aspectos mercantiles de la ley concursal

ASPECTOS MERCANTILES DE LA LEY CONCURSAL

Alberto Bercovitz

Catedrático de Derecho Mercantil

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO.–II. REGULACIÓN LEGAL PENSADA PARA EMPRESARIOS DE CIERTAS DIMENSIONES.–III. LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA Y SU PRUEBA.–IV. ESTÍMULO PARA QUE SEA EL DEUDOR QUIEN SOLICITE EL CONCUR-SO.–V. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS SOBRE EL DEUDOR Y LOS ACREEDORES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.–VI. CLASES DE CRÉDITOS CONCURSALES.–VII. LA LC FAVORECE LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO POR MEDIO DE CONVENIO.–VIII. ESPECIAL

CONSIDERACIÓN PRÁCTICA DE LOS ASPECTOS SOCIETARIOS.

I. PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO.

La Ley Concursal (en adelante, LC) es una Ley muy extensa y muy complicada. Es por ello imposible que en una conferencia se expongan pormenorizadamente los aspectos mercantiles de esa regulación legal.

Por ello me propongo hacer lo que podría denominarse una «lectura transversal» u horizontal del texto legal, esto es, una lectura que no será capítulo por capítulo, que ponga de manifiesto los principios básicos que inspiran el conjunto de la regulación legal.

Desde esa perspectiva y como enunciado general, cabe decir que la LC regula fundamentalmente las situaciones de insolvencia de los empre-sarios, estimulando la solución basada en el convenio y en el manteni-miento de la actividad de las unidades productivas, con planteamientos realistas que atienden a las circunstancias prácticas y a los intereses en juego en el tráfico económico actual.

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II. REGULACIÓN LEGAL PENSADA PARA EMPRESARIOS DE CIERTAS DIMENSIONES.

Lo primero que hay que destacar es que aún cuando la Ley declara que procederá la declaración de concurso «de cualquier deudor, sea per-sona natural o jurídica», la realidad es que la regulación establecida será aplicable en la inmensa mayoría de los casos solamente a los empresarios y operadores económicos de ciertas dimensiones; sólo excepcionalmente se aplicará a las personas físicas y a los pequeños empresarios.

Ello es así porque la regulación del concurso que se establece es absurdamente complicada para su aplicación a los que podríamos deno-minar «pequeños concursos» de personas físicas o de empresarios, perso-nas jurídicas con un bajo nivel de endeudamiento y un número pequeño de acreedores.

Precisamente la falta de una regulación adecuada de esos «pequeños concursos» es una de las carencias más notables del texto legal. Hay que reconocer que la regulación del «procedimiento abreviado» en los artícu-los 190 y 191 no soluciona el tema en absoluto, puesto que la reducción de los plazos a la mitad y la reducción a una persona de la administra-ción concursal no simplifican en absoluto el procedimiento concursal establecido en el conjunto de la Ley.

Por otra parte, no cabe ignorar que cuando se trata de un concurso de un consumidor persona física parece necesario establecer un pro-cedimiento basado en criterios distintos de los que rige la LC. En este sentido no puede ignorarse que el denominado «sobreendeudamiento del consumidor» exige soluciones distintas a las previstas en la LC. Para comprobarlo puede ser útil considerar la regulación establecida en el Código del consumo francés, en sus artículos L.331-1 a L. 333-8. Y no puede ignorarse que el Consejo Económico y Social declaró ya al tratar de la protección de los consumidores que «en España no debería descar-tarse la posibilidad de estudiar la implantación de un sistema para solu-cionar los problemas de sobreendeudamiento de los consumidores de buena fe, en todo caso para casos excepcionales que hayan ocasionado la imposibilidad de pagar del consumidor».

Por todas estas razones hay que partir de la base de que la regulación prevista en la LC está pensada para solucionar las situaciones de insol-vencia de los medianos y grandes empresarios u operadores económicos, entre los que hay que incluir ciertamente a los profesionales.


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III. LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA Y SU PRUEBA.

El punto de partida para la aplicación de la LC consiste en la exis-tencia de una situación de insolvencia de un deudor común (art. 2.1). Así pues, la noción y la prueba de la insolvencia se constituyen en el elemento clave para la iniciación de cualquier procedimiento concursal.

Como es sabido, la interpretación de la noción de insolvencia enfren-tó a los mercantilistas españoles como consecuencia fundamentalmente de la célebre quiebra de la «Barcelona Traction».

Básicamente las dos posturas enfrentadas eran, por una parte, la de entender que la quiebra exigía una situación de desbalance, esto es, una situación en la que el pasivo fuera superior al activo; mientras que otra postura distinta consideraba que el requisito para la declaración de la quiebra era la cesación en los pagos, aunque no existiera una situación de desbalance.

Pues bien, la LC opta por esta segunda solución, al disponer que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» (art. 2.2). Así pues, lo relevante no es que haya un pasivo superior al activo; sino que el dato funda-mental consiste en que el deudor no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, lo cual puede ocurrir perfectamente aunque su activo sea superior al pasivo, cuando se produzca una situación de iliquidez.

Sin duda debe tenerse en cuenta que se ha establecido esa noción de insolvencia como consecuencia de que en la LC se funden las antiguas regulaciones de quiebra (insolvencia) y suspensión de pagos (cesación en los pagos).

Pero el problema, una vez que se establece la noción del «estado de insolvencia», radica en la prueba del mismo. Para el deudor la prueba es fácil, puesto que conoce perfectamente cual es su situación patrimonial y los problemas por los que atraviesa, y tiene a su alcance todos los medios para probar esa situación. Es más, está en condiciones de pre-ver un estado de insolvencia «inminente». Por eso establece la LC que el deudor pueda solicitar la declaración de concurso no sólo por una insol-vencia actual, sino por una insolvencia que se prevé como «inminente» (art. 2.3 LC).

