT am miTvisebis faqtis damalvis-Tvis4 Tu lomiZe saTanado dokumentebSi ar daafiqsireb-da gazrdil xarjebs ise ver miiTvisebda Tanxis nawils radgan am Tanxas igi fizikurad ar flobda (rogorc amas adgili aqvs zogjer magaliTad bankis molare fiziku-rad flobs bankis kuTvnil Tanxas da mas misi misakuTreba yovelgvari yalbi dokumentis Sedgenis gareSec SeuZlia) mocemul SemTxvevaSi es Tanxa mxolod misi organizaciis angariSze iricxeboda da saWiro iyo am angariSidan misi moxsna saTanado dokumentis safuZvelze Sesabamisad am TanxasTan lomiZes hqonda ara fizikuri wvdoma aramed samarTlebrivi wvdoma iyo ra igi Caricxuli mis Sps-s an-gariSze

aseve Tuki igi amgvari gazrdili xarjis amsaxveli Sinaarsis dokuments ar warudgenda damkveTs aramed wa-rudgenda realuri xarjis amsaxvel dokuments damkveTi mas ukan mosTxovda Tanxis im nawils rac zedmetad darCa samuSaos mTlianad Sesrulebis Semdeg

4 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I 2016 gv 460-461 Aaseve ix Todua wignSi sisxlis samarTlis kanonmdeblobis lib-eralizaciis tendenciebi saqarTveloSi 2016 gv 402-407

48

yvelaferi es niSnavs imas rom saTanado dokumenteb-Si gazrdili xarjis aRniSvna emsaxureboda ara ukanono Semosavlis legalizacias aramed marTlzomier mflobe-lobaSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebas samsaxurebri-vi mdgomareobis gamoyenebiT5

aRniSnul ganaCenSi sworadaa miTiTebuli rom l m-ma zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan ga-formebuli xelSekrulebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizraxa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifosagan gamoyofili Tanxis nawils zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT l-n m-ma saxelmwifosgan gamoyofili 602 996 laridan ukanonod mi-iRo 272 838 larildquo

ganaCenSi braldebis aseTi formulireba faqtobrivad imis aRiarebaa rom braldebulma ganaxorciela miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Tumca ganaCen-Si am swor formulirebas ar mieca saTanado samarTleb-rivi Sefaseba da iqve grZeldeba bdquoda yalbi saangariSo baraTebisa da sagadasaxado dokumentebis damzadebiTa da gamoyenebiT moaxdina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukano-no Semosavlis legalizacialdquo

ra Secdomaa daSvebuli am msjelobaSi pirveli Sec-doma aris is rom arasworadaa gansazRvruli braldebu-lis mizani ras emsaxureboda sxvadasxva aqtebSi araswori gazrdili monacemis Setana emsaxureboda ki igi ukanonod misakuTrebul Tanxaze sakuTrebis uflebis damalvas

ra Tqma unda ara piriqiT amgvari dukumentis Sedge-na emsaxureboda piris marTlzomier mflobelobaSi ar-sebuli Tanxis nawilis (romelic ar iyo misi sakuTreba)

5 Ffulis gaTeTrebis momijnave danaSaulebTan gamijvnis sakiTxze daw-vrilebiT ix mamulaSvili ukanono Semosavlis legalizacia wignSi or-ganizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2014 gv 147-163 aseve ix lekveiSviliTodua wignSi sisxlis samarTali kerZo na-wili wigni I me-6 gamocema 2016 gv 460-461

49

ukanonod miTvisebas es ki imas niSnavs rom es Tanxa mis qonebas unda mierTeboda garegnulad (formalurad) ka-nonieri gziT amdenad piris mizani iyo es Tanxa romelic imyofeboda mis marTlzomier mflobelobaSi gadasuliyo mis sakuTrebaSi da ukve misi qonebis (kerZod misi Sps-is fondebSi arsebuli qonebis) xiluli nawili gamxdariyo rogorc TiTqos Sesrulebuli samuSaos Sedegad miRebu-li kanonieri Semosavali amasTanave rogorc iTqva es ga-dasvla ise unda ganxorcielebuliyo rom garegnulad mas kanonieri saxe miscemoda

ra xdeba fulis gaTeTrebisas fulis gaTeTrebisas masze bdquosakuTrebis uflebis damalvaldquo gulisxmobs iseT viTarebas roca saxezea ukanono an dausabuTebeli qone-ba rac ukve gadasulia konkretuli piris (predikatuli danaSaulis Camdenis) ukanono sakuTrebaSi an sxva piris (fulis gaTeTrebaSi damxmaris) aramarTlzomier mflobe-lobaSi amdenad arc isaa gamoricxuli rom es bdquoWuWyiani fulildquo ukve gadasuli iyos mis ukanono sakuTrebaSi pre-dikatuli danaSaulis Cadenis Sedegad

Sesabamisad piris winaSe dgas amocana damalos sakuT-rebis ufleba am qonebaze ei ganaxorcielos iseTi qmede-ba romlis Sedegadac ukanono an dausabuTebeli qoneba ar gamoCndeba am piris sakuTrebaSi anu es qoneba for-malurad ar unda iricxebodes mis qonebriv fondebSi da Seiqmnas iluzia rom am qonebaze pirs ara aqvs sakuTre-bis ufleba aseTi iluziis Seqmna saWiroa manam sanam ar moxerxdeba misi gaTeTreba magaliTad piri ukanonod mi-Rebuli TanxiT bankSi angariSs xsnis `crumagieri~ piris saxeliT da ara Tavisi saxeliT

zemoT moyvanil SemTxvevaSi ki situacia piriqiT iyo braldebulis faqtobriv sakuTrebaSi jer ar iyo aranairi qoneba igi mxolod mis marTlzomier mflobelobaSi iyo gadaricxuli saxelmwifos saTanado organoebidan gar-kveuli samuSaos Sesasruleblad amdenad rogorc ukve aRiniSna piris mizani iyo ise mieTvisebina es Tanxa rom

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igi swored rom gamoCenili yofiliyo mis qonebis nawilad formalurad kanonieri saxiT (rogorc viTomc gaweuli samuSaos SesrulebisTvis gaxarjuli Tanxa da miRebuli gasamrjelo)

meore Secdoma rac ganaCeniT daSvebulia am msjelo-baSi aris is rom TiTqos braldebulma am fulze sakuT-rebis uflebis damalviT SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukanono Semosavlis legalizacia rogorc ukve iTqva braldebulis winaSe ar idga amocana am fulis warmomavlobis SeniRbvis radgan am fuls ar hqonda uka-nono warmomavloba igi kanonierad iyo gadaricxuli Sps-s angariSze gamomdinare aqedan fiqtiuri monacemis ofi-cialur dokumentSi Setana emsaxureboda fulis miTvise-bas da ara misi warmomavlobis dafarvas

amdenad fiqtiuri monacemis oficialur dukumentSi SetaniT ar momxdara ukanono Semosavlis legalizacia aramed moxda Tanxis miTviseba samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT

rac Seexeba imas rom man fiqtiuri monacemis amsaxve-li dokumentebi warudgina saTanado saxelmwifo organos (SemkveTs) amiT moxda ara ukanono Semosavlis (miTvise-buli Tanxis) legalizacia aramed _ miTvisebis faqtis dafarva braldebul lomiZis mier forma 2-Si araswori monacemis Setana emsaxureboda fulis miTvisebas (radgan amis gareSe im ver miiTvisebda marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawils romelsac igi fizikurad ar flobda) xolo am dokumentebis wardgena samuSaos damk-veTze emsaxureboda miTvisebis faqtis damalvas

sabolood unda iTqvas rom braldebulis mier ganxorcielebuli danaSaulis (miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT) Sedegad ukve saxezea ukanono Semosavali rac momavalSi SesaZlebelia gaxdes fulis gaTeTrebis sagani

sadavo araa rom fulis gaTeTrebis sagani SeiZleba mo-povebuli iqnes iseTi winare (predikatuli) danaSauliTac

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rogoricaa miTviseba an sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli sxva danaSauli Tumca mocemul SemTxvevaSi es fuli ar gamxdara misi gaTeTrebis sagani radgan miTvisebis faqtis damTavrebis Semdeg ar ganxorcielebula ssk-is 194-e mux-liT gaTvaliswinebuli danaSaulis _ fulis gaTeTrebis obieqturi Semadgenlobis arc erTi niSani braldebulis an sxva piris mxridan

dadga dro ganvixiloT meore varianti vTqvaT es Tanxa jer ar iyo gadaricxuli Sps-s angariSze xelSekru-lebis mixedviT igi Sps-s angariSze etapobrivad gadairic-xeboda mxolod mas Semdeg roca samuSaos Sesrulebaze pasuxismgebeli piri (anu Sps-s xelmZRvaneli) warudgenda Sesabamis saxelmwifo organos saTanado dokuments sadac detalurad iqneboda gawerili Tu ra Tanxa iyo saWiro ma-salis SesaZenad Tu konkretuli samuSaos Sesasruleblad

aseTi daTqmis SemTxvevaSi aRniSnuli Tanxa jer ar aris gadasuli Sps-s xelmZRvanel lomiZis marTlzomier mflobelobaSi an ganmgeblobaSi da gamoricxulia saubari qonebis miTvisebasa an gaflangvaze (ssk-is 182-e muxli)

am dros gansxvavebiT pirveli variantisgan bral-debulis qmedeba rac gamoixata Sesrulebuli samuSaos xarjebis Segnebul gabervaSi unda Sefasdes ara rogorc fulis gaTeTreba aramed rogorc TaRliToba samsaxure-brivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti)

kerZod Sps-s xelmZRvanelma ganizraxa marTlsawinaaR-mdegod daufleboda im Tanxis nawils romelic xelSek-rulebis safuZvelze aRniSnul Sps-ze SeTavazebuli iyo sxvadasxva saxelmwifo organoebidan im SemTxvevaSi Tuki igi Seasrulebda xelSekrulebiT nakisr valdebulebas sxvisi qonebis dauflebis xerxad ki braldebulma lomi-Zem gamoiyena motyueba romlis ganxorcielebac advilad SeZlo gamomdinare Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobi-dan (iyo ra Sps-s xelmZRvaneli romelTanac gaformebuli iyo saTanado xelSekruleba)

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motyueba gamoixata imaSi rom igi etapobrivad axden-da Sps-s mier gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da am yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi yalbi monacemebis wardgenis gziT braldebuli atyuebda saTanado organoebs romelTanac mas xelSekruleba hqon-da dadebuli samuSaos Sesrulebaze gamomdinare am yalbi monacemebidan romelTa realobaSi eWvi aravis Sehqonda Sps-s angariSze saTanado organoebi axdendnen gazrdili Tanxis gadaricxvas romlis nawils marTlsawinaaRmdegod isakuTrebda braldebuli lomiZe mas rom swori monace-mebi aesaxa saTanado dokumentebSi maSin Sesabamisi orga-noebi gacilebiT nakleb (Sesrulebuli samuSaos Sesabamis) Tanxas gadaricxavdnen Sps-s angariSze

amdenad roca Sps-s xelmZRvaneli Segnebulad gaberil Tanxebs asaxavda Sesabamis dokumentSi da warudgenda mas saxelmwifo organos misi mizani iyo ara bdquoWuWyiani fulisldquo gaTeTreba aramed sxvisi kanonieri warmomavlobis mqone qonebis marTlsawinaaRmdegod daufleba motyuebis gziT

Sesabamisad am SemTxvevaSi braldebulis qmedeba unda Sefasdes ara fulis gaTeTrebad rac Cadenilia samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT aramed TaRliTobad rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis bdquoaldquo da bdquobldquo qvepunqtebi)

sakiTxavia ratom ar SeiZleba am SemTxvevis Sefaseba rogorc fulis gaTeTreba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT fulis gaTeTrebisTvisac xom tipuria iseTi xerxebis gamoyeneba rac motyuebis elemen-tebs Seicavs magaliTad qonebis daqsaqsva da crumagieri pirebisaTvis kreditis saxiT fiqtiuri gadaricxva Aanda mravaljeradi fiqtiuri garigebebis dadeba da sxva fiq-tiuri qmedebis ganxorcieleba6 dasmuli kiTxvis pasuxad

6 fulis gaTeTrebis xerxebze ix Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 501-530 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 76-98 aseve ix mamulaSvili wignSi organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 776-807

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unda iTqvas rom marTalia fulis gaTeTrebis xerxebic ZiriTadad motyuebazea damyarebuli magram am saxis mot-yueba principulad gansxvavdeba TaRliTobisas gamoyene-buli motyuebisagan kerZod TaRliTobisas

a) motyueba win uZRvis sxvisi qonebis (rogorc moZra-vis ise uZravis) dauflebas da misi xelSi Cagdebis saSua-lebaa ra drosac damnaSaves amoZravebs am qonebis marTl-sawinaaRmdego misakuTreba (anu Tavis qonebaze mierTebisa da misi rogorc sakuTaris gankargvis mizani)

b) es ki imas niSnavs rom motyuebis gamoyenebamde es qoneba ar imyofeba damnaSavis arc sakuTrebaSi da arc mflobelobaSi Tu sxvisi qoneba damnaSaves gadacemuli aqvs marTlzomier mflobelobaSi motyuebis gziT misi misakuT reba warmoadgens ara TaRliTobas aramed miTvi-sebas rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoye-nebiT

g) TaRliTobis sagani rogorc wesi araa ukanonod mo-povebuli (bdquoWuWyianildquo) qoneba (Tumca es araa gamoricxuli)

rac Seexeba fulis gaTeTrebisas aq a) danaSaulis sagani aucileblad aris ukanono an dau-

sabuTebeli qoneba b) es qoneba ukve imyofeba damnaSavis (predikaturi da-

naSaulis Camdenis) an ukanono sakuTrebaSi an fulis gam-TeTreblis (magaliTad bankis mesakuTris) mflobeloba-Si raTa man ganaxorcielos WuWyiani fulis gadarecxva

g) marTalia fulis gaTeTrebis drosac gamoyenebulia motyuebis xerxebi magram igi emsaxureba ara sxvisi qone-bis dauflebas aramed ukve dauflebuli qonebisaTvis formalurad kanonieri saxis micemas

d) rac mTavaria Tuki TaRliTobisas TaRliTis qone-ba motyuebis gziT ukanonod izrdeba sxvisi qonebis Sem-cirebis xarjze fulis gaTeTrebisas damnaSavis qoneba SeiZleba misi winaswari TanxmobiT piriqiT mcirdebodes magaliTad predikatuli danaSaulis Camdeni danaSauleb-rivi gziT mopovebul Tanxas gadaricxavs romelime qvey-

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nis bankSi misi gaTeTrebis mizniT da bankis mesakuTres am samsaxuris gawevaSi winaswari SeTanxmebiT aZlevs am Tanxis garkveul procents Tavad ki ubrundeba Tavdapirveli Tanxis mxolod nawili rac gamoiyureba rogorc kanonie-ri Semosavali

e) sabolood unda iTqvas rom Tuki TaRliTobisas dam-naSave motyuebas iyenebs sxvisi qonebis xarjze Tavisi qo-nebis ukanonod gazrdis mizniT xolo fulis gaTeTrebi-sas motyuebis gamoyeneba xdeba mis sakuTrebaSi an mflo-belobaSi arsebuli bdquoWuWyianildquo qonebis garecxvis mizniT

gamomdinare aqedan dRis wesrigSi sxva saxis kiTxvac dgeba riT emsgavseba da riT gansxvavdeba erTmaneTisgan miTviseba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis ga-moyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT

maT Soris saerToa is rom orive SemTxvevaSi piri sakuT rebis winaaRmdeg mimarTuli dauflebiTi danaSau-lis Casadenad iyenebs mis samsaxurebriv mdgomareobas saxeze SeiZleba iyos rogorc moxele ise kerZo organiza-ciis warmomadgeneli Cvens mier gansaxilvel SemTxvevaSi saxezea kerZo organizaciis (Sps-s) xelmZRvaneli rome-lic borotad iyenebs Tavis samsaxurebriv mdgomareobas

amdenad es danaSaulebi aris ssk-is 332-e muxlis (sam-saxurebrivi uflebamosilebis borotad gamoyeneba) da ssk-is 220-e muxlis (uflebamosilebis borotad gamoyene-ba) kerZo SemTxveva

am or danaSauls Soris gansxvaveba isaa rom erT SemTx-vevaSi (miTvisebisas) sxvisi nivTi an qoneba ukve gadacemu-lia im piris marTlzomier mflobelobaSi an gamgebloba-Si romelsac pasuxsagebi Tanamdeboba ukavia saxelmwifo Tu kerZo organizaciaSi amdenad es nivTi aris am organi-zaciis qonebriv fondebSi piri ki sargeblobs ra boro-tad am samsaxurebrivi mdgomareobiT sxvadasxva ukanono qmedebis gziT iTvisebs sxvis nivTs an qonebriv uflebas rac miTvisebamde mis marTlzomier mflobelobaSi iyo

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rogorc am organizaciis qonebaze pasuxismgebeli piris (Tumca ra Tqma unda ar iyo mis sakuTrebaSi)

magaliTad saxelmwifo organizaciis xelmZRvaneli qmnis fiqtiur dokuments romliTac dasturdeba rom vi-Tom am organizaciaSi Catarda saremonto samuSaoebi (ra-sac sinamdvileSi adgili ar hqonia) da am samuSaoebisTvis organizaciis biujetidan gamoyofil Tanxas isakuTrebs

TaRliTobisas ki sxvisi nivTi an qonebrivi ufleba ar imyofeba moxelis an kerZo organizaciis pasuxismgebe-li piris marTlzomier mflobelobasa an gamgeblobaSi anu igi ar iricxeba misi organizaciis qonebriv fondebSi gamomdinare aqedan igi motyuebis gziT (rasac advilad axerxebs Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT) aRwevs imas rom sxvisi nivTi an qonebri-vi ufleba gadaricxul iqnes mis pirad angariSze anda im organizaciis angariSze romlis warmomadgenelic aris Tavad7 magaliTad savaWro qselis xelmZRvaneli adgens yalb dokuments riTac myidvelebs atyuebs rom TiT-qos sTavazobs sruliad axal manqanas Sesabamis sabazro fasSi sinamdvileSi ki hyidis naavariev da kapitalurad garemontebul ramdenime wlis manqanas romlis sabazro Rirebuleba gacilebiT naklebia anda organizaciis xel-mZRvaneli sxva pirs pirdeba iseTi momsaxurebis gawevas romlis Sesrulebasac ar apirebs (ndobis borotad gamo-yeneba) raTa misgan motyuebiT miiRos nivTi an sxva qoneba magaliTad Sps-s xelmZRvanelma dado garigeba moqala-qeebTan riTac dapirda maT sazRvargareTidan Camouy-vanda Zvirad Rirebul manqanebs raSic misi organizaciis angariSze SeTanxmebisamebr Cairicxa Sesabamisi Tanxa si-namdvileSi ki mas araferi gaukeTebia Sepirebulis Sesas-ruleblad da miRebuli Tanxa miisakuTra

7 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I me-6 gam 2016 gv 440-442

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GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE

Prof Dr Nona Todua

Der Aufsatz behandelt ein Problem aus der georgischen Gerichts-praxis naumlmlich die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amtsmissbrauch von anderen Vermoumlgensdelikten die ebenfalls durch Amtsmissbrauch begangen werden koumlnnen Zur Klaumlrung dieses Problems bespricht die Autorin eine Gerichtsentscheidung in welcher der Angeklagte wegen Geldwaumlsche nach Art 194 Abs 3 lit b gStGB verurteilt wurde

Hierbei werden die Tatbestandsmerkmale der Geldwaumlsche nachei-nander behandelt Als erstes Merkmal setzt Art 194 gStGB ein gesetz-widriges oder ein sog unbegruumlndetes Vermoumlgen dh unrechtmaumlszligig er-langtes Vermoumlgen voraus

Weiter geht es um die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amts-missbrauch von der Untreue und vom Betrug sofern diese Taten durch Amtsmissbrauch begangen werden Die Autorin betont dass der Taumlter beim Betrug eine andere Person mittels einer Taumluschung am Vermoumlgen schaumldigt um sich das Vermoumlgen rechtswidrig zuzueignen Ohne die Taumlu-schung hat der Taumlter keinen Zugang zu dem Vermoumlgen Dagegen ist bei der Geldwaumlsche das Vermoumlgen gesetzwidrig oder unbegruumlndet das un-rechtmaumlszligig erlangte Vermoumlgen besitzt entweder der Vortaumlter oder die Person die das Vermoumlgen bdquowaumlschtldquo Demgegenuumlber wird bei der Geld-waumlsche zwar ebenfalls getaumluscht aber die Taumluschung dient nicht dem Erwerb eines Vermoumlgens sondern der legalen Darstellung eines illegalen Vermoumlgens

Schlieszliglich werden Beispiele aus der georgischen Gerichtspraxis genannt die deutlich zeigen dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Geldwaumlsche und anderer Vermoumlgensdelikte uneinheitlich ist

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korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena

asoc prof qeTevan mWedliSvili-hedrixi

1 mokle istoriuli mimoxilva

korufcia romelic sabWoTa periodis saqarTvelos 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT mxolod qrTamis aRe-bis (ssk-is 189-e muxli) meqrTameobaSi Suamavlobis (ssk-is 1891 muxli) da qrTamis micemis (ssk-is 190-e muxli) nor-mebs moicavda rogorc saxelmwifos funqcionirebis wi-naaRmdeg mimarTuli danaSauli umZimes sasjelebTan iyo dakav Sirebuli 1962 wlis 19 aprilis saqarTvelos uzenae-si sabWos prezidiumis brZanebulebiT ssk-is 189-e muxlis meore nawiliT gaTvaliswinebuli iyo meqrTameobis da-mamZimebeli garemoebebi meqrTameoba Cadenili Tanamde-bobis piris mier romelsac pasuxsagebi mdgomareoba aqvs an adre namyofia samarTalSi meqrTameobisaTvisA an iseTi piris mier romelsac araerTxel auRia qrTami an Tan sde-vda qrTamis gamoZalva Oisjeboda Tavisuflebis aRkveTiT 8 wlidan 15 wlamde qonebis konfiskaciiT an ATavisufle-bis aRkveTis moxdis Semdeg gadasaxlebiT vadiT oridan xuT wlamde an gadasaxlebis gareSe xolo gansakuTrebu-lad damamZimebel garemoebaSi ndash isjeboda sikvdiliT qo-nebis konfiskaciiT Tumca aRsaniSnavia isic rom sabWoTa kavSiris arsebobis bolo wlebSi sasjelebis relatiuri humanizacia ukve aRiniSneboda rac korufciis sanqciis bdquoSemsubuqebaSildquo 1986 wels am danaSaulisTvis sikvdiliT dasjis gauqmebaSic gamoixata

socialisturi periodis saqarTvelos sisxlis samarT-lis bolo kodeqsiT meqrTameoba damTavrebulad iTvle-boda qrTamis aRebis qrTamis micemis da meqrTameobaSi Suamavlobis momentidan Sesabamisad SesaZlebeli iyo am

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danaSaulTa rogorc momzadeba aseve mcdeloba da dana-Saulze nebayoflobiT xelis aRebac momzadebisa da mcde-lobis stadiaze

qrTamis mimcemi piri YZveli kodeqsiT sisxlissamarTleb-rivi pasuxismgeblobisagan Tavisufldeboda Tu mis mimarT adgili hqonda qrTamis gamoZalvas anda Tu igi nebayoflo-biT ganacxadebda qrTamis micemis Sesaxeb sisxlissamarT-lebrivi pasuxismgeblobisagan gaTavisuflebis es ukanask-neli SesaZlebloba dogmatikur da eTikur safuZvels iyo moklebuli da provokacias uxsnida gzas

dReisaTvis saqarTveloSi 1999 wels miRebuli sisxlis samarTlis kodeqsi moqmedebs materialuri sisxlis sa-marTlis uaxles istoriaSi SeiZleba erTmaneTisgan gan-vasxvaoT sakanonmdeblo cvlilebaTa ori etapi cvlile-bis pirveli etapi sabWoTa kavSiris daSlis Semdeg iRebs saTaves da sisxlis samarTlis kodeqsis deideologiza-ciasa da drakonuli sasjelebis SedarebiT proporciuli sasjelebiT SecvlaSi gamoixateba

cvlilebaTa meore etapi ki qarTuli kanonmdeblobis evropulTan harmonizacias ukavSirdeba saqarTvelos par-lamentis dadgenilebiT 1997 wlis 1 seqtembridan saqarT-velom TviTvaldebuleba aiRo da daiwyo sakuTari kanonm-deblobis harmonizacia evrokavSiris kanonmdeblobasTan amasTanave saqarTvelo rogorc evrosabWos wevri qveyana1 valdebulia sakuTari kanonmdebloba evropis qveynebis ka-nonmdeblobas Seusabamos da Sesabamisad sxvadasxva globa-luri danaSaulis maT Soris korufciis winaaRmdeg brZo-lis prevenciuli sakanonmdeblo baza Seqmnas

korufcias rogorc msoflio problemas mraval sxva-dasxva saerTaSoriso doneze ebrZvian2 korufciasTan brZo lis Sesaxeb am internacionaluri aqtivobebis mo-nawile saqarTvelocaa evrosabWos 1999 wlis konvencia korufciaze saqarTvelos mier ratificirebulia 2006 wlis 14 dekembers da saqarTvelosTan mimarTebaSi ZalaSia 2008 wlis 1 maisidan

1 saqarTvelo evrosabWos wevria 1999 wlidan2 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali 2013 weli gv 194

59

gaerTianebuli erebis organizaciis konvencias korufciasTan brZolis Sesaxeb (2005 UNCAC) saqarTvelo 2008 wlis 4 noembers SeuerTda garda amisa korufcias-Tan brZolis sakiTxSi saqarTvelos asrulebs korufciis winaaRmdeg mebrZol evrosabWos saxelmwifoTa jgufis (GRECO) ekonomikuri TanamSromlobis da ganviTarebis or-ganizaciis (OECD) da gaeros narkotikebTan da danaSaul-Tan brZolis ofisis (UNODC) mier SemuSavebuli rekomen-daciebsac3 saqarTvelo aris evropis sabWos korufcias-Tan brZolis jgufis Group of States Against Corruption (1999 wlidan) da ekonomikuri TanamSromlobisa da ganviTarebis organizaciis aRmosavleT evropis da centraluri aziis antikorufciuli qselis wevri (OECD-ACN)4

korufciasTan brZolis valdebuleba aseve gaTva-liswinebul iqna asocirebis Sesaxeb SeTanxmebis me-2 muxlis me-3 nawiliT amave SeTanxmebis me-17 muxliT ki saqarTvelo aqtiuri da pasiuri korufciis winaaRmdeg brZo lis valdebulebas iRebs rogorc kerZo aseve saja-ro seqtorSi

sxvadaxva saerTaSoriso aqtivobebis da saxelmwifos mier korufciis winaaRmdeg brZolis miuxedavad 2007 wli-saTvis korufciis maCvenebeli Corruption perseption Index-iT dadgenili maCveneblebis mixedviT saqarTveloSi 1-dan 3-mde iyo da amgvarad saqarTvelo msoflios erT-erT yvelaze korumpirebul qveyanaTa ricxvs miekuTvneboda aSkara iyo rom saqarTvelo evropasTan ekonomiuri da

3 dawvrilebiT ix uruSaZe Kkorufciis winaaRmdeg brZola da sajaro sam-saxuris reforma publikaciaSi asocirebis dRis wesrigis politikuri nawilis Sefaseba pirveli wlis Sefaseba noemberi 2015 weli Tbilisi saqarTvelo gv 37 httpswwwosgfgefiles20152015publicationBook_GEO_WEBpdf (06012017 1500)4 2015-2016 wlebis erovnuli antikorufciuli samoqmedo gegmis Ses-rulebis angariSi ix httpprocurementgovgegetattachmentCooperationInterna-tionalPublicsaertashoriso-angarishebiasg-shes-prog-angpdfaspx (09012017 2049) an-gariSebi 2004 wlidan ix Istanbul Anti-corruption Action Plan country reports httpswwwoecdorgcorruptionacnistanbulactionplancountryreportshtm

60

samarTlebrivi urTierTobebis gansamtkiceblad koruf-ciis problemis daZlevas saWiroebda Sesabamisad saqar-Tvelos korufciasTan mimarTebaSi metad Zneli bdquosaSinao davalebaldquo hqonda Sesasrulebeli

dReisaTvis bdquomsoflio samarTlis proeqtisldquo Tanaxmad saqarTvelo pirvel adgilzea korufciis dabali maCveneb-liT aRmosavleT evropisa da centraluri aziis 13 qveya-nas Soris msoflios 102 qveyanaTa Soris ki 29-e adgilze saqarTveloSi gamokiTxulTa Soris mxolod 4- ze nakle-bi acxadebs rom mas odesme miucia qrTami am TvalsaCino warmatebas mravali organizaciuli da sakanonmdeblo cvli leba uZRoda win

postsabWoTa saqarTveloSi yovlismomcveli koruf-ciis da nepotizmis winaaRmdeg brZola 2004 wels xeli-suflebaSi mosulma axalma xelisuflebam iTava ganxor-cielebuli reformebis mizani sajaro sivrcis da sawar-moo urTierTobebis korufciisagan gaTavisufleba da amgvarad evropuli Rirebulebebisadmi miaxloeba iyo antikorufciuli politika rogorc sakadro politikaSi (kadrebis cvlileba da axali kadrebisaTvis xelfasis mo-mateba) aseve organizaciul gardaqmnebSi sasjelis nega-tiuri prevenciis win wamowevasa da kanonmdeblis gacxare-bul aqtiurobaSi gamoixata

kanonmdebeli korufcias cxovrebis sxvadasxva sfero-Si ebrZvis amitomac korufciis winaaRmdeg sabrZolve-lad miRebuli normebi mTel sisxlis samarTlis kodeqsSia gabneuli

2 korufciasTan dakavSirebuli sakanonmdeblo cvlilebebi saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi

korufciasTan sabrZolvelad saqarTveloSi sakanonmdeb-lo cvlilebaTa mTeli paketi Sevida ZalaSi ukve 1997 wels miRebul iqna kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobisa da korufciis Sesaxebldquo romelmac dRe-vandlamde mravali transformacia ganicada

61

qarTuli sinamdvilisaTvis kritikas imsaxurebs am ka-nonis me-3 muxlis me-4 nawili moxelis dausabuTebeli qo-nebis Sesaxeb romelmac gaeros aRniSnuli konvenciis me-20 muxli gadmoiRo (illicit enrichment Unerlaubte Bereicherung)5 da sisxlis samarTalSi antikuri drois tradiciuli prin-cipi mtkicebis tvirTis saxelmwifosaTvis dakisrebaze (necessitas probandi incumbit ei qui agit) faqtiurad baTilad iqna cnobili

korufcia literaturaSi ganimarteba rogorc saxel-mwifo Zalauflebis aradaniSnulebisamebr aralegiti-murad gamoyeneba piradi an jgufuri gamorCenisaTvis6 anu korufciisas saxelmwifos institucionalizebuli monopolizebuli Zalaufleba kerZo interesebisaTvis gamoiyeneba gamoiyofa korufciis sami sxvadasxva done korufcia samTavrobo doneze korufcia saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis WrilSi da korufcia politi-kuri zegavlenis mopovebisaTvis qarTveli kanonmdebeli am mravalferovani problemis sakanonmdeblo dareguli-rebas Seecada AamasTan gansakuTrebuli yuradReba mieq-ca korufcias saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis Wril Si sisxlis samarTlis kodeqsSi Semotanil iqna axali Semadgenlobebi romlebic tradiciuli qrTamis aRebis da qrTamis micemis gverdiT korufciuli danaSaulis sxva saxeebsac iTvaliswinebs garda amisa qarTvelma kanonmde-belma qrTamis aRebis Semadgenloba korufciasTan brZo-lis Sesaxeb evrosabWos 1999 wlis konvenciis debulebebs srulad Seusabama7

2006 wlis 14 dekembers saqarTvelo korufciasTan brZolis evropul konvencias SeuerTda (1999 weli) da Sesabamisad qarTul sisxlis samarTlis kodeqss sxvadasx-

5 httpswwwunodcorgdocumentsbrusselsUN_Convention_Against_Corruptionpdf (06012017 1511)6 samoqalaqo ganaTlebis leqsikoni httpwwwnplggovgegwdictindexphpa=ter-mampd=6ampt=4882 (nanaxia 06012017)7 httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173signa-turesp_auth=ZF0vtWrm (nanaxia 09012017)

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va antikorufciul sakanonmdeblo regulacia daemata dReisaTvis korufciis Semadgenlobebs qarTul sisxlis samarTalSi miakuTvneben qrTamis aRebas (ssk-is 338-e mu-xli) qrTamis micemas (ssk-is 339-e muxli) zegavleniT vaWrobas (ssk-is 3391 muxli) amomrCevlis mosyidvas (ssk-is1641 muxli) profesiuli sportuli Sejibris anda ko-merciul-sanaxaobiTi konkursis monawilis an organiza-ciis mosyidvas (ssk-is 203-e muxli) komerciul mosyidvas (ssk-is 221-e muxli) da kanoniT akrZaluli saCuqris miRe-bas (ssk-is 340-e muxli)

korufciis erT-erT yvelaze tipur saxes qrTamis aRebas saqarTvelos ssk-is 338-e muxli iTvaliswinebs romelic sagnobrivad aseve dasjad qrTamis micemas ukav-Sirdeba (ssk-is 339-e muxli) qrTamis amRebi kanonier Tu ukanono moqmedebas Tavisi samsaxurebrivi uflebamosi-lebis farglebSi moqmedebisas axorcielebs gansxvavebiT zegavleniT vaWrobisagan rodesac piri qrTamis mimce-mis interesebis sasargeblod raime qmedebis ganxorcie-leba-ganuxorcieleblobisaTvis Tavisi samsaxurebrivi uflebamosilebis farglebSi ki ar moqmedebs aramed so-cialur mdgomareobas iyenebs qrTamis amRebi qrTamis mim-cemis sasargeblod SeiZleba asrulebdes rogorc kano-nier aseve ukanono moqmedebas8 literaturaSi dasjadad ar Tvlian samsaxurebrivi mfarvelobas romelic qrTamis mimcemisaTvis damsaxurebul xelSewyobaSi gamoixateba9

Zveli kodeqsis regulacia qrTamis miRebis faqts dana-Saulis damTavrebas ukavSirebda qrTamis miRebaze uaris Tqmisas danaSauli damTavrebuli ar iyo da qrTamis mimce-mis mxridan mxolod mcdelobas hqonda adgili qrTamis sagnis miRebas qmedebis dRevandeli mdgomareobiT ara-viTari mniSvneloba ar eniWeba10 danaSauli qrTamis SeTa-vazebis miRebiT ukve damTavrebulia

8 lekveiSvili wignSi mamulaSvili (red) sisxlis samarTlis kerZo nawi-li wigni II 2012 gv 213-2149 lekveiSvili iqve gv 21610 lekveiSvili iqve gv 217

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meqrTameoba moicavs ara mxolod winaswar SeTanxmebuli qrTamis aRebas ama Tu im qmedebis ganxorcielebis win (mos-yidva) aramed agreTve qrTamis aRebas am qmedebis ganxor-cielebis Semdeg (jildo) Tu Tanamdebobis pirma ar icoda da arc SeiZleba scodnoda rom mas am qmedebisaTvis daasa-Cuqreben da igi am saCuqars garkveuli qmedebis ganxorcie-lebis Semdeg mis sanacvlod miiRebs adgili eqneba aseve sisxlissamarTlebrivad dasjad kanoniT akrZaluli saCuq-ris miRebas (340-e muxli) da ara qrTamis aRebas

qrTamis moTxovnas adgili aqvs maSin rodesac moxele pirdapir an SeniRbulad agrZnobinebs (miaxvedrebs) sxva pirs rom man unda gadaixados Tanamdebobis piris momsaxu-rebis safasuri (moqmedebis an umoqmedobis sanacvlod)11

qrTamis SeTavazebis miRebisas qrTamis mimcemi uka-nono gasamrjelos gadaxdis sanacvlod qrTamis mimcemis interesebis dacvis mzaobas avlens danaSauli qrTamis Se-Tavazebis miRebisas ukve damTavrebulia

sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqvsidan cxra wels Seadgens qrTamis aRebis ZiriTadi Se-madgenlobisaTvis 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli rogorc zemoT ukve iyo miTiTebuli samidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebda qonebis konfiskaciiT amave kodeqsis me-17 muxlis me-4 nawiliT (pasuxismgebloba danaSaulis momzadebisa da danaSaulis Cadenis mcdelobisaTvis) sasjelis daniSvnisas sasamarT-lo mxedvelobaSi iRebda damnaSavis moqmedebis sazoga-doebriv saSiSroebis xasiaTsa da xarisxs danaSaulebrivi ganzraxvis ganxorcielebis xarisxs da mizezebs romelTa gamo danaSauli bolomde ar iqna miyvanili Sesabamisad qrTamis SeTavazebis miRebisas Zveli kodeqsiT danaSauli damTavrebuli jer ar iyo da mosamarTles gacilebiT msu-buqi sasjelis daniSvnis SesaZlebloba hqonda (sanqciis qveda zRvari ndash sami weli) vidre dRes rodesac danaSauli momzadebis etapze ukve damTavrebulad iTvleba da qrTa-mis aRebis mosurnes damTavrebuli danaSaulisaTvis sjian

11 lekveiSvili iqve gv 216

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(sanqciis qveda zRvari ndash eqvsi weli)sanqciebTan dakavSirebiT yuradRebas imsaxurebis ki-

dev erTi sakiTxi moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqv sidan cxra wlamdea GgaupatiurebisaTvis ndash eqvsidan rva wlamde janmrTelobis ganzrax mZime dazianebisaTvis ra-mac sicocxlis mospoba gamoiwvia oTxidan eqvs wlamde Sesabamisad qrTamis aRebis ZiriTadi Semadgenloba ufro mkacrad isjeba vidre adamianis winaaRmdeg mimarTuli Za-ladobrivi danaSauli

qrTamis aRebis norma damamZimebel garemoebebsac moi-cavs esenia qrTamis aReba saxelmwifo-politikuri Ta-namdebobis mqone piris mier didi odenobiT winaswari SeTanxmebiT jgufis mier rac Svididan TerTmet wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebs kidev ufro mZim-deba pasuxismgebloba Tu qmedeba Cadenilia meqrTameo-bisaTvis msjavrdebuli piris mier araerTgzis gamoZal-viT organizebuli jgufis mier da gansakuTrebiT didi odenobiT sasjeli am dros Tavisuflebis aRkveTaa TerT-metidan TxuTmet wlamde

Tu moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT qrTamis aRebisaTvis kanoniT gaTvaliswinebul sasjels da amave kodeq sis yvelaze mZime ZaladobiTi danaSaulis mkvlelo-bis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis (ssk 108-e muxli) gaT-valiswinebul sasjels erTmaneTs SevadarebT davinaxa-vT rom am orive sasjelis zeda zRvari TxuTmeti welia aRsaniSnavia isic rom damamZimebel garemoebaSi qrTamis aRebisaTvis germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect335 mxolod erTidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTva-liswinebs TxuTmeti wliT Tavisuflebis aRkveTa qrTamis aRebisaTvis Tundac es qmedeba damamZimebel garemoebaSi iyos Cadenili araproporciulad maRali sasjelia

saxelmwifo struqturebis moSlis korufciuli fo-nis saSiSroebis mosaxleobaSi samarTlebrivi nihilizmis da saxelmwifos mimarT undoblobis gavrcelebis saSiS-

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roebis gamo qrTamis aReba marTalia saSiSi danaSaulia magram sanqcia am qmedebisaTvis qarTuli sisxlis samarT-lis kodeqsis mixedviT araproporciulad didia da usa-marTlobis SegrZnebas badebs adamianis winaaRmdeg mimar-Tuli danaSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvari saxelmwifos da misi prestiJis winaaRmdeg mimarTuli da-naSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvarze naklebi ar unda iyos gamomdinare iqidan rom adamianis sicocxle janmrTeloba da misi Rirseba qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsiT ierarqiulad yvelaze maRali samarTlebrivi sikeTea dasjad qmedebaTa amgvari sanqcionirebiT mov-divarT daskvnamde rom kanonmdebeli samarTlebriv sike-TeTa ierarqias cdeba korufciasTan brZolis evropuli konvencia (1999 weli) marTalia wevr qveynebs korufcias-Tan brZolisaTvis efeqturi da SemaSinebeli sasjelebis SemoRebas anu sasjelis negatiuri prevenciis gaZlie-rebas sTxovs magram sanqcia proporciulobis zRvars mainc ar unda scildebodes12

qrTamis aReba ormxrivi danaSauli anu konvergenciu-li deliqtia (Konvergenzdelikt) da arsobrivad uciloblad qrTamis mimcemsac moicavs Sesabamisad qarTul sisxlis samarTalSi dasjadia aseve qrTamis micemac anu aqtiuri korufcia (ssk-is 339-e muxli) qrTamis micemis Semadgen-lobaSi asaxulia yvela is niSani romelic qrTamis aRebis SemadgenlobaSia mocemuli

qarTvelma kanonmdebelma korufciasTan brZolis 1999 wlis evropul konvenciasTan SeerTebis Semdeg qarTuli sisxlis samarTlis kodeqss erT-erT axali an-tikorufciul sakanonmdeblo regulacia ssk-is 3391 mux-lSi gaTvaliswinebuli zegavleniT vaWroba daamata es norma gaTvaliswinebulia samoxeleo danaSaulTa TavSi da misi amsrulebeli kerZo an Tanamdebobis piria romelic Tavisi uflebamosilebis sferoSi ki ar moqmedebs aramed

12 korufciasTan brZolis evropuli konvenicia httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173 (nanaxia 09012017)

66

danaSaulebrivi miznebis misaRwevad Tavis socialur ur-TierTobebs iyenebs

zegavleniT vaWrobis legaluri ganmarteba da wevr saxelmwifoTa valdebulebebi zegavleniT vaWrobis kri-minalizaciis Sesaxeb am konvenciis me-12 muxlSia gaTva-liswinebuli me-12 muxli moicavs or subieqts erTi romelic saxelmwifo moxeleze zegavlenas Cemulobs da Tanxas masze zegavlenis mosaxdenad iRebs da meore ro-melic am Tanxas amave mizniT saxelmwifo moxeleze ze-gavlenis mosaxdenad iZleva Sesabamisad Tanxis gamRebi evropuli konvenciis mixedviT aqtiur zegavleniT vaWro-bas axorcielebs da Tanxis mimRebi ndash pasiurs qarTvelma kanonmdebelma am konvenciis mier gansazRvruli zegavle-niT vaWrobis definicia sityva-sityviT gadmoiRo saqarT-velos ssk-is 3391 muxlis (zegavleniT vaWroba) pirveli nawili aqtiur zegavleniT vaWrobas iTvaliswinebs xolo meore nawili pasiur zegavleniT vaWrobas eZRvneba

zegavleniT vaWroba formaluri danaSaulia igi dam-Tavrebulia zegavleniT movaWresa da sargeblis maZiebels Soris SeTanxmebisTanave zegavlenis moxdena da gamiznu-li Sedegis miRweva qmedebis SemadgenlobaSi ar Sedis Se-sabamisad kanonmdebelma dasjadoba danaSaulis momzade-bis stadiaze aqac damTavrebul danaSaulad gamoacxada

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi axali nor-maa aseve kanoniT akrZaluli saCuqris miReba (ssk-is 340-e muxli) romelic saCuqris ukanonobis gansazRvras moiTxovs kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTav-seblobis da korufciis Sesaxebldquo romelic miRebulia 1997 wlis 17 oqtombers dasaSvebi saCuqris Rirebuleba-ze miuTiTebda da Sesabamisad ukanono saCuqris Rirebu-lebas gansazRvravda Tanamdebobis piris an misi ojaxis wev ris mier saCuqris miReba am kanonis mixedviT dasaSvebi iyo Tu wlis ganmavlobaSi ojaxis TiToeul wevrze saCuq-ris Rirebuleba saarsebo minimumis xuTmag odenobas ar aRemateboda dReisaTvis es regulacia Zaladakargulia bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobis da koru-fciis Sesaxebldquo kanonis me-5 muxlis axali versiiT sajaro

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mosamsaxuris mier saangariSo wlis ganmavlobaSi miRe-buli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ar unda aRematebo-des misi Tanamdebobrivi sargos wliuri odenobis 15-s xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 5-s Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan sajaro mo-samsaxuris ojaxis TiToeuli wevris mier saangariSo wlis ganmav lobaSi miRebuli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ojaxis TiToeul wevrze ar unda aRematebodes 1000 lars xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 500 lars Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan

aseTi maRali Rirebulebis saCuqris kanonierad cnoba korufciasTan brZolis saTanado socialur garemos ver Seqmnis savaraudoa romA dasaSvebi saCuqriT warmoSobili bdquonacrisferi zonaldquo korufciis zogad klimats warmoSobs da sazogadoebaSi umarTlobis aRqmis unars daablagvebs sajaro mosamsaxurem samsaxurebrivi da piradi urTier-Tobebi erTmaneTisagan mkacrad unda gamijnos da amgvarad yovelgvari koliziis SesaZlebloba Tavidan aicilos13

kanoniT akrZaluli saCuqris miReba qrTamis aRebi-sagan Semdegnairad gaimijneba qrTamis aReba raime qrTa-mis mimcemis saasargeblod konkretuli moqmedebis Cade-na-arCadenas ukavSirdeba akrZaluli saCuqris miReba ki moxelesTan kargi urTierTobis damyarebis da misi Semd-gomSi sakuTari interesebisaTvis gamoyenebiskenaa mimar-Tuli Sesabamisad logikuria rom kanoniT akrZaluli

13 germaniis Sinagan saqmeTa saministros qcevis kodeqsi am saministros moxeles yovelgvari saCuqris miRebas ukrZalavs ix Regelungen zu Integritaumlt httpswwwbmibunddeSharedDocsDownloadsDEThemenOED_VerwaltungKorrup-tion_Sponsoringintegritaetpdf__blob=publicationFile (nanaxia 09012017) germaniis transportisa da eleqtronuli infrastruqturis saministros qcevis ko-deqsis mixedviT dasaSvebia saCuqris miReba mxolod 25 evromde 25 evroze Zvirfasi saCuqris miRebisaTvis zemdgomi Tanamdebobis piris nebarTvaa saWiro saCuqris miReba im pirisagan romelTanac moxeles samsaxurebri-vi urTierToba akavSirebs akrZalulia ix httpwwwbmvideSharedDocsDEArtikelZkorruptionspraevention-annahme-von-geschenkenhtmlnn=212376 (nanaxia 09012017)

68

saCuqris miRebisaTvis gaTvaliswinebuli sasjeli gaci-lebiT ufro dabalia vidre qrTamis aRebisaTvis da Cade-nili qmedebis proporciulia

qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsi qrTamis aRe-bas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229a) da qrTa-mis micemas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229b) ar iTvaliswinebs aRniSnuli qmedebebi qarTuli socialuri cxovrebisaTvis jerjerobiT ucxoa Tu msgavs qmedebebs qarTul sinamdvileSi eqneba adgili savaraudoa rom korufciis deliqtebidan zogadi deliqti komerciuli mosyidva iqneba gamoyenebuli (ssk-is 221-e muxli)

radgan korufciis dasaxelebuli normebi qmedebas momzadebis etapze ukve damTavrebul danaSaulad Tvlian maTze xelis aReba dogmatikurad SeuZlebelia Tumca ka-nonmdebeli aqtiuri korufciisas post-kriminaluri wa-maxalisebeli normas iTvaliswinebs qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebriv instituts iyenebs da piri bralis nebayoflobiTi aRiarebisas sisxlissamarTlebrivi pasu-xismgeblobisagan Tavisufldeba rac Seexeba korufciis meore mxares pasiur korufcias qmediTi monaniebis sa-marTlebrivi instituti amgvar SemTxvevebSi ar moqmedebs sakiTxisadmi amgvari midgoma korufciis deliqtebisaT-vis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis gadamete-bul gamkacrebas iwvevs da dogmatikuradac dausabuTebe-lia amasaTanave qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebri-vi institutis gamoyeneba mxolod aqtiuri korufciisas danaSaulis provokaciis saSiSroebas qmnis sasurveli iqneboda qmediTi monaniebis samarTlebrivi figuris ga-moyeneba korufciis orive mxaris rogorc aqtiuri aseve pasiuri korufciis SemTxvevaSi14

qrTamis micemis muxlis Zveli redaqcia qrTamis gamo-Zalvisas qrTamis mimcemis sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgeblobisagan gaTavisuflebas iTvaliswinebda dReisaT-

14 lekveiSvili iqve gv 232

69

vis es daTqma qrTamis micemis muxlSi aRar arsebobs da savaraudoa rom qrTamis gamoZalvis faqti sasjelis da-niSvnisas iqneba gaTvaliswinebuli15

rogorc vxedavT saqarTvelos sisxlis samarTlis evro peizacia korufciis damatebiTi Semadgenlobebis Se-motanasa da korufciul danaSaulebTan mimarTebaSi sis-xlis samarTlis politikis gamkacrebaSi gamoixata

15 lekveiSvili iqve gv 228

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KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM

Korruption im sowjetgeorgischen Strafrecht bestand allein aus den Tatbestaumlnden der Bestechlichkeit Bestechung und Vermittlung bei der Bestechung und war teilweise mit schweren Strafen fuumlr einige Zeit (1962-1986) sogar mit der Todesstrafe belegt Diese Straftaten waren erst bei der Annahme des Korruptionsgegenstandes vollendet Wegen der generellen Strafbarkeit der Vorbereitung war bereits die Vorberei-tung der Bestechungsdelikte strafbar und dementsprechend der Ruumlck-tritt von der Vorbereitung (sowie vom Versuch) moumlglich Das letzte sow-jetgeorgische StGB sah fuumlr den Grundtatbestand der Bestechlichkeit die Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren vor was dem Richter bei der Strafzumessung eine groszlige Ermessensfreiheit gab

Das moderne georgische Strafgesetzbuch entsprechend den inter-nationalen Vorgaben (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption Strafrechtskonvention gegen Korruption des Europarates Assoziierungsabkommen usw) beinhaltet mehrere Korruptionstatbe-staumlnde Bestechlichkeit und Bestechung (Art 338 339) Waumlhlerbeste-chung (Art 1641) Bestechung und Bestechlichkeit im geschaumlftlichen Verkehr (Art 221) Missbraumluchliche Einflussnahme (Art 3391) Annahme eines gesetzlich verbotenen Geschenkes (Art 340) Bestechung eines Teilnehmers oder einer Organisation eines berufssportlichen Wettbe-werbs oder eines kommerziell-sehenswuumlrdigen Wettbewerbs (Art 203) Es wird versucht die Korruption in allen Bereichen des sozialen Lebens zu bekaumlmpfen

Bei fast allen genannten Korruptionsdelikten ist die Straftat bereits bei der Forderung oder beim S-ich Versprechen lassen eines Vorteils vollendet So werden bdquoVorfeldtatbestaumlndeldquo geschaffen die die Ruumlck-trittsmoumlglichkeit ausschlieszligen Das geltende StGB sieht taumltige Reue al-lein fuumlr die aktive Korruption vor

Die Strafrechtsverschaumlrfung zeigt sich auch bei der Anhebung der Untergrenze der Freiheitsstrafe Die Untergrenze der Freiheitsstrafe fuumlr

71

den Grundtatbestand der Bestechlichkeit im letzten sowjetgeorgischen StGB lag bei 3 Jahren die moderne Bestechlichkeitsnorm sieht als Un-tergrenze 6 Jahre Freiheitsstrafe vor

Die Sanktionen fuumlr den Grundtatbestand der heutigen passiven Kor-ruptionstatbestaumlnde sind strenger als Sanktionen fuumlr manche Gewalt-delikte (Vergewaltigung Koumlrperverletzung mit Todesfolge) Damit ist in der Wertskala des Gesetzgebers das Funktionieren des Staats- und Wirt-schaftssystems houmlher angesiedelt als die Wuumlrde und das Leben einer Person

Als Fazit kann hier festgehalten werden dass der internationale Ein-fluss auf die Strafrechtspolitik Georgiens hinsichtlich der Korruption zur Verschaumlrfung des Strafrechts gefuumlhrt hat

72

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi

asoc prof irakli dvaliZe

1 Sesavali

2014 wlis 27 ivniss briuselSi xeli moewera saqarTve-lo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebas ris safuZvel-zec saqarTvelo valdebulia ekonomikisa da dargobrivi politikis yvela sferoSi Seqmnas myari niadagi evropuli standartebis etapobrivad danergvisTvis swored amito-maa rom aRniSnuli SeTanxmebis realizaciisTvis upirve-les amocanad unda miviCnioT saqarTvelos kanonmdeblo-bis evrokavSiris samarTlebriv aqtebTan Sesabamisobis gegmazomieri da ganuxreli ganxorcieleba

saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebis preambulaSive vxvdebiT imaze miniSnebas rom savaWro in-tegracia da gaRrmavebuli ekonomikuri TanamSromloba Tavisufali sabazro ekonomikis principebis dacva da mxa-reebisTvis vaWrobisa da investiciebis ganviTarebisTvis axali da konkurentunariani garemos Seqmna erT-erTi prioritetuli mimarTulebaa

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsma romelic ZalaSia 2000 wlis 1 ivnisidan dasjad qmedebad gamoacxada samewarmeo an sxva ekonomikuri saqmianobis sferoSi Cade-nili danaSaulebi (XXVI Tavi) wlebis ganmavlobaSi mrava-li cvlileba da damateba ganicada aRniSnul TavSi moce-mulma danaSaulebma

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi sak-maod tevadi cnebaa ris gamoc igi moicavs samewarmeo da sabazro urTierTobebis farTo speqtrs winamdebare naS-romSi gaanalizebuli iqneba mxolod insaiderul da sxva msgavs komerciul saidumloebasTan dakavSirebuli uka-nono qmedebebi romlebic mometebuli socialuri saSiS-

73

roebiT gamoirCevian da maTi dasjadoba sisxlis samarT-lis regulirebis sferoSi eqceva kerZod ganxiluli iqneba ssk-is 202-e muxli (insaideruli informaciis ko-merciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba)

aRniSnuli muxlis arseboba saqarTvelos sisxlis sa-marTlis kodeqsSi naTlad warmoaCens rom saqarTvelo ganuxrelad icavs mewarmis da momxmareblis interesebs da axdens im normaTa implementacias romlebic gamomdi-nareobs saerTaSoriso xelSekrulebebidan Tu konvencie-bidan

2 insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba (ssk-is 202-e muxli)

21 danaSaulis ZiriTadi Semadgenloba

saqarTvelos ssk-is 202-e muxli ori nawilisgan Sedgeba pirveli nawiliT danaSaulad aris gamocxadebuli bdquoinsai-deruli informaciis komerciuli an sabanko saidumloe-bis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba misi gada-cemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizniT agreTve aseTi in-formaciis ukanonod gadacema gaxmaureba an gamoyenebaldquo

gansaxilveli danaSauli xelyofs insaiderul komer-ciul da sabanko saidumlo informaciasTan dakavSirebul samewarmeo interesebs romelTa daculoba uzrunvel-yofs mewarmis finansur stabilurobas swori korpora-ciuli marTvis standartebis danergvas konkurentuna-rianobas da strategiul ganviTarebas

mocemuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis daxa-siaTebisas Tavidanve unda aRiniSnos rom danaSauli Sedeg gareSe qmedebis Semadgenlobis Semcvelia

ssk-is 202-e muxlma orjer 2006 da 2011 wlebSi ganica-

74

da cvlilebebi da damatebebi Tavdapirveli redaqciiT danaSaulis Semadgenloba sakmaod SezRudulad iyo war-modgenili kerZod aRniSnuli muxlis 1-li nawilis mixed-viT danaSaulad iyo miCneuli bdquokomerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba mi-si ukanonod gaxmaurebis an ukanonod gamoyenebis mizniTldquo

SedarebiTi analiziT irkveva rom qmedebis Semadgen-lobam ori ZiriTadi damateba ganicada 1) winamorbedi re-daqciiT danaSaulis subieqtad gvevlineboda mxolod is piri visac wvdoma ar hqonda dispoziciaSi dasaxelebul informaciasTan xolo moqmedi ssk-iT subieqtad nebismie-ri piri gvevlineba 2) danaSaulis saganTa nusxas daemata insaideruli informacia Sesabamisad dResdReobiT ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis sakanonmdeblo konstruqciis ori nairsa-xeoba unda gamoiyos

1) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono SegrovebaSi aq moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informa-ciis Segrovebis uflebamosileba ar gaaCnia

2) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono gadacemas gax-maurebas an gamoyenebaSi aq rogorc wesi moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informaciis Segrovebis uflebamosileba gaaCnia

Segroveba gulisxmobs gansaxilveli danaSaulis sag-nis mopovebas romelic sxvadasxva saSualebiT SeiZleba ganxorcieldes - video an fotogadaRebiT miyuradebiT informaciis xeliT gadmowera da aS aq gadamwyvetia is rom mopovebuli monacemebi qmnis srul warmodgenas in-saideruli komerciuli an sabanko saidumloebis Semcvel informaciaze Tuki mopovebulia iseTi mcire monaceme-bi romlidanac SeuZlebelia saidumloebaze warmodge-

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nis Seq mna maSin danaSaulis mcdelobasTan gveqneba saqme xolo Tuki pirs ganzraxuli aqvs magaliTad ramdenime sabanko saidumloebis etapobrivad mopoveba magram jer erTi informacia Seagrova maSin dasrulebul danaSauls aqvs adgili

gadacema gulisxmobs aRniSnuli informaciis miwode-bas gareSe pirisTvis nebismieri saSualebiT - fizikurad (magaliTad xelnaweri an nabeWdi dokumenti cnoba) zepi-rad faqsiT kompiuteruli saSualebiT

gaxmaureba gadacemisgan imiT gansxvavdeba rom misi adresati araa konkretulad gansazRvruli piri anu Se-sabamisi informaciis gamxmaureblisTvis gadamwyvetia is rom igi cnobili gaxdes nebismieri gareSe pirisTvis (bu-neb rivia aq ar igulisxmeba fsiqikurad Seuracxadi an mci-rewlovani piri) magaliTad gaxmaureba iqneba insaideru-li informaciis gamJRavneba sajaro Sekrebisas presiT an televiziiT gadacema da aS

gamoyeneba niSnavs aRniSnuli informaciis moxmarebas personalurad Tumca aq ramdenime detals unda mieqces yuradReba a) Tuki es informacia piris mier Segrovebu-lia da Semdeg iyenebs es ukve kvalifikaciaze gavlenas ver moaxdens vinaidan obieqtur SemadgenlobaSi mocemuli erT-erTi alternatiuli qmedeba kerZod Segroveba ukve ganxorcielebulia rac danaSaulis dasrulebas ganapi-robebs b) aRniSnuli informaciis im piris mier gamoyene-ba vinc amgvari informacia gaxmaurebiT an gadacemiT mi-iRo Tuki piris davalebis Sedegad aris miRebuli infor-macia maSin davalebis mimcemi aris aRniSnuli danaSaulis wamqezebeli an Sesabamis viTarebaSi organizatori Tuki aseT viTarebaSi wamqezebeli an organizatori gamoiyenebs miRebul informacias maSin igi am danaSaulis amsruleb-lad gvevlineba imis miuxedavad amgvari informaciis ga-moyenebis ganzraxva mas Tavidanve gaaCnda Tu ara

dabolos Tuki amgvari informacia ukve gaxmaurebu-lia an gamoyenebulia sayovelTaod amgvari informa-

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ciis mimarT dispoziciaSi mocemuli romelime qmedebis ganxorcieleba ar SeiZleba sisxlis samarTliT dacul sa-marTlebriv sikeTes xelyofdes SesaZlebelia visaubroT danaSaulis mcdelobaze Tuki amgvari informaciis sai-dumloebis ararseboba pirs Secnobili ar aqvs

aRniSnuli danaSauli ganzrax unda ganxorcieldes Tumca yuradReba unda mieqces imas rom Tuki ukanono Segrovebas aqvs adgili (anu rodesac obieqturi Semad-genlobis zemoT dasaxelebuli pirveli nairsaxeoba xor-cieldeba) maSin aucilebelia miznis dadgena Sesabamisad kanonmdebeli gansaxilveli danaSaulis obieqturi Semad-genlobis pirvel nairsaxeobaSi qmedebis saSiSroebas ufro adreul etapze xedavs da informaciis Segrovebas ukve das-jadad acxadebs imis miuxedavad aseTi informacia gadace-muli gaxmaurebuli an gamoyenebulia Tu ara maSasadame aRniSnuli informaciis ukanono Segrovebisas danaSaulis dasrulebisTvis umniSvnelovanesi garemoebaa gadacemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizani xolo Tuki kanonierad aris Segrovebuli informacia magram pirs ar gaaCnia misi gacemis gaxmaurebis an gamoyenebis uflebamosileba maSin gadamwyvetia mxolod aRniSnul moqmedebaTa ukanonobis Secnoba ei aq gadamwyvetia ganzraxvis dadgena

ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis srulyofili kvlevisTvis upirveles yovlisa unda dad-gindes danaSaulis sagani romelsac ukavSirdeba sisxlis samarTliT akrZaluli qmedebis dasjadoba aRniSnul mux-lSi danaSaulis sami sagania warmodgenili

a) insaideruli informacia b) komerciuli saidumloebis Semcveli informacia g) sabanko saidumloebis Semcveli informacia

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22 insaideruli informacia

Tavisufali sabazro ekonomikis pirobebSi sadac savaWro urTierTobebi nebis Tavisuflebas emyareba zogjer au-cilebeli xdeba garkveuli regulaciebis SemoReba es gansakuTrebiT mniSvnelovania kapitalis bazris swori funqcionirebisTvis sadac investorTa da emitentTa in-teresebis dacvisTvis umTavresia Sedegebis winaswar ganW-vreta

kapitalis bazari warmoudgenelia insaideruli in-formaciis gareSe insaideruli informaciiT manipuli-rebam SeiZleba didi safrTxe Seuqmnas bazris monawileTa finansur interesebs radgan irRveva konkurentunariani da keTilsindisieri garemo

direqtorebis mier fiduciur movaleobaTa darRvevis procesi asaxulia direqtorTa komerciuli (sabirJo) ga-rigebebis adrindeli wesebis sakanonmdeblo istoriaSi birJis daxurvis sakiTxi aSS kongresma ganixila 1930-ia-ni wlebis dasawyisSi rodesac daiwyo 1929 wels safondo birJaze momxadari kraxis gamoZieba1

kapitalis bazarze saqarTvelos gamoCena sabWoTa kav-Siris ngrevas da saqarTvelos damoukideblobis aRdgenas ukavSirdeba vidre miRebuli iqneboda 1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni manamde `saqarTveloSi fasian qaRaldebTan dakavSirebuli samarTalurTierTo-bebi sakanonmdeblo doneze kanonebiT - saxelmwifo valis Sesaxeb Cekis Sesaxeb Tamasuqis Sesaxeb da mewarmeTa Se-saxeb agreTve samoqalaqo kodeqsiT regulirdebodaldquo2 bdquofasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoniT mowesrigebis qveS moeqca fasian qaRaldebTan upiratesad ki maT gamoS-

1 ix Cahn Comparative Corporative Law text and cases on the laws Governing Corporations in Germany the UK and the USA 2010 P 4512 jibutiyoranaSvili fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis komentari 2004 gv 15

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vebasTan da mimoqcevasTan dakavSirebuli gacilebiT far-To speqtrildquo 3

1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 44-e muxlis (gayalbeba da manipulacia) mixedviT

bdquoakrZalulia yovelgvari sajaro fasiani qaRaldebiT vaWrobis an organizebul bazarTan dakavSirebuli saqmia-nobis moCvenebiTi aqtivobis Seqmnis mizniT

a) safondo birJaze fasiani qaRaldebiT iseTi garige-bebis dadeba romlebic ar iwvevs cvlilebebs registri-rebul mesakuTreobaSi

b) fasiani qaRaldebis SeZenis an gayidvis Sesaxeb ur-TierTsawinaaRmdego brZanebebis pirdapir an arapirdapir gacemaldquo

bdquoinsaideruli samarTlis ganviTareba saqarTvelos rea-lobaSi jerjerobiT mxolod Teoriul da sakanonmdeb-lo donezea SesaZlebeli ramdenadac qarTuli kapitalis bazari jer kidev Sors aris transnacionaluri mniSvne-lobis an Tundac regionaluri mniSvnelobis organize-bul bazrad gardaqmnisgan insaideruli samarTali Zi-riTadad swored kapitalis bazars ukavSirdeba romlis ganuviTarebloba pirdapir aisaxeba dargis ganviTarebis xarisxze Tumca qarTul realobaSi fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis ZiriTadi mizani am kuTxiT gamW-virvalobis fasiani qaRaldebiT samarTliani vaWrobisa da jansaRi konkurenciis damkvidreba iyoldquo4

insaideruli informaciis ganmartebas Seicavs rogorc evropis kavSiris 2003 wlis direqtiva ise saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni evropis kav-

3 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi ( evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 1744 dvaliZemaxarobliSvili samewarmeo saqmianobis Tavisufleba da sisx-lis samarTliT daculi samarTlebrivi sikeTe (samecniero-praqtikuli komentari) 2014 gv 34-42

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Siris 2003 wlis insaideruli garigebebisa da bazris bo-rotad gamoyenebis direqtivis pirveli muxlis mixedviT bdquoinsaideruli informacia aris sajarod ucnobi dazuste-buli informacia romelic pirdapir an arapirdapir exe-ba finansuri instrumentebis gamomSveb erT an ramdenime emitents an erT an ramdenime finansur instruments an derivaciul finansur instruments romlis gasajaroe-bas finansur instrumentTa fasze mniSvnelovani gavlenis moxdena SeuZlialdquo5

bdquoevropis kavSiris direqtivisa da germaniis fasiani qa-RaldebiT vaWrobis Sesaxeb kanonis aseve gaerTianebuli samefos regulaciis msgavsad saqarTvelos fasiani qa-Raldebis bazris Sesaxeb kanonic Seicavs normas romelic insaiderul informacias ganmartavsldquo6 fasiani qaRalde-bis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxlis pir-veli punqtis mixedviT bdquoinsaideruli informacia niSnavs arasajaro arsebiT informacias romelic dakavSirebu-lia erT an ramdenime angariSvaldebul sawarmosTan7 an maT sajaro fasian qaRaldebTanldquo

fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kano-nis 45-e muxlis mesame punqti pirdapir awesebs SezRud-vas rom bdquoinsaiders an pirs romelic Segnebulad miiRebs insaiderisgan Sida informacias ekrZaleba

a) TavisTvis an mesame piris interesebisaTvis pirda-piri an arapirdapiri gziT SeiZinos an gayidos im angariS-valdebuli sawarmos an sawarmoebis sajaro fasiani qa-Raldebi romelTa insaiderul informaciasac is flobs

5 Directive 2003 6EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Official Journal L 096 12042003 P0016-0025art 16 dvaliZemaxarobliSvili dasaxnaSromi gv 917 angariSvaldebuli sawarmos ganmartebas fasiani qaRaldebis bazris Se-saxeb kanonis me-9 muxlis pirveli punqti Seicavs Aaseve ix maxarobliSvi-li kapitalur sazogadoebaTa struqturaSi fundamenturi cvlilebebis ganxorcieleba korporaciul-samarTlebriv kombinaciaTa (SeZena Serwy-ma) safuZvelze 2014 gv 34-42

80

b) miawodos mesame pirs insaideruli informacia Tu es qmedeba ar aris gamowveuli misi saqmianobis profesiuli an movaleobis Sesrulebis mizniT

g) insaiderul informaciaze dayrdnobiT urCios mesa-me pirs an monaxos mesame piri sajaro fasiani qaRaldebis SesaZenad an gasasxvisebladldquo

iuridiul literaturaSi gamoTqmulia marTebuli mo-sazreba rom fasiani qaRaldebis Sesaxeb kanoni ar miuTi-Tebs im Sedegze romelic SeiZleba moyves insaideruli in-formaciis gaxmaurebas8 yovelive amis gamo mizanSewoni-lia insaideruli informaciis ganmartebas iseve rogorc es direqtivasa da germanul kanonmdeblobaSia mocemuli daematos Semdegi insaideruli informaciis gaxmaurebas SeuZlia fasiani qaRaldis kursze mniSvnelovani zegav-lenis moxdena9 Sesabamisad Tu insaideruli informacia saxezea romelic kompaniis Sida wyaroebidan aris miRebu-li an Sida informacias warmoadgens magram mas ar SeuZlia zegavlenis moxdena aqciis fasze maSin is ar CaiTvleba insaiderul informaciad anu iseTi informaciis (faqte-bis)10 Segroveba romelsac ar SeuZlia zegavlenis moxdena kompaniis fasiani qaRaldebis fasze ar CaiTvleba insaide-ruli informaciis Segrovebad da Semdgom mis gamoyenebad amitom ssk-is 202-e muxlis ganmarteba mxolod saqarT-velos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis mixed-viT araswor kvalifikaciasa da Sedegs mogvcems romlis mixedviTac mxolod informaciis floba romelic Sida saqmianobas an aqtivobas ukavSirdeba ukve insaiderul in-formaciad CaiTvleba da am informaciiT manipulireba uk-ve sisxlissamarTlebrivi regulirebis sferoSi moeqceva

8 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 2139 ix iqve gv 21310 insaiderul faqtebTan dakavSirebiTromlebsac fasiani qaRaldis fasze zegavlenis moxdena SeuZliaT vrclad robaqiZe dasax naSr gv 213-218

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23 sabanko saidumloeba

bdquoinsaideruli informacia kompaniis saqmianobis Sesaxeb iseT Sida informaciaze wvdomas gulisxmobs romelic me-same pirTaTvis xelmisawvdomi da sajaro ar aris miuxeda-vad imisa rom insaideruli informacia kapitalis bazris samarTlis erT konkretul segments warmoSobs arsebobs saregulacio sakiTxebi romlebic informaciis Sinaarss ufro akonkretebs aseTia sabanko saidumloeba sabanko saidumloebis ganmarteba specifikuria da is mocemulia komerciuli bankebis saqmianobis Sesaxeb kanonSi kerZod aRniSnuli kanonis me-17 muxlis Tanaxmad

1 aravis ar aqvs ufleba dauSvas vinme konfidencia-lur informaciasTan gaTqvas da gaavrcelos aseTi in-formacia an gamoiyenos piradi sargeblobisaTvis aseTi informacia SeiZleba miewodos mxolod erovnul banks mi-si kompetenciis farglebSi

2 nebismieri garigebis (maT Soris garigebis dadebis mcdelobis SemTxvevaSi) angariSis angariSidan ganxor-cielebuli operaciisa da angariSze arsebuli naSTis Se-saxeb informaciaSeiZleba mieceT Sesabamisi garigebis monawile mxares Sesabamisi angariSis mflobels da maT warmomadgenlebs saqarTvelos kanonmdeblobiT gaTva-liswinebul SemTxvevebSi minus saqarTvelos finansuri moni-toringis samsaxurs da im pirebs romlebic uflebamosil-ni arian aRasrulon bdquosaaRsrulebo warmoebaTa Sesaxebldquo saqarTvelos kanoniT gansazRvruli aRsrulebis qvemde-bare aqtebi maTi aRsrulebis procesSi agreTve sagadasa-xado organos minus saqarTvelos administraciuli saproceso kodeqsiT gaTvaliswinebuli sasamarTlo gadawyvetile-bisa da bdquoamerikis SeerTebuli Statebis mTavrobasa da sa-qarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesabamisobis aqtis (FATCA) Sesru-lebis mizniTldquo SeTanxmebis safuZvelze

3 sasamarTlo da sagamoZiebo organoebs agreTve saga-

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dasaxado samsaxurebs ekrZalebaT sasamarTlos mier gana-Cenis gamotanamde informaciis gadacema sxva organosT-vis masobrivi informaciis saSualebebis CaTvliT aseve am informaciis sajaro gamosvlebSi gamoyeneba garda am muxlis me-4 punqtiT gaTvaliswinebuli SemTxvevisa

4 sagadasaxado organo uflebamosilia am muxlis me-2 punqtiT gaTvaliswinebuli informacia sasamarTlos mier ganaCenis gamotanis gareSe gadasces bdquoamerikis SeerTebu-li Statebis mTavrobasa da saqarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesaba-misobis aqtis (FATCA) Sesrulebis mizniTldquo SeTanxmebiT gan-sazRvrul amerikis SeerTebuli Statebis kompetentur organosldquo

bdquomocemul sakiTxTan mimarTebiT erTi segmenti unda aRiniSnos sabanko saidumloeba insaideruli Sida infor-maciis erT-erTi saxea romelTan wvdoma mxolod gansazR-vruli kategoriis pirebs gaaCniaT (Tu ra Tqma unda ar xdeba am informaciissaidumloebis ukanonod mopoveba magaliTad kiberdanaSaulis Cadenis gziT )11ldquo

bdquoaqve unda aRiniSnos rom ssk-is 202-e muxlSi warmod-genili informaciisa da saidumloebis mopovebas da gada-cemas Tavisi kanonieri gzebi aqvs magaliTad Tanamdebo-bidan gamomdinare pirs aseT informaciaze wvdoma gaaCnia es aris sruliad kanonierad insaideruli informaciis an sabanko saidumloebis floba aseve Tu piri aseT infor-macias erovnul banks an fasiani qaRaldebis bazris orga-nizators kanoniTa da organizatoris mier dadgenili we-sebis mixedviT gadascems gaumJRavnebs esec kanonierebis farglebSi jdeba da bolos unda iTqvas rom ukanonod gavrcelebis meTodebi sakmaod farToaldquo12

11 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106 12 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106

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24 komerciuli saidumloeba

rogorc aRiniSna gansaxilveli danaSaulisas xelyofis erT-erTi sagani aseve aris komerciuli saidumloeba ko-merciul saidumloebad CaiTvleba nebismieri is informa-cia romelsac gaaCnia komerciuli (ekonomikuri) Rirebu-leba da romelze dayrdnobiTac SesaZlebelia fizikuri Tu iuridiuli piris mier mogebis (sargeblis) miReba ko-merciul saidumloebas warmoadgens iseTi informacia romlis gamJRavnebam SesaZloa piris konkurentunariano-bas miayenos ziani13 bdquoam kuTxiT komerciuli saidumloe-ba insaiderul informaciasTan Tanxvedras da msgavsebas avlens14ldquo

komerciuli saidumloebis sakanonmdeblo definicia mocemulia saqarTvelos zogadi administraciuli kodeq-sis 272-e muxlSi romlis pirveli nawilis mixedviT bdquoko-merciuli saidumloeba aris informacia komerciuli fa-seulobis mqone gegmis formulis procesis saSualebis Taobaze an nebismieri sxva informacia romelic gamoiye-neba saqonlis sawarmoeblad mosamzadeblad gadasamu-Saveblad an momsaxurebis gasawevad anda romelic war-moadgens siaxles an teqnikuri Semoqmedebis mniSvnelovan Sedegs agreTve sxva informacia romlis gamJRavnebam Se-saZloa ziani miayenos piris konkurentunarianobasldquo

saqarTvelos zogadi administraciuli kodeqsis 272-e muxlis me-2 nawilidan naTlad gamomdinareobs rom komer-ciuli saidumloeba samarTliT dacul kategoriad mxo-lod mas Semdeg gvevlineba rac misi aRiareba saxelmwifos uflebamosili organos mier moxdeba es kidev erT xel miu-TiTebs im debulebis sisworeze rom kapitalis bazarze wesrigs mxolod TviTregulireba ver uzrunvelyofs da samarTlebrivi saxelmwifos ideidan gamomdinare saxel-mwifos mxridan garkveuli regulaciebis SemoReba ara Tu

13 ix adeiSvilivinteriqitoSvili saqarTvelos zogadi administraci-uli kodeqsis komentari 2002 gv 88 14 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 107

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xelyofs sabazro urTierTobebis avtonomiurobas piri-qiT stabilurobis niSans matebs

25 insaideri saqarTvelos kanonmdeblobis mixedviT

saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 45-e muxlis me-2 punqtis mixedviT bdquoinsaiderad CaiTvleba piri romelsac Tavisi wevrobiT angariSvaldebuli sawar-mos mmarTvel organoSi misi monawileobiT aseTi sawarmos kapitalSi (mewileobiT) an saqmianobiT profesiuli an sam-saxurebrivi movaleobis SesrulebiT xeli miuwvdeba in-saiderul informaciaze insaiderad CaiTvlebian agreT ve sxva pirebi romlebmac miiRes insaideruli informacia da Cans rom am informaciis wyaroa insaiderildquo

Tuki SevadarebiT germaniis fasiani qaRaldebiT vaWro-bis Sesaxeb kanonis me-13 paragrafs da fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxls davina-xavT rom insaiderTa wre germanulsa da qarTul samar-TalSi identuria15

insaideris ganmartebas vxvdebiT evropis kavSiris baz-ris borotad gamoyenebis direqtivaSic romlis mixedvi-Tac insaideri aris wevri saxelmwifos emitenti sawarmos mmarTveli organos xelmZRvaneli da sameTvalyureo or-ganos wevri emitentis kapitalSi monawile piri aseve pi-ri romelsac Tavisi samuSaos profesiisa da funqciebis safuZvelze xeli miuwvdeba insaiderul informaciaze16

bdquoinsaideri SeiZleba iyos direqtori makontrolebe-li aqcioneri sawarmos xelmZRvanelobaze uflebamosili

15 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 196-19716 Directive 20036EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse) Official Journal L 09612042003 P 0016-0025art 2(1)

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piri magaliTad sameTvalyureo sabWos wevri (emitenti sawarmos organoebis wevrebi) aseve nebismieri sxva piri romelsac profesiuli Semxebloba aqvs kompaniis sajarod ucnob faqtebTan mimarTebiT am tipis subieqtebs ewode-ba pirveladi insaiderebi anu pirebs romelTac Tavad aqvT insaiderul informaciasTan Semxebloba da wvdoma rogorc zemoT ukve gaanalizda am pirTa garda arsebo-ben meore kategoriis pirebi ew meoradi insaiderebi romlebic arian is pirebi romelTac informacia gaiges pirveladi insaiderisagan es SeiZleba iyos megobari di-reqtoris mZRoli direqtoris bavSvis ZiZa ojaxis wevri17 da aS Sesabamisad zemoaRniSnul kiTxvebze pasuxi cal-saxa da martivia Tu piri an pirveladi an meoradi insai-deria romelic SesaZloa iyos magaliTad fsiqiatric da is aseT informacias moipovebs da Semdgom mas gamoiyenebs piradi miznebisTvis maSin insaideruli informaciisa da vaWrobis wesebi maTze pirdapir gavrceldeba saqarTve-los sakanonmdeblo sivrceSi insaideris ganmarteba ze-moaRniSnuli kriteriumebis Sefasebisa da dadgenis Sede-gad unda moxdesldquo18

26 pasuxismgeblobis damZimeba

cvlilebebi ganicada aseve gansaxilveli danaSaulis da-mamZimebelma garemoebebma Tavdapirveli redaqciiT ssk-is 202-e muxlis me-2 nawiliT damamZimebel garemoebad mi-iCneoda bdquokomerciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod gaxmaureba an gamoyeneba angarebiT an sxva piradi motiviT ramac mniSvnelovani ziani gamoiw-vialdquo

moqmedi sisxlis samarTlis kanonmdeblobiT damamZi-mebeli garemoebani ufro farTod aris warmodgenili ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT pasuxism-

17 ix robaqiZe dasax naSr gv100 18 ix dvaliZemaxarobliSvili dasax naSromi gv106

86

gebloba mZimdeba Tuki ZiriTadi Semadgenloba jgufis mier winaswari SeTanxmebiT aris ganxorcielebuli ssk-is 27-e muxli icnobs jgufis sam formas jgufi winaswari Se-Tanxmebis gareSe jgufi winaswari SeTanxmebiT da organi-zebuli jgufi pirveli ori jgufis nairsaxeoba gulisx-mobs Tanaamsruleblobas Tuki gansaxilveli danaSauli jgufis mier winaswari SeTanxmebis gareSea Cadenili ma-Sin qmedebis kvalifikacia 202-e muxlis pirveli nawiliT ganxorcieldeba ssk-is 202-e muxli calke ar iTvaliswi-nebs pasuxismgeblobis damZimebas organizebuli jgufis mier Cadenili danaSaulisTvis amitom logikurad Tuki danaSauli organizebuli jgufis mieraa Cadenili maSin qmedeba ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT un-da dakvalificirdes

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT qmedeba maSin dakvalificirdeba rodesac igive qmedeba araerT-gzis ganxorcieldeba danaSaulis araerTgzisobisTvis unda mivmarToT ssk-is me-15 muxls

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquogldquo qvepunqtiT pasuxis-mgebloba mZimdeba Tu igive qmedeba Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebas maSin eqneba adgili Tuki gansaxilveli danaSaulis saganTan wvdomis saSualebas pirs swored misi saqmianoba aZlevs magaliTad es SeiZleba iyos romelime sawarmos direqtori bankis buRalteri da aS

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqtiT pasu-xismgebloba mZimdeba Tuki danaSauli Cadenilia angare-biT19 an sxva piradi motiviT angarebiTi motivi materia-

19 `sxva piradi motivis Sesaxebrdquo kritika gamoTqmuli maqvs 2013 w gamoce-mul saxelmZRvaneloSi sadac miTiTebulia rom yvela motivi fsiqolo-giurad piradulia amitom mizanSewonilia rom Seswordes ssk-is 3711

muxlis me-2 nawili da 373-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti sadac dama-mZimebel garemoebad miTiTebulia `angareba an sxva piradi motivi~ subi-eqturi TvalsazrisiT problemas qmnis sityvebi `an sxva piradi motivi~ Tuki yvela motivi piradulia maSin ssk-is 373-e muxlis pirveli da me-2 nawilebi motivis gareSe rCeba rac bralze agebuli sisxlis samarTlisT-

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luri moTxovnilebiTa da interesiT nasazrdoebi motivia romelic ukve socialur-samarTlebrivad Sefasebulia rac imas niSnavs rom adamiani materialuri moTxovnile-bisa da interesis dakmayofilebisTvis dasaxuli miznis misaRwevad ukanono an da uzneo xerxsa da saSualebas iye-nebs Sesabamisad SeiZleba adgili hqondes materialur moTxovnilebasa da interess magram ar iyos angarebiTi motivi (magaliTad sakuTari qonebis dasacavad adamianis janmrTelobis dazianeba) angarebisTvis gadamwyvetia ma-terialur moTxovnilebaTa da interesTa dakmayofileba iseTi materialuri qonebrivi sargebeliT romelic dam-naSaves ar ekuTvnis marTebulad aris iuridiul litera-turaSi miTiTebuli rom ra formiTac ar unda gamovlin-des angareba igi yovelTvis ukavSirdeba ukanono gamdidre-bas sxvis xarjze raime materialuri gamorCenis ukanonod miRebas da aS20 danaSaulis angarebiT Cadenilad miCnevis-Tvis araa aucilebeli rom materialuri sargebeli TviT dazaralebulis mxridan miiRos pirma21 magaliTad dana-Saulis Cadena fuladi anazRaurebis valisgan gaTavisu-flebis ufasod samogzaurod an remontis ufasod Sesru-lebis gamo da aS

bdquosxva piradi motivirdquo ufro marTebulad bdquosxva piradi interesildquo sakmaod tevadi sityvaa da motivTa farTo speq-trs moicavs magaliTad siZulvili eWvianoba seqsualu-ri moTxovnilebiT nawarmoebi motivi SiSi TviTdamkvi-dreba religiuri sagnis an movlenis kvlevis interesiT nawarmoebi motivi xulignuri moTxovnilebiT ganpirobe-

vis warmoudgenelia wminda piradi xasiaTis SeiZleba iyos interesi da ara motivi aqedan gamomdinare aRniSnul muxlebSi sityvebi `sxva pira-di motivi~ unda Seicvalos sityvebiT `sxva piradi interesi~ - dvaliZe sisxlis samarTlis zogadi nawili sasjeli da danaSaulis sxva sisxlis-samarTlebrivi Sedegebi 2013 gv 85 analogiurad unda iTqvas ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis `d~ qvepunqtzec20 Волков БС Мотивы преступлений (Уголовно-правовое социально-психологическое исследование) 1982 c4621 ix iqve gv 46

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buli motivi da aS meti sinaTlisTvis upriania sapirispi-ro motivebsac SevexoT romelmac ar SeiZleba daafuZnos ssk-is 202-e muxlis pirveli nawili aseTia saerTo-socia-luri xasiaTis motivebi - altruizmi yalbad gagebuli samsaxurebrivi an sazogadoebrivi interesiT nasazrdoe-bi motivi Tavganwirva patriotuli suliskveTeba da aS da bolos aqve isic unda SevniSnoT rom SesaZlebelia zogierTi piraduli interesi (kanonmdeblis eniT - piradi motivi) saerTo-socialuradac mogvevlinos magaliTad religiuri motivi

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoeldquo qvepunqtis mixed-viT pasuxismgebloba mZimdeba Tu aRniSnuli muxlis pirveli nawiliT gaTvaliswinebuli qmedeba mniSvnelo-van zians gamoiwvevs magaliTad kompaniis gakotreba in-saideruli fasiani qaRaldebis sabazro da sabirJo fasze zegavlenis moxdena ramac sawarmo seriozul finansur krizisamde miiyvana kompaniis aqciebis Rirebulebis da-cema komerciuli saidumloebis gamJRavneba masobrivi sainformacio saSualebiT ramac sawarmos mflobelis seriozuli qonebrivi an moraluri ziani gamoiwvia rac SeiZleba konkretulad gamoixatos sawarmos konkurentu-narianobis mniSvnelovan daqveiTebaSi da aS

3 daskvna

warmodgenili kvleviT naTeli xdeba rom kapitalis baz-ris funqcionireba investorTa interesebis dacvis gare-Se SeuZlebelia ufro metic kapitalis bazarze aris rigi samarTlebrivi sikeTeebi romelTa dacva sisxlis samarT-lis gareSe gardauvali xdeba konkurenciis pirobebSi ga-damwyveti mniSvneloba aqvs insaideruli Tu komerciuli saidumloebis Semcveli informaciis keTilsindisierad gamoyenebas magaliTad fasiani qaRaldebis kursze ga-vlenis momxdeni informacia kapitalis bazris yvela mo-nawilisTvis Tanabrad xelmisawvdomi unda iyos romlis

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darRvevas aucileblad unda moyves pasuxismgeblobassk-is 202-e muxlma rogorc vnaxeT mniSvnelovani

cvlilebebi ganicada wlebis ganmavlobaSi rac ganpiro-bebulia erTi mxriv saqarTveloSi kapitalis bazrisa da samewarmeo urTierTobebis ganviTarebiT meores mxriv - saerTaSoriso valdebulebebis aRsrulebiT

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAFRECHT

Assoz Prof Dr Irakli Dvalidze

In seinem Beitrag betont der Autor die Verpflichtungen Georgiens im Wirtschaftsbereich die durch das Assoziierungsabkommen vom 27062014 zwischen der EU und Georgien entstanden sind So betrifft zB Art 17 des Assoziierungsabkommens die Bekaumlmpfung der organi-sierten Kriminalitaumlt und der Korruption

Der Aufsatz bespricht den Insiderhandel und die damit verbundenen Straftaten Dazu gehoumlrt Art 202 gStGB der das Verbot von Insiderge-schaumlften und die unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insiderinformationen unter Strafe stellt Erlaumlutert werden nicht nur die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandels sondern es wird auch auf die gesamte Entwicklung dieser Norm und die Aumlnderungen eingegangen

Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die einzelnen Tatbestands-merkmale und die erschwerenden Umstaumlnde der strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit nach Art 202 gStGB

Zusammenfassend stellt der Autor fest dass das Funktionieren des Kapitalmarktes den Schutz der Interessen der Investoren erfordert Die Rechtsguumlter des Kapitalmarktes koumlnnen hierbei nur durch eine straf-rechtliche Regulierung hinreichend geschuumltzt werden Daher ist der Au-tor der Auffassung dass die verstaumlrkte Beaufsichtigung und Regulierung von Insidergeschaumlften und Unternehmensgeheimnissen fuumlr den Kapital-markt von groszliger Bedeutung ist

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DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

Durch die fortschreitende europaumlische Integration ist auch das Straf-recht und insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht in den bdquoSogldquo der Harmonisierung geraten Dies uumlberrascht nicht da im Binnenmarkt der Europaumlischen Union verstanden als einheitliches Wirtschaftsgebiet das durch die vier europaumlischen Grundfreiheiten ndash freier Warenverkehr Per-sonenfreizuumlgigkeit Dienstleistungsfreiheit freier Kapital- und Zahlungs-verkehr ndash gekennzeichnet ist auch und gerade eine Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts stattfinden muss

I EUROPAumlISCHES WIRTSCHAFTSSTRAFRECHT ndash VERSUCH EINER BEGRIFFSBESTIMMUNG

Der Klaumlrung bedarf zunaumlchst was unter dem Begriff bdquoWirtschafts-strafrechtldquo genauer bdquoeuropaumlisches Wirtschaftsstrafrechtldquo zu verstehen ist Im deutschen aber auch im europaumlischen Recht ist der Begriff nicht definiert

1 Kriminologische Begriffsbestimmung

Die bekannteste Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalitaumlt eine kriminologische stammt von Edwin H Sutherland der sie im Jahre 1939 als bdquoWhite collar-crimerdquo als bdquoWeiszlige-Kragen-Kriminalitaumltrdquo definierte1 Er wollte damit gesellschaftskritisch darauf aufmerksam machen dass Straftaten auch von Angehoumlrigen der Mittel- und Oberschicht begangen werden Bekanntlich ist diese plakative Definition einerseits zu eng da sie allein an den Taumlter anknuumlpft und andererseits zu weit da sie jedes strafbare Handeln erfasst auch wenn es keinen Wirtschaftsbezug hat

1 Sutherland American Sociological Review 5 (1940) S 1 (9)

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Auch Fortentwicklungen haben sich nicht durchgesetzt Dies gilt sowohl fuumlr die Definition als bdquooccupational crimesldquo wie auch als bdquocorporate cri-mesldquo2 Zum einen geht es wiederum zu weit alle bei der Berufsausuumlbung begangenen Straftaten einzubeziehen und zum anderen ist es zu eng nur Straftaten zu erfassen die im Interesse von Unternehmen begangen werden

2 Prozessuale Begriffsbestimmung

Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff bdquoWirtschaftsstrafrechtldquo zwar nicht definiert aber bestimmte Straftaten soweit das Landgericht zu-staumlndig ist den Wirtschaftsstrafkammern zugewiesen und damit eine prozessuale Begriffsbestimmung vorgenommen sect 74c Abs 1 S 1 GVG enthaumllt in Nr 1 bis 4 einen umfangreichen Katalog von Straftaten nach Gesetzen des Wirtschaftsrechts (zB Patentgesetz Weingesetz) sowie in Nr 5 und 5a von Straftaten nach dem StGB (zB Subventionsbetrug Ban-krott) Daruumlber hinaus werden in sect 74c Abs 1 S 1 Nr 6a und 6b GVG einige Straftaten (zB Betrug Untreue Wucher Bestechung) aufgezaumlhlt die den Wirtschaftsstrafkammern nur dann zugewiesen sind bdquosoweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens er-forderlich sindldquo Hinter dieser Begriffsbestimmung steht die Uumlberlegung dass es sich bei Wirtschaftsstraftaten um besonders schwierig zu hand-habende Delikte handelt deren Beurteilung eine besondere personelle sachliche und organisatorische Ausstattung erfordert3 Diese Begriffsbe-stimmung ist jedoch luumlckenhaft da Gesetze und Straftaten die in dem Katalog nicht enthalten sind sowie Straftaten die in Nr 6a und 6b zwar genannt werden (zB Untreue) aber einfach gelagert sind nicht erfasst sind

2 Uumlberblick bei Wittig sect 2 Rn 12 ff mwN3 Vgl Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 4

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3 Rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Uumlberwiegend wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft eine rechts-gutsbezogene Begriffsbestimmung vorgenommen Bei Wirtschaftsstraf-taten gehe es ausschlieszliglich um Straftaten die dem Schutz uumlberindividu-eller Rechtsguumlter des Wirtschaftslebens dienen4 Hierbei wird teils sehr weit die gesamte Wirtschaftsordnung5 als geschuumltztes Rechtsgut be-griffen teils enger die soziale Marktwirtschaft oder einzelne ihrer Prin-zipien6 Teilweise wird auch auf den Missbrauch des (System-)Vertrau-ens7 abgestellt Diesen Ansaumltzen wird entgegengehalten dass Kollek-tivrechtsguumlter zu bdquodiffusldquo seien und bdquoherbeigezaubertldquo wuumlrden8 Dem ist jedoch zu widersprechen da es bei vielen Straftaten ersichtlich um den Schutz von Institutionen (etwa des Boumlrsen- und Kreditwesens der Versi-cherungswirtschaft) geht9 Allerdings stoumlszligt eine Begriffsbestimmung die allein auf uumlberindividuelle Rechtsguumlter abhebt bei Straftaten an Gren-zen fuumlr die anerkannt ist dass sie ndash wie die Untreue10 ndash ausschlieszliglich Individualrechtsguumlter schuumltzen

4 Kriminologisch-rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Vorzugswuumlrdig erscheint eine Begriffsbestimmung die kriminologische mit rechtsgutsbezogenen Aspekten kombiniert11 und das europaumlische Recht einbezieht Danach fallen unter das europaumlische Wirtschaftsstraf-recht alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und einen uumlberindividuellen Bezug haben da sie die vier Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen Die

4 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 655 Tiedemann JuS 1989 689 6916 Bottke wistra 1991 1 47 Otto ZStW 96 (1984) S 339 3428 Vgl nur Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd I 4 Aufl 2006 sect 2 Rn 75 ff9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 6510 Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 911 Vgl zur hM in der deutschen wirtschaftskriminologischen Literatur Schwind Kriminolo-gie und Kriminalpolitik 23 Aufl 2016 sect 21 Rn 17 mwN

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Tatbestaumlnde koumlnnen hierbei nicht nur ndash wie meistens ndash uumlberindividuelle Rechtsguumlter schuumltzen sondern auch Individualrechtsguumlter soweit deren Beeintraumlchtigung eine grenzuumlberschreitende Dimension hat Diese Be-griffsbestimmung kann einerseits die gesamte wirtschaftliche Betaumltigung erfassen wird andererseits aber dadurch eingeschraumlnkt dass die Straf-taten einen Bezug zu den Grundfreiheiten bzw der Union haben muumlssen

II PHASEN DER EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

Die Europaumlisierung des deutschen Wirtschaftsstrafrechts ist un-trennbar mit der Entstehung des Strafrechts der Europaumlischen Union verbunden Hierbei koumlnnen vier Phasen unterschieden werden

1 Die Europaumlischen Gemeinschaften (bis 31101993)

a Allgemeines

Bis zum Vertrag von Maastricht bestanden die bdquoEuropaumlischen Gemein-schaftenldquo aus drei Gemeinschaften Aus der Europaumlischen Wirtschaftsge-meinschaft (EWG) die durch die Roumlmischen Vertraumlge vom 2531957 (in Kraft getreten am 111958) zusammen mit der Europaumlischen Atomge-meinschaft (EAG bzw EURATOM) gegruumlndet worden war sowie aus der Europaumlischen Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl (EGKS) gegruumlndet durch den Pariser Vertrag vom 1841951 (in Kraft getreten am 2371952) Die-se Gemeinschaften wurden in der Oumlffentlichkeit allerdings nicht separat wahrgenommen da nach dem Fusionsvertrag vom 84196512 (in Kraft getreten am 171967) mit der Kommission und dem Rat gemeinsame Organe existierten Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermaumlchti-gung durften die Gemeinschaften nur innerhalb der Grenzen der ihr zu-gewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele taumltig werden (heute Art 5 Abs 1 EUV) Eine Strafrechtskompetenz war ihnen nicht uumlbertragen wor-

12 Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europaumlischen Gemeinschaften vom 8 April 1965

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den13 zumal das Strafrecht zum Kernbereich der nationalen Souveraumlnitaumlt gehoumlrte Daher hatte das europaumlische Recht nur einen geringen Einfluss auf das deutsche Wirtschaftsstrafrecht

b Grundsaumltzliche Anforderungen an das nationale Strafrecht

Bereits damals war aber mit Blick auf die Grundfreiheiten offensichtlich dass diese auch auf das Strafrecht Einfluss haben So konnte zB die An-drohung von Strafe fuumlr den Im- oder Export von Waren in einem Staat die Warenverkehrsfreiheit beeintraumlchtigen Im Vordergrund stand daher die Pruumlfung ob die Anwendung des nationalen Strafrechts im grenzuuml-berschreitenden Verkehr den Grundfreiheiten Rechnung trug Der EuGH leitete diesbezuumlglich bestimmte Anforderungen an das nationale Straf-recht aus dem Primaumlrrecht den Gruumlndungsvertraumlgen ab14 So legt das Primaumlrrecht erstens eine Obergrenze fuumlr das nationale Strafrecht fest da gemeinschaftswidriges Strafrecht nicht erlassen oder aufrechterhalten werden darf Dies bedeutet zum einen dass eine Verhaltensweise die nach Gemeinschaftsrecht zulaumlssig ist nicht sanktioniert werden darf es sei denn die Einschraumlnkung ist wegen eines legitimen Schutzinteresses (zB zum Schutz geistigen Eigentums) gerechtfertigt15 Zum anderen folgt daraus dass unverhaumlltnismaumlszligige und diskriminierende Sanktionen gegen die Grundfreiheiten verstoszligen16 So darf etwa die Strafandrohung fuumlr ei-nen italienischen Staatsangehoumlrigen nicht houmlher als fuumlr einen Deutschen sein Zweitens ergibt sich aus dem Primaumlrrecht eine Untergrenze fuumlr das nationale Strafrecht da die Mitgliedstaaten gemaumlszlig dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Loyalitaumltspflicht heute Art 4 Abs 3 EUV) auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht mit wirksamen verhaumlltnismauml-szligigen und abschreckenden Sanktionen reagieren muumlssen17 Fehlen Sank-tionen oder sind diese ineffektiv ist dies rechtswidrig Drittens gilt fuumlr die

13 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 214 Vgl nur Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp14 ff15 Vgl zu sectsect 106 108a UrhG EuGH EuZW 2012 663 ndash Donner mit Anm Sobotta16 Vgl zu den Sanktionen im Falle der Nichtbeachtung eines Genehmigungsverfahrens EuGH NVwZ 1993 661 ndash Kraus17 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 ff mwN

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Auslegung des nationalen Strafrechts dass sie gemeinschaftsrechtskon-form sein muss18 und unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten diejenige vorzuziehen ist bei der sich das Gemeinschaftsrecht am wir-kungsvollsten durchsetzt (effet utile)19

c Vorgaben fuumlr besonders wichtige Kriminalitaumltsbereiche

Daruumlber hinaus fanden sich bereits im Sekundaumlrrecht dh bei den auf der Grundlage des Primaumlrrechts zustande gekommenen rechtlich ver-bindlichen Regelungen in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen Ansaumltze zur Harmonisierung Genannt sei die sog EG-Insiderrichtlinie 89592EWG20 Gestuumltzt wurde diese Richtlinie auf Art 100a EWGV wonach der Rat nach Anhoumlrung des Wirtschafts- und Sozialausschusses bdquoMaszlignahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habenldquo erlassen konnte Nach Art 13 der Richtlinie hatte jeder Mitgliedstaat festzulegen wie Verstoumlszlige zu ahn-den sind die Sanktionen mussten dabei so weit gehen dass sie einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur Einhaltung darstellen Diese Vorgaben wa-ren freilich vage eine Pflicht zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den deutschen Gesetzgeber waren sie dennoch Anlass zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 181994 das in sect 38 Abs 1 WpHG aF Insidergeschaumlfte erfasste und unter Strafe stellte21 Denn soweit besonders wichtige Rechtsguumlter vor schwerwiegenden Eingriffen zu schuumltzen sind impliziert dies im deut-schen Recht die Schaffung von Straftatbestaumlnden22

18 Vgl nur zum Begriff bdquoAbfallldquo BGHSt 37 333 336 f19 EuGH Slg 1974 133720 Richtlinie 89592EWG vom 13111989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend In-sider-Geschaumlfte ABl 1989 L 334 S 3021 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) vom 2671994 BGBl I S 174922 Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 29

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d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich zeigte sich in der Praxis dass auch die finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften zu schuumltzen waren Hinsichtlich des Schutzes vor Subventions- und Abgabenbetrug waren die Europaumlischen Gemeinschaften jedoch mangels Strafrechtskompetenz auf die Mitglied-staaten angewiesen Der EuGH leitete im Jahr 1989 diesbezuumlglich in sei-nem bahnbrechenden Urteil zum Griechischen Maisskandal23 aus der Loyalitaumltspflicht der Mitgliedstaaten den Grundsatz der sog Assimilation ab Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet den Schutz der Gemein-schaftsinteressen dem ihrer eigenen finanziellen Interessen gleichzuset-zen und wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen vorzusehen Der nachfolgende Vertrag von Maastricht normierte dieses Gleichbehandlungsgebot in Art 209a EGV (heute Art 325 Abs 2 AEUV)

2 Die Europaumlische Union nach dem Vertrag von Maastricht (1111993-3041999)

a Allgemeines

Mit der Gruumlndung der Europaumlischen Union durch den Vertrag von Maastricht vom 72199224 (in Kraft seit 1111993) wurden neben die Europaumlischen Gemeinschaften als erste bdquoSaumluleldquo zwei weitere bdquoSaumlulenldquo gestellt naumlmlich die Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik (GASP) sowie die Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (JI) Diese neu-en Saumlulen bei denen es (nur) um eine intergouvernementale Zusam-menarbeit ging wurden von den Mitgliedstaaten kritisch bdquobeaumlugtldquo da sie klassische Auspraumlgungen staatlicher Souveraumlnitaumlt betrafen Allerdings enthielt auch der Vertrag von Maastricht keine ausdruumlcklichen Straf-rechtskompetenzen Nach Art K3 EGV standen zur Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres als Handlungsformen vor allem die An-nahme von sog Gemeinsamen Maszlignahmen und die Ausarbeitung von Uumlbereinkommen zur Verfuumlgung

23 EuGH Slg 1989 2965 ndash Rs 6888 Griechischer Mais = NJW 1990 224524 Vertrag uumlber die Europaumlische Union ABl 1992 C 191 S 1

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b Uumlbereinkommen

Die Annahme von Uumlbereinkommen also von voumllkerrechtlichen Ver-traumlgen die strafrechtliche Vorgaben enthalten konnten war nicht ver-pflichtend sondern konnte den Mitgliedstaaten vom Rat nur empfohlen werden (vgl Art K3 Abs 2 lit c EGV) Dies erwies sich als wenig ef-fektiv So unterzeichneten die seinerzeit 15 EU-Mitgliedstaaten bereits am 2671995 das Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Inte-ressen der Europaumlischen Gemeinschaften25 um gemeinsam gegen Sub-ventions- und Abgabenbetrug vorzugehen Diese sog PIF-Konvention26 konnte allerdings erst am 17102002 in Kraft treten da sich die Ratifi-zierung hinzog

Vor denselben Schwierigkeiten standen das ergaumlnzende (Erste) Pro-tokoll vom 279199627 das Bestechung und Bestechlichkeit betrifft das EuGH-Protokoll vom 2911199628 das die Auslegung durch den Ge-richtshof im Wege der Vorabentscheidung regelt und schlieszliglich das Zweite Protokoll vom 196199729 das die Verantwortlichkeit juristischer Personen und die Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche zum Gegenstand hat Er-gaumlnzt wurde die PIF-Konvention durch das am 2671997 unterzeichnete Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Euro-paumlischen Union beteiligt sind30 das generell auf die Bekaumlmpfung von Bestechungshandlungen abzielte und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verbessern sollte Auf das deutsche Strafrecht hatten diese Rechtsakte direkte Auswirkungen So wurde der sachliche Anwendungs-bereich des Subventionsbetruges (sect 264 StGB) bereits im Jahre 1998 auf alle nach dem Recht der Europaumlischen Gemeinschaften gewaumlhrten Sub-

25 ABl 1995 C 316 S 48 hierzu Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 4726 PIF = Protection des Inteacuterecircts Financiers27 ABl 1996 C 313 S 128 ABl 1997 C 151 S 129 ABl 1997 C 221 S 1130 Uumlbereinkommen aufgrund von Artikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags uumlber die Eu-ropaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Ge-meinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind ABl C 195 S 2

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ventionen erweitert31 (vgl sect 264 Abs 7 S 1 Nr 2 StGB) Im gleichen Jahr wurde zur Umsetzung des Ersten Protokolls das EUBestG eingefuumlhrt32 Das EuGH-Protokoll wurde mit dem EG-Finanzschutz-Auslegungsproto-kollgesetz vom 107200033 umgesetzt das Zweite Protokoll mit einem Gesetz vom 22 8 200234 und das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung mit einem Gesetz vom 2110200235

c Gemeinsame Maszlignahmen

Auch die Gemeinsamen Maszlignahmen die der Rat annehmen konnte (vgl Art K3 Abs 2 lit b EUV) erwiesen sich als wenig effektiv da nicht nur die Vorgaben schwach waren und Vorbehalte zulieszligen sondern auch die Bindungswirkung gering war36 Angenommen wurde zB die Gemein-same Maszlignahme 98699JI vom 3121998 betreffend Geldwaumlsche die Ermittlung das Einfrieren die Beschlagnahme und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten37

31 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2671995 uumlber den Schutz der finanziellen Inter-essen der Europaumlischen Gemeinschaften (EG-FinanzschutzG) vom 1091998 BGBl II S 232232 Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz ndash EU-BestG) v 1091998 BGBl II S 234033 BGBl II S 81434 Gesetz zur Ausfuumlhrung des Zweiten Protokolls vom 1961997 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften der Gemein-samen Maszlignahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22121998 und des Rahmenbeschlusses vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und an-deren Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hinblick auf die Einfuumlhrung des Euro BGBl I S 338735 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2651997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind BGBl II S 272736 Vgl nur Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 6 1237 ABl 1998 L 333 S 1

