avrupa Ýnsan haklarý sözleþmesi'nin kýlavuz kitap · yaşamınniteliği, başlangıcı ve...

Yaþam hakký

Avrupa ÝnsanHaklarý Sözleþmesi'nin

2. maddesininUygulanmasýna Ýliþkin

Kýlavuz Kitap

Douwe Korff

Ýnsan Haklarý El Kitaplarý, No. 8COUNCILOF EUROPE

CONSEILDE L’EUROPE

Yaşam hakkı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin2. maddesinin

Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap

Douwe Korff

Avrupa Konseyiİnsan Hakları El Kitapları, No. 8

“İnsan hakları el kitapları” dizisinde:

İnsan Hakları ve Hukuk İşleri Genel MüdürlüğüAvrupa Konseyi

F-67075 Strasbourg Cedex

© Avrupa Konseyi, 2006Kapak illüstrasyonu © Sue Colvil- Fotolia. Com

1. Baskı, Kasım 2006

Belçika’da basılmıştır

Sayı 1: Özel yaşam ve aile hayatının gizli-liği. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin uygulanmasına dair kılavuz kitap (2001).

Sayı 2: İfade özgürlüğü. Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin uygulan-masına dair kılavuz kitap (2001).

Sayı 3: Adil yargılama hakkı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin uygu-lanmasına dair kılavuz kitap (2001; 2. baskı, 2006).

Sayı 4: Mülkiyet hakkı. Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokolü 1. maddesinin uygulanmasına dair kılavuz kitap (2001).

Sayı 5: Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin uygulanmasına dair kılavuz kitap (2002).

Sayı 6: İşkence yasağı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin uygulan-masına dair kılavuz kitap (2003).

Sayı 7: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki pozitif yükümlülükler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin uygu-lanmasına dair kılavuz kitap (2007).

Sayı 8: Yaşam hakkı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin uygulan-masına dair kılavuz kitap (2006).

Sayı 9: Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinin uygulanmasına dair kılavuz kitap (Hazırlanma aşamasında).

Douwe Korff, London Metropolitan Üniversitesinde, Londra-Birleşik Krallık, uluslararası hukuk profesörüdür. Kendisi, inter alia, McCann, Caraher, Kelly ve Shanaghan-Birleşik Krallık davalarında başvurucuları temsil etmiştir.Bu yayında belirtilen görüşler yazara aittir ve Avrupa Konseyi’ni bağlamaz. Yayında belirtilen yasal belgeler, üye ülkelerin hükümetlerini, Avrupa Konseyi’nin yasal organlarını veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanarak kurulan herhangi bir organı bağlayabilecek resmi bir yorum olarak değerlendirilemez.Bu el kitabı Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya tarafından Türkçe’ye çevrilmiştir.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

3

Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

2. madde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Yaşamın niteliği, başlangıcı ve sonu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Yaşam hakkı? Kürtaj ve yaşam hakkı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Ölme hakkı? İntihar, yardımla intihar ve ötanazi . . . . . . . . . . . . . . 15

Devlet görevlileri tarafından ölümcül güç kullanılması . . . . 23

Yaşam hakkının “kanun tarafından” korunması . . . . . . . . . . . . . . . 25

2. maddenin esasî gereklerinin yerine getirilmesinin tayin edilmesi

28

Olgu sonrası soruşturma yapılması ihtiyacı: 2. maddenin “usûlî

öğesi” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Gözaltındaki ölümler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Faili meçhul cinayetler ve gizli anlaşma iddiaları . . . . . . . . . . . . . . 43

“Kayıplar” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2. madde ve uluslararası silahlı çatışmalarda güç kullanımı . . . . . 55

Diğer durumlarda yaşam hakkını koruma görevi . . . . . . . . . . 59

Hayatı tehdit eden çevre riskleri ile ilgili devletin görevleri . . . . . 59

Bireylerin diğerlerinin şiddetine karşın korunması . . . . . . . . . . . . 66

Mahpusların intihar etmelerinin önlenmesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Tıbbî yanlış veya ihmallere karşı koruma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Suçluların iadesi, yurttan çıkarma ve sınır dışı . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Ölüm Cezası . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

2. madde ile 6 ve 13 No’lu Protokoller: Ölüm cezasının kaldırılması

86

Ölüm cezası ve suçluların iadesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

İçindekiler

AVRUPA KONSEYI İNSAN HAKLARI EL KITAPLARI

4

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi

Yaşam hakkı1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayıhakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilme-si dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvetebaşvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucundameydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmışsayılmaz:

(a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için;

(b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüneuygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemekiçin;

(c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarakbastırılması için.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

5

Giriş

Bu el kitabı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS veya“Sözleşme”) 2. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkınıve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (“Mahkeme”) bu maddeile ilgili içtihatlarını ele almaktadır. Bununla birlikte, Sözleşme birbütün olarak ele alınmalı ve Sözleşmedeki haklar soyutlanmışolarak işlememelidir. Bunun aksine belli başlı düşünce ve yakla-şımlar – hukuk kavramı ve “meşru amaç”, “gereklilik”, “orantılılık”,“keyfî olmama” ve “adil denge” testi gibi – Sözleşmenin yapısı veSözleşmedeki çeşitli haklar vasıtasıyla kırmızı çizgiler çizmekte-dirler. Belirli maddeler arasında spesifik bağlar mevcuttur – örne-ğin, yaşam hakkı ile ilgili olarak, 2 (1) maddesi ve idam cezası ileilgili olan 6 ve 13 No’lu Protokoller arasında ve 2 (2) madde ile“meşru savaş filleri sonucunda meydana gelen ölümler” ile ilgiliolan Sözleşme’nin 15. maddesi arasında. Bir mesele ile ilgilidavalar daha çok çeşitli maddeler ile bağlantılı olarak ileri sürüle-bilmektedir – ileride kürtaj ve intihar ile ilgili olarak özellikledikkate alacağımız gibi – ve böylesi durumlarda, Mahkemeninyaklaşımı sadece ilgili tüm maddelere dair hükümlerine atıf ileanlaşılabilmektedir.

Ayrıca önemli olan husus şudur ki Sözleşme genellikle devletlerüzerine katı yükümlülükler getirmemektedir. Sözleşme daha çokasgari standartlar koymakta ve devletlere bu standartların yerinegetirilmesinde belirli bir ölçümleme, bir “takdir yetkisi” tanımak-tadır. Bu ölçümlemenin ve takdirin kapsamı hakkın türüne, mese-lenin niteliğine, tehlikede bulunan menfaatin önemine ve söz

konusu mesele üzerinde Avrupa’ da (veya daha geniş olarak) kabulgörmüş bir uzlaşmanın varlığı veya yokluğuna göre değişlik gös-termektedir. Böylesi bir uzlaşma devletlerin uygulamalarından(Avrupa Konseyi Üyesi devletlerin kanunları ve uygulamalarınınkarşılaştırılması sonucu) ya da diğer antlaşmalarda (İnsan Haklarıve Biotıp ile ilgili Oviedo Sözleşmesi gibi) konulan uluslararasıstandartlardan veya Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi veyaBakanlar Komitesi ya da Birleşmiş Milletler Organları tarafındanalınan kararlardan görülebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 2. madde ile ilgili içtihatla-rını (ve ilgili olan yerlerde Sözleşme’nin 11 No’lu Ek Protokolü ilekaldırılan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu içtihatlarını) özetle-yecek olursak; atıflar daha çok içtihatta belirtilen böylesi genelmeselelere, Sözleşmedeki diğer haklara ve Sözleşme dışındakimeselelere ilişkin (Avrupa veya Birlemiş Milletler standartlarıgibi) olacaktır.

Bu el kitabı özellikle yargıçlar ile savcılar ve avukatlar gibi diğerhukukçular için kaleme alınmıştır. Sözleşmeyi ve Mahkemeniniçtihatlarını anlama ihtiyacı, özellikle Sözleşme iç hukuk sistemle-rinin resmi bir parçası iken – ki Avrupa Konseyi üyesi bir çokdevlet için böyledir – gündeme gelmektedir. Gerçekten de bir çokAvrupa ülkesinde kanunen Sözleşme olağan iç hukukun üstünde-dir. Bu nedenle bu hukukçuların Sözleşmenin ayrıntılı yükümlü-lükleri hakkında bilgi sahibi olmaları büyük önem taşımaktadır.


2. madde6

Daha belirli bir biçimde, bu durum Sözleşmenin üstünlüğündenbaşlamakta ve Sözleşmenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesitarafından yorumlanmasının ulusal mahkemeler tarafından buülkelerde uygulanmasını gerektirmektedir. Mahkeme kararlarısadece tavsiye değildir ve sadece söz konusu davadaki cevapçıdevlete ilişkin değildir. Avrupa Konseyi üyesi devletlerde genelolarak uluslararası hukukun ve/veya özel olarak da Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi’nin iç mevzuatta ve yargı kararlarında üstün-lüğünün ilan edildiği ülkelerde ulusal mahkemeler yargı kararla-rında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sözleşmeye ilişkinyorumlarını takip etmek zorundadırlar. Bu el kitabının daha önce-den basılmış diğer el kitapları ile birlikte hukukçulara yararlıolması dileğiyle.

2. madde

Sözleşme de beyan edilen ilk esasî hak 2. maddede yer alan ve4. sayfada tekrar ele alınan yaşam hakkıdır.

Yaşam hakkı ilk sayılan haktır çünkü tüm hakların en temel olanı-dır: Eğer biri yaşam hakkından keyfî olarak mahrum bırakılırsadiğer tüm haklar anlamsız olacaktır. Bu hakkın temel olma niteliğiayrıca hakkın “geri alınamaz” nitelikte olmasında belirgindir:“Savaş zamanında ve ulusun varlığını tehdit eden diğer olağanüstü durumlarda” bile bu hak esirgenemez – fakat aşağıda tartışıl-dığı gibi “meşru savaş filleri sonucunda meydana gelen ölümler”yaşam hakkının ihlali anlamına gelmemektedir (15(2). madde).Mahkemenin McCann ve digerleri-Birlesik Krallik davasındaBüyük Daire (BD) kararında da belirttiği gibi:

2. madde Sözleşmedeki en temel hükümlerden biridir -gerçek-ten bu hak öyle bir haktır ki, barış zamanında, 15. madde uya-rınca bir askıya alma durumunu bile kabul etmemektedir.

Yaşam hakkı Sözleşme’nin 3. maddesi [işkence yasağı] ile bir-likte Avrupa Konseyi’ni meydana getiren demokratik toplumla-rın en temel değerlerini de teşkil etmektedir.1

Mahkeme bu nedenle “ilgili madde katı bir şekilde yorumlanmalı-dır”2 demiştir.

Ölüm cezası ile ilgili olan 2 (1). maddenin ikinci cümlesi ki bumadde aşağıda ayrıca ele alınacaktır, Sözleşme’nin 6 ve 13 No’luProtokollere atıf ile barış zamanında (6 No’lu Protokol) ya da herkoşulda (13. No’lu Protokol) bunları imzalamış taraf devletler açı-sından ölüm cezasını kaldıracaktır.

Bu sorun bir yana, 2. maddenin iki paragrafında belirtilen ikitemel öğeyi ihtiva etmektedir: Yaşam hakkının “kanun tarafından”

1. McCann ve diğerleri-Birleşik Krallık, 5 Eylül 1995 tarihli BD kararı, § 147’de Soering-Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, prg. 88.’e atıf ile.

2. McCann BD kararı, § 147.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

7

korunması gibi genel bir yükümlülük (§ 1) ve istisnaları listelene-rek sınırlandırılmış olmak üzere yaşamdan mahrum bırakmayasağı (§ 2). Bu Sözleşme’nin 8’den 11’e kadar olan maddelerinyapısına benzemektedir. 1 ve 2 No’lu İnsan Hakları El Kitapların-da sırasıyla 8. ve 10. maddelere atıfta bulunularak açıklandığı gibi,Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları Mahkemesi bu yapıdan bazıönemli konseptler ve testler türetmişlerdir. Bunlar ayrıca bir takımfarklılıklar olsa da esas olarak hakkı güçlendiren ve istisnalarısınırlandıran 2. madde bağlamında da önemlidirler.

Özellikle 8’den 11’e kadar olan maddeler güvence altına aldıklarıhaklar üzerindeki kısıtlamaların “kanun tarafından” öngörülmesifakat 2. madde uyarınca hakkın kendisinin “kanun tarafındankorunması” kuralını getirmektedirler. Bu durum hakka ilave birağırlık vermektedir. Devletlerin genel olarak Sözleşmeyi iç hukuk-larına dahil etmeleri gerekmese de,3 yaşam hakkını ilgilendirdiğisürece, devletlerin yine de en azından, çeşitli bağlamlarda, hakkıbir dereceye kadar ve Sözleşme’nin 2. maddesindeki standartlarıbaşlı başına yansıtan bir şekilde koruyan mevcut kanunlarınınolması gerekmektedir.4

Dahası “kanun” kavramı, kuralları ulaşılabilir ve uygulanmaların-da makul derecede katı ve öngörülebilir olması gerektiği gibi diğermaddelerin (ve genel olarak Sözleşmedeki gibi) yorumlandığışekilde yorumlanmalıdır.5 Daha sonra tartışılacağı gibi bu

durumun göstergeleri vardır, örneğin kanunların uygulanmasındaölümcül gücün kullanımı ile ilgili kurallar.

İkinci paragrafı ilgilendirdiği sürece 2. madde sadece 2 (a) ve (c)fıkralarında konulmuş amaçlar için “mutlak gerekli” olduğudurumlarda yaşam hakkının istisnalarına cevaz vermektedir. Yinebu Sözleşmenin kısıtlamalara “meşru amaçlar” için “demokratiktoplumda gerekli” olduğu durumlarda izin veren hükümlerindendaha katı bir test olduğunu göstermektedir. Mahkemenin McCanndavasında belirttiği gibi:

Bu bağlamda 2 § 2 maddesinde “mutlak gerekli” teriminin kul-lanımı göstermektedir ki devletin fiillerinin Sözleşme’nin 8’den11’e kadar olan maddelerinin 2. paragrafı uyarınca“demokratikbir toplumda gerekli” olup olmadığına karar verilirken nor-malde uygulanabilen olan gereklilik testinden daha katı ve zor-layıcı bir test kabul edilmelidir. Özellikle, kullanılan güçkesinlikle 2. maddenin 2 (a), (b) ve (c) fıkralarında belirtilenamacın gerçekleştirilmesi ile orantılı olmalıdır.6

Sonuç olarak Mahkeme 2. maddenin devletler üzerine bu madde-nin ihlalinden kaynaklanmış olabilecek ölüm olaylarını araştırmagibi “pozitif bir yükümlülük” yüklediğine karar vermiştir. Usûlîyükümlülükler ilk olarak devlet görevlileri tarafından meydanagelen ölüm olayları ile ilgili olan McCann davasında şu şekildebelirtilmiştir:

3. Ör. James ve diğerleri-Birleşik Krallık, 21 Şubat 1986 tarihli karar, § 84; Holy Monas-teries-Yunanistan, 9 Aralık 1994 tarihli karar, § 90.

4. Cf. McCann BD kararında iç hukuk tartışması, §§ 151-155.

5. Sunday Times-Birleşik Krallık (I), 29 Mart 1979 tarihli karar, § 49. Bu dava o zaman-dan bu yana bir çok davada tekrar edilmiştir.



Yaşamın niteliği, başlangıcı ve sonu8

Mahkeme, Komisyon gibi, sadece kendisini dikkate almaklasınırlamaktadır ki devlet makamları tarafından kullanılanölümcül gücün tekrar gözden geçirilmesi için bir prosedürünolmaması nedeniyle hiç kimsenin devlet görevlileri tarafındankeyfî bir şekilde öldürülemeyeceği gibi genel hukukî bir yasak,uygulamada, etkisiz olacaktır. Bu madde uyarınca yaşam hak-kını koruma yükümlülüğü, devletin Sözleşme’nin 1. madde-since “kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu

Sözleşme’nin Birinci Bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleritanır” gibi bir genel görevi ile birlikte okunduğunda bireylerin,inter alios [diğer kişiler arasında], devlet görevlileri tarafındangüç kullanımı sonucunda öldürüldükleri durumlarda bir takımetkin resmi soruşturma şeklinin bulunmasını gerektirmektedir.7

Yaşamın niteliği, başlangıcı ve sonu

2. madde “herkesin” “yaşam” hakkını güvence altına almaktadır.Buradaki “yaşam” ile insan hayatı kastedilmektedir: Bu kavram nebir hayvanın yaşam hakkını ne de “tüzel kişilerin” var olma hakkı-nı kapsamaktadır. Hayvanlar “kişi” değildirler ve böylece “herkes”(toute personne) kavramına dahil değildirler ve bu nedenle Söz-leşme tarafından hiç korunmamaktadırlar. Şirket gibi “tüzel kişi-ler” “kişi” dirler ve Sözleşmeyi belli açılardan ileri sürebilirler.Örneğin, mülkiyet hakkı açısından8 ve medeni hak ve yükümlü-lüklerinin belirlenmesinde adil yargılanma hakkı.9 İfade özgürlü-ğü hakkı gazete şirketleri ve yayıncılar vb.10, dernek kurma

özgürlüğü dernekler11 tarafından ileri sürülebilir.12 Fakat hiç biri 2.madde anlamında bir “yaşam” sahibi değildirler.

Sözleşme bunun dışında “yaşam”ın ne olduğu ya da ne zaman baş-layıp ne zaman sona erdiği – ve bu hususta Sözleşme’nin 2. mad-desinin korumasını – konularını açıklığa kavuşturmamıştır.Gerçekten de, bu konu üzerinde Avrupa’ da (ya da dünya çapında)hukukî ve bilimsel bir uzlaşmanın olmaması nedeniyle, Komisyon


8. Ör. Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis-Yunanistan, 9 Aralık 1994 tarihlikarar. Birinci Protokol’ün 1. maddesinin açıkça “her tüzel ve gerçek” kişiye mülkün-den barışçıl olarak yararlanma hakkını tanıdığına dikkat edilmelidir; bu Sözleşmeve Ek Protokollerinde bu hakkı getiren tek hükümdür.

9. Ör. Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis-Yunanistan (önceki dipnota bakınız);Tre Traktörer Aktiebolag-İsveç, 7 Temmuz 1989 tarihli karar.

10. Ör. Observer ve Guardian-Birleşik Krallık, 26 Kasım 1991 tarihli karar; SundayTimes-Birleşik Krallık (II), 26 Kasım 1991 tarihli karar; Groppera Radio AG ve diğer-leri-İsviçre, 28 Mart 1990 tarihli karar; Informationsverin- Avusturya, 24 Kasım1993 tarihli karar.

11. Ör. VATAN (Demokratik Halk Partisi)-Rusya, Başvuru no. 47978/99, 21 Mart 2002tarihli kabul edilebilirlik kararı.

12. Pastor X ve the Church of Scientology-İsveç, Başvuru no. 7805/77, 5 Mayıs 1979tarihli kabul edilebilirlik kararı (aksine olan önceki bir kararı saklı tutatarak:Church of X-Birleşik Krallık, Başvuru no. 3798/68, 17 Aralık 1968 tarihli kabul edi-lebilirlik kararı).

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Yaşam hakkı? Kürtaj ve yaşam hakkı 9

zamanında olduğu gibi Mahkeme de halen bu hususlarda kesinstandartlar koymaktan kaçınmaktadır. Mahkemenin Vo-Fransadavasında (aşağıda s. 13 ff. ve devamında detaylı olarak ele alınan)belirttiği gibi:

…yaşamın ne zaman başlayıp ne zaman sona erdiği konusuMahkemenin genellikle devletlerin bu alanda tanıdığı takdiryetkisi ile gelmektedir, her ne kadar değerlendirici bir yorumuolsa dahi, Sözleşme “günün koşulları ışığında yorumlanmasıgereken bir yaşayan bir belgedir” […]. Bu kanaat için sunulannedenler ilk olarak şudur ki tartışma konusu olan böylesi birgüvence meselesi Taraf Devletlerin kendileri tarafında bir çözü-me kavuşturulmamıştır, özellikle de Fransa’da bir tartışmakonusudur, ikinci olarak, Avrupa’da yaşamın başlangıcına dairbilimsel ve hukuki bir tanım üzerinde bir uzlaşma söz konusudeğildir...

Mahkeme, bu nedenleri göz önünde bulundurarak, şu kanaattebulunmuştur ki doğmamış bir çocuğun Sözleşme’nin 2. maddesianlamında bir kişi (Fransızca metinde personne) olup olmadığıgibi soyut bir soruya cevap vermek ne arzu edilmektedir ne de budurumda mümkündür.13

Komisyon ve Mahkeme bu nedenle tekdüze bir standardı kabuletmekten çok, yaşamın başlangıcına dair konuyu devletlere sözkonusu meseleye uygun bir şekilde yaklaşmak ve özellikle de sözkonusu olan çeşitli menfaatlere uygun önemi göstermek ve bumenfaatleri dikkatlice dengelemek şartıyla düzenlemeleri kendiyapmaları için önemli bir serbesti bıkarak her davayı marjinal biryolla ele almış/almaktadır. Bu durum Sözleşme organlarının iler-lemiş gebeliğin sonlandırılması (abortus provocatus, bundan sonrakısaca “kürtaj”), ötanazi ve yardım ile intihar konularındaki içti-hatlarında da görülmektedir.

Yaşam hakkı? Kürtaj ve yaşam hakkı

Kürtaj ile ilgili başvurularda sadece 2. madde değil aynı zamanda“özel hayat ve aile hayatını” güvence altına alan 8. madde, diğerleriarasında kişinin “medeni hak ve yükümlülüklerinin” tespitinde“mahkeme erişimini” güvence altına alan 6. madde ve kürtaj ileilgili bilginin yayılmasıyla ilgili olarak da ifade özgürlüğünüdüzenleyen 10. madde de ileri sürülmüştür. Bu el kitabı her nekadar 2. madde ile ilgili argümanlara odaklanacak ise de , diğer birçok argümanın da bir birleriyle ilgileri olmaları nedeniyle ve Söz-leşme organlarının zaman zaman bu maddeler uyarınca 2. maddeile ilgili yorumlar yapmış olmaları nedeniyle göz önünde bulun-durmak önemlidir. Bu nedenle, eski bir dava olan Brüggemann veScheuten-Almanya davasında başvurucu Sözleşme’nin “özelhayata” saygıyı güvence altına alan 8. maddesi uyarınca kürtajolmaya karar verme hakkının olduğunu ileri sürmüştür. FakatKomisyon şu yönde karar vermiştir:

13. Vo-Fransa, 8 Temmuz 2004 tarihli karar, §§ 82 ve 85. Mahkeme bu kararda Oviedoİnsan Hakları ve Biyomedikal İlaçlar Sözleşmesine ve bunun İnsan KlonlanmasınıYasaklayan Ek Protokolüne ve bunun biomedical araştırmalar ile ilgili taslak Proto-kolüne (§§ 35-39) ve 1998 yılında AB Bilimde ve Yeni Teknolojilerde Etik AvrupaGrubu tarafından kabul edilen insan embriyosunun kullanıldığı araştırmaların etikboyutları ile ilgili görüşe (§ 40) ve karşılaştırmalı hukuka (§ 41) kapsamlı bir şekildeatıfta bulunmuş ve yukarıdaki alıntıda değinmiştir (bkz. §§ 82-85). Mahkemeninvurguladığı gibi sonraki Sözleşme ve Protokoller “insan” kavramını dikkate değerbir şekilde tanımlamamaktadırlar (§ 84).



8 § 1. maddesi prensip olarak, hamileliğin ve sonlandırılması-nın sadece annenin özel hayatının bir meselesi olduğu şeklindeyorumlanamaz.14

Ve bu davada konuyu 2. madde uyarınca görüşmeyi reddetmiştir.Fakat daha sonraki davalarda meseleyi bu madde uyarınca elealmıştır.

X-Birleşik Krallık15 davasında Komisyon Sözleşme’nin 2. madde-sinde kürtajdan bahsedilmediğini göz önünde bulundurmuştur.Özellikle, maddenin ikinci paragrafında sayılan “bu maddeninihlali anlamına gelmeyecek” eylemler arasında yer almadığınıdikkate almıştır. Komisyona göre, bu durumda sadece üç seçeneksöz konusu idi: Ya 2. madde doğmamış cenini hiç bir şekilde kap-samamakta ya da ceninin yaşam hakkını belirli sınırlar dahilindetanımakta ya da cenine mutlak bir yaşam hakkı vermektedir.

Komisyon açıkça son yorumu reddetmiştir, zira bu yorumannenin yaşamına yönelik hiç bir riski hesaba katmamaktadır kibu durum “ceninin daha ‘doğmamış yaşamının’ hamile kadınınyaşamından daha değerli olduğu anlamına gelmekteydi.”16 Budurum 2. maddenin kürtaj ile ilgili olarak tam bir yorumu ola-mazdı, zira Sözleşmeye Taraf Devletlerin tamamına yakını 1950yılında bile Sözleşme taslak halindeyken sadece gerekli durum-larda annenin hayatını kurtarmak amacıyla kürtaj yapılmasına

izin vermekteydi fakat aynı zamanda “[kürtajın] serbest bırakıl-masına yönelik bir eğilim de söz konusu idi.”17

Bu önceki davada Komisyon ilk yoruma yönelmiştir. Komisyon 2.maddenin ilk paragrafının ikinci cümlesinde ve bu maddeninikinci paragrafında yer alan yaşam hakkı ile ilgili kısıtlamaları tar-tışmış ve şu sonuca varmıştır:

Yukarıda belirtilen kısıtlamalar, doğaları gereği, zaten doğmuşkişiler ile ilgilidir ve cenine uygulanamazlar.

Bu nedenle Sözleşme’de “herkes” (“toute personne”) terimin genelkullanımı ve bu terimin 2. maddede kullanıldığı bağlam her ikisi-nin de doğmamışı kapsamadığını destekler niteliktedir.18

Fakat daha sonraki bir davada, H-Norveç davasında, KomisyonTaraf Devletlerin 2. maddenin doğmamış yaşamı koruyup koru-madığı veya ne dereceye kadar koruduğu hususundaki “ciddigörüş ayrılıklarına” bakmayarak “bazı belirli durumlarda” cenini“dışta bırakmayarak” “2. maddenin ilk cümlesindeki belirli bir koru-madan” yararlanabileceğine hükmederek ikinci seçenek yönünegitmeyi tercih etmiştir.19

Komisyon bu görüş ayrılıkları ile ilgili kararını özellikle de Avus-turya ve Alman Anayasa Mahkemeleri ile Norveç Yargıtayı’nınkonu ile ilgili kararlarına dayandırmıştır. Avusturya AnayasaMahkemesi 1974 yılında (Avusturya’da doğrudan uygulanan) Söz-

14. Brüggeman ve Scheuten-Almanya, Başvuru no. 6959/75, 12 Temmuz 1977 tarihliKomisyon Raporu.

15. X-Birleşik Krallık, Başvuru no. 8416/79, 13 Mayıs 1980 tarihli kabul edilebilirlikkararı.

16. X-Birleşik Krallık kararı, § 19.

17. X-Birleşik Krallık kararı, § 20.18. Başvuru no. 8416/79, 13 Mayıs 1980 tarihli kabul edilebilirlik kararı.19. H.-Norveç, Başvuru no. 17004/90, 19 Mayıs 1992 tarihli kabul edilebilirlik kararı.

Diğer davalara atıflar atlanmıştır.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


leşme’nin 2. maddesinin doğmamış yaşamı kapsamadığına hük-mederken, Alman Anayasa Mahkemesi 1975 yılında “herkes”kelimesinin “herkes yaşam hakkına sahiptir” kalıbı içerisinde(Birleşik Almanya’nın Anayasasının temeli olan) Alman TemelKanunu’nda tekabül eden “yaşayan her insan”a atıfta bulunmuş vebu hakkın bu nedenle (yaşayan) doğmamış insanları da kapsadığı-na hükmetmiştir. Norveç Yargıtayı daha çok somut koşullara göredavranmıştır. 1979 yılında H-Norveç davasında da belirtildiği gibişu sonuca varmıştır:

…kürtaj yasaları mutlaka doğmamış yaşama saygı ile gereklive önemli düşünceler arasında varılacak bir uzlaşmaya dayan-malıdır. Bu uzlaşma kanun koyucunun [1978 tarihli GebeliğinSonlandırılması Hakkında Kanunda] tanımlanan şartlar altın-da kürtaj olmaya kendi kendine karar vermeye izin vermesineyol açmıştır.

Açık bir şekilde tamamen farklı düşünceler arasındaki böylesi biruzlaşma etik sorunların gündeme gelmesine yol açmaktadır veyine açık bir şekilde Kanunda tanımlanan sistem ile ilgili bir takımuyuşmazlıklara yol açacaktır. Kanuna karşı tepkiler göstermekte-dir ki birçok ... görüş bu problemlerin merkezine bir saldırıdır.Fakat eşit derecede ilgili olarak diğerleri Kanunun – ayrıca etik birgörüş açısından – kabul edilemez bir hukukî durum olduğunudüşünmektedirler.

Mahkeme için kanun koyucunun 1978 tarihli Gebeliğin Sonlandı-rılması Hakkında Kanunu kabul ederken yaşadığı zor bir yasaproblemine ilişkin bu tür bir soruna neyin çözüm olacağına karar

vermemesi en iyi yoldur. Bu noktadan hareketle toplumda yer alanbireyler arasında olduğu gibi yargıçlar arasında da farklı görüşlerolacaktır. Kürtaj Kanunun gerektirdiği, menfaatlerin çatışması ileilgili uzlaşma, kanun koyucunun görevi ve sorumluluğudur.Yasama yetkisi halk tarafından Storting [Norveç Parlamentosu]aracılığı ile kullanılmaktadır. Merkezinde kürtaj sorunu olan birseçim kampanyasından sonra halkın vekaletini alan ve 1978tarihli Gebeliğin Sonlandırılması Hakkında Kanunu kabul edenStorting çoğunluğu kanuni bir değişiklik yönünde inisiyatif alma-maya karar vermiştir. Mahkemeler açıkça kanun koyucu tarafın-dan seçilen bu çözüme uymalıdır.

Komisyon 1978 tarihli Norveç Gebeliğin Sonlandırılması Hakkın-da Kanunun belirli bölümlerini çok yakından inceleyerekKanunun “kürtaj olmaya kendi kendine karar vermeye” gebeliğinsadece ilk 12 haftasında izin verdiğini; 12 ve 18 hafta arasındakikürtaja hamileliğin, doğumun ve çocuk bakımının anneyi zorduruma soktuğu durumlarda iki doktorun izni ile yapılabileceğineve 18. haftadan sonraki sonlandırmanın böyle bir adım için özel-likle ciddi nedenlerin bulunması gerektiği ve ceninin yaşayabilirolduğuna dair bir karinenin olmaması gerektiğini dikkate almıştır.Söz konusu davadaki kadın 14. haftada sonlandırma için izinalmıştır. Komisyon Norveç Yargıtayının görüşlerini yansıtarak şusonuca varmıştır:

Mevcut dosyanın gösterdiği gibi böyle bir iznin söz konusukadının meşru menfaati ile ceninin korunmasının meşru ihti-yacı arasında adil bir dengeyi gözetip gözetmediği hakkındaçeşitli görüşler mevcuttur. Fakat yukarıda Norveç mevzuatında



belirtilenler, Kanunun gebeliğin sonlandırılması ile ilgili şartla-rı ile birlikte mevcut dosyanın spesifik koşulları dikkate alarakKomisyon cevapçı devletin kürtaj gibi hassas konuda devletinsahip olduğu takdir yetkisini aştığı kanaatinde değildir. Bunagöre Komisyon başvurucunun Sözleşme’nin 2. maddesi uyarın-ca yaptığı şikayetin Sözleşme’nin 27 § 2 maddesi anlamındaaçıkça dayanaksız olduğuna hükmetmiştir.

Bir kaç yıl sonra Komisyon Reeve-Birleşik Krallık20 davasını incele-miştir. Bu davada hamilelik döneminde gözetiminde olduğu dok-torlar tarafından tespit edilmiş olması gerekirken edilmeyen ciddikalıtım bozukluğu (spina bifida [omurganın arka kısmındaki açık-lık] ve hydrocephalus [beyinde su toplaması] ) ile doğmuş 2 yaşındabir çocuğun annesi çocuğu adına çocuğunun “sakat doğması”nedeniyle bu doktorları istihdam eden sağlık kurumuna karşıdava açmaktan alıkonulduğu gerekçesiyle şikayette bulunmuştur.Anne eğer tüm gerçeklerden haberdar olmuş olsa idi kürtajolmaya karar vereceği şartlar altında çocuğun doğmasına izinverildiği gerekçesi ile çocuğu adına (daha sonra resmen başvuru-cu) devletin çocuk tarafından zararlar için dava açmasına izin ver-meyerek Sözleşmenin ve daha spesifik olarak da çocuğunSözleşme’nin 6. maddesin uyarınca “mahkemeye erişim” hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür. Fakat anne sadece engelli bir çocuksahibi olmaktan dolayı uğradığı gelir kaybı, bakım giderleri vb.zararlarını ileri sürebilmiştir. Komisyon “mahkemeye erişim” ile

ilgili kısıtlamanın yaşam hakkının kullanılması amacına yönelikolduğuna ve devletin takdir yetkisi kapsamına girdiğine hükmet-miştir. Mahkeme kısıtlamayı “makul derece orantılı olduğunaayrıca iddiaların çocuğun engellerini artıran herhangi bir hatalıeyleme dayandırılabileceğine ve şimdiye kadarki bu hatalı eylemevebeynleri etkilemekte olduğundan davanın evebenynlerin muz-darip oldukları zararlara dayanabileceği sonucuna varmış vebakım giderlerine de hükmetmiştir.”21

Bu ve benzeri davalarda Komisyon başvuruların “açıkça dayanak-sız” olduklarına ve bu nedenle kabul edilemez olduklarına hük-mederek, Mahkeme Komisyonun 1998’de kaldırılmasına kadardoğrudan kürtaj meselesini ele almamıştır.22 Sadece 2002 yılında,Boso-İtalya davasında Mahkeme nihayetinde doğrudan kürtaj ileilgili bir davayı karara bağlamıştır. Komisyonun H-Norveç davası-na benzer olarak bu dava da bir kadın muhtemel babanın (Bosodavasında kadının kocası) istememesine rağmen ilgili iç hukuk,1978 tarihli 194 sayılı Kanun, uyarınca kürtaj olmuştur.2. maddeyi ilgilendiren meseleler ile ilgili olarak MahkemeKomisyonun H-Norveç davasındaki yaklaşımını şu şekilde teyitetmiştir:

20. Reeve-Birleşik Krallık, Başvuru no. 24844/94, 30 Kasım 1994 tarihli kabul edilebilir-lik kararı.

21. Ibid.22. Mahkeme İrlanda’da diğer ülkelerdeki kürtaj imkanları ile ilgili bilgilerin yayılması

hakkındaki yasak ile ilgili olan bir davada dolaylı olarak bu konuya değinmiştir.Mahkeme, bu davada yasağın amacı olan doğmamış çocuğun yaşam hakkını koru-manın 10. madde anlamında “meşru bir amaç” olduğuna karar vermiş fakat “Söz-leşme kapsamında bir kürtaj hakkının güvence altına alıp alınmadığı veya 2.maddedeki yaşam hakkının cenini kapsayıp kapsamadığını” tespit etmeyi açıkçareddetmiştir: Open Door Counselling Ltd. ve Dublin Well Woman Centre Ltd. vediğerleri-İrlanda, 29 Ekim 1992 tarihli karar, § 66.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Mahkeme yukarıda da yorumladığı gibi ceninin 2. maddeninilk cümlesindeki korumaya hak kazanıp kazanmadığını tespitetmeyi gerekli görmemektedir. Belirli durumlarda ceninin Söz-leşme’nin 2. maddesi uyarınca korunan haklara sahip olduğukabul edilse bile Mahkeme mevcut dosyada başvurucununkürtaj olmadan önce kaç haftanın geçtiğini ya da kürtajın tamolarak hangi nedenlerle yapıldığını belirtmediğini ve delillerışığında eşinin gebeliliğinin 1978 tarihili 194 sayılı Kanun’un5. Bölümüyle uygun olduğunu dikkate almıştır.

Bu bağlamda, Mahkeme ilgili İtalyan mevzuatının kadının fizikselveya akıl sağlına bir riskin söz konusu olduğu durumlarda hamile-liğin ilk on iki haftasında kürtaja izin vermediğini dikkate almak-tadır. Bu noktanın ötesinde, hamileliğin devamının veya çocuğundoğumunun kadının yaşamını riske attığı veya çocuğun kadınınfiziksel ve akıl sağlığını tehlikeye düşürebilecek bir tehlike iledoğacak olacağının tespit edilmesi halinde kürtaj yapılabilir.Mahkeme ayrıca kürtajın kadının sağlığını korumak için yapılabi-leceğini belirtmiştir.

Mahkemenin görüşüne göre, böylesi hükümler bir taraftanceninin korunmasının güvence altına alınması ihtiyacı ve diğertaraftan kadının menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözetmekte-dir. Hamileliğin sonlandırılmasını gerektiren koşullar ve davanınözel koşulları da hesaba katılarak Mahkeme cevapçı devletin böy-lesi hassas bir alanda takdir yetkisini aştığı kanaatinde değildir(bkz. H-Norveç davası no. 17004/90, 19 Mayıs 1992 tarihli Komis-yon kararı, DR 73, s. 155).23

Mahkeme gündeme gelen kürtaj meselesi ile ilgili olarak en detay-lı dikkatini sonraki bir dava olan Vo-Fransa24 davasında göster-miştir. Bu davada başvurucu doğmamış çocuğunun yaşayabilirolduğu ya da en azından sağlıklı olacağı beklenen hamile birkadındır ve hamileliğini doğum zamanına kadar devam ettirmeniyetindedir. Fakat başvurucu hastaneye gittiği bir gün benzerisimli bir başka kadın ile karıştırılmış ve rahmine bir spiral sokul-muş bu da amniyotik sıvısının sızmasına neden olmuştur. Bununsonucunda başvurucu, ceninin ölümüne yol açan tedavi amaçlı birkürtaj olmak zorunda kalmıştır. Bayan Vo doktorların ihmalkardavrandığını ve kasıtsız cinayetten dolayı yargılanmaları gerektiği-ni ileri sürmüştür. Fakat Fransız Yargıtayı ceza kanunun katı birbiçimde yorumlanması gerektiği için ceninin kasıtsız bir cinayetinmağduru olamayacağına hükmetmiştir. Başvurucu tarafındanileri sürülen en merkezi sorun bu nedenle Fransız hukuk sistemiiçerisinde ceninin kasıtsız olarak yok edilmesini cezalandırancezai bir hukuk yolunun bulunmamasının Sözleşme’nin2. maddesi anlamında yaşam hakkını korumada Taraf Devlet açı-sından bir kusur oluşturup oluşturmadığıdır.25

Mahkeme bu soruya cevap olarak Komisyon’un X-Birleşik Krallıkve H-Norveç davalarındaki içtihadını ve Boso davasındaki kendikararını özetlemiş ve şu sonuca varmıştır:

İçtihadın bu özetinden hareketle bu güne kadar Sözleşmekurumları tarafından incelenen koşullarda – ve çeşitli kürtaj

23. Boso-İtalya, Başvuru no. 50490/99, 5 Eylül 2002 tarihli karar.24. Vo-Fransa, 8 Temmuz 2004 tarihli karar.25. Bkz. Vo kararı, § 74.



kanunlarında – doğmamış çocuk, Sözleşme’nin 2. maddesi iledoğrudan korunan “kişi” olarak kabul edilemez ve doğmamışçocuğun bir “yaşam” “hakkı” varsa bile bu hak zımnen anneninhakları ve menfaatleri ile sınırlıdır. Bununla birlikte Sözleşmekurumları güvencelerin belirli koşullarda doğmamış çocuğu dakapsayabilme ihtimalini göz ardı etmişlerdir. Bu durum“8 § 1. maddenin hamilelik ve hamileliğin sonlandırılmasınıkural olarak sadece annenin bir özel hayat meselesi olarakdüşünülecek şekilde yorumlanamaz” ifadesini de hesabakatarak Komisyon tarafından (bkz. yukarıda atıf yapılanBrüggeman ve Scheuten, § 61) ve yukarıda değinilen Bosokararında Mahkeme tarafından öngörülmüştür. Ayrıca budavaların incelenmesinden de anlaşılacağı üzere bu meselelerbir kadın, anne ya da baba tarafından birbirlerine ya doğru-dan doğmamış bir çocuk ile ilgili ileri sürülen çeşitli haklara yada özgürlüklere ağırlık verilmesi ve zaman zaman bu haközgürlüklerin çatışması ile tespit edilmektedir.26

Daha sonraki bir kararında Mahkeme “taşıdığı doğmamış çocu-ğunun kaybı ile ilgili olarak başvurucuya Fransa tarafından sağla-nan hukukî korumanın Sözleşme’nin 2. maddesiyle getirilenyükümlülükleri karşılayıp karşılamadığı” sorununu ele almış ve şusonuca varmıştır:

[2. madde ile getirilen] pozitif yükümlülükler devletlerin, özelya da kamuya ait, hastaneleri zorunlu kılan düzenlemeler yap-malarını, hastaların hayatlarını koruyacak uygun tedbirleri

almalarını gerektirmektedir. Bu yükümlülükler ayrıca kamudaya da özel sektörde, tıp mesleğinin gözetiminde bulunan hasta-larının ölüm nedenlerini ve sorumluları belirleyecek bağımsızetkin bir yargı sisteminin kurulmasını da öngörmektedir.27

Belirtildiği gibi, başvurucu bunun ötesinde sadece cezai bir hukukyolunun Sözleşme’nin 2. maddesinin gereklerini yerine getirebile-ceğini ileri sürmüştür. Fakat Mahkeme kasıtsız öldürme durumla-rında bunun zorunlu olmadığı sonucuna varmıştır. Tıbbî ihmalalanında medenî ve idarî hukuk yolları ve giderim ile disiplin ted-birleri yeterli olacaktır.28 Başvurucuya bu tür hukuk yolları açıktır.Buna göre Mahkeme şu sonuca varmıştır:

…söz konusu davada 2. maddenin uygulanabilir olduğu farzedilse bile […] Sözleşme’nin 2. maddesinin bir ihlali söz konusudeğildir.29

Yukarıdaki hususlar göstermektedir ki Mahkeme 2. maddeninesasının yanı sıra söz konusu devlette yaşamın etkin bir şekildekorunmasını güvence altına alan prosedürleri de dikkate almıştır:Kanun “adil bir dengeyi” sadece soyut olarak gözetmemeli aynızamanda meselelerden doğrudan etkilenenlerin bunu test edecekbir prosedüre erişimlerini de sağlamalıdır. 2. maddedeki bu “usûlîöğe” kavramı ilk olarak aşağıda ele alınan güç kullanılması ile ilgilidavalarda geliştirilmiştir. Burada dikkate alınması gereken hususşudur ki Mahkeme şu anda bu yükümlülüğü açıkça daha geniş bir

26. Vo kararı, § 80.

27. Vo kararı, § 89, aşağıda tartışılan Powell ve Calvelli ve Ciglio kararlarına atıf ile, ss.77-79.

28. Bkz. Vo kararı, § 90, diğer davalara atıf ile.29. Vo kararı, § 95.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Ölme hakkı? İntihar, yardımla intihar ve ötanazi 15

şekilde ve de kürtaj davalarına uygulamaktadır. Aynı zamanda,son dönemlerdeki içtihatlarda her ne kadar bu bağlamda bir çokdurum Sözleşmeye Taraf Devletlerin takdirine bırakılmakta ise dedoğmamış yaşama, Sözleşme kapsamında koruma yolları verildiğiaçıktır.

Ölme hakkı? İntihar, yardımla intihar ve ötanazi

Yukarıda belirtildiği gibi, Sözleşme’nin 2. maddesi herkesin“yaşam hakkının” “kanunlarca korunmasını” gerektirmektedir.2. madde idam cezasının dışında, bir kişinin bu haktan mahrumbırakılabileceği sadece sınırlı koşulları öngörmektedir ve budurumların hiç biri intihar ve ötanazi ile ilgili değildir.