Pero la situación del acreedor que trata de conseguir una declaración de concurso de su deudor es totalmente distinta, por cuanto no dispone del conocimiento de los datos internos del empresario deudor. Por ello la Ley tiene que establecer unos hechos que se consideran legalmente

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como indicios de la insolvencia del deudor. A estos indicios, que pueden basar una solicitud de declaración de concurso por parte de un acree-dor, se refiere el artículo 2.4 que menciona a tales efectos, como hechos relevantes, los siguientes:

A) Existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago;

B) Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;

C) Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor;

D) Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, y

E) Incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias de cuotas de las Seguridad Social o del pago de salarios y retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Pero todos esos hechos que pueden fundamentar una solicitud de declaración de concurso por parte de un acreedor no sólo tienen que ser probados por quien los alega (art. 7.2), sino que entrañan un riesgo evidente para el acreedor que presenta la solicitud, puesto que el deu-dor puede oponerse no sólo negando la existencia del hecho en que se fundamenta la solicitud, sino probando que aunque existe ese hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2). Y si como consecuen-cia de la oposición del deudor se desestima la solicitud de declaración del concurso, el principio general consiste en que el solicitante tendrá no sólo que pagar las costas, sino que podrá verse condenado a pagar los daños y perjuicios que con su solicitud hubiera producido al deudor (art. 20.1).

IV. ESTIMULO PARA QUE SEA EL DEUDOR QUIEN SOLICITE EL CONCURSO.

De todo ello resulta que es bastante problemática la solicitud de declaración de concurso por parte de un acreedor, por los riesgos que entraña la posible oposición del deudor y en consecuencia la posible desestimación de la solicitud por parte del Juez.

Aún cuando también se incentiva la solicitud de declaración de con-curso por parte de los acreedores, otorgando un trato privilegiado para


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el crédito de aquél que presente la solicitud (art. 91.6º), lo cierto es que la LC opta por estimular en la mayor medida posible que sea el propio deudor quien presente la solicitud. Este planteamiento parece el más adecuado; en primer término porque no cabe duda de que el deudor es quien está en mejores condiciones de conocer y probar su estado de insolvencia no sólo presente, sino también inminente, con lo cual se puede anticipar el procedimiento concursal, lo que sin duda facilitará las medidas correctoras a adoptar.

El único aspecto negativo que habrán de tener en cuenta los jueces consistirá en evitar que haya deudores que recurran con demasiada faci-lidad a solicitar la declaración de concurso en situaciones en las que podría evitarse el estado de insolvencia.

A lo largo de toda la LC se encuentran disposiciones legales tendentes a estimular la solicitud de declaración de concurso por parte del deudor que esté o prevea estar de forma inminente en estado de insolvencia.

En primer lugar ya es un estímulo para esa solicitud voluntaria de declaración de concurso, la posibilidad de presentar la solicitud ante un estado de insolvencia inminente. Y es obvio que el deudor tendrá fácil-mente los medios de prueba necesarios.

Pero no sólo existen facilidades de carácter objetivo, como las mencionadas, sino que además también establece la ley medidas que facilitan la legitimación para la solicitud voluntaria de la declaración de concurso.

En primer término porque si el deudor es persona jurídica es com-petente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación (art. 3.1).

Este dato es muy importante si se tiene en cuenta que en materia de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada los administradores no pueden por sí solos acordar la disolución por pérdidas de la sociedad (art. 262 LSA y 105 LSRL), sino que tienen que convocar para adoptar el acuerdo correspondiente a la junta general. Esto significa, por tanto, que a los administradores de una SA o de una SRL les es mucho más fácil solicitar la declaración de concurso que tratar de conseguir la reducción de capital o la disolución de la sociedad por pérdidas.

Pero es que además se legitima también para la solicitud de concurso de la persona jurídica a los «socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla» (art. 3.3). Lo que no queda claro en este caso es si la solicitud debe considerarse como una solicitud voluntaria del deudor o

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como una solicitud de los acreedores. Parece que entre esas dos opcio-nes la única solución posible es la de considerar que se trata de una soli-citud voluntaria de declaración de concurso, puesto que evidentemente los socios, miembros o integrantes de la persona jurídica no tienen por esa condición la calidad de acreedores de la persona jurídica.

Pero además, la LC establece una serie importante de ventajas para que sea el deudor que se encuentre en estado de insolvencia quien soli-cite la declaración de concurso, así como de desventajas para el deudor que estando en esas circunstancias no solicite la declaración.

En primer término hay que destacar que el deudor tiene la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguien-tes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y que se presume que el deudor ha conocido ese estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puede fun-damentar la solicitud de concurso por parte de un acreedor (art. 5). Por supuesto, parece que la presunción mencionada es una presunción «iuris tantum», puesto que en esos mismos casos, cuando es el acreedor el que solicita la declaración, el deudor puede probar que no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2).

La obligación legal de solicitar la declaración de concurso por parte del deudor hay que relacionarla con las importantes ventajas que para él tiene el hecho de que el concurso sea voluntario, esto es, originado por su propia solicitud, frente a las desventajas que supone el hecho de que el concurso sea necesario, esto es cuando lo ha solicitado una persona distinta al propio deudor (art. 22.1).

Entre las ventajas que para el deudor tiene la solicitud de concurso voluntario está en primer término el hecho de que en esa modalidad de concurso y como regla general, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (art. 40.1). A ello hay que añadir la posibilidad que tiene el deudor de presentar incluso con la solicitud de concurso voluntario una propuesta anticipada de convenio (art. 104), que puede ir acompañada de adhesiones de acreedores, de tal manera que si esas adhesiones alcanzan la mayoría legalmente exigida, el juez debe aprobar el convenio presentado (arts. 106 y 109).

Esto significa que el deudor puede negociar extrajudicialmente el convenio con sus acreedores para presentarlo junto con la solicitud de concurso o inmediatamente después de ella. De esta manera solucionaría


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de una manera rápida y segura la situación de insolvencia presente o inminente ante la que se encuentra.

Todo ello unido a las consecuencias vinculadas a cualquier declara-ción de concurso, tanto voluntario como necesario, como son la prohi-bición de iniciar ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor (art. 55) o la suspensión del devengo de intereses correspondien-tes a las deudas del concursado, excepto las correspondientes a créditos con garantía real (art. 59).

Frente a esas ventajas de la solicitud del concurso voluntario por parte del deudor, hay que destacar las graves consecuencias que para el deudor tiene el hecho de que la declaración de concurso se haga a solicitud de un acreedor. En tal caso, la regla general consiste en que al deudor se le suspenderá en el ejercicio de las facultades de administra-ción y disposición sobre su patrimonio (art. 40.2), y además, al haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, se le prohibe presentar una propuesta anticipada de convenio (art. 105.6º).