100

3 Vertrag von Amsterdam und Vertrag von Nizza (151999 bis 30112009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Amsterdam vom 210199738 (in Kraft seit 151999) wurde ein Teil der justiziellen Zusammenarbeit bdquovergemeinschaftetldquo so dass die dritte Saumlule nunmehr auf die Polizeiliche und Justizielle Zusam-menarbeit in Strafsachen (PJZS) beschraumlnkt war Nach Art 31 lit e EGV (Amsterdam) schloss das gemeinsame Vorgehen in diesem Bereich aber jetzt die schrittweise Annahme von Maszlignahmen zur Festlegung von Mindestvorschriften uumlber die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlun-gen und Strafen in den Bereichen organisierte Kriminalitaumlt Terrorismus und illegaler Drogenhandel ein Im nachfolgenden Vertrag von Nizza vom 262200139 (in Kraft seit 122003) blieben diese Kompetenzen un-beruumlhrt Als Handlungsformen behielt der modifizierte Art 34 EGV zwar das (wenig effektive) Uumlbereinkommen bei (Abs 2 UAbs 1 lit d) ersetzte aber die Gemeinsame Maszlignahme durch den sog Rahmenbeschluss (Abs 2 UAbs 1 lit b)

b Rahmenbeschluumlsse in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen

Rahmenbeschluumlsse die der Rat zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften annehmen konnte erwiesen sich ebenfalls als schwa-che Vorgaben40 Sie waren fuumlr die Mitgliedstaaten zwar hinsichtlich des Ziels verbindlich jedoch ndash anders als Richtlinien ndash nicht unmittelbar wirksam Damit hatten die Mitgliedstaaten groszligen Umsetzungsspiel-raum Dennoch galt der Rahmenbeschluss als das Rechtsinstrument bdquopar excellenceldquo41 um das Ziel eines einheitlichen und verstaumlrkten strafrecht-

38 Vertrag von Amsterdam zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumln-gender Rechtsakte ABl 1997 C 340 S 139 Vertrag von Nizza zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Vertraumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumlngender Rechtsakte ABl 2001 C 80 S 140 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 2441 Schroeder EuR 2007 349 359 ff Weber EuR 2008 88 90 ff

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lichen Schutzes zu erreichen so dass viele Rahmenbeschluumlsse angenom-men wurden Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht von Bedeutung sind insbe-sondere die Rahmenbeschluumlsse zur Geldfaumllschung42 zur Geldwaumlsche43 zu Betrug und Faumllschung bei unbaren Zahlungsmitteln44 zum Menschen-handel45 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor46 und zur Computerkriminalitaumlt47 Durch die Umsetzung dieser Vorgaben wuchs der Einfluss des europaumlischen Rechts auf das deutsche Wirtschaftsstraf-recht erheblich

c Strafrechtliche Annexkompetenz (EuGH)

Daruumlber hinaus stieszlig die Gemeinschaft in weitere Kriminalitaumltsbereiche vor Anlaumlsslich einer Nichtigkeitsklage in Bezug auf den Rahmenbeschluss zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht48 entschied der EuGH im Jahre 200549 dass das Strafrecht ebenso wie das Strafprozessrecht zwar nicht in die Zustaumlndigkeit der Gemeinschaft falle dies aber den Gemein-schaftsgesetzgeber nicht daran hindere Maszlignahmen in Bezug auf das Strafrecht der Mitgliedstaaten zu ergreifen die seiner Meinung nach er-forderlich sind um die volle Wirksamkeit der von ihm zum Schutz der Umwelt erlassenen Rechtsnormen zu gewaumlhrleisten Voraussetzung sei dass die Anwendung wirksamer verhaumlltnismaumlszligiger und abschreckender

42 Rahmenbeschluss 2000383JI des Rates vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hin-blick auf die Einfuumlhrung des Euro ABl L 140 S 143 Rahmenbeschluss 2001500JI des Rates vom 2662001 uumlber Geldwaumlsche sowie Ermit-tlung Einfrieren Beschlagnahme und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten ABl L 182 S 1144 Rahmenbeschluss 2001413JI des Rates vom 2852001 zur Bekaumlmpfung von Betrug und Faumllschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln ABl L 149 S 145 Rahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 1972002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handels ABl L 203 S 146 Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Beste-chung im privaten Sektor Abl L 192 S 5447 Rahmenbeschluss 2005222JI des Rates vom 2422005 uumlber Angriffe auf Informations-systeme ABl L 69 S 6748 Rahmenbeschluss 200380JI vom 2712003 uumlber den Schutz der Umwelt durch das Stra-frecht ABl L 29 S 5549 EuGH Slg I 2005 7907 = NStZ 2008 702

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Sanktionen durch die zustaumlndigen nationalen Behoumlrden eine zur Be-kaumlmpfung schwerer Beeintraumlchtigungen der Umwelt bdquounerlaumlsslicheldquo Maszlignahme darstelle Vorrangig seien in diesem Bereich aber Richtlinien zu erlassen weshalb der Rahmenbeschluss auf die falsche Rechtsgrund-lage gestuumltzt worden und nichtig sei Ebenso wurde die Nichtigkeitsklage gegen den Rahmenbeschluss zur Meeresverschmutzung durch Schiffe50 entschieden Diese Rechtsprechung die von einer strafrechtlichen An-nexkompetenz ausging wurde in der deutschen Strafrechtswissenschaft teilweise begruumlszligt51 uumlberwiegend aber abgelehnt52 Kritisiert wurde dass es auf dem Gebiet des Strafrechts angesichts der Souveraumlnitaumlt der Mit-gliedstaaten einer ausdruumlcklichen Kompetenzzuweisung beduumlrfe allein mit der Zuweisung von materiellen Befugnissen in einzelnen Bereichen sei der Gemeinschaft keine Kompetenz uumlbertragen worden Auszligerdem wurde kritisiert dass das Gemeinschaftsrecht den Vorrang von Richtli-nien nicht ausdruumlcklich regelte53

Dessen ungeachtet wurde von der strafrechtlichen Annexkompe-tenz die die Rechtsprechung des EuGH beschieden hatte mehrfach Geb rauch gemacht So wurden die Richtlinien zur Meeresverschmutzung durch Schiffe54 zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht55 und die sog Arbeitgebersanktionsrichtlinie56 erlassen die Mindeststandards fuumlr

50 Rahmenbeschluss 2005667JI des Rates vom 1272005 zur Verstaumlrkung des strafrechtli-chen Rahmens zur Bekaumlmpfung der Verschmutzung durch Schiffe ABl L 255 S 16451 Boumlse GA 2006 211 ff FrenzWuumlbbenhorst wistra 2009 449 450 Suhr ZEuS 2008 45 57 ff52 Vgl nur Braum wistra 2006 121 ff Hefendehl ZIS 2006 161 ff Heger JZ 2006 310 ff Kaiafa-Gbandi ZIS 2006 521 523 ff Pohl ZIS 2006 213 ff53 Vgl nur RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unions-recht 2012 Art 83 AEUV Rn 4 praeter legem54 Richtlinie 200535EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 792005 uumlber die Meeresverschmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 255 S 22 geaumlndert durch die Richtlinie 2009123EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 21102009 zur Aumlnderung der Richtlinie 200535EG uumlber die Meeresver-schmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 280 S 5255 Richtlinie 200899EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 19112008 uumlber den strafrechtlichen Schutz der Umwelt ABl L 328 S 2856 Richtlinie 200952EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1862009 uumlber Mindeststandards fuumlr Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber die Drittstaatsange-houmlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen ABl L 168 S 24

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Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber setzte die Drittstaats-angehoumlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen

d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich war umstritten ob den Gemeinschaften zum Schutz ihrer finanziellen Interessen eine Strafrechtskompetenz zustand Auf der Re-gierungskonferenz von Nizza war im Jahr 2000 ein Vorschlag der Kom-mission57 gescheitert einen Art 280a EGV einzufuumlhren der im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung die Setzung von Strafrecht und die Einsetzung eines Europaumlischen Staatsanwaltes ermoumlglicht haumltte Nach Art 280 Abs 1 S 1 EGV konnte der Rat zwar zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten die erforderlichen Maszlig-nahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von bdquoBetruumlgereienldquo ergreifen die sich gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaft richten Al-lerdings bestimmte Art 280 Abs 1 S 2 EGV dass die bdquoAnwendung des Strafrechtsldquo der Mitgliedstaaten und ihre Strafrechtspflege von diesen Maszlignahmen bdquounberuumlhrtldquo bleiben Waumlhrend aus diesem Strafrechtsvor-behalt in Deutschland uumlberwiegend abgeleitet wurde dass die Gemein-schaft in diesem Bereich keine Strafrechtssetzungskompetenz habe58 wurde teilweise sogar angenommen dass der Gemeinschaft nunmehr eine originaumlre Strafrechtssetzungskompetenz zustehe die dazu ermaumlch-tige durch eine Verordnung Gemeinschaftsstrafrecht zu schaffen59 Denn der Vorbehalt betreffe nur die bdquoAnwendungldquo des Strafrechts nicht des-sen bdquoSetzungldquo Die Kommission ging jedenfalls in diesem Bereich (nur) vom Bestehen einer strafrechtlichen Annexkompetenz aus und praumlsen-tierte im Jahr 2001 einen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie uumlber den straf-rechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft60 Uumlber

57 KOM(2000) 608 endg58 Vgl nur BT-Drucks 139339 S 13 Griese EuR 1998 476 Hecker Strafbare Produktwer-bung im Lichte des Gemeinschaftsrechts 2001 S 2 Musil NStZ 2000 68 ff Satzger StV 1999 132 ff59 Vgl vor allem Tiedemann AGON 17 (1997) S 12 f ders GA 1998 107 108 in Fn 7 vgl auch Zieschang ZStW 113 (2001) 255 26060 KOM(2001) 272 endg ABl 2001 C 240 E S 19 kritisch Satzger ZRP 2001 549 ff

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den Erlass konnte aber wegen des Strafrechtsvorbehaltes in Art 280 Abs 1 S 2 EGV kein Einvernehmen erzielt werden61

4 Vertrag von Lissabon (seit 1122009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Lissabon vom 1312200762 der am 1122009 in Kraft trat wurde die Saumlulenstruktur aufgeloumlst und ein (supranationaler) Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts geschaffen (vgl Art 67 Abs 1 AEUV) Wie bisher hat die Union gemaumlszlig dem Grundsatz der begrenzten Einzelermaumlchtigung zwar grds keine Strafrechtskompetenz jedoch ist sie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit nunmehr nach Art 82 Abs 1 AEUV befugt im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maszlignahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Strafverfahrensrechts und Strafrechts zu ergreifen Zu-dem gelten nach Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Lissabonner Vertrag die bereits erlassenen Rechtsakte dh im Bereich des Strafrechts vor allem Richtlinien und Rahmenbeschluumlsse bis zur Aufhebung Nichtigerklaumlrung oder Aumlnderung fort

b Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt

Nach Art 83 Abs 1 UAbs 1 AEUV duumlrfen das Europaumlische Parlament und der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt festlegen die bdquoaufgrund der Art oder der Auswirkungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit sie auf einer gemeinsamen Grundla-ge zu bekaumlmpfenldquo bdquogrenzuumlberschreitende Dimensionldquo haben Die Kri-minalitaumltsbereiche zaumlhlt Art 83 Abs 1 UAbs 2 AEUV auf Terrorismus Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern il-

61 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 47 Rn 1662 Vertrag von Lissabon zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union und der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaft ABl 2007 C 306 S 1

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legaler Drogenhandel illegaler Waffenhandel Geldwaumlsche Korruption Faumllschung von Zahlungsmitteln Computerkriminalitaumlt und organisierte Kriminalitaumlt Von diesen Kompetenzen zur Angleichung wurde mittler-weile mehrfach Gebrauch gemacht Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht sind folgende Richtlinien von Bedeutung mit denen die vorangegangenen Rahmenbeschluumlsse ersetzt wurden Die Menschenhandelsrichtlinie63 die Computerkriminalitaumltsrichtlinie64 und die Geldfaumllschungsrichtlinie65 Dagegen enthaumllt die vierte Geldwaumlscherichtlinie66 noch keine Vorgaben zu Straftaten und Strafen Eine Richtlinie zur Korruptionsbekaumlmpfung ist bislang an den Mitgliedstaaten gescheitert67

Daruumlber hinaus kann der Rat gemaumlszlig Art 83 Abs 1 UAbs 3 AEUV durch einstimmigen Beschluss nach Zustimmung des Europaumlischen Par-laments andere Kriminalitaumltsbereiche bestimmen die diese Kriterien er-fuumlllen Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermaumlchtigung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Entscheidung jedoch einen derartigen Erweiterungsbeschluss einer Vertragsaumlnderung gleich-gestellt und ihn dem Parlamentsvorbehalt aus Art 23 Abs 1 S 2 GG un-terworfen68 Der deutsche Ratsvertreter darf einem derartigen Beschluss

63 Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 542011 zur Ver-huumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates ABl L 101 S 164 Richtlinie 201340EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1282013 uumlber Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005222JI des Rates ABl L 218 S 865 Richtlinie 201462EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1552014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Waumlhrungen gegen Geldfaumllschung und zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2000383JI des Rates ABl L 151 S 166 Richtlinie 2015849EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 2052015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwaumlsche und der Ter-rorismusfinanzierung zur Aumlnderung der Verordnung (EU) Nr 6482012 des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 200560EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 200670EG der Kommission ABl L 141 S 7367httpswwweuractivdesectionwahlen-und-machtnewsmangelnde-stan-dards-zur-eu-weiten-korruptionsbekampfung68 BVerfGE 123 267 412thinspf 436 ndash Lissabon vgl hierzu nur Meyer NStZ 2009 657 ff Schuumlnemann ZIS 2009 393 ff vgl auch RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 25

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nur zustimmen oder sich bei der Beschlussfassung enthalten nachdem hierzu ein Parlamentsgesetz in Kraft getreten ist (vgl sect 7 Abs 1 IntVG)

c Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in bereits harmonisierten Bereichen

Weiter duumlrfen nach Art 83 Abs 2 AEUV nunmehr durch Richtlinien auf Gebieten auf denen bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union er-weist Das Bundesverfassungsgericht hat diese generalklauselartige strafrechtliche Annexkompetenz mit der die Rechtsprechung des EuGH zur Annexkompetenz in Gesetzesform gegossen wurde in seiner Lissa-bon-Entscheidung69 als bdquogravierende Ausdehnung der Zustaumlndigkeit zur Strafrechtspflegeldquo bewertet die mit dem Prinzip der begrenzten Einze-lermaumlchtigung bdquoan sichldquo ebenso wenig wie mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sei zur Wahrung der Verfassungskonformitaumlt sei eine restriktive Auslegung notwendig es muumlsse bdquonachweisbar feststehen dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsaumlchlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kannldquo In den Bereich des Art 83 Abs 2 AEUV fallen die bereits unter Geltung des Vertrags von Nizza erlassenen Richtlinien zum Umweltschutz zur Meeresverschmutzung und zur Ar-beitgebersanktion Inzwischen wurde im Jahr 2014 von der neuen Straf-rechtskompetenz mit der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie70 erstmals Gebrauch gemacht Durch die Umsetzung zum 272016 wurde die Straf-barkeit des Insiderhandels und der Marktmanipulation im deutschen Recht (sect 38 WpHG) erheblich ausgeweitet

d bdquoNotbremsverfahrenldquo

Eingeschraumlnkt werden diese Strafrechtskompetenzen durch das in Art 83 Abs 3 AEUV geregelte bdquoNotbremsverfahrenldquo Danach kann ein

69 BVerfGE 123 267 411 ndash Lissabon70 Richtlinie 201457EU vom 1642014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipu-lation (Marktmissbrauchsrichtlinie) ABl L 173 S 179

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Mitglied des Rates beantragen dass der Europaumlische Rat befasst wird wenn es der Auffassung ist dass der Entwurf einer Richtlinie grundle-gende Aspekte seiner Strafrechtsordnung beruumlhren wuumlrde Damit hat der Mitgliedstaat ein bdquoVetorechtldquo71 Eine derartige bdquoNotbremseldquo sah die unter Geltung des Vertrags von Nizza ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht vor so dass die einzelnen Mitgliedstaaten nunmehr eine wesent-lich staumlrkere Position haben Sofern kein Einvernehmen erzielt wird und mindestens neun Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Entwurfs einer Richtlinie eine Verstaumlrkte Zusammenarbeit begruumlnden moumlchten gilt die Ermaumlchtigung hierzu als erteilt Die Verstaumlrkte Zusammenarbeit (Art 20 EUV) ist ein politischer Mechanismus mit der eine Gruppe von Mitglied-staaten gemeinsame Regelungen einfuumlhren kann ohne dass sich die anderen Staaten daran beteiligen muumlssen Damit wird eine abgestufte Integration auf der Ebene des Sekundaumlrrechts moumlglich

e Schutz der finanziellen Interessen der Union

Schlieszliglich wurde mit dem Vertrag von Lissabon der Schutz der finan-ziellen Interessen der Union auf der Ebene des Primaumlrrechts geregelt Nach Art 325 Abs 1 AEUV (Betrugsbekaumlmpfung) bekaumlmpfen bdquodie Union und die Mitgliedstaatenldquo Betruumlgereien und sonstige gegen die finanzi-ellen Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen bdquomit Maszlignahmen die abschreckend sind und in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union einen effektiven Schutz bewirkenldquo Nach Art 325 Abs 4 AEUV koumlnnen ndash zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mit-gliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ndash das Europaumlische Parlament und der Rat gemaumlszlig dem ordent-lichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhoumlrung des Rechnungshofs die erforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien beschlieszligen die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten Der fruumlher in Art 280 Abs 4 S 2 EGV enthaltene Strafrechts-vorbehalt wurde gestrichen Damit hat die Union wovon eine verbrei-

71 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 26

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tete Auffassung72 zu Recht ausgeht eine originaumlre Strafrechtskompetenz erhalten sie kann jetzt also europaumlische Straftatbestaumlnde mittels Ver-ordnungen schaffen Die Gegenauffassung73 spricht der Union dagegen weiterhin die Kompetenz hierzu ab da die Setzung von Strafrecht die ureigene Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei und nicht angenom-men werden koumlnne dass eine derart bedeutsame Befugnis bdquoen passantldquo uumlbertragen worden sei

Die Kommission hat bislang gestuumltzt auf Art 325 AEUV im Juli 2012 lediglich einen neuen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie bdquouumlber die strafrecht-liche Bekaumlmpfung von gegen die finanziellen Interessen der Europaumlischen Union gerichtetem Betrugldquo vorgestellt74 Das Gesetzgebungsverfahren fuumlr diese PIF-Richtlinie konnte bislang allerdings noch nicht abgeschlos-sen werden da die Mitgliedstaaten urspruumlnglich den Mehrwertsteuer-betrug vom Anwendungsbereich ausschlieszligen wollten der EuGH aber in einer Rechtssache am 89201575 entschied dass hierdurch die finanzi-elle Interessen der Union beeintraumlchtigt sein koumlnnen Daraufhin erklaumlrte das Europaumlische Parlament dass es die Richtlinie nur unterstuumltzt wenn der Mehrwertsteuerbetrug einbezogen wird76

Schlieszliglich hat der Rat im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung durch Art 86 UAbs 1 AEUV eine originaumlre Strafverfahrenskompetenz erhalten Danach kann der Rat zur Bekaumlmpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union ndash einstimmig und nach Zustimmung des Europaumlischen Parlaments ndash durch Verordnungen eine Europaumlische Staatsanwaltschaft einsetzen Diesbezuumlglich ist in Art 86 UAbs 2 und 3 wiederum ein bdquoNotbremsverfahrenldquo vorgesehen das die Moumlglichkeit einer (bloszligen) Verstaumlrkten Zusammenarbeit eroumlffnet Prospektiv ist mit

72 Vgl Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sectthinsp14 Rn 54 RosenauPetrus in Ved-derHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 7 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 SpitzerStie-gel in von der GroebenSchwarzeHatje (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 7 Aufl 2015 Art 325 AEUV Rn 8 Waldhoff in CalliesRuffert (Hrsg) EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 325 AEUV Rn 6 aA Sturies HRRS 2012 273 276 ff73 Zoumlller in Bergmann (Hrsg) Handlexikon der Europaumlischen Union 4 Aufl 2012 S 855 85674 Com(2012) 363 final75 EuGH NZWiSt 2015 390 ndash Taricco ua ndash mit Anm Buumllte76 Vgl Interinstitutionelles Dossier 20120193 (COD) S 2

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einer Verordnung zu rechnen da die Kommission im Juli 2013 zusam-men mit dem Vorschlag fuumlr eine Verordnung betreffend die Agentur der Europaumlischen Union fuumlr justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Euro-just)77 einen Vorschlag fuumlr eine Verordnung uumlber die Errichtung der Euro-paumlischen Staatsanwaltschaft78 praumlsentiert hat

III Fazit und Ausblick

1 Das europaumlische Wirtschaftsstrafrecht umfasst alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und dadurch einen uumlberindividuellen Bezug haben dass sie die vier europaumlischen Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen2 Das europaumlische Primaumlrrecht legt Obergrenzen und Untergrenzen fuumlr das nationale Wirtschaftsstrafrecht fest Zudem muss die Auslegung uni-onsrechtskonform sein und dem Unionsrecht eine moumlglichst optimale Wirkungskraft verleihen3 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Union die Kompetenz zur Festlegung von Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen durch Richtlinie und damit auch zur Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts zugewiesen Zum einen (unmittelbar) in Bereichen besonders schwerer grenzuumlberschreitender Kriminalitaumlt zum anderen (Annexkompetenz) in bereits harmonisierten Bereichen Daruumlber hinaus hat die Union zum Schutz ihrer eigenen finanziellen Interessen nunmehr die Kompetenz zur Setzung von originaumlrem Straf- und Strafverfahrensrecht4 Perspektivisch ist angesichts der dynamischen Entwicklung damit zu rechnen dass die Union kuumlnftig neue und detailliertere Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht machen wird

77 KOM(2013) 535 endg78 KOM(2013) 534 endg

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germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

prof martin paul vasmeri

kiolnis universitetis profesori martin paul vas-meri statiaSi bdquogermanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacialdquo ganixilavs sisxlis samarTlis xsenebuli dargis harmonizebis sakiTxs statia pirvel rigSi exeba ekonomikuri sisxlis samarTlis germanuli da evropuli cnebis gansazRvras avtori gansakuTrebiT yuradRebas amaxvilebs ekonomikuri sisxlis samarTlis kriminologi-ur da dacul samarTlebriv sikeTeze orientirebul er-Tobliv definiciaze rac evropuli ekonomikuri sisxlis samarTlis qveS moiazrebs ekonomikuri saqmianobis dros Cadenil yvela danaSauls romlebsac supraindividualu-ri xasiaTi aqvT da evrokavSiris interesebs azianebs

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DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU

Prof Dr Helmut Satzger

Am Tag als die damalige Justizkommissarin Viviane Reding den Vor-schlag der Kommission zur Schaffung einer Europaumlischen Staatsanwalt-schaft vorstellte ndash das war im Jahr 2013 ndash begruumlndete sie diesen Schritt damit dass die Kommission auf diese Weise bdquoihr Versprechen ein[loumlst] eine Nulltoleranzpolitik gegenuumlber Betrug zulasten des EU-Haushalts zu betreibenldquo Bei Steuergeldern ndash so Reding ndash bdquozaumlhlt jeder Euro ndash vor allem angesichts des gegenwaumlrtigen Wirtschaftsklimas [hellip] Kriminelle die sich Rechtsluumlcken zunutze machen um Steuergelder zu kassieren sollten nicht allein deshalb ungeschoren davonkommen weil uns die richtigen Instrumente fehlen um sie vor Gericht zu stellen Denn eines ist klar Wer wenn nicht wir also die EU soll unseren foumlderalen Haushalt schuumlt-zenldquo1 Damit ist der Gedankengang vorgezeichnet der seit langem die wohl fuumlr das Strafrecht wichtigste Politikausrichtung der EU praumlgt Der Schutz der Finanzinteressen der EU muss durch das Strafrecht gesichert werden Dieser Frage will ich mich heute zuwenden die europaumlischen Hintergruumlnde und ndash auch aktuellen - Entwicklungen in Erinnerung rufen die institutionellen Verknuumlpfungen aufzeigen und schlieszliglich die damit zusammenhaumlngende deutsche strafrechtliche Situation kurz darstellen

I Was sind bdquodie finanziellen Interessen der EUldquo und welche Bedeutung kommt ihnen zu

Die Europaumlische Union benoumltigt ndash zur Aufrechterhaltung ihrer vielfaumlltigen Funktionen ndash ein aumluszligerst umfangreiches Budget Dieses dient nur zum geringsten Teil dazu die Gehaumllter von Kommissaren und EU-Bedienste-ten zu bezahlen auch wenn im Zeitalter des Brexit der Euroskepsis und des allseits aufflammenden Nationalismus dieser Aspekt haumlufig in den Vordergrund geruumlckt wird Natuumlrlich ist dasjenige Geld welches die EU verwaltet elementar wichtig fuumlr alle Buumlrger in der EU So werden etwa vielfaumlltige Foumlrderprogramme ndash man denke einmal an das fuumlr Studieren-de kaum mehr hinwegzudenkende Erasmus-Programm ndash Strukturmaszlig-

1 httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand 122016)

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nahmen zB zur Foumlrderung der Infrastruktur in entlegeneren Gebieten oder auch Agrarausgaben zur Regelung und Unterstuumltzung der Landwirt-schaft in den Mitgliedstaaten finanziert Und das ist nur ein kleiner Teil der omnipraumlsenten Finanzfoumlrderung durch die EU Und ja daneben muumls-sen auch die EU-Beamten bezahlt werden wobei ndash und das darf man nicht vergessen ndash auch die EU-Verwaltung ihrerseits wiederum attrak-tive Stellen mit internationaler Perspektive fuumlr unsere Jugend aus allen Mitgliedstaaten geschaffen hat Die britische Jugend wird den mit dem bdquoBrexitldquo einhergehenden Wegfall dieser Moumlglichkeit sicher schmerzlich vermissen

Woher kommen aber die Gelder des EU-Haushalts Heute setzt sich dieser aus den sog bdquoEigenmitteln der EUldquo zusammen wozu Agrarab-schoumlpfungen Zuckerabgaben und Zoumllle gerechnet werden Des Weiteren steht der EU ein Anteil an der Mehrwertsteuer der Mitgliedstaaten und den Bruttosozialprodukteigenmitteln zu2 Diese nach Art und Umfang festgelegten Betraumlge flieszligen der EU zu auch wenn sie zunaumlchst durch die Mitgliedstaaten erhoben werden

Der Begriff wird aber ndash schon um den Schutz umfassend auszuge-stalten ndash auch vom EuGH extrem weit verstanden Auch Haushalte die durch die EU nur verwaltet werden (zB der Europaumlische Entwicklungs-fonds) und solche Mittel die nicht von der EU sondern in ihrem Auftrag durch Dritte (zB durch die EZB) verwaltet werden gehoumlren hierzu Der Begriff umfasst daruumlber hinaus ganz pauschal bdquoalle Finanzmittel die fuumlr Aktivitaumlten im Rahmen der EU verwendet werdenldquo3

Fuumlr die Reichweite des Schutzes kennzeichnend ist dass eine Be-eintraumlchtigung der finanziellen Interessen nicht erst dann vorliegen soll wenn ein Schaden eintritt ndash auch Maszlignahmen die das EU-Vermoumlgen bdquoangehen oder angehen koumlnntenldquo4 seien erfasst weshalb auch im Vor-feld liegende Vermoumlgensgefaumlhrdungen einbezogen sind

2 Dazu insgesamt etwa Dannecker in Boumlse (Hrsg) Enzyklopaumldie Europarecht ndash Europaumli-sches Strafrecht 2013 sect 8 Rn 213 S nur KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg Europaumlisches Straf-recht 2 Aufl 2014 sect 12 Rn 164 So die Formulierung des 2 Erwaumlgungsgrundes der VO (EG) Nr 10731999 des Europaumli-schen Parlaments und des Rates vom 25 5 1999 uumlber die Untersuchungen des Europaumli-schen Amtes fuumlr Betrugsbekaumlmpfung (OLAF) ABl 1999 L 1361 s nun auch KOM(2012) 363 endg S 8

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II Warum bedarf es des besonderen Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo auf europaumlischer Ebene

Der letzte verfuumlgbare Betrugsbekaumlmpfungsbericht der Kommission weist fuumlr das Jahr 2014 bedenkliche Zahlen auf5 Der Gesamtschaden der be-truumlgerischen und sonstigen Unregelmaumlszligigkeiten wird mit 324 Mrd Eu-ro angegeben das ist eine gegenuumlber dem Vorjahr um 36 gestiegene Schadenssumme Blickt man auf die Entwicklung des Gesamtschadens so zeigt sich ein beharrlicher und immenser Anstieg um 80 seit 2010 bzw sogar um 330 seit 20046 Auch wenn man das steigende Haus-haltsvolumen der EU und die in den letzten Jahren verstaumlrkten Unter-suchungen von Unregelmaumlszligigkeiten beruumlcksichtigt bleiben diese Zahlen eindrucksvoll Die Dunkelziffer wird von vielen ohnehin noch wesentlich houmlher ndash auf bis zu 10ndash20 des gesamten Haushaltsvolumens der EU ndash geschaumltzt7 Die Aufklaumlrungsquote ist vergleichsweise gering und variiert von Staat zu Staat erheblich die Kommission beklagt eine viel zu geringe durchschnittliche Aufklaumlrungsquote von 4238 Dieser enorme Scha-densumfang laumlsst sich wohl nur teilweise mit dem planwirtschaftlichen Charakter der subventionsgepraumlgten Ausgabenpolitik sowie dem unuuml-bersichtlichen rechtlichen Rahmen einiger Politikbereiche insbes des Marktordnungsrechts der Gemeinsamen Agrarpolitik erklaumlren die diese aber zweifelsohne zu Systemen mit bdquoeinmalig kriminogener Wirkungldquo9 machen Eine noch entscheidendere Ursache duumlrfte im Auseinander-

5 KOM(2015) 386 endg S 22 ff6 Zur Entwicklung zwischen 2004 und 2008 KOM(2005) 323 endg S 8 (2004 982 Mio Euro) KOM(2006) 378 endg S 14 (2005 1042 Mio EUR) KOM(2007) 390 endg S 5 f (2006 1155 Mio Euro) KOM(2008) 475 S 8 (2007 1425 Mio EUR) KOM(2009) 372 endg S 8 (2008 11342 Mio EUR)7 Hedtmann EuR 2002 122 vgl auch Herbert Strafrechtlicher Schutz von EU-Subventionen 2013 S 7 auf 10ndash15 des Gesamthaushalts wird die Belastung geschaumltzt von Boumlse Strafen und Sank-tionen im europaumlischen Gemeinschaftsrecht 1996 S 253 die bewilligten Ausgabenmittel der EU beliefen sich fuumlr das Jahr 2014 auf ca 1426 Mrd EUR (s ABI 2014 I9)8 S die Presseerklaumlrung vom 1772013 (s httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand Dezember 2016))9 Tiedemann Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agrarmarkts der EWG in FS Pfeiffer 1988 S 101 (116) ebenso Hedtmann EuR 2002 122 (123) Zeder StraFo 2014 239 (240) vgl zum bdquohohen kriminogenen Anreizldquo auch die Untersuchung von Sieber ZStrR 114 (1996) 357 377 zu einer grundlegenden Kritik am Einsatz des Strafrechts in diesen Bereichen Otto Jura 2000 98

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fallen von europaumlischer Rechtsetzung und nationalem Vollzug zu sehen sein da bei mitgliedstaatlichen Behoumlrden eine Tendenz festzustellen ist beim Umgang mit bdquofremdenldquo Geldern nicht dieselbe Sorgfalt und Kon-trollintensitaumlt anzuwenden wie bei bdquoeigenenldquo Einnahmen und Ausga-ben10

III Rechtlicher Hintergrund und Vorschlaumlge zur Verbesserung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo

Zumindest vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hatte die EU ndash auch wenn dies nicht unumstritten und va von der EU-Kommission anders gesehen wurde ndash keine Kompetenz um selbst supranationales Strafrecht zu setzen ndash auch nicht zum Schutz ihres eigenen Haushalts11 Die Mitgliedstaaten waren also allein strafrechtssetzungsberechtigt Pro-jekte wie das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen der EU waren daher nur zukunftsgewandt auf eine lex ferenda gerichtet ndash in-soweit aber durchaus einflussreich und von hohem rechtspolitischem Wert

Aus den oben genannten Gruumlnden war der mitgliedstaatliche Bestra-fungseifer jedoch gebremst wenn es nicht um eigenstaatliche Vermouml-gensinteressen sondern um die der EU ging Die EU befand sich also in einem rechtlichen Dilemma ndash sie verfuumlgte uumlber ein in den Kategorien des europaumlischen Rechts elementares und uumlberaus schuumltzenswertes Rechts-gut ndash dessen strafrechtlichen Schutz konnten aber allein die Mitglied-staaten bewirken

Im Jahr 1989 fand der EuGH in einem Grundsatzurteil klare Worte In

10 Satzger Europaumlisierung des Strafrechts 2001 S 329 s auch Magiera in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 24 Waldhoff in CalliessRuffert (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 2 mwN in Fn 8 Weiszliger GA 2014 433 434 f mit Blick auf EU-Foumlrdermittel Herbert (Fn 7) S 7 f s auch die hierzu erfolgte Datenerhebung in KOM(2011) 293 endg S 4 unter Verweis auf Arbeitsdokument SEK (2011) 621 der Kom-missionsdienststelle11 Zusammenfassend Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 18 ff ausfuumlhrlicher Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 127 ff mwN

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der beruumlhmten Rechtssache bdquoGriechischer Maisskandalldquo12 ging es darum dass Griechenland es unterlassen hatte Sanktionen gegen Personen zu ergreifen die im Verdacht standen Agrarabschoumlpfungen fuumlr aus Drittlaumln-dern importierten Mais die der EU zustanden hinterzogen zu haben Die Mitgliedstaaten ndash so der EuGH - seien auf Grundlage des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue verpflichtet alle geeigneten Maszlignahmen zu treffen um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu ge-waumlhrleisten wozu es auch gehoumlre Verstoumlszlige gegen das Gemeinschafts-recht nach aumlhnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen wie gleichartige Verstoumlszlige gegen nationales Recht zu ahnden Den Mit-gliedstaaten denen die Wahl der Sanktionen verbleibe obliege es je-denfalls wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen zu ergreifen13

Diese Vorgaben des EuGH finden sich heute auch in Art 325 AEUV der in seinem Abs 4 sogar eine Vorschrift enthaumllt wonach die Union die bdquoerforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richtenldquo er-lassen kann Ein strafrechtlicher Vorbehalt wie er bei der Vorgaumlngernorm im Vertrag von Amsterdam (Art 280 Abs 4 EGV) vorhanden war ist nicht mehr enthalten so dass sich heute ndash zumindest meines Erachtens ndash sehr gut vertreten laumlsst dass die Muumltter und Vaumlter des Lissabon-Vertrages das Dilemma der EU aufgeloumlst und zumindest grundsaumltzlich die EU in die Lage versetzt haben supranationale Straftatbestaumlnde zum Schutz der finanzi-ellen Interessen der EU zu erlassen14 Bislang erachtet die Kommission diesen Weg gleichwohl (noch) als zu unsicher Vielmehr geht man den auch bislang eingeschlagenen Weg der bdquoRechtsangleichungldquo Hatte man 2002 noch auf Basis der bdquoDritten Saumluleldquo einen voumllkerrechtlichen Vertrag ndash das sog PIF-Uumlbereinkommen ndash geschlossen so bietet der Vertrag von Lissabon nun die Moumlglichkeit die bislang aufgetretenen erheblichen na-

12 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 ndash Griechischer Maisskandal13 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 2985 ndash Griechischer Maisskandal14 Naumlher hierzu Satzger (Fn 11) sect 8 Rn 24 ff ebenso die mittlerweile wohl uumlberwiegen-de Lehre vgl etwa Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sect 4 Rn 82 Safferling Internationales Strafrecht 2011 sect 10 Rn 42 Zimmermann Jura 2009 844 845 f (jeweils mwN) aA aber etwa Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 295 ff Sturies HRRS 2012 273 276 ff

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tionalen Widerstaumlnde und Probleme bei der schleppenden jedoch not-wendigen Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten zu vermeiden Sie hat daher im Juli 2012ndash auf Basis des Vertrags von Lissabon ndash einen Richt-linienvorschlag vorgelegt Aumlhnlich wie im PIF-Uumlbereinkommen finden sich hier Definitionen des zu bestrafenden betruumlgerischen Verhaltens welches sich auf Einnahme- und Ausgabenseite der EU erstrecken kann Erweitert werden die zu poumlnalisierenden Handlungen aber auf Vergabe-betrug sowie die missbraumluchliche Verwendung von Finanzmitteln (Art 4) auch finden sich detaillierte Vorgaben zur Verjaumlhrung (Art 12) Zeit-liche Verzoumlgerung hat die Uneinigkeit zwischen Kommission und Parla-ment einerseits und Rat andererseits daruumlber verursacht ob auch der Mehrwertsteuerbetrug erfasst werden duumlrfe Nicht zuletzt angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs Taricco15 und des generell wei-ten Verstaumlndnisses des Finanzinteressenbegriffs spricht hier alles dafuumlr dass die Vorbehalte der Mitgliedstaaten im Rat nicht haltbar sind was sich in den letzten Wochen zumindest in Bezug auf gravierende Taten (insbes hinsichtlich Umsatzsteuerkarussellen) durchzusetzen scheint16 Auf Sanktionsebene (Art 7 ff) sah der Vorschlag ndash fuumlr benannte schwe-re Faumllle ndash Vorgaben zu einer echten Mindeststrafe (von sechs Monaten Freiheitsstrafe) vor Im Gegensatz zur bisherigen auf die Festlegung von Mindesthoumlchststrafen beschraumlnkte (und nicht allzu effektive) Har-monisierung auf Sanktionsebene waumlre der damit erreichbare Harmoni-sierungseffekt zwar wesentlich groumlszliger Allerdings stellt eine solche An-weisung diejenigen Mitgliedstaaten vor massive Probleme die in ihrem Strafrechtssystem keine Mindeststrafen kennen Im Gesetzgebungsver-fahren wurde deshalb ndash wie schon in einigen anderen Faumlllen ndash letzten Endes von der Vorgabe einer echten Mindeststrafe Abstand genommen

15 Ratsdokument 1428115 im Anschluss an EuGH C-10514 ECLIEUC2015555 Rn 37 ff ndash Taricco s hierzu Brodowski ZIS 2016 106 112 f s dazu auch Satzger in Streinz (Hrsg) EUVAEUV 3 Aufl 2017 (erscheint demnaumlchst) Art 325 AEUV Rn 1816 Sitzung des Rats der EU (Justiz und Inneres) vom 13-14102016 vgl httpwwwconsili-umeuropaeudemeetingsjha20161013-14 (Stand 122016)

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IV Institutionelle Einbettung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo durch die kuumlnftige Europaumlische Staatsanwaltschaft

Eng verflochten ndash und auch zeitlich gekoppelt - ist die PIF-Richtlinie mit der Errichtung einer Europaumlischen Staatsanwaltschaft da diese nach einem Verordnungsvorschlag der Kommission zumindest anfaumlnglich fuumlr die Verfolgung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichte-ten Straftaten (konkurrierend neben den mitgliedstaatlichen Strafver-folgungsbehoumlrden17) zustaumlndig sein soll und der Verordnungsentwurf18 hierbei explizit auf die in der PIF-Richtlinie genannten in das innerstaat-liche Recht umzusetzenden Tatbestaumlnde verweist Der Rat hat von dem urspruumlnglich von der Kommission vorgeschlagenen zentral und schlank organisierten maumlchtigen Europaumlischen Staatsanwalt nicht allzu viel uumlb-riggelassen Ob das von den Mitgliedstaaten bevorzugte bdquoKollegialorganldquo (in dem Vertreter aus allen Mitgliedstaaten sitzen sollen) welches ndash an-ders als nach dem Kommissionsentwurf ndash auch nicht ausschlieszliglich son-dern nur subsidiaumlr bei Taten zum Nachteil der finanziellen Interessen zu-staumlndig sein soll am Ende wirklich Realitaumlt wird ist noch nicht abschlie-szligend entschieden ndash Art 86 Abs 1 UA 1 AEUV verlangt hier bekanntlich eine Einstimmigkeit allerdings nur im Kreis derjenigen Staaten die in-soweit bdquomitmachenldquo und sich nicht fuumlr ein opt-out entschieden haben Dies erscheint in absehbarer Zeit gar nicht unrealistisch Ob ein subsidiaumlr taumltiges Kollegialorgan mit relativ groszligem personellen Unterbau in den Mitgliedstaaten aber von dem potentiellen Fallaufkommen ausgelastet sein wird und daher sinnvoll ist darf angesichts des doch eng begrenzten Zustaumlndigkeitsbereichs bezweifelt werden Womoumlglich wird der zu groszlig-zuumlgig bemessene institutionelle Zuschnitt von Anfang an ein Motiv dafuumlr sein eine Zustaumlndigkeitsausdehnung anzustreben ohne deren Erforder-lichkeit und Sinnhaftigkeit einer rationalen Pruumlfung zu unterziehen19

17 S hierzu Schramm JZ 2014 749 753 der Kommissionsentwurf KOM(2013) 534 endg sah in Art 11 Abs 4 noch eine ausschlieszligliche Zustaumlndigkeit vor fuumlr ein Komplementaritaumlts-modell Satzger NStZ 2013 206 ff18 KOM(2013) 534 endg (Art 2 lit b) Art 12) s auch Gruumlnewald JR 2015 245 24819 Krit hierzu bereits Satzger in Asp (Hrsg) The European Public Prosecutorrsquos Office ndash Legal and Criminal Policy Perspectives Stockholm 2015 69 86

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V Strafvorschriften zum Schutz der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo im deutschen Recht

In der Begruumlndung ihres aktuellen Vorschlags fuumlr eine PIF-Richtlinie nimmt die Kommission darauf Bezug dass das PIF-Uumlbereinkommen kei-nen gleichmaumlszligigen und effektiven Schutz der finanziellen Interessen der EU erbracht hat sei es weil es nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde sei es weil die resultierenden nationalen Straftatbestaumlnde und Strafdrohungen uumlberaus stark voneinander abweichen Man mag die rechtsvergleichende bdquoMethodeldquo der Kommission die in einer Tabelle die sich auf gut einer Seite zu der Rechtslage in saumlmtlichen Mitglied-staaten verhaumllt sicherlich kritisch betrachten ndash so werden va die all-gemeinen Betrugstatbestaumlnde (nicht aber etwa der Subventionsbetrug) miteinander verglichen allgemeine sanktionsrechtliche Vorschriften bleiben auszliger Betracht und selbst Tatbestandsabwandlungen werden nicht einbezogen Nichtsdestotrotz scheint die Schlussfolgerung dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist durchaus plausibel Dies kann aus Sicht der nationalen Rechtsordnung allerdings ndash im Zuge der Wahrung der Kohaumlrenz des mitgliedstaatlichen Strafsystems ndash sogar durchaus auch als Vorteil gesehen werden Es geht ja nur um eine Rechtsangleichung

Wichtig ist es mir am Ende meines kurzen Vortrags die wesent-lichen20 Tatbestaumlnde zu nennen die in Deutschland zumindest auch da-zu dienen die EU-Finanzinteressen wie sie oben definiert wurden zu schuumltzen In Deutschland existiert ndash wie etwa auch in Oumlsterreich ndash eine formale Trennung zwischen ausgaben- und einnahmeseitigen Betrugs-delikten im StGB einerseits und im Steuerstrafrecht andererseits21

Im Hinblick auf den ausgabeseitigen Betrug wenn also die Tat auf eine unrechtmaumlszligige Verminderung des EU-Budgets gerichtet ist ist der Tatbestand des Subventionsbetrugs (sect 264 StGB) zentral ndash und eben ge-rade nicht der allgemeine Betrugstatbestand sect 264 StGB verlangt ndash ganz anders als sect 263 StGB ndash gerade keine durchgehende Kausalitaumlt zwischen Taumluschung Irrtumserregung Vermoumlgensverfuumlgung und Schaden Viel-

20 Ergaumlnzend sei darauf verwiesen dass die finanziellen Interessen der EU auch in anderen Straftatbestaumlnden Beruumlcksichtigung finden (zB Geldwaumlsche und Korruption) vgl nur Stel-lungnahme der BRAK 112013 vom 1162013 21 KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg (Fn 3) sect 12 Rn 26

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mehr handelt es sich um ein abstraktes Gefaumlhrdungsdelikt eine Schaumldi-gung oder auch nur der Eintritt einer konkreten Gefahr fuumlr das Vermoumlgen der EU ist nicht erforderlich um eine Vollendung des Delikts zu beja-hen22 Der Subventionsbegriff ist zudem ndash im Hinblick auf die Leistungen an Private und fuumlr andere Zwecke als die der Wirtschaftsfoumlrderung ndash nur fuumlr EU-Subventionen erweitert worden23 Ansonsten gilt ein engerer Subventionsbegriff

Der deutsche Gesetzgeber hat das PIF-Uumlbereinkommen auch bei der Ausgestaltung der Tathandlungen des sect 264 StGB beruumlcksichtigt insbes indem in sect 264 Abs 1 Nr 2 StGB das bdquoVerwenden eines Gegenstandes oder einer Geldleistung entgegen der Verwendungsbeschraumlnkungldquo unter Strafe gestellt wurde Nach sect 6 Nr 8 StGB ist das Strafanwendungsrecht bei einem Subventionsbetrug zum Nachteil der EU vermeintlich sogar am Weltrechtsprinzip ausgerichtet24 der Taumlter kann danach unabhaumlngig vom Tatort und unabhaumlngig von seiner Nationalitaumlt in Deutschland vor Gericht gestellt werden

Der einnahmeseitige Betrug ist dadurch gekennzeichnet dass der Taumlter Zahlungen die im Interesse der EU erhoben werden sollen rechts-widrig nicht leistet oder verkuumlrzt Der Schutz wird in Deutschland durch sect 370 AO (Steuerhinterziehung) zwar grundsaumltzlich europarechtskon-form gewaumlhrleistet Dabei fallen im Mehrwertsteuerbereich die finanzi-ellen Interessen des Staates und die der EU sogar regelmaumlszligig zusammen Dies kann jedoch dann anders sein wenn es um internationale Umsatz-steuerkarussells geht Hier besteht das Problem dass der Staat der im EU-Interesse eingreifen koumlnnte und muumlsste nicht notwendigerweise die noumltige Motivation dazu hat weil aufgrund der Komplexitaumlt der steuer-rechtlichen Lage seine finanziellen Interessen letztlich nicht betroffen sind er also kein Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung hat Hier begegnet uns also ndash wenn auch in abgewandelter Form ndash das eingangs beschriebene bdquoDilemmaldquo der EU

22 Vgl BGHSt 34 267 ff Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7023 Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7124 Richtigerweise darf ndash entgegen dem weiten Wortlaut ndash diese Vorschrift nicht als Veranker-ung des Weltrechtsgrundsatzes verstanden werden (diese waumlre mit Voumllkerrecht nicht vere-inbar) sondern kann allenfalls als Ausfluss des Unionsschutzprinzips verstanden werden s hierzu Satzger in SatzgerSchluckebierWidmaier (Hrsg) StGB 3 Aufl 2017 sect 6 Rn 12 (mwN)

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VI Fazit

Welche Erkenntnis nehmen wir aus den vorgenannten Ausfuumlhrungen mit

Eine Rechtsharmonisierung kann ndash definitionsgemaumlszlig ndash nicht das er-bringen was sich die EU hinsichtlich des Schutzes der finanziellen Inte-ressen wuumlnscht Ein flaumlchendeckendes gleichfoumlrmiges strafrechtliches Schutzniveau im gesamten EU-Raum Es wird eben nur bdquoangeglichenldquo Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen duumlrfen ndash ja sol-len sogar ndash verbleiben Da die Institutionen letztlich sogar den meines Erachtens gut vertretbaren Weg uumlber Art 325 AEUV gescheut haben bleibt es zudem bei einer notwendigen Beschraumlnkung auf eine Min-destharmonisierung

Die primaumlrrechtliche Lage lieszlige mE mehr zu Ein supranationales Strafrecht in einem eng umschraumlnkten Bereich ndash zum Schutz der finan-ziellen Interessen der EU Das heiszligt nicht dass somit mit der Brechs-tange supranationale Tatbestaumlnde geschaffen werden sollen Es gilt bei Ausuumlbung dieser Kompetenz zuruumlckhaltend vorzugehen und die Schran-ken der Subsidiaritaumlt und der Verhaumlltnismaumlszligigkeit zu wahren Allerdings spricht gerade der Zusammenhang mit der absehbaren Schaffung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft fuumlr einen gewissen bdquoMehrwertldquo eines echt europaumlischen Strafrechts ndash natuumlrlich in Abhaumlngigkeit von der letzt-endlichen Ausgestaltung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft Da somit neue Tatbestaumlnde gleichsam bdquovon auszligenldquo auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zukaumlmen wuumlrde jedenfalls eine wichtige negative Fol-ge der Rechtsharmonisierung vermieden Die nationalen Strafgesetzge-ber waumlren nicht zur Aumlnderung ihres Strafrechts gezwungen die traditi-onellen Strukturen des nationalen Rechts und der nationalen Dogmatik blieben ndash jedenfalls zunaumlchst ndash voumlllig erhalten Es bliebe so genug Zeit um sich mittel- bis laumlngerfristig um die bislang nur in Ansaumltzen vorhandenen in der Folgezeit aber notwendigen strafrechtstheoretischen Grundlagen fuumlr ein Nebeneinander von staatlichem und supranationalem Strafrecht in den verschiedenen Rechtsordnungen zu befassen um so Inkohaumlrenzen und Widerspruumlchlichkeiten zu vermeiden oder jedenfalls weitestgehend abzumildern

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evrokavSiris finansuri interesebis dacva

prof helmut zatcgeri

miunxenis ludvig-maqsimilianis universitetis pro-fesori helmut zatcgeri statiaSi bdquoevrokavSiris fi-nansuri interesebis dacvaldquo Tavdapirvelad yuradRebas amaxvilebs am xsenebuli finansuri interesebis dacvis Sinaarssa da mniSvnelobaze da ganmartavs rom evrokav-Siris mravalferovani funqciebis Sesasruleblad Zalian moculobiTi biujetis mobilizebaa saWiro avtori da-sawyisSi aseve ganmartavs evrokavSiris biujetis cnebas misi dacvis miznidan gamomdinare da eyrdnoba evrokavSi-ris marTlmsajulebis sasamarTlos definicias romlis mixedviTac xsenebuli biujeti moicavs im Tanxebs rome-lic evrokavSirs gamgeblobaSi aqvs gadacemuli (magali-Tad evropuli ganviTarebis fondis) da aseve im Tanxebsac romlebic ara evrokavSiris aramed misi davalebiT mesa-me pirebis sargeb lobaSia gadacemuli cnebaSi moiazre-ba yvela is finansuri saSualeba romelic evrokavSiris saqmianobis miznebisTvis gamoiyeneba avtori statiaSi miuTiTebs rom finansuri interesebis dacvis saWiroeba dgeba ara mxolod maSin rodesac finansuri ziani saxezea aramed maSinac rodesac evrokavSiris qonebas zianis miye-nebis safrTxe emuqreba

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GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT

Prof Dr Joumlrg Eisele

I Einleitung

Im Februar dieses Jahres riefen Plaumlne der deutschen Bundesregierung eine Obergrenze fuumlr Bargeldzahlungen in Houmlhe von 5000 euro vorzusehen in der Oumlffentlichkeit erhebliches Aufsehen und groszlige Kritik hervor1 Die-se Plaumlne sind im Zusammenhang mit einem Beschluss der Europaumlischen Zentralbank (EZB) zu sehen den 500 euro-Schein aus dem Verkehr zu zie-hen Ziel dieser Vorhaben ist es die Finanzierung des Terrorismus und die Geldwaumlsche zu bekaumlmpfen Spaumltestens seit den Anschlaumlgen von Paris steht dabei die Bekaumlmpfung des Islamischen Staats (IS) im Vordergrund weil gerade in den erheblichen finanziellen Ressourcen von terroristi-schen Vereinigungen der wirtschaftliche Naumlhrboden fuumlr die Organisati-on terroristischer Aktivitaumlten gesehen wird wobei die Mittel sowohl auf eigene Aktivitaumlten der Organisation als auch auf Zuwendungen Dritter zuruumlckgefuumlhrt werden koumlnnen2 In einem ersten Schritt soll zunaumlchst der Tatbestand der Geldwaumlsche betrachtet werden (II) bevor dann die spe-ziellen Regelungen uumlber die Terrorismusfinanzierung untersucht werden sollen (III)

II Geldwaumlsche

Geldwaumlsche ist dadurch gekennzeichnet dass sie Spuren der deliktischen Herkunft von Straftaterloumlsen verschleiert um die Vermoumlgenswerte in den regulaumlren Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu uumlberfuumlhren3 Die bem-akelten Vermoumlgenswerte sollen gewaschen werden damit die Taumlter an-schlieszligend bdquosauberesldquo Vermoumlgen zur Verfuumlgung haben Der Geldwaumlsche-

1 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftwirtschaftspolitikplan-der-bundesregierung-bar-zahlen-kuenftig-nur-noch-bis-5000-euro-14048560html (Stand 26102016)2 BT-Drucks 184087 S 7 Naumlher zu den Finanzierungsquellen SieberVogel Terrorismus-finanzierung 2015 S 10 ff Zoumlller Terrorismusstrafrecht 2009 S 612 ff3 Vgl nur StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder 29 Aufl 2014 sect 261 Rn 1

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tatbestand des sect 261 StGB existiert in Deutschland seit dem Jahre 1992 und beruht auf europaumlischen und internationalen Vorgaben Zu nennen ist das UN-Suchtstoffuumlbereinkommen das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche sowie Ermittlung Beschlagnahme und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 141) das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung Beschlagnah-me und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 198) sowie die in-zwischen 4 Geldwaumlscherichtlinie4 der Europaumlischen Union Durch diese Maszlignahmen wurde eine europaweite Rechtsangleichung erreicht5

1 Gesamtkontext der Geldwaumlschebekaumlmpfung

Zur Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche sind materiell-rechtliche Vorschriften fuumlr sich genommen nicht ausreichend Denn die eigentliche Schwierig-keit liegt im Aufspuumlren der jeweiligen Finanztransaktionen Von groszliger praktischer Bedeutung ist daher das Geldwaumlschegesetz Demnach sind bestimmte Adressaten wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungsinsti-tute Finanz- und Versicherungsunternehmen Rechtsanwaumllte Notare usw (sect 2 GWG) verpflichtet bestimmte Sorgfaltspflichten zu erfuumlllen wenn es um die Begruumlndung einer Geschaumlftsbeziehung oder die Durch-fuumlhrung einer auszligerhalb einer bestehenden Geschaumlftsbeziehung anfal-lenden Transaktion im Wert von 15000 Euro oder mehr geht ferner wenn Tatsachen darauf hindeuten dass es sich bei den Vermoumlgens-werten um den Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat oder einer Tat der Terrorismusfinanzierung handelt oder Zweifel an der Identitaumlt des Ge-schaumlftspartners bestehen (sect 3 GWG) Zu den Pflichten gehoumlren dann u a die Identifizierung des Geschaumlftspartners und die Uumlberwachung der Ge-schaumlftsbeziehung Gemaumlszlig sect 11 GWG hat der Verpflichtete bei einem Ver-dacht dass es sich um Vermoumlgenswerte handelt die Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat sind oder die im Zusammenhang mit Terrorismusfi-nanzierung stehen die Transaktion unabhaumlngig von ihrer Houmlhe oder die Geschaumlftsbeziehung unverzuumlglich dem Bundeskriminalamt ndash Zentralstel-le fuumlr Verdachtsmeldungen ndash und der zustaumlndigen Strafverfolgungsbe-houmlrde zu melden

4 ABl 2015 L 141 S 73 ff5 Vgl Ambos ZStW 114 (2002) 236 ff Hecker Festschrift fuumlr Kreuzer 2009 S 216 ff

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2 Der Straftatbestand des sect 261 StGB im Uumlberblick

Der Geldwaumlschetatbestand besteht in Deutschland aus zwei Tatbestaumln-den dem Verschleierungstatbestand in sect 261 Abs 1 StGB und dem Er-werbs- Besitz- und Verwendungstatbestand in sect 261 Abs 2 StGB6 die jeweils eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fuumlnf Jahren vor-sehen diese kann nach sect 261 Abs 4 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhoumlht werden wenn der Taumlter gewerbsmaumlszligig oder als Mitglied einer Bande handelt die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwauml-sche verbunden hat Der Geldwaumlschetatbestand wurde in erster Linie geschaffen um die organisierte Kriminalitaumlt wozu auch der Terrorismus gehoumlrt zu bekaumlmpfen Er verfolgt das Ziel das Einschleusen von Vermouml-gensgegenstaumlnden aus dem Bereich der organisierten Kriminalitaumlt in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu ver-hindern7 sect 261 Abs 1 StGB dient dabei vornehmlich Aufgaben der inlaumln-dischen Rechtspflege die die Auswirkungen von Straftaten ndash hier illega-les Vermoumlgen ndash beseitigen sollen8 Der bdquoIsolierungstatbestandldquo des sect 261 Abs 2 StGB moumlchte hingegen den Nutzen solcher Straftaten fuumlr den Vor-taumlter beschraumlnken indem die aus der Tat stammenden Gegenstaumlnde ver-kehrsunfaumlhig gemacht werden und dieser so isoliert wird9 Daneben tritt aber auch der Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsguts z B das Eigentum bei einem Raub usw10 Vortaten koumlnnen alle Verbrechen sein (sect 261 Abs 1 Nr 1 StGB) d h gemaumlszlig sect 12 Abs 1 StGB alle Delikte die eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsehen daneben aber auch enumerativ genannte Vergehen (sect 261 Abs 1 Nr 2 bis 5 StGB) zu denen auch Terrorismusstraftaten gehoumlren sect 261 StGB soll dabei als Auffangtatbestand Strafbarkeitsluumlcken schlieszligen die bei Beguumlnstigung und Hehlerei dort vor allem durch den Ausschluss von Surrogaten und

6 Eisele Strafrecht Besonderer Teil Band 2 3 Aufl 2015 Rn 11727 BT-Drucks 12989 S 26 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Strafrecht Be-sonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 29 Rn 28 BT-Drucks 12989 S 27 Altenhain in Nomos Kommentar StGB 4 Aufl 2014 sect 261 Rn 10 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 29 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 9 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 210 Fischer Strafgesetzbuch 63 Aufl 2016 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2

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besondere subjektiven Absichtserfordernissen entstehen koumlnnen11 Frei-lich muss man sehen dass die Geldwaumlsche inzwischen eine selbstaumlndige Bedeutung mit 781 Verurteilungen im Jahr erlangt hat12

a) Wichtig ist dass der Begriff bdquoGegenstandldquo weit auszulegen ist und nicht nur Sachen ndash so aber der Hehlereitatbestand des sect 259 StGB ndash erfasst Einbezogen sind alle beweglichen und unbeweglichen Sachen Rechte Forderungen und Wertpapiere13 Auch Gegenstaumlnde durch die das urspruumlngliche Objekt ersetzt wird (Ersatzobjekte) werden vom Tat-bestand erfasst und koumlnnen daher Anknuumlpfungspunkt weiterer Geldwauml-schetaten sein dies gilt etwa fuumlr Bargeld bei Verkaumlufen Buchgeld bei Uumlberweisungen Kapitalanlagen oder Geschaumlftsanteile

b) Entsprechend wird auch der Begriff des Herruumlhrens weit verstan-den Er soll selbst bei einer Kette von Verwertungshandlungen gegeben sein wenn der aus der Vortat stammende Gegenstand mehrmals ersetzt bzw bdquogewaschenldquo wird Ein Gegenstand ruumlhrt daher aus einer Tat her wenn die Tat kausal fuumlr den Vermoumlgensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder fuumlr dessen wirtschaftliche Zuordnung ist14 Wenn also Geld-er aus Betaumlubungsmittelgeschaumlften auf ein Konto bei einem Kreditinsti-tut eingezahlt werden davon spaumlter Aktien gekauft werden diese dann verkauft werden und von dem Erloumls ein Kunstobjekt erworben wird das spaumlter gegen einen Sportwagen eingetauscht wird hat der Sportwagen immer noch eine deliktische Herkunft Nach sect 261 Abs 8 StGB sind auch Gegenstaumlnde erfasst die aus einer im Ausland begangenen Tat herruumlh-ren wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist Damit kann etwa auf Gelder die durch raumluberische Erpressung in Georgien erlangt wer-den auch der deutsche Straftatbestand Anwendung finden

11 BT-Drucks 12989 S 26 BGHSt 50 347 353 f BGH NJW 2006 1297 1299 Rengier Straf recht Besonderer Teil Band 1 18 Aufl 2016 sect 23 Rn 312 Statistisches Bundesamt Rechtspflege ndash Strafverfolgung (Fachserie 10 Reihe 3) 2014 S 36 f13 Vgl nur LacknerKuumlhl Strafgesetzbuch 28 Aufl 2014 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 414 BGHSt 53 205 209 BGH NStZ-RR 2010 109 111 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 7 ff SchmidtKrause in Leipziger Kommentar 8 Band 12 Aufl 2010 sect 261 Rn 11 Otto Grund-kurs Strafrecht Die einzelnen Delikte 7 Aufl 2005 sect 96 Rn 31

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Wird ein neuer Gegenstand nur teilweise mit Geldern aus den ge-nannten Straftatbestaumlnden erworben so ruumlhrt dieser ebenfalls aus der Vortat her Diese Faumllle kommen verhaumlltnismaumlszligig haumlufig vor da oftmals le-gale und illegale Vermoumlgenswerte miteinander vermengt werden Geld-waumlsche liegt demnach auch vor wenn ein PKW zwar fuumlr 5000 euro erwor-ben wird aber nur 500 euro davon aus Straftaten stammen15 Die Grenze ist nach hM erst erreicht wenn der Anteil des illegalen Vermoumlgens ganz unerheblich ist was bei 5  verneint bei 1  aber bejaht wird16

c) Ebenso sind die Tathandlungen weit gefasst um moumlglichst keine Strafbarkeitsluumlcken zu belassen sect 261 Abs 1 StGB erfasst Verhaltens-weisen die den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gegenstaumln-de verhindern oder erschweren17 Erfasst sind das Verbergen und das Verschleiern der Herkunft des Gegenstandes sowie das Vereiteln oder Gefaumlhrden der Ermittlung der Herkunft des Auffindens des Verfalls der Einziehung oder der Sicherstellung eines Gegenstandes

sect261 Abs 2 StGB erfasst hingegen als Auffangtatbestand Konstel-lationen in denen nicht die Hinderung des staatlichen Zugriffs auf das bemakelte Vermoumlgen im Vordergrund steht Vielmehr geht es um die Isolation des Vortaumlters dem der Anreiz zur Begehung von Straftaten da-durch genommen werden soll dass die durch die Tat erlangten Gegen-staumlnde nicht verkehrsfaumlhig sind weil sich potentielle Abnehmer strafbar machen18 Strafbar ist demnach das Sichverschaffen das einem Dritten Verschaffen das Verwahren sowie das Verwenden des Gegenstandes fuumlr sich oder einen Dritten Ausgeschlossen ist der Tatbestand jedoch wenn der Taumlter den Gegenstand an sich nimmt um ihn dem Berechtigten insb dem Opfer der Straftat oder den Strafverfolgungsbehoumlrden zu uumlberge-ben19

15 Vgl etwa BR-Drucks 50792 S 28 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1177 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 1016 Barton NStZ 1993 159 163 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 8 fuumlr einen Anteil von 50 aber Salditt StraFo 1992 121 124 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier StGB 2 Aufl 2014 sect 261 Rn 3017 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1182 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 20 ff18 BT-Drucks 12989 S 27 Mitsch Strafrecht Besonderer Teil Teilband 2 3 Aufl 2014 S 848 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 13 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier (Anm 16) sect 261 Rn 3919 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 111 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 18

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d) Bei der eben genannten Weite des Tatbestandes der im Prinzip jedes Weiterreichen und Verwenden der Sache oder eines Ersatzgegen-standes erfasst stellt sich die Frage wann die rechtswidrige Lage en-det und der Vermoumlgenswert wieder verkehrsfaumlhig wird Dies ist deshalb von Bedeutung da nicht nur vorsaumltzliches Handeln sondern zur Uumlber-windung von Beweisschwierigkeiten20 auch Leichtfertigkeit d h grobe Fahrlaumlssigkeit strafbar ist Diese liegt vor wenn sich die deliktische Her-kunft des Gegenstandes geradezu aufdraumlngt und der Taumlter dies aus be-sonderer Gleichguumlltigkeit oder grober Unachtsamkeit auszliger Acht laumlsst21 In Deutschland hat dies vor allem bei sog bdquoFinanzagentenldquo Bedeutung erlangt die fuumlr Dritte Gelder auf Konten sammeln und auf deren Anwei-sung an andere Personen uumlberweisen In solchen Faumlllen liegt es auf der Hand dass es ganz unuumlblich ist und letztlich der Verschleierung dienen muss Geld von Unbekannten zu erhalten und dieses als Mittelsmann an Empfaumlnger weiterzuleiten22 Wer sich an solchen Geschaumlften beteiligt macht sich wegen Geldwaumlsche strafbar auch wenn der Vorsatz nicht da-rauf gerichtet ist dass die Gelder aus Straftaten stammen

Eine besondere Regelung enthaumllt sect 261 Abs 6 StGB fuumlr Faumllle des sect 261 Abs 2 StGB wonach der Tatbestand ausgeschlossen ist wenn ein Dritter zuvor den Gegenstand erlangt hat ohne hierbei eine in sect 261 StGB genannte23 Straftat zu begehen Sobald also eine Person den Ge-genstand straffrei erlangt wird dieser wieder verkehrsfaumlhig Selbst wenn der Gegenstand dann spaumlter wieder an eine Person gelangt die die Herkunft des Gegenstandes kennt ist eine Strafbarkeit ausgeschlos-sen24 Allerdings muss tatsaumlchlich zunaumlchst ein Dritter den Gegenstand

20 Siehe BT-Drucks 123533 S 14 BGHSt 43 158 165 ff21 BGHSt 50 347 351 OLG Hamburg NStZ 2011 523 524 Die Leichtfertigkeit erstreckt sich nur auf das Herruumlhren hinsichtlich der weiteren Tatbestandmerkmale ist zumindest Eventu-alvorsatz erforderlich vgl KG StV 2013 89 92 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 7) sect 29 Rn 37 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2822 LG Darmstadt ZUM 2006 876 878 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 120023 So Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 21 Die Beschraumlnkung auf in sect 261 StGB genannte Taten uumlberzeugt jedoch angesichts des Wortlauts wenig und fuumlhrt bei anderen Straftaten zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Abbruch der Bemaklungskette vgl etwa auch Mitsch Bes Teil 2 (Anm 18) S 849 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 2724 LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 261 Rn 6 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16

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straffrei erlangen Erhaumllt der Vortaumlter dabei Surrogate so bleiben die-se weiterhin bemakelt Zahlt etwa der Taumlter Bargeld auf ein Konto bei einem Kreditinstitut ein so mag dieses das Geld zwar straffrei erwerben so dass an diesen Geldscheinen eine Geldwaumlsche nicht mehr moumlglich ist Allerdings bleibt die Forderung des Taumlters auf Auszahlung des Ver-moumlgenswerts weiterhin bemakelt Hebt er also spaumlter wieder Geld ab so ist dieses taugliches Objekt einer Geldwaumlsche25 Streitig ist ob bei einem Ausschluss der Strafbarkeit nach sect 261 Abs 2 StGB zugleich eine Strafbarkeit nach sect 261 Abs 1 StGB ausgeschlossen ist Dies wird von der h M unter Berufung auf die gesetzgeberische Intention und den Wort-laut bejaht26 Dies uumlberzeugt jedoch wenig da es fuumlr eine Differenzierung keinen sachgerechten Grund gibt So ist es nicht einleuchtend warum das Geld zwar nach Abs 2 StGB ausgegeben d h verwendet werden jedoch nicht im Sinne des sect 261 Abs 1 StGB in einem Schlieszligfach verbor-gen werden darf27

e) sect 261 Abs 9 Satz 1 StGB enthaumllt einen persoumlnlichen Strafaufhe-bungsgrund der taumltigen Reue fuumlr denjenigen der die Tat freiwillig bei der zustaumlndigen Behoumlrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veran-lasst wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Taumlter dies wusste oder bei verstaumlndiger Wuumlrdigung der Sachlage damit rechnen musste sect 261 StGB zielt im Uumlbrigen nicht auf denjenigen ab der die urspruumlngliche Tat begangen hat sondern auf dritte Personen die daran anknuumlpfen Nach sect 261 Abs 9 Satz 2 StGB wird daher nicht bestraft wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist soweit nicht der Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert wird Diese Rege-lung beruht auf dem Gedanken der mitbestraften Nachtat Fuumlr die Frage der Vortatbeteiligung ist im Uumlbrigen allein auf das deutsche Recht abzu-stellen so dass eine Strafbarkeit nach auslaumlndischem Recht ndash etwa geor-gischem Recht ndash unerheblich ist28

25 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Neuheuser in Muumlnchener Kommentar StGB Band 4 2 Aufl 2012 sect 261 Rn 7326 BGHSt 47 68 80 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 8627 Vgl Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1190 Maiwald Festschrift fuumlr Hirsch 1999 S 636 642 ff28 BGHSt 53 205 207 f

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III Terrorismusfinanzierung

1 Europaumlischer und Internationaler Rahmen

Was den europaumlischen Rahmen der Terrorismusbekaumlmpfung anbelangt so gibt es auf Ebene der Europaumlischen Union seit uumlber zehn Jahren Be-muumlhungen den Mitgliedstaaten auch im strafrechtlichen Bereich Vor-gaben zu machen Zu nennen sind vor allem der Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200229 als Reaktion auf die Anschlaumlge am 11 September 2001 Der Rahmenbeschluss verlangt von den Mitgliedstaaten nach Art 2 Abs 2 lit b dass diese die Beteili-gung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschlieszliglich Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Taumltigkeit mit dem Wissen dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereini-gung beitraumlgt unter Strafe stellen

Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss zu diesem Rahmenbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war dann das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Hierdurch waren die einzelnen natio-nalen Staaten unter anderem gehalten die oumlffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat die Anwerbung sowie die Aus-bildung fuumlr terroristische Zwecke zu poumlnalisieren Der deutsche Gesetz-geber hat diese Aumlnderungen im Jahr 2009 in sectsect 89a ff StGB umgesetzt

Ebenso gewannen voumllkerrechtliche Verpflichtungen gesteigerte Be-deutung Neben der UN-Resolution 2178 vom 24 September 201430 betreffend die Ausreise zur Ausbildung in Terrorcamps ist das Internati-onale Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen zur Bekaumlmpfung der Fi-nanzierung des Terrorismus vom 9 Dezember 199931 zu nennen32

29 ABl 2002 L 1653 geaumlndert durch Rahmenbeschluss 2008919JI des Rates v 28112008 zur Aumlnderung des Rahmenbeschlusses 2002475JI zur Terrorismusbekaumlmpfung ABl 2008 L 33021 Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Vgl ferner den Bericht der Kommission zur Umsetzung KOM(2014) 554 endg VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) Das Recht der Eu-ropaumlischen Union 57 Lfg 2015 Art 83 AEUV Rn 5430 httpwwwunorgdeptsgermansrsr_14sr2178pdf (Stand 26102016)31 BGBl 2003 II S 1923 f32 Vgl ferner den Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinan-

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2 Uumlberblick uumlber die bisherigen Vorschriften zur Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung

Seit etwas uumlber einem Jahr ist in Deutschland die Strafvorschrift des sect 89c StGB mit der amtlichen Uumlberschrift bdquoTerrorismusfinanzierungldquo in Kraft33 Freilich muss man sehen dass auch bereits zuvor Finanzierungs-akte zur Foumlrderung terroristischer Aktivitaumlten von verschiedenen Straf-tatbestaumlnden erfasst werden konnten

a) Zunaumlchst ist die eben angesprochene Geldwaumlsche nach sect 261 StGB zu nennen Diese setzt freilich stets voraus dass Gelder eingesetzt werden die aus Straftaten stammen waumlhrend die Terrorismusfinanzie-rung selbstverstaumlndlich auch aus legalen Mitteln stammen kann Daher wird auch von bdquoumgekehrterldquo Geldwaumlsche gesprochen34

b) Dann kommt eine Strafbarkeit wegen Begehung der oder Beteili-gung an der terroristischen Straftat in Betracht Hierbei ist insbesondere an Beihilfe zu denken fuumlr die nach staumlndiger Rechtsprechung35 der ein groszliger Teil der Literatur folgt36 jede Taumltigkeit genuumlgt die die Haupttat irgendwie foumlrdert so dass es einer Ursaumlchlichkeit des Gehilfenbeitrags nicht bedarf37 Fuumlr diesen Fall ist der Vorfeldtatbestand des sect 89c StGB subsidiaumlr38 Der eigentliche Anwendungsbereich des sect 89c StGB liegt da-her im Vorfeld dieser Beteiligungshandlungen da es hierfuumlr keiner zu-mindest versuchten Haupttat bedarf39 Dies ermoumlglicht zugleich fruumlhzei-tige Ermittlungsmaszlignahmen gegen Einzeltaumlter40

zierung 2009 sowie International standards on combating money laundering an the financ-ing of terrorism amp proliferation 201233 Eingefuumlgt mit dem Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten (GVVG-Aumlnderungsgesetz) vom 1262015 BGBl I S 926 34 Hartmann KJ 2007 2 Zoumlller GA 2016 90 10635 RGSt 6 169 8 267 71 178 73 53 54 BGHSt 2 129 131 14 280 282 BGH NStZ 1985 24 1996 485 488 BGHSt 46 107 109 BGH NStZ 2012 31636 Renzikowski in MaurachGoumlsselZipf Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2 8 Aufl 2014 sect 52 Rn 17 WesselsBeulkeSatzger Strafrecht Allgemeiner Teil 46 Aufl 2016 Rn 82937 Vgl aber etwa Fischer (Anm 10) sect 27 Rn 14a LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 27 Rn 2 HeineWeiszliger in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 27 Rn 638 BT-Drucks 184087 S 1139 BT-Drucks 184087 S 1140 SieberVogel Stellungnahme Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz 18 Wahlperi-ode 47 Sitzung S 4

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c) Ferner sanktioniert sect 129a Abs 5 StGB die Unterstuumltzung terro-ristischer Vereinigungen wobei die Unterstuumltzungshandlung ebenfalls in der Finanzierung liegen kann So hat der Bundesgerichtshof es etwa als Unterstuumltzung gewertet dass der Taumlter durch Betruumlgereien von Lebens-versicherungen finanzielle Mittel fuumlr die Al Qaida erschlieszligen wollte41 Anders als sect 89c StGB bedarf es hier aber immerhin einer vollendeten Unterstuumltzung wohingegen in subjektiver Hinsicht wie bei der Beihilfe Eventualvorsatz genuumlgt42

d) Und letztlich war die Terrorismusfinanzierung vor der juumlngsten Re-form auch von dem Tatbestand der Vorbereitung einer schweren staats-gefaumlhrdenden Gewalttat in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB erfasst Dieser Tatbestand stellte darauf ab dass der Taumlter fuumlr die Begehung solcher Taten bdquonicht unerhebliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegennimmt oder zur Verfuumlgung stelltldquo Diesbezuumlglich hatte aber die Financial Action Task Force (FATF) die Bundesrepublik Deutschland bei der Evaluierung effektiver Bekaumlmpfung der Finanzierung des Terrorismus aufgefordert die dort enthaltene Erheblichkeitsschwelle zu beseitigen was nunmehr auch geschehen ist

3 Der (neue) Tatbestand des sect 89c StGB

Strafbar ist nunmehr wer jegliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegen-nimmt oder zur Verfuumlgung stellt mit dem Wissen oder in der Absicht dass ein anderer damit eine bestimmte Straftat begeht dabei muss die Tat (abgesehen von Faumlllen des sect 89a Abs 2a StGB) dazu bestimmt sein die Bevoumllkerung auf erhebliche Weise einzuschuumlchtern eine Behoumlrde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu noumltigen oder die politischen verfassungsrechtli-chen wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu be-eintraumlchtigen Was den Bezug zu schweren Gewalttaten anbelangt ori-entiert sich die Definition des Terrorismus am Rahmenbeschluss des Ra-

41 Siehe nur BGHSt 54 69 118 zum Erschlieszligen Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 129a Rn 2 i V m sect 129 Rn 15a42 Zu den Unterschieden SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 4

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tes zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200243 sect 89c Abs 3 StGB dehnt das deutsche Strafrecht und damit die Verfolgbarkeit auf Ausland-staten aus Wird die Tat auszligerhalb der Europaumlischen Union begangen muss sie aber durch einen Deutschen oder einen Auslaumlnder mit Lebens-grundlage im Inland begangen werden oder die finanzierte Straftat muss im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden

a) sect 89c Abs 1 StGB normiert die Finanzierung einer fremden Straftat Es ist grundsaumltzlich ausreichend wenn die terroristische Tat im Ausland begangen wird bzw begangen werden soll Der Begriff der Vermoumlgens-werte ist weit zu verstehen so dass wie bei der Geldwaumlsche auch Forde-rungen und Rechte einbezogen sind44 Das Merkmal Zurverfuumlgungstellen soll nach Ansicht des Gesetzgebers aber nicht sozialadaumlquate Zahlungen erfassen die ndash wie etwa laufende Gehaltszahlungen des Arbeitgebers ndash einer Rechtspflicht entsprechen da die Zahlung in solchen Faumlllen nicht freiwillig erfolge sondern rechtlich geschuldet sei Entsprechendes soll spiegelbildlich auch fuumlr die Entgegennahme solcher Zahlungen gelten45 Freilich muss man sehen dass die Grenze im Einzelfall schwer zu ziehen ist da zur Terrorfinanzierung alle moumlglichen Vertraumlge begruumlndet werden koumlnnen die dann zu einer Zahlungspflicht fuumlhren Angesichts der nach dem Wortlaut weiten Tatbestandsfassung umfasst das Sammeln im Ein-klang mit Art 2 des UN-Uumlbereinkommens zur Bekaumlmpfung der Finan-zierung des Terrorismus (bdquocollectsldquo) richtigerweise nur Faumllle in denen Vermoumlgenswerte von Dritten tatsaumlchlich zur Verfuumlgung gestellt und an-gesammelt werden so dass die bloszlige darauf gerichtete ggf erfolglose Taumltigkeit nicht ausreicht46

b) In subjektiver Hinsicht ist erforderlich dass der Taumlter sicher weiszlig dass die Vermoumlgenswerte fuumlr die terroristische Tat eines anderen ver-wendet werden oder er eine diesbezuumlgliche Absicht besitzt Damit ist nun immerhin sichergestellt dass zwischen der Ansammlung usw von Vermoumlgenswerten und der terroristischen Tat Konnexitaumlt bestehen

43 Zur Anlehnung an diese Definition BT-Drucks 184087 S 844 BT-Drucks 1612428 S 15 zu sect 89a aF StGB Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1645 BT-Drucks 184087 S 1146 Jeweils zu 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 16

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muss47 Der Gesetzgeber reagiert damit auf Kritik an sect 89a Abs 2 Nr 3 StGB der Eventualvorsatz genuumlgen laumlsst und greift damit die neue-re Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Dieser hat im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung diesbezuumlglich die subjektiven Anforderungen dahingehend erhoumlht dass der Taumlter bei Vornahme der Vorbereitungshandlung zur Begehung einer terroristischen Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss48 Da der Taumlter jedoch haumlufig keine naumlheren Kenntnisse hinsichtlich der Ausgestaltung der terroristischen Tat besitzt und daher die Wissenskomponente wohl nur wenige Faumllle er-fassen wuumlrde wurde nach der Anhoumlrung im Rechtsausschuss alternativ die Absichtskomponente eingefuumlgt49 Dies entspricht auch der Regelung in Art 2 des UN-Uumlbereinkommens der Vereinten Nationen zur Bekaumlmp-fung der Finanzierung des Terrorismus das ebenfalls alternativ Absicht oder Wissen genuumlgen laumlsst Wenig uumlberzeugend ist es daher wenn darunter nicht Absicht i S v dolus directus 1 Grades zu verstehen sein soll sondern lediglich eine die Tathandlung begleitende Zweckvorstel-lung des Taumlters da die Absicht nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach der Wissentlichkeit aufgefuumlhrt wird Hintergrund fuumlr die systema-tische Einstellung der Absicht duumlrfte vielmehr erst die nachtraumlgliche Auf-nahme im Gesetzgebungsverfahren sein50 Fuumlr eine solche Interpretation spricht auch dass der Gesetzgeber nur eine bdquomoderate Erweiterungldquo der Strafbarkeit gegenuumlber der Wissentlichkeit bezweckte51 Anders als beim Wissen kommt es hier allein auf die Absicht desjenigen an der die Tat finanziert Ob damit aber tatsaumlchlich Nachweisprobleme in der Praxis beseitigt werden52 erscheint eher zweifelhaft da die subjektive Absicht

47 Zur insoweit problematischen Fassung in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB vgl GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zu Verbesserungen gegenuumlber der bisherigen Rechtslage SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2 Vgl aber auch Zoumlller GA 2016 90 10648 BGHSt 59 218 ff Hierzu naumlher Eisele Lucha contra el terrorismo a traveacutes del derecho penal in Las tensiones entre libertad y seguridad 2016 S 122 ff49 Zur entsprechenden Forderung vgl SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 250 Zur entsprechenden Formulierung vgl den Vorschlag SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2351 BT-Drucks 184705 S 1152 So BT-Drucks 184705 S 11

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letztlich nur durch objektive Kriterien belegt werden kann c) Bei eigenen terroristischen Straftaten wird nach sect 89c Abs 2 StGB

ebenfalls das Sammeln Entgegennehmen oder Zurverfuumlgungstellen von Vermoumlgenswerten erfasst In subjektiver Hinsicht ist hier aber erforder-lich dass die Finanzierung zur Begehung der eigenen Tat verwendet wer-den soll Im Uumlbrigen werden im gleichen Umfang wie bei sect 89c Abs 1 StGB Taten im Ausland erfasst

d) Waumlhrend bei der fruumlheren Regelung im Rahmen des sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nur erhebliche Vermoumlgenszuwendungen53 erfasst wur-den wird nunmehr jede Finanzierung erfasst54 Daher kann auch ein Bet-rag von 10 euro zum Kauf von handelsuumlblichen Kabeln zum Bau einer Bombe oder ein Betrag von 2 euro zum Kauf eines Bustickets genuumlgen55 weil dies der Finanzierung einer terroristischen Tat dient Zur Wahrung des verfas-sungsrechtlichen Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprin-zips hat der Gesetzgeber in sect 89c Abs 5 StGB einen minder schweren Fall mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fuumlnf Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen waumlhrend der regulaumlre Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre betraumlgt Bei geringer Schuld des Taumlters kann das Gericht zudem nach sect 89c Abs 6 StGB die Strafe mildern oder von Strafe absehen Letzt-lich sieht sect 89c Abs 7 StGB ndash aumlhnlich wie bei der Geldwaumlsche ndash eine Regelung uumlber taumltige Reue vor wenn der Taumlter spaumlter die Gefahr einer Tatbegehung abwendet wesentlich vermindert oder die Tat verhindert

53 NNNNach BT-Drucks 1612428 S 15 sollte es nicht allein auf eine absolute Betrachtungsweise nach der Houmlhe des Wertes ankommen sondern darauf ob der Vermoumlgenswert einen nicht unerheblichen Beitrag zur Vorbereitung der Straftat leistet ferner Schaumlfer in Muumlnchner Kommentar sect 89 Rn 55 Zoumlller Terrorismusstrafrecht S 378 574 wonach auch 5 euro vom Wortlaut erfasst sind fuumlr eine Mindestgrenze von 2000 euro GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zum Ganzen naumlher Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1654 Zu Beispielen auch Zoumlller GA 2016 90 10555 Dazu dass dies bei sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nicht genuumlgte vgl GazeasGrosse-Wil-deKieszligling NStZ 2009 593 599

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IV Bewertung

Ein einheitlicher Finanzierungstatbestand ndash wie der Gesetzgeber be-hauptet56 ndash ist mit der Neuregelung nicht geschaffen worden da dane-ben weiterhin eine Strafbarkeit wegen Beteiligung Geldwaumlsche oder sect 129 Abs 5 StGB in Betracht kommt und sect 89c StGB demgegenuumlber subsidiaumlr sein soll57 Grundsaumltzlich ist es ndash auch unter Beachtung des Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprinzips ndash nicht zu be-anstanden dass der Gesetzgeber die Finanzierung von terroristischen Taten uumlber die bloszlige Beteiligung nach sectsect 25 ff StGB hinaus unter Strafe stellt Freilich hat er den Rahmen hier recht weit gezogen wenn auch eher leichtere bzw mittlere Taten nach sect 224 StGB bzw sectsect 303b 305 305a StGB als terroristische Taten einbezogen werden58 Entsprechendes gilt fuumlr die Erfassung von Vorfeldtaten wie sect 328 StGB oder sect 89a Abs 2a StGB so dass auch die Vorbereitung einer Vorbereitungstat poumlnalisiert wird59 Zwar ist in diesen Faumlllen eine Milderung oder gar ein Absehen von Strafe moumlglich jedoch fehlt es hierfuumlr an jeglichen Kriterien wobei er-schwerend hinzukommt dass auch ansonsten der Tatbestand stark aus-legungsbeduumlrftige Merkmale enthaumllt Problematisch sind insoweit auch neutrale Geldzuwendungen bzw Alltagshandlungen die erst durch die subjektive Zwecksetzung zu einer Straftat werden60 Hier wird zumindest der Tatnachweis in der Praxis schwer zu fuumlhren sein

Die eigentliche Schwierigkeit der Verfolgung von Terrorismusfinan-zierung liegt ohnehin nicht auf tatbestandlicher Ebene sondern bei der praktischen Aufdeckung verschleierter Zahlungen durch Bargelduumlberga-ben durch Kuriere61 sowie bei Beteiligungen an legalen Geschaumlften Roh-stoff- und Kulturguumlterhandel62 Hinzukommt dass Kontrollverfahren nur schwer zu realisieren sind da ggf zahlreiche Rechtsordnungen betroffen

56 So aber BT-Drucks 184087 S 1157 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 458 Puschke StV 2015 457 460 Zoumlller GA 2016 90 10559 Puschke StV 2015 457 463 der verlangt dass sich der Vorsatz hier auch auf die Durch-fuumlhrung dieser Taten erstrecken muss60 Puschke StV 2015 457 461 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 261 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung 2009 Fest-stellung Nr 44 ff S 1462 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 5 Zoumlller GA 2016 90 106

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sind63 Als wirksamer werden daher Registrierungs- und Meldepflichten fuumlr Finanztransaktionen angesehen da diese bereits im Vorfeld anset-zen und unabhaumlngig vom schwierigen Nachweis der subjektiven Tatseite sind64 Dabei muumlssten dann auch neue Technologien bei der Abwicklung von Finanztransfers wie etwa per Mobiltelefon oder Internet Beruumlck-sichtigung finden65 Jedenfalls als ergaumlnzende Maszlignahmen sollten solche Aspekte nicht vernachlaumlssigt werden Daher ist de lege ferenda daran zu denken die Verpflichteten im Geldwaumlschegesetz weiter auszudeh-nen wobei datenschutzrechtliche Aspekte freilich nicht vernachlaumlssigt werden duumlrfen Motor einer solchen Entwicklung waumlre dann sicherlich erneut die Europaumlische Union die mit der 4 Geldwaumlscherichtlinie in Art 30 und Art 31 nun von den Mitgliedstaaten verlangt (personen-bezogene) Daten aller wirtschaftlichen Eigentuumlmer von Gesellschaften juristischen Personen in einem zentralen Register zu erfassen um u a den Verpflichteten nach dem Geldwaumlschegesetz und Behoumlrden Zugriff darauf zu erlauben

63 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 42 S 1364 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 14 f SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 565 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 16 f

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fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi

prof iorg aizele

profesori aizele Tavis statiaSi mimoixilavs xsene-buli ori problemis urTierTkavSirsa da maTTan brZolis gzebs

avtori fulis gaTeTrebasTan efeqturi brZolisTvis saWirod miiCnevs kompleqsuri da ara mxolod sisxlissa-marTlebrivi berketebis gamoyenebas yuradRebas amaxvi-lebs fulis gaTeTrebis kanonze da am kanoniT finansuri tranzaqciebis ganxorcielebisas monawile pirebis val-debulebaze fulis gaTeTrebis an terorizmis dafinanse-bis Sesaxeb eWvis SemTxvevaSi mimarTon sagamoZiebo orga-noebs

aRniSnulTan erTad statia detalurad ganixilavs fulis gaTeTrebis qmedebis Semadgenlobas germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect261-is Sesabamisad romelic Tavis mxriv or nawilad iyofa - pirveli abzaci sisxlissa-marTlebrivad dasjad qmedebad miiCnevs qonebis ukanono warmoSobis dafarvas meore abzaciT ki dasjadia aseTi qo-nebis mopoveba floba da gamoyeneba aRniSnuli normis mi-zans pirvel rigSi organizebuli danaSaulTan maT Soris terorizmTan brZola warmoadgens avtori mimoixilavs sisxlissamarTlebrivad dasjadi am normis calkeul ele-mentebs da maT problemur SemTxvevebs sakiTxs Tu rodis mTavrdeba ukanonod mopovebuli qonebis kanonsawinaaRm-dego xasiaTi da rodis xdeba igi ekonomikuri brunvisTvis vargisi aseve normiT gaTvaliswinebuli qmediTi monanie-bis SemTxvevas da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblo-bisgan gaTavisuflebis winapirobebs

statiis meore nawili exeba terorizmis dafinansebas evrokavSiris evrosabWosa da gaerTianebuli erebis or-ganizaciis farglebSi arsebuli saerTaSoriso regula-

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ciebisa da germanuli sisxlis samarTlis kodeqsiT moce-muli reformamde arsebuli normebis gaTvaliswinebiT

aRniSnulis Semdgom avtori yuradRebas uTmobs ger-manuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect89c-iT gaTvaliswi-nebuli normis axal Semadgenlobas romlis mixedviT das-jadia qonebrivi sikeTis Segroveba miReba xelmisawvdo-mobis uzrunvelyofa im codniT da ganzraxviT rom mesame piri aRniSnuliT terorizmis danaSauls Caidens avtori ganmartavs terorizmis dafinansebis qmedebis Semadgen-lobis calkeul elementebs

terorizmis dafinansebis sisxlissamarTlebrivi devnis sirTulesTan mimarTebiT statiis avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom problema ara qmedebis Semadgenlo-bis safexurze aramed praqtikuli gamoZiebis dros Tanxis kurieris Tu sxva faruli gzebiT gadacemis gamovlena-Sia risi kontrolic martivi ar aris vinaidan aRniSnuli marTlwesrigis bevr sxva sferos exeba

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DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT

Prof Dr Petra Wittig

Das deutsche Korruptionsstrafrecht1 ist in den letzten Jahren sukzes-sive verschaumlrft worden Dies ist insbesondere auch auf supra- und in-ternationale Vorgaben zuruumlckzufuumlhren Ein vorlaumlufiger Houmlhepunkt sind die weitreichenden Aumlnderungen durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 201120152 (KorrBekG 2015) Diese Kriminalisierungs-welle betrifft die Korruption im privaten und oumlffentlichen Sektor (sectsect 299 ff StGB sowie sectsect 331 ff StGB) aber auch die Mandatstraumlgerbestechung und bestechlichkeit (sect 108e StGB) Zur Bekaumlmpfung der Korruption im Sport ist daruumlber hinaus die Einfuumlhrung der Straftatbestaumlnde des Sport-wettenbetruges (sect 265c StGB) und der Manipulation von berufssport-lichen Wettbewerben (sect 265d StGB) geplant3 Hinzu kommt die ver-meintliche oder tatsaumlchliche Notwendigkeit einer Kriminalisierung be-stimmter bisher strafloser Verhaltensweisen ohne dass es sich hierbei um die Umsetzung europaumlischer oder internationaler Vorgaben handelt Zu nennen ist hier vor allem die Bestechung und Bestechlichkeit im Ge-sundheitsweisen (sectsect 299a 299b StGB)4 Im Mittelpunkt dieses Beitrages

1 Das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff der Korruption nicht Zu den Korruptionsdelikten im StGB zaumlhlen die sectsect 299 ff StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr) sectsect 331 ff StGB (Vorteilsannahme bzw -gewaumlhrung Bestechlichkeit und Bestechung von Amtstraumlgern) sowie sectsect 108b 108e StGB (Waumlhlerbestechung Bestech-lichkeit und Bestechung von Mandatstraumlgern)2 BGBl I (2015) S 2025 in Kraft getreten am 26112015 hierzu zB Dann NJW 2016 203 Walther DB 2016 95 Hoven NStZ 2015 5533 Hierfuumlr maszliggebliche internationale Rechtsakte sind das Uumlbereinkommen des Europarates gegen die Manipulation von Sportwettbewerben vom 18 September 2014 (ETS Nummer 215 noch nicht in Kraft getreten) sowie die Berliner Erklaumlrung verabschiedet auf der 5 UN-ESCO-Weltkonferenz der Sportminister (MINEPS V) am 30 Mai 2013 (Ziff 326) zu den Re-formbemuumlhungen siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Aumlnderung des Strafgesetzbuches ndash Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbe-werben (BR-Drucks 23516) hierzu zB kritisch Krack ZIS 2016 5404 Vorschriften eingefuumlgt durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung von Korruption im Gesund-

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steht der Einfluss internationaler und supranationaler Vorgaben auf die-se von vielen mit Sorgen betrachtete Entwicklung die haumlufig mit dem zwingenden Charakter dieser Vorgaben begruumlndet und legitimiert wird

I Inter- und supranationale Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime

Beginnen moumlchte ich mit einem Uumlberblick uumlber die wichtigsten inter- und supranationalen Vorgaben die alle oder auch nur einzelne Bereiche der Korruption betreffen Aus dem supranationalen Unionsrecht sind zu nennen das (erste) Protokoll aufgrund von Artikel K3 des Vertrages uumlber die Europaumlische Union zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finan-ziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften5 (nachfolgend Pro-tokoll zum PIF-Uumlbereinkommen) das Uumlbereinkommen aufgrund von Ar-tikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrages uumlber die Europaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Union oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind6 (nachfolgend Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung) sowie der Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates der Europaumlischen Union vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor7 (nachfolgend Rahmenbeschluss 2003568JI) Hinzu kommt auf europaumlischer Ebene das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats vom 27 Januar 1999 uumlber Korruption8 und das Zusatzprotokoll vom 15 Mai

heitswesen vom 30052016 (BGBl I [2016] S 1254) in Kraft getreten am 04062016 Der Gesetzgeber hat diesen Tatbestand geschaffen da nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs in diesen Faumlllen weder sect 299 StGB noch sectsect 331 ff StGB eingreifen (BGHSt 57 202) was maszliggeblich der Organisation des deutschen Gesundheitswesens geschuldet ist (vgl hierzu zB MomsenLaudien in v Heintschel-Heinegg Beckacutescher Online-Kommentar StGB 32 Edition 192016 sect 299a Rn 1 ff Rosenau in SatzgerSchluckebierWidmaier Strafgesetzbuch 3 Aufl 2016 sect 299a Rn 1)5 ABl C 313 vom 23101996 S 26 ABl C 195 vom 2561997 S 27 ABl L 192 vom 3172003 S 548 ETS Nummer 173 von Deutschland derzeit noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetze-sentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 verabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])

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2003 zum Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats uumlber Korruption9 (bdquoCriminal Law Convention on Corruptionldquo (CLCOC)) (nachfolgend Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates bzw Zusatzprotokoll zum Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates) Beim Europarat in Straszligburg ist auch die Staatengruppe gegen Korruption ndash Group drsquoEtats contre la Corruption (GRECO) angesiedelt

Eine groszlige Bedeutung fuumlr die Internationalisierung des deutschen Korruptionsstrafrechts haben ferner Rechtsakte der Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) sowie der Ver-einten Nationen Es sind dies zum einen das OECD-Uumlbereinkommen uumlber die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr vom 17 Dezember 199710 (nachfolgend OECD-Uumlbereinkommen) sowie das Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31 Oktober 2003 (United Nations Convention against Corruption [UNCAC])11 (nachfolgend UNCAC)

II Bekaumlmpfung der Korruption im privaten Sektor

Die Korruption im privaten Sektor wird in Deutschland vor allem durch die Strafvorschrift des sect 299 StGB erfasst Der Straftatbestand des sect 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 13 August 199712 (KorrBekG 1997) in das StGB eingefuumlhrt Zuvor war die Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr in sect 12 UWG aF geregelt Da der Tatbestand ohne signifikante inhaltliche Aumlnde-rungen in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde handelt es sich bei sect 299 StGB aF originaumlr um einen Straftatbestand aus dem Bereich des

9 ETS Nummer 191 von Deutschland noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 ve-rabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])10 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 10111998 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 15021999 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [1999] S 87)11 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 12112014 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 12122014 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [2015] S 140)12 BGBl I (1997) S 2038 Gesetz in Kraft getreten am 20081997

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Rechts des unlauteren Wettbewerbs was bei der Auslegung zu beruumlck-sichtigen ist13 Eine erste Erweiterung der Strafbarkeit auf internationa-le Sachverhalte erfolgte durch Gesetz vom 228200214 durch das sect 299 Abs 3 StGB eingefuumlgt wurde der die Bestrafung auf Handlungen im aus-laumlndischen Wettbewerb ausdehnt

1 Supra- und internationale Vorgaben

Einen groszligen Einfluss auf die juumlngste Novellierung des sect 299 StGB hat Art 2 des Rahmenbeschlusses 2003568JI Danach trifft jeder Mitglied-staat die erforderlichen Maszlignahmen um sicherzustellen dass folgende vorsaumltzliche Handlungen Straftaten darstellen wenn sie im Rahmen von Geschaumlftsvorgaumlngen ausgefuumlhrt werden Handlungen bei denen jemand unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann einer Person die fuumlr ein Un-ternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist einen unbilligen Vorteil fuumlr diese Person selbst oder fuumlr einen Dritten verspricht anbietet oder gewaumlhrt damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst sowie Handlun-gen bei denen jemand der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann fuumlr sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Ge-genleistung dafuumlr fordert annimmt oder sich versprechen laumlsst dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unter-laumlsst

Der Rahmenbeschluss des Rats stellt einen national umsetzungsbe-duumlrftigen Rechtsakt mit verbindlichen Zielvorgaben dar er gilt auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon fort (Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Vertrag von Lissabon) Deutschland hatte urspruumlnglich einen Vorbe-halt nach Art 2 Abs 3 des Rahmenbeschlusses 2003568JI erklaumlrt wo-nach die Strafbarkeit auf Handlungen beschraumlnkt ist die im Zusammen-hang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben koumlnnen Dies haumltte erlaubt den bisherigen sect 299 StGB als reinen Wettbewerbstatbestand beizubehalten Der Gesetzgeber ging jedoch davon aus dass die Vorbe-

13 BT-Drucks 135584 S 1514 BGBl I (2002) S 3387

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haltserklaumlrung keine Bedeutung mehr hat15 Aufgrund der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2003568JI war deshalb nach Ansicht des Gesetz-gebers eine Aumlnderung von sect 299 StGB zur Einfuumlhrung des untreueaumlhn-lichen Geschaumlftsherrenmodells erforderlich16

Eine weitere Vorgabe enthaumllt das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats Art 7 8 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats re-geln die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor Art 7 ver-langt die Unterstrafestellung des unmittelbaren oder mittelbaren Ver-sprechens Anbietens oder Gewaumlhrens eines ungerechtfertigten Vorteils an eine Person die ein Unternehmen im privaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr diese selbst oder fuumlr einen Dritten als Gegenlei-stung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vor-nimmt oder unterlaumlsst Art 8 verlangt die Unterstrafestellung des unmit-telbaren oder mittelbaren Forderns oder Annehmens eines ungerecht-fertigten Vorteils oder des Annehmens des Angebots oder Versprechens eines solchen Vorteils durch eine Person die ein Unternehmen im pri-vaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr sie selbst oder einen Dritten als Gegenleistung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst Eine im Grundsatz aumlhnliche Re-gelung findet sich in Art 21 UNCAC hier handelt es sich allerdings um eine nur fakultative Kriminalisierungsvorgabe (bdquoJeder Vertragsstaat zieht in Erwaumlgung hellipldquo)

15 BT-Drucks 184350 S 21 bdquoArtikel 37 des Europarat-Uumlbereinkommens enthaumllt zwar eine Vorbehaltsmoumlglichkeit Die Vorgabe in Artikel 2 Absatz 3 des EU-Rahmenbeschlusses ist jed-och verbindlich nachdem die in dem Rahmenbeschluss vorgesehene befristete Moumlglichkeit die Strafbarkeit auf Faumllle mit Wettbewerbsbezug zu beschraumlnken mittlerweile nicht mehr bestehtldquo16 Differenzierend Gaede NZWiSt 2014 281 f fuumlr eine Umsetzungspflicht Wolf CCZ 2014 29 34 Walther NZWiSt 2015 255 256 dagegen Schuumlnemann ZRP 2015 68 70

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2 Umsetzung durch das KorrBekG 2015

Diese Vorgaben wurden durch das KorrBekG 2015 im StGB umgesetzt Die Aumlnderung fuumlhrte zu einer erheblichen Ausdehnung der Strafbarkeit da nun nach sect 299 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 Nr 2 StGB auch solche Verhal-tensweisen erfasst sind die sich im Innenverhaumlltnis zwischen Vorteils-nehmer-geber und dem Geschaumlftsherren als Pflichtverletzung darstel-len Damit ist das bisherige reine Wettbewerbsmodell durch Elemente eines (untreueaumlhnlichen) Geschaumlftsherrenmodells ergaumlnzt worden17 Neben dem Wettbewerb werden nun auch das Interesse des Geschaumlfts-herrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfuumlllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen geschuumltzt Kuumlnftig werden auch Faumllle mit Schmiergeldzahlungen erkaufter Pflichtverletzungen durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen auszligerhalb von Wettbewerbslagen erfasst

Die Umsetzung ist durchaus kritisch zu sehen18 Unter anderem be-steht die Gefahr sachwidriger Uumlberschneidungen mit dem Untreuetatbe-stand gem sect 266 StGB der das Vermoumlgen eines Treugebers vor pflicht-widrigen Schaumldigungen schuumltzt Zum einen koumlnnen Pflichten unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Vermoumlgensbetreuungspflichten iSd sect 266 Abs 1 StGB zum Anknuumlpfungspunkt fuumlr eine Strafbarkeit gem sect 299 StGB werden Zum anderen werden mangels Erfordernis eines Vermoumlgensnachteils iSd sect 266 Abs 1 StGB von sect 299 StGB auch Gefaumlhrdungssachverhalte erfasst

17 Zur Systematik dieser Regelungsmodelle vgl Vogel Festschrift fuumlr Weber 2004 395 404 f zu diesem (kritisch zu sehenden) bdquoParadigmenwechselldquo s DanneckerSchroumlder ZRP 2015 14 ablehnend zB RoumlnnauGolombek ZRP 2007 193 Schuumlnemann ZRP 2015 6818 Vgl zB Gaede NZWiSt 2014 281 Walther NZWiSt 2015 255 Rosenau (Anm 4) sect 299 Rn 3 mwN

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III Korruption im oumlffentlichen Sektor

Waumlhrend die sectsect 299 ff StGB die Korruption im geschaumlftlichen Bereich erfassen regeln die sectsect 331 ff StGB die Korruption im oumlffentlichen Be-reich Durch das KorrBekG 1997 wurden diese Vorschriften wesentlich modifiziert insbesondere ist nun auch die sog Klimapflege strafbar19 Das deutsche Korruptionsstrafrecht unterscheidet zwischen Vorteilsan-nahme sowie Vorteilsgewaumlhrung (sectsect 331 333 StGB) als Grunddelikte einerseits und Bestechlichkeit sowie Bestechung (sectsect 332 334 StGB) als Qualifikationen andererseits Vorteilsannahme und Vorteilsgewaumlhrung beziehen sich auf die gesamte (auch eine pflichtgemaumlszlige) Dienstaus-uumlbung Bestechlichkeit und Bestechung beziehen sich auf eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Die sectsect 331 ff StGB erfassten zunaumlchst le-diglich Korruptionsstraftaten durch und gegenuumlber deutsche(n) Amtstrauml-ger(n) (sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB) und fuumlr den oumlffentlichen Dienst besonders Verpflichtete(n) (sect 11 Abs 1 Nr 4 StGB)

1 Supra- und internationale Vorgaben

Auf Ebene der Europaumlischen Union treffen das Protokoll zum PIF-Uumlber-einkommen und ebenso das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung verbindliche Vorgaben hinsichtlich der Schaffung strafrecht-licher Sanktionen fuumlr passive und aktive Bestechung wodurch finanzi-elle Interessen der Europaumlischen Union geschaumldigt werden oder werden koumlnnten (Art 2 3) Die Mitgliedstaaten muumlssen gewaumlhrleisten dass die aktive und passive Bestechung nicht nur im Hinblick auf eigene nationale Beamte sondern auch hinsichtlich nationaler Beamten anderer Mit-gliedstaaten und Gemeinschaftsbeamten strafbar sind (Art 2 3 iVm Art 1 Nr 1) Nach dem Assimilationsprinzip (Art 4) koumlnnen die Mitglied-staaten daruumlber hinaus verpflichtet sein die aktive und passive Beste-chung von Mitgliedern der Europaumlischen Kommission des Europaumlischen Parlaments des Gerichtshofs und des Rechnungshofs der Europaumlischen Union unter Strafe zu stellen wenn dies auch fuumlr die nationalen Regie-rungsmitglieder Parlamentarier und Mitglieder eines obersten Gerichts

19 Siehe etwa HeineEisele in SchoumlnkeSchroumlder Strafgesetzbuch 29 Aufl 2014 sect 331 Rn 30 BGH NStZ-RR 2007 309 OLG Karlsruhe NStZ 2011 164

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oder Rechnungshofs giltDas Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats enthaumllt die Ver-

pflichtung der Vertragsstaaten zur Einfuumlhrung von Straftatbestaumlnden der aktiven und passiven Bestechung von nationalen Amtstraumlgern und Rich-tern (Art 2 3) von auslaumlndischen Amtstraumlgern (Art 5) und von Richtern in internationalen oder supranationalen Organisationen Einrichtungen und Gerichtshoumlfen (Art 9 11)

Weiterhin verpflichtet das OECD-Uumlbereinkommen die Vertragspar-teien strafrechtliche Maszlignahmen gegen die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil im in-ternationalen Geschaumlftsverkehr zu erlangen einzufuumlhren (Art 1) Eine weitgehend gleichlautende Verpflichtung zur Bestrafung der Bestechung von auslaumlndischen Amtstraumlgern und Amtstraumlgern internationaler Organi-sationen im internationalen Geschaumlftsverkehr findet sich in Art 16 Abs 1 UNCAC Nach Art 16 Abs 2 UNCAC ziehen die Vertragsstaaten zudem in Erwaumlgung die Bestechlichkeit auslaumlndischer Amtstraumlger und Amtstraumlger internationaler Organisationen unter Strafe zu stellen

2 Umsetzung durch das EUBestG IntBestG und KorrBekG 2015

a) Phase 1 EUBestG und IntBestG

Die Umsetzung der Vorgaben des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkom-men und des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung erfolgte in einem ersten Schritt durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanzi-ellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsge-setz ndash EUBestG) vom 10 September 199820 Nach Art 2 sect 1 EUBestG21 wurde die Anwendung der sectsect 332 334 StGB (Bestechlichkeit und Beste-chung) ausgeweitet auf Richter und Amtstraumlger eines anderen Mitglied-staats der Europaumlischen Union sowie auf Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Gemeinschaften Gemeinschaftsbeamten und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der Europaumlischen Gemein-