Bu durum bir çok zor ve birbiri ile çakışan bir dizi sorunu günde-me getirmektedir. Her şeyden önce: Yaşam – ve dolayısıyla yaşa-mın kanun tarafından korunması hakkı –ne zaman sona erer?İkincisi: Tedavi, yan etki olarak, kişinin yaşamının kısalmasınakatkıda bulunabilse de iyileşmesi mümkün olmayan veya ölen birkişiye hafifletici bir bakım sağlanması kabul edilebilir mi? Vekişiye bu konuda danışılmalı mıdır? Üçüncüsü, devlet daha fazlayaşamak istemeyen kişinin yaşam hakkını kişinin iradesinerağmen devlet “koruma” malı mıdır ya da koruyabilir mi? Ya daSözleşme uyarınca insanlar yaşam hakkı ve yaşamaya -fakat ayrıcaistediklerinde ve seçtikleri zamanda ölme hakları: İntihar etmehakkına sahip midirler? Eğer öyle ise kişiler yaşamlarını sonlan-dırmak amacıyla diğerlerinden yardım alabilirler mi? Ve dördün-cüsü: Söz konusu kişi bu yönde bir irade beyan etmemiş ise bile

devlet acının sona erdirilmesi amacıyla yaşamın sonlandırılması-na izin verebilir mi?

Belki de şaşırtıcı bir şekilde, birinci, ikinci ve dördüncü sorular(henüz) Komisyon ya da Mahkemenin önüne gelmemişlerdir –fakat kürtaj ile ilgili içtihat, yukarı da tartışıldığı gibi, ve aşağıdaüçüncü soruda ele alındığı gibi, Mahkemenin muhtemel yaklaşı-mına ilişki bazı işaretler sağlamaktadır.

Gündeme gelebilecek ilk soru, özellikle, Avrupa Konseyine üyedevlet yetkililerinin makineye bağlı kişinin artık yaşamadığınındüşünüldüğü fakat buna akrabalarının karşı çıktığı durumlardabelirli bir andan sonra yaşam destek ünitelerinin kapatılmasınakarar vermeleri durumudur. Fakat yaşamın başlangıcı ile bu anınne zaman olduğu konusunda -bilimsel olarak ve böylece tartışmalıolarak hukuken bu soruya bariz bir cevap vermenin imkansızolduğunu ileri süren ölümün bir an olmadığı fakat bir süreçolduğu fikri dışında belki de Avrupa’da (ve daha geniş olarak)hukukî ya da bilimsel bir uzlaşma söz konusu değildir. Eğer kürtajile ilgili mahkeme içtihatları yol gösterici ise Mahkeme bir uzlaş-manın olmaması nedeniyle yaşamın ne zaman bittiği sorusununcevabını -tıpkı yaşamın ne zaman başladığı sorusu gibi- esasendevletlere bırakacaktır.

Uygulamada, üye devletlerde, mesele daha çok yaşam destek üni-telerinin ölüm sürecinin gereksiz yere uzatılmaması için kişinin“klinik olarak ölmeden” (bu ne zaman ise) önce bile kapatılabil-mesi yönündedir.30 Bu gibi durumlarda Sözleşme uyarınca günde-me gelen soru yaşam destek ünitelerinin kapatılmasına izin veren



üye devletlerdeki hukukun söz konusu kişinin yaşam hakkını yinede yeteri kadar “koruyup koruyamadığıdır.” Bununla birlikte,mesele bu şartla bile içtihada konu olmamıştır. Yardımla intihartalebi ile ilgili içtihat aşağıda ele alınmıştır, Mahkemenin böylesibir sorun ile karşı karşıya kaldığı durumda devletlere geniş birtakdir yetkisi tanıması muhtemeldir.

Mesele ikinci soru ile daha yakından alakalıdır, aslında sorununiçinde gizlidir: Ölmekte olan veya ölmeye yaklaşmış bir kişiye yanetkisi hastanın ölüm sürecini hızlandırsa bile hafifletici bir tedavi-nin yapılmasına izin verilip verilmeyeceğidir. Bu konuda, AvrupaKonseyi Parlamenterler Meclisi üye devletlere şu tavsiyede bulun-maktadır:

Kişi aksini tercih etmedikçe, ölüme yaklaşmış veya ölmek üzereolan bir kişiye yan etkisi bireyin yaşamını kısaltsa dahi yeterikadar ağrı kesici verilmeli ve hafifletici tedavi uygulanmalıdır(Tavsiye Kararı 1418 (1999), paragraf 9, (a) (vii)).

Dikkat edilmesi gereken husus şudur ki Mahkeme, aşağıda tartışı-lan Pretty davasında, açıkça 1418 (1999) sayılı Tavsiye Kararınaatıfta bulunmuştur. Bu konudaki görünüşteki geniş uzlaşıya ve bu

tavsiyedeki bireye seçme hakkının açıkça tanınmasına ve devletuygulamalarına göre Mahkemenin böylesi bir yaklaşımın Sözleş-meyi ihmal etmediği yönün bir karar vermesi muhtemeldir.

Dördüncü soru da -söz konusu kişinin sarih irade beyanındabulunmamış olduğu durumlarda bile ötanazinin Sözleşme ile bağ-daşıp bağdaşmadığı- Sözleşme organları tarafından tespit edilme-miştir. Burada da, “ötanazi” 1418 (1999) sayılı Tavsiye Kararındaaçıkça kabul edilebilir olarak tanımlanmaması bağlamında birdereceye kadar açık bir temel mevcuttur ve hastanın kendi talebidışında faal hayatını sonlandırmaya (yukarıdaki Bay A davasındayaşam desteğinin çekilmesinin aksine) izin veren Avrupa Konse-yine üye hiç bir devlet yoktur.31 Bu görünürdeki uzlaşma ve aşağı-da ele alınan Mahkemenin “kişisel iradeye” vurgu yapmasınedeniyle Mahkemenin bu sorun ile karşı karşıya kaldığıdurumda buna izin veren devletlerin koruma yükümlülükleriniyerine getirmediği yönünde bir karar vermesi mümkündür (ve

30. Ağustos 2005’te İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin önünde bulunan ve tıp uzman-larının bir çoğunun hasta Bay A’nın yaşam destek ünitesinden çekilmesi lehinegörüş bildirdiği benzer bir davada, sadece bir doktor tarafından desteklenen akra-balar buna karşı çıkmışlardır. Hakim Bay Justice Kirkwood, “Huzurlu ve vakur birölüm [Bay A’ın] en yararınadır. Bay A’yı bu hususta hidrojen ve nütrojen de dahilolmak üzere her türlü destek verilmelidir fakat bu durum kişinin yararına değildirzira ağrılı ve vakur olmayan bir tıbbî sürece maruz kalmaya devam edecektir ki busüreç nihai koşullarını hiç bir şekilde iyileştirmeyecektir” gerekçesiyle akrabalarınaleyhine karar vermiştir.

31. Fakat dikkat edilmelidir ki yaşam desteğinin “pasif ” olarak çekilmesi ile “aktif ”ötanazi arasındaki çizgi net değildir. Bkz. ör. Pretty-Birleşik Krallık davasında§ 18’de değinilen Birleşik Krallık Re J davası. Rıza sorunu da çok açık değildir. 2001tarihli Hollanda Ötanazi Kanununun kabul edilmesi sırasında Hollanda Parlamen-tosu, ötanazi talebinde bulunan kişinin sonradan bilinç kapanıklığı durumundayazılı bir beyanının bu kişinin hayatını sonlandırmak için temel olup olamaya-cağını tartışmış fakat bu sorun kanunda açıkça çözülmemiştir (“umutsuz vedayanılmaz ıstırap”ın kanıtlanması dışında). Kanun kapsamındaki temel şartönceden in abstracto başarılamayacağını belirten, hastanın kendi durumu vebeklentiler hakkında detaylı olarak bilgilendirilmesine dayanan özgür ve açık rızasıolarak kalmaktadır. Öte yandan, kanun “kendi menfaatlerini değerlendirmekonusunda makul bir yetiye sahip” (Ötanazi Kanunu madde 2 (4)) olarak görülençocuklar ve evebeynlerinin rızası ile 12-16 yaş arasındaki çocukların ötanazisineolanak tanımaktadır.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


hatta muhtemeldir) fakat yine de bu durum davanın koşullarınagöre değişecektir.

Şimdiye kadar bu alandaki üçüncü soru ile ilgili olan davalar şuhususlarla ilgilenmiştir: Fiziksel olarak ciddi bir rahatsızlığı olanfakat aklen salim bir kişinin yaşamaktansa intihar ederek ölümüseçmesi hakkının olup olmadığı ve eğer varsa bu kişinin kendicanını almada başkalarının yardımının mümkün olup olmadığı vedevletin bunu önlemek hususunda müdahale etme hakkı veyayükümlülüğünün olup olmadığıdır.32 Mahkeme bu soruları farklızamanlarda, farklı bağlamlarda sadece 2. maddeye değil Sözleş-menin diğer maddelerine de atıfta bulunarak ele almıştır.Mahkeme özellikle düşüncelerini 2., 3. ve 8. maddeler uyarıncaSözleşmede korunan hakların bütünsel bir yaklaşımını izah yoluile bağdaştırmıştır.

1984 tarihli X-Almanya davası açlık grevindeki bir mahpusun yet-kililer tarafından zorla beslenmesi ile ilgilidir. Başvurucu X küçükdüşürücü ve insanlık dışı olduğunu iddia ederek bu muameleninSözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.Bununla birlikte Başvurucu Sözleşme uyarınca kendisini açlıktanöldürmeyi seçme hakkı olduğunu ileri sürmemiştir. Komisyonbaşvuruyu şu gerekçelerle reddetmiştir:

Komisyonun görüşüne göre bir kişinin zorla beslenmesi Sözleş-me’nin 3. maddesi ile bazı durumlarda yasaklanmış olarak

kabul edilebilecek bir takım küçük düşürücü öğeler içermekte-dir. Bununla birlikte, Yüksek Sözleşmeci Devletler Sözleşmeuyarınca 2. madde ileri sürülen herkesin yaşam hakkınıkoruma yükümlülüğü altındadırlar. Böylesi bir yükümlülükbelirli durumlarda Sözleşmeci Devletler açısından pozitif bireylemi gerektirmektedir, özellikle de yetkililerin söz konusukişiyi kendi gözetimlerine aldıkları zaman hayat kurtaracakaktif eylemler. Söz konusu davada olduğu gibi, tutuklu bir kişi-nin açlık grevine devam ettiğinde bu durum kaçınılmaz birşekilde bireyin vücut bütünlüğü hakkının ve Yüksek SözleşmeciDevletin Sözleşme’nin 2. maddesi ile getirilen yükümlülüğününçatışmasına yol açacaktır ki bu çatışma Sözleşmenin kendisitarafından da çözümlenmemiştir. Komisyon hatırlatmaktadırki bu çatışma bir açlık grevi nedeniyle kalıcı karakterli yaralan-maya maruz kalacak bir tutuklunun zorla beslenmesine imkantanıyan ve hatta bireyin yaşamı için açık bir tehlike oluşturdu-ğu durumlarda bunu zorunlu kılan Alman hukuku uyarıncaçözümlenmiştir. Yukarıda bahsedilen yaklaşımın koşullarıyetkili doktora bırakılmışsa da nihai zorla besleme kararısadece yargı kararı çıkarıldıktan sonra gerçekleştirilebilmekte-dir... Komisyon, yetkililerin herhangi bir beslemeyi kabul etme-yecek ve bu nedenle uzun sürecek yaralanma ve hatta ölümriski olan başvurucuya saygı gösterme veya başvurucununhayatını kurtarma amacıyla her ne kadar başvurucunun insanonurunu ihlal edebilecek bir durumda harekete geçme arasındaseçim yaparken sadece başvurucunun en iyi menfaati içerisin-de hareket ettikleri hususunda ikna olmuştur.33

32. Aksi durum aşağıda bahsi geçen, Keenan-Birleşik Krallık, devletin akli dengesi yer-inde olmayan bir kişiyi intihar etmekten yeteri kadar korumadığının ileri sürül-düğü bir dava da ele alınmıştır, s. 74 ff.



Dikkate şayan bir husustur ki bu davada başvurucu bir mahpusturve “ölme hakkını” ileri sürmemiştir. Mahpuslar hapsolmalarınındoğası gereği, normal şartlar altında olmayacakları halde onlarıintihara yönelten, stres altındayken devlet makamlarının onlarakarşı özel yükümlülükleri söz konusudur (daha sonra Keenandavasına atıfta bulunularak tartışıldığı gibi).34

“Ölme hakkı” gibi genel bir sorunla daha ilgili yakın tarihli ikidava mevcuttur, Sanles Sanles-İspanya ve Pretty-Birleşik Krallıkdavaları. Bu davalardan birincisi 1993 yılında daha 25 yaşındaiken iki kolu ve bacağı felç olan ve yaklaşık elli yaşına geldiğindeİspanyol mahkemelerinden iddia ettiği başkalarının yardımı ile(özellikle doktorunu dahil ederek) devletin bir müdahalesi ile kar-şılaşmayarak kendi hayatını sonlandırmasının bir hak olduğununtanınmasını isteyen Bay Sampedro adında bir adam ile ilgilidir.Fakat başvurucu İspanya’daki yargılama bitmeden hayatını kay-betmiş ve İspanya mahkemeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahke-mesi başvurucunun halefi olarak tayin ettiği bir akrabası olanBayan Sanles Sanles’in örneğin nihayetinde Sözleşmenin iddiaedilen ihlalinin bir “mağduru” olmadığı gerekçesiyle mesele ileaktif bir husumetinin olmadığına karar vermiştir.35

Sanles Sanles davasında gündeme gelen sorular en azından dahasonraki Pretty-Birleşik Krallık davasında Mahkeme’nin önünedoğrudan gelmiştir.36 Bu dava 43 yaşındaki evli bir kadın olan ve

kronik ve tedavisi mümkün olmayan, ilerlemiş motor nöron has-talığından (MND) muzdarip Bayan Dianne Pretty tarafından geti-rilmiştir. Her ne kadar, boyundan aşağısı felç olmuş ve anlaşılabilirbir şekilde konuşamasa da, aklı ve karar alma kapasitesi hasar gör-memiştir. Hastalığın normal seyrini izlemeye devam etmesi duru-munda çektiği ıstırap ve gururun incinmesinden kaynaklı korkuve bunalım sürekli bir hal alacağından, kendisi intihar edemediğiiçin, kocasından bu konuda yardım istemiştir. Birleşik Krallıktaintihar etmek bir suç değildir fakat birisine intihar etmesi içinyardım etmek suçtur (1961 İntihar Yasası uyarınca). Fakat cezadavası sadece bu konuda takdir yetkisine sahip Cumhuriyet BaşSavcısının (CBS), üst düzey bir hukukçu, onayı ile açılabilir. BayanPretty kocasının onun isteği doğrultusunda intihar etmesineyardım ederse herhangi bir cezai takibe uğramayacağı hususundaCBS’den bir garanti istemiş fakat CBS bunu reddetmiştir. BirleşikKrallık mahkemeleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve AvrupaKomisyonunun içtihatlarının detaylı bir analinizini yaptıktansonra CBS’nin bir taahhüt vermeme kararını onamıştır.

Mahkeme davayı kabul etmiş, başvurucu ve cevapçı devletingörüşlerini almanın yanı sıra Birleşik Krallıkta gönüllü ötanaziyisavunan bir örgüt olan Gönüllü Ötanazi Topluluğu ve Katolik Pis-koposluğu İngiltere ve Galler Kongresi’nin de davaya üçüncü tarafolarak müdahil olmalarına izin vermiştir. Mahkeme ayrıca, yuka-rıda değinilen, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 1418(1999) sayılı Tavsiye Kararı’nın 9. paragrafına atıfta bulunmuştur.Buna göre:

33. X-Almanya, Başvuru no. 10565/83, 9 Mayıs 1984 tarihli kabul edilebilirlik kararı.34. Bkz. dipnot 32, yukarıda.35. Sanles Sanles-İspanya, 20 Ekim 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı.36. Pretty-Birleşik Krallık, 29 Nisan 2002 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


…Bakanlar Komitesi Avrupa Konseyine üye devletlere ölümeyaklaşmış ve ölmek üzere olan kişilerin haysiyetlerini korumave saygı gösterme çağrısı yapmaktadır:

…

c. ölüme yaklaşmış ve ölmek üzere olan kişilerin yaşamını kasıtlıalmak karşısındaki yasağı desteklemektedir, bununla birlikte:

i. yaşam hakkını tanıyarak, özellikle ölüme yaklaşmış veya ölmeküzere olan kişilerinkini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin“hiç kimse kasıtlı olarak yaşam hakkından mahrum bırakıla-maz” hükmünü getiren 2. maddesi uyarınca üye devletler tara-fından güvence altına almıştır;

ii. ölüme yaklaşmış veya ölmek üzere olan kişilerin ölme arzuları-nın başka bir kişinin eliyle gerçekleşmesi halinde asla ölmekleilgili hukukî bir iddia teşkil etmeyeceğini tanıyarak;

iii. ölüme yaklaşmış veya ölmek üzere olan kişilerin ölme arzuları-nın tek başına ölümü amaçlayan eylemleri icra etmeyihukuken haklı göstermeyeceğini tanıyarak.37

Mahkeme Sözleşme’nin 2. maddesinin bireylere intihar etmehakkı tanıdığı şeklinde yorumlanması taleplerini dikkate alma-mıştır. Mahkeme 2. madde kapsamındaki bir mesele ile ilgili dahaönceki kararlarına atıfta bulunarak, “belirli ve sağlam gerekçelen-

dirilmiş koşullarda”, bu maddenin devlet üzerine “yaşamı riskaltında bulunan bir kişiyi korumak için önleyici eylemsel tedbir-ler” almak gibi pozitif bir yükümlülük getirdiğini ve bu durumun“intihar etme belirtileri gösteren aklî dengesi yerinde olmayanmahpuslar için de” (daha sonra tartışılacak) geçerli olduğunudikkate almıştır. Mahkeme bununla birlikte şu hususlara dikkatiçekmiştir:

Mahkemenin önündeki tüm davalarda devletin yaşam hakkınıkoruma yükümlülüğüne sürekli vurgu yapılmıştır. Mahkeme2. maddede güvence altına alınan “yaşam hakkının” yorum-lanmasının olumsuz bir yön içerdiği şeklinde yorumlanamaya-cağı kanaatindedir. Örneğin, Sözleşme’nin 11. maddesibağlamında dernek kurma hakkının sadece bir derneğe üyeolma hakkını değil ilgili bir hak olan bir derneğe üye olmayazorlanmama hakkını da içerdiğine hükmederek Mahkemeözgürlük kavramının bu özgürlüğün kullanılmasında bazıseçme hakkını tanıdığı sonucuna varmıştır […]. Sözleşme’nin2. maddesi farklı koşullarda yorumlanmıştır. Bu madde yaşa-mın niteliği veya kişinin kendi yaşamı ile ne yapmak istediğiniseçme konuları ile ilgili olarak bir hüküm getirmemektedir. Buboyutlar insanın varlığı için temel olarak tanındığı ölçüde, dev-letten veya diğer uluslararası insan hakları organlarından gele-bilecek müdahalelere karşı korunmayı gerekmektedir ki bunlarSözleşmenin diğer maddelerinde güvence altına alınan haklar-dan da yansıtılmış olabilir. 2. madde, herhangi bir dil çarpıt-ması olmadan, tamamen zıt bir hakkı verdiği şeklindeyorumlanamaz, bir ölme hakkı ya da bu madde bireyin

37. Pretty kararı, § 24. Dikkat edilmelidir ki Bay Dick Marty’in “Yaşamın sonunda has-talara yardım” (PACE Doc. 104559, Şubat 2005) ile ilgili bir raporuna dayanan ve“ötanazinin hukuki belirsizlikler ve eskimiş normlar nedeniyle gizli saklı olarakgelişmesinin önlenmesi” şartını getiren sonraki bir taslak çözüm ilk olarak ağır birşekilde değiştirilmiş ve daha sonra 27 Nisan 2005 tarihinde Meclis tarafından red-dedilmiştir.



yaşamaktansa ölmeyi seçme hakkı bağlamında kendi kade-rini tayin hakkını yaratamaz.

Mahkeme buna göre ister üçüncü bir kişinin eliyle olsunister kamu makamlarının yardımı ile olsun ölme hakkı gibibir hakkın Sözleşme’nin 2. maddesinden türetilemeyeceğinehükmetmektedir. Bu durum Avrupa Konseyi ParlamenterlerMeclisi’nin 1418 (1999) sayılı Tavsiye Kararında da teyit edil-mektedir […].38

Bununla birlikte, Mahkeme bu hükmünün ne böylesi bir hakkı(Örneğin, İsviçre) tanıyan belirli bir devletin ipso facto 2. maddeile çeliştiği ne de kişinin kendi hayatına son vermesi hakkını tanı-yan devletin 2. madde uyarınca hareket ettiği anlamına geleceğinivurgularken dikkatli davranmıştır ki bu durum başvurucu için degeçerlidir ve kendisine bu hak tanınmalıdır:

…İntihara yardıma izin veren belirli bir ülkedeki hakimdurum Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali olarak görülmüyorsabile çok farklı bir öneri ileri sürülmedikçe – Birleşik Krallıkyardım ile intihara izin vermediği için 2. madde kapsamındakiyükümlülüklerini ihlal etmiş olacaktır – bu durum bu davadabaşvurucuya yardımcı olmayacaktır.39

Mahkeme bunu bu noktada bırakmamıştır. Özellikle de (ki Söz-leşmenin bir çok maddesinin ileri sürüldüğü davalarda sıkçadediği gibi) diğer maddeler ile ilgili “ayrı bir meselenin” gündeme

geldiğini belirtmemiştir. Bunun aksine, Mahkeme açıkça mesele-nin farklı maddeler kapsamında incelenmesi ve nihai kararın bumaddeler arasındaki karşılıklı etkileşim sonucu verilmesi gerektiğisonucuna varmıştır. Mahkeme bu nedenle korkunç bir acı çekmedurumunda intihar etme hakkı iddialarını işkence, insanlık dışı veonur kırıcı muamele ve cezayı mutlak olarak yasaklayan 3. maddeve diğerleri arasında “özel hayata” saygıyı güvence altına alan8. madde uyarınca dikkatlice incelemeye devam etmiştir.

Başvurucu hastalığının kaçınılmaz bir şekilde yol açacağı ıstırabın3. madde anlamında “onur kırıcı muamele” anlamına gelecekkadar şiddetli olacağını ve devletin başvurucuyu bundan korumakiçin intihar etmek için yardım almasına izin vererek hareketegeçmek gibi bir pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sür-müştür.40 Fakat Mahkeme “3. maddenin bireylere kendi ölümleriiçin devletten izin veya ölümlerini kolaylaştırmayı talep etmehakkı tanımayan 2. madde ile uyum içerisinde yorumlanmasıgerektiğine” hükmetmiştir (Mahkeme bu durumu hatırlatmış-tır.).41 3. madde de bu nedenle devletler üzerinde başvurucununkigibi durumlarda hayatı sonlandıracak eylemlere izin verme gibibir yükümlülük getirmemektedir.42

Mahkeme Bayan Pretty’nin davasında 8. madde uyarınca çok dahaolumlu bir yaklaşım takınmıştır. Bu madde bir şekilde zor vehassas meselelerin büyük bir derinlik ve ayrıntı ile işaret edildiğimadde olmuştur.

38. Pretty kararı, §§ 39-40, vurgu eklenmiştir, diğer davalara olan atıflar ve bu davadakidiğer paragraflar atlanmıştır.

39. Pretty kararı, § 41.

40. Pretty kararı, §§ 44-45.41. Pretty kararı, § 54.42. Bkz. Pretty kararı, § 55.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Mahkeme şu hususu tekrar dile getirmiştir ki her şeyden önce,daha önceki bir çok farklı mesele ile ilgili kararlarına atıfta bulu-narak, 8. maddedeki “özel hayat” terimi kesin sınırlar çizen birtanıma uymayan geniş bir terimdir.43 Mahkeme daha sonra yeni“kişisel irade” veya “kendi kaderini tayin hakkı” prensiplerinitanıyarak önemli bir yeni adım atmıştır.

Her ne kadar önceki davada Sözleşme’nin 8. maddesinin kendikaderini tayin hakkını içerdiği kabul edilmişse de Mahkeme kişi-sel irade kavramının 8. maddeki güvencelerin yorumlanmasınınaltını çizen önemli bir prensip olduğu görüşündedir.44

Mahkeme bir dereceye kadar ihtiyatlı -ya da “dışta bırakmayahazır değildi”- olarak Bayan Pretty’nin “vakarsız ve ıstırap vericiolacağını düşündüğü hayatının sonundan kaçınmayı seçme” isteği“kişisel irade” kavramı kapsamında değerlendirmiştir ve (yardımolmadan intihar edemeyeceği için kocasından yardım isteyerek)bu seçimi yapmasını engelleyen kanunun bu nedenle BayanPretty’nin Sözleşme’nin 8 § 1 maddesinde güvence altına alınanözel hayata saygı hakkına müdahale anlamına geldiğine hükmet-miştir.45

“Kişisel irade” prensibinin tanınması Mahkemenin meseleyedavanın özünde işaret etmesini sağlamıştır: Bu prensip akıl sağlığıyerinde birinin (gerekirse diğerlerinin yardımı ile) ölümü seçmehakkını korumakta mıdır ya da “yaşamın kutsallığı ilkesi” böylesibir “kendi kaderini tayin” hakkını geçersiz mi kılmaktadır - ya dakılabilir mi? Mahkeme “ortak temelin [taraflar arasında] yardımile intiharı yasaklayan kısıtlamanın kanun tarafından öngörülmüşolduğu ve yaşamı korumak gibi meşru bir amaca hizmet ettiği veböylece diğerlerinin haklarını koruduğu” hususu olduğuna hük-metmiştir. Bu nedenle hakkında karar verilmesi gereken tekmesele müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olupolmadığıdır.46 Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken kullanılantakdir yetkisinin “meselelerin niteliği ve de risk altındaki menfaa-tin önemine göre değişeceğini” hatırlatmıştır.47 Fakat Mahkemebaşvurucunun takdiri yetkisinin Mahkemenin cinsel hayat gibikişisel meseleler ile ilgili içtihatları ile sınırlı olması gerektiğiyönündeki iddialarını kabul etmemiştir.48 Mahkeme daha çokorantılılık ve keyfiliğin önlenmesi üzerine yoğunlaşmıştır:

Mahkeme, yasanın her özgül davanın koşullarını dikkatealarak cezai soruşturmanın açılmasında kamu yararını vedeceza ile caydırıcılığın adil ve uygun gereklerini gözeten birhüküm ve uygulama sistemi sağlayarak yardımla intiharıyasaklayıp yaşam hakkının önemini yansıtmasını keyfilikolarak görmemektedir.

43. Pretty kararı, § 61.44. Pretty kararı, § 61.45. Pretty kararı, § 67. Mahkeme bu davada Kanada Yüksek Mahkemesi’nin başvurucu-

ya getirilen yasağın ıstırabını artırdığı ve kendi ölümünü gerçekleştirmesinden alı-koyduğuna ve bunun da kişiyi iradesinden yoksun bıraktığına hükmetmiş ve temeladalet prensibi kapsamında haklı gösterecek nedenleri gerekli kıldığı Rodriguez-Kanada Cumhuriyet Savcılığı [1994] 2 Kanada Hukuk Raporları 136 tarafındanetkilenmiştir (bkz. Pretty kararı, § 66).

46. Pretty kararı, § 69.47. Pretty kararı, § 70.48. Pretty kararı, § 71.



Mahkeme aynı şekilde o koşullar altında CBS’nin başvurucu-nun kocası aleyhine cezai bir takibat başlatılmayacağı yönün-deki bir taahhütte bulunmayı reddetmesinde herhangi birorantısızlık görmemiştir. Bireylerin ve birey sınıflarınınkanunun uygulanmasında uygulayıcılar tarafından muaf tut-maları yönündeki herhangi bir teklif aleyhine hukukun üstün-lüğü temelinde çok güçlü argümanlar ileri sürülebilir. Herdurumda, hakkında muafiyet talep edilen eylemin ciddiliğinedeniyle CBS’nin söz konusu davada talep edilen taahhüdüreddetmesinin ne keyfî ne de makul olmadığı söylenebilir.

Mahkeme bu davadaki müdahalenin diğerlerinin hakkınıkorumak için “demokratik toplumda gerekli” olarak haklı gös-terilebileceğine ve dolayısıyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaledilmediğine hükmetmiştir49

Bu nedenle can alıcı mesele dengedir. Bu durumun özgül önemiBirleşik Krallık yasalarının, prensip olarak, bir başkasına intiharetmede yardım etmeyi suç sayması durumudur ve bireysel dava-larda esneklik ve kısıtlama ile uygulanabilir ya da uygulanmayabi-lir de. Bu esneklik, özgül koşullara hukukî bir yanıt olarak,Mahkemeye 8. maddenin “ihlal edilmediğine” hükmetmesindeher şeyden daha çok etkili olmuştur. Esnek bir yasa -diyelim kieldeki davaya benzer bir duruma mahkemeler ve savcılara takdiryetkisi bırakmayarak ömür boyu hapis cezasını mecburi kılan biryasa- orantısız olarak ve bu nedenle de 8. maddeye aykırı görüle-cektir.

Mahkeme bunun ardından başvurucunun kalan diğer argümanla-rını düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan9. madde ve Sözleşmede tanınan haklardan yararlanılmasındaayrımcılığı yasaklayan 14. madde uyarınca seri bir şekilde reddet-miştir. Mahkeme 9. madde ile ilgili olarak “[Bayan Pretty’nin]iddialarının bir din veya inanç açıklaması türü olmadığına” kararvermiştir.50 Mahkeme 14. madde ile ilgili olarak da şuna hükmet-miştir:

… Mahkemenin görüşüne göre yasanın fiziksel olarak intiharetme yetisine sahip olanlar ve olmayanlar arasında bir farkgözetmemesinin objektif ve makul bir haklı gerekçesi vardır...Bu iki kategori arasındaki sınır çizgisi her zaman çok hassasolacaktır ve yasada intihar etme yetisine sahip olmayanlara birmuafiyetin getirilmesi 1961 tarihli Yasanın güvence altınaalmayı amaçladığı yaşam hakkını ciddi bir şekilde zayıflataraksuiistimal riskini büyük ölçüde artıracaktır.

Sonuç olarak, mevcut davada Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlaledilmediği sonucuna varılmıştır.51

Hükmün verilmesinden bir kaç gün sonra Bayan Pretty nefes alıpvermede zorluklar yaşamaya başlamış ve tedavisi mümkünolmayan hastaların bakıldığı bir hastaneye kaldırılmıştır. Buradahafifletici bakımın ardından komaya girmiş ve hükmün verilme-sinden 12 gün sonra 11 Mayıs 2002 tarihinde vefat etmiştir.52

49. Pretty kararı, §§ 76-78.

50. Pretty kararı, § 82.51. Pretty kararı, §§ 88-89, karardaki diğer paragraflara yapılan atıflar atlanmıştır.52. BBC Haberler, Pazar 12 Mayıs 2002.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Devlet görevlileri tarafından ölümcül güç kullanılması

2. maddenin ikinci paragrafı “yaşamdan mahrum bırakılmaya” –örneğin, öldürmelere- değinmektedir. Kişilerin ölümü ile sonuçla-nan bazı belirli eylemlerin belirtilen kriterlere uyması halinde,ilgili maddenin ifadesiyle “bu maddenin ihlali suretiyle yapılmışsayılmaz” – örneğin, yaşam hakkının ihlali olarak değerlendiril-mez. Her şeyden önce, eylemler aşağıda kesin sınırlayıcı olaraksayılmış bir dizi amaçtan birini hedeflemelidir:

^ Bir kimsenin (herhangi bir kimse) yasadışı şiddete karşıkorunması için (2. madde (2) (a));

^ Usulüne uygun olarak yakalamak için (2. madde (2) (b));^ Usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını

önlemek için (2. madde (2) (b));^ Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması

için (2. madde (2) (c)).Dikkate değer bir husustur ki mülkü korumak amaçlı güç kullanı-mı bu listeye dahil edilmemiştir. Bu madde Sözleşmenin kardeşbelgesi olan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ninilgili maddesi olan 6. madde tasarı metninde yer almış fakat güçlübir muhalefet ile karşılaşınca metinden çıkarılmıştır. Her iki Söz-leşmede paralel olarak hazırladığından, bu maddenin Sözleşmedede yer almamış olması tesadüf olarak düşünülemez. Bu da göster-mektedir ki mülk ile birlikte yaşam da tehlike altında olmadıkçamülkü korumak amacıyla ölümcül güç kullanımı meşru görüle-mez.

Hem Komisyon hem de Mahkeme şu sonuca varmıştır:

2. paragraf esas olarak kasten bir kimseyi öldürmeye izin verendurumları ifade etmemekte fakat [yukarıdaki amaçlardan her-hangi biri için] kasıtsız bir sonuç olarak ölümle sonuçlanabile-cek “güç kullanımına” izin verilen durumlarıtanımlamaktadır.53

Fakat yukarıda belirtilen amaçlar ile devlet veya devlet görevlileritarafından kasıtlı öldürmeler de ikinci paragrafın kapsamına dagirebilmektedir,54 aynı şekilde “kayıplar” olarak adlandırılan – vedevlet görevlileri tarafından göz altına alınan bir kişiden bir dahahaber alınamaması ve öldürülmüş olmasının muhtemel olduğudavalarda – bu kapsama girmektedir.55

53. McCann ve diğerleri-Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995 tarihli Büyük Daire kararı, § 148,daha önce ele alınan Stewart-Birleşik Krallık, Başvuru no. 10044/82 ve McCanndavası ile ilgili raporunda ifade edilen Komisyonun görüşünü alıntılamıştır.McCann davası aşağıda bazı detayları ile ele alınmıştır, s. 24. Steward davasındaBirleşik Krallık Hükümeti 2. maddenin sadece kasıtlı öldürme olaylarına uygulana-bileceğini ileri sürmüş fakat bu görüş Komisyon tarafından kesin olarak reddedil-miştir.

54. McCann BD kararı, § 148.55. “Kayıplar” ile ilgili mahkeme kararları, faili meçhul cinayetler ve devlet görevlileri

ile devlet dışı aktörler arasında söz konusu olan anlaşmalı öldürme olayları ile ilgilidavalar gibi bu bölümde daha sonra ayrı olarak ele alınmışlardır. Dikkat edilmelidirki 2. madde bazen mağdurların hayatta kaldığı potansiyel ölümcül güç kullanımınada uygulanabilmektedir. Bkz. Matzarakis-Yunanistan davası, aşağıda tartışılmıştır,s. 26.


Devlet görevlileri tarafından ölümcül güç kullanılması24

İkinci olarak, böylesi herhangi bir eylem söz konusu amacı ger-çekleştirmek için “mutlak şekilde gerekli olan daha fazla” olma-malıdır.

Daha önce de belirtildiği gibi, güvence altına aldıkları hakların buamaçları gerçekleştirmek amacıyla sadece “yasa” uyarınca, belirli(“meşru”) amaçlar için ve sadece “demokratik toplumda gerekli”olduğu ölçüde kısıtlanabileceği veya bu haklara müdahale edilebi-leceğini öngören Sözleşme’nin 8’den 11’e kadar olan maddelerin-deki “tipik” gereklerinin benzeri ve fakat daha katısıdır.Demokratik toplumda gerekli olmak şartı bu maddeler uyarıncagetirilen kısıtlamaların söz konusu meşru amaç ile “orantılı”olması gerektiğini belirtmektedir.

2. madde bu bağlamda usulüne uygun olma konusunda özelliklekatıdır: İlk paragraftan itibaren kanunun sadece yaşam hakkınamüdahaleyi düzenlemesi değil, bunula beraber pozitif olarakbireyleri ikinci paragrafta haklı gösterilmemiş eylemlerden“koruma”lıdır ve ikinci paragraftaki fıkra da usulüne uygunluk(hukuka uygunluk) ya da hukuksuzluktan korunmaya vurgu yap-maktadır. Ayrıca 2. maddedeki “mutlak gereklilik” şartı 2.maddede belirtilen herhangi bir amaç için herhangi bir gücünkullanımının bu maddenin 2 (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılanherhangi bir amaç ile “katı bir şekilde orantılı” olması anlamınagelmektedir.56

Bu meseleler Mahkeme tarafından ilk olarak, yukarıda değinilen,McCann ve diğerleri-Birleşik Krallık davasında ele alınmıştır.57 Bu

dava, Hibernian yarım adasının güney ucunda bulunan bir Birle-şik Krallık kolonisi ve ana donanma üssü olan Cebelitarık’da üçIRA terör zanlısının Birleşik Krallık Özel Kuvvetler (SAS) alayın-dan askerler tarafından vurularak öldürülmesi ile ilgilidir.58 Bu üçkişi söz konusu kolonide bomba yüklü bir aracı patlatmak amacıy-la İspanya’ya gelmiş ve aracı amaçladıkları hedefin yanına parketmişlerdir. Fakat daha sonra – her ne kadar teröristlerinMalaga’da (Cebelitarık yakınında, İspanya sınırının karşısında)gizledikleri yerde bir bomba ve ateşleme aletleri bulunmuşsa da –vurulduklarında silahsız oldukları ve araçta da bomba olmadığıgörülmüştür. Mahkeme üç kişinin kasıtlı olarak öldürüldüklerine– ve bu öldürmelerin Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal ettiğine hük-metmiştir. Bu hüküm ile ilk defa bir Avrupa Hükümeti güvenlikgüçleri tarafından yasa dışı ölümcül gücün kullanılmasında dolayıMahkemece suçlu bulunmuştur.

McCann davasında Komisyon ve Mahkeme bu el kitabı içinönemli olan şu hususlara işaret etmiştir:

^ İlgili iç hukuk (İngiliz Hukuku) öldürülen üç kişinin yaşamhakkını kafi derecede korumuş mudur;


57. Bkz. yukarda, s. 22, dipnot 52. Daha önce değinilen Farrell-Birleşik Krallık, Başvuruno. 9013/80, davası dostane çözüme kavuşturulmuş ve Stewart-Birleşik Krallık, Baş-vuru no. 10044/82, davasında Komisyon bir ihlal tespitinde bulunmamıştır. Her nekadar McCann ve yukarıda ele alınan diğer davaların Farrell davasına dayansa daKomisyonun ihlal tespit etmemiş olmaması nedeniyle bu davaların hiç biri Mahke-meye ulaşmamıştır.

58. IRA harfleri “Irish Republican Army” (İrlanda Cumhuriyet Ordusu) anlamına gel-mektedir. IRA daha kesin olarak IRA’nın “Geçici” kanadı PIRA, Kuzey İrlanda’nınİrlanda Cumhuriyeti ile yeniden birleşimi için uğraşmaktadır. IRA bu tarihtensonra silahlı mücadelesine bir son vermiştir: BBC Haber, 28 Temmuz 2005.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Yaşam hakkının “kanun tarafından” korunması 25

^ Mahkeme için bir ölüm ile ilgili olarak olguları tespit eder-kenki uygun yargısal yaklaşım nedir ve bu olguların 2. mad-denin esasî gereklerinin ihlal edildiğini gösterip göstermediğinasıl değerlendirilmelidir ve güç sadece “mutlak suretlegerekli” olduğu durumlarda 2. maddenin 2 (a)-(c) bentle-rinde sayılan amaçların gerçekleştirilmesi amacıyla kullanıla-bilir;

Ek olarak 2. madde altındaki usûlî gerekler.

Bu meselelerin her biri her şeyden önce McCann kararına atıftabulunularak sonraki üç başlık altında ele alınmışlardır. Fakatsonraki kararlar McCann davasındaki meseleler ile ilgili hükümle-ri genişletmiş ve bu kararlara da değinilmiştir. Bu bağlamdaki tümkararların bir sonucu olarak terör davaları ve ülke içi ve uluslara-rası silahlı çatışmalar ile ilgili davalar da dahil olmak üzere devletgörevlileri tarafından ölümcül gücün kullanılması ile ilgili güçlübir hukukî çerçeve mevcuttur.

İlgili alanlarda ayrıca bazı ilerlemeler olmuştur ki McCann davasıbunları kapsamaktadır: Gözaltında ölümler, faili meçhul cinayet-ler ve “kayıplar” ile uluslararası silahlı çatışmalarda güç kullanımı.Bu meseleler ayrıca ele alınmışlardır (Aşağıda, ss. 43 ve 55).

Yaşam hakkının “kanun tarafından” korunması

Daha önce de belirtildiği gibi, 2. madde hem (i) “Herkesin yaşamhakkı yasanın koruması altındadır.” hükmünü getirmekte hem de(ii) Herhangi bir ölümcül güç kullanımının “mutlak suretlegerekli” olmasını şart koşmaktadır. 2. madde ayrıca Sözleşmeye

Taraf bir Devletteki hukukun insanları “mutlak suretle gerekli”olmadıkça öldürülmeye karşı koruması hükmünü getirmektedir.

McCann davasında verilen karar uyarınca SAS askerleri tarafın-dan ölümcül güç kullanımı – İngiliz hukuk standartları uyarıncaiç hukukta yargılamaya konu olmuştur – kullanılan herhangi birgücün koşullara göre “makul suretle gerekli” olmalıdır. Bunedenle Cebelitarık’da (ve İngiltere’de) hukukun yaşam hakkınıyeteri kadar korumadığı sorusu gündeme gelmiştir.

Mahkeme “Sözleşme standartlarının ilgili ulusal standartlardandaha katı” olduğu sonucuna varmış fakat “Hükümetin [ulusal]standartların ulusal mahkemeler tarafında yorumlanması veuygulanması yoluyla ilgili olarak..., esas itibariyle iki konsept ara-sında çok belirgin bir farkın bulunmadığı yönündeki sunumunudikkate almıştır.59 Mahkeme, Hükümetin sunumunu kabul etme-mekle birlikte şu sonuca varmıştır,

[Hükümetin] sunumunun geçerliliği ne olursa olsun, iki stan-dart arasındaki fark sadece bu temelde 2 § 1. maddenin ihlaledildiğine karar verilebilmesi için yeteri kadar büyük değil-dir.60

Bu sonuç Kuzey İrlanda’daki öldürme olayları ile ilgi olarak, aşağı-da ele alınan, daha sonraki davalarda tekrarlanmıştır. Bu dava-larda da bir iç hukuk prensibi olan aynı “makul derecedegereklilik” prensibi uygulanmıştır.61

59. McCann BD kararı, § 154.60. McCann BD kararı, § 155.61. Bkz. aşağıda tartışılan Shanaghan, Hugh Jordan, Kelly ve McKerr-Birleşik Krallık

davaları, s. 49 ff.



McCann davasında, Mahkeme hukukun yeterli koruma sağlayıpsağlamadığının değerlendirilmesi hususunda teröristleri öldürenajanların eğitimlerini incelemeyi meselenin en iyi olarak güç kul-lanımının özgül davada Sözleşme anlamında haklı gösterilebilirolup olmadığının daha geniş bir değerlendirme bağlamında ince-lenebileceğini tartışarak reddetmiştir.

Bununla birlikte ölümcül (veya potansiyel ölümcül) gücün kulla-nılması ile ilgili iç mevzuattaki yetersizliklerin, kendi içlerinde,2. maddenin ihlali anlamına geleceği sonraki Matzarakis-Yunanis-tan62 davasında teyit edilmiştir. Bu davada, Mahkeme ayrıca –McCann davasının aksine – bu bağlamda güvelik güçlerine verileneğitim ve talimatları da incelemiştir.

Bu dava, polisin kırmızı ışıkta geçen ve bir çok polis bariyerlerineçarpan bir aracı takibi ile ilgilidir. Polis araca defalarca ateş etmişve içinde bulunan Bay Matzarakis’i ciddi şekilde yaralamış (fakatöldürmemiştir) ve Mahkeme de bunun açıkça kötü koordineedilen bir operasyon olduğu sonucuna varmıştır:

… Mahkeme o kaotik koşullar altında polis tarafından ateşlisilahların kullanılmış olmasına ele almıştır. Hatırlanmalıdır kibelirsiz bir sayıdaki polis memurları başvurucunun aracınırevolver, tabanca ve hafif makineli tüfeklerle yaylım ateşinetutmuştur. Araç üzerinde en az on altı kurşun deliği tespit edil-miştir ki bunların bazısı yatay veya bir polis takibinde yalnıztekerleklerin isabet alınması durumunda bunların aşağı doğruolması beklenirken yukarı doğrudur. Üç delik ve bir tabela

aracın ön camına zarar vermiş ve arka cam kırılarak içeri düş-müştür […]. Kısacası, Mahkemeye sunulan delillerden anlaşıl-dığı üzere çok sayıda polis memuru çoğunlukla kontrolsüz olanbu takipte yer almıştır.63

O zaman, Yunanistan’daki ateşli silah kullanımı polis memurları-nın sonuçlarında sorumlu tutulmayacakları çok geniş bir alandasilah kullanma yetkisi veren “eski ve eksik” olan bir II. DünyaSavaşı Yasası ile düzenlenmektedir. 1991 yılında, bir başkanlıkkararnamesi kanunda belirtilen koşullarda “sadece mutlak suretlegerekli olduğu ve daha az aşırı olan tüm yöntemler denendiktensonra” ateşli silah kullanımına izin verilerek bu durum bir derecekısıtlanmıştır. Fakat Yunan hukukunda polis faaliyetleri sırasındasilah kullanımını düzenleyen bir bölüm ve polis operasyonlarınıkontrol edip planlayacak bir yönerge mevcut değildir. Mahkemebu Yunan mevzuatını değerlendirirken şu sonuca varmıştır:

… 2. madde kayıtsız şartsız bir yetki vermemektedir. Devletyetkilileri tarafından gerçekleştirilen düzenlemeye tabi tutul-mamış ve keyfî eylemler insan haklarına etkili saygı ile bağdaş-mamaktadır. Bu durum, polis operasyonlara keyfilik veyetkinin suiistimal edilmesine […] ve hatta engellenebilir kaza-lara, karşı yeterli ve etkili güvenceler sistemi çerçevesindeulusal yasalarca izin verilmesinin yanı sıra bu operasyonlarındüzenlemeye tabi tutulması anlamına gelmektedir.