Por lo que se refiere a esta última prohibición que acaba de men-cionarse, es difícil imaginar un supuesto de declaración de concurso necesario en que el deudor no hubiere incumplido su obligación de solicitar la declaración de concurso. Por ello no se percibe claramente qué posibilidades de aplicación práctica tiene la propuesta anticipada de convenio en el caso de declaración de concurso necesario, tal como prevé el artículo 104.1.

Pero es que además, si llega a formarse la sección de calificación del concurso, el hecho de haber incumplido el deber de solicitar la declara-ción por parte del deudor, dará lugar a la presunción, salvo prueba en contrario, de que el deudor actuó con dolo o culpa grave (art. 165), lo que significaría la calificación de concurso culpable (art. 164) que tiene graves consecuencias en la sentencia de calificación. Y esas graves con-secuencias no sólo afectan al deudor persona física, sino que pueden afectar también personalmente a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada (art. 172).

Entre esas sanciones hay que destacar la posible inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio

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del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2).

Es más, según resulta de lo dispuesto en el artículo 172.3, cuando el concurso de la persona jurídica se califique como culpable y se abra la fase de liquidación, los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, que lo hayan sido durante los dos años anteriores responderán de las deudas sociales en la parte que no puedan ser satisfechas con la masa activa, a cuyos efectos el juez puede ordenar los embargos corres-pondientes desde la declaración del concurso (art. 48.3).

Ahora bien, el estimulo más importante que puede jugar un papel fundamental para que se solicite la declaración de concurso voluntario en las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, consiste en la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales que se impone a los administradores que incumplan la obligación de promo-ver la declaración de concurso de la sociedad, convocando al efecto a la junta general para que adopte el acuerdo correspondiente, y en caso de acuerdo contrario a la disolución al concurso, debiendo promover ellos mismos el concurso de la sociedad (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL).

Llama la atención el hecho de que según la LC es competente para decidir sobre la solicitud de concurso el órgano de administración de la persona jurídica (art. 3º.1 LC), mientras que según la LSA y la LSRL parece que esa solicitud debería ser acordada por la junta general y sólo si ésta se niega a ello podrían hacer la solicitud los administradores.

En cualquier caso, lo que está claro es que si los administradores no realizan los trámites necesarios para conseguir que se presente la solici-tud de declaración del concurso, asumen el riesgo de que se les imponga la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales.

V. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS SOBRE EL DEUDOR Y LOS ACREEDORES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

Otro principio fundamental que inspira el conjunto de la regulación contenida en la LC consiste en limitar en la mayor medida posible los efectos de la declaración de concurso tanto sobre el deudor como sobre los acreedores, facilitando especialmente la continuidad de la actividad empresarial.

En efecto, el legislador ha tratado de conseguir que la declaración de concurso distorsione en la menor medida posible la actividad del deudor e incida también de la forma más limitada en la posición de los acreedo-


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res. Tanto la afectación a la actividad del deudor como a la posición de los acreedores se supedita, como es razonable, al interés del concurso.

Y en este sentido parece que hay que considerar que el interés del concurso supone compatibilizar el interés de los acreedores por cobrar íntegramente sus créditos con el interés del deudor en que el pago de sus deudas no afecte de una manera desproporcionada a su patrimonio y a su actividad empresarial.

Respecto de la incidencia de la declaración de concurso sobre el deu-dor en el aspecto personal, los efectos de esa declaración disminuyen drásticamente en relación con la regulación todavía vigente; porque se sustituye su base sancionatoria, por una finalidad de servir exclusivamen-te al adecuado desarrollo del procedimiento concursal.

Se dispone (art. 1 de la Ley Orgánica 8/2003, para la reforma concur-sal) que podrán decretarse, siempre que la medida sea adecuada y y siga un criterio de proporcionalidad en relación con el resultado u objetivo pretendido y con fijación del tiempo máximo de vigencia, las siguientes medidas:

– Intervención de las comunicaciones.

– Deber de residencia en la población del domicilio.

– Entrada en el domicilio y registro, si hay indicios sobre la existencia de documentos de interés para el procedimiento no aportados o por la necesidad de esta medida para adoptar otra.

Estas medidas pueden ser adoptadas respecto a administradores o liquidadores de la persona jurídica, que lo sean o lo hubieren sido en dos años anteriores.

Y por lo que se refiere a los efectos sobre el deudor, de carácter patrimonial, es importante volver a insistir en que cuando el concurso es voluntario el deudor conserva las facultades de administración y dis-posición sobre su patrimonio, quedando solamente sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales (art. 40.1). Pero incluso en el caso de que se trate de un concurso necesario, el juez puede acordar la mera intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, cuando la intervención de esas facultades sea preferible a la suspensión de las mismas a la vista de los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se puedan obtener por esa decisión (art. 40.3).

Y en cualquier caso el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa debe atender a su conservación del

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modo más conveniente para los intereses del concurso (art. 43.1). Ya se ha señalado que es lo que debe entenderse por «intereses del concur-so».

Esa limitación de la incidencia de la declaración de concurso en la posición y actividad del deudor se manifiesta especialmente en relación con las personas jurídicas y con la continuación de la actividad empre-sarial o profesional.

Por lo que se refiere a la incidencia de la declaración de concurso en las personas jurídicas, se modifica la regulación vigente en materia de sociedades mercantiles, según la cual la quiebra era causa de disolución de la sociedad.

De acuerdo con la nueva regulación, la declaración de concurso no es causa de disolución de las sociedades, sino que esa causa de diso-lución se produce solamente cuando en el concurso se abre la fase de liquidación. Así resulta de lo establecido en los textos modificados de los artículos 221.3º del Código de comercio, 260.2 LSA y 104.2 LSRL.

Además, durante la tramitación del concurso se mantienen los órga-nos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de su sometimiento a la intervención o suspensión de facultades que se haya declarado, decla-rándose el cese de los administradores o liquidadores a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (art. 48.1).

Es más, aún cuando la persona jurídica haya sido declarada en con-curso, puede reclamarse el desembolso de las aportaciones sociales que hubieren sido diferidas y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (art. 48.4).

Todas esas normas que tratan de afectar en la medida indispensable a la persona del deudor se completan muy especialmente con los precep-tos legales cuya finalidad es tratar de mantener en todo caso la actividad empresarial o profesional del deudor, aunque haya sido declarado en concurso.