20 BGBl II (1998) S 234021 Die Vorschrift ist durch Art 4 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden

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schaftenDie Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens sind durch das Gesetz zu

dem Uumlbereinkommen vom 17 Dezember 1997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr (Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung ndash IntBestG) vom 10 September 199822 in das deutsche Recht umgesetzt worden Art 2 sect 1 IntBestG23 stellte auslaumlndische mit inlaumlndischen Amtstraumlgern bei Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr gleich Die Gleichstellung galt jedoch nur fuumlr die (aktive) Bestechung (sect 334 StGB) und erfuhr eine weitere Einschraumlnkung durch den ausschlieszliglichen Bezug auf Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr Aufgrund dieser Regelung war die Einfuumlhrung eines Straftatbestandes zur Umsetzung der verbindlichen Regelungen des (erst spaumlter ratifi-zierten) UNCAC nicht erforderlich

Trotz dieser Strafbarkeitsausweitung gab es jedoch weiterhin Ein-schraumlnkungen des Anwendungsbereichs im Vergleich zur Behandlung rein nationaler Sachverhalte Insbesondere erfolgte keine Ausdehnung der Anwendung der sectsect 331 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteils-gewaumlhrung) auf transnationale Sachverhalte Anders als bei rein natio-nalen Sachverhalten beschraumlnkte sich die Strafbarkeit auf Bestechungs-handlungen fuumlr kuumlnftige richterliche Handlungen und Diensthandlungen sectsect 332 334 StGB waren schlieszliglich nur dann erfuumlllt wenn der Funkti-onstraumlger nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates Amtstraumlger war und seine Stellung einem Amtstraumlger iSd sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB entsprach24 Eine uumlberschieszligende Umsetzung erfolgte insoweit als ei-ne (auch nur potentielle) Schaumldigung der finanziellen Interessen der EU nicht notwendig war

b) Phase 2 KorrBekG 2015

Durch das KorrBekG 2015 erfolgte eine erneute Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts unter dem Einfluss europaumlischer und internatio-

22 BGBl II (1998) S 232723 Die Vorschrift ist durch Art 5 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden24 Vgl auch BGHSt 60 266

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naler Rechtsakte Dabei wurden Regelungen die Anwendung der Kor-ruptionstatbestaumlnde auf transnationale Sachverhalte erstreckten (insbe-sondere EUBestG IntBestG) in das Strafgesetzbuch integriert was der Normenklarheit und Uumlbersichtlichkeit dient Der persoumlnliche Anwen-dungsbereich der sectsect 331 333 StGB wurde auf bdquoEuropaumlische Amtstraumlgerldquo (nun legaldefiniert in sect 11 Abs 1 Nr 2a StGB) und bdquoMitglieder eines Ge-richts der Europaumlischen Unionldquo erstreckt Europaumlische Amtstraumlger bzw Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Union fallen nicht mehr nur in den Anwendungsbereich von Bestechlichkeit und Bestechung (sectsect 332 334 StGB) sondern auch in den der Vorteilsannahme und Vorteilsge-waumlhrung (sectsect 331 333 StGB) Insofern erfolgte eine uumlberschieszligende Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben Auszligerdem ist die Anwend-barkeit der sectsect 331 ff StGB nicht mehr nur auf Faumllle kuumlnftiger konkreter Diensthandlungen und kuumlnftiger konkreter richterlicher Handlungen be-schraumlnkt

Der neue Tatbestand des sect 335a StGB nimmt eine nach Straftatbes-taumlnden unterscheidende Gleichstellung von in- und auslaumlndischen Rich-tern sonstigen Amtstraumlgern Soldaten sowie sonstigen Bediensteten vor Durch sect 335a Abs 1 StGB sollen neben den nun von den sectsect 332 334 StGB explizit erfassten Europaumlischen Amtstraumlgern und Mitgliedern eines Gerichts der Europaumlischen Union auch Mitglieder eines auslaumlndischen und eines internationalen Gerichts sowie Bedienstete und Beauftragte eines auslaumlndischen Staates oder einer internationalen Organisation sowie Soldaten auslaumlndischer Staaten in den Anwendungsbereich der sectsect 332 334 StGB einbezogen werden sofern sich die Tat auf eine kuumlnf-tige pflichtwidrige richterliche Handlung oder eine kuumlnftige pflichtwid-rige Diensthandlung bezieht25 Die Vorschrift erfasst sowohl Amtstraumlger anderer Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union als auch Amtstraumlger sonstiger Staaten

sect335a Abs 1 StGB hat dabei den Zweck die Vorgaben der Art 5 9 11 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats sowie des (nicht bin-denden) Art 16 Abs 2 UNCAC umzusetzen und die Art 2 sect 1 EUBestG Art 2 sect 1 IntBestG in das StGB zu integrieren26 Der Gesetzgeber geht mit

25 BT-Drucks 184350 S 2426 BT-Drucks 184350 S 24

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sect 335a Abs 1 StGB sogar uumlber die voumllkerrechtlichen Verpflichtungen und die Reichweite des EUBestG und des IntBestG hinaus indem nicht nur die Bestechung sondern auch die Bestechlichkeit eines auslaumlndischen oder internationalen Richters Bediensteten oder Soldaten umfassend unter Strafe gestellt wird27 sect 335a Abs 1 StGB dient daher der Gleich-stellung von Bestechung und Bestechlichkeit28 sect 335a Abs 1 StGB gilt ausweislich des Wortlauts nur fuumlr die sectsect 332 334 StGB und setzt daher voraus dass sich das Verhalten auf eine pflichtwidrige Diensthandlung bezieht29 Diese tatbestandliche Beschraumlnkung war bereits im EUBestG und IntBestG vorgesehen und erweist sich auch nach den Maszliggaben des Europarat-Uumlbereinkommens als zulaumlssig30 Auch bleibt sect 335a StGB mit dem Merkmal bdquokuumlnftigehellipDiensthandlungldquo hinter den sectsect 332 224 StGB zuruumlck da damit nachtraumlglich gewaumlhrte Vorteile nicht erfasst sind Dem-gegenuumlber erfolgt anders als noch nach Art 2 sect 2 Abs 1 IntBestG keine Einschraumlnkung auf Bestechungshandlungen im internationalen geschaumlft-lichen Verkehr da dies den Vorgaben des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats widerspricht31 Fuumlr die Anwendung der sectsect 331-334 StGB ist nach ausdruumlcklichem Willen des Gesetzgebers32 keine bdquoDoppelpruuml-fungldquo33 der Amtstraumlgereigenschaft mehr erforderlich es ist (wohl) die Bestimmung des Amtstraumlgerbegriffs nach dem Recht des Staates in dem der Funktionstraumlger seine Aufgaben wahrnimmt maszliggeblich34

Weitere Regelungen in sect 335a StGB auf die hier nicht naumlher ein-gegangen werden soll betreffen die teilweise Erstreckung der sectsect 331 ff StGB auf Soldaten eines auslaumlndischen Staates und Soldaten die zur Wahrnehmung von Aufgaben einer internationalen Organisation beauf-

27 BT-Drucks 184350 S 2428 BT-Drucks 184350 S 2429 BT-Drucks 184350 S 2430 BT-Drucks 184350 S 24 Gem Art 36 des Europarat-Uumlbereinkommens bdquokann erklaumlrt werden dass die Verhaltensweisen der Art 5 9 und 11 des Uumlbereinkommens nur insoweit als Straftat umschrieben werden als der Bedienstete oder Richter eine Handlung unter Ver-letzung seiner Dienstpflichten vornimmt oder unterlaumlsstldquo31 BT-Drucks 184350 2432 BT-Drucks 184350 24 f33 So aber noch Art 2 sect 1 Nr 2 lit a EUBestG aF (hierzu oben a)34 Vgl zu diesem Problem Brodowski HRRS 2016 14 17

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tragt sind Mitglieder und Bedienstete des Internationalen Strafgerichts-hofes sowie Soldaten und bestimmte Bedienstete der in der Bundesre-publik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertrags-staaten der NATO die sich zur Zeit der Tat im Inland aufhalten

In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur werden die durch das KorrBekG 2015 vorgenommenen Aumlnderungen des Korrupti-onsstrafrechts kontrovers diskutiert35 So wird beispielsweise der Neu-regelung des sect 335a StGB bdquoStrafrechtsimperialismusldquo vorgehalten36 da hierdurch ohne nationalen Anknuumlpfungspunkt (bdquogenuine linkldquo) auch Auslandstaten und damit auch rein lokale Bestechungsvorgaumlnge erfasst werden Die Berechtigung in dieser Weise die Verhaltensnormen frem-der souveraumlner Staaten zu gestalten ist jedoch zweifelhaft37

IV Mandatstraumlgerbestechlichkeit-bestechung

Erst 1994 wurde (nach Streichung einer Vorlaumlufer-Vorschrift im Jahr 1954) durch das Achtundzwanzigste Strafrechtsaumlnderungsgesetz ndash Abgeordne-tenbestechung vom 131199438 der Tatbestand der Abgeordnetenbeste-chung (sect 108e StGB) erneut eingefuumlhrt Strafbar war allerdings nur der Kauf bzw Verkauf von Stimmen bei Wahlen und Abstimmungen39

1 Supra- und internationale Vorgaben

Nach Art 4 Abs 2 des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkommen bzw Art 4 Abs 1 des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung muumls-sen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass die im nationalen Strafrecht vorhandenen Straftatbestaumlnde uumlber Bestechung und Bestechlichkeit na-tionaler Parlamentarier in gleicher Weise gelten fuumlr Faumllle in denen Straf-taten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes

35 Vgl aus der umfangreichen Literatur beispielhaft Schuumlnemann ZRP 2015 68 Isfen JZ 2016 228 KudlichHoven ZIS 2016 345 349 ff36 Schuumlnemann ZRP 2015 68 7137 Isfen JZ 2016 228 23538 BGBl I (1994) S 84 in Kraft getreten am 221199439 Deshalb wurde sect 108e StGB aF auch als unzureichend zur Bekaumlmpfung politischer Kor-ruption heftig kritisiert siehe die Nachweise bei Fischer StGB 63 Aufl 2016 sect 108e Rn 5

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begangen werden (Assimilationsprinzip)Art 4 6 und 10 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarates

fordern die Unterstrafestellung der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern inlaumlndischer und auslaumlndischer oumlffentlich-rechtlicher Vertre-tungskoumlrperschaften sowie von Mitgliedern einer parlamentarischen Versammlung von internationalen und supranationalen Organisationen Art 12 enthaumllt eine Regelung zur selbststaumlndigen Erfassung der Beste-chung von Personen die angeben Einfluss auf die Entscheidungsfindung von Amtstraumlgern oder Parlamentariern nehmen zu koumlnnen (sog bdquotrading in influenceldquo)

Art 1 Abs 1 des OECD-Uumlbereinkommens verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines Straftatbestandes im Hinblick auf die Bestechung aus-laumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlftsverkehr Nach Art 1 Abs 4 lit a des Uumlbereinkommens fallen unter den Amtstraumlgerbegriff auch Personen die in einem Staat durch Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung innehaben Eine im Wesentlichen aumlhnliche Regelung fin-det sich in Art 16 Abs 1 iVm Art 1 lit a UNCAC

2 Umsetzung in nationales Recht

Hinsichtlich der Vorgaben fuumlr eine Gleichstellung der Strafbarkeit der Ta-ten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes mit jenen von und gegenuumlber Mitgliedern der nationalen Parlamente war eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht notwendig da der Tatbe-stand des sect 108e StGB bereits seit 1994 Abgeordnete des Europaumlischen Parlamentes erfasste

Die Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens wurden durch Art 2 sect 2 IntBestG umgesetzt nach dem die Bestechung auslaumlndischer Abgeord-neter im Zusammenhang mit dem internationalen geschaumlftlichen Ver-kehr bestraft wird Damit war bis zur Novellierung des sect 108e StGB im Jahre 2014 die Bestechung auslaumlndischer Parlamentarier generell straf-bar aber nur sofern sie im Zusammenhang mit dem internationalen Ge-schaumlftsverkehr erfolgte die Bestechung nationaler Abgeordneter nur im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen

Insbesondere zur Umsetzung der Vorgaben des Strafrechtsuumlberein-kommens des Europarats sowie des UNCAC erfolgte eine umfassende Novellierung des sect 108e StGB durch das Achtundvierzigste Strafrech ts-

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aumlnderungsgesetz ndash Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordneten-bestechung vom 2342014 (48 StAumlG)40 Tatbestandsmaumlszligig ist nicht mehr nur der bloszlige Stimmenkauf-verkauf sondern jegliche Beeinflussung der Mandatswahrnehmung41 Strafbar macht sich daher auch wer fuumlr die Beratungen im Vorfeld der Abstimmung das Engagement eines Man-datstraumlgers (ver-)kauft42 Gleichermaszligen verhaumllt es sich mit der Einfluss-nahme auf den Inhalt einer Parlamentsrede oder einer Stellungnahme im Ausschuss43 Von der Strafbarkeit wird fortan selbst das Werben um eine bestimmte Position bei anderen Mandatstraumlgern als Gegenleistung fuumlr einen ungerechtfertigten Vorteil erfasst44 Daruumlber hinaus wurden die Vorgaben des IntBestG durch den Gleichlauf inlaumlndischer und aus-laumlndischer Mandatstraumlger in sect 108e StGB integriert45 Strafbar sind nun sowohl die Bestechlichkeit (Abs 1) als auch die Bestechung (Abs 2) von Mandatstraumlgern Erfasst sind nun auch immaterielle Vorteile (anders die alte Rechtslage die einen bdquoKaufldquo erforderte) sowie die Zuwendung des Vorteils an einen Dritten (zB eine politische Partei) Damit erfolgt zwar eine Annaumlherung an die Tatbestaumlnde der sectsect 331 ff StGB es bestehen aber weiterhin strengere Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung (bdquoim Auftrag oder auf Weisungldquo) und weiterhin sind nachtraumlgliche Zu-wendungen nicht vom Tatbestand erfasst Auch kuumlnftig gibt es jedoch keinen Straftatbestand der missbraumluchlichen Einflussnahme46 Ist der Mandatstraumlger zugleich Amtstraumlger und handelt er in dieser Funktion so gehen die sectsect 331 ff StGB dem sect 108e StGB vor47

40 BGBl I (2014) S 410 in Kraft getreten am 192014 siehe zur Novellierung des sect 108e StGB zB Heinrich ZIS 2016 382 KubicielHoven NK 2014 339 Michalke CB 2014 215 Ho-venKubiciel in Koumllner Papiere zur Kriminalpolitik 42016 S 3 ff Satzger Jura 2014 102241 V Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 142 Hoven NStZ 2015 553 (554)43 Hoven NStZ 2015 553 (554)44 Hoven NStZ 2015 553 (554)45 Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 146 Zur fraglichen Notwendigkeit eines solchen Tatbestandes HovenKubiciel in Koumllner Papi-ere zur Kriminalpolitik 42016 S 14 f47 Fischer (Anm 39) sect 108e Rn 56

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V Fazit

Die vorhergehende Darstellung hat verdeutlicht dass das deutsche Kor-ruptionsstrafrecht spaumltestens seit dem KorrBekG 2015 in erheblichem Maszlige durch die tatsaumlchliche oder vermeintliche Notwendigkeit der Um-setzung mannigfaltiger supranationaler und internationaler Vorgaben gepraumlgt ist Wie vielfach bei der Umsetzung solcher Rechtsakte fuumlhrt dies zu einem Strafrechtsexpansionismus der im Hinblick auf den Rechtsguuml-terschutz (insbes sectsect 331 ff StGB) und die dadurch entstehenden dogma-tischen Verwerfungen (insbes bei sectsect 299 ff StGB) kritisiert werden kann und muss Daran aumlndert auch die Tatsache nichts dass die Bekaumlmpfung der nationalen und transnationalen Korruption schon wegen ihrer ver-heerenden Konsequenzen fuumlr Gesellschaft und Wirtschaft grundsaumltzlich ein legitimes gesetzgeberisches Ziel ist

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evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul

sisxlissamarTlebriv normebze

prof petra vitigi

statiis mizania korufciis winaaRmdeg arsebul ger-manul sisxlissamarTlebriv normebze saerTaSoriso sa-marTlebrivi regulaciebis gavlenis dadgena risTvisac avtori mimoixilavs 2015 wels ganxorcielebul reformas korufciis winaaRmdeg brZolis Sesaxeb kanonis meSveobiT romelmac iseTi qmedebebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjadobac SemoiRo rac manamde sisxlis samarTlis ko-deqsiT ar iyo mowesrigebuli

statiis avtori Tavdapirvelad mimoixilavs Sida da saerTaSoriso xasiaTis regulaciebs romlebic koruf-ciis mxolod calkeul sferoebs exeba maT Sorisaa evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg qrTamis micema evrokavSiris TanamSromlis anda evrokavSiris wev-ri saxelmwifos monawileobiT evrokavSiris samarTleb-riv aqtebTan erTad avtori miuTiTebs evrosabWos 1999 wlis SeTanxmebaze korufciis winaaRmdeg da mis damate-biT oqmze

statiis meore Tavi exeba korufciis winaaRdeg brZo-las kerZo seqtorSi rasac germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect299 awesrigebs avtori am normis axali formu-lirebis safuZvlad evrokavSiris 2003 wlis CarCo- gadaw-yvetilebas asaxelebs da normis Semadgenlobas ganixi lavs aseve uTiTebs 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kanoniT gaTvaliswinebul cvlilebebze romlebic iseT qmedebebsac moicavs rogoricaa upiratesobis mimRebisgamcemis da sawarmos xelmZRvanelis urTierTobis dros gulisxmierad valdebulebis ganxorcielebis darRveva

statiis mesame Tavi ganixilavs sajaro seqtorSi koruf ciis Sesaxeb germanul sisxlissamarTlebriv re-gulaciebs romelic erTi mxriv erTmaneTisgan ganasx-

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vavebs upiratesobis miRebasa da upiratesobis miniWebas (germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect331 333) romle-bic uSualod exebian zogadad arsebuli movaleobebis Sesrulebas meore mxriv ki qrTamis micemasa da qrTamis aRebas (germanuli ssk-is sect332 334) romlebic exebian er-Ti konkretuli samsaxurebrivi valdebulebis darRvevas mocemul SemTxvevaSic avtori mimoixilavs evrokavSiris da evrosabWos aqtebis gavlenas xsenebul germanul regu-laciaze pasiuri da aqtiuri qrTamis dasjadobas evrokav-Siris finansuri interesebis winaaRmdeg aseve evrosabWos sisxlissamarTlebrivi SeTanxmebis gavleniT wevri saxel-mwifoebis valdebulebas sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgebloba dawesdes aqtiuri da pasiuri qrTamis aRebisTvis saxelmwifo Tanamdebobis pirebis mier

avtori statiis meoTxe TavSi msjelobs erovnuli par-lamentis wevrTa mier qrTamis aRebisa da maTTvis qrTamis micemisTvis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis Se-moRebaze evrokavSirisa da evropis sabWos moTxovnebis Sesabamisad rac 1994 wlidan germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect108e-s Tanaxmad dasjadia

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom korufciasTan mimarTebiT sisxlissamarTlebrivi normebis arsebiTi cvlileba 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kano-niT ganxorcielda rac supranacionaluri da saerTaSo-riso xasiaTis sxvadasxva debulebebis mniSvnelovani gav-leniT xasiaTdeba

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EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT

Prof Dr Bernd Heinrich

I Einfuumlhrung

Im Folgenden soll ein kurzer Uumlberblick uumlber das deutsche Betrugsstraf-recht gegeben werden Dies ist ein durchaus ambitioniertes Vorhaben gehoumlrt doch der Betrug zu den schwierigsten und sicherlich auch unbe-quemsten Vorschriften des deutschen Strafrechts Sowohl den Studie-renden als auch der Praxis bereitet der Tatbestand regelmaumlszligig groszlige Schwierigkeiten Bevor jedoch auf die zentralen Normen des deutschen Betrugsstrafrechts eingegangen werden soll seien einige kurze Vorbe-merkungen gestattet die fuumlr das Verstaumlndnis und die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrugsstrafrecht wichtig sind

II Grundsaumltzliche Problemstellungen

Der Betrug ist bdquodasldquo klassische Vermoumlgensdelikt im deutschen Straf-recht1 Dabei ist der Grundtatbestand des Betruges geregelt in sect 263 StGB ein sogenanntes bdquoAllgemeindeliktldquo Taumlter kann also jede natuumlrli-che Person sein die mittels einer Taumluschung einen anderen an seinem Vermoumlgen schaumldigt Zwar spielt der Betrug im Wirtschaftsstrafrecht eine wesentliche Rolle der Tatbestand gilt aber in gleicher Weise sowohl fuumlr den einfachen Buumlrger als auch fuumlr die Verantwortlichen groszliger Wirt-schaftsbetriebe Es spielt also keine Rolle ob jemand als Einzelperson eine andere Person an ihrem Vermoumlgen schaumldigt oder ob ein Unterneh-mer im wirtschaftlichen Verkehr in groszligem Umfang eine Vielzahl von Personen betruumlgt und dadurch Schaumlden in Houmlhe von mehreren Millionen Euro hervorruft Der Betrug ist also kein Delikt welches speziell auf Ver-haltensweisen im wirtschaftlichen Verkehr zugeschnitten ist Dies macht den Umgang mit der Vorschrift besonders schwierig da diese eine Viel-

1 Vgl allgemein zum Betrugstatbestand Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Straf-recht Besonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 20 Rn 1 ff

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zahl von Sachverhalten erfasst die an sich gar nicht vergleichbar sindDas deutsche Strafrecht sucht bei der Einordnung von Strafnor-

men traditionell nach einem durch die jeweilige Vorschrift geschuumltz-ten Rechtsgut Dieses geschuumltzte Rechtsgut ist beim Betrug allein das Vermoumlgen2 Der Taumlter muss also beim Opfer einen Vermoumlgensschaden hervorrufen Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf dass das Vermoumlgen im deutschen Strafrecht nicht umfassend gegen jede Form des Angriffs geschuumltzt ist Es kommt immer darauf an auf welche Wei-se das Vermoumlgen eines anderen geschaumldigt wird Erfolgt dies durch Taumlu-schung liegt ein Betrug vor sect 263 StGB erfolgt dies durch Drohung oder Gewaltanwendung liegt ein Raub sect 249 StGB oder eine Erpressung sectsect 253 255 StGB vor Erfolgt die Vermoumlgensschaumldigung durch den Miss-brauch einer Vertrauensstellung dann ist der Tatbestand der Untreue sect 266 StGB gegeben Es kommt also beim Betrug wesentlich darauf an dass der Vermoumlgensschaden des anderen gerade durch eine Taumluschung erreicht wird

Und noch ein weiteres Kriterium ist wesentlich um den Straftatbes-tand des Betruges von anderen Delikten des deutschen Strafrechts abzu-grenzen Der Betrug ist ndash im Gegensatz zum Diebstahl ndash ein so genanntes bdquoSelbstschaumldigungsdeliktldquo3 Wesentlich ist also dass sich das Opfer auf-grund der Taumluschung selbst schaumldigt indem es Vermoumlgensgegenstaumlnde freiwillig herausgibt Man spricht hier auch davon dass das Opfer ndash auf-grund der Taumluschung ndash eine freiwillige bdquoVermoumlgensverfuumlgungldquo vorneh-men muss Im Gegensatz zum Diebstahl oder zum Raub nimmt der Taumlter dem Opfer somit keine Sache weg sondern das Opfer gibt dem Taumlter eine Sache freiwillig heraus ndash oder uumlberweist ihm Geld ndash und schaumldigt sich insoweit selbst Vermoumlgensschaumldigung durch Taumluschung des Opfers und anschlieszligende Vermoumlgensverfuumlgung kennzeichnen also wesentlich das deutsche Betrugsstrafrecht Insoweit sind zentral die Fragen zu klauml-ren wann das Opfer in seinem Vermoumlgen geschaumldigt ist und wann eine Taumluschung vorliegt

2 Vgl nur BGHSt 3 99 7 197 198 16 220 221 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 15 ff3 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 28 ff

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1 Erste zentrale Voraussetzung Vermoumlgensschaumldigung

Als erstes soll an dieser Stelle auf die Problematik der Vermoumlgensschauml-digung eingegangen und zur Veranschaulichung ein kleiner Fall vorange-stellt werden4

Fall Der Taumlter ist Verkaumlufer fuumlr Waschmaschinen und klingelt an der Haustuumlre einer alten Frau Diese sagt ihm sie habe zwar keine Waschma-schine wuumlrde aber zuerst einen Staubsauger kaufen wollen Der Taumlter sagt ihr ndash wahrheitswidrig ndash er verkaufe auch Staubsauger und sie solle nur den Kaufvertrag unterschreiben den er ihr im Anschluss vorlegt Bei diesem Kaufvertrag handelt es sich aber um einen Kaufvertrag fuumlr eine Waschmaschine Der Verkaumlufer sagt der alten Frau sie solle sich den Ver-trag nicht durchlesen sondern schnell unterschreiben dann bekomme sie den Staubsauger Die Frau macht das

Hier unterschreibt die Frau einen Kaufvertrag uumlber eine Waschma-schine obwohl sie eigentlich einen Staubsauger kaufen wollte Sie unter-schreibt den Kaufvertrag weil sie vom Taumlter getaumluscht wurde Fraglich ist aber ob sie auch einen Vermoumlgensschaden erlitten hat Sie hat eine Waschmaschine gekauft obwohl sie einen Staubsauger kaufen wollte Allerdings war die Waschmaschine ihren Preis wert Auch ist die Wasch-maschine fuumlr die Frau nicht voumlllig nutzlos weil sie ja bisher noch keine Waschmaschine hatte Wenn man nun das Vermoumlgen betrachtet dann hat die Frau zwar nach der Transaktion weniger Geld sie hat dafuumlr aber eine Waschmaschine die den gleichen Wert besitzt Fuumlr das Geld wel-ches sie ohnehin ausgeben wollte bekam sie statt eines Staubsaugers eine Waschmaschine Der Wert bleibt aber der gleiche Ein Vermoumlgens-schaden liegt hier nicht vor5

Man muss sich hier also fragen wo denn nun im vorliegenden Fall der eigentliche Schaden liegen soll Warum wuumlrde jeder spontan sagen die Frau sei von dem Verkaumlufer bdquobetrogenldquo worden Der Grund liegt da-rin dass sie durch die Taumluschung in ihrer Freiheit beeintraumlchtigt wurde

4 Vgl hierzu auch BGHSt 22 88 ndash Waschmaschine hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 195 Zu dieser bdquoSaldierungldquo als einem wesentlichen Element des Vermoumlgensbegriffes vgl auch BGHSt 3 99 102 53 199 201 57 95 113 f 58 102 111 58 205 209 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 16 18 ff

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selbst daruumlber entscheiden zu duumlrfen wofuumlr sie ihr Vermoumlgen einsetzt Sie wurde in ihrer freien Entscheidung beeintraumlchtigt ob sie mit ihrem Geld eine Waschmaschine oder einen Staubsauger kauft Betroffen ist somit nur ihre Dispositionsfreiheit das heiszligt die Freiheit selbst zu ent-scheiden was man mit dem eigenen Vermoumlgen tun will bzw was man damit kaufen moumlchte Nicht betroffen ist hingegen das Vermoumlgen in seinem Gesamtwert ndash und nur darauf kommt es beim deutschen Bet-rugstatbestand an

Daher diskutieren auch einige Vertreter in der Wissenschaft ob es nicht sinnvoll waumlre auch diese Dispositionsfreiheit eigenstaumlndig zu schuumltzen6 Andere meinen durch den Betrugstatbestand muumlsse eigent-lich die Fairness im wirtschaftlichen Wettbewerb allgemein geschuumltzt werden Und wieder andere meinen schlieszliglich durch den Betrug solle das Recht auf Wahrheit allgemein geschuumltzt werden7

2 Zweite zentrale Voraussetzung Taumluschung

Das weitere Problem das bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll ist die Tatsache dass die Vermoumlgensschaumldigung stets durch eine Taumlu-schung (die dann zu einer Vermoumlgensverfuumlgung fuumlhren muss) zustande kommen muss Hiermit ist die schwierige Grenzziehung zwischen einem strafbaren Betrug und den im Geschaumlftsleben verbreiteten und durch-aus erlaubten und erwuumlnschten Verhaltensweisen angesprochen8 Bet-rachtet man die Grundzuumlge unseres Wirtschaftssystems so baut dieses letztlich darauf auf mit moumlglichst minimalem Einsatz maximale Gewinne zu erzielen Dies hat zur Folge dass volkswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr alle) und betriebswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr den einzelnen Gewerbetreibenden) zumeist ausei-nanderfallen Es kommt fuumlr diesen Einzelnen vielmehr darauf an sich auf dem Markt gegenuumlber den anderen Konkurrenten (die in gleicher Weise fragwuumlrdige Praktiken anwenden) durchzusetzen Kommt es aber darauf an bei gleichwertigen Ressourcen oder Produkten mehr umzusetzen als

6 Vgl zu dieser Ansicht mit weiteren Nachweisen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgen-dorf (Anm 1) sect 20 Rn 257 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 26 f8 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7 ff

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die bdquoKonkurrenzldquo koumlnnen Taumluschungen und Irrefuumlhrungen nicht ausblei-ben Dies spiegelt sich in der Werbung wider Wer seine Ware mit dem Argument anpreist man solle sie kaufen obwohl sie auch nicht besser sei als andere Waren der wird bald vom Markt verschwinden Selbst wenn die Staubsauger die der Betreffende verkauft letztlich genauso gut ndash oder genauso schlecht ndash sind wie die seines Konkurrenten muss er dennoch damit werben dass sie besser sind

Dies fuumlhrt zu der These dass die Taumluschung des Kunden ein notwen-diger ndash und damit legaler ndash Bestandteil unseres Wirtschaftssystems ist Ist dem aber so dann muss jeder der sich in unserem Wirtschaftssystem behaupten will mit Taumluschungen arbeiten ndash und dies kann dann an sich auch nicht strafbar sein Erlaubte Geschaumlftspraktiken und strafbarer Be-trug unterscheiden sich daher zumeist nicht durch qualitative sondern lediglich durch quantitative Kriterien Welche Taumluschungen sind noch erlaubt und welche schon verboten Wieviel an bdquoTaumluschungldquo ist gerade noch zulaumlssig Wie groszlig muss das Kleingedruckte in einem Vertrag sein und wie tief duumlrfen fragwuumlrdige Klauseln im Dickicht der Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen versteckt werden Welche Verhaltensweisen stellen bereits einen strafbaren Betrug und welche noch eine allgemein akzeptierte Verhaltensweise oder moumlglicherweise nur eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dar

Diese Beobachtung unterscheidet auch den Betrug vom Diebstahl bei dem die Grenzen klarer sind Ein bdquobisschen wegnehmenldquo geht nicht ein bdquobisschen taumluschenldquo hingegen schon Dabei sind die Grenzen von an-erkannter bdquoGeschaumlftstuumlchtigkeitldquo und strafbarem Betrug flieszligend9 Dies gilt besonders fuumlr den Finanzbereich Einen bdquoehrlichenldquo Anlageberater wird man kaum finden10 und insbesondere die juumlngste Finanzkrise und die sich hier offenbarenden Abgruumlnde haben deutlich gezeigt dass die Taumltigkeit der Banken von bestimmten Formen organisierter Kriminalitaumlt nicht allzu weit entfernt ist Was die Banken rettet ist die Tatsache dass

9 Hierzu bereits Kuumlhne Geschaumlftstuumlchtigkeit oder Betrug 1978 insb S 64 f10 Vgl hierzu exemplarisch BGHSt 48 331 ndash Anlagebetrug BGHSt 49 177 ndash Bandenbetrug BGHSt 50 10 ndash Fondsanlagen BGHSt 53 199 ndash Risikogeschaumlfte BGH NStZ 2008 96 bedau-erlicherweise sind in diese unserioumlsen Geschaumlftspraktiken nur allzu haumlufig auch Berater an sich bdquoserioumlserldquo Banken verwickelt die dadurch kraumlftig Provisionen kassieren strafrechtlich aber nur selten zur Verantwortung gezogen werden

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das gesamte ndash letztlich auf Taumluschung aufbauende ndash System staatlich le-gitimiert und durch Normen rechtlich abgesichert ist Insofern bdquofaumlngtldquo man durch die Strafnorm des Betruges nur diejenigen ein die den Bogen etwas zu sehr uumlberspannen (und die dann zumeist uumlberrascht sind wa-rum jetzt gerade sie und nicht der Konkurrent der doch aumlhnliche Prakti-ken anwendet vor dem Strafrichter stehen)

Insofern wird der Vorwurf eines bdquoZweiklassen-Strafrechtsldquo gerade im Bereich des Betruges besonders deutlich11 Als Allgemeindelikt ziehen sich betruumlgerische Verhaltensweisen durch saumlmtliche Schichten Waumlh-rend aber der Arbeitslose der eine Arbeitsaufnahme der Behoumlrde nicht anzeigt und deshalb weiterhin Arbeitslosengeld kassiert mit an Sicher-heit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer strafrechtlichen Verurtei-lung wegen Betruges rechnen muss trifft eine solche strafrechtliche Ver-folgung den Bankangestellten der einem Rentner eine houmlchst riskante Anlage als bdquosichere Altersvorsorgeldquo vermittelt houmlchst selten

3 Weiterer zentraler Aspekt Die freie Preisgestaltung

Eine weitere Konsequenz unseres marktwirtschaftlichen Systems ist fer-ner dass wirtschaftliche Unternehmen bei den Kunden eine voumlllig un-vernuumlnftige Nachfrage nach Produkten schaffen koumlnnen die letztlich niemand braucht12 Dieses Vorgehen ist straflos wenn es nicht mit einer Taumluschung verbunden ist Verbunden mit der weiteren Tatsache dass in unserem marktwirtschaftlichen System eine durch Angebot und Nach-frage gepraumlgte voumlllige Freiheit der Preisgestaltung herrscht ist es in letz-ter Konsequenz zulaumlssig die billigsten und wertlosesten Gegenstaumlnde zu einem weit uumlberteuerten Preis zu verkaufen wenn man es nur schafft eine entsprechende Nachfrage zu erzeugen Auch hierfuumlr soll ein kurzes Beispiel gegeben werden

Beispiel Wenn ein Unternehmer es schafft bei Schuumllern den Trend zu setzen dass nur das Tragen roter Schuhe bdquoinldquo oder bdquocoolldquo ist und dass sie nur dann Anerkennung unter ihresgleichen genieszligen werden wenn sie selbst auch rote Schuhe tragen ndash und zwar solche die ein bestimm-tes Logo naumlmlich gerade das Logo des hier handelnden Unternehmers

11 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7a12 Hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7b

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tragen ndash dann kann dieser die Schuhe die ihn in der Herstellung einen Euro kosten statt wie bisher fuumlr zehn Euro spaumlter fuumlr 100 Euro verkaufen

Letztlich ist man sich naumlmlich daruumlber einig dass keine Taumluschung im Wirtschaftsleben daruumlber vorliegt dass die Waren auch zu einem bdquoange-messenen Preisldquo verkauft werden Insofern weiszlig auch der Kunde nie ob das Produkt welches er erwirbt seinen bdquoPreisldquo wert ist oder nicht

4 Zwischenfazit

Die drei genannten Elemente machen den Betrugstatbestand zu einer aumluszligerst schwierigen Angelegenheit Die Elemente seien an dieser Stelle noch einmal zusammengestellt a) der Betrug schuumltzt nur das Vermoumlgen und nicht die Dispositionsfreiheit b) der Betrug schuumltzt nur vor echten Taumluschungen nicht aber vor reiszligerischer Werbung und c) im Wirtschafts-verkehr ist jeder in seiner Preisgestaltung frei

Nimmt man diese drei Punkte zusammen dann wird deutlich dass die Betrugsstrafbarkeit im wirtschaftlichen Verkehr oftmals nicht ein-schlaumlgig sein wird In Randbereichen macht die Rechtsprechung hier aber Ausnahmen und bestraft doch wegen Betruges wobei Grenzen nicht wirklich sichtbar sind Ein klassischer Fall soll im Folgenden exemplarisch genannt werden Der Fall fuumlhrt zugleich auch zu der Frage inwieweit man die Dummheit und Leichtglaumlubigkeit anderer Personen ausnutzen darf inwieweit also auch dann ein Betrug vorliegen kann wenn das Op-fer seinen Vermoumlgensschaden durch Dummheit selbst verschuldet hat13

Fall14 Der Taumlter verkauft Verjuumlngungs- und Abmagerungsmittel so-wie bdquoHaarverdickerldquo und bdquoNichtraucherpillenldquo zum Preis von jeweils ca 50 Euro Wie er weiszlig sind saumlmtliche Produkte ebenso wirkungslos wie harmlos In den Verkaufsprospekten wirbt er ua mit den Aussagen durch nur 12 Baumlder werde die Haut um mindestens 15 Jahre verjuumlngt durch das Haarverdickungsmittel werde bei erstmaliger Anwendung das Haar in nur 10 Minuten nahezu verdoppelt und im Rahmen der Einnah-me der Schlankheitspille muumlsse man kuumlnftig sogar mehr essen um der bdquoungeheuren Fettabschmelzungskraftldquo der Pille entgegenzuwirken In den Vertragsbedingungen gewaumlhrt er den Kunden bdquoohne jedes Risikoldquo

13 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 49a14 Fall nach BGHSt 34 199

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ein bdquoRuumlckgaberecht innerhalb von 14 Tagen mit voller Geld-zuruumlck-Ga-rantieldquo Zutreffend nimmt er dabei an dass weniger als 10 der Kunden von diesem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen Diese erhalten auch an-standslos ihr Geld zuruumlck

Fraglich ist ob sich der Verkaumlufer mit seiner bdquopfiffigenldquo Geschaumlfts-idee wegen Betruges strafbar gemacht hat Eine Taumluschung der Kunden uumlber die Wirksamkeit der Produkte lag sicherlich vor Fraglich ist aber ob sie einen Vermoumlgensschaden erlitten haben Dies ist an sich abzulehnen denn sie konnten das Produkt wieder zuruumlckgeben und bekamen dann auch wieder ihr Geld zuruumlck Der Verkaumlufer rechnete aber ndash zutreffend ndash damit dass die meisten Kunden zu bequem sein wuumlrden Hierdurch machte er einen enormen Profit Der Bundesgerichtshof der diesen Fall entschieden hatte bestrafte dennoch wegen Betruges15 musste dabei aber einen gehoumlrigen Begruumlndungsaufwand betreiben Die Ent-scheidung wurde einerseits darauf gestuumltzt dass nachtraumlgliche Ruumlckge-waumlhranspruumlche letztlich nichts anderes darstellen wuumlrden als Schadens-ersatzanspruumlche aufgrund eines vorliegenden Betruges die aber bei der Schadensberechnung keine Rolle spielen duumlrften Andererseits sei der Ruumlckgewaumlhranspruch der Kunden wirtschaftlich gesehen weniger wert wenn man den Umstand bedenke dass in dem angenommenen Fall alle Kunden von ihrem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen wuumlrden der Ver-kaumlufer infolge der ihm entstandenen Nebenkosten nicht in der Lage wauml-re saumlmtliche Ruumlckgewaumlhranspruumlche vollstaumlndig zu befriedigen

III Struktur des Betrugstatbestandes

Nach diesen grundsaumltzlichen Uumlberlegungen soll im Folgenden auf die grundsaumltzliche Struktur des Betrugstatbestandes eingegangen werden Der sprachlich etwas verungluumlckte Wortlaut der Vorschrift des sect 263 Abs 1 StGB lautet bdquoWer in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen das Vermoumlgen eines anderen dadurch beschaumldigt dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdruumlckung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhaumllt wird mit Freiheitsstrafe bis zu fuumlnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraftldquo

15 Vgl BGHSt 34 199

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Hieraus ergeben sich drei Merkmale des objektiven Tatbestandes und ein Merkmal im subjektiven Tatbestand Im objektiven Tatbestand benoumltigt man eine Taumluschung die beim Getaumluschten zu einem Irrtum fuumlhrt Das Ganze muss bewirken dass ein Vermoumlgensschaden eintritt Schon hingewiesen wurde aber darauf dass der Betrug ndash in Abgrenzung zum Diebstahl ndash ein Selbstschaumldigungsdelikt ist Daher muss ndash das steht nicht unbedingt im Tatbestand liest man aber dort hinein ndash der Vermouml-gensschaden auf einer Vermoumlgensverfuumlgung des Getaumluschten beruhen Der Getaumluschte muss sich also aufgrund des Irrtums selbst schaumldigen Damit sind die vier Elemente des objektiven Tatbestandes des Betrugs festgestellt a) Taumluschung b) Irrtum c) Vermoumlgensverfuumlgung und d) Ver-moumlgensschaden16 Diese Elemente sollen im Folgenden kurz ndash unter An-gabe der wesentlichen Probleme ndash dargestellt werden

1 Taumluschung

Bei der Taumluschung ist als erstes zu beachten dass nur uumlber Tatsachen ge-taumluscht werden kann nicht aber uumlber Werturteile oder Prognosen17 Wer Aktien verkauft und dem Kaumlufer verspricht diese Aktien wuumlrden sich in den naumlchsten Jahren sehr gut entwickeln begeht dadurch keine betrugs-relevante Taumluschung auch wenn er selbst davon uumlberzeugt ist dass die-se positive Entwicklung nicht eintritt Dagegen liegt eine Taumluschung vor wenn der Verkaumlufer erklaumlrt dass sich diese Aktien bereits in den letzten Jahren sehr gut entwickelt haumltten ndash und dies nicht zutrifft Denn hier liegt eine Taumluschung uumlber eine Tatsache (naumlmlich die zuruumlckliegende Entwick-lung) vor

Dabei kann es sich bei der Tatsache sowohl um eine aumluszligere als auch um eine innere Tatsache (= Absicht) handeln18 Wer einen Kaufvertrag uumlber ein Auto schlieszligt kann also sowohl daruumlber taumluschen dass er den Kaufpreis gar nicht zahlen kann (weil er kein Geld hat ndash aumluszligere Tatsache) als auch daruumlber dass er gar nicht zahlen will (wenn er von vorne herein vorhat nicht zu zahlen ndash innere Tatsache)

Moumlglich sind schlieszliglich eine ausdruumlckliche Taumluschung eine konklu-

16 Hierzu im Einzelnen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 32 ff17 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 3218 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 33

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dente Taumluschung sowie eine Taumluschung durch Unterlassen19 Diese Un-terscheidung ist brisant denn eine Taumluschung durch Unterlassen ist nur dann strafbar wenn eine Rechtspflicht zum Handeln also eine Garan-tenpflicht besteht die bei bloszligen Vertragsverhaumlltnissen nicht existiert

Diese Frage wurde in Deutschland besonders wichtig bei den mani-pulierten Sportwetten20 Im konkreten Fall hatte der Taumlter einen Schieds-richter eines Fuszligballspiels bestochen damit dieser durch falsche Ent-scheidungen dazu beitrage dass der Auszligenseiter gewinnt Bei einem Wettbuumlro schloss der Taumlter einen Wettvertrag indem er hohe Summen auf den Auszligenseiter setzte und spaumlter gewann Hier war fraglich ob beim Abschluss des Wettvertrags im Wettbuumlro eine Taumluschung vorlag Ausdruumlcklich hat der Taumlter nicht erklaumlrt dass er den Schiedsrichter nicht bestochen habe Fraglich war daher ob jemand beim Abschluss eines Vertrages bdquokonkludentldquo erklaumlrt dass er sich an die Grundbedingungen des Vertrages gehalten hat oder halten werde bzw dass er den Vertrags-gegenstand nicht manipuliert hat Lehnt man dies ab bliebe nur noch eine Taumluschung durch Unterlassen weil der Taumlter den Mitarbeiter des Wettbuumlros nicht daruumlber aufgeklaumlrt hat dass er zuvor den Schiedsrichter bestochen hatte Diese Frage ist fuumlr die Strafbarkeit entscheidend denn liegt eine Taumluschung durch Unterlassen vor dann fehlt es an der Garan-tenstellung Im normalen Geschaumlftsverkehr ist niemand verpflichtet seinen Vertragspartner uumlber alle Umstaumlnde aufzuklaumlren die fuumlr diesen wichtig sind

2 Irrtum

Das zweite Merkmal ist der Irrtum21 Aufgrund der Taumluschung muss sich das getaumluschte Opfer irren Dies setzt voraus dass uumlberhaupt ein Mensch existiert der getaumluscht werden kann Denn nur Menschen nicht aber Maschinen koumlnnen sich irren Wer also eine fremde Kredit-karte bdquoausleihtldquo und damit an einem Geldautomaten Geld abhebt oh-ne dazu berechtigt zu sein der taumluscht den Geldautomaten uumlber seine Berechtigung das Geld abheben zu duumlrfen Da der Geldautomat aber

19 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 37 f20 BGHSt 51 165 ndash Fall Hoyzer21 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 50 ff

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kein Mensch ist der sich irren kann liegt kein Betrug vor Aus diesem Grund schuf der deutsche Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand den Computerbetrug sect 263a StGB

3 Vermoumlgensverfuumlgung

Als drittes Merkmal ist die Vermoumlgensverfuumlgung zu nennen22 Der Ge-taumluschte muss also freiwillig auf sein Vermoumlgen verzichten etwa indem er dem Taumluschenden Geld gibt oder ihm Geld auf sein Konto uumlberweist Unter einer Vermoumlgensverfuumlgung versteht man dabei jedes (rechtliche oder tatsaumlchliche) Handeln Dulden oder Unterlassen welches sich tat-saumlchlich auf das eigene oder auf fremdes Vermoumlgen auswirkt23 Beispiele sind der Abschluss eines Kaufvertrages (= Handeln es entsteht fuumlr jeden Vertragspartner eine zu erfuumlllende Forderung) die Zustimmung zum Ab-transport einer Sache (= Dulden der unmittelbare Besitz an einer Sache geht verloren) oder die Nichtgeltendmachung einer faumllligen Forderung (= Unterlassen die Forderung ist faktisch nicht mehr durchsetzbar) Da-bei ist anerkannt dass ein Verfuumlgungsbewusstsein nur bei der Verfuumlgung uumlber eine Sache und nicht bei der Verfuumlgung uumlber eine Forderung benouml-tigt wird Es liegt also auch dann ein Betrug vor wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung auf die Geltendmachung einer Forderung verzichtet von der es noch gar nichts weiszlig

4 Vermoumlgensschaden

Als viertes Element ist der Vermoumlgensschaden zu nennen24 Hier sind in der Praxis die meisten Probleme angesiedelt wobei einerseits fraglich sein kann ob uumlberhaupt ein Schaden vorliegt andererseits aber auch wie hoch der Schaden im Einzelfall ist Die Probleme sind hier zu vielfaumll-tig um genauer darauf einzugehen daher soll an dieser Stelle nur kurz auf drei Punkte hingewiesen werden

(1) Im zuvor genannten Beispiel mit der Waschmaschine und dem

22 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 69 ff23 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 6924 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 87 ff

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Staubsauger25 wurde schon darauf hingewiesen dass ein Vermoumlgens-schaden dann ausscheidet wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung einen Gegenstand kauft den es an sich gar nicht haben will der aber sein Geld wert ist Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht wenn der Gegenstand der taumluschungsbedingt gekauft wird zwar sein Geld wert ist der Kaumlufer aber mit dem Gegenstand uumlberhaupt nichts anfangen kann26 Wenn also die Kundin im genannten Beispielsfall schon zwei Waschmaschinen zu Hause hat und eine dritte nicht gebrauchen kann liegt doch ein Betrug vor Im Melkmaschinenfall27 fasst der BGH seine Grundsaumltze zu diesem bdquoindividuellen Schadenseinschlagldquo in folgen-den Leitsaumltzen zusammen bdquoWer sich auf Grund einer Taumluschung zu einer Leistung verpflichtet und dafuumlr eine gleichwertige Gegenleistung erhal-ten soll ist allein durch die Beeintraumlchtigung seiner wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermoumlgen geschaumldigt Ein Vermoumlgensschaden ist in diesem Falle nur gegeben wenn weitere Umstaumlnde hinzutreten Diese koumlnnen insbesondere dann vorliegen wenn der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich voraus-gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermoumlgensschaumldigen-den Maszlignahmen genoumltigt wird oder c) infolge der Verpflichtung nicht mehr uumlber die Mittel verfuumlgen kann die zur ordnungsgemaumlszligen Erfuumlllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst fuumlr eine seinen persoumlnlichen Verhaumllt-nissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensfuumlhrung unerlaumlsslich sindldquo

(2) Seit jeher ist fraglich ob fuumlr die Bestimmung des Vermoumlgens-schadens ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermoumlgensbegriff zu-grunde zu legen ist Es ist insoweit zu fragen ob ein Betrug nur dann vorliegt wenn es um von der Rechtsordnung anerkannte und durchsetz-bare Vermoumlgensrechte geht oder ob das Vermoumlgen unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten umfassend geschuumltzt wird Relevant wird dieser Streit insbesondere bei sittenwidrigen und gesetzeswidrigen Vertraumlgen

25 Vgl oben II1 26 Man spricht hier auch vom bdquoindividuellenldquo oder bdquopersonalenldquo Schadenseinschlag vgl BGHSt 16 321 hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92 f27 BGHSt 16 321 hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92

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So ist es fraglich ob der Auftragskiller der gegen Bezahlung von 10000 Euro eine Person toumlten soll sich strafbar macht wenn er zwar das Geld entgegennimmt aber nie vorhatte den Auftrag auszufuumlhren Das Glei-che gilt im umgekehrten Fall fuumlr den Auftraggeber der entgegen seiner bdquoVerpflichtungldquo dem Auftragskiller nach der vollzogenen Toumltung den ihm zugesagten Lohn nicht gibt was er von Anfang an vorhatte Nach dem juristischen Vermoumlgensbegriff scheidet eine Strafbarkeit aus weil das Recht keine rechtswidrigen Vertraumlge schuumltzen duumlrfe Nach dem wirt-schaftlichen Vermoumlgensbegriff hingegen waumlre eine Strafbarkeit denkbar weil auch die Leistung eines Auftragskillers einen Marktwert besitzt der uumlblicherweise jedenfalls faktisch durchsetzbar ist Teilweise wird in die-ser Hinsicht aber schlieszliglich noch danach unterschieden ob das Opfer um sein bdquogutes Geldldquo (der Auftraggeber) oder um seine (gesetzeswidri-ge) bdquoLeistungldquo (der Auftragskiller) gebracht wird

(3) In der juristischen Praxis besonders umstritten ist ferner ob der Vermoumlgensschaden bereits definitiv eingetreten sein muss oder ob es ausreicht dass das Vermoumlgen nur gefaumlhrdet ist Man spricht hier teilwei-se auch von einer bdquoschadensgleichen Vermoumlgensgefaumlhrdungldquo28 Relevant wird dies zB in denjenigen Faumlllen in denen ein Kunde durch Taumluschung uumlber seine Identitaumlt erreicht dass ihm von der Bank eine Kreditkarte aus-gestellt wird mit der er dann ndash jedenfalls fuumlr eine Weile ndash Geld abheben oder Waren kaufen kann wobei von Anfang klar ist dass sich auf dem Konto kein Geld befindet und der Kunde auch nie die Absicht hatte der Bank das Geld zuruumlckzuerstatten Fraglich ist hier ob bereits aufgrund der Tatsache dass es nun allein vom Taumlter abhaumlngt ob er auf das Geld zugreift ein Vermoumlgensschaden im Wege einer Vermoumlgensgefaumlhrdung eingetreten ist oder ob dies erst dann der Fall ist wenn der Kunde tat-saumlchlich mit der Karte Geld abhebt oder Waren bezahlt

28 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 97 ff

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5 Subjektive Tatbestandsmerkmale

Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist zu beachten dass neben dem uumlblichen Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkma-le noch eine spezielle Bereicherungsabsicht des Taumlters erforderlich ist29 Darunter versteht man dass der Taumlter gerade in der Absicht handelt sich einen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen Es muss ihm also gerade darauf ankommen sich oder einem konkreten Dritten einen materiellen Vorteil zu verschaffen Es muss sein Hauptzweck sein sich zu bereichern Aller-dings reicht es auch aus wenn er nicht sich sondern einen anderen zB seine Firma oder seine Ehefrau bereichern will

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein30 Der Taumlter darf also keinen zivilrechtlichen Anspruch auf den erstrebten Vermoumlgenswert be-sitzen Geht er irrtuumlmlich davon aus dass ein solcher Anspruch besteht liegt ein Tatbestandsirrtum nach sect 16 StGB vor Schlieszliglich muss der er-strebte Vermoumlgensvorteil auch das genaue Spiegelbild des eingetretenen Vermoumlgensschadens sein Man spricht hier auch von bdquoStoffgleichheitldquo31 Das was das Opfer weniger hat muss der Taumlter mehr haben wollen Denn es handelt sich beim Betrug gerade um ein Vermoumlgensverschie-bungsdelikt

IV Qualifikationen und Sondertatbestaumlnde

Nach dem kurzen Uumlberblick uumlber den Grundtatbestand des Betruges soll nun nur noch ergaumlnzend darauf hingewiesen werden dass der Betrug nach sect 263 Abs 3 StGB bei Vorliegen bestimmter strafschaumlrfender Vo-raussetzungen schwerer bestraft werden kann zB wenn der Taumlter ge-werbsmaumlszligig handelt oder einen groszligen Schaden verursacht

Da in vielen Faumlllen ndash insbesondere im wirtschaftlichen Verkehr ndash die Feststellung eines Vermoumlgensschadens schwierig ist ist der Gesetzge-ber ferner zunehmend dazu uumlbergegangen Verhaltensweisen die eine

29 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 ff30 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 124 ff31 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 f

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Tendenz zur Vermoumlgensgefaumlhrdung aufweisen bereits dann zu bestra-fen wenn der Taumlter das entsprechende Verhalten vorgenommen hat Man wartet also nicht mehr ab bis der Schaden entstanden ist sondern knuumlpft an die Taumluschungshandlung an Es handelt sich also um reine Tauml-tigkeitsdelikte bzw Gefaumlhrdungsdelikte Es sollen an dieser Stelle nur ei-nige genannt werden

Der Subventionsbetrug sect 264 StGB fuumlr den es bereits ausreicht wenn der Taumlter eine Subvention beantragt und dabei falsche Angaben macht Dies ist bereits als solches nach sect 264 StGB strafbar auch wenn es noch gar nicht zu einem Schaden kommt

Der Kapitalanlagebetrug sect 264a StGB wonach sich strafbar macht wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospek-ten oder Werbebroschuumlren falsche Angaben macht

Der Kreditbetrug sect 265b StGB bei dem die Strafbarkeit anknuumlpft an die Beantragung eines Kredits wenn dabei falsche Angaben uumlber die eigenen Vermoumlgensverhaumlltnisse gemacht werden

Dies sind nur einige Beispiele die Aufzaumlhlung lieszlige sich beliebig fortsetzen Der deutsche Gesetzgeber neigt naumlmlich zunehmend dazu insbesondere um Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung des Vermouml-gensschadens zu vermeiden im wirtschaftlichen Bereich solche Sonder-tatbestaumlnde zu schaffen auf die in diesem kurzen Uumlberblick allerdings nicht genauer eingegangen werden kann

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TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi

Sesavali

prof bernd hainrixi

statia mimoixilavs TaRliTobis sisxlissamarTlebri-vi dasjadobis winapirobebs germanuli sisxlis samarT-lis kodeqsis sect263-is mixedviT aRniSnul sakiTxTan dakav-SirebiT avtori gamoyofs Teoriasa da praqtikaSi arse-bul ZiriTad problemebs da ramdenime konkretuli maga-liTis safuZvelze surs dasmul sakiTxebTan mimarTebiT pasuxebis povna TaRliTobis normis zogadi xasiaTidan gamomdinare kvalifikaciasTan dakavSirebuli sirTulee-bis gadasaWrelad avtori pirvel rigSi gansazRvravs nor-miT dacul samarTlebriv sikeTes rac klasikuri gagebiT qonebas sakuTrebas warmoadgens TaRliTobis erT-erT mTavar maxasiaTeblad avtori msxverplisTvis qonebrivi zianis miyenebas asaxelebs da xazs usvams rom ekonomi-kuri sxva danaSaulebisgan gansxvavebiT TaRliTobis Sem-TxvevaSi qonebrivi ziani msxverplis motyuebiT miiRwe-va TaRliTobis maxasiaTebeli kidev erTi kriteriumi msxver plis mier qonebrivi zianis Tavad gamowvevaa piris mier misi motyuebis safuZvelze rodesac igi nebayoflo-biT gascems Tavis qonebas

TaRliTobisTvis damaxasiaTebeli aRniSnuli elemente-bis zogadi mimoxilvis Semdgom avtori cal-calke ganixi-lavs TiToeul kriteriums Tavdapirvelad igi konkre-tuli magaliTis safuZvelze gansazRvravs qonebrivi dazianebis cnebas Semdgom - motyuebis mniSvnelobas sa-bazro ekonomikis interesebis gaTvaliswinebiT da fasis Tavisuf lad gansazRvris principis mxedvelobaSi miRe-biT

statiis mesame Tavi konkretulad ganixilavs TaRliTo-

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bis sisxlissamarTlebrivi Semadgenlobis struqturas motyuebis elementTan dakavSirebiT avtori miuTiTebs rom motyueba SesaZlebelia mxolod faqtebTan dakavSire-biT da ara Sefasebebisa da prognozebis mimarT TaRliTo-bis aucilebel elementad miCneulia msxverplis Secdoma-Si Seyvana rac imas niSnavs rom Tu konkretuli adamiani (da ara magaliTad fulis gamcemi bankomati) SecdomaSi ar iqna Seyvanili TaRliTobis Semadgenloba ar arsebobs xsenebuli qmedebis mesame elementad ganxilulia qonebis floba aseve nebismieri qmedeba Tu umoqmedoba romli-Tac faqtobrivad sakuTar Tu sxvis qonebaze gavlenis moxdena SesaZlebelia da msxverplis mier qonebaze nebayo-flobiT uaris Tqma motyuebis safuZvelze fulis gacemiT Tu Tanxis gadaricxviT TaRliTobis meoTxe elements - qoneb riv zians yvelaze problematur sakiTxad miiCnevs da erTis mxriv zianis arsebobis dadgenis meore mxriv ki zia-nis sididis Sefasebis sirTuleze saubrobs aseve calke aris gamoyofili zianis cnebis sisxlissamarTlebrivi Tu ekonomikuri mniSvnelobis gaziarebis sakiTxi TaRliTo-bis subieqturi Semadgenlobis etapze yuradReba gamaxvi-lebulia qmedebis Camdenis ganzraxvaze miiRos qonebrivi upiratesoba

statiis meoTxe Tavi ki yuradRebas amaxvilebs TaRli-Tobis damamZimebel garemoebebze

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DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Spektakulaumlre Skandale1 ruumlcken die falsche Rechnungslegung von Unter-nehmen immer wieder in den Blick der Oumlffentlichkeit So erschuumltterten nach der Jahrtausendwende gewaltige Bilanzfaumllschungen die Finanzmaumlr-kte Im Jahr 2001 wurde publik dass der amerikanische Energiekonzern Enron Corp Verbindlichkeiten in Milliardenhoumlhe nicht bilanziert hatte2 Beim Telekommunikationskonzern Worldcom Corp wurden im Jahr 2002 Fehlbuchungen in Houmlhe von uumlber 7 Mrd $ aufgedeckt3 Auch in der EU gab es aufsehenerregende Faumllle Erinnert sei an den italienischen Lebensmittelkonzern Parmalat SpA Im Jahr 2003 wurde bekannt dass ein Fehlbetrag von fast 4 Mrd euro verdeckt worden war4 In Deutschland wurde im Jahr 2002 publik dass das Telematikunternehmen ComROAD AG 98 der bilanzierten Umsaumltze frei erfunden hatte5 Auch in neuerer Zeit sind erhebliche Bilanzfaumllschungen aufgedeckt worden So musste der japanische Technologiekonzern Toshiba im Jahr 2015 mehrere Bi-lanzfaumllschungen eingestehen6

Die Rechnungslegung hat zentrale Funktionen7 so dass ausgedehnte Bilanzfaumllschungen haumlufig zur Insolvenz der betroffenen Unternehmen fuumlhren Zum einen dient die Rechnungslegung der Dokumentation in-

1 Vgl nur die Zusammenstellungen bei Dannecker in Staub HGB Bd 72 5 Aufl 2012 Vor sectsect 331 ff Rn 92 ff2 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftenron-skandal-bilanztricks-biblischen-ausmasses-149354html 3 httpswwwweltdeprint-weltarticle405593Weitere-Bilanzfaelschung-bei-WorldCom-ent-deckthtml4 httpwwwspiegeldewirtschaftverschwundene-milliarden-parmalat-pleite-a-279934html5 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftbilanzfaelschung-geschockte-comroad-aktion-aere-laufen-sturm-161739html6 httpwwwsueddeutschedewirtschaftbilanzfaelschung-skandal-erschuettert-toshi-ba-12575681reduced=true7 Eingehend Klein Internationale Rechnungslegung und Konzernabschluss 2013 S 53 ff

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dem sie die in der Buchfuumlhrung enthaltenen Geschaumlftsvorfaumllle zusam-menfasst und die vorhandenen Vermoumlgenswerte auffuumlhrt Zum ande-ren dient sie der Gewinnermittlung indem sie uumlber den Gewinn oder Verlust einer Geschaumlftsperiode Auskunft gibt Die Rechnungslegung ist damit Grundlage fuumlr die Besteuerung und fuumlr die Ermittlung von erfolgs-abhaumlngigen Auszahlungen wie Dividenden und Erfolgsbeteiligungen Und schlieszliglich dient sie der Information uumlber die Vermoumlgens- Finanz- und Ertragslage zum Stichtag Hierdurch sollen nicht nur die Eigentuumlmer und die Unternehmensleiter uumlber die wirtschaftliche Lage und die ver-gangene und kuumlnftige Entwicklung des Unternehmens informiert wer-den sondern auch Dritte also Lieferanten Kreditgeber Konkurrenten der Staat Arbeitnehmer und potentielle Investoren

Die Rechnungslegung erfolgt in drei Schritten Zunaumlchst erstellt ein Unternehmen Rechnungslegungsdokumente Diese werden anschlie-szligend durch einen unabhaumlngigen Wirtschaftspruumlfer einer Pruumlfung unter-zogen Schlieszliglich erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegungsdoku-mente und des Ergebnisses der Pruumlfung

II Rechnungslegungsdokumente

1 Abschluumlsse und Berichte

Die Rechnungslegung von Unternehmen8 besteht zunaumlchst aus dem Jahresabschluss bzw Konzernabschluss Typische Bestandteile sind die Bilanz die Gewinn- und Verlustrechnung die Gesamtergebnisrechnung die Kapitalflussrechnung der Eigenkapitalspiegel und der Anhang Wel-che Bestandteile der Abschluss enthalten und inwieweit er von einem Lagebericht bzw Konzernlagebericht begleitet sein muss haumlngt von dem jeweils angewandten Rechnungslegungssystem ab Hierbei ist der Um-fang der Rechnungslegung insbesondere von der Groumlszlige der Rechtsform und der Branche des Unternehmens abhaumlngig

8 Uumlberblick zum deutschen Recht Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 HGB Rn 30 ff

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2 Vorschriften

a Nationale Vorschriften

Weltweit existieren zwei Rechtstraditionen9 In Laumlndern mit einem Ca-se Law System wie den USA gibt es traditionell nur rudimentaumlre ge-setzliche Vorschriften zur Rechnungslegung Ergaumlnzt werden diese durch Rechnungslegungsstandards die einen geringen Abstraktionsgrad aufweisen und von privatrechtlich organisierten aber staatlich autori-sierten Rechnungslegungsgremien herausgegeben werden So gibt das US-amerikanische Financial Accounting Standards Board (FASB) mit Sitz in Norwalk (Connecticut USA) die US-amerikanischen Rechnungsle-gungsstandards die sog bdquoUnited States Generally Accepted Accounting Principlesldquo (US-GAAP) heraus Dagegen wird in Laumlndern mit einem Code Law System wie Deutschland die Rechnungslegung traditionell durch gesetzliche Vorschriften die durch ihren hohen Abstraktionsgrad moumlg-lichst alle Problemstellungen abdecken sollen recht umfassend geregelt Diese Vorschriften werden durch die Parlamente beschlossen Ergaumlnzend werden fuumlr die Rechnungslegung zB in Deutschland die sog bdquoGrundsaumltze ordnungsgemaumlszliger Buchfuumlhrungldquo10 herangezogen die ndash soweit sie nicht kodifiziert sind ndash aus Wissenschaft und Praxis der Rechtsprechung sowie Empfehlungen von Wirtschaftsverbaumlnden resultieren

Diese differierenden Rechtstraditionen fuumlhren freilich dazu dass auf der Welt sehr unterschiedliche nationale Rechnungslegungsvorschriften gelten Hierdurch ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung stark erschwert sondern gerade international taumltige Unternehmen sind haumlufig gezwungen nach mehreren Rechnungslegungssystemen zu bilan-zieren Hierdurch entstehen hohe Kosten

9 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4 ff 10 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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b Internationale Standards

Um fuumlr Abhilfe zu sorgen wurde bereits am 2961973 das (fruumlhere) In-ternational Accounting Standards Committee (IASC) in London gegruumln-det11 Es handelte sich um eine privatrechtliche Organisation der Berufs-verbaumlnde der Wirtschaftspruumlfer aus mehreren europaumlischen Staaten (Deutschland Frankreich Groszligbritannien Irland Niederlande) aus Nor-damerika (Kanada Mexiko USA) Australien sowie Japan Ziel war nicht nur die Vereinheitlichung der nationalen Rechnungslegungsnormen sondern auch die Schaffung von internationalen Rechnungslegungsstan-dards den sog bdquoInternational Accounting Standardsldquo (IAS) Zu diesen Standards gab das Standing Interpretations Committee (SIC) ein im Jahr 1996 gegruumlndeter staumlndiger Ausschuss des IASC fuumlr Auslegungsfragen Interpretationen heraus um eine weltweit einheitliche Auslegung und Anwendung sicherzustellen Bis zum Jahr 2000 wurden durch das IASC insgesamt 41 Standards (auf Englisch) veroumlffentlicht die in der Tradition des Case Law stehen

Im Jahr 2000 erfolgte eine umfassende Neuorganisation um das IASC von der Berufsorganisation der Wirtschaftspruumlfer zu loumlsen12 Zunaumlchst wurde am 622001 in London eine Dachorganisation eingerichtet die In-ternational Accounting Standards Committee Foundation (IASCF)13 eine Stiftung privaten Rechts Anschlieszligend wurde am 142001 das Interna-tional Accounting Standards Board (IASB) geschaffen ein international besetztes unabhaumlngiges privatwirtschaftliches Expertengremium das die fachliche Arbeit des IASC fortfuumlhren sollte Dieses Gremium entwi -c kelt seitdem nicht nur die IAS fort sondern erstellt die sog bdquoInternatio-nal Financial Reporting Standardsldquo (IFRS) Ziel dieser neuen Standards ist nicht nur eine zutreffende Rechnungslegung von Unternehmen sondern auch eine vollstaumlndige und transparente Finanzberichterstattung Zu den Standards erstellt das im Dezember 2001 eingerichtete International Fi-

11 Ausfuumlhrlich CamffermanZeff Financial Reporting and Global Capital Markets A History of the IASC 1973-2000 200712 Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1972002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ABl L 243 S 113 Informationen unter httpwwwifrsorg

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nancial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) verbindliche Inter-pretationen

c Europaumlische Standards

Die Rechnungslegung nach IASIFRS ist heute in beinahe 120 Staaten vor-geschrieben oder gestattet14 Hierzu zaumlhlen nicht nur alle (gegenwaumlrtig) 28 Mitgliedstaaten der EU sondern auch die drei Mitgliedstaaten des Europaumlischen Wirtschaftsraumes (EWR) die nicht Mitglied der EU sind (Island Liechtenstein und Norwegen) Allerdings sind zwei Einschraumln-kungen zu machen

aa Einbezogene Unternehmen

Zum einen gelten die IASIFRS nicht fuumlr alle Unternehmen in den EU- bzw EWR-Staaten Durch die Verordnung (EG) Nr 1606200215 die sog IAS-VO die als europaumlische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt wurden mit Wirkung vom 112005 die IFRS zwar zum verpflich-tenden Rechnungslegungsstandard aber nur fuumlr die Konzernabschluumlsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften (Art 4 IAS-VO) Nach Art 1 IAS-VO sind die Finanzinformationen dieser Gesellschaften zu harmoni-sieren um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschluumlsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen Bei allen an-deren Unternehmen richtet sich die Rechnungslegung weiterhin nach dem nationalen Recht das gemaumlszlig Art 5 IAS-VO die Rechnungslegung nach den IFRS gestatten kann aber nicht muss (Wahlrecht) Erfasst sind damit jedenfalls die wichtigsten europaumlischen Gesellschaften Denn ka-pitalmarktorientiert ist eine Gesellschaft nach Art 4 IAS-VO wenn ih-re Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem bdquogeregelten Marktldquo zugelassen sind Erfasst sind daher alle Konzerne deren Wertpapiere an europaumlischen Boumlrsen zugelassen sind

14 Uumlbersicht unter httpwwwifrsorgThe-organisationDocuments2013Who-We-Are-German-2013pdf15 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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bb Anwendbare Standards

Zum anderen gelten in der EU nur diejenigen IASIFRS nebst Interpreta-tionen die durch die Kommission fuumlr anwendbar erklaumlrt wurden Dies-bezuumlglich wurde die Kommission durch die IAS-VO als Grundverordnung ermaumlchtigt Standards und Interpretationen in einem vereinfachten Ver-fahren bei dem sie durch einen beratenden Ausschuss unterstuumltzt wird (sog Komitologie) mittels weiterer Durchfuumlhrungsverordnungen fuumlr an-wendbar zu erklaumlren (sog Endorsement) Von dieser Ermaumlchtigung hatte die Kommission mit der VO (EG) Nr 1725200316 Gebrauch gemacht und die meisten Standards (IAS IFRS) die am 1492002 vorlagen sowie zahl-reiche Interpretationen in das europaumlische Recht transformiert Seitdem wurden viele weitere Standards nebst Interpretationen fuumlr anwendbar erklaumlrt Ausschlieszliglich diese bdquoEU-IFRSldquo entfalten als europaumlisches Sekun-daumlrrecht fuumlr das nationale Recht der EU- bzw EWR-Staaten Bindungswir-kung17

Das Anerkennungsverfahren18 ist komplex und dauert insgesamt rund ein Jahr Zunaumlchst konsultiert die Kommission die European Finan-cial Reporting Advisory Group (EFRAG) die beraten durch ihre Technical Expert Group (TEG) innerhalb von zwei Monaten einen Ratschlag zu dem neuen oder geaumlnderten Standard bzw der Interpretation abgibt und ei-ne Auswirkungsstudie erstellt Der Ratschlag wird im Anschluss durch die Standards Advice Review Group (SARG) uumlberpruumlft die innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abgibt Auf der Grundlage von Rat-schlag und Stellungnahme erstellt die Kommission anschlieszligend einen Verordnungsentwurf Dieser Entwurf wird dem Accounting Regulatory Committee (ARC) unterbreitet einem politischen Regelungsausschuss der sich aus Vertretern der EU-Staaten unter Leitung der Kommission zusammensetzt Der ARC entscheidet innerhalb von drei Monaten mit

16 Verordnung (EG) Nr 17252003 der Kommission vom 2992003 betreffend die Uumlber-nahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Uumlbereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates ABl L 261 S 117 Vgl nur Luttermann WPg 2006 778 779 Schulze-Osterloh Der Konzern 2004 17318 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 38

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einfacher Mehrheit Faumlllt das Votum positiv aus haben das Europaumlische Parlament und der Rat drei Monate Zeit ihr Veto einzulegen Sprechen sie sich fuumlr die Uumlbernahme aus oder verstreichen die drei Monate ohne Einspruch verabschiedet die Kommission den Entwurf Danach wird die Verordnung im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht und tritt in Kraft

Dieses komplexe Anerkennungsverfahren das die Vertreter der EU-Staaten und des EU-Parlaments einbezieht soll vor allem das Demo-kratie- und Gewaltenteilungsprinzip wahren19 Denn die Standards und Interpretationen werden von privaten Gremien entwickelt Sie koumlnnen daher nicht ungepruumlft uumlbernommen werden sondern muumlssen durch die Kommission gegebenenfalls angepasst und durch das EU-Parlament so-wie den Rat der EU gebilligt werden

Verbreitet wird allerdings kritisiert dass die EU-IFRS in der Praxis er-hebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten20 So unterscheidet sich der angloamerikanische Rule-Based Approach vom europaumlischen Principle-Ba-sed Approach Auch die Konzepte differieren Beim IFRS-Abschluss steht die Kapitalmarktinformation im Vordergrund dagegen etwa beim deut-schen HGB-Abschluss der Glaumlubigerschutz Auszligerdem bestehen betraumlcht-liche Gestaltungsmoumlglichkeiten durch Management Approach verdeckte Wahlrechte und Spielraumlume Schlieszliglich fehlt es an einer Institution die gewaumlhrleistet dass die EU-IFRS einheitlich ausgelegt werden21 Bislang ist fuumlr Streitigkeiten allein der Gerichtshof der EU zustaumlndig

III Abschlusspruumlfung

1 Pruumlfung und Bestaumltigungsvermerk

Da die Rechnungslegung groszlige Bedeutung hat muumlssen sich die Adres-saten auf die Richtigkeit der von dem Unternehmen gemachten Angaben verlassen koumlnnen Um die Richtigkeit zu gewaumlhrleisten und die Glaub-wuumlrdigkeit der Rechnungslegung zu erhoumlhen muss eine unabhaumlngige

19 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4020 Vgl nur Luttermann JZ 2011 965 967 ff21 Vgl bereits den sog Radwan-Bericht vom 522008 (20062248 (INI)) S 13

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Pruumlfung erfolgen In der Regel sind Unternehmen verpflichtet ihre Jah-res- bzw Konzernabschluumlsse Wirtschaftspruumlfern vorzulegen Nach der Pruumlfung gibt der Abschlusspruumlfer sein Gesamturteil in einem sog Bestauml-tigungsvermerk ab Darin beurteilt er zusammenfassend die Uumlberein-stimmung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes mit den fuumlr das jeweilige Unternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften

2 Vorschriften zur Abschlusspruumlfung

a Nationale Vorschriften

Auch fuumlr die Abschlusspruumlfung gilt dass in jedem Staat unterschiedliche Vorschriften gelten So gibt in Deutschland sect 317 HGB Gegenstand und Umfang der Pruumlfung vor Die Durchfuumlhrung richtet sich nach den bdquoGrund-saumltzen der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungenldquo (GoA) Maszliggebend sind hierfuumlr vor allem die fachlichen Verlautba-rungen des Instituts der Wirtschaft (IDW) der Interessenvertretung der wirtschaftspruumlfenden Berufsstaumlnde in Deutschland Das IDW publiziert die sog bdquoIDW-Verlautbarungenldquo dh vor allem die IDW Pruumlfungsstan-dards IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards Es ist damit fuumlr die Setzung der nationalen Pruumlfungsstandards verant-wortlich Teilweise werden die Abschluumlsse zusaumltzlich gepruumlft So pruumlft zB in Deutschland im Rahmen eines zweistufig ausgestalteten Enforce-ment-Verfahrens die Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung eV (DPR eV) in Berlin22 die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Un-ternehmen

b Internationale Standards

Auch im Bereich der Abschlusspruumlfung wurde fruumlh erkannt dass interna-tionale Standards sinnvoll sind Die International Federation of Accoun-tants (IFAC)23 eine internationale Vereinigung der Wirtschaftspruumlfer wurde bereits im Jahr 1977 in Muumlnchen gegruumlndet und umfasst aktuell 157 Mitgliedsorganisationen aus 123 Laumlndern Sie repraumlsentiert damit heute weltweit 25 Millionen Wirtschaftspruumlfer Ihr Verwaltungssitz ist 22 Homepage httpwwwfrepinfo23 Homepage httpswwwifacorg

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gegenwaumlrtig in New York ihr Satzungssitz in Genf Die IFAC bestellt das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) das ins-besondere fuumlr die Erarbeitung den Unterhalt und die Weiterentwicklung der sog bdquoInternational Standards on Auditingldquo (ISA) der international anerkannten Grundsaumltze zur Abschlusspruumlfung zustaumlndig ist

c Europaumlische Standards

Gerade in Zusammenhang mit Abschluumlssen die nach den IFRS erstellt wurden haben die ISA besonders groszlige Bedeutung so dass ihre Uumlber-nahme auch in den EU- und EWR-Staaten geboten ist Das europaumlische Recht traumlgt dem schon seit dem Jahr 2006 Rechnung Nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG24 verpflichten die Mitglied-staaten die Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften Abschlusspruuml-fungen nach den von der Kommission angenommenen bdquointernationalen Pruumlfungsstandardsldquo durchzufuumlhren Hierunter sind nach Art 26 Abs 2 der Abschlusspruumlferrichtlinie vor allem die ISA zu verstehen Die Annah-me (bdquoEndorsementldquo) erfolgt gemaumlszlig Art 26 Abs 3 der Abschlusspruumlfer-richtlinie auch hier ndash wie bei den IFRS ndash mittels delegierter Rechtsakte wobei die Kommission wiederum von einem Ausschuss unterstuumltzt wird Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt zur Annahme von internationalen Pruumlfungsstandards erlassen hat uumlbermittelt sie diesen dem Europaumlischen Parlament und dem Rat Der Rechtsakt tritt nur dann in Kraft wenn Parlament und Rat innerhalb einer Frist von vier Monaten die um zwei weitere Monate verlaumlngert werden kann keine Einwaumlnde erheben (Art 48a Abs 5 der Abschlusspruumlferrichtlinie)

Von der Kommission wurden allerdings bis heute noch keine ISA fuumlr anwendbar erklaumlrt Die Mitgliedstaaten koumlnnen daher nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie ihre nationalen Pruumlfungsstandards Pruumlf-verfahren und Pruumlfungsanforderungen weiterhin anwenden In Zukunft ist mit der Uumlbernahme der ISA zu rechnen

24 Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vom 1752006 uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen zur Aumlnderung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84253EWG des Rates ABl L 157 S 87

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IV Offenlegung

Da die Oumlffentlichkeit ein groszliges Interesse an den Informationen hat die die Rechnungslegung enthaumllt sind Unternehmen vor allem Kapitalge-sellschaften verpflichtet die Rechnungslegungsdokumente und das Pruumlfungsergebnis oumlffentlich zu machen Diese Publizitaumltspflicht korres-pondiert mit der Haftungsbegrenzung25

Europarechtliche Grundlage der Publizitaumlt war zunaumlchst die Publizi-taumltsrichtlinie 68151EWG26 die in ihrem Art 2 Abs 1 lit f die Unter-nehmen zur Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech-nung verpflichtete Nach Art 3 waren die Angaben in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister in einer Akte einzutragen Diese Vorgaben wurden in Bezug auf die offen zu legen-den Unterlagen der Rechnungslegung durch die neue Publizitaumltsricht-linie 2009101EG27 fortgeschrieben Vorgesehen ist jetzt auch die Ver-oumlffentlichung in einem Europaumlischen Unternehmensregister (European Business Register)28 das einen Verbund europaumlischer Unternehmensre-gister darstellt

V Europaumlische Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht

Fuumlr die Ausgestaltung des nationalen Rechnungslegungsstrafrechts ist entscheidend inwiefern das europaumlische Recht die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet Verstoumlszlige bei der Rechnungslegung mit Sanktionen zu be-wehren

25 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 Rn 2 mwN26 Erste Richtlinie 68151EWG des Rates vom 9 Maumlrz 1968 zur Koordinierung der Schutz-bestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Ab-satz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten ABl L 65 S 827 Richtlinie 2009101EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 Septem-ber 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Ge-sellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Abl L 258 S 1128 Homepage httpwwwebrorg

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1 Rechnungslegungsdokumente

a Europaumlische Vorgaben

Die Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG29 und die Konzernrech-nungslegungs-Richtlinie 83349EWG30 die den Beginn der Harmo-nisierung des Rechnungslegungsrechts markieren verpflichteten die Mitgliedstaaten urspruumlnglich nicht dazu bei Verstoumlszligen Sanktionen an-zudrohen Dies aumlnderte sich erst mit der Aumlnderungs-Richtlinie 200646EG31 Nunmehr wurden von den Mitgliedstaaten Sanktionen verlangt die bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind (vgl Art 60a der (geaumlnderten) Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG Art 48 der (geaumln-derten) Konzernrechnungslegungs-Richtlinie 83349EWG) Eine Pflicht strafrechtliche Sanktionen vorzusehen war damit allerdings nicht ver-bunden Die neue Bilanz-Richtlinie 201334EU32 welche die bisherigen Richtlinien ersetzte die Vorschriften an Veraumlnderungen anpasste und eine einheitliche Terminologie schuf hat diese relativ schwachen Vor-gaben in ihrem Art 51 uumlbernommen Daher muumlssen die vorzusehenden Sanktionen auch weiterhin nicht strafrechtlicher Art sein wodurch die Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei der Umsetzung haben

Bei der Rechnungslegung handelt es sich damit um ein Gebiet in dem bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind und in dem seit

29 Vierte Richtlinie 78660EWG des Rates vom 2571978 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages uumlber den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABl L 222 S 1130 Siebente Richtlinie 83349EWG des Rates vom 1361983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages uumlber den konsolidierten Abschluss ABl L 193 S 17 31 Richtlinie 200646EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1462006 zur Aumlnderung der Richtlinien des Rates 78660EWG uumlber den Jahresabschluss von Ge-sellschaften bestimmter Rechtsformen 83349EWG uumlber den konsolidierten Abschluss 86635EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91674EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidier-ten Abschluss von Versicherungsunternehmen ABl L 224 S 132 Richtlinie 201334EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 26 Juni 2013 uumlber den Jahresabschluss den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates ABl L 182 S 19

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dem Vertrag von Lissabon nach Art 83 Abs 2 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden koumln-nen wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bdquoals unerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union erweist Ob diesbezuumlglich in den Mitgliedstaaten der EU und des EWR tatsaumlchlich erhebliche Sanktionsdefizite bestehen bedarf weiterer rechtsvergleichender Untersuchungen Angesichts des Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten liegt es aber nahe dass die Sanktionsvorschriften ndash wie fruumlher im Bereich des Marktmissbrauchs vor dem Erlass der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie 201457EU33 (MAD II) ndash erheblich divergieren

b Deutsches Recht

Im deutschen Recht werden Verstoumlszlige bei der Darstellung in den Rech-nungslegungsdokumenten als besonders sozialschaumldlich begriffen und sind daher mit Strafe bewehrt Die Strafvorschriften sind hierbei je nach Rechtsform des Unternehmens in unterschiedlichen Gesetzen enthal-ten Die zentralen Sanktionsvorschriften der sectsect 331 334 HGB erfassen die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften (wie Aktiengesellschaf-ten) und bdquoKapital-und-Co-Gesellschaftenldquo (wie der GmbH amp Co KG) Ergaumlnzende Vorschriften sind im HGB unabhaumlngig von der Rechtsform fuumlr Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (sectsect 340m f HGB) Versi-cherungen und Pensionsfonds (sectsect 341m f HGB) sowie bestimmte Unter-nehmen des Rohstoffsektors (sectsect 341 x HGB) vorgesehen Daruumlber hinaus exis tieren fuumlr weitere Rechtsformen Sanktionsvorschriften im Aktien-gesetz (AktG) Genossenschaftsgesetz (GenG) GmbH-Gesetz (GmbHG) Publizitaumltsgesetz (PublG) Umwandlungsgesetz (UmwG) und Versiche-rungsaufsichtsgesetz (VAG)

Die Strafvorschrift des sect 331 HGB betrifft die unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten Ergaumlnzend koumlnnen mit der Buszliggeldvor-schrift des sect 334 Abs 1 HGB weniger schwere Verstoumlszlige geahndet werden Zu hinterfragen sind hierbei aber die vorgesehenen Sanktionen So droht sect 331 HGB als Strafe houmlchstens eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 33 Richtlinie 201457EU des europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ABl L 173 S 179

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Geldstrafe an Damit ist die Houmlchststrafe geringer als bei Diebstahl und Bet rug bei denen Freiheitsstrafen von bis zu fuumlnf Jahren verhaumlngt werden koumlnnen sect 334 Abs 1 HGB sieht eine Geldbuszlige von houmlchstens 50000 euro vor eine Sanktion die bei groumlszligeren Konzernen und Groszligkonzernen kaum ins Gewicht faumlllt Es kann daher nicht uumlberraschen dass die unrichtige Dar-stellung bislang in der Praxis kaum Bedeutung hat So wurden im Jahr 2014 nur 2 Personen aus sect 331 HGB verurteilt34 Die Strafvorschrift fungiert da-mit in der Praxis vorwiegend als bdquoAufgreiftatbestandldquo35 da mit Bilanzstraf-taten regelmaumlszligig weitere Delikte einhergehen die leichter nachzuweisen und mit houmlherer Strafe bedroht sind naumlmlich Betrugs- (sectsect 263 ff StGB) Insolvenz- (sectsect 283 283b StGB) und Urkundendelikte (sectsect 267 ff StGB) das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (sect 266a StGB) sowie die Steuerhinterziehung (sect 370 AO)

Der groszligen Bedeutung des sect 331 HGB der nach hM36 das Vertrau-en der Allgemeinheit in die Richtigkeit Vollstaumlndigkeit Klarheit und Uumlbersichtlichkeit der gegebenen Informationen und damit ein Kollek-tivrechtsgut schuumltzt koumlnnen diese geringen Sanktionsandrohungen nicht gerecht werden Im Hinblick auf das US-amerikanische Strafrecht sind die Strafandrohungen sehr milde So wurden die Vorstandsvorsit-zenden von Enron und WorldCom ndash allerdings nicht nur wegen Bilanz-delikten ndash erstinstanzlich zu Haftstrafen von bis zu 25 Jahren verurteilt37

2 Abschlusspruumlfung

a Europaumlische Vorgaben

Gemaumlszlig Art 26 der Abschlusspruumlferrichtlinie 84253EWG mussten die Mitgliedstaaten nur sicherstellen dass die zugelassenen Personen bdquoan-gemessenen Sanktionenldquo unterliegen wenn sie eine Pruumlfung nicht mit der beruflichen Sorgfalt durchfuumlhren bzw hierbei nicht unabhaumlngig sind Die Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG verpflichtete dann die Mitgliedstaaten dazu fuumlr bdquowirksame Untersuchungen und Sanktionenldquo

34 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f35 Reck BuW 2001 617 62436 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 Rn 2 mwN37 Vgl Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 66

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zu sorgen um eine unzureichende Durchfuumlhrung von Abschlusspruuml-fungen aufzudecken zu berichtigen und zu verhindern (Art 26 Abs 1) Zudem mussten die Mitgliedstaaten bdquounbeschadet der zivilrechtlichen Haftungsvorschriftenldquo jetzt bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschre-ckende Sanktionenldquo fuumlr Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften vorsehen die sich bei der Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen nicht an die Vorschriften halten (Art 26 Abs 2) und vorsehen dass die Maszlig-nahmen und Sanktionen bdquoin angemessener Weise oumlffentlich bekannt ge-machtldquo werden Mit der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU38 wurden diese Vorgaben nochmals verschaumlrft Aus Art 30 Abs 2 der Richtlinie geht jetzt hervor dass bdquoverwaltungsrechtliche Sanktionenldquo festzulegen sind wofuumlr Art 30a der Richtlinie Mindestsanktionen und Mindestmaszlignahmen fest-legt Strafrechtliche Sanktionen sind allerdings weiterhin nicht gefordert

Ob im Bereich der Abschlusspruumlfung in dem ebenfalls bereits Har-monisierungsmaszlignahmen erfolgten kuumlnftig Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden sollten bedarf ebenfalls rechts-vergleichender Untersuchungen

b Deutsches Recht

In Deutschland ist das Sanktionsregime jedenfalls recht schwach aus-gestaltet Die zentrale Strafvorschrift des sect 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) die erneut in Bezug auf Kapitalgesellschaften und Ka-pital-und-Co-Gesellschaften anzuwenden ist (Vorschriften fuumlr andere Rechtsformen und Sonderpruumlfungen enthalten erneut das AktG GenG PublG UmwG und VAG) bdquokranktldquo daran dass fuumlr den Bericht uumlber das Ergebnis der Pruumlfung und den Bestaumltigungsvermerk ein subjektives Un-richtigkeitskriterium gilt Ein Abschlusspruumlfer kann nur dann bestraft werden wenn das von ihm mitgeteilte Ergebnis der Pruumlfung von seinen eigenen (subjektiven) Pruumlfungsfeststellungen abweicht39 Nicht entschei-dend ist dagegen die Abweichung von den (objektiven) Verhaumlltnissen Eine derartige bdquoUnehrlichkeitldquo ist jedoch kaum nachzuweisen Es uumlber-

38 Richtlinie 201456EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen Text von Bedeutung fuumlr den EWR ABl 158 S 196 39 Vgl nur OLG Duumlsseldorf NZG 1999 901 903 OLG FrankfurtMain BeckRS 2011 25301 Dierlamm NStZ 2000 130 131 Stahlschmidt StB 2003 63 65 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 332 HGB Rn 3

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rascht daher nicht dass im Jahr 2014 keine einzige Verurteilung aus sect 332 HGB erfolgte40 Die Strafvorschrift ist somit praktisch wirkungslos was den europarechtlichen Vorgaben kaum genuumlgen duumlrfte Groumlszligere praktische Bedeutung hat dagegen die Berufsaufsicht durch die Wirt-schaftspruumlferkammer (WPK) in Berlin So wurden im Jahr 201541 immer-hin in 16 Faumlllen anlassbezogene Disziplinarverfahren eroumlffnet und 77 Wi-derrufsverfahren eingeleitet

Daruumlber hinaus ahndet die Buszliggeldvorschrift des sect 334 Abs 2 HGB die Erteilung eines Bestaumltigungsvermerkes durch einen Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung wegen der Besorgnis der Befangenheit an sich aus-geschlossen ist Damit soll die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers ge-waumlhrleistet werden42

Schlieszliglich wurde im Mai 2016 durch das Abschlusspruumlfungsreform-gesetz43 zur Umsetzung der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG (in der Fassung der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU) nicht nur mit sect 334 Abs 2a HGB eine neue Buszliggeldvorschrift sondern mit sect 333a HGB auch eine neue Strafvorschrift geschaffen44 Diese Vorschriften (und die parallelen Sanktionsvorschriften die fuumlr andere Rechtsformen bzw be-stimmte Wirtschaftssektoren in weiteren Gesetzen eingefuumlgt wurden) sollen gleichfalls die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers sichern Die Buszliggeldvorschriften knuumlpfen hierbei an Pflichtverletzungen von Pruuml-fungsausschuumlssen an welche die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers bei kapitalmarktorientierten Unternehmen von oumlffentlichem Interesse uumlberwachen sollen Die Strafvorschriften gelangen dann zur Anwen-dung wenn die Pflichtverletzungen gegen die Gewaumlhrung oder das Ver-sprechen eines Vermoumlgensvorteils begangen oder beharrlich wiederholt werden Dem deutschen Gesetzgeber erschienen diese Verhaltenswei-sen mit Recht strafwuumlrdig und strafbeduumlrftig Warum dann allerdings ein bestochener Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung an sich ausgeschlos-

40 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f41 Wirtschaftspruumlferkammer (Hrsg) WPK-Bericht 2015 20 f42 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 334 HGB Rn 40 ff43 Gesetz zur Umsetzung der pruumlfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 201456EU sowie zur Ausfuumlhrung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 5372014 im Hinblick auf die Abschlusspruumlfung bei Unternehmen von oumlffentlichem Interesse (Ab-schlusspruumlfungsreformgesetz ndash AReG) BGBl I S 114244 BT-Drucks 187219 S 49

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sen ist weiterhin nur mit einem Buszliggeld nach sect 334 Abs 2 HGB be-legt werden kann und ein bestochener Abschlusspruumlfer der unrichtig berichtet bzw bestaumltigt nach sect 332 HGB nicht mit einer erhoumlhten Strafe belegt werden kann bleibt unklar Insofern besteht eine bdquoUnwuchtldquo im deutschen Sanktionsregime die beseitigt werden sollte

3 Offenlegung

a Europaumlische Vorgaben

Bereits nach Art 6 der Publizitaumltsrichtlinie 68151EWG hatten die Mit-gliedstaaten bdquogeeignete Maszligregelnldquo fuumlr den Fall anzudrohen dass die in der Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung unterblieb Art 7 der neuen Publizitaumltsrichtlinie 2009101EG hat diese Verpflichtung unveraumlndert uumlbernommen

b Deutsches Recht

In Deutschland wurde die Publizitaumltsverpflichtung allerdings urspruumlnglich nicht effektiv durchgesetzt da viele Unternehmen gerade mittelstaumln-dische starke Vorbehalte gegenuumlber der Offenlegung hatten45 Zunaumlchst war in sect 335 aF HGB ein ineffektives Zwangsgeldverfahren vorgesehen das man im Jahr 2000 durch das effektivere Ordnungsgeldverfahren des sect 335a aF ersetzte Zum 112007 wurde dann das Ordnungsgeldver-fahren in sect 335 HGB (das in Bezug auf andere Rechtsformen als Kapi-talgesellschaften und Kapital-und-Co-Gesellschaften durch Vorschriften in anderen Gesetzen fuumlr entsprechend anwendbar erklaumlrt wird) voumlllig neu gestaltet Seitdem ist es sehr effektiv da es von Amts wegen durch das Bundesamt fuumlr Justiz (BfJ) betrieben wird Die Offenlegung der Rech-nungslegungsdokumente erfolgt auf elektronischem Wege im Bundesan-zeiger Die Dokumente sind uumlber ein Internetportal46 zugaumlnglich Durch einen automatischen Abgleich kann das BfJ alle Verstoumlszlige der rund 11 Mio publizitaumltspflichtigen Gesellschaften sanktionieren Ist keine Offen-legung erfolgt droht das BfJ zunaumlchst ein Ordnungsgeld an Erfolgt dann innerhalb von 6 Wochen keine Offenlegung wird es festgesetzt Nach

45 Zur Historie Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 4 ff46 Einsehbar unter httpwwwbundesanzeigerde

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heute hM47 handelt es sich beim Ordnungsgeld ndash wie beim Buszliggeld ndash um eine strafaumlhnliche Sanktion da ein festgesetztes Ordnungsgeld durch das BfJ auch im Fall der Pflichterfuumlllung beigetrieben wird Ob in ande-ren Mitgliedstaaten die Publizitaumltsverpflichtung ebenso effektiv durch-gesetzt wird wie in Deutschland bedarf wiederum rechtsvergleichender Untersuchungen

VI Fazit und Ausblick

1 Die Rechnungslegung von Unternehmen hat fuumlr den europaumlischen Binnenmarkt zentrale Bedeutung

2 Nach dem europaumlischen Recht besteht im Bereich der Rechnungs-legung bislang keine Verpflichtung zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sank-tionen Die Sanktionen muumlssen lediglich bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein In Bezug auf die Abschlusspruumlfung sind seit kurzem zumindest verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen und Mindestmaszlig-nahmen vorgeschrieben

3 Im deutschen Recht ist sichergestellt dass Verstoumlszlige bei der Rech-nungslegung sanktioniert werden koumlnnen So kann eine unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten bestraft bzw in weniger schweren Faumlllen geahndet werden Weiter ist nicht nur die Verletzung der Berichtspflicht durch den Abschlusspruumlfer grds unter Strafe gestellt sondern auch die Verletzung der Pflichten bei Abschlusspruumlfungen durch den Pruumlfungsausschuss Schlieszliglich wird die Nichtoffenlegung sehr effek-tiv mit Ordnungsgeldern durchgesetzt

4 In Anbetracht der groszligen Bedeutung der Rechnungslegung sollten durch eine Richtlinie fuumlr besonders schwerwiegende Verstoumlszlige Mindest-vorschriften fuumlr Straftaten und Strafen ndash wie seit kurzem im Bereich des Marktmissbrauchs ndash vorgesehen werden wenn sich herausstellt dass die Sanktionen in den Mitgliedstaaten in rechtlicher und tatsaumlchlicher Hinsicht stark divergieren

47 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 2 mwN

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finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT

prof martin paul vasmeri

sxvadasxva sawarmoebis mier ganzrax araswori finan-suri angariSis wardgeniT gamowveul did materialur za-ralTan mimarTebiT statia ganixilavs SeerTebuli State-bisa da evrokavSiris mier dadgenil midgomebsa da samarT-lebriv regulaciebs SesavalSi avtors mohyavs ramdenime cnobili SemTxveva rodesac sawarmoebis mier finansuri angariSis gayalbebam aSS-sa Tu evropaSi miliardobiT do-laris da evros damalva ganapiroba

avtoris mier statiaSi ganxilul erT-erT sakiTxs warmoadgens finansuri angariSis Semcveli dokumentTan dakavSirebiT arsebuli procedurebis gadmocema rac gu-lisxmobs sawarmos mier dokumentis Sedgenas misi Seswav-lasa da Semowmebas damoukidebeli eqspertebis mier da SemdgomSi mis gamoqveynebas da Sedegebis gadamowmebas aRniSnul procedurasTan dakavSirebiT statiaSi ganxi-lulia SeerTebuli Statebis midgoma finansuri angariSis wardgenis Sesaxeb aRniSnuli gulisxmobs kerZo organi-zaciis mier romelic saxelmwifos mier avtorizebulia aseTi angariSis standartis SemuSavebas aRniSnulis sapi-rispirod kontinenturi evropuli samarTlis qveynebSi rogoric germaniaa aseTi finansuri angariSis wardgenis wesebi sakanonmdeblo regulaciiT ganisazRvreba da par-lamentis mier miiReba

statiis ganxilvis sagania aseve saerTaSoriso da evro-puli standartebi sawarmoTa finansuri angariSis Semu-Savebis valdebulebasTan mimarTebiT romelic calkeuli qveynebis sruliad gansxvavebuli sistemebis garkveulwi-lad harmonizebas uwyobs xels

saerTaSoriso midgomebis Sefasebis Semdgom sta-tia exeba evrokavSiris regulacias finansur angariSTan dakav SirebiT arsebuli darRvevebis dros saxelmwifoTa

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valdebulebas sawarmoebisTvis sanqciebis dawesebis Se-saxeb sxva direqtivebTan erTad avtori mimoixilavs 2013 wlis evrokavSiris direqtivas romelic wevr saxelmwi-foebs sawarmoebisTvis sanqciis dawesebas avaldebulebs Tumca sanqciis sisxlissamarTlebriv bunebas ar moiTxo-vs

statiis bolos avtori Sejamebis saxiT miuTiTebs rom sawarmos finansur angariSs evrokavSiris erTiani bazris-Tvis centraluri mniSvneloba aqvs evrokavSiris samarT-liT am mimarTulebiT ar arsebobs sisxlissamarTlebrivi sanqciis dawesebis valdebuleba germanuli samarTali ki msgavsi darRvevebis SemTxvevaSi sanqciis saxiT fulad ja-rimas iTvaliswinebs

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MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UND EU-EINFLUumlSSE

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

I Einleitung

bdquoEs ist sowohl moralisch als auch rechtlich inakzeptabel dass in der EU des 21 Jahrhunderts Menschen wie Waren gekauft verkauft und ausge-beutet werdenldquo1

So aumluszligerte sich der EU-Kommissar fuumlr Migration Inneres und Buumlr-gerschaft Dimitris Avramopoulos zu dem ersten Bericht uumlber die Fort-schritte bei der Bekaumlmpfung des Menschenhandels2 Mit dieser Aussage wirft er dabei unterschiedliche Aspekte des (strafrechtlichen) Phaumlno-mens Menschenhandel auf die dem Einstieg in die Thematik dienlich sind Avramopoulos betont dessen rechtliche Inakzeptabilitaumlt was die ndash im Folgenden zu beantwortende ndash Frage aufwirft in welcher Form aktu-ell gesetzlich auf EU- und deutscher Ebene gegen den Menschenhandel vorgegangen wird Zudem betont er die Praumlvalenz der Problematik im 21 Jahrhundert die nachfolgend mit einem kurzen Uumlberblick uumlber die Lage in Deutschland und der EU illustriert werden soll Letztlich beschreibt er den Menschen als bdquoWareldquo was einen Anhaltspunkt dafuumlr bietet wa-rum das Thema Menschenhandel im Kontext einer Tagung zur bdquoEuro-paumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo von Relevanz ist In der Folge soll auf diese Punkte in umgekehrter Reihenfolge eingegangen werden so dass zunaumlchst eine Einordnung des Phaumlnomens Menschen-handel in das Wirtschafsstrafrecht (II) vorgenommen kurz das Lagebild in Europa und Deutschland (III) aufgezeigt dann die rechtliche Entwick-lung auf europaumlischer Ebene (IV) dargestellt wird um letztlich ausfuumlhr-lich die Rechtslage in Deutschland (V) und den europaumlischen Einfluss auf sie zu untersuchen

1 Pressemitteilung der Europaumlischen Kommission vom 1952016 httpeuropaeurapidpress-release_IP-16-1757_dehtm (zuletzt abgerufen am 23112016)2 COM(2016) 267 final

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II Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafts-strafrecht

Vereinfacht gesagt ist Menschenhandel bdquoder Kauf Verkauf und die Aus-beutung von Erwachsenen und Kindernldquo3 Erfasst sind dabei die fol-genden von Renzikowski anschaulich herausgearbeiteten Schritte bdquoDie sbquoNachschubebenelsquo betrifft die Rekrutierung der Opfer die sbquoLogistikebe-nelsquo betrifft die Weitergabe der Opfer bis zur eigentlichen Ausbeutung der sbquoBasisebenelsquoldquo4 Fuumlr eine Einordnung des Menschenhandels in das Wirtschaftsstrafrecht ist daher von Relevanz dass die Opfer wie bdquoWareldquo behandelt werden wie es der EU-Kommissar ausdruumlckt

Waumlhrend der Menschenhandel nicht klassischerweise dem Wirt-schaftsstrafrecht zugeordnet wird sind dennoch Uumlberschneidungen (mit den klassischen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts) gerade hinsicht-lich bestimmter Phaumlnomene denkbar Hierbei gilt zunaumlchst zu beachten dass das Wirtschaftsstrafrecht weder eine gesetzliche Definition erfah-ren hat5 noch eine allgemein anerkannte Definition besteht6 Jedoch sind verschiedene Definitionsansaumltze verbreitet ein kriminologischer ein strafprozessualer und ein strafrechtsdogmatischer7 Waumlhrend auf die verschiedenen Ansaumltze nicht naumlher eingegangen werden soll dient der strafprozessuale Ansatz ndash trotz seiner Schwaumlchen8 ndash als Anhalts-punkt fuumlr eine Einordnung sect 74c GVG der die Zustaumlndigkeit der Wirt-schaftsstrafkammern regelt erfasst zwar nicht ausdruumlcklich den Men-schenhandel jedoch Teile davon Relevant ist dabei dass es sich beim Menschenhandel um ndash haumlufig im Rahmen der Organisierten Kriminalitaumlt angetroffene ndash wirtschaftlich motivierte Taten handelt So entstehen beispielsweise durch illegale Beschaumlftigung Zwangsarbeit oder Aus-beutung von Arbeitskraumlften wirtschaftliche Vorteile fuumlr den agierenden Wirtschaftsteilnehmer waumlhrend Wirtschaftsteilnehmer welche sich sol-

3 COM(2016) 267 final S 14 Renzikowski Beitraumlge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 132 2014 S 75 Wittig Wirtschaftsstrafrecht 3 Aufl 2014 S 46 DanneckerBuumllte in WabnitzJanovsky (Hrsg) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstra-frechts 4 Auflage 2014 Rdn 57 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht 4 Aufl 2014 S 27 ff siehe auch in diesem Band Wittig (Anm 5) S 5 ff8 Tiedemann (Anm 7) S 28 Waszligmer (Anm 7) Wittig (Anm 5) S 10

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cher Mittel nicht bedienen Wettbewerbsnachteile erleiden Eine solche Wettbewerbsverzerrung laumlsst sich z B beobachten wenn Bauunterneh-mer Opfer von Menschenhandel auf dem Bau als billige Arbeitskraumlfte beschaumlftigen sect74c Abs 1 Nr 6b GVG nennt so auch Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz Zudem besteht aufgrund der meist nicht angemessenen Verguumltung der Opfer von Menschenhandel Naumlhe zum Wucher (sect 291 StGB) der ebenfalls von sect 74c Abs 1 Nr 6a GVG er-fasst ist falls zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirt-schaftslebens erforderlich sind

Uumlberschneidungen von Menschenhandelstaten mit dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind folglich vielfaumlltig gegeben Damit bleibt festzuhalten dass auch wenn das Phaumlnomen Menschenhandel in seiner Gesamtheit uumlber das klassische Wirtschaftsstrafrecht hinausgeht eine Behandlung in diesem Kontext durchaus berechtigt ist

III Das Lagebild in Europa und Deutschland

Menschenhandel ist sowohl auf europaumlischer als auch auf deutscher Ebene ein sehr praumlvalenter Kriminalitaumltsbereich So ergibt sich auf euro-paumlischer Ebene aus dem bdquoBericht uumlber die Fortschritte bei der Bekaumlmp-fung des Menschenhandels 2016ldquo dass im Zeitraum von 2013 bis 2014 insgesamt 15846 Frauen Maumlnner Maumldchen und Jungen als Opfer von Menschenhandel in der EU registriert wurden wobei die tatsaumlchliche Zahl der Opfer wahrscheinlich wesentlich houmlher liegt da in diesem Be-reich von einer hohen Dunkelziffer auszugehen ist9 Der Menschenhan-del zum Zweck der sexuellen Ausbeutung ist nach wie vor die am weites-ten verbreitete Form des Menschenhandels mit 67 der registrierten Opfer gefolgt von der Arbeitsausbeutung mit 21 der registrierten Op-fer10 76 der registrierten Opfer waren Frauen bei mindestens 15 handelte es sich um Kinder was eine erschreckend starke Zunahme im Vergleich zu den Vorjahren darstellt11

Das bdquoLagebild Menschenhandel 2015ldquo des BKA zeigt fuumlr Deutschland

9 COM(2016) 267 final S 410 COM(2016) 267 final S 411 COM(2016) 267 final S 4

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ebenfalls eine bedenkliche Situation Im Jahre 2015 gab es 364 abge-schlossene Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung mit 416 Opfern wobei mehr als die Haumllfte der Opfer unter 21 Jahre alt waren (225 54 )12 Von dieser Gruppe war fast ein Drittel minderjaumlhrig was eine erhebliche Steigerung zum Vor-jahr von 35 darstellt13 Zudem wurden 19 Verfahren zum Zweck der Arbeitsausbeutung mit 24 Tatverdaumlchtigen und 54 Opfern abgeschlos-sen14 Auch hier ist von einer hohen Dunkelziffer auszugehen So geht beispielsweise der Sklaverei-Index 2016 davon aus dass in Deutschland 14500 Menschen als Opfer von Menschenhandel in sklavereiaumlhnlichen Verhaumlltnissen leben15