… polis memurları görevlerini yerine getirirken, hazırlanmışbir operasyon veya tehlikeli olduğu düşünülen bir kişinin spon-

62. Matzarakis-Yunanistan, 20 Aralık 2004 tarihli Büyük Daire kararı. 63. Matzarakis BD kararı, § 67.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Yaşam hakkının “kanun tarafından” korunması 27

tane gelişen bir takibi arasında bir boşlukta bırakılmamalıdır:Hukukî ve idarî bir mevzuat bu alanda geliştirilmiş uluslarara-sı standartlar ışığında güvenlik güçlerinin hangi şartlarda güçve ateşli silah kullanmanın sınırlarını belirlemelidir[…].64

Olay zamanındaki Yunan hukuku (II. Dünya Savaşı Yasası ve 1991kararnamesi) bu standartları yerine getirememiştir:

Görünüşte, ... bir derece zayıf olan mevzuat Avrupa’daki günü-müz demokratik toplumlarında gerekli görülen yaşam hakkı-nın “hukuk tarafından” korunması seviyesinde yeterlideğildir.65

Dahası, davadaki çekinmeden ateş açmaya yol açan durum tamolarak böylesi bir mevzuatın olmamasıdır:

… durumun kötüleşmesi, bazı polis görgü tanıklarının da tarifettiği gibi kaotiktir […], daha çok o zaman ne polis memuru

bireyler ne de kolektif bir polis operasyonu olarak görülenkovalamacının iç hukuk ve uygulamalarla sağlanmış olmasıgereken uygun yapıdan yararlanmış olmasına bağlıdır.... Mevcut sistem güvenlik güçlerine barış zamanında güç kul-lanımını düzenleyecek açık yönergeler ve kriterler sağlamamış-tır. Bu nedenle başvurucuyu kovalayan ve nihayetindeyakalayan polis memurlarının uygun bir eğitim ve talimatverilmiş olsalar idi sergilemeyecekleri büyük bir hareket özerk-liğinden yararlanma ve dikkate alınmamış inisiyatif almalarıönlenemez olmuştur.66

Yunan makamları bu nedenle kişi aleyhine suç işlenmesini caydı-racak yeterli hukukî ve idarî çerçeve koyamamışlardır. Bu nedenle:

… Yunan makamları, ilgili zamanda, potansiyel ölümcülgücün kullanıldığı vatandaşlara ve özellikle de başvurucu gibiolanlara makul olarak beklendiği gibi gerekli güvenceleri sağla-mamış ve polis operasyonlarındaki sıcak takiplerde, her nekadar istisnai olsa da, meydana gelebileceğini bildikleriyaşama karşı gerçek ve yakın riski önleyememiştir […].67

Bay Matzarakis bu nedenle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlalindenötürü mağdur olmuştur - her ne kadar hayatta kalmış olsa bile.68

Mahkeme hükmü açıklığa kavuşturmaktadır ki düzenleyici mev-zuattaki (ciddi) eksiklikler ve “uygun eğitim ve talimatların”69

64. Matzarakis BD kararı, §§ 58-59, 8 Haziran 2004 tarihli Hilda Hafsteinsdóttir-İzlan-da kararına atıfla, İnsan Hakları Komitesi’nin Uluslararası Medeni ve Siyasal HaklarSözleşmesi ile ilgili 6 No’lu Genel Tavsiye Kararına ve BM “Güç ve Ateşli Silahlarİlkeleri” (Tam başlık: Güvenlik Güçleri tarafından Güç ve Ateşli Silah Kullanımı ileilgili Birleşmiş Milletler Temel İlkeleri, 7 Eylül 1990 tarihinde Birleşmiş MilletlerSuçların Önlenmesi ve Suçlulara Yapılacak Muamele Kongresi’nin 8. Oturumundakabul edilmiştir.). Hafsteinsdóttir 5. madde kapsamında ele alınan ve yakalama vetutuklamada keyfî polis gücüne karşı korumanın gerekliliğini vurgulayan bir dava-dır. Mahkemenin bu davaya atfı açıkça göstermektedir ki aynı ihtiyaç 2. madde kap-samında polisin keyfi olarak ateşli silah kullanımı için de söz konusudur. Sondakiiki atıf yine Mahkemenin Sözleşmenin daha geniş uluslararası standartlar ile aynıdoğrultuda uygulama konusunda artan isteğinin altını çizmektedir.

65. Matzarakis BD kararı, § 62. Paragraf 61’de ise Mahkeme davadaki olaylardan itiba-ren karardan önce bile, Yunanistan’ın ateşli silahların polis memurları tarafındankullanılmasını düzenleyen ve insan hakları ve denetim ile ilgili uluslararası stan-dartlara uyma amacıyla polis eğitimi sağlayan yeni bir mevzuat getirmiştir. Devletbu nedenle, bir şekilde önceki mevzuatın yetersiz olduğunu kabul etmiştir.

66. Matzarakis BD kararı, § 70, önceki paragraflara yapılan çapraz atıflar atlanmıştır.67. Matzarakis BD kararı, § 71, Osman kararına atıf ile, aşağıda tartışılmıştır, s. 66 ve ff.68. Matzarakis BD kararı, § 72. Kişinin yaşamından ziyade fiziksel sağlığını tehdit eden

daha küçük eylemler işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezayı yasak-layan 3. madde kapsamında değerlendirilebilir.



olmaması nedeniyle polisin kendisinin kendi içinde ateşli silahkullanması Sözleşme’nin 2. maddesindeki yaşam hakkının “hukuktarafından” korunması görevinin ihlali anlamına gelebilir.

2. maddenin esasî gereklerinin yerine getirilme-sinin tayin edilmesi

Mahkeme tarafından, iddia edilen Sözleşme ihlalleriyle ilgiliolarak uygulanan delil ile ilgili olan standart “makul şüphenin öte-sinde kanıt”tır: Prensip olarak, başvurucunun bu standart gereği,bir ihlalin vuku bulduğunu kanıtlaması gerekmektedir.70 FakatMahkeme şunları ifade ederek bu standardı açıklığa kavuşturmuşve bir dereceye kadar da kolaylaştırmıştır:

Böylesi bir kanıt kafi derecede birlikte mevcut bulunan güçlü,açık ve mutabık çıkarımsamalar ya da benzer reddedilemezkarinelerden doğabilir.71

Uygulamada, hem standart sorunu hem de ispat görevi sorunudavanın şartları ve başvurucu tarafından ileri sürülen iddialarınniteliğine göre bir dereceye kadar esnek bir şekilde uygulanmıştır.

McCann davasında başvurucu ilk olarak üç terör zanlısının öldü-rülmesinin planlı ve kasıtlı olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemebunun üzerine “başvurucu tarafından ileri sürüldüğü gibi önce-den hazırlanmış bir planın mevcut olduğu sonucuna varmadanönce ikna edici delillerin olması gerektiğini”72 belirtmiştir ki baş-

vurucular bu delili sunamamışlardır.73 Diğer bir deyişle, öldürme-lerin 2. maddenin ihlali olarak kasten gerçekleştirildiği yönündekiiddialar ile ilgili olarak, bu iddiayı kanıtlamak başvurucununsorumluluğundadır ve böylesi bir iddia kabul edilmeden öncebaşvurucunun “ikna edici delil” sunması gerekmektedir.74

Fakat öldürmenin (kasıtlı olup olmadığı) ile ilgili genel iddia ileilgili olarak devlet makamlarının yükümlülüğü olan gerekliözenin gösterilmemiş olması nedeniyle 2. maddenin ihlal edildiğibir durumda Mahkeme bu ispat yükünü bir dereceye kadar tersçevirmektedir. Bu nedenle, McCann davasında nihayetindeMahkeme ileri sürülen “yakalama operasyonunun organizesi vekontrolünde uygun dikkat eksikliği”75 iddiası 2 (2) madde anla-mında öldürmelerin “mutlak suretle gerekli” oldukları konusunda“ikna edici” bulmamıştır.76 Bu durum, bir kişinin devlet görevlileritarafından öldürüldüğü durumlarda devlet, eylemlerinin2. madde anlamında “mutlak suretle gerekli” olduğunu ispatlamayükü altındadır. Yargıç Bratza’nın Ağdaş davasındaki kısmi muha-lefet şerhinde belirttiği gibi:

69. Bkz. § 70 (Bu metinde daha önceden buna dair alıntı yapıldı.)70. Bkz. Yunanistan davası, 5 Kasım 1969 tarihli Komisyon Raporu, § 30.71. İrlanda-Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 tarihli karar, § 161.

72. McCann BD kararı, § 179.73. McCann BD kararı, § 178.74. Dikkat edilmelidir ki bu durum kasti bir öldürme olayının 2. maddeyi ihlal ettiği

iddiası ile aynı değildir: McCann davasında (görüleceği gibi) öldürme olaylarınınkasti olduğuna itiraz edilmemiştir (cf. Komisyon Raporu, § 202; Karar, § 199).

75. Cf., ör. McCann BD kararı, § 212, son cümle76. McCann BD kararı, § 213. Matzarakis davasında Mahkeme, kanunun başvurucu-

nun yaşam hakkını yeteri kadar korumadığı ve bu durumun kendisinin zaten 2.maddeyi ihlal ettiğini tespit ederek “polisin yaşamı tehdit eden tutumunun” “mut-lak gereklilik” şartını ihlal edip etmediğini incelemeyi “gereksiz” bulmuştur: BDkararı, § 72.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

2. maddenin esasî gereklerinin yerine getirilmesinin tayin edilmesi 29

“Uygulanması gereken test, güç kullanımının mutlak suretlegerekli olandan daha fazla olduğu yönünde Mahkemeyi iknaedecek yeterli delil olup olmadığı değil meşru müdafaada kulla-nılan gücün mutlak suretle gerekli olandan daha fazla olduğuyönünde mahkemeyi ikna edecek bir delil olup olmadığıdır.”77

Bu yaklaşım ayrıca 3. madde ile ilgili kararlarla aynı doğrultuda-dır. Bu kararlara göre devlet gözetiminde tutulan bir kişinin yara-lanması durumunda yaralanmanın işkence, insanlık dışı ve onurkırıcı muamele veya cezadan kaynaklanmadığını ispatlama yüküdevlete aittir.78

Uygulamada, Mahkeme bu konu ile ilgili (Yargıç Bratza’nın görü-şünün gösterdiği gibi) her zaman açık veya tutarlı, değildir. Ekolarak:

Bu bağlamda, delillerin elde edilmesinde tarafların tutumununda dikkate alınması gerekmektedir.79

Daha sonraki bir husus Kaya-Türkiye80 davasında tanımlanmıştır.Bu davada, ilgili olayın şahitleri de dahil olmak üzere başvurucuve diğerleri olguları tespit etmek için Türkiye’ye giden Komisyondelegasyonunun önüne çıkıp kişisel olarak ifade vermemişlerdir;

bekleneceği üzere, bu başvurunun davasının düşürülmesineneden olmuştur.81 Öte yandan, Isayeva-Rusya82 davasında (aşağıdadaha ayrıntılı olarak tartışılmıştır, s. 34), cevapçı devletin ilgilibilgiyi vermeyi reddetmesi üzerine Mahkemenin değerlendirmeyapmasına mani olmuştur ve Mahkeme, kararında bunu açık birşekilde devletin aleyhine olduğuna hükmetmiştir.83 Aynı durumileride ele alınan (s. 33) Ergi-Türkiye,84 davasında da uygulanmış-tır.

Davanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gelmeden önceulusal mahkemelerde hukuki yargılamaların işlediği durumlarda,AİHM daha çok, prensip olarak, iç hukuktaki mahkemelerintespit ettiği olguları temel almaktadır. Mahkemenin Avşar-Türkiyedavasında (Bu davaya daha sonra yine değinilecektir, s. 30) belirt-tiği gibi:

Mahkeme rolünün tamamlayıcı niteliği ile ilgili hassastır ve ilkderece olgu mahkemesi rolünü üstlenirken belirli bir davanınkoşullarının kaçınılmaz kılmadığı durumlarda temkinli olmakzorundadır. […] İç hukuk yargılamalarının işlediği durum-larda, olgular ile ilgili kendi değerlendirmelerini ulusal mahke-melerininkinin yerine koymak Mahkemenin görevi değildir vegenel bir kural olarak önlerindeki delilleri değerlendirmekulusal mahkemelerin görevidir […]. Fakat Mahkeme ulusalmahkemelerin tespitlerine bağlı değildir, normal şartlar altın-

77. Ağdaş-Türkiye, 27 Temmuz 2004 tarihli karar, Yargıç Bratza’nın kısmi muhalefetşerhi § 6. Yargıç Bratza bu davada, Mahkemenin çoğunluğunun yürürlükteki ikincitestten ziyade birinci testi yanlış uyguladığı görüşünü ifade etmiştir. Gözaltındaölümler ve “kayıplar” ile ilgili davalarda deliller ile ilgili standartlar bu konular ileilgili olan alt bölümlerde tartışılacaktır: bu standartlar ayrıca olağan standartlardanayrılmaktadırlar.

78. Cf. Tomasi-Fransa, 27 Ağustos 1992 tarihli karar, §§ 108-110, 6 No’lu İnsan HaklarıEl Kitabında tartışılmıştır, s. 23.

79. İrlanda-Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 tarihli karar, § 161.80. Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar.

81. Bkz. Kaya kararı, §§ 76-7882. Isayeva-Rusya, 24 Şubat 2005 tarihli karar.83. Bkz. Isayeva kararı, § 182.84. Ergi-Türkiye, 28 Temmuz 1998.



da, mahkemeler tarafından varılan olgu tespitlerinde ayrılmakiçin inandırıcı delillerin var olması gerekmektedir […].85

Bununla birlikte, içinde cevapçı devletin olayları soruşturmasındaciddi eksikliklerin bulunduğunu gösteren delillerin bulunduğu vebaşvurucunun bu eksikliklerin diğer iç hukuk yargılamalarınıetkisiz kıldığı yönündeki iddiaların olduğu davalar da olmuştur,86

ki Komisyon bu nedenle olguları tespit etmek üzere ilgili ülkeyekendisi bir heyet göndermiştir. Değinilen Kaya ve Avşar-Türkiyedavaları sadece iki örnektir. Bir diğer ise Gül-Türkiye,87 davasıdır.Bu davada, olay yerinde gerçekleştirilen adli inceleme ve sonrakiiç hukuktaki otopsi prosedürü ciddi bir şekilde eksiktir ve etkilibir tatbikata mani olmuştur. Mahkeme benzer olgu tespit faaliyet-lerinde bulunabilir fakat bu durum çok istisnai olacaktır. Nor-malde, iç hukuk yargılaması ve Mahkemeye taraflarca sunulan ekbilgiler olguların tespit edilmesinde, en azından Mahkemeninikna olması için yeterli olacaktır. Bu durum McCann davası içinde geçerlidir: Mahkeme bazı önemli hususlar cevapsız kalmış olsada açık bir şekilde ileri bir olgu tespitinde bulunmayı reddetmiştir.

Devletin eylemlerinin haklı gösterilmesi ile ilgili bakış açısına dairbaşka bir soru daha gündeme gelmektedir. Bu durum hangi olgu-ların gösterilmesi gerektiği ile ilgilidir.

McCann davasındaki iç hukuk yargılaması ve özellikle de Cebeli-tarık’da ölümler sonrası yapılan soruşturma terör zanlılarını bilfiilvuran SAS askerlerinin eylemlerinin sadece öldürme zamanındaaskerle tarafından bilinen olgular hesaba katılarak “makul dere-cede gerekli” olma testi bağlamında (öznel olarak) haklı gösterile-bilir olup olmadığı hususu üzerine odaklanmıştır. Mahkemebunun aleyhine şu sonuca varmıştır:

Mahkeme yaşamdan mahrum bırakılma ile ilgili [2. maddeninihlal edilip edilmediği ile ilgili olarak] değerlendirme yaparkenözellikle de kastî ölümcül gücün kullanımında, sadece güç kul-lanımının yönetimini elinde bulunduran devlet görevlilerinineylemlerini dikkate alarak değil ayrıca inceleme konusueylemlerin kontrol ve planlanması gibi meseleleri de dahilederek bu çerçevedeki tüm koşulları da hesaba katarak en dik-katli incelemesini yapmalıdır.88

Mahkeme ayrıca açıkça belirmiştir ki “söz konusu davada 2. mad-denin ihlal edilip edilmediğini belirlerken, [Mahkeme] doğrudanilgili olanların cezai sorumluluklarını değerlendirmemektedir.”89

Mahkeme bu durumu daha sonra Avşar davasında da dile getir-miştir:

[Mahkeme önüne getirildiği gibi] iddiaların bazıları ile ilgiliolarak iç hukukta cezai yargılamanın söz konusu olduğudurumlarda unutulmamalıdır ki Sözleşme uyarınca var olanuluslararası hukuk sorumluluğu ceza hukukunun yükümlülük-

85. Avşar-Türkiye, 10 Temmuz 2002 tarihli karar, § 283, McKerr-Birleşik Krallık kararı-na (yukarıdaki alıntıda atlanmıştır) atıfla aşağıda daha geniş bir şekilde ele alınmış-tır, s. 50 ve 22 Eylül 1993 tarihli Klaas-Almanya kararına atıf ile. Cf. Matzarakis-Yunanistan, 20 Aralık 2004 tarihli karar, § 47.

86. Bkz. devletin ölüm olaylarını soruşturma hususundaki 2. madde kapsamındakigörevleri.

87. Bkz. Gül-Türkiye, 14 Aralık 2000 tarihli karar, § 89.88. McCann BD kararı, § 150, vurgu eklenmiştir.89. McCann BD kararı, § 173.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


lerinden farklıdır. Mahkemenin yetkisi uluslararası hukuksorumluluğu ile sınırlıdır. Sözleşme uyarınca var olan sorumlu-luk Sözleşmenin hedefleri temelinde ve ilgili uluslararası hukukprensiplerinin ışığında yorumlanması gereken Sözleşmeninkendi bölümlerine dayanmaktadır. Ulusal ceza mahkemele-rindeki incelemelerde bir devletin organları, ajanları vememurlarının eylemleri ile ilgili olarak gündeme gelen Söz-leşme uyarınca var olan sorumluluğu şahsî cezaî sorumlu-luklar gibi iç hukuk meseleleri ile karıştırılmamalıdır.Mahkeme bu bağlamda suçlu ya da masum gösteren bulgularaulaşmak ile ilgilenememektedir.90

Cevapçı devlet bu nedenle herhangi bir ölüm olayında sadeceöldürme fiilini gerçekleştiren görevlilerin eylemlerinin değilayrıca operasyonun planlama, kontrol ve organizasyonun da dahilolduğu bu olayı “çevreleyen tüm koşullar” hakkında öldürmenin“mutlak suretle gerekli” olduğunu göstermelidir.91

Mahkemenin McCann davasında nihayetinde 2. maddenin esasîgereklerinin ihlal edildiği sonucuna varmasına yol açan bu genişbakış açısı olmuştur. Özellikle, burada ayrıntılara girmeden,Mahkeme devlet makamlarının -hiç bir masum hayatı riske sok-madan sınırda yakalayabilecekken; ve SAS askerlerini kesinliklebir bomba olduğuna ve bu bombanın kesinlikle uzaktan kumanda

ile patlatılacağına ve zanlıların kesinlikle silahlı olacaklarına veüzerlerinde bombayı patlatacak bir zaman “düğmesinin” olduğunainandırarak – IRA zanlılarının Cebelitarık’a gitmelerine engelolmamak gibi bir kasıtlı karar verdiğine, bu değerlendirmelerintümüyle yanlış olduğuna hatta daha önemlisi o zaman açısından“işleyen hipotezler” olduğuna karar vermiştir. Sonraki husus“ölümcül güç kullanımını önlenemez kılmıştır”92 – özellikle asker-lerin eğitimi ışığında:

Yanılma payı ile ilgili olarak bir hükmün getirilmemesiaskerlerin bir defa ateş açıldıktan sonra zanlı ölmeyinceyekadar durulmaması konusundaki eğitimi ile birlikte elealınmalıdır. Ölüm nedenini araştıran memurun soruşturma-da jüriye sunduğu dava özetinde de belirtildiği gibi her dörtasker zanlıları öldürmek için ateş etmişlerdir […]. Asker E’ninifadesine göre askerler kendi aralarında patlamaya yarayan“düğme”nin nerede olduğu bulmak için daha az zaman olaca-ğından ateş ederek öldürme şansının daha da arttığını tartış-mışlardır […]. Bu arka planın aksine, devlet makamlarınınkendi tasarruflarındaki bilgiyi silah kullanarak otomatik-man ateş ederek öldürmeye dahil olmuş askere havaleetmeden önce değerlendirmede aşamasında en büyük özenigöstererek zanlıların yaşam hakkına saygı gösterme yüküm-lülükleri ile bağlıdırlar.

Her ne kadar, kovuşturma sırasında askerlere verilen eğitim ileilgili detaylı soruşturma, düzenlenen bir kamu yararı sertifika-

90. Avşar kararı, § 284, vurgu eklenmiştir, atıf belirtilmemiştir.91. Cf., yine, McCann BD kararı, § 150. Planlama meselesi daha önce Farrell-Birleşik

Krallık, Başvuru no. 9013/80, davasında gündeme gelmişti fakat dava dostaneçözüm ile sonuçlanmıştır. Sonuç olarak Komisyon bu mesele hakkında bir kararvermemiş ve dava Mahkeme önünde gelmemiştir (Karar 30 DR 96 (1982); çözüm,38 DR 44 (1984)). 92. McCann BD kararı, § 210.



sı ile engellenmiş ise de […], hedeflerini yaralamak için kulla-nılan güç kullanımı yetkisinin, yakalama anındakarşılaşabilecekleri spesifik durumlar için verildiği hakkındaeğitildikleri veya kendilerine bu konuda bir talimat verilipverilmediği açıklığa kavuşmamıştır.

Askerlerin bu hayati önem taşıyan husustaki refleks hareke-tinde tehlikeli terör zanlıları ile uğraşırken bile olsa silah kul-lanmada demokratik bir toplumda güvenlik güçlerindenbeklenecek bir tedbir derecesi söz konusu değildir ve daha önce-den dikkatlerine sunulmuş ve dahil olma anında hakim olankoşullar ışığında memur kişinin hukukî sorumluluklarını vur-gulayan polis tarafından ateşli silah kullanımı ile ilgili talimat-larda yansıtılmış olan özen standartlarına aykırıdır […].

Devlet makamlarının bu eksikliği aynı zamanda yakalamaoperasyonunun düzenlenmesi ve kontrol edilmesinde gerekenözenin gösterilmediğine işaret etmektedir.

Özetle, zanlıların Cebelitarık’a seyahat etmelerinin önlenme-mesi yönündeki kararını, yetkili makamların istihbarat değer-lendirmesini, en azından bazı boyutlarında, yeterli imkanınverilmemiş olmasının kusurlu olabileceğini ve askerin ateş açtı-ğında otomatikman ölümcül güç kullanımına başvurulmuşolmasını da dikkate alarak Mahkeme, üç teröristin öldürülme-sinin kişilerin Sözleşme’nin 2 § 2 (a) maddesi anlamında yasadışı şiddete karşı savunmasında mutlak suretle gerekli olan güçkullanımından daha fazla olmadığı konusunda ikna olmamış-tır.

Buna göre, Mahkeme Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edil-diği sonucuna varmıştır.93

Yukarıdaki hususlar açıkça göstermektedir ki Sözleşme öncedenhazırlanmış bir terörle mücadele operasyonu ya da benzeri biroperasyon düzenleyen devletler üzerine katı yükümlülükler getir-mektedir: Bunlar bu tür operasyonları planlamada, organizeetmede ve kontrol etmede “gereken özeni” gösterme görevi, sadeceterörist eylemlerden mağdur olan kişilerin değil aynı zamanda,eğer mümkünse, teröristlerin kendilerinin de yaşamlarınıkorumak ve korumaya çalışmaktır.94 Eğer devlet genel nüfusa veyagüvenlik güçlerini tehlikeye atmadan teröristlerin ve diğer zanlıla-rın öldürülmesinden kaçınabileceği böylesi bir operasyonu makulbir şekilde organize edebilecek durumda ise böyle hareket etmekyükümlülüğündedir. “Makul şüphenin ötesinde” standardı ileilgili olarak kanıtlanması gereken en basitinden, olay zamanındayetkililer tarafından bilinen olgular ışığında, bu tür makul düzen-lemelerin yapılabilecek olmalarıdır. Eğer bu kanıtlanabilirse, veyerine getirilmemişse, bir ihlal söz konusu olur.

Bu durum, o zamandan beri ölümcül (ve ölümcüle yakın) gücünkullanımı ile ilgili sonraki birçok davada teyit edilmiştir.95 Aslında,belirli koşullar altında, daha ileri bir düzeyde değişebilir. Bunedenle, Kell ve diğerleri-Birleşik Krallık davasında, (genelde boş

93. McCann BD kararı, §§ 211-214, önceki paragraflara yapılan çapraz atıflar atlanmış-tır, vurgu eklenmiştir.

94. Planlanmamış, spontane gelişen operasyonlar ile ilgili, bkz. Matzarakis kararı, s.26’de tartışılmıştır.

95. Bkz. ör. Kaya-Türkiye davası, 19 Şubat 1998 tarihli karar, § 77, Andronicou veConstantinou-Kıbrıs, 9 Ekim 1997 tarihli karar, § 171.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


olan) bir karakola saldırıya karışmış sekiz terörist ve teröristleriçin pusuya yatmış ve bir baskın planlamış güvenlik güçleri tara-fından masum bir sivil vurularak öldürülmüştür. Merhumlarınakrabaları olan başvurucular “vurarak öldürme” politikasının kur-banı olduklarını ileri sürmüşlerdir.96 Mahkeme bu iddiayı kabuletmemiş ve şuna hükmetmiştir:

Söz konusu olayların tamamen veya büyük bir ölçüdeyetkili makamların gizli bilgileri dahilinde vuku bulduğudurumlarda, örneğin gözaltında kendi kontrollerinde olankişiler ile ilgili olarak meydana gelen ölüm veya yaralanmalarile ilgili olarak güçlü karineler gündeme gelecektir. Aslında, tat-minkar ve ikna edici bir açıklamada bulunmak hususundaispat yükü yetkili makamlara aittir.97

Bu yaklaşımın daha geniş (ülke içi) çatışmaları kapsamasında,özellikle de Kürt bölgesi olan Türkiye’nin Güneydoğusu ve RusyaFederasyonunun bir parçası olan Çeçen Cumhuriyeti ve ayrıcaolaylara yakalanan siviller ile ilgili olarak özel bir yarar söz konu-sudur.98

Ergi-Türkiye99 davası başvurucunun kardeşi olan genç bir kadınınbir Kürt köyünde vurularak öldürülmesi olayı ile ilgilidir. Başvu-rucu, vurulma olayının güvenlik güçlerinin devlet hesabına çalı-şan bir “işbirlikçinin” öldürülmesine misilleme olarak köye rastgele ateş açmaları sonucu meydana geldiğini ileri sürmüştür.Hükümet ise güvenlik güçleri ve silahlı Kürt grubu, PKK, arasındabir çatışmanın çıktığını ve kurbanı öldüren merminin askerlerinsilahından çıkmadığını iddia etmiştir. Mahkeme her ne kadarnihayetinde kurbanı öldüren merminin güvenlik güçlerinin sila-hından çıkıp çıkmadığını tespit edememiş olsa bile bununla bir-likte askeri bir operasyonun planlanıp yürütülmesinde devletinsorumluluğunun bulunup bulunmadığını değerlendirme yolunagitmiş ve bu bağlamda Hükümet tarafından Mahkemeye bilgisunulmamış olmasını dikkate almıştır:

… Mahkeme, güvenlik güçlerinin operasyonunun planlanıpplanlanmadığı ve mümkün olduğunca, pusudaki PKK men-suplarının ateş gücünden gelebilecek zararlar da dahil olmaküzere, köylülerin hayatına gelebilecek zararları engelleyebile-cek, en aza indirgeyebilecek nitelikte bir operasyon yapıp yap-madığı konusu üzerinde düşünmelidir.

…

Mahkeme, Komisyon tarafından yapılan tespitlere […] vekendi bulgularına göre… güvenlik güçleri ile PKK arasındakiçapraz ateş nedeniyle sivil şahısların hayatlarına karşı gerçekbir tehlikenin doğduğu kanısına varmıştır. Mahkeme, sorumlu

96. Kuzey İrlanda’da “öldürmek için ateş etme politikası” ile ilgili iddialar için bkz.“Faili meçhul cinayetler ve gizli anlaşma iddiaları” hakkındaki alt bölüm, aşağıda.

97. Kelly ve diğerleri-Birleşik Krallık, 4 Mayıs 2001 tarihli karar, § 92, vurgu eklenmiştir;Salman-Türkiye gibi Türk/Kürt davalarına, 27 Haziran 2000 tarihli Büyük Dairekararı, prg. 100, Çakıcı-Türkiye, BD kararı 8 Temmuz 1999, § 85, Ertak-Türkiye, 9Mayıs 2000 tarihli karar, § 32 ve Timurtaş-Türkiye, 13 Haziran 2000 tarihli karar, §82, davalarına atıf ile. Bu bölüm Kuzey İrlanda’daki bir başka öldürme olayı ile ilgiliolan ve Kelly davası ile aynı günde görüşülen 4 Mayıs 2001 tarihli Hugh Johnson-Birleşik Krallık davasında § 103’de tekrarlanmıştır.

98. Sözleşme’nin 2. maddesinin uluslararası silahlı çatışmalarda uygulanması ayrı ola-rak aşağıda s.55’de tartışılmıştır. 99. Ergi-Türkiye, 28 Temmuz 1998 tarihli karar.



devletin yetkililerinin, pusu operasyonunun planlanması veidaresi hakkında doğru delil sunmamasına bağlı olarak,Komisyonun, sivil şahısların hayatlarının korunmasındayeterli önlemlerin alınmadığı şeklindeki görüşlerine katılmış veaynı tespitte bulunmuştur.100

Bu davada bu nedenle devlet görevlilerinin ölümcül ateşi açtıklarıkanıtlanmamış olsa bile devletin 2. maddenin esasî gerekleriniihlal ettiğine hükmedilmiştir: Bunun için yetkililerin sivillere karşıriski en aza indirecek bir operasyon planlamayıp kurbanı riskeatmış olmaları yeterli görülmüştür.

Isayeva, Yusupova ve Bazayeva-Rusya101 davası Rus güçleri veÇeçen isyancıları arasında meydana gelen şiddetli çatışmalardanarabaları ile kaçmak için Ekim 1999’da Çeçenistan’ın başkentiGrozni’yi terk etmeye çalışan sivillerden oluşan bir konvoya rastgele düzenlenen bir hava saldırısı ile ilgilidir. Bu kişiler sivillerinkaçması için bir insani yardım amaçlı bir koridorun oluşturuldu-ğunu duymuşlardır. Bombalama sonucu ilk başvurucunun ikiçocuğu öldürülmüş ve birinci ve ikinci başvurucular yaralanmış-lardır. Mahkeme Çeçenistan’daki durumun ağır savaş silahları iledonatılmış askeri uçakların kullanılması gibi istisnai tedbirlerinalınmasını gerektirdiğini kabul etmiştir. Mahkeme prensipte eğeruçaklar yasadışı silahlı gruplar tarafından saldırıya uğramış olsa-lardı bu durumun ölümcül güç kullanmayı haklı göstereceğinikabul etmeye hazırdır (Aşağıda ele alınan ve ayrı bir dava olan

Isayeva-Rusya davasındaki niteliğini dikkate alarak). Fakat Hükü-met böylesi bir saldırı ile ilgili herhangi bir ikna edici delil suna-mamıştır. Mahkeme bu nedenle devlet tarafından 2. maddeye hiçitimat edilip edilmediği hususunda şüpheye düşmekle birlikteitimat edildiği karinesinden hareket etmiş ve o koşullarda sivilkonvoyun bombalanmasının “mutlak suretle gerekli” olup olma-dığını değerlendirmeye devam etmiştir.

Mahkeme bombardımanın bu koşulu yerine getirmediğine hük-metmiştir. Özellikle de, devlet makamlarının sivillerin Grozni’yiterk etmelerini sağlayacak insani amaçlı bir koridor duyurusun-dan ve bölgedeki sivil varlığından haberdar olmuş olmaları gerek-mektedir. Sonuç olarak, ölümcül güç kullanımı ihtiyacı ile ilgiliaşırı tedbirler hakkında uyarılmış olmaları gerekmekte idi. Fakatne uçakları yönlendiren hava kontrolörü ne de saldırıda yer alanpilotlar bundan haber edilmiş ne de hedefleri değerlendirmek içinuçaklara hava kontrolörü gönderilmiştir. Bu faktörler ve de saldı-rının dört saatten uzun sürmesi ve kullanılan silahların gücüMahkemenin operasyonun planlanmış olmadığı ve sivil nüfusunhayatı için gereken özenin gösterilerek icra edilmediği sonucunavarmasına neden olmuştur. Bu nedenle, 2. maddenin esasî gerek-leri ihlal edilmiştir.

Biraz önce değinilen Isayeva-Rusya102 davası, Katyr-Yurt köyününrast gele bombalanması ile ilgilidir. Başvurucu ve akrabaları köyügüvenli bir çıkış yolu olduğunu düşündükleri bir yoldan terketmeye çalışmışlardır fakat Rus askeri uçağından bırakılan bir

100. Ergi kararı, §§ 79-81 (orijinal başlık), vurgu eklenmiştir.101. Isayeva, Yusupova ve Bazayeva-Rusya, 24 Şubat 2005 tarihli karar. 102. Isayeva-Rusya, 24 Şubat 2005 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Olgu sonrası soruşturma yapılması ihtiyacı: 2. maddenin “usûlî öğesi” 35

bomba kamyonetlerinin yakınında patlamış ve başvurucununoğlu ile üç kız yeğeninin ölüme neden olmuştur. Bomba köye var-maları beklenen (ve hatta yetkililer tarafından oraya gitmeleri içinkışkırtmış bile olabilirler) silahlı isyancılara karşı düzenlenen biroperasyon kapsamında bırakılmıştır. Operasyon önceden planlan-mıştır. Fakat köylüler silahlı isyancıların köye gelmeleri olasılığı vemaruz kalacakları tehlike ile ilgili olarak uyarılmamıştır.Mahkeme bunu ve sonraki köylülere karşı büyük hava gücününrast gele kullanılmasını şiddetle mahkum etmiştir:

Mahkeme yerleşime açık bir alanda askeriyenin ağır savaşsilahları ile donatılmış hava ekipmanlarının muharebe düzeni-ne geçirme kararı almış olduğunun bariz olduğunu ve bu türmetotların kaçınılmaz bir şekilde neden olacağı tehlikeyihesaplamış olmaları gerektiğini dikkate almıştır. Fakat bu türkaygıların planlamada belirgin bir ol oynadıklarını gösterir birdelil söz konusu değildir. ...Operasyonun planlanma aşama-sında sivillerin tahliye edilmesi ile ilgili olarak köylülerinönceden saldırıdan haberdar edilmeleri, böylesi bir tahliye-nin ne kadar süreceği, tahliye edilenlerin hangi yolları kul-lanmaları gerektiği, güvenliği sağlamak için hangitedbirlerin uygulanacağı, zayıf ve savunmasızlara yardımiçin hangi adımlarına atılacağı gibi hiç bir ciddi hesapla-manın yapılmış olduğunu gösterir bir emare söz konusudeğildir.

…

Mahkeme bu tür silahların [zarar verme menzili 1000metreyi aşan serbest düşümlü yüksek patlayıcılı ağır bombala-rın] savaş zamanı dışında ve sivillerin önceden tahliyesiyapılmadan yerleşime açık bir alanda kullanılmasınındemokratik bir toplumda güvenlik güçlerinden beklenentedbir derecesi ile asla bağdaşmadığı kanaatindedir. Çeçe-nistan’da ne sıkıyönetim de olağanüstü hal ilan edilmiş ne deSözleşme’nin 15. maddesi kapsamında yükümlükler askıyaalınmıştır […]. Bu nedenle söz konusu operasyon normal birhukuk arka planının aksine yargılanmalıdır. Hükümetin iddiaettiği gibi, köy halkının iyi donanımlı iyi eğitimli çok sayıdasavaşçı tarafından rehin alınması durumunda bile operas-yonun birincil amacı hayatları yasa dışı şiddetten korumakolmalıdır. Silahların toptan rast gele kullanılması bu amaçile açık ve seçik olarak çelişmektedir ve devlet görevlileritarafından ölümcül gücün kullanıldığı böylesi bir operasyo-nun ön şartı olan özen standardı ile bağdaşır olduğu düşü-nülemez.103

Olgu sonrası soruşturma yapılması ihtiyacı: 2. maddenin “usûlî öğesi”

Devletin kendi güvenlik güçleri mensupları tarafından gerçekleş-tirilen ölüm olaylarını araştırma yükümlülüğü olduğunu açıklığa

103. Isayeva kararı, §§ 189-191, önceki paragraflara yapılan çapraz atıflar atlanmıştır,vurgu eklenmiştir. Maddenin savaş ve olağanüstü hal durumuna uygulanması ileilgili olarak bkz. “Uluslararası silahlı çatışmalarda ölümcül güç kullanımı” başlıklıbölüm, aşağıda.



kavuşturan McCann davası ve 2. maddenin esası ile ilgili olandiğer önemli hükümler, muhtemelen bu maddenin başka birboyutuna daha belirgin bir etki yapmıştır. Buna 2. maddenin“usûlî şartı” veya “usûlî öğesi” denmektedir.

Bir ölüm olayı ile ilgili olarak bir soruşturma yapılması gibi usûlîşart mutlak suretle gerekli olmadıkça ölümcül güç kullanmamagibi esasî bir şarttan oldukça farklıdır: Bunlardan biri ihlal edilme-den diğeri ihlal edilmiş olabilir. Bu nedenle, Mahkeme McCanndavasında, yukarıda tartışıldığı gibi, esasî şartın ihlal edildiğinehükmetmiş fakat görüldüğü gibi usûlî şartın ihlal edilmediğinehükmetmiştir. Bunun aksine, (aşağıda ele alınan s. 37 ff.) Kaya-Türkiye104 davasında Mahkeme 2. maddenin esasî gereklerininihlal edilmediği fakat usûlî gereklerinin ihlal edildiği sonucunavarmıştır. Kılıç-Türkiye105 ve Ertak-Türkiye106 gibi diğer davalardaher iki şart da ihlal edilmiştir. Ayrıca Kelly ve diğerleri-BirleşikKrallık107 davasında görüleceği gibi Mahkeme, belirli davalarda, içhukukta meselenin esasına ilişkin yargılama hala beklemekte ikenveya hiç başlatılmamışsa bile iddia edilen usûlî şartların ihlaliniele alabileceğine hükmetmiştir.

Daha sonraki bölümlerde tartışıldığı gibi, soruşturma yükümlülü-ğü gözaltında ölümleri, faili meçhulleri ve gizli anlaşma iddialarıile “kayıpları” kapsayacak şekilde genişletilmiştir (6 No’lu İnsan

Hakları El Kitabında tartışıldığı gibi işkence iddialarını da kapsa-yacak şekilde).

McCann davasında başvurucular 2. maddenin devletler üzerine“devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen öldürme olayı ileilgili olguları akrabalarının tümden erişim hakkının bulunduğubağımsız bir yargısal prosedür yoluyla tespit etmek amacıyla etkilibir olgu sonrası inceleme prosedürü başlatmak” gibi pozitif biryükümlülük getirdiğini ileri sürmüşlerdir.108 Bu davada, başvuru-cular Güvenlik Güçleri Tarafından Güç ve Ateşli Silah Kullanımı ileilgili Birleşmiş Milletler Temel Prensipleri109 ve Yasa dışı, Keyfî veYargısız İnfazların Etkin Önlenmesi ve Soruşturulması ile ilgiliBirleşmiş Milletler Prensiplerine110 atıfta bulunmuşlardır. Kuzeyİrlanda İnsan Hakları Komisyonu (bir devlet kuruluşu), Uluslara-rası Af Örgütü ve diğer hükümet dışı insan hakları örgütleri tara-fından sunulan hukukî görüşlerde de bu BM standartlarıMahkemenin dikkatine sunulmuştur. Mahkeme açıkça bu ulusla-rarası standartlara atıfta bulunmuş111 ve hükmün can alıcı birbölümünde genel teklifi kabul etmiştir:

104. Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar.105. Kılıç-Türkiye, 28 Mart 2000 tarihli karar, aşağıda ele alınmıştır, s. 47 ff.106. Ertak-Türkiye, 9 Mayıs 2000 tarihli karar, aşağıda ele alınmıştır, s. 52 ff.107. Kelly-Birleşik Krallık, 4 Mayıs 2001 tarihli karar.

108. McCann BD kararı, § 157, vurgu eklenmiştir. Şu hususa dikkat edilmesi gerekmek-tedir ki usûlî şartlar 2. maddenin kendisinden doğmaktadır ve Sözleşmenin ihlaledilmesine karşı ayrı bir “etkili hukuk yolu” (13. madde) hakkından ve hukuk dava-sı açma konusunda mahkemeye erişim hakkından (6. madde) farklı olarak bu usûlîşartların hiçbiri McCann davasında başvurucular tarafından ileri sürülmemiştir (cfkarar § 160).

109. Bkz. s. 27, dipnot 64.110. 24 Mayıs 1989 tarihinde BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi Tavsiye Kararında 1989/

65 kabul edilmiştir.111. McCann BD kararı, §§ 138-140.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


[Mahkeme] Komisyon gibi kendisini hiçbir şeyle sınırlandırma-maktadır, devlet makamları tarafından kullanılan ölümcülgücün hukukiliğini gözden geçirilmesi için bir prosedür yoksadevlet görevlileri tarafından keyfî öldürme yasağı gibi hukukîbir yasak, uygulamada, etkisiz olacaktır. Bu bölüm uyarıncayaşam hakkını koruma yükümlülüğü, devletin 1. maddeuyarınca var olan “kendi yetki alanları içinde bulunanherkese bu Sözleşme’de açıklanan hak ve özgürlükleri tanı-mak” gibi genel görevi ile birlikte ele alındığında bireylerin,inter alias, devlet görevlilerinin kullandıkları güç sonucuhayatlarını kaybettikleri durumlarda etkili resmi bir soruş-turmanın olmasını gerektirdiği sonucu çıkmaktadır.112

McCann davasında Mahkeme “bu soruşturmanın ne türde olmasıgerektiği ve hani şartlar altında yapılması gerektiği” konusunda birkarar vermeyi “gerekli” görmemiştir zira spesifik gereklilikler neolursa olsun soruşturma prosedüründe yerine getirilmiştir.113

Fakat Mahkeme soruşturma prosedürünün, 2. maddenin gerekle-rini yerine getirmek için etkili resmi bir soruşturmanın yapıldığıtespitine açıkça katkıda bulunan bazi unsurları belirtmiştir:

^ yargılama kamuya açık yapılmıştır;

^ başvurucular (Örneğin, merhumun akrabaları) hukukentemsil edilmişlerdir;

^ çok sayıda (yetmiş dokuz) görgü tanığı dinlenmiştir; ve

^ akrabaların avukatları, operasyonun planlanmasına ve icraedilmesinde yer almış askeri ve emniyet personeli de dahilolmak kilit konumdaki tanıkları sorgulayabilmiş ve çaprazsorgulayabilmiş ve yargılama devam ederken sunumlarınıyapabilmişlerdir.114

Prosedürdeki bazı eksiklikler başvurucu tarafından dile getirilmişve Mahkemenin görüşüne göre, amici curiae, hukukî görüşler“esasen öldürme ile ilgili koşulların etraflı, pratik ve dikkatli birşekilde incelenmesine mani olmamıştır.”115 Bu nedenle McCanndavasında bu şart ihlal edilmemiştir.