Así, se establece con carácter general que «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresa-rial que viniera ejerciendo el deudor» (art. 44.1). Por ello se considera la autorización con carácter general de los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad, especialmente los que se ajusten a las condiciones normales de mercado (art. 44.2). Y acorde con este plantea-miento, parece que sólo en casos determinados, a solicitud de la admi-nistración concursal y previa audiencia del deudor y de los trabajadores de la empresa, puede acordar el juez el cierre de la totalidad o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el


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deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión total o parcial de ella (art. 44.4).

Pero naturalmente la LC tiene que adoptar otra serie de medidas ten-dentes a facilitar la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. Y esto se consigue fundamentalmente permitiendo que los contratos con obligaciones recíprocas mantengan su vigencia a pesar de la declaración de concurso y disponiendo que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, teniendo además por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de reso-lución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes (arts. 61). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la disposición según la cual la declaración de concurso por sí sola no puede producir la resolución o extinción del contrato, no significa que en los contratos en que según la Ley sea posible la denun-cia unilateral, está denuncia unilateral no pueda ejercitarse (arts. 63.1).

Por lo demás, hay que señalar que esa prohibición de que la decla-ración de concurso sea causa de resolución o extinción de un contrato tiene una importante limitación en la propia LC, puesto que en la dispo-sición final vigésima novena, se reforma la Ley sobre contrato de agencia, dando una nueva redacción al párrafo b, del apartado 1 del artículo 26. Y según esta reforma la declaración en concurso es causa para dar por finalizado el contrato. Cabe plantearse si esta norma no será también aplicable por analogía a los contratos de distribución exclusiva.

Otras disposiciones importantes también para el mantenimiento de la actividad empresarial son la rehabilitación de créditos, contratos de adquisición de bienes con precio aplazado y la enervación del desahucio en arrendamientos urbanos (arts. 68 a 70 LC).

Naturalmente todas estas medidas se basan en atribuir a los acreedo-res afectados por las mismas créditos contra la masa y en la regulación que de esta clase de créditos se establece en los artículos 84 y 154.2.

En efecto, en el artículo 84, entre los créditos contra la masa se incluyen los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (84.2.5º); los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento de concursado (art. 84.2.6º); los supuestos de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio (art. 84.2.7º); los que en caso de rescisión concursal de actos realizados por el deudor correspondan a la devolu-

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ción de contraprestaciones recibidas por éste (art. 84.2.8º), y los que resulten de obligaciones válidamente contraidas durante el procedimien-to concursal (art. 84.2.9º).

Estos créditos contra la masa tienen que satisfacerse íntegramente a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso (art. 154.2 LC).

Gracias pues a esta regulación de los créditos contra la masa es posi-ble impulsar la continuación en la actividad empresarial o profesional del deudor; aunque no cabe ignorar que todas esas medidas legales pueden tener una eficacia dudosa en muchos casos, ya que quienes tengan relaciones económicas con el deudor o bien utilizarán todos los medios legales a su alcance para poner fin a las mismas o bien impon-drán condiciones económicas mucho más gravosas en atención al riesgo que asumen.

Además, la Ley trata de que la incidencia de la declaración de con-curso afecte en la menor medida posible a los terceros relacionados con el deudor.

En este aspecto hay que destacar la supresión de la retroacción abso-luta en la quiebra que establecía el artículo 878 del Código de comercio. Este artículo ha sido sustituido por una regulación mucho más adecuada a los intereses del deudor y de los acreedores.

Por una parte, ya se ha visto que la declaración de concurso no supone necesariamente la inhabilitación del deudor, sino que éste puede continuar teniendo facultades de administración y disposición, cierta-mente intervenidas por la administración del concurso. Y los actos que se realicen violando las normas sobre intervención no son declarados nulos, sino anulables, aunque sin acceso a Registros públicos (art. 40.7), para evitar que no puedan ser anulados en perjuicio de un tercero de buena fe que se ampare en la publicidad registral.

Pero además, la retroacción absoluta es sustituida por la posibilidad de ejercitar acciones de reintegración de la masa, al disponerse que «declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiera existido intención fraudu-lenta» (art. 71.1).

Así pues, se establece un período sospechoso de manera que los actos realizados durante el mismo por el deudor pueden rescindirse si son perjudiciales para la masa. Y a tales efectos cabe distinguir entre actos que se presumen perjudiciales, sin admitir prueba en contrario, como son los actos disposición a título gratuito y los pagos y extinción


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de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.2).

En segundo lugar hay actos que se presumen perjudiciales, pero admitiendo la prueba en contrario. Se trata de los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de algunas de las personas especial-mente relacionadas con el concurso. Estas personas aparecen mencio-nadas en el artículo 93. Y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraidas en sustitución de aquellas (art. 71.3).

Y por último existen los actos cuyo sobre cuyo carácter perjudicial no existe presunción de ninguna clase, de manera que el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite al acción rescisoria (art. 71.4).

Pero lo que es fundamental y acorde con el principio general mantenido en la Ley de que la declaración de concurso afecte lo menos posible a la actividad empresarial, consiste en que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad pro-fesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales» (art. 71.5).

Dentro de este mismo planteamiento de que la declaración de con-curso afecte en la menor medida posible a los terceros, hay que señalar lo dispuesto en el artículo 58 LC, que a pesar de tener como epígrafe «prohibición de compensación», atribuye a la compensación todos sus efectos cuando los requisitos para la misma hubieran existido con ante-rioridad a la declaración. Esta norma es acorde con el carácter automáti-co que tiene la compensación (art. 1202 Cc.), cuando en los créditos que se compensan concurren los requisitos del artículo 1196 Cc.

Ahora bien, cuando los requisitos para la compensación se producen después de la declaración de concurso, entonces la compensación no puede tener lugar.

VI. CLASES DE CRÉDITOS CONCURSALES.

Anteriormente se ha hecho referencia a los créditos contra la masa como un elemento fundamental para permitir que el deudor prosiga en su actividad empresarial o profesional. Esa categoría de créditos contra la masa se contrapone a la de los créditos concursales que son aquellos en cuyo pago incide el procedimiento concursal, bien determinando en qué momento puede procederse a la ejecución de los mismos, bien esta-

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bleciendo las condiciones de quita o espera en que han de ser pagados o el orden en que el pago debe efectuarse entre los mismos.