Mithin stellt der Menschenhandel ein Kriminalitaumltsphaumlnomen dar das auf europaumlischer und nationaler Ebene von groszliger Bedeutung ist und eine erhebliche Anzahl von Opfern aufweist Dementsprechend liegt auf beiden Ebenen ein umfassendes rechtliches Regelungsregime vor das in der Folge naumlher dargestellt werden soll

IV Die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene

Auf europaumlischer Ebene sind zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels vielfaumlltige Instrumente geschaffen worden die das anhaltende Interesse und ein umfassendes Vorgehen gegen diesen Kriminalitaumltsbereich wider-spiegeln Von besonderer Bedeutung sind dabei der bdquoRahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 19 Juli 2002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handelsldquo16 der ein fruumlhes Taumltigwerden der EU in diesem Bereich illustriert und der Harmonierung des Strafrechts der Mitgliedstaaten diente17 so-wie der bdquoEU-Plan uumlber bewaumlhrte Vorgehensweisen Normen und Verfah-

12 BKA Lagebericht Menschenhandel 2015 httpswwwbkadeDEAktuelleInforma-tionenStatistikenLagebilderLagebilderMenschenhandelmenschenhandel_nodehtml (zuletzt abgerufen am 23112016)13 BKA (Anm 12)14 BKA (Anm 12)15 httpwwwglobalslaveryindexorgindex (zuletzt abgerufen am 23112016)16 ABl L 203 vom 18200217 VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim Das Recht der Europaumlischen Union 59 Ergaumlnzun gslieferung 2016 Art 83 AEUV Rdn 55

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ren zur Bekaumlmpfung und Verhuumltung des Menschenhandelsldquo18 Auch das bdquoStockholmer Programm mdash Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Buumlrgerldquo19 aus dem Jahre 2010 raumlumt der Bekaumlmp-fung von Menschenhandel ausdruumlcklich Prioritaumlt ein20 Und letztlich die bdquoRichtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Ratesldquo (im Folgenden Menschenhandels-Richtlinie) die Teil umfassender Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels darstellt und den aktuellen europaumlischen Rahmen fuumlr die Mitgliedstaa-ten beschreibt21

V Die Rechtslage in Deutschland

Im deutschen Strafgesetzbuch ist der Menschenhandel insbesondere in den sectsect 232 ff StGB geregelt die erst im Oktober 2016 durch eine Geset-zesreform neugestaltet worden sind und auf die sich die folgenden Aus-fuumlhrungen konzentrieren Dennoch sind in diesem Kontext auch weitere Normen insbesondere das Sexualstrafrecht mit sectsect 180a 181a StGB von Relevanz

1 Die Gesetzeshistorie der Neuregelung

Die alte Rechtslage in den sect 232 bis sect 233b aF StGB wurde durch das 37 StrAumlndG vom 112200522 das am 1922005 in Kraft trat eingefuumlgt23 Aufgrund der europaumlischen Menschenhandels-Richtlinie die als Umset-zungsfrist den 642013 vorsah bestand jedoch hinsichtlich dieser Re-

18 ABl C 311 vom 912200519 ABl C 115 vom 45201020 ABl C 115 vom 452010 S 2121 ABl L 101 vom 1542011 S 122 BGBl I S 23923 Zu der alten Rechtslage siehe Boumlse in NK-StGB sect 232 Rdn 1 ff Eisele in SchoumlnkeSchrouml-der sect 232 Rdn 1 ff LacknerKuumlhl StGB 28 Aufl 2044 sect 232 Rdn 1 ff erste Ausfuumlhrungen zu der neuen Rechtslage finden sich bei Zimmermann in SSW-StGB 3 Aufl 2016 Vorb sect 232 ff Rdn 1 ff

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gelung Reformbedarf Im Jahre 2013 scheiterte ein erster Umsetzungs-versuch der deutschen Regierung mit dem bdquoEntwurf eines Gesetzes zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels und Uumlberwachung von Prostituti-onsstaumlttenldquo24 wegen des Ablaufs der Legislaturperiode Nunmehr hat jedoch Deutschland mit dem bdquoGesetz zur Verbesserung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zur Aumlnderung des Bundeszentralregisterge-setzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11102016ldquo25 in Kraft getreten am 15102016 als letzter EU-Staat und sehr verspaumltet die Richtlinie umgesetzt

Auch hierbei gab es jedoch einige Schwierigkeiten in der Umsetzung Der urspruumlngliche Entwurf26 sah keine Neuregelung sondern lediglich Ergaumlnzungen der geltenden Rechtslage vor Es sollten die Strafvorschrift des sect 233 aF StGB auf die Faumllle des Menschenhandels zum Zweck der Begehung strafbarer Handlungen und der Bettelei erweitert werden Zudem sollte auch der Menschenhandel zum Zweck des Organhandels ausdruumlcklich in sect 233 aF StGB unter Strafe gestellt werden Der Qualifi-kationstatbestand des sect 233a aF StGB sollte auf die Faumllle in denen das Opfer unter 18 Jahre alt ist und auf die Faumllle der grob fahrlaumlssigen Ge-faumlhrdung des Lebens des Opfers erweitert werden Da in der Sache ein Gleichklang als erforderlich angesehen wurde sollten diese Erweiterun-gen auch fuumlr die entsprechenden Qualifikationstatbestaumlnde der sectsect 232 und 233 aF StGB gelten27

Dieser Entwurf war Kritik ausgesetzt da dessen Systematik nicht nur von der international uumlblichen Terminologie sondern auch von den Straf-gesetzen der meisten europaumlischen Staaten abwich28 Es wurde kritisiert dass der Entwurf nicht weit genug gehe und Zweifel daran geaumluszligert ob die geschaffene Rechtslage den Vorgaben der Richtlinie entspreche29 Schlieszliglich legte der Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz einen

24 BT-Drucks 171370625 BGBl I S 2226 26 BT-Drucks 18461327 BT-Drucks 184613 S 128 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 4529 Grimmeisen Stellungnahme zur oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 S 3 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 45 46

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umfassenden Aumlnderungsvorschlag30 vor31 Die geaumlnderte Fassung wurde schlieszliglich Gesetz und fuumlhrte zu einer Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel in den sectsect 232 ff StGB Allgemein war uumlber die Umsetzung der Richtlinie 201136EU hinaus eine Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel anvisiert die zu einer groumlszligeren Praxistauglichkeit dieser Vorschriften und zur Verbesse-rung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels fuumlhren sollte32

2 Die Neuregelung und ihr europarechtlicher Kern

Die Gesetzesaumlnderung enthielt folgende Neuregelungen Die sect 232 aF (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung) sect 233 aF (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a aF (Foumlrderung des Menschenhandels) und sect 233b aF StGB (Fuumlhrungsauf-sicht Erweiterter Verfall) wurden ersetzt durch sect 232 (Menschenhandel) sect 232a (Zwangsprostitution) sect 232b (Zwangsarbeit) sect 233 (Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a (Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheits-beraubung) und sect 233b StGB (Fuumlhrungsaufsicht Erweiterter Verfall) Die neuen Normen sollen hier nicht umfassend dargestellt werden sondern neben ein paar allgemeinen Bemerkungen zu den Aumlnderungen soll der Fokus auf den sect 232 StGB (Menschenhandel) und insbesondere der Fra-ge des europaumlischen Einflusses auf die Regelung gelegt werden

Die bisherige Regelung von Menschenhandel war mit Hinblick auf die internationale Terminologie missverstaumlndlich33 so dass durch die Gesetzesaumlnderung eine Neustrukturierung erfolgt ist sect 232 StGB (Men-schenhandel) ersetzt sect 233a aF StGB (Foumlrderung des Menschenhandels) Damit sollte dem Grundgedanke der internationalen Vorgaben besser entsprochen werden die eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor die Ba-sisebene und eine weitgehende Erfassung der Nachschubebene und der Logistikebene unabhaumlngig von einem Ausbeutungserfolg vorsehen um

30 BT-Drucks 18909531 Trotz der urspruumlnglichen Einschaumltzung bdquoWeiterer gesetzgeberischer Maszlignahmen zur Um-setzung der Richtlinie 201136EU bedarf es nichtldquo BT-Drucks 184613 S 732 BT-Drucks 189095 S 133 BT-Drucks 189095 S 18

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so die Strafverfolgung arbeitsteilig operierender Taumlter zu erleichtern34 Der Regelungsgehalt der sectsect 232 233 aF StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) findet sich nunmehr in sectsect 232a 232b StGB (Zwangspros-titution und Zwangsarbeit)35 was auf Tatbestandsebene eine Entflech-tung der Rekrutierung der Opfer von deren eigentlicher Ausbeutung herbeifuumlhrt36 Hinzugefuumlgt wurden zudem zwei Tatbestaumlnde ndash Ausbeu-tung der Arbeitskraft (sect 233 StGB) und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung (sect 233a StGB) ndash und es wurde entsprechend der Anregung in Art 18 Abs 4 der Menschenhandels-Richtlinie eine Frei-erstrafbarkeit in sect 232a Abs 6 StGB aufgenommen37

Die Tatbestandsmerkmale in sect 232 StGB sind nunmehr am Sprach-gebrauch der Menschenhandels-Richtlinie orientiert und sehen den folgenden Aufbau vor es bedarf einer bestimmten Tathandlung eines Tatmittels (das Ausnutzen einer Zwangslage) und eines Ausbeutungs-zwecks

Absatz 1 enthaumllt die Tathandlungen der Anwerbung Befoumlrderung Weitergabe Beherbergung und Aufnahme von Personen38 was der For-mulierung in Art 2 Abs 1 der Menschenhandels-Richtlinie entspricht Als Tatmittel ist vorgesehen das Handeln bdquounter Ausnutzung einer persoumlnli-chen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder der Hilflosigkeit die mit ih-rem [= dem Opfer des Menschenhandels] Aufenthalt in einem fremden Land verbunden istldquo Die Menschenhandels-Richtlinie spricht hier in Art 2 Abs 1 von dem bdquoMissbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Schutzbeduumlrftigkeitldquo wobei entsprechend Art 2 Abs 2 der Richtlinie bdquoei-ne besondere Schutzbeduumlrftigkeit [vor]liegt [hellip] wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo Da die deutsche Neuregelung hier

34 Renzikowski Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU (BT-Drs 184613) zum Aumlnderungsantrag der Fraktionen CDUCSU und SPD (Ausschuss-Drs 18(6)217) zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Situation von Opfern von Menschenhandel in Deutschland (BT-Drs 183256) 2016 S 135 BT-Drucks 189095 S 2036 Renzikowski (Anm 34) S 637 BT-Drucks 189095 S 2138 Diese Handlungen fielen bisher unter sect 233a Abs 1 aF BT-Drucks 189095 S 23

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restriktiver formuliert ist ist zu beachten dass die Merkmale der persoumln-lichen oder wirtschaftlichen Zwangslage und der auslandsspezifischen Hilflosigkeit richtlinienkonform weit auszulegen sind39

Den Menschenhandel unter Anwendung der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) stellt der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf deren er-houmlhten Unrechtsgehalt gesondert in sect 232 Abs 2 StGB unter Strafe40 In Bezug auf Opfer unter 21 Jahren wird in sect 232 Abs 1 StGB auf das Erfordernis eines Tatmittels gaumlnzlich verzichtet was uumlber die Richtlinie hinausgeht die lediglich nach Art 2 Abs 5 einen Verzicht auf Zwangs-mittel bei Handlungen gegenuumlber Personen unter 18 Jahren verlangt Der Strafrahmen sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fuumlnf Jahren vor Letzteres entspricht der Mindesthoumlchststrafe in Art 4 Abs 1 der Richtlinie

Hinsichtlich der Ausbeutungsformen orientiert sich sect 232 an Art 2 Abs 3 der Richtlinie Dabei ist der jeweilige (spaumltere) Ausbeutungszweck im deutschen Recht Teil des objektiven Tatbestands und muss daher vom Vorsatz des Taumlters erfasst sein41 Als Ausbeutungszwecke genannt sind bdquodie Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexuel-ler Ausbeutung Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen ein-schlieszliglich Betteltaumltigkeiten Sklaverei oder sklavereiaumlhnliche Praktiken Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahmeldquo Somit entsprechen sectsect 232 Abs 1 S 1 Nr 1a Nr 1c Nr 1d Nr 2 und Nr 3 StGB jeweils den Vorgaben in Art 2 Abs 3 der Menschenhandels-Richtlinie42 Hinsichtlich sect 232 Abs 1 S 1 Nr 1b StGB hingegen gilt es zu differenzieren die dort genannte bdquoBeschaumlftigungldquo entspricht durchaus der Regelung der Richtlinie die von bdquoZwangsarbeit

39 Eisele Schriftliche Stellungnahme zur Sachverstaumlndigenanhoumlrung im Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 2016 S 5 entsprech-end Art 2 (2) bdquoEine besondere Schutzbeduumlrftigkeit liegt vor wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo40 BT-Drucks 189095 S 2641 BT-Drucks 189095 S 2642 BT-Drucks 189095 S 27 ff

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oder erzwungene[n] Dienstleistungenldquo spricht Zusaumltzlich hat jedoch der deutsche Gesetzgeber eine Legaldefinition in sect 232 Abs 1 S 2 StGB fuumlr ausbeuterische Beschaumlftigungsverhaumlltnisse geschaffen die auf die Beschreibung des ausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses in dem sect233 Abs 1 aF StGB zuruumlckgreift die der Formulierung des sect 15a Abs 1 AUumlG entsprach und auch in sect 291 Abs 1 S 1 StGB gebraucht wird und somit eine Abweichung von der Richtlinie darstellt43

Absatz 2 regelt den Menschenhandel mittels der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwen-dung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) als eigenen Straftatbestand Der Grund ist laut der Gesetzesbegruumlndung der houmlhere Unrechtsgehalt da der Taumlter in den genannten Faumlllen besonders aktiv auf das Opfer Einfluss nehme44 Der Strafrahmen ergibt sich sowohl aus der alten Rechtslage als auch aus Art 4 Abs 2d der Menschenhandels-Richtlinie der eine Mindesthoumlchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe in Bezug auf das dort genannte Tatmittel der Anwendung schwerer Gewalt oder der Zufuumlgung eines besonders schweren Schadens vorsieht45

Absatz 3 regelt verschiedene Qualifikationen Gegenuumlber den sect 233a Abs 2 Nr 1 bis 3 aF StGB stellt dies eine Erweiterung dar die teilweise der Umsetzung des Art 4 Abs 2 der Richtlinie dient46 und aus dem sich auch der Strafrahmen ergibt47 Eine Qualifikation stellt etwa nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 1 StGB dar wenn das Opfer der Tat eine Person unter 18 Jahren ist wie von Art 4 Abs 2a iVm Art 2 Abs 6 der Richtli-nie gefordert48 Das Qualifikationsmerkmal der bdquoschweren koumlrperlichen Misshandlungldquo in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB setzt die Anforderungen des Art 4 Abs 2d der Richtlinie fuumlr den Fall um dass bdquodem Opfer durch die Straftat ein besonders schwerer Schaden zugefuumlgt wurdeldquo Der For-derung von Art 4 Abs 2c der Richtlinie bei bdquogrob fahrlaumlssigerldquo Lebens-gefaumlhrdung einen erhoumlhten Strafrahmen vorzusehen wird kuumlnftig durch

43 BT-Drucks 189095 S 2744 BT-Drucks 189095 S 2945 BT-Drucks 189095 S 2946 BT-Drucks 189095 S 3047 BT-Drucks 189095 S 3148 BT-Drucks 189095 S 31

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das Qualifikationsmerkmal der bdquowenigstens leichtfertigenldquo Todesgefahr in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB entsprochen Hingegen dient das ebenfalls in Nr 2 geregelte das Opfer wenigstens leichtfertig bdquodurch eine waumlh-rend der Tat begangene Handlungldquo in Todesgefahr oder in die Gefahr bdquoeiner schweren Gesundheitsschaumldigungldquo Bringen der Gewaumlhrleistung eines moumlglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes nicht aber der Umsetzung der Richtlinie49 sect 232 Abs 3 S 1 Nr 3 StGB erfasst die bisher in sect 233a Abs 2 Nr 3 Alt 3 und 4 aF StGB geregelten Qualifikationen der gewerbsmaumlszligigen oder bandenmaumlszligigen Begehung was zugleich der Anforderung von Art 4 Abs 2b der Richtlinie Rechnung traumlgt50 sect 232 Abs 3 S 2 StGB sieht dieselben Qualifikationen fuumlr Straftaten nach Abs 2 vor jedoch mit einem houmlheren Strafrahmen und dem daraus folgenden Verbrechenscharakter dieser Qualifikationstatbestaumlnde

Absatz 4 regelt die Versuchsstrafbarkeit entsprechend der Vorgaben des Art 3 der Menschenhandels-Richtlinie

3 Bewertung der Neuregelung

Diese neue Gesetzesfassung ist wie folgt zu bewerten die Neuregelung ist insgesamt terminologisch klarer und naumlher an den internationalen Vorgaben was zu begruumlszligen ist Die neue Fassung des Menschenhandels in sect 232 StGB hat eine groumlszligere Naumlhe zum internationalen Begriffsver-staumlndnis sie orientiert sich staumlrker am chronologischen Ablauf eines tatsaumlchlichen bdquoMenschenhandelsldquo (Nachschubebene Logistikebene und Basisebene) indem sie die Rekrutierung der Opfer von der eigentlichen Ausbeutung trennt Allerdings beinhaltet sie auch einen teilweise sehr komplizierten Aufbau und viele Verweisungen51

Die Neufassung wirft dabei verschiedene Probleme auf von denen hier nur einige aufgezeigt werden sollen So muss beispielsweise die Zwangslage bzw auslandsspezifische Hilflosigkeit nunmehr zum Zeit-punkt der Tathandlung des Anwerbens usw vorliegen so dass die Neu-

49 BT-Drucks 189095 S 3150 BT-Drucks 189095 S 3151 Beispielsweise verweist sect 232b Abs 4 StGB ua auf sect 232a Abs 4 StGB der seinerseits wiederum auf sect 232 Abs 3 S 1 Nrn 1 bis 3 StGB verweist

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regelung hier enger ist als die alte Fassung Damit sind gerade die prob-lematischen Faumllle in denen das Opfer zum Zweck der Ausbeutung erst in eine hilflose Lage versetzt wird nach dem neuen Recht allenfalls uumlber die Teilnahmevorschriften als Anstiftung oder Beihilfe nicht jedoch als originaumlre Taumlterschaft strafbar52

Auch sind manche Formulierungen nicht unbedingt gluumlcklich ge-waumlhlt Beispielsweise ist die Formulierung bdquowenn diese Person ausge-beutet werden sollldquo in sect 232 Abs 1 Nr 1 StGB ungewoumlhnlich Vorzugwuumlr-dig wuumlrde die uumlblichere Formulierung bdquo[hellip] wer eine andere Person zur Ausbeutunghellipldquo sein was zudem inhaltlich naumlher an der Richtlinie waumlre die die Worte bdquozum Zweckeldquo verwendet53 Auch der in der Legaldefiniti-on des bdquoausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnissesldquo verwendete Be-g riff des bdquoruumlcksichtslosen Gewinnstrebensldquo wirft die Frage auf ob eine solche Ausbeutung ohne ein ruumlcksichtsloses Gewinnstreben uumlberhaupt denkbar ist und damit die Frage nach der Funktion und dem Inhalt dieses restriktiven Merkmales

Teilweise sieht die Norm eine erhebliche Vorverlagerung der Straf-barkeit vor ndash wie beispielsweise in sect 232 Abs 2 Nr 2 aE StGB wonach es ausreicht der Bemaumlchtigung einer Person durch eine dritte Person Vorschub zu leisten Zudem sind die neuen Qualifikationstatbestaumlnde zum Teil deutlich uumlber die Anforderungen der Richtlinie hinaus erweitert worden So findet sich in der Richtlinie die leichtfertige Verursachung einer schweren Gesundheitsgefaumlhrdung ebenso wenig wie die durch eine waumlhrend der Tat begangene Handlung herbeigefuumlhrte Todes- oder Gesundheitsgefaumlhrdung nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB Daruumlber hi-naus ist zu beachten dass sect 232 Abs 3 Nr 2 StGB zwar im Entwurf als Qualifikation bezeichnet wird54 es sich aber inhaltlich teilweise um eine Erfolgsqualifikation handelt55

Insgesamt bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten Uumlberschnei-dungen56 und Widerspruumlche zu anderen Strafnormen (z B passt die

52 Renzikowski (Anm 34) S 753 Eisele (Anm 39) S 654 BT-Drucks 189095 S 3055 So auch Eisele (Anm 39) S 1056 So waumlre sect 233a StGB zT unter sect 239 Abs 3 StGB fassbar der denselben Strafrahmen vorsieht

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Schutzaltersgrenze von 21 Jahren nicht zu den sectsect 180 Abs 2 182 Abs 2 StGB die ein Schutzalter von 18 Jahren voraussetzen)57 Auch ist eine Inkohaumlrenz zu anderen Rechtsbereichen wie den Sexualdelikten ande-ren Freiheitsdelikten Wucher und dem SchwarzArbG gegeben Hier haumlt-te die Neufassung besser auf andere relevante Abschnitte abgestimmt werden koumlnnen

VI Fazit

Dieses Gesetz zeigt einmal mehr die Schwierigkeiten auf die es natio-nalen Gesetzgebern bereitet europaumlische Vorgaben umzusetzen In der Umsetzung wurde der Fokus auf das materielle Strafrecht gelegt Waumlh-rend in diesem Bereich die Umsetzung uumlber das von der Richtlinie Ge-forderte hinausgeht was einer allgemeinen Entwicklung entspricht58 greift die Umsetzung hinsichtlich der in der Richtlinie ebenfalls gefor-derten Maszlignahmen zum Opferschutz zu kurz59 Herausgekommen ist ein Gesetz das zwar nah am Wortlaut der Richtlinie gehalten ist aber teilweise unnoumltig kompliziert und unuumlbersichtlich ist und Probleme in der Anwendung aufwirft (s sect 232 Abs 1 S 2 StGB bdquoruumlcksichtsloses Ge-winnstrebenldquo) Zu anderen Rechtsbereichen und Normen (insb dem Se-xualstrafrecht) bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten und Uumlberschnei-dungen Dennoch laumlsst sich das Fazit ziehen dass eine Verbesserung zur

57 Renzikowski (Anm 34) S 11 Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel eV Stellungnahme des Bundesweiten Koordinierungskreis gegen Menschenhandel ndash KOK eV anlaumlsslich der oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Men-schenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates (BT-Drs 184613) am 8 Juni 2016 S 958 Bereits fuumlr das Terrorismusstrafrecht in Deutschland England und Spanien herausgear-beitet Petzsche Strafrecht und Terrorismusbekaumlmpfung 2013 S 167 f 195 213 248 f 341 f 42959 So waren beispielsweise ausdruumlcklich das Einsetzen eines nationalen Berichterstatters angeregt worden die Unterstuumltzung und Betreuung von Opfern des Menschenhandels sowie weitere Maszlignahmen zur Praumlvention vorgesehen Richtlinie 201136EU ABl L 101 vom 1542011 S 8 10

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bisherigen Rechtslage gegeben ist aber weiterer Uumlberarbeitungsbedarf besteht um insbesondere die Kohaumlrenz mit anderen Rechtsbereichen herzustellen und die innere Systematik und den Wortlaut zu verbessern

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adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi

samarTlis doqtori aneke pecSe MSc (Oxford)

statia exeba adamianiT vaWrobis rogorc ekonomiku-ri sisxlis samarTlis sferos mimoxilvas rasac avtori evropisa da germaniis samarTlebrivi ganviTarebis Cve-nebiTa da praqtikaSi iq arsebul problemebze msjelo-biT axerxebs statia warmoaCens aseve adamianiT vaWrobis sisxlissamarTlebriv sakanonmdeblo regulirebas germa-niis mier da masze evropuli gavlenis Sedegebs

avtori statiis meore TavSi msjelobs adamianiT vaWrobis fenomenis ekonomikuri sisxlis samarTlisTvis mikuT vnebis sakiTxze da aRniSnuls xsnis imiT rom ada-mianiT vaWroba mozrdili adamianebisa da bavSvebis yidva gayidva an eqspluataciaa ris gamoc msxverpli rogorc savaWro bdquosaqonelildquo ise aRiqmeba statia xazs usvams ada-mianiT vaWrobis definiciis mravalferovnebas krimino-logiuri da sisxlissamarTlebrivi (materialuri Tu pro-cesualuri) gagebiT Tumca uTiTebs rom nebismier SemTx-vevaSi aralegaluri Tu iZulebiTi samuSaos SesrulebiT da samuSao Zalebis eqspluataciis gaweviT ekonomikuri upiratesobis mopoveba xdeba damnaSave pirebis mier

statiis mesame TavSi mimoxilulia evropasa da germa-niaSi arsebuli suraTi adamianiT vaWrobasTan mimarTebiT evropis masStabiT avtoris mier moyvanili monacemebiT 2013-2014 wlebSi adamianiT vaWrobis msxverplTa raode-noba TxuTmeti aTass aWarbebs Tumca arsebobs varaudic rom realuri mdgomareoba kidev ufro mZimea germaniaSi arsebuli statistikis Tanaxmad ki sagamoZiebo organoe-bis mier gamovlenili adamianiT vaWrobis SemTxvevebis Se-degad 2015 wels 416 msxverpli aRiricxa romelTa mesame-dic mcirewlovnebisgan Sedgeba

adamianiT vaWrobis problemis warmoCenis Semdgom av-

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tori mimoixilavs adamianiT vaWrobis winaaRmdeg evropis doneze arsebul samarTlebriv instrumentebs romelTa-nac gansakuTrebiT gamoyofs evrokavSiris 2002 wlis Car-Co-gadawyvetilebas xsenebul problemasTan mimarTebiT romelmac pirvelad daayena sakiTxi evrokavSiris masSta-biT wevri saxelmwifoebis sisxlissamarTlebrivi regula-ciebis harmonizebis Sesaxeb mniSvnelovan samarTlebriv dokumentad moxseniebulia aseve evrokavSiris 2011 wlis direqtiva adamianiT vaWrobis prevenciisa da mis winaaRm-deg brZolasTan mimarTebiT

evrokavSiris regulaciebis mimoxilvis Semdgom sta-tiis mexuTe Tavi exeba germaniaSi arsebul samarTlebriv mdgomareobas adamianiT vaWrobasTan mimarTebaSi ker-Zod 2016 wlis oqtomberSi sisxlis samarTlis kodeqsis sectsect232-233b-is SemoRebiT ganxorcielebul cvlilebebs da maT evropul samarTlebriv safuZvlebs avtoris Sefase-biT 2016 wels ganxorcielebuli sisxlissamarTlebrivi reformiT germanul sisxlis samarTlis kodeqsSi asaxuli terminologia adamianiT vaWrobasTan dakavSirebiT ufro naTelia da saerTaSoriso debulebebTan axlosaa

germanuli sisxlissamarTlebrivi normebis detalu-rad ganxilvisa da calkeuli problemebis gamoyofis Sem-dgom avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom evrokavSiris regulaciebis erovnul kanonmdeblobaSi gaTvaliswinebis miuxedavad isev rCeba arsebuli sakanonmdeblo reguli-rebis gaumjobesebis saWiroeba

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Im vergangenen Jahrzehnt erregten spektakulaumlre Faumllle des Insiderhan-dels und der Marktmanipulation groszlige Aufmerksamkeit So wurde im Oktober 2009 in den USA der bis dato groumlszligte bekannte Insiderhandel auf-gedeckt Nach Abhoumlraktionen nahm das FBI sechs Personen fest darun-ter Vorstaumlnde groszliger boumlrsennotierter Firmen und Hedgefonds-Manager die verdaumlchtigt wurden durch Insidergeschaumlfte bis zu 20 Mio US-Dollar erzielt zu haben1 Sie hatten Insiderinformationen uumlber zahlreiche boumlr-sennotierte IT-Firmen ua AMD Google Intel und IBM verwertet Bis zum Mai 2011 verurteilte die US-Justiz 35 der 46 Verdaumlchtigen2

In Bezug auf die Marktmanipulation sei an den Fall des gelernten Baumlckers Markus Frick erinnert der sich als Boumlrsenberater betaumltigt und einen Boumlrsenbrief per E-Mail herausgegeben hatte Er empfahl zwischen September 2005 und Juni 2007 zahlreiche Aktien und trieb damit de-ren Aktienkurs hoch Aktien mit denen er sich zuvor eingedeckt hatte verkaufte er anschlieszligend mit groszligem Gewinn Das LG Berlin verurteilte ihn im April 2011 wegen Marktmanipulation zu einer Bewaumlhrungsstrafe3 Nachdem er im Mai 2012 erneut Kurse nach oben getrieben hatte wurde er vom LG Frankfurt zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewaumlhrung verurteilt4

II Legitimitaumlt der Strafbewehrung des bdquoMarktmissbrauchsldquo

Insiderhandel und Marktmanipulation werden unter dem Oberbegriff bdquoMarktmissbrauchldquo zusammengefasst Im Bewusstsein der Oumlffentlich-

1 httpwwwzeitdewirtschaftboerse2009-10wall-street-insider-skandal2 httpwwwspiegeldewirtschaftunternehmeninsider-skandal-us-milliardaer-rajarat-nam-soll-ins-gefaengnis-a-762023html3 httpswwwberlindegerichtepressepressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichts-barkeit2011pressemitteilung426072php4 httpwwwhandelsblattcomfinanzenmaerkteboerse-insidewegen-marktmanipula-tion-markus-frick-muss-ins-gefaengnis9532940html

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keit hat sich die Vorstellung verfestigt dass diese Verhaltensweisen straf-wuumlrdig und strafbeduumlrftig sind Zunaumlchst sei allerdings die Frage gestat-tet ob dies berechtigt ist

1 Marktmanipulation

Weitestgehend unstreitig ist die Legitimitaumlt des Verbots der Marktmani-pulation5 Die Manipulation des Marktpreises und damit des Leitkriteri-ums von Anlageentscheidungen unterminiert das Vertrauen der Anleger und schaumldigt die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte Taumluschung und Irrefuumlhrung beeintraumlchtigen die Preisbildung Der Marktpreis ist gerade fuumlr die neoklassische Kapitalmarkttheorie die sich am Modell des (ratio-nalen) bdquohomo oeconomicusldquo orientiert von grundlegender Bedeutung Dass bei Anlageentscheidungen auch irrationales Verhalten eine Rolle spielt was die neuere verhaltensorientierte Finanzmarkttheorie (beha-vioral finance) beruumlcksichtigt wird hierdurch nicht grundsaumltzlich in Frage gestellt6

2 Insiderhandel

Umstritten war und ist dagegen die Legitimitaumlt des Verbots des Insider-handels Von Teilen der Wirtschaftswissenschaften und der Strafrechts-wissenschaft wurde und wird angezweifelt7 dass es uumlberhaupt eines Verbotes beduumlrfe weil der Insiderhandel auch Vorteile habe Angefuumlhrt wird er steigere die Allokationseffizienz der Maumlrkte da sich durch den Insiderhandel der oumlkonomisch angemessene Preis unter Vermeidung starker Kursausschlaumlge einstelle daruumlber hinaus belohne er das Fuumlh-rungspersonal Letztlich gehe es somit nur um den bloszligen Schutz der Chancengleichheit Dem ist allerdings mit der heute uumlberwiegenden Auf-fassung8 entgegenzuhalten dass der Insiderhandel die Maumlrkte durchaus

5 Vgl nur Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 26 mwN6 AA Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 476 ff7 Grundlegend aus oumlkonomischer Sicht Manne Insider Trading and the Stock Market 1966 vgl auch Seeger Insiderhandel am deutschen Aktienmarkt 1998 S 8 ff aus strafrechtlicher Sicht Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 474 ff Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht Europaumlisierung und Legitimation 2005 S 167 ff 1748 Vgl nur OttSchaumlfer ZBB 1991 226 229 f Victoria Villeda Praumlvention und Repression von

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beeintraumlchtigt Er fuumlhrt naumlmlich dazu dass Insider andere Marktteilneh-mer uumlbervorteilen woraufhin diese die Maumlrkte als unfair wahrnehmen und sich abwenden Das Insiderhandelsverbot und die flankierenden Regelungen zur Ad-hoc-Publizitaumlt zu Directorsʹ Dealings sowie zur Be-teiligungstransparenz sorgen dagegen fuumlr Transparenz und Fairness und sichern damit die Grundbedingungen der Maumlrkte Das Insiderhandels-verbot sichert also ebenfalls die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte9

3 Strafbewehrung

Da sowohl die Marktmanipulation als auch der Insiderhandel gravieren-de Auswirkungen auf die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte haben koumlnnen und diese fuumlr Wirtschaft und Gesellschaft von elementarer Be-deutung sind10 sind sie jedenfalls in schwerwiegenden Faumlllen bei Straf-androhung zu verbieten

III Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Bis zum Vertrag von Lissabon

Im europaumlischen Recht bestand lange Zeit keine Pflicht vor Insiderge-schaumlften und Marktmanipulationen mit den Mitteln des Strafrechts Schutz zu gewaumlhren

a EG-Insiderrichtlinie

In Bezug auf den Insiderhandel uumlberlieszlig es die Richtlinie 89592EWG vom 13111989 bdquozur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insi-der-Geschaumlfteldquo11 die sog EG-Insiderrichtlinie in ihrem Art 13 S 1 den Mitgliedstaaten festzulegen wie Verstoumlszlige zu sanktionieren sind Art 13 S 2 forderte nur dass die Sanktionen einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur

Insiderhandel 2010 S 69 ff Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 44 f 569 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2710 Vgl nur Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 3 ff11 ABl L 334 S 30

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Einhaltung darstellen muumlssen Eine Pflicht zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den Bereich der Marktmani-pulation fehlten sogar jegliche Vorgaben

b Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR I)

Erst Ende der 1990er Jahre sollte sich dies aumlndern In der EU wurde er-kannt dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegritaumlt voraussetzt Der Marktmissbrauch verletze die Integritaumlt der Maumlrkte und untergrabe das Vertrauen der Oumlffentlichkeit12 In der Mitteilung der Kom-mission vom 1151999 mit dem Titel bdquoUmsetzung des Finanzmarktrah-mens Aktionsplanldquo wurden Maszlignahmen erwogen Im April 2000 gab der Europaumlische Rat das Ziel vor den Aktionsplan bis 2005 umzusetzen Hervorgehoben wurde dass eine Richtlinie erforderlich sei13

Die nachfolgende Richtlinie 20036EG bdquouumlber Insider-Geschaumlfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)ldquo die Marktmissbrauchsrichtlinie (Market Abuse Directive I ndash MAD I) verbot zwar in Bezug auf Finanzin-strumente Insiderhandel und Marktmanipulation sah jedoch keine straf-rechtlichen Sanktionen vor Nach Art 14 Abs 1 MAD I war nur sicherzu-stellen dass bei Verstoumlszligen gegen die verantwortlichen Personen bdquogeeig-nete Verwaltungsmaszlignahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnenldquo und diese bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind Damit hatten die Mitgliedstaa-ten einen sehr groszligen Umsetzungsspielraum Nach dem Entwurf der Richtlinie sollten dagegen die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Straftat-bestaumlnden verpflichtet sein Diese Vorgabe wurde fallen gelassen weil die hM dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen absprach14

Folge war freilich ein sehr inhomogenes Schutzniveau bei der Be-kaumlmpfung des Marktmissbrauchs So zeigte ein Report aus dem Jahr 200715 dass die rechtliche Ausgestaltung der Sanktionen in den Mitglied-

12 Vgl Erwaumlgungsgruumlnde Nr 1 und 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I) 13 Vgl Erwaumlgungsgrund Nr 3 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I)14 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 13 mwN15 CESR07-693 Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD)

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staaten erheblich divergierte Insidergeschaumlfte wurden teilweise uumlber-haupt nicht als Straftaten erfasst die Strafrahmen reichten beim Insider-handel und der Marktmanipulation von einem Jahr bzw zwei Jahren bis zu 15 Jahren Auch der De-Larosiegravere-Bericht16 stellte im Jahr 2009 fest dass die Sanktionsordnungen bdquogenerell schwach und heterogenldquo seien Schlieszliglich zeigte ein Report von 201217 dass der Marktmissbrauch auch in tatsaumlchlicher Hinsicht sehr unterschiedlich sanktioniert wurde

Dies galt ebenso fuumlr Verstoumlszlige beim EU-Emissionshandel der durch die Emissionshandelsrichtlinie 200387EG18 zum 112005 eingefuumlhrt worden war Um Treibhausgasemissionszertifikate vor Insiderhandel und Marktmanipulation zu schuumltzen hatte die EU-Versteigerungs-VO (EU) Nr 1031201019 entsprechende Verbote sowie ergaumlnzende Regelungen geschaffen und den Mitgliedstaaten vorgeschrieben dass bei Verstoumlszligen im Zusammenhang mit Versteigerungen die in der Marktmissbrauchs-richtlinie vorgesehenen Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnen

2 Seit dem Vertrag von Lissabon

a Rahmenbedingungen

Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1122009 aumlnderte sich die Rechtslage Gemaumlszlig Art 83 Abs 2 AEUV koumlnnen nunmehr durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen auch in bereits harmonisierten Bereichen festgelegt werden wenn sich die Angleichung als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union auf einem Gebiet erweisen sollte Zur Uumlberpruumlfung der Notwendig-keit auf dem Gebiet des Marktmissbrauchs fuumlhrte die Kommission im

16 The High Level Group on Financial Supervision in the EU Report 2009 S 2617 ESMA201270 Actual use of sanctioning powers under MAD18 Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 13102003 uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Aumlnderung der Richtlinie 9661EG des Rates ABl L 275 S 3219 Verordnung (EU) Nr 10312010 der Kommission vom 12112010 uumlber den zeitlichen und administrativen Ablauf sowie sonstige Aspekte der Versteigerung von Treibhausgasemis-sionszertifikaten gemaumlszlig der Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemein-schaft ABl L 302 1

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JuniJuli 2010 eine oumlffentliche Konsultation und Konferenz durch20 Am 20102011 stellte die Kommission als Ergebnis der Konsultationen mit allen wichtigen Akteuren fest dass die Marktmissbrauchsrichtlinie bdquobis-her die erwuumlnschte Wirkung ndash einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmaumlrkte zu leisten ndash verfehltldquo habe21 Gleichzeitig praumlsentierte sie nicht nur den Entwurf einer neuen Marktmissbrauchsrichtlinie22 sondern auch den Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung23 Die Verordnung sollte auf Art 114 AEUV die Rechtsgrundlage zur Harmonisierung des Binnenmarkts gestuumltzt werden waumlhrend man mit der Richtlinie von der durch Lissabon eroumlffneten strafrechtlichen Annexkompetenz des Art 83 Abs 2 AEUV erstmals Gebrauch machen wollte

b Grundkonzeption

Die Grundkonzeption bestand darin die bisher in der MAD I enthaltenen Regelungen in eine europaumlische Verordnung zu uumlberfuumlhren die fuumlr alle Mitgliedstaaten im Wege der Vollharmonisierung als unmittelbar gel-tendes Recht einheitliche Regeln aufstellt Hierbei sollte nicht nur wei-teren rechtlichen kommerziellen und technologischen Entwicklungen Rechnung getragen sondern es sollten auch Luumlcken in der Regulierung von Maumlrkten Plattformen und Finanzinstrumenten geschlossen werden Zugleich sollte die Verordnung im Wege der Mindestharmonisierung Mindestvorschriften fuumlr verwaltungsrechtliche Maszlignahmen Sanktionen und Geldbuszligen festlegen also insoweit die konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten uumlberlassen bleiben Dasselbe galt fuumlr die neue Richtlinie die fuumlr schwere Formen des Marktmissbrauchs Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festlegen sollte

20 Hierzu Fischer zu Cramburg NZG 2010 82221 Vgl COM(2011) 654 endg S 422 COM(2011) 651 endg23 COM(2011) 654 endg

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c Bewertung

In Deutschland stieszligen diese Vorschlaumlge die eine ganz erhebliche Ver-schaumlrfung des bisherigen Sanktionsregimes bedeuteten auf Skepsis und Ablehnung24 Sie wurden gar als bdquokriminalpolitisches Flaumlchenbombarde-mentldquo gebrandmarkt25 Der Bundesrat erhob am 1612201126 zunaumlchst eine Subsidiaritaumltsruumlge gemaumlszlig Art 12 lit b EUV da sich die Richtlinie nicht auf Art 83 Abs 2 AEUV stuumltzen lasse der Vorschlag weder eine Aussage zur Unerlaumlsslichkeit der Mindestharmonisierung treffe noch diese nachweise Am 245201227 forderte der Bundestag die Kommissi-on auf die Unerlaumlsslichkeit erneut zu pruumlfen und zu begruumlnden

Dieser Kritik war freilich entgegenzuhalten dass die Voraussetzun-gen des Art 83 Abs 2 AEUV in Anbetracht des inhomogenen rechtlichen und tatsaumlchlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes durch-aus erfuumlllt waren Daher stand auch die sog Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 306200928 die forderte dass bdquonach-weisbar feststehen [muss] dass ein gravierendes Vollzugsdefizit besteht und nur durch Strafdrohung beseitigt werden kannldquo nicht entgegen29 Die Kritik war und ist jedoch berechtigt soweit sie sich gegen die scharfe Ausgestaltung des bdquoMindestschutzesldquo richtet30

d Verabschiedung

Ungeachtet der Kritik praumlsentierte die EU-Kommission am 2572012 er-weiterte Vorschlaumlge31 die aus aktuellem Anlass ergaumlnzend Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung von Manipulationen von Benchmarks (wie LIBOR EU-RIBOR) vorsahen Nachdem eine Einigung erzielt worden war und das

24 Vgl nur Schroumlder HRRS 2013 253 ff Viciano-GofferjeCascante NZG 2012 968 978 f Walla WM 2012 1358 1360 f25 Hohn in MomsenGruumltzner (Hrsg) Wirtschaftsstrafrecht 2013 Kap 6 Rn 126 BR-Drucks 646127 BT-Plenarprotokoll 17181 S 21504A28 BVerfGE 123 267 41229 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 20 aA Schroumlder HRRS 2013 253 255 Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 63 f 6930 Vgl Vogel in AssmannSchneider (Hrsg) WpHG 6 Aufl 2012 Vor sect 38 Rn 7a31 COM(2012) 420 final COM(2012) 421 final

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Plenum des Europaumlischen Parlaments Verordnung und Richtlinie jeweils in seinen Standpunkt uumlbernommen hatte wurde die Marktmissbrauchs-verordnung (Market Abuse Regulation ndash MAR) als Verordnung (EU) Nr 5962014 uumlber Marktmissbrauch32 und die Marktmissbrauchsrichtlinie II (Market Abuse Directive II ndash MAD II) als Richtlinie 201457EU uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation33 im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht Die Regelungen der MAR zu den Sanktionen und die zur Umsetzung der MAD II erforderlichen Vorschriften hatten die Mitglied-staaten zum 372016 in nationales Recht umzusetzen (vgl Art 39 Abs 3 MAR Art 13 Abs 1 MAD II)

IV Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Marktmissbrauchsverordnung

Die Marktmissbrauchsverordnung enthaumllt in Art 30 bis 34 umfangreiche Vorgaben

a Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maszlignahmen

Nach Art 30 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten bei Verstoumlszligen gegen die Vorschriften der Verordnung bdquoangemesseneldquo verwaltungs-rechtliche Sanktionen und Maszlignahmen ergreifen Hierzu gehoumlren vor allem Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Verbot von Insidergeschaumlften und bei der unrechtmaumlszligigen Offenlegung von Insiderinformationen (Art 14 MAR) Ebenso zaumlhlen hierzu Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Ver-bot der Marktmanipulation (Art 15 MAR) Einzubeziehen ist jeweils auch der Versuch Daneben sind ergaumlnzende Regelungen mittels Sanktionen durchzusetzen naumlmlich die Regelungen zur Vorbeugung und Aufde -c kung von Marktmissbrauch (Art 16 MAR) und zur Veroumlffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR) die Regelungen zu Insiderlisten (Art 18 MAR) zu Eigengeschaumlften von Fuumlhrungskraumlften (Art 19 MAR) und zu Anlageempfehlungen (Art 20 MAR)

32 ABl L 173 v 12062014 S 133 ABl L 173 v 12062014 S 179

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b Verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen

Nach Art 30 Abs 2 MAR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen verhaumlngt bzw ergriffen werden koumlnnen So sind bei Verstoumlszligen gegen Art 14 und 15 MAR vor-zusehen

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen natuumlrliche Personen von bis zu 5 Mio euro (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit i i) MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen juristische Personen von bis zu 15 Mio euro oder 15 des jaumlhrlichen Gesamtumsatzes nach dem letzten verfuumlgbaren durch das Leitungsorgan genehmigten Jahresab-schluss (Art 30 Abs 2 UA 1 lit j i) MAR) bzw Konzernabschluss (Art 30 Abs 2 UA 2 MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen bis zur dreifachen Houmlhe der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit h MAR)

Diese drakonischen Sanktionen lassen erkennen dass funktions-faumlhigen Kapitalmaumlrkten ein auszligerordentlich hoher Wert zugemessen wird Nicht zu uumlbersehen ist dass die Houmlhe der Sanktionen durch das US-amerikanische Recht inspiriert wurde und damit fuumlr europaumlische Ver-haumlltnisse sehr hoch ausgefallen ist Befuumlrchtet wird dass sie ein existenz-vernichtendes Ausmaszlig erreichen koumlnnen34 In der Praxis duumlrften dem allerdings nicht nur der Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und der Schuldgrundsatz entgegenstehen sondern auch die Uumlberlegung dass die Zerschlagung von grds rechtstreuen Unternehmen keinen Sinn macht Dennoch ha-ben die Taumlter nunmehr mit sehr empfindlichen Sanktionen zu rechnen die uumlber die Sanktionen die etwa das deutsche Recht bislang vorsah ganz erheblich hinausgehen

c Verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen

Weiter sind verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen vorzusehenbull Anordnungen die Verhaltensweisen einzustellen und von einer

Wiederholung abzusehen (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit a MAR)bull Einzug der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiede-

34 Vgl nur Krause CCZ 2014 248 249

219

nen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit b MAR)bull eine oumlffentliche Warnung betreffend die verantwortliche Person

und die Art des Verstoszliges bull Entzug oder Aussetzung der Zulassung einer Wertpapierfirma

(Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit d) MAR)bull ein voruumlbergehendes oder dauerhaftes Verbot der Wahrneh-

mung von Fuumlhrungsaufgaben bzw der Vornahme von Eigengeschaumlften (Art 30 Abs 2 UAbs 1lit e) ndash g) MAR)

d Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen

Nach Art 31 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten fuumlr die Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen sicherstellen dass die zustaumlndigen Behoumlrden alle relevanten Umstaumlnde beruumlcksichtigen koumlnnen Schwe-re und Dauer des Verstoszliges Grad an Verantwortung und Finanzkraft Houmlhe der erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste Ausmaszlig der Zusammenarbeit mit der Behoumlrde fruumlhere Verstoumlszlige Maszlignahmen die ergriffen wurden um zu verhindern dass sich der Verstoszlig wiederholt Auszligerdem haben die zustaumlndigen Behoumlrden eng zusammenzuarbeiten damit die Sanktionen und Maszlignahmen wirksam und angemessen sind und um Doppelarbeiten und Uumlberschneidungen zu vermeiden (Art 31 Abs 2 MAR)

Schlieszliglich haben die zustaumlndigen Behoumlrden nach Art 34 Abs 1 UAbs 1 MAR die unverzuumlgliche Veroumlffentlichung von Entscheidungen uumlber die Verhaumlngung einer Sanktion oder Maszlignahme sicherzustellen Sie erfolgt jeweils auf der offiziellen Website der Behoumlrde nachdem die be-t roffene Person daruumlber informiert wurde Dabei sind nicht nur Art und Charakter des Verstoszliges sondern auch die Identitaumlt der Person bekannt zu machen Dieses sog naming and shaming das im US-amerikanischen Recht verbreitet ist stoumlszligt gerade in Deutschland auf groszlige Vorbehal-te da bdquoPrangerstrafenldquo vor langer Zeit abgeschafft wurden35 Immerhin beruumlcksichtigt Art 34 Abs 2 UAbs 2 MAR dass einer Veroumlffentlichung Persoumlnlichkeitsrechte und andere Interessen entgegenstehen koumlnnen So kann die Veroumlffentlichung aufgeschoben werden anonymisiert erfolgen oder auch unterbleiben wenn die Bekanntmachung der Identitaumlt bdquoun-

35 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3 mwN

220

verhaumlltnismaumlszligigldquo waumlre oder die Bekanntmachung laufende Ermittlungen oder die Stabilitaumlt der Finanzmaumlrkte gefaumlhrden wuumlrde Damit wurde ein Mindestschutz gewaumlhrt dessen genauer Umfang unklar ist

2 Marktmissbrauchsrichtlinie

a Straftaten in schwerwiegenden Faumlllen

Die neue Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) gibt den Mitgliedstaaten vor dass bestimmte Verhaltensweisen bdquoin schwerwiegenden Faumlllen und bei Vorliegen von Vorsatzldquo Straftaten darstellen muumlssen

bull Insider-Geschaumlfte (Art 3 MAD II)bull die Empfehlung an Dritte oder Anstiftung Dritter zum Taumltigen

von Insider-Geschaumlften (Art 3 MAD II)bull unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4

MAD II)bull Marktmanipulation (Art 5 MAD II)Wann ein schwerwiegender Fall vorliegt wird jedoch nicht naumlher

bestimmt obwohl dies die zentrale Frage darstellt Aus den Erwaumlgungs-gruumlnden geht nur hervor dass der Insiderhandel bdquounter anderemldquo in den Faumlllen als schwerwiegend betrachtet wird bdquoin denen die Auswirkungen auf die Integritaumlt des Markts der tatsaumlchlich oder potenziell erzielte Gewinn oder vermiedene Verlust das Ausmaszlig des fuumlr den Markt ent-standenen Schadens oder der Gesamtwert der gehandelten Finanzins-trumente hoch sindldquo zudem koumlnnen bdquoauch andere Umstaumlndeldquo beruumlck-sichtigt werden bdquozum Beispiel ob die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurde oder die Person bereits fruumlher eine solche Straftat begangen hatldquo (Erwaumlgungsgrund Nr 11 MAD II) Aus aumlhnlichen Gruumlnden soll eine Marktmanipulation als schwerwiegend angesehen werden (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 12 MAD II)

b Anstiftung Beihilfe und Versuch

Weiter ist sicherzustellen (vgl Art 6 Abs 1 MAD II) dass auch Anstiftung und Beihilfe zu Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 MAD II) zur un-rechtmaumlszligigen Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) und zur Marktmanipulation (Art 5 MAD II) unter Strafe gestellt sind Ebenso

221

ist der Versuch der Vornahme von Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 7 MAD II) und der Marktmanipulation (Art 5 MAD II) mit Strafe zu bewehren (vgl Art 6 Abs 2 MAD II) Welche Voraussetzungen die Anstif-tung Beihilfe oder der Versuch haben wird allerdings nicht festgelegt obwohl das Verstaumlndnis dieser Begriffe in den Mitgliedstaaten differiert

c Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen

Hinsichtlich der Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass die Mindesthoumlchststrafen fuumlr Insider-Geschaumlfte die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Taumltigen von Insidergeschaumlften (Art 3 MAD II) und Marktmanipulation (Art 5 MAD II) vier Jahre (Art 7 Abs 2 MAD II) sowie fuumlr die unrechtmauml-szligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) zwei Jahre betragen (Art 7 Abs 3 MAD II) Keine Mindesthoumlchststrafen sind fuumlr An-stiftung Beihilfe und Versuch vorgegeben Insoweit gilt wie sonst dass die Sanktionen bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein muumls-sen (vgl Art 7 Abs 1 MAD II)

d Verantwortlichkeit juristischer Personen

In Bezug auf die Verantwortlichkeit juristischer Personen muumlssen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass juristische Personen zur Verantwor-tung gezogen werden koumlnnen wenn eine Leitungsperson eine Straftat begangen hat (Art 8 Abs 1 MAD II) Um eine Leitungsperson handelt es sich wenn die Befugnis zur Vertretung die Befugnis Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder eine Kontrollbefugnis be-s teht Daruumlber hinaus ist eine Verantwortlichkeit der Leitungsperson fuumlr die Faumllle vorzusehen in denen eine ihr unterstellte Person eine Straftat begangen hat und mangelnde Uumlberwachung oder Kontrolle die Bege-hung der Straftat zugunsten der juristischen Person ermoumlglicht hat (Art 8 Abs 2 MAD II)

Hinsichtlich der Sanktionen ist zu gewaumlhrleisten dass bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckendeldquo Sanktionen verhaumlngt werden koumln-nen die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbuszligen umfassen muumls-sen (Art 9 MAD II) Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht gefor-

222

dert Dies ist fuumlr Deutschland von groszliger Bedeutung da hier ndash anders als mittlerweile in den meisten Mitgliedstaaten ndash gegen juristische Perso-nen nur Geldbuszligen verhaumlngt werden koumlnnen Soweit ein Mitgliedsstaat bereits eine strafrechtliche Verantwortlichkeit vorsieht ist diese auf die Straftatbestaumlnde der Richtlinie auszudehnen (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 18 MAD II)

Daruumlber hinaus koumlnnen andere Sanktionen vorgesehen werden wie bull Ausschluss von oumlffentlichen Zuwendungen oder Hilfenbull voruumlbergehendes oder staumlndiges Verbot der Ausuumlbung einer

Handelstaumltigkeit bull richterliche Aufsicht bull richterlich angeordnete Aufloumlsung bull voruumlbergehende oder endguumlltige Schlieszligung von Einrichtungen

die zur Begehung der Straftat genutzt wurden

V Umsetzung in Deutschland

In Deutschland wurden die europaumlischen Vorgaben sukzessive umge-setzt

1 EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG

Zur Umsetzung der EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG wurde das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geschaffen das zum 181994 in Kraft trat36 Der Insiderhandel wurde in den Straf- und Buszliggeldvorschriften der sectsect 38 39 WpHG erfasst Zuvor konnte der Insiderhandel durch die Tat-bestaumlnde des Verrats von Unternehmensgeheimnissen (zB sect 17 UWG sect 404 AktG) und die Vermoumlgensdelikte (vor allem Betrug (sect 263 StGB) und Untreue (sect 266 StGB)) nur unzureichend bestraft werden Im Uumlb-rigen wurde der Insiderhandel im Wege der freiwilligen Selbstkon trolle uumlber die sog Insiderhandels-Richtlinien reguliert37 Bestimmungen zur Sanktionierung der Marktmanipulation die das europaumlische Recht da-

36 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) v 2671994 BGBl I S 174937 Ausfuumlhrlich Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 46 ff 138 ff

223

mals nicht forderte fehlten im WpHG Eine Bestrafung war dennoch ndash theoretisch ndash moumlglich da seit dem Jahr 1884 die Strafvorschrift des Kursbetruges existierte die seit dem Jahr 1908 in sect 88 BoumlrsG enthalten war Sie galt aber als wirkungslos38

2 Marktmissbrauchsrichtlinie I (MAD I)

Um Marktmanipulationen strafrechtlich effektiv zu erfassen wurden erst zum 172002 also 18 Jahre spaumlter im Vorgriff auf die Marktmiss-brauchsrichtlinie I (MAD I) in sectsect 38 39 WpHG neue Straf- und Buszliggeld-vorschriften geschaffen39 Die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrig-keit und Straftat wurde dergestalt vorgenommen dass eine Bestrafung eine (erfolgreiche) Preiseinwirkung voraussetzte (sect 38 Abs 1 Nr 4 WpHG aF) Bis heute wird allerdings in den einschlaumlgigen Prozessen lebhaft da-ruumlber gestritten ob die Manipulation des Taumlters ursaumlchlich fuumlr den Erfolg war da Preisaumlnderungen ein multifaktorielles Geschehen sind40 Bei der weiteren Umsetzung der MAD I zum 304200441 wurden die Vorschrif-ten nicht nur erheblich ausgeweitet sondern auch in sect 40b WpHG die Bekanntmachung normiert

3 Weitere Vorgaben

In den Folgejahren erweiterte der deutsche Gesetzgeber zur Umset-zung von weiteren Richtlinien und Verordnungen mehrfach die sectsect 38 39 WpHG So wurde zB im Jahr 200942 das Verbot der Marktmanipula-tion auf Emissionsberechtigungen und auslaumlndische Zahlungsmittel aus-gedehnt und im Jahr 201143 ein Straftatbestand fuumlr Insidergeschaumlfte bei Versteigerungen geschaffen Waumlhrend die Strafvorschrift des sect 38 WpHG aber weiter nur den Insiderhandel und die Marktmanipulation erfasste

38 Vgl nur Eichelberger Das Verbot der Marktmanipulation (sect 20 a WpHG) 2006 S 2 f39 Viertes Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (4 FFG) v 2162002 BGBl I S 201040 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 98 ff41 Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v 28102004 BGBl I S 263042 Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze (EAEGuaAumlndG) vom 2562009 BGBl I S 1528 Berichtigung S 168243 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts (Ver-mAnlGEG) v 6122011 BGBl I S 2481

224

mutierte die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG zu einem bdquoParagrafen-ds chungelldquo mit uumlber 100 Buszliggeldtatbestaumlnden Diese bdquoRegulierungsflutldquo war nicht nur die Folge des Platzens der bdquoDotcom-Blaseldquo im Maumlrz 2000 sondern vor allem auch der schweren Finanzkrise die im Jahr 2008 be-gonnen hatte Auf zahlreichen Gebieten des Kapitalmarktstrafrechts er-griff der Gesetzgeber Initiativen zur Verbesserung der Transparenz der Integritaumlt der Maumlrkte und des Anlegerschutzes44

4 Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II)

Die umfangreichen Vorgaben der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II) wurden in Deutschland durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1 FiMaNoG) vom 306201645 umgesetzt Es handelte sich um einen bdquoKraftaktldquo der Gesetzentwurf und die Begruumlndung umfassten 112 Druckseiten Angepasst werden mussten nicht nur das WpHG und das Kreditwesengesetz (KWG) sondern auch das Boumlrsengesetz (BoumlrsG) Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und Kapi-talanlagegesetzbuch (KAGB) Hierdurch ist die bereits zuvor nicht gerin-ge Regulierungsdichte erneut stark angewachsen Das WpHG verweist nunmehr an zahlreichen Stellen unmittelbar auf die MAR die in den Mit-gliedstaaten unmittelbar gilt Infolgedessen sind viele Vorschriften wie die Bestimmungen zu Insiderpapieren und Insiderinformationen (sectsect 12 13 WpHG aF) zum Verbot von Insidergeschaumlften (sect 14 WpHG aF) und zum Verbot der Marktmanipulation (sect 20a WpHG aF) entfallen Die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG umfasst nunmehr rund 150 () Tat-bestaumlnde mit denen nicht nur weniger schwere Faumllle von Insiderhandel und Marktmanipulation sondern viele weitere Verstoumlszlige gegen kapital-marktrechtliche Vorschriften geahndet werden koumlnnen

44 Vgl BT-Drucks 187482 S 1 Uumlberblick zur Gesetzgebung bei Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 7 ff45 BGBl I S 1514

225

VI Bewertung

Die europaumlische Gesetzgebung verfolgt das Ziel durch verstaumlrkte Beauf-sichtigung und Regulierung des Kapitalmarktes die Integritaumlt der Finanz-maumlrkte zu wahren Bedenken bestehen jedoch in strafrechtlicher Hin-sicht unter mehreren Aspekten

1 Ultima ratio-Funktion

Zunaumlchst ist auf die ultima ratio-Funktion des Strafrechts hinzuweisen Strafen sind bdquoals schaumlrfstes Schwert des Staatesldquo nur dort legitim wo im Interesse eines wirksamen Rechtsguumlterschutzes weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind46 Der europaumlische Gesetzgeber schreibt dementsprechend nur in bdquoschwerwiegenden Faumlllenldquo des Marktmiss-brauchs den Einsatz des Strafrechts vor waumlhrend in weniger schweren Faumlllen verwaltungsrechtliche Sanktionen insbesondere finanzieller Art genuumlgen Da die Funktionstuumlchtigkeit der Finanzmaumlrkte effektiv zu schuumlt-zen ist und der Marktmissbrauch erhebliche Auswirkungen haben kann sind die Vorgaben in diesem Bereich grds angemessen Unbefriedigend ist es aber dass nicht naumlher festgelegt wird wann ein bdquoschwerwiegender Fallldquo vorliegt Auszligerdem erscheint es zweifelhaft dass in den uumlbrigen Bereichen des europaumlischen Kapitalmarktrechts nahezu flaumlchendeckend jeder Verstoszlig mit Sanktionen bewehrt sein muss

2 Gesetzlichkeitsprinzip

Bedenken bestehen weiter im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip Zum einen ist die Rechtslage durch komplexe Verweisungsketten teilwei-se nur mit Muumlhe zu uumlberblicken In einem derartigen bdquoNormendschun-gelldquo kann sich der Rechtsanwender leicht verirren Im deutschen Straf-recht gilt aber dass ein Verbotsirrtum nur dann die Schuld ausschlieszligt wenn er unvermeidbar war (vgl sect 17 Abs 1 StGB) An die Vermeidbar-keit legt die deutsche Rechtsprechung47 jedoch traditionell sehr strenge Maszligstaumlbe an Gerade fuumlr professionelle Marktteilnehmer gilt dass sie sich mit den einschlaumlgigen Gesetzen und den Grenzen ihrer Berufstaumltig-

46 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2947 Vgl nur BGHSt (GrS) 2 194 201

226

keit vertraut machen muumlssen48 Daher wird in der Praxis nur sehr selten ein Verbotsirrtum bejaht

Zum anderen handelt es sich bei den Straf- und Buszliggeldvorschrif-ten soweit sie auf das europaumlische Gemeinschaftsrecht unmittelbar Bezug nehmen um echte Blankettnormen Die Fassung und Auslegung der Tatbestaumlnde wird also durch das europaumlische Recht maszliggebend mit-bestimmt49 Dies ist insbesondere problematisch sofern dynamisch auf das jeweils geltende EU-Recht verwiesen werden sollte Der europaumlische Gesetzgeber kann dann die zugrunde liegenden Rechtsnormen aumlndern ohne dass der nationale Gesetzgeber den Aumlnderungen zustimmen muss

3 Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz

Weiter stoumlszligt die Houmlhe der Sanktionen im Hinblick auf Verhaumlltnismaumlszligig-keits- und Schuldgrundsatz auf erhebliche Bedenken Gerade die durch die Marktmissbrauchsverordnung vorgegebenen finanziellen Mindest-houmlchstsanktionen sind auszligerordentlich hoch und muumlssen in der Praxis behutsam und mit bdquoAugenmaszligldquo angewandt werden damit sie keine existenzvernichtende Wirkung entfalten

4 Persoumlnlichkeitsrechte

Schlieszliglich geht im Hinblick auf die Persoumlnlichkeitsrechte das bdquonaming and shamingldquo sehr weit Die Bekanntgabe der Identitaumlt des Betroffenen darf nur in Ausnahmefaumlllen zulaumlssig sein im Uumlbrigen ist eine Anonymi-sierung geboten50

5 Praktische Bedeutung

In der deutschen Praxis haben die sectsect 38 39 WpHG aF bislang nur gerin-ge praktische Bedeutung erlangt So hatte die Bundesanstalt fuumlr Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) die in Deutschland intensiv uumlber Markt-transparenz und Marktintegritaumlt wacht im Jahr 201551 lediglich in 46 Faumlllen erste Anhaltspunkte fuumlr einen Insiderhandel und in 79 Faumlllen fuumlr

48 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 203 mwN49 Kritisch Schmitz ZStW 115 (2003) S 501 517 53650 Vgl nur Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3951 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 229 ff

227

eine Marktmanipulation Rechtskraumlftig in einem Strafverfahren wegen Marktmanipulation verurteilt wurden im Jahr 2015 lediglich 16 Perso-nen wegen Insiderhandels sogar nur eine Person Auch Buszliggeldverfah-ren wegen Marktmissbrauchs sind nicht zahlreich So leitete die BaFin im Jahr 201552 wegen Verstoumlszligen gegen das Wertpapierrecht zwar 421 neue Buszliggeldverfahren ein und schloss 180 Verfahren mit Geldbuszligen ab Die meisten Verfahren betrafen aber Verstoumlszlige gegen Mitteilungs- und Veroumlffentlichungspflichten die Ad-hoc-Publizitaumlt und die Pflicht zur Finanzberichterstattung Wegen Marktmanipulation wurden lediglich 16 Geldbuszligen verhaumlngt wegen Insiderhandels keine einzige Geldbuszlige

VII Fazit und Ausblick

1 Mit der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und der neuen Markt-missbrauchsrichtlinie (MAD II) existieren strenge Vorgaben zur Anglei-chung der Sanktionen fuumlr Insiderhandel und Marktmanipulation Ge-schuumltzt werden nicht nur Finanzinstrumente sondern insbesondere auch Emissionszertifikate Schwerwiegende Faumllle muumlssen seitdem als Straftaten erfasst werden wobei Mindesthoumlchststrafen vorgeschrieben sind In den uumlbrigen Faumlllen sind verwaltungsrechtliche Sanktionen vor-zusehen fuumlr die scharfe finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen festgelegt wurden

2 Gegen die strengen Vorgaben im Bereich des Marktmissbrauchs bestehen Bedenken im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz das Ge-setzlichkeitsprinzip den Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz so-wie die Persoumlnlichkeitsrechte Diesen Bedenken ist mit einer restriktiven Handhabung Rechnung zu tragen

3 Mittlerweile werden die Vorschriften des europaumlischen Kapital-marktrechts nicht nur bereichsweise durch die Androhung von Strafen fuumlr schwerwiegende Verstoumlszlige sondern groszligflaumlchig uumlber die Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen durchgesetzt Es bleibt abzuwar-ten ob sich diese sehr starke Regulierung bewaumlhrt Im Hinblick auf die Grundsaumltze der Subsidiaritaumlt und Verhaumlltnismaumlszligigkeit sollte kuumlnftig ge-nau gepruumlft werden ob die Funktionstuumlchtigkeit der Maumlrkte nicht auch mit milderen Sanktionen und Maszlignahmen sichergestellt werden kann

52 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 256 ff

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irakli dvaliZe samarTlis doqtori asocirebuli pro-fesori Tbilisis saxelmwifo universiteti

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AUTORENVERZEICHNIS

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen) Herausgeber Leiter des Instituts fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht University of Georgia

Prof Dr iur utr Martin Paul Waszligmer Herausgeber Lehrstuhl fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht Universitaumlt zu Koumlln

Prof Dr jur Helmut Satzger Lehrstuhl fuumlr Deutsches Europaumlisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirt-schaftsstrafrecht Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Joumlrg Eisele Lehrstuhl fuumlr Deutsches und Europaumlisches Straf- und Strafprozessrecht Wirtschaftsstrafrecht und Computerstraf-recht Universitaumlt Tuumlbingen

Prof Dr Nona Todua Staatliche Universitaumlt Tbilissi

Prof Dr Petra Wittig Professur fuumlr Strafrecht und Rechtsphilosophie Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM University of Ge-orgia

Prof Dr Bernd Heinrich Lehrstuhl fuumlr Strafrecht Strafprozessrecht und Urheberrecht Universitaumlt Tuumlbingen

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Wissenschaftliche Mitarbeiterin Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Prof Dr Irakli Dvalidze Staatliche Universitaumlt Tbilissi

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VORWORT

Seit ihrer Gruumlndung im Jahr 1992 beraumlt die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) ihre Partner-staaten im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und fuumlr Ver-braucherschutz bei der Reformierung ihrer Rechtssysteme und der Justizwesen Rechtsstaatlichkeit und Demokratisierung sind Voraus-setzung um grundrechtliche Freiheiten zu wahren stabile staatliche und gesellschaftliche Strukturen zu staumlrken sowie wirtschaftliches Wachstum anzuregen Diesen Entwicklungsprozess zu unterstuumltzen ist Aufgabe der IRZ wobei die Beduumlrfnisse des jeweiligen Partner-staats immer im Mittelpunkt stehen

Die Zusammenarbeit mit Georgien basiert auf einer gemeinsa-men Erklaumlrung zwischen dem georgischen Justizministerium und dem Bundesministerium der Justiz und wurde im Jahr 2006 aufge-nommen Die Schwerpunkte der Taumltigkeit liegen in der Umsetzung internationaler Abkommen in georgisches Recht in der Beratung im Straf- und Strafvollzugsrecht sowie der Aus- und Fortbildung von Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwendern

Ein wichtiger Bestandteil der Arbeit der IRZ ist es den wissen-schaftlichen Austausch zu aktuellen und praxisrelevanten Themen des Strafrechts zwischen Juristinnen und Juristen aus Georgien und Deutschland zu foumlrdern Die Assoziierung Georgiens an die EU erfor-dert als einen Teilbereich die Harmonisierung georgischen Rechts an Standards der EU im Wirtschaftsstrafrecht Daher unterstuumltzte die IRZ im November 2016 die Fachtagung bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tbilissi Ziel war es die Kenntnisse uumlber das Europaumlische Wirtschaftsstrafrecht zu erhoumlhen und die Bedeutung der EU-Standards in diesem Bereich zu erlaumlutern um langfristig die Eta-blierung dieser Standards in der georgischen Rechtspraxis zu foumlrdern Um die Inhalte dieses Treffens uumlber die eigentliche Tagung hinaus festzuhalten wird dieser Tagungsband vorgelegt Er richtet sich an al-

11

le Angehoumlrigen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis ebenso wie an Studierende und interessierte Laien und soll als einer von vielen Mosaiksteinen der deutsch-georgischen Rechtszusammenarbeit zu deren Vertiefung beitragen

Teresa Thalhammer (IRZ)

12

samecniero redaqtorebisgan

2016 wlis 1 ivliss ZalaSi Sevida saqarTvelosa da

evrokavSirs Soris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba 740

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selSi sazeimod moewera xeli wingadadgmuli nabijia

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samarTlebrivi TanamSromlobis germanuli fondildquo (IRZ)

13

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baCana jiSkariani

martin paul vasmeri

14

VORWORT DER HERAUSGEBER

Am 1 Juli 2016 ist das Assoziierungsabkommen zwischen der Eu-ropaumlischen Union (EU) und Georgien in Kraft getreten Das 740-seitige Abkommen das am 21 Maumlrz 2014 in Bruumlssel feierlich unterzeichnet worden war markiert einen Meilenstein fuumlr die Vertiefung der beider-seitigen Beziehungen Ziel des Abkommens ist nicht nur die Staumlrkung von Demokratie Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechten sondern insbe-sondere auch die gegenseitige Marktoumlffnung und die Uumlbernahme der rechtlichen und wirtschaftlichen Standards der EU Durch die umfangrei-che Angleichung der handelsbezogenen Gesetze und Vorschriften wird die Integration Georgiens in den europaumlischen Binnenmarkt wesentlich erleichtert Die georgischen Unternehmen koumlnnen hierdurch den Handel mit der EU weiter ausbauen was sich auf das Wirtschaftswachstum Ge-orgiens nachhaltig auswirken wird

Die Uumlbernahme der Standards der EU zum Wirtschaftsrecht erfor-dert auch die Umsetzung der Vorgaben zum Wirtschaftsstrafrecht die in zahlreichen Uumlbereinkommen Rahmenbeschluumlssen Richtlinien und Verordnungen enthalten sind Neben Rechtsakten die unmittelbar die strafrechtliche Harmonisierung bezwecken existieren in vielen Berei-chen mittelbare Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht

Am 4 und 5 November 2016 veranstalteten die Herausgeber die ers-te Tagung zur bdquoEuropaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo in Tiflis Unterstuumltzt wurde die Veranstaltung sowohl von der Deutschen Stiftung fuumlr Internationale rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) als auch von der University of Georgia in Tbilissi (UG) Kooperationspartner wa-ren das Institut fuumlr georgisches deutsches und internationales Strafrecht der University of Georgia und das Institut fuumlr Strafrecht und Strafpro-zessrecht der Universitaumlt zu Koumlln An der Tagung nahmen hochrangige Experten teil Ziel war es grundsaumltzliche Fragen und Einzelbereiche der Europaumlisierung mit einem Fachpublikum zu eroumlrtern den weiteren For-schungsbedarf auszuloten und Impulse zur Umsetzung zu geben Uumlber die Tagung wurde in der georgischen und deutschen Presse ausfuumlhrlich berichtet

Wir freuen uns mit dem vorliegenden Tagungsband einem breiten

15

Publikum die Fachreferate der Experten praumlsentieren zu koumlnnen Auf eine wechselseitige Uumlbersetzung wurde verzichtet Stattdessen stellen Abstracts die Grundlinien des jeweiligen Beitrags in Deutsch bzw Ge-orgisch vor Mit der Veroumlffentlichung verbinden wir die Hoffnung dass die Umsetzung des Assoziierungsabkommens auch im Bereich des Wirt-schaftsstrafrechts gelingt und sich die EU und Georgien politisch wirt-schaftlich und gesellschaftlich weiter annaumlhern

Bachana JishkarianiMartin Paul Waszligmer

16

sarCevi

krebulis avtorebi 5

AUTORENVERZEICHNIS 7

winasityvaoba 8

VORWORT 10

samecniero redaqtorebisgan 12

VORWORT DER HERAUSGEBER 14

Semoklebani (germanulenovani) 18

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM 4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN 25

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia -zogadi mimoxilva- 31

EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSALLGEMEINER UumlBERBLICK 41

fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi 43

GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE 56

korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena 57

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS 70

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi 72

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAF-RECHT 90

DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG 91

germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia 110

DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU 112

17

evrokavSiris finansuri interesebis dacva 122

GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT 124

fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi 139

DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT 141

evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul sisxlissamarTlebriv normebze 156

EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT 158

TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi 173

DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE 175

finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT 192

MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UN DEU-EINFLUumlSSE 194

adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi 208

INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT 210

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi - evropuli regulacia da germanuli sisxlis

samarTali 228

18

Semoklebani

(germanulenovani)

aA anderer AnsichtAuffassung

ABl Amtsblatt

Abs Absatz

aE am Ende

AEUV Vertrag uumlber die Arbeitsweise der Europaumlischen Union

aF aF alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGON Zeitschrift der Association des juristes europeacuteens pour la protection des inteacuterecircts financiers des Communauteacutes europeacuteenne

AktG Aktiengesetz

AumlndG Aumlnderungsgesetz

Anm Anmerkung

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

ARC Accounting Regulatory Committee

AReG Abschlusspruumlfungsreformgesetz

Art Artikel

Aufl Auflage

AUumlG Arbeitnehmeruumlberlassungsgesetz

BaFin Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht

Bd Band

bes Besondersbesonderer

BfJ Bundesamt fuumlr Justiz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BKA Bundeskriminalamt

BoumlrsG Boumlrsengesetz

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

19

BR-DrucksBR-Drs

Bundesrats-Drucksache

BT-DrucksBT-Drs

Bundestags-Drucksache

BuW Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw beziehungsweise

CB Compliance Berater (Zeitschrift)

CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands (Partei)

CLCOC Criminal Law Convention on Corruption (Strafrechtsuumlbereinkommen uumlber Korruption)

COD Ordentliches Gesetzgebungsverfahren

COM Europaumlische Kommission (Commission)

Corp Corporation (Aktiengesellschaft in den USA)

CSU Christlich-Soziale Union (Partei)

CTIFT Counter-Terrorism Implementation Task Force

dh das heiszligt

DPR Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung

Dr Doktor

Drs Drucksache

EAEGuaAumlndG Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze

EAG Europaumlische Atomgemeinschaft

EFRAG European Financial Reporting Advisory Group

EG Europaumlische Gemeinschaft

EG-FinanzschutzG

EG-Finanzschutzgesetz

EGKS Europaumlische Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl

endg endguumlltig

ETS European Treaty Series (Europarat)

20

EUBestG EU-Bestechungsgesetz

EuGH Europaumlischer Gerichtshof

EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUR Euro (Waumlhrung)

EURATOM Europaumlische Atomgemeinschaft

Eurojust die Einheit fuumlr justizielle Zusammenarbeit der Europaumlischen Union

EUV Vertrag uumlber die Europaumlische Union

EuZW Europaumlische Zeitschrift fuumlr Wirtschaftsrecht

eV eingetragener Verein

EWG Europaumlische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gruumlndung der EWG

EWR Europaumlischer Wirtschaftsraum

EZB Europaumlische Zentralbank

f ff folgende Seite bzw Seiten

FASB Financial Accounting Standards Board

FBI Federal Bureau of Investigation (Bundesamt fuumlr Ermittlung in den USA)

FFG Finanzmarktfoumlrderungsgesetz

FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz

GA Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht (Zeitschrift)

GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

GASP Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik

GenG Genossenschaftsgesetz

GG Grundgesetz

GmbH amp Co KG

Gesellschaft mit beschraumlnkter Haftung amp Compagnie Kommanditgesellschaft

GoA Grundsaumltze der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen

GRECO Group drsquoetats contre la corruption (Staatengruppe gegen Korruption)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

21

GVVG-Aumlnderungsgesetz

Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten

GWG Geldwaumlschegesetz

HGB Handelsgesetzbuch

hM hM herrschende Meinung

HRRS Onlinezeitschrift fuumlr Houmlchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

hrsg herausgegeben

Hrsg Herausgeber

IAS International Accounting Standards

IASB International Accounting Standards Board

IASC International Accounting Standards Committee

IASCF International Accounting Standards Committee Foundation

IAS-VO Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards

IFAC International Federation of Accountants

IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee

IFRS International Financial Reporting Standards

IntBestG Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung

IntVG Integrationsverantwortungsgesetz

IRZ Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit

ISA International Standards on Auditing

iSd im Sinne desder

iSv iSv im Sinne von

IT Informationstechnik

JI Justiz und Inneres

JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)

Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ JuristenZeitung

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch

22

Kap Kapitel

KJ Kritische Justiz (Zeitschrift)

KOK Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel

KOM Europaumlische Kommission (engl COM)

KorrBekG Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption

krit kritisch

KWG Kreditwesengesetz

Lfg Lieferung

LG Landgericht

lit litera

MAD Market Abuse Directive (Marktmissbrauchsrichtlinie)

MAR Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung)

mE mE meines Erachtens

MINEPS International Conference of Ministers and Senior Officials Responsible for Physical Education and Sport (Weltsportministerkonferenz)

Mio Million(en)

Mrd Milliarde(n)

MSc Master of Science

mwN mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NK Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift)

Nr Nummer

NStZ Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht

NStZ-RR Neue Zeitschrift fuumlr Strafrecht - Rechtsprechungsreport

NVwZ Neue Zeitschrift fuumlr Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift fuumlr Gesellschaftsrecht

NZWiSt Neue Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- Steuer- und Unternehmensstrafrecht

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OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

OLAF Europaumlisches Amt fuumlr Betrugsbekaumlmpfung

OLG Oberlandesgericht

PIF-Konvention

Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (Protection des Inteacuterecircts Financiers)

PJZS Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Prof Professor

PublG Publizitaumltsgesetz

Rdn Rn Randnummer

Rs Rechtssache

s siehe

S Seite(n) Satz

SARG Standards Advice Review Group

SIC Standing Interpretations Committee

Slg Sammlung

sog sogenannt

SpA Societagrave per Azioni (Aktiengesellschaft in Italien)

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StAumlG Strafrechtsaumlnderungsgesetz

StGB Strafgesetzbuch

StraFO Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StV Strafverteidiger (Zeitschrift)

TEG Technical Expert Group

ua ua und andere unter anderem

UAbs Unterabsatz

UmwG Umwandlungsgesetz

UN United Nations (Vereinte Nationen)

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UNCAC United Nations Convention against Corruption (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (Organisation der Vereinten Nationen fuumlr Bildung Wissenschaft und Kultur)

UrhG Urheberrechtsgesetz

US United States (Vereinigte Staaten)

USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz

VermAnlGEG Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts

vgl vergleiche

VO (EG) Verordnung (der Europaumlischen Gemeinschaft)

VO (EU) Verordnung (der Europaumlischen Union)

Vorb Vorbemerkung

wistra Zeitschrift fuumlr Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK Wirtschaftspruumlferkammer

zB zum Beispiel

ZBB Zeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft

Ziff Ziffer

ZIS Zeitschrift fuumlr Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift fuumlr Rechtspolitik

ZStrR Schweizerische Zeitschrift fuumlr Strafrecht

ZStW Zeitschrift fuumlr die gesamte Strafrechtswissenschaft

25

TAGUNGSBERICHT bdquoDIE EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTSldquo VOM

4-5 NOVEMBER 2016 IN TBILISSI GEORGIEN

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

Am 30 Oktober 2016 fanden in Georgien die Stichwahlen fuumlr das 8 georgische Parlament statt aus der die Regierungspartei bdquoGeorgischer Traumldquo mit einer (verfassungsaumlndernden) Dreiviertelmehrheit hervorging Somit bleibt in Georgien eine europafreundliche Partei an der Macht so dass eine weitere Annaumlherung an die EU mit der Georgien bereits 2014 ein Assoziierungsabkommen schloss zu erwarten ist Passend zu diesem Wahlergebnis fand in Tbilissi an der University of Georgia knapp eine Woche spaumlter ndash am 4 und 5 November 2016 ndash die durch die Deutsche Stiftung fuumlr Internationale Rechtliche Zusammenarbeit eV (IRZ) gefoumlrderte Konferenz bdquoDie Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo statt die nicht nur das georgische Interesse an der europaumlischen Entwicklung verdeutlicht sondern auch die Ernsthaftigkeit mit der Georgien die europaumlische Annaumlherung betreibt Organisiert wurde die Konferenz von Professor Dr Bachana Jishkariani Leiter des bdquoInstitute of Georgian German and International Criminal Lawldquo an der University of Georgia der in Deutschland an der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen promoviert hat und Professor Dr Martin Paul Waszligmer Institut fuumlr Strafrecht und Strafprozessrecht der Universitaumlt zu Koumlln der bereits Gastprofessor an der Staatlichen Iwane-Dschawachischwili-Universitaumlt in Tbilissi war und das LLM Programm der Uni Koumlln bdquoAufbaustudiengang Deutsches Rechtldquo in Tbilissi mitbetreut womit die beiden Organisatoren exemplarisch fuumlr die guten Beziehungen zwischen den beiden Laumlndern stehen So traf die Konferenz auch auf erhebliches Interesse bei den vielen georgischen Teilnehmern die nicht nur aus der Wissenschaft sondern auch aus der Praxis (Staatsanwaltschaft Staatsschutz etc) stammten

Das hohe wissenschaftliche Niveau der Tagung zeigte sich dadurch

26

dass sowohl auf deutscher als auch georgischer Seite namhafte Vertreter aus dem Wirtschaftsstrafrecht und Europaumlischen Strafrecht teilnahmen Dass es fuumlr fast alle Teilnehmer der deutschen Delegation nicht der erste Besuch in Georgien zu wissenschaftlichen Zwecken war zeigt zudem die enge Kooperation der beiden Laumlnder Die gewaumlhlte Struktur der Konferenz ndash die Gegenuumlberstellung von jeweils einem deutschen und einem georgischen Beitrag zu einem der ausgewaumlhlten wirtschaftsstrafrechtlichen Themen ndash stellte ein uumlberzeugendes Format dar das einen vertieften Austausch ermoumlglichte

Am ersten Tag erfolgte nach den herzlichen Begruumlszligungen durch die Direktorin der School of Law der University of Georgia Ana Khurtsidze durch Theresa Thalhammer Leiterin des Projektbereichs Suumldkaukasus der IRZ und durch Konstantine Tofuria Kanzler der University of Georgia eine Einfuumlhrung in die Thematik der Europaumlisierung des georgischen bzw deutschen Wirtschaftsstrafrechts durch die beiden Organisatoren Prof Jishkariani und Prof Waszligmer Prof Jishkariani untersuchte dabei die Einfluumlsse der Europaumlischen Union (EU) auf die georgische Gesetzgebung wobei er insbesondere praxisrelevante Probleme im Rahmen des Assoziierungsabkommens aufgriff und zu dem Schluss kam dass EU-Rechtsguumlter wie beispielsweise der Schutz der finanziellen Interessen der EU noch immer fremd seien fuumlr den georgischen Rechtsanwender Prof Waszligmer praumlsentierte nach einer Begriffsklaumlrung einen Uumlberblick uumlber die historische Entwicklung der Europaumlisierung des Wirtschaftsstrafrechts bis heute und schloss aus dieser Entwicklung dass auch zukuumlnftig mit neuen und detaillierteren Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht zu rechnen sei

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Helmut Satzger von der Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen zu dem bdquoSchutz der finanziellen Interessen der EUldquo Hierbei erlaumluterte er den Inhalt der geschuumltzten Interessen ging auf die Notwendigkeit des Schutzes und die aktuellen rechtlichen Regelungen ndash auf europaumlischer und deutscher Ebene ndash ein um dann einen Blick in die Zukunft mit der moumlglichen Schaffung einer europaumlischen Staatsanwaltschaft zu werfen Abschlieszligend kam Prof Satzger zu dem Schluss dass eine Mindestharmonisierung kaum einen

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umfassenden gleichartigen Schutz in allen Mitgliedstaaten bieten koumlnne so dass aus seiner Sicht das Schaffen supranationalen Strafrechts in diesem eng umschraumlnkten Bereich sinnvoll sei Der georgische Vortrag zu dem Thema musste leider entfallen da es bei dem Vortragenden Verfassungsrichter Professor Dr Merab Turava zu einer Terminkollision gekommen war

Es folgte der Vortrag von Professor Dr Joumlrg Eisele von der Universitaumlt Tuumlbingen der zu bdquoGeldwaumlschedelikten[n] und Terrorismusfinanzierung im deutschen Strafrechtldquo referierte Auf einen Problemaufriss dieses Deliktbereichs folgte eine Untersuchung des Geldwaumlscheparagraphen sect 261 StGB Daneben ging Prof Eisele vertieft auf die Neuregelung der Terrorismusfinanzierung in sect 89c StGB ein wobei er den europaumlischen und internationalen Rahmen dieser Norm untersuchte und in der Bewertung auf die praktischen Probleme in der Anwendung hinwies was ihn zu dem Schluss kommen lieszlig dass de lege ferenda die Verpflichtungen im Geldwaumlschegesetz auszudehnen seien wobei die Europaumlische Union Motor einer solchen Entwicklung sein koumlnne Im Anschluss trug Professor Dr Nona Todua von der staatlichen Universitaumlt Tbilissi zu bdquoGeldwaumlsche und andere Wirtschaftsdelikte im georgischen Strafrechtldquo vor Sie untersuchte neben dem georgischen Geldwaumlschetatbestand weitere Wirtschaftsdelikte wie Betrug und Amtsdelikte wobei der Schwerpunkt ihrer Ausfuumlhrungen auf der Frage der Konkurrenzen zwischen diesen Delikten lag

Professor Dr Petra Wittig Ludwig-Maximilians-Universitaumlt Muumlnchen referierte zu dem Thema bdquoDer Einfluss europaumlischer und internationaler Rechtsakte auf das deutsche Korruptionsstrafrechtldquo Nach einer allgemeinen Darstellung der inter- und supranationalen Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime stellte sie vertieft die deutschen Strafnormen zur Korruption im privaten Sektor sowie die Normen zur Korruption im oumlffentlichen Sektor vor wobei ein Schwerpunkt der Untersuchung auf dem spezifischen Einfluss internationaler und europaumlischer Rechtsakte auf das deutsche Recht lag Sie endete mit einem Hinweis auf neuere Diskussions- und Entwicklungsfelder wie Abgeordnetenbestechung und Korruption im Sport Es folgte der

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Vortrag von Professor Dr Ketewan Mtschedlischwili-Haedrich University of Georgia zu bdquoKorruptionstatbestaumlnde im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Nach einer kurzen historischen Darstellung des Korruptionstatbestands stellte sie fest dass Georgien bereits dabei sei sich an internationale und europaumlische Vorgaben anzupassen und gerade infolge des Regierungswechsels 2004 eine Verstaumlrkung der Korruptionsbekaumlmpfung stattgefunden habe Zudem erlaumluterte sie die Formen der aktiven und passiven Korruption im georgischen Strafgesetzbuch

Zum Abschluss des ersten Tages praumlsentierte Prof Waszligmer in seinem zweiten Vortrag das Thema bdquoBilanzdelikte im Lichte der US- und EU-Einfluumlsseldquo Vor dem Hintergrund der vielen Skandale in diesem Bereich seien die Delikte von besonderer Bedeutung so dass er ausfuumlhrlich die Regelungen zur Rechnungslegung Abschlusspruumlfung und Offenlegung darstellte um dann die Europaumlischen Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht zu untersuchen In seinem Fazit wies er auf die Bedeutung der Rechnungslegung hin und darauf dass vor diesem Hintergrund ndash entgegen der aktuellen Situation in der das EU-Recht nicht zum Einsatz des Strafrechts verpflichtet ndash das Vorsehen von Strafen auf EU-Ebene bei besonders schweren Verstoumlszligen durchaus angezeigt sei

Der zweite Tagungstag begann mit dem Vortrag von Professor Dr Bernd Heinrich Universitaumlt Tuumlbingen zu dem Thema bdquoBetrugsdelikte im deutschen Strafrechtldquo Diesem umfangreichen Thema naumlherte er sich durch eine systematische Darstellung der Tatbestandselemente und deren Problemschwerpunkte an Er veranschaulichte die Erlaumluterungen durch klare Fallbeispiele Dem Vermoumlgensbegriff widmete Prof Heinrich aufgrund dessen umstrittenen Inhalts vertiefte Ausfuumlhrungen Er rundete die Darstellung mit einem Hinweis auf flankierende spezielle Betrugstatbestaumlnde wie dem Subventions- oder Kapitalanlagenbetrug ab Die georgische Vortragende Nino Tsatsiaschwili die als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist legte den Schwerpunkt Ihres Vortrags bdquoBetrugsdelikte im georgischen Strafrechtldquo auf die Probleme der Praxis Hierbei wies sie vor allem auf die problematische Unterscheidung zwischen strafrechtlichem Betrug und zivilrechtlichem

29

Vertragsbruch hin und die Schwierigkeiten Vorsatzfragen zu klaumlren was zu einer Verzoumlgerung der Bestrafung fuumlhren koumlnne

Dr Anneke Petzsche von der Humboldt-Universitaumlt zu Berlin trug zu dem Thema bdquoMenschenhandel im deutschen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo vor Nach einer Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafsstrafrecht stellte sie die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene dar um vor diesem Hintergrund die lediglich zwei Wochen vor der Konferenz neugeregelten deutschen Vorschriften zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels auf ihre europarechtliche Determination hin zu untersuchen und zu bewerten Im Fazit wies sie auf die Schwierigkeiten hin die nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung europaumlischer Vorgaben zu haben scheinen und schloss damit dass auch hinsichtlich der neuen Normen noch Uumlberarbeitungsbedarf bestuumlnde Salome Shengelia die ebenfalls als Staatsanwaumlltin an der Hauptstaatsanwaltschaft Georgiens taumltig ist referierte im Anschluss zu bdquoMenschenhandel im georgischen Strafrecht und EU-Einfluumlsseldquo Anhand einer Darstellung der georgischen Strafnormen stellte sie fest dass Georgien grundsaumltzlich die internationalen Vorgaben erfuumllle die Bestrafung der Taumlter in der Praxis aufgrund von Aufdeckungsschwierigkeiten aber problematisch bleibe Zudem wies sie auf Probleme in der Anwendung hin wie die Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Ausbeutungszwecks

Zum Abschluss trug Prof Waszligmer in seinem dritten Beitrag zu dem Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulation im deutschen Strafrechtldquo vor Nach der Bejahung der Frage nach der Legitimitaumlt von Strafnormen in diesem Bereich stellte er die Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts dar um dann naumlher auf die Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts einzugehen In seinem Fazit aumluszligerte er Bedenken ua im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz und das Gesetzlichkeitsprinzip so dass er eine restriktivere Handhabung befuumlrwortete Professor Dr Irakli Dvalidze von der Staatlichen Universitaumlt Tbilissi praumlsentierte das Thema bdquoInsiderhandel und Marktmanipulationen im georgischen Strafrechtldquo wobei er einen Einblick in das im georgischen Strafrecht wenig erforschte Gebiet des Insiderhandels und der Marktmanipulation gab Er stellte die

30

vorhandenen Strafnormen dar wies aber darauf hin dass es an der praktischen Erfahrung in der Anwendung mangele

In den an die Vortraumlge jeweils anschlieszligenden lebhaften Diskussionen zeigte sich ein ausgepraumlgtes Interesse der georgischen Seite an den deutschen Erfahrungen Allgemein konnten Missverstaumlndnisse und Fragen beider Seiten geklaumlrt werden so dass die Konferenz ndash wie Prof Waszligmer in seinem Abschlusswort hoffnungsvoll ausdruumlckte ndash tatsaumlchlich bdquoein wenig Licht in das Dunkelldquo gebracht hat

31

qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

-zogadi mimoxilva-

asoc prof baCana jiSkariani LLM (Muumlnchen)

Sesavali

qarTuli sisxlis samarTali ukve karga xania ganicdis saerTaSoriso samarTlis maT Soris evropuli kavSiris samarTlis gavlenebs evrokavSirTan asocirebis xelSek-rulebis dadebis Semdeg es Tema kidev ufro aqtualuri xdeba miuxedavad imisa rom es xelSekruleba SedarebiT axalia es sulac ar niSnavs rom manamde evrokavSiris sisxlissamarTlebrivi zegavlenebi qarTul sisxlis sa-marTalze umniSvnelo iyo jer kidev 2010 wels TbilisSi gamocemul iqna krebuli bdquoevropuli sisxlis samarTalildquo (red m turava) romelSic warmodgenil iqna pirveli ana-lizi qarTuli da evropuli kavSiris sisxlis samarTlis WrilSi da romelSic gaerTianebuli iyo sxvadasxva avto-ris statiebi Tu samecniero Targmanebi1 mogvianebiT 2013 wels amas daemata pirveli saxelmZRvanelo qarTul enaze evropuli sisxlis samarTlis Temaze2 dReisaTvis evropu-li sisxlis samarTali rogorc saswavlo kursi ikiTxeba bakalavriatisa Tu magistraturis safexurze mag Tbi-lisis saxelmwifo universitetSi saqarTvelos univer-sitetSi aRmosavleT evropisa da saqarTvelos erovnul universitetebSi rac aRniSnuli Tematikis aqtualobasa da mis mimarT maRal interesze miuTiTebs jerjerobiT

1 turava evropuli sisxlis samarTali gamomcemloba bdquomeridianildquo Tbi-lisi 20102 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi ga-momcemloba bdquoiuristebis samyaroldquo Tbilisi 2013

32

aqamde ganxorcielebuli garkveuli kvlevebisa es mi-marTuleba mTlianobaSi farTo iuridiuli wreebisTvis mainc ucxoa igive SeiZleba iTqvas samarTlebriv praqti-kazec asocirebis xelSekrulebis fonze ki piriqiT kidev ufro gaTavisebuli unda gaxdes evrokavSiris samarTlis qarTul samarTalze gavlenebi winaaRmdeg SemTxvevaSi bevri samarTlebrivi problemis winaSe SeiZleba davd-geT es ukve ramdenimejer moxda kidec rodesac sruliad gauazreblad evropuli kavSiris standartebis moSvelie-biT cvlilebebi iqna Setanili qarTul sisxlis samarTlis kodeqsSi (ix ssk-is 3303 da Semdegi muxlebi) rac sruliad zedmeti iyo da araviTar evropul moTxovnas ar warmoad-genda

aRniSnuli mimoxilvis mizania zogadi Sesavlis gakeTeba qarTul da konkretulad ekonomikur sisxlis samarTalze evrokavSiris samarTlis gavlenebis saCveneblad es Tema-tika konkretulad am krebulis momdevno nawilebSi iqneba damuSavebuli sxvadasxva qarTveli Tu germaneli kolegis mier (korufcia insaidereuli danaSaulebi da aS) amito-mac detalebze saubari aq ar gveqneba

aqve isic unda aRiniSnos rom ekonomikuri sisxlis samarTlis cnebas germanul doqtrinaSi ufro farTod udgebian da is mxolod wminda ekonomikur danaSaulebs romlebic kodeqsis Sesabamis TavebSia moqceuli ar gu-lisxmobs Tundac igive trefikingi ekonomikur danaSau-lad moiazreba vinaidan masSi eqspluatacia anu sargeb-lis miRebis faqtori dominirebs xolo rac Seexeba ter-min bdquoevropeizaciasldquo masSi mocemul naSromSi nagulisxmevi iqnebi evrokavSiris samarTlis gavlenebi

33

1 saqarTvelo-evrokavSiris urTierTobebi

1992 wels evrogaerTianebam aRiara saqarTvelo rogorc damoukidebeli saxelmwifo rasac 1996 wels partnioro-bisa da TanamSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba moyva3 es iyo pirveli sabaziso dokumenti dadebuli am or subieqts Soris4 1997 wels ki saqarTvelos parlamentma kidev erTi simbolurad mniSvnelovani nabiji gadadga da miiRo dad-genileba romliTac savaldebulo gaxda kanonproeqtebis evrogaerTianebis samarTalTan Sesabamisobis dadgena sanam maTi miReba moxdeboda marTalia aq calke aRebuli sisxlis samarTali ar yofila gamoyofili magram dadge-nileba zogadi Sinaarsis iyo da amitomac masSi nebismieri dargis moazreba iyo SesaZlebeli sabolood dadgenileba simbolur aqtad darCa vinaidan misi amoqmedeba bevrjer gadaido da mogvianebiT sxva xelSekrulebebma isedac Caa-nacvla is qmediTobis TvalsazrisiT

2004 wlidan saqarTvelo somxeTi da azerbaijani Car-Tul iqnen evrokavSiris samezoblo politikaSi5 rasac 2009 wels specialuri bdquoaRmosavleT partniorobisldquo dek-laraciaze xelis mowera moyva praRaSi6 masSi monawi-leobdnen erTi mxriv evrokavSiris wevri saxelmwifoebi meore mxriv ki saqarTvelo somxeTi azerbaijani moldo-va ukraina da belorusi

yvela zemoaRniSnuli procesis da intensiuri Ta-namSromlobis logikuri etapi iyo 2014 wlis 27 ivniss asocirebis xelSekrulebis xelmowera saqarTvelosa da evrokavSirs Soris rasac daemata Rrma da yovlismomc-veli vaWrobis Sesaxeb xelSekrulebis ZiriTadi nawilis amoq medeba rac saqonlis Tavisufal gadaadgilebasac moicavs da ekonomikuri sisxlis samarTlis WrilSi sak-

3 ABl L 205 481999 34 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 22 5 httpseceuropaeuneighbourhood-enlargementneighbourhoodoverview_en (nana-xia 31012017)6 httpseceuropaeuhome-affairswhat-we-dopoliciesinternational-affairseast-ern-partnership_en (nanaxia 31012017)

34

maod mniSvnelovani sakiTxia uaxloes periodSi mosalod-nelia aseve uvizo mimosvlis dawyeba saqarTvelos mo-qalaqeebisTvis Sengenis zonis saxelmwifoebSi rac kidev ufro intensiurs gaxdis ekonomikuri xasiaTis urTier-Tobebs amavdroulad gaizrdeba negatiuri faqtorebic ndash produqciis Tu fizikuri pirebis mimosvlis gaadvile-ba organizebuli danaSaulebisTvis (trefikingi arale-galuri prostitucia produqciis gayalbeba da aS) kidev ufro noyier niadags Seqmnis

2 nacionaluri ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

evrokavSiris ekonomikuri interesebis sisxlissamarT-lebrivi dacva lisabonis xelSekrulebis miRebamdec am gaerTianebis wevri saxelmwifoebisTvis mniSvnelovan valdebulebas warmoadgenda jer kidev gasuli saukunis 80-ian wlebSi evrogaerTianebis sasamarTlom pirdapir daavaldebula saberZneTi rom mas gaerTianebis finansu-ri interesebis dasacavad sakuTari sisxlissamarTlebri-vi meqanizmebi gamoeyenebina7 es valdebuleba dReisaT-vis gamomdinareobs evrokavSiris Sesaxeb xelSekrulebis me-4 muxlis me-3 nawilidanac (loialurobis principi)8 lisabonis xelSekruleba imdenad Sorsac ki midis rom evrokav Siris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis (da romelic misi Semadgeneli erT-erTi xelSekrulebaa) 325-e muxli pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarT-lebrivi Sinaarsis evropuli dadgenilebebis gamocemasac ki uSvebs rac evrokavSiris aZlevs saSualebas Seqmnas sakuTari sisxlissamarTlebrivi normebi romlebsac ara-

7 EuGHE 1989 2965 dawvr am saqmesTan dakavS dawvr ix jiSkariani evropu-li sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 200 da Semdegi 8 OppermannClassenNettesheim Europarecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 43

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nairi implementacia ar dasWirdeba da pirdapir imoqme-debs wevr saxelmwifoebSi (jerjerobiT dadgenileba ar gamocemula)9

iuridiul doqtrinaSi gavrcelebuli mosazrebiT evrokavSiris mier pirdapiri moqmedebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi dadgenilebebis gamocema sabaJo sferoSic aris SesaZlebeli vinaidan evrokavSiris saqmia-nobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 33-e muxlSi (romelic sabaJo sakiTxebs exeba) saubaria zogadad bdquoRonisZiebebisldquo gatarebis kompetenciaze rac dadgenilebebsac ar gamo-ricxavs10 garda amisa gavrcelebulia mosazrebac rom dadgenilebis gamocema dasaSvebia adamianebiT vaWrobis sferoSic vinaidan evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 79-e muxlis meore nawili (exeba trefi-kings) 325-e muxlis me-4 nawilis msgavsad aris formulire-buli (exeba evrokavSiris finansuri interesebis dacvas) da aranair SezRudvebs ar adgens im kuTxiT rom dadgeni-lebis gamocema dauSvebelia11

wevri saxelmwifoebis sisxlis samarTalze upiratesad gavlenas mainc direqtivebi axdenen romlebic evrokavSi-ris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxlis safuZvelze gamoicema da masSi mocemulia garkveuli da-naSaulebis katalogi terorizmi trefikingi narkotike-biT aralegaluri vaWroba korufcia da aS direqtivebSi dgindeba dasjadobis minimaluri standartebi romlebic mere wevr saxelmwifoebSi unda iqnas savaldebulo we-siT implementirebuli12 es garkveulwilad nacionaluri sisxlissamarTlebrivi suverenitetisadmi pativiscemis gamoxatulebaa vinaidan dadgenilebisgan gansxvavebiT

9 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 810 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 51 Ambos Internationales Strafrecht 4 Aufl 2014 sect 9 Rn 9 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 1911 Schramm Internationales Strafrecht 2011 Kap 4 Rn 2012 dawvr ix jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris far-glebSi 2013 abz 269 da Semdegi

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direqtivas pirdapiri moqmedebis Zala ar gaaCnia (garda gamonaklisebisa) da evrokavSirs ar ZaluZs pirdapiri moq-medebis Zalis mqone sisxlissamarTlebrivi normebis ga-mocema rac implementaciis gareSe avtomaturad SeiZenda savaldebulo Zalas

3 qarTuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

qarTuli sisxlis samarTlisaTvis ekonomikur Wril-Si mniSvnelovani iyo 1996 wlis partniorobisa da Ta-namSromlobis Sesaxeb SeTanxmeba romelSic sxva princi-pebTan erTad Cadebul iqna saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis Sesaxeb principi Tumca Tavisufali vaWroba ar dawyebula swored am dokumentSi iqna pirdapir Caweri-li rom saqarTvelo iRebda valdebulebas eTanamSromla evrogaerTianebasTan Semdeg sferoebSi korufcia fulis gaTeTreba saqonlis falsifikacia aralegaluri migra-cia da narkotikebiT aralegaluri vaWroba

mogvianebiT saqarTvelos evropul samezoblo po-litikaSi CarTvis Semdgom kidev ufro dakonkretda da prioritetebad gamoiyo Semdegi mimarTulebebi marTl-msajuleba sainvesticio da biznes garemo ekonomikuri ganviTareba da aS arsebuli sisxlissamarTlebrivi prio-ritetebi SenarCunebul iqna da daemata fulis gaTeTreba terorizmTan brZolis konteqstSi

rac Seexeba dReisaTvis yvelaze aqtualur asocire-bis Sesaxeb SeTanxmebas is kidev erTxel usvams xazs er-Tiani bazris Seqmnis mizans Tavisufali vaWrobis gziT rac TavisTavad iribad ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciasac gulisxmobs gansakuTrebiT sursaTis usafrTxoebis sferoSi evropul produqciasTan mimar-TebaSi saqarTvelos SeezRudeba iseTi sisxlissamarTle-brivi normebis gamoyenebis SesaZlebloba romlebic qar-Tuli standartebis darRvevis gamo dasjadobas gulisxm-

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obs Tu produqcia misi warmoSobis qveyanaSi (igulisxmeba evrokav Siris wevri saxelmwifo) adgilobrivi standarte-bis dacviT iqneba gamoSvebuli

zemoTnaxsenebi sakiTxi pirdapir aris dakavSirebuli potenciur normaTa koliziasTan evropul da qarTul sa-marTals Soris doqtrinasa da praqtikaSi damkvidrebuli mosazrebiT evrokavSiris samarTali sargeblobs upira-tesi moqmedebis ZaliT vidre erovnuli sakanonmdeblo daTqmebi Tu maT Soris warmoiSoba kolizia13

TvalsaCinoebisTvis warmovidginoT Semdegi magaliTi davuSvaT saqarTveloSi dadginda yvelis SefuTvis spe-cialuri forma romlis darRvevis SemTxvevaSic mwarmoe-bels daekisreba mniSvnelovani sanqcia italielma mewar-mem ar miaqcia amas yuradReba da sakuTari produqcia romlis SefuTvac italiur standartebs Seesabameboda magram ara qarTuls gayida TbilisSi vinaidan evrokav-Siris farglebSi moqmedebs saqonlis Tavisufali gadaad-gilebis principi saqarTvelos Sesabamisi organoebi ver SeZleben evrokavSiris wevrobis SemTxvevaSi italieli mewarmis dasjas Tu warmoebis saxelmwifoSi (italiaSi) daculia standartebi maSin danarCeni wevri saxelmwi-foebic valdebulni arian dauSvan es saqoneli sakuTar bazarze (garda im SemTxvevebisa roca is uqmnis safrTxes mosaxleobis janmrTelobas) marTalia qarTuli norma ar iqneba gauqmebuli vinaidan es zedmeti Careva iqnebo-da Sida kanonmdeblobaSi magram konkretul SemTxvevaSi evrokavSiris samarTlis upiratesobidan gamomdinare mi-si gamoyeneba ar moxdeba14

sainteresoa normaTa koliziis sakiTxi konsti-tuciur-samarTlebriv WrilSic saqarTvelo ar aris evrokav Siris wevri saxelmwifo Sesabamisad masze ar