Birleşik Krallık ve Cebelitarık’da mevcut soruşturma prosedürü-nün olmadığı Kıta Avrupası’ndaki ülkeler ile ilgili diğer davalardaha çok polis ve (bu ülkelerde) bir hakim veya savcı gözetimindeyapılan adli soruşturmadaki eksiklikler üzerinde yoğunlaşmıştır.

Kaya-Türkiye116 davası başvurucunun kardeşi AbdülmenafKaya’nın öldürülmesi ile ilgilidir. Başvurucu kardeşinin 25 Mart1993 tarihinde güvenlik güçleri tarafından kasten öldürüldüğünüileri sürmüştür. Hükümet bunun aksine başvurucunun kardeşininsöz konusu günde, güvenlik güçlerine saldıran bir grup terörist ilegüvenlik güçleri arasında çıkan silahlı bir çatışmada öldürüldüğü-nü ileri sürmüştür. Hükümet, başvurucunun kardeşinin saldır-ganlar arasında olduğunu ileri sürmüştür.117

112. McCann BD kararı, § 161, vurgu eklenmiştir.McCann BD kararı, § 162113. McCann BD kararı, § 162.

114. McCann BD kararı, § 162.115. McCann BD kararı, § 163. Soruşturma prosedüründe iddia edilen eksikliklerin bir

özeti için bkz. § 157.116. Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar.117. Farklı açıların detayları için bkz. Kaya kararı, §§ 9-10 ve 11-15, sırası ile; iki taraf

açısından destekleyici deliller §§ 16-30’de belirtilmiştir.



Mahkeme, makul şüphenin ötesinde, merhumun, başvurucu tara-fından iddia edildiği gibi, devlet görevlileri tarafından kastenöldürüldüğü sonucuna varmak için olaylara dayanan ve delil nite-liğinde yeterli bir dayanağı söz konusu olmadığına ve bu nedenle2. maddenin esasî gereklerinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.Fakat öldürme olayı ile ilgili soruşturma ciddi bir şekilde eksikkalmıştır: Davayı soruşturan savcının “merhumun güvenlik güçle-ri ile girilen bir çatışmada öldürülen bir terörist olduğunu tartış-masız olarak farz ettiği görülmüş” ve savcı olaya karışan askerlerisorgulamamıştır; merhumun ne elinde ne de giysileri üzerindebarut izleri olup olmadığının tespiti için bir test yapılmamıştır;merhumun silahından parmak izi alınmamıştır, ceset köylülereteslim edilmiştir ve bu durum vücuduna isabet edenler kurşunlarile ilgili analiz dahil ileri bir analizin yapılmasını imkansız kılmış-tır, merhumun vücuduna isabet eden kurşun sayısını belirtmeyenveya bunların tahmini olarak ne kadar bir mesafeden ateşlendiğiile ilgili bir görüş bildirmeyen otopsi raporu baştan savmadır.118

Bu nedenle 2. maddenin usûlî şartları ihlal edilmiştir.

Bir çoğu (Kaya gibi) Türkiye’nin güneydoğusundaki durum ilealakalı soruşturma ile ilgili daha ayrıntılı şartlar sonraki davalardabelirtilmiştir. Bu şartlar 8 IRA üyesinin ve oradan geçmekte olanmasum birinin bir baskın sırasında güvenlik güçleri tarafındanKuzey İrlanda’da öldürülmesi ile ilgili olan, önceden değinilen,Kelly ve diğerleri-Birleşik Krallık davasında şu şekilde özetlenmiş-tir:119

• Bu tür soruşturmaların esas amacı yaşam hakkını koruyan içhukukun etkili bir şekilde uygulanmasını garantilemek, devletajan ve kurumlarının dahil olduğu davalarda meydana gelenölüm olayları ile ilgili mesuliyetin onların sorumluluğundaolduğunun güvence altına alınmasıdır. Bu amaçları gerçekleş-tirecek bir soruşturmanın ne olacağı farklı koşullarda değişiklikgösterebilmektedir. Fakat hangi tür kabul edilirse edilsin, mese-leden haberdar olur olmaz devlet makamları resmen hare-kete geçmelidir. Makamlar ya suç duyurusunda bulunmak yada herhangi bir soruşturma prosedürünün yürütülmesindesorumluluğu almak gibi inisiyatifi yakınlarına bırakamazlar.120

• Devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilmiş olduğu iddiaedilen yasa dışı bir öldürme olayı ile ilgili soruşturmanın etkiliolabilmesi için, genellikle soruşturmayı yürüten ve soruştur-manın yürütülmesinde sorumlu olan kişilerin olaylarda adıgeçen kişilerden bağımsız olması gerekmektedir.121 Bu durumsadece hiyerarşik veya kurumsal bir bağlantının olmamasıdeğil aynı zamanda pratik bir bağımsızlık anlamına gelmekte-dir.122

• Soruşturma böyle durumlarda kullanılan gücün koşullara görehaklı gösterilebilir olup olmadığı konusunda bir hüküm veril-

118. Bkz. Kaya kararı, §§ 86-92.

119. Kelly ve diğerleri-Birleşik Krallık, 4 Mayıs 2001 tarihli karar, §§ 94-98, can alıcı nok-talar ve vurgu eklenmiştir; dipnotlarda yerlerine konan çeşitli davalar ile ilgili atıflarparantez içindedir.

120. Bkz., mutatis mutandis, İlhan-Türkiye, 27 Haziran 2000 tarihli Büyük Daire kararı, §63.

121. Bkz. ör. Güleç-Türkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli karar, §§ 81-82; Öğur-Türkiye,20 Mayıs 1999 tarihli Büyük Daire kararı, §§ 91-92.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


mesine ve sorumlunun tespiti ile cezalandırılmasına yol açabil-me bağlamında etkili olmalıdır.123 Bu zorunluluk sonuç içindeğil takip edilen yol ile ilgilidir. Yetkililerin, inter alia, tanıkifadeleri, adli delil ve ölüm nedeni gibi klinik bulguların objek-tif analizi de dahil olmak üzere olayla ilgili kanıtları güvencealtına almak için yetkileri kapsamındaki makul adımları atmışolmaları gerekmektedir.124

• Soruşturmada ölüm nedeni ve sorumlu kişinin tespit edilmesiniazaltan eksikliklerin bulunması bu standart kapsamına girme-sini riske sokmaktadır.

• Bu bağlamda ivedilik ve makul keşif heyeti şartları da anla-şılmaktadır.125

• Kabul edilmesi gerekir ki belirli bir durumda soruşturmanınilerlemesinin önüne geçebilecek engel ve zorluklar olabilir.Fakat bir ölümcül güç kullanımı araştırırken yetkililerin ivedicevabı genellikle kamu güvenirliği açısından hukukun üstünlü-

ğüne bağlı kalmanın ve gizli anlaşmanın veya yasa dışıeylemin müsamaha edilmesini önlenmesi için esastır.

• Aynı nedenden ötürü, soruşturmada yeterli bir kamu denetimiöğesinin bulunması veya soruşturmanın teoride ve uygula-mada hesap vermeyi güvence altına alır bir şekilde sonuçlan-ması gerekmektedir. Gereken kamu denetiminin derecesidavadan davaya çok değişik olabilir. Bununla birlikte, tümdavalarda kurbanın meşru menfaatinin güvence altına alın-ması için akrabalarının gereken ölçüde prosedüre dahil edil-meleri gerekmektedir.126

Daha da önemlisi, özellikle de iç ve aslında uluslararası silahlıçatışma ile ilgili davalar bağlamında Mahkeme Kaya davasındaşunu belirtmiştir:

… Türkiye’nin güneydoğusunda güvenlik nedeniyle sık olarakmeydana gelen olaylardaki trajik hayat kaybı […]. Fakat neşiddetli silahlı çatışmaların yaygın oluşu ne de ölüm olayla-rının yüksek tekerrür derecesi 2. madde uyarınca var olangüvenlik güçlerinin dahil olduğu çatışmalarda meydanagelen ölüm olayları ile ilgili etkili ve bağımsız soruşturmayürütülmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırılabilir. Özellik-le de böylesi durumların bir çok konuda muğlak olduğu sözkonusu davaya benzer diğer davalarda.127

122. Bkz. ör. Ergi-Türkiye davası, 28 Temmuz 1998 tarihli karar, §§ 83-84, iddia edilenbir çatışma esnasında meydana gelen bir genç kızın ölüm olayını araştıran ve cum-huriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturmada olay ile ilgili olarak sorumlututulan jandarma tarafından sağlanan bilgilere şiddetli bir şekilde dayanarakbağımsız olmama durumu tespit edilmiştir [orjinal yorum].

123. Bkz. ör. Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar, § 87.124. Bkz. otopsiler ile ilgili olarak, ör. Salman-Türkiye, 27 Haziran 2000 tarihli karar, §

106; tanıklar ile ilgili olarak ör. Tanrıkulu-Türkiye, 8 Temmuz 1999 tarihli BüyükDaire kararı, § 109; adli deliller ile ilgili olarak ör. Gül-Türkiye, 4 Aralık 2000 tarihlikarar, § 89.

125. Bkz. Yaşa-Türkiye, 2 Eylül 1998 tarihli karar, §§ 102-104; Çakıcı-Türkiye, 8 Temmuz1999 tarihli karar, §§ 80, 87 ve 106; Tanrıkulu-Türkiye, 8 Temmuz 1999 tarihli karar,§ 109; Mahmut Kaya-Türkiye, 28 Mart 2000 tarihli karar, §§ 106-107.

126. Bkz. Güleç-Türkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli karar, § 82, mağdurun babası takipsiz-lik kararı hakkında bilgilendirilmemiştir; Öğur-Türkiye, 20 Mayıs 1999 tarihli karar,§ 92, mağdurun ailesi soruşturma ve mahkeme evraklarına ulaşamamıştır; Gül-Türkiye, 14 Aralık 2000 tarihli karar, § 93.

127. Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar, § 91, vurgu eklenmiştir.



Mahkeme Kelly davasında bu usûlî gereklerin ihlal edildiği, inter

alia, zira Kuzey İrlanda’daki adli tahkikatların ölümlerle ile ilgili

soruşturmada akrabaların ilgili belgelere erişimlerine izin veril-

memesi ve bir kaç yıla varan aşırı gecikmeler nedeniyle suçlamala-rı daha fazla paylaştıramayacağı sonucuna varmıştır.128 Bu

karardaki bir diğer ana neden ise ölüm olayları ile ilgili olarak

neden kimsenin takibata uğramadığıdır:

Bu davada dokuz erkek vurularak öldürülmüştür ki bir tanesi-

nin IRA ile bir bağlantısı yoktur ve iki tanesi ise en azındansilahsızdır. Bu durum, ulusal mahkemelerin sözlerini kullana-

cak olursak, bir açıklama için feryat etmektedir. Fakat başvu-

rucu öldürme olaylarının bir suç olarak görülmediği ya da söz

konusu askerlerin yargılanması için yeterli olmadığı konu-

sunda bilgilendirilmemiştir. Endişe duymakta olan kamuo-yunu hukukun üstünlüğü ilkesine saygı gösterildiğikonusunda temin edecek gerekçeli bir karar söz konusudeğildir. Bu durumun 2. maddenin gerekleri ile bağdaşırolduğu düşünülemez ki söz konusu bilgi başka bir şekildeulaştırılmadıkça. Fakat mesele bu değildir.129

Mahkeme, her ne kadar daha önce hukuk davalarının hala derdestolduğu yedi davanın beşinde bu madde uyarınca söz konusu olan

esasî meseleler ile ilgili olarak (henüz) karar veremeyeceğine hük-metmiş olsa da bu davada 2. maddenin usûlî boyutunun, tüm baş-vurucular açısından, ihlal edildiği yönünde karar vermiştir,130 kibir başvurucu (sivil kurbanın eşi) bir hukuk davası açmış ve bunedenle artık iddia edilen 2. maddenin esasî gereklerinin ihlal

edilmesinden dolayı mağdur olarak düşünülemez131 ve hukukdavalarını geri çeken bir ailenin de, bu iç hukuk yolunu tüketme-dikleri gerekçesiyle esasî ihlal iddiasını takip edemeyeceklerisonucuna varmıştır.132

Esasî ve usûlî Sözleşme meselelerin, en azından söz konusu İngi-liz/Kuzey İrlanda hukuku açısından, neden bu kadar açık birşekilde ayrılabilir olmalarının nedeni şudur ki “devletin 2. madde

uyarınca var olan yükümlülükleri sadece zararlar için tazminatahükmederek yerine getirmiş sayılmaz.”133 Bu durum hukuk dava-larında çıkabilecek temel sonuçtur ki devletin mali bir çözümönerdiği durumlarda iç hukuktan çıkabilecek yegane sonuçtur.

Bunun aksine, Sözleşme uyarınca, gördüğümüz gibi, “2. ve13. maddelerin gerektirdiği soruşturmalar sorumluların tespitedilmesi ve cezalandırılmasına yol açabilmelidir.”134128. Kelly kararı, §§ 124, 128 ve 134. Detaylar için, bkz. tüm bölüm, §§ 119-134. Dikkat

edilmelidir ki Mahkeme hem Kuzey İrlanda’daki soruşturmanın (Mahkemenin 2.maddenin şartlarının ihlalini tespit etmemesi ile ilgili olarak) Cebelitarık’dakiMcCann davasındakinden daha sınırlı olduğunu (§ 123) hem de McCann davasında“Mahkeme merhumun akrabalarının prosedüre dahil edilmeleri ve kendilerinebilgi verilmesinin önemine daha çok vurgu yapmıştır” (§ 127, Öğur-Türkiye, 20Mayıs 1999 tarihli karar, § 92 kararına atıf ile).

129. Kelly kararı, § 118, vurgu eklenmiştir.

130. Kelly kararı, § 105.131. Kelly kararı, § 107.132. Kelly kararı, § 110.133. Kelly kararı, § 105, Kaya-Türkiye, § 105 ve Yaşa-Türkiye, § 74 davalarına atıf ile.134. Kelly kararı, § 105.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Gözaltındaki ölümler 41

Devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen ölüm olayları sorunubu nedenle Sözleşme uyarınca iki ayrı mesele ile de bağlantılıdır:13. madde uyarınca “etkili hukuk yolu” hakkı ve 35 (1). madde-deki Strasbourg’daki Mahkemeye başvurmadan önce iç hukukyollarının tüketilmesi yükümlülüğü.

Mahkeme söz konusu ilk bağlantıyı Matzarakis davasında şuşekilde belirtmiştir:

Uygulamada bu tür davalarda gerçek ölüm koşulları geniş birşekilde devlet yetkililerinin ya da resmi makamların bilgisidahilinde tutulmakta olduğundan ceza davası, disiplin prose-dürü ve mağdurlara ve ailelerine açık hukuk yollarının kulla-nılması gibi uygun bir iç hukuk yargılamasının başlatılmasıtarafsız ve bağımsız olması gereken yeterli bir resmi soruştur-ma şartına bağlanacaktır.135

Bu nedenle, resmi makamlar tarafından usulüne göre yürütülenbir soruşturmanın olmaması durumunda başvurucuya sözde açıkolan hukuk yolları uygulamada etkisiz ve dolayısıyla 13. madde-nin ihlali olarak düşünülecektir. Ayrıca bu hukuk yolları bu şekil-de etkisiz olarak düşünüldüğü durumda, artık başvurucularındavalarını Strasbourg’daki Mahkemeye götürmeden önce bu içhukuk yollarını tüketmesi gerekmemektedir.136

Gözaltındaki ölümler

Mahkemenin tutarlı içtihadına göre:

Gözaltındaki kişiler hassas bir konumdadırlar ve devletmakamları bu kişileri korumakla yükümlüdürler. Dolayısıyla,sağlıklı olarak polis nezaretine alınan kişiler yaralı bir şekildesalıverildiklerinde yaralanmanın nasıl meydana geldiği konu-sunda inandırıcı bir açıklamada bulunmak devletin görevi-dir.137

Salman-Türkiye davasında Mahkeme yukarıdaki hususu tekrarettikten sonra şu görüşü eklemiştir:

Bireyin gözaltında ölmesi durumunda devlet makamlarınınbireye gözaltında yapılan muamele ile ilgi olarak bir açıklama-da bulunma yükümlülüğü özellikle katıdır. ...Aslında, [bu türdavalarda] tatmin edici ve inandırıcı bir açıklamada bulunmakonusunda ispat yükü resmi makamlara aittir.138

Başvurucunun kocası, Agit Salman, 1992 yılında Adana’da gözaltı-na alınarak karakola götürülmüştür. Kişi 24 saatten kısa bir süreiçerisinde ölmüştür. Türk tıbbî uzmanları Agit Salman’ın kalp krizisonucu öldüğü ve göğsündeki morluğun ve göğüs kemiğinin kırıl-masının kalp masajından kaynaklandığı sonucuna varmış fakatbaşvurucu tarafından tayin edilen uluslararası uzmanlar ve

135. Matzarakis kararı, § 73.

136. Bkz., bağlantılı meseleler ile ilgili olarak, Akdıvar-Türkiye, 16 Eylül 1996 tarihliBüyük Daire kararı, özellikle § 68 (Mahkeme burada belirgin bir şekilde kardeş birmahkeme olan Inter-Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararı olan VelásquezRodríguez davasına ve 10 Ağustos 1990 tarihli Inter-Amerikan İnsan Hakları Mah-kemesi’nin “İç Hukuk Yollarının Tüketilmesinin İstisnaları” hakkındaki TavsiyeGörüşüne ve Khashiyev ve Akayeva-Rusya, 24 Şubat 2005 tarihli karar, özellikle §117 kararına atıfta bulunmuştur.

137. Salman-Türkiye, 27 Haziran 2000 tarihli karar, § 99’de Selmouni-Fransa, 28 Tem-muz 1999 tarihli Büyük Daire kararı, prg. 87’e atıf ile

138. Salman kararı, §§ 99-100.



Komisyon buna katılmamış ve kurbanın yaralarının dayak sonucuoluştuğu sonucuna varmıştır. Komisyon Agit Salman’ın sorgusırasında işkenceye maruz kaldığı ve bunun kalp durmasını tetik-leyerek ölümüne neden olduğu sonucuna varmıştır.139 Mahkemebu tür davalarda kurbanın işkence sonucu ölmediğini kanıtlama-nın devletin görevi olduğuna vurgu yaparak Komisyonun bulgula-rına katılmıştır:

Agit Salman görünüşe göre faal bir hastalığı ve mevcut yarasıolmadan sağlıklı bir şekilde gözaltına alınmıştır. Sol ayak bile-ğindeki yaralar, sol ayağındaki morluk ve şişkinlik, göğüstekimorluk ve kırık göğüs kemiği ile ilgili olarak inandırıcı hiç biraçıklama yapılmamıştır. Deliller devletin, yaralanmalarıngözaltına alınma esnasında meydana gelmiş olabileceği veyagöğüs kemiği kırılmasına kalp masajının neden olmuş olabile-ceği yönündeki savlarını desteklememektedir. …

Mahkeme bu nedenle Hükümetin Agit Salman’ın AdanaEmniyet Müdürlüğünde kalbinin durması sonucu ölmesi ileilgili olarak cevapçı devletin dahil olduğu ölüm olayları ile ilgilisorumluluğu olan kabul edilebilir bir açıklama yapmadığısonucuna varmıştır.

Mahkeme bu bağlam 2. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiş-tir.140

2. maddenin usûlî gerekleri gözaltında ölüm davalarında elbetteeşit derecede önemlidir. Mahkeme Salman davasında bu mesele

ile ilgili olarak iki gözlemde bulunmuştur: Mahkeme her şeyden

önce olguları soruşturma, tespit etme ve gözaltındaki ölümler ile

ilgili olarak inandırıcı bir açıklamada bulunma görevi “sadece

öldürme olayının devlet görevlileri tarafından gerçekleştirildiği-

nin görünür olduğu durumlar ile sınırlı değildir”: Devletler bir

kişinin gözaltında öldüğü durumları her zaman soruşturmalı-

dır.141 Bu hususun uygun olduğu durumlarda (Örneğin, her ne

zaman ölüm nedenine ışık tutabilirse) şunları da kapsamalıdır:

Muhtemel kötü muamele ve yaralanma izlerini gösterecek tam

ve doğru bir otopsi ve ölüm nedeni dahil klinik bulguların

objektif analizi.142

139. Salman kararı, § 32. Komisyonun olaylar ile ilgili tespitlerinin ayrıntılı izahı içinbkz. §§ 8-32.

140. Salman kararı, §§ 102-103. Komisyon ve Mahkeme tarafından gözaltı kayıtlarında-ki eksikliklere atfedilen öneme dikkat edilmelidir: Bkz. 1 Mart 1999 tarihli Komis-yon Karar ve Raporu’nun 13. ve 16. paragrafları, §§ 271-278 (Kararın 16.paragrafına atıfta bulunulmuştur). Mahkeme ayrıca açıkça Avrupa İşkenceninÖnlenmesi Sözleşmesi kapsamında İşkencenin Önlenmesi Komitesi’nin 1992 yılın-da “kişilere gözaltında uygulanan işkence ve diğer ciddi kötü muamele uygulamala-rının Türkiye’de yaygın olduğu” ve hatta 1996 yılında “işkence ve diğer ciddi kötümuamele uygulamalarına Türkiye’deki polis kurumlarında yaygın bir şekilde başvu-rulmaya devam edildiği” (§§ 70 ve 71) yönündeki tespitlerine atıfta bulunmuştur.Mahkeme ayrıca 1991 yılında Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen “YasaDışı, Keyfî ve Acele İnfazların Etkili Bir Şekilde Araştırılması ve Önlenmesi Hak-kında Rehber”de yer alan örnek otopsi raporunu (§ 73) dikkate almıştır. Bu atıflarayrıca Mahkeme içtihatlarının birbirlerini bilgilendiren daha geniş bir uluslararasımevzuatın ve prosedürlerin parçası olduğunu göstermektedir.

141. Salman kararı, § 105. Cf. Keenan-Birleşik Krallık davasında Mahkemenin görüşü, 1Nisan 2001 tarihli karar, § 91, Birleşik Krallık’ta gözaltında meydana gelen tümölüm olayları ile ilgili otomatikman soruşturma açılmasının memnuniyetle karşı-lanması.

142. Salman kararı, § 105, mutatis mutandis, 28 Temmuz 1998 tarihli Ergi-Türkiye kara-rı, § 82 ve 2 Eylül 1998 tarihli Yaşa-Türkiye kararı, § 100 kararlarına atıf ile birlikte.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Faili meçhul cinayetler ve gizli anlaşma iddiaları 43

Bu bağlamda hayati eksikler söz konusudur: Cesedin uygun adlifotoğrafları çekilmemiştir; yaralar açılarak ya da dokusal olarakpatolojik analizi yapılmamıştır, ilk adli tıp raporunda “niteliksizvarsayım”da bulunularak göğüs kemiğinin kırılmasına böylesi birmüdahalenin yapılıp yapılmadığı soruşturulmadan kalp masajınınneden olmuş olabileceği bildirilmiştir, (devlet kuruluşu olan)İstanbul Adli Tıp Enstitüsü ilk bulguları incelerken sadece kalpkrizi teşhisini teyit ederek bu eksiklikleri ortaya çıkarmıştır.143

Bu eksiklikler ilk başta savcının bir soruşturma açmamasınaneden olmuş ve sonradan başlatılan soruşturma takipsizliklesonuçlanmıştır. Bu nedenle otopsi muayenesindeki eksiklikler“Agit Salman’ın ölümü ile ilgili olarak polisin sorumluluğununtespit edilmesi girişimlerini temelden zayıflatmıştır.”144 Bu eksik-likler ayrıca başvurucu açısından etkili hukuk yollarının kullanıla-bilirliğini, bu yüzden ilgili hukuk yollarının tüketilmesi şartınıetkilemiştir.

Bu koşullar altında, ilk derece mahkemesinin kararını gözdengeçirme yetkisine sahip Yargıtay’a yapılacak bir temyiz başvu-rusu mevcut delillerin geliştirilmesi veya açıklığa kavuşturul-ması açısından etkili bir beklenti yaratmamıştır. Mahkeme bunedenle ceza davalarında başvurucuya sözde açık olan temyizyolunun gerçekleştirilen soruşturma açısından belirgin birölçüde değişiklik yaratabileceği konusunda ikna olmamıştır.

Şartlar böyle iken, başvurucunun ilgili ceza hukuku yollarınıntüketme şartını yerine getirmiş olduğu kabul edilmelidir.

Mahkeme resmi makamların Agit Salman’ın ölüm olayını çev-releyen şartlar ile ilgili etkili bir soruşturma yürütmediği sonu-cuna varmıştır. Bu durum bu şartlar altında hukuk davalarıyolunun da eşit derecede etkisiz olduğu sonucunu doğurmuş-tur. Mahkeme buna göre Hükümetin [başvurucunun iç hukukyollarını tüketmediği yönündeki] ilk itirazındaki ceza hukukuve medeni hukuk öğelerini bertaraf etmiş […] ve bu bağlamda2. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.145

Faili meçhul cinayetler ve gizli anlaşma iddiaları

Benzer meseleler faili meçhul cinayetlerde de gündeme gelmekte-dir. Bu meseleler devletin doğrudan öldürme olaylarındansorumlu olması sorusu ve/veya katiller ve devlet görevlileri arasın-daki anlaşma sorununu gündeme getirmektedir. Bu tür davalarıntümünde 2. maddenin usûlî boyutu özellikle önemlidir.

Başvurucu, Kashiyev ve Akayeva-Rusya146 davasında Rusya Fede-rasyonu güçleri ve Çeçen savaşçılar arasındaki çatışmalardandolayı 1999-2000 yılının kışında Çeçenistan’ın başkentiGrozni’den kaçmıştır. Grozni’ye döndüklerinde bazı akrabalarınıncesetlerini bulmuşlardır. Cesetlerde dayak ve kurşun yarası izlerigörülmüştür. Başvurucular söz konusu bölgenin (Grozni’nin Sta-ropromyslovskiy semti) öldürme olaylarının gerçekleştiği dönem-

143. Salman kararı, § 106.144. Salman kararı, § 107.

145. Salman kararı, §§ 108-109.146. Kashiyev ve Akayeva-Rusya, 24 Şubat 2005 tarihli karar.



de Rusya Federasyonu güçlerinin kontrolü altına olduğunubelirtmişlerdir. Başvurucular ayrıca bir başvurucun akrabasınınfederal güçler tarafından gözaltına alındığına dair tanık beyanları-nı ve bölgede söz konusu zamanda askerler tarafından yaygın birşekilde işkence yapıldığı ve yargısız infazların gerçekleştirildiğinidelil olarak ileri sürmüşlerdir. Başvurucular Hükümeti hem akra-balarının öldürülmesi hem de öldürme olaylarının uygun birşekilde soruşturulmaması ile ilgili olarak sorumlu tutmuşlardır.

Hükümet ölüm olaylarını çevreleyen şartların açık olmadığını vebaşvurucuların akrabalarının Çeçen savaşçılar ya soygunculartarafından öldürülmüş olabileceklerini ya da başka bir şık olaraksilahlı direnişe katılmış olabilecekleri ve eylem esnasında öldürül-müş olabileceklerini ileri sürmüştür.

Mahkeme Hükümetten dava ile ilgili tüm cezai soruşturma dosya-sının bir kopyasını sunmasını istemiş fakat Hükümet kalan belge-lerin ilgisiz olduklarını iddia ederek sadece dosyanın üçte ikisinisunmuştur. Bu durum Mahkemenin değerlendirmesine büyük roloynamıştır:

Söz konusu dava da olduğu gibi etkili bir soruşturmanın yürü-tülmemesinin şikayet konusu yapıldığı bir başvuruda Hükü-metten dosyanın bir örneğinin talep edildiği durumdaMahkeme soruşturma ile ilgili tüm gerekli belgelerin sunulma-sını zorunlu görmektedir. Belirli belgelerin ilgili olup olmadık-larına cevapçı devlet tarafından tek yanlı olarak kararverilemez. ... Buna göre, Mahkeme Hükümetin bu husustakitavrından sonuçlar çıkarabileceği sonucuna varmıştır.147

Mahkeme cezai soruşturmanın ölüm olaylarının Rus askerleritarafından gerçekleştirilmiş olduğu varsayımına dayandığını veaslında en az bir olası şüphelinin teşhis edildiğini, söz konusuzamanda Grozni’nin Staropromyslovskiy semtinin tamamenfederal güçlerin kontrolünde olduğuna dayanarak ulusal bir mah-kemenin başvuruculardan birinin zararlarına karşılık tazminatahükmettiğini, kimlik kontrollerinin sadece askerler tarafındanyapabileceğini ve başvurucunun akrabalarının kimlik kontrolüsırasında öldürüldüklerini tespit etmiştir. Mahkeme bu yakınlarile birlikte ölü bulunan diğer kurbanların muhtemelen aynı koşul-larda öldürülmüş olduklarını belirtmiştir. Mahkeme başvurucu-nun akrabalarının askerler tarafından öldürüldüklerinin tespitedildiği ve ölüm olaylarının ölüm olayları ile ilgili olarak hiç biraçıklama veya haklı gerekçe sunmayan devlete isnat edilebileceğisonucuna varmıştır. Başvurucuların akrabalarının ölümü ile ilgilisorumluluğu bu nedenle devlete isnat edilebilir. 2. maddenin esasîgerekleri ihlal edilmiştir.148

Mahkeme 2. maddenin usûlî gereklerinin yerine getirilip getiril-memesi sorusu ile ilgili olarak devletin attığı adımlar kadar veyadaha çok atmadığı adımlara eşit şekilde eleştirel yaklaşmıştır. Bir

147. Kashiyev ve Akayeva kararı, §§ 138-139. Mahkeme bu davada Sözleşmeye TarafDevletlerin Mahkemeye davayı etkili bir şekilde incelemesi için “gerekli tümimkanları” sunma yükümlülüğü altına sokan Sözleşme’nin 38. madde ile ilgili ola-rak ayrı kararlar vermeyi gerekli görmemiştir. Mahkeme bununla birlikte bu bağ-lamda konuların gündeme geldiğini dikkate almıştır. Cf. Komisyonun bu maddeninihlal edildiğine hükmettiği Timurtaş-Türkiye davası, 13 Haziran 2000 tarihli karar,daha sonra “kayıplar” başlığı altında tartışılmıştır.

148. Bkz. Kashiyev ve Akayeva kararı, § 147.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


çok gecikme ve usandırıcı eksiklikler söz konusudur: Cezai soruş-turma başlatılmadan önce haklı bir gerekçeye dayanmayan üçaylık bir gecikme söz konusudur, soruşturmayı yürütenler öldür-me olayına karışmış olabilecek tugayın tam adını ve yerini tespitetmeye ya da tugay komutanı ile irtibata geçmeye ya da olaylardaismen ve cismen tanınan bazı askerlerin kimliklerini dahi tespitetmeye çalışmamıştır. Soruşturma kapsamında bölgede yürütülenaskeri operasyonların bir planını alamamıştır. Mahkemeninbelirttiği gibi “böylesi bir plan söz konusu suçun şartları hakkındahayati önem taşıyan bir delil olabilirdi.” Cesetlerin bulunduklarıyeri ve önemli delilleri gösterebilecek ne bir mahalle planı ne deharita çizilmiştir; 1999-2000 kış aylarında Grozni’de kalan mahallesakinlerinin bir listesinin çıkarılmasına ya da başvurucular tara-fından doğrudan teşhis edilen tanıkların kimlik tespiti veya yer-leştirilmesi için bir çaba içerisine girilmemiştir. Ne otopsiyapılması istenmiş ne de yapılmıştır; bazı cesetler adli bakımdanhiç incelenmemiştir. Son olarak, soruşturma net bir açıklamayapılmadan başvuruculara bildirilmeden ertelenmiş ve sekiz defatekrardan devam edilmiştir ve en az dört defa bir savcılıktan başkabir savcılığa havale edilmiştir. Mahkeme bu nedenle, resmimakamların öldürme olaylarını çevreleyen şartlar ile ilgili olaraketkili bir cezai soruşturma yürütmeyerek 2. maddenin usûlî gerek-lerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.149

Mahkeme ayrıca Hükümetin başvurucuların soruşturma ve yürü-tülen hukuk davası yargılamasına itiraz edebileceklerini fakat

bunu yapmadıklarını ve bu nedenle iç hukuk yollarının tüketilme-diği yönündeki ilk itirazını reddetmiştir. Mahkeme yukarıda bah-sedilen gecikme ve ihmaller ışığında “başvurucular uygun şekildeyargılamadan haberdar edilmiş ve yargılamaya dahil edilmiş olsa-lardı dahi böyle bir itirazın yargılamadaki eksiklikleri giderebile-ceğine ikna olmamıştır.” Yukarıda ele alınan Salman davasındaolduğu gibi uygun bir cezai soruşturmanın yürütülmemesi“hukuk davaları yollarının da bu koşullarda eşit derecede etkisizolduğu sonucunu çıkarmaktadır.” Mahkeme bu nedenle Hüküme-tin itirazını reddetmiştir.150

Yaşa-Türkiye151 davası başvurucu, kardeşleri ve öldürülen amcası-na karşı gerçekleştirilen bir takım saldırılara ilişkindir. Başvurucukendisinin ve amcasının Kürt taraftarı Özgür Gündem gazetesidağıtımı yaptıkları için polis tarafından tehdit edildikten sonravurulduklarını ve saldırının bu ve diğer Kürt yandaşı gazeteleriçıkaranlar ve dağıtanlara karşı yürütülen saldırı ve zulm faaliyetle-rinin bir parçası olduğunu iddia etmiştir. Kendileri gazete sahip-leri, gazeteciler ve çalışanları ile satıcılarına karşı bir dizisaldırının gerçekleştiğini belirtmişlerdir. Hükümet, başvurucunungüvenlik güçlerinin başvurucu ve amcasına gerçekleştirilen saldı-rılardan sorumlu oldukları yönündeki iddialarını destekleyecekhiç bir kanıtın olmadığını ileri sürmüştür. Hükümet başvurucu-nun ilgili makamlara kendisine saldıranların devlet görevlileriolduğu yönünde resmi bir şikayette bulunmadığını belirtmiştir.

149. Bkz. Kashiyev ve Akayeva kararı, §§ 156-166.150. Bkz. Kashiyev ve Akayeva kararı, §§ 165-166.151. Yaşa-Türkiye, 2 Eylül 1998 tarihli karar.



Ayrıca başvurucunun bir polis memurunun amcasının katillerininasıl hedefinin o olduğu yönündeki iddialarını destekleyecek hiçbir kanıt söz konusu değildir. Hükümet ayrıca gazete satışları ileilgisi olan kişilere resmi olarak göz dağı verildiği iddialarını dareddetmiştir.

Komisyon başvurunun merkezinde yer alan olguların çelişkiliolmadıklarını gözlemlemiştir. Başvurucu Eşref Yaşa 15 Ocak 1993tarihinde iki kişinin silahlı saldırısına uğramış ve ciddi bir şekildeyaralanmıştır. Amcası Haşim Yaşa 14 Haziran 1993 tarihindesilahlı bir kişi tarafından vurularak öldürülmüştür. Komisyonmakul bir şüphenin ötesinde güvenlik güçleri veya polisin ne baş-vurucunun ne de amcasının vurulması olayına karıştıklarını gös-terir bir delilin söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır. FakatKomisyon “bir gazeteci ve Özgür Gündem gazetesinin sahibi olanYaşar Kaya tarafından bakanlık düzeyinde yapılan protestolar vekoruma talebi ve bu gazete ile ilişkisi olan kişilere karşı gelişen çoksayıda saldırıyı” dikkate alarak Hükümetin bu gazetenin basımı vedağıtımında yer alan kişilerin devlet görevlileri tarafından onayverilmemiş olsa bile müsamaha edilen faaliyetlere kurban gittikle-rinden haberdar olması veya olmuş olması gerektiği sonucunavarmıştır.

Başvurucu, Mahkemeye, inter alia, gazeteler ve gazete bayilerinekarşı yapılan saldırılar ile ilgili olarak Türk Başbakanı için hazır-lanmış bir raporu (Susurluk Raporu) sunmuştur. Mahkemeraporda anlatılan olayların “rahatsız edici” olduklarını ve “belirligazeteleri basan şirketlerin kaderlerinin, özellikle de Özgür

Gündem’i çıkartan şirketinkinin bu bağlamda özellikle alarm ver-diği” sonucuna varmış – bununla beraber şuna hükmetmiştir

Susurluk raporu başvurucu ve amcasına düzenlenen saldırınınfaillerinin kimliklerinin yeterli derecede kesin tespitinin yapıla-bilmesini sağlayan materyalleri içermemektedir. Aslında baş-vurucu bu hususu kendi dilekçesinde kabul etmektedir […].

Dolayısıyla, Mahkeme Komisyonun bu şikayet ile ilgili vardığısonuçlardan ayrı bir karar verilmesi gerektiğini düşünmemek-tedir. Mahkeme buna göre dava dosyasındaki materyallerinBay Eşref Yaşa’nın saldırıya uğrayıp ve amcasının da öldürül-mesi olaylarının tüm makul şüphenin ötesinde güvenlik güçleritarafından gerçekleştirildiği gibi bir sonuca varılmamasına yolaçmadığı sonucuna varmıştır.152

Mahkeme 2. maddenin esasî şartlarının ihlal edilmediğine hük-metmiştir.153

Mahkeme ölüm olayları ile ilgili olarak soruşturmaların her nekadar resmen açılmış olsalar da Hükümetin bu soruşturmalarınilerlediğini gösterir çok küçük delil sunduğunu dikkate almıştır.Haşim Yaşa davasında devlet makamları otopsi yapmış ve uzmanbalistik raporu hazırlanmış ve merhumun babasının da aralarındabulunduğu üç görgü tanığını dinlemiştir. Komisyonun talebinerağmen uygulama ve ilerleme ile ilgili başkaca bir kanıt sunulma-mıştır. Hükümet tarafından sunulan tek açıklama soruşturmanın

152. Yaşa kararı, § 96, önceki paragrafa yapılan atıf atlanmıştır.153. Yaşa kararı, § 97.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


terörle mücadele bağlamında açıldığı ve diğer davalar ile karmaşıkçapraz-kontrolün gerektiğidir. Mahkeme:

… Türkiye’nin o bölgesinde söz konusu zamanda [en büyükayrılıkçı Kürt grubu] PKK’nin şiddetli eylemlerinin damgasınıvurduğu hakim olan atmosferi ve buna karşılık olarak resmimakamlar tarafından alınan tedbirlerin ulusal cezai yargıla-maların yürütülmesinde kati delillerin bulunmasına mani ola-bildiğini dikkate almıştır. Bununla birlikte, bu niteliktekikoşullar resmi makamların 2. madde uyarınca mevcutbulunan bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü ilga etmez,aksi bir durum bölgede kişisel dokunulmazlık (cezasızlık) vegüvensizlik atmosferini daha da şiddetlendirerek kısır birdöngü yaratacaktır […].

Buna ek olarak, yetkili makamlar, (Komisyonun belirttiği gibi)Özgür Gündem’i basıp dağıtımını yapanların saldırıların “devlettarafından müsamaha edilen bir işbirliği ile gerçekleştirildiği ya daen azından yetkililer tarafından bu saldırılara olur verildiğine”inandıklarını bildikleri veya bilmeleri gerektiği halde devletgörevlilerinin bu saldırılara karışmış olabilmeleri hususunuihtimal dışı olarak görmüşlerdir. Bu nedenle, olayların ardından 5yıl sonra hükmün verildiği zaman “somut ve itibar edilebilir birilerlemenin gerçekleşmemiş olması” nedeniyle soruşturmanın2. maddenin gerektirdiği şekilde etkili olmadığı sonucuna varıl-mıştır. Bu yüzden söz konusu davada 2. maddenin usûlî gerekleri-nin ihlal edilmiş olduğuna hükmedilmiştir.154

Benzer meseleler Haşim Yaşa’nın öldürülmesinden bir ay sonraöldürülen Özgür Gündem gazetesi muhabiri Kemal Kılıç’ın Şubat1993’te öldürülmesi olayı ile ilgili olan Kılıç-Türkiye155 davasındagündeme gelmiştir. Mahkeme burada 2. maddenin hem esasî hemde usûlî gereklerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Esasî gereklerîn ihlal edilmesi kurbanın yasadışı saldırı ile ilgiliolarak “gerçek ve yakın” tehlikenin farkında olan veya olmasıgereken devlet makamlarından açıkça koruma talep etmiş olma-sından ileri gelmektedir. Mahkemenin görüşüne göre “çok çeşitliönleyici tedbirlerin mevcut” olmasına rağmen hiç bir korumatedbiri alınmamıştır.156 Dahası, devlet makamları “bu tehlikeningüvenlik güçleri içindeki unsurların bilgisi veya zımnî onayı ilehareket eden kişi veya grupların faaliyetlerinden kaynaklandığın-dan” haberdardırlar veya haberdar olmuş olmaları gerekirdi.157

Yaşamı koruma amacı taşıyan bir hukuk çatısı söz konusudur:Türk Ceza Kanunu cinayeti yasaklamıştır, savcıların talimatlarınatabi olan ve suçu önleme ve soruşturmakla görevli polis ve jan-darma kuvvetleri vardır; yargılamada ceza hukukunun bu hüküm-lerini uygulayan, hüküm veren ve suçluları cezalandıranmahkemeler vardır.158 Fakat güvenlik güçlerinin dahil olduğu

154. Yaşa kararı, §§ 103-107, vurgu eklenmiştir, önceki paragraflara ve Komisyon Rapo-runa yapılan atıflar atlanmıştır.

155. Kılıç-Türkiye, 28 Mart 2000 tarihli karar.156. Kılıç kararı, § 76. Bkz. Mahkemenin bu husustaki gerekçesi hakkındaki daha fazla

detay için ilgili kararındaki önceki paragraflar.157. Kılıç kararı, § 68, 1993 Parlamento Raporu ve sonraki (1998) Susurluk Raporuna

atıf ile.158. Kılıç kararı, § 70.



ölümlerin soruşturulmasındaki yetki hususunda; belirli davalarda– ki Kılıç davası da bunlar arasındadır – idari kurullar güvenlikgüçlerinin dahil olduğu ölüm olayları ile ilgili olarak bağımsız veetkili prosedürler sağlamadıklarından bu hukuk çatısı bozul-muş;159 “yetkili makamların hem Sözleşme’nin 2. maddesi uyarın-ca söz konusu olan usûlî prosedür hem de 13. madde uyarıncagetirilen etkili hukuk yolu şartları bağlamında güvenlik güçlerininhataları ile ilgili iddiaları araştırmama hususunda yetkililerinkusurlu olduğuna dair bir dizi bulgu” söz konusu olmuş;160 savcı-lar “güvenlik güçlerinin olaylar ile ilgili olarak görünürde hazırla-dıkları tutanakları muteber […] kabul etme ve olayları çok az delilve hiç bulunmayan deliller temelinde PKK’ye yüklemek” eğilimin-de olmuşlar;161 ve tüm bunlar olurken dosyalar otomatikmanDevlet Güvenlik Mahkemelerinin yargı yetkisi kapsamına girmiş,Mahkemenin sonraki bir dizi kararında hükmettiği gibi Sözleş-me’nin 6. maddesi uyarınca getirilen bağımsızlık şartı yerine geti-rilmemiştir.162 Mahkeme şu sonuca varmıştır:

Bu eksiklikler ceza hukukunda getirilen korumanın etkililiğinigüneydoğu bölgesinde bu dava ile ilgili dönemde zayıflatmıştır.Komisyonun raporunda belirttiği gibi güvenlik güçlerinineylemleri ile ilgili olarak izin verilen veya teşvik edilen (cezai)sorumsuzluk, Sözleşmede güvence altına alınan temel insan

hakları ve özgürlüklere saygı gösteren demokratik bir toplum-daki hukukun üstünlüğü ile bağdaşmamaktadır.163

Yaşam hakkının “kanun tarafından” korunması ceza hukuku yapı-sının artık 2. maddenin bu şartını (esasî) yerine getiremeyecekölçüde ciddi anlamda zayıflatmıştır. Bu nedenle maddenin buboyutu ihlal edilmiştir.

Başka bir deyişle, eğer belirli bir soruşturma da eksiklikler sözkonusu ise, bir tek davada, bu durum 2. maddenin usûlî öğesininihlal edildiğinin hükmedilmesine yol açacaktır. Fakat gereğineuygun bir şekilde soruşturma yürütme ve belirli cinayetleri elealma hususunda sistematik bir bozukluk söz konusu ise bu durumbu maddenin esasî gereklerinin de yerine getirilmediği anlamınagelmektedir zira bu tür davalarda “kanun” artık yaşam hakkını“korumamaktadır.”