En relación con los créditos concursales, la LC introduce novedades muy importantes. Por una parte, disminuye drásticamente el número de créditos privilegiados, distinguiendo entre créditos con privilegio espe-cial y créditos con privilegio general, y estableciendo que no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la propia LC (art. 89.2).

Los créditos con privilegio especial son aquellos que están garanti-zados específicamente por algún bien mueble o inmueble, así como los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraven-ta con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles (art. 90).

La peculiaridad de estos créditos consiste en que pueden ejecutar su garantía para el cobro del crédito, aunque deben esperar para ello hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1). Por otra parte no están obligados a participar en el convenio que llegue a establecerse.

Los créditos con privilegio general son los créditos por salarios, reten-ciones tributarias y de Seguridad Social, créditos por trabajo personal no dependiente y por derecho de autor devengados durante los últimos seis meses anteriores a la declaración del concurso; los créditos tributarios y de derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social, los créditos por responsabilidad civil contractual y los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración del concurso y no tuvieren el carácter de subordinados.

De esta relación interesa destacar que se reconocen créditos con privilegio general limitados a una parte del crédito. Esto ocurre con los créditos tributarios y de derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social en cuyo caso el privilegio corresponde solamente al 50 por 100 de su importe. Y en el caso de los créditos correspondientes al acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso, el privilegio comprende solamente la cuarta parte de su importe.

Pero la mayor innovación que aporta la Ley en esta materia es la que creación de la categoría de créditos subordinados, cuya característica consiste en que sus titulares no tienen derecho a voto en la junta con-vocada para la aprobación del convenio y en que además esos créditos sólo se pagan en caso de liquidación con el remanente que hubiere


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quedado después de satisfacer íntegramente a los acreedores ordinarios (art. 158).

Son créditos subordinados los que han sido comunicados tardiamente dentro del procedimiento concursal; los que por pacto contractual ten-gan ese carácter; los créditos por intereses de cualquier clase incluidos los moratorios; los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias; los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, y los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado (art. 92).

Dentro de esta enumeración la innovación más importante es la de incluir entre los créditos subordinados los correspondientes a personas especialmente relacionadas con el titular, tales como su cónyuge o per-sonas con quienes tenga relación de afectividad o con quienes hubiere convivido habitualmente en los dos años anteriores a la declaración del concurso, ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de las personas especialmente vinculadas a él y los cónyuges, ascendientes y descendientes del concursado. Todas estas personas se consideran espe-cialmente relacionadas con el concursado persona natural (art. 93.1).

Y cuando el concursado es persona jurídica, se consideran especial-mente relacionadas con él los socios personal e ilimitadamente respon-sables de la deudas sociales y los que sean titulares de al menos un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Igualmente se consideran personas especial-mente relacionadas los administradores de derecho o de hecho, los liqui-dadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores de la declaración de concurso. E igualmente se consideran especialmente relacionados las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios.

Esta innovación es fundamental dentro del conjunto de la LC y viene a establecer no sólo el carácter sospechoso de los créditos correspon-dientes a las personas especialmente relacionadas con el concursado, sino que su carácter subordinado se aplica en cualquier caso, sin posi-bilidad de probar que la operación en virtud de la que surgió el crédito fue una operación normal y no perjudicial para el deudor.

Esta regulación sobre los créditos subordinados puede tener impor-tantes consecuencias en la práctica. Especialmente porque el hecho frecuente de que uno o varios socios hagan préstamos o financien de

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alguna manera a la sociedad que se encuentra en dificultades, tendrá posiblemente en el futuro más dificultades de realización, puesto que los socios tendrán que considerar el riesgo de perder la cantidad apor-tada en concepto de préstamo o similar si la sociedad es declarada en concurso y no hay bienes suficientes para satisfacer íntegramente a los acreedores ordinarios.

También se incluye entre los créditos subordinados aquellos que correspondan a cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas especialmente relacionadas con el concursa-do, cuando la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 93.3). Pero debe destacarse que en estos casos se admite la prueba en contrario. Bien es cierto que no se sabe muy bien a qué debe referirse la prueba a realizar. Parece, a pesar de la indeterminación del texto legal, que será suficiente pro-bar que la cesión o adjudicación del crédito de produjo en condiciones normales de mercado y que el cesionario o adjudicatario no era una persona especialmente vinculada, esto es, aquellas que la LC considera especialmente relacionadas con el concursado.

VII. LA LC FAVORECE LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO POR MEDIO DE CONVENIO.

Aunque el procedimiento del concurso es común en su primera parte y puede dar lugar tanto a un convenio como a la liquidación del patri-monio del deudor, es evidente que la LC da preferencia a la solución consistente en la aprobación de un convenio, como ya se pone de mani-fiesto expresamente en la propia Exposición de Motivos.

Así resulta, ante todo por el hecho de que salvo en el caso de que el propio deudor concursado haya solicitado la liquidación, para llegar a la fase de liquidación habrá sido preciso pasar previamente por la fase de convenio y que no haya sido posible la aprobación del mismo.

Pero es que además hay que tener en cuenta que si se aprueba un convenio, lo normal será que no se forme la sección de calificación del concurso (art. 163), con las posibles sanciones que esa calificación puede suponer. En los casos en que se apruebe un convenio la sección de cali-ficación sólo se formará si en el convenio se establece una quita superior al tercio del importe de los créditos o una espera superior a tres años.

Sin embargo, la Ley no trata de conseguir que se apruebe cualquier clase de convenio. Por supuesto, en el convenio puede establecerse quita


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o espera para los créditos, pudiendo acumular ambas; pero se establecen unos límites que como regla general no pueden superarse.

Así las proposiciones de quita no pueden exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio. E incluso dentro de estos límites, como ya se ha visto, si la quita es superior a un tercio y la espera superior a tres años se impondrá una medida de sanción consistente en abrir la sección de calificación del concurso.

Tampoco puede encubrirse mediante un convenio lo que realmente es una liquidación. Por ello se establece que «en ningún caso la propues-ta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos y en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas» (art. 100.3).

No se entiende muy bien esta prohibición, supuesto que podría equi-pararse a la liquidación a los efectos de formar la sección de la califica-ción del concurso.

Tampoco se puede, y ello es lógico, alterar ni la clasificación de los créditos ni la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento (art. 100.3).