13 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 16 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 333 da Semdegi 14 CalliessRuffert EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 1 AEUV Rn 18 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafecht 7 Aufl 2016 sect 9 Rn 80

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vrcel deba evrokavSiris marTlmsajulebis sasamarTlos kompetencia raTa romelime evropul aqtTan dakavSire-buli davis warmoSobis SemTxvevaSi (mag is ar Seesabameba lisabonis xelSekrulebas) saqarTvelodan mas mimarTon saqarTvelos am kuTxiT garkveuli samarTlebrivi sifr-Txile marTebs dadgenilebebTan mimarTebaSi dadgeni-lebas rogorc evropul sakanonmdeblo aqts pirdapiri moqmedebis Zala gaaCnia15 is wevr saxelmwifoebSi aranair implementacias ar saWiroebs da amaze pirdapir miuTiTebs evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 288-e muxli16 magram saqarTvelos arawevrobidan gamom-dinare is avtomaturad mis teritoriaze ar vrceldeba asocirebis farglebSi harmonizacia Tu iseT masStabebs miiRebs rom saqarTvelo gadawyvets dadgenilebebis pir-dapiri Sinaarsis gadmotanas aq ukve SesaZlebelia prob-lemebi warmoiSvas saqarTvelos konstituciiT dadgenil standartebTan mimarTYebaSi da potenciurma mosarCelem sakonstitutcio sasamarTlos winaSe daayenos sakiTxi rom amiT misi `qarTuli~ uflebebi irRveva sakonstitu-cio sasamarTlos ki mouwevs imis garkveva Tu ramdenad an ra moculobiT aris gadamowmebadi evrokavSiris stan-dartebi adgilobriv konstituciasTan mimarTebaSi erTi SexedviT sasamarTlos martivad SeuZlia Tqvas rom ne-bismieri aqti konstitucias unda Seesabamebodes Tumca es droebiTi gamosavali iqneboda vinaidan saqarTvelo Tu gaxdeba evrokavSiris wevri ukve ase martivad ver ga-dawydeba es problema evrokavSiris samarTlis upiratesi moqmedebis Zalidan gamomdinare

15 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV16 Geismann komentarebSi von der GroebenSchwarzeHatje Europaumlisches Unions-recht 7 Aufl 2015 Art 288 AEUV aRniSnul sakiTxze germaniis sakonstitu-cio sasamarTlomac imsjela ramdenimejer da evrokavSiris samarTlis pirobiTi upiratesoba aRiara vinaidan am gaerTianebis farglebSi ise-dac daculia adamianis uflebebi maRali standartebiT dawvr ix jiS-kariani evropuli sisxlis samarTali evrokavSiris farglebSi 2013 abz 340 da Semdegi

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4 saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis Sesaxeb SeTanxmeba da sisxlissamarTlebrivi aspeqtebi

asocirebis Sesaxeb SeTanxmebaSi asaxul iqna Tavisufle-bis usafrTxoebisa da marTlmsajulebis sferoSi Ta-namSromlobis valdebuleba17 masSi moiazreba organize-buli danaSaulebisa da korufciis kontrabandis tre-fikingisa da sxva danaSaulebis winaaRmdeg brZola gar-da amisa saqarTvelo valdebulia moaxdinos donorebis mier dafinansebuli proeqtebis farglebSi gaxarjuli Tanxebis kontroli magaliTad evrokavSiris dafinan-sebis farglebSi Tu moxda aramiznobrivi xarjva iqneba es qarTvelis Tu ucxoelis mier saqarTvelos terito-riaze maSin qarTuli samarTaldamcavi organoebi arian amaze pasuxismgebelni vinaidan evrokavSirs sakuTari sisxlissamarTlebrivi devnis organoebi ar gaaCnia da mis wevr saqarTvelos SemTxvevaSi ki arawevr saxelwifoze aris damokidebuli jerjerobiT (sul mcire gasajarove-bis doneze) ar aris precedenti cnobili rom romelime ucxoeli evrokavSiris moqalaqe saqarTveloSi pasuxis-gebaSi miecaT miuxedavad imisa rom didi xania aq aseulo-biT milioni aris sxvadasxva proeqtSi gaxarjuli es ori mizeziT SeiZleba iyos ganpirobebuli 1 yvela Tanxa miz-nobrivad da sworad gaixarja an 2 samarTaldamcavi uwye-bebi eridebian saerTaSoriso skandals grZelvadian pers-peqtivaSi saqarTvelos mainc mouwevs am kuTxiT muSaobis gaaqtiureba vinaidan evrokavSiris finansuri interesebi rCeba daucveli

rac Seexeba moqmed qarTul sisxlis samarTlis ko-deqss Tavisi standartebiT is evrokavSiris moTxovnebs Seesabameba da rame gansakuTrebuli cvlilebebis ganxor-cieleba ar aris aucilebeli mTavaria praqtikis doneze moxdes sakiTxebis sworad gaazreba

17 ix SeTanxmebis sruli teqstis el versia httpeu-natogovgesitesdefaultfilesAA_BodyText20281029pdf (nanaxia 25012017)

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daskvna

rogorc am mokle mimoxilvidan gamoCnda saqarTvelo-sa da evrokavSiris Soris sisxlissamarTlebrivi kuTxiT sakmaod intensiuri TanamSromloba mimdinareobs da qar-Tuli sisxlis samarTali mniSvnelovnad evropeizebulia miuxedavad amisa realuri praqtikuli evropeizacia win gvelis rasac evropul samarTalSi gaTviTcnobierebuli praqtikosi iuristebis didi muSaoba daWirdeba

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EUROPAumlISIERUNG DES GEORGISCHEN WIRTSCHAFTSSTRAF-RECHTS

ALLGEMEINER UumlBERBLICK

Assoz Prof Dr Bachana Jishkariani LLM (Muumlnchen)

Der Autor bespricht zunaumlchst die historischen Grundlagen der Zu-sammenarbeit der Europaumlischen Union mit Georgien Dazu gehoumlren zB die Anerkennung Georgiens als unabhaumlngiger Staat durch die Europaumli-sche Gemeinschaft im Jahr 1992 und das Uumlbereinkommen uumlber die Part-nerschaft und Zusammenarbeit zwischen der EU und Georgien von 1997 Auszligerdem wurde Georgien 2004 neben Armenien und Aserbaidschan in die europaumlische Nachbarschaftspolitik einbezogen Im Jahr 2009 folg-te die Unterzeichnung der oumlstlichen Partnerschaft in Prag Als logische Weiterentwicklung dieser Zusammenarbeit nennt der Autor das Assozi-ierungsabkommen zwischen der EU und Georgien vom 27062014 das neben anderen Bereichen die Warenverkehrsfreiheit und weitere wirt-schaftsbezogene Themen umfasst

Der zweite Teil des Aufsatzes betrifft die Europaumlisierung des nationa-len Wirtschaftsstrafrechts das vor allem durch Richtlinien der EU beein-flusst wird Die Grundlage dieser Richtlinien bildet Art 83 AEUV der es dem Europaumlischen Parlament und dem Rat in bestimmten Kriminalitaumlts-bereichen wie beispielsweise Terrorismus Menschenhandel illegalem Drogenhandel und Korruption die Festlegung von Mindestvorschriften und Sanktionen gestattet die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind

Fuumlr die Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts wer-den die Vorgaben des Assoziierungsabkommens behandelt welche die Schaffung eines gemeinsamen (Binnen-)Marktes betonen und damit die indirekte Europaumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechts bein-halten insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit So ist zB in Bezug auf das georgische Wirtschaftsstrafrecht fraglich wie mit der Verletzung der georgischen Vorgaben zur Verpackung von Lebensmit-telprodukten umzugehen ist wenn die Produkte in einem EU-Staat her-gestellt wurden Gilt auch fuumlr Georgien das Prinzip des Vorranges des EU-Rechts gegenuumlber den nationalen Vorschriften Daruumlber hinaus wird

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die Problematik der Gerichtsbarkeit des EuGH uumlber Georgien eroumlrtert da einerseits die EU-Standards verpflichtend sind andererseits sich aber die Kompetenz des Gerichts nur auf die Mitgliedstaaten erstreckt

Im vierten Teil des Aufsatzes geht es um die Strafrechtsaspekte des Assoziierungsabkommens das die Zusammenarbeit im Bereich der Frei-heit Sicherheit und des Rechts umfasst Der Autor bespricht die Ver-pflichtungen Georgiens in diesem Bereich und die Faumllle die nach dem georgischen Strafrecht problematisch sind

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fulis gaTeTreba da sakuTrebis winaaRmdegmimarTuli calkeuli danaSaulebi

prof nona Todua

winamdebare statiis sagania is problema romelic saqar-Tvelos sasamarTlo praqtikaSi warmoiSva samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT Cadenili calkeuli danaSaulebis urTierTgamijvnis TvalsazrisiT kerZod bolo dros gamoikveTa arasaxarbielo tendencia romlis mixedviTac erTmaneTisgan arasworad imij neba samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Cadenili fulis ga-TeTreba da sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli calkeuli danaSaulebi (magaliTad miTviseba an gaf langva an da TaRliToba) rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebiT

sakiTxis naTlad warmoCenisTvis moviyvanoT magaliTi sasamarTlo praqtikidan (braldebuli moxseniebuli iqne-ba Secvlili gvariT)

2012 wlis 11 oqtombers Tbilisis saqalaqo sasamarT-lom ganixila saqme danaSaulisTvis gaTvaliswinebuli ssk-is 194-e muxlis me-3 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT da 210-e muxlis pirveli nawiliT kerZod braldebul lomiZes brali edeboda imaSi rom man Caidina ukanono Semosavlis legalizacia ese igi ukanono da dausabuTebeli qonebis-Tvis kanonieri saxis micema misi ukanono warmoSobis da-farvis mizniT agreTve misi namdvili bunebis warmoSobis wyaros adgilmdebareobis ganTavsebis moZraobis masze sakuTrebis da masTan dakavSirebuli sxva uflebebis da-malva da SeniRbva rasac Tan axlda gansakuTrebiT didi odenobiT Semosavlis miReba manve Caidina yalbi saanga-riSsworebo da sxva sagadasaxado dokumentis damzadeba gamoyenebis mizniT

saqmis arsi mdgomareobda SemdegSi lomiZes dafuZne-buli hqonda Sps romelsac faqtobrivad Tavad xelmZR-

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vanelobda 2008 wels man gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSekruleba romlis ZaliTac evaleboda q gurjaanSi farnavazis quCaze 50 831 laris Rirebule-bis sxvadasxva saremonto samuSaoebis Sesruleba manve 2009 wels aseve gurjaanis municipalitetTan gaaforma xelSek ruleba gurjaanis municipalitetis teritoriaze da sxvadasxva soflebSi (sul 14 sofelSi) wylis sistemis mowyoba-reabilitaciaze saerTo RirebulebiT 508 448 lari Mmanve 2011 wels saqarTvelos iusticiis umaRlesi sabWos saerTo sasamarTloebis departamentTan gaafor-ma xelSekruleba gurjaanis raionuli sasamarTlos Seno-bis me-2 sarTulze saofise farTis mowyobisTvis saWiro samuSaoebis saxelmwifo Sesyidvaze romlis Rirebuleba ganisazRvra 43 719 lariT1

braldebis mixedviT lomiZem zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan gaformebuli xelSekru-lebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizra-xa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifodan gamoyofili Tanxis nawils da Semdgom yal-bi saxarjTaRricxvo dokumentis damzadebiTa da gamoye-nebiT moexdina ukanono Semosavlis legalizacia

Canafiqris Sesasruleblad lomiZe etapobrivad axden-da Sps-s mier ganxorcielebuli samuSaoebis dros faqtob-rivad gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si Semdgom samuSaos damkveTisadmi wardgenis mizniT aseve yalb saangariSsworebo baraTebsa da sagadasaxado dokumentebs da sasaqonlo zednadebebs aTavsebda kompa-niis buRalteriaSi da asaxavda samuSaoebis Sesrulebis aq-tebSi forma 2-Si romlebSic afiqsirebda rom TiTqosda man sxvadasxva pirebisagan SeiZina sameurneo produqcia

2008-2011 wlebSi sasaqonlo zednadebSi yalbad dafiq-sirebuli iqna TiTqosda Sps-m sameurneo produqciis Se-saZenad gaxarja 95 398 lari

1 ix Tbilisis saqalaqo sasamarTlos arqivi saqmeN 13590-12

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zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT lomiZem saxel-mwifosgan gamoyofili 602 998 laridan ukanonod miiRo 272 838 lari da yalbi saangariSsworebo baraTebisa da sa-gadasaxado dokumentaciis damzadebiTa da gamoyenebiT moax dina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac Sei-niRba maTi warmomavloba da ganxorcielda ukanono Semo-savlis legalizacia

sainteresoa ramdenad sworadaa Sefasebuli lomiZis qmedeba aris ki braldebulis qmedebaSi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis niSnebi - fulis gaTeTreba

dasmul kiTxvas pasuxi rom gaeces Tavdapirvelad un-da aRiniSnos Semdegi ssk-is 194-e muxliT gaTvaliswine-buli danaSaulis (fulis gaTeTreba) obieqturi niSnebis ganxorcielebis aucilebeli winapirobaa is rom saxeze unda iyos danaSaulis sagani _ ukanono an dausabuTebeli qoneba2

sxvagvarad rom vTqvaT ukve saxeze unda iyos ukanono an dausabuTebeli qoneba da mxolod amis Semdeg iwyeba misi legalizaciisaken mimarTuli qmedebebis (qonebiT sargeb-loba SeZena floba konversia misi warmoSobis wyaros adgilmdebareobis damalva da sxv) ganxorcieleba romlis Cadenac xdeba ssk-is 194-e muxlSi CamoTvlilTagan erT-er-Ti mizniT3 kerZod misi ukanono an dausabuTebeli warmo-Sobis dafarvis mizniT anda sxva pirisTvis pasuxismgeblo-bisTvis Tavis aridebaSi daxmarebis gawevis mizniT

mocemul saqmeSi swored rom saxeze araa es Tavdapir-veli winapiroba ukanono an dausabuTebeli qoneba radgan Sps-s xelmZRvanels es Tanxa Sesabamisi saxelmwifo organo-dan kanonierad hqonda gamoyofili xelSekrulebis ZaliT saTanado samuSaoebis warmoebisTvis

ase rom es qoneba romelic jer ar iyo gadasuli lomi-Zis sakuTrebaSi arc ukanono iyo da arc dausabuTebeli

2 Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 13-42 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 44-76 3 ix mamulaSvili organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 772-776

46

Sesabamisad ar idga da verc dadgeboda sakiTxi mis bdquoga-TeTrebazeldquo Sps-s xelmZRvanel lomiZis winaSe sul sxva sakiT xi idga

kerZod rogor miesakuTrebina kanonierad gamoyofi-li Tanxis nawili romelic mis marTlzomier gamgeblobaSi imyofeboda Tumca ar iyo gadasuli mis sakuTrebaSi bu-nebrivia rom im Tanxis nawils rac iyo zedmeti da ar iyo saWiro samuSaoebis Sesasruleblad mas aravin aCuqebda amitom unda Seeqmna saTanado dokumenti imisaTvis rom es Tanxa mis ukanono sakuTrebaSi gadasuliyo da aseve imis samtkiceblad rom es Tanxa TiTqos kanonierad gaxarja

gansaxilveli ganaCenidan ar Cans zemoTxsenebuli Tanxa (romlis nawilic miisakuTra braldebulma) mi-sakuTrebamde ukve iyo Tu ara gadaricxuli lomiZis mier dafuZnebuli Sps-s angariSze amitom es SemTxveva or va-riantSi SeiZleba ganvixiloT riTac Tavis mxriv pasuxi gaecema or kiTxvas

kiTxva pirveli - riT gansxvavdeba erTmaneTisagan fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT da miTviseba rac aseve Cadenilia sam-saxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT

kiTxva meore - riT gansxvavdeba fulis gaTeTreba Cadenili samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxurebrivi mdgo-mareobis gamoyenebiT

pirveli varianti vTqvaT es Tanxa misi nawilis mar Tl-sawinaaRmdego misakuTrebamde saxelmwifos biujetidan ukve gadaricxuli iyo Sps-s angariSze aqedan gamomdina-re mis xelmZRvanels evaleboda misi kanonierad gaxarjva da Sesabamisi dokumentebis angariSis saxiT wardgena saTa-nado saxelmwifo organosTvis

am SemTxvevaSi gamodis rom aRniSnuli Tanxa imyofebo-da braldebul lomiZis marTlzomier mflobelobasa da gamgeblobaSi radgan mas igi gadaeca saTanado xelSekru-lebis safuZvelze romlis Sesabamisad aRniSnul Sps-s un-

47

da Seesrulebina da Seasrula kidec garkveuli saremonto da aRdgeniTi samuSaoebi

am realobaSi is faqti rom Sps-s xelmZRvanelma ganiz-raxa am Tanxis nawilis ukanonod daufleba (rogorc es ga-naCenSia naTqvami) niSnavs imas rom man ganizraxa mis marT-lzomier mflobelobaSi arsebuli Tanxis nawilis miT-viseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 182-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqti) rac ganaxorcie-la kidec kerZod am ganzraxvis Sesasruleblad man Seg-nebulad gazrdili xarjebi uCvena samuSaos Sesrulebis aqtebSi forma 2-Si rasac aTavsebda kompaniis buRalte-riaSiA aseve SemdgomSi warudgina isini samuSaos damkveTs

amdenadsamuSaos Sesrulebis aqtebSi fiqtiuri mona-cemis Setana aucilebeli iyo marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebisTvis Semdeg ki SemkveTze misi wardgeniT am miTvisebis faqtis damalvis-Tvis4 Tu lomiZe saTanado dokumentebSi ar daafiqsireb-da gazrdil xarjebs ise ver miiTvisebda Tanxis nawils radgan am Tanxas igi fizikurad ar flobda (rogorc amas adgili aqvs zogjer magaliTad bankis molare fiziku-rad flobs bankis kuTvnil Tanxas da mas misi misakuTreba yovelgvari yalbi dokumentis Sedgenis gareSec SeuZlia) mocemul SemTxvevaSi es Tanxa mxolod misi organizaciis angariSze iricxeboda da saWiro iyo am angariSidan misi moxsna saTanado dokumentis safuZvelze Sesabamisad am TanxasTan lomiZes hqonda ara fizikuri wvdoma aramed samarTlebrivi wvdoma iyo ra igi Caricxuli mis Sps-s an-gariSze

aseve Tuki igi amgvari gazrdili xarjis amsaxveli Sinaarsis dokuments ar warudgenda damkveTs aramed wa-rudgenda realuri xarjis amsaxvel dokuments damkveTi mas ukan mosTxovda Tanxis im nawils rac zedmetad darCa samuSaos mTlianad Sesrulebis Semdeg

4 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I 2016 gv 460-461 Aaseve ix Todua wignSi sisxlis samarTlis kanonmdeblobis lib-eralizaciis tendenciebi saqarTveloSi 2016 gv 402-407

48

yvelaferi es niSnavs imas rom saTanado dokumenteb-Si gazrdili xarjis aRniSvna emsaxureboda ara ukanono Semosavlis legalizacias aramed marTlzomier mflobe-lobaSi arsebuli Tanxis nawilis miTvisebas samsaxurebri-vi mdgomareobis gamoyenebiT5

aRniSnul ganaCenSi sworadaa miTiTebuli rom l m-ma zemoT dasaxelebul saxelmwifo dawesebulebebTan ga-formebuli xelSekrulebiT nakisri valdebulebis uxeSi darRveviT ganizraxa ukanonod daufleboda samuSaoTa uzrunvelsayofad saxelmwifosagan gamoyofili Tanxis nawils zemoaRniSnuli danaSaulebrivi sqemiT l-n m-ma saxelmwifosgan gamoyofili 602 996 laridan ukanonod mi-iRo 272 838 larildquo

ganaCenSi braldebis aseTi formulireba faqtobrivad imis aRiarebaa rom braldebulma ganaxorciela miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT Tumca ganaCen-Si am swor formulirebas ar mieca saTanado samarTleb-rivi Sefaseba da iqve grZeldeba bdquoda yalbi saangariSo baraTebisa da sagadasaxado dokumentebis damzadebiTa da gamoyenebiT moaxdina maTze sakuTrebis uflebis damalva riTac SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukano-no Semosavlis legalizacialdquo

ra Secdomaa daSvebuli am msjelobaSi pirveli Sec-doma aris is rom arasworadaa gansazRvruli braldebu-lis mizani ras emsaxureboda sxvadasxva aqtebSi araswori gazrdili monacemis Setana emsaxureboda ki igi ukanonod misakuTrebul Tanxaze sakuTrebis uflebis damalvas

ra Tqma unda ara piriqiT amgvari dukumentis Sedge-na emsaxureboda piris marTlzomier mflobelobaSi ar-sebuli Tanxis nawilis (romelic ar iyo misi sakuTreba)

5 Ffulis gaTeTrebis momijnave danaSaulebTan gamijvnis sakiTxze daw-vrilebiT ix mamulaSvili ukanono Semosavlis legalizacia wignSi or-ganizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2014 gv 147-163 aseve ix lekveiSviliTodua wignSi sisxlis samarTali kerZo na-wili wigni I me-6 gamocema 2016 gv 460-461

49

ukanonod miTvisebas es ki imas niSnavs rom es Tanxa mis qonebas unda mierTeboda garegnulad (formalurad) ka-nonieri gziT amdenad piris mizani iyo es Tanxa romelic imyofeboda mis marTlzomier mflobelobaSi gadasuliyo mis sakuTrebaSi da ukve misi qonebis (kerZod misi Sps-is fondebSi arsebuli qonebis) xiluli nawili gamxdariyo rogorc TiTqos Sesrulebuli samuSaos Sedegad miRebu-li kanonieri Semosavali amasTanave rogorc iTqva es ga-dasvla ise unda ganxorcielebuliyo rom garegnulad mas kanonieri saxe miscemoda

ra xdeba fulis gaTeTrebisas fulis gaTeTrebisas masze bdquosakuTrebis uflebis damalvaldquo gulisxmobs iseT viTarebas roca saxezea ukanono an dausabuTebeli qone-ba rac ukve gadasulia konkretuli piris (predikatuli danaSaulis Camdenis) ukanono sakuTrebaSi an sxva piris (fulis gaTeTrebaSi damxmaris) aramarTlzomier mflobe-lobaSi amdenad arc isaa gamoricxuli rom es bdquoWuWyiani fulildquo ukve gadasuli iyos mis ukanono sakuTrebaSi pre-dikatuli danaSaulis Cadenis Sedegad

Sesabamisad piris winaSe dgas amocana damalos sakuT-rebis ufleba am qonebaze ei ganaxorcielos iseTi qmede-ba romlis Sedegadac ukanono an dausabuTebeli qoneba ar gamoCndeba am piris sakuTrebaSi anu es qoneba for-malurad ar unda iricxebodes mis qonebriv fondebSi da Seiqmnas iluzia rom am qonebaze pirs ara aqvs sakuTre-bis ufleba aseTi iluziis Seqmna saWiroa manam sanam ar moxerxdeba misi gaTeTreba magaliTad piri ukanonod mi-Rebuli TanxiT bankSi angariSs xsnis `crumagieri~ piris saxeliT da ara Tavisi saxeliT

zemoT moyvanil SemTxvevaSi ki situacia piriqiT iyo braldebulis faqtobriv sakuTrebaSi jer ar iyo aranairi qoneba igi mxolod mis marTlzomier mflobelobaSi iyo gadaricxuli saxelmwifos saTanado organoebidan gar-kveuli samuSaos Sesasruleblad amdenad rogorc ukve aRiniSna piris mizani iyo ise mieTvisebina es Tanxa rom

50

igi swored rom gamoCenili yofiliyo mis qonebis nawilad formalurad kanonieri saxiT (rogorc viTomc gaweuli samuSaos SesrulebisTvis gaxarjuli Tanxa da miRebuli gasamrjelo)

meore Secdoma rac ganaCeniT daSvebulia am msjelo-baSi aris is rom TiTqos braldebulma am fulze sakuT-rebis uflebis damalviT SeniRba maTi warmomavloba da ganaxorciela ukanono Semosavlis legalizacia rogorc ukve iTqva braldebulis winaSe ar idga amocana am fulis warmomavlobis SeniRbvis radgan am fuls ar hqonda uka-nono warmomavloba igi kanonierad iyo gadaricxuli Sps-s angariSze gamomdinare aqedan fiqtiuri monacemis ofi-cialur dokumentSi Setana emsaxureboda fulis miTvise-bas da ara misi warmomavlobis dafarvas

amdenad fiqtiuri monacemis oficialur dukumentSi SetaniT ar momxdara ukanono Semosavlis legalizacia aramed moxda Tanxis miTviseba samsaxurebrivi mdgomareo-bis gamoyenebiT

rac Seexeba imas rom man fiqtiuri monacemis amsaxve-li dokumentebi warudgina saTanado saxelmwifo organos (SemkveTs) amiT moxda ara ukanono Semosavlis (miTvise-buli Tanxis) legalizacia aramed _ miTvisebis faqtis dafarva braldebul lomiZis mier forma 2-Si araswori monacemis Setana emsaxureboda fulis miTvisebas (radgan amis gareSe im ver miiTvisebda marTlzomier mflobelo-baSi arsebuli Tanxis nawils romelsac igi fizikurad ar flobda) xolo am dokumentebis wardgena samuSaos damk-veTze emsaxureboda miTvisebis faqtis damalvas

sabolood unda iTqvas rom braldebulis mier ganxorcielebuli danaSaulis (miTviseba samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT) Sedegad ukve saxezea ukanono Semosavali rac momavalSi SesaZlebelia gaxdes fulis gaTeTrebis sagani

sadavo araa rom fulis gaTeTrebis sagani SeiZleba mo-povebuli iqnes iseTi winare (predikatuli) danaSauliTac

51

rogoricaa miTviseba an sakuTrebis winaaRmdeg mimarTuli sxva danaSauli Tumca mocemul SemTxvevaSi es fuli ar gamxdara misi gaTeTrebis sagani radgan miTvisebis faqtis damTavrebis Semdeg ar ganxorcielebula ssk-is 194-e mux-liT gaTvaliswinebuli danaSaulis _ fulis gaTeTrebis obieqturi Semadgenlobis arc erTi niSani braldebulis an sxva piris mxridan

dadga dro ganvixiloT meore varianti vTqvaT es Tanxa jer ar iyo gadaricxuli Sps-s angariSze xelSekru-lebis mixedviT igi Sps-s angariSze etapobrivad gadairic-xeboda mxolod mas Semdeg roca samuSaos Sesrulebaze pasuxismgebeli piri (anu Sps-s xelmZRvaneli) warudgenda Sesabamis saxelmwifo organos saTanado dokuments sadac detalurad iqneboda gawerili Tu ra Tanxa iyo saWiro ma-salis SesaZenad Tu konkretuli samuSaos Sesasruleblad

aseTi daTqmis SemTxvevaSi aRniSnuli Tanxa jer ar aris gadasuli Sps-s xelmZRvanel lomiZis marTlzomier mflobelobaSi an ganmgeblobaSi da gamoricxulia saubari qonebis miTvisebasa an gaflangvaze (ssk-is 182-e muxli)

am dros gansxvavebiT pirveli variantisgan bral-debulis qmedeba rac gamoixata Sesrulebuli samuSaos xarjebis Segnebul gabervaSi unda Sefasdes ara rogorc fulis gaTeTreba aramed rogorc TaRliToba samsaxure-brivi mdgomareobis gamoyenebiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti)

kerZod Sps-s xelmZRvanelma ganizraxa marTlsawinaaR-mdegod daufleboda im Tanxis nawils romelic xelSek-rulebis safuZvelze aRniSnul Sps-ze SeTavazebuli iyo sxvadasxva saxelmwifo organoebidan im SemTxvevaSi Tuki igi Seasrulebda xelSekrulebiT nakisr valdebulebas sxvisi qonebis dauflebis xerxad ki braldebulma lomi-Zem gamoiyena motyueba romlis ganxorcielebac advilad SeZlo gamomdinare Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobi-dan (iyo ra Sps-s xelmZRvaneli romelTanac gaformebuli iyo saTanado xelSekruleba)

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motyueba gamoixata imaSi rom igi etapobrivad axden-da Sps-s mier gaweuli xarjebis xelovnurad gazrdas da am yalb monacemebs asaxavda samuSaos Sesrulebis aqtebSi yalbi monacemebis wardgenis gziT braldebuli atyuebda saTanado organoebs romelTanac mas xelSekruleba hqon-da dadebuli samuSaos Sesrulebaze gamomdinare am yalbi monacemebidan romelTa realobaSi eWvi aravis Sehqonda Sps-s angariSze saTanado organoebi axdendnen gazrdili Tanxis gadaricxvas romlis nawils marTlsawinaaRmdegod isakuTrebda braldebuli lomiZe mas rom swori monace-mebi aesaxa saTanado dokumentebSi maSin Sesabamisi orga-noebi gacilebiT nakleb (Sesrulebuli samuSaos Sesabamis) Tanxas gadaricxavdnen Sps-s angariSze

amdenad roca Sps-s xelmZRvaneli Segnebulad gaberil Tanxebs asaxavda Sesabamis dokumentSi da warudgenda mas saxelmwifo organos misi mizani iyo ara bdquoWuWyiani fulisldquo gaTeTreba aramed sxvisi kanonieri warmomavlobis mqone qonebis marTlsawinaaRmdegod daufleba motyuebis gziT

Sesabamisad am SemTxvevaSi braldebulis qmedeba unda Sefasdes ara fulis gaTeTrebad rac Cadenilia samsaxu-rebrivi mdgomareobis gamoyenebiT aramed TaRliTobad rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT didi odenobiT (ssk-is 180-e muxlis me-3 nawilis bdquoaldquo da bdquobldquo qvepunqtebi)

sakiTxavia ratom ar SeiZleba am SemTxvevis Sefaseba rogorc fulis gaTeTreba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoyenebiT fulis gaTeTrebisTvisac xom tipuria iseTi xerxebis gamoyeneba rac motyuebis elemen-tebs Seicavs magaliTad qonebis daqsaqsva da crumagieri pirebisaTvis kreditis saxiT fiqtiuri gadaricxva Aanda mravaljeradi fiqtiuri garigebebis dadeba da sxva fiq-tiuri qmedebis ganxorcieleba6 dasmuli kiTxvis pasuxad

6 fulis gaTeTrebis xerxebze ix Коттке Грязные денги Перевод 9-го переработанного немецкого издания М 2005 ст 501-530 Киселев Грязные Денги М 2009 ст 76-98 aseve ix mamulaSvili wignSi organizebuli danaSaulis Tanamedrove gamovlinebis kriminalizaciisa da samarTalSefardebis problemebi qarTul sisxlis samarTalSi 2011 gv 776-807

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unda iTqvas rom marTalia fulis gaTeTrebis xerxebic ZiriTadad motyuebazea damyarebuli magram am saxis mot-yueba principulad gansxvavdeba TaRliTobisas gamoyene-buli motyuebisagan kerZod TaRliTobisas

a) motyueba win uZRvis sxvisi qonebis (rogorc moZra-vis ise uZravis) dauflebas da misi xelSi Cagdebis saSua-lebaa ra drosac damnaSaves amoZravebs am qonebis marTl-sawinaaRmdego misakuTreba (anu Tavis qonebaze mierTebisa da misi rogorc sakuTaris gankargvis mizani)

b) es ki imas niSnavs rom motyuebis gamoyenebamde es qoneba ar imyofeba damnaSavis arc sakuTrebaSi da arc mflobelobaSi Tu sxvisi qoneba damnaSaves gadacemuli aqvs marTlzomier mflobelobaSi motyuebis gziT misi misakuT reba warmoadgens ara TaRliTobas aramed miTvi-sebas rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis gamoye-nebiT

g) TaRliTobis sagani rogorc wesi araa ukanonod mo-povebuli (bdquoWuWyianildquo) qoneba (Tumca es araa gamoricxuli)

rac Seexeba fulis gaTeTrebisas aq a) danaSaulis sagani aucileblad aris ukanono an dau-

sabuTebeli qoneba b) es qoneba ukve imyofeba damnaSavis (predikaturi da-

naSaulis Camdenis) an ukanono sakuTrebaSi an fulis gam-TeTreblis (magaliTad bankis mesakuTris) mflobeloba-Si raTa man ganaxorcielos WuWyiani fulis gadarecxva

g) marTalia fulis gaTeTrebis drosac gamoyenebulia motyuebis xerxebi magram igi emsaxureba ara sxvisi qone-bis dauflebas aramed ukve dauflebuli qonebisaTvis formalurad kanonieri saxis micemas

d) rac mTavaria Tuki TaRliTobisas TaRliTis qone-ba motyuebis gziT ukanonod izrdeba sxvisi qonebis Sem-cirebis xarjze fulis gaTeTrebisas damnaSavis qoneba SeiZleba misi winaswari TanxmobiT piriqiT mcirdebodes magaliTad predikatuli danaSaulis Camdeni danaSauleb-rivi gziT mopovebul Tanxas gadaricxavs romelime qvey-

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nis bankSi misi gaTeTrebis mizniT da bankis mesakuTres am samsaxuris gawevaSi winaswari SeTanxmebiT aZlevs am Tanxis garkveul procents Tavad ki ubrundeba Tavdapirveli Tanxis mxolod nawili rac gamoiyureba rogorc kanonie-ri Semosavali

e) sabolood unda iTqvas rom Tuki TaRliTobisas dam-naSave motyuebas iyenebs sxvisi qonebis xarjze Tavisi qo-nebis ukanonod gazrdis mizniT xolo fulis gaTeTrebi-sas motyuebis gamoyeneba xdeba mis sakuTrebaSi an mflo-belobaSi arsebuli bdquoWuWyianildquo qonebis garecxvis mizniT

gamomdinare aqedan dRis wesrigSi sxva saxis kiTxvac dgeba riT emsgavseba da riT gansxvavdeba erTmaneTisgan miTviseba rac Cadenilia samsaxurebrivi mdgomareobis ga-moyenebiT da TaRliToba rac aseve Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT

maT Soris saerToa is rom orive SemTxvevaSi piri sakuT rebis winaaRmdeg mimarTuli dauflebiTi danaSau-lis Casadenad iyenebs mis samsaxurebriv mdgomareobas saxeze SeiZleba iyos rogorc moxele ise kerZo organiza-ciis warmomadgeneli Cvens mier gansaxilvel SemTxvevaSi saxezea kerZo organizaciis (Sps-s) xelmZRvaneli rome-lic borotad iyenebs Tavis samsaxurebriv mdgomareobas

amdenad es danaSaulebi aris ssk-is 332-e muxlis (sam-saxurebrivi uflebamosilebis borotad gamoyeneba) da ssk-is 220-e muxlis (uflebamosilebis borotad gamoyene-ba) kerZo SemTxveva

am or danaSauls Soris gansxvaveba isaa rom erT SemTx-vevaSi (miTvisebisas) sxvisi nivTi an qoneba ukve gadacemu-lia im piris marTlzomier mflobelobaSi an gamgebloba-Si romelsac pasuxsagebi Tanamdeboba ukavia saxelmwifo Tu kerZo organizaciaSi amdenad es nivTi aris am organi-zaciis qonebriv fondebSi piri ki sargeblobs ra boro-tad am samsaxurebrivi mdgomareobiT sxvadasxva ukanono qmedebis gziT iTvisebs sxvis nivTs an qonebriv uflebas rac miTvisebamde mis marTlzomier mflobelobaSi iyo

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rogorc am organizaciis qonebaze pasuxismgebeli piris (Tumca ra Tqma unda ar iyo mis sakuTrebaSi)

magaliTad saxelmwifo organizaciis xelmZRvaneli qmnis fiqtiur dokuments romliTac dasturdeba rom vi-Tom am organizaciaSi Catarda saremonto samuSaoebi (ra-sac sinamdvileSi adgili ar hqonia) da am samuSaoebisTvis organizaciis biujetidan gamoyofil Tanxas isakuTrebs

TaRliTobisas ki sxvisi nivTi an qonebrivi ufleba ar imyofeba moxelis an kerZo organizaciis pasuxismgebe-li piris marTlzomier mflobelobasa an gamgeblobaSi anu igi ar iricxeba misi organizaciis qonebriv fondebSi gamomdinare aqedan igi motyuebis gziT (rasac advilad axerxebs Tavisi samsaxurebrivi mdgomareobis borotad gamoyenebiT) aRwevs imas rom sxvisi nivTi an qonebri-vi ufleba gadaricxul iqnes mis pirad angariSze anda im organizaciis angariSze romlis warmomadgenelic aris Tavad7 magaliTad savaWro qselis xelmZRvaneli adgens yalb dokuments riTac myidvelebs atyuebs rom TiT-qos sTavazobs sruliad axal manqanas Sesabamis sabazro fasSi sinamdvileSi ki hyidis naavariev da kapitalurad garemontebul ramdenime wlis manqanas romlis sabazro Rirebuleba gacilebiT naklebia anda organizaciis xel-mZRvaneli sxva pirs pirdeba iseTi momsaxurebis gawevas romlis Sesrulebasac ar apirebs (ndobis borotad gamo-yeneba) raTa misgan motyuebiT miiRos nivTi an sxva qoneba magaliTad Sps-s xelmZRvanelma dado garigeba moqala-qeebTan riTac dapirda maT sazRvargareTidan Camouy-vanda Zvirad Rirebul manqanebs raSic misi organizaciis angariSze SeTanxmebisamebr Cairicxa Sesabamisi Tanxa si-namdvileSi ki mas araferi gaukeTebia Sepirebulis Sesas-ruleblad da miRebuli Tanxa miisakuTra

7 ix lekveiSviliTodua sisxlis samarTlis kerZo nawili wigni I me-6 gam 2016 gv 440-442

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GELDWAumlSCHE UND EINZELNE VERMOumlGENSDELIKTE

Prof Dr Nona Todua

Der Aufsatz behandelt ein Problem aus der georgischen Gerichts-praxis naumlmlich die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amtsmissbrauch von anderen Vermoumlgensdelikten die ebenfalls durch Amtsmissbrauch begangen werden koumlnnen Zur Klaumlrung dieses Problems bespricht die Autorin eine Gerichtsentscheidung in welcher der Angeklagte wegen Geldwaumlsche nach Art 194 Abs 3 lit b gStGB verurteilt wurde

Hierbei werden die Tatbestandsmerkmale der Geldwaumlsche nachei-nander behandelt Als erstes Merkmal setzt Art 194 gStGB ein gesetz-widriges oder ein sog unbegruumlndetes Vermoumlgen dh unrechtmaumlszligig er-langtes Vermoumlgen voraus

Weiter geht es um die Abgrenzung der Geldwaumlsche durch Amts-missbrauch von der Untreue und vom Betrug sofern diese Taten durch Amtsmissbrauch begangen werden Die Autorin betont dass der Taumlter beim Betrug eine andere Person mittels einer Taumluschung am Vermoumlgen schaumldigt um sich das Vermoumlgen rechtswidrig zuzueignen Ohne die Taumlu-schung hat der Taumlter keinen Zugang zu dem Vermoumlgen Dagegen ist bei der Geldwaumlsche das Vermoumlgen gesetzwidrig oder unbegruumlndet das un-rechtmaumlszligig erlangte Vermoumlgen besitzt entweder der Vortaumlter oder die Person die das Vermoumlgen bdquowaumlschtldquo Demgegenuumlber wird bei der Geld-waumlsche zwar ebenfalls getaumluscht aber die Taumluschung dient nicht dem Erwerb eines Vermoumlgens sondern der legalen Darstellung eines illegalen Vermoumlgens

Schlieszliglich werden Beispiele aus der georgischen Gerichtspraxis genannt die deutlich zeigen dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Geldwaumlsche und anderer Vermoumlgensdelikte uneinheitlich ist

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korufciis Semadgenlobebi qarTul sisxlis samarTalSi da evrogaerTianebis AEgavlena

asoc prof qeTevan mWedliSvili-hedrixi

1 mokle istoriuli mimoxilva

korufcia romelic sabWoTa periodis saqarTvelos 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT mxolod qrTamis aRe-bis (ssk-is 189-e muxli) meqrTameobaSi Suamavlobis (ssk-is 1891 muxli) da qrTamis micemis (ssk-is 190-e muxli) nor-mebs moicavda rogorc saxelmwifos funqcionirebis wi-naaRmdeg mimarTuli danaSauli umZimes sasjelebTan iyo dakav Sirebuli 1962 wlis 19 aprilis saqarTvelos uzenae-si sabWos prezidiumis brZanebulebiT ssk-is 189-e muxlis meore nawiliT gaTvaliswinebuli iyo meqrTameobis da-mamZimebeli garemoebebi meqrTameoba Cadenili Tanamde-bobis piris mier romelsac pasuxsagebi mdgomareoba aqvs an adre namyofia samarTalSi meqrTameobisaTvisA an iseTi piris mier romelsac araerTxel auRia qrTami an Tan sde-vda qrTamis gamoZalva Oisjeboda Tavisuflebis aRkveTiT 8 wlidan 15 wlamde qonebis konfiskaciiT an ATavisufle-bis aRkveTis moxdis Semdeg gadasaxlebiT vadiT oridan xuT wlamde an gadasaxlebis gareSe xolo gansakuTrebu-lad damamZimebel garemoebaSi ndash isjeboda sikvdiliT qo-nebis konfiskaciiT Tumca aRsaniSnavia isic rom sabWoTa kavSiris arsebobis bolo wlebSi sasjelebis relatiuri humanizacia ukve aRiniSneboda rac korufciis sanqciis bdquoSemsubuqebaSildquo 1986 wels am danaSaulisTvis sikvdiliT dasjis gauqmebaSic gamoixata

socialisturi periodis saqarTvelos sisxlis samarT-lis bolo kodeqsiT meqrTameoba damTavrebulad iTvle-boda qrTamis aRebis qrTamis micemis da meqrTameobaSi Suamavlobis momentidan Sesabamisad SesaZlebeli iyo am

58

danaSaulTa rogorc momzadeba aseve mcdeloba da dana-Saulze nebayoflobiT xelis aRebac momzadebisa da mcde-lobis stadiaze

qrTamis mimcemi piri YZveli kodeqsiT sisxlissamarTleb-rivi pasuxismgeblobisagan Tavisufldeboda Tu mis mimarT adgili hqonda qrTamis gamoZalvas anda Tu igi nebayoflo-biT ganacxadebda qrTamis micemis Sesaxeb sisxlissamarT-lebrivi pasuxismgeblobisagan gaTavisuflebis es ukanask-neli SesaZlebloba dogmatikur da eTikur safuZvels iyo moklebuli da provokacias uxsnida gzas

dReisaTvis saqarTveloSi 1999 wels miRebuli sisxlis samarTlis kodeqsi moqmedebs materialuri sisxlis sa-marTlis uaxles istoriaSi SeiZleba erTmaneTisgan gan-vasxvaoT sakanonmdeblo cvlilebaTa ori etapi cvlile-bis pirveli etapi sabWoTa kavSiris daSlis Semdeg iRebs saTaves da sisxlis samarTlis kodeqsis deideologiza-ciasa da drakonuli sasjelebis SedarebiT proporciuli sasjelebiT SecvlaSi gamoixateba

cvlilebaTa meore etapi ki qarTuli kanonmdeblobis evropulTan harmonizacias ukavSirdeba saqarTvelos par-lamentis dadgenilebiT 1997 wlis 1 seqtembridan saqarT-velom TviTvaldebuleba aiRo da daiwyo sakuTari kanonm-deblobis harmonizacia evrokavSiris kanonmdeblobasTan amasTanave saqarTvelo rogorc evrosabWos wevri qveyana1 valdebulia sakuTari kanonmdebloba evropis qveynebis ka-nonmdeblobas Seusabamos da Sesabamisad sxvadasxva globa-luri danaSaulis maT Soris korufciis winaaRmdeg brZo-lis prevenciuli sakanonmdeblo baza Seqmnas

korufcias rogorc msoflio problemas mraval sxva-dasxva saerTaSoriso doneze ebrZvian2 korufciasTan brZo lis Sesaxeb am internacionaluri aqtivobebis mo-nawile saqarTvelocaa evrosabWos 1999 wlis konvencia korufciaze saqarTvelos mier ratificirebulia 2006 wlis 14 dekembers da saqarTvelosTan mimarTebaSi ZalaSia 2008 wlis 1 maisidan

1 saqarTvelo evrosabWos wevria 1999 wlidan2 jiSkariani evropuli sisxlis samarTali 2013 weli gv 194

59

gaerTianebuli erebis organizaciis konvencias korufciasTan brZolis Sesaxeb (2005 UNCAC) saqarTvelo 2008 wlis 4 noembers SeuerTda garda amisa korufcias-Tan brZolis sakiTxSi saqarTvelos asrulebs korufciis winaaRmdeg mebrZol evrosabWos saxelmwifoTa jgufis (GRECO) ekonomikuri TanamSromlobis da ganviTarebis or-ganizaciis (OECD) da gaeros narkotikebTan da danaSaul-Tan brZolis ofisis (UNODC) mier SemuSavebuli rekomen-daciebsac3 saqarTvelo aris evropis sabWos korufcias-Tan brZolis jgufis Group of States Against Corruption (1999 wlidan) da ekonomikuri TanamSromlobisa da ganviTarebis organizaciis aRmosavleT evropis da centraluri aziis antikorufciuli qselis wevri (OECD-ACN)4

korufciasTan brZolis valdebuleba aseve gaTva-liswinebul iqna asocirebis Sesaxeb SeTanxmebis me-2 muxlis me-3 nawiliT amave SeTanxmebis me-17 muxliT ki saqarTvelo aqtiuri da pasiuri korufciis winaaRmdeg brZo lis valdebulebas iRebs rogorc kerZo aseve saja-ro seqtorSi

sxvadaxva saerTaSoriso aqtivobebis da saxelmwifos mier korufciis winaaRmdeg brZolis miuxedavad 2007 wli-saTvis korufciis maCvenebeli Corruption perseption Index-iT dadgenili maCveneblebis mixedviT saqarTveloSi 1-dan 3-mde iyo da amgvarad saqarTvelo msoflios erT-erT yvelaze korumpirebul qveyanaTa ricxvs miekuTvneboda aSkara iyo rom saqarTvelo evropasTan ekonomiuri da

3 dawvrilebiT ix uruSaZe Kkorufciis winaaRmdeg brZola da sajaro sam-saxuris reforma publikaciaSi asocirebis dRis wesrigis politikuri nawilis Sefaseba pirveli wlis Sefaseba noemberi 2015 weli Tbilisi saqarTvelo gv 37 httpswwwosgfgefiles20152015publicationBook_GEO_WEBpdf (06012017 1500)4 2015-2016 wlebis erovnuli antikorufciuli samoqmedo gegmis Ses-rulebis angariSi ix httpprocurementgovgegetattachmentCooperationInterna-tionalPublicsaertashoriso-angarishebiasg-shes-prog-angpdfaspx (09012017 2049) an-gariSebi 2004 wlidan ix Istanbul Anti-corruption Action Plan country reports httpswwwoecdorgcorruptionacnistanbulactionplancountryreportshtm

60

samarTlebrivi urTierTobebis gansamtkiceblad koruf-ciis problemis daZlevas saWiroebda Sesabamisad saqar-Tvelos korufciasTan mimarTebaSi metad Zneli bdquosaSinao davalebaldquo hqonda Sesasrulebeli

dReisaTvis bdquomsoflio samarTlis proeqtisldquo Tanaxmad saqarTvelo pirvel adgilzea korufciis dabali maCveneb-liT aRmosavleT evropisa da centraluri aziis 13 qveya-nas Soris msoflios 102 qveyanaTa Soris ki 29-e adgilze saqarTveloSi gamokiTxulTa Soris mxolod 4- ze nakle-bi acxadebs rom mas odesme miucia qrTami am TvalsaCino warmatebas mravali organizaciuli da sakanonmdeblo cvli leba uZRoda win

postsabWoTa saqarTveloSi yovlismomcveli koruf-ciis da nepotizmis winaaRmdeg brZola 2004 wels xeli-suflebaSi mosulma axalma xelisuflebam iTava ganxor-cielebuli reformebis mizani sajaro sivrcis da sawar-moo urTierTobebis korufciisagan gaTavisufleba da amgvarad evropuli Rirebulebebisadmi miaxloeba iyo antikorufciuli politika rogorc sakadro politikaSi (kadrebis cvlileba da axali kadrebisaTvis xelfasis mo-mateba) aseve organizaciul gardaqmnebSi sasjelis nega-tiuri prevenciis win wamowevasa da kanonmdeblis gacxare-bul aqtiurobaSi gamoixata

kanonmdebeli korufcias cxovrebis sxvadasxva sfero-Si ebrZvis amitomac korufciis winaaRmdeg sabrZolve-lad miRebuli normebi mTel sisxlis samarTlis kodeqsSia gabneuli

2 korufciasTan dakavSirebuli sakanonmdeblo cvlilebebi saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi

korufciasTan sabrZolvelad saqarTveloSi sakanonmdeb-lo cvlilebaTa mTeli paketi Sevida ZalaSi ukve 1997 wels miRebul iqna kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobisa da korufciis Sesaxebldquo romelmac dRe-vandlamde mravali transformacia ganicada

61

qarTuli sinamdvilisaTvis kritikas imsaxurebs am ka-nonis me-3 muxlis me-4 nawili moxelis dausabuTebeli qo-nebis Sesaxeb romelmac gaeros aRniSnuli konvenciis me-20 muxli gadmoiRo (illicit enrichment Unerlaubte Bereicherung)5 da sisxlis samarTalSi antikuri drois tradiciuli prin-cipi mtkicebis tvirTis saxelmwifosaTvis dakisrebaze (necessitas probandi incumbit ei qui agit) faqtiurad baTilad iqna cnobili

korufcia literaturaSi ganimarteba rogorc saxel-mwifo Zalauflebis aradaniSnulebisamebr aralegiti-murad gamoyeneba piradi an jgufuri gamorCenisaTvis6 anu korufciisas saxelmwifos institucionalizebuli monopolizebuli Zalaufleba kerZo interesebisaTvis gamoiyeneba gamoiyofa korufciis sami sxvadasxva done korufcia samTavrobo doneze korufcia saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis WrilSi da korufcia politi-kuri zegavlenis mopovebisaTvis qarTveli kanonmdebeli am mravalferovani problemis sakanonmdeblo dareguli-rebas Seecada AamasTan gansakuTrebuli yuradReba mieq-ca korufcias saxelmwifosa da moqalaqis urTierTobis Wril Si sisxlis samarTlis kodeqsSi Semotanil iqna axali Semadgenlobebi romlebic tradiciuli qrTamis aRebis da qrTamis micemis gverdiT korufciuli danaSaulis sxva saxeebsac iTvaliswinebs garda amisa qarTvelma kanonmde-belma qrTamis aRebis Semadgenloba korufciasTan brZo-lis Sesaxeb evrosabWos 1999 wlis konvenciis debulebebs srulad Seusabama7

2006 wlis 14 dekembers saqarTvelo korufciasTan brZolis evropul konvencias SeuerTda (1999 weli) da Sesabamisad qarTul sisxlis samarTlis kodeqss sxvadasx-

5 httpswwwunodcorgdocumentsbrusselsUN_Convention_Against_Corruptionpdf (06012017 1511)6 samoqalaqo ganaTlebis leqsikoni httpwwwnplggovgegwdictindexphpa=ter-mampd=6ampt=4882 (nanaxia 06012017)7 httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173signa-turesp_auth=ZF0vtWrm (nanaxia 09012017)

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va antikorufciul sakanonmdeblo regulacia daemata dReisaTvis korufciis Semadgenlobebs qarTul sisxlis samarTalSi miakuTvneben qrTamis aRebas (ssk-is 338-e mu-xli) qrTamis micemas (ssk-is 339-e muxli) zegavleniT vaWrobas (ssk-is 3391 muxli) amomrCevlis mosyidvas (ssk-is1641 muxli) profesiuli sportuli Sejibris anda ko-merciul-sanaxaobiTi konkursis monawilis an organiza-ciis mosyidvas (ssk-is 203-e muxli) komerciul mosyidvas (ssk-is 221-e muxli) da kanoniT akrZaluli saCuqris miRe-bas (ssk-is 340-e muxli)

korufciis erT-erT yvelaze tipur saxes qrTamis aRebas saqarTvelos ssk-is 338-e muxli iTvaliswinebs romelic sagnobrivad aseve dasjad qrTamis micemas ukav-Sirdeba (ssk-is 339-e muxli) qrTamis amRebi kanonier Tu ukanono moqmedebas Tavisi samsaxurebrivi uflebamosi-lebis farglebSi moqmedebisas axorcielebs gansxvavebiT zegavleniT vaWrobisagan rodesac piri qrTamis mimce-mis interesebis sasargeblod raime qmedebis ganxorcie-leba-ganuxorcieleblobisaTvis Tavisi samsaxurebrivi uflebamosilebis farglebSi ki ar moqmedebs aramed so-cialur mdgomareobas iyenebs qrTamis amRebi qrTamis mim-cemis sasargeblod SeiZleba asrulebdes rogorc kano-nier aseve ukanono moqmedebas8 literaturaSi dasjadad ar Tvlian samsaxurebrivi mfarvelobas romelic qrTamis mimcemisaTvis damsaxurebul xelSewyobaSi gamoixateba9

Zveli kodeqsis regulacia qrTamis miRebis faqts dana-Saulis damTavrebas ukavSirebda qrTamis miRebaze uaris Tqmisas danaSauli damTavrebuli ar iyo da qrTamis mimce-mis mxridan mxolod mcdelobas hqonda adgili qrTamis sagnis miRebas qmedebis dRevandeli mdgomareobiT ara-viTari mniSvneloba ar eniWeba10 danaSauli qrTamis SeTa-vazebis miRebiT ukve damTavrebulia

8 lekveiSvili wignSi mamulaSvili (red) sisxlis samarTlis kerZo nawi-li wigni II 2012 gv 213-2149 lekveiSvili iqve gv 21610 lekveiSvili iqve gv 217

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meqrTameoba moicavs ara mxolod winaswar SeTanxmebuli qrTamis aRebas ama Tu im qmedebis ganxorcielebis win (mos-yidva) aramed agreTve qrTamis aRebas am qmedebis ganxor-cielebis Semdeg (jildo) Tu Tanamdebobis pirma ar icoda da arc SeiZleba scodnoda rom mas am qmedebisaTvis daasa-Cuqreben da igi am saCuqars garkveuli qmedebis ganxorcie-lebis Semdeg mis sanacvlod miiRebs adgili eqneba aseve sisxlissamarTlebrivad dasjad kanoniT akrZaluli saCuq-ris miRebas (340-e muxli) da ara qrTamis aRebas

qrTamis moTxovnas adgili aqvs maSin rodesac moxele pirdapir an SeniRbulad agrZnobinebs (miaxvedrebs) sxva pirs rom man unda gadaixados Tanamdebobis piris momsaxu-rebis safasuri (moqmedebis an umoqmedobis sanacvlod)11

qrTamis SeTavazebis miRebisas qrTamis mimcemi uka-nono gasamrjelos gadaxdis sanacvlod qrTamis mimcemis interesebis dacvis mzaobas avlens danaSauli qrTamis Se-Tavazebis miRebisas ukve damTavrebulia

sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqvsidan cxra wels Seadgens qrTamis aRebis ZiriTadi Se-madgenlobisaTvis 1960 wlis sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli rogorc zemoT ukve iyo miTiTebuli samidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebda qonebis konfiskaciiT amave kodeqsis me-17 muxlis me-4 nawiliT (pasuxismgebloba danaSaulis momzadebisa da danaSaulis Cadenis mcdelobisaTvis) sasjelis daniSvnisas sasamarT-lo mxedvelobaSi iRebda damnaSavis moqmedebis sazoga-doebriv saSiSroebis xasiaTsa da xarisxs danaSaulebrivi ganzraxvis ganxorcielebis xarisxs da mizezebs romelTa gamo danaSauli bolomde ar iqna miyvanili Sesabamisad qrTamis SeTavazebis miRebisas Zveli kodeqsiT danaSauli damTavrebuli jer ar iyo da mosamarTles gacilebiT msu-buqi sasjelis daniSvnis SesaZlebloba hqonda (sanqciis qveda zRvari ndash sami weli) vidre dRes rodesac danaSauli momzadebis etapze ukve damTavrebulad iTvleba da qrTa-mis aRebis mosurnes damTavrebuli danaSaulisaTvis sjian

11 lekveiSvili iqve gv 216

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(sanqciis qveda zRvari ndash eqvsi weli)sanqciebTan dakavSirebiT yuradRebas imsaxurebis ki-

dev erTi sakiTxi moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT sasjeli qrTamis aRebis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis eqv sidan cxra wlamdea GgaupatiurebisaTvis ndash eqvsidan rva wlamde janmrTelobis ganzrax mZime dazianebisaTvis ra-mac sicocxlis mospoba gamoiwvia oTxidan eqvs wlamde Sesabamisad qrTamis aRebis ZiriTadi Semadgenloba ufro mkacrad isjeba vidre adamianis winaaRmdeg mimarTuli Za-ladobrivi danaSauli

qrTamis aRebis norma damamZimebel garemoebebsac moi-cavs esenia qrTamis aReba saxelmwifo-politikuri Ta-namdebobis mqone piris mier didi odenobiT winaswari SeTanxmebiT jgufis mier rac Svididan TerTmet wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTvaliswinebs kidev ufro mZim-deba pasuxismgebloba Tu qmedeba Cadenilia meqrTameo-bisaTvis msjavrdebuli piris mier araerTgzis gamoZal-viT organizebuli jgufis mier da gansakuTrebiT didi odenobiT sasjeli am dros Tavisuflebis aRkveTaa TerT-metidan TxuTmet wlamde

Tu moqmedi sisxlis samarTlis kodeqsiT qrTamis aRebisaTvis kanoniT gaTvaliswinebul sasjels da amave kodeq sis yvelaze mZime ZaladobiTi danaSaulis mkvlelo-bis ZiriTadi SemadgenlobisaTvis (ssk 108-e muxli) gaT-valiswinebul sasjels erTmaneTs SevadarebT davinaxa-vT rom am orive sasjelis zeda zRvari TxuTmeti welia aRsaniSnavia isic rom damamZimebel garemoebaSi qrTamis aRebisaTvis germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect335 mxolod erTidan aT wlamde Tavisuflebis aRkveTas iTva-liswinebs TxuTmeti wliT Tavisuflebis aRkveTa qrTamis aRebisaTvis Tundac es qmedeba damamZimebel garemoebaSi iyos Cadenili araproporciulad maRali sasjelia

saxelmwifo struqturebis moSlis korufciuli fo-nis saSiSroebis mosaxleobaSi samarTlebrivi nihilizmis da saxelmwifos mimarT undoblobis gavrcelebis saSiS-

65

roebis gamo qrTamis aReba marTalia saSiSi danaSaulia magram sanqcia am qmedebisaTvis qarTuli sisxlis samarT-lis kodeqsis mixedviT araproporciulad didia da usa-marTlobis SegrZnebas badebs adamianis winaaRmdeg mimar-Tuli danaSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvari saxelmwifos da misi prestiJis winaaRmdeg mimarTuli da-naSaulisaTvis dadgenili sanqciis zeda zRvarze naklebi ar unda iyos gamomdinare iqidan rom adamianis sicocxle janmrTeloba da misi Rirseba qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsiT ierarqiulad yvelaze maRali samarTlebrivi sikeTea dasjad qmedebaTa amgvari sanqcionirebiT mov-divarT daskvnamde rom kanonmdebeli samarTlebriv sike-TeTa ierarqias cdeba korufciasTan brZolis evropuli konvencia (1999 weli) marTalia wevr qveynebs korufcias-Tan brZolisaTvis efeqturi da SemaSinebeli sasjelebis SemoRebas anu sasjelis negatiuri prevenciis gaZlie-rebas sTxovs magram sanqcia proporciulobis zRvars mainc ar unda scildebodes12

qrTamis aReba ormxrivi danaSauli anu konvergenciu-li deliqtia (Konvergenzdelikt) da arsobrivad uciloblad qrTamis mimcemsac moicavs Sesabamisad qarTul sisxlis samarTalSi dasjadia aseve qrTamis micemac anu aqtiuri korufcia (ssk-is 339-e muxli) qrTamis micemis Semadgen-lobaSi asaxulia yvela is niSani romelic qrTamis aRebis SemadgenlobaSia mocemuli

qarTvelma kanonmdebelma korufciasTan brZolis 1999 wlis evropul konvenciasTan SeerTebis Semdeg qarTuli sisxlis samarTlis kodeqss erT-erT axali an-tikorufciul sakanonmdeblo regulacia ssk-is 3391 mux-lSi gaTvaliswinebuli zegavleniT vaWroba daamata es norma gaTvaliswinebulia samoxeleo danaSaulTa TavSi da misi amsrulebeli kerZo an Tanamdebobis piria romelic Tavisi uflebamosilebis sferoSi ki ar moqmedebs aramed

12 korufciasTan brZolis evropuli konvenicia httpwwwcoeintdewebconventionsfull-list-conventionstreaty173 (nanaxia 09012017)

66

danaSaulebrivi miznebis misaRwevad Tavis socialur ur-TierTobebs iyenebs

zegavleniT vaWrobis legaluri ganmarteba da wevr saxelmwifoTa valdebulebebi zegavleniT vaWrobis kri-minalizaciis Sesaxeb am konvenciis me-12 muxlSia gaTva-liswinebuli me-12 muxli moicavs or subieqts erTi romelic saxelmwifo moxeleze zegavlenas Cemulobs da Tanxas masze zegavlenis mosaxdenad iRebs da meore ro-melic am Tanxas amave mizniT saxelmwifo moxeleze ze-gavlenis mosaxdenad iZleva Sesabamisad Tanxis gamRebi evropuli konvenciis mixedviT aqtiur zegavleniT vaWro-bas axorcielebs da Tanxis mimRebi ndash pasiurs qarTvelma kanonmdebelma am konvenciis mier gansazRvruli zegavle-niT vaWrobis definicia sityva-sityviT gadmoiRo saqarT-velos ssk-is 3391 muxlis (zegavleniT vaWroba) pirveli nawili aqtiur zegavleniT vaWrobas iTvaliswinebs xolo meore nawili pasiur zegavleniT vaWrobas eZRvneba

zegavleniT vaWroba formaluri danaSaulia igi dam-Tavrebulia zegavleniT movaWresa da sargeblis maZiebels Soris SeTanxmebisTanave zegavlenis moxdena da gamiznu-li Sedegis miRweva qmedebis SemadgenlobaSi ar Sedis Se-sabamisad kanonmdebelma dasjadoba danaSaulis momzade-bis stadiaze aqac damTavrebul danaSaulad gamoacxada

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsSi axali nor-maa aseve kanoniT akrZaluli saCuqris miReba (ssk-is 340-e muxli) romelic saCuqris ukanonobis gansazRvras moiTxovs kanoni bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTav-seblobis da korufciis Sesaxebldquo romelic miRebulia 1997 wlis 17 oqtombers dasaSvebi saCuqris Rirebuleba-ze miuTiTebda da Sesabamisad ukanono saCuqris Rirebu-lebas gansazRvravda Tanamdebobis piris an misi ojaxis wev ris mier saCuqris miReba am kanonis mixedviT dasaSvebi iyo Tu wlis ganmavlobaSi ojaxis TiToeul wevrze saCuq-ris Rirebuleba saarsebo minimumis xuTmag odenobas ar aRemateboda dReisaTvis es regulacia Zaladakargulia bdquosajaro samsaxurSi interesTa SeuTavseblobis da koru-fciis Sesaxebldquo kanonis me-5 muxlis axali versiiT sajaro

67

mosamsaxuris mier saangariSo wlis ganmavlobaSi miRe-buli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ar unda aRematebo-des misi Tanamdebobrivi sargos wliuri odenobis 15-s xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 5-s Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan sajaro mo-samsaxuris ojaxis TiToeuli wevris mier saangariSo wlis ganmav lobaSi miRebuli saCuqrebis jamuri Rirebuleba ojaxis TiToeul wevrze ar unda aRematebodes 1000 lars xolo erTjeradad miRebuli saCuqrebisa ndash 500 lars Tu es saCuq rebi miRebuli ar aris erTi wyarodan

aseTi maRali Rirebulebis saCuqris kanonierad cnoba korufciasTan brZolis saTanado socialur garemos ver Seqmnis savaraudoa romA dasaSvebi saCuqriT warmoSobili bdquonacrisferi zonaldquo korufciis zogad klimats warmoSobs da sazogadoebaSi umarTlobis aRqmis unars daablagvebs sajaro mosamsaxurem samsaxurebrivi da piradi urTier-Tobebi erTmaneTisagan mkacrad unda gamijnos da amgvarad yovelgvari koliziis SesaZlebloba Tavidan aicilos13

kanoniT akrZaluli saCuqris miReba qrTamis aRebi-sagan Semdegnairad gaimijneba qrTamis aReba raime qrTa-mis mimcemis saasargeblod konkretuli moqmedebis Cade-na-arCadenas ukavSirdeba akrZaluli saCuqris miReba ki moxelesTan kargi urTierTobis damyarebis da misi Semd-gomSi sakuTari interesebisaTvis gamoyenebiskenaa mimar-Tuli Sesabamisad logikuria rom kanoniT akrZaluli

13 germaniis Sinagan saqmeTa saministros qcevis kodeqsi am saministros moxeles yovelgvari saCuqris miRebas ukrZalavs ix Regelungen zu Integritaumlt httpswwwbmibunddeSharedDocsDownloadsDEThemenOED_VerwaltungKorrup-tion_Sponsoringintegritaetpdf__blob=publicationFile (nanaxia 09012017) germaniis transportisa da eleqtronuli infrastruqturis saministros qcevis ko-deqsis mixedviT dasaSvebia saCuqris miReba mxolod 25 evromde 25 evroze Zvirfasi saCuqris miRebisaTvis zemdgomi Tanamdebobis piris nebarTvaa saWiro saCuqris miReba im pirisagan romelTanac moxeles samsaxurebri-vi urTierToba akavSirebs akrZalulia ix httpwwwbmvideSharedDocsDEArtikelZkorruptionspraevention-annahme-von-geschenkenhtmlnn=212376 (nanaxia 09012017)

68

saCuqris miRebisaTvis gaTvaliswinebuli sasjeli gaci-lebiT ufro dabalia vidre qrTamis aRebisaTvis da Cade-nili qmedebis proporciulia

qarTuli sisxlis samarTlis kodeqsi qrTamis aRe-bas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229a) da qrTa-mis micemas jandacvis sferoSi (germaniis ssk-is sect229b) ar iTvaliswinebs aRniSnuli qmedebebi qarTuli socialuri cxovrebisaTvis jerjerobiT ucxoa Tu msgavs qmedebebs qarTul sinamdvileSi eqneba adgili savaraudoa rom korufciis deliqtebidan zogadi deliqti komerciuli mosyidva iqneba gamoyenebuli (ssk-is 221-e muxli)

radgan korufciis dasaxelebuli normebi qmedebas momzadebis etapze ukve damTavrebul danaSaulad Tvlian maTze xelis aReba dogmatikurad SeuZlebelia Tumca ka-nonmdebeli aqtiuri korufciisas post-kriminaluri wa-maxalisebeli normas iTvaliswinebs qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebriv instituts iyenebs da piri bralis nebayoflobiTi aRiarebisas sisxlissamarTlebrivi pasu-xismgeblobisagan Tavisufldeba rac Seexeba korufciis meore mxares pasiur korufcias qmediTi monaniebis sa-marTlebrivi instituti amgvar SemTxvevebSi ar moqmedebs sakiTxisadmi amgvari midgoma korufciis deliqtebisaT-vis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis gadamete-bul gamkacrebas iwvevs da dogmatikuradac dausabuTebe-lia amasaTanave qmediTi monaniebis sisxlissamarTlebri-vi institutis gamoyeneba mxolod aqtiuri korufciisas danaSaulis provokaciis saSiSroebas qmnis sasurveli iqneboda qmediTi monaniebis samarTlebrivi figuris ga-moyeneba korufciis orive mxaris rogorc aqtiuri aseve pasiuri korufciis SemTxvevaSi14

qrTamis micemis muxlis Zveli redaqcia qrTamis gamo-Zalvisas qrTamis mimcemis sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgeblobisagan gaTavisuflebas iTvaliswinebda dReisaT-

14 lekveiSvili iqve gv 232

69

vis es daTqma qrTamis micemis muxlSi aRar arsebobs da savaraudoa rom qrTamis gamoZalvis faqti sasjelis da-niSvnisas iqneba gaTvaliswinebuli15

rogorc vxedavT saqarTvelos sisxlis samarTlis evro peizacia korufciis damatebiTi Semadgenlobebis Se-motanasa da korufciul danaSaulebTan mimarTebaSi sis-xlis samarTlis politikis gamkacrebaSi gamoixata

15 lekveiSvili iqve gv 228

70

KORRUPTIONSTATBESTAumlNDE IM GEORGISCHEN STRAFRECHT UND DER EU-EINFLUSS

Prof Dr Ketewan Mtschedlischili-Haumldrich LLM

Korruption im sowjetgeorgischen Strafrecht bestand allein aus den Tatbestaumlnden der Bestechlichkeit Bestechung und Vermittlung bei der Bestechung und war teilweise mit schweren Strafen fuumlr einige Zeit (1962-1986) sogar mit der Todesstrafe belegt Diese Straftaten waren erst bei der Annahme des Korruptionsgegenstandes vollendet Wegen der generellen Strafbarkeit der Vorbereitung war bereits die Vorberei-tung der Bestechungsdelikte strafbar und dementsprechend der Ruumlck-tritt von der Vorbereitung (sowie vom Versuch) moumlglich Das letzte sow-jetgeorgische StGB sah fuumlr den Grundtatbestand der Bestechlichkeit die Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren vor was dem Richter bei der Strafzumessung eine groszlige Ermessensfreiheit gab

Das moderne georgische Strafgesetzbuch entsprechend den inter-nationalen Vorgaben (Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption Strafrechtskonvention gegen Korruption des Europarates Assoziierungsabkommen usw) beinhaltet mehrere Korruptionstatbe-staumlnde Bestechlichkeit und Bestechung (Art 338 339) Waumlhlerbeste-chung (Art 1641) Bestechung und Bestechlichkeit im geschaumlftlichen Verkehr (Art 221) Missbraumluchliche Einflussnahme (Art 3391) Annahme eines gesetzlich verbotenen Geschenkes (Art 340) Bestechung eines Teilnehmers oder einer Organisation eines berufssportlichen Wettbe-werbs oder eines kommerziell-sehenswuumlrdigen Wettbewerbs (Art 203) Es wird versucht die Korruption in allen Bereichen des sozialen Lebens zu bekaumlmpfen

Bei fast allen genannten Korruptionsdelikten ist die Straftat bereits bei der Forderung oder beim S-ich Versprechen lassen eines Vorteils vollendet So werden bdquoVorfeldtatbestaumlndeldquo geschaffen die die Ruumlck-trittsmoumlglichkeit ausschlieszligen Das geltende StGB sieht taumltige Reue al-lein fuumlr die aktive Korruption vor

Die Strafrechtsverschaumlrfung zeigt sich auch bei der Anhebung der Untergrenze der Freiheitsstrafe Die Untergrenze der Freiheitsstrafe fuumlr

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den Grundtatbestand der Bestechlichkeit im letzten sowjetgeorgischen StGB lag bei 3 Jahren die moderne Bestechlichkeitsnorm sieht als Un-tergrenze 6 Jahre Freiheitsstrafe vor

Die Sanktionen fuumlr den Grundtatbestand der heutigen passiven Kor-ruptionstatbestaumlnde sind strenger als Sanktionen fuumlr manche Gewalt-delikte (Vergewaltigung Koumlrperverletzung mit Todesfolge) Damit ist in der Wertskala des Gesetzgebers das Funktionieren des Staats- und Wirt-schaftssystems houmlher angesiedelt als die Wuumlrde und das Leben einer Person

Als Fazit kann hier festgehalten werden dass der internationale Ein-fluss auf die Strafrechtspolitik Georgiens hinsichtlich der Korruption zur Verschaumlrfung des Strafrechts gefuumlhrt hat

72

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi qarTul sisxlis samarTalSi

asoc prof irakli dvaliZe

1 Sesavali

2014 wlis 27 ivniss briuselSi xeli moewera saqarTve-lo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebas ris safuZvel-zec saqarTvelo valdebulia ekonomikisa da dargobrivi politikis yvela sferoSi Seqmnas myari niadagi evropuli standartebis etapobrivad danergvisTvis swored amito-maa rom aRniSnuli SeTanxmebis realizaciisTvis upirve-les amocanad unda miviCnioT saqarTvelos kanonmdeblo-bis evrokavSiris samarTlebriv aqtebTan Sesabamisobis gegmazomieri da ganuxreli ganxorcieleba

saqarTvelo-evrokavSiris asocirebis SeTanxmebis preambulaSive vxvdebiT imaze miniSnebas rom savaWro in-tegracia da gaRrmavebuli ekonomikuri TanamSromloba Tavisufali sabazro ekonomikis principebis dacva da mxa-reebisTvis vaWrobisa da investiciebis ganviTarebisTvis axali da konkurentunariani garemos Seqmna erT-erTi prioritetuli mimarTulebaa

saqarTvelos sisxlis samarTlis kodeqsma romelic ZalaSia 2000 wlis 1 ivnisidan dasjad qmedebad gamoacxada samewarmeo an sxva ekonomikuri saqmianobis sferoSi Cade-nili danaSaulebi (XXVI Tavi) wlebis ganmavlobaSi mrava-li cvlileba da damateba ganicada aRniSnul TavSi moce-mulma danaSaulebma

insaideruli vaWroba da sabazro manipulaciebi sak-maod tevadi cnebaa ris gamoc igi moicavs samewarmeo da sabazro urTierTobebis farTo speqtrs winamdebare naS-romSi gaanalizebuli iqneba mxolod insaiderul da sxva msgavs komerciul saidumloebasTan dakavSirebuli uka-nono qmedebebi romlebic mometebuli socialuri saSiS-

73

roebiT gamoirCevian da maTi dasjadoba sisxlis samarT-lis regulirebis sferoSi eqceva kerZod ganxiluli iqneba ssk-is 202-e muxli (insaideruli informaciis ko-merciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba)

aRniSnuli muxlis arseboba saqarTvelos sisxlis sa-marTlis kodeqsSi naTlad warmoaCens rom saqarTvelo ganuxrelad icavs mewarmis da momxmareblis interesebs da axdens im normaTa implementacias romlebic gamomdi-nareobs saerTaSoriso xelSekrulebebidan Tu konvencie-bidan

2 insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba gadacema gaxmaureba an gamoyeneba (ssk-is 202-e muxli)

21 danaSaulis ZiriTadi Semadgenloba

saqarTvelos ssk-is 202-e muxli ori nawilisgan Sedgeba pirveli nawiliT danaSaulad aris gamocxadebuli bdquoinsai-deruli informaciis komerciuli an sabanko saidumloe-bis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba misi gada-cemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizniT agreTve aseTi in-formaciis ukanonod gadacema gaxmaureba an gamoyenebaldquo

gansaxilveli danaSauli xelyofs insaiderul komer-ciul da sabanko saidumlo informaciasTan dakavSirebul samewarmeo interesebs romelTa daculoba uzrunvel-yofs mewarmis finansur stabilurobas swori korpora-ciuli marTvis standartebis danergvas konkurentuna-rianobas da strategiul ganviTarebas

mocemuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis daxa-siaTebisas Tavidanve unda aRiniSnos rom danaSauli Sedeg gareSe qmedebis Semadgenlobis Semcvelia

ssk-is 202-e muxlma orjer 2006 da 2011 wlebSi ganica-

74

da cvlilebebi da damatebebi Tavdapirveli redaqciiT danaSaulis Semadgenloba sakmaod SezRudulad iyo war-modgenili kerZod aRniSnuli muxlis 1-li nawilis mixed-viT danaSaulad iyo miCneuli bdquokomerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanonod Segroveba mi-si ukanonod gaxmaurebis an ukanonod gamoyenebis mizniTldquo

SedarebiTi analiziT irkveva rom qmedebis Semadgen-lobam ori ZiriTadi damateba ganicada 1) winamorbedi re-daqciiT danaSaulis subieqtad gvevlineboda mxolod is piri visac wvdoma ar hqonda dispoziciaSi dasaxelebul informaciasTan xolo moqmedi ssk-iT subieqtad nebismie-ri piri gvevlineba 2) danaSaulis saganTa nusxas daemata insaideruli informacia Sesabamisad dResdReobiT ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis obieqturi Semadgenlobis sakanonmdeblo konstruqciis ori nairsa-xeoba unda gamoiyos

1) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono SegrovebaSi aq moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informa-ciis Segrovebis uflebamosileba ar gaaCnia

2) obieqturi Semadgenloba romelic gamoixateba insaideruli informaciis komerciuli an sabanko sai-dumloebis Semcveli informaciis ukanono gadacemas gax-maurebas an gamoyenebaSi aq rogorc wesi moiazreba iseTi piris moqmedeba visac amgvari informaciis Segrovebis uflebamosileba gaaCnia

Segroveba gulisxmobs gansaxilveli danaSaulis sag-nis mopovebas romelic sxvadasxva saSualebiT SeiZleba ganxorcieldes - video an fotogadaRebiT miyuradebiT informaciis xeliT gadmowera da aS aq gadamwyvetia is rom mopovebuli monacemebi qmnis srul warmodgenas in-saideruli komerciuli an sabanko saidumloebis Semcvel informaciaze Tuki mopovebulia iseTi mcire monaceme-bi romlidanac SeuZlebelia saidumloebaze warmodge-

75

nis Seq mna maSin danaSaulis mcdelobasTan gveqneba saqme xolo Tuki pirs ganzraxuli aqvs magaliTad ramdenime sabanko saidumloebis etapobrivad mopoveba magram jer erTi informacia Seagrova maSin dasrulebul danaSauls aqvs adgili

gadacema gulisxmobs aRniSnuli informaciis miwode-bas gareSe pirisTvis nebismieri saSualebiT - fizikurad (magaliTad xelnaweri an nabeWdi dokumenti cnoba) zepi-rad faqsiT kompiuteruli saSualebiT

gaxmaureba gadacemisgan imiT gansxvavdeba rom misi adresati araa konkretulad gansazRvruli piri anu Se-sabamisi informaciis gamxmaureblisTvis gadamwyvetia is rom igi cnobili gaxdes nebismieri gareSe pirisTvis (bu-neb rivia aq ar igulisxmeba fsiqikurad Seuracxadi an mci-rewlovani piri) magaliTad gaxmaureba iqneba insaideru-li informaciis gamJRavneba sajaro Sekrebisas presiT an televiziiT gadacema da aS

gamoyeneba niSnavs aRniSnuli informaciis moxmarebas personalurad Tumca aq ramdenime detals unda mieqces yuradReba a) Tuki es informacia piris mier Segrovebu-lia da Semdeg iyenebs es ukve kvalifikaciaze gavlenas ver moaxdens vinaidan obieqtur SemadgenlobaSi mocemuli erT-erTi alternatiuli qmedeba kerZod Segroveba ukve ganxorcielebulia rac danaSaulis dasrulebas ganapi-robebs b) aRniSnuli informaciis im piris mier gamoyene-ba vinc amgvari informacia gaxmaurebiT an gadacemiT mi-iRo Tuki piris davalebis Sedegad aris miRebuli infor-macia maSin davalebis mimcemi aris aRniSnuli danaSaulis wamqezebeli an Sesabamis viTarebaSi organizatori Tuki aseT viTarebaSi wamqezebeli an organizatori gamoiyenebs miRebul informacias maSin igi am danaSaulis amsruleb-lad gvevlineba imis miuxedavad amgvari informaciis ga-moyenebis ganzraxva mas Tavidanve gaaCnda Tu ara

dabolos Tuki amgvari informacia ukve gaxmaurebu-lia an gamoyenebulia sayovelTaod amgvari informa-

76

ciis mimarT dispoziciaSi mocemuli romelime qmedebis ganxorcieleba ar SeiZleba sisxlis samarTliT dacul sa-marTlebriv sikeTes xelyofdes SesaZlebelia visaubroT danaSaulis mcdelobaze Tuki amgvari informaciis sai-dumloebis ararseboba pirs Secnobili ar aqvs

aRniSnuli danaSauli ganzrax unda ganxorcieldes Tumca yuradReba unda mieqces imas rom Tuki ukanono Segrovebas aqvs adgili (anu rodesac obieqturi Semad-genlobis zemoT dasaxelebuli pirveli nairsaxeoba xor-cieldeba) maSin aucilebelia miznis dadgena Sesabamisad kanonmdebeli gansaxilveli danaSaulis obieqturi Semad-genlobis pirvel nairsaxeobaSi qmedebis saSiSroebas ufro adreul etapze xedavs da informaciis Segrovebas ukve das-jadad acxadebs imis miuxedavad aseTi informacia gadace-muli gaxmaurebuli an gamoyenebulia Tu ara maSasadame aRniSnuli informaciis ukanono Segrovebisas danaSaulis dasrulebisTvis umniSvnelovanesi garemoebaa gadacemis gaxmaurebis an gamoyenebis mizani xolo Tuki kanonierad aris Segrovebuli informacia magram pirs ar gaaCnia misi gacemis gaxmaurebis an gamoyenebis uflebamosileba maSin gadamwyvetia mxolod aRniSnul moqmedebaTa ukanonobis Secnoba ei aq gadamwyvetia ganzraxvis dadgena

ssk-is 202-e muxliT gaTvaliswinebuli danaSaulis srulyofili kvlevisTvis upirveles yovlisa unda dad-gindes danaSaulis sagani romelsac ukavSirdeba sisxlis samarTliT akrZaluli qmedebis dasjadoba aRniSnul mux-lSi danaSaulis sami sagania warmodgenili

a) insaideruli informacia b) komerciuli saidumloebis Semcveli informacia g) sabanko saidumloebis Semcveli informacia

77

22 insaideruli informacia

Tavisufali sabazro ekonomikis pirobebSi sadac savaWro urTierTobebi nebis Tavisuflebas emyareba zogjer au-cilebeli xdeba garkveuli regulaciebis SemoReba es gansakuTrebiT mniSvnelovania kapitalis bazris swori funqcionirebisTvis sadac investorTa da emitentTa in-teresebis dacvisTvis umTavresia Sedegebis winaswar ganW-vreta

kapitalis bazari warmoudgenelia insaideruli in-formaciis gareSe insaideruli informaciiT manipuli-rebam SeiZleba didi safrTxe Seuqmnas bazris monawileTa finansur interesebs radgan irRveva konkurentunariani da keTilsindisieri garemo

direqtorebis mier fiduciur movaleobaTa darRvevis procesi asaxulia direqtorTa komerciuli (sabirJo) ga-rigebebis adrindeli wesebis sakanonmdeblo istoriaSi birJis daxurvis sakiTxi aSS kongresma ganixila 1930-ia-ni wlebis dasawyisSi rodesac daiwyo 1929 wels safondo birJaze momxadari kraxis gamoZieba1

kapitalis bazarze saqarTvelos gamoCena sabWoTa kav-Siris ngrevas da saqarTvelos damoukideblobis aRdgenas ukavSirdeba vidre miRebuli iqneboda 1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni manamde `saqarTveloSi fasian qaRaldebTan dakavSirebuli samarTalurTierTo-bebi sakanonmdeblo doneze kanonebiT - saxelmwifo valis Sesaxeb Cekis Sesaxeb Tamasuqis Sesaxeb da mewarmeTa Se-saxeb agreTve samoqalaqo kodeqsiT regulirdebodaldquo2 bdquofasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoniT mowesrigebis qveS moeqca fasian qaRaldebTan upiratesad ki maT gamoS-

1 ix Cahn Comparative Corporative Law text and cases on the laws Governing Corporations in Germany the UK and the USA 2010 P 4512 jibutiyoranaSvili fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis komentari 2004 gv 15

78

vebasTan da mimoqcevasTan dakavSirebuli gacilebiT far-To speqtrildquo 3

1998 wels fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 44-e muxlis (gayalbeba da manipulacia) mixedviT

bdquoakrZalulia yovelgvari sajaro fasiani qaRaldebiT vaWrobis an organizebul bazarTan dakavSirebuli saqmia-nobis moCvenebiTi aqtivobis Seqmnis mizniT

a) safondo birJaze fasiani qaRaldebiT iseTi garige-bebis dadeba romlebic ar iwvevs cvlilebebs registri-rebul mesakuTreobaSi

b) fasiani qaRaldebis SeZenis an gayidvis Sesaxeb ur-TierTsawinaaRmdego brZanebebis pirdapir an arapirdapir gacemaldquo

bdquoinsaideruli samarTlis ganviTareba saqarTvelos rea-lobaSi jerjerobiT mxolod Teoriul da sakanonmdeb-lo donezea SesaZlebeli ramdenadac qarTuli kapitalis bazari jer kidev Sors aris transnacionaluri mniSvne-lobis an Tundac regionaluri mniSvnelobis organize-bul bazrad gardaqmnisgan insaideruli samarTali Zi-riTadad swored kapitalis bazars ukavSirdeba romlis ganuviTarebloba pirdapir aisaxeba dargis ganviTarebis xarisxze Tumca qarTul realobaSi fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis ZiriTadi mizani am kuTxiT gamW-virvalobis fasiani qaRaldebiT samarTliani vaWrobisa da jansaRi konkurenciis damkvidreba iyoldquo4

insaideruli informaciis ganmartebas Seicavs rogorc evropis kavSiris 2003 wlis direqtiva ise saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanoni evropis kav-

3 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi ( evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 1744 dvaliZemaxarobliSvili samewarmeo saqmianobis Tavisufleba da sisx-lis samarTliT daculi samarTlebrivi sikeTe (samecniero-praqtikuli komentari) 2014 gv 34-42

79

Siris 2003 wlis insaideruli garigebebisa da bazris bo-rotad gamoyenebis direqtivis pirveli muxlis mixedviT bdquoinsaideruli informacia aris sajarod ucnobi dazuste-buli informacia romelic pirdapir an arapirdapir exe-ba finansuri instrumentebis gamomSveb erT an ramdenime emitents an erT an ramdenime finansur instruments an derivaciul finansur instruments romlis gasajaroe-bas finansur instrumentTa fasze mniSvnelovani gavlenis moxdena SeuZlialdquo5

bdquoevropis kavSiris direqtivisa da germaniis fasiani qa-RaldebiT vaWrobis Sesaxeb kanonis aseve gaerTianebuli samefos regulaciis msgavsad saqarTvelos fasiani qa-Raldebis bazris Sesaxeb kanonic Seicavs normas romelic insaiderul informacias ganmartavsldquo6 fasiani qaRalde-bis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxlis pir-veli punqtis mixedviT bdquoinsaideruli informacia niSnavs arasajaro arsebiT informacias romelic dakavSirebu-lia erT an ramdenime angariSvaldebul sawarmosTan7 an maT sajaro fasian qaRaldebTanldquo

fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kano-nis 45-e muxlis mesame punqti pirdapir awesebs SezRud-vas rom bdquoinsaiders an pirs romelic Segnebulad miiRebs insaiderisgan Sida informacias ekrZaleba

a) TavisTvis an mesame piris interesebisaTvis pirda-piri an arapirdapiri gziT SeiZinos an gayidos im angariS-valdebuli sawarmos an sawarmoebis sajaro fasiani qa-Raldebi romelTa insaiderul informaciasac is flobs

5 Directive 2003 6EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Official Journal L 096 12042003 P0016-0025art 16 dvaliZemaxarobliSvili dasaxnaSromi gv 917 angariSvaldebuli sawarmos ganmartebas fasiani qaRaldebis bazris Se-saxeb kanonis me-9 muxlis pirveli punqti Seicavs Aaseve ix maxarobliSvi-li kapitalur sazogadoebaTa struqturaSi fundamenturi cvlilebebis ganxorcieleba korporaciul-samarTlebriv kombinaciaTa (SeZena Serwy-ma) safuZvelze 2014 gv 34-42

80

b) miawodos mesame pirs insaideruli informacia Tu es qmedeba ar aris gamowveuli misi saqmianobis profesiuli an movaleobis Sesrulebis mizniT

g) insaiderul informaciaze dayrdnobiT urCios mesa-me pirs an monaxos mesame piri sajaro fasiani qaRaldebis SesaZenad an gasasxvisebladldquo

iuridiul literaturaSi gamoTqmulia marTebuli mo-sazreba rom fasiani qaRaldebis Sesaxeb kanoni ar miuTi-Tebs im Sedegze romelic SeiZleba moyves insaideruli in-formaciis gaxmaurebas8 yovelive amis gamo mizanSewoni-lia insaideruli informaciis ganmartebas iseve rogorc es direqtivasa da germanul kanonmdeblobaSia mocemuli daematos Semdegi insaideruli informaciis gaxmaurebas SeuZlia fasiani qaRaldis kursze mniSvnelovani zegav-lenis moxdena9 Sesabamisad Tu insaideruli informacia saxezea romelic kompaniis Sida wyaroebidan aris miRebu-li an Sida informacias warmoadgens magram mas ar SeuZlia zegavlenis moxdena aqciis fasze maSin is ar CaiTvleba insaiderul informaciad anu iseTi informaciis (faqte-bis)10 Segroveba romelsac ar SeuZlia zegavlenis moxdena kompaniis fasiani qaRaldebis fasze ar CaiTvleba insaide-ruli informaciis Segrovebad da Semdgom mis gamoyenebad amitom ssk-is 202-e muxlis ganmarteba mxolod saqarT-velos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis mixed-viT araswor kvalifikaciasa da Sedegs mogvcems romlis mixedviTac mxolod informaciis floba romelic Sida saqmianobas an aqtivobas ukavSirdeba ukve insaiderul in-formaciad CaiTvleba da am informaciiT manipulireba uk-ve sisxlissamarTlebrivi regulirebis sferoSi moeqceva

8 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 2139 ix iqve gv 21310 insaiderul faqtebTan dakavSirebiTromlebsac fasiani qaRaldis fasze zegavlenis moxdena SeuZliaT vrclad robaqiZe dasax naSr gv 213-218

81

23 sabanko saidumloeba

bdquoinsaideruli informacia kompaniis saqmianobis Sesaxeb iseT Sida informaciaze wvdomas gulisxmobs romelic me-same pirTaTvis xelmisawvdomi da sajaro ar aris miuxeda-vad imisa rom insaideruli informacia kapitalis bazris samarTlis erT konkretul segments warmoSobs arsebobs saregulacio sakiTxebi romlebic informaciis Sinaarss ufro akonkretebs aseTia sabanko saidumloeba sabanko saidumloebis ganmarteba specifikuria da is mocemulia komerciuli bankebis saqmianobis Sesaxeb kanonSi kerZod aRniSnuli kanonis me-17 muxlis Tanaxmad

1 aravis ar aqvs ufleba dauSvas vinme konfidencia-lur informaciasTan gaTqvas da gaavrcelos aseTi in-formacia an gamoiyenos piradi sargeblobisaTvis aseTi informacia SeiZleba miewodos mxolod erovnul banks mi-si kompetenciis farglebSi

2 nebismieri garigebis (maT Soris garigebis dadebis mcdelobis SemTxvevaSi) angariSis angariSidan ganxor-cielebuli operaciisa da angariSze arsebuli naSTis Se-saxeb informaciaSeiZleba mieceT Sesabamisi garigebis monawile mxares Sesabamisi angariSis mflobels da maT warmomadgenlebs saqarTvelos kanonmdeblobiT gaTva-liswinebul SemTxvevebSi minus saqarTvelos finansuri moni-toringis samsaxurs da im pirebs romlebic uflebamosil-ni arian aRasrulon bdquosaaRsrulebo warmoebaTa Sesaxebldquo saqarTvelos kanoniT gansazRvruli aRsrulebis qvemde-bare aqtebi maTi aRsrulebis procesSi agreTve sagadasa-xado organos minus saqarTvelos administraciuli saproceso kodeqsiT gaTvaliswinebuli sasamarTlo gadawyvetile-bisa da bdquoamerikis SeerTebuli Statebis mTavrobasa da sa-qarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesabamisobis aqtis (FATCA) Sesru-lebis mizniTldquo SeTanxmebis safuZvelze

3 sasamarTlo da sagamoZiebo organoebs agreTve saga-

82

dasaxado samsaxurebs ekrZalebaT sasamarTlos mier gana-Cenis gamotanamde informaciis gadacema sxva organosT-vis masobrivi informaciis saSualebebis CaTvliT aseve am informaciis sajaro gamosvlebSi gamoyeneba garda am muxlis me-4 punqtiT gaTvaliswinebuli SemTxvevisa

4 sagadasaxado organo uflebamosilia am muxlis me-2 punqtiT gaTvaliswinebuli informacia sasamarTlos mier ganaCenis gamotanis gareSe gadasces bdquoamerikis SeerTebu-li Statebis mTavrobasa da saqarTvelos mTavrobas Soris saerTaSoriso sagadasaxado valdebulebebis Sesrulebis gaumjobesebis da ucxouri angariSis sagadasaxado Sesaba-misobis aqtis (FATCA) Sesrulebis mizniTldquo SeTanxmebiT gan-sazRvrul amerikis SeerTebuli Statebis kompetentur organosldquo

bdquomocemul sakiTxTan mimarTebiT erTi segmenti unda aRiniSnos sabanko saidumloeba insaideruli Sida infor-maciis erT-erTi saxea romelTan wvdoma mxolod gansazR-vruli kategoriis pirebs gaaCniaT (Tu ra Tqma unda ar xdeba am informaciissaidumloebis ukanonod mopoveba magaliTad kiberdanaSaulis Cadenis gziT )11ldquo

bdquoaqve unda aRiniSnos rom ssk-is 202-e muxlSi warmod-genili informaciisa da saidumloebis mopovebas da gada-cemas Tavisi kanonieri gzebi aqvs magaliTad Tanamdebo-bidan gamomdinare pirs aseT informaciaze wvdoma gaaCnia es aris sruliad kanonierad insaideruli informaciis an sabanko saidumloebis floba aseve Tu piri aseT infor-macias erovnul banks an fasiani qaRaldebis bazris orga-nizators kanoniTa da organizatoris mier dadgenili we-sebis mixedviT gadascems gaumJRavnebs esec kanonierebis farglebSi jdeba da bolos unda iTqvas rom ukanonod gavrcelebis meTodebi sakmaod farToaldquo12

11 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106 12 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 106

83

24 komerciuli saidumloeba

rogorc aRiniSna gansaxilveli danaSaulisas xelyofis erT-erTi sagani aseve aris komerciuli saidumloeba ko-merciul saidumloebad CaiTvleba nebismieri is informa-cia romelsac gaaCnia komerciuli (ekonomikuri) Rirebu-leba da romelze dayrdnobiTac SesaZlebelia fizikuri Tu iuridiuli piris mier mogebis (sargeblis) miReba ko-merciul saidumloebas warmoadgens iseTi informacia romlis gamJRavnebam SesaZloa piris konkurentunariano-bas miayenos ziani13 bdquoam kuTxiT komerciuli saidumloe-ba insaiderul informaciasTan Tanxvedras da msgavsebas avlens14ldquo

komerciuli saidumloebis sakanonmdeblo definicia mocemulia saqarTvelos zogadi administraciuli kodeq-sis 272-e muxlSi romlis pirveli nawilis mixedviT bdquoko-merciuli saidumloeba aris informacia komerciuli fa-seulobis mqone gegmis formulis procesis saSualebis Taobaze an nebismieri sxva informacia romelic gamoiye-neba saqonlis sawarmoeblad mosamzadeblad gadasamu-Saveblad an momsaxurebis gasawevad anda romelic war-moadgens siaxles an teqnikuri Semoqmedebis mniSvnelovan Sedegs agreTve sxva informacia romlis gamJRavnebam Se-saZloa ziani miayenos piris konkurentunarianobasldquo

saqarTvelos zogadi administraciuli kodeqsis 272-e muxlis me-2 nawilidan naTlad gamomdinareobs rom komer-ciuli saidumloeba samarTliT dacul kategoriad mxo-lod mas Semdeg gvevlineba rac misi aRiareba saxelmwifos uflebamosili organos mier moxdeba es kidev erT xel miu-TiTebs im debulebis sisworeze rom kapitalis bazarze wesrigs mxolod TviTregulireba ver uzrunvelyofs da samarTlebrivi saxelmwifos ideidan gamomdinare saxel-mwifos mxridan garkveuli regulaciebis SemoReba ara Tu

13 ix adeiSvilivinteriqitoSvili saqarTvelos zogadi administraci-uli kodeqsis komentari 2002 gv 88 14 dvaliZemaxarobliSvili dasax naSr gv 107

84

xelyofs sabazro urTierTobebis avtonomiurobas piri-qiT stabilurobis niSans matebs

25 insaideri saqarTvelos kanonmdeblobis mixedviT

saqarTvelos fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb kanonis 45-e muxlis me-2 punqtis mixedviT bdquoinsaiderad CaiTvleba piri romelsac Tavisi wevrobiT angariSvaldebuli sawar-mos mmarTvel organoSi misi monawileobiT aseTi sawarmos kapitalSi (mewileobiT) an saqmianobiT profesiuli an sam-saxurebrivi movaleobis SesrulebiT xeli miuwvdeba in-saiderul informaciaze insaiderad CaiTvlebian agreT ve sxva pirebi romlebmac miiRes insaideruli informacia da Cans rom am informaciis wyaroa insaiderildquo

Tuki SevadarebiT germaniis fasiani qaRaldebiT vaWro-bis Sesaxeb kanonis me-13 paragrafs da fasiani qaRaldebis bazris Sesaxeb saqarTvelos kanonis 45-e muxls davina-xavT rom insaiderTa wre germanulsa da qarTul samar-TalSi identuria15

insaideris ganmartebas vxvdebiT evropis kavSiris baz-ris borotad gamoyenebis direqtivaSic romlis mixedvi-Tac insaideri aris wevri saxelmwifos emitenti sawarmos mmarTveli organos xelmZRvaneli da sameTvalyureo or-ganos wevri emitentis kapitalSi monawile piri aseve pi-ri romelsac Tavisi samuSaos profesiisa da funqciebis safuZvelze xeli miuwvdeba insaiderul informaciaze16

bdquoinsaideri SeiZleba iyos direqtori makontrolebe-li aqcioneri sawarmos xelmZRvanelobaze uflebamosili

15 ix robaqiZe insaideruli informaciis borotad gamoyenebiT dadebuli garigebebi da kerZo-samarTlebrivi Sedegebi (evropis kavSiris 2003 wlis 28 ianvris bazris borotad gamoyenebis Sesaxeb direqtivis germanuli da qarTuli samarTlis mixedviT) wignSi sakorporacio samarTlis krebuli I red burduli 2011 gv 196-19716 Directive 20036EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse) Official Journal L 09612042003 P 0016-0025art 2(1)

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piri magaliTad sameTvalyureo sabWos wevri (emitenti sawarmos organoebis wevrebi) aseve nebismieri sxva piri romelsac profesiuli Semxebloba aqvs kompaniis sajarod ucnob faqtebTan mimarTebiT am tipis subieqtebs ewode-ba pirveladi insaiderebi anu pirebs romelTac Tavad aqvT insaiderul informaciasTan Semxebloba da wvdoma rogorc zemoT ukve gaanalizda am pirTa garda arsebo-ben meore kategoriis pirebi ew meoradi insaiderebi romlebic arian is pirebi romelTac informacia gaiges pirveladi insaiderisagan es SeiZleba iyos megobari di-reqtoris mZRoli direqtoris bavSvis ZiZa ojaxis wevri17 da aS Sesabamisad zemoaRniSnul kiTxvebze pasuxi cal-saxa da martivia Tu piri an pirveladi an meoradi insai-deria romelic SesaZloa iyos magaliTad fsiqiatric da is aseT informacias moipovebs da Semdgom mas gamoiyenebs piradi miznebisTvis maSin insaideruli informaciisa da vaWrobis wesebi maTze pirdapir gavrceldeba saqarTve-los sakanonmdeblo sivrceSi insaideris ganmarteba ze-moaRniSnuli kriteriumebis Sefasebisa da dadgenis Sede-gad unda moxdesldquo18

26 pasuxismgeblobis damZimeba

cvlilebebi ganicada aseve gansaxilveli danaSaulis da-mamZimebelma garemoebebma Tavdapirveli redaqciiT ssk-is 202-e muxlis me-2 nawiliT damamZimebel garemoebad mi-iCneoda bdquokomerciuli an sabanko saidumloebis Semcveli informaciis ukanonod gaxmaureba an gamoyeneba angarebiT an sxva piradi motiviT ramac mniSvnelovani ziani gamoiw-vialdquo

moqmedi sisxlis samarTlis kanonmdeblobiT damamZi-mebeli garemoebani ufro farTod aris warmodgenili ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT pasuxism-

17 ix robaqiZe dasax naSr gv100 18 ix dvaliZemaxarobliSvili dasax naSromi gv106

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gebloba mZimdeba Tuki ZiriTadi Semadgenloba jgufis mier winaswari SeTanxmebiT aris ganxorcielebuli ssk-is 27-e muxli icnobs jgufis sam formas jgufi winaswari Se-Tanxmebis gareSe jgufi winaswari SeTanxmebiT da organi-zebuli jgufi pirveli ori jgufis nairsaxeoba gulisx-mobs Tanaamsruleblobas Tuki gansaxilveli danaSauli jgufis mier winaswari SeTanxmebis gareSea Cadenili ma-Sin qmedebis kvalifikacia 202-e muxlis pirveli nawiliT ganxorcieldeba ssk-is 202-e muxli calke ar iTvaliswi-nebs pasuxismgeblobis damZimebas organizebuli jgufis mier Cadenili danaSaulisTvis amitom logikurad Tuki danaSauli organizebuli jgufis mieraa Cadenili maSin qmedeba ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoaldquo qvepunqtiT un-da dakvalificirdes

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquobldquo qvepunqtiT qmedeba maSin dakvalificirdeba rodesac igive qmedeba araerT-gzis ganxorcieldeba danaSaulis araerTgzisobisTvis unda mivmarToT ssk-is me-15 muxls

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquogldquo qvepunqtiT pasuxis-mgebloba mZimdeba Tu igive qmedeba Cadenilia samsaxureb-rivi mdgomareobis gamoyenebiT samsaxurebrivi mdgoma-reobis gamoyenebas maSin eqneba adgili Tuki gansaxilveli danaSaulis saganTan wvdomis saSualebas pirs swored misi saqmianoba aZlevs magaliTad es SeiZleba iyos romelime sawarmos direqtori bankis buRalteri da aS

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquodldquo qvepunqtiT pasu-xismgebloba mZimdeba Tuki danaSauli Cadenilia angare-biT19 an sxva piradi motiviT angarebiTi motivi materia-

19 `sxva piradi motivis Sesaxebrdquo kritika gamoTqmuli maqvs 2013 w gamoce-mul saxelmZRvaneloSi sadac miTiTebulia rom yvela motivi fsiqolo-giurad piradulia amitom mizanSewonilia rom Seswordes ssk-is 3711

muxlis me-2 nawili da 373-e muxlis me-3 nawilis `a~ qvepunqti sadac dama-mZimebel garemoebad miTiTebulia `angareba an sxva piradi motivi~ subi-eqturi TvalsazrisiT problemas qmnis sityvebi `an sxva piradi motivi~ Tuki yvela motivi piradulia maSin ssk-is 373-e muxlis pirveli da me-2 nawilebi motivis gareSe rCeba rac bralze agebuli sisxlis samarTlisT-

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luri moTxovnilebiTa da interesiT nasazrdoebi motivia romelic ukve socialur-samarTlebrivad Sefasebulia rac imas niSnavs rom adamiani materialuri moTxovnile-bisa da interesis dakmayofilebisTvis dasaxuli miznis misaRwevad ukanono an da uzneo xerxsa da saSualebas iye-nebs Sesabamisad SeiZleba adgili hqondes materialur moTxovnilebasa da interess magram ar iyos angarebiTi motivi (magaliTad sakuTari qonebis dasacavad adamianis janmrTelobis dazianeba) angarebisTvis gadamwyvetia ma-terialur moTxovnilebaTa da interesTa dakmayofileba iseTi materialuri qonebrivi sargebeliT romelic dam-naSaves ar ekuTvnis marTebulad aris iuridiul litera-turaSi miTiTebuli rom ra formiTac ar unda gamovlin-des angareba igi yovelTvis ukavSirdeba ukanono gamdidre-bas sxvis xarjze raime materialuri gamorCenis ukanonod miRebas da aS20 danaSaulis angarebiT Cadenilad miCnevis-Tvis araa aucilebeli rom materialuri sargebeli TviT dazaralebulis mxridan miiRos pirma21 magaliTad dana-Saulis Cadena fuladi anazRaurebis valisgan gaTavisu-flebis ufasod samogzaurod an remontis ufasod Sesru-lebis gamo da aS

bdquosxva piradi motivirdquo ufro marTebulad bdquosxva piradi interesildquo sakmaod tevadi sityvaa da motivTa farTo speq-trs moicavs magaliTad siZulvili eWvianoba seqsualu-ri moTxovnilebiT nawarmoebi motivi SiSi TviTdamkvi-dreba religiuri sagnis an movlenis kvlevis interesiT nawarmoebi motivi xulignuri moTxovnilebiT ganpirobe-

vis warmoudgenelia wminda piradi xasiaTis SeiZleba iyos interesi da ara motivi aqedan gamomdinare aRniSnul muxlebSi sityvebi `sxva pira-di motivi~ unda Seicvalos sityvebiT `sxva piradi interesi~ - dvaliZe sisxlis samarTlis zogadi nawili sasjeli da danaSaulis sxva sisxlis-samarTlebrivi Sedegebi 2013 gv 85 analogiurad unda iTqvas ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis `d~ qvepunqtzec20 Волков БС Мотивы преступлений (Уголовно-правовое социально-психологическое исследование) 1982 c4621 ix iqve gv 46

88

buli motivi da aS meti sinaTlisTvis upriania sapirispi-ro motivebsac SevexoT romelmac ar SeiZleba daafuZnos ssk-is 202-e muxlis pirveli nawili aseTia saerTo-socia-luri xasiaTis motivebi - altruizmi yalbad gagebuli samsaxurebrivi an sazogadoebrivi interesiT nasazrdoe-bi motivi Tavganwirva patriotuli suliskveTeba da aS da bolos aqve isic unda SevniSnoT rom SesaZlebelia zogierTi piraduli interesi (kanonmdeblis eniT - piradi motivi) saerTo-socialuradac mogvevlinos magaliTad religiuri motivi

ssk-is 202-e muxlis me-2 nawilis bdquoeldquo qvepunqtis mixed-viT pasuxismgebloba mZimdeba Tu aRniSnuli muxlis pirveli nawiliT gaTvaliswinebuli qmedeba mniSvnelo-van zians gamoiwvevs magaliTad kompaniis gakotreba in-saideruli fasiani qaRaldebis sabazro da sabirJo fasze zegavlenis moxdena ramac sawarmo seriozul finansur krizisamde miiyvana kompaniis aqciebis Rirebulebis da-cema komerciuli saidumloebis gamJRavneba masobrivi sainformacio saSualebiT ramac sawarmos mflobelis seriozuli qonebrivi an moraluri ziani gamoiwvia rac SeiZleba konkretulad gamoixatos sawarmos konkurentu-narianobis mniSvnelovan daqveiTebaSi da aS