Eğer bir dava, koruma hususunda sistematik bir bozukluk katego-risine giriyorsa bu durumda elbette bu dava açısından usûlî gerek-lerin de yerine getirilmemiş olduğu neredeyse kesindir. Bunedenle, Kılıç davasında soruşturma kapsam ve süre bakımındançok sınırlı tutulmuş; tutuklu bulunan bir İslami grup, Hizbullah,üyesi tarafından işlenen cinayet, her ne kadar bu kişiyi bu cinayetile ilişkilendirecek doğrudan bir delil bulunmaması ve “olaydagüvenlik güçlerinin olayda anlaşmalı hilesinin araştırılması husu-sunda adımlar atıldığını gösteren bir işaret olmamasına” rağmenayrılıkçılık suçu olarak muamele görmüştür.164 Bu nedenle ayrıca

159. Kılıç kararı, § 72, Güleç ve Oğur davalarına atıf ile.160. Kılıç kararı, § 73, 2. madde ile ilgili olarak, Kaya, Ergi, Yaşa, Çakıcı ve Tanrıkulu

davalarına atıf ile.161. Kılıç kararı, § 73.162. Kılıç kararı, § 74, İncal-Türkiye davasına atıf ile. 163. Kılıç kararı, § 75.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


2. maddenin usûlî gereklerinin de ihlal edildiği sonucuna varıl-mıştır.

Gerçekten de, Kılıç kararının zaten belirttiği gibi, sadece hoşgörme değil aynı zamanda katiller ve devlet arasında faal biranlaşmalı hilenin bulunduğuna dair iddiaların söz konusu olduğudurumlarda devlet özellikle eksiksiz, tarafsız ve hızlı bir soruştur-ma gerçekleştirilmesi hususunda ağır bir sorumluluk altındadır.Bu durum Shanaghan-Birleşik Krallık165 davasında tekrar teyitedilmiştir. Bu davada, Kuzey İrlandalı olan Patrick Shanaghan1991 yılında kraliyet yandaşı (Örneğin, Birleşik Krallık taraftarı)bir terör örgütü olan Ulster Özgürlük Savaşçıları yani UFF tarafın-dan vurularak öldürülmüştür. Birleşik Krallık güvenlik güçleriPatrick Shanaghan’ın İrlanda Cumhuriyet Ordusu – IRA üyesiolduğundan şüphelenmiştir.166 Bu kişi sayısız defa gözaltına alın-mıştır. Başvurucu, annesi, oğlunun sorgu sırasında Ulster KraliyetPolis Teşkilatı (RUC, daha sonra Kuzey İrlanda Polis Teşkilatıadını almıştır.) tarafından tehdit edildiğini ileri sürmüştür. PatrickShanaghan’ı terör zanlısı olarak teşhis eden bilgi, bir foto-montajda dahil olmak üzere, askeri bir kamyonun kasasından düşerekkaybolduğu ve UFF teröristlerinin eline geçmiş olabileceği iddiaedilmiştir. Vurulma zamanında, tüm polis memurlarının başka biryerde meydana gelen trafik kazası ile ilgili olarak olay yerine çağ-

rıldıkları ve yetkililerin polisleri telsizle çağırmakta güçlük yaşa-dıkları ileri sürülmüştür. Katiller kaçmışlardır.

Bu olay ile ilgili soruşturma ancak dört buçuk yıl sonra açılmışfakat bu soruşturmanın etkisi sadece ani ölüm sebebini (Örneğin,göğse isabet eden mermi) tespit ile sınırlı kalmıştır: Soruşturmadava ile ilgili daha geniş bir arka planı ya da güvenlik güçlerinineylemlerini (ya da eylemsizliğini) incelememiştir. Polis ŞikayetleriBağımsız Komisyonu (ICPC) adına hareket eden bir emniyetmüdür yardımcısı vurulma mahallindeki RUC’nin tavrına ilişkinsoruşturma yürütmüştür. Bu soruşturmanın sonucunda sözkonusu Müfettişe Bölge Disiplin Kitabında da yer alan bir “tav-siye”de bulunulmuştur. Kamu Ceza Davaları Müdürü hiçbir polishakkında dava açmamaya karar vermiştir. Başvurucu RUCEmniyet Müdürü ve Savunma Bakanlığı aleyhine bir hukuk davasıaçmış fakat Mahkemenin kararını verdiği zamanda hala ulusalmahkemelerde derdesttir.

Başvurucu Mahkeme önünde oğlunun ölümünün güvenlik güçle-ri ve kraliyet yandaşı silahlı kişiler arasında yapılan bir anlaşmasonucu olduğunu ve IRA üyesi ya da sempatizanı olarak algılanankişilerin devlet makamlarının bilgisi ve iştirakinde hedef alındığıcinayetler silsilesinin kurbanı olduğunu ileri sürmüştür.167

Mahkeme bu iddiaların doğru olması durumunda “ciddi mesele-lerin” gündeme geleceği sonucuna varmıştır. Fakat bunun için,“olaylara dayanan bazı kilit meselelerin ... çözülmesi gerekmekte-dir.”168 Mahkeme, Birleşik Krallık mahkemelerinin bu davayı halagözden geçiriyor olmasından ötürü böylesi bir olgu tespitinikendisi yerine getirmeye hazır değildi: Hukuk mahkemelerinin

164. Kılıç kararı, § 82. Bkz. yine Mahkemenin bu husustaki gerekçesi hakkındaki dahafazla detay için ilgili kararındaki önceki paragraflar.

165. Shanaghan-Birleşik Krallık, 4 Mayıs 2001 tarihli karar.166. Bkz. s. 24, dipnot 58.



olgu ve güvenlik güçleri açısından görevin kötüye kullanma veihmali hususlarını tespit etme yetisinden mahrum bırakacak birhususun varlığı kanıtlanamamıştır.169 Mahkeme aynı şekilde taraf-larca sağlanan materyalleri oldukları gibi esas kabul edememiş-tir.170

Mahkeme, benzer şekilde bu davayı ve dönemle ilgili olan veMahkeme tarafından paralel olarak ele alınan diğer üç Kuzeyİrlanda davasında güvenlik güçleri ve Kraliyet taraftarı silahlı güç-ler arasında anlaşma gibi idari bir eylemin olup olmadığını incele-meyi reddetmiştir. Mahkeme (her dört davada) bu durumun “sözkonusu başvurunun kapsamını aştığı” sonucuna varmıştır.171

Fakat Mahkeme, ayrıca Hükümetin hukuk davasının hala derdestolması nedeniyle başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmediğiyönündeki itirazlarını hukuk davalarının nihayetinde sadecezararların tazmini ile sonuçlanacağına ve sadece bu yolla 2. maddeuyarınca söz konusu olan yükümlülüklerin yerine getirilmiş olma-yacağı gerekçesiyle reddetmiştir.172 Mahkeme bu nedenle, 2. mad-denin esasî gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve özelliklede cinayetlerden sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda(henüz) etkili bir şekilde sonuca varamamıştır.173

Mahkeme bunun yerine 2. maddenin usûlî gerekleri üzerineyoğunlaşmış ve bir dizi eksikliği şu şekilde özetlemiştir:

^ Patrick Shanghan’ın ölümü olayı ile ilgili olarak ivedi ve etkilisoruşmanın yapılmış olduğunun gösterilmemiş olması;

^ güvenlik güçleri personelinin vurma olayını gerçekleştirenkraliyet taraftarı silahlı kişiler ile bir anlaşmaya karışmışoldukları ile ilgili soruşturmada yer alan polis memurlarınınbağımsız olmamaları;

^ ayrıca kamu denetiminin bulunmaması ve DPP’nin anlaşmaiddiaları ile ilgili olarak verdiği karar hakkında kurbanın aile-sine bilgi verilmemiş olması;

167. Uluslararası Af Örgütü, İnsan Hakları İzleme Örgütü ve Birleşik Krallık İrlandalıHakları İzleme Örgütü gibi STK’lar ile Yargıçlar ve Avukatların Bağımsızlıkları üze-rine BM Özel Raportörü özellikle Kuzey İrlandalı bir avukat olan Patrick Finu-cane’nın ölümü ile ilgili olmak üzere açılan bir başka davada kaygılarını ifadeetmiştir. Anlaşma iddialarının söz konusu olduğu bir diğer dava için bkz.Finucane-Birleşik Krallık, 1 Temmuz 2003 tarihli karar. Her ne kadar, görünüşegöre iddia edilen politika ile ilgili bir Hükümet raporu bazı şüpheleri teyit etse deMahkeme başvurucunun Hükümetten bu raporun açıklanmasının istenmesiyönündeki talebi reddetmiştir.

168. Shanaghan kararı, § 94.169. Bkz. Shanaghan kararı, §§ 95-96, Salman-Türkiye (aksine) atıf ile, bu davada polis

memurları genel olarak eksik otopsi raporundan kaynaklı delil yetersizliği nede-niyle işkenceden beraat etmişlerdir. Gül-Türkiye davasında ise olay yeri adli soruş-turması ve otopsi prosedürü inter alia olayların etkili bir şekilde tespit edilmesineengel olmuştur.

170. Shanaghan kararı, § 97.171. Shanaghan kararı, § 98. Mahkeme, yukarıda alıntı yapılan, son iki pasajı tekrar

etmiştir. İdari bir eylem ile ilgili olan bu ifade diğer üç Kuzey İrlanda davaları ileharfiyen aynıdır: 4 Mayıs 2001 tarihli Kelly ve diğerleri-Birleşik Krallık kararı, §§101-104; 4 Mayıs 2001 tarihli Hugh Jordan-Birleşik Krallık kararı, §§ 111-114;4 Mayıs 2001 tarihli McKerr-Birleşik Krallık kararı, §§ 117-120. Mahkeme 4 Nisan2000’de her dört dosyada davanın duruşmalı olarak görülmesine karar vermiştir.

172. Shanaghan kararı, § 99, Kaya ve Yaşa davalarına atıf ile.173. Bu durum, Mahkemenin 2. maddenin esas gereklerinin ihlal edilmediği kararını

verdiği Yaşa davasına tezattır. Mahkeme, yukarıda, dipnot 158’de değinilen diğer üçKuzey İrlanda davasında da, Kelly davasında devlet aleyhine hukuk davası açama-yan bir aile hariç, benzer şekilde karar vermiştir. Mahkeme ailenin 2. maddeninesasen ihlali hakkında şikayetinin incelemeden yoksun bırakıldığına zira mevcuthukuk yollarından bu bağlamda kullanmadıklarına hükmetmiştir. Fakat Mahkemeyine de 2. madde kapsamındaki usûlî yükümlülükler ile ilgili şikayetleri, diğer baş-vurucuların bu bağlamdaki şikayetleri ile birlikte değerlendirmiştir.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

“Kayıplar” 51

^ Partick Shanghan’ın hedef alınması ve vurulması olayındagüvenlik güçlerinin anlaşma yapmış olmaları ile kaygılarınadli tahkikatın incelenmesinin kapsamı dışında bırakılması;

^ Adli tahkikatın, açığa çıkarılabilecek her hangi bir suç ileilgili olarak dava açılmasını güvence altına alma hususundaetkili bir rol oynayabilecek her hangi bir hüküm ve tespiteizin vermemiş olması;

^ Tanık ifadelerinin adli tahkikat sırasında ifade vermelerindenönce açıklanmamış olmaları başvurunun adli tahkikatta yeralabilmesi hakkında ön yargılara neden olmuştur;

^ Adlî tahkikat prosedürü ivedilikle başlatılmamıştır. 174

Mahkeme ne hakkında anlaşma iddialarının bulunduğu ölümolaylarını incelemede devlet makamları tarafından uygulanmasıgereken prosedürü detayları ile belirtmiş ne de bu durum için tümgüvenceleri yerine getiren “birleşik bir prosedürü” gerekli gör-müştür. Fakat söz konusu davada “mevcut prosedürler doğrudengeyi sağlayamamışlardır”: Muhtelif yargılamalarda (yukarıdabelirtildiği gibi) şeffaflık ve etkililik hususlarında eksiklikler sözkonusu olmuştur. Mahkeme bu nedenle, Hükümetin eğer polissoruşturması, adlî tahkikat, ICPC soruşturması ve DPP’ninyeniden gözden geçirmesi tek başına bu usûlî gerekleri yerinegetirmemiş olsa da bunların bir araya gelerek söz konusu gerekleriyerine getirmiş olduğu yönündeki savlarını reddetmiş ve 2. mad-denin usûlî gereklerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.175

“Kayıplar”

Yukarıda açıklanan yaklaşım en azından daha yakın zamandakikararlar düşünüldüğünde “kayıplar” konusunda da geçerlidir. Butürdeki ilk dava olan Kurt-Türkiye176 davasında her ne kadar baş-vurucunun oğlu Üzeyir Kurt en son dört buçuk yıl önce birgüvenlik operasyonunda çevresi askerlerce sarılmış olarak görül-mesine rağmen Mahkeme Üzeyir Kurt’un işkence gördüğü ya daöldürüldüğüne dair bir delilin bulunmadığına hükmetmiş ve bunedenle dava 2. madde yerine 5. madde (keyfî gözaltı ve tutukla-maya tabi tutulmama hakkı) kapsamında ele alınmıştır.177

Mahkeme şu sonuca varmıştır:

Üzeyir Kurt’un selameti hakkında ciddi kaygılara yol açan5. maddede güvence altına alınmış kişi güvenliği ve özgürlükhakkının özellikle vahim bir ihlali söz konusudur. 178

Mahkeme ayrıca Üzeyir Kurt’un annesinin (başvurucu) oğlununtutuklanmasına rağmen “akıbeti hakkında hiç bir resmi belgeninbulunmaması” nedeniyle süregelen bir ıstırap yaşadığı sonucunavarmıştır. Mahkeme bu nedenle başvurucunun kendisinin Sözleş-me’nin 3. maddesinde getirilen işkence, insanlık dışı ve onur kırıcımuamele ve ceza yasağının ihlalinin bir mağduru olduğuna hük-metmiştir.179 Fakat Mahkeme sonraki bir dava olan Çakıcı-Türkiyedavasında “Kurt davasının ... ‘kayıp kişinin’ bir aile ferdinin bunedenden ötürü 3. madde ile bağdaşmayan bir muamelenin mağ-

174. Shanaghan kararı, § 122.175. Bkz. Shanaghan kararı, §§ 123-125.

176. Kurt-Türkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli Büyük Daire kararı.177. Kurt kararı, § 107-108.178. Kurt kararı, § 129.179. Kurt kararı, § 134.



duru olduğu gibi genel bir kural getirmediğine” bunun yerine “biraile ferdinin mağdur olup olmadığı başvurucunun ıstırabına, ciddibir insan haklarının mağdurunun akrabalarının kaçınılmaz olarakyaşayabileceği duygusal sıkıntıdan daha farklı bir boyut ve şekilkazandıran mevcut özel koşullara göre değişeceğine” vurgu yap-mıştır. Mahkeme bu davada (“kayıp” kişinin kardeşi) başvurucu-nun o kadar etkilenmediği sonucuna varmıştır.180

Mahkemenin, daha sonraki davalarda, muhtemelen bu alandagelişen uluslararası hukukun etkisi ile, gözaltına alınmanın ardın-dan nerede olduğu bilinmeyen bir kişi ile ilgili davaları 2. maddeuyarınca incelemeye daha hazırlıklı olduğu görülmüş fakatMahkeme “kayıpların” akrabalarının 3. madde uyarınca yaptıklarıbaşvurular konusunda bir dereceye kadar ihtiyatlı kalmaya devametmiştir.181

Ertak-Türkiye182 davasında başvurucu, İsmail Ertak, oğlu MehmetErtak’ın 20 Ağustos 1992 tarihinde üç aile ferdi ile birlikte işteneve dönerken bir kimlik kontrolü sırasında gözaltına alındığınıiddia etmiştir. Başvurucu, oğlunun polis nezaretinde gördükleriniifade eden görgü tanıklarının adını vermiştir. Bu kişiler Meh-met’in işkence görmüş olduğunu belirtmişlerdir. Gözaltında olan

bir kişi, bir avukat, Mehmet Ertak’ın işkence gördükten sonragörünüşe göre ölü olarak kendi bulunduğu hücreye getirildiğini vedaha sonra hücreden sürüklenerek çıkarıldığını ve kendisini buolaydan sonra bir daha göremediğini ifade etmiştir. Devletmakamları Mehmet Ertak’ın gözaltına alındığı iddialarını reddet-miş ve ilgili gözaltı kayıtlarında bu kişinin ismine rastlanmadığınıifade etmiştir.

Komisyon delegeleri başvuru ile ilgili olarak görgü tanıklarını veTürkiye’deki makamları dinlemişlerdir. Heyet bunun sonundaMehmet Ertak’ın gözaltına alındığı sonucuna varmıştır. Heyetayrıca gözaltına alındığı hususu şüphe götürmeyen bir başka kişi-nin adının da kayıtlarda bulunduğunu tespit etmişlerdir. Devletmakamları ayrıca açıkça istenmesine rağmen gözaltı kayıtlarınınbir kopyasını da sunmamışlardır. Mehmet Ertak’ın gözaltına alın-ması ile ilgili olarak önemli konular hakkında savcıya verilen birgörgü tanığının ifadesi de Komisyon’a sunulan dosyaya eklenme-miştir. Komisyon bu ve diğer deliller ışığında şu sonuca varmıştır:

Makul şüphenin ötesinde, Mehmet Ertak’ın gözaltına alındık-tan sonra polis nezaretinde şiddetli ve belirlenemeyen kötümuameleye tabi tutulduğu ve güvenlik güçlerinin gözaltısındaöldüğü sonucuna varmak için yeterli delil mevcuttur. Bu dava,bu yönü ile Mahkemenin başvurucunun oğlunun kaybolmasıile ilgili şikayetlerini 5. madde uyarınca ele aldığı Kurt dava-sından ayrılmaktadır […]. Kurt davasında başvurucununoğlunun her ne kadar gözaltına alınmış ise de bu kişinin gözal-tından sonra tabi tutulduğu muamele ve sonraki akıbeti hak-kında hiç bir delil söz konusu değildir.

180. 8 Temmuz 1999 tarihli Çakıcı-Türkiye kararı, §§ 98-99.181. Metinde sonradan tartışılan bu mesele Ertak-Türkiye davasında gündeme gelme-

miştir fakat Ertak davasından sonra tartışılan Timurtaş-Türkiye davasında Mah-keme yine (“kaybolan” kişinin babası olan) başvurucunun böylesi bir muameledendolayı muzdarip olduğuna bu yüzden, inter alia, “güvenlik güçlerinin bazı üyeleri-nin başvurucunun iddialarını, başvurucunun yüzüne ve gerçeğe aykırı olarak, oğlu-nun gözaltına alındığını inkar ederek vurdumduymaz davrandığı” sonucunavarmıştır (Timurtaş-Türkiye, § 97).

182. 9 Mayıs 2000 tarihli Ertak-Türkiye kararı.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

“Kayıplar” 53

Mahkeme, devlet makamlarının kendi kontrollerindeki bireylerhakkında hesap verme yükümlülüklerine vurgu yaparakMehmet Ertak’ın gözaltına alınmasından sonra kendisine neolduğu konusunda bir açıklamanın sunulmadığını dikkatealmıştır.

Mahkeme buna göre söz konusu davanın koşullarında Hükü-metin Mehmet Ertak’ın gözaltına alınmasının ardından devletgörevlilerinin neden olduğu ölüm olayı ile ilgili olarak sorum-luluğunu yerine getirmediği ve bu nedenle bu hususta 2. mad-denin ihlal edildiğine hükmetmiştir.183

Mahkeme bunun ardından 2. maddenin, bizim de gördüğümüzgibi, devlet yetkilileri tarafından neden olunan veya olduğu iddiaedilen ölüm olayları ile ilgili olarak (veya her halükarda bir kişiningözaltında ölmesi durumunda) etkili ve bağımsız bir soruşturmayapılması gibi usûlî gereklerinin yerine getirilip getirilmediğiniincelemiştir. Mahkeme bu şartların Ertak davası gibi mağdurunölmüş olduğu hususunda sadece bir çıkarsama yapılan davalariçin de geçerli olduğunu belirtmiştir.184 Mahkeme, Komisyonun şutespitlerine katılmıştır:

Başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak ulusal düzeyde gerçek-leştirilen soruşturma bağımsız kurumlar tarafından yürütül-memiş, etraflı bir soruşturma yapılmamıştır ve debaşvurucunun da müdahil olmasına fırsat verilmiştir.185

Mahkeme, soruşturmadaki bir dizi eksikliği dikkate alarak şusonuca varmıştır:

Cevapçı devlet, başvurucunun oğlunun kaybolması olayı ileilgili olarak yeterli ve etkili bir soruşturma yürütme yükümlü-lüğünü yerine getirmemiştir. Bu nedenle bu hususta 2. madde-nin bir ihlali söz konusudur.186

Timurtaş-Türkiye187 davasında başvurucunun oğlu AbdulvahapTimurtaş’ın jandarma tarafından gözaltına alınıp karakola götü-rülmesinin üzerinden altı buçuk yıl geçmiş ve Abdulvahap Timur-taş’ın nerede olduğu veya akıbeti bilinmemektedir. Komisyon yineolgu tespit görevi sırasında ciddi engeller ile karşı karşıya kalmış-tır: Komisyonun dinlemek istediği on bir tanıktan aralında birsavcının da bulunduğu beşi ifade vermeye gelmemiş ve Hükümettalep edilen belgelerin tümünü sunmamıştır. Komisyon bu neden-lerden ötürü Hükümetin soruşturmada gerektiği gibi işbirliği yap-madığı gerekçesi ile 28 (1). maddenin (şu anki38 (1) (a) maddesinin) resmen ihlal edildiği sonucuna varmış-tır.188 Bu işbirliği yapılmaması durumu Mahkeme kararında açıkçaHükümet aleyhine değerlendirilmiştir.189 Komisyon ayrıca:

Gözaltı kayıtlarının tutulmasında bir dizi kural dışılık ile kar-şılaşmış ve Türkiye’nin güneydoğusu ile ilgili diğer olaylardadaha önceden sunulan gözaltı kayıtlarının doğrulukları hak-kında şüpheler oluştuğunu dikkate almıştır. Komisyon, söz

183. Ertak kararı, §§ 131-133.184. Ertak kararı, § 135.185. Ertak kararı, § 135.

186. Ertak-Türkiye kararı, § 135; 92, 93 ve 121 paragraflara atıf ile.187. Timurtaş-Türkiye, 13 Haziran 2000 tarihli karar.188. Timurtaş kararı, § 39.189. Timurtaş kararı, §§ 63-70.



konusu dava ile ilgili kayıtlarda tespit edilen düzensizlikler ışı-ğında bu kayıt defterlerine dayanılarak Abdulvahap Timur-taş’ın gözaltına alınmamış olduğunun kanıtlanamayacağısonucuna varmıştır.190

Mahkeme kararında Sözleşme’nin 3., 5. ve 2. maddeleri uyarıncaiddia edilen “kayıplar” ile ilgili olarak benzer fakat bire bir aynıolmayan yaklaşımları değerlendirmiştir:

Mahkeme geçmiş davalarda, sağlıklı durumda olan bir kişiningözaltına alındığı ve serbest bırakıldığı zaman yaralanmışolduğu durumlarda bu yaraların nasıl meydana geldiği konu-sunda mantıklı bir açıklama yapmanın devletin yükümlülü-ğünde olduğunu ve bunun yerine getirilmemesi durumundameselelerin Sözleşme’nin 3. maddesi uyarınca gündeme gelece-ğine hükmetmiştir […]. Aynı doğrultuda, 5. madde de gözaltı-na alınan ve böylece devlet makamlarının kontrolüne giren herbir kişinin nerede olduğu konusunda devlete hesap vermeyükümlülüğü getirmektedir […]. Devlet makamlarının gözal-tına alınan kişilerin akıbetleri hakkında mantıklı bir açık-lamada bulunmamaları, vücudun (cesedin) yokluğunda,2. madde uyarınca meselelerin gündeme gelip gelmemesidavanın koşulları ve özellikle de olaya dayalı yeterli kanıtınbulunmasına göre kişinin gözaltında ölmüş olduğu sonu-cuna varılabilecek gerekli ispat standardını ortaya çıkarabi-lecek somut hususlara göre değişecektir […].191

Söz konusu davada, Abdulvahap Timurtaşın gözaltına alınması-nın üzerinden altı buçuk yıl gibi bir zaman geçmiş, bu kişinin dev-letin sorumluluğunda bulunan makamlar tarafından gözaltımerkezine götürüldüğü tespit edilmiştir ve bu kişi iddia edilenPKK faaliyeti nedeniyle makamlar tarafından aranmıştır.192 Mah-kemenin görüşüne göre ayrıca:

1993 yılında Türkiye’nin güneydoğusundaki genel durum bağ-lamında varlığı kabul edilmemiş bir gözaltının bu tür bir kişi-nin hayatı için bir tehdit oluşturduğu göz ardı edilemez.193

Mahkeme bu nedenle Adulvahap Timurtaş’ın güvenlik güçleritarafından kabul edilmemiş bir şekilde gözaltına alınmasınınardından ölmüş olarak farz edilebileceği kanaatindedir. Dolayısıy-la, cevapçı devletin bu söz konusu kişinin ölümü ile ilgili sorumlu-luğu söz konusudur. Devlet makamları öldürme olayı ile ilgiliolarak bir açıklama veya haklı neden sunmadıkları için, ölümolayı devlete isnat edilebilir ve 2. maddenin esasî gereklerininihlali söz konusudur.194

Özellikle dikkat değer husus şudur ki Mahkeme bu davada sözkonusu zamanda kurbanların ölüm olayları arasındaki benzerlik-leri Türkiye’nin Güneydoğusundaki genel durum ışığında değer-lendirmek niyetinde idi. Bu durum Amerika’da faaliyet gösterenve bir sivil toplum örgütü olan Adalet ve Uluslararası HukukMerkezi (CEJIL) tarafından ileri sürülen amicus curiae (hukukî

190. Timurtaş kararı, § 44.191. Timurtaş kararı, § 82, vurgu eklenmiştir, diğer davalara atıflar atlanmıştır.

192. Bkz. Timurtaş kararı, § 85.193. Timurtaş kararı, § 85.194. Bkz. Timurtaş kararı, §§ 81-86.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

2. madde ve uluslararası silahlı çatışmalarda güç kullanımı 55

görüş) yoluyla Mahkemenin dikkatine sunulmuştur ki, bu durumMahkeme içtihatlarını İnter-Amerikan İnsan Hakları Mahkeme-sinin içtihatlarına daha da yaklaştırmaktadır.195

Mahkeme, Abdulvahap Timurtaş’ın “kaybolması” ile ilgili soruş-turma konusunda Komisyonla aynı görüştedir:

İşini ağırdan alan, baştan savma, üstün körü olduğu ve başvu-rucunun oğluna ne olduğunu bulma konusunda ciddi bir giri-şim olarak kabul edilemeyeceği.196

İki yıl boyunca jandarmalar soruşturulmamıştır ve söz konususavcıların gözaltı kayıt defterleri ve merkezlerini bizzat incelemegirişimde bulunduklarını veya jandarmaların gözaltı günündekieylemleri hakkında hesap vermelerini istediklerini gösterir birdelil söz konusu değildir. Bu nedenle 2. maddenin usûlî şartları daihlal edilmiştir.197 Mahkeme şu hususları belirtmiştir:

Soruşturmayı yürüten makamlar tarafından sergilenen buuyuşuk davranma durumu Mahkemenin Kurt davasında davurguladığı ve 2. maddede yer alan temel güvencelerin ihlalineyol açabilecek yaşamı tehlikeye sokan tedbirlerin önlenmesi vetespitine olanak sağlayacak Sözleşme’nin 5 §§ 3 ve 4. maddele-rinde şart koşulan ivedi yargısal denetimin önemini kesin birşekilde ortaya koymaktadır […].198

2. madde ve uluslararası silahlı çatışmalarda güç kullanımı

Önceki alt başlıklarda iç çatışma halleri ile ilgili bazı davalar tartı-şılmıştır. Bunlar Kuzey İrlanda, Türkiye’nin Güneydoğusu veÇeçenistan gibi Sözleşmeye Taraf Devletlerin sınırları içerisindemeydana gelen çatışmalardı. Burada gündeme gelen soru Sözleş-menin ve özellikle de 2. maddesinin iç çatışma hallerine uygulanıpuygulanamayacağı, uygulanabilecekse nasıl ve ne dereceye kadaruygulanabileceği sorusudur.

Değerlendirilmesi gereken iki husus söz konusudur: İlki 2. mad-denin bu tür durumlara kendiliğinden uygulanabilirliği. İkincisiise Sözleşmenin bölgesel kapsamıdır.

İlk soru bir noktaya kadar Sözleşmenin kendisi tarafından cevap-landırılmıştır. 15 (2) maddesinde belirtildiği gibi savaş zamanındadahi “meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm halleridışında” 2. madde uyarınca getirilen yükümlülükler askıya alına-maz. “Meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hal-leri”ne yapılan referans uluslararası insancıl hukuk normlarınadoğrudan yapılmış açık bir referanstır. Bu durum şu anlama gel-mektedir ki uluslararası insancıl hukuka aykırı olarak savaş zama-nında gerçekleştirilen ve yaşam kaybına yol açan eylemler ipsofacto 2. maddenin ihlali anlamına gelecektir. Bunun aksine savaşzamanında uluslararası insancıl hukuka uygun olarak meydanagelen öldürme eylemleri Sözleşmenin ihlali anlamına gelmeyecek-tir. Bu yüzden, Sözleşme ve uluslararası insancıl hukuktan türeti-len standartlar bu bakımdan bütünüyle uyumludur.

195. Bkz. Timurtaş-Türkiye kararı, §§ 79-80.196. Timurtaş kararı, § 88.197. Bkz. Timurtaş kararı, §§ 89-90.198. Timurtaş kararı, § 90.



Ancak burası uluslararası insancıl hukuku derinlemesine tartış-manın yeri değildir. Uluslararası Adalet Divanı’nın da belirttiğigibi şu hususu dikkate almak yeterli olacaktır:

Metinde yer alan ve insancıl hukukun yapısını oluşturan bellibaşlı prensipler şunlardır. Amaçlanan ilk husus, sivil nüfusunve sivil hedeflerin korunması ve muharip ile muharip olma-yanların ayrımının belirlenmesidir. Devletler asla sivilleri sal-dırı konusu yapmamalı ve bu nedenle asla siviller ile askerihedefleri ayırt etme yetisine sahip olmayan silahları kullanma-malıdırlar. İkinci prensibe göre, muhariplere gerekli olmadığıhalde ıstırap çektirilmesi yasaklanmıştır: Buna göre muharip-lere bu tür zarar veren ve ıstıraplarını ağırlaştıran silahlarınkullanımı yasaklanmıştır. İkinci prensibin uygulanmasındadevletler kullandıkları silahlar anlamında sınırsız bir seçmeözgürlüğüne sahip değildirler.199

Her ne kadar şimdiye kadar, henüz, bir mahkeme kararı olmasa dabu ilkeler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yukarıdatartışılan iç silahlı çatışma davaları ile ilgili olarak tespit edilengenel ilkeler ile uyum içerisindedirler. Özellikle de, hatırlanacağıgibi AİHM kendiliğinden düşen yüksek patlayıcılı hava bombalarıgibi silahların sivil halkın yaşadığı bölgede ayrım gözetilmeksizinkullanılması ile ilgili olarak şu sonuca varmıştır. Bu silahların“savaş zamanı dışında” ve sivillerin önceden tahliyesi gerçekleşti-rilmeden kullanılmasının “demokratik bir toplumda güvenlik

güçlerinden beklenen ihtiyat derecesi ile uzlaştırılması imkansız-dır.” Silahlı (iç) çatışma durumlarında ne zaman mümkün olursagüvenli kaçış yolları belirlenip, sivil halkı bu tedbirlerden haber-dar ederek, sivillerin özellikle zayıf ve yardıma muhtaçların tahli-yesi için düzenlemeler yapılmalıdır. Çatışma alanında sivillerinbulunduğu durumlarda yetkililer ölümcül güç kullanımında “aşırıdikkat” göstermelidirler.200 Bu ilkeler Sözleşme hukuku kadaruluslararası insancıl hukuku da yansıtmaktadır. Belki sadecegeçici olarak şu sonuca varılabilir ki uluslararası silahlı çatışmadurumlarında Sözleşmenin uygulandığı ölçüde bu ilkeler gücünüsürdürmeye devam etmektedir ve Mahkeme tarafından uygulana-bilmektedir.

Bununla birlikte Sözleşmenin bölgesel uygulanabilirliği ile ilgiliolan ikinci soru kalmaktadır. Bu bağlamdaki içtihatlar bütünüyleyerleşmemiştir. Bu Sözleşme’nin 1. maddesinin getirdikleri ilebağlıdır:

Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunanherkese bu Sözleşme’nin I. Bölümünde [Örneğin, 2-18. madde-ler] açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.

Mahkeme Loizidou-Türkiye201 ve Kıbrıs-Türkiye202 davalarındaTürkiye’nin Kıbrıs’ın kuzeyine gerçekleştirdiği askeri müdahaleninve burada bir alt kademe yönetiminin kurulmasının bir sonucuolarak buradaki nüfusun Türkiye’nin “yetki alanı” içine girdiğini

199. Uluslararası Adalet Divanının 8 Temmuz 1996 tarihli Nükleer Silahların Hukukiliğiile ilgili Tavsiye Görüşü § 78. Bkz. ayrıca § 79’de “Martens clause”a atıf ile.

200. Bkz. “2. maddenin esasî gereklerinin yerine getirilmesinin değerlendirilmesi” baş-lıklı alt bölüm, yukarıda s. 28.

201. Loizidou-Türkiye (İlk itirazlar), 23 Şubat 1995 tarihli karar.202. Kıbrıs-Türkiye, 10 Mayıs 2001 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

2. madde ve uluslararası silahlı çatışmalarda güç kullanımı 57

ve bu nedenle Türkiye’nin hem kuzey Kıbrıs’taki eylemleri hem debu idarenin eylerimden dolayı Sözleşme uyarınca sorumlu olduğusonucuna varmıştır.

Mahkeme bununla birlikte bu yaklaşımı Bankoviæ-17 NATOülkesi203 davasında vasıflandırmıştır. Bu söz konusu dava 16 sivilinhayatını kaybettiği 16 sivilin de yaralanmasına neden olan NATOuçaklarının Belgrat’ta bulunan Sırp Radyo ve Televizyon istasyo-nunun 1991 yılında bombalaması olayı ile ilgilidir. Bombalama,iddia edildiğine göre, Yugoslavya Federal Cumhuriyetinin uluslar-arası toplumun Yugoslavya Federal Cumhuriyetinin KosovaArnavutlarına muamelesi ile ilgili talebine, daha sonradan olduğugibi, uymasını güvence altına almak amacı ile NATO ülkeleri tara-fından yürütülen eylem çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. Sözkonusu zamanda Federal Yugoslavya Cumhuriyeti Avrupa İnsanHakları Sözleşmesine taraf değildir fakat söz konusu tüm NATOülkeleri taraftırlar. Mahkeme burada şu sonuca varmıştır:

Uluslararası kamu hukuku görüşünden hareketle, bir devletinyetkisi ilk olarak bölgeseldir. ... Mahkeme bu nedenle Sözleş-me’nin 1. maddesinin bu olağan ve esas yetkinin bölgesellikkavramını yansıttığı şeklinde düşünülmesi gerektiği, diğer yetkitemellerinin istisnai oldukları ve her bir davanın özgül koşulla-rında özel bir haklı gösterme gerektirdiği kanaatindedir.204

Sözleşmenin Loizidou ve Kıbrıs-Türkiye davalarında Sözleşmenin“istisnai” uygulanmasına temel oluşturan husus şudur:

Cevapçı devlet yurtdışında bulunan söz konusu bölgenin vesakinlerinin etkili kontrolü yoluyla normal koşullar altındabölge Hükümeti tarafından kullanılması gereken kamu güçleri-nin bir kısmını veya tümünü askeri bir işgal sonucunda ya dabu Hükümetin rızası, daveti veya zımnî muvafakati ile elindebulundurmaktadır.205

Ayrıca:

Sözleşme çok taraflı bir antlaşmadır, Sözleşme’nin 56. maddesiuyarınca206 esasen bölgesel bir bağlamda ve bilhassa hukukalanında (espace juridique) işlemektedir. Yugoslavya FederalCumhuriyeti açık bir şekilde bu hukuk alanının kapsamına gir-memektedir. Sözleşme, Sözleşmeci devletlerin tavrı bağlamındabile tüm dünyada uygulanabilecek şekilde tasarlanmamıştır.Buna göre, Mahkeme şu ana kadar, normal koşullar altındaSözleşme kapsamında olacak söz konusu bölgenin sadece buşekilde olduğu durumlarda, fakat özgül koşullar gereği, yetkisi-nin tespit edilmesi lehine insan hakları alanında bir boşluk veaçıklıktan kaçınma niyetine dayanmıştır.207

Sözleşme bu nedenle Taraf Devletlerin kendi toprakları dışındakieylemlere de uygulanmıştır: Örneğin, bu eylemler Taraf Devletin

203. Vlastimir ve Borka Bankoviæ ve diğerleri-Belçika, Çek Cumhuriyeti, Danimarka,Fransa, Almanya, Yunanistan, Macaristan, İzlanda, İtalya, Lüksemburg, Hollanda,Norveç, Polonya, Portekiz, İspanya, Türkiye ve Birleşik Krallık davasında 12 Aralık2001 tarihli Büyük Daire kabul edilebilirlik kararı, Başvuru no. 52207/99.

204. Bankoviæ, kabul edilebilirlik kararı, §§ 60-61. Mahkeme bu görüşün devlet uygula-maları ve travaux préparatoires ile desteklendiği kanaatindedir: Bkz. §§ 62-63.

205. Bankoviæ, kabul edilebilirlik kararı, § 71.206. 56 § 1. madde Sözleşmeci Devletlere Sözleşmenin devletlerin uluslararası ilişkiler-

den kaynaklı olarak sorumlu olduğu toprağın tümünü kapsayacağı veya hiç kapsa-mayacağını beyan etme yetkisi vermektedir [orijinal dipnot].

207. Bankoviæ, kabul edilebilirlik kararı, § 80.



“etkili kontrolü” altında olduğu kabul edilen bir bölgede vuku bul-muşsa ve bu etkili kontrol askeri bir eylem sonucunda söz konusuolmuşsa ve özellikle de söz konusu bölgenin bu sözü edilen TarafDevletin “etkili kontrolünün” evvelinde daha önceden zaten Söz-leşme kapsamında ise. Örneğin, bir Avrupa Konseyi üyesi devletdaha önceden bir başka üye devlet tarafından kontrol edilen birtoprak parçası üzerinde etkili kontrolünü ilan ederse. AvrupaKonseyi/Sözleşme dışında bir dönemde medyana gelen hava sal-dırıları bir kategori kapsamına girmemektedir. Fakat karar TarafDevletin Sözleşmenin hukuki alanı dışındaki bir bölgede kabuledilen “etkili kontrol”ün söz konusu olduğu durumlarda Sözleş-menin uygulanabilirliği ile ilgili olarak muğlaktır. Mahkeme, Söz-leşmenin “esasen” bölgesel olduğu ve “bilhassa” hukuki alandaişlediğini belirtmiş ve Sözleşmeye “şimdiye kadar” sadece normalkoşullar altında Sözleşme kapsamına olacak söz konusu bölgelerile ilgili davalarda dayanak olabildiğini dikkate almıştır. Ancakyapılan itirazlar “yetki için başka bir istisnai temelin” söz konusuolduğu ve “belirli durumlarda özel haklılık nedenlerinin” bulun-duğu durumlarda Mahkemeye açık bir şekilde Sözleşmenin uygu-lama alanını genişletme serbestisi tanımıştır.

Bazı yeni kararlar göstermektedir ki Mahkeme, özel davalarda,Avrupa hukuk alanı dışında gerçekleşen Taraf Devlet eylemleri ileilgili olarak Sözleşmenin bölgesel uygulanabilirliğini genişletmehususunda gerçekten de isteklidir. Issa ve diğerleri-Türkiye208 dava-sında yedi çoban Kuzey Irak sınırında operasyon gerçekleştiren

Türk ordusu tarafından öldürülmüşlerdir. Mahkeme burada –hukuk alanı kavramından açıkça bahsetmeden – şuna hükmet-miştir:

Uluslararası hukukun ilgili prensiplerine göre, bir devletinsorumluluğu – hukuka uygun olan ve olmayan – askeri eylemsonucunda bu devletin ulusal sınırları dışında bulunan bir böl-gede bilfiil etkili kontrolü elinde bulundurduğu durumları dakapsayabilir. Böylesi bir bölgede, Sözleşmece tanınan hakları veözgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğü, ister doğrudanister silahlı kuvvetler aracılığı ile ya da alt kademe bir bölgeselidare aracılığı kullanılsın bu tür bir kontrol durumundan kay-naklanmaktadır […].

Sözleşmeci Devletin aslında ulusal sınırları dışında bulunanbir bölgedeki otoritelerin eylemleri ve politikaları üzerindeetraflı bir kontrolünün bulunup bulunmadığını tespit etmekgerekli görülmemiştir zira bölgenin genel kontrolü bile sözkonusu Sözleşmeci Tarafın sorumluluğunu gerektirebilir […].

Dahası, bir devlet başka bir devletin topraklarında bulunanfakat bu ilk devletin ajanlarının sonraki devletteki -meşru veyagayrı meşru- faaliyetleri aracılığı ile önceki devletin otoritesi vekontrolü altında bulunan kişilerin Sözleşmeden doğan hak veözgürlüklerini ihlal edilmesinden sorumlu tutulabilir […]. Butür durumlarda sorumluluk Sözleşme’nin 1. maddesinin dev-letlere kendi topraklarında ihlal edemeyeceği Sözleşmeyi birbaşka devletin topraklarında ihlal etme izni verdiği şeklindeyorumlanamayacağı gerçeğinden kaynaklanmaktadır […].209208. Issa ve diğerleri-Türkiye, 16 Kasım 2004 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Hayatı tehdit eden çevre riskleri ile ilgili devletin görevleri 59

Dikkate değer bir husustur ki Mahkeme yukarıda alıntı yapılanson paragrafta, sadece kendi kararlarına açıkça atıfta bulunmamışaynı zamanda İnter-Amerikan Komisyonunun Coard et al.-Amerika Birleşik Devletleri210 davası ile görüşleri ve Lopez Burgos-Uruguay ve Celeberti de Casariego-Uruguay211 davalarındaki İnsanHakları Komitesince kabul edilen görüşlere de atıfta bulunmuştur:Tüm bunlar ilgili uluslararası belgelerin bölgesel kapsamları hak-

kında Mahkemenin Bankoviæ davasındaki görüşünden dahageniş bir bakış eğilimindedir.

Mahkeme Issa davasında başvurucuların akrabalarının ölümlerin-den dolayı Türk askerlerinin sorumlu oldukları sonucuna varabil-mek için delillilerin yetersiz olduğuna hükmetmiştir. Mahkemebununla birlikte hukuku “yetki alanı” sorunu ile ilişkilendirennoktada açıkça Avrupa hukuk alanı dışında gerçekleştirilen sınırötesi operasyonlardaki eylemlerin bu devletin söz konusu alandışında belirli bir bölgede “geçici, etkili bir genel kontrol”e sahipolması durumunda ilgili devletin sorumluluğunu gerektirdiğiniifade etmiştir.

Diğer durumlarda yaşam hakkını koruma görevi

Hayatı tehdit eden çevre riskleri ile ilgili devletin görevleri

Yaşam hakkı da dahil olmak üzere Sözleşmede güvence altınaalınan bireysel hakları doğrudan etkilediği ileri sürülen çevreselmeseleler ile ilgili bir dizi dava söz konusu olmuştur. Bununla bir-likte bu tür davalardaki başvurucular ayrıca bu bağlamda diğerhakları da ileri sürmüşler ve Komisyon ve Mahkeme zamanzaman bu meseleleri 2. madde ve bazen de (ayrıca) diğer maddelerkapsamında ele almışlardır. Aslında Sözleşme organları önündeaçıkça yaşam hakkının ileri sürüldüğü ilk büyük dava olan, aşağı-

da değinilmiş, Guerra-İtalya212 davasında, Komisyon ve Mahkemeuygulanacak maddeler hususunda temelden farklı görüşler bildir-mişlerdir. Fakat sonraki davalarda ve özellikle, aşağıda genişçe elealınan, Öneryıldız-Türkiye213 davasında Mahkeme bu maddelerin

209. Issa kararı, §§ 69-71, diğer davalara atıflar atlanmıştır (fakat bkz. metindeki yorumve bu konu ile ilgili sıradaki iki dipnot).