Si que se admite, sin embargo, lo que puede ser en muchos casos una liquidación encubierta, cuando se intenta con ello mantener la con-tinuidad de la empresa. Así se establece en el artículo 100.2 al disponer que:

«también podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas uni-dades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en al propuesta de convenio. En estos casos deberán ser oídos los representantes legales de los trabaja-dores».

Si el convenio prevé atender a su cumplimiento con los recursos que genere la continuación en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, la propuesta debe ir acompañada de un plan de viabilidad (art. 100.5).

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Lo que si puede establecer el convenio es la conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos (art.100.2).

La eficacia del convenio no puede estar sujeta en ningún caso a cual-quier clase de condición, que se tendrá por no puesta (art. 101.1).

La modalidad más innovadora de propuesta de convenio que estable-ce la LC es la que ya se ha mencionado antes como propuesta anticipada de convenio, que el deudor puede presentar con la solicitud o desde la solicitud de declaración de concurso siempre que no hubiese pedido la liquidación.

Esta propuesta de convenio, que exige para su admisión a trámite ir acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deu-dor, tiene varias ventajas. Por una parte, que el juez puede, a solicitud del deudor, autorizar una propuesta que supere los límites de quita y espera establecidos con carácter general para las propuestas de convenio (art. 104.2) y otra ventaja fundamental es que si la propuesta se presenta con las adhesiones u obtiene las adhesiones que alcancen la mayoría legalmente exigida, entonces el juez proclama el resultado y no sería necesaria abrir la fase de convenio (art. 109.1).

Pero no todo deudor puede presentar esa propuesta anticipada de convenio. No pueden presentarlo quienes hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por false-dad documental, contra la hacienda pública, la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores; ni quienes han incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales; ni quienes no figuran inscritos en el Registro mercantil, tratán-dose de persona o entidad de inscripción obligatoria; ni quienes hayan estado sometidos a otro concurso de acreedores en los tres años ante-riores; ni quienes hayan realizado a los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso alguno de los siguientes actos: disposiciones de bienes o derechos a título gratuito; disposiciones de bienes o derechos a título oneroso en condiciones que no fueren normales de mercado; pago de obligaciones no vencidas; hubieren constituido o ampliado garan-tías reales para el aseguramiento de obligaciones existentes, o quienes hubieren realizado otros actos declarados en fraude de acreedores por sentencia. Tampoco puede presentar propuesta anticipada de convenio quien hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de con-curso o haber infringido durante la tramitación alguno de los deberes u obligaciones que impone la propia LC (art. 105).


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No se explican fácilmente estas prohibiciones referidas solamente a la posibilidad de hacer una propuesta anticipada de convenio. Si los supuestos a los que se refiere la prohibición se consideran sancionables, la sanción debiera ser referida a la prohibición de que el deudor de que se trata pueda realizar convenio con carácter general, obligándole por tanto a ir a la liquidación con la consecuente calificación del concurso. Pero no parece razonable negar la posibilidad de una forma acelerada de aprobación del convenio y permitirle que pueda llegar a ese mismo convenio por un procedimiento más lento.

Cuando no se haya presentado propuesta anticipada de convenio y el concursado no hubiere solicitado la liquidación tiene que abrirse la fase de convenio en la cual tanto el concursado como los acreedores cuyos créditos superen una quinta parte del total pasivo pueden presen-tar propuestas de convenio hasta 40 días antes de la fecha señalada para su celebración.

Una innovación importante de la LC es la previsión de adhesiones de los acreedores al convenio realizadas con anterioridad a la celebración de la junta. Esta adhesiones pueden realizarse mediante comparecen-cia ante el secretario del juzgado o mediante instrumento público (art. 103.3). Ya se ha visto que si esas adhesiones a una propuesta anticipada de convenio alcanzan la mayoría legalmente exigida, el juez proclama el resultado sin necesidad de convocar junta de acreedores.

Para la aprobación del convenio se exige como regla general el voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso; en el caso de propuesta anticipada de convenio es necesaria en todo caso la adhesión de acreedores que representen precisamente al menos la mitad del pasivo ordinario.

Pero si la propuesta consiste en el pago íntegro de los créditos ordi-narios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20 por ciento, entonces será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra, es decir que será suficiente la mayoría simple.

Si se celebra la junta de acreedores, los acreedores asistentes pueden emitir su voto como estimen conveniente aunque hubiesen firmado una propuesta o se hubieren adherido a ella; pero respecto de los acreedores no asistentes, se computan como votos favorables a la correspondiente propuesta los de los acreedores firmantes o de los adheridos a la misma (art. 121.4).

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Indudablemente la posibilidad que existan adhesiones a la propuesta de convenio facilita la aprobación de la misma, aunque tiene el gravísimo riesgo, comprobado frecuentemente en la práctica, de que para conse-guir las adhesiones necesarias para obtener la mayoría se negocie con cada uno de los acreedores ofreciéndole ventajas que no aparecen en el convenio y que, además, son muy difíciles de demostrar. Por ello aunque la obtención de votos para la aceptación del convenio o de adhesiones con la misma finalidad obtenidas mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios es causa de oposición, el problema es que esas maniobras son muy difíciles de probar, espe-cialmente cuando se trata de adhesiones hechas una a una y de manera autónoma.

Si no se llega a la aprobación de un convenio procede entrar en la fase de liquidación que lleva consigo consecuencias importantes como son la suspensión por parte del concursado del ejercicio de las faculta-des de administración y disposición sobre su patrimonio (art. 145.1) y la declaración de disolución de la persona jurídica (art. 145.3). Además la apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones (art. 146).

Como ya se ha expresado, la apertura de la fase de liquidación tiene la importante consecuencia de que se forma la sección de calificación del concurso que puede dar lugar a importantes sanciones tanto para la persona del concursado como para las personas relacionadas con ella, especialmente las personas jurídicas.

En conjunto cabe hacer una reflexión sobre el acierto o desacierto de la LC al dar preferencia en cualquier caso a la posibilidad de conseguir un convenio, sobre la opción liquidatoria.