3 daskvna

warmodgenili kvleviT naTeli xdeba rom kapitalis baz-ris funqcionireba investorTa interesebis dacvis gare-Se SeuZlebelia ufro metic kapitalis bazarze aris rigi samarTlebrivi sikeTeebi romelTa dacva sisxlis samarT-lis gareSe gardauvali xdeba konkurenciis pirobebSi ga-damwyveti mniSvneloba aqvs insaideruli Tu komerciuli saidumloebis Semcveli informaciis keTilsindisierad gamoyenebas magaliTad fasiani qaRaldebis kursze ga-vlenis momxdeni informacia kapitalis bazris yvela mo-nawilisTvis Tanabrad xelmisawvdomi unda iyos romlis

89

darRvevas aucileblad unda moyves pasuxismgeblobassk-is 202-e muxlma rogorc vnaxeT mniSvnelovani

cvlilebebi ganicada wlebis ganmavlobaSi rac ganpiro-bebulia erTi mxriv saqarTveloSi kapitalis bazrisa da samewarmeo urTierTobebis ganviTarebiT meores mxriv - saerTaSoriso valdebulebebis aRsrulebiT

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION IM GEORGISCHEN STRAFRECHT

Assoz Prof Dr Irakli Dvalidze

In seinem Beitrag betont der Autor die Verpflichtungen Georgiens im Wirtschaftsbereich die durch das Assoziierungsabkommen vom 27062014 zwischen der EU und Georgien entstanden sind So betrifft zB Art 17 des Assoziierungsabkommens die Bekaumlmpfung der organi-sierten Kriminalitaumlt und der Korruption

Der Aufsatz bespricht den Insiderhandel und die damit verbundenen Straftaten Dazu gehoumlrt Art 202 gStGB der das Verbot von Insiderge-schaumlften und die unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insiderinformationen unter Strafe stellt Erlaumlutert werden nicht nur die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandels sondern es wird auch auf die gesamte Entwicklung dieser Norm und die Aumlnderungen eingegangen

Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die einzelnen Tatbestands-merkmale und die erschwerenden Umstaumlnde der strafrechtlichen Ver-antwortlichkeit nach Art 202 gStGB

Zusammenfassend stellt der Autor fest dass das Funktionieren des Kapitalmarktes den Schutz der Interessen der Investoren erfordert Die Rechtsguumlter des Kapitalmarktes koumlnnen hierbei nur durch eine straf-rechtliche Regulierung hinreichend geschuumltzt werden Daher ist der Au-tor der Auffassung dass die verstaumlrkte Beaufsichtigung und Regulierung von Insidergeschaumlften und Unternehmensgeheimnissen fuumlr den Kapital-markt von groszliger Bedeutung ist

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DIE EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS ndash EINE EINFUumlHRUNG

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

Durch die fortschreitende europaumlische Integration ist auch das Straf-recht und insbesondere das Wirtschaftsstrafrecht in den bdquoSogldquo der Harmonisierung geraten Dies uumlberrascht nicht da im Binnenmarkt der Europaumlischen Union verstanden als einheitliches Wirtschaftsgebiet das durch die vier europaumlischen Grundfreiheiten ndash freier Warenverkehr Per-sonenfreizuumlgigkeit Dienstleistungsfreiheit freier Kapital- und Zahlungs-verkehr ndash gekennzeichnet ist auch und gerade eine Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts stattfinden muss

I EUROPAumlISCHES WIRTSCHAFTSSTRAFRECHT ndash VERSUCH EINER BEGRIFFSBESTIMMUNG

Der Klaumlrung bedarf zunaumlchst was unter dem Begriff bdquoWirtschafts-strafrechtldquo genauer bdquoeuropaumlisches Wirtschaftsstrafrechtldquo zu verstehen ist Im deutschen aber auch im europaumlischen Recht ist der Begriff nicht definiert

1 Kriminologische Begriffsbestimmung

Die bekannteste Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalitaumlt eine kriminologische stammt von Edwin H Sutherland der sie im Jahre 1939 als bdquoWhite collar-crimerdquo als bdquoWeiszlige-Kragen-Kriminalitaumltrdquo definierte1 Er wollte damit gesellschaftskritisch darauf aufmerksam machen dass Straftaten auch von Angehoumlrigen der Mittel- und Oberschicht begangen werden Bekanntlich ist diese plakative Definition einerseits zu eng da sie allein an den Taumlter anknuumlpft und andererseits zu weit da sie jedes strafbare Handeln erfasst auch wenn es keinen Wirtschaftsbezug hat

1 Sutherland American Sociological Review 5 (1940) S 1 (9)

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Auch Fortentwicklungen haben sich nicht durchgesetzt Dies gilt sowohl fuumlr die Definition als bdquooccupational crimesldquo wie auch als bdquocorporate cri-mesldquo2 Zum einen geht es wiederum zu weit alle bei der Berufsausuumlbung begangenen Straftaten einzubeziehen und zum anderen ist es zu eng nur Straftaten zu erfassen die im Interesse von Unternehmen begangen werden

2 Prozessuale Begriffsbestimmung

Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff bdquoWirtschaftsstrafrechtldquo zwar nicht definiert aber bestimmte Straftaten soweit das Landgericht zu-staumlndig ist den Wirtschaftsstrafkammern zugewiesen und damit eine prozessuale Begriffsbestimmung vorgenommen sect 74c Abs 1 S 1 GVG enthaumllt in Nr 1 bis 4 einen umfangreichen Katalog von Straftaten nach Gesetzen des Wirtschaftsrechts (zB Patentgesetz Weingesetz) sowie in Nr 5 und 5a von Straftaten nach dem StGB (zB Subventionsbetrug Ban-krott) Daruumlber hinaus werden in sect 74c Abs 1 S 1 Nr 6a und 6b GVG einige Straftaten (zB Betrug Untreue Wucher Bestechung) aufgezaumlhlt die den Wirtschaftsstrafkammern nur dann zugewiesen sind bdquosoweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens er-forderlich sindldquo Hinter dieser Begriffsbestimmung steht die Uumlberlegung dass es sich bei Wirtschaftsstraftaten um besonders schwierig zu hand-habende Delikte handelt deren Beurteilung eine besondere personelle sachliche und organisatorische Ausstattung erfordert3 Diese Begriffsbe-stimmung ist jedoch luumlckenhaft da Gesetze und Straftaten die in dem Katalog nicht enthalten sind sowie Straftaten die in Nr 6a und 6b zwar genannt werden (zB Untreue) aber einfach gelagert sind nicht erfasst sind

2 Uumlberblick bei Wittig sect 2 Rn 12 ff mwN3 Vgl Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 4

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3 Rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Uumlberwiegend wird in der deutschen Strafrechtswissenschaft eine rechts-gutsbezogene Begriffsbestimmung vorgenommen Bei Wirtschaftsstraf-taten gehe es ausschlieszliglich um Straftaten die dem Schutz uumlberindividu-eller Rechtsguumlter des Wirtschaftslebens dienen4 Hierbei wird teils sehr weit die gesamte Wirtschaftsordnung5 als geschuumltztes Rechtsgut be-griffen teils enger die soziale Marktwirtschaft oder einzelne ihrer Prin-zipien6 Teilweise wird auch auf den Missbrauch des (System-)Vertrau-ens7 abgestellt Diesen Ansaumltzen wird entgegengehalten dass Kollek-tivrechtsguumlter zu bdquodiffusldquo seien und bdquoherbeigezaubertldquo wuumlrden8 Dem ist jedoch zu widersprechen da es bei vielen Straftaten ersichtlich um den Schutz von Institutionen (etwa des Boumlrsen- und Kreditwesens der Versi-cherungswirtschaft) geht9 Allerdings stoumlszligt eine Begriffsbestimmung die allein auf uumlberindividuelle Rechtsguumlter abhebt bei Straftaten an Gren-zen fuumlr die anerkannt ist dass sie ndash wie die Untreue10 ndash ausschlieszliglich Individualrechtsguumlter schuumltzen

4 Kriminologisch-rechtsgutsbezogene Begriffsbestimmung

Vorzugswuumlrdig erscheint eine Begriffsbestimmung die kriminologische mit rechtsgutsbezogenen Aspekten kombiniert11 und das europaumlische Recht einbezieht Danach fallen unter das europaumlische Wirtschaftsstraf-recht alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und einen uumlberindividuellen Bezug haben da sie die vier Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen Die

4 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 655 Tiedemann JuS 1989 689 6916 Bottke wistra 1991 1 47 Otto ZStW 96 (1984) S 339 3428 Vgl nur Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd I 4 Aufl 2006 sect 2 Rn 75 ff9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 6510 Waszligmer in GrafJaumlgerWittig (Hrsg) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2 Aufl 2017 sect 266 StGB Rn 911 Vgl zur hM in der deutschen wirtschaftskriminologischen Literatur Schwind Kriminolo-gie und Kriminalpolitik 23 Aufl 2016 sect 21 Rn 17 mwN

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Tatbestaumlnde koumlnnen hierbei nicht nur ndash wie meistens ndash uumlberindividuelle Rechtsguumlter schuumltzen sondern auch Individualrechtsguumlter soweit deren Beeintraumlchtigung eine grenzuumlberschreitende Dimension hat Diese Be-griffsbestimmung kann einerseits die gesamte wirtschaftliche Betaumltigung erfassen wird andererseits aber dadurch eingeschraumlnkt dass die Straf-taten einen Bezug zu den Grundfreiheiten bzw der Union haben muumlssen

II PHASEN DER EUROPAumlISIERUNG DES DEUTSCHEN WIRTSCHAFTSSTRAFRECHTS

Die Europaumlisierung des deutschen Wirtschaftsstrafrechts ist un-trennbar mit der Entstehung des Strafrechts der Europaumlischen Union verbunden Hierbei koumlnnen vier Phasen unterschieden werden

1 Die Europaumlischen Gemeinschaften (bis 31101993)

a Allgemeines

Bis zum Vertrag von Maastricht bestanden die bdquoEuropaumlischen Gemein-schaftenldquo aus drei Gemeinschaften Aus der Europaumlischen Wirtschaftsge-meinschaft (EWG) die durch die Roumlmischen Vertraumlge vom 2531957 (in Kraft getreten am 111958) zusammen mit der Europaumlischen Atomge-meinschaft (EAG bzw EURATOM) gegruumlndet worden war sowie aus der Europaumlischen Gemeinschaft fuumlr Kohle und Stahl (EGKS) gegruumlndet durch den Pariser Vertrag vom 1841951 (in Kraft getreten am 2371952) Die-se Gemeinschaften wurden in der Oumlffentlichkeit allerdings nicht separat wahrgenommen da nach dem Fusionsvertrag vom 84196512 (in Kraft getreten am 171967) mit der Kommission und dem Rat gemeinsame Organe existierten Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermaumlchti-gung durften die Gemeinschaften nur innerhalb der Grenzen der ihr zu-gewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele taumltig werden (heute Art 5 Abs 1 EUV) Eine Strafrechtskompetenz war ihnen nicht uumlbertragen wor-

12 Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europaumlischen Gemeinschaften vom 8 April 1965

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den13 zumal das Strafrecht zum Kernbereich der nationalen Souveraumlnitaumlt gehoumlrte Daher hatte das europaumlische Recht nur einen geringen Einfluss auf das deutsche Wirtschaftsstrafrecht

b Grundsaumltzliche Anforderungen an das nationale Strafrecht

Bereits damals war aber mit Blick auf die Grundfreiheiten offensichtlich dass diese auch auf das Strafrecht Einfluss haben So konnte zB die An-drohung von Strafe fuumlr den Im- oder Export von Waren in einem Staat die Warenverkehrsfreiheit beeintraumlchtigen Im Vordergrund stand daher die Pruumlfung ob die Anwendung des nationalen Strafrechts im grenzuuml-berschreitenden Verkehr den Grundfreiheiten Rechnung trug Der EuGH leitete diesbezuumlglich bestimmte Anforderungen an das nationale Straf-recht aus dem Primaumlrrecht den Gruumlndungsvertraumlgen ab14 So legt das Primaumlrrecht erstens eine Obergrenze fuumlr das nationale Strafrecht fest da gemeinschaftswidriges Strafrecht nicht erlassen oder aufrechterhalten werden darf Dies bedeutet zum einen dass eine Verhaltensweise die nach Gemeinschaftsrecht zulaumlssig ist nicht sanktioniert werden darf es sei denn die Einschraumlnkung ist wegen eines legitimen Schutzinteresses (zB zum Schutz geistigen Eigentums) gerechtfertigt15 Zum anderen folgt daraus dass unverhaumlltnismaumlszligige und diskriminierende Sanktionen gegen die Grundfreiheiten verstoszligen16 So darf etwa die Strafandrohung fuumlr ei-nen italienischen Staatsangehoumlrigen nicht houmlher als fuumlr einen Deutschen sein Zweitens ergibt sich aus dem Primaumlrrecht eine Untergrenze fuumlr das nationale Strafrecht da die Mitgliedstaaten gemaumlszlig dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Loyalitaumltspflicht heute Art 4 Abs 3 EUV) auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht mit wirksamen verhaumlltnismauml-szligigen und abschreckenden Sanktionen reagieren muumlssen17 Fehlen Sank-tionen oder sind diese ineffektiv ist dies rechtswidrig Drittens gilt fuumlr die

13 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 214 Vgl nur Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp14 ff15 Vgl zu sectsect 106 108a UrhG EuGH EuZW 2012 663 ndash Donner mit Anm Sobotta16 Vgl zu den Sanktionen im Falle der Nichtbeachtung eines Genehmigungsverfahrens EuGH NVwZ 1993 661 ndash Kraus17 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 ff mwN

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Auslegung des nationalen Strafrechts dass sie gemeinschaftsrechtskon-form sein muss18 und unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten diejenige vorzuziehen ist bei der sich das Gemeinschaftsrecht am wir-kungsvollsten durchsetzt (effet utile)19

c Vorgaben fuumlr besonders wichtige Kriminalitaumltsbereiche

Daruumlber hinaus fanden sich bereits im Sekundaumlrrecht dh bei den auf der Grundlage des Primaumlrrechts zustande gekommenen rechtlich ver-bindlichen Regelungen in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen Ansaumltze zur Harmonisierung Genannt sei die sog EG-Insiderrichtlinie 89592EWG20 Gestuumltzt wurde diese Richtlinie auf Art 100a EWGV wonach der Rat nach Anhoumlrung des Wirtschafts- und Sozialausschusses bdquoMaszlignahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habenldquo erlassen konnte Nach Art 13 der Richtlinie hatte jeder Mitgliedstaat festzulegen wie Verstoumlszlige zu ahn-den sind die Sanktionen mussten dabei so weit gehen dass sie einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur Einhaltung darstellen Diese Vorgaben wa-ren freilich vage eine Pflicht zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den deutschen Gesetzgeber waren sie dennoch Anlass zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 181994 das in sect 38 Abs 1 WpHG aF Insidergeschaumlfte erfasste und unter Strafe stellte21 Denn soweit besonders wichtige Rechtsguumlter vor schwerwiegenden Eingriffen zu schuumltzen sind impliziert dies im deut-schen Recht die Schaffung von Straftatbestaumlnden22

18 Vgl nur zum Begriff bdquoAbfallldquo BGHSt 37 333 336 f19 EuGH Slg 1974 133720 Richtlinie 89592EWG vom 13111989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend In-sider-Geschaumlfte ABl 1989 L 334 S 3021 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) vom 2671994 BGBl I S 174922 Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 29

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d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich zeigte sich in der Praxis dass auch die finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften zu schuumltzen waren Hinsichtlich des Schutzes vor Subventions- und Abgabenbetrug waren die Europaumlischen Gemeinschaften jedoch mangels Strafrechtskompetenz auf die Mitglied-staaten angewiesen Der EuGH leitete im Jahr 1989 diesbezuumlglich in sei-nem bahnbrechenden Urteil zum Griechischen Maisskandal23 aus der Loyalitaumltspflicht der Mitgliedstaaten den Grundsatz der sog Assimilation ab Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet den Schutz der Gemein-schaftsinteressen dem ihrer eigenen finanziellen Interessen gleichzuset-zen und wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen vorzusehen Der nachfolgende Vertrag von Maastricht normierte dieses Gleichbehandlungsgebot in Art 209a EGV (heute Art 325 Abs 2 AEUV)

2 Die Europaumlische Union nach dem Vertrag von Maastricht (1111993-3041999)

a Allgemeines

Mit der Gruumlndung der Europaumlischen Union durch den Vertrag von Maastricht vom 72199224 (in Kraft seit 1111993) wurden neben die Europaumlischen Gemeinschaften als erste bdquoSaumluleldquo zwei weitere bdquoSaumlulenldquo gestellt naumlmlich die Gemeinsame Auszligen- und Sicherheitspolitik (GASP) sowie die Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (JI) Diese neu-en Saumlulen bei denen es (nur) um eine intergouvernementale Zusam-menarbeit ging wurden von den Mitgliedstaaten kritisch bdquobeaumlugtldquo da sie klassische Auspraumlgungen staatlicher Souveraumlnitaumlt betrafen Allerdings enthielt auch der Vertrag von Maastricht keine ausdruumlcklichen Straf-rechtskompetenzen Nach Art K3 EGV standen zur Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres als Handlungsformen vor allem die An-nahme von sog Gemeinsamen Maszlignahmen und die Ausarbeitung von Uumlbereinkommen zur Verfuumlgung

23 EuGH Slg 1989 2965 ndash Rs 6888 Griechischer Mais = NJW 1990 224524 Vertrag uumlber die Europaumlische Union ABl 1992 C 191 S 1

98

b Uumlbereinkommen

Die Annahme von Uumlbereinkommen also von voumllkerrechtlichen Ver-traumlgen die strafrechtliche Vorgaben enthalten konnten war nicht ver-pflichtend sondern konnte den Mitgliedstaaten vom Rat nur empfohlen werden (vgl Art K3 Abs 2 lit c EGV) Dies erwies sich als wenig ef-fektiv So unterzeichneten die seinerzeit 15 EU-Mitgliedstaaten bereits am 2671995 das Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Inte-ressen der Europaumlischen Gemeinschaften25 um gemeinsam gegen Sub-ventions- und Abgabenbetrug vorzugehen Diese sog PIF-Konvention26 konnte allerdings erst am 17102002 in Kraft treten da sich die Ratifi-zierung hinzog

Vor denselben Schwierigkeiten standen das ergaumlnzende (Erste) Pro-tokoll vom 279199627 das Bestechung und Bestechlichkeit betrifft das EuGH-Protokoll vom 2911199628 das die Auslegung durch den Ge-richtshof im Wege der Vorabentscheidung regelt und schlieszliglich das Zweite Protokoll vom 196199729 das die Verantwortlichkeit juristischer Personen und die Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche zum Gegenstand hat Er-gaumlnzt wurde die PIF-Konvention durch das am 2671997 unterzeichnete Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Euro-paumlischen Union beteiligt sind30 das generell auf die Bekaumlmpfung von Bestechungshandlungen abzielte und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen verbessern sollte Auf das deutsche Strafrecht hatten diese Rechtsakte direkte Auswirkungen So wurde der sachliche Anwendungs-bereich des Subventionsbetruges (sect 264 StGB) bereits im Jahre 1998 auf alle nach dem Recht der Europaumlischen Gemeinschaften gewaumlhrten Sub-

25 ABl 1995 C 316 S 48 hierzu Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 4726 PIF = Protection des Inteacuterecircts Financiers27 ABl 1996 C 313 S 128 ABl 1997 C 151 S 129 ABl 1997 C 221 S 1130 Uumlbereinkommen aufgrund von Artikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags uumlber die Eu-ropaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Ge-meinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind ABl C 195 S 2

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ventionen erweitert31 (vgl sect 264 Abs 7 S 1 Nr 2 StGB) Im gleichen Jahr wurde zur Umsetzung des Ersten Protokolls das EUBestG eingefuumlhrt32 Das EuGH-Protokoll wurde mit dem EG-Finanzschutz-Auslegungsproto-kollgesetz vom 107200033 umgesetzt das Zweite Protokoll mit einem Gesetz vom 22 8 200234 und das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung mit einem Gesetz vom 2110200235

c Gemeinsame Maszlignahmen

Auch die Gemeinsamen Maszlignahmen die der Rat annehmen konnte (vgl Art K3 Abs 2 lit b EUV) erwiesen sich als wenig effektiv da nicht nur die Vorgaben schwach waren und Vorbehalte zulieszligen sondern auch die Bindungswirkung gering war36 Angenommen wurde zB die Gemein-same Maszlignahme 98699JI vom 3121998 betreffend Geldwaumlsche die Ermittlung das Einfrieren die Beschlagnahme und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten37

31 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2671995 uumlber den Schutz der finanziellen Inter-essen der Europaumlischen Gemeinschaften (EG-FinanzschutzG) vom 1091998 BGBl II S 232232 Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz ndash EU-BestG) v 1091998 BGBl II S 234033 BGBl II S 81434 Gesetz zur Ausfuumlhrung des Zweiten Protokolls vom 1961997 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften der Gemein-samen Maszlignahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22121998 und des Rahmenbeschlusses vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und an-deren Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hinblick auf die Einfuumlhrung des Euro BGBl I S 338735 Gesetz zu dem Uumlbereinkommen vom 2651997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind BGBl II S 272736 Vgl nur Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 6 1237 ABl 1998 L 333 S 1

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3 Vertrag von Amsterdam und Vertrag von Nizza (151999 bis 30112009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Amsterdam vom 210199738 (in Kraft seit 151999) wurde ein Teil der justiziellen Zusammenarbeit bdquovergemeinschaftetldquo so dass die dritte Saumlule nunmehr auf die Polizeiliche und Justizielle Zusam-menarbeit in Strafsachen (PJZS) beschraumlnkt war Nach Art 31 lit e EGV (Amsterdam) schloss das gemeinsame Vorgehen in diesem Bereich aber jetzt die schrittweise Annahme von Maszlignahmen zur Festlegung von Mindestvorschriften uumlber die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlun-gen und Strafen in den Bereichen organisierte Kriminalitaumlt Terrorismus und illegaler Drogenhandel ein Im nachfolgenden Vertrag von Nizza vom 262200139 (in Kraft seit 122003) blieben diese Kompetenzen un-beruumlhrt Als Handlungsformen behielt der modifizierte Art 34 EGV zwar das (wenig effektive) Uumlbereinkommen bei (Abs 2 UAbs 1 lit d) ersetzte aber die Gemeinsame Maszlignahme durch den sog Rahmenbeschluss (Abs 2 UAbs 1 lit b)

b Rahmenbeschluumlsse in besonders wichtigen Kriminalitaumltsbereichen

Rahmenbeschluumlsse die der Rat zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften annehmen konnte erwiesen sich ebenfalls als schwa-che Vorgaben40 Sie waren fuumlr die Mitgliedstaaten zwar hinsichtlich des Ziels verbindlich jedoch ndash anders als Richtlinien ndash nicht unmittelbar wirksam Damit hatten die Mitgliedstaaten groszligen Umsetzungsspiel-raum Dennoch galt der Rahmenbeschluss als das Rechtsinstrument bdquopar excellenceldquo41 um das Ziel eines einheitlichen und verstaumlrkten strafrecht-

38 Vertrag von Amsterdam zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumln-gender Rechtsakte ABl 1997 C 340 S 139 Vertrag von Nizza zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union der Vertraumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhaumlngender Rechtsakte ABl 2001 C 80 S 140 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 44 Rn 2441 Schroeder EuR 2007 349 359 ff Weber EuR 2008 88 90 ff

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lichen Schutzes zu erreichen so dass viele Rahmenbeschluumlsse angenom-men wurden Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht von Bedeutung sind insbe-sondere die Rahmenbeschluumlsse zur Geldfaumllschung42 zur Geldwaumlsche43 zu Betrug und Faumllschung bei unbaren Zahlungsmitteln44 zum Menschen-handel45 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor46 und zur Computerkriminalitaumlt47 Durch die Umsetzung dieser Vorgaben wuchs der Einfluss des europaumlischen Rechts auf das deutsche Wirtschaftsstraf-recht erheblich

c Strafrechtliche Annexkompetenz (EuGH)

Daruumlber hinaus stieszlig die Gemeinschaft in weitere Kriminalitaumltsbereiche vor Anlaumlsslich einer Nichtigkeitsklage in Bezug auf den Rahmenbeschluss zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht48 entschied der EuGH im Jahre 200549 dass das Strafrecht ebenso wie das Strafprozessrecht zwar nicht in die Zustaumlndigkeit der Gemeinschaft falle dies aber den Gemein-schaftsgesetzgeber nicht daran hindere Maszlignahmen in Bezug auf das Strafrecht der Mitgliedstaaten zu ergreifen die seiner Meinung nach er-forderlich sind um die volle Wirksamkeit der von ihm zum Schutz der Umwelt erlassenen Rechtsnormen zu gewaumlhrleisten Voraussetzung sei dass die Anwendung wirksamer verhaumlltnismaumlszligiger und abschreckender

42 Rahmenbeschluss 2000383JI des Rates vom 2952000 uumlber die Verstaumlrkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfaumllschung im Hin-blick auf die Einfuumlhrung des Euro ABl L 140 S 143 Rahmenbeschluss 2001500JI des Rates vom 2662001 uumlber Geldwaumlsche sowie Ermit-tlung Einfrieren Beschlagnahme und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertraumlgen aus Straftaten ABl L 182 S 1144 Rahmenbeschluss 2001413JI des Rates vom 2852001 zur Bekaumlmpfung von Betrug und Faumllschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln ABl L 149 S 145 Rahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 1972002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handels ABl L 203 S 146 Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Beste-chung im privaten Sektor Abl L 192 S 5447 Rahmenbeschluss 2005222JI des Rates vom 2422005 uumlber Angriffe auf Informations-systeme ABl L 69 S 6748 Rahmenbeschluss 200380JI vom 2712003 uumlber den Schutz der Umwelt durch das Stra-frecht ABl L 29 S 5549 EuGH Slg I 2005 7907 = NStZ 2008 702

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Sanktionen durch die zustaumlndigen nationalen Behoumlrden eine zur Be-kaumlmpfung schwerer Beeintraumlchtigungen der Umwelt bdquounerlaumlsslicheldquo Maszlignahme darstelle Vorrangig seien in diesem Bereich aber Richtlinien zu erlassen weshalb der Rahmenbeschluss auf die falsche Rechtsgrund-lage gestuumltzt worden und nichtig sei Ebenso wurde die Nichtigkeitsklage gegen den Rahmenbeschluss zur Meeresverschmutzung durch Schiffe50 entschieden Diese Rechtsprechung die von einer strafrechtlichen An-nexkompetenz ausging wurde in der deutschen Strafrechtswissenschaft teilweise begruumlszligt51 uumlberwiegend aber abgelehnt52 Kritisiert wurde dass es auf dem Gebiet des Strafrechts angesichts der Souveraumlnitaumlt der Mit-gliedstaaten einer ausdruumlcklichen Kompetenzzuweisung beduumlrfe allein mit der Zuweisung von materiellen Befugnissen in einzelnen Bereichen sei der Gemeinschaft keine Kompetenz uumlbertragen worden Auszligerdem wurde kritisiert dass das Gemeinschaftsrecht den Vorrang von Richtli-nien nicht ausdruumlcklich regelte53

Dessen ungeachtet wurde von der strafrechtlichen Annexkompe-tenz die die Rechtsprechung des EuGH beschieden hatte mehrfach Geb rauch gemacht So wurden die Richtlinien zur Meeresverschmutzung durch Schiffe54 zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht55 und die sog Arbeitgebersanktionsrichtlinie56 erlassen die Mindeststandards fuumlr

50 Rahmenbeschluss 2005667JI des Rates vom 1272005 zur Verstaumlrkung des strafrechtli-chen Rahmens zur Bekaumlmpfung der Verschmutzung durch Schiffe ABl L 255 S 16451 Boumlse GA 2006 211 ff FrenzWuumlbbenhorst wistra 2009 449 450 Suhr ZEuS 2008 45 57 ff52 Vgl nur Braum wistra 2006 121 ff Hefendehl ZIS 2006 161 ff Heger JZ 2006 310 ff Kaiafa-Gbandi ZIS 2006 521 523 ff Pohl ZIS 2006 213 ff53 Vgl nur RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unions-recht 2012 Art 83 AEUV Rn 4 praeter legem54 Richtlinie 200535EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 792005 uumlber die Meeresverschmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 255 S 22 geaumlndert durch die Richtlinie 2009123EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 21102009 zur Aumlnderung der Richtlinie 200535EG uumlber die Meeresver-schmutzung durch Schiffe und die Einfuumlhrung von Sanktionen fuumlr Verstoumlszlige ABl L 280 S 5255 Richtlinie 200899EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 19112008 uumlber den strafrechtlichen Schutz der Umwelt ABl L 328 S 2856 Richtlinie 200952EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1862009 uumlber Mindeststandards fuumlr Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber die Drittstaatsange-houmlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen ABl L 168 S 24

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Sanktionen und Maszlignahmen gegen Arbeitgeber setzte die Drittstaats-angehoumlrige ohne rechtmaumlszligigen Aufenthalt beschaumlftigen

d Schutz der finanziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften

Schlieszliglich war umstritten ob den Gemeinschaften zum Schutz ihrer finanziellen Interessen eine Strafrechtskompetenz zustand Auf der Re-gierungskonferenz von Nizza war im Jahr 2000 ein Vorschlag der Kom-mission57 gescheitert einen Art 280a EGV einzufuumlhren der im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung die Setzung von Strafrecht und die Einsetzung eines Europaumlischen Staatsanwaltes ermoumlglicht haumltte Nach Art 280 Abs 1 S 1 EGV konnte der Rat zwar zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten die erforderlichen Maszlig-nahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von bdquoBetruumlgereienldquo ergreifen die sich gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaft richten Al-lerdings bestimmte Art 280 Abs 1 S 2 EGV dass die bdquoAnwendung des Strafrechtsldquo der Mitgliedstaaten und ihre Strafrechtspflege von diesen Maszlignahmen bdquounberuumlhrtldquo bleiben Waumlhrend aus diesem Strafrechtsvor-behalt in Deutschland uumlberwiegend abgeleitet wurde dass die Gemein-schaft in diesem Bereich keine Strafrechtssetzungskompetenz habe58 wurde teilweise sogar angenommen dass der Gemeinschaft nunmehr eine originaumlre Strafrechtssetzungskompetenz zustehe die dazu ermaumlch-tige durch eine Verordnung Gemeinschaftsstrafrecht zu schaffen59 Denn der Vorbehalt betreffe nur die bdquoAnwendungldquo des Strafrechts nicht des-sen bdquoSetzungldquo Die Kommission ging jedenfalls in diesem Bereich (nur) vom Bestehen einer strafrechtlichen Annexkompetenz aus und praumlsen-tierte im Jahr 2001 einen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie uumlber den straf-rechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft60 Uumlber

57 KOM(2000) 608 endg58 Vgl nur BT-Drucks 139339 S 13 Griese EuR 1998 476 Hecker Strafbare Produktwer-bung im Lichte des Gemeinschaftsrechts 2001 S 2 Musil NStZ 2000 68 ff Satzger StV 1999 132 ff59 Vgl vor allem Tiedemann AGON 17 (1997) S 12 f ders GA 1998 107 108 in Fn 7 vgl auch Zieschang ZStW 113 (2001) 255 26060 KOM(2001) 272 endg ABl 2001 C 240 E S 19 kritisch Satzger ZRP 2001 549 ff

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den Erlass konnte aber wegen des Strafrechtsvorbehaltes in Art 280 Abs 1 S 2 EGV kein Einvernehmen erzielt werden61

4 Vertrag von Lissabon (seit 1122009)

a Allgemeines

Mit dem Vertrag von Lissabon vom 1312200762 der am 1122009 in Kraft trat wurde die Saumlulenstruktur aufgeloumlst und ein (supranationaler) Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts geschaffen (vgl Art 67 Abs 1 AEUV) Wie bisher hat die Union gemaumlszlig dem Grundsatz der begrenzten Einzelermaumlchtigung zwar grds keine Strafrechtskompetenz jedoch ist sie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit nunmehr nach Art 82 Abs 1 AEUV befugt im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maszlignahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Strafverfahrensrechts und Strafrechts zu ergreifen Zu-dem gelten nach Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Lissabonner Vertrag die bereits erlassenen Rechtsakte dh im Bereich des Strafrechts vor allem Richtlinien und Rahmenbeschluumlsse bis zur Aufhebung Nichtigerklaumlrung oder Aumlnderung fort

b Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt

Nach Art 83 Abs 1 UAbs 1 AEUV duumlrfen das Europaumlische Parlament und der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalitaumlt festlegen die bdquoaufgrund der Art oder der Auswirkungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit sie auf einer gemeinsamen Grundla-ge zu bekaumlmpfenldquo bdquogrenzuumlberschreitende Dimensionldquo haben Die Kri-minalitaumltsbereiche zaumlhlt Art 83 Abs 1 UAbs 2 AEUV auf Terrorismus Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern il-

61 Vgl Waszligmer in GruumltznerPoumltzKreszlig (Hrsg) Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsa-chen 3 Aufl 2012 III C 47 Rn 1662 Vertrag von Lissabon zur Aumlnderung des Vertrags uumlber die Europaumlische Union und der Ver-traumlge zur Gruumlndung der Europaumlischen Gemeinschaft ABl 2007 C 306 S 1

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legaler Drogenhandel illegaler Waffenhandel Geldwaumlsche Korruption Faumllschung von Zahlungsmitteln Computerkriminalitaumlt und organisierte Kriminalitaumlt Von diesen Kompetenzen zur Angleichung wurde mittler-weile mehrfach Gebrauch gemacht Fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht sind folgende Richtlinien von Bedeutung mit denen die vorangegangenen Rahmenbeschluumlsse ersetzt wurden Die Menschenhandelsrichtlinie63 die Computerkriminalitaumltsrichtlinie64 und die Geldfaumllschungsrichtlinie65 Dagegen enthaumllt die vierte Geldwaumlscherichtlinie66 noch keine Vorgaben zu Straftaten und Strafen Eine Richtlinie zur Korruptionsbekaumlmpfung ist bislang an den Mitgliedstaaten gescheitert67

Daruumlber hinaus kann der Rat gemaumlszlig Art 83 Abs 1 UAbs 3 AEUV durch einstimmigen Beschluss nach Zustimmung des Europaumlischen Par-laments andere Kriminalitaumltsbereiche bestimmen die diese Kriterien er-fuumlllen Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermaumlchtigung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Entscheidung jedoch einen derartigen Erweiterungsbeschluss einer Vertragsaumlnderung gleich-gestellt und ihn dem Parlamentsvorbehalt aus Art 23 Abs 1 S 2 GG un-terworfen68 Der deutsche Ratsvertreter darf einem derartigen Beschluss

63 Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 542011 zur Ver-huumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates ABl L 101 S 164 Richtlinie 201340EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1282013 uumlber Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005222JI des Rates ABl L 218 S 865 Richtlinie 201462EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1552014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Waumlhrungen gegen Geldfaumllschung und zur Er-setzung des Rahmenbeschlusses 2000383JI des Rates ABl L 151 S 166 Richtlinie 2015849EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 2052015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwaumlsche und der Ter-rorismusfinanzierung zur Aumlnderung der Verordnung (EU) Nr 6482012 des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 200560EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 200670EG der Kommission ABl L 141 S 7367httpswwweuractivdesectionwahlen-und-machtnewsmangelnde-stan-dards-zur-eu-weiten-korruptionsbekampfung68 BVerfGE 123 267 412thinspf 436 ndash Lissabon vgl hierzu nur Meyer NStZ 2009 657 ff Schuumlnemann ZIS 2009 393 ff vgl auch RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 25

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nur zustimmen oder sich bei der Beschlussfassung enthalten nachdem hierzu ein Parlamentsgesetz in Kraft getreten ist (vgl sect 7 Abs 1 IntVG)

c Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen in bereits harmonisierten Bereichen

Weiter duumlrfen nach Art 83 Abs 2 AEUV nunmehr durch Richtlinien auf Gebieten auf denen bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union er-weist Das Bundesverfassungsgericht hat diese generalklauselartige strafrechtliche Annexkompetenz mit der die Rechtsprechung des EuGH zur Annexkompetenz in Gesetzesform gegossen wurde in seiner Lissa-bon-Entscheidung69 als bdquogravierende Ausdehnung der Zustaumlndigkeit zur Strafrechtspflegeldquo bewertet die mit dem Prinzip der begrenzten Einze-lermaumlchtigung bdquoan sichldquo ebenso wenig wie mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sei zur Wahrung der Verfassungskonformitaumlt sei eine restriktive Auslegung notwendig es muumlsse bdquonachweisbar feststehen dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsaumlchlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kannldquo In den Bereich des Art 83 Abs 2 AEUV fallen die bereits unter Geltung des Vertrags von Nizza erlassenen Richtlinien zum Umweltschutz zur Meeresverschmutzung und zur Ar-beitgebersanktion Inzwischen wurde im Jahr 2014 von der neuen Straf-rechtskompetenz mit der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie70 erstmals Gebrauch gemacht Durch die Umsetzung zum 272016 wurde die Straf-barkeit des Insiderhandels und der Marktmanipulation im deutschen Recht (sect 38 WpHG) erheblich ausgeweitet

d bdquoNotbremsverfahrenldquo

Eingeschraumlnkt werden diese Strafrechtskompetenzen durch das in Art 83 Abs 3 AEUV geregelte bdquoNotbremsverfahrenldquo Danach kann ein

69 BVerfGE 123 267 411 ndash Lissabon70 Richtlinie 201457EU vom 1642014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipu-lation (Marktmissbrauchsrichtlinie) ABl L 173 S 179

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Mitglied des Rates beantragen dass der Europaumlische Rat befasst wird wenn es der Auffassung ist dass der Entwurf einer Richtlinie grundle-gende Aspekte seiner Strafrechtsordnung beruumlhren wuumlrde Damit hat der Mitgliedstaat ein bdquoVetorechtldquo71 Eine derartige bdquoNotbremseldquo sah die unter Geltung des Vertrags von Nizza ergangene Rechtsprechung des EuGH nicht vor so dass die einzelnen Mitgliedstaaten nunmehr eine wesent-lich staumlrkere Position haben Sofern kein Einvernehmen erzielt wird und mindestens neun Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Entwurfs einer Richtlinie eine Verstaumlrkte Zusammenarbeit begruumlnden moumlchten gilt die Ermaumlchtigung hierzu als erteilt Die Verstaumlrkte Zusammenarbeit (Art 20 EUV) ist ein politischer Mechanismus mit der eine Gruppe von Mitglied-staaten gemeinsame Regelungen einfuumlhren kann ohne dass sich die anderen Staaten daran beteiligen muumlssen Damit wird eine abgestufte Integration auf der Ebene des Sekundaumlrrechts moumlglich

e Schutz der finanziellen Interessen der Union

Schlieszliglich wurde mit dem Vertrag von Lissabon der Schutz der finan-ziellen Interessen der Union auf der Ebene des Primaumlrrechts geregelt Nach Art 325 Abs 1 AEUV (Betrugsbekaumlmpfung) bekaumlmpfen bdquodie Union und die Mitgliedstaatenldquo Betruumlgereien und sonstige gegen die finanzi-ellen Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen bdquomit Maszlignahmen die abschreckend sind und in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union einen effektiven Schutz bewirkenldquo Nach Art 325 Abs 4 AEUV koumlnnen ndash zur Gewaumlhrleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mit-gliedstaaten sowie in den Organen Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ndash das Europaumlische Parlament und der Rat gemaumlszlig dem ordent-lichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhoumlrung des Rechnungshofs die erforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien beschlieszligen die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten Der fruumlher in Art 280 Abs 4 S 2 EGV enthaltene Strafrechts-vorbehalt wurde gestrichen Damit hat die Union wovon eine verbrei-

71 RosenauPetrus in VedderHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 26

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tete Auffassung72 zu Recht ausgeht eine originaumlre Strafrechtskompetenz erhalten sie kann jetzt also europaumlische Straftatbestaumlnde mittels Ver-ordnungen schaffen Die Gegenauffassung73 spricht der Union dagegen weiterhin die Kompetenz hierzu ab da die Setzung von Strafrecht die ureigene Aufgabe des nationalen Gesetzgebers sei und nicht angenom-men werden koumlnne dass eine derart bedeutsame Befugnis bdquoen passantldquo uumlbertragen worden sei

Die Kommission hat bislang gestuumltzt auf Art 325 AEUV im Juli 2012 lediglich einen neuen Vorschlag fuumlr eine Richtlinie bdquouumlber die strafrecht-liche Bekaumlmpfung von gegen die finanziellen Interessen der Europaumlischen Union gerichtetem Betrugldquo vorgestellt74 Das Gesetzgebungsverfahren fuumlr diese PIF-Richtlinie konnte bislang allerdings noch nicht abgeschlos-sen werden da die Mitgliedstaaten urspruumlnglich den Mehrwertsteuer-betrug vom Anwendungsbereich ausschlieszligen wollten der EuGH aber in einer Rechtssache am 89201575 entschied dass hierdurch die finanzi-elle Interessen der Union beeintraumlchtigt sein koumlnnen Daraufhin erklaumlrte das Europaumlische Parlament dass es die Richtlinie nur unterstuumltzt wenn der Mehrwertsteuerbetrug einbezogen wird76

Schlieszliglich hat der Rat im Bereich der Betrugsbekaumlmpfung durch Art 86 UAbs 1 AEUV eine originaumlre Strafverfahrenskompetenz erhalten Danach kann der Rat zur Bekaumlmpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union ndash einstimmig und nach Zustimmung des Europaumlischen Parlaments ndash durch Verordnungen eine Europaumlische Staatsanwaltschaft einsetzen Diesbezuumlglich ist in Art 86 UAbs 2 und 3 wiederum ein bdquoNotbremsverfahrenldquo vorgesehen das die Moumlglichkeit einer (bloszligen) Verstaumlrkten Zusammenarbeit eroumlffnet Prospektiv ist mit

72 Vgl Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sectthinsp14 Rn 54 RosenauPetrus in Ved-derHeintschel von Heinegg (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 2012 Art 83 AEUV Rn 7 Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sectthinsp8 Rnthinsp27 SpitzerStie-gel in von der GroebenSchwarzeHatje (Hrsg) Europaumlisches Unionsrecht 7 Aufl 2015 Art 325 AEUV Rn 8 Waldhoff in CalliesRuffert (Hrsg) EUVAEUV 5 Aufl 2016 Art 325 AEUV Rn 6 aA Sturies HRRS 2012 273 276 ff73 Zoumlller in Bergmann (Hrsg) Handlexikon der Europaumlischen Union 4 Aufl 2012 S 855 85674 Com(2012) 363 final75 EuGH NZWiSt 2015 390 ndash Taricco ua ndash mit Anm Buumllte76 Vgl Interinstitutionelles Dossier 20120193 (COD) S 2

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einer Verordnung zu rechnen da die Kommission im Juli 2013 zusam-men mit dem Vorschlag fuumlr eine Verordnung betreffend die Agentur der Europaumlischen Union fuumlr justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Euro-just)77 einen Vorschlag fuumlr eine Verordnung uumlber die Errichtung der Euro-paumlischen Staatsanwaltschaft78 praumlsentiert hat

III Fazit und Ausblick

1 Das europaumlische Wirtschaftsstrafrecht umfasst alle Straftaten die bei der wirtschaftlichen Betaumltigung begangen werden und dadurch einen uumlberindividuellen Bezug haben dass sie die vier europaumlischen Grund-freiheiten oder die Organe und Einrichtungen der Union betreffen2 Das europaumlische Primaumlrrecht legt Obergrenzen und Untergrenzen fuumlr das nationale Wirtschaftsstrafrecht fest Zudem muss die Auslegung uni-onsrechtskonform sein und dem Unionsrecht eine moumlglichst optimale Wirkungskraft verleihen3 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Union die Kompetenz zur Festlegung von Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen durch Richtlinie und damit auch zur Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts zugewiesen Zum einen (unmittelbar) in Bereichen besonders schwerer grenzuumlberschreitender Kriminalitaumlt zum anderen (Annexkompetenz) in bereits harmonisierten Bereichen Daruumlber hinaus hat die Union zum Schutz ihrer eigenen finanziellen Interessen nunmehr die Kompetenz zur Setzung von originaumlrem Straf- und Strafverfahrensrecht4 Perspektivisch ist angesichts der dynamischen Entwicklung damit zu rechnen dass die Union kuumlnftig neue und detailliertere Vorgaben fuumlr das Wirtschaftsstrafrecht machen wird

77 KOM(2013) 535 endg78 KOM(2013) 534 endg

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germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacia

prof martin paul vasmeri

kiolnis universitetis profesori martin paul vas-meri statiaSi bdquogermanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizacialdquo ganixilavs sisxlis samarTlis xsenebuli dargis harmonizebis sakiTxs statia pirvel rigSi exeba ekonomikuri sisxlis samarTlis germanuli da evropuli cnebis gansazRvras avtori gansakuTrebiT yuradRebas amaxvilebs ekonomikuri sisxlis samarTlis kriminologi-ur da dacul samarTlebriv sikeTeze orientirebul er-Tobliv definiciaze rac evropuli ekonomikuri sisxlis samarTlis qveS moiazrebs ekonomikuri saqmianobis dros Cadenil yvela danaSauls romlebsac supraindividualu-ri xasiaTi aqvT da evrokavSiris interesebs azianebs

ekonomikuri sisxlis samarTlis dargis gansazRvre-bis Semdgom avtori mimoixilavs germanuli ekonomikuri sisxlis samarTlis evropeizaciis oTx fazas evropuli gaerTianebebi (1993 wlis 31 oqtombramde) maastrixtis xelSekrulebiT evrokavSirad gardaqmnis procesi am-sterdamis da nicas xelSekrulebebiT bolos ki lisabo-nis xelSekrulebiT (2009 wlis pirveli dekemberi) gansaz-Rvruli evrokavSiris struqturuli da kompetenciebTan dakavSirebuli cvlilebebi statia exeba aRniSnul peri-odSi evrokavSiris mier wevri saxelmwifoebisTvis dad-genil ZiriTad moTxovnebs nacionaluri sisxlis samarT-lis evrokavSiris regulaciebTan SesabamisobaSi moyvanis mizniT da evrokavSiris finansuri interesebis dacvis samarTlebriv meqanizmebs

statiis avtori yuradRebas amaxvilebs lisabonis xel Sekrulebis Semdgom evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xelSekrulebis 83-e muxliT gansazRvrul gansa-kuTrebiT mZime danaSaulTa sferoSi evrokavSiris ufle-bamosilebaze direqtivebis meSveobiT wevr saxelmwifo-

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Ta sisxlis samarTlis evropeizacias miaRwios statiaSi dasaxelebulia ekonomikuri sisxlis samarTlis harmo-nizebisTvis gansakuTrebiT mniSvnelovani direqtivebi romlebmac evropuli gaerTianebis CarCo-gadawyvetile-bebi adamianTa vaWrobis kompiuteruli danaSaulisa da fulis gaTeTrebis Sesaxeb Caanacvles

statia bolos avtori calke gamoyofs evrokavSiris finansuri interesebis dacvis mizniT lisabonis xel-Sekrulebis 325-e muxliT calke gaTvaliswinebul normas romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli marTlsawinaaRmdego qmedebebisTvis efeqtu-ri Semakavebeli RonisZiebebis gamoyenebas moiTxovs

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom ekonomikuri sisxlis samarTlis dinamiuri ganviTarebis gaTvalis-winebiT evrokavSiri am sferoSi axali da detaluri regu-laciebis SemoRebis saWiroebis winaSe dadgeba

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DER SCHUTZ DER FINANZIELLEN INTERESSEN DER EU

Prof Dr Helmut Satzger

Am Tag als die damalige Justizkommissarin Viviane Reding den Vor-schlag der Kommission zur Schaffung einer Europaumlischen Staatsanwalt-schaft vorstellte ndash das war im Jahr 2013 ndash begruumlndete sie diesen Schritt damit dass die Kommission auf diese Weise bdquoihr Versprechen ein[loumlst] eine Nulltoleranzpolitik gegenuumlber Betrug zulasten des EU-Haushalts zu betreibenldquo Bei Steuergeldern ndash so Reding ndash bdquozaumlhlt jeder Euro ndash vor allem angesichts des gegenwaumlrtigen Wirtschaftsklimas [hellip] Kriminelle die sich Rechtsluumlcken zunutze machen um Steuergelder zu kassieren sollten nicht allein deshalb ungeschoren davonkommen weil uns die richtigen Instrumente fehlen um sie vor Gericht zu stellen Denn eines ist klar Wer wenn nicht wir also die EU soll unseren foumlderalen Haushalt schuumlt-zenldquo1 Damit ist der Gedankengang vorgezeichnet der seit langem die wohl fuumlr das Strafrecht wichtigste Politikausrichtung der EU praumlgt Der Schutz der Finanzinteressen der EU muss durch das Strafrecht gesichert werden Dieser Frage will ich mich heute zuwenden die europaumlischen Hintergruumlnde und ndash auch aktuellen - Entwicklungen in Erinnerung rufen die institutionellen Verknuumlpfungen aufzeigen und schlieszliglich die damit zusammenhaumlngende deutsche strafrechtliche Situation kurz darstellen

I Was sind bdquodie finanziellen Interessen der EUldquo und welche Bedeutung kommt ihnen zu

Die Europaumlische Union benoumltigt ndash zur Aufrechterhaltung ihrer vielfaumlltigen Funktionen ndash ein aumluszligerst umfangreiches Budget Dieses dient nur zum geringsten Teil dazu die Gehaumllter von Kommissaren und EU-Bedienste-ten zu bezahlen auch wenn im Zeitalter des Brexit der Euroskepsis und des allseits aufflammenden Nationalismus dieser Aspekt haumlufig in den Vordergrund geruumlckt wird Natuumlrlich ist dasjenige Geld welches die EU verwaltet elementar wichtig fuumlr alle Buumlrger in der EU So werden etwa vielfaumlltige Foumlrderprogramme ndash man denke einmal an das fuumlr Studieren-de kaum mehr hinwegzudenkende Erasmus-Programm ndash Strukturmaszlig-

1 httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand 122016)

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nahmen zB zur Foumlrderung der Infrastruktur in entlegeneren Gebieten oder auch Agrarausgaben zur Regelung und Unterstuumltzung der Landwirt-schaft in den Mitgliedstaaten finanziert Und das ist nur ein kleiner Teil der omnipraumlsenten Finanzfoumlrderung durch die EU Und ja daneben muumls-sen auch die EU-Beamten bezahlt werden wobei ndash und das darf man nicht vergessen ndash auch die EU-Verwaltung ihrerseits wiederum attrak-tive Stellen mit internationaler Perspektive fuumlr unsere Jugend aus allen Mitgliedstaaten geschaffen hat Die britische Jugend wird den mit dem bdquoBrexitldquo einhergehenden Wegfall dieser Moumlglichkeit sicher schmerzlich vermissen

Woher kommen aber die Gelder des EU-Haushalts Heute setzt sich dieser aus den sog bdquoEigenmitteln der EUldquo zusammen wozu Agrarab-schoumlpfungen Zuckerabgaben und Zoumllle gerechnet werden Des Weiteren steht der EU ein Anteil an der Mehrwertsteuer der Mitgliedstaaten und den Bruttosozialprodukteigenmitteln zu2 Diese nach Art und Umfang festgelegten Betraumlge flieszligen der EU zu auch wenn sie zunaumlchst durch die Mitgliedstaaten erhoben werden

Der Begriff wird aber ndash schon um den Schutz umfassend auszuge-stalten ndash auch vom EuGH extrem weit verstanden Auch Haushalte die durch die EU nur verwaltet werden (zB der Europaumlische Entwicklungs-fonds) und solche Mittel die nicht von der EU sondern in ihrem Auftrag durch Dritte (zB durch die EZB) verwaltet werden gehoumlren hierzu Der Begriff umfasst daruumlber hinaus ganz pauschal bdquoalle Finanzmittel die fuumlr Aktivitaumlten im Rahmen der EU verwendet werdenldquo3

Fuumlr die Reichweite des Schutzes kennzeichnend ist dass eine Be-eintraumlchtigung der finanziellen Interessen nicht erst dann vorliegen soll wenn ein Schaden eintritt ndash auch Maszlignahmen die das EU-Vermoumlgen bdquoangehen oder angehen koumlnntenldquo4 seien erfasst weshalb auch im Vor-feld liegende Vermoumlgensgefaumlhrdungen einbezogen sind

2 Dazu insgesamt etwa Dannecker in Boumlse (Hrsg) Enzyklopaumldie Europarecht ndash Europaumli-sches Strafrecht 2013 sect 8 Rn 213 S nur KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg Europaumlisches Straf-recht 2 Aufl 2014 sect 12 Rn 164 So die Formulierung des 2 Erwaumlgungsgrundes der VO (EG) Nr 10731999 des Europaumli-schen Parlaments und des Rates vom 25 5 1999 uumlber die Untersuchungen des Europaumli-schen Amtes fuumlr Betrugsbekaumlmpfung (OLAF) ABl 1999 L 1361 s nun auch KOM(2012) 363 endg S 8

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II Warum bedarf es des besonderen Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo auf europaumlischer Ebene

Der letzte verfuumlgbare Betrugsbekaumlmpfungsbericht der Kommission weist fuumlr das Jahr 2014 bedenkliche Zahlen auf5 Der Gesamtschaden der be-truumlgerischen und sonstigen Unregelmaumlszligigkeiten wird mit 324 Mrd Eu-ro angegeben das ist eine gegenuumlber dem Vorjahr um 36 gestiegene Schadenssumme Blickt man auf die Entwicklung des Gesamtschadens so zeigt sich ein beharrlicher und immenser Anstieg um 80 seit 2010 bzw sogar um 330 seit 20046 Auch wenn man das steigende Haus-haltsvolumen der EU und die in den letzten Jahren verstaumlrkten Unter-suchungen von Unregelmaumlszligigkeiten beruumlcksichtigt bleiben diese Zahlen eindrucksvoll Die Dunkelziffer wird von vielen ohnehin noch wesentlich houmlher ndash auf bis zu 10ndash20 des gesamten Haushaltsvolumens der EU ndash geschaumltzt7 Die Aufklaumlrungsquote ist vergleichsweise gering und variiert von Staat zu Staat erheblich die Kommission beklagt eine viel zu geringe durchschnittliche Aufklaumlrungsquote von 4238 Dieser enorme Scha-densumfang laumlsst sich wohl nur teilweise mit dem planwirtschaftlichen Charakter der subventionsgepraumlgten Ausgabenpolitik sowie dem unuuml-bersichtlichen rechtlichen Rahmen einiger Politikbereiche insbes des Marktordnungsrechts der Gemeinsamen Agrarpolitik erklaumlren die diese aber zweifelsohne zu Systemen mit bdquoeinmalig kriminogener Wirkungldquo9 machen Eine noch entscheidendere Ursache duumlrfte im Auseinander-

5 KOM(2015) 386 endg S 22 ff6 Zur Entwicklung zwischen 2004 und 2008 KOM(2005) 323 endg S 8 (2004 982 Mio Euro) KOM(2006) 378 endg S 14 (2005 1042 Mio EUR) KOM(2007) 390 endg S 5 f (2006 1155 Mio Euro) KOM(2008) 475 S 8 (2007 1425 Mio EUR) KOM(2009) 372 endg S 8 (2008 11342 Mio EUR)7 Hedtmann EuR 2002 122 vgl auch Herbert Strafrechtlicher Schutz von EU-Subventionen 2013 S 7 auf 10ndash15 des Gesamthaushalts wird die Belastung geschaumltzt von Boumlse Strafen und Sank-tionen im europaumlischen Gemeinschaftsrecht 1996 S 253 die bewilligten Ausgabenmittel der EU beliefen sich fuumlr das Jahr 2014 auf ca 1426 Mrd EUR (s ABI 2014 I9)8 S die Presseerklaumlrung vom 1772013 (s httpeuropaeurapidpress-release_IP-13-709_dehtm (Stand Dezember 2016))9 Tiedemann Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiet des Agrarmarkts der EWG in FS Pfeiffer 1988 S 101 (116) ebenso Hedtmann EuR 2002 122 (123) Zeder StraFo 2014 239 (240) vgl zum bdquohohen kriminogenen Anreizldquo auch die Untersuchung von Sieber ZStrR 114 (1996) 357 377 zu einer grundlegenden Kritik am Einsatz des Strafrechts in diesen Bereichen Otto Jura 2000 98

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fallen von europaumlischer Rechtsetzung und nationalem Vollzug zu sehen sein da bei mitgliedstaatlichen Behoumlrden eine Tendenz festzustellen ist beim Umgang mit bdquofremdenldquo Geldern nicht dieselbe Sorgfalt und Kon-trollintensitaumlt anzuwenden wie bei bdquoeigenenldquo Einnahmen und Ausga-ben10

III Rechtlicher Hintergrund und Vorschlaumlge zur Verbesserung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo

Zumindest vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hatte die EU ndash auch wenn dies nicht unumstritten und va von der EU-Kommission anders gesehen wurde ndash keine Kompetenz um selbst supranationales Strafrecht zu setzen ndash auch nicht zum Schutz ihres eigenen Haushalts11 Die Mitgliedstaaten waren also allein strafrechtssetzungsberechtigt Pro-jekte wie das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen der EU waren daher nur zukunftsgewandt auf eine lex ferenda gerichtet ndash in-soweit aber durchaus einflussreich und von hohem rechtspolitischem Wert

Aus den oben genannten Gruumlnden war der mitgliedstaatliche Bestra-fungseifer jedoch gebremst wenn es nicht um eigenstaatliche Vermouml-gensinteressen sondern um die der EU ging Die EU befand sich also in einem rechtlichen Dilemma ndash sie verfuumlgte uumlber ein in den Kategorien des europaumlischen Rechts elementares und uumlberaus schuumltzenswertes Rechts-gut ndash dessen strafrechtlichen Schutz konnten aber allein die Mitglied-staaten bewirken

Im Jahr 1989 fand der EuGH in einem Grundsatzurteil klare Worte In

10 Satzger Europaumlisierung des Strafrechts 2001 S 329 s auch Magiera in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 24 Waldhoff in CalliessRuffert (Hrsg) EUVAEUV Art 325 AEUV Rn 2 mwN in Fn 8 Weiszliger GA 2014 433 434 f mit Blick auf EU-Foumlrdermittel Herbert (Fn 7) S 7 f s auch die hierzu erfolgte Datenerhebung in KOM(2011) 293 endg S 4 unter Verweis auf Arbeitsdokument SEK (2011) 621 der Kom-missionsdienststelle11 Zusammenfassend Satzger Internationales und Europaumlisches Strafrecht 7 Aufl 2016 sect 8 Rn 18 ff ausfuumlhrlicher Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 127 ff mwN

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der beruumlhmten Rechtssache bdquoGriechischer Maisskandalldquo12 ging es darum dass Griechenland es unterlassen hatte Sanktionen gegen Personen zu ergreifen die im Verdacht standen Agrarabschoumlpfungen fuumlr aus Drittlaumln-dern importierten Mais die der EU zustanden hinterzogen zu haben Die Mitgliedstaaten ndash so der EuGH - seien auf Grundlage des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue verpflichtet alle geeigneten Maszlignahmen zu treffen um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu ge-waumlhrleisten wozu es auch gehoumlre Verstoumlszlige gegen das Gemeinschafts-recht nach aumlhnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen wie gleichartige Verstoumlszlige gegen nationales Recht zu ahnden Den Mit-gliedstaaten denen die Wahl der Sanktionen verbleibe obliege es je-denfalls wirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckende Sanktionen zu ergreifen13

Diese Vorgaben des EuGH finden sich heute auch in Art 325 AEUV der in seinem Abs 4 sogar eine Vorschrift enthaumllt wonach die Union die bdquoerforderlichen Maszlignahmen zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung von Betruuml-gereien die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richtenldquo er-lassen kann Ein strafrechtlicher Vorbehalt wie er bei der Vorgaumlngernorm im Vertrag von Amsterdam (Art 280 Abs 4 EGV) vorhanden war ist nicht mehr enthalten so dass sich heute ndash zumindest meines Erachtens ndash sehr gut vertreten laumlsst dass die Muumltter und Vaumlter des Lissabon-Vertrages das Dilemma der EU aufgeloumlst und zumindest grundsaumltzlich die EU in die Lage versetzt haben supranationale Straftatbestaumlnde zum Schutz der finanzi-ellen Interessen der EU zu erlassen14 Bislang erachtet die Kommission diesen Weg gleichwohl (noch) als zu unsicher Vielmehr geht man den auch bislang eingeschlagenen Weg der bdquoRechtsangleichungldquo Hatte man 2002 noch auf Basis der bdquoDritten Saumluleldquo einen voumllkerrechtlichen Vertrag ndash das sog PIF-Uumlbereinkommen ndash geschlossen so bietet der Vertrag von Lissabon nun die Moumlglichkeit die bislang aufgetretenen erheblichen na-

12 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 ndash Griechischer Maisskandal13 EuGH Rs 6888 Slg 1989 2965 2985 ndash Griechischer Maisskandal14 Naumlher hierzu Satzger (Fn 11) sect 8 Rn 24 ff ebenso die mittlerweile wohl uumlberwiegen-de Lehre vgl etwa Hecker Europaumlisches Strafrecht 5 Aufl 2015 sect 4 Rn 82 Safferling Internationales Strafrecht 2011 sect 10 Rn 42 Zimmermann Jura 2009 844 845 f (jeweils mwN) aA aber etwa Aksungur Europaumlische Strafrechtssetzungskompetenzen 2014 S 295 ff Sturies HRRS 2012 273 276 ff

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tionalen Widerstaumlnde und Probleme bei der schleppenden jedoch not-wendigen Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten zu vermeiden Sie hat daher im Juli 2012ndash auf Basis des Vertrags von Lissabon ndash einen Richt-linienvorschlag vorgelegt Aumlhnlich wie im PIF-Uumlbereinkommen finden sich hier Definitionen des zu bestrafenden betruumlgerischen Verhaltens welches sich auf Einnahme- und Ausgabenseite der EU erstrecken kann Erweitert werden die zu poumlnalisierenden Handlungen aber auf Vergabe-betrug sowie die missbraumluchliche Verwendung von Finanzmitteln (Art 4) auch finden sich detaillierte Vorgaben zur Verjaumlhrung (Art 12) Zeit-liche Verzoumlgerung hat die Uneinigkeit zwischen Kommission und Parla-ment einerseits und Rat andererseits daruumlber verursacht ob auch der Mehrwertsteuerbetrug erfasst werden duumlrfe Nicht zuletzt angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs Taricco15 und des generell wei-ten Verstaumlndnisses des Finanzinteressenbegriffs spricht hier alles dafuumlr dass die Vorbehalte der Mitgliedstaaten im Rat nicht haltbar sind was sich in den letzten Wochen zumindest in Bezug auf gravierende Taten (insbes hinsichtlich Umsatzsteuerkarussellen) durchzusetzen scheint16 Auf Sanktionsebene (Art 7 ff) sah der Vorschlag ndash fuumlr benannte schwe-re Faumllle ndash Vorgaben zu einer echten Mindeststrafe (von sechs Monaten Freiheitsstrafe) vor Im Gegensatz zur bisherigen auf die Festlegung von Mindesthoumlchststrafen beschraumlnkte (und nicht allzu effektive) Har-monisierung auf Sanktionsebene waumlre der damit erreichbare Harmoni-sierungseffekt zwar wesentlich groumlszliger Allerdings stellt eine solche An-weisung diejenigen Mitgliedstaaten vor massive Probleme die in ihrem Strafrechtssystem keine Mindeststrafen kennen Im Gesetzgebungsver-fahren wurde deshalb ndash wie schon in einigen anderen Faumlllen ndash letzten Endes von der Vorgabe einer echten Mindeststrafe Abstand genommen

15 Ratsdokument 1428115 im Anschluss an EuGH C-10514 ECLIEUC2015555 Rn 37 ff ndash Taricco s hierzu Brodowski ZIS 2016 106 112 f s dazu auch Satzger in Streinz (Hrsg) EUVAEUV 3 Aufl 2017 (erscheint demnaumlchst) Art 325 AEUV Rn 1816 Sitzung des Rats der EU (Justiz und Inneres) vom 13-14102016 vgl httpwwwconsili-umeuropaeudemeetingsjha20161013-14 (Stand 122016)

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IV Institutionelle Einbettung des Schutzes der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo durch die kuumlnftige Europaumlische Staatsanwaltschaft

Eng verflochten ndash und auch zeitlich gekoppelt - ist die PIF-Richtlinie mit der Errichtung einer Europaumlischen Staatsanwaltschaft da diese nach einem Verordnungsvorschlag der Kommission zumindest anfaumlnglich fuumlr die Verfolgung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichte-ten Straftaten (konkurrierend neben den mitgliedstaatlichen Strafver-folgungsbehoumlrden17) zustaumlndig sein soll und der Verordnungsentwurf18 hierbei explizit auf die in der PIF-Richtlinie genannten in das innerstaat-liche Recht umzusetzenden Tatbestaumlnde verweist Der Rat hat von dem urspruumlnglich von der Kommission vorgeschlagenen zentral und schlank organisierten maumlchtigen Europaumlischen Staatsanwalt nicht allzu viel uumlb-riggelassen Ob das von den Mitgliedstaaten bevorzugte bdquoKollegialorganldquo (in dem Vertreter aus allen Mitgliedstaaten sitzen sollen) welches ndash an-ders als nach dem Kommissionsentwurf ndash auch nicht ausschlieszliglich son-dern nur subsidiaumlr bei Taten zum Nachteil der finanziellen Interessen zu-staumlndig sein soll am Ende wirklich Realitaumlt wird ist noch nicht abschlie-szligend entschieden ndash Art 86 Abs 1 UA 1 AEUV verlangt hier bekanntlich eine Einstimmigkeit allerdings nur im Kreis derjenigen Staaten die in-soweit bdquomitmachenldquo und sich nicht fuumlr ein opt-out entschieden haben Dies erscheint in absehbarer Zeit gar nicht unrealistisch Ob ein subsidiaumlr taumltiges Kollegialorgan mit relativ groszligem personellen Unterbau in den Mitgliedstaaten aber von dem potentiellen Fallaufkommen ausgelastet sein wird und daher sinnvoll ist darf angesichts des doch eng begrenzten Zustaumlndigkeitsbereichs bezweifelt werden Womoumlglich wird der zu groszlig-zuumlgig bemessene institutionelle Zuschnitt von Anfang an ein Motiv dafuumlr sein eine Zustaumlndigkeitsausdehnung anzustreben ohne deren Erforder-lichkeit und Sinnhaftigkeit einer rationalen Pruumlfung zu unterziehen19

17 S hierzu Schramm JZ 2014 749 753 der Kommissionsentwurf KOM(2013) 534 endg sah in Art 11 Abs 4 noch eine ausschlieszligliche Zustaumlndigkeit vor fuumlr ein Komplementaritaumlts-modell Satzger NStZ 2013 206 ff18 KOM(2013) 534 endg (Art 2 lit b) Art 12) s auch Gruumlnewald JR 2015 245 24819 Krit hierzu bereits Satzger in Asp (Hrsg) The European Public Prosecutorrsquos Office ndash Legal and Criminal Policy Perspectives Stockholm 2015 69 86

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V Strafvorschriften zum Schutz der bdquofinanziellen Interessen der EUldquo im deutschen Recht

In der Begruumlndung ihres aktuellen Vorschlags fuumlr eine PIF-Richtlinie nimmt die Kommission darauf Bezug dass das PIF-Uumlbereinkommen kei-nen gleichmaumlszligigen und effektiven Schutz der finanziellen Interessen der EU erbracht hat sei es weil es nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde sei es weil die resultierenden nationalen Straftatbestaumlnde und Strafdrohungen uumlberaus stark voneinander abweichen Man mag die rechtsvergleichende bdquoMethodeldquo der Kommission die in einer Tabelle die sich auf gut einer Seite zu der Rechtslage in saumlmtlichen Mitglied-staaten verhaumllt sicherlich kritisch betrachten ndash so werden va die all-gemeinen Betrugstatbestaumlnde (nicht aber etwa der Subventionsbetrug) miteinander verglichen allgemeine sanktionsrechtliche Vorschriften bleiben auszliger Betracht und selbst Tatbestandsabwandlungen werden nicht einbezogen Nichtsdestotrotz scheint die Schlussfolgerung dass das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist durchaus plausibel Dies kann aus Sicht der nationalen Rechtsordnung allerdings ndash im Zuge der Wahrung der Kohaumlrenz des mitgliedstaatlichen Strafsystems ndash sogar durchaus auch als Vorteil gesehen werden Es geht ja nur um eine Rechtsangleichung

Wichtig ist es mir am Ende meines kurzen Vortrags die wesent-lichen20 Tatbestaumlnde zu nennen die in Deutschland zumindest auch da-zu dienen die EU-Finanzinteressen wie sie oben definiert wurden zu schuumltzen In Deutschland existiert ndash wie etwa auch in Oumlsterreich ndash eine formale Trennung zwischen ausgaben- und einnahmeseitigen Betrugs-delikten im StGB einerseits und im Steuerstrafrecht andererseits21

Im Hinblick auf den ausgabeseitigen Betrug wenn also die Tat auf eine unrechtmaumlszligige Verminderung des EU-Budgets gerichtet ist ist der Tatbestand des Subventionsbetrugs (sect 264 StGB) zentral ndash und eben ge-rade nicht der allgemeine Betrugstatbestand sect 264 StGB verlangt ndash ganz anders als sect 263 StGB ndash gerade keine durchgehende Kausalitaumlt zwischen Taumluschung Irrtumserregung Vermoumlgensverfuumlgung und Schaden Viel-

20 Ergaumlnzend sei darauf verwiesen dass die finanziellen Interessen der EU auch in anderen Straftatbestaumlnden Beruumlcksichtigung finden (zB Geldwaumlsche und Korruption) vgl nur Stel-lungnahme der BRAK 112013 vom 1162013 21 KillmannSchroumlder in SieberSatzgervon Heintschel-Heinegg (Fn 3) sect 12 Rn 26

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mehr handelt es sich um ein abstraktes Gefaumlhrdungsdelikt eine Schaumldi-gung oder auch nur der Eintritt einer konkreten Gefahr fuumlr das Vermoumlgen der EU ist nicht erforderlich um eine Vollendung des Delikts zu beja-hen22 Der Subventionsbegriff ist zudem ndash im Hinblick auf die Leistungen an Private und fuumlr andere Zwecke als die der Wirtschaftsfoumlrderung ndash nur fuumlr EU-Subventionen erweitert worden23 Ansonsten gilt ein engerer Subventionsbegriff

Der deutsche Gesetzgeber hat das PIF-Uumlbereinkommen auch bei der Ausgestaltung der Tathandlungen des sect 264 StGB beruumlcksichtigt insbes indem in sect 264 Abs 1 Nr 2 StGB das bdquoVerwenden eines Gegenstandes oder einer Geldleistung entgegen der Verwendungsbeschraumlnkungldquo unter Strafe gestellt wurde Nach sect 6 Nr 8 StGB ist das Strafanwendungsrecht bei einem Subventionsbetrug zum Nachteil der EU vermeintlich sogar am Weltrechtsprinzip ausgerichtet24 der Taumlter kann danach unabhaumlngig vom Tatort und unabhaumlngig von seiner Nationalitaumlt in Deutschland vor Gericht gestellt werden

Der einnahmeseitige Betrug ist dadurch gekennzeichnet dass der Taumlter Zahlungen die im Interesse der EU erhoben werden sollen rechts-widrig nicht leistet oder verkuumlrzt Der Schutz wird in Deutschland durch sect 370 AO (Steuerhinterziehung) zwar grundsaumltzlich europarechtskon-form gewaumlhrleistet Dabei fallen im Mehrwertsteuerbereich die finanzi-ellen Interessen des Staates und die der EU sogar regelmaumlszligig zusammen Dies kann jedoch dann anders sein wenn es um internationale Umsatz-steuerkarussells geht Hier besteht das Problem dass der Staat der im EU-Interesse eingreifen koumlnnte und muumlsste nicht notwendigerweise die noumltige Motivation dazu hat weil aufgrund der Komplexitaumlt der steuer-rechtlichen Lage seine finanziellen Interessen letztlich nicht betroffen sind er also kein Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung hat Hier begegnet uns also ndash wenn auch in abgewandelter Form ndash das eingangs beschriebene bdquoDilemmaldquo der EU

22 Vgl BGHSt 34 267 ff Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7023 Dannecker in Boumlse Europaumlisches Strafrecht (Fn 2) sect 8 Rn 7124 Richtigerweise darf ndash entgegen dem weiten Wortlaut ndash diese Vorschrift nicht als Veranker-ung des Weltrechtsgrundsatzes verstanden werden (diese waumlre mit Voumllkerrecht nicht vere-inbar) sondern kann allenfalls als Ausfluss des Unionsschutzprinzips verstanden werden s hierzu Satzger in SatzgerSchluckebierWidmaier (Hrsg) StGB 3 Aufl 2017 sect 6 Rn 12 (mwN)

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VI Fazit

Welche Erkenntnis nehmen wir aus den vorgenannten Ausfuumlhrungen mit

Eine Rechtsharmonisierung kann ndash definitionsgemaumlszlig ndash nicht das er-bringen was sich die EU hinsichtlich des Schutzes der finanziellen Inte-ressen wuumlnscht Ein flaumlchendeckendes gleichfoumlrmiges strafrechtliches Schutzniveau im gesamten EU-Raum Es wird eben nur bdquoangeglichenldquo Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen duumlrfen ndash ja sol-len sogar ndash verbleiben Da die Institutionen letztlich sogar den meines Erachtens gut vertretbaren Weg uumlber Art 325 AEUV gescheut haben bleibt es zudem bei einer notwendigen Beschraumlnkung auf eine Min-destharmonisierung

Die primaumlrrechtliche Lage lieszlige mE mehr zu Ein supranationales Strafrecht in einem eng umschraumlnkten Bereich ndash zum Schutz der finan-ziellen Interessen der EU Das heiszligt nicht dass somit mit der Brechs-tange supranationale Tatbestaumlnde geschaffen werden sollen Es gilt bei Ausuumlbung dieser Kompetenz zuruumlckhaltend vorzugehen und die Schran-ken der Subsidiaritaumlt und der Verhaumlltnismaumlszligigkeit zu wahren Allerdings spricht gerade der Zusammenhang mit der absehbaren Schaffung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft fuumlr einen gewissen bdquoMehrwertldquo eines echt europaumlischen Strafrechts ndash natuumlrlich in Abhaumlngigkeit von der letzt-endlichen Ausgestaltung der Europaumlischen Staatsanwaltschaft Da somit neue Tatbestaumlnde gleichsam bdquovon auszligenldquo auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zukaumlmen wuumlrde jedenfalls eine wichtige negative Fol-ge der Rechtsharmonisierung vermieden Die nationalen Strafgesetzge-ber waumlren nicht zur Aumlnderung ihres Strafrechts gezwungen die traditi-onellen Strukturen des nationalen Rechts und der nationalen Dogmatik blieben ndash jedenfalls zunaumlchst ndash voumlllig erhalten Es bliebe so genug Zeit um sich mittel- bis laumlngerfristig um die bislang nur in Ansaumltzen vorhandenen in der Folgezeit aber notwendigen strafrechtstheoretischen Grundlagen fuumlr ein Nebeneinander von staatlichem und supranationalem Strafrecht in den verschiedenen Rechtsordnungen zu befassen um so Inkohaumlrenzen und Widerspruumlchlichkeiten zu vermeiden oder jedenfalls weitestgehend abzumildern

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evrokavSiris finansuri interesebis dacva

prof helmut zatcgeri

miunxenis ludvig-maqsimilianis universitetis pro-fesori helmut zatcgeri statiaSi bdquoevrokavSiris fi-nansuri interesebis dacvaldquo Tavdapirvelad yuradRebas amaxvilebs am xsenebuli finansuri interesebis dacvis Sinaarssa da mniSvnelobaze da ganmartavs rom evrokav-Siris mravalferovani funqciebis Sesasruleblad Zalian moculobiTi biujetis mobilizebaa saWiro avtori da-sawyisSi aseve ganmartavs evrokavSiris biujetis cnebas misi dacvis miznidan gamomdinare da eyrdnoba evrokavSi-ris marTlmsajulebis sasamarTlos definicias romlis mixedviTac xsenebuli biujeti moicavs im Tanxebs rome-lic evrokavSirs gamgeblobaSi aqvs gadacemuli (magali-Tad evropuli ganviTarebis fondis) da aseve im Tanxebsac romlebic ara evrokavSiris aramed misi davalebiT mesa-me pirebis sargeb lobaSia gadacemuli cnebaSi moiazre-ba yvela is finansuri saSualeba romelic evrokavSiris saqmianobis miznebisTvis gamoiyeneba avtori statiaSi miuTiTebs rom finansuri interesebis dacvis saWiroeba dgeba ara mxolod maSin rodesac finansuri ziani saxezea aramed maSinac rodesac evrokavSiris qonebas zianis miye-nebis safrTxe emuqreba

zatcgeri evrokavSiris finansuri interesebis evropis masStabiT gansakuTrebuli dacvis saWiroebas asabuTebs evrokomisiis 2014 wlis moxsenebiT finansuri maqinacie-bis Sesaxeb romlis mixedviT saerTo zarali 324 miliard evros Seadgens araoficialuri monacemebiT ki ziani bev-rad metia da is savaraudod evrokavSiris biujetis 10-20 procents Seadgens

statiis mesame nawili eTmoba evrokavSiris finansur interesebTan dakavSirebuli samarTlebrivi safuZvlebis mimoxilvas avtori exeba evrokavSiris marTlmsajule-bis sasamarTlos mier ganxilul erT-erT saqmes da masze

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dayrdnobiT evrokavSiris saqmianobis wesis Sesaxeb xel-Sekrulebis 325-e muxliT saxelmwifoebisTvis dadgenil valdebulebas miiRon saWiro RonisZiebebi evrokavSiris winaaRmdeg finansuri maqinaciebis aRmofxvrisTvis

aRniSnulis garda statiaSi ganxilulia evropu-li prokuraturis Seqmnis idea rasTan dakavSirebiTac evrokavSiris komisiis mier SemuSavda dadgenilebis proeqti da romelic evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg mimarTuli danaSaulebis sisxlissamarTleb-riv devnas unda emsaxurebodes

evrokavSiris SigniT arsebuli berketebis garda av-tori aseve saubrobs im germanul sisxlissamarTlebriv normebze romlebic evrokavSiris finansuri interesebis dacvisken arian mimarTulni

daskvnis saxiT statiaSi miTiTebulia rom evrokav-Siris finansuri interesebis dacva wevr saxelmwifoTa sisxlis samarTlis Sesabamisi normebis mxolod harmoni-zebiT mizani ver iqneba miRweuli saxelmwifoTa samarT-lebrivi gansxvavebebis gamo ris gamoc garkveul SemTxve-vebSi pirdapiri moqmedebis Zalis mqone evropuli norme-bis SemoReba iqneboda umjobesi

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GELDWAumlSCHEDELIKTE UND TERRORISMUSFINANZIERUNG IM DEUTSCHEN STRAFRECHT

Prof Dr Joumlrg Eisele

I Einleitung

Im Februar dieses Jahres riefen Plaumlne der deutschen Bundesregierung eine Obergrenze fuumlr Bargeldzahlungen in Houmlhe von 5000 euro vorzusehen in der Oumlffentlichkeit erhebliches Aufsehen und groszlige Kritik hervor1 Die-se Plaumlne sind im Zusammenhang mit einem Beschluss der Europaumlischen Zentralbank (EZB) zu sehen den 500 euro-Schein aus dem Verkehr zu zie-hen Ziel dieser Vorhaben ist es die Finanzierung des Terrorismus und die Geldwaumlsche zu bekaumlmpfen Spaumltestens seit den Anschlaumlgen von Paris steht dabei die Bekaumlmpfung des Islamischen Staats (IS) im Vordergrund weil gerade in den erheblichen finanziellen Ressourcen von terroristi-schen Vereinigungen der wirtschaftliche Naumlhrboden fuumlr die Organisati-on terroristischer Aktivitaumlten gesehen wird wobei die Mittel sowohl auf eigene Aktivitaumlten der Organisation als auch auf Zuwendungen Dritter zuruumlckgefuumlhrt werden koumlnnen2 In einem ersten Schritt soll zunaumlchst der Tatbestand der Geldwaumlsche betrachtet werden (II) bevor dann die spe-ziellen Regelungen uumlber die Terrorismusfinanzierung untersucht werden sollen (III)

II Geldwaumlsche

Geldwaumlsche ist dadurch gekennzeichnet dass sie Spuren der deliktischen Herkunft von Straftaterloumlsen verschleiert um die Vermoumlgenswerte in den regulaumlren Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu uumlberfuumlhren3 Die bem-akelten Vermoumlgenswerte sollen gewaschen werden damit die Taumlter an-schlieszligend bdquosauberesldquo Vermoumlgen zur Verfuumlgung haben Der Geldwaumlsche-

1 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftwirtschaftspolitikplan-der-bundesregierung-bar-zahlen-kuenftig-nur-noch-bis-5000-euro-14048560html (Stand 26102016)2 BT-Drucks 184087 S 7 Naumlher zu den Finanzierungsquellen SieberVogel Terrorismus-finanzierung 2015 S 10 ff Zoumlller Terrorismusstrafrecht 2009 S 612 ff3 Vgl nur StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder 29 Aufl 2014 sect 261 Rn 1

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tatbestand des sect 261 StGB existiert in Deutschland seit dem Jahre 1992 und beruht auf europaumlischen und internationalen Vorgaben Zu nennen ist das UN-Suchtstoffuumlbereinkommen das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche sowie Ermittlung Beschlagnahme und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 141) das Europaratsuumlbereinkommen uumlber Geldwaumlsche Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung Beschlagnah-me und Einziehung von Ertraumlgen aus Straftaten (Nr 198) sowie die in-zwischen 4 Geldwaumlscherichtlinie4 der Europaumlischen Union Durch diese Maszlignahmen wurde eine europaweite Rechtsangleichung erreicht5

1 Gesamtkontext der Geldwaumlschebekaumlmpfung

Zur Bekaumlmpfung der Geldwaumlsche sind materiell-rechtliche Vorschriften fuumlr sich genommen nicht ausreichend Denn die eigentliche Schwierig-keit liegt im Aufspuumlren der jeweiligen Finanztransaktionen Von groszliger praktischer Bedeutung ist daher das Geldwaumlschegesetz Demnach sind bestimmte Adressaten wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungsinsti-tute Finanz- und Versicherungsunternehmen Rechtsanwaumllte Notare usw (sect 2 GWG) verpflichtet bestimmte Sorgfaltspflichten zu erfuumlllen wenn es um die Begruumlndung einer Geschaumlftsbeziehung oder die Durch-fuumlhrung einer auszligerhalb einer bestehenden Geschaumlftsbeziehung anfal-lenden Transaktion im Wert von 15000 Euro oder mehr geht ferner wenn Tatsachen darauf hindeuten dass es sich bei den Vermoumlgens-werten um den Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat oder einer Tat der Terrorismusfinanzierung handelt oder Zweifel an der Identitaumlt des Ge-schaumlftspartners bestehen (sect 3 GWG) Zu den Pflichten gehoumlren dann u a die Identifizierung des Geschaumlftspartners und die Uumlberwachung der Ge-schaumlftsbeziehung Gemaumlszlig sect 11 GWG hat der Verpflichtete bei einem Ver-dacht dass es sich um Vermoumlgenswerte handelt die Gegenstand einer Geldwaumlschestraftat sind oder die im Zusammenhang mit Terrorismusfi-nanzierung stehen die Transaktion unabhaumlngig von ihrer Houmlhe oder die Geschaumlftsbeziehung unverzuumlglich dem Bundeskriminalamt ndash Zentralstel-le fuumlr Verdachtsmeldungen ndash und der zustaumlndigen Strafverfolgungsbe-houmlrde zu melden

4 ABl 2015 L 141 S 73 ff5 Vgl Ambos ZStW 114 (2002) 236 ff Hecker Festschrift fuumlr Kreuzer 2009 S 216 ff

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2 Der Straftatbestand des sect 261 StGB im Uumlberblick

Der Geldwaumlschetatbestand besteht in Deutschland aus zwei Tatbestaumln-den dem Verschleierungstatbestand in sect 261 Abs 1 StGB und dem Er-werbs- Besitz- und Verwendungstatbestand in sect 261 Abs 2 StGB6 die jeweils eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fuumlnf Jahren vor-sehen diese kann nach sect 261 Abs 4 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahren erhoumlht werden wenn der Taumlter gewerbsmaumlszligig oder als Mitglied einer Bande handelt die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwauml-sche verbunden hat Der Geldwaumlschetatbestand wurde in erster Linie geschaffen um die organisierte Kriminalitaumlt wozu auch der Terrorismus gehoumlrt zu bekaumlmpfen Er verfolgt das Ziel das Einschleusen von Vermouml-gensgegenstaumlnden aus dem Bereich der organisierten Kriminalitaumlt in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu ver-hindern7 sect 261 Abs 1 StGB dient dabei vornehmlich Aufgaben der inlaumln-dischen Rechtspflege die die Auswirkungen von Straftaten ndash hier illega-les Vermoumlgen ndash beseitigen sollen8 Der bdquoIsolierungstatbestandldquo des sect 261 Abs 2 StGB moumlchte hingegen den Nutzen solcher Straftaten fuumlr den Vor-taumlter beschraumlnken indem die aus der Tat stammenden Gegenstaumlnde ver-kehrsunfaumlhig gemacht werden und dieser so isoliert wird9 Daneben tritt aber auch der Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsguts z B das Eigentum bei einem Raub usw10 Vortaten koumlnnen alle Verbrechen sein (sect 261 Abs 1 Nr 1 StGB) d h gemaumlszlig sect 12 Abs 1 StGB alle Delikte die eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsehen daneben aber auch enumerativ genannte Vergehen (sect 261 Abs 1 Nr 2 bis 5 StGB) zu denen auch Terrorismusstraftaten gehoumlren sect 261 StGB soll dabei als Auffangtatbestand Strafbarkeitsluumlcken schlieszligen die bei Beguumlnstigung und Hehlerei dort vor allem durch den Ausschluss von Surrogaten und

6 Eisele Strafrecht Besonderer Teil Band 2 3 Aufl 2015 Rn 11727 BT-Drucks 12989 S 26 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Strafrecht Be-sonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 29 Rn 28 BT-Drucks 12989 S 27 Altenhain in Nomos Kommentar StGB 4 Aufl 2014 sect 261 Rn 10 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 29 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 9 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 210 Fischer Strafgesetzbuch 63 Aufl 2016 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2

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besondere subjektiven Absichtserfordernissen entstehen koumlnnen11 Frei-lich muss man sehen dass die Geldwaumlsche inzwischen eine selbstaumlndige Bedeutung mit 781 Verurteilungen im Jahr erlangt hat12

a) Wichtig ist dass der Begriff bdquoGegenstandldquo weit auszulegen ist und nicht nur Sachen ndash so aber der Hehlereitatbestand des sect 259 StGB ndash erfasst Einbezogen sind alle beweglichen und unbeweglichen Sachen Rechte Forderungen und Wertpapiere13 Auch Gegenstaumlnde durch die das urspruumlngliche Objekt ersetzt wird (Ersatzobjekte) werden vom Tat-bestand erfasst und koumlnnen daher Anknuumlpfungspunkt weiterer Geldwauml-schetaten sein dies gilt etwa fuumlr Bargeld bei Verkaumlufen Buchgeld bei Uumlberweisungen Kapitalanlagen oder Geschaumlftsanteile

b) Entsprechend wird auch der Begriff des Herruumlhrens weit verstan-den Er soll selbst bei einer Kette von Verwertungshandlungen gegeben sein wenn der aus der Vortat stammende Gegenstand mehrmals ersetzt bzw bdquogewaschenldquo wird Ein Gegenstand ruumlhrt daher aus einer Tat her wenn die Tat kausal fuumlr den Vermoumlgensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder fuumlr dessen wirtschaftliche Zuordnung ist14 Wenn also Geld-er aus Betaumlubungsmittelgeschaumlften auf ein Konto bei einem Kreditinsti-tut eingezahlt werden davon spaumlter Aktien gekauft werden diese dann verkauft werden und von dem Erloumls ein Kunstobjekt erworben wird das spaumlter gegen einen Sportwagen eingetauscht wird hat der Sportwagen immer noch eine deliktische Herkunft Nach sect 261 Abs 8 StGB sind auch Gegenstaumlnde erfasst die aus einer im Ausland begangenen Tat herruumlh-ren wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist Damit kann etwa auf Gelder die durch raumluberische Erpressung in Georgien erlangt wer-den auch der deutsche Straftatbestand Anwendung finden

11 BT-Drucks 12989 S 26 BGHSt 50 347 353 f BGH NJW 2006 1297 1299 Rengier Straf recht Besonderer Teil Band 1 18 Aufl 2016 sect 23 Rn 312 Statistisches Bundesamt Rechtspflege ndash Strafverfolgung (Fachserie 10 Reihe 3) 2014 S 36 f13 Vgl nur LacknerKuumlhl Strafgesetzbuch 28 Aufl 2014 sect 261 Rn 3 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 414 BGHSt 53 205 209 BGH NStZ-RR 2010 109 111 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 7 ff SchmidtKrause in Leipziger Kommentar 8 Band 12 Aufl 2010 sect 261 Rn 11 Otto Grund-kurs Strafrecht Die einzelnen Delikte 7 Aufl 2005 sect 96 Rn 31

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Wird ein neuer Gegenstand nur teilweise mit Geldern aus den ge-nannten Straftatbestaumlnden erworben so ruumlhrt dieser ebenfalls aus der Vortat her Diese Faumllle kommen verhaumlltnismaumlszligig haumlufig vor da oftmals le-gale und illegale Vermoumlgenswerte miteinander vermengt werden Geld-waumlsche liegt demnach auch vor wenn ein PKW zwar fuumlr 5000 euro erwor-ben wird aber nur 500 euro davon aus Straftaten stammen15 Die Grenze ist nach hM erst erreicht wenn der Anteil des illegalen Vermoumlgens ganz unerheblich ist was bei 5  verneint bei 1  aber bejaht wird16

c) Ebenso sind die Tathandlungen weit gefasst um moumlglichst keine Strafbarkeitsluumlcken zu belassen sect 261 Abs 1 StGB erfasst Verhaltens-weisen die den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Gegenstaumln-de verhindern oder erschweren17 Erfasst sind das Verbergen und das Verschleiern der Herkunft des Gegenstandes sowie das Vereiteln oder Gefaumlhrden der Ermittlung der Herkunft des Auffindens des Verfalls der Einziehung oder der Sicherstellung eines Gegenstandes

sect261 Abs 2 StGB erfasst hingegen als Auffangtatbestand Konstel-lationen in denen nicht die Hinderung des staatlichen Zugriffs auf das bemakelte Vermoumlgen im Vordergrund steht Vielmehr geht es um die Isolation des Vortaumlters dem der Anreiz zur Begehung von Straftaten da-durch genommen werden soll dass die durch die Tat erlangten Gegen-staumlnde nicht verkehrsfaumlhig sind weil sich potentielle Abnehmer strafbar machen18 Strafbar ist demnach das Sichverschaffen das einem Dritten Verschaffen das Verwahren sowie das Verwenden des Gegenstandes fuumlr sich oder einen Dritten Ausgeschlossen ist der Tatbestand jedoch wenn der Taumlter den Gegenstand an sich nimmt um ihn dem Berechtigten insb dem Opfer der Straftat oder den Strafverfolgungsbehoumlrden zu uumlberge-ben19

15 Vgl etwa BR-Drucks 50792 S 28 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1177 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 1016 Barton NStZ 1993 159 163 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 8 fuumlr einen Anteil von 50 aber Salditt StraFo 1992 121 124 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier StGB 2 Aufl 2014 sect 261 Rn 3017 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1182 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 20 ff18 BT-Drucks 12989 S 27 Mitsch Strafrecht Besonderer Teil Teilband 2 3 Aufl 2014 S 848 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 13 Jahn in SatzgerSchluckebierWidmaier (Anm 16) sect 261 Rn 3919 Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 111 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 18

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d) Bei der eben genannten Weite des Tatbestandes der im Prinzip jedes Weiterreichen und Verwenden der Sache oder eines Ersatzgegen-standes erfasst stellt sich die Frage wann die rechtswidrige Lage en-det und der Vermoumlgenswert wieder verkehrsfaumlhig wird Dies ist deshalb von Bedeutung da nicht nur vorsaumltzliches Handeln sondern zur Uumlber-windung von Beweisschwierigkeiten20 auch Leichtfertigkeit d h grobe Fahrlaumlssigkeit strafbar ist Diese liegt vor wenn sich die deliktische Her-kunft des Gegenstandes geradezu aufdraumlngt und der Taumlter dies aus be-sonderer Gleichguumlltigkeit oder grober Unachtsamkeit auszliger Acht laumlsst21 In Deutschland hat dies vor allem bei sog bdquoFinanzagentenldquo Bedeutung erlangt die fuumlr Dritte Gelder auf Konten sammeln und auf deren Anwei-sung an andere Personen uumlberweisen In solchen Faumlllen liegt es auf der Hand dass es ganz unuumlblich ist und letztlich der Verschleierung dienen muss Geld von Unbekannten zu erhalten und dieses als Mittelsmann an Empfaumlnger weiterzuleiten22 Wer sich an solchen Geschaumlften beteiligt macht sich wegen Geldwaumlsche strafbar auch wenn der Vorsatz nicht da-rauf gerichtet ist dass die Gelder aus Straftaten stammen

Eine besondere Regelung enthaumllt sect 261 Abs 6 StGB fuumlr Faumllle des sect 261 Abs 2 StGB wonach der Tatbestand ausgeschlossen ist wenn ein Dritter zuvor den Gegenstand erlangt hat ohne hierbei eine in sect 261 StGB genannte23 Straftat zu begehen Sobald also eine Person den Ge-genstand straffrei erlangt wird dieser wieder verkehrsfaumlhig Selbst wenn der Gegenstand dann spaumlter wieder an eine Person gelangt die die Herkunft des Gegenstandes kennt ist eine Strafbarkeit ausgeschlos-sen24 Allerdings muss tatsaumlchlich zunaumlchst ein Dritter den Gegenstand

20 Siehe BT-Drucks 123533 S 14 BGHSt 43 158 165 ff21 BGHSt 50 347 351 OLG Hamburg NStZ 2011 523 524 Die Leichtfertigkeit erstreckt sich nur auf das Herruumlhren hinsichtlich der weiteren Tatbestandmerkmale ist zumindest Eventu-alvorsatz erforderlich vgl KG StV 2013 89 92 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 7) sect 29 Rn 37 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 2822 LG Darmstadt ZUM 2006 876 878 Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 120023 So Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16 StreeHecker in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 261 Rn 21 Die Beschraumlnkung auf in sect 261 StGB genannte Taten uumlberzeugt jedoch angesichts des Wortlauts wenig und fuumlhrt bei anderen Straftaten zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Abbruch der Bemaklungskette vgl etwa auch Mitsch Bes Teil 2 (Anm 18) S 849 Fischer (Anm 10) sect 261 Rn 2724 LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 261 Rn 6 Rengier Bes Teil 1 (Anm 11) sect 23 Rn 16

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straffrei erlangen Erhaumllt der Vortaumlter dabei Surrogate so bleiben die-se weiterhin bemakelt Zahlt etwa der Taumlter Bargeld auf ein Konto bei einem Kreditinstitut ein so mag dieses das Geld zwar straffrei erwerben so dass an diesen Geldscheinen eine Geldwaumlsche nicht mehr moumlglich ist Allerdings bleibt die Forderung des Taumlters auf Auszahlung des Ver-moumlgenswerts weiterhin bemakelt Hebt er also spaumlter wieder Geld ab so ist dieses taugliches Objekt einer Geldwaumlsche25 Streitig ist ob bei einem Ausschluss der Strafbarkeit nach sect 261 Abs 2 StGB zugleich eine Strafbarkeit nach sect 261 Abs 1 StGB ausgeschlossen ist Dies wird von der h M unter Berufung auf die gesetzgeberische Intention und den Wort-laut bejaht26 Dies uumlberzeugt jedoch wenig da es fuumlr eine Differenzierung keinen sachgerechten Grund gibt So ist es nicht einleuchtend warum das Geld zwar nach Abs 2 StGB ausgegeben d h verwendet werden jedoch nicht im Sinne des sect 261 Abs 1 StGB in einem Schlieszligfach verbor-gen werden darf27

e) sect 261 Abs 9 Satz 1 StGB enthaumllt einen persoumlnlichen Strafaufhe-bungsgrund der taumltigen Reue fuumlr denjenigen der die Tat freiwillig bei der zustaumlndigen Behoumlrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veran-lasst wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Taumlter dies wusste oder bei verstaumlndiger Wuumlrdigung der Sachlage damit rechnen musste sect 261 StGB zielt im Uumlbrigen nicht auf denjenigen ab der die urspruumlngliche Tat begangen hat sondern auf dritte Personen die daran anknuumlpfen Nach sect 261 Abs 9 Satz 2 StGB wird daher nicht bestraft wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist soweit nicht der Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert wird Diese Rege-lung beruht auf dem Gedanken der mitbestraften Nachtat Fuumlr die Frage der Vortatbeteiligung ist im Uumlbrigen allein auf das deutsche Recht abzu-stellen so dass eine Strafbarkeit nach auslaumlndischem Recht ndash etwa geor-gischem Recht ndash unerheblich ist28

25 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Neuheuser in Muumlnchener Kommentar StGB Band 4 2 Aufl 2012 sect 261 Rn 7326 BGHSt 47 68 80 OLG Karlsruhe NJW 2005 767 768 f Altenhain in NK (Anm 8) sect 261 Rn 8627 Vgl Eisele Bes Teil 2 (Anm 6) Rn 1190 Maiwald Festschrift fuumlr Hirsch 1999 S 636 642 ff28 BGHSt 53 205 207 f

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III Terrorismusfinanzierung

1 Europaumlischer und Internationaler Rahmen

Was den europaumlischen Rahmen der Terrorismusbekaumlmpfung anbelangt so gibt es auf Ebene der Europaumlischen Union seit uumlber zehn Jahren Be-muumlhungen den Mitgliedstaaten auch im strafrechtlichen Bereich Vor-gaben zu machen Zu nennen sind vor allem der Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200229 als Reaktion auf die Anschlaumlge am 11 September 2001 Der Rahmenbeschluss verlangt von den Mitgliedstaaten nach Art 2 Abs 2 lit b dass diese die Beteili-gung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschlieszliglich Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Taumltigkeit mit dem Wissen dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereini-gung beitraumlgt unter Strafe stellen

Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss zu diesem Rahmenbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war dann das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Hierdurch waren die einzelnen natio-nalen Staaten unter anderem gehalten die oumlffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat die Anwerbung sowie die Aus-bildung fuumlr terroristische Zwecke zu poumlnalisieren Der deutsche Gesetz-geber hat diese Aumlnderungen im Jahr 2009 in sectsect 89a ff StGB umgesetzt

Ebenso gewannen voumllkerrechtliche Verpflichtungen gesteigerte Be-deutung Neben der UN-Resolution 2178 vom 24 September 201430 betreffend die Ausreise zur Ausbildung in Terrorcamps ist das Internati-onale Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen zur Bekaumlmpfung der Fi-nanzierung des Terrorismus vom 9 Dezember 199931 zu nennen32

29 ABl 2002 L 1653 geaumlndert durch Rahmenbeschluss 2008919JI des Rates v 28112008 zur Aumlnderung des Rahmenbeschlusses 2002475JI zur Terrorismusbekaumlmpfung ABl 2008 L 33021 Grundlage fuumlr den Aumlnderungsbeschluss aus dem Jahr 2008 sowie entsprechende innerstaatliche Maszlignahmen war das Uumlbereinkommen des Europarats Nr 196 zur Verhuumltung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 Vgl ferner den Bericht der Kommission zur Umsetzung KOM(2014) 554 endg VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim (Hrsg) Das Recht der Eu-ropaumlischen Union 57 Lfg 2015 Art 83 AEUV Rn 5430 httpwwwunorgdeptsgermansrsr_14sr2178pdf (Stand 26102016)31 BGBl 2003 II S 1923 f32 Vgl ferner den Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinan-

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2 Uumlberblick uumlber die bisherigen Vorschriften zur Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung

Seit etwas uumlber einem Jahr ist in Deutschland die Strafvorschrift des sect 89c StGB mit der amtlichen Uumlberschrift bdquoTerrorismusfinanzierungldquo in Kraft33 Freilich muss man sehen dass auch bereits zuvor Finanzierungs-akte zur Foumlrderung terroristischer Aktivitaumlten von verschiedenen Straf-tatbestaumlnden erfasst werden konnten

a) Zunaumlchst ist die eben angesprochene Geldwaumlsche nach sect 261 StGB zu nennen Diese setzt freilich stets voraus dass Gelder eingesetzt werden die aus Straftaten stammen waumlhrend die Terrorismusfinanzie-rung selbstverstaumlndlich auch aus legalen Mitteln stammen kann Daher wird auch von bdquoumgekehrterldquo Geldwaumlsche gesprochen34

b) Dann kommt eine Strafbarkeit wegen Begehung der oder Beteili-gung an der terroristischen Straftat in Betracht Hierbei ist insbesondere an Beihilfe zu denken fuumlr die nach staumlndiger Rechtsprechung35 der ein groszliger Teil der Literatur folgt36 jede Taumltigkeit genuumlgt die die Haupttat irgendwie foumlrdert so dass es einer Ursaumlchlichkeit des Gehilfenbeitrags nicht bedarf37 Fuumlr diesen Fall ist der Vorfeldtatbestand des sect 89c StGB subsidiaumlr38 Der eigentliche Anwendungsbereich des sect 89c StGB liegt da-her im Vorfeld dieser Beteiligungshandlungen da es hierfuumlr keiner zu-mindest versuchten Haupttat bedarf39 Dies ermoumlglicht zugleich fruumlhzei-tige Ermittlungsmaszlignahmen gegen Einzeltaumlter40

zierung 2009 sowie International standards on combating money laundering an the financ-ing of terrorism amp proliferation 201233 Eingefuumlgt mit dem Gesetz zur Aumlnderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefaumlhrdenden Gewalttaten (GVVG-Aumlnderungsgesetz) vom 1262015 BGBl I S 926 34 Hartmann KJ 2007 2 Zoumlller GA 2016 90 10635 RGSt 6 169 8 267 71 178 73 53 54 BGHSt 2 129 131 14 280 282 BGH NStZ 1985 24 1996 485 488 BGHSt 46 107 109 BGH NStZ 2012 31636 Renzikowski in MaurachGoumlsselZipf Strafrecht Allgemeiner Teil Teilband 2 8 Aufl 2014 sect 52 Rn 17 WesselsBeulkeSatzger Strafrecht Allgemeiner Teil 46 Aufl 2016 Rn 82937 Vgl aber etwa Fischer (Anm 10) sect 27 Rn 14a LacknerKuumlhl (Anm 13) sect 27 Rn 2 HeineWeiszliger in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 27 Rn 638 BT-Drucks 184087 S 1139 BT-Drucks 184087 S 1140 SieberVogel Stellungnahme Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz 18 Wahlperi-ode 47 Sitzung S 4

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c) Ferner sanktioniert sect 129a Abs 5 StGB die Unterstuumltzung terro-ristischer Vereinigungen wobei die Unterstuumltzungshandlung ebenfalls in der Finanzierung liegen kann So hat der Bundesgerichtshof es etwa als Unterstuumltzung gewertet dass der Taumlter durch Betruumlgereien von Lebens-versicherungen finanzielle Mittel fuumlr die Al Qaida erschlieszligen wollte41 Anders als sect 89c StGB bedarf es hier aber immerhin einer vollendeten Unterstuumltzung wohingegen in subjektiver Hinsicht wie bei der Beihilfe Eventualvorsatz genuumlgt42

d) Und letztlich war die Terrorismusfinanzierung vor der juumlngsten Re-form auch von dem Tatbestand der Vorbereitung einer schweren staats-gefaumlhrdenden Gewalttat in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB erfasst Dieser Tatbestand stellte darauf ab dass der Taumlter fuumlr die Begehung solcher Taten bdquonicht unerhebliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegennimmt oder zur Verfuumlgung stelltldquo Diesbezuumlglich hatte aber die Financial Action Task Force (FATF) die Bundesrepublik Deutschland bei der Evaluierung effektiver Bekaumlmpfung der Finanzierung des Terrorismus aufgefordert die dort enthaltene Erheblichkeitsschwelle zu beseitigen was nunmehr auch geschehen ist

3 Der (neue) Tatbestand des sect 89c StGB

Strafbar ist nunmehr wer jegliche Vermoumlgenswerte sammelt entgegen-nimmt oder zur Verfuumlgung stellt mit dem Wissen oder in der Absicht dass ein anderer damit eine bestimmte Straftat begeht dabei muss die Tat (abgesehen von Faumlllen des sect 89a Abs 2a StGB) dazu bestimmt sein die Bevoumllkerung auf erhebliche Weise einzuschuumlchtern eine Behoumlrde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu noumltigen oder die politischen verfassungsrechtli-chen wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu be-eintraumlchtigen Was den Bezug zu schweren Gewalttaten anbelangt ori-entiert sich die Definition des Terrorismus am Rahmenbeschluss des Ra-

41 Siehe nur BGHSt 54 69 118 zum Erschlieszligen Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 129a Rn 2 i V m sect 129 Rn 15a42 Zu den Unterschieden SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 4