210. Coard et al.-Amerika Birleşik Devletleri, 29 Eylül 1999 tarihli Inter-Amerikan İnsanHakları Komisyonu kararı.

211. López Burgos-Uruguay ve Celiberti de Casariego-Uruguay, HR Ctee no. 52/1979 ve56/1979.

212. Guerra ve diğerleri-İtalya, 19 Şubat 1998 tarihli karar. Daha önceki bir dava olanLópez Ostra-İspanya, 24 Kasım 1994 tarihli karar, başvurucunun evinden bir kaçmetre ötede kurulan atık arıtma istasyonundan kaynaklı sorunlar ile ilgili olarakMahkeme konuyu sadece Sözleşme’nin 8. ve 3. maddeleri kapsamında ele alarakStrasbourg prosedüründe 2. maddeye atıfta bulunmamıştır (her ne kadar iç hukukyollarında yaşam hakkı ileri sürülmüş ise de).

213. Öneryıldız-Türkiye, 30 Kasım 2004 tarihli Büyük Daire Kararı (Büyük Daire18 Haziran 2002 tarihinde Daire’nin vermiş olduğu kararı yeniden değerlendirmekararı verdi).


Diğer durumlarda yaşam hakkını koruma görevi60

bazıları (özellikle 2. ve 8. maddeler) uyarınca söz konusu olangerekçelerin aslında farksız olduğunu açıkça belirtmiştir.

Guerra davası Manfredonia’da yüksek miktarda toksik atık bıra-kan bir fabrika yakınlarında yaşayan bir kaç başvurucu tarafındanaçılmıştır. Başvurucular fabrika atıklarının sık sık kendi evlerinedoğru kanalize edildiğinden bu kirliliğe genelde maruz kalmışfakat buna ek olarak fabrikada zararlı tonlarca gazın kaçmasınaneden olan ciddi bir kaza meydana gelmiştir. Bu olayda yaklaşık150 kişi akut arsenik şikayetiyle hastaneye kaldırılmıştır.

Komisyon bu davayı sadece 10. madde açısından kabul etmiş vebu madde uyarınca oy çokluğu ile yüksek risk taşıyan bir bölgedeyaşayan başvurucuların “çevrenin korunması ile ilgili meselelerhakkında yeterli bilgi sahibi olma” haklarının bulunduğuna hük-metmiştir. Başvuruculara böyle bir bilgi verilmediğinden10. madde ihlal edilmiştir.214 Fakat Mahkeme buna katılmamıştır.Mahkeme Leander kararındaki bu maddenin ikinci fıkrası uyarın-ca bilgi edinme özgürlüğünün “temel olarak bir hükümetin birkişinin diğerlerinin kendisinin bilmesini istediği veya bu bilgilerikendisine vermeye hazır olan kişilerden bilgi almasının kısıtlan-masını yasakladığı”215 yönündeki görüşlerini tekrarlayarak şusonuca varmıştır:

Bu özgürlük, söz konusu davada mevcut olan koşullarda,devlet üzerine kendiliğinden bilgi toplama ve bu bilgi yaymapozitif yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanamaz.216

Fakat Mahkeme jura novit curia (hukukun mahkemece bilinmesi)ilkesini uygulayarak davayı Sözleşme’nin 8. ve 2. maddesi ile10. maddesi uyarınca ele alma konusunda kendisini yetkili gör-müştür. Mahkeme bu iki maddeden ilki üzerine odaklanmış ve bumaddenin pozitif yükümlülükler getirebileceği sonucuna varmış-tır. Özellikle de “ulusal makamların 8. maddede güvence altınaalınan başvurucuların özel hayat ve aile hayatına saygı hakkınınetkili bir şekilde korunması için gerekli adımları atıp atmadığının”tespit edilmesi gerekmektedir.217 Mahkeme olayları inceleyerekdevletin başvuruculara “Manfredonia’da yaşamaya devam eder-lerse kendilerinin ve ailelerinin karşı karşıya kalacağı riski değer-lendirmelerini sağlayacak gerekli bilgileri” uygun bir şekildesağlamadığına hükmetmiştir. Bu nedenle 8. madde ihlal edilmiş-tir. 218 Mahkeme ayrıca şu sonuca varmıştır:

Mahkeme 8. maddenin ihlal edildiği yönündeki tespitinidikkate alarak davayı ayrıca 2. madde uyarınca ele almayıgerekli görmemektedir.219

Bununla birlikte, bu el kitabı açısından önemli olan husus ise ciddiçevre kirliliği ve bu kirlilik hakkındaki bilgi yokluğunun insanlarazarar verebileceği ve hatta onları öldürebileceği sorusunun Sözleş-

214. Guerra, 25 Haziran 1996 tarihli Komisyon Raporu. Muhalefet şerhi koyan ikiKomisyon üyesi davanın 8. madde kapsamında ele alınması gerektiği görüşünde-dirler.

215. Guerra kararı, § 53, Leander-İsveç, 26 Mart 1987 tarihli karar, § 74 alıntılayarak.

216. Guerra kararı, § 53.217. Idem, 9 Aralık 1994 tarihli Lόpez Ostra-İspanya kararına atıf ile.218. Guerra kararı, § 60.219. Guerra kararı, § 62.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


me uyarınca gündeme gelmesidir – bu meselelere işaret eden spe-sifik maddeler davadan davaya değişiklik göstermektedir.Mahkemenin de belirttiği gibi:

Avrupa Konseyi’nin bu alandaki belgeleri arasına dikkate alı-nanlardan söz konusu dava ile en alakalı olan belge 26 Nisan1996 tarihinde (16. oturumda) kabul edilen ve Çernobil fela-keti ile ilgili olan 1087 (1996) sayılı Parlamenterler MeclisiKararıdır. Sadece sivil sektörde nükleer enerji üretimi ve kulla-nımı ile ilgili risklere değil aynı zamanda diğer meselelere dedeğinen belge şunu ifade etmektedir: “Kamunun [böylesi birrisk ile ilgili] açık ve eksiksiz bilgiye erişimi ... temel bir insanhakkı olarak görülmelidir.”220

2. maddenin bu tür maddelere uygulanabileceği Mahkeme tara-fından aynı yıl ele alınan sonraki bir dava olan L.C.B.-BirleşikKrallık221 davasında teyit edilmiştir. Dava, 1950’li yıllarda BirleşikKrallık Hava Kuvvetlerinde görev yapan ve 1957 ve 1958 yılların-da yapılan nükleer testler sonucu radyasyona maruz kalan biradamın kızı tarafından açılmıştır. 1966 yılında doğan başvurucuya1970 yılında lösemi teşhisi konmuştur. Başvurucu çok kapsamlıtedavi görmek zorunda kalmış ve hayatı bu hastalık nedeni ile

ciddi bir şekilde etkilenmiştir.222 Başvurucu çocukluğunda başla-yan lösemi hastalığına babasının radyasyona maruz kalmış olma-sının neden olduğunu düşünmektedir:

Başvurucu ... cevapçı devletin evebeynlerini uyarmamış veyaonlara tavsiyede bulunmamış veya kendisine Ekim 1970’delösemi tanısı konmadan önce sağlığını gözlemlememiş olmasınedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğini ileri sür-müştür.223

Mahkeme bu sefer (Guerra’dan farklı olarak) bu konuyu ilk olarakve ağırlıklı olarak bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Mah-keme, devletin “yetki alanı içerisinde yaşayanların yaşamlarınıgüvence altına almak için uygun tedbirleri” alıp almadığını tespitetmek için farklı, fakat yakından bağlantılı, birbirini izleyen üçsoruya işaret etmiştir: İlki Birleşik Krallık makamlarının başvuru-cunun babasının tehlikeli seviyede radyasyona tabi tutulduğunubilip bilmediği ya da biliyor olmalarının gerekip gerekmediği;ikincisi, eğer biliniyorsa, yetkili makamların başvurucunun eve-beynlerine spesifik bilgi ve öğüt vermiş olmaları ve başvurucununsağlığını gözlemlemiş olmalarının gerekip gerekmediği; ve üçün-

220. Guerra kararı, § 34.221. L.C.B.-Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998 tarihli karar. Bkz. ayrıca sonradan tartışılan

Öneryıldız-Türkiye davası. Fakat dikkat edilmelidir ki çevresel meseleler Sözleşme-nin farklı maddeleri kapsamında yine de yöneltilebilirler: Taşkın ve diğerleri-Türkiye, 10 Kasım 2004 tarihli karar. Bu davada Mahkeme bir altın madenindenkaynaklanan tehlikeli kirlilik ile ilgili olarak 8. ve 6. maddelerin ihlal edildiği sonu-cuna varmış fakat davayı 2. ve 13. madde kapsamında ele almayı “gereksiz” görmüş-tür.

222. Bkz. L.C.B. kararı, §§ 12-16.223. L.C.B. kararı, § 36. Başvurucu ayrıca 3. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmüştür

fakat bu iddia Mahkemenin kararındaki temel mesele değildir. Bkz. kararın28. paragrafı ve 228. dipnotu, aşağıda. Başvurucu buna ek olarak hizmet personeli-nin kasten sıraya dizilerek deneysel amaçlar ile radyasyona maruz bırakıldıkları vebabasının bu maruz bırakılmanın ardından gözlem altına tutulmadığını ileri sür-müştür. Fakat Mahkeme bu iddiaları Birleşik Krallık’ın Mahkemenin geçici yargıyetkisini kısıtlayan beyanı nedeniyle bu iddiaları ele alamamıştır (§ 35; beyan içinbkz. § 20). Başvurucu ayrıca 8. maddenin ihlali anlamında takip ve gözetlenmeyemaruz kaldığını ileri sürmüş fakat bu da kararda ayrı bir rol oynamamıştır.



cüsü, bu tür tavsiye ve gözlemlemenin erken teşhise ve daha etkilibir erken tedaviye yol açıp açmayacağıdır. Başvurucunun iddialarıüç nedenle reddedilmiştir: Mahkeme yetkili makamlar başvuru-cunun babasının, söz konusu zamanda, tehlike yaratacak şekilderadyasyona maruz kalmadığına makul bir şekilde inanmış olabi-lirler224; babanın radyasyona maruz kalması ve sonradan doğançocuğun lösemi hastalığına yakalanmış olması arasında bir illiyetbağı önceden kanıtlanmamıştır225; ve bu nedenle yetkililerin eve-beynleri kendiliklerinden uyarmaları ya da başvurucu ile ilgiliözel olarak harekete geçmiş olmaları beklenmemiştir.226 Bunedenle başvurucu açısından ne 2. madde227 ne 3. madde228 ne de8. madde 229 kapsamında gündeme gelen “ayrı bir meselenin” ihlalisöz konusu değildir.

Mahkeme 2004 yılında Öneryıldız-Türkiye230 davasında 2. madde-nin iki boyutunu, esasî ve usûlî olmak üzere, yaşamı tehdit edençevresel meseleler ile ilgili olarak ayrı ayrı incelemiş ve bunlarınher birine uygulanacak genel prensipleri açıkça belirtmiştir. Mah-keme, ilk bağlamda çevresel tehlikeler ile ilgili olarak bundan etki-lenen bireyler ve kamuya bilgi verilmesinin öneminin altını

çizmiştir. Mahkeme, bu alandaki Avrupa Konseyi sözleşmelerineve tavsiyelerine dikkate değer bir vurgu yapmıştır.

Bu dava İstanbul Ümraniye’de belediye çöplüğü yakınlarında gece-konduda yaşayan bir ailenin reisi tarafından açılmıştır.231 1991yılında düzenlenen bir uzman raporu çöplüğün ilgili yönetmeliğeuygun olmadığını ve vadide yaşayanlar özellikle de gecekondumahallelerinde yaşayanlar için büyük bir sağlık riski oluşturduğu-nu belirtmiştir. Bu tehlikeler salgın hastalık riskinin yanı sıra özel-likle de çöplükte oluşan metan gazının patlaması riskiniiçermektedirler.232 (İstanbul) Büyükşehir Belediyesi çöplüğünkapatılması ve tazminat emrinin verilmesi yönünde karar alınma-sı için başvuran ilçe belediye başkanına karşı çıkmış fakat 1993yılında açılmak üzere modern standartlara uyan yeni alanlarınyapılması amacıyla harekete geçmiştir.233 Fakat 28 Nisan 1993günü sabah 11 sularında bu alanda toprak kaymasına yol açan birmetan gazı patlaması meydana gelmiştir. Çöp yığınlarından dökü-len atıklar aralarında biri başvurucuya ait on kadar gecekonduyuyutmuştur. Kaza anında başvurucunun eşi, resmen evli olmadığı

224. L.C.B. kararı, § 37.225. L.C.B. kararı, § 39.226. L.C.B. kararı, § 41.227. L.C.B. kararı, prg. 41.228. L.C.B. kararı, § 43, 2. madde kapsamındaki analizlere çapraz atıf.229. L.C.B. kararı, § 46.230. Öneryıldız-Türkiye, 30 Kasım 2004 tarihli Büyük Daire Kararı (Büyük Daire

18 Haziran 2002 tarihinde Daire’nin vermiş olduğu kararı yeniden değerlendirmekararı verdi).

231. Başlangıçta bu dava ayrıca Bay Çınar tarafından getirilmiş fakat sonraki bu davaBay Öneryıldız’ın davasından ayrılmıştır (karar, § 3). Sadece kendi adına değil aynızamanda dava zamanında reşit olmayan hayatta kalmış üç oğlu Hüsamettin, Ayfınve Halef Öneryıldız ve davanın merkezinde olan olayda öldürülen akrabaları veyakınları: Eşi Gülnaz Öneryıldız, resmen evli olmadığı ikinci eşi Sıdıka Zorlu veçocukları Selahattin, İdris, Mesut, Fatma, Zeynep, Remziye ve Abdülkerim Öner-yıldız (idem) adına hareket eden Bay Öneryıldız teknik olarak tek başına başvurucukalmıştır.

232. Öneryıldız BD kararı, § 13.233. Öneryıldız BD kararı, § 16.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


ikinci eşi ile on çocuğunun yedisinin de bulunduğu 39 insanölmüştür.234

Sonucunda yetkilileri sorumlu tutan bir soruşturma yapılmış veiki belediye başkanı hakkında taksirle ölüme sebebiyet vermektendeğil sadece “görevi ihmalden” dava açılmıştır. Nihayetinde bele-diye başkanları bu suç için kanuni alt sınırdan olmak üzere10 Avrodan az bir miktarda para cezasına çarptırılmış ve bucezalar ertelenmiştir. Başvurucu ve hayatta kalan çocuklarına2.285 Avro tazminat ödenmesine hükmedilmiş fakat bu para ger-çekte kendisine hiç ödenmemiştir.235

Başvurucu esasa ilişkin olarak, Nisan 1993’te çöplükte meydanagelen metan patlaması sonucu akrabalarının ölmesi ve mülkününyıkılmasından ulusal makamları sorumlu tutmuştur.

Mahkeme 2. maddenin devletlere yetki alanlarında bulunanlarınyaşamlarını güvence altına almak için uygun adımlar atma konu-sunda pozitif yükümlülükler getirdiğini tekrar ederek şu hususlarıeklemiştir:

Bu yükümlülüklerin kamusal olsun veya olmasın yaşam hakkı-nın tehlikede olabileceği her eylem bağlamında ve özellikle denitelikleri gereği çok tehlikeli olan çöp toplama alanları gibiendüstriyel faaliyetlerde uygulanabilir oldukları şeklindeyorumlanmaları gerekir.236

Mahkeme bu tür davalarda uygulanabilir olan usûlî ilkeleri de –örneğin, tehlikeli faaliyetler sonucu meydana gelen ölümlerinönlenmesi ile ilgili prensipleri – şu şekilde belirtmiştir:

2. madde uyarınca yaşamı güvence altına almak amacıyla hertürlü gerekli adımların atılması yönündeki pozitif yükümlülük[…] her şeyden önce devlete yaşam hakkını tehlikeye sokandurumlara karşı etkili bir caydırıcılık sağlamak üzere birkanuni ve idari yapı oluşturmayı gerektirmektedir […].

Bu yükümlülüğün, söz konusu etkinliğin kendine özgü nitelik-lerine ve insan hayatı açısından oluşturduğu potansiyel riskeuygun olarak hazırlanan yönetmeliklere özellikle önem veril-mesi gereken tehlikeli etkinlikler için de geçerli olduğu şüphe-sizdir. Bu yönetmelikler etkinliğe ruhsat verilmesini,hazırlanmasını, etkinliğin işletimini, güvenliğini ve denetiminidüzenlemeli; tüm ilgililerin açığa çıkan riskler nedeniyle hayatıtehlikeye girebilecek vatandaşların etkili bir şekilde korunması-

234. Cf. Öneryıldız BD kararı, § 18.235. Bkz. Bölüm D, §§ 19-43, çeşitli prosedürlerin detayları için Öneryıldız BD kararına

bakınız.

236. Öneryıldız BD kararı, § 71, L.C.B. (daha önce tartışılan, s. 61ff.) ile Paul ve AudreyEdwards (aşağıda ele alınmıştır, s. 70 ff.) davalarına atıf ile. “Tehlikeli eylemler”sorunu ile ilgili olarak Mahkeme ek olarak, parantez içinde, daha önce belirtilenAvrupa standartlarına atıfta bulunmuştur. Örneğin, şehir ve sınai atıkları ile ilgiliolan PACE Çözümü 587 (1975) ve Çernobil felaketinin sonuçları ile ilgili 1087(1996), atıkların idaresi, ilgilenilmesi, geri dönüşümü ve satılması ile ilgili PACEÇözümü 1225 (1993), çevre konularında merkezi ve yerel makamlar arasındakigörev ve sorumluluk dağılımı ile ilgili Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı R (96) 12,Çevre için tehlikeli eylemlerden kaynaklı zararlar için medenî hukuk davaları ileilgili 1993 Lugano Sözleşmesi, Çevrenin Ceza Hukuku yolu ile korunması hakkında1998 Strasbourg Sözleşmesi, çevrenin ceza hukuku yolu ile korunması hakkında birdirektif ile ilgili 27 Ocak 2003 tarihli Avrupa Konseyi Çerçeve Kararı, no. 2003/80ve 30 Eylül 2002’de değiştirilen 13 Mart 2001 tarihli Avrupa Komisyonu Teklifi(bkz. kararın 59. ve 60. paragrafları).



nı sağlamaya yönelik pratik önlemleri almasını zorunlu halegetirmelidir.

Bu önlemler arasında, AİHS kurumlarının içtihatları tarafın-dan belirlenen kamunun haber alma hakkına da özellikleönem verilmelidir. Prensipte, daha önce 8. madde ile tanınan[…] bu haktan, yaşama hakkının korunmasını sağlamak içinde yararlanmanın mümkün olduğu konusunda Büyük Dairede Daire ile aynı fikirdedir. Avrupa standartlarındaki yakıntarihli gelişmeler de bu yorumu desteklemektedir […].

Her halükarda, ilgili yönetmelikler, söz konusu etkinliğinteknik yönlerini de göz önüne alarak, ilgili süreçteki eksikliklerive farklı düzeylerdeki sorumlular tarafından yapılmış olabile-cek hataları belirlemeye yönelik uygun süreçler oluşturmalı-dır.237

Yukarıdaki alıntının son cümlesinde belirtildiği gibi, bu bağlamdaesas meselelere ek olarak ayrıca önemli usûlî gerekler de sözkonusudur. Mahkeme bu şartları şöyle özetlemiştir:

… 2. maddenin öngördüğü yasal sistem, bazı asgari standart-ları karşılayan ve tehlikeli bir etkinliğin can kaybına yol açmasıhalinde soruşturmanın bulguları çerçevesinde cezaların uygu-lanmasını sağlayan bağımsız ve tarafsız bir resmi soruştur-ma usulünü hükme bağlamalıdır […]. Bu gibi davalarda,yetkili makamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı ve

ilk olarak olayın meydana gelme şartları ile denetim sistemininişleyişindeki aksaklıklar, ikinci olarak da söz konusu olaylarzincirinde herhangi bir şekilde rol oynayan devlet görevlileri yada makamlarını saptamak için inisiyatifi kendileri alaraksoruşturma açmalıdır.

Resmi soruşturma aşamasının ulusal mahkemelerde işlemlerinbaşlatılmasına neden olduğu durumlarda 2. maddenin şartlarıdaha da genişleyerek, dava aşaması da dahil tüm işlemlerkanun yoluyla hayatı korumaya yönelik pozitif yükümlülüğünşartlarını da karşılamalıdır.

Yukarıda anlatılanlar, hiçbir şekilde 2. maddenin başvuranaüçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da ceza-landırma hakkı […] ya da tüm yargılamaları mahkumiyetle yada belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü […]verdiği anlamına gelmemektedir.

Diğer taraftan, ulusal mahkemeler hiçbir şekilde hayatı tehli-keye atan suçları cezasız bırakmamalıdır. Halkın güveni vehukukun üstünlüğüne uyumu sağlamak, yasadışı fiillere hoş-görü ya da katılımı engellemek için bu şarttır […]. DolayısıylaMahkemenin görevi, kullanılan yargı sisteminin caydırıcı etki-sinin ve yaşama hakkı ihlallerinin önlenmesinde bu sisteminoynaması gereken rolün zayıflatılmaması için, mahkemelerinkarara varırken 2. madde ile öngörülen dikkatli inceleme şartı-nı yerine getirip getirmediğini ve ne kadar getirdiğini belirle-mekten ibarettir.238

237. Öneryıldız BD kararı, §§ 89-90, vurgu eklenmiştir, diğer davalara atıflar paranteziçindedir. Daire kararındaki paragraflar ve diğer BD kararlarındaki paragraflaratlanmıştır.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Mahkeme bu prensipleri eldeki davaya uygulayarak Türk makam-larının çöp dökme sahasının yakınlarında yaşayan insanların sağ-lıkları ve yaşamlarına karşı gerçek ve yakın bir tehlikenin sözkonusu olduğunu bir çok seviyede bildiklerini veya bilmiş olmala-rı gerektiğini fakat makamların gerekli adımları atmadığı vegereken acil tedbirlerin kabul edilmesine karşı yapmadıklarınıtespit etmiştir.239 Cevapçı devlet başvurucunun yaşadığı yerdeyaşamasının resmen yasak olduğu fakat yetkililerin başvurucu veakrabalarının söz konusu zamanda evlerinde hiç bir şekilde rahat-sız edilmeden yaşamalarına izin verdikleri, başvurucu ve diğergecekondularda yaşayanlardan belediye vergisi aldıkları ve bukişilere kamusal hizmetler götürdükleri ve bu kişilerin bu hizmet-ler için ödeme yapmış oldukları gerçeğine karşı bir şey ileri süre-memiştir.240

Her ne kadar devlete bu hususta geniş bir takdir yetkisi tanınmışise de241 bir çok hususta devletin sorumluluğu söz konusudur:Hukukî çerçevede eksiklikler tespit edilmiştir, bu alan ilgili teknikstandartlara uygun değilken açılmış ve işletilmiştir ve tutarlı birdenetim mekanizması da söz konusu değildir. Bu durum genelşehir plancılığında güçsüz olduğu ve düzenleyici tedbirlerin uygu-

lanması hususunda belirsizlik yarattığı tespit edilen genel bir poli-tika ile daha da kötü bir hal almıştır. Devlet yetkilileri vemakamları başvurucu ve ailesini maruz kaldıkları bilinen ve yakıntehlikeden korumak için yetkileri dahilindeki her şeyi yapmamış-lardır. Bu nedenle Sözleşme’nin 2. maddesinin esası ihlal edilmiş-tir.242

Usûlî tarafta, Türkiye’deki ceza hukuku prosedürleri tehlikeli faali-yetler ile ilgili olarak yaşam hakkını koruma hususunda teorikolarak yeterli görünmektedir.243 Soruşturmayı yürüten makamlar“örnek teşkil edecek bir ivedilikle” hareket etmişler, özenli davran-mışlar ve olayla ilgili sorumluları belirlemişlerdir.244 Fakat cezaiyargılamanın kapsamı çok sınırlı tutulmuştur: Cezai hükümyaşam hakkını koruma görevinin yerine getirilmemesinin sorum-luluğu tespit edilmeden sadece “görevi ihmal” ile sınırlı tutulmuş-tur. Kazanın çok ciddi sonuçlarına rağmen; olaydan sorumlututulan kişiler en nihayetinde “komik olarak nitelendirecek paracezalarına çarptırılmış üstelik bunlar da ertelenmiştir:”245

238. Öneryıldız BD kararı, §§ 94-96. Bkz. ayrıca önceki paragraflar, diğer davalara veparagraflara parantez içinde yapılan atıflar atlanmıştır.

239. Öneryıldız BD kararı, §§ 97-103.240. Öneryıldız BD kararı, §§ 105-106. Bu kararda Mahkeme bu kararı, Birleşik Krallık

makamlarının başvurucunun haksız eyleri karşısında pasif kalmadıklarına kararverilen Chapman-Birleşik Krallık, 18 Ocak 2001 tarihli Büyük Daire kararındanayırmıştır.

241. Öneryıldız BD kararı, § 107.

242. Öneryıldız BD kararı, §§ 109-110.243. Öneryıldız BD kararı, § 112.244. Öneryıldız BD kararı, §§ 113-114. Mahkeme yine de bağımsızlıkları “Mahkeme

önündeki bir çok davada sorgulanan” idari soruşturma organları hakkında şüphetaşımaktadır (Bkz. özellikle Güleç-Türkiye ve Oğur-Türkiye kararları, Kılıç-Türkiyekararı § 72’de değinilmiştir, yukarıda tartışılmıştır). Bu organların cezai yargılamabaşlatma yetkisi vardır ve Mahkeme Öneryıldız davasında cumhuriyet savcısınınsunumlarını “mahkemeyi bertaraf etme ve Hükümetin hiç bir şekilde izah etmeyekalkışmamış olması nedeniyle” kısmen kabul etmiştir. Fakat Mahkeme “prosedü-rün her şeye rağmen kurulmuş olduğunu görerek bu eksikliklere dayanma gereğiolmadığı” sonucuna varmıştır (§ 115, Mahkemenin bu tür organları eleştirdiğidiğer davalara atıf ile).

245. Öneryıldız BD kararı, §§ 116-117.



Kısacası, söz konusu davada, tehlikeli bir eylemin yürütülme-sinden kaynaklanan ölümcül kazayla bağlantılı olarak,yaşama hakkının "kanunla" yeterince güvenceye alınamamasıve gelecekte insan hayatını tehlikeye atan benzeri davranışlarıncaydırılamaması nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin usûliyönden de ihlali söz konusudur.246

Bu dava çevre ile ilgili düzenlemeleri, planlama ve kontrol sistem-leri zayıf olan devletlere olumlu bir uyarıdır. Çöp alanları gibi çev-resel meseleler ile ilgili konularda Avrupa standartlarındadüzenlemeleri kabul etmemek söz konusu devlet açısından2. maddenin gerektirdiği yaşam hakkının “hukuk tarafından”korunmasının yerine getirilmediği anlamına gelecektir. FakatAvrupa standartlarındaki düzenlemeleri sadece kabul etmişolmak Sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesinde yeterliolmayacaktır. Bu tür düzenlemeleri pratikte katı bir şekilde uygu-lamamak, etkilenen nüfusa riskler hakkında yeterli bilgi sağlama-mak ve/veya sorumlulardan ciddi bir şekilde hesap sormamak –ayrıca görevi ciddi anlamda ihlal durumlarında örnek ceza ilesonuçlanan cezai soruşturmalar yolu ile – bunların tümü 2. mad-denin (ya da daha az ciddi davalarda 8. maddenin) ihlal edildiğisonucuna varılmasına ve mağdurlara gerçek zararları için tazmi-nata hükmedilmesine yol açabilir. Ciddi davalarda mağdur sayısıdaha da fazla olabilir. Daha da önemlisi, bu ilkeler SözleşmeyeTaraf Devletlerdeki ulusal mahkemeler tarafından doğrudan veyaen azından etkili bir şekilde uygulanmalıdırlar.

Bireylerin diğerlerinin şiddetine karşın korunması

Diğer özel kişiler tarafından öldürülen kişilerin akrabaları vediğer kişiler tarafından neredeyse öldürülen kişiler, devletinmağdurları koruması gerektiğini fakat bunu yerine getirmediğiniileri sürdükleri bir dizi dava söz konusu olmuştur. Bu davalarkanun ve kanıt, esas ile usûle dair meselelerle çok yakındandanbağlantılıdır.

Osman-Birleşik Krallık247 davası aralarında bir okul öğrencisininbabası olan Ahmet Osman’ın da bulunduğu iki kişinin bu öğrenciile ilgili takıntısı olan bir öğretmen tarafından öldürülmesi ile ilgi-lidir. Öğretmen Bay Paget-Lewis’in geçmişte bu tür takıntılarıolmuştur. Dahası öğretmenin dahil olduğu ciddiyetleri artarakdevam eden bir dizi olaylar olmuş bunun akabinde öğretmen psi-kiyatrik bir değerlendirmenin ardından açığa alınmıştır. Öldürmeolaylarının ardından ilgili öğretmen öldürme suçundan iki defamahkum olmuş ve sonrasında zihinsel nedenlerle azaltılansorumluk mazereti kabul edilmiştir. Öğretmenin güvenli bir akılhastanesinde süresiz olarak tutulmasına hükmedilmiştir.

Dava, devlet makamlarının mağdurları korumak için daha çok şeyyapıp yapamayacakları ve yapmaları gerekip gerekmediği sorusuile ilgilidir. Oğul ve annesi polisin ilgili olaylar hakkında çok önce-den haberdar edilmiş olduğunu ve polisin koruma sözü verdiğinifakat bunu yerine getirmediğini ileri sürmüşlerdir. Polis böyle birsöz verdiğini iddiasını reddetmiş ve öldürme olayı öncesindeöğretmeni tutuklamak için ellerinde hiç bir zaman yeterli aleyhte

246. Öneryıldız BD kararı, §§ 116-118. 247. Osman-Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998 tarihli BD kararı.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Bireylerin diğerlerinin şiddetine karşın korunması 67

delil olmadığını ileri sürmüştür. Adlî bir tahkikat gerçekleştirilmişfakat zaten birileri ölüm olayları ile ilgili olarak mahkum edildi-ğinden bu soruşturma kısa tutulmuş ve soruşturma boyuncapolisin eylemleri ve eylemsizliği başta olmak üzere tüm olaylartespit edilmemiştir.248 Bayan Osman ve Ahmet bu nedenle polisleraleyhine Ahmet’i ve babasını korumak için yeterli adım atmadık-ları gerekçesiyle hukuk davası açmışlar fakat bu dava, mahkemeiçtihatlarına atıfta bulunarak kamu yararı nedeniyle polisin suçunbastırılması ve soruşturulmasında ihmalkarlık nedeniyle sorum-luluktan muaf tutulduğuna hükmeden Birleşik Krallık mahkeme-lerince reddedilmiştir.249

Komisyon olayları kendisi bir açıklık getirmek için, polisin olayla-rın özü ve okulun öğretmen ile ilgili kaygıları hakkında haberdaredildiği fakat polisin kurbanların ailelerine koruma sözü verdiğiiddialarının doğrulanamadığı sonucuna varmıştır.250 Komisyon,ezcümle, polisin öğretmenin neden olduğu tehdidin ciddiliğindenhaberdar olabileceğinin veya olması gerektiğinin kanıtlanamadığıve bu nedenle Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediği sonu-cuna varmıştır.251 Mahkeme bununla birlikte, polisin resmi göre-vinin ifasında ihmalkar davrandığı gerekçesi ile davaedilemeyeceği kuralının gerekçe gösterilerek başvuruculara iddia-

larının esası ile ilgili olarak mahkemeye erişim hakkının tanınma-ması nedeniyle 6. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Mahkeme (bir Büyük Daire kararında) Komisyonun görüşünüesastan teyit etmiştir. Mahkeme “modern toplumların idaresindekarşılaşılan güçlükler, insan tavrının tahmin edilemezliği ile önce-likler ve kaynaklar bağlamında karar verilmesi gereken operasyo-nel seçimler” ve “polisin yetkisini suçların önlenmesi ve kontrolaltına alınması hususunda, suçların soruşturulması ve suçlularınadalet önüne çıkarılmaları ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5. ve8. maddesi de dahil olmak üzere polisin eylemlerine meşru kısıtla-malar getiren mevcut usûl ve diğer garantilere saygı göstererekkullanma ihtiyacının” altını çizmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesin-den kaynaklanan pozitif yükümlülükler, asayiş bağlamında“makamlara imkansız veya orantısız bir yük getirmeyen bir şekil-de yorumlanmalıdır.” Mahkeme şöyle devam etmiştir:

Mahkemenin görüşüne göre, resmi makamların kişiler aleyhinesuçları önleme ve bastırma bağlamında yukarıda değinilenpozitif yükümlülüklerini yaşam hakkını koruma hususundaihlal ettikleri yönünde iddialarının söz konusu olduğu durum-larda […], Mahkemenin, üçüncü tarafların suç niteliği taşıyaneylemlerinden kaynaklı belirli kişi veya kişilerin yaşamı içinsöz konusu olan gerçek ve yakın riskin makamlar tarafındanbilindiğinin ya da biliniyor olması gerektiğinin ve makamlarınyetki alanları dahilinde bu riski önlemesi beklenecek, makul birşekilde değerlendirilen, tedbirleri almadıklarının kanıtlanmasıgerekmektedir. Mahkeme Hükümetin söz konusu zamandabilinen koşullarda yaşama karşı söz konusu olan riskin algılan-

248. Osman BD kararı, § 60.249. Osman BD kararı, §§ 63-66. Hükümet polisleri dava sorumluluğundan muaf tutan

kuralın (“muafiyet kuralı”) mutlak olmadığını ileri sürmüş fakat Mahkeme bu iddi-aları kabul etmemiştir (§ 152). Mahkeme ayrıca başvurucunun tazminat kazanabi-leceği diğer farklı yolların olduğu yönündeki iddiaları da kabul etmemiştir (§ 153).

250. Cf. Osman BD kararı, §§ 68, 70-71.251. Bkz. Osman BD kararının 111. paragrafı.



maması veya bu riski önlemek amaçlı tedbirlerin alınmaması-nın yaşamı koruma görevinin ciddi ihmali veyahut kastî ihmalile eş değer olması gerektiği yönündeki görüşünü kabul etme-mektedir […]. Böylesi katı bir standardın Sözleşme’nin 1. mad-desinin gerekleri ve Sözleşmeci Devletin 2. maddedekiler dedahil olmak üzere o madde uyarınca söz konusu olan haklarınve özgürlüklerin uygulanabilir ve etkili bir şekilde korunması-nın güvence altına alınması yönündeki yükümlülükleri ile bağ-daşmaz olduğunun düşünülmesi gerekmektedir […]. Mahkemeiçin 2. madde ile güvence altına alınan ve Sözleşme kapsamın-da temel bir hak olan hakkın niteliği göz önünde bulundurula-rak, bir başvurucunun resmi makamların yaşama yönelikhaberdar oldukları veya haberdar olmalarının gerektiği sözkonusu olan gerçek ve yakın riski bertaraf etme hususundakendilerinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yapmadık-larını kanıtlaması yeterli olacaktır. Bu durum, belirli bir dava-nın tüm özgül koşullarının ışığında cevaplanabilecek birsorudur.252

Mahkeme bu davada, başvurucuların resmi makamların Paget-Lewis’in Osman ailesinin yaşamı için gerçek ve yakın bir risk oluş-turduğunu bildiğini ya da biliyor olması gerektiğini ya da bu şahsasuç isnat edebilecek ya da bir psikiyatri kliniğine gönderecekyeterli delilin söz konusu olduğunu kanıtlayamadığı sonucunavarmıştır. Yetkililer, masumiyet karinesine itibar ettikleri veya

yetersiz deliliğin söz konusu olduğu bir durumda gözaltı ve tutuk-lama konusunda yetki kullanmadıkları için eleştirilemezler. Bunedenle ne 2. madde253 ne de 8. madde254 ihlal edilmiştir.

Fakat bu meselelerin ulusal düzeyde bir yargısal değerlendirmeyetabi tutulmuş olmaması hususu Sözleşme uyarınca gündeme gel-miştir. Mahkeme de Komisyon gibi, önceki bölümlerde ayrıntılıolarak ele alınan, 2. maddenin “usûlî boyutu” veya “öğesi”ndenziyade 6. madde kapsamındaki meselelere işaret etmiştir.255

Mahkeme bu dışlayıcı kuralın polis hizmetinin etkinliliğinindevam ettirilmesi ve böylece suç ve düzensizliğin önlenmesineyönelik meşru bir amaca hizmet ettiğini kabul etmiştir.256 Fakatpolis aleyhine hukuk davası açılabilme olasılığının tümden dıştabırakılması – “çok geniş kapsamlı dokunulmazlık” – bu meşruamaç ile orantısızdır:

[Başvurucular] polisin o koşullar altında ihmalkar davrandığıhususunda ulusal mahkemeleri ikna etmiş veya etmiş olabilir.Fakat başvurucuların polisi eylemleri ve ihmalleri konusundabir mahkeme önünde sorumlu tutma hakları vardır.257

Bu nedenle Sözleşme’nin 6. maddesi ihlal edilmiştir.

Mahkemenin 6. madde kapsamındaki gerekçesi yukarıda belirtil-miştir zira polisin bir cinayet soruşturması ile ilgili herhangi bir

252. Osman BD kararı, §§ 115-116, önceki paragraflara ve davalara yapılan çapraz atıflaratlanmıştır.

253. Osman BD kararı, §§ 121-122.254. Osman BD kararı, § 128; cf. ayrıca § 129.255. Osman BD kararının cf. 123. paragrafı. Mahkeme 13. madde kapsamındaki mesele-

lerin (hukuki yollara başvurma hakkı) 6. madde kapsamındaki meselelerce de kap-sandığına hükmetmiştir: Bkz. § 158.

256. Osman BD kararı, § 150.257. Osman BD kararı, § 153.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


hususu yerine getirmemiş olduğu iddiası ilk etapta böyle birsoruşturmanın gerektirilmesi şartı ile alakalıdır. Sözleşmenin buson husus ile ilgili şartları (önceki bölümde tartışılan ve devletgörevlileri vb. tarafından gerçekleştirilen öldürme olayları ile ilgilidavalarda olduğu gibi) 2. maddenin kendisinden türemektedirler.Bu şartlar kısaca Menson-Birleşik Krallık258 davasında belirtilmiş-lerdir. Ocak 1997’de Londra’da beyaz gençlerin oluşturduğu birçete tarafından ırkçı bir saldırıya uğrayan ve ateşe verilen MichaelMenson akli dengesi bozuk siyahi bir adamdır. Michael Mensonbu saldırıdan iki hafta sonra hastanede yaşamını yitirmiştir. Polisilk başta bir saldırı kurbanı olduğunu görmezden gelmiş ve kendikendini ateşe verdiğini farz etmiştir. Polis delilleri güvence altınaalmak için uygun olay sonrası tedbirleri almamış ve her ne kadaryattığı hastanede yakınlarına saldırı olayını detayları ile anlatabi-lecek durumda olsa da Michael Menson’un ifadesine başvurma-mıştır. Merhumun kardeşleri olan başvurucular LondraMetropolitan Polis Hizmetlerindeki soruşturmanın ırkçılıknedeni ile etkilendiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, meseleyisoruşturduktan sonra başvurucuların iddialarını destekleyenbağımsız deliller bulunduğunu teyit eden Polis Şikayet Makamla-rına şikayette bulunmuşlardır. Dosya en nihayetinde Başsavcılığagönderilmiş fakat Mahkemenin başvurucuların başvurusunu elealdığı 2003 yılında soruşturma ile ilgili cezai suçlar nedeniyle polismemurlarının aleyhine dava açılıp açılmayacağı konusunda henüzbir karar verilmemiştir.259

Başvurucular, Sözleşme’nin 2., 6., 8. ve 14. maddelerinin ihlaledildiklerini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme dava ile ilgili olarak“açıkça dayanaksız” olduğu gerekçesi ile tüm yönleri bakımındankabul edilemezlik kararı vermiştir – bundaki temel neden ensonunda suçun faillerinin bulunarak mahkum olmaları ve ağır birşekilde cezalandırılmalarıdır.260

Fakat Mahkeme bu şekilde karar vermeden önce hem 6. madde ile2. maddenin usûlî şartları arasındaki ilişkiyi hem de 2. maddekapsamına giren öldürme olaylarının soruşturulması şartı ile ilgiliilkeleri açıklığa kavuşturmuştur. Mahkeme ilk meselenin en azın-dan ırkçılığın cinayet soruşturmasının kalitesini etkilemesi – vebu bağlamda “mahkemeye erişim” gibi hukuk yollarının sözkonusu olup olmadığı – ile ilgili olarak polislerin hesap vermesorumluluğunun ve hukuki sorumluluklarının (veya, diğer yargıalanında, idari) 6. madde kapsamında incelenmesi gerektiğininaltını çizmiştir. Bunun aksine, 2. madde “esas olarak Sözleşmecibir Devletin yaşam hakkını korumak için esasa ve usûle ilişkinşartları yerine getirmedeki yaklaşımı” ile ilgilidir.261 Bir bireyinyaşamını tehlikeye sokacak durum ile ilgili şüphelerin bulunduğu-na inanmak için söz konusu nedenlerin olduğu durumlarda,“yaralanmaların nedenini tespit edebilecek ve cezalandırılmalarıamacı ile sorumluları tespit edebilecek” “bir tür etkili soruşturma”

258. Alex Menson ve diğerleri-Birleşik Krallık, Başvuru no. 47916/99, 6 Mayıs 2003 tarihlikabul edilebilirlik kararı.

259. Detaylar için bkz. Menson kararının ss. 1-9. Mahkeme kararından kısa sıra bir süresonra Kraliyet Savcılık Servisi disiplin prosedürü hala beklemekteyken herhangi birpolis memurunun suçlanabilmesi için yeterli delil bulunmadığı sonucu varmıştır.BBC Haber, Cuma, 16 Mayıs 2003.

260. Bkz. özellikle Menson kararının s. 14.261. Menson kararı, s. 14.



yürütülmelidir – her ne kadar bu sonuçlardan birisi değilse de yol-lardan birisidir: Failleri tespit etmek ve cezalandırmak hususundatüm makul adımlar atıldıktan sonra bu soruşturmanın mutlakafaillerinin cezalandırılmaları ile sonuçlanması zorunlu değildir.Soruşturma ivedi olmalı ve yetkili makamlar tarafından resmenyürütülmelidir.262 Tüm bunlar elbette diğer davalarda belirtilen vedevlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen kastî öldürme olayla-rı, gözaltında ölümler veya devlet iştiraki veya devlet görevlileri-nin faillerle gizli anlaşma yaptıkları iddialarının çözümsüz kaldığıdavalar ile ilgili gereklilikleri oldukları gibi tekrar etmektedir.263

Menson davasında Mahkeme, bu davada da söz konusu olduğugibi ırka dayalı saldırıları da ilave ederek bu şartların özel kişilerindiğer özel kişileri öldürdükleri durumda da geçerli olduklarınıaçıklığa kavuşturmuştur:

Soruşturmanın gayretle ve tarafsız olarak yürütülmesi; toplu-mun ırkçılığı kınamasının sürekli olarak önünü açmak ve resmimakamların azınlıkları ırkçı şiddetten koruyabilmesi ile azın-lıkların güveninin devamı hususunda özellikle önemlidir.264

Devletin ayrıca gözaltındaki kişileri diğer özel kişilerin saldırıları-na karşı koruma hususunda özel sorumluluğu söz konusudur. Buözel sorumluluklar hem 2. maddenin esasî hem de usûlî gerekleri

bağlamında gündeme gelmektedir. Bu sorumluluklar, devletinyukarıdaki bölümlerde ele alınan, gözaltında meydana gelmiş veaçıklanamayan ölümler veya ölüme devlet görevlilerinin kendile-rinin neden olduğu yönündeki iddialar ile ilgili sorumluklarını dakapsamaktadırlar.