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tes zur Terrorismusbekaumlmpfung aus dem Jahr 200243 sect 89c Abs 3 StGB dehnt das deutsche Strafrecht und damit die Verfolgbarkeit auf Ausland-staten aus Wird die Tat auszligerhalb der Europaumlischen Union begangen muss sie aber durch einen Deutschen oder einen Auslaumlnder mit Lebens-grundlage im Inland begangen werden oder die finanzierte Straftat muss im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden

a) sect 89c Abs 1 StGB normiert die Finanzierung einer fremden Straftat Es ist grundsaumltzlich ausreichend wenn die terroristische Tat im Ausland begangen wird bzw begangen werden soll Der Begriff der Vermoumlgens-werte ist weit zu verstehen so dass wie bei der Geldwaumlsche auch Forde-rungen und Rechte einbezogen sind44 Das Merkmal Zurverfuumlgungstellen soll nach Ansicht des Gesetzgebers aber nicht sozialadaumlquate Zahlungen erfassen die ndash wie etwa laufende Gehaltszahlungen des Arbeitgebers ndash einer Rechtspflicht entsprechen da die Zahlung in solchen Faumlllen nicht freiwillig erfolge sondern rechtlich geschuldet sei Entsprechendes soll spiegelbildlich auch fuumlr die Entgegennahme solcher Zahlungen gelten45 Freilich muss man sehen dass die Grenze im Einzelfall schwer zu ziehen ist da zur Terrorfinanzierung alle moumlglichen Vertraumlge begruumlndet werden koumlnnen die dann zu einer Zahlungspflicht fuumlhren Angesichts der nach dem Wortlaut weiten Tatbestandsfassung umfasst das Sammeln im Ein-klang mit Art 2 des UN-Uumlbereinkommens zur Bekaumlmpfung der Finan-zierung des Terrorismus (bdquocollectsldquo) richtigerweise nur Faumllle in denen Vermoumlgenswerte von Dritten tatsaumlchlich zur Verfuumlgung gestellt und an-gesammelt werden so dass die bloszlige darauf gerichtete ggf erfolglose Taumltigkeit nicht ausreicht46

b) In subjektiver Hinsicht ist erforderlich dass der Taumlter sicher weiszlig dass die Vermoumlgenswerte fuumlr die terroristische Tat eines anderen ver-wendet werden oder er eine diesbezuumlgliche Absicht besitzt Damit ist nun immerhin sichergestellt dass zwischen der Ansammlung usw von Vermoumlgenswerten und der terroristischen Tat Konnexitaumlt bestehen

43 Zur Anlehnung an diese Definition BT-Drucks 184087 S 844 BT-Drucks 1612428 S 15 zu sect 89a aF StGB Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1645 BT-Drucks 184087 S 1146 Jeweils zu 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 16

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muss47 Der Gesetzgeber reagiert damit auf Kritik an sect 89a Abs 2 Nr 3 StGB der Eventualvorsatz genuumlgen laumlsst und greift damit die neue-re Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Dieser hat im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung diesbezuumlglich die subjektiven Anforderungen dahingehend erhoumlht dass der Taumlter bei Vornahme der Vorbereitungshandlung zur Begehung einer terroristischen Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss48 Da der Taumlter jedoch haumlufig keine naumlheren Kenntnisse hinsichtlich der Ausgestaltung der terroristischen Tat besitzt und daher die Wissenskomponente wohl nur wenige Faumllle er-fassen wuumlrde wurde nach der Anhoumlrung im Rechtsausschuss alternativ die Absichtskomponente eingefuumlgt49 Dies entspricht auch der Regelung in Art 2 des UN-Uumlbereinkommens der Vereinten Nationen zur Bekaumlmp-fung der Finanzierung des Terrorismus das ebenfalls alternativ Absicht oder Wissen genuumlgen laumlsst Wenig uumlberzeugend ist es daher wenn darunter nicht Absicht i S v dolus directus 1 Grades zu verstehen sein soll sondern lediglich eine die Tathandlung begleitende Zweckvorstel-lung des Taumlters da die Absicht nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach der Wissentlichkeit aufgefuumlhrt wird Hintergrund fuumlr die systema-tische Einstellung der Absicht duumlrfte vielmehr erst die nachtraumlgliche Auf-nahme im Gesetzgebungsverfahren sein50 Fuumlr eine solche Interpretation spricht auch dass der Gesetzgeber nur eine bdquomoderate Erweiterungldquo der Strafbarkeit gegenuumlber der Wissentlichkeit bezweckte51 Anders als beim Wissen kommt es hier allein auf die Absicht desjenigen an der die Tat finanziert Ob damit aber tatsaumlchlich Nachweisprobleme in der Praxis beseitigt werden52 erscheint eher zweifelhaft da die subjektive Absicht

47 Zur insoweit problematischen Fassung in sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB vgl GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zu Verbesserungen gegenuumlber der bisherigen Rechtslage SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2 Vgl aber auch Zoumlller GA 2016 90 10648 BGHSt 59 218 ff Hierzu naumlher Eisele Lucha contra el terrorismo a traveacutes del derecho penal in Las tensiones entre libertad y seguridad 2016 S 122 ff49 Zur entsprechenden Forderung vgl SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 250 Zur entsprechenden Formulierung vgl den Vorschlag SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 2351 BT-Drucks 184705 S 1152 So BT-Drucks 184705 S 11

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letztlich nur durch objektive Kriterien belegt werden kann c) Bei eigenen terroristischen Straftaten wird nach sect 89c Abs 2 StGB

ebenfalls das Sammeln Entgegennehmen oder Zurverfuumlgungstellen von Vermoumlgenswerten erfasst In subjektiver Hinsicht ist hier aber erforder-lich dass die Finanzierung zur Begehung der eigenen Tat verwendet wer-den soll Im Uumlbrigen werden im gleichen Umfang wie bei sect 89c Abs 1 StGB Taten im Ausland erfasst

d) Waumlhrend bei der fruumlheren Regelung im Rahmen des sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nur erhebliche Vermoumlgenszuwendungen53 erfasst wur-den wird nunmehr jede Finanzierung erfasst54 Daher kann auch ein Bet-rag von 10 euro zum Kauf von handelsuumlblichen Kabeln zum Bau einer Bombe oder ein Betrag von 2 euro zum Kauf eines Bustickets genuumlgen55 weil dies der Finanzierung einer terroristischen Tat dient Zur Wahrung des verfas-sungsrechtlichen Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprin-zips hat der Gesetzgeber in sect 89c Abs 5 StGB einen minder schweren Fall mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fuumlnf Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen waumlhrend der regulaumlre Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre betraumlgt Bei geringer Schuld des Taumlters kann das Gericht zudem nach sect 89c Abs 6 StGB die Strafe mildern oder von Strafe absehen Letzt-lich sieht sect 89c Abs 7 StGB ndash aumlhnlich wie bei der Geldwaumlsche ndash eine Regelung uumlber taumltige Reue vor wenn der Taumlter spaumlter die Gefahr einer Tatbegehung abwendet wesentlich vermindert oder die Tat verhindert

53 NNNNach BT-Drucks 1612428 S 15 sollte es nicht allein auf eine absolute Betrachtungsweise nach der Houmlhe des Wertes ankommen sondern darauf ob der Vermoumlgenswert einen nicht unerheblichen Beitrag zur Vorbereitung der Straftat leistet ferner Schaumlfer in Muumlnchner Kommentar sect 89 Rn 55 Zoumlller Terrorismusstrafrecht S 378 574 wonach auch 5 euro vom Wortlaut erfasst sind fuumlr eine Mindestgrenze von 2000 euro GazeasGrosse-WildeKieszligling NStZ 2009 593 599 Zum Ganzen naumlher Sternberg-Lieben in SchoumlnkeSchroumlder (Anm 3) sect 89a Rn 1654 Zu Beispielen auch Zoumlller GA 2016 90 10555 Dazu dass dies bei sect 89a Abs 1 Abs 2 Nr 4 StGB nicht genuumlgte vgl GazeasGrosse-Wil-deKieszligling NStZ 2009 593 599

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IV Bewertung

Ein einheitlicher Finanzierungstatbestand ndash wie der Gesetzgeber be-hauptet56 ndash ist mit der Neuregelung nicht geschaffen worden da dane-ben weiterhin eine Strafbarkeit wegen Beteiligung Geldwaumlsche oder sect 129 Abs 5 StGB in Betracht kommt und sect 89c StGB demgegenuumlber subsidiaumlr sein soll57 Grundsaumltzlich ist es ndash auch unter Beachtung des Verhaumlltnismaumlszligigkeitsgrundsatzes bzw des Schuldprinzips ndash nicht zu be-anstanden dass der Gesetzgeber die Finanzierung von terroristischen Taten uumlber die bloszlige Beteiligung nach sectsect 25 ff StGB hinaus unter Strafe stellt Freilich hat er den Rahmen hier recht weit gezogen wenn auch eher leichtere bzw mittlere Taten nach sect 224 StGB bzw sectsect 303b 305 305a StGB als terroristische Taten einbezogen werden58 Entsprechendes gilt fuumlr die Erfassung von Vorfeldtaten wie sect 328 StGB oder sect 89a Abs 2a StGB so dass auch die Vorbereitung einer Vorbereitungstat poumlnalisiert wird59 Zwar ist in diesen Faumlllen eine Milderung oder gar ein Absehen von Strafe moumlglich jedoch fehlt es hierfuumlr an jeglichen Kriterien wobei er-schwerend hinzukommt dass auch ansonsten der Tatbestand stark aus-legungsbeduumlrftige Merkmale enthaumllt Problematisch sind insoweit auch neutrale Geldzuwendungen bzw Alltagshandlungen die erst durch die subjektive Zwecksetzung zu einer Straftat werden60 Hier wird zumindest der Tatnachweis in der Praxis schwer zu fuumlhren sein

Die eigentliche Schwierigkeit der Verfolgung von Terrorismusfinan-zierung liegt ohnehin nicht auf tatbestandlicher Ebene sondern bei der praktischen Aufdeckung verschleierter Zahlungen durch Bargelduumlberga-ben durch Kuriere61 sowie bei Beteiligungen an legalen Geschaumlften Roh-stoff- und Kulturguumlterhandel62 Hinzukommt dass Kontrollverfahren nur schwer zu realisieren sind da ggf zahlreiche Rechtsordnungen betroffen

56 So aber BT-Drucks 184087 S 1157 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 458 Puschke StV 2015 457 460 Zoumlller GA 2016 90 10559 Puschke StV 2015 457 463 der verlangt dass sich der Vorsatz hier auch auf die Durch-fuumlhrung dieser Taten erstrecken muss60 Puschke StV 2015 457 461 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 261 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe Bekaumlmpfung der Terrorismusfinanzierung 2009 Fest-stellung Nr 44 ff S 1462 SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 5 Zoumlller GA 2016 90 106

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sind63 Als wirksamer werden daher Registrierungs- und Meldepflichten fuumlr Finanztransaktionen angesehen da diese bereits im Vorfeld anset-zen und unabhaumlngig vom schwierigen Nachweis der subjektiven Tatseite sind64 Dabei muumlssten dann auch neue Technologien bei der Abwicklung von Finanztransfers wie etwa per Mobiltelefon oder Internet Beruumlck-sichtigung finden65 Jedenfalls als ergaumlnzende Maszlignahmen sollten solche Aspekte nicht vernachlaumlssigt werden Daher ist de lege ferenda daran zu denken die Verpflichteten im Geldwaumlschegesetz weiter auszudeh-nen wobei datenschutzrechtliche Aspekte freilich nicht vernachlaumlssigt werden duumlrfen Motor einer solchen Entwicklung waumlre dann sicherlich erneut die Europaumlische Union die mit der 4 Geldwaumlscherichtlinie in Art 30 und Art 31 nun von den Mitgliedstaaten verlangt (personen-bezogene) Daten aller wirtschaftlichen Eigentuumlmer von Gesellschaften juristischen Personen in einem zentralen Register zu erfassen um u a den Verpflichteten nach dem Geldwaumlschegesetz und Behoumlrden Zugriff darauf zu erlauben

63 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 42 S 1364 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 14 f SieberVogel Stellungnahme (Anm 40) S 565 Bericht der CTIFT-Arbeitsgruppe (Anm 61) Feststellung Nr 48 ff S 16 f

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fulis gaTeTrebis Semadgenlobebi da terorizmis dafinanseba germanul sisxlis samarTalSi

prof iorg aizele

profesori aizele Tavis statiaSi mimoixilavs xsene-buli ori problemis urTierTkavSirsa da maTTan brZolis gzebs

avtori fulis gaTeTrebasTan efeqturi brZolisTvis saWirod miiCnevs kompleqsuri da ara mxolod sisxlissa-marTlebrivi berketebis gamoyenebas yuradRebas amaxvi-lebs fulis gaTeTrebis kanonze da am kanoniT finansuri tranzaqciebis ganxorcielebisas monawile pirebis val-debulebaze fulis gaTeTrebis an terorizmis dafinanse-bis Sesaxeb eWvis SemTxvevaSi mimarTon sagamoZiebo orga-noebs

aRniSnulTan erTad statia detalurad ganixilavs fulis gaTeTrebis qmedebis Semadgenlobas germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect261-is Sesabamisad romelic Tavis mxriv or nawilad iyofa - pirveli abzaci sisxlissa-marTlebrivad dasjad qmedebad miiCnevs qonebis ukanono warmoSobis dafarvas meore abzaciT ki dasjadia aseTi qo-nebis mopoveba floba da gamoyeneba aRniSnuli normis mi-zans pirvel rigSi organizebuli danaSaulTan maT Soris terorizmTan brZola warmoadgens avtori mimoixilavs sisxlissamarTlebrivad dasjadi am normis calkeul ele-mentebs da maT problemur SemTxvevebs sakiTxs Tu rodis mTavrdeba ukanonod mopovebuli qonebis kanonsawinaaRm-dego xasiaTi da rodis xdeba igi ekonomikuri brunvisTvis vargisi aseve normiT gaTvaliswinebuli qmediTi monanie-bis SemTxvevas da sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblo-bisgan gaTavisuflebis winapirobebs

statiis meore nawili exeba terorizmis dafinansebas evrokavSiris evrosabWosa da gaerTianebuli erebis or-ganizaciis farglebSi arsebuli saerTaSoriso regula-

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ciebisa da germanuli sisxlis samarTlis kodeqsiT moce-muli reformamde arsebuli normebis gaTvaliswinebiT

aRniSnulis Semdgom avtori yuradRebas uTmobs ger-manuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect89c-iT gaTvaliswi-nebuli normis axal Semadgenlobas romlis mixedviT das-jadia qonebrivi sikeTis Segroveba miReba xelmisawvdo-mobis uzrunvelyofa im codniT da ganzraxviT rom mesame piri aRniSnuliT terorizmis danaSauls Caidens avtori ganmartavs terorizmis dafinansebis qmedebis Semadgen-lobis calkeul elementebs

terorizmis dafinansebis sisxlissamarTlebrivi devnis sirTulesTan mimarTebiT statiis avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom problema ara qmedebis Semadgenlo-bis safexurze aramed praqtikuli gamoZiebis dros Tanxis kurieris Tu sxva faruli gzebiT gadacemis gamovlena-Sia risi kontrolic martivi ar aris vinaidan aRniSnuli marTlwesrigis bevr sxva sferos exeba

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DER EINFLUSS EUROPAumlISCHER UND INTERNATIONALER RECHTSAKTE AUF DAS DEUTSCHE KORRUPTIONSSTRAFRECHT

Prof Dr Petra Wittig

Das deutsche Korruptionsstrafrecht1 ist in den letzten Jahren sukzes-sive verschaumlrft worden Dies ist insbesondere auch auf supra- und in-ternationale Vorgaben zuruumlckzufuumlhren Ein vorlaumlufiger Houmlhepunkt sind die weitreichenden Aumlnderungen durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 201120152 (KorrBekG 2015) Diese Kriminalisierungs-welle betrifft die Korruption im privaten und oumlffentlichen Sektor (sectsect 299 ff StGB sowie sectsect 331 ff StGB) aber auch die Mandatstraumlgerbestechung und bestechlichkeit (sect 108e StGB) Zur Bekaumlmpfung der Korruption im Sport ist daruumlber hinaus die Einfuumlhrung der Straftatbestaumlnde des Sport-wettenbetruges (sect 265c StGB) und der Manipulation von berufssport-lichen Wettbewerben (sect 265d StGB) geplant3 Hinzu kommt die ver-meintliche oder tatsaumlchliche Notwendigkeit einer Kriminalisierung be-stimmter bisher strafloser Verhaltensweisen ohne dass es sich hierbei um die Umsetzung europaumlischer oder internationaler Vorgaben handelt Zu nennen ist hier vor allem die Bestechung und Bestechlichkeit im Ge-sundheitsweisen (sectsect 299a 299b StGB)4 Im Mittelpunkt dieses Beitrages

1 Das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff der Korruption nicht Zu den Korruptionsdelikten im StGB zaumlhlen die sectsect 299 ff StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr) sectsect 331 ff StGB (Vorteilsannahme bzw -gewaumlhrung Bestechlichkeit und Bestechung von Amtstraumlgern) sowie sectsect 108b 108e StGB (Waumlhlerbestechung Bestech-lichkeit und Bestechung von Mandatstraumlgern)2 BGBl I (2015) S 2025 in Kraft getreten am 26112015 hierzu zB Dann NJW 2016 203 Walther DB 2016 95 Hoven NStZ 2015 5533 Hierfuumlr maszliggebliche internationale Rechtsakte sind das Uumlbereinkommen des Europarates gegen die Manipulation von Sportwettbewerben vom 18 September 2014 (ETS Nummer 215 noch nicht in Kraft getreten) sowie die Berliner Erklaumlrung verabschiedet auf der 5 UN-ESCO-Weltkonferenz der Sportminister (MINEPS V) am 30 Mai 2013 (Ziff 326) zu den Re-formbemuumlhungen siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Aumlnderung des Strafgesetzbuches ndash Strafbarkeit von Sportwettenbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbe-werben (BR-Drucks 23516) hierzu zB kritisch Krack ZIS 2016 5404 Vorschriften eingefuumlgt durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung von Korruption im Gesund-

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steht der Einfluss internationaler und supranationaler Vorgaben auf die-se von vielen mit Sorgen betrachtete Entwicklung die haumlufig mit dem zwingenden Charakter dieser Vorgaben begruumlndet und legitimiert wird

I Inter- und supranationale Vorgaben fuumlr das nationalstaatliche Regelungsregime

Beginnen moumlchte ich mit einem Uumlberblick uumlber die wichtigsten inter- und supranationalen Vorgaben die alle oder auch nur einzelne Bereiche der Korruption betreffen Aus dem supranationalen Unionsrecht sind zu nennen das (erste) Protokoll aufgrund von Artikel K3 des Vertrages uumlber die Europaumlische Union zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finan-ziellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften5 (nachfolgend Pro-tokoll zum PIF-Uumlbereinkommen) das Uumlbereinkommen aufgrund von Ar-tikel K3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrages uumlber die Europaumlische Union uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung an der Beamte der Europaumlischen Union oder der Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union beteiligt sind6 (nachfolgend Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung) sowie der Rahmenbeschluss 2003568JI des Rates der Europaumlischen Union vom 22 Juli 2003 zur Bekaumlmpfung der Bestechung im privaten Sektor7 (nachfolgend Rahmenbeschluss 2003568JI) Hinzu kommt auf europaumlischer Ebene das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats vom 27 Januar 1999 uumlber Korruption8 und das Zusatzprotokoll vom 15 Mai

heitswesen vom 30052016 (BGBl I [2016] S 1254) in Kraft getreten am 04062016 Der Gesetzgeber hat diesen Tatbestand geschaffen da nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs in diesen Faumlllen weder sect 299 StGB noch sectsect 331 ff StGB eingreifen (BGHSt 57 202) was maszliggeblich der Organisation des deutschen Gesundheitswesens geschuldet ist (vgl hierzu zB MomsenLaudien in v Heintschel-Heinegg Beckacutescher Online-Kommentar StGB 32 Edition 192016 sect 299a Rn 1 ff Rosenau in SatzgerSchluckebierWidmaier Strafgesetzbuch 3 Aufl 2016 sect 299a Rn 1)5 ABl C 313 vom 23101996 S 26 ABl C 195 vom 2561997 S 27 ABl L 192 vom 3172003 S 548 ETS Nummer 173 von Deutschland derzeit noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetze-sentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 verabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])

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2003 zum Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats uumlber Korruption9 (bdquoCriminal Law Convention on Corruptionldquo (CLCOC)) (nachfolgend Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates bzw Zusatzprotokoll zum Straf-rechtsuumlbereinkommen des Europarates) Beim Europarat in Straszligburg ist auch die Staatengruppe gegen Korruption ndash Group drsquoEtats contre la Corruption (GRECO) angesiedelt

Eine groszlige Bedeutung fuumlr die Internationalisierung des deutschen Korruptionsstrafrechts haben ferner Rechtsakte der Organisation fuumlr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) sowie der Ver-einten Nationen Es sind dies zum einen das OECD-Uumlbereinkommen uumlber die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr vom 17 Dezember 199710 (nachfolgend OECD-Uumlbereinkommen) sowie das Uumlbereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31 Oktober 2003 (United Nations Convention against Corruption [UNCAC])11 (nachfolgend UNCAC)

II Bekaumlmpfung der Korruption im privaten Sektor

Die Korruption im privaten Sektor wird in Deutschland vor allem durch die Strafvorschrift des sect 299 StGB erfasst Der Straftatbestand des sect 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekaumlmpfung der Korruption vom 13 August 199712 (KorrBekG 1997) in das StGB eingefuumlhrt Zuvor war die Bestechlichkeit und Bestechung im geschaumlftlichen Verkehr in sect 12 UWG aF geregelt Da der Tatbestand ohne signifikante inhaltliche Aumlnde-rungen in das Kernstrafrecht aufgenommen wurde handelt es sich bei sect 299 StGB aF originaumlr um einen Straftatbestand aus dem Bereich des

9 ETS Nummer 191 von Deutschland noch nicht ratifiziert s aber nun Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 2072016 (BT-Drucks 189234) Der Bundesrat hat in seiner 951 Sitzung am 25112016 beschlossen zu dem vom Deutschen Bundestag am 20102016 ve-rabschiedeten Gesetz einen Antrag gemaumlszlig Art 77 Abs 2 GG nicht zu stellen (BR-Drucks 63416 [Beschluss])10 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 10111998 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 15021999 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [1999] S 87)11 Deutschland hat das Uumlbereinkommen am 12112014 ratifiziert Das Uumlbereinkommen ist am 12122014 fuumlr Deutschland in Kraft getreten (BGBl II [2015] S 140)12 BGBl I (1997) S 2038 Gesetz in Kraft getreten am 20081997

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Rechts des unlauteren Wettbewerbs was bei der Auslegung zu beruumlck-sichtigen ist13 Eine erste Erweiterung der Strafbarkeit auf internationa-le Sachverhalte erfolgte durch Gesetz vom 228200214 durch das sect 299 Abs 3 StGB eingefuumlgt wurde der die Bestrafung auf Handlungen im aus-laumlndischen Wettbewerb ausdehnt

1 Supra- und internationale Vorgaben

Einen groszligen Einfluss auf die juumlngste Novellierung des sect 299 StGB hat Art 2 des Rahmenbeschlusses 2003568JI Danach trifft jeder Mitglied-staat die erforderlichen Maszlignahmen um sicherzustellen dass folgende vorsaumltzliche Handlungen Straftaten darstellen wenn sie im Rahmen von Geschaumlftsvorgaumlngen ausgefuumlhrt werden Handlungen bei denen jemand unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann einer Person die fuumlr ein Un-ternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist einen unbilligen Vorteil fuumlr diese Person selbst oder fuumlr einen Dritten verspricht anbietet oder gewaumlhrt damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst sowie Handlun-gen bei denen jemand der in einem Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung taumltig ist unmittelbar oder uumlber einen Mittelsmann fuumlr sich oder einen Dritten einen unbilligen Vorteil als Ge-genleistung dafuumlr fordert annimmt oder sich versprechen laumlsst dass er unter Verletzung seiner Pflichten eine Handlung vornimmt oder unter-laumlsst

Der Rahmenbeschluss des Rats stellt einen national umsetzungsbe-duumlrftigen Rechtsakt mit verbindlichen Zielvorgaben dar er gilt auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon fort (Art 9 des Protokolls Nr 36 zum Vertrag von Lissabon) Deutschland hatte urspruumlnglich einen Vorbe-halt nach Art 2 Abs 3 des Rahmenbeschlusses 2003568JI erklaumlrt wo-nach die Strafbarkeit auf Handlungen beschraumlnkt ist die im Zusammen-hang mit der Beschaffung von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben oder haben koumlnnen Dies haumltte erlaubt den bisherigen sect 299 StGB als reinen Wettbewerbstatbestand beizubehalten Der Gesetzgeber ging jedoch davon aus dass die Vorbe-

13 BT-Drucks 135584 S 1514 BGBl I (2002) S 3387

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haltserklaumlrung keine Bedeutung mehr hat15 Aufgrund der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2003568JI war deshalb nach Ansicht des Gesetz-gebers eine Aumlnderung von sect 299 StGB zur Einfuumlhrung des untreueaumlhn-lichen Geschaumlftsherrenmodells erforderlich16

Eine weitere Vorgabe enthaumllt das Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats Art 7 8 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats re-geln die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor Art 7 ver-langt die Unterstrafestellung des unmittelbaren oder mittelbaren Ver-sprechens Anbietens oder Gewaumlhrens eines ungerechtfertigten Vorteils an eine Person die ein Unternehmen im privaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr diese selbst oder fuumlr einen Dritten als Gegenlei-stung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vor-nimmt oder unterlaumlsst Art 8 verlangt die Unterstrafestellung des unmit-telbaren oder mittelbaren Forderns oder Annehmens eines ungerecht-fertigten Vorteils oder des Annehmens des Angebots oder Versprechens eines solchen Vorteils durch eine Person die ein Unternehmen im pri-vaten Sektor leitet oder fuumlr ein solches taumltig ist fuumlr sie selbst oder einen Dritten als Gegenleistung dafuumlr dass sie unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlaumlsst Eine im Grundsatz aumlhnliche Re-gelung findet sich in Art 21 UNCAC hier handelt es sich allerdings um eine nur fakultative Kriminalisierungsvorgabe (bdquoJeder Vertragsstaat zieht in Erwaumlgung hellipldquo)

15 BT-Drucks 184350 S 21 bdquoArtikel 37 des Europarat-Uumlbereinkommens enthaumllt zwar eine Vorbehaltsmoumlglichkeit Die Vorgabe in Artikel 2 Absatz 3 des EU-Rahmenbeschlusses ist jed-och verbindlich nachdem die in dem Rahmenbeschluss vorgesehene befristete Moumlglichkeit die Strafbarkeit auf Faumllle mit Wettbewerbsbezug zu beschraumlnken mittlerweile nicht mehr bestehtldquo16 Differenzierend Gaede NZWiSt 2014 281 f fuumlr eine Umsetzungspflicht Wolf CCZ 2014 29 34 Walther NZWiSt 2015 255 256 dagegen Schuumlnemann ZRP 2015 68 70

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2 Umsetzung durch das KorrBekG 2015

Diese Vorgaben wurden durch das KorrBekG 2015 im StGB umgesetzt Die Aumlnderung fuumlhrte zu einer erheblichen Ausdehnung der Strafbarkeit da nun nach sect 299 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 Nr 2 StGB auch solche Verhal-tensweisen erfasst sind die sich im Innenverhaumlltnis zwischen Vorteils-nehmer-geber und dem Geschaumlftsherren als Pflichtverletzung darstel-len Damit ist das bisherige reine Wettbewerbsmodell durch Elemente eines (untreueaumlhnlichen) Geschaumlftsherrenmodells ergaumlnzt worden17 Neben dem Wettbewerb werden nun auch das Interesse des Geschaumlfts-herrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfuumlllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen geschuumltzt Kuumlnftig werden auch Faumllle mit Schmiergeldzahlungen erkaufter Pflichtverletzungen durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen auszligerhalb von Wettbewerbslagen erfasst

Die Umsetzung ist durchaus kritisch zu sehen18 Unter anderem be-steht die Gefahr sachwidriger Uumlberschneidungen mit dem Untreuetatbe-stand gem sect 266 StGB der das Vermoumlgen eines Treugebers vor pflicht-widrigen Schaumldigungen schuumltzt Zum einen koumlnnen Pflichten unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Vermoumlgensbetreuungspflichten iSd sect 266 Abs 1 StGB zum Anknuumlpfungspunkt fuumlr eine Strafbarkeit gem sect 299 StGB werden Zum anderen werden mangels Erfordernis eines Vermoumlgensnachteils iSd sect 266 Abs 1 StGB von sect 299 StGB auch Gefaumlhrdungssachverhalte erfasst

17 Zur Systematik dieser Regelungsmodelle vgl Vogel Festschrift fuumlr Weber 2004 395 404 f zu diesem (kritisch zu sehenden) bdquoParadigmenwechselldquo s DanneckerSchroumlder ZRP 2015 14 ablehnend zB RoumlnnauGolombek ZRP 2007 193 Schuumlnemann ZRP 2015 6818 Vgl zB Gaede NZWiSt 2014 281 Walther NZWiSt 2015 255 Rosenau (Anm 4) sect 299 Rn 3 mwN

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III Korruption im oumlffentlichen Sektor

Waumlhrend die sectsect 299 ff StGB die Korruption im geschaumlftlichen Bereich erfassen regeln die sectsect 331 ff StGB die Korruption im oumlffentlichen Be-reich Durch das KorrBekG 1997 wurden diese Vorschriften wesentlich modifiziert insbesondere ist nun auch die sog Klimapflege strafbar19 Das deutsche Korruptionsstrafrecht unterscheidet zwischen Vorteilsan-nahme sowie Vorteilsgewaumlhrung (sectsect 331 333 StGB) als Grunddelikte einerseits und Bestechlichkeit sowie Bestechung (sectsect 332 334 StGB) als Qualifikationen andererseits Vorteilsannahme und Vorteilsgewaumlhrung beziehen sich auf die gesamte (auch eine pflichtgemaumlszlige) Dienstaus-uumlbung Bestechlichkeit und Bestechung beziehen sich auf eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung Die sectsect 331 ff StGB erfassten zunaumlchst le-diglich Korruptionsstraftaten durch und gegenuumlber deutsche(n) Amtstrauml-ger(n) (sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB) und fuumlr den oumlffentlichen Dienst besonders Verpflichtete(n) (sect 11 Abs 1 Nr 4 StGB)

1 Supra- und internationale Vorgaben

Auf Ebene der Europaumlischen Union treffen das Protokoll zum PIF-Uumlber-einkommen und ebenso das Uumlbereinkommen uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung verbindliche Vorgaben hinsichtlich der Schaffung strafrecht-licher Sanktionen fuumlr passive und aktive Bestechung wodurch finanzi-elle Interessen der Europaumlischen Union geschaumldigt werden oder werden koumlnnten (Art 2 3) Die Mitgliedstaaten muumlssen gewaumlhrleisten dass die aktive und passive Bestechung nicht nur im Hinblick auf eigene nationale Beamte sondern auch hinsichtlich nationaler Beamten anderer Mit-gliedstaaten und Gemeinschaftsbeamten strafbar sind (Art 2 3 iVm Art 1 Nr 1) Nach dem Assimilationsprinzip (Art 4) koumlnnen die Mitglied-staaten daruumlber hinaus verpflichtet sein die aktive und passive Beste-chung von Mitgliedern der Europaumlischen Kommission des Europaumlischen Parlaments des Gerichtshofs und des Rechnungshofs der Europaumlischen Union unter Strafe zu stellen wenn dies auch fuumlr die nationalen Regie-rungsmitglieder Parlamentarier und Mitglieder eines obersten Gerichts

19 Siehe etwa HeineEisele in SchoumlnkeSchroumlder Strafgesetzbuch 29 Aufl 2014 sect 331 Rn 30 BGH NStZ-RR 2007 309 OLG Karlsruhe NStZ 2011 164

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oder Rechnungshofs giltDas Strafrechtsuumlbereinkommen des Europarats enthaumllt die Ver-

pflichtung der Vertragsstaaten zur Einfuumlhrung von Straftatbestaumlnden der aktiven und passiven Bestechung von nationalen Amtstraumlgern und Rich-tern (Art 2 3) von auslaumlndischen Amtstraumlgern (Art 5) und von Richtern in internationalen oder supranationalen Organisationen Einrichtungen und Gerichtshoumlfen (Art 9 11)

Weiterhin verpflichtet das OECD-Uumlbereinkommen die Vertragspar-teien strafrechtliche Maszlignahmen gegen die Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger um einen Auftrag oder sonstigen unbilligen Vorteil im in-ternationalen Geschaumlftsverkehr zu erlangen einzufuumlhren (Art 1) Eine weitgehend gleichlautende Verpflichtung zur Bestrafung der Bestechung von auslaumlndischen Amtstraumlgern und Amtstraumlgern internationaler Organi-sationen im internationalen Geschaumlftsverkehr findet sich in Art 16 Abs 1 UNCAC Nach Art 16 Abs 2 UNCAC ziehen die Vertragsstaaten zudem in Erwaumlgung die Bestechlichkeit auslaumlndischer Amtstraumlger und Amtstraumlger internationaler Organisationen unter Strafe zu stellen

2 Umsetzung durch das EUBestG IntBestG und KorrBekG 2015

a) Phase 1 EUBestG und IntBestG

Die Umsetzung der Vorgaben des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkom-men und des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung erfolgte in einem ersten Schritt durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27 September 1996 zum Uumlbereinkommen uumlber den Schutz der finanzi-ellen Interessen der Europaumlischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsge-setz ndash EUBestG) vom 10 September 199820 Nach Art 2 sect 1 EUBestG21 wurde die Anwendung der sectsect 332 334 StGB (Bestechlichkeit und Beste-chung) ausgeweitet auf Richter und Amtstraumlger eines anderen Mitglied-staats der Europaumlischen Union sowie auf Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Gemeinschaften Gemeinschaftsbeamten und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der Europaumlischen Gemein-

20 BGBl II (1998) S 234021 Die Vorschrift ist durch Art 4 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden

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schaftenDie Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens sind durch das Gesetz zu

dem Uumlbereinkommen vom 17 Dezember 1997 uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung auslaumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlfts-verkehr (Gesetz zur Bekaumlmpfung internationaler Bestechung ndash IntBestG) vom 10 September 199822 in das deutsche Recht umgesetzt worden Art 2 sect 1 IntBestG23 stellte auslaumlndische mit inlaumlndischen Amtstraumlgern bei Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr gleich Die Gleichstellung galt jedoch nur fuumlr die (aktive) Bestechung (sect 334 StGB) und erfuhr eine weitere Einschraumlnkung durch den ausschlieszliglichen Bezug auf Bestechungshandlungen im internationalen Geschaumlftsverkehr Aufgrund dieser Regelung war die Einfuumlhrung eines Straftatbestandes zur Umsetzung der verbindlichen Regelungen des (erst spaumlter ratifi-zierten) UNCAC nicht erforderlich

Trotz dieser Strafbarkeitsausweitung gab es jedoch weiterhin Ein-schraumlnkungen des Anwendungsbereichs im Vergleich zur Behandlung rein nationaler Sachverhalte Insbesondere erfolgte keine Ausdehnung der Anwendung der sectsect 331 333 StGB (Vorteilsannahme und Vorteils-gewaumlhrung) auf transnationale Sachverhalte Anders als bei rein natio-nalen Sachverhalten beschraumlnkte sich die Strafbarkeit auf Bestechungs-handlungen fuumlr kuumlnftige richterliche Handlungen und Diensthandlungen sectsect 332 334 StGB waren schlieszliglich nur dann erfuumlllt wenn der Funkti-onstraumlger nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates Amtstraumlger war und seine Stellung einem Amtstraumlger iSd sect 11 Abs 1 Nr 2 StGB entsprach24 Eine uumlberschieszligende Umsetzung erfolgte insoweit als ei-ne (auch nur potentielle) Schaumldigung der finanziellen Interessen der EU nicht notwendig war

b) Phase 2 KorrBekG 2015

Durch das KorrBekG 2015 erfolgte eine erneute Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts unter dem Einfluss europaumlischer und internatio-

22 BGBl II (1998) S 232723 Die Vorschrift ist durch Art 5 des KorrBekG 2015 mit Wirkung zum 26112015 aufgeho-ben worden24 Vgl auch BGHSt 60 266

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naler Rechtsakte Dabei wurden Regelungen die Anwendung der Kor-ruptionstatbestaumlnde auf transnationale Sachverhalte erstreckten (insbe-sondere EUBestG IntBestG) in das Strafgesetzbuch integriert was der Normenklarheit und Uumlbersichtlichkeit dient Der persoumlnliche Anwen-dungsbereich der sectsect 331 333 StGB wurde auf bdquoEuropaumlische Amtstraumlgerldquo (nun legaldefiniert in sect 11 Abs 1 Nr 2a StGB) und bdquoMitglieder eines Ge-richts der Europaumlischen Unionldquo erstreckt Europaumlische Amtstraumlger bzw Mitglieder eines Gerichts der Europaumlischen Union fallen nicht mehr nur in den Anwendungsbereich von Bestechlichkeit und Bestechung (sectsect 332 334 StGB) sondern auch in den der Vorteilsannahme und Vorteilsge-waumlhrung (sectsect 331 333 StGB) Insofern erfolgte eine uumlberschieszligende Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben Auszligerdem ist die Anwend-barkeit der sectsect 331 ff StGB nicht mehr nur auf Faumllle kuumlnftiger konkreter Diensthandlungen und kuumlnftiger konkreter richterlicher Handlungen be-schraumlnkt

Der neue Tatbestand des sect 335a StGB nimmt eine nach Straftatbes-taumlnden unterscheidende Gleichstellung von in- und auslaumlndischen Rich-tern sonstigen Amtstraumlgern Soldaten sowie sonstigen Bediensteten vor Durch sect 335a Abs 1 StGB sollen neben den nun von den sectsect 332 334 StGB explizit erfassten Europaumlischen Amtstraumlgern und Mitgliedern eines Gerichts der Europaumlischen Union auch Mitglieder eines auslaumlndischen und eines internationalen Gerichts sowie Bedienstete und Beauftragte eines auslaumlndischen Staates oder einer internationalen Organisation sowie Soldaten auslaumlndischer Staaten in den Anwendungsbereich der sectsect 332 334 StGB einbezogen werden sofern sich die Tat auf eine kuumlnf-tige pflichtwidrige richterliche Handlung oder eine kuumlnftige pflichtwid-rige Diensthandlung bezieht25 Die Vorschrift erfasst sowohl Amtstraumlger anderer Mitgliedstaaten der Europaumlischen Union als auch Amtstraumlger sonstiger Staaten

sect335a Abs 1 StGB hat dabei den Zweck die Vorgaben der Art 5 9 11 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats sowie des (nicht bin-denden) Art 16 Abs 2 UNCAC umzusetzen und die Art 2 sect 1 EUBestG Art 2 sect 1 IntBestG in das StGB zu integrieren26 Der Gesetzgeber geht mit

25 BT-Drucks 184350 S 2426 BT-Drucks 184350 S 24

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sect 335a Abs 1 StGB sogar uumlber die voumllkerrechtlichen Verpflichtungen und die Reichweite des EUBestG und des IntBestG hinaus indem nicht nur die Bestechung sondern auch die Bestechlichkeit eines auslaumlndischen oder internationalen Richters Bediensteten oder Soldaten umfassend unter Strafe gestellt wird27 sect 335a Abs 1 StGB dient daher der Gleich-stellung von Bestechung und Bestechlichkeit28 sect 335a Abs 1 StGB gilt ausweislich des Wortlauts nur fuumlr die sectsect 332 334 StGB und setzt daher voraus dass sich das Verhalten auf eine pflichtwidrige Diensthandlung bezieht29 Diese tatbestandliche Beschraumlnkung war bereits im EUBestG und IntBestG vorgesehen und erweist sich auch nach den Maszliggaben des Europarat-Uumlbereinkommens als zulaumlssig30 Auch bleibt sect 335a StGB mit dem Merkmal bdquokuumlnftigehellipDiensthandlungldquo hinter den sectsect 332 224 StGB zuruumlck da damit nachtraumlglich gewaumlhrte Vorteile nicht erfasst sind Dem-gegenuumlber erfolgt anders als noch nach Art 2 sect 2 Abs 1 IntBestG keine Einschraumlnkung auf Bestechungshandlungen im internationalen geschaumlft-lichen Verkehr da dies den Vorgaben des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarats widerspricht31 Fuumlr die Anwendung der sectsect 331-334 StGB ist nach ausdruumlcklichem Willen des Gesetzgebers32 keine bdquoDoppelpruuml-fungldquo33 der Amtstraumlgereigenschaft mehr erforderlich es ist (wohl) die Bestimmung des Amtstraumlgerbegriffs nach dem Recht des Staates in dem der Funktionstraumlger seine Aufgaben wahrnimmt maszliggeblich34

Weitere Regelungen in sect 335a StGB auf die hier nicht naumlher ein-gegangen werden soll betreffen die teilweise Erstreckung der sectsect 331 ff StGB auf Soldaten eines auslaumlndischen Staates und Soldaten die zur Wahrnehmung von Aufgaben einer internationalen Organisation beauf-

27 BT-Drucks 184350 S 2428 BT-Drucks 184350 S 2429 BT-Drucks 184350 S 2430 BT-Drucks 184350 S 24 Gem Art 36 des Europarat-Uumlbereinkommens bdquokann erklaumlrt werden dass die Verhaltensweisen der Art 5 9 und 11 des Uumlbereinkommens nur insoweit als Straftat umschrieben werden als der Bedienstete oder Richter eine Handlung unter Ver-letzung seiner Dienstpflichten vornimmt oder unterlaumlsstldquo31 BT-Drucks 184350 2432 BT-Drucks 184350 24 f33 So aber noch Art 2 sect 1 Nr 2 lit a EUBestG aF (hierzu oben a)34 Vgl zu diesem Problem Brodowski HRRS 2016 14 17

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tragt sind Mitglieder und Bedienstete des Internationalen Strafgerichts-hofes sowie Soldaten und bestimmte Bedienstete der in der Bundesre-publik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertrags-staaten der NATO die sich zur Zeit der Tat im Inland aufhalten

In der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur werden die durch das KorrBekG 2015 vorgenommenen Aumlnderungen des Korrupti-onsstrafrechts kontrovers diskutiert35 So wird beispielsweise der Neu-regelung des sect 335a StGB bdquoStrafrechtsimperialismusldquo vorgehalten36 da hierdurch ohne nationalen Anknuumlpfungspunkt (bdquogenuine linkldquo) auch Auslandstaten und damit auch rein lokale Bestechungsvorgaumlnge erfasst werden Die Berechtigung in dieser Weise die Verhaltensnormen frem-der souveraumlner Staaten zu gestalten ist jedoch zweifelhaft37

IV Mandatstraumlgerbestechlichkeit-bestechung

Erst 1994 wurde (nach Streichung einer Vorlaumlufer-Vorschrift im Jahr 1954) durch das Achtundzwanzigste Strafrechtsaumlnderungsgesetz ndash Abgeordne-tenbestechung vom 131199438 der Tatbestand der Abgeordnetenbeste-chung (sect 108e StGB) erneut eingefuumlhrt Strafbar war allerdings nur der Kauf bzw Verkauf von Stimmen bei Wahlen und Abstimmungen39

1 Supra- und internationale Vorgaben

Nach Art 4 Abs 2 des Protokolls zum PIF-Uumlbereinkommen bzw Art 4 Abs 1 des Uumlbereinkommens uumlber die Bekaumlmpfung der Bestechung muumls-sen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass die im nationalen Strafrecht vorhandenen Straftatbestaumlnde uumlber Bestechung und Bestechlichkeit na-tionaler Parlamentarier in gleicher Weise gelten fuumlr Faumllle in denen Straf-taten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes

35 Vgl aus der umfangreichen Literatur beispielhaft Schuumlnemann ZRP 2015 68 Isfen JZ 2016 228 KudlichHoven ZIS 2016 345 349 ff36 Schuumlnemann ZRP 2015 68 7137 Isfen JZ 2016 228 23538 BGBl I (1994) S 84 in Kraft getreten am 221199439 Deshalb wurde sect 108e StGB aF auch als unzureichend zur Bekaumlmpfung politischer Kor-ruption heftig kritisiert siehe die Nachweise bei Fischer StGB 63 Aufl 2016 sect 108e Rn 5

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begangen werden (Assimilationsprinzip)Art 4 6 und 10 des Strafrechtsuumlbereinkommens des Europarates

fordern die Unterstrafestellung der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern inlaumlndischer und auslaumlndischer oumlffentlich-rechtlicher Vertre-tungskoumlrperschaften sowie von Mitgliedern einer parlamentarischen Versammlung von internationalen und supranationalen Organisationen Art 12 enthaumllt eine Regelung zur selbststaumlndigen Erfassung der Beste-chung von Personen die angeben Einfluss auf die Entscheidungsfindung von Amtstraumlgern oder Parlamentariern nehmen zu koumlnnen (sog bdquotrading in influenceldquo)

Art 1 Abs 1 des OECD-Uumlbereinkommens verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines Straftatbestandes im Hinblick auf die Bestechung aus-laumlndischer Amtstraumlger im internationalen Geschaumlftsverkehr Nach Art 1 Abs 4 lit a des Uumlbereinkommens fallen unter den Amtstraumlgerbegriff auch Personen die in einem Staat durch Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung innehaben Eine im Wesentlichen aumlhnliche Regelung fin-det sich in Art 16 Abs 1 iVm Art 1 lit a UNCAC

2 Umsetzung in nationales Recht

Hinsichtlich der Vorgaben fuumlr eine Gleichstellung der Strafbarkeit der Ta-ten von oder gegenuumlber Mitgliedern des Europaumlischen Parlamentes mit jenen von und gegenuumlber Mitgliedern der nationalen Parlamente war eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht notwendig da der Tatbe-stand des sect 108e StGB bereits seit 1994 Abgeordnete des Europaumlischen Parlamentes erfasste

Die Vorgaben des OECD-Uumlbereinkommens wurden durch Art 2 sect 2 IntBestG umgesetzt nach dem die Bestechung auslaumlndischer Abgeord-neter im Zusammenhang mit dem internationalen geschaumlftlichen Ver-kehr bestraft wird Damit war bis zur Novellierung des sect 108e StGB im Jahre 2014 die Bestechung auslaumlndischer Parlamentarier generell straf-bar aber nur sofern sie im Zusammenhang mit dem internationalen Ge-schaumlftsverkehr erfolgte die Bestechung nationaler Abgeordneter nur im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen

Insbesondere zur Umsetzung der Vorgaben des Strafrechtsuumlberein-kommens des Europarats sowie des UNCAC erfolgte eine umfassende Novellierung des sect 108e StGB durch das Achtundvierzigste Strafrech ts-

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aumlnderungsgesetz ndash Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordneten-bestechung vom 2342014 (48 StAumlG)40 Tatbestandsmaumlszligig ist nicht mehr nur der bloszlige Stimmenkauf-verkauf sondern jegliche Beeinflussung der Mandatswahrnehmung41 Strafbar macht sich daher auch wer fuumlr die Beratungen im Vorfeld der Abstimmung das Engagement eines Man-datstraumlgers (ver-)kauft42 Gleichermaszligen verhaumllt es sich mit der Einfluss-nahme auf den Inhalt einer Parlamentsrede oder einer Stellungnahme im Ausschuss43 Von der Strafbarkeit wird fortan selbst das Werben um eine bestimmte Position bei anderen Mandatstraumlgern als Gegenleistung fuumlr einen ungerechtfertigten Vorteil erfasst44 Daruumlber hinaus wurden die Vorgaben des IntBestG durch den Gleichlauf inlaumlndischer und aus-laumlndischer Mandatstraumlger in sect 108e StGB integriert45 Strafbar sind nun sowohl die Bestechlichkeit (Abs 1) als auch die Bestechung (Abs 2) von Mandatstraumlgern Erfasst sind nun auch immaterielle Vorteile (anders die alte Rechtslage die einen bdquoKaufldquo erforderte) sowie die Zuwendung des Vorteils an einen Dritten (zB eine politische Partei) Damit erfolgt zwar eine Annaumlherung an die Tatbestaumlnde der sectsect 331 ff StGB es bestehen aber weiterhin strengere Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung (bdquoim Auftrag oder auf Weisungldquo) und weiterhin sind nachtraumlgliche Zu-wendungen nicht vom Tatbestand erfasst Auch kuumlnftig gibt es jedoch keinen Straftatbestand der missbraumluchlichen Einflussnahme46 Ist der Mandatstraumlger zugleich Amtstraumlger und handelt er in dieser Funktion so gehen die sectsect 331 ff StGB dem sect 108e StGB vor47

40 BGBl I (2014) S 410 in Kraft getreten am 192014 siehe zur Novellierung des sect 108e StGB zB Heinrich ZIS 2016 382 KubicielHoven NK 2014 339 Michalke CB 2014 215 Ho-venKubiciel in Koumllner Papiere zur Kriminalpolitik 42016 S 3 ff Satzger Jura 2014 102241 V Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 142 Hoven NStZ 2015 553 (554)43 Hoven NStZ 2015 553 (554)44 Hoven NStZ 2015 553 (554)45 Heintschel-Heinegg (Anm 3) sect 108e Rn 146 Zur fraglichen Notwendigkeit eines solchen Tatbestandes HovenKubiciel in Koumllner Papi-ere zur Kriminalpolitik 42016 S 14 f47 Fischer (Anm 39) sect 108e Rn 56

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V Fazit

Die vorhergehende Darstellung hat verdeutlicht dass das deutsche Kor-ruptionsstrafrecht spaumltestens seit dem KorrBekG 2015 in erheblichem Maszlige durch die tatsaumlchliche oder vermeintliche Notwendigkeit der Um-setzung mannigfaltiger supranationaler und internationaler Vorgaben gepraumlgt ist Wie vielfach bei der Umsetzung solcher Rechtsakte fuumlhrt dies zu einem Strafrechtsexpansionismus der im Hinblick auf den Rechtsguuml-terschutz (insbes sectsect 331 ff StGB) und die dadurch entstehenden dogma-tischen Verwerfungen (insbes bei sectsect 299 ff StGB) kritisiert werden kann und muss Daran aumlndert auch die Tatsache nichts dass die Bekaumlmpfung der nationalen und transnationalen Korruption schon wegen ihrer ver-heerenden Konsequenzen fuumlr Gesellschaft und Wirtschaft grundsaumltzlich ein legitimes gesetzgeberisches Ziel ist

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evropuli da saerTaSoriso samarTlebrivi aqtebis gavlena korufciis germanul

sisxlissamarTlebriv normebze

prof petra vitigi

statiis mizania korufciis winaaRmdeg arsebul ger-manul sisxlissamarTlebriv normebze saerTaSoriso sa-marTlebrivi regulaciebis gavlenis dadgena risTvisac avtori mimoixilavs 2015 wels ganxorcielebul reformas korufciis winaaRmdeg brZolis Sesaxeb kanonis meSveobiT romelmac iseTi qmedebebis sisxlissamarTlebrivi wesiT dasjadobac SemoiRo rac manamde sisxlis samarTlis ko-deqsiT ar iyo mowesrigebuli

statiis avtori Tavdapirvelad mimoixilavs Sida da saerTaSoriso xasiaTis regulaciebs romlebic koruf-ciis mxolod calkeul sferoebs exeba maT Sorisaa evrokavSiris finansuri interesebis winaaRmdeg qrTamis micema evrokavSiris TanamSromlis anda evrokavSiris wev-ri saxelmwifos monawileobiT evrokavSiris samarTleb-riv aqtebTan erTad avtori miuTiTebs evrosabWos 1999 wlis SeTanxmebaze korufciis winaaRmdeg da mis damate-biT oqmze

statiis meore Tavi exeba korufciis winaaRdeg brZo-las kerZo seqtorSi rasac germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect299 awesrigebs avtori am normis axali formu-lirebis safuZvlad evrokavSiris 2003 wlis CarCo- gadaw-yvetilebas asaxelebs da normis Semadgenlobas ganixi lavs aseve uTiTebs 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kanoniT gaTvaliswinebul cvlilebebze romlebic iseT qmedebebsac moicavs rogoricaa upiratesobis mimRebisgamcemis da sawarmos xelmZRvanelis urTierTobis dros gulisxmierad valdebulebis ganxorcielebis darRveva

statiis mesame Tavi ganixilavs sajaro seqtorSi koruf ciis Sesaxeb germanul sisxlissamarTlebriv re-gulaciebs romelic erTi mxriv erTmaneTisgan ganasx-

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vavebs upiratesobis miRebasa da upiratesobis miniWebas (germanuli sisxlis samarTlis kodeqsis sect331 333) romle-bic uSualod exebian zogadad arsebuli movaleobebis Sesrulebas meore mxriv ki qrTamis micemasa da qrTamis aRebas (germanuli ssk-is sect332 334) romlebic exebian er-Ti konkretuli samsaxurebrivi valdebulebis darRvevas mocemul SemTxvevaSic avtori mimoixilavs evrokavSiris da evrosabWos aqtebis gavlenas xsenebul germanul regu-laciaze pasiuri da aqtiuri qrTamis dasjadobas evrokav-Siris finansuri interesebis winaaRmdeg aseve evrosabWos sisxlissamarTlebrivi SeTanxmebis gavleniT wevri saxel-mwifoebis valdebulebas sisxlissamarTlebrivi pasuxis-mgebloba dawesdes aqtiuri da pasiuri qrTamis aRebisTvis saxelmwifo Tanamdebobis pirebis mier

avtori statiis meoTxe TavSi msjelobs erovnuli par-lamentis wevrTa mier qrTamis aRebisa da maTTvis qrTamis micemisTvis sisxlissamarTlebrivi pasuxismgeblobis Se-moRebaze evrokavSirisa da evropis sabWos moTxovnebis Sesabamisad rac 1994 wlidan germaniis sisxlis samarTlis kodeqsis sect108e-s Tanaxmad dasjadia

avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom korufciasTan mimarTebiT sisxlissamarTlebrivi normebis arsebiTi cvlileba 2015 wlis korufciasTan brZolis Sesaxeb kano-niT ganxorcielda rac supranacionaluri da saerTaSo-riso xasiaTis sxvadasxva debulebebis mniSvnelovani gav-leniT xasiaTdeba

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EINFUumlHRUNG IN DAS DEUTSCHE BETRUGSSTRAFRECHT

Prof Dr Bernd Heinrich

I Einfuumlhrung

Im Folgenden soll ein kurzer Uumlberblick uumlber das deutsche Betrugsstraf-recht gegeben werden Dies ist ein durchaus ambitioniertes Vorhaben gehoumlrt doch der Betrug zu den schwierigsten und sicherlich auch unbe-quemsten Vorschriften des deutschen Strafrechts Sowohl den Studie-renden als auch der Praxis bereitet der Tatbestand regelmaumlszligig groszlige Schwierigkeiten Bevor jedoch auf die zentralen Normen des deutschen Betrugsstrafrechts eingegangen werden soll seien einige kurze Vorbe-merkungen gestattet die fuumlr das Verstaumlndnis und die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrugsstrafrecht wichtig sind

II Grundsaumltzliche Problemstellungen

Der Betrug ist bdquodasldquo klassische Vermoumlgensdelikt im deutschen Straf-recht1 Dabei ist der Grundtatbestand des Betruges geregelt in sect 263 StGB ein sogenanntes bdquoAllgemeindeliktldquo Taumlter kann also jede natuumlrli-che Person sein die mittels einer Taumluschung einen anderen an seinem Vermoumlgen schaumldigt Zwar spielt der Betrug im Wirtschaftsstrafrecht eine wesentliche Rolle der Tatbestand gilt aber in gleicher Weise sowohl fuumlr den einfachen Buumlrger als auch fuumlr die Verantwortlichen groszliger Wirt-schaftsbetriebe Es spielt also keine Rolle ob jemand als Einzelperson eine andere Person an ihrem Vermoumlgen schaumldigt oder ob ein Unterneh-mer im wirtschaftlichen Verkehr in groszligem Umfang eine Vielzahl von Personen betruumlgt und dadurch Schaumlden in Houmlhe von mehreren Millionen Euro hervorruft Der Betrug ist also kein Delikt welches speziell auf Ver-haltensweisen im wirtschaftlichen Verkehr zugeschnitten ist Dies macht den Umgang mit der Vorschrift besonders schwierig da diese eine Viel-

1 Vgl allgemein zum Betrugstatbestand Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf Straf-recht Besonderer Teil 3 Aufl 2015 sect 20 Rn 1 ff

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zahl von Sachverhalten erfasst die an sich gar nicht vergleichbar sindDas deutsche Strafrecht sucht bei der Einordnung von Strafnor-

men traditionell nach einem durch die jeweilige Vorschrift geschuumltz-ten Rechtsgut Dieses geschuumltzte Rechtsgut ist beim Betrug allein das Vermoumlgen2 Der Taumlter muss also beim Opfer einen Vermoumlgensschaden hervorrufen Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf dass das Vermoumlgen im deutschen Strafrecht nicht umfassend gegen jede Form des Angriffs geschuumltzt ist Es kommt immer darauf an auf welche Wei-se das Vermoumlgen eines anderen geschaumldigt wird Erfolgt dies durch Taumlu-schung liegt ein Betrug vor sect 263 StGB erfolgt dies durch Drohung oder Gewaltanwendung liegt ein Raub sect 249 StGB oder eine Erpressung sectsect 253 255 StGB vor Erfolgt die Vermoumlgensschaumldigung durch den Miss-brauch einer Vertrauensstellung dann ist der Tatbestand der Untreue sect 266 StGB gegeben Es kommt also beim Betrug wesentlich darauf an dass der Vermoumlgensschaden des anderen gerade durch eine Taumluschung erreicht wird

Und noch ein weiteres Kriterium ist wesentlich um den Straftatbes-tand des Betruges von anderen Delikten des deutschen Strafrechts abzu-grenzen Der Betrug ist ndash im Gegensatz zum Diebstahl ndash ein so genanntes bdquoSelbstschaumldigungsdeliktldquo3 Wesentlich ist also dass sich das Opfer auf-grund der Taumluschung selbst schaumldigt indem es Vermoumlgensgegenstaumlnde freiwillig herausgibt Man spricht hier auch davon dass das Opfer ndash auf-grund der Taumluschung ndash eine freiwillige bdquoVermoumlgensverfuumlgungldquo vorneh-men muss Im Gegensatz zum Diebstahl oder zum Raub nimmt der Taumlter dem Opfer somit keine Sache weg sondern das Opfer gibt dem Taumlter eine Sache freiwillig heraus ndash oder uumlberweist ihm Geld ndash und schaumldigt sich insoweit selbst Vermoumlgensschaumldigung durch Taumluschung des Opfers und anschlieszligende Vermoumlgensverfuumlgung kennzeichnen also wesentlich das deutsche Betrugsstrafrecht Insoweit sind zentral die Fragen zu klauml-ren wann das Opfer in seinem Vermoumlgen geschaumldigt ist und wann eine Taumluschung vorliegt

2 Vgl nur BGHSt 3 99 7 197 198 16 220 221 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 15 ff3 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 28 ff

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1 Erste zentrale Voraussetzung Vermoumlgensschaumldigung

Als erstes soll an dieser Stelle auf die Problematik der Vermoumlgensschauml-digung eingegangen und zur Veranschaulichung ein kleiner Fall vorange-stellt werden4

Fall Der Taumlter ist Verkaumlufer fuumlr Waschmaschinen und klingelt an der Haustuumlre einer alten Frau Diese sagt ihm sie habe zwar keine Waschma-schine wuumlrde aber zuerst einen Staubsauger kaufen wollen Der Taumlter sagt ihr ndash wahrheitswidrig ndash er verkaufe auch Staubsauger und sie solle nur den Kaufvertrag unterschreiben den er ihr im Anschluss vorlegt Bei diesem Kaufvertrag handelt es sich aber um einen Kaufvertrag fuumlr eine Waschmaschine Der Verkaumlufer sagt der alten Frau sie solle sich den Ver-trag nicht durchlesen sondern schnell unterschreiben dann bekomme sie den Staubsauger Die Frau macht das

Hier unterschreibt die Frau einen Kaufvertrag uumlber eine Waschma-schine obwohl sie eigentlich einen Staubsauger kaufen wollte Sie unter-schreibt den Kaufvertrag weil sie vom Taumlter getaumluscht wurde Fraglich ist aber ob sie auch einen Vermoumlgensschaden erlitten hat Sie hat eine Waschmaschine gekauft obwohl sie einen Staubsauger kaufen wollte Allerdings war die Waschmaschine ihren Preis wert Auch ist die Wasch-maschine fuumlr die Frau nicht voumlllig nutzlos weil sie ja bisher noch keine Waschmaschine hatte Wenn man nun das Vermoumlgen betrachtet dann hat die Frau zwar nach der Transaktion weniger Geld sie hat dafuumlr aber eine Waschmaschine die den gleichen Wert besitzt Fuumlr das Geld wel-ches sie ohnehin ausgeben wollte bekam sie statt eines Staubsaugers eine Waschmaschine Der Wert bleibt aber der gleiche Ein Vermoumlgens-schaden liegt hier nicht vor5

Man muss sich hier also fragen wo denn nun im vorliegenden Fall der eigentliche Schaden liegen soll Warum wuumlrde jeder spontan sagen die Frau sei von dem Verkaumlufer bdquobetrogenldquo worden Der Grund liegt da-rin dass sie durch die Taumluschung in ihrer Freiheit beeintraumlchtigt wurde

4 Vgl hierzu auch BGHSt 22 88 ndash Waschmaschine hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 195 Zu dieser bdquoSaldierungldquo als einem wesentlichen Element des Vermoumlgensbegriffes vgl auch BGHSt 3 99 102 53 199 201 57 95 113 f 58 102 111 58 205 209 ferner Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 16 18 ff

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selbst daruumlber entscheiden zu duumlrfen wofuumlr sie ihr Vermoumlgen einsetzt Sie wurde in ihrer freien Entscheidung beeintraumlchtigt ob sie mit ihrem Geld eine Waschmaschine oder einen Staubsauger kauft Betroffen ist somit nur ihre Dispositionsfreiheit das heiszligt die Freiheit selbst zu ent-scheiden was man mit dem eigenen Vermoumlgen tun will bzw was man damit kaufen moumlchte Nicht betroffen ist hingegen das Vermoumlgen in seinem Gesamtwert ndash und nur darauf kommt es beim deutschen Bet-rugstatbestand an

Daher diskutieren auch einige Vertreter in der Wissenschaft ob es nicht sinnvoll waumlre auch diese Dispositionsfreiheit eigenstaumlndig zu schuumltzen6 Andere meinen durch den Betrugstatbestand muumlsse eigent-lich die Fairness im wirtschaftlichen Wettbewerb allgemein geschuumltzt werden Und wieder andere meinen schlieszliglich durch den Betrug solle das Recht auf Wahrheit allgemein geschuumltzt werden7

2 Zweite zentrale Voraussetzung Taumluschung

Das weitere Problem das bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll ist die Tatsache dass die Vermoumlgensschaumldigung stets durch eine Taumlu-schung (die dann zu einer Vermoumlgensverfuumlgung fuumlhren muss) zustande kommen muss Hiermit ist die schwierige Grenzziehung zwischen einem strafbaren Betrug und den im Geschaumlftsleben verbreiteten und durch-aus erlaubten und erwuumlnschten Verhaltensweisen angesprochen8 Bet-rachtet man die Grundzuumlge unseres Wirtschaftssystems so baut dieses letztlich darauf auf mit moumlglichst minimalem Einsatz maximale Gewinne zu erzielen Dies hat zur Folge dass volkswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr alle) und betriebswirtschaftliche Interessen (der maximale Nutzen fuumlr den einzelnen Gewerbetreibenden) zumeist ausei-nanderfallen Es kommt fuumlr diesen Einzelnen vielmehr darauf an sich auf dem Markt gegenuumlber den anderen Konkurrenten (die in gleicher Weise fragwuumlrdige Praktiken anwenden) durchzusetzen Kommt es aber darauf an bei gleichwertigen Ressourcen oder Produkten mehr umzusetzen als

6 Vgl zu dieser Ansicht mit weiteren Nachweisen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgen-dorf (Anm 1) sect 20 Rn 257 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 26 f8 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7 ff

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die bdquoKonkurrenzldquo koumlnnen Taumluschungen und Irrefuumlhrungen nicht ausblei-ben Dies spiegelt sich in der Werbung wider Wer seine Ware mit dem Argument anpreist man solle sie kaufen obwohl sie auch nicht besser sei als andere Waren der wird bald vom Markt verschwinden Selbst wenn die Staubsauger die der Betreffende verkauft letztlich genauso gut ndash oder genauso schlecht ndash sind wie die seines Konkurrenten muss er dennoch damit werben dass sie besser sind

Dies fuumlhrt zu der These dass die Taumluschung des Kunden ein notwen-diger ndash und damit legaler ndash Bestandteil unseres Wirtschaftssystems ist Ist dem aber so dann muss jeder der sich in unserem Wirtschaftssystem behaupten will mit Taumluschungen arbeiten ndash und dies kann dann an sich auch nicht strafbar sein Erlaubte Geschaumlftspraktiken und strafbarer Be-trug unterscheiden sich daher zumeist nicht durch qualitative sondern lediglich durch quantitative Kriterien Welche Taumluschungen sind noch erlaubt und welche schon verboten Wieviel an bdquoTaumluschungldquo ist gerade noch zulaumlssig Wie groszlig muss das Kleingedruckte in einem Vertrag sein und wie tief duumlrfen fragwuumlrdige Klauseln im Dickicht der Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen versteckt werden Welche Verhaltensweisen stellen bereits einen strafbaren Betrug und welche noch eine allgemein akzeptierte Verhaltensweise oder moumlglicherweise nur eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften dar

Diese Beobachtung unterscheidet auch den Betrug vom Diebstahl bei dem die Grenzen klarer sind Ein bdquobisschen wegnehmenldquo geht nicht ein bdquobisschen taumluschenldquo hingegen schon Dabei sind die Grenzen von an-erkannter bdquoGeschaumlftstuumlchtigkeitldquo und strafbarem Betrug flieszligend9 Dies gilt besonders fuumlr den Finanzbereich Einen bdquoehrlichenldquo Anlageberater wird man kaum finden10 und insbesondere die juumlngste Finanzkrise und die sich hier offenbarenden Abgruumlnde haben deutlich gezeigt dass die Taumltigkeit der Banken von bestimmten Formen organisierter Kriminalitaumlt nicht allzu weit entfernt ist Was die Banken rettet ist die Tatsache dass

9 Hierzu bereits Kuumlhne Geschaumlftstuumlchtigkeit oder Betrug 1978 insb S 64 f10 Vgl hierzu exemplarisch BGHSt 48 331 ndash Anlagebetrug BGHSt 49 177 ndash Bandenbetrug BGHSt 50 10 ndash Fondsanlagen BGHSt 53 199 ndash Risikogeschaumlfte BGH NStZ 2008 96 bedau-erlicherweise sind in diese unserioumlsen Geschaumlftspraktiken nur allzu haumlufig auch Berater an sich bdquoserioumlserldquo Banken verwickelt die dadurch kraumlftig Provisionen kassieren strafrechtlich aber nur selten zur Verantwortung gezogen werden

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das gesamte ndash letztlich auf Taumluschung aufbauende ndash System staatlich le-gitimiert und durch Normen rechtlich abgesichert ist Insofern bdquofaumlngtldquo man durch die Strafnorm des Betruges nur diejenigen ein die den Bogen etwas zu sehr uumlberspannen (und die dann zumeist uumlberrascht sind wa-rum jetzt gerade sie und nicht der Konkurrent der doch aumlhnliche Prakti-ken anwendet vor dem Strafrichter stehen)

Insofern wird der Vorwurf eines bdquoZweiklassen-Strafrechtsldquo gerade im Bereich des Betruges besonders deutlich11 Als Allgemeindelikt ziehen sich betruumlgerische Verhaltensweisen durch saumlmtliche Schichten Waumlh-rend aber der Arbeitslose der eine Arbeitsaufnahme der Behoumlrde nicht anzeigt und deshalb weiterhin Arbeitslosengeld kassiert mit an Sicher-heit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer strafrechtlichen Verurtei-lung wegen Betruges rechnen muss trifft eine solche strafrechtliche Ver-folgung den Bankangestellten der einem Rentner eine houmlchst riskante Anlage als bdquosichere Altersvorsorgeldquo vermittelt houmlchst selten

3 Weiterer zentraler Aspekt Die freie Preisgestaltung

Eine weitere Konsequenz unseres marktwirtschaftlichen Systems ist fer-ner dass wirtschaftliche Unternehmen bei den Kunden eine voumlllig un-vernuumlnftige Nachfrage nach Produkten schaffen koumlnnen die letztlich niemand braucht12 Dieses Vorgehen ist straflos wenn es nicht mit einer Taumluschung verbunden ist Verbunden mit der weiteren Tatsache dass in unserem marktwirtschaftlichen System eine durch Angebot und Nach-frage gepraumlgte voumlllige Freiheit der Preisgestaltung herrscht ist es in letz-ter Konsequenz zulaumlssig die billigsten und wertlosesten Gegenstaumlnde zu einem weit uumlberteuerten Preis zu verkaufen wenn man es nur schafft eine entsprechende Nachfrage zu erzeugen Auch hierfuumlr soll ein kurzes Beispiel gegeben werden

Beispiel Wenn ein Unternehmer es schafft bei Schuumllern den Trend zu setzen dass nur das Tragen roter Schuhe bdquoinldquo oder bdquocoolldquo ist und dass sie nur dann Anerkennung unter ihresgleichen genieszligen werden wenn sie selbst auch rote Schuhe tragen ndash und zwar solche die ein bestimm-tes Logo naumlmlich gerade das Logo des hier handelnden Unternehmers

11 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7a12 Hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 7b

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tragen ndash dann kann dieser die Schuhe die ihn in der Herstellung einen Euro kosten statt wie bisher fuumlr zehn Euro spaumlter fuumlr 100 Euro verkaufen

Letztlich ist man sich naumlmlich daruumlber einig dass keine Taumluschung im Wirtschaftsleben daruumlber vorliegt dass die Waren auch zu einem bdquoange-messenen Preisldquo verkauft werden Insofern weiszlig auch der Kunde nie ob das Produkt welches er erwirbt seinen bdquoPreisldquo wert ist oder nicht

4 Zwischenfazit

Die drei genannten Elemente machen den Betrugstatbestand zu einer aumluszligerst schwierigen Angelegenheit Die Elemente seien an dieser Stelle noch einmal zusammengestellt a) der Betrug schuumltzt nur das Vermoumlgen und nicht die Dispositionsfreiheit b) der Betrug schuumltzt nur vor echten Taumluschungen nicht aber vor reiszligerischer Werbung und c) im Wirtschafts-verkehr ist jeder in seiner Preisgestaltung frei

Nimmt man diese drei Punkte zusammen dann wird deutlich dass die Betrugsstrafbarkeit im wirtschaftlichen Verkehr oftmals nicht ein-schlaumlgig sein wird In Randbereichen macht die Rechtsprechung hier aber Ausnahmen und bestraft doch wegen Betruges wobei Grenzen nicht wirklich sichtbar sind Ein klassischer Fall soll im Folgenden exemplarisch genannt werden Der Fall fuumlhrt zugleich auch zu der Frage inwieweit man die Dummheit und Leichtglaumlubigkeit anderer Personen ausnutzen darf inwieweit also auch dann ein Betrug vorliegen kann wenn das Op-fer seinen Vermoumlgensschaden durch Dummheit selbst verschuldet hat13

Fall14 Der Taumlter verkauft Verjuumlngungs- und Abmagerungsmittel so-wie bdquoHaarverdickerldquo und bdquoNichtraucherpillenldquo zum Preis von jeweils ca 50 Euro Wie er weiszlig sind saumlmtliche Produkte ebenso wirkungslos wie harmlos In den Verkaufsprospekten wirbt er ua mit den Aussagen durch nur 12 Baumlder werde die Haut um mindestens 15 Jahre verjuumlngt durch das Haarverdickungsmittel werde bei erstmaliger Anwendung das Haar in nur 10 Minuten nahezu verdoppelt und im Rahmen der Einnah-me der Schlankheitspille muumlsse man kuumlnftig sogar mehr essen um der bdquoungeheuren Fettabschmelzungskraftldquo der Pille entgegenzuwirken In den Vertragsbedingungen gewaumlhrt er den Kunden bdquoohne jedes Risikoldquo

13 Vgl zu dieser Diskussion Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 49a14 Fall nach BGHSt 34 199

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ein bdquoRuumlckgaberecht innerhalb von 14 Tagen mit voller Geld-zuruumlck-Ga-rantieldquo Zutreffend nimmt er dabei an dass weniger als 10 der Kunden von diesem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen Diese erhalten auch an-standslos ihr Geld zuruumlck

Fraglich ist ob sich der Verkaumlufer mit seiner bdquopfiffigenldquo Geschaumlfts-idee wegen Betruges strafbar gemacht hat Eine Taumluschung der Kunden uumlber die Wirksamkeit der Produkte lag sicherlich vor Fraglich ist aber ob sie einen Vermoumlgensschaden erlitten haben Dies ist an sich abzulehnen denn sie konnten das Produkt wieder zuruumlckgeben und bekamen dann auch wieder ihr Geld zuruumlck Der Verkaumlufer rechnete aber ndash zutreffend ndash damit dass die meisten Kunden zu bequem sein wuumlrden Hierdurch machte er einen enormen Profit Der Bundesgerichtshof der diesen Fall entschieden hatte bestrafte dennoch wegen Betruges15 musste dabei aber einen gehoumlrigen Begruumlndungsaufwand betreiben Die Ent-scheidung wurde einerseits darauf gestuumltzt dass nachtraumlgliche Ruumlckge-waumlhranspruumlche letztlich nichts anderes darstellen wuumlrden als Schadens-ersatzanspruumlche aufgrund eines vorliegenden Betruges die aber bei der Schadensberechnung keine Rolle spielen duumlrften Andererseits sei der Ruumlckgewaumlhranspruch der Kunden wirtschaftlich gesehen weniger wert wenn man den Umstand bedenke dass in dem angenommenen Fall alle Kunden von ihrem Ruumlckgaberecht Gebrauch machen wuumlrden der Ver-kaumlufer infolge der ihm entstandenen Nebenkosten nicht in der Lage wauml-re saumlmtliche Ruumlckgewaumlhranspruumlche vollstaumlndig zu befriedigen

III Struktur des Betrugstatbestandes

Nach diesen grundsaumltzlichen Uumlberlegungen soll im Folgenden auf die grundsaumltzliche Struktur des Betrugstatbestandes eingegangen werden Der sprachlich etwas verungluumlckte Wortlaut der Vorschrift des sect 263 Abs 1 StGB lautet bdquoWer in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen das Vermoumlgen eines anderen dadurch beschaumldigt dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdruumlckung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhaumllt wird mit Freiheitsstrafe bis zu fuumlnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraftldquo

15 Vgl BGHSt 34 199

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Hieraus ergeben sich drei Merkmale des objektiven Tatbestandes und ein Merkmal im subjektiven Tatbestand Im objektiven Tatbestand benoumltigt man eine Taumluschung die beim Getaumluschten zu einem Irrtum fuumlhrt Das Ganze muss bewirken dass ein Vermoumlgensschaden eintritt Schon hingewiesen wurde aber darauf dass der Betrug ndash in Abgrenzung zum Diebstahl ndash ein Selbstschaumldigungsdelikt ist Daher muss ndash das steht nicht unbedingt im Tatbestand liest man aber dort hinein ndash der Vermouml-gensschaden auf einer Vermoumlgensverfuumlgung des Getaumluschten beruhen Der Getaumluschte muss sich also aufgrund des Irrtums selbst schaumldigen Damit sind die vier Elemente des objektiven Tatbestandes des Betrugs festgestellt a) Taumluschung b) Irrtum c) Vermoumlgensverfuumlgung und d) Ver-moumlgensschaden16 Diese Elemente sollen im Folgenden kurz ndash unter An-gabe der wesentlichen Probleme ndash dargestellt werden

1 Taumluschung

Bei der Taumluschung ist als erstes zu beachten dass nur uumlber Tatsachen ge-taumluscht werden kann nicht aber uumlber Werturteile oder Prognosen17 Wer Aktien verkauft und dem Kaumlufer verspricht diese Aktien wuumlrden sich in den naumlchsten Jahren sehr gut entwickeln begeht dadurch keine betrugs-relevante Taumluschung auch wenn er selbst davon uumlberzeugt ist dass die-se positive Entwicklung nicht eintritt Dagegen liegt eine Taumluschung vor wenn der Verkaumlufer erklaumlrt dass sich diese Aktien bereits in den letzten Jahren sehr gut entwickelt haumltten ndash und dies nicht zutrifft Denn hier liegt eine Taumluschung uumlber eine Tatsache (naumlmlich die zuruumlckliegende Entwick-lung) vor

Dabei kann es sich bei der Tatsache sowohl um eine aumluszligere als auch um eine innere Tatsache (= Absicht) handeln18 Wer einen Kaufvertrag uumlber ein Auto schlieszligt kann also sowohl daruumlber taumluschen dass er den Kaufpreis gar nicht zahlen kann (weil er kein Geld hat ndash aumluszligere Tatsache) als auch daruumlber dass er gar nicht zahlen will (wenn er von vorne herein vorhat nicht zu zahlen ndash innere Tatsache)

Moumlglich sind schlieszliglich eine ausdruumlckliche Taumluschung eine konklu-

16 Hierzu im Einzelnen Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 32 ff17 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 3218 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 33

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dente Taumluschung sowie eine Taumluschung durch Unterlassen19 Diese Un-terscheidung ist brisant denn eine Taumluschung durch Unterlassen ist nur dann strafbar wenn eine Rechtspflicht zum Handeln also eine Garan-tenpflicht besteht die bei bloszligen Vertragsverhaumlltnissen nicht existiert

Diese Frage wurde in Deutschland besonders wichtig bei den mani-pulierten Sportwetten20 Im konkreten Fall hatte der Taumlter einen Schieds-richter eines Fuszligballspiels bestochen damit dieser durch falsche Ent-scheidungen dazu beitrage dass der Auszligenseiter gewinnt Bei einem Wettbuumlro schloss der Taumlter einen Wettvertrag indem er hohe Summen auf den Auszligenseiter setzte und spaumlter gewann Hier war fraglich ob beim Abschluss des Wettvertrags im Wettbuumlro eine Taumluschung vorlag Ausdruumlcklich hat der Taumlter nicht erklaumlrt dass er den Schiedsrichter nicht bestochen habe Fraglich war daher ob jemand beim Abschluss eines Vertrages bdquokonkludentldquo erklaumlrt dass er sich an die Grundbedingungen des Vertrages gehalten hat oder halten werde bzw dass er den Vertrags-gegenstand nicht manipuliert hat Lehnt man dies ab bliebe nur noch eine Taumluschung durch Unterlassen weil der Taumlter den Mitarbeiter des Wettbuumlros nicht daruumlber aufgeklaumlrt hat dass er zuvor den Schiedsrichter bestochen hatte Diese Frage ist fuumlr die Strafbarkeit entscheidend denn liegt eine Taumluschung durch Unterlassen vor dann fehlt es an der Garan-tenstellung Im normalen Geschaumlftsverkehr ist niemand verpflichtet seinen Vertragspartner uumlber alle Umstaumlnde aufzuklaumlren die fuumlr diesen wichtig sind

2 Irrtum

Das zweite Merkmal ist der Irrtum21 Aufgrund der Taumluschung muss sich das getaumluschte Opfer irren Dies setzt voraus dass uumlberhaupt ein Mensch existiert der getaumluscht werden kann Denn nur Menschen nicht aber Maschinen koumlnnen sich irren Wer also eine fremde Kredit-karte bdquoausleihtldquo und damit an einem Geldautomaten Geld abhebt oh-ne dazu berechtigt zu sein der taumluscht den Geldautomaten uumlber seine Berechtigung das Geld abheben zu duumlrfen Da der Geldautomat aber

19 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 37 f20 BGHSt 51 165 ndash Fall Hoyzer21 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 50 ff

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kein Mensch ist der sich irren kann liegt kein Betrug vor Aus diesem Grund schuf der deutsche Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand den Computerbetrug sect 263a StGB

3 Vermoumlgensverfuumlgung

Als drittes Merkmal ist die Vermoumlgensverfuumlgung zu nennen22 Der Ge-taumluschte muss also freiwillig auf sein Vermoumlgen verzichten etwa indem er dem Taumluschenden Geld gibt oder ihm Geld auf sein Konto uumlberweist Unter einer Vermoumlgensverfuumlgung versteht man dabei jedes (rechtliche oder tatsaumlchliche) Handeln Dulden oder Unterlassen welches sich tat-saumlchlich auf das eigene oder auf fremdes Vermoumlgen auswirkt23 Beispiele sind der Abschluss eines Kaufvertrages (= Handeln es entsteht fuumlr jeden Vertragspartner eine zu erfuumlllende Forderung) die Zustimmung zum Ab-transport einer Sache (= Dulden der unmittelbare Besitz an einer Sache geht verloren) oder die Nichtgeltendmachung einer faumllligen Forderung (= Unterlassen die Forderung ist faktisch nicht mehr durchsetzbar) Da-bei ist anerkannt dass ein Verfuumlgungsbewusstsein nur bei der Verfuumlgung uumlber eine Sache und nicht bei der Verfuumlgung uumlber eine Forderung benouml-tigt wird Es liegt also auch dann ein Betrug vor wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung auf die Geltendmachung einer Forderung verzichtet von der es noch gar nichts weiszlig

4 Vermoumlgensschaden

Als viertes Element ist der Vermoumlgensschaden zu nennen24 Hier sind in der Praxis die meisten Probleme angesiedelt wobei einerseits fraglich sein kann ob uumlberhaupt ein Schaden vorliegt andererseits aber auch wie hoch der Schaden im Einzelfall ist Die Probleme sind hier zu vielfaumll-tig um genauer darauf einzugehen daher soll an dieser Stelle nur kurz auf drei Punkte hingewiesen werden

(1) Im zuvor genannten Beispiel mit der Waschmaschine und dem

22 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 69 ff23 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 6924 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 87 ff

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Staubsauger25 wurde schon darauf hingewiesen dass ein Vermoumlgens-schaden dann ausscheidet wenn das Opfer aufgrund einer Taumluschung einen Gegenstand kauft den es an sich gar nicht haben will der aber sein Geld wert ist Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht wenn der Gegenstand der taumluschungsbedingt gekauft wird zwar sein Geld wert ist der Kaumlufer aber mit dem Gegenstand uumlberhaupt nichts anfangen kann26 Wenn also die Kundin im genannten Beispielsfall schon zwei Waschmaschinen zu Hause hat und eine dritte nicht gebrauchen kann liegt doch ein Betrug vor Im Melkmaschinenfall27 fasst der BGH seine Grundsaumltze zu diesem bdquoindividuellen Schadenseinschlagldquo in folgen-den Leitsaumltzen zusammen bdquoWer sich auf Grund einer Taumluschung zu einer Leistung verpflichtet und dafuumlr eine gleichwertige Gegenleistung erhal-ten soll ist allein durch die Beeintraumlchtigung seiner wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermoumlgen geschaumldigt Ein Vermoumlgensschaden ist in diesem Falle nur gegeben wenn weitere Umstaumlnde hinzutreten Diese koumlnnen insbesondere dann vorliegen wenn der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich voraus-gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermoumlgensschaumldigen-den Maszlignahmen genoumltigt wird oder c) infolge der Verpflichtung nicht mehr uumlber die Mittel verfuumlgen kann die zur ordnungsgemaumlszligen Erfuumlllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst fuumlr eine seinen persoumlnlichen Verhaumllt-nissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensfuumlhrung unerlaumlsslich sindldquo

(2) Seit jeher ist fraglich ob fuumlr die Bestimmung des Vermoumlgens-schadens ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermoumlgensbegriff zu-grunde zu legen ist Es ist insoweit zu fragen ob ein Betrug nur dann vorliegt wenn es um von der Rechtsordnung anerkannte und durchsetz-bare Vermoumlgensrechte geht oder ob das Vermoumlgen unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten umfassend geschuumltzt wird Relevant wird dieser Streit insbesondere bei sittenwidrigen und gesetzeswidrigen Vertraumlgen

25 Vgl oben II1 26 Man spricht hier auch vom bdquoindividuellenldquo oder bdquopersonalenldquo Schadenseinschlag vgl BGHSt 16 321 hierzu auch Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92 f27 BGHSt 16 321 hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 92

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So ist es fraglich ob der Auftragskiller der gegen Bezahlung von 10000 Euro eine Person toumlten soll sich strafbar macht wenn er zwar das Geld entgegennimmt aber nie vorhatte den Auftrag auszufuumlhren Das Glei-che gilt im umgekehrten Fall fuumlr den Auftraggeber der entgegen seiner bdquoVerpflichtungldquo dem Auftragskiller nach der vollzogenen Toumltung den ihm zugesagten Lohn nicht gibt was er von Anfang an vorhatte Nach dem juristischen Vermoumlgensbegriff scheidet eine Strafbarkeit aus weil das Recht keine rechtswidrigen Vertraumlge schuumltzen duumlrfe Nach dem wirt-schaftlichen Vermoumlgensbegriff hingegen waumlre eine Strafbarkeit denkbar weil auch die Leistung eines Auftragskillers einen Marktwert besitzt der uumlblicherweise jedenfalls faktisch durchsetzbar ist Teilweise wird in die-ser Hinsicht aber schlieszliglich noch danach unterschieden ob das Opfer um sein bdquogutes Geldldquo (der Auftraggeber) oder um seine (gesetzeswidri-ge) bdquoLeistungldquo (der Auftragskiller) gebracht wird

(3) In der juristischen Praxis besonders umstritten ist ferner ob der Vermoumlgensschaden bereits definitiv eingetreten sein muss oder ob es ausreicht dass das Vermoumlgen nur gefaumlhrdet ist Man spricht hier teilwei-se auch von einer bdquoschadensgleichen Vermoumlgensgefaumlhrdungldquo28 Relevant wird dies zB in denjenigen Faumlllen in denen ein Kunde durch Taumluschung uumlber seine Identitaumlt erreicht dass ihm von der Bank eine Kreditkarte aus-gestellt wird mit der er dann ndash jedenfalls fuumlr eine Weile ndash Geld abheben oder Waren kaufen kann wobei von Anfang klar ist dass sich auf dem Konto kein Geld befindet und der Kunde auch nie die Absicht hatte der Bank das Geld zuruumlckzuerstatten Fraglich ist hier ob bereits aufgrund der Tatsache dass es nun allein vom Taumlter abhaumlngt ob er auf das Geld zugreift ein Vermoumlgensschaden im Wege einer Vermoumlgensgefaumlhrdung eingetreten ist oder ob dies erst dann der Fall ist wenn der Kunde tat-saumlchlich mit der Karte Geld abhebt oder Waren bezahlt

28 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 97 ff

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5 Subjektive Tatbestandsmerkmale

Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist zu beachten dass neben dem uumlblichen Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkma-le noch eine spezielle Bereicherungsabsicht des Taumlters erforderlich ist29 Darunter versteht man dass der Taumlter gerade in der Absicht handelt sich einen Vermoumlgensvorteil zu verschaffen Es muss ihm also gerade darauf ankommen sich oder einem konkreten Dritten einen materiellen Vorteil zu verschaffen Es muss sein Hauptzweck sein sich zu bereichern Aller-dings reicht es auch aus wenn er nicht sich sondern einen anderen zB seine Firma oder seine Ehefrau bereichern will

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein30 Der Taumlter darf also keinen zivilrechtlichen Anspruch auf den erstrebten Vermoumlgenswert be-sitzen Geht er irrtuumlmlich davon aus dass ein solcher Anspruch besteht liegt ein Tatbestandsirrtum nach sect 16 StGB vor Schlieszliglich muss der er-strebte Vermoumlgensvorteil auch das genaue Spiegelbild des eingetretenen Vermoumlgensschadens sein Man spricht hier auch von bdquoStoffgleichheitldquo31 Das was das Opfer weniger hat muss der Taumlter mehr haben wollen Denn es handelt sich beim Betrug gerade um ein Vermoumlgensverschie-bungsdelikt

IV Qualifikationen und Sondertatbestaumlnde

Nach dem kurzen Uumlberblick uumlber den Grundtatbestand des Betruges soll nun nur noch ergaumlnzend darauf hingewiesen werden dass der Betrug nach sect 263 Abs 3 StGB bei Vorliegen bestimmter strafschaumlrfender Vo-raussetzungen schwerer bestraft werden kann zB wenn der Taumlter ge-werbsmaumlszligig handelt oder einen groszligen Schaden verursacht

Da in vielen Faumlllen ndash insbesondere im wirtschaftlichen Verkehr ndash die Feststellung eines Vermoumlgensschadens schwierig ist ist der Gesetzge-ber ferner zunehmend dazu uumlbergegangen Verhaltensweisen die eine

29 Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 ff30 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 124 ff31 Vgl hierzu Heinrich in ArztWeberHeinrichHilgendorf (Anm 1) sect 20 Rn 122 f

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Tendenz zur Vermoumlgensgefaumlhrdung aufweisen bereits dann zu bestra-fen wenn der Taumlter das entsprechende Verhalten vorgenommen hat Man wartet also nicht mehr ab bis der Schaden entstanden ist sondern knuumlpft an die Taumluschungshandlung an Es handelt sich also um reine Tauml-tigkeitsdelikte bzw Gefaumlhrdungsdelikte Es sollen an dieser Stelle nur ei-nige genannt werden

Der Subventionsbetrug sect 264 StGB fuumlr den es bereits ausreicht wenn der Taumlter eine Subvention beantragt und dabei falsche Angaben macht Dies ist bereits als solches nach sect 264 StGB strafbar auch wenn es noch gar nicht zu einem Schaden kommt

Der Kapitalanlagebetrug sect 264a StGB wonach sich strafbar macht wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospek-ten oder Werbebroschuumlren falsche Angaben macht

Der Kreditbetrug sect 265b StGB bei dem die Strafbarkeit anknuumlpft an die Beantragung eines Kredits wenn dabei falsche Angaben uumlber die eigenen Vermoumlgensverhaumlltnisse gemacht werden

Dies sind nur einige Beispiele die Aufzaumlhlung lieszlige sich beliebig fortsetzen Der deutsche Gesetzgeber neigt naumlmlich zunehmend dazu insbesondere um Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung des Vermouml-gensschadens zu vermeiden im wirtschaftlichen Bereich solche Sonder-tatbestaumlnde zu schaffen auf die in diesem kurzen Uumlberblick allerdings nicht genauer eingegangen werden kann

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TaRliTobis Semadgenlobebi germanul sisxlis samarTalSi

Sesavali

prof bernd hainrixi

statia mimoixilavs TaRliTobis sisxlissamarTlebri-vi dasjadobis winapirobebs germanuli sisxlis samarT-lis kodeqsis sect263-is mixedviT aRniSnul sakiTxTan dakav-SirebiT avtori gamoyofs Teoriasa da praqtikaSi arse-bul ZiriTad problemebs da ramdenime konkretuli maga-liTis safuZvelze surs dasmul sakiTxebTan mimarTebiT pasuxebis povna TaRliTobis normis zogadi xasiaTidan gamomdinare kvalifikaciasTan dakavSirebuli sirTulee-bis gadasaWrelad avtori pirvel rigSi gansazRvravs nor-miT dacul samarTlebriv sikeTes rac klasikuri gagebiT qonebas sakuTrebas warmoadgens TaRliTobis erT-erT mTavar maxasiaTeblad avtori msxverplisTvis qonebrivi zianis miyenebas asaxelebs da xazs usvams rom ekonomi-kuri sxva danaSaulebisgan gansxvavebiT TaRliTobis Sem-TxvevaSi qonebrivi ziani msxverplis motyuebiT miiRwe-va TaRliTobis maxasiaTebeli kidev erTi kriteriumi msxver plis mier qonebrivi zianis Tavad gamowvevaa piris mier misi motyuebis safuZvelze rodesac igi nebayoflo-biT gascems Tavis qonebas

TaRliTobisTvis damaxasiaTebeli aRniSnuli elemente-bis zogadi mimoxilvis Semdgom avtori cal-calke ganixi-lavs TiToeul kriteriums Tavdapirvelad igi konkre-tuli magaliTis safuZvelze gansazRvravs qonebrivi dazianebis cnebas Semdgom - motyuebis mniSvnelobas sa-bazro ekonomikis interesebis gaTvaliswinebiT da fasis Tavisuf lad gansazRvris principis mxedvelobaSi miRe-biT

statiis mesame Tavi konkretulad ganixilavs TaRliTo-

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bis sisxlissamarTlebrivi Semadgenlobis struqturas motyuebis elementTan dakavSirebiT avtori miuTiTebs rom motyueba SesaZlebelia mxolod faqtebTan dakavSire-biT da ara Sefasebebisa da prognozebis mimarT TaRliTo-bis aucilebel elementad miCneulia msxverplis Secdoma-Si Seyvana rac imas niSnavs rom Tu konkretuli adamiani (da ara magaliTad fulis gamcemi bankomati) SecdomaSi ar iqna Seyvanili TaRliTobis Semadgenloba ar arsebobs xsenebuli qmedebis mesame elementad ganxilulia qonebis floba aseve nebismieri qmedeba Tu umoqmedoba romli-Tac faqtobrivad sakuTar Tu sxvis qonebaze gavlenis moxdena SesaZlebelia da msxverplis mier qonebaze nebayo-flobiT uaris Tqma motyuebis safuZvelze fulis gacemiT Tu Tanxis gadaricxviT TaRliTobis meoTxe elements - qoneb riv zians yvelaze problematur sakiTxad miiCnevs da erTis mxriv zianis arsebobis dadgenis meore mxriv ki zia-nis sididis Sefasebis sirTuleze saubrobs aseve calke aris gamoyofili zianis cnebis sisxlissamarTlebrivi Tu ekonomikuri mniSvnelobis gaziarebis sakiTxi TaRliTo-bis subieqturi Semadgenlobis etapze yuradReba gamaxvi-lebulia qmedebis Camdenis ganzraxvaze miiRos qonebrivi upiratesoba

statiis meoTxe Tavi ki yuradRebas amaxvilebs TaRli-Tobis damamZimebel garemoebebze

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DAS BILANZSTRAFRECHT IM LICHTE DER US- UND EU-EINFLUumlSSE

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Spektakulaumlre Skandale1 ruumlcken die falsche Rechnungslegung von Unter-nehmen immer wieder in den Blick der Oumlffentlichkeit So erschuumltterten nach der Jahrtausendwende gewaltige Bilanzfaumllschungen die Finanzmaumlr-kte Im Jahr 2001 wurde publik dass der amerikanische Energiekonzern Enron Corp Verbindlichkeiten in Milliardenhoumlhe nicht bilanziert hatte2 Beim Telekommunikationskonzern Worldcom Corp wurden im Jahr 2002 Fehlbuchungen in Houmlhe von uumlber 7 Mrd $ aufgedeckt3 Auch in der EU gab es aufsehenerregende Faumllle Erinnert sei an den italienischen Lebensmittelkonzern Parmalat SpA Im Jahr 2003 wurde bekannt dass ein Fehlbetrag von fast 4 Mrd euro verdeckt worden war4 In Deutschland wurde im Jahr 2002 publik dass das Telematikunternehmen ComROAD AG 98 der bilanzierten Umsaumltze frei erfunden hatte5 Auch in neuerer Zeit sind erhebliche Bilanzfaumllschungen aufgedeckt worden So musste der japanische Technologiekonzern Toshiba im Jahr 2015 mehrere Bi-lanzfaumllschungen eingestehen6

Die Rechnungslegung hat zentrale Funktionen7 so dass ausgedehnte Bilanzfaumllschungen haumlufig zur Insolvenz der betroffenen Unternehmen fuumlhren Zum einen dient die Rechnungslegung der Dokumentation in-

1 Vgl nur die Zusammenstellungen bei Dannecker in Staub HGB Bd 72 5 Aufl 2012 Vor sectsect 331 ff Rn 92 ff2 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftenron-skandal-bilanztricks-biblischen-ausmasses-149354html 3 httpswwwweltdeprint-weltarticle405593Weitere-Bilanzfaelschung-bei-WorldCom-ent-deckthtml4 httpwwwspiegeldewirtschaftverschwundene-milliarden-parmalat-pleite-a-279934html5 httpwwwfaznetaktuellwirtschaftbilanzfaelschung-geschockte-comroad-aktion-aere-laufen-sturm-161739html6 httpwwwsueddeutschedewirtschaftbilanzfaelschung-skandal-erschuettert-toshi-ba-12575681reduced=true7 Eingehend Klein Internationale Rechnungslegung und Konzernabschluss 2013 S 53 ff

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dem sie die in der Buchfuumlhrung enthaltenen Geschaumlftsvorfaumllle zusam-menfasst und die vorhandenen Vermoumlgenswerte auffuumlhrt Zum ande-ren dient sie der Gewinnermittlung indem sie uumlber den Gewinn oder Verlust einer Geschaumlftsperiode Auskunft gibt Die Rechnungslegung ist damit Grundlage fuumlr die Besteuerung und fuumlr die Ermittlung von erfolgs-abhaumlngigen Auszahlungen wie Dividenden und Erfolgsbeteiligungen Und schlieszliglich dient sie der Information uumlber die Vermoumlgens- Finanz- und Ertragslage zum Stichtag Hierdurch sollen nicht nur die Eigentuumlmer und die Unternehmensleiter uumlber die wirtschaftliche Lage und die ver-gangene und kuumlnftige Entwicklung des Unternehmens informiert wer-den sondern auch Dritte also Lieferanten Kreditgeber Konkurrenten der Staat Arbeitnehmer und potentielle Investoren

Die Rechnungslegung erfolgt in drei Schritten Zunaumlchst erstellt ein Unternehmen Rechnungslegungsdokumente Diese werden anschlie-szligend durch einen unabhaumlngigen Wirtschaftspruumlfer einer Pruumlfung unter-zogen Schlieszliglich erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegungsdoku-mente und des Ergebnisses der Pruumlfung

II Rechnungslegungsdokumente

1 Abschluumlsse und Berichte

Die Rechnungslegung von Unternehmen8 besteht zunaumlchst aus dem Jahresabschluss bzw Konzernabschluss Typische Bestandteile sind die Bilanz die Gewinn- und Verlustrechnung die Gesamtergebnisrechnung die Kapitalflussrechnung der Eigenkapitalspiegel und der Anhang Wel-che Bestandteile der Abschluss enthalten und inwieweit er von einem Lagebericht bzw Konzernlagebericht begleitet sein muss haumlngt von dem jeweils angewandten Rechnungslegungssystem ab Hierbei ist der Um-fang der Rechnungslegung insbesondere von der Groumlszlige der Rechtsform und der Branche des Unternehmens abhaumlngig

8 Uumlberblick zum deutschen Recht Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 HGB Rn 30 ff

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2 Vorschriften

a Nationale Vorschriften

Weltweit existieren zwei Rechtstraditionen9 In Laumlndern mit einem Ca-se Law System wie den USA gibt es traditionell nur rudimentaumlre ge-setzliche Vorschriften zur Rechnungslegung Ergaumlnzt werden diese durch Rechnungslegungsstandards die einen geringen Abstraktionsgrad aufweisen und von privatrechtlich organisierten aber staatlich autori-sierten Rechnungslegungsgremien herausgegeben werden So gibt das US-amerikanische Financial Accounting Standards Board (FASB) mit Sitz in Norwalk (Connecticut USA) die US-amerikanischen Rechnungsle-gungsstandards die sog bdquoUnited States Generally Accepted Accounting Principlesldquo (US-GAAP) heraus Dagegen wird in Laumlndern mit einem Code Law System wie Deutschland die Rechnungslegung traditionell durch gesetzliche Vorschriften die durch ihren hohen Abstraktionsgrad moumlg-lichst alle Problemstellungen abdecken sollen recht umfassend geregelt Diese Vorschriften werden durch die Parlamente beschlossen Ergaumlnzend werden fuumlr die Rechnungslegung zB in Deutschland die sog bdquoGrundsaumltze ordnungsgemaumlszliger Buchfuumlhrungldquo10 herangezogen die ndash soweit sie nicht kodifiziert sind ndash aus Wissenschaft und Praxis der Rechtsprechung sowie Empfehlungen von Wirtschaftsverbaumlnden resultieren

Diese differierenden Rechtstraditionen fuumlhren freilich dazu dass auf der Welt sehr unterschiedliche nationale Rechnungslegungsvorschriften gelten Hierdurch ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung stark erschwert sondern gerade international taumltige Unternehmen sind haumlufig gezwungen nach mehreren Rechnungslegungssystemen zu bilan-zieren Hierdurch entstehen hohe Kosten

9 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4 ff 10 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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b Internationale Standards

Um fuumlr Abhilfe zu sorgen wurde bereits am 2961973 das (fruumlhere) In-ternational Accounting Standards Committee (IASC) in London gegruumln-det11 Es handelte sich um eine privatrechtliche Organisation der Berufs-verbaumlnde der Wirtschaftspruumlfer aus mehreren europaumlischen Staaten (Deutschland Frankreich Groszligbritannien Irland Niederlande) aus Nor-damerika (Kanada Mexiko USA) Australien sowie Japan Ziel war nicht nur die Vereinheitlichung der nationalen Rechnungslegungsnormen sondern auch die Schaffung von internationalen Rechnungslegungsstan-dards den sog bdquoInternational Accounting Standardsldquo (IAS) Zu diesen Standards gab das Standing Interpretations Committee (SIC) ein im Jahr 1996 gegruumlndeter staumlndiger Ausschuss des IASC fuumlr Auslegungsfragen Interpretationen heraus um eine weltweit einheitliche Auslegung und Anwendung sicherzustellen Bis zum Jahr 2000 wurden durch das IASC insgesamt 41 Standards (auf Englisch) veroumlffentlicht die in der Tradition des Case Law stehen

Im Jahr 2000 erfolgte eine umfassende Neuorganisation um das IASC von der Berufsorganisation der Wirtschaftspruumlfer zu loumlsen12 Zunaumlchst wurde am 622001 in London eine Dachorganisation eingerichtet die In-ternational Accounting Standards Committee Foundation (IASCF)13 eine Stiftung privaten Rechts Anschlieszligend wurde am 142001 das Interna-tional Accounting Standards Board (IASB) geschaffen ein international besetztes unabhaumlngiges privatwirtschaftliches Expertengremium das die fachliche Arbeit des IASC fortfuumlhren sollte Dieses Gremium entwi -c kelt seitdem nicht nur die IAS fort sondern erstellt die sog bdquoInternatio-nal Financial Reporting Standardsldquo (IFRS) Ziel dieser neuen Standards ist nicht nur eine zutreffende Rechnungslegung von Unternehmen sondern auch eine vollstaumlndige und transparente Finanzberichterstattung Zu den Standards erstellt das im Dezember 2001 eingerichtete International Fi-

11 Ausfuumlhrlich CamffermanZeff Financial Reporting and Global Capital Markets A History of the IASC 1973-2000 200712 Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1972002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ABl L 243 S 113 Informationen unter httpwwwifrsorg

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nancial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) verbindliche Inter-pretationen

c Europaumlische Standards

Die Rechnungslegung nach IASIFRS ist heute in beinahe 120 Staaten vor-geschrieben oder gestattet14 Hierzu zaumlhlen nicht nur alle (gegenwaumlrtig) 28 Mitgliedstaaten der EU sondern auch die drei Mitgliedstaaten des Europaumlischen Wirtschaftsraumes (EWR) die nicht Mitglied der EU sind (Island Liechtenstein und Norwegen) Allerdings sind zwei Einschraumln-kungen zu machen

aa Einbezogene Unternehmen

Zum einen gelten die IASIFRS nicht fuumlr alle Unternehmen in den EU- bzw EWR-Staaten Durch die Verordnung (EG) Nr 1606200215 die sog IAS-VO die als europaumlische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt wurden mit Wirkung vom 112005 die IFRS zwar zum verpflich-tenden Rechnungslegungsstandard aber nur fuumlr die Konzernabschluumlsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften (Art 4 IAS-VO) Nach Art 1 IAS-VO sind die Finanzinformationen dieser Gesellschaften zu harmoni-sieren um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschluumlsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen Bei allen an-deren Unternehmen richtet sich die Rechnungslegung weiterhin nach dem nationalen Recht das gemaumlszlig Art 5 IAS-VO die Rechnungslegung nach den IFRS gestatten kann aber nicht muss (Wahlrecht) Erfasst sind damit jedenfalls die wichtigsten europaumlischen Gesellschaften Denn ka-pitalmarktorientiert ist eine Gesellschaft nach Art 4 IAS-VO wenn ih-re Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem bdquogeregelten Marktldquo zugelassen sind Erfasst sind daher alle Konzerne deren Wertpapiere an europaumlischen Boumlrsen zugelassen sind

14 Uumlbersicht unter httpwwwifrsorgThe-organisationDocuments2013Who-We-Are-German-2013pdf15 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 44

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bb Anwendbare Standards

Zum anderen gelten in der EU nur diejenigen IASIFRS nebst Interpreta-tionen die durch die Kommission fuumlr anwendbar erklaumlrt wurden Dies-bezuumlglich wurde die Kommission durch die IAS-VO als Grundverordnung ermaumlchtigt Standards und Interpretationen in einem vereinfachten Ver-fahren bei dem sie durch einen beratenden Ausschuss unterstuumltzt wird (sog Komitologie) mittels weiterer Durchfuumlhrungsverordnungen fuumlr an-wendbar zu erklaumlren (sog Endorsement) Von dieser Ermaumlchtigung hatte die Kommission mit der VO (EG) Nr 1725200316 Gebrauch gemacht und die meisten Standards (IAS IFRS) die am 1492002 vorlagen sowie zahl-reiche Interpretationen in das europaumlische Recht transformiert Seitdem wurden viele weitere Standards nebst Interpretationen fuumlr anwendbar erklaumlrt Ausschlieszliglich diese bdquoEU-IFRSldquo entfalten als europaumlisches Sekun-daumlrrecht fuumlr das nationale Recht der EU- bzw EWR-Staaten Bindungswir-kung17

Das Anerkennungsverfahren18 ist komplex und dauert insgesamt rund ein Jahr Zunaumlchst konsultiert die Kommission die European Finan-cial Reporting Advisory Group (EFRAG) die beraten durch ihre Technical Expert Group (TEG) innerhalb von zwei Monaten einen Ratschlag zu dem neuen oder geaumlnderten Standard bzw der Interpretation abgibt und ei-ne Auswirkungsstudie erstellt Der Ratschlag wird im Anschluss durch die Standards Advice Review Group (SARG) uumlberpruumlft die innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abgibt Auf der Grundlage von Rat-schlag und Stellungnahme erstellt die Kommission anschlieszligend einen Verordnungsentwurf Dieser Entwurf wird dem Accounting Regulatory Committee (ARC) unterbreitet einem politischen Regelungsausschuss der sich aus Vertretern der EU-Staaten unter Leitung der Kommission zusammensetzt Der ARC entscheidet innerhalb von drei Monaten mit

16 Verordnung (EG) Nr 17252003 der Kommission vom 2992003 betreffend die Uumlber-nahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Uumlbereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr 16062002 des Europaumlischen Parlaments und des Rates ABl L 261 S 117 Vgl nur Luttermann WPg 2006 778 779 Schulze-Osterloh Der Konzern 2004 17318 Hierzu Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 38

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einfacher Mehrheit Faumlllt das Votum positiv aus haben das Europaumlische Parlament und der Rat drei Monate Zeit ihr Veto einzulegen Sprechen sie sich fuumlr die Uumlbernahme aus oder verstreichen die drei Monate ohne Einspruch verabschiedet die Kommission den Entwurf Danach wird die Verordnung im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht und tritt in Kraft