Paul ve Audrey Edwards-Birleşik Krallık265 davası akli dengesiyerinde olmayan ve Kasım 1994’te sokakta bir kadına sarkıntılık-tan tutuklanan Christopher Edwards (Paul ve Audrey Edwards’ınoğulları) ile ilgilidir. İlgili kişiye Sulh Ceza mahkemesindekiduruşmanın ardından tutukluluk halinin devamı yönünde kararverilmiş ve bir cezaevi hücresinde tutulmuştur. Aynı gün, dahasonra Richard Linford adındaki akli dengesi bozuk bir başka kişiaynı cezaevine konulmuştur. Her ne kadar başlangıçta ayrı ayrıhücrelerde tutulmuşlarsa da olayın meydana geldiği günde aynıhücreye konmuşlardır. Richard Linford geceleyin ChristopherEdwards’a saldırmış ve onu öldürmüştür.266

Richard Linford Nisan 1995’te adam öldürme suçundan yargılan-mış ve güvenli bir akıl hastanesine gönderilmiş ve burada kendi-sine paranoyak şizofren teşhisi konmuştur. Richard Linfordsuçunu itiraf ettiğinden yargılama sırasında davanın koşullarısadece üstünkörü incelenmiştir. Duruşmanın ardından, resmiolarak açılan fakat ertelenen devam eden cezai yargılamadaki adlitahkikat öldürme olayının koşulları ayrıntılı olarak incelenmedenkapatılmıştır.267

262. Menson kararı, ss. 12-14, atıflar ile.263. Cf. Bu husustaki şartların özeti Kelly kararında mevcuttur ve “ex post facto soruştur-

ma yapılması ihtiyacı: 2. maddenin ‘usûlî boyutu’” başlıklı bölümde alıntılanmıştır,yukarıda s. 35.

264. Menson kararı, ss. 12-14, vurgu eklenmiştir; diğer davalara yapılan parantez içinde-ki atıflar yerine dipnotlarda kısa atıflar kullanılmıştır. Bu el kitabındaki (alt)bölüm-lerde tartışılan diğer davalara atıf ile.

265. Paul ve Audrey Edwards-Birleşik Krallık, 14 Mart 2002 tarihli karar.266. Bkz. detaylar için §§ 9-21 Edwards kararı.267. Edwards kararı, §§ 22-23.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Temmuz 1995’te üç devlet kurumu tarafından – Cezaevi Hizmet-leri, yerel İl Meclisi ve yerel Sağlık Makamı – ChristopherEdwards’a yönelik kanuni sorumlulukları uyarınca ancak kanunenemredici olmayan özel bir soruşturma açılmıştır. 388 sayfalıksoruşturma raporu üç yıl sonra Haziran 1998’de yayınlanmıştır:

… ideal olarak Christopher Edwards ve Richard Linford’ıncezaevinde olmamaları ve uygulamada aynı hücreyi paylaşıyorolmamaları gerekirdi. “Güçsüz mahpusu [Edwards] korumakamacıyla işletilmesi gereken koruma mekanizmalarında siste-matik bir çöküş” tespit edilmiştir. Raporda eksik kayıt tutma,devlet makamları arasındaki işbirliğinde yetersiz ve sınırlı ileti-şim gibi bir dizi eksiklikler ve Christopher Edwards’ın ölümü-nün önüne geçebileceği halde kaçırılan bazı fırsatlarısıralanmışlardır.268

Mahkemenin görüşüne göre rapor:

… Mahkemenin, bu davanın olayları ve meselelerini değerlen-dirirken dayanmakta tereddüt etmediği titizlikle hazırlanmışbir belgedir.269

Fakat başvuruculara, tespit edilmiş eksikliklere rağmen, oğullarıile ilgili yasal bir yola başvuru yapmada veya çekmiş olabilecekleriacı ve ıstıraba ilişkin medenî zararlar için resmi makamları davaetmede hala gerçekçi bir olasılığın olmadığı yönünde tavsiyedebulunulmuştur.270

Dahası:

25 Kasım 1998 tarihli mektupta Başsavcılık cezaevi hizmetindeolan herhangi biri veya polis aleyhine cezai suçlamalarda bulu-nabilmek için delillerin yetersiz olduğu yönündeki önceki kara-rını devam ettirmiştir. 10 Aralık 1998 tarihinde başvurucununhukuk danışmanı bir çok eksikliğe bakmayarak herhangi birbirey veya kurum aleyhine ciddi ihmal nedeni ile suç isnat edi-lebilmesi için materyalin yetersiz olduğu konusunda öğüt ver-miştir.271

Başvurucuların Polis Şikayet Makamına yaptığı şikayet başvu-rusu soruşturma boyunca bekletilmiştir. Aralık 2000’de –öldürme olayının üzerinden altı yıldan daha fazla bir zamangeçtikten sonra – Şikayet Makamı dosya ile ilgili olarak kendiraporunu hazırlamıştır. Raporda evebynlerin yapmış olduklarışikayetlerden onbeşine yer verilmiş, Christopher Edwards’ınölümü ile ilgili olarak yürütülen polis soruşturmasındaki eksik-likler eleştirilmiş ve polis uygulamaları ve prosedür ile ilgili birdizi tavsiyelerde bulunulmuştur.272

Başvurucular, resmi makamların oğulları Christopher’ı RichardLinford’tan koruyamadığını ve 2. maddenin esasının ihlal edildi-ğini; ve yukarıda değinilen Cezaevi Hizmetleri, yerel İl Meclisi veyerel Sağlık Makamları tarafından yürütülen soruşturma da dahilolmak üzere Christopher Edwards’ın ölümü ile ilgili soruşturma-

268. Edwards kararı, § 32. Eksikliklerin listesi için bkz. § 33.269. Edwards kararı, § 76.270. Edwards kararı, § 34.

271. Edwards kararı, § 35.272. Edwards kararı, § 36.



ların bu maddenin usûlî gereklerini yerine getirmediğini ileri sür-müştür.

Mahkeme, yukarıda ele alınmış, Osman davasındaki 2. maddeninesasî gereklerinin ihlal edildiğinin tespit edildiği durumlar ile ilgilikaranını tekrarlamıştır: (i) Resmi makamların, üçüncü partilerinsuç niteliğindeki eylemerinden kaynaklanan ve belirli bir kişininhayatı için söz konusu olan gerçek ve yakın bir tehlikenin varlığınıbildiği veya bilmesi gerektiği ve (ii) Resmi makamlar bu riski ber-taraf etmek için kendilerinden makul olarak beklenen ve yetkileridahilindeki tedbirleri almamışlardır.273 Mahkeme “ChristopherEdwars’ın tutuklanmasından paylaştığı bir hücreye konulmasınakadar yapılan süreçte bir dizi eksikliğin” söz konusu olduğunutespit etmiştir. Richard Linford ya bir hastane ya da cezaevininsağlık merkezinde tutulabilirdi.274 Fakat davadaki merkezi konuşudur:

Chistopher Edwards’ın yaşamı, hücresine tehlikeli derecedeistikrarsız bir mahpusun getirilmesi ile riske sokulmuştur ve bubağlamda bu davadaki meseleler ile en ilgili olan konu yapılanihmallerdir.275

Bu nedenle en temel soru şudur:

[Lindfor’un] Christopher Edwards’ın hücresine konulmasınakarar verildiğinde son derece tehlikeli olduğunun cezaevi yetki-

lileri tarafından bilinmekte olup olmadığı veya bu hususunbiliniyor olmasının gerekip gerekmediğidir.276

Mahkeme, Richard Linford’ın tıbbî geçmişi ve tehlikeli olarakgörüldüğünün resmi makamlar tarafından bilindiğinin ve bu bil-ginin:

cezaevi yetkililerinin dikkatine sunulmuş olması ve özellikle debu kişinin bir sağlık merkezine mi yoksa diğer mahpuslarla bir-likte olağan bir yere mi yerleştirileceğine karar veren sorumlu-ların dikkatine sunulmuş olması gerekirdi. 277

Fakat bu yapılmamıştır: “Bilgi iletiminde bir dizi ihmal” sözkonusu olmuştur. 278 Bu durum cezaevindeki her halükarda yüzey-sel olan gözlem sürecini etkilemiştir:

Mahkeme, bir cezaevine yeni gelenlerin taranma prosedürü-nün mahpusların kendi güvenlikleri veya diğer mahpuslarıngüvenlikleri için tıbbî gözetim altında tutulması gerekenlerinetkili bir şekilde tespit edilmesine hizmet etmesi gerektiğininaşikar olduğu kanaatindedir. Bu davada cezaevine kabul per-soneline sağlanan bilgideki noksanlıklar, yetersiz eğitim olan vezorluk veya şüphe durumunda başvurabileceği bir doktoryokken çalıştığı tespit edilen gözlemci sağlık çalışanı tarafındangerçekleştirilen muayenenin kısa ve üstünkörü niteliği ile bir-leşmiştir.279

273. Edwards kararı, § 55, Osman kararının 116. paragrafına atıf ile.274. Edwards kararı, § 63.275. Edwards kararı, § 63.

276. Edwards kararı, § 58.277. Edwards kararı, § 61.278. Edwards kararı, § 61.279. Edwards kararı, § 62.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


Mahkeme nihayetinde şu sonuca varmıştır:

Resmi makamlara sağlanan bilgilere göre, Richard Linford’unen başından beri Christopher Edwards’ın hücresine konulma-mış olması gerekirdi.

Mahkeme devlet kurumlarının (tıbbî kuruluşlar, polis, savcılıkve mahkeme) bu davada Richard Linford ile ilgili bilgilericezaevi idaresine gönderme hususundaki ihmalleri ve RichardLinford’un cezaevine varışındaki tarama prosedürünün yeter-siz niteliği devletin Christopher Edwards’ın yaşamını korumayükümlülüğünü ihmal ettiğini göstermektedir.

Bu nedenle, bu hususta, Sözleşme’nin 2. maddesi ihlal edilmiş-tir.280

Mahkeme, 2. maddenin diğer boyutu ile ilgili olarak her şeydenönce şu sonuca varmıştır:

Christopher Edwarsd’ın ölüm koşullarının araştırılması husu-sunda usûlî gereklilikler gündeme gelmiştir. Bu kişi, bir başkamahkumunun eylemleri nedeniyle öldüğünde resmi makamla-rın gözetim ve sorumluluğunda idi ve bu durumda devletgörevlilerinin bu kişinin ölümüne yol açan olaylara eylem veyaihmale iştirak edip etmedikleri yersizdir. Devlet [önceki içtihat-larda belirtilen, bu tür bir soruşturma ile ilgili çeşitli şartları]yerine getiren bir soruşturma açmak yürütmek ile yükümlü-dür. Başvurucuya tanınan ki kurbanın akrabalarının girişimiy-le açılan davalar […] devletin bu husustaki yükümlülüklerini

yerine getirmiş olduğu yönünde bir var sayımı doğurmayacak-tır.281

Davada eksiksiz bir soruşturma yürütülmemiş ve Richard Lin-ford’un adam öldürmeden mahkum olduğu ve hastaneye gönde-rilmesine karar verilen cezai yargılama görgü tanıklarınındinlendiği bir süreci kapsamamıştır. Bu hususlarda, bu nedenleusûlî prosedürler yerine getirilmemişlerdir. Buradaki soru,kanunda belirtilmemiş soruşturmanın bunu karşılayıp karşılama-dığıdır. Mahkeme bu nedenle, soruşturmanın çeşitli gereklilikleriyerine getirip getirmediğini değerlendirmiştir. Bu şartlar: Bağım-sız olma, derhal ve ivedi olma, olayları tespit etme kapasitesinesahip olma ile kamu ve akrabalarının erişimine açık olma. Mah-keme, soruşturmanın bu şartların bir çoğunu yerine getirmediğini(getirilenler de itiraz yoluyla getirilmiştir) ve iki ciddi ihmalin sözkonusu olduğu kanaatindedir: Soruşturmanın görgü tanıklarınızorlama yetkisi yoktur ve kovuşturma kapalı ve tanıkların sınırlıkatılımında yürütülmüştür ve hatta Christopher’ın evebynleridahi sadece kendilerinin ifadelerine başvurulduğu üç günboyunca bu tahkikata katılabilmişlerdir:

Christopher Edwards’ın evebeynleri temsil edilmemiş ve tanık-lara ne kendi hukuk danışmanları ne de soruşturma heyetiaracılığı ile soru sormalarına izin verilmemiştir. Evebeynler, neolup bittiğine dair delillerin özünü keşfedebilmek için soruştur-manın nihai raporunun yayınlanmasını beklemek zorundakalmışlardır. Mahkeme, bu kişilerin soruşturmanın konusu ile

280. Edwards kararı, §§ 63-64. 281. Edwards kararı, § 74.



ilgili yakın ve kişisel kaygıları dikkate alarak bu kişilerin kendiçıkarlarını güvence altına hususunda gereken ölçüde prosedüredahil edilmiş olduklarının düşünülemeyeceği sonucuna var-mıştır. 282

Bu iki noksanlık nedeniyle, soruşturma 2. maddenin usûlî şartla-rını yerine getirememiştir. Bu nedenle bu hususta da bir ihlaltespit edilmiştir.283

Mahpusların intihar etmelerinin önlenmesi

Daha önceki bir bölümde, ölmeyi arzu eden ve bu konuda kararverebilmek için aklı yerinde olan fakat ülkelerindeki kanunlarca(yardımla) intihar etmeleri engellenen kişiler ilgili bir dizi davayıtartışmıştık. Soru devletin böylesi bir arzuya müdahale hakkınınolup olmadığı var ise ne zaman olduğudur.

Bu davalar hassas olup mantıklı bir şekilde karar verebilecekdurumda olmayan insanların kendi elleri ile öldükleri durumlar-dan ayırt edilmelidirler. Bu davalarda bunun tersi bir soru günde-me gelmektedir: Devletin bireyleri intihar etmeden koruma gibibir görevinin olup olmadığı varsa ne zaman olduğudur. Sorubireylerin ya hasta ya da mahpus olarak devlet gözetiminde olduk-ları belirli davalarda gündeme gelmektedir.

Keenan-Birleşik Krallık284 davası, ciddi bir saldırı nedeniyle hapiscezasına çarptırılmış Mark Keenan adındaki öncelerde akıl hasta-

lığı geçirmiş bir genç adam ile ilgilidir. Mark Keenan cezaevindekendine zarar verme tehdidi de dahil olmak üzere akıl hastalığıbelirtileri sergilemiştir. Hapishanedeki hastane binasında dahasonra normal bir hücrede geçirdiği sürenin ardından kendisiniaklen rahatsız hale getirdiğini iddia ettiği ilaç değişikliğindensonra iki cezaevi personeline saldırmıştır. Bu saldırı nedeniyle,daha sonra kendisini astığı, bir cezalandırma hücresine konul-muştur. Asılma sonucu boğulmanın ölüm nedeni olduğu soruş-turmada teyit edilmiş fakat bu prosedürde ölümün daha genişnedenleri tespit etme veya ölüm ile ilgili sorumluluğun paylaştırıl-ması yoluna gidilmemiştir.

Annesi oğlunun bakımından cezaevi makamlarının ihmalkar dav-randığını fakat İngiliz hukukunun uygun bir davaya izin vermedi-ği gerekçesi ile dava açmamasının önerildiğini iddia etmiştir.Anne, Komisyona ve daha sonra Mahkemeye 2. (yaşam hakkı),3. (işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele veya ceza yasağı)ile 13. maddenin (Sözleşme haklarının esasının ihlal edilmesialeyhine etkili bir hukuk yolu hakkı) ihlal edildiği gerekçesiyleşikayette bulunmuştur.

Mahkeme daha önceki bölümlerde tartışılan ilkeleri tekrar etmiş-tir. Bu ilkeler: Devletler sadece etkili cezai kanunlar getirmemelifakat bunu etkili bir hukuk-uygulama mekanizması ile destekle-meli ayrıca hayatı bir başka bireyin suç teşkil eden eylemlerinedeni ile tehlike altında bulunan bir bireyi makul, uygulanabilirönleyici tedbirler almak zorundadır. Keenan davasında Mahkeme,bu tehlikenin bireyin kendisinden kaynaklandığı durumda builkelerin ne ölçüde kapsayıcı olacağını düşünmek durumunda kal-

282. Edwards kararı, § 84.283. Edwards kararı, § 87.284. Keenan-Birleşik Krallık, 3 Nisan 2001 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Mahpusların intihar etmelerinin önlenmesi 75

mıştır.285 Mahkeme yine daha önce tespit edilmiş ilkelere atıftabulunarak devletlerin, resmi makamların söz konusu bireyin hakve özgürlüklerine saygı göstermek gibi bazı kısıtlamalara tabiolduğunu belirterek, gözaltında meydana gelen ölüm ve yara-lanma olayları ile ilgili hesap vermenin bir yükümlülük olduğusonucuna varmıştır. Öyle de olsa:

Kişisel iradeyi ihlal etmeden kendi kendine zarar verme fırsatı-nı aza indirecek mevcut genel yollar ve tedbirler söz konusuolacaktır. Bir mahpus açısından daha katı tedbirlerin gerekipgerekmediği ve bunların uygulanmasının makul olup olmaya-cağı davanın koşullarına göre değişecektir.

Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlar ışığında resmi makam-ların Mark Keenan’in gerçek ve yakın bir intihar riski taşıdığınıbilip bilmediği veya bilmesi gerekip gerekmediğini ve eğer öyleise riski bertaraf etme konusunda kendilerinden makul olarakbeklenecek her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemiştir.286

Mahkeme, “bir bütün olarak resmi makamların Mark Keenan’ıntavırlarına karşılık kendisini bir hastane gözetimine konularak veintihar etme eğilimleri gösterdiğinde gözetim altına alarak makulbir şekilde hareket ettikleri” sonucuna varmıştır.287 Bu nedenle, budavada 2. maddenin esasî gereklerinin ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.288

Bununla birlikte, bu davada ayrıca Mark Keenan’ın ölümündenönceki günlerde tabi tutulduğu ve Sözleşme’nin 3. maddesi kapsa-mında incelenmesi gereken bakımın standardı ile ilgili meselelerde gündeme gelmiştir.289 Mahkeme bilhassa Mark Keenan’a yapı-lan muamelenin bu madde uyarınca gerekli olan standartları kar-şılamadığı sonucuna varmıştır:

Mark Keenan’ın durumunun etkili bir şekilde gözlemlenmemesive değerlendirilmemesi ile muamele edilmesinde açıklığakavuşturulmuş psikiyatrik bilginin olmaması intihar etme riskitaşıdığı bilinen aklen rahatsız bir kişiye sağlanan tıbbî bakım-dan belirgin eksiklikler açığa vurmaktadır. Kişiye o koşullaraltında fiziksel ve moral direnişini ciddi bir şekilde tehdit edengecikmiş ciddi disiplin cezasının verilmesi – ceza bloğunda yedigünlük tecrit ve olayın ardından iki hafta sonra ve tahliyesin-den sadece dokuz gün önce, cezasına yirmi sekiz gün eklenmesi– aklen rahatsız bir kişi ile ilgili olarak gereken muamele stan-dardı ile bağdaşmamaktadır. Bu durumun Sözleşme’nin3. maddesi anlamında insanlık dışı ve onur kırıcı muamele veceza anlamına geldiği düşünülmelidir.290

Bu durum, tek başına veya yakından ilgili meselelere sadece birSözleşme maddesi kapsamında basitçe işaret edilemeyeceğinifakat çeşitli maddeler ile sunulan koruma türlerinin çakıştığı vebağlantılı olduklarını göstermektedir. Aynı durum ilgili dava da

285. Keenan kararı, §§ 89-90.286. Keenan kararı, §§ 90-93, Salman-Türkiye davasına (“gözaltına ölümler” alt-bölü-

münde tartışılmıştır.) ve s. 66 ff ’de tartışılan Osman-Türkiye davasına atıf ile(Ayrıntılı atıflar atlanmıştır).

287. Keenan kararı, § 99.

288. Keenan kararı, § 102; bkz. ayrıca § 99. 13. maddeye atıf ile usûlî meseleler ile ilgiliolarak aşağıda metine bakınız.

289. Keenan kararı, § 101.290. Keenan kararı, § 116.



gündeme gelen ve Mahkemenin (görebileceğimiz gibi bu dönüpbu maddeye atıfta bulmuş olsa da) 2. madde yerine daha çok13. madde kapsamında ele aldığı usûlî meseleler için de geçerlidir.Mahkeme şu sonuca varmıştır:

Sözleşme’nin 13. maddesi uyarınca iki mesele gündeme gelmek-tedir: Mark Keenan’ın kendisine verilen ceza ile ilgili başvura-bileceği bir hukuk yolunun bulunup bulunmadığı veintiharından sonra başvurucunun ya [Mark’ın annesi olarak]kendi adına ya da oğlunun terekesinin temsilcisi olarak başvu-rabileceği bir hukuk yolunun olup olmadığıdır.291

Mahkeme, ilk mesele ile ilgili olarak Mark Keenan’ın kendisineesaslı ek cezanın verilmesinden bir gün sonra kendisini öldürdü-ğünü ve cezaların infaz edilmelerinden önce başvurabileceği etkilibir hukuk yolunun bulunmadığını dikkate almıştır. Mahkemedevletin akıl sağlığını da dikkate alarak mahpusu korumak için butür usûlî güvenceleri getirmiş olması gerektiği sonucuna varmıştır.Bunların yerine getirilmemiş olması nedeniyle 13. madde ihlaledilmiştir.292

Mark’ın annesinin başvurabileceği bir hukuk yolunun bulunmasıhakkındaki soru ile ilgili olarak Mahkeme her şeyden önce şuhususu dikkate almıştır:

Ortak temel olan, fakat Mark Keenan’ın ölümünü çevreleyenolayların tespiti için yararlı olan bir soruşturma resmi makam-

ların iddia edilen kötü muamele ile ilgili sorumlulukları veyatazminat öngörülmesi için bir hukuk yolu sağlamamıştır.293

Mahkeme başvurucunun başvurabileceği medenî hukuk yolları-nın aşırı sınırlı olduğu ve bu yollar aracılığı ile hiç bir zararınyeterli şekilde giderilemeyeceği sonucuna varmıştır. Dahası, buyolları kullanabilmek için hiç bir adli yardım da söz konusu değil-dir.294 Her iki mesele de – manevi zararlar için tazminat elde edil-mesi olanağı ve oğlunun ölümünde sorumlu olanları tespitedebilecek bir hukuk yolu- son derece önemlidir. Bunların bulun-maması 13. maddenin ayrıca ihlali anlamına gelmektedir.295

Tıbbî yanlış veya ihmallere karşı koruma

Bir çok davada başvurucular ölüm ile sonuçlanan tıbbî yanlış veyaihmalin bir çok yönden devletin sorumluluğunu gerektirdiğiniileri sürmüşlerdir. Başvurucular devletin ilgili olaylar ve (tıbbîkayıtların sahte oldukları ve tıp alanındaki meslektaşların hata-larını örtbas etmek için aralarında anlaştıkları yönündeki iddi-alar) meseleler ile ilgili olarak eksiksiz bir soruşturma sağlamagörevinin olduğunu ve ciddi durumlarda devletin sorumlularıcezalandırma görevi olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bununla birliktedavalar başvurucuların bir dizi maddeyi ileri sürmeleri ve mevcuthukuk yollarının veya yerleşik hukuk davalarının tümüneulaşamamış olmaları nedeniyle karışıktırlar.

291. Keenan kararı, § 125.292. Keenan kararı, § 127.

293. Keenan kararı, § 128.294. Bkz. the Keenan kararı, § 129, ayrıntılar için.295. Bkz. the Keenan kararı, §§ 130-133.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Tıbbî yanlış veya ihmallere karşı koruma 77

Erikson-İtalya296 davasında başvurucunun annesi olan yaşlı birbayan röntgen filminin çekildiği yerel devlet hastanesinde teşhisedilememiş bağırsak tıkanıklığı nedeniyle ölmüştür. Röntgen filmiraporu imzalanmamıştır. Cezai soruşturmada tıkanıklığı notetmeyen doktor tespit edilememiştir. Başvurucu, İtalyan makam-ların ölüm olayından sorumlu kişileri tespit etmek için ellerindengelen çabayı göstermeyerek annesinin yaşam hakkını ihlal ettikle-rini ileri sürmüştür. Mahkeme şu sonuca varmıştır:

Bir devletin Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca yaşam hakkınıkoruma yükümlülüğü hastaneler açısından hastalarınıkorumak denetim ve yönetiminin olması şartı ve hastanelerdemeydana gelen ve ilgili tıbbî kişinin sorumluluğunu gerektirebi-lecek ölüm nedeninin tespit edilmesinde etkili bir uyarı sistemi-nin oluşturulması yükümlülüğünü de içermektedir […].297

Daha önce tartışılan, yaşam hakkının “kanun tarafından” korun-ması ile ilgili şart bu nedenle tıbbî yanlış iddialar için de geçerlidir.

Aynı durum 2. maddenin usûlî gerekleri için de geçerlidir:

… bu davada olduğu gibi yaşamdan mahrumiyetin devletgörevlilerinin ölümcül güç kullanımından kaynaklanmadığıfakat devlet görevlilerinin yaşam kaybından dolayı potansiyelolarak sorumluluk taşıdıkları davalarda bile söz konusu olay-ların kamu tarafından ve özellikle de mağdurların akrabaları

tarafından öğrenilmesini sağlayacak etkili bir soruşturmayaveya denetime tabi tutulması gerekmektedir […].298

Fakat bu davada, Mahkeme yeterli bir ceza soruşturmasınınyürütülmüş olduğu sonucuna varmıştır.299 Dahası Mahkemehastane aleyhine ayrı bir hukuk davası açılmaması nedeniyle budurumu başvurucunun aleyhine değerlendirmiştir:

Hukuk davasında, başvurucu başka delil arama ve ileri sürmeimkanından yararlanabilecek ve davanın kapsamı ceza yargı-lamasında olduğu gibi sınırlı kalmayacaktı.300

Mahkeme bu nedenle, cevapçı devletin pozitif yükümlülükleriniözellikle de Sözleşme’nin 2. madde uyarınca getirilen usûlî gerek-lerin yerine getirilmesi hususunda eksikliğe düşmediği sonucunavarmıştır. Mahkeme davayı “açıkça dayanaksız” olduğu gerekçesiile reddetmiştir.301

Powell-Birleşik Krallık302 davasında başvurucunun oğlu olan10 yaşındaki Robert Powell adrenal eksikliğinden kaynaklı olarakaz rastlanan ve tedavi edilmezse ölümcül olan ve zamanında teşhisedilirse tedaviye çabuk cevap veren addison (böbreküstü bezi

296. Erikson-İtalya, 26 Ekim 1999 tarihli kabul edilebilirlik kararı, Başvuru no. 37900/97.

297. Erikson kararı, s. 7, atıf belirtilmemiştir.

298. Erikson kararı, s. 7, yukarıda tartışılan Kaya, Ergi ve Yaşa-Türkiye davalarına atıf ile(alıntı atlanmıştır). Dikkat edilmelidir ki Mahkemeye göre söz konusu hastanenindevlet hastanesi olması ve orada bulunan doktorların bu nedenle kamu görevlisiolması nedeniyle bu doktorlar “devlet görevlileridir.” Fakat görüleceği gibi Mah-keme bundan sonra özel doktor ve kurumlar açısından da tıbbî ihmal nedeniylemeydana geldiği iddia edilen ölüm olaylarına da aynı şartları uygulamıştır.

299. Erikson kararı, ss. 7-8.300. Erikson kararı, s. 8.301. Erikson kararı, s. 8.302. Powell-Birleşik Krallık, 4 Mayıs 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı, Başvuru no.

45305/99.



yetersizliği) hastalığından ölmüştür. Her ne kadar, başlangıçtahastane pediyatristi bu hastalık için bir test önermişse de çocuğuntedavisi ile ilgilenen çeşitli pratisyen hekimler tarafından bu testyapılmamıştır. Başvurucu tıbbî kayıtların bu olayı örtbas etmekiçin değiştirildiklerini ileri sürmüştür. Başvurucu ne olup bittiğinibulmaya çalışırken yüz yüze kaldıkları zorluklardan derin birşekilde etkilenmiş ve bu durum sonuç olarak ciddi ve uzun sürenpsikolojik sorunlar yaşamalarına neden olmuştur.303

Disiplin kovuşturması ve polis soruşturmasından ayrı olarak (baş-vurucunun itiraz aşamasında takibatın adil olmadığı gerekçesi ilegeri çekildiği), başvurucular ayrıca ilgili Sağlık Makamları aley-hine hukuk davası açmışlardır. Nihayetinde ilgili makamRobert’ın hastalığının tespit edilememesindeki sorumluluğu kabuletmiş ve başvuruculara zarar için £80.000 ve masraflar için£20.000 ödemiştir. Fakat teşhis edememe hususunun örtbas edil-mesinde komplo ile ilgili iddianın diğer kısmı ilgili yargıç tarafın-dan İngiliz hukukunda doktorların ölümü çevreleyen şartlarhakkında merhum çocuğun evebeynlerine karşı açık sözlü olmayükümlülüğü altında olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir.304

Sözleşme uyarınca gerçekleştirilen prosedürlerde başvurucularesas olarak tıbbî kayıtlarda oynama yapıldığı ve iddia edilen örtbasetme olayından şikayetçi olmuşlardır. Her şeyden önce şu husus-ları ileri sürmüşlerdir:

İhmalkarlığının bir çocuğun ölümü ile sonuçlandığı bir devletgörevlisi tarafından resmi kayıtlarda tahrifat yapılması 2.maddede getirilen usûlî yükümlülükler ile 8. ve 10. maddedegetirilen pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına gelmekte-dir.305

Fakat Mahkeme buna katılmamıştır:

Mahkeme başvurucunun [2. madde uyarınca] şikayetlerini elealırken zorunlu olarak, oğullarının ölümünün ardından bakımve tedavisinden sorumlu olan doktor tarafından herhangi birsuçlamaya karşı temiz çıkmak için uydurma tıbbî kayıtlardüzenlediği yönündeki evebeyn iddialarını dışarıda tutaraksadece oğullarının ölümüne neden olan olaylar ile sınırlıkalmak durumunda olduğuna vurgu yapmaktadır. Mahkeme-nin görüşüne göre başvurucuların doktorun ölüm sonrasısorumluluğu hakkında bir hükmün güvence altına alınmadığışeklindeki sonraki şikayetlerinin 6. madde uyarınca yapılanşikayetler açısından tespit edilmesi gerekmektedir. Fakat iddiaedildiği gibi doktorlar tarafından ölüm sonrasında işlenensuçlar başvurucuların oğullarının ölümüne yol açan olaylarıngelişimini değiştirmemiştir.306

Başvurucunun disiplin prosedüründen çekilmiş olması ve hukukdavası açmış olması gerçeği 2., 8. ve 10. maddeler kapsamındakişikayetleri ile 6. ve 13. madde kapsamındaki ayrı şikayetleri temel-den zaafa uğratmıştır:

303. Powell kararı, s. 9.304. Powell kararı, s. 10.


NO. 8: YAŞAM HAKKI

Tıbbî yanlış veya ihmallere karşı koruma 79

Merhum bir kişinin akrabasının tıbbî ihmale dayalı hukukdavasının çözümünde tazminatı kabul ettiği durumdamerhum kişiye uygulanan tedaviyi çevreleyen koşullar husu-sunda veya bu kişinin ölümü ile ilgili yürütülen soruşturmahususunda artık prensipte mağdur olduğunu iddia edemez.307

Başvurucular bu nedenle artık Sözleşme’nin 34. maddesi uyarıncaSözleşme’nin 2. maddesinin (usûlî boyutunun) ihlal edildiği iddia-sı ile (dolaylı) “mağdur” olduklarını ileri sürememişlerdir. Aynınedenlerden dolayı, Mahkeme “Sözleşme’nin 8 § 1 maddesininsöz konusu olaylara uygulanabilir olduğu ve makamlara ölençocuk ile ilgili tıbbî kayıtların eksiksiz, dürüst ve bütün olarak eve-beynlere açıklanması gibi pozitif yükümlülük anlamına geldiğikabul edilse dahi, başvurucular artık Sözleşme’nin 8. madde ileilgili olarak mağdur olduklarını ileri süremezler”308 sonucuna var-mıştır. Aynı durum 10. madde ile ilgili kaygılar için de geçerliolmuştur.309

Sözleşme’nin 6. madde uyarınca “mahkemeye erişim” meselesi ileilgili olarak başvurucular daha önce tartışılan (s. 66 ff.) Osmandavası kararına atıfta bulunarak resmi makamlar aleyhine ayrıolarak (Örneğin, oğullarının ihmal sonucu ölümü ile ilgilidavadan ayrı olarak) iddia edilen doktorların örtbas etme olayın-dan ötürü kişisel olarak yaşadıkları ıstırap nedeniyle tazminatdavası açabilmelerinin mümkün olması gerektiğini ileri sürmüş-lerdir. Önceden belirtildiği gibi, ulusal mahkemeler esas olarak

doktorların başvuruculara oğullarının ölümü ile ilgili olarak açıksözlü olma gibi bir yükümlülüklerinin olmadığı gerekçesi ile böy-lesi bir davaya izin vermemiştir. Başvurucular iç hukukun bu türbir hukuk yolunu sağlaması gerektiği ve 6. maddenin bunu gerek-tirdiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkeme bu davayı polisi hukuk davalarından muaf tutan çokgeniş bir koruma kuralı ile ilgili olan Osman davasından ayırmış-tır. Powell davasında bunun aksine hukuk davaları, yakınlık vetahmin edilebilirlik ile ilgili normal İngiliz hukuki koşulları uygu-lanabilmektedir. Yargıçlar tazminatı reddetmişlerdir zira görüşle-rine göre örtbas iddialarının çocuğun evebeynleri üzerine etkisiile ilgili olarak bu koşullar yerine getirilmemiştir. Bu nedenlesonraki davada “mahkemeye erişim”310 hakkının ihlal edildiğisonucuna varılmıştır. Aynı durum etkili olarak başvurucunun13. madde kapsamındaki kendilerine iddia edilen diğer ihlalleraleyhine “etkili hukuk yolu” tanınmadığı şeklindeki iddiaları içinde geçerli olmuştur.311

Erikson ve Powell davaları potansiyel başvurucular için bu prose-dürlerin adil olduklarına veya kapsamlarının yeterli olduklarınaya da adaleti sunacaklarına inanmasalar bile mevcut tüm hukukyollarını gayretle kullanmanın önemini göstermektedir. Stras-bourg’daki Mahkeme söz konusu hukuk yolları söz konusu hukukîve olgusal meseleleri işaret etme yetisine sahip ise ne 2. maddeninusûlî gereklerinin ne de 6. ve 13. maddenin gereklerinin ihlal edil-

307. Powell kararı, s. 19.308. Powell kararı, ss. 20-21.309. Powell kararı, s. 21.




mediğine hükmedecektir. Bu durumun daha açık olması için buhukuk yolları bir bütün olmalı fakat istisnai durumlar olarakizlenmelidir.

Calvelli ve Ciglio-İtalya312 davasında Mahkeme 2. maddenin dev-letlere “hastaneler açısından hastaların hayatlarını koruyacakuygun tedbirleri almalarını şart koşan düzenlemeler yapmalarını”ve “tıbbî bakımdaki hastanın ölüm nedeninin ... tespit edilmesi vesorumluların hesap vermesi için etkili bağımsız bir yargı sistemi-nin kurulması” yükümlülüğünü getirdiğini bir kez daha teyitetmiş ve her iki yükümlülük türünün hem kamu hem de özel sağ-lık sektörü için geçerli olduğunu vurgulamıştır.313

Bu davada doğumdan kısa bir süre sonra meydana gelen bir bebekölümü ile ilgilidir. Anne A seviyesinde şeker hastası olmasında vegeçmişte zor doğum dönemi geçirmiş olmasına rağmen sorumludoktor yine de ceninin normal bir doğum için çok büyük olupolmadığını tespit amacıyla anneyi dıştan muayene etmek konu-sunda gerekli düzenlemeleri yapmamış ve doğum sırasında hazırbulunmamıştır. Doktorun doğum odasına gelmesindeki gecikmeyenin doğan bebeğin yaşama şansını belirgin bir şekilde azaltmış-tır.

Bebeğin evebenyleri olan başvurucular doktorun ihmalinden kay-naklı zararlar için tazminat almış fakat söz konusu doktorun yar-gılanması gerektiğine inanmaktadırlar. Cezai yargılamalar aslındabaşlatılmış fakat usûldeki bir dizi eksiklik ve gecikmenin yaşandı-

ğı yedi yılın sonunda davanın zaman aşımına uğramış olduğugerekçesi ile sona ermiştir. Başvurucular, Sözleşme’nin 2. madde-sinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.314

Mahkeme cezai yargılamadaki eksiklikleri dikkate almış fakat sözkonusu davada hukuk davalarının eğer dava kapanmamış olsa idibaşvurucuya yeterli tazminat sağlanmış olacağı sonucuna varmış-tır. Başvurucular eğer hukuk davasını takip etmiş olsalardı budurum zararlar için ödeme konusunda doktor aleyhine bir emirverilmesine ve muhtemelen kararın basında yayınlanmasınaneden olabilirdi. Dahası, hukuk mahkemesindeki bir karar ayrıcadoktor aleyhine disiplin cezasına da yol açabilirdi. Mahkeme bunedenle, davanın özgül koşullarında zamanaşımının doktoruniddia edilen suç için yargılanmasını engellemesinin 2. madde ilebağdaşıp bağdaşmadığının incelenmesini gerekli görmemiştir. Bunedenle 2. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.315

Suçluların iadesi, yurttan çıkarma ve sınır dışı

Sözleşme kapsamında kişinin vatandaşı olmadığı bir ülkedenbaşka bir ülkeye iade edilmeme, çıkarılmama ve sınır dışı edil-meme hakkı söz konusu değildir. Fakat Sözleşme, başvurucununbelirli Sözleşme hakları316 bağlamında Sözleşmeye Taraf DevlettenSözleşmeye Taraf olmayan bir Devlete kasıtlı olarak gönderme

312. Calvelli ve Ciglio-İtalya, 17 Ocak 2002 tarihli Büyük Daire kararı.313. Calvelli ve Ciglio BD kararı, § 48.

314. Başvurucular ayrıca konumuz ile ilgili olmayan, sadece prosedürün uzunluğu ileilgili olarak 6. maddeyi de ileri sürmüşlerdir.

315. Bkz. the Calvelli ve Ciglio BD kararı, §§ 55-57.316. İade meselesi ile ilgili sorular vb., ölüm cezası davaları bir sonraki bölümde kısaca

tartışılmıştır, s. 92 ff.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Suçluların iadesi, yurttan çıkarma ve sınır dışı 81

nedeniyle olumsuz sonuçlardan muzdarip olacağı veya olabileceğidurumlarda uygulanabilir. Olumsuz sonuçlar sadece tarafolmayan devlette somutlaşsa bile yani sınır dışıyı gerçekleştirenSözleşmeye Taraf Devletin yetki alanı dışında ve gerçekte Sözleş-menin hukukî alanı dışında gerçekleşse bile Sözleşme yine deuygulanır.317 Bu husus ilk olarak Soering-Birleşik Krallık318 dava-sında belirtilmiştir. Bu dava Alman vatandaşı Jens Soering’in Bir-leşik Krallıktan Virginia eyaletinde cinayet ile yargılacağı AmerikaBirleşik Devletleri’ne kasıtlı olarak iade edilmek istenmesi ile ilgi-lidir. Başvurucu eğer mahkum olursa o yargı yetkisi kapsamındaölüm cezasına çarptırılabilir. Birleşik Krallık, Washington DC’dekiBüyükelçiliği aracılığıyla Amerika Birleşik Devletlerin’den bu cezaile ilgili olarak aşağıdaki şartlarla güvence talebinde bulunmuştur:

Ölüm cezası Büyük Britanya’da kaldırılmış olduğundan, Büyü-kelçiliğe Bay Soering’in teslim edilmesi ve isnat edilen suçlar-dan mahkum olması durumunda ..., eğer hükmedilirse, ölümcezasının infaz edilmeyeceği hususunda Suçluların İadesi Ant-laşması ... kapsamında güvence talebinde bulunulması talimatıverilmiştir.

Amerika Birleşik Devletleri Hükümeti için anayasal nedenlerleböylesi bir güvence vermek mümkün olmadığından, BirleşikKrallık makamları Amerika Birleşik Devletleri’nden ölümcezasına hükmedilmemesi ve eğer hükmedilirse bu cezanın

infaz edilmemesi hususunda Hükümetinden ilgili makamlaratavsiyede bulunmasını talep etmiştir.319

Amerika Birleşik Devletleri, bu talebe cevapta – davaya bakmaklagörevli – Virginia, Bedford Vilayeti Savcısı Bay James Updike’ıneğer Bay Soering ölüm cezasına çarptırılsa kendisinin infaz sıra-sında yargıca Birleşik Krallık adına “ölüm cezasına hükmedilme-mesi veya bu cezanın infaz edilmemesi Birleşik Krallık’ın dileği idi”şeklinde bir beyanda bulunacağını gösteren yemin belgesini Birle-şik Krallık makamlarına iletmiştir. Fakat Bay Updike, daha başkagüvenceler sağlamak istememiş ve Bay Soering davasında, kenditespitlerine göre, deliller gereği ölüm cezası talep etme niyetindeolmuştur.320

Söz konusu zamanda barış zamanında ölüm cezasını kaldıran6 No’lu Protokol, Taraf Devletler için imzaya açılmış ancak Birle-şik Krallık tarafından onanmamıştır. Mahkeme bu nedenle davayıbu protokol bağlamında değerlendirmemiştir. Aşağıda, ölümcezası ile ilgili bölümde belirtildiği gibi, Mahkeme de bu davadaölüm cezasının niteliği gereği insanlık dışı ve onur kırıcı olduğunakarar vermek yönünde istekli olmamıştır. Fakat başvurucu, Virgi-nia’da ölüm cezasına mahkum edilirse maruz kalacağı – “ölmesırasını bekleme olgusu” olarak bilinen – şartların insanlık dışı veonur kırıcı olduğu ve bu nedenle Sözleşme’nin 3. maddesininihlali anlamına geleceğini ileri sürmüştür. Bu argümana cevabenMahkeme, Sözleşmenin suçluların iadesi davalarına uygulanabi-

317. Cf. Daha önceden tartışılan Sözleşmenin bölgesel uygulanabilirliği, s. 55.318. Soering-Birleşik Krallık, 26 Haziran 1989 tarihli karar.

319. Soering kararı, § 15.320. Soering kararı, § 20.



lirliği ile ilgili ilkeleri özetlemiştir. Bunlara göre iade, teslim alanülkedeki muamele ile ilgili olarak şu şartlar altında 3. maddeninihlali anlamına gelecektir:

Özetle, Sözleşmeci bir Devlet tarafından verilen bir kaçağıniadesi kararı, söz konusu kişinin iade edilmesi halinde alıcıülkede işkence veya insanlık dışı veya onur kırıcı bir muameleveya cezaya maruz kalacağına inanmayı gerektirecek maddîtemellerin bulunduğu durumlarda 3. madde kapsamında birmeseleyi gündeme getirebilir ve bu nedenle Sözleşme kapsa-mında bu devletin sorumluluğu söz konusu olabilir. Böylesi birsorumluluğun tespiti kaçınılmaz olarak talep eden devlettekiSözleşme’nin 3. maddesine aykırı koşulların değerlendirilmesi-ni gerektirmektedir. Bununla birlikte, alıcı ülkenin genel ulusla-rarası hukuk kapsamında, Sözleşme kapsamında veya başkabir kapsamında sorumluluğunun muhakeme edilmesi veyatespit edilmesi sorunu söz konusu değildir. Şimdiye kadar, Söz-leşme uyarınca herhangi bir sorumluluk bu kapsama girmiştirveya girebilir, bu sorumluluk bir bireyin yasaklanmış kötümuameleye maruz kalması sonucuna doğrudan etkisi olaneylemi almış olduğu için iade eden devlet için söz konusudur.321

Mahkeme, Virginia’daki “ölüm sırası” ile ilgili koşulların 3. madde-nin standartlarını ihlal ettiğinden, Birleşik Krallık’ın bu nedenlebu koşullara konulacağı konusunda gerçek bir tehlikenin sözkonusu olduğundan Bay Soering’i bu yargı yetkisine iade etmeye-bileceği yönünde görüş bildirmiştir.

3. madde ile ilgili bu kaygılar bu durumla ilgilidir zira Mahkemeaynı ilkeleri kastî iadenin yaşam hakkının ihlali ile sonuçlanacağı-nın iddia edildiği davaları kapsayacak şekilde genişletmiştir. Özel-likle hatırlanacağı gibi Mahkeme yukarıda 3. madde ile ilgiliyapılan alıntıda kullanılan dile benzer bir dili McCann davasında2. maddenin önemi ile ilgili olarak kullanmıştır. Aslında,Mahkeme bu iki bölümü açıkça aynı seviyede tutmaktadır:

Sadece yaşam hakkını güvence altına alan değil aynı zamandayaşamdan mahrumiyetin haklı gösterilebileceği koşulları dabelirten bir bölüm olarak 2. madde Sözleşmenin en temelbölümlerinden biri olarak kabul edilmektedir - aslında barışzamanında 15. madde uyarınca askıya alınması kabul edilme-yen bir maddedir. Sözleşme’nin 3. maddesi ile birlikte ayrıcaAvrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların en temeldeğerlerini ortaya koymaktadır […].322

Bir kişi bu nedenle 2. maddeye aykırı teşkil eden bir muameleyetabi tutulacağına dair “gerçek bir risk”in söz konusu olduğunainanmak için “maddî temellerin” bulunduğu durumlarda birülkeye iade edilemez veya gönderilemez - örneğin, eğer kişi alıcıülkede bu maddeye aykırı olarak ölümle ilgili “gerçek bir risk” ileyüz yüze kalacaksa. Spesifik davalarda 2. ve 3. madde uyarıncagündeme gelen meseleler genellikle çakışmaktadırlar ve Mahkeme3. madde kapsamındaki meseleleri değerlendirirken ya 2. maddekapsamındaki meseleleri buna dahil etmek ya da 2. madde

321. Soering kararı, § 90. Bkz. tüm gerekçe için §§ 85-90.322. McCann BD kararında, § 147, § 88 Soering kararına açıkça atıf ile, Mahkeme

3. madde bağlamında aynı meseleleri vurgulamıştır.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


uyarınca “ayrı bir meselenin” gündeme gelmediğine hükmetmeeğilimindedir.

Ahmed-Avusturya323 davası Somalili olan kendisine Somalidekiçatışmalarda savaşan bir grubun üyesi olarak Avusturya’da ilticahakkı tanınan Bay Ahmed ile ilgilidir ve Bay Ahmed ülkesinedönerse yargılanma ve diğer gruplar tarafından öldürülme riskitaşımaktadır. Fakat başvurucu cezai bir suçtan mahkum olduktansonra, resmi makamlar ciddi suçlarda böylesi bir geri göndermeyeizin veren bir Avusturya Kanunu uyarınca kendisini Somali’ye gerigöndermek istemişlerdir. Resmi makamlar, 28 Temmuz 1951tarihli Mültecilerin Durumuna dair Cenevre Sözleşmesi’nin33. maddesini ileri sürmüşlerdir. Bu madde:

1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tâbiiyeti, belli birsosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatıya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, herne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refou-ler") etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikelisayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddibir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğuiçin söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmayadevam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talepedemez.

Her ne kadar başvurucu iç hukuk prosedürlerinde sınır dışı edil-mesinin yaşamını büyük bir tehlikeye atacağını özellikle ileri sür-

müş324 ve bu iddiasını Mahkeme önünde de yinelemiş ise de325

sonraki Mahkemeden önce Sözleşme’nin 3. maddesini ilerisürmek yerine 2. maddeyi ileri sürmemiş ise de Mahkeme dedavayı sonraki madde kapsamında değerlendirmiştir. Mahkeme,devletlerin yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet etmeleri veülkeden çıkarılmalarını kontrol etme hakkına sahip olmakla bir-likte kişinin gideceği ülkede insanlık dışı ve onur kırıcı muamelegöreceğine dair “ciddi bir tehlikenin” varolduğuna inanmak için“esaslı temeller”in söz konusu olduğu durumlarda 3. maddenindevletleri bir kişiyi bir başka devlete göndermeden men ettiğiniyinelemiştir. Mahkeme 3. maddenin, mağdurun tavrına bakmak-sızın, işkence veya insalık dışı veya onur kırıcı muamele veyacezayı mutlak olarak yasakladığına vurgu yapmış ve eklemiştir:

Yukarıdaki ilke sınır dışı davalarında gündeme gelen 3. maddeile ilgili meselelerde eşit derecede muteberdir. Buna göre, sözkonusu kişinin eylemleri istenmeyen veya tehlikeli olsa dahideğerlendirmeye konu olamazlar. Bu nedenle 3. madde ile geti-rilen koruma Mültecilerin Statüleri ile ilgili 1951 Sözleşme-si’nin 33. maddesinde getirilenden daha geniştir […].326

Mahkeme başvurucu için söz konusu olan riski değerlendirirken“Mahkeme önündeki davayı değerlendirirken ki maddi noktalarsöz konusu zamandakiler olmalıdır”327 şeklindeki önceki kararla-rını tekrarlayarak Komisyonun “başvurucunun [kendisine sığın-

323. Ahmed-Avusturya, 27 Kasım 1996 tarihli karar.

324. Bkz. ör. Ahmed kararı, § 21.325. Ahmed kararı, § 35, son cümle.326. Ahmed kararı, § 41.327. Ahmed kararı, § 43.



ma hakkı verildiği] 1992’de maruz kalabileceği tehlikenin sonaerdiğini veya herhangi bir resmi makamın bu kişiyi koruyabilece-ğini gösterir hiç bir belirti söz konusu değildir”328 yönündeki tes-pitlerini kabul etmiştir. Bu nedenle başvurucunun yurttançıkarılması 3. maddenin ihlali anlamına gelecektir.329

Bu karar bir çok nedenden ötürü yararlıdır. Her şeyden önce,yukarıda önceden belirtildiği gibi, kararda 3. madde kapsamındauygulanan gerekçe eşit olarak 2. madde kapsamında da geçerli-dir.330 İkinci madde kapsamında da bir devletin bir kişiyi sınır dışıveya yurttan çıkarıp çıkarmama konusunda (veya, eklenebileceğigibi, “teslim”de yer alıp almama konusunda) “söz konusu kişinineylemleri arzu edilmeyen türden veya tehlikeli ise de esasa ilişkin birdeğerlendirmede” temel alınamaz. Bu kişinin alıcı ülkede öldürüle-ceğine dair gerçek bir tehlike söz konusu olursa, ve ölüm Sözleş-me’nin 2. maddesinin ihlali anlamına gelecek yollardan veyaböylesi koşullar altında Sözleşmeye Taraf bir Devlette gerçekleşe-cek ise, kişi sınır dışı edilemez veya yurttan çıkarılamaz (veya “tes-lim” edilemez). İkinci olarak, davada açıkça belirtilmiştir ki budurum yaşam için söz konusu olan tehlikenin kamu makamları-nın potansiyel kurbanı korumayacağı veya koruyamayacağı alıcı

ülkedeki devlet dışı taraflardan kaynaklandığı durumlar için degeçerlidir. Üçüncü olarak, dava ilgili önceki içtihatları teyit etmek-tedir ki bir dava kişinin sınır dışı edilmesinin ardından Stras-bourg’daki Mahkemeye getirdiği durumlarda tehlikenin varlığıSözleşmeye Taraf Devlet tarafından sınır dışı zamanında bilinenveya biliniyor olması gereken gerçeklere atıf ile değerlendirilmeli-dir, fakat eğer başvurucu henüz sınır dışı edilmemişse söz konusudavada tehlikenin değerlendirilmesi zamanı mahkemenin davahakkında karar vermesinin talep edildiği zamandır.

Yukarıdaki durum aynı zamanda D-Birleşik Krallık331 davasındaaçıkça belirtildiği gibi alıcı ülkedeki tıbbî tedavinin bulunmama-sından kaynaklanan tehlikeler için de geçerlidir. Bu dava (Kara-yip’te bir ada olan) St Kitt’den gelen ve Birleşik Krallık’a gelişindeuyuşturucu taşıdığı gerekçesi ile gözaltına alınan genç bir erkek ileilgilidir. Birleşik Krallık’ta hapis cezasını çekerken bu kişiye AIDSteşhisi konmuştur. Kendisine durumunu hafifleten ve fırsatçıenfeksiyonlardan koruyan tedavi uygulanmıştır. Cezasını tamam-laması üzerine Birleşik Krallık makamları D’yi St Kitts’e geri gön-dermek istemişlerdir. Cezaevinden salıverilmesinin ardından sınırdışı edilmesinin hazırlığı olarak ilk olarak göçmen gözaltı merke-zinde tutulmuş fakat Komisyonun dava ile ilgili raporunun ardın-dan kefalet ile serbest bırakılmış ve evsiz kimseler ile çalışan birhayır kurumu tarafından AIDS hastaları için sağlanan özel birbarınma merkezinde kalmasına izin verilmiştir. Başvurucuyakalacak yer, gıda ve diğer hizmetler ücretsiz sağlanmış ve kendi-

328. Ahmed kararı, § 44.329. Ahmed kararı, § 47.330. Cf. Said-Hollanda, 5 Temmuz 2005 tarihli karar. Bu davada başvurucu her iki mad-

deyi de ileri sürmüş ve Mahkeme “ilgili şikayeti 3. madde kapsamında incelerken2. madde kapsamındaki şikayetler ile küresel olarak ilgilenmenin daha uygun oldu-ğuna” hükmetmiştir (§ 37). Mahkeme iade kararının 3. maddeyi ihlal edeceğinintespit edilmesinden sonra 2. madde kapsamında “ayrı bir meselenin” gündeme gel-meyeceği sonucuna varmıştır (§ 56). 331. D.-Birleşik Krallık, 21 Nisan 1997 tarihli karar.

NO. 8: YAŞAM HAKKI


sine ayrıca Birleşik Krallık’taki HIV/AIDS konusunda önde gelenhayır kurumu olan Terrence Higgins Vakfı tarafından görevlendi-rilen eğitimli gönüllerce duygusal destek ve yardım sunulmuştur.

Başvurucu, St Kitts’de evsiz olacağını ve ölümcül hastalığının sonaşamasında moral, sosyal veya aile desteği olmayacağını, tıbbîtedaviden mahrum olacağını ve enfeksiyonlara maruz kalacağını;bunun olası yaşam süresini daha da kısaltacağını ve kendisine şid-detli acı vereceğini ve duygusal ıstırap vereceğini belirtmiş veKomisyon ve Mahkeme bunları kabul etmiştir.332

Mahkeme 3. maddenin farklı bağlamlarda uygulanması ile ilgiliolarak esnek davranılması gerektiğine hükmetmiştir:

… tehlikenin kaynağının bu ülkenin resmi makamlarını doğ-rudan ve dolaylı olarak sorumlu tutulamayacakları alıcıülkede öngörülen muamele olduğu durumlarda ya da tek başı-na bu maddenin standartlarını ihlal etmediği durumlarda birbaşvurucunun 3. madde kapsamındaki bir talebinin iyice ince-lenmesi bu nedenle engellenmemiştir. 3. maddenin uygulamaalanını bu yolla kısıtlama bu maddenin mutlak karakterdekikorumasını zayıflatacaktır. Fakat herhangi bir bağlamdaMahkeme davayı çevreleyen tüm koşulları, özellikle de başvu-rucunun iade eden devletteki kişisel statüsünü sıkı bir incele-meye tabi tutmalıdır.333

Mahkeme, davanın özel koşullarını ve özellikle de başvurucununo zamanki sağlık durumunu dikkatlice gözden geçirdikten sonra3. madde ile ilgili olarak şu sonuca varmıştır:

Her ne kadar alıcı ülkede kendisini bekleyen koşulların kendi-lerinin 3. madde standartlarını ihlal ettiği söylenemez ise de,başvurucunun gönderilmesi kendisini çok daha fazla sıkıntıverici koşullarda ölme tehlikesine maruz bırakacağından budurum insanlık dışı bir muamele anlamına gelmektedir …334

Davanın “çok istisnai koşulları” ve tehlike altında bulunan“zorunlu insancıl saygı” ilkesi dikkate alındığında D’nin St Kitts’egönderilmesi 3. maddenin ihlali anlamına gelecektir. 335

Mahkeme başvurucunun 2. madde kapsamındaki iddialarını3. madde kapsamındakiler ile tekrar birleştirmiştir: Her ikisi de“ayrılamazlar” ve bu nedenle D’nin 2. madde uyarınca yaptığışikayeti incelemek gerekli görülmemiştir.336

Sonuç olarak, dikkate alınmalıdır ki kişilerin Sözleşmeye Taraf birDevletin yargı alanından çıkarılarak üçüncü bir ülkeye gönderil-mesi tehdidi ile ilgili davalar bağlamında ihtiyati tedbirler özel biröneme sahiptirler. Bu nedenle, Mamatkulov ve Askarov-Türkiye337

davasında cevap veren Hükümet Mahkemenin Özbekistan’dakiyaygın işkence olayları nedeniyle başvurucuların bu ülkeye iade

332. D.-Birleşik Krallık kararı, § 45.333. D.-Birleşik Krallık kararı, § 49.

334. D.-Birleşik Krallık kararı, § 53, vurgu eklenmiştir.335. D.-Birleşik Krallık kararı, § 54.336. D.-Birleşik Krallık kararı, § 59.337. Mamatkulov ve Askarov-Türkiye, 4 Şubat 2005 tarihli Büyük Daire kararı. Dikkat

edilmelidir ki 6 Şubat 2003 tarihli bu davadaki Daire kararında Mamatkulov veAbdurasolovic’e atıf yapılmıştır.


Ölüm Cezası86

edilmemeleri yönündeki talebini yerine getirmemiştir.338 Hükü-met, Özbekistan ile aralarındaki Suçluların İadesi Antlaşması uya-rınca söz konusu olan ödevlerinin Sözleşme kapsamındakiyükümlüklerini hükümsüz kıldığını ileri sürmüştür. Bununla bir-likte, bu iddia Mahkeme tarafından reddedilmiştir zira iade Mah-kemenin sunacağı korumanın seviyesini “geriye dönülmez birşekilde düşürmüştür.”339

Mahkeme, Türk Hükümetinin eylemlerinin Sözleşme’nin34. maddesi kapsamındaki “[Mahkemenin bireysel başvurularıkabul etme ve bunlar hakkında hüküm verme hakkını] etkin birşekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmama” yönündekiyükümlülüklerini ihlal edip etmediğini değerlendirmeye devametmiştir. Mahkeme, 11 No’lu Protokol öncesindeki tutumuntersine şuna hükmetmiştir:

[Mahkeme tarafından belirtilen] ihtiyati tedbir kararlarının birSözleşmeci Taraf Devlet tarafından uygulanmaması Mahke-menin başvurucuların şikayetlerinin etkili bir şekilde incele-

mekten alı konulduğu ve kişinin hakkını etkin bir şekildekullanılmasına engel olunduğu şeklinde değerlendirmiş vebuna göre de Sözleşme’nin 34. maddesinin ihlal edildiği sonu-cuna varılmıştır.340

Türkiye bu nedenle söz konusu davada 34. maddeyi ihlal etmiş-tir.341 Mahkeme ayrıca dikkate değer bir şekilde, bu durumunsadece usûlî bir prosedür meselesinden ziyade başvurucunun hak-larını ihlal ettiği ve kendisine bu nedenle “sadece tazminat” veril-mesi gerektiğine hükmetmiştir.342

Ölüm Cezası

2. madde ile 6 ve 13 No’lu Protokoller: Ölüm cezası-nın kaldırılması

2. madde ile ilgili metinde belirtildiği gibi bu maddenin ilk parag-

rafının ikinci cümlesinde ölüm cezasına değinilmektedir. Bumaddeye göre:

338. Bkz. Mamatkulov ve Askarov kararı, §§ 24-27.339. Mamatkulov ve Askarov kararı, § 108.

340. Mamatkulov ve Askarov kararı, § 128. 11 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesindenönceki durum için bkz. ör. 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas ve diğerleri-İsveç kararıve Èonka ve diğerleri-Belçika davasında 13 Mart 2001 tarihli kabul edilebilirlik kara-rı. Mahkeme yeni yaklaşımı benimserken uluslararası hukukun genel ilkelerine,Viyana Antlaşmalar Sözleşmesi ve bu zamandan sonra diğer uluslararası kuruluşlartarafından açıklanan görüşlere (Uluslararası Adalet Divanı, Uluslararası Medenî veSiyasî Haklar Sözleşmesi uyarınca kurulan İnsan Hakları Komitesi ve İnsan HaklarıMahkemesi ve BM İşkenceye Karşı Komitesi dahil olmak üzere) ve geçmişte kişiselbaşvuru hakkını tanımanın ihtiyari olduğu ve “bireylerin şu an Sözleşmede doğru-dan güvence altına alınmış hakların yerine getirilmesi için dava hakkını uluslararasıdüzeyde kullanabilir olması” gerçeğine atıfta bulunmuştur.

341. Mamatkulov ve Askarov kararı, § 129.342. Mamatkulov ve Askarov kararı, § 134.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

2. madde ile 6 ve 13 No’lu Protokoller: Ölüm cezasının kaldırılması 87

Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayıhakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getiril-mesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

Taraf Devletler (Örneğin, Sözleşmeye Taraf Devletlerin hemenhemen hepsi)343 açısından bu hüküm Sözleşme’nin ölüm cezasınıbarış zamanında kaldıran 6 No’lu ve her halükarda kaldıran13 No’lu Protokol ile değiştirilmiştir.344 Fakat bu hususları elealmadan önce Mahkemenin bu hüküm ile ilgili içtihatlarını ve buprotokollerin kabulünün bu içtihatları nasıl etkilediğini incelemekönemlidir.

İkinci cümlenin lafzından anlaşıldığı gibi Sözleşme taslağınıhazırlayanlar ölüm cezasının varlığı veya uygulanmasını yaşamhakkı veya per se Sözleşmenin diğer gereklerinin ihlali olarak gör-memişlerdir. Sözleşmenin hazırlandığı 1950’li yılların başında birçok devletin kanunlarında ,uygulanması azalma gösterse de, ölümcezası mevcuttu. 1989 yılında, önceki bölümün son kısmındaetraflıca ele alınan, Soering-Birleşik Krallık davasında Mahkemeyine de Uluslararası Af Örgütünün ölüm cezasının varlığı veuygulanması ile ilgili batı Avrupa’da gelişen standartların ölümcezasının, o zamana kadar, her ne kadar bu durum Sözleşmeninhazırlandığı zamanda düşünülmemiş olsa da, Sözleşme’nin

3. maddesi anlamında insanlık dışı ve onur kırıcı ceza olarakkabul edilmesi gerektirdiği iddiasını reddetmiştir.345 Mahkeme buargümanı reddederken özellikle (aşağıda ele alınan) 6 No’lu Proto-kolün o zamana kadar kabul edilmiş olduğu gerçeğini hesaba kat-mıştır (Her ne kadar söz konusu zamanda bu Protokol BirleşikKrallık tarafından ne imzalanmış ne de onaylanmamış ise de).Mahkemeye göre, bu durum şunu göstermektedir:

En yakın 1983’te Sözleşmeci Devletlerin niyeti barış zamanın-da ölüm cezasının kaldırılması gibi yeni bir yükümlülüğüngetirilmesi hususunda metnin normal yollarla değiştirilmesinikabul etmek ve dahası bunu her bir devlete böyle bir yükümlü-lüğü üstlenme zamanını seçme serbestisi tanıyan ihtiyari birprotokol ile yapmak yönündedir. Bu koşullar altında Sözleşme-nin özgül karakterine bakılmaksızın […] 3. maddenin ölümcezasını genel olarak yasakladığı şeklinde yorumlanamaz.346

Bu konuya yaklaşık yirmi yıl sonra Öcalan-Türkiye347 davasındatekrar değinilmiştir. Bu davada Kürdistan İşçi Partisi (PKK) lideriBay Abdullah Öcalan Türk görevlileri tarafından Kenya’dan Türki-ye’ye getirilmiştir. Öcalan, Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargı-lanmış ve ilkin ölüm cezasına çarptırılmış fakat bu ceza dahasonra müebbet hapis cezasına çevrilmiştir. Bay Öcalan, ölüm ceza-sının niteliği gereği, inter alia, insanlık dışı ve onur kırıcı olduğu-nu ileri sürmüştür.348343. Bkz. aşağıda, s. 88, dipnot 349 ve s. 89, dipnot 350.

344. 1 Mart 1985’ten bu yana yürürlükte bulunan Ölüm Cezasının Kaldırılması ile ilgiliİnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin 6 No’lu Pro-tokolü ETS 114, 28 Nisan 1983; 1 Temmuz 2003’ten bu yana yürürlükte bulunanBütün Koşullarda Ölüm Cezasının Kaldırılması ile ilgili İnsan Haklarının ve TemelÖzgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin 13 No’lu Protokolü ETS 187, 3 Mayıs2002.

345. Soering kararı, § 101.346. Soering kararı, §§ 102-103.347. Öcalan-Türkiye, 12 Mayıs 2005 tarihli Büyük Daire kararı; bkz. ayrıca 12 Mart 2003

tarihli Daire kararı.


Ölüm Cezası88

Büyük Daire bu kısım ile ilgili kararında Dairenin kararındanuzunca alıncı yapmış ve kendi görüşlerini şöyle eklemiştir:

Büyük Daire, Dairenin bu konu ile ilgili aşağıdaki tespitlerinekatılmaktadır […]:

“… Mahkeme, ölüm cezasının hukuki konumunda Soeringkararından bu yana hatırı sayılır ölçüde evrilme görüldüğünübelirtir. Sözkonusu davada 1989 yılında sadece yirmi iki Söz-leşmeci Devlet, de facto, ölüm cezasını kaldırmışken, şimdi kırkdört Sözleşmeci Devletten kırk üçünün ölüm cezasını, de jure,kaldırdığı ve ölüm cezasını henüz kaldırmayan Rusya’da damoratoryum ilan edildiği yönündeki ilerlemeyi belirtilmekte-dir. Barış zamanında Avrupa’da ölüm cezasının hemen hementamamen kaldırılmış olması bütün Sözleşmeci Devletlerin6 No’lu Protokolü imzalamasında ve Türkiye, Rusya ve Erme-nistan349 dışında kırk birinin bunu onaylamasında yansımasınıbulur. Bu ayrıca yeni üye devletlerin birliğe kabullerinin birkoşulu olarak ölüm cezasını kaldırmayı taahhüt etmelerinigerektiren Avrupa Konseyi politikasında daha iyi gözlemlene-bilir. Bu gelişmelerin bir sonucu olarak Avrupa Konseyi’ne üye

devletlerin toprakları ölüm cezasının olmadığı bir bölgeyedönüşmüştür.

… Böyle bariz bir gelişme, bütün Sözleşmeci Devletlerin6 No’lu prokolü artık imzalamış oldukları ve 41’inin de onayla-dığı göz önünde tutulduğunda 2. maddenin 1. fıkrasında öngö-rülen ikinci cümleyi kaldırma, en azından değiştirmekonusunda uzlaşmalarının bir işareti olarak görülebilir.2. maddede yer alan ölüm cezası istisnasının artık önemli ölçü-lerde değiştirildiği kararını vermeden önce, kalan 3 devletin de6 No’lu protokolü onaylamasını beklemenin gerekli olup olma-dığı tartışılabilir. Böyle sağlam bir arka planın varlığındaölüm cezasının barış zamanında kabul edilemez olduğunu,insanlık dışı değilse, 2. madde kapsamında kabul edilebilirolmadığını söyleyebilmek mümkün hale gelmiştir.”

Bu görüşü ifade ederken Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin,ölüm cezasını kaldırma politikalarını yaşama geçirebilmek içinSözleşme metnini geleneksel yöntemlerle değiştirme yolunu seç-tiklerine dair işaret sunan 13 No’lu Protokolün imzaya açılmışolduğundan haberdardır. Bu karar sırasında üç üye devlet buProtokolü imzalamamış ve on altı devlet ise halan bunu onay-lamamıştır. Ancak ölüm cezasının tamamen kaldırılmasınayönelik nihai adım -hem barış hem de savaş zamanı için söyle-nebilir- Sözleşmeci Devletlerin uygulamalarında yerleşmiş kal-dırmacı eğilimin doğrulanması olarak görülebilir. Bu durumzorunlu olarak, barış zamanında idam cezasına izin verdiğikadarıyla 2. maddenin değiştirilmiş olduğu fikrine karşı çık-mamaktadır.

348. Başvurucu ayrıca ölüm cezasının bir müracaatını -ör. sadece bu cezanın uygulan-ması değil fakat ayrıca bu cezanın verilmesi- Sözleşme’nin hem 2. madde hem de 3.maddesini ihlal edeceğini ileri sürmüştür. Mahkeme bu iddiayı reddetmiştir: Bkz.§§ 154-155.

349. Orjinal dipnot: “Dairenin kararını verdiği 12 Mart 2003 itibariyle 6 No’lu Protokol(Türkiye de dahil olmak üzere) Avrupa Konseyine üye kırk dört devlet tarafındanonanmış ve diğer iki devlet (Monako ve Rusya) tarafından imzalanmıştır […].[Başka bir yerde de belirtildiğine göre Monako 6 No’lu Protokolü onayladığındanbunu onaylamayan sadece Rusya kalmıştır. Avrupa Konseyi anlaşmalarının şuan kiimza ve onaylama durumları için http://conventions.coe.int/.]

NO. 8: YAŞAM HAKKI


İçinde bulunulan zamanda, 13 No’lu Protokolü hala imza-

lamamış veya onamamış çok sayıda devletin bulunması

gerçeği Mahkemenin ölüm cezasının uygulanmasının Söz-

leşmeci Devletler tarafından Sözleşme’nin 3. maddesi anla-

mında insanlık dışı ve onur kırıcı muamele olarak kabul

edildiğinin kanıtlanmış bir uygulama olduğu sonucuna var-

masını engellemiş olabilir zira bu bölüm savaş zamanında

bile askıya alınamaz. Fakat Büyük Daire, Dairenin şu kara-

rına katılmaktadır: Mahkemenin bu konular ile ilgili olarak

bazı sonuçlara varması gerekli değildir. Zira ... 2. maddenin

hala ölüm cezasına cevaz verdiği şeklinde yorumlansa bile

adil olmayan bir yargılamanın ardından verilen ölüm ceza-

sının uygulanması Sözleşmeye aykırı olacaktır.350

Yukarıdaki hususlar barış zamanında ölüm cezasını kaldıran

6 No’lu Protokolün kabul edilmesinin ve evrensele yakın onanma-

sinın ve 13 No’lu Protokolün kabul edilmesi ve geniş olarak (ama

yine de evrensel olmayan) onanmasının önemini göstermektedir.

6 No’lu Protokol’ün en önemli bölümü olan 1. maddesi duru ve

açıktır. Bu madde:

1. madde – Ölüm cezasının kaldırılması

Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamazve idam edilemez.

Aşağıda ele alınan bir kısıtlamaya tabi olmakla beraber, bu hük-mün mutlak niteliği – Protokole Taraf Devletler açısından buhüküm Sözleşmeye bir bütün olarak ek bir madde olarak düşünül-mektedir (6 No’lu Protokol’ün 6. maddesi) – Sözleşme’nin15. maddesi uyarınca bu maddenin uygulanmasının askıya alına-mayacağı ve bu bağlamda bir çekince konamayacağı hükmünügetiren Protokol’ün 3. ve 4. maddelerinde pekiştirilmiştir.

6 No’lu Protokol’ün 1. maddesi Sözleşme’nin 2. maddesinin ilkparagrafının ikinci cümlesi dışında bu maddenin kalanının uygu-lanabilirliğini etkilemektedir.351 Bu el kitabının ilk bölümlerindeetraflıca ele alınan ve 2 (2). maddeye aykırı olan yargısız infazlarbu madde kapsamında yasaklanmaya devam edilmektedir. Yenimadde yargısal infazları da yasaklamaktadır. Protokol’ün2. maddesi -bununla birlikte Protokol’ün 3. ve 4. maddelerininhükümlerinin de uygulandığı- tek kısıtlamayı da içermektedir.Buna göre:

2. madde – Savaş zamanında ölüm cezası

Bir devlet, yasalarında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zama-nında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezasını öngörebilir; bu

350. Öcalan Büyük Daire kararı, §§ 163-165, Daire kararından alıntı §§ 189-196, vurgueklenmiştir, atıflar atlanmıştır. Adil yargılanma meselesi ile ilgili olarak, bkz. yuka-rıda s. 89. Daire kararından bu yana daha fazla devlet 13 No’lu Protokolü onamıştır.Şu anda bu belgeyi imzalayıp onaylamayan 8 devlet mevcuttur. Sadece Azerbaycanve Rusya ne imzalamış ne de onaylamıştır (Ekim 2006). Avrupa Konseyi anlaşmala-rının şu anki imza ve onaylanma durumları için http://conventions.coe.int/.

351. Cf. 6 No’lu Protokol’ün Açıklayıcı Memorandumunun yorumlayıcı 1. ve 6. madde-leri.


Ölüm Cezası90

ceza, ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerineuygun olarak uygulanabilir. İlgili devlet, söz konusu yasanın buduruma ilişkin hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nebildirir.

Protokol’ün 2. maddesinde kullanılan “yasa” terimi elbette Sözleş-me uyarınca olağan anlamı ile algılanmalıdır yani ulaşılabilir olan,makul derecede kesin ve uygulamada öngörülebilir olma kuralla-rını gerektirmektedir. Yaşam hakkının temel önemi ile herhangibir hususta bu şartlar katı bir şekilde uygulanmalıdır.

Bundan başka, 6 No’lu Protokol’ün Açıklayıcı Şerhinden alınanönceki alıntıda belirtildiği gibi Sözleşme’nin 2. maddesinin1. paragrafının ikinci cümlesi savaş ve yakın savaş tehlikesinin sözkonusu olduğu zamanlarda işlenen eylemler için ölüm cezasınımuhafaza eden devletler açısından özellikle de bu hükmün bir“mahkeme” – yani Sözleşme’nin 6. maddesindeki kriterlere uyankanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme – tarafındanverilmiş olması şartı açısından uygulanabilir olmasına devametmektedir. Mahkeme, 3 No’lu İnsan Hakları El Kitabında tartışı-lan bu madde ile ilgili içtihatlarında bu hususta bir dizi katı stan-dartlar getirmiştir ve bu nedenle – herhangi bir askeri mahkemede dahil olmak üzere – savaş zamanında ölüm cezası verebilecek“mahkemenin” bu standartları karşılaması gerekmektedir. Dikkatedeğerdir ki Protokol’ün 3. maddesi şu hükmü getirmektedir:

Sözleşme’nin 15. maddesine dayanılarak bu Protokolünhükümleri askıya alınamaz.

Bu şu anlama gelmektedir ki Protokole Taraf Devletler savaş veyakın savaş tehlikesinin söz konusu olduğu zamanlarda uygulananve ölüm cezası ile sonuçlanabilecek prosedürler hususunda6. madde uyarınca söz konusu olan yükümlülüklerini askıya ala-mazlar. Savaş ve yakın savaş tehlikesi zamanında idam cezasınımuhafaza eden, Protokole Taraf Devletler bu nedenle mahkeme-nin ve prosedürlerin Sözleşme’nin 6. maddesinin gereği olanasgari adil yargılamadan ayrılmamalıdır. Dahası, MahkemeÖcalan davasında şöyle vurgulamıştır:

… Ayrıca Mahkeme, madde 2 § 1’in, yaşam hakkından yoksunbırakılmanın “bir mahkemenin verdiği ölüm cezasını” takibenolması gerektiği yönündeki şartından yola çıkarak, ölüm cezasıveren “mahkeme”nin Mahkemenin içtihatları […] bağlamındabağımsız ve tarafsız olması gerektiğini ve hem ilk derece mah-kemesinde hem de temyiz aşamasındaki yargılamanın adilyargılamanın en titiz standartlarını karşılaması gerektiğinisavunmaktadır. Ölüm cezasının infaz edilmesi geri döndürüle-mez bir olgu olduğundan dolayı ancak yaşam hakkının keyfi vehukuk dışı biçimde alınmasından kaçınmasını sağlayacakstandartların uygulanması ile uygulanabilir […]. Son olarakmadde 2 §1’deki cezanın “kanunun öngördüğü” bir ceza olmasısadece ulusal hukukta ölüm cezasının öngören bir hükümolması değil fakat kanunun nitelikli olmasına tam olarak uyul-ması, yani yasal temellerin, Mahkemenin içtihatlarında kulla-nıldığı biçimiyle, “ulaşılabilir” ve “öngörülebilir” olmasıgerekmektedir […].

NO. 8: YAŞAM HAKKI


… 2. maddenin yukarıda belirtilen yapısından kaynaklı olarakMahkeme, adil bir şekilde yargılanmayan bir kişiye ölüm ceza-sının verilmesinin izin verilebilir olmadığını savunmaktadır.352

Şu ana kadar 6 No’lu Protokolün hükümleri ile ilgili bir içtihathukuku oluşmamıştır. Özellikle de “savaş veya yakın savaş tehli-kesi zamanında” kalıbı netleştirilmemiştir. Fakat genel uluslara-rası hukuk ve daha özelde uluslararası insancıl hukuk uyarınca buterimin gerçek veya yakın uluslararası silahlı çatışma olarak algı-lanmalıdır. Bu nedenle, Protokole Taraf Devletler açısından2. madde uluslararası olmayan (iç) silahlı çatışmalar açısındanölüm cezasının muhafaza edilmesine cevaz vermemektedir. Ölümcezası sözde “terörle mücadele” veya “terörizme karşı” bağlamındaileri sürülemez: Bu kalıplar siyasi terimlerdir, savaş veya silahlıçatışma gibi uluslararası alanda tanımlanmış koşulları ifade etme-

mektedirler (Fakat bir devlet bu bağlamda silahlı güç kullanırsa,bu durum tanımlanan anlamda “savaş” kapsamına girebilir).

Kanun şerhlerinde ölüm cezası hükümlerini savaş veya yakınsavaş tehdidi zamanında gerçekleştirilen eylemler yapabilecek“şimdi veya gelecek” ile ilgili atıflara rağmen devletler ölüm ceza-sının cezanın önceden uygulamadığı durumlar için ölüm cezası-nın getirilmesi konusunda tamamen serbest değillerdir. Budurumun nedeni, Sözleşmenin kardeş belgesi olan UluslararasıMedenî ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (ICCPR)’nin 6. maddesininölüm cezasının kademeli olarak kaldırılmasını şiddetle önermesive bu nedenle yeni alanlarda bu cezanın getirilmesi veya kapsamı-nın genişletilmesi Sözleşmenin lafzına ve ruhuna aykırı olacak-tır.353 Bu durumda, 6 No’lu Protokole ve ICCPR’a taraf olan – yanibütün Sözleşmeye Taraf Devletler – (fakat aşağıda ele alınan 13No’lu Protokole taraf olmayan) devletler için normal koşullardakanunun ölüm cezası öngörmediği durumlar için savaş ve yakınsavaş zamanında ölüm cezasının getirilmesi ya da yeniden getiril-mesi ya da kapsamının genişletilmesi Sözleşme’nin 53. maddesi-nin bu hükmüyle yasaklanmıştır:

Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Söz-leşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Söz-leşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temelözgürlüklerini sınırlayamaz ya da onlara aykırı düşecek şekildeyorumlanamaz.

352. Öcalan Büyük Daire kararı, § 166, Daire Kararından §§ 201-204 alıntı, atıflar atlan-mıştır. Öcalan kararı özellikle 13. No’lu Protokol ile ilgili değildir. Zira Türkiye halabu belgeyi onaylamamıştır. Fakat burada işaret edilen sorunlar 2 (1). maddeninikinci cümlesi ile ilgilidir ve bu nedenle eşit bir şekilde 13 No’lu Protokol için degeçerlidir. Dikkat edilmelidir ki alıntıda atlanan referanslar arasında ölüm cezasıverilenlerin haklarının güvence altına alınması ile ilgili olan 25 Mayıs 1984 tarihliECOSOC Çözümü 1984/50’e yapılan referanslara, İnsan Hakları Komitesinin birdizi idam davasındaki (Reid-Jamaika, Daniel Mbenge-Zaire ve Wright-Jamaikadahil olmak üzere) böylesi davalarda adil yargılanma şartının katı bir şekilde yerigetirilmesinin öneminin vurgulandığı “görüşlere” ve Inter-Amerikan İnsan HaklarıMahkemesinde ki davalara (Normal kanun yolu çerçevesinde “hukuki danışmanlıkhakkında bilgi edinme hakkı ile ilgili Tavsiye Görüşü” ve Hilaire, Constantine veBenjamin et al.-Trinidad ve Tobago, 21 Haziran 2002 tarihli karar) atıfta bulunarakaynı yönde karar vermiştir. Bu durum Mahkemenin kararlarını uluslararası hukukistandartlar ile aynı doğrultuya koyma çabasını göstermektedir. ECOSOC standart-ları ile ilgili olarak bkz. 24 Mayıs 1989 tarihli-1989/64 numaralı ve 23 Temmuz 1996tarihli -1996/15 numaralı- Çözüm Kararları.

353. Bkz. 30 Nisan 1982 tarihli Sözleşme’nin 6. maddesi ile ilgili İnsan Hakları KomitesiGenel Yorumu no. 6, § 6.


Ölüm Cezası92

13 No’lu Protokol uyarınca devletler ölüm cezasını “her halükar-da”, örneğin hem barış hem de savaş zamanında, kaldırılmasıkonusunda mutabıktırlar. 13 No’lu Protokolün metni biraz öncetartışıldığı gibi 2. maddenin ihmal edilmesi dışında 6. No’lu Pro-tokolün metninden farksızdır. Bu madde ile ilgili hiç bir yorum-lama sorunu, daha yeni belirtildiği gibi, söz konusuolmamaktadır: Belgenin başlığında netleştirildiği gibi, 13. No’luProtokolü onaylayan devletler açısından Sözleşmeden çekilmekdışında ölüm cezasının muhafaza edileceği veya (yeniden) öngö-rüleceği bir durum söz konusu değildir.

Ölüm cezası ve suçluların iadesi

Yukarıda “Suçluların iadesi, yurttan çıkarma ve sınır dışı” ile ilgilialt bölümde belirttiğimiz gibi Mahkeme 1989 yılında Soeringdavasında şuna hükmetmiştir: 2. maddenin ilk paragrafının ikincicümlesinin açık anlamı nedeni ile başvurucunun ölüm cezası ileyüz yüze kalabileceği bir ülkeye iade edilmesi, ipso facto, bu mad-denin ihlali anlamına gelmemektedir (Fakat Mahkeme, budavada, Amerika Birleşik Devletleri’nin Virginia Eyaletinde bu suçile ilgili “ölüm sırası bekleme olgusu”nun insanlık dışı ve onurkırıcı muamele anlamına geldiğine hükmetmiş ve böylece iadebaşka bir temelde yasaklanmıştır.). Ancak önceki alt bölümdegörüldüğü gibi Sözleşme’nin 6. No’lu Protokolünün kabul edilmesive neredeyse Avrupa Konseyine üye tüm devletler tarafındanonanmasının ardından şu anda barış zamanındaki idam cezası2. maddeye aykırıdır ve ölüm cezasının, savaş zamanı da dahilolmak üzere, herhangi bir zamanda uygulanması katılma şartları

ne olursa olsun kısa bir zamanda otomatikman 3. maddeye aykırıolabilir.

Bu durum bireyleri Sözleşmeye Taraf olmayan bir Devlette 2. veya3. maddeye aykırı muameleye maruz bırakabilecek iadeler ile ilgiliolarak uygulanan prensiplerin şimdi de bir bireyi barış zamanındaölüm cezasına maruz bırakabilecek iadelere de uygulanabilirolduğu anlamına gelmektedir. Sözleşmeye Taraf olmayan birDevlete iade edilecek bir kişinin bu ülkede idam cezası ile yargıla-nacağı ve eğer mahkum olursa ölüm cezasına çarptırılıp bu ceza-nın infaz edileceği hususunda “gerçek bir risk” olduğuna inanmakiçin “esaslı temellerin” söz konusu olduğu durumlarda iade edendevletin iade edilen devletten kişinin bu tür bir cezaya çarptırıl-mayacağı, ya da en azından, çarptırılsa bile cezanın infaz edilme-yeceği hususunda açık ve hukuken bağlayıcılığı olan güvence talepetmesi ve bu güvenceyi alması gerekmektedir. Tahkikatı yapanmakamların iade eden devletin ölüm cezasının verilmesi veyainfaz edilmesini tercih etmediğinin (Soering davasında Virginiasavcılığının teklif ettiği gibi), kişiyi yargılayacak mahkemeye bildi-rilecek olması gibi muğlak güvenceler açık bir şekilde yeterli değil-dir.

Kişiyi böylesi açık güvenceler olmaksızın iade etmek Sözleşmeninihlali anlamına gelecektir. Dahası, bireylerin Sözleşmenin, Sözleş-mede güvence altına alınmış esaslı hakların ihlali veya ihlal tehdi-dinin söz konusu olduğu durumlarda herkese ulusal mahkemelerönünde etkili hukuk yolu hakkını tanıyan 13. maddesi uyarıncabu mahkemeler önünde böylesi koşullar altında iade edilmemeyiileri sürme gibi bir hakka sahip olduklarını bilmeleri gerekir.

NO. 8: YAŞAM HAKKI

Ölüm cezası ve suçluların iadesi 93

Dahası, iade edilecek kişi Strasbourg’daki Mahkemeye itirazdabulunur ve Mahkeme de geçici bir tedbir olarak iade eden devletinkişiyi söz konusu devlete teslim etmemesi gerektiğini belirtir isebuna uyulmaması 34. maddenin ihlali anlamına gelecektir.

Elbette, bir kişinin iade eden devletteki resmi prosedürden geçme-den ölüm cezası ile yüz yüze kalabileceği devlet dışı bir tarafateslim edilmesi (sözde “olağanüstü hükümler” ile), a fortiori, 2. ve13. maddeye – ve keyfî (bu tür kötü niyetli amaçlarla insan kaçır-ma da dahil olmak üzere) gözaltı ve tutuklamaları yasaklayan5. maddeye aykırıdır.

Gerçekten de şu anda Avrupa Konseyi üyesi devletler açısından butür güvencelerin talep edilmesi ve bu güvenceler sağlanmadıkçabir kişinin iade edilmemesi; ve ölüm cezası ile yüz yüze kalabilece-ği bir ülkeye iade veya sınır dışı edilme tehdidi altında olan kişile-rin bu iade ve sınır dışı aleyhine iç mahkemelere itirazdabulunabilmeleri yaygın ve iyi bir uygulamadır.

Teoride, 13 No’lu Protokolün henüz Avrupa Konseyi üyesi tümdevletler tarafından imzalanıp onanmamış olması gerçeği ölümcezasına karşı korunma sisteminde bazı küçük boşluklar bırak-maktadır. 6 No’lu Protokolü onaylamayan ve 13. No’lu Protokolüne imzalayıp ne de onaylayan bir devlet olan Rusya Soering davasızamanındaki Birleşik Krallık gibi Sözleşme uyarınca aynı hukukipozisyonda olduğunu – ve bu nedenle koşulların 3. maddeyi ihlaletmemesi şartıyla bir kişiyi barış zamanında da ölüm cezasını

muhafaza eden bir devlete iade edebileceğini tartışabilir. Uygula-

mada bu durumun ihtimal dahilinde olması çok zayıftır zira

Rusya infazların ertelenmesi ile ilgili bir moratoryum uygulamak-

tadır.

Rusya ve 6 No’lu Protokole taraf fakat 13 No’lu Protokole taraf

olmayan 12 devlet savaş zamanında (ve muhtemelen halen muha-

faza ettikleri) ölüm cezasını muhafaza edebileceklerini ve ayrıca

yetki alanlarındaki bir kişiyi savaşta olan ve bu bağlamda ölüm

cezasını muhafaza eden bir devlete iade edebileceklerini ileri süre-

bilirler. Fakat 3. maddeye aykırı olmayıp hala herhangi bir iadeye

getirilen, per se – örneğin, 6. maddenin tüm gereklerini ve “ölüm

sırası bekleme olgusunu” yasaklayan 3. maddenin ilgili gereklerini

yerine getiren tümüyle bağımsız ve tarafsız mahkemeler ve prose-

dürler gibi sıkı şartlar dikkate alındığında – böylesi bir iade veya

sınır dışının Sözleşme ile bağdaşır bir yolla uygulanması aşırı

derecede zor olacaktır. Ölüm cezasını muhafaza eden hemen

hemen bütün devleterin bu gerekleri yerine getirmesi zor görün-

mektedir. İdam cezasına hükmedebilecek genellikle askeri

mahkeme ve komisyonlar şeklindeki özel savaş zamanı mahkeme-

lerinin ve prosedürlerinin bir çoğu kesinlikle bu şartları yerine

getiremeyecektir. Diğerlerinde ise böylesi bir yargılamada söz

konusu olacak fiziksel ve psikolojik şartlar 3. maddenin standart-

larını ihlal edeceklerdir.

http://www.coe.int/justice/

Bu insan haklari ek kitaplari, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin bazi maddelerinin, Strasbourg'ta bulunan Avrupa Insan Haklari Mahkemesi tarafindan ne sekilde uygulandigi ve yorumlandigina iliskin pratik bir kilavuz olusturmak amaciyla hazirlanmistir. Bu el kitaplari özellikle hâkimler ve hukukçulara yönelik olarak hazirlanmis olmakla beraber, ilgili herkesçe kullanilabilir.

Ýnsan Haklarý ve Hukuk Ýþleri Genel Müdürlüðü Avrupa KonseyiF-67075 Strasbourg Cedex

avrupa Ýnsan haklarý sözleþmesi'nin kýlavuz kitap · yaşamınniteliği, başlangıcı ve...

Documents