Dieses komplexe Anerkennungsverfahren das die Vertreter der EU-Staaten und des EU-Parlaments einbezieht soll vor allem das Demo-kratie- und Gewaltenteilungsprinzip wahren19 Denn die Standards und Interpretationen werden von privaten Gremien entwickelt Sie koumlnnen daher nicht ungepruumlft uumlbernommen werden sondern muumlssen durch die Kommission gegebenenfalls angepasst und durch das EU-Parlament so-wie den Rat der EU gebilligt werden

Verbreitet wird allerdings kritisiert dass die EU-IFRS in der Praxis er-hebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten20 So unterscheidet sich der angloamerikanische Rule-Based Approach vom europaumlischen Principle-Ba-sed Approach Auch die Konzepte differieren Beim IFRS-Abschluss steht die Kapitalmarktinformation im Vordergrund dagegen etwa beim deut-schen HGB-Abschluss der Glaumlubigerschutz Auszligerdem bestehen betraumlcht-liche Gestaltungsmoumlglichkeiten durch Management Approach verdeckte Wahlrechte und Spielraumlume Schlieszliglich fehlt es an einer Institution die gewaumlhrleistet dass die EU-IFRS einheitlich ausgelegt werden21 Bislang ist fuumlr Streitigkeiten allein der Gerichtshof der EU zustaumlndig

III Abschlusspruumlfung

1 Pruumlfung und Bestaumltigungsvermerk

Da die Rechnungslegung groszlige Bedeutung hat muumlssen sich die Adres-saten auf die Richtigkeit der von dem Unternehmen gemachten Angaben verlassen koumlnnen Um die Richtigkeit zu gewaumlhrleisten und die Glaub-wuumlrdigkeit der Rechnungslegung zu erhoumlhen muss eine unabhaumlngige

19 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 Vor sectsect 331ndash335b HGB Rn 4020 Vgl nur Luttermann JZ 2011 965 967 ff21 Vgl bereits den sog Radwan-Bericht vom 522008 (20062248 (INI)) S 13

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Pruumlfung erfolgen In der Regel sind Unternehmen verpflichtet ihre Jah-res- bzw Konzernabschluumlsse Wirtschaftspruumlfern vorzulegen Nach der Pruumlfung gibt der Abschlusspruumlfer sein Gesamturteil in einem sog Bestauml-tigungsvermerk ab Darin beurteilt er zusammenfassend die Uumlberein-stimmung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes mit den fuumlr das jeweilige Unternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften

2 Vorschriften zur Abschlusspruumlfung

a Nationale Vorschriften

Auch fuumlr die Abschlusspruumlfung gilt dass in jedem Staat unterschiedliche Vorschriften gelten So gibt in Deutschland sect 317 HGB Gegenstand und Umfang der Pruumlfung vor Die Durchfuumlhrung richtet sich nach den bdquoGrund-saumltzen der ordnungsgemaumlszligen Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungenldquo (GoA) Maszliggebend sind hierfuumlr vor allem die fachlichen Verlautba-rungen des Instituts der Wirtschaft (IDW) der Interessenvertretung der wirtschaftspruumlfenden Berufsstaumlnde in Deutschland Das IDW publiziert die sog bdquoIDW-Verlautbarungenldquo dh vor allem die IDW Pruumlfungsstan-dards IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards Es ist damit fuumlr die Setzung der nationalen Pruumlfungsstandards verant-wortlich Teilweise werden die Abschluumlsse zusaumltzlich gepruumlft So pruumlft zB in Deutschland im Rahmen eines zweistufig ausgestalteten Enforce-ment-Verfahrens die Deutsche Pruumlfstelle fuumlr Rechnungslegung eV (DPR eV) in Berlin22 die Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Un-ternehmen

b Internationale Standards

Auch im Bereich der Abschlusspruumlfung wurde fruumlh erkannt dass interna-tionale Standards sinnvoll sind Die International Federation of Accoun-tants (IFAC)23 eine internationale Vereinigung der Wirtschaftspruumlfer wurde bereits im Jahr 1977 in Muumlnchen gegruumlndet und umfasst aktuell 157 Mitgliedsorganisationen aus 123 Laumlndern Sie repraumlsentiert damit heute weltweit 25 Millionen Wirtschaftspruumlfer Ihr Verwaltungssitz ist 22 Homepage httpwwwfrepinfo23 Homepage httpswwwifacorg

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gegenwaumlrtig in New York ihr Satzungssitz in Genf Die IFAC bestellt das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) das ins-besondere fuumlr die Erarbeitung den Unterhalt und die Weiterentwicklung der sog bdquoInternational Standards on Auditingldquo (ISA) der international anerkannten Grundsaumltze zur Abschlusspruumlfung zustaumlndig ist

c Europaumlische Standards

Gerade in Zusammenhang mit Abschluumlssen die nach den IFRS erstellt wurden haben die ISA besonders groszlige Bedeutung so dass ihre Uumlber-nahme auch in den EU- und EWR-Staaten geboten ist Das europaumlische Recht traumlgt dem schon seit dem Jahr 2006 Rechnung Nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG24 verpflichten die Mitglied-staaten die Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften Abschlusspruuml-fungen nach den von der Kommission angenommenen bdquointernationalen Pruumlfungsstandardsldquo durchzufuumlhren Hierunter sind nach Art 26 Abs 2 der Abschlusspruumlferrichtlinie vor allem die ISA zu verstehen Die Annah-me (bdquoEndorsementldquo) erfolgt gemaumlszlig Art 26 Abs 3 der Abschlusspruumlfer-richtlinie auch hier ndash wie bei den IFRS ndash mittels delegierter Rechtsakte wobei die Kommission wiederum von einem Ausschuss unterstuumltzt wird Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt zur Annahme von internationalen Pruumlfungsstandards erlassen hat uumlbermittelt sie diesen dem Europaumlischen Parlament und dem Rat Der Rechtsakt tritt nur dann in Kraft wenn Parlament und Rat innerhalb einer Frist von vier Monaten die um zwei weitere Monate verlaumlngert werden kann keine Einwaumlnde erheben (Art 48a Abs 5 der Abschlusspruumlferrichtlinie)

Von der Kommission wurden allerdings bis heute noch keine ISA fuumlr anwendbar erklaumlrt Die Mitgliedstaaten koumlnnen daher nach Art 26 Abs 1 der Abschlusspruumlferrichtlinie ihre nationalen Pruumlfungsstandards Pruumlf-verfahren und Pruumlfungsanforderungen weiterhin anwenden In Zukunft ist mit der Uumlbernahme der ISA zu rechnen

24 Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vom 1752006 uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen zur Aumlnderung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84253EWG des Rates ABl L 157 S 87

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IV Offenlegung

Da die Oumlffentlichkeit ein groszliges Interesse an den Informationen hat die die Rechnungslegung enthaumllt sind Unternehmen vor allem Kapitalge-sellschaften verpflichtet die Rechnungslegungsdokumente und das Pruumlfungsergebnis oumlffentlich zu machen Diese Publizitaumltspflicht korres-pondiert mit der Haftungsbegrenzung25

Europarechtliche Grundlage der Publizitaumlt war zunaumlchst die Publizi-taumltsrichtlinie 68151EWG26 die in ihrem Art 2 Abs 1 lit f die Unter-nehmen zur Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech-nung verpflichtete Nach Art 3 waren die Angaben in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister in einer Akte einzutragen Diese Vorgaben wurden in Bezug auf die offen zu legen-den Unterlagen der Rechnungslegung durch die neue Publizitaumltsricht-linie 2009101EG27 fortgeschrieben Vorgesehen ist jetzt auch die Ver-oumlffentlichung in einem Europaumlischen Unternehmensregister (European Business Register)28 das einen Verbund europaumlischer Unternehmensre-gister darstellt

V Europaumlische Vorgaben zum Sanktionsregime und das nationale Recht

Fuumlr die Ausgestaltung des nationalen Rechnungslegungsstrafrechts ist entscheidend inwiefern das europaumlische Recht die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet Verstoumlszlige bei der Rechnungslegung mit Sanktionen zu be-wehren

25 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 Rn 2 mwN26 Erste Richtlinie 68151EWG des Rates vom 9 Maumlrz 1968 zur Koordinierung der Schutz-bestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Ab-satz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten ABl L 65 S 827 Richtlinie 2009101EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 Septem-ber 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen die in den Mitgliedstaaten den Ge-sellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Abl L 258 S 1128 Homepage httpwwwebrorg

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1 Rechnungslegungsdokumente

a Europaumlische Vorgaben

Die Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG29 und die Konzernrech-nungslegungs-Richtlinie 83349EWG30 die den Beginn der Harmo-nisierung des Rechnungslegungsrechts markieren verpflichteten die Mitgliedstaaten urspruumlnglich nicht dazu bei Verstoumlszligen Sanktionen an-zudrohen Dies aumlnderte sich erst mit der Aumlnderungs-Richtlinie 200646EG31 Nunmehr wurden von den Mitgliedstaaten Sanktionen verlangt die bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind (vgl Art 60a der (geaumlnderten) Jahresabschluss-Richtlinie 78660EWG Art 48 der (geaumln-derten) Konzernrechnungslegungs-Richtlinie 83349EWG) Eine Pflicht strafrechtliche Sanktionen vorzusehen war damit allerdings nicht ver-bunden Die neue Bilanz-Richtlinie 201334EU32 welche die bisherigen Richtlinien ersetzte die Vorschriften an Veraumlnderungen anpasste und eine einheitliche Terminologie schuf hat diese relativ schwachen Vor-gaben in ihrem Art 51 uumlbernommen Daher muumlssen die vorzusehenden Sanktionen auch weiterhin nicht strafrechtlicher Art sein wodurch die Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum bei der Umsetzung haben

Bei der Rechnungslegung handelt es sich damit um ein Gebiet in dem bereits Harmonisierungsmaszlignahmen erfolgt sind und in dem seit

29 Vierte Richtlinie 78660EWG des Rates vom 2571978 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages uumlber den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABl L 222 S 1130 Siebente Richtlinie 83349EWG des Rates vom 1361983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages uumlber den konsolidierten Abschluss ABl L 193 S 17 31 Richtlinie 200646EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 1462006 zur Aumlnderung der Richtlinien des Rates 78660EWG uumlber den Jahresabschluss von Ge-sellschaften bestimmter Rechtsformen 83349EWG uumlber den konsolidierten Abschluss 86635EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91674EWG uumlber den Jahresabschluss und den konsolidier-ten Abschluss von Versicherungsunternehmen ABl L 224 S 132 Richtlinie 201334EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 26 Juni 2013 uumlber den Jahresabschluss den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78660EWG und 83349EWG des Rates ABl L 182 S 19

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dem Vertrag von Lissabon nach Art 83 Abs 2 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden koumln-nen wenn sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bdquoals unerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union erweist Ob diesbezuumlglich in den Mitgliedstaaten der EU und des EWR tatsaumlchlich erhebliche Sanktionsdefizite bestehen bedarf weiterer rechtsvergleichender Untersuchungen Angesichts des Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten liegt es aber nahe dass die Sanktionsvorschriften ndash wie fruumlher im Bereich des Marktmissbrauchs vor dem Erlass der neuen Marktmissbrauchsrichtlinie 201457EU33 (MAD II) ndash erheblich divergieren

b Deutsches Recht

Im deutschen Recht werden Verstoumlszlige bei der Darstellung in den Rech-nungslegungsdokumenten als besonders sozialschaumldlich begriffen und sind daher mit Strafe bewehrt Die Strafvorschriften sind hierbei je nach Rechtsform des Unternehmens in unterschiedlichen Gesetzen enthal-ten Die zentralen Sanktionsvorschriften der sectsect 331 334 HGB erfassen die Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften (wie Aktiengesellschaf-ten) und bdquoKapital-und-Co-Gesellschaftenldquo (wie der GmbH amp Co KG) Ergaumlnzende Vorschriften sind im HGB unabhaumlngig von der Rechtsform fuumlr Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (sectsect 340m f HGB) Versi-cherungen und Pensionsfonds (sectsect 341m f HGB) sowie bestimmte Unter-nehmen des Rohstoffsektors (sectsect 341 x HGB) vorgesehen Daruumlber hinaus exis tieren fuumlr weitere Rechtsformen Sanktionsvorschriften im Aktien-gesetz (AktG) Genossenschaftsgesetz (GenG) GmbH-Gesetz (GmbHG) Publizitaumltsgesetz (PublG) Umwandlungsgesetz (UmwG) und Versiche-rungsaufsichtsgesetz (VAG)

Die Strafvorschrift des sect 331 HGB betrifft die unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten Ergaumlnzend koumlnnen mit der Buszliggeldvor-schrift des sect 334 Abs 1 HGB weniger schwere Verstoumlszlige geahndet werden Zu hinterfragen sind hierbei aber die vorgesehenen Sanktionen So droht sect 331 HGB als Strafe houmlchstens eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 33 Richtlinie 201457EU des europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ABl L 173 S 179

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Geldstrafe an Damit ist die Houmlchststrafe geringer als bei Diebstahl und Bet rug bei denen Freiheitsstrafen von bis zu fuumlnf Jahren verhaumlngt werden koumlnnen sect 334 Abs 1 HGB sieht eine Geldbuszlige von houmlchstens 50000 euro vor eine Sanktion die bei groumlszligeren Konzernen und Groszligkonzernen kaum ins Gewicht faumlllt Es kann daher nicht uumlberraschen dass die unrichtige Dar-stellung bislang in der Praxis kaum Bedeutung hat So wurden im Jahr 2014 nur 2 Personen aus sect 331 HGB verurteilt34 Die Strafvorschrift fungiert da-mit in der Praxis vorwiegend als bdquoAufgreiftatbestandldquo35 da mit Bilanzstraf-taten regelmaumlszligig weitere Delikte einhergehen die leichter nachzuweisen und mit houmlherer Strafe bedroht sind naumlmlich Betrugs- (sectsect 263 ff StGB) Insolvenz- (sectsect 283 283b StGB) und Urkundendelikte (sectsect 267 ff StGB) das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (sect 266a StGB) sowie die Steuerhinterziehung (sect 370 AO)

Der groszligen Bedeutung des sect 331 HGB der nach hM36 das Vertrau-en der Allgemeinheit in die Richtigkeit Vollstaumlndigkeit Klarheit und Uumlbersichtlichkeit der gegebenen Informationen und damit ein Kollek-tivrechtsgut schuumltzt koumlnnen diese geringen Sanktionsandrohungen nicht gerecht werden Im Hinblick auf das US-amerikanische Strafrecht sind die Strafandrohungen sehr milde So wurden die Vorstandsvorsit-zenden von Enron und WorldCom ndash allerdings nicht nur wegen Bilanz-delikten ndash erstinstanzlich zu Haftstrafen von bis zu 25 Jahren verurteilt37

2 Abschlusspruumlfung

a Europaumlische Vorgaben

Gemaumlszlig Art 26 der Abschlusspruumlferrichtlinie 84253EWG mussten die Mitgliedstaaten nur sicherstellen dass die zugelassenen Personen bdquoan-gemessenen Sanktionenldquo unterliegen wenn sie eine Pruumlfung nicht mit der beruflichen Sorgfalt durchfuumlhren bzw hierbei nicht unabhaumlngig sind Die Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG verpflichtete dann die Mitgliedstaaten dazu fuumlr bdquowirksame Untersuchungen und Sanktionenldquo

34 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f35 Reck BuW 2001 617 62436 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 331 Rn 2 mwN37 Vgl Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Einfuumlhrung und Allgemeiner Teil 4 Aufl 2014 Rn 66

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zu sorgen um eine unzureichende Durchfuumlhrung von Abschlusspruuml-fungen aufzudecken zu berichtigen und zu verhindern (Art 26 Abs 1) Zudem mussten die Mitgliedstaaten bdquounbeschadet der zivilrechtlichen Haftungsvorschriftenldquo jetzt bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschre-ckende Sanktionenldquo fuumlr Abschlusspruumlfer und Pruumlfungsgesellschaften vorsehen die sich bei der Durchfuumlhrung von Abschlusspruumlfungen nicht an die Vorschriften halten (Art 26 Abs 2) und vorsehen dass die Maszlig-nahmen und Sanktionen bdquoin angemessener Weise oumlffentlich bekannt ge-machtldquo werden Mit der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU38 wurden diese Vorgaben nochmals verschaumlrft Aus Art 30 Abs 2 der Richtlinie geht jetzt hervor dass bdquoverwaltungsrechtliche Sanktionenldquo festzulegen sind wofuumlr Art 30a der Richtlinie Mindestsanktionen und Mindestmaszlignahmen fest-legt Strafrechtliche Sanktionen sind allerdings weiterhin nicht gefordert

Ob im Bereich der Abschlusspruumlfung in dem ebenfalls bereits Har-monisierungsmaszlignahmen erfolgten kuumlnftig Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festgelegt werden sollten bedarf ebenfalls rechts-vergleichender Untersuchungen

b Deutsches Recht

In Deutschland ist das Sanktionsregime jedenfalls recht schwach aus-gestaltet Die zentrale Strafvorschrift des sect 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) die erneut in Bezug auf Kapitalgesellschaften und Ka-pital-und-Co-Gesellschaften anzuwenden ist (Vorschriften fuumlr andere Rechtsformen und Sonderpruumlfungen enthalten erneut das AktG GenG PublG UmwG und VAG) bdquokranktldquo daran dass fuumlr den Bericht uumlber das Ergebnis der Pruumlfung und den Bestaumltigungsvermerk ein subjektives Un-richtigkeitskriterium gilt Ein Abschlusspruumlfer kann nur dann bestraft werden wenn das von ihm mitgeteilte Ergebnis der Pruumlfung von seinen eigenen (subjektiven) Pruumlfungsfeststellungen abweicht39 Nicht entschei-dend ist dagegen die Abweichung von den (objektiven) Verhaumlltnissen Eine derartige bdquoUnehrlichkeitldquo ist jedoch kaum nachzuweisen Es uumlber-

38 Richtlinie 201456EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 16 April 2014 zur Aumlnderung der Richtlinie 200643EG uumlber Abschlusspruumlfungen von Jahresabschluumlssen und konsolidierten Abschluumlssen Text von Bedeutung fuumlr den EWR ABl 158 S 196 39 Vgl nur OLG Duumlsseldorf NZG 1999 901 903 OLG FrankfurtMain BeckRS 2011 25301 Dierlamm NStZ 2000 130 131 Stahlschmidt StB 2003 63 65 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 332 HGB Rn 3

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rascht daher nicht dass im Jahr 2014 keine einzige Verurteilung aus sect 332 HGB erfolgte40 Die Strafvorschrift ist somit praktisch wirkungslos was den europarechtlichen Vorgaben kaum genuumlgen duumlrfte Groumlszligere praktische Bedeutung hat dagegen die Berufsaufsicht durch die Wirt-schaftspruumlferkammer (WPK) in Berlin So wurden im Jahr 201541 immer-hin in 16 Faumlllen anlassbezogene Disziplinarverfahren eroumlffnet und 77 Wi-derrufsverfahren eingeleitet

Daruumlber hinaus ahndet die Buszliggeldvorschrift des sect 334 Abs 2 HGB die Erteilung eines Bestaumltigungsvermerkes durch einen Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung wegen der Besorgnis der Befangenheit an sich aus-geschlossen ist Damit soll die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers ge-waumlhrleistet werden42

Schlieszliglich wurde im Mai 2016 durch das Abschlusspruumlfungsreform-gesetz43 zur Umsetzung der Abschlusspruumlferrichtlinie 200643EG (in der Fassung der Aumlnderungsrichtlinie 201456EU) nicht nur mit sect 334 Abs 2a HGB eine neue Buszliggeldvorschrift sondern mit sect 333a HGB auch eine neue Strafvorschrift geschaffen44 Diese Vorschriften (und die parallelen Sanktionsvorschriften die fuumlr andere Rechtsformen bzw be-stimmte Wirtschaftssektoren in weiteren Gesetzen eingefuumlgt wurden) sollen gleichfalls die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers sichern Die Buszliggeldvorschriften knuumlpfen hierbei an Pflichtverletzungen von Pruuml-fungsausschuumlssen an welche die Unabhaumlngigkeit des Abschlusspruumlfers bei kapitalmarktorientierten Unternehmen von oumlffentlichem Interesse uumlberwachen sollen Die Strafvorschriften gelangen dann zur Anwen-dung wenn die Pflichtverletzungen gegen die Gewaumlhrung oder das Ver-sprechen eines Vermoumlgensvorteils begangen oder beharrlich wiederholt werden Dem deutschen Gesetzgeber erschienen diese Verhaltenswei-sen mit Recht strafwuumlrdig und strafbeduumlrftig Warum dann allerdings ein bestochener Abschlusspruumlfer der von der Pruumlfung an sich ausgeschlos-

40 Statistisches Bundesamt (Hrsg) Rechtspflege Strafverfolgung 2014 S 54 f41 Wirtschaftspruumlferkammer (Hrsg) WPK-Bericht 2015 20 f42 Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 334 HGB Rn 40 ff43 Gesetz zur Umsetzung der pruumlfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 201456EU sowie zur Ausfuumlhrung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 5372014 im Hinblick auf die Abschlusspruumlfung bei Unternehmen von oumlffentlichem Interesse (Ab-schlusspruumlfungsreformgesetz ndash AReG) BGBl I S 114244 BT-Drucks 187219 S 49

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sen ist weiterhin nur mit einem Buszliggeld nach sect 334 Abs 2 HGB be-legt werden kann und ein bestochener Abschlusspruumlfer der unrichtig berichtet bzw bestaumltigt nach sect 332 HGB nicht mit einer erhoumlhten Strafe belegt werden kann bleibt unklar Insofern besteht eine bdquoUnwuchtldquo im deutschen Sanktionsregime die beseitigt werden sollte

3 Offenlegung

a Europaumlische Vorgaben

Bereits nach Art 6 der Publizitaumltsrichtlinie 68151EWG hatten die Mit-gliedstaaten bdquogeeignete Maszligregelnldquo fuumlr den Fall anzudrohen dass die in der Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung unterblieb Art 7 der neuen Publizitaumltsrichtlinie 2009101EG hat diese Verpflichtung unveraumlndert uumlbernommen

b Deutsches Recht

In Deutschland wurde die Publizitaumltsverpflichtung allerdings urspruumlnglich nicht effektiv durchgesetzt da viele Unternehmen gerade mittelstaumln-dische starke Vorbehalte gegenuumlber der Offenlegung hatten45 Zunaumlchst war in sect 335 aF HGB ein ineffektives Zwangsgeldverfahren vorgesehen das man im Jahr 2000 durch das effektivere Ordnungsgeldverfahren des sect 335a aF ersetzte Zum 112007 wurde dann das Ordnungsgeldver-fahren in sect 335 HGB (das in Bezug auf andere Rechtsformen als Kapi-talgesellschaften und Kapital-und-Co-Gesellschaften durch Vorschriften in anderen Gesetzen fuumlr entsprechend anwendbar erklaumlrt wird) voumlllig neu gestaltet Seitdem ist es sehr effektiv da es von Amts wegen durch das Bundesamt fuumlr Justiz (BfJ) betrieben wird Die Offenlegung der Rech-nungslegungsdokumente erfolgt auf elektronischem Wege im Bundesan-zeiger Die Dokumente sind uumlber ein Internetportal46 zugaumlnglich Durch einen automatischen Abgleich kann das BfJ alle Verstoumlszlige der rund 11 Mio publizitaumltspflichtigen Gesellschaften sanktionieren Ist keine Offen-legung erfolgt droht das BfJ zunaumlchst ein Ordnungsgeld an Erfolgt dann innerhalb von 6 Wochen keine Offenlegung wird es festgesetzt Nach

45 Zur Historie Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 4 ff46 Einsehbar unter httpwwwbundesanzeigerde

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heute hM47 handelt es sich beim Ordnungsgeld ndash wie beim Buszliggeld ndash um eine strafaumlhnliche Sanktion da ein festgesetztes Ordnungsgeld durch das BfJ auch im Fall der Pflichterfuumlllung beigetrieben wird Ob in ande-ren Mitgliedstaaten die Publizitaumltsverpflichtung ebenso effektiv durch-gesetzt wird wie in Deutschland bedarf wiederum rechtsvergleichender Untersuchungen

VI Fazit und Ausblick

1 Die Rechnungslegung von Unternehmen hat fuumlr den europaumlischen Binnenmarkt zentrale Bedeutung

2 Nach dem europaumlischen Recht besteht im Bereich der Rechnungs-legung bislang keine Verpflichtung zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sank-tionen Die Sanktionen muumlssen lediglich bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein In Bezug auf die Abschlusspruumlfung sind seit kurzem zumindest verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen und Mindestmaszlig-nahmen vorgeschrieben

3 Im deutschen Recht ist sichergestellt dass Verstoumlszlige bei der Rech-nungslegung sanktioniert werden koumlnnen So kann eine unrichtige Darstellung in Rechnungslegungsdokumenten bestraft bzw in weniger schweren Faumlllen geahndet werden Weiter ist nicht nur die Verletzung der Berichtspflicht durch den Abschlusspruumlfer grds unter Strafe gestellt sondern auch die Verletzung der Pflichten bei Abschlusspruumlfungen durch den Pruumlfungsausschuss Schlieszliglich wird die Nichtoffenlegung sehr effek-tiv mit Ordnungsgeldern durchgesetzt

4 In Anbetracht der groszligen Bedeutung der Rechnungslegung sollten durch eine Richtlinie fuumlr besonders schwerwiegende Verstoumlszlige Mindest-vorschriften fuumlr Straftaten und Strafen ndash wie seit kurzem im Bereich des Marktmissbrauchs ndash vorgesehen werden wenn sich herausstellt dass die Sanktionen in den Mitgliedstaaten in rechtlicher und tatsaumlchlicher Hinsicht stark divergieren

47 Vgl Waszligmer in Muumlnchener Kommentar zum Bilanzrecht Bd 2 2013 sect 335 HGB Rn 2 mwN

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finansuri sisxlis samarTali amerikuli da evropuli gavlenebis gaTvaliswinebiT

prof martin paul vasmeri

sxvadasxva sawarmoebis mier ganzrax araswori finan-suri angariSis wardgeniT gamowveul did materialur za-ralTan mimarTebiT statia ganixilavs SeerTebuli State-bisa da evrokavSiris mier dadgenil midgomebsa da samarT-lebriv regulaciebs SesavalSi avtors mohyavs ramdenime cnobili SemTxveva rodesac sawarmoebis mier finansuri angariSis gayalbebam aSS-sa Tu evropaSi miliardobiT do-laris da evros damalva ganapiroba

avtoris mier statiaSi ganxilul erT-erT sakiTxs warmoadgens finansuri angariSis Semcveli dokumentTan dakavSirebiT arsebuli procedurebis gadmocema rac gu-lisxmobs sawarmos mier dokumentis Sedgenas misi Seswav-lasa da Semowmebas damoukidebeli eqspertebis mier da SemdgomSi mis gamoqveynebas da Sedegebis gadamowmebas aRniSnul procedurasTan dakavSirebiT statiaSi ganxi-lulia SeerTebuli Statebis midgoma finansuri angariSis wardgenis Sesaxeb aRniSnuli gulisxmobs kerZo organi-zaciis mier romelic saxelmwifos mier avtorizebulia aseTi angariSis standartis SemuSavebas aRniSnulis sapi-rispirod kontinenturi evropuli samarTlis qveynebSi rogoric germaniaa aseTi finansuri angariSis wardgenis wesebi sakanonmdeblo regulaciiT ganisazRvreba da par-lamentis mier miiReba

statiis ganxilvis sagania aseve saerTaSoriso da evro-puli standartebi sawarmoTa finansuri angariSis Semu-Savebis valdebulebasTan mimarTebiT romelic calkeuli qveynebis sruliad gansxvavebuli sistemebis garkveulwi-lad harmonizebas uwyobs xels

saerTaSoriso midgomebis Sefasebis Semdgom sta-tia exeba evrokavSiris regulacias finansur angariSTan dakav SirebiT arsebuli darRvevebis dros saxelmwifoTa

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valdebulebas sawarmoebisTvis sanqciebis dawesebis Se-saxeb sxva direqtivebTan erTad avtori mimoixilavs 2013 wlis evrokavSiris direqtivas romelic wevr saxelmwi-foebs sawarmoebisTvis sanqciis dawesebas avaldebulebs Tumca sanqciis sisxlissamarTlebriv bunebas ar moiTxo-vs

statiis bolos avtori Sejamebis saxiT miuTiTebs rom sawarmos finansur angariSs evrokavSiris erTiani bazris-Tvis centraluri mniSvneloba aqvs evrokavSiris samarT-liT am mimarTulebiT ar arsebobs sisxlissamarTlebrivi sanqciis dawesebis valdebuleba germanuli samarTali ki msgavsi darRvevebis SemTxvevaSi sanqciis saxiT fulad ja-rimas iTvaliswinebs

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MENSCHENHANDEL IM DEUTSCHEN STRAFRECHT UND EU-EINFLUumlSSE

Dr Anneke Petzsche MSc (Oxford) Humboldt-Universitaumlt zu Berlin

I Einleitung

bdquoEs ist sowohl moralisch als auch rechtlich inakzeptabel dass in der EU des 21 Jahrhunderts Menschen wie Waren gekauft verkauft und ausge-beutet werdenldquo1

So aumluszligerte sich der EU-Kommissar fuumlr Migration Inneres und Buumlr-gerschaft Dimitris Avramopoulos zu dem ersten Bericht uumlber die Fort-schritte bei der Bekaumlmpfung des Menschenhandels2 Mit dieser Aussage wirft er dabei unterschiedliche Aspekte des (strafrechtlichen) Phaumlno-mens Menschenhandel auf die dem Einstieg in die Thematik dienlich sind Avramopoulos betont dessen rechtliche Inakzeptabilitaumlt was die ndash im Folgenden zu beantwortende ndash Frage aufwirft in welcher Form aktu-ell gesetzlich auf EU- und deutscher Ebene gegen den Menschenhandel vorgegangen wird Zudem betont er die Praumlvalenz der Problematik im 21 Jahrhundert die nachfolgend mit einem kurzen Uumlberblick uumlber die Lage in Deutschland und der EU illustriert werden soll Letztlich beschreibt er den Menschen als bdquoWareldquo was einen Anhaltspunkt dafuumlr bietet wa-rum das Thema Menschenhandel im Kontext einer Tagung zur bdquoEuro-paumlisierung des georgischen Wirtschaftsstrafrechtsldquo von Relevanz ist In der Folge soll auf diese Punkte in umgekehrter Reihenfolge eingegangen werden so dass zunaumlchst eine Einordnung des Phaumlnomens Menschen-handel in das Wirtschafsstrafrecht (II) vorgenommen kurz das Lagebild in Europa und Deutschland (III) aufgezeigt dann die rechtliche Entwick-lung auf europaumlischer Ebene (IV) dargestellt wird um letztlich ausfuumlhr-lich die Rechtslage in Deutschland (V) und den europaumlischen Einfluss auf sie zu untersuchen

1 Pressemitteilung der Europaumlischen Kommission vom 1952016 httpeuropaeurapidpress-release_IP-16-1757_dehtm (zuletzt abgerufen am 23112016)2 COM(2016) 267 final

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II Einordnung des Phaumlnomens Menschenhandel in das Wirtschafts-strafrecht

Vereinfacht gesagt ist Menschenhandel bdquoder Kauf Verkauf und die Aus-beutung von Erwachsenen und Kindernldquo3 Erfasst sind dabei die fol-genden von Renzikowski anschaulich herausgearbeiteten Schritte bdquoDie sbquoNachschubebenelsquo betrifft die Rekrutierung der Opfer die sbquoLogistikebe-nelsquo betrifft die Weitergabe der Opfer bis zur eigentlichen Ausbeutung der sbquoBasisebenelsquoldquo4 Fuumlr eine Einordnung des Menschenhandels in das Wirtschaftsstrafrecht ist daher von Relevanz dass die Opfer wie bdquoWareldquo behandelt werden wie es der EU-Kommissar ausdruumlckt

Waumlhrend der Menschenhandel nicht klassischerweise dem Wirt-schaftsstrafrecht zugeordnet wird sind dennoch Uumlberschneidungen (mit den klassischen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts) gerade hinsicht-lich bestimmter Phaumlnomene denkbar Hierbei gilt zunaumlchst zu beachten dass das Wirtschaftsstrafrecht weder eine gesetzliche Definition erfah-ren hat5 noch eine allgemein anerkannte Definition besteht6 Jedoch sind verschiedene Definitionsansaumltze verbreitet ein kriminologischer ein strafprozessualer und ein strafrechtsdogmatischer7 Waumlhrend auf die verschiedenen Ansaumltze nicht naumlher eingegangen werden soll dient der strafprozessuale Ansatz ndash trotz seiner Schwaumlchen8 ndash als Anhalts-punkt fuumlr eine Einordnung sect 74c GVG der die Zustaumlndigkeit der Wirt-schaftsstrafkammern regelt erfasst zwar nicht ausdruumlcklich den Men-schenhandel jedoch Teile davon Relevant ist dabei dass es sich beim Menschenhandel um ndash haumlufig im Rahmen der Organisierten Kriminalitaumlt angetroffene ndash wirtschaftlich motivierte Taten handelt So entstehen beispielsweise durch illegale Beschaumlftigung Zwangsarbeit oder Aus-beutung von Arbeitskraumlften wirtschaftliche Vorteile fuumlr den agierenden Wirtschaftsteilnehmer waumlhrend Wirtschaftsteilnehmer welche sich sol-

3 COM(2016) 267 final S 14 Renzikowski Beitraumlge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Heft 132 2014 S 75 Wittig Wirtschaftsstrafrecht 3 Aufl 2014 S 46 DanneckerBuumllte in WabnitzJanovsky (Hrsg) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstra-frechts 4 Auflage 2014 Rdn 57 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht 4 Aufl 2014 S 27 ff siehe auch in diesem Band Wittig (Anm 5) S 5 ff8 Tiedemann (Anm 7) S 28 Waszligmer (Anm 7) Wittig (Anm 5) S 10

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cher Mittel nicht bedienen Wettbewerbsnachteile erleiden Eine solche Wettbewerbsverzerrung laumlsst sich z B beobachten wenn Bauunterneh-mer Opfer von Menschenhandel auf dem Bau als billige Arbeitskraumlfte beschaumlftigen sect74c Abs 1 Nr 6b GVG nennt so auch Straftaten nach dem Schwarzarbeitsbekaumlmpfungsgesetz Zudem besteht aufgrund der meist nicht angemessenen Verguumltung der Opfer von Menschenhandel Naumlhe zum Wucher (sect 291 StGB) der ebenfalls von sect 74c Abs 1 Nr 6a GVG er-fasst ist falls zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirt-schaftslebens erforderlich sind

Uumlberschneidungen von Menschenhandelstaten mit dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind folglich vielfaumlltig gegeben Damit bleibt festzuhalten dass auch wenn das Phaumlnomen Menschenhandel in seiner Gesamtheit uumlber das klassische Wirtschaftsstrafrecht hinausgeht eine Behandlung in diesem Kontext durchaus berechtigt ist

III Das Lagebild in Europa und Deutschland

Menschenhandel ist sowohl auf europaumlischer als auch auf deutscher Ebene ein sehr praumlvalenter Kriminalitaumltsbereich So ergibt sich auf euro-paumlischer Ebene aus dem bdquoBericht uumlber die Fortschritte bei der Bekaumlmp-fung des Menschenhandels 2016ldquo dass im Zeitraum von 2013 bis 2014 insgesamt 15846 Frauen Maumlnner Maumldchen und Jungen als Opfer von Menschenhandel in der EU registriert wurden wobei die tatsaumlchliche Zahl der Opfer wahrscheinlich wesentlich houmlher liegt da in diesem Be-reich von einer hohen Dunkelziffer auszugehen ist9 Der Menschenhan-del zum Zweck der sexuellen Ausbeutung ist nach wie vor die am weites-ten verbreitete Form des Menschenhandels mit 67 der registrierten Opfer gefolgt von der Arbeitsausbeutung mit 21 der registrierten Op-fer10 76 der registrierten Opfer waren Frauen bei mindestens 15 handelte es sich um Kinder was eine erschreckend starke Zunahme im Vergleich zu den Vorjahren darstellt11

Das bdquoLagebild Menschenhandel 2015ldquo des BKA zeigt fuumlr Deutschland

9 COM(2016) 267 final S 410 COM(2016) 267 final S 411 COM(2016) 267 final S 4

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ebenfalls eine bedenkliche Situation Im Jahre 2015 gab es 364 abge-schlossene Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung mit 416 Opfern wobei mehr als die Haumllfte der Opfer unter 21 Jahre alt waren (225 54 )12 Von dieser Gruppe war fast ein Drittel minderjaumlhrig was eine erhebliche Steigerung zum Vor-jahr von 35 darstellt13 Zudem wurden 19 Verfahren zum Zweck der Arbeitsausbeutung mit 24 Tatverdaumlchtigen und 54 Opfern abgeschlos-sen14 Auch hier ist von einer hohen Dunkelziffer auszugehen So geht beispielsweise der Sklaverei-Index 2016 davon aus dass in Deutschland 14500 Menschen als Opfer von Menschenhandel in sklavereiaumlhnlichen Verhaumlltnissen leben15

Mithin stellt der Menschenhandel ein Kriminalitaumltsphaumlnomen dar das auf europaumlischer und nationaler Ebene von groszliger Bedeutung ist und eine erhebliche Anzahl von Opfern aufweist Dementsprechend liegt auf beiden Ebenen ein umfassendes rechtliches Regelungsregime vor das in der Folge naumlher dargestellt werden soll

IV Die rechtliche Entwicklung auf europaumlischer Ebene

Auf europaumlischer Ebene sind zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels vielfaumlltige Instrumente geschaffen worden die das anhaltende Interesse und ein umfassendes Vorgehen gegen diesen Kriminalitaumltsbereich wider-spiegeln Von besonderer Bedeutung sind dabei der bdquoRahmenbeschluss 2002629JI des Rates vom 19 Juli 2002 zur Bekaumlmpfung des Menschen-handelsldquo16 der ein fruumlhes Taumltigwerden der EU in diesem Bereich illustriert und der Harmonierung des Strafrechts der Mitgliedstaaten diente17 so-wie der bdquoEU-Plan uumlber bewaumlhrte Vorgehensweisen Normen und Verfah-

12 BKA Lagebericht Menschenhandel 2015 httpswwwbkadeDEAktuelleInforma-tionenStatistikenLagebilderLagebilderMenschenhandelmenschenhandel_nodehtml (zuletzt abgerufen am 23112016)13 BKA (Anm 12)14 BKA (Anm 12)15 httpwwwglobalslaveryindexorgindex (zuletzt abgerufen am 23112016)16 ABl L 203 vom 18200217 VogelEisele in GrabitzHilfNettesheim Das Recht der Europaumlischen Union 59 Ergaumlnzun gslieferung 2016 Art 83 AEUV Rdn 55

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ren zur Bekaumlmpfung und Verhuumltung des Menschenhandelsldquo18 Auch das bdquoStockholmer Programm mdash Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Buumlrgerldquo19 aus dem Jahre 2010 raumlumt der Bekaumlmp-fung von Menschenhandel ausdruumlcklich Prioritaumlt ein20 Und letztlich die bdquoRichtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Ratesldquo (im Folgenden Menschenhandels-Richtlinie) die Teil umfassender Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels darstellt und den aktuellen europaumlischen Rahmen fuumlr die Mitgliedstaa-ten beschreibt21

V Die Rechtslage in Deutschland

Im deutschen Strafgesetzbuch ist der Menschenhandel insbesondere in den sectsect 232 ff StGB geregelt die erst im Oktober 2016 durch eine Geset-zesreform neugestaltet worden sind und auf die sich die folgenden Aus-fuumlhrungen konzentrieren Dennoch sind in diesem Kontext auch weitere Normen insbesondere das Sexualstrafrecht mit sectsect 180a 181a StGB von Relevanz

1 Die Gesetzeshistorie der Neuregelung

Die alte Rechtslage in den sect 232 bis sect 233b aF StGB wurde durch das 37 StrAumlndG vom 112200522 das am 1922005 in Kraft trat eingefuumlgt23 Aufgrund der europaumlischen Menschenhandels-Richtlinie die als Umset-zungsfrist den 642013 vorsah bestand jedoch hinsichtlich dieser Re-

18 ABl C 311 vom 912200519 ABl C 115 vom 45201020 ABl C 115 vom 452010 S 2121 ABl L 101 vom 1542011 S 122 BGBl I S 23923 Zu der alten Rechtslage siehe Boumlse in NK-StGB sect 232 Rdn 1 ff Eisele in SchoumlnkeSchrouml-der sect 232 Rdn 1 ff LacknerKuumlhl StGB 28 Aufl 2044 sect 232 Rdn 1 ff erste Ausfuumlhrungen zu der neuen Rechtslage finden sich bei Zimmermann in SSW-StGB 3 Aufl 2016 Vorb sect 232 ff Rdn 1 ff

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gelung Reformbedarf Im Jahre 2013 scheiterte ein erster Umsetzungs-versuch der deutschen Regierung mit dem bdquoEntwurf eines Gesetzes zur Bekaumlmpfung des Menschenhandels und Uumlberwachung von Prostituti-onsstaumlttenldquo24 wegen des Ablaufs der Legislaturperiode Nunmehr hat jedoch Deutschland mit dem bdquoGesetz zur Verbesserung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels und zur Aumlnderung des Bundeszentralregisterge-setzes sowie des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 11102016ldquo25 in Kraft getreten am 15102016 als letzter EU-Staat und sehr verspaumltet die Richtlinie umgesetzt

Auch hierbei gab es jedoch einige Schwierigkeiten in der Umsetzung Der urspruumlngliche Entwurf26 sah keine Neuregelung sondern lediglich Ergaumlnzungen der geltenden Rechtslage vor Es sollten die Strafvorschrift des sect 233 aF StGB auf die Faumllle des Menschenhandels zum Zweck der Begehung strafbarer Handlungen und der Bettelei erweitert werden Zudem sollte auch der Menschenhandel zum Zweck des Organhandels ausdruumlcklich in sect 233 aF StGB unter Strafe gestellt werden Der Qualifi-kationstatbestand des sect 233a aF StGB sollte auf die Faumllle in denen das Opfer unter 18 Jahre alt ist und auf die Faumllle der grob fahrlaumlssigen Ge-faumlhrdung des Lebens des Opfers erweitert werden Da in der Sache ein Gleichklang als erforderlich angesehen wurde sollten diese Erweiterun-gen auch fuumlr die entsprechenden Qualifikationstatbestaumlnde der sectsect 232 und 233 aF StGB gelten27

Dieser Entwurf war Kritik ausgesetzt da dessen Systematik nicht nur von der international uumlblichen Terminologie sondern auch von den Straf-gesetzen der meisten europaumlischen Staaten abwich28 Es wurde kritisiert dass der Entwurf nicht weit genug gehe und Zweifel daran geaumluszligert ob die geschaffene Rechtslage den Vorgaben der Richtlinie entspreche29 Schlieszliglich legte der Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz einen

24 BT-Drucks 171370625 BGBl I S 2226 26 BT-Drucks 18461327 BT-Drucks 184613 S 128 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 4529 Grimmeisen Stellungnahme zur oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 S 3 RenzikowskiKudlich ZRP 2015 45 46

200

umfassenden Aumlnderungsvorschlag30 vor31 Die geaumlnderte Fassung wurde schlieszliglich Gesetz und fuumlhrte zu einer Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel in den sectsect 232 ff StGB Allgemein war uumlber die Umsetzung der Richtlinie 201136EU hinaus eine Neufassung der strafrechtlichen Vorschriften zum Menschenhandel anvisiert die zu einer groumlszligeren Praxistauglichkeit dieser Vorschriften und zur Verbesse-rung der Bekaumlmpfung des Menschenhandels fuumlhren sollte32

2 Die Neuregelung und ihr europarechtlicher Kern

Die Gesetzesaumlnderung enthielt folgende Neuregelungen Die sect 232 aF (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung) sect 233 aF (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a aF (Foumlrderung des Menschenhandels) und sect 233b aF StGB (Fuumlhrungsauf-sicht Erweiterter Verfall) wurden ersetzt durch sect 232 (Menschenhandel) sect 232a (Zwangsprostitution) sect 232b (Zwangsarbeit) sect 233 (Ausbeutung der Arbeitskraft) sect 233a (Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheits-beraubung) und sect 233b StGB (Fuumlhrungsaufsicht Erweiterter Verfall) Die neuen Normen sollen hier nicht umfassend dargestellt werden sondern neben ein paar allgemeinen Bemerkungen zu den Aumlnderungen soll der Fokus auf den sect 232 StGB (Menschenhandel) und insbesondere der Fra-ge des europaumlischen Einflusses auf die Regelung gelegt werden

Die bisherige Regelung von Menschenhandel war mit Hinblick auf die internationale Terminologie missverstaumlndlich33 so dass durch die Gesetzesaumlnderung eine Neustrukturierung erfolgt ist sect 232 StGB (Men-schenhandel) ersetzt sect 233a aF StGB (Foumlrderung des Menschenhandels) Damit sollte dem Grundgedanke der internationalen Vorgaben besser entsprochen werden die eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor die Ba-sisebene und eine weitgehende Erfassung der Nachschubebene und der Logistikebene unabhaumlngig von einem Ausbeutungserfolg vorsehen um

30 BT-Drucks 18909531 Trotz der urspruumlnglichen Einschaumltzung bdquoWeiterer gesetzgeberischer Maszlignahmen zur Um-setzung der Richtlinie 201136EU bedarf es nichtldquo BT-Drucks 184613 S 732 BT-Drucks 189095 S 133 BT-Drucks 189095 S 18

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so die Strafverfolgung arbeitsteilig operierender Taumlter zu erleichtern34 Der Regelungsgehalt der sectsect 232 233 aF StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft) findet sich nunmehr in sectsect 232a 232b StGB (Zwangspros-titution und Zwangsarbeit)35 was auf Tatbestandsebene eine Entflech-tung der Rekrutierung der Opfer von deren eigentlicher Ausbeutung herbeifuumlhrt36 Hinzugefuumlgt wurden zudem zwei Tatbestaumlnde ndash Ausbeu-tung der Arbeitskraft (sect 233 StGB) und Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung (sect 233a StGB) ndash und es wurde entsprechend der Anregung in Art 18 Abs 4 der Menschenhandels-Richtlinie eine Frei-erstrafbarkeit in sect 232a Abs 6 StGB aufgenommen37

Die Tatbestandsmerkmale in sect 232 StGB sind nunmehr am Sprach-gebrauch der Menschenhandels-Richtlinie orientiert und sehen den folgenden Aufbau vor es bedarf einer bestimmten Tathandlung eines Tatmittels (das Ausnutzen einer Zwangslage) und eines Ausbeutungs-zwecks

Absatz 1 enthaumllt die Tathandlungen der Anwerbung Befoumlrderung Weitergabe Beherbergung und Aufnahme von Personen38 was der For-mulierung in Art 2 Abs 1 der Menschenhandels-Richtlinie entspricht Als Tatmittel ist vorgesehen das Handeln bdquounter Ausnutzung einer persoumlnli-chen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder der Hilflosigkeit die mit ih-rem [= dem Opfer des Menschenhandels] Aufenthalt in einem fremden Land verbunden istldquo Die Menschenhandels-Richtlinie spricht hier in Art 2 Abs 1 von dem bdquoMissbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Schutzbeduumlrftigkeitldquo wobei entsprechend Art 2 Abs 2 der Richtlinie bdquoei-ne besondere Schutzbeduumlrftigkeit [vor]liegt [hellip] wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo Da die deutsche Neuregelung hier

34 Renzikowski Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU (BT-Drs 184613) zum Aumlnderungsantrag der Fraktionen CDUCSU und SPD (Ausschuss-Drs 18(6)217) zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Situation von Opfern von Menschenhandel in Deutschland (BT-Drs 183256) 2016 S 135 BT-Drucks 189095 S 2036 Renzikowski (Anm 34) S 637 BT-Drucks 189095 S 2138 Diese Handlungen fielen bisher unter sect 233a Abs 1 aF BT-Drucks 189095 S 23

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restriktiver formuliert ist ist zu beachten dass die Merkmale der persoumln-lichen oder wirtschaftlichen Zwangslage und der auslandsspezifischen Hilflosigkeit richtlinienkonform weit auszulegen sind39

Den Menschenhandel unter Anwendung der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) stellt der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf deren er-houmlhten Unrechtsgehalt gesondert in sect 232 Abs 2 StGB unter Strafe40 In Bezug auf Opfer unter 21 Jahren wird in sect 232 Abs 1 StGB auf das Erfordernis eines Tatmittels gaumlnzlich verzichtet was uumlber die Richtlinie hinausgeht die lediglich nach Art 2 Abs 5 einen Verzicht auf Zwangs-mittel bei Handlungen gegenuumlber Personen unter 18 Jahren verlangt Der Strafrahmen sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fuumlnf Jahren vor Letzteres entspricht der Mindesthoumlchststrafe in Art 4 Abs 1 der Richtlinie

Hinsichtlich der Ausbeutungsformen orientiert sich sect 232 an Art 2 Abs 3 der Richtlinie Dabei ist der jeweilige (spaumltere) Ausbeutungszweck im deutschen Recht Teil des objektiven Tatbestands und muss daher vom Vorsatz des Taumlters erfasst sein41 Als Ausbeutungszwecke genannt sind bdquodie Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexuel-ler Ausbeutung Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen ein-schlieszliglich Betteltaumltigkeiten Sklaverei oder sklavereiaumlhnliche Praktiken Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahmeldquo Somit entsprechen sectsect 232 Abs 1 S 1 Nr 1a Nr 1c Nr 1d Nr 2 und Nr 3 StGB jeweils den Vorgaben in Art 2 Abs 3 der Menschenhandels-Richtlinie42 Hinsichtlich sect 232 Abs 1 S 1 Nr 1b StGB hingegen gilt es zu differenzieren die dort genannte bdquoBeschaumlftigungldquo entspricht durchaus der Regelung der Richtlinie die von bdquoZwangsarbeit

39 Eisele Schriftliche Stellungnahme zur Sachverstaumlndigenanhoumlrung im Ausschuss fuumlr Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 8 Juni 2016 2016 S 5 entsprech-end Art 2 (2) bdquoEine besondere Schutzbeduumlrftigkeit liegt vor wenn die betreffende Person keine wirkliche oder fuumlr sie annehmbare andere Moumlglichkeit hat als sich dem Missbrauch zu beugenldquo40 BT-Drucks 189095 S 2641 BT-Drucks 189095 S 2642 BT-Drucks 189095 S 27 ff

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oder erzwungene[n] Dienstleistungenldquo spricht Zusaumltzlich hat jedoch der deutsche Gesetzgeber eine Legaldefinition in sect 232 Abs 1 S 2 StGB fuumlr ausbeuterische Beschaumlftigungsverhaumlltnisse geschaffen die auf die Beschreibung des ausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses in dem sect233 Abs 1 aF StGB zuruumlckgreift die der Formulierung des sect 15a Abs 1 AUumlG entsprach und auch in sect 291 Abs 1 S 1 StGB gebraucht wird und somit eine Abweichung von der Richtlinie darstellt43

Absatz 2 regelt den Menschenhandel mittels der weiteren in Art 2 Abs 1 der Richtlinie genannten Tatmittel (bdquoAndrohung oder Anwen-dung von Gewalt oder anderer Formen der Noumltigung durch Entfuumlhrung Betrug Taumluschungldquo) als eigenen Straftatbestand Der Grund ist laut der Gesetzesbegruumlndung der houmlhere Unrechtsgehalt da der Taumlter in den genannten Faumlllen besonders aktiv auf das Opfer Einfluss nehme44 Der Strafrahmen ergibt sich sowohl aus der alten Rechtslage als auch aus Art 4 Abs 2d der Menschenhandels-Richtlinie der eine Mindesthoumlchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe in Bezug auf das dort genannte Tatmittel der Anwendung schwerer Gewalt oder der Zufuumlgung eines besonders schweren Schadens vorsieht45

Absatz 3 regelt verschiedene Qualifikationen Gegenuumlber den sect 233a Abs 2 Nr 1 bis 3 aF StGB stellt dies eine Erweiterung dar die teilweise der Umsetzung des Art 4 Abs 2 der Richtlinie dient46 und aus dem sich auch der Strafrahmen ergibt47 Eine Qualifikation stellt etwa nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 1 StGB dar wenn das Opfer der Tat eine Person unter 18 Jahren ist wie von Art 4 Abs 2a iVm Art 2 Abs 6 der Richtli-nie gefordert48 Das Qualifikationsmerkmal der bdquoschweren koumlrperlichen Misshandlungldquo in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB setzt die Anforderungen des Art 4 Abs 2d der Richtlinie fuumlr den Fall um dass bdquodem Opfer durch die Straftat ein besonders schwerer Schaden zugefuumlgt wurdeldquo Der For-derung von Art 4 Abs 2c der Richtlinie bei bdquogrob fahrlaumlssigerldquo Lebens-gefaumlhrdung einen erhoumlhten Strafrahmen vorzusehen wird kuumlnftig durch

43 BT-Drucks 189095 S 2744 BT-Drucks 189095 S 2945 BT-Drucks 189095 S 2946 BT-Drucks 189095 S 3047 BT-Drucks 189095 S 3148 BT-Drucks 189095 S 31

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das Qualifikationsmerkmal der bdquowenigstens leichtfertigenldquo Todesgefahr in sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB entsprochen Hingegen dient das ebenfalls in Nr 2 geregelte das Opfer wenigstens leichtfertig bdquodurch eine waumlh-rend der Tat begangene Handlungldquo in Todesgefahr oder in die Gefahr bdquoeiner schweren Gesundheitsschaumldigungldquo Bringen der Gewaumlhrleistung eines moumlglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes nicht aber der Umsetzung der Richtlinie49 sect 232 Abs 3 S 1 Nr 3 StGB erfasst die bisher in sect 233a Abs 2 Nr 3 Alt 3 und 4 aF StGB geregelten Qualifikationen der gewerbsmaumlszligigen oder bandenmaumlszligigen Begehung was zugleich der Anforderung von Art 4 Abs 2b der Richtlinie Rechnung traumlgt50 sect 232 Abs 3 S 2 StGB sieht dieselben Qualifikationen fuumlr Straftaten nach Abs 2 vor jedoch mit einem houmlheren Strafrahmen und dem daraus folgenden Verbrechenscharakter dieser Qualifikationstatbestaumlnde

Absatz 4 regelt die Versuchsstrafbarkeit entsprechend der Vorgaben des Art 3 der Menschenhandels-Richtlinie

3 Bewertung der Neuregelung

Diese neue Gesetzesfassung ist wie folgt zu bewerten die Neuregelung ist insgesamt terminologisch klarer und naumlher an den internationalen Vorgaben was zu begruumlszligen ist Die neue Fassung des Menschenhandels in sect 232 StGB hat eine groumlszligere Naumlhe zum internationalen Begriffsver-staumlndnis sie orientiert sich staumlrker am chronologischen Ablauf eines tatsaumlchlichen bdquoMenschenhandelsldquo (Nachschubebene Logistikebene und Basisebene) indem sie die Rekrutierung der Opfer von der eigentlichen Ausbeutung trennt Allerdings beinhaltet sie auch einen teilweise sehr komplizierten Aufbau und viele Verweisungen51

Die Neufassung wirft dabei verschiedene Probleme auf von denen hier nur einige aufgezeigt werden sollen So muss beispielsweise die Zwangslage bzw auslandsspezifische Hilflosigkeit nunmehr zum Zeit-punkt der Tathandlung des Anwerbens usw vorliegen so dass die Neu-

49 BT-Drucks 189095 S 3150 BT-Drucks 189095 S 3151 Beispielsweise verweist sect 232b Abs 4 StGB ua auf sect 232a Abs 4 StGB der seinerseits wiederum auf sect 232 Abs 3 S 1 Nrn 1 bis 3 StGB verweist

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regelung hier enger ist als die alte Fassung Damit sind gerade die prob-lematischen Faumllle in denen das Opfer zum Zweck der Ausbeutung erst in eine hilflose Lage versetzt wird nach dem neuen Recht allenfalls uumlber die Teilnahmevorschriften als Anstiftung oder Beihilfe nicht jedoch als originaumlre Taumlterschaft strafbar52

Auch sind manche Formulierungen nicht unbedingt gluumlcklich ge-waumlhlt Beispielsweise ist die Formulierung bdquowenn diese Person ausge-beutet werden sollldquo in sect 232 Abs 1 Nr 1 StGB ungewoumlhnlich Vorzugwuumlr-dig wuumlrde die uumlblichere Formulierung bdquo[hellip] wer eine andere Person zur Ausbeutunghellipldquo sein was zudem inhaltlich naumlher an der Richtlinie waumlre die die Worte bdquozum Zweckeldquo verwendet53 Auch der in der Legaldefiniti-on des bdquoausbeuterischen Beschaumlftigungsverhaumlltnissesldquo verwendete Be-g riff des bdquoruumlcksichtslosen Gewinnstrebensldquo wirft die Frage auf ob eine solche Ausbeutung ohne ein ruumlcksichtsloses Gewinnstreben uumlberhaupt denkbar ist und damit die Frage nach der Funktion und dem Inhalt dieses restriktiven Merkmales

Teilweise sieht die Norm eine erhebliche Vorverlagerung der Straf-barkeit vor ndash wie beispielsweise in sect 232 Abs 2 Nr 2 aE StGB wonach es ausreicht der Bemaumlchtigung einer Person durch eine dritte Person Vorschub zu leisten Zudem sind die neuen Qualifikationstatbestaumlnde zum Teil deutlich uumlber die Anforderungen der Richtlinie hinaus erweitert worden So findet sich in der Richtlinie die leichtfertige Verursachung einer schweren Gesundheitsgefaumlhrdung ebenso wenig wie die durch eine waumlhrend der Tat begangene Handlung herbeigefuumlhrte Todes- oder Gesundheitsgefaumlhrdung nach sect 232 Abs 3 S 1 Nr 2 StGB Daruumlber hi-naus ist zu beachten dass sect 232 Abs 3 Nr 2 StGB zwar im Entwurf als Qualifikation bezeichnet wird54 es sich aber inhaltlich teilweise um eine Erfolgsqualifikation handelt55

Insgesamt bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten Uumlberschnei-dungen56 und Widerspruumlche zu anderen Strafnormen (z B passt die

52 Renzikowski (Anm 34) S 753 Eisele (Anm 39) S 654 BT-Drucks 189095 S 3055 So auch Eisele (Anm 39) S 1056 So waumlre sect 233a StGB zT unter sect 239 Abs 3 StGB fassbar der denselben Strafrahmen vorsieht

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Schutzaltersgrenze von 21 Jahren nicht zu den sectsect 180 Abs 2 182 Abs 2 StGB die ein Schutzalter von 18 Jahren voraussetzen)57 Auch ist eine Inkohaumlrenz zu anderen Rechtsbereichen wie den Sexualdelikten ande-ren Freiheitsdelikten Wucher und dem SchwarzArbG gegeben Hier haumlt-te die Neufassung besser auf andere relevante Abschnitte abgestimmt werden koumlnnen

VI Fazit

Dieses Gesetz zeigt einmal mehr die Schwierigkeiten auf die es natio-nalen Gesetzgebern bereitet europaumlische Vorgaben umzusetzen In der Umsetzung wurde der Fokus auf das materielle Strafrecht gelegt Waumlh-rend in diesem Bereich die Umsetzung uumlber das von der Richtlinie Ge-forderte hinausgeht was einer allgemeinen Entwicklung entspricht58 greift die Umsetzung hinsichtlich der in der Richtlinie ebenfalls gefor-derten Maszlignahmen zum Opferschutz zu kurz59 Herausgekommen ist ein Gesetz das zwar nah am Wortlaut der Richtlinie gehalten ist aber teilweise unnoumltig kompliziert und unuumlbersichtlich ist und Probleme in der Anwendung aufwirft (s sect 232 Abs 1 S 2 StGB bdquoruumlcksichtsloses Ge-winnstrebenldquo) Zu anderen Rechtsbereichen und Normen (insb dem Se-xualstrafrecht) bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten und Uumlberschnei-dungen Dennoch laumlsst sich das Fazit ziehen dass eine Verbesserung zur

57 Renzikowski (Anm 34) S 11 Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel eV Stellungnahme des Bundesweiten Koordinierungskreis gegen Menschenhandel ndash KOK eV anlaumlsslich der oumlffentlichen Anhoumlrung des Ausschusses fuumlr Recht und Verbraucherschutz zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 201136EU des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 5 April 2011 zur Verhuumltung und Bekaumlmpfung des Men-schenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002629JI des Rates (BT-Drs 184613) am 8 Juni 2016 S 958 Bereits fuumlr das Terrorismusstrafrecht in Deutschland England und Spanien herausgear-beitet Petzsche Strafrecht und Terrorismusbekaumlmpfung 2013 S 167 f 195 213 248 f 341 f 42959 So waren beispielsweise ausdruumlcklich das Einsetzen eines nationalen Berichterstatters angeregt worden die Unterstuumltzung und Betreuung von Opfern des Menschenhandels sowie weitere Maszlignahmen zur Praumlvention vorgesehen Richtlinie 201136EU ABl L 101 vom 1542011 S 8 10

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bisherigen Rechtslage gegeben ist aber weiterer Uumlberarbeitungsbedarf besteht um insbesondere die Kohaumlrenz mit anderen Rechtsbereichen herzustellen und die innere Systematik und den Wortlaut zu verbessern

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adamianiT vaWroba germanul sisxlis samarTalSi da evrokavSiris gavlenebi

samarTlis doqtori aneke pecSe MSc (Oxford)

statia exeba adamianiT vaWrobis rogorc ekonomiku-ri sisxlis samarTlis sferos mimoxilvas rasac avtori evropisa da germaniis samarTlebrivi ganviTarebis Cve-nebiTa da praqtikaSi iq arsebul problemebze msjelo-biT axerxebs statia warmoaCens aseve adamianiT vaWrobis sisxlissamarTlebriv sakanonmdeblo regulirebas germa-niis mier da masze evropuli gavlenis Sedegebs

avtori statiis meore TavSi msjelobs adamianiT vaWrobis fenomenis ekonomikuri sisxlis samarTlisTvis mikuT vnebis sakiTxze da aRniSnuls xsnis imiT rom ada-mianiT vaWroba mozrdili adamianebisa da bavSvebis yidva gayidva an eqspluataciaa ris gamoc msxverpli rogorc savaWro bdquosaqonelildquo ise aRiqmeba statia xazs usvams ada-mianiT vaWrobis definiciis mravalferovnebas krimino-logiuri da sisxlissamarTlebrivi (materialuri Tu pro-cesualuri) gagebiT Tumca uTiTebs rom nebismier SemTx-vevaSi aralegaluri Tu iZulebiTi samuSaos SesrulebiT da samuSao Zalebis eqspluataciis gaweviT ekonomikuri upiratesobis mopoveba xdeba damnaSave pirebis mier

statiis mesame TavSi mimoxilulia evropasa da germa-niaSi arsebuli suraTi adamianiT vaWrobasTan mimarTebiT evropis masStabiT avtoris mier moyvanili monacemebiT 2013-2014 wlebSi adamianiT vaWrobis msxverplTa raode-noba TxuTmeti aTass aWarbebs Tumca arsebobs varaudic rom realuri mdgomareoba kidev ufro mZimea germaniaSi arsebuli statistikis Tanaxmad ki sagamoZiebo organoe-bis mier gamovlenili adamianiT vaWrobis SemTxvevebis Se-degad 2015 wels 416 msxverpli aRiricxa romelTa mesame-dic mcirewlovnebisgan Sedgeba

adamianiT vaWrobis problemis warmoCenis Semdgom av-

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tori mimoixilavs adamianiT vaWrobis winaaRmdeg evropis doneze arsebul samarTlebriv instrumentebs romelTa-nac gansakuTrebiT gamoyofs evrokavSiris 2002 wlis Car-Co-gadawyvetilebas xsenebul problemasTan mimarTebiT romelmac pirvelad daayena sakiTxi evrokavSiris masSta-biT wevri saxelmwifoebis sisxlissamarTlebrivi regula-ciebis harmonizebis Sesaxeb mniSvnelovan samarTlebriv dokumentad moxseniebulia aseve evrokavSiris 2011 wlis direqtiva adamianiT vaWrobis prevenciisa da mis winaaRm-deg brZolasTan mimarTebiT

evrokavSiris regulaciebis mimoxilvis Semdgom sta-tiis mexuTe Tavi exeba germaniaSi arsebul samarTlebriv mdgomareobas adamianiT vaWrobasTan mimarTebaSi ker-Zod 2016 wlis oqtomberSi sisxlis samarTlis kodeqsis sectsect232-233b-is SemoRebiT ganxorcielebul cvlilebebs da maT evropul samarTlebriv safuZvlebs avtoris Sefase-biT 2016 wels ganxorcielebuli sisxlissamarTlebrivi reformiT germanul sisxlis samarTlis kodeqsSi asaxuli terminologia adamianiT vaWrobasTan dakavSirebiT ufro naTelia da saerTaSoriso debulebebTan axlosaa

germanuli sisxlissamarTlebrivi normebis detalu-rad ganxilvisa da calkeuli problemebis gamoyofis Sem-dgom avtori daskvnis saxiT miuTiTebs rom evrokavSiris regulaciebis erovnul kanonmdeblobaSi gaTvaliswinebis miuxedavad isev rCeba arsebuli sakanonmdeblo reguli-rebis gaumjobesebis saWiroeba

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INSIDERHANDEL UND MARKTMANIPULATION ndash EUROPAumlISCHE VORGABEN UND DEUTSCHES STRAFRECHT

Prof Dr Martin Paul Waszligmer

I Einfuumlhrung

Im vergangenen Jahrzehnt erregten spektakulaumlre Faumllle des Insiderhan-dels und der Marktmanipulation groszlige Aufmerksamkeit So wurde im Oktober 2009 in den USA der bis dato groumlszligte bekannte Insiderhandel auf-gedeckt Nach Abhoumlraktionen nahm das FBI sechs Personen fest darun-ter Vorstaumlnde groszliger boumlrsennotierter Firmen und Hedgefonds-Manager die verdaumlchtigt wurden durch Insidergeschaumlfte bis zu 20 Mio US-Dollar erzielt zu haben1 Sie hatten Insiderinformationen uumlber zahlreiche boumlr-sennotierte IT-Firmen ua AMD Google Intel und IBM verwertet Bis zum Mai 2011 verurteilte die US-Justiz 35 der 46 Verdaumlchtigen2

In Bezug auf die Marktmanipulation sei an den Fall des gelernten Baumlckers Markus Frick erinnert der sich als Boumlrsenberater betaumltigt und einen Boumlrsenbrief per E-Mail herausgegeben hatte Er empfahl zwischen September 2005 und Juni 2007 zahlreiche Aktien und trieb damit de-ren Aktienkurs hoch Aktien mit denen er sich zuvor eingedeckt hatte verkaufte er anschlieszligend mit groszligem Gewinn Das LG Berlin verurteilte ihn im April 2011 wegen Marktmanipulation zu einer Bewaumlhrungsstrafe3 Nachdem er im Mai 2012 erneut Kurse nach oben getrieben hatte wurde er vom LG Frankfurt zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewaumlhrung verurteilt4

II Legitimitaumlt der Strafbewehrung des bdquoMarktmissbrauchsldquo

Insiderhandel und Marktmanipulation werden unter dem Oberbegriff bdquoMarktmissbrauchldquo zusammengefasst Im Bewusstsein der Oumlffentlich-

1 httpwwwzeitdewirtschaftboerse2009-10wall-street-insider-skandal2 httpwwwspiegeldewirtschaftunternehmeninsider-skandal-us-milliardaer-rajarat-nam-soll-ins-gefaengnis-a-762023html3 httpswwwberlindegerichtepressepressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichts-barkeit2011pressemitteilung426072php4 httpwwwhandelsblattcomfinanzenmaerkteboerse-insidewegen-marktmanipula-tion-markus-frick-muss-ins-gefaengnis9532940html

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keit hat sich die Vorstellung verfestigt dass diese Verhaltensweisen straf-wuumlrdig und strafbeduumlrftig sind Zunaumlchst sei allerdings die Frage gestat-tet ob dies berechtigt ist

1 Marktmanipulation

Weitestgehend unstreitig ist die Legitimitaumlt des Verbots der Marktmani-pulation5 Die Manipulation des Marktpreises und damit des Leitkriteri-ums von Anlageentscheidungen unterminiert das Vertrauen der Anleger und schaumldigt die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte Taumluschung und Irrefuumlhrung beeintraumlchtigen die Preisbildung Der Marktpreis ist gerade fuumlr die neoklassische Kapitalmarkttheorie die sich am Modell des (ratio-nalen) bdquohomo oeconomicusldquo orientiert von grundlegender Bedeutung Dass bei Anlageentscheidungen auch irrationales Verhalten eine Rolle spielt was die neuere verhaltensorientierte Finanzmarkttheorie (beha-vioral finance) beruumlcksichtigt wird hierdurch nicht grundsaumltzlich in Frage gestellt6

2 Insiderhandel

Umstritten war und ist dagegen die Legitimitaumlt des Verbots des Insider-handels Von Teilen der Wirtschaftswissenschaften und der Strafrechts-wissenschaft wurde und wird angezweifelt7 dass es uumlberhaupt eines Verbotes beduumlrfe weil der Insiderhandel auch Vorteile habe Angefuumlhrt wird er steigere die Allokationseffizienz der Maumlrkte da sich durch den Insiderhandel der oumlkonomisch angemessene Preis unter Vermeidung starker Kursausschlaumlge einstelle daruumlber hinaus belohne er das Fuumlh-rungspersonal Letztlich gehe es somit nur um den bloszligen Schutz der Chancengleichheit Dem ist allerdings mit der heute uumlberwiegenden Auf-fassung8 entgegenzuhalten dass der Insiderhandel die Maumlrkte durchaus

5 Vgl nur Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 26 mwN6 AA Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 476 ff7 Grundlegend aus oumlkonomischer Sicht Manne Insider Trading and the Stock Market 1966 vgl auch Seeger Insiderhandel am deutschen Aktienmarkt 1998 S 8 ff aus strafrechtlicher Sicht Wohlers ZStW 125 (2013) S 443 474 ff Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht Europaumlisierung und Legitimation 2005 S 167 ff 1748 Vgl nur OttSchaumlfer ZBB 1991 226 229 f Victoria Villeda Praumlvention und Repression von

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beeintraumlchtigt Er fuumlhrt naumlmlich dazu dass Insider andere Marktteilneh-mer uumlbervorteilen woraufhin diese die Maumlrkte als unfair wahrnehmen und sich abwenden Das Insiderhandelsverbot und die flankierenden Regelungen zur Ad-hoc-Publizitaumlt zu Directorsʹ Dealings sowie zur Be-teiligungstransparenz sorgen dagegen fuumlr Transparenz und Fairness und sichern damit die Grundbedingungen der Maumlrkte Das Insiderhandels-verbot sichert also ebenfalls die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte9

3 Strafbewehrung

Da sowohl die Marktmanipulation als auch der Insiderhandel gravieren-de Auswirkungen auf die Funktionsfaumlhigkeit der Finanzmaumlrkte haben koumlnnen und diese fuumlr Wirtschaft und Gesellschaft von elementarer Be-deutung sind10 sind sie jedenfalls in schwerwiegenden Faumlllen bei Straf-androhung zu verbieten

III Entwicklung des europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Bis zum Vertrag von Lissabon

Im europaumlischen Recht bestand lange Zeit keine Pflicht vor Insiderge-schaumlften und Marktmanipulationen mit den Mitteln des Strafrechts Schutz zu gewaumlhren

a EG-Insiderrichtlinie

In Bezug auf den Insiderhandel uumlberlieszlig es die Richtlinie 89592EWG vom 13111989 bdquozur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insi-der-Geschaumlfteldquo11 die sog EG-Insiderrichtlinie in ihrem Art 13 S 1 den Mitgliedstaaten festzulegen wie Verstoumlszlige zu sanktionieren sind Art 13 S 2 forderte nur dass die Sanktionen einen bdquohinreichenden Anreizldquo zur

Insiderhandel 2010 S 69 ff Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 44 f 569 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2710 Vgl nur Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 3 ff11 ABl L 334 S 30

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Einhaltung darstellen muumlssen Eine Pflicht zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen war damit nicht verbunden Fuumlr den Bereich der Marktmani-pulation fehlten sogar jegliche Vorgaben

b Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR I)

Erst Ende der 1990er Jahre sollte sich dies aumlndern In der EU wurde er-kannt dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegritaumlt voraussetzt Der Marktmissbrauch verletze die Integritaumlt der Maumlrkte und untergrabe das Vertrauen der Oumlffentlichkeit12 In der Mitteilung der Kom-mission vom 1151999 mit dem Titel bdquoUmsetzung des Finanzmarktrah-mens Aktionsplanldquo wurden Maszlignahmen erwogen Im April 2000 gab der Europaumlische Rat das Ziel vor den Aktionsplan bis 2005 umzusetzen Hervorgehoben wurde dass eine Richtlinie erforderlich sei13

Die nachfolgende Richtlinie 20036EG bdquouumlber Insider-Geschaumlfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)ldquo die Marktmissbrauchsrichtlinie (Market Abuse Directive I ndash MAD I) verbot zwar in Bezug auf Finanzin-strumente Insiderhandel und Marktmanipulation sah jedoch keine straf-rechtlichen Sanktionen vor Nach Art 14 Abs 1 MAD I war nur sicherzu-stellen dass bei Verstoumlszligen gegen die verantwortlichen Personen bdquogeeig-nete Verwaltungsmaszlignahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnenldquo und diese bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sind Damit hatten die Mitgliedstaa-ten einen sehr groszligen Umsetzungsspielraum Nach dem Entwurf der Richtlinie sollten dagegen die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Straftat-bestaumlnden verpflichtet sein Diese Vorgabe wurde fallen gelassen weil die hM dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zur Einfuumlhrung strafrechtlicher Sanktionen absprach14

Folge war freilich ein sehr inhomogenes Schutzniveau bei der Be-kaumlmpfung des Marktmissbrauchs So zeigte ein Report aus dem Jahr 200715 dass die rechtliche Ausgestaltung der Sanktionen in den Mitglied-

12 Vgl Erwaumlgungsgruumlnde Nr 1 und 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I) 13 Vgl Erwaumlgungsgrund Nr 3 der Marktmissbrauchsrichtlinie 20036EG (MAD I)14 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 13 mwN15 CESR07-693 Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD)

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staaten erheblich divergierte Insidergeschaumlfte wurden teilweise uumlber-haupt nicht als Straftaten erfasst die Strafrahmen reichten beim Insider-handel und der Marktmanipulation von einem Jahr bzw zwei Jahren bis zu 15 Jahren Auch der De-Larosiegravere-Bericht16 stellte im Jahr 2009 fest dass die Sanktionsordnungen bdquogenerell schwach und heterogenldquo seien Schlieszliglich zeigte ein Report von 201217 dass der Marktmissbrauch auch in tatsaumlchlicher Hinsicht sehr unterschiedlich sanktioniert wurde

Dies galt ebenso fuumlr Verstoumlszlige beim EU-Emissionshandel der durch die Emissionshandelsrichtlinie 200387EG18 zum 112005 eingefuumlhrt worden war Um Treibhausgasemissionszertifikate vor Insiderhandel und Marktmanipulation zu schuumltzen hatte die EU-Versteigerungs-VO (EU) Nr 1031201019 entsprechende Verbote sowie ergaumlnzende Regelungen geschaffen und den Mitgliedstaaten vorgeschrieben dass bei Verstoumlszligen im Zusammenhang mit Versteigerungen die in der Marktmissbrauchs-richtlinie vorgesehenen Sanktionen verhaumlngt werden koumlnnen

2 Seit dem Vertrag von Lissabon

a Rahmenbedingungen

Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1122009 aumlnderte sich die Rechtslage Gemaumlszlig Art 83 Abs 2 AEUV koumlnnen nunmehr durch Richtlinien Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen auch in bereits harmonisierten Bereichen festgelegt werden wenn sich die Angleichung als bdquounerlaumlsslichldquo fuumlr die wirksame Durchfuumlhrung der Politik der Union auf einem Gebiet erweisen sollte Zur Uumlberpruumlfung der Notwendig-keit auf dem Gebiet des Marktmissbrauchs fuumlhrte die Kommission im

16 The High Level Group on Financial Supervision in the EU Report 2009 S 2617 ESMA201270 Actual use of sanctioning powers under MAD18 Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates vom 13102003 uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Aumlnderung der Richtlinie 9661EG des Rates ABl L 275 S 3219 Verordnung (EU) Nr 10312010 der Kommission vom 12112010 uumlber den zeitlichen und administrativen Ablauf sowie sonstige Aspekte der Versteigerung von Treibhausgasemis-sionszertifikaten gemaumlszlig der Richtlinie 200387EG des Europaumlischen Parlaments und des Rates uumlber ein System fuumlr den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemein-schaft ABl L 302 1

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JuniJuli 2010 eine oumlffentliche Konsultation und Konferenz durch20 Am 20102011 stellte die Kommission als Ergebnis der Konsultationen mit allen wichtigen Akteuren fest dass die Marktmissbrauchsrichtlinie bdquobis-her die erwuumlnschte Wirkung ndash einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmaumlrkte zu leisten ndash verfehltldquo habe21 Gleichzeitig praumlsentierte sie nicht nur den Entwurf einer neuen Marktmissbrauchsrichtlinie22 sondern auch den Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung23 Die Verordnung sollte auf Art 114 AEUV die Rechtsgrundlage zur Harmonisierung des Binnenmarkts gestuumltzt werden waumlhrend man mit der Richtlinie von der durch Lissabon eroumlffneten strafrechtlichen Annexkompetenz des Art 83 Abs 2 AEUV erstmals Gebrauch machen wollte

b Grundkonzeption

Die Grundkonzeption bestand darin die bisher in der MAD I enthaltenen Regelungen in eine europaumlische Verordnung zu uumlberfuumlhren die fuumlr alle Mitgliedstaaten im Wege der Vollharmonisierung als unmittelbar gel-tendes Recht einheitliche Regeln aufstellt Hierbei sollte nicht nur wei-teren rechtlichen kommerziellen und technologischen Entwicklungen Rechnung getragen sondern es sollten auch Luumlcken in der Regulierung von Maumlrkten Plattformen und Finanzinstrumenten geschlossen werden Zugleich sollte die Verordnung im Wege der Mindestharmonisierung Mindestvorschriften fuumlr verwaltungsrechtliche Maszlignahmen Sanktionen und Geldbuszligen festlegen also insoweit die konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten uumlberlassen bleiben Dasselbe galt fuumlr die neue Richtlinie die fuumlr schwere Formen des Marktmissbrauchs Mindestvorschriften fuumlr Straftaten und Strafen festlegen sollte

20 Hierzu Fischer zu Cramburg NZG 2010 82221 Vgl COM(2011) 654 endg S 422 COM(2011) 651 endg23 COM(2011) 654 endg

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c Bewertung

In Deutschland stieszligen diese Vorschlaumlge die eine ganz erhebliche Ver-schaumlrfung des bisherigen Sanktionsregimes bedeuteten auf Skepsis und Ablehnung24 Sie wurden gar als bdquokriminalpolitisches Flaumlchenbombarde-mentldquo gebrandmarkt25 Der Bundesrat erhob am 1612201126 zunaumlchst eine Subsidiaritaumltsruumlge gemaumlszlig Art 12 lit b EUV da sich die Richtlinie nicht auf Art 83 Abs 2 AEUV stuumltzen lasse der Vorschlag weder eine Aussage zur Unerlaumlsslichkeit der Mindestharmonisierung treffe noch diese nachweise Am 245201227 forderte der Bundestag die Kommissi-on auf die Unerlaumlsslichkeit erneut zu pruumlfen und zu begruumlnden

Dieser Kritik war freilich entgegenzuhalten dass die Voraussetzun-gen des Art 83 Abs 2 AEUV in Anbetracht des inhomogenen rechtlichen und tatsaumlchlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes durch-aus erfuumlllt waren Daher stand auch die sog Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 306200928 die forderte dass bdquonach-weisbar feststehen [muss] dass ein gravierendes Vollzugsdefizit besteht und nur durch Strafdrohung beseitigt werden kannldquo nicht entgegen29 Die Kritik war und ist jedoch berechtigt soweit sie sich gegen die scharfe Ausgestaltung des bdquoMindestschutzesldquo richtet30

d Verabschiedung

Ungeachtet der Kritik praumlsentierte die EU-Kommission am 2572012 er-weiterte Vorschlaumlge31 die aus aktuellem Anlass ergaumlnzend Maszlignahmen zur Bekaumlmpfung von Manipulationen von Benchmarks (wie LIBOR EU-RIBOR) vorsahen Nachdem eine Einigung erzielt worden war und das

24 Vgl nur Schroumlder HRRS 2013 253 ff Viciano-GofferjeCascante NZG 2012 968 978 f Walla WM 2012 1358 1360 f25 Hohn in MomsenGruumltzner (Hrsg) Wirtschaftsstrafrecht 2013 Kap 6 Rn 126 BR-Drucks 646127 BT-Plenarprotokoll 17181 S 21504A28 BVerfGE 123 267 41229 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 20 aA Schroumlder HRRS 2013 253 255 Truumlg Konzeption und Struktur des Insiderstrafrechts 2014 S 63 f 6930 Vgl Vogel in AssmannSchneider (Hrsg) WpHG 6 Aufl 2012 Vor sect 38 Rn 7a31 COM(2012) 420 final COM(2012) 421 final

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Plenum des Europaumlischen Parlaments Verordnung und Richtlinie jeweils in seinen Standpunkt uumlbernommen hatte wurde die Marktmissbrauchs-verordnung (Market Abuse Regulation ndash MAR) als Verordnung (EU) Nr 5962014 uumlber Marktmissbrauch32 und die Marktmissbrauchsrichtlinie II (Market Abuse Directive II ndash MAD II) als Richtlinie 201457EU uumlber strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation33 im Amtsblatt der EU veroumlffentlicht Die Regelungen der MAR zu den Sanktionen und die zur Umsetzung der MAD II erforderlichen Vorschriften hatten die Mitglied-staaten zum 372016 in nationales Recht umzusetzen (vgl Art 39 Abs 3 MAR Art 13 Abs 1 MAD II)

IV Vorgaben des neuen europaumlischen Marktmissbrauchsrechts

1 Marktmissbrauchsverordnung

Die Marktmissbrauchsverordnung enthaumllt in Art 30 bis 34 umfangreiche Vorgaben

a Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maszlignahmen

Nach Art 30 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten bei Verstoumlszligen gegen die Vorschriften der Verordnung bdquoangemesseneldquo verwaltungs-rechtliche Sanktionen und Maszlignahmen ergreifen Hierzu gehoumlren vor allem Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Verbot von Insidergeschaumlften und bei der unrechtmaumlszligigen Offenlegung von Insiderinformationen (Art 14 MAR) Ebenso zaumlhlen hierzu Sanktionen bei Verstoumlszligen gegen das Ver-bot der Marktmanipulation (Art 15 MAR) Einzubeziehen ist jeweils auch der Versuch Daneben sind ergaumlnzende Regelungen mittels Sanktionen durchzusetzen naumlmlich die Regelungen zur Vorbeugung und Aufde -c kung von Marktmissbrauch (Art 16 MAR) und zur Veroumlffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR) die Regelungen zu Insiderlisten (Art 18 MAR) zu Eigengeschaumlften von Fuumlhrungskraumlften (Art 19 MAR) und zu Anlageempfehlungen (Art 20 MAR)

32 ABl L 173 v 12062014 S 133 ABl L 173 v 12062014 S 179

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b Verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen

Nach Art 30 Abs 2 MAR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass verwaltungsrechtliche Mindesthoumlchstsanktionen verhaumlngt bzw ergriffen werden koumlnnen So sind bei Verstoumlszligen gegen Art 14 und 15 MAR vor-zusehen

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen natuumlrliche Personen von bis zu 5 Mio euro (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit i i) MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen gegen juristische Personen von bis zu 15 Mio euro oder 15 des jaumlhrlichen Gesamtumsatzes nach dem letzten verfuumlgbaren durch das Leitungsorgan genehmigten Jahresab-schluss (Art 30 Abs 2 UA 1 lit j i) MAR) bzw Konzernabschluss (Art 30 Abs 2 UA 2 MAR)

bull finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen bis zur dreifachen Houmlhe der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit h MAR)

Diese drakonischen Sanktionen lassen erkennen dass funktions-faumlhigen Kapitalmaumlrkten ein auszligerordentlich hoher Wert zugemessen wird Nicht zu uumlbersehen ist dass die Houmlhe der Sanktionen durch das US-amerikanische Recht inspiriert wurde und damit fuumlr europaumlische Ver-haumlltnisse sehr hoch ausgefallen ist Befuumlrchtet wird dass sie ein existenz-vernichtendes Ausmaszlig erreichen koumlnnen34 In der Praxis duumlrften dem allerdings nicht nur der Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und der Schuldgrundsatz entgegenstehen sondern auch die Uumlberlegung dass die Zerschlagung von grds rechtstreuen Unternehmen keinen Sinn macht Dennoch ha-ben die Taumlter nunmehr mit sehr empfindlichen Sanktionen zu rechnen die uumlber die Sanktionen die etwa das deutsche Recht bislang vorsah ganz erheblich hinausgehen

c Verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen

Weiter sind verwaltungsrechtliche Mindestmaszlignahmen vorzusehenbull Anordnungen die Verhaltensweisen einzustellen und von einer

Wiederholung abzusehen (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit a MAR)bull Einzug der durch die Verstoumlszlige erzielten Gewinne oder vermiede-

34 Vgl nur Krause CCZ 2014 248 249

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nen Verluste (Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit b MAR)bull eine oumlffentliche Warnung betreffend die verantwortliche Person

und die Art des Verstoszliges bull Entzug oder Aussetzung der Zulassung einer Wertpapierfirma

(Art 30 Abs 2 UAbs 1 lit d) MAR)bull ein voruumlbergehendes oder dauerhaftes Verbot der Wahrneh-

mung von Fuumlhrungsaufgaben bzw der Vornahme von Eigengeschaumlften (Art 30 Abs 2 UAbs 1lit e) ndash g) MAR)

d Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen

Nach Art 31 Abs 1 MAR muumlssen die Mitgliedstaaten fuumlr die Bestimmung der Art und der Houmlhe der Sanktionen sicherstellen dass die zustaumlndigen Behoumlrden alle relevanten Umstaumlnde beruumlcksichtigen koumlnnen Schwe-re und Dauer des Verstoszliges Grad an Verantwortung und Finanzkraft Houmlhe der erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste Ausmaszlig der Zusammenarbeit mit der Behoumlrde fruumlhere Verstoumlszlige Maszlignahmen die ergriffen wurden um zu verhindern dass sich der Verstoszlig wiederholt Auszligerdem haben die zustaumlndigen Behoumlrden eng zusammenzuarbeiten damit die Sanktionen und Maszlignahmen wirksam und angemessen sind und um Doppelarbeiten und Uumlberschneidungen zu vermeiden (Art 31 Abs 2 MAR)

Schlieszliglich haben die zustaumlndigen Behoumlrden nach Art 34 Abs 1 UAbs 1 MAR die unverzuumlgliche Veroumlffentlichung von Entscheidungen uumlber die Verhaumlngung einer Sanktion oder Maszlignahme sicherzustellen Sie erfolgt jeweils auf der offiziellen Website der Behoumlrde nachdem die be-t roffene Person daruumlber informiert wurde Dabei sind nicht nur Art und Charakter des Verstoszliges sondern auch die Identitaumlt der Person bekannt zu machen Dieses sog naming and shaming das im US-amerikanischen Recht verbreitet ist stoumlszligt gerade in Deutschland auf groszlige Vorbehal-te da bdquoPrangerstrafenldquo vor langer Zeit abgeschafft wurden35 Immerhin beruumlcksichtigt Art 34 Abs 2 UAbs 2 MAR dass einer Veroumlffentlichung Persoumlnlichkeitsrechte und andere Interessen entgegenstehen koumlnnen So kann die Veroumlffentlichung aufgeschoben werden anonymisiert erfolgen oder auch unterbleiben wenn die Bekanntmachung der Identitaumlt bdquoun-

35 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3 mwN

220

verhaumlltnismaumlszligigldquo waumlre oder die Bekanntmachung laufende Ermittlungen oder die Stabilitaumlt der Finanzmaumlrkte gefaumlhrden wuumlrde Damit wurde ein Mindestschutz gewaumlhrt dessen genauer Umfang unklar ist

2 Marktmissbrauchsrichtlinie

a Straftaten in schwerwiegenden Faumlllen

Die neue Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) gibt den Mitgliedstaaten vor dass bestimmte Verhaltensweisen bdquoin schwerwiegenden Faumlllen und bei Vorliegen von Vorsatzldquo Straftaten darstellen muumlssen

bull Insider-Geschaumlfte (Art 3 MAD II)bull die Empfehlung an Dritte oder Anstiftung Dritter zum Taumltigen

von Insider-Geschaumlften (Art 3 MAD II)bull unrechtmaumlszligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4

MAD II)bull Marktmanipulation (Art 5 MAD II)Wann ein schwerwiegender Fall vorliegt wird jedoch nicht naumlher

bestimmt obwohl dies die zentrale Frage darstellt Aus den Erwaumlgungs-gruumlnden geht nur hervor dass der Insiderhandel bdquounter anderemldquo in den Faumlllen als schwerwiegend betrachtet wird bdquoin denen die Auswirkungen auf die Integritaumlt des Markts der tatsaumlchlich oder potenziell erzielte Gewinn oder vermiedene Verlust das Ausmaszlig des fuumlr den Markt ent-standenen Schadens oder der Gesamtwert der gehandelten Finanzins-trumente hoch sindldquo zudem koumlnnen bdquoauch andere Umstaumlndeldquo beruumlck-sichtigt werden bdquozum Beispiel ob die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurde oder die Person bereits fruumlher eine solche Straftat begangen hatldquo (Erwaumlgungsgrund Nr 11 MAD II) Aus aumlhnlichen Gruumlnden soll eine Marktmanipulation als schwerwiegend angesehen werden (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 12 MAD II)

b Anstiftung Beihilfe und Versuch

Weiter ist sicherzustellen (vgl Art 6 Abs 1 MAD II) dass auch Anstiftung und Beihilfe zu Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 MAD II) zur un-rechtmaumlszligigen Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) und zur Marktmanipulation (Art 5 MAD II) unter Strafe gestellt sind Ebenso

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ist der Versuch der Vornahme von Insider-Geschaumlften (Art 3 Abs 2 bis 5 7 MAD II) und der Marktmanipulation (Art 5 MAD II) mit Strafe zu bewehren (vgl Art 6 Abs 2 MAD II) Welche Voraussetzungen die Anstif-tung Beihilfe oder der Versuch haben wird allerdings nicht festgelegt obwohl das Verstaumlndnis dieser Begriffe in den Mitgliedstaaten differiert

c Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen

Hinsichtlich der Sanktionen gegenuumlber natuumlrlichen Personen haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen dass die Mindesthoumlchststrafen fuumlr Insider-Geschaumlfte die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Taumltigen von Insidergeschaumlften (Art 3 MAD II) und Marktmanipulation (Art 5 MAD II) vier Jahre (Art 7 Abs 2 MAD II) sowie fuumlr die unrechtmauml-szligige Offenlegung von Insider-Informationen (Art 4 MAD II) zwei Jahre betragen (Art 7 Abs 3 MAD II) Keine Mindesthoumlchststrafen sind fuumlr An-stiftung Beihilfe und Versuch vorgegeben Insoweit gilt wie sonst dass die Sanktionen bdquowirksam verhaumlltnismaumlszligig und abschreckendldquo sein muumls-sen (vgl Art 7 Abs 1 MAD II)

d Verantwortlichkeit juristischer Personen

In Bezug auf die Verantwortlichkeit juristischer Personen muumlssen die Mitgliedstaaten sicherstellen dass juristische Personen zur Verantwor-tung gezogen werden koumlnnen wenn eine Leitungsperson eine Straftat begangen hat (Art 8 Abs 1 MAD II) Um eine Leitungsperson handelt es sich wenn die Befugnis zur Vertretung die Befugnis Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder eine Kontrollbefugnis be-s teht Daruumlber hinaus ist eine Verantwortlichkeit der Leitungsperson fuumlr die Faumllle vorzusehen in denen eine ihr unterstellte Person eine Straftat begangen hat und mangelnde Uumlberwachung oder Kontrolle die Bege-hung der Straftat zugunsten der juristischen Person ermoumlglicht hat (Art 8 Abs 2 MAD II)

Hinsichtlich der Sanktionen ist zu gewaumlhrleisten dass bdquowirksame verhaumlltnismaumlszligige und abschreckendeldquo Sanktionen verhaumlngt werden koumln-nen die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbuszligen umfassen muumls-sen (Art 9 MAD II) Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht gefor-

222

dert Dies ist fuumlr Deutschland von groszliger Bedeutung da hier ndash anders als mittlerweile in den meisten Mitgliedstaaten ndash gegen juristische Perso-nen nur Geldbuszligen verhaumlngt werden koumlnnen Soweit ein Mitgliedsstaat bereits eine strafrechtliche Verantwortlichkeit vorsieht ist diese auf die Straftatbestaumlnde der Richtlinie auszudehnen (vgl Erwaumlgungsgrund Nr 18 MAD II)

Daruumlber hinaus koumlnnen andere Sanktionen vorgesehen werden wie bull Ausschluss von oumlffentlichen Zuwendungen oder Hilfenbull voruumlbergehendes oder staumlndiges Verbot der Ausuumlbung einer

Handelstaumltigkeit bull richterliche Aufsicht bull richterlich angeordnete Aufloumlsung bull voruumlbergehende oder endguumlltige Schlieszligung von Einrichtungen

die zur Begehung der Straftat genutzt wurden

V Umsetzung in Deutschland

In Deutschland wurden die europaumlischen Vorgaben sukzessive umge-setzt

1 EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG

Zur Umsetzung der EG-Insiderhandelsrichtlinie 89592EWG wurde das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geschaffen das zum 181994 in Kraft trat36 Der Insiderhandel wurde in den Straf- und Buszliggeldvorschriften der sectsect 38 39 WpHG erfasst Zuvor konnte der Insiderhandel durch die Tat-bestaumlnde des Verrats von Unternehmensgeheimnissen (zB sect 17 UWG sect 404 AktG) und die Vermoumlgensdelikte (vor allem Betrug (sect 263 StGB) und Untreue (sect 266 StGB)) nur unzureichend bestraft werden Im Uumlb-rigen wurde der Insiderhandel im Wege der freiwilligen Selbstkon trolle uumlber die sog Insiderhandels-Richtlinien reguliert37 Bestimmungen zur Sanktionierung der Marktmanipulation die das europaumlische Recht da-

36 Zweites Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (2 FFG) v 2671994 BGBl I S 174937 Ausfuumlhrlich Victoria Villeda Praumlvention und Repression von Insiderhandel 2010 S 46 ff 138 ff

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mals nicht forderte fehlten im WpHG Eine Bestrafung war dennoch ndash theoretisch ndash moumlglich da seit dem Jahr 1884 die Strafvorschrift des Kursbetruges existierte die seit dem Jahr 1908 in sect 88 BoumlrsG enthalten war Sie galt aber als wirkungslos38

2 Marktmissbrauchsrichtlinie I (MAD I)

Um Marktmanipulationen strafrechtlich effektiv zu erfassen wurden erst zum 172002 also 18 Jahre spaumlter im Vorgriff auf die Marktmiss-brauchsrichtlinie I (MAD I) in sectsect 38 39 WpHG neue Straf- und Buszliggeld-vorschriften geschaffen39 Die Unterscheidung zwischen Ordnungswidrig-keit und Straftat wurde dergestalt vorgenommen dass eine Bestrafung eine (erfolgreiche) Preiseinwirkung voraussetzte (sect 38 Abs 1 Nr 4 WpHG aF) Bis heute wird allerdings in den einschlaumlgigen Prozessen lebhaft da-ruumlber gestritten ob die Manipulation des Taumlters ursaumlchlich fuumlr den Erfolg war da Preisaumlnderungen ein multifaktorielles Geschehen sind40 Bei der weiteren Umsetzung der MAD I zum 304200441 wurden die Vorschrif-ten nicht nur erheblich ausgeweitet sondern auch in sect 40b WpHG die Bekanntmachung normiert

3 Weitere Vorgaben

In den Folgejahren erweiterte der deutsche Gesetzgeber zur Umset-zung von weiteren Richtlinien und Verordnungen mehrfach die sectsect 38 39 WpHG So wurde zB im Jahr 200942 das Verbot der Marktmanipula-tion auf Emissionsberechtigungen und auslaumlndische Zahlungsmittel aus-gedehnt und im Jahr 201143 ein Straftatbestand fuumlr Insidergeschaumlfte bei Versteigerungen geschaffen Waumlhrend die Strafvorschrift des sect 38 WpHG aber weiter nur den Insiderhandel und die Marktmanipulation erfasste

38 Vgl nur Eichelberger Das Verbot der Marktmanipulation (sect 20 a WpHG) 2006 S 2 f39 Viertes Finanzmarktfoumlrderungsgesetz (4 FFG) v 2162002 BGBl I S 201040 Hierzu Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 98 ff41 Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) v 28102004 BGBl I S 263042 Gesetz zur Aumlnderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes und anderer Gesetze (EAEGuaAumlndG) vom 2562009 BGBl I S 1528 Berichtigung S 168243 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermoumlgensanlagenrechts (Ver-mAnlGEG) v 6122011 BGBl I S 2481

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mutierte die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG zu einem bdquoParagrafen-ds chungelldquo mit uumlber 100 Buszliggeldtatbestaumlnden Diese bdquoRegulierungsflutldquo war nicht nur die Folge des Platzens der bdquoDotcom-Blaseldquo im Maumlrz 2000 sondern vor allem auch der schweren Finanzkrise die im Jahr 2008 be-gonnen hatte Auf zahlreichen Gebieten des Kapitalmarktstrafrechts er-griff der Gesetzgeber Initiativen zur Verbesserung der Transparenz der Integritaumlt der Maumlrkte und des Anlegerschutzes44

4 Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II)

Die umfangreichen Vorgaben der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Marktmissbrauchsrichtlinie II (MAD II) wurden in Deutschland durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1 FiMaNoG) vom 306201645 umgesetzt Es handelte sich um einen bdquoKraftaktldquo der Gesetzentwurf und die Begruumlndung umfassten 112 Druckseiten Angepasst werden mussten nicht nur das WpHG und das Kreditwesengesetz (KWG) sondern auch das Boumlrsengesetz (BoumlrsG) Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und Kapi-talanlagegesetzbuch (KAGB) Hierdurch ist die bereits zuvor nicht gerin-ge Regulierungsdichte erneut stark angewachsen Das WpHG verweist nunmehr an zahlreichen Stellen unmittelbar auf die MAR die in den Mit-gliedstaaten unmittelbar gilt Infolgedessen sind viele Vorschriften wie die Bestimmungen zu Insiderpapieren und Insiderinformationen (sectsect 12 13 WpHG aF) zum Verbot von Insidergeschaumlften (sect 14 WpHG aF) und zum Verbot der Marktmanipulation (sect 20a WpHG aF) entfallen Die Buszliggeldvorschrift des sect 39 WpHG umfasst nunmehr rund 150 () Tat-bestaumlnde mit denen nicht nur weniger schwere Faumllle von Insiderhandel und Marktmanipulation sondern viele weitere Verstoumlszlige gegen kapital-marktrechtliche Vorschriften geahndet werden koumlnnen

44 Vgl BT-Drucks 187482 S 1 Uumlberblick zur Gesetzgebung bei Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 7 ff45 BGBl I S 1514

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VI Bewertung

Die europaumlische Gesetzgebung verfolgt das Ziel durch verstaumlrkte Beauf-sichtigung und Regulierung des Kapitalmarktes die Integritaumlt der Finanz-maumlrkte zu wahren Bedenken bestehen jedoch in strafrechtlicher Hin-sicht unter mehreren Aspekten

1 Ultima ratio-Funktion

Zunaumlchst ist auf die ultima ratio-Funktion des Strafrechts hinzuweisen Strafen sind bdquoals schaumlrfstes Schwert des Staatesldquo nur dort legitim wo im Interesse eines wirksamen Rechtsguumlterschutzes weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind46 Der europaumlische Gesetzgeber schreibt dementsprechend nur in bdquoschwerwiegenden Faumlllenldquo des Marktmiss-brauchs den Einsatz des Strafrechts vor waumlhrend in weniger schweren Faumlllen verwaltungsrechtliche Sanktionen insbesondere finanzieller Art genuumlgen Da die Funktionstuumlchtigkeit der Finanzmaumlrkte effektiv zu schuumlt-zen ist und der Marktmissbrauch erhebliche Auswirkungen haben kann sind die Vorgaben in diesem Bereich grds angemessen Unbefriedigend ist es aber dass nicht naumlher festgelegt wird wann ein bdquoschwerwiegender Fallldquo vorliegt Auszligerdem erscheint es zweifelhaft dass in den uumlbrigen Bereichen des europaumlischen Kapitalmarktrechts nahezu flaumlchendeckend jeder Verstoszlig mit Sanktionen bewehrt sein muss

2 Gesetzlichkeitsprinzip

Bedenken bestehen weiter im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip Zum einen ist die Rechtslage durch komplexe Verweisungsketten teilwei-se nur mit Muumlhe zu uumlberblicken In einem derartigen bdquoNormendschun-gelldquo kann sich der Rechtsanwender leicht verirren Im deutschen Straf-recht gilt aber dass ein Verbotsirrtum nur dann die Schuld ausschlieszligt wenn er unvermeidbar war (vgl sect 17 Abs 1 StGB) An die Vermeidbar-keit legt die deutsche Rechtsprechung47 jedoch traditionell sehr strenge Maszligstaumlbe an Gerade fuumlr professionelle Marktteilnehmer gilt dass sie sich mit den einschlaumlgigen Gesetzen und den Grenzen ihrer Berufstaumltig-

46 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 Vor sectsect 38ndash40b Rn 2947 Vgl nur BGHSt (GrS) 2 194 201

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keit vertraut machen muumlssen48 Daher wird in der Praxis nur sehr selten ein Verbotsirrtum bejaht

Zum anderen handelt es sich bei den Straf- und Buszliggeldvorschrif-ten soweit sie auf das europaumlische Gemeinschaftsrecht unmittelbar Bezug nehmen um echte Blankettnormen Die Fassung und Auslegung der Tatbestaumlnde wird also durch das europaumlische Recht maszliggebend mit-bestimmt49 Dies ist insbesondere problematisch sofern dynamisch auf das jeweils geltende EU-Recht verwiesen werden sollte Der europaumlische Gesetzgeber kann dann die zugrunde liegenden Rechtsnormen aumlndern ohne dass der nationale Gesetzgeber den Aumlnderungen zustimmen muss

3 Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz

Weiter stoumlszligt die Houmlhe der Sanktionen im Hinblick auf Verhaumlltnismaumlszligig-keits- und Schuldgrundsatz auf erhebliche Bedenken Gerade die durch die Marktmissbrauchsverordnung vorgegebenen finanziellen Mindest-houmlchstsanktionen sind auszligerordentlich hoch und muumlssen in der Praxis behutsam und mit bdquoAugenmaszligldquo angewandt werden damit sie keine existenzvernichtende Wirkung entfalten

4 Persoumlnlichkeitsrechte

Schlieszliglich geht im Hinblick auf die Persoumlnlichkeitsrechte das bdquonaming and shamingldquo sehr weit Die Bekanntgabe der Identitaumlt des Betroffenen darf nur in Ausnahmefaumlllen zulaumlssig sein im Uumlbrigen ist eine Anonymi-sierung geboten50

5 Praktische Bedeutung

In der deutschen Praxis haben die sectsect 38 39 WpHG aF bislang nur gerin-ge praktische Bedeutung erlangt So hatte die Bundesanstalt fuumlr Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) die in Deutschland intensiv uumlber Markt-transparenz und Marktintegritaumlt wacht im Jahr 201551 lediglich in 46 Faumlllen erste Anhaltspunkte fuumlr einen Insiderhandel und in 79 Faumlllen fuumlr

48 Waszligmer in Fuchs (Hrsg) WpHG 2 Aufl 2016 sect 38 Rn 203 mwN49 Kritisch Schmitz ZStW 115 (2003) S 501 517 53650 Vgl nur Waszligmer in Fuchs WpHG 2 Aufl 2016 sect 40b Rn 3951 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 229 ff

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eine Marktmanipulation Rechtskraumlftig in einem Strafverfahren wegen Marktmanipulation verurteilt wurden im Jahr 2015 lediglich 16 Perso-nen wegen Insiderhandels sogar nur eine Person Auch Buszliggeldverfah-ren wegen Marktmissbrauchs sind nicht zahlreich So leitete die BaFin im Jahr 201552 wegen Verstoumlszligen gegen das Wertpapierrecht zwar 421 neue Buszliggeldverfahren ein und schloss 180 Verfahren mit Geldbuszligen ab Die meisten Verfahren betrafen aber Verstoumlszlige gegen Mitteilungs- und Veroumlffentlichungspflichten die Ad-hoc-Publizitaumlt und die Pflicht zur Finanzberichterstattung Wegen Marktmanipulation wurden lediglich 16 Geldbuszligen verhaumlngt wegen Insiderhandels keine einzige Geldbuszlige

VII Fazit und Ausblick

1 Mit der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und der neuen Markt-missbrauchsrichtlinie (MAD II) existieren strenge Vorgaben zur Anglei-chung der Sanktionen fuumlr Insiderhandel und Marktmanipulation Ge-schuumltzt werden nicht nur Finanzinstrumente sondern insbesondere auch Emissionszertifikate Schwerwiegende Faumllle muumlssen seitdem als Straftaten erfasst werden wobei Mindesthoumlchststrafen vorgeschrieben sind In den uumlbrigen Faumlllen sind verwaltungsrechtliche Sanktionen vor-zusehen fuumlr die scharfe finanzielle Mindesthoumlchstsanktionen festgelegt wurden

2 Gegen die strengen Vorgaben im Bereich des Marktmissbrauchs bestehen Bedenken im Hinblick auf den ultima ratio-Grundsatz das Ge-setzlichkeitsprinzip den Verhaumlltnismaumlszligigkeits- und Schuldgrundsatz so-wie die Persoumlnlichkeitsrechte Diesen Bedenken ist mit einer restriktiven Handhabung Rechnung zu tragen

3 Mittlerweile werden die Vorschriften des europaumlischen Kapital-marktrechts nicht nur bereichsweise durch die Androhung von Strafen fuumlr schwerwiegende Verstoumlszlige sondern groszligflaumlchig uumlber die Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen durchgesetzt Es bleibt abzuwar-ten ob sich diese sehr starke Regulierung bewaumlhrt Im Hinblick auf die Grundsaumltze der Subsidiaritaumlt und Verhaumlltnismaumlszligigkeit sollte kuumlnftig ge-nau gepruumlft werden ob die Funktionstuumlchtigkeit der Maumlrkte nicht auch mit milderen Sanktionen und Maszlignahmen sichergestellt werden kann

52 Bundesanstalt fuumlr Finanzdienstleistungsaufsicht (Hrsg) Jahresbericht 2015 S 256 ff

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