Es posible que ese planteamiento tenga que ser criticado, por cuanto tal vez fuera preferible la opción inversa. Cuando se produce la insol-vencia, solamente debería irse hacia el convenio cuando exista una propuesta anticipada o cuando menos una propuesta presentada inme-diatamente después de la declaración. Porque si el convenio no aparece como posible de una manera clara desde el principio, la experiencia demuestra que al final lo que ocurre es que los bienes de la masa activa quedan devaluados o consumidos por el propio procedimiento concur-sal. En un mercado de libre competencia en que es normal la creación de nuevas empresas y la desaparición de muchas, la opción liquidatoria es en la mayoría de los casos la más adecuada cuando la perspectiva del convenio no aparece desde el principio como una posibilidad claramente alcanzable.


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Pero naturalmente esa opción favorable a la liquidación debería con-tar con un planteamiento totalmente distinto en cuanto a la administra-ción concursal. Para dar lugar a una liquidación con garantías y rápida, lo que habría que tener, y es una opción rechazada en la LC, son empresas especializadas en la liquidación de empresas dentro de los procedimien-tos concursales.

VIII. ESPECIAL CONSIDERACIÓN PRÁCTICA DE LOS ASPECTOS SOCIETARIOS.

A diferencia de la regulación todavía vigente pensada para el comer-ciante individual, la LC tiene muy en cuenta los aspectos societarios o de personas jurídicas, desde dos puntos de vista fundamentales:

– Implicación personal en el concurso y sus consecuencias de las personas especialmente relacionadas con la persona jurídica, como son los administradores y liquidadores de derecho o de hecho, y los socios o miembros personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.

– Consideración de la realidad de los grupos de empresas.

La idea de implicar personalmente en el concurso a los administra-dores o liquidadores o socios subsidiariamente responsables es no sólo acertada, sino imprescindible. No es admisible que esas personas puedan permanecer incólumes en el procedimiento concursal.

Por ello se les legitima para presentar la solicitud del concurso (arts. 3.1 y 3.3) y se establecen medidas que pueden afectarles de mane-ra muy directa y, por tanto, estimularles indirectamente para evitar la situación de insolvencia o, si esta se produce, para actuar de la forma más correcta.

Así, se les incluye entre las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, para calificar sus créditos en el concurso como subordinados (art. 93), con las importantes consecuencias que derivan de esa calificación y a las que ya se ha hecho referencia.

Pero, además, si los administradores no realizan los trámites para solicitar la declaración de concurso en caso de insolvencia responderán solidariamente de las deudas sociales en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada.

Y pueden verse afectados por la calificación de concurso culpable en cuyo caso los administradores o liquidadores de los dos últimos años pueden ser inhabilitados, perderían sus derechos en el concurso y

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podrían tener que responder de las deudas de la persona jurídica con-cursada si la masa activa no fuera suficiente para el pago de las deudas (art. 172), a cuyos efectos el juez puede decretar ya el embargo de los bienes de esas personas si al declararse el concurso resulta posible que se califique como culpable y no haya bienes suficientes (art. 48.3).

Además, la administración concursal puede ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores sin necesidad de acuerdo de la junta (art. 48.2), igual que puede ejercitar la acción corres-pondiente contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales (art. 48.3).

Y por lo que se refiere a los grupos de personas jurídicas, era indispensable hacer, como lo hace la LC al efecto de poder solicitar la declaración conjunta de concurso, la aplicación de la doctrina del levan-tamiento del velo en caso de confusión de patrimonios, o cuando existe un grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisión. Por tanto no sólo se incluyen los grupos de dominación, sino también los supuestos en que coinciden los socios dominantes de sociedades distintas, cuando esos socios son personas naturales.

Otra medida igualmente importante en relación con los grupos son la necesaria información que debe dar el deudor en su solicitud de con-curso (art. 6.2.2º), la posible acumulación de concursos ya declarados de sociedades dominadas (art. 25) y la calificación como subordinados de los créditos de las personas jurídicas integrantes del grupo del deudor (art. 93).

También se tiene en cuenta la figura de la sociedad irregular o entidad sin personalidad jurídica declarada en concurso, a los efectos de acumulación de concursos ya declarados de los socios, miembros o integrantes de la misma que respondan de las deudas sociales (art. 25 LC en relación con el art. 120 Cco.)

BIBLIOGRAFIA

GARCÍA VILLAVERDE, R.; ALONSO UREBA, A; PULGAR EZQUERRA, J. (Dirección): Derecho Concursal (Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Madrid 2003, 956 págs.

PALOMAR OLMEDA, ALBERTO (Coordinador): Comentarios a la Legislación Concursal, Madrid 2003, 1589 págs.

ROJO, ANGEL (Director): La Reforma de la Legislación Concursal, Madrid-Barcelona 2003, 607 págs.

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LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSALAspectos laborales:

El tratamiento de los créditos salariales

Antonio V. Sempere Navarro

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

(ESQUEMA DE LA INTERVENCIÓN ORAL)

CUESTIONES GENERALES

* La situación preexistente a la Ley 22/2003 como punto de partida: la impermeabilidad de las normas laborales ante los problemas generales de la empresa y su traducción institucional:

• Órganos jurisdiccionales específicos

• Normas reguladoras de los problemas laborales: sede propia y dinámica propia

• Ejecución separada de los títulos ejecutivos de carácter laboral

• Créditos laborales con preferencias operativas en todo caso

• Instituciones contractuales (suspensión, despido, resolución causal, modificaciones, etc.) someditas a reglas comunes del contrato de traba-jo

* Una vez que entre en vigor la Ley 22/2003 se producirá una nor-malización de los problemas laborales y una clara interpenetración entre los distintos bloques normativos (especialmente mercantil y laboral) en los supuestos de crisis empresariales:

• Órganos jurisdiccionales comunes

• La misma Ley Concursal regula los problemas mercantiles o civiles y los laborales: sede compartidas y dinámica conjuntada

• Desaparece la ejecución separada de los títulos ejecutivos de carác-ter laboral

LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL

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• Los créditos laborales poseen preferencias diferenciadas en función de la situación (concursal o no) de la empresa.

• Las principales instituciones contractuales (suspensión, despido, resolución causal, modificaciones, etc.) se adaptan y modalizan a la situación de concurso.

* El drástico cambio de enfoque (percibible en las reformas de ET, LGSS y LPL suscitó movimiento crítico generalizado de laboralistas, Jueces de lo Social y sindicalistas; diversos órganos consultivos también realizaron alguna sugerencia al respecto.

A lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley se han introduci-do diversas reformas «sobre la marcha», a fin de acallar esas protestas; el resultado es sustantivamente razonable y defendible, pero ha comporta-do algunos desajustes internos en la norma. Desde otras ópticas se critica la pérdida de coherencia interna de la reforma.

* La relevancia de los temas laborales para la LC es indiscutible y se puede comprobar desde la propia identificación de los supuestos a partir de los cuales cable la declaración de concurso. El acreedor que solicita la declaración del concurso puede fundamentarla en «el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemni-zaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades» (art. 2.4.4º LC).

* El Juez de lo Mercantil como pieza clave del nuevo diseño. La quaestio nominis y el fondo del problema.

CONTRATO DE TRABAJO Y CONCURSO DE LA EMPRESA

* Regla general (art. 44 LC): continuidad actividad productiva y pres-tación laboral; los créditos laborales que van devengándose como crédi-tos contra la masa (84.5 LC).

* Excepción: Juez del Concurso puede acordar suspensión o extin-ción (totales o parciales) actividades (art. 44 LC).

Modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales: art. 64 LC [en rela-ción con los arts. 44.4 y 148.4 (plan de liquidación), 149.1.2ª (operacio-nes de liquidación) LC].

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

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* Juez del concurso asumiendo facultades ordinariamente en manos del empleador o de la Autoridad Laboral (reflejo en nuevo 57 bis ET). Compensación de ese cambio con aplicación supletoria normas labora-les (64.11 LC) y mantenimiento papel importante de la representación asalariada.

* Legitimación activa para solicitar esas medidas adaptativas: 64.2 LC

* Momento solicitud medidas al Juez del Concurso: tras informe de la administración concursal (arts. 74 y 75 LC); excepcionalmente, puede hacerse a partir de la solicitud de concurso (art. 64.3 LC).

* Requisitos solicitud: exponer causas y objetivos, así como un plan de viabilidad si la empresa es >50 trabajadores (art. 64.4 y 64.5 LC).

* Período de consultas (64.5 LC) o negociación; traslación de las reglas del art. 51 ET; traslado al Juez del resultado de esa fase.

* Solicitud de Informe de Autoridad Laboral (en lugar de Inspección), tras finalizar consultas.

* AUTO del Juez (art. 64.7 LC), aprobando acuerdo o acordando lo que proceda (art. 64.7 LC)

* RECURSO de trabajadores por cuestiones individuales: incidente concursal (art. 64.8 LC y 195 LC)

* RECURSO frente al contneido del Auto en temas más enjundiosos: suplicación ante Sala Social TSJ (64.8 LC)

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL: 64.1 LC y su dimensión colectiva, pese a desajustes de otros preceptos (8.2º LC y 86 ter LOPJ)

• El Juez del concurso ha de autorizarla en todo caso, a diferencia del régimen descrito en 41 ET.

• Paralización de la posibilidad de rescindir el contrato indemniza-damente 64.9 LC

• El supuesto concreto de los traslados colectivos y su complejo régimen en 64.9 LC

SUSPENSIÓN COLECTIVA. 64.1 LC: de la necesaria autorización admi-nistrativa ordinaria (art. 47 ET ) a la imprescindible del Juez del concurso, sea cual sea el número de afectados; el ulterior acceso al desempleo.

DESPIDOS COLECTIVOS. Juez de lo Mercantil como Autoridad Laboral y despidos objetivos del artículo 52.c) ET; aceso al desempleo.

RESOLUCIÓN CAUSAL POR EL ART. 50.1.B ET. 64.10 LC. Asimilación a extinciones de carácter colectivo a partir de ciertos umbrales numéricos.


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Extinción y suspensión de los contratos de trabajo del personal de alta dirección y cláusulas de blindaje: art. 65 LC. Concurrencia competencial: administración del concurso y Juez del concurso.

La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los Convenios Colectivos Estatutarios: art. 66 LC. Necesidad del acuerdo por parte de los representantes de los trabajadores

LOS CRÉDITOS SALARIALES Y LABORALES TRAS LA LEY CONCURSAL

Consideraciones generales:

– El principio de universalidad del concurso y la ejecución separada: El procedimiento concursal se rige por el principio de uni-versalidad, de tal forma que todos los acreedores del deudor concursado quedarán integrados en la masa pasiva no pudiendo actuar al margen del concurso (art. 49 LC); y todos los bienes del concursado quedarán inte-grados en la masa activa, salvo los supuestos excepcionales de ejecución separada (art. 76 LC). Dentro de los créditos que tienen reconocido en la LC el derecho de ejecución separada no se recogen dos supuestos que hasta ahora se establecían como de ejecución separada:

• Art. 32.5 ET: las acciones laborales relativas al pago de los créditos salariales contra la masa quedan en suspenso hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de esos casos 1.

• Art. 60.2.párrafo 2º del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social. Hasta la entrada en vigor de la LC tenían también el privilegio de ejecución separada las cantidades que el sujeto de un procedimiento concursal hubiera retenido en concepto de aportación del trabajador a la Seguridad Social, que tenían la consideración de depó-sitos a favor de la Seguridad Social y podían separarse de la masa activa del concurso. Así como la redacción originaria del art. 32.5 ET anterior a la LC ha sido suprimida, no ha sucedido lo mismo con el art. 60.2. párrafo 21 del Real Decreto 167/1995, que no ha experimentado modificación.

1 No obstante, dispone el art. 55.1.párrafo 2º LC que declarado el concurso podrán continuarse «las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursa-do, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».


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• Dentro de los créditos que tienen reconocido en la LC el derecho de ejecución separada aparecen los bienes del concursado que sean objeto de ejecución laboral iniciada con anterioridad a la declaración del concurso y siempre que tales bienes embargados no resulten nece-sarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial (art. 55.1.párrafo 2º LC).

Los créditos contra la masa, que son abonados antes que los con-cursales: arts. 84.2.1º (en relación con el art. 154.2) y 84.2.5º LC.

* El crédito salarial del art. 32.1 ET (antes crédito superprivilegiado salarial) es considerado en caso de concurso crédito contra la masa (art. 84.2.1º) ocupando el primer lugar de preferencia de los créditos contra la masa y será pagado de forma inmediata (art. 154.2 LC).

* Son también créditos contra la masa hasta que el Juez señale su cese, apruebe un convenio, o declare, en otro caso, la conclusión del concurso, los del art. 84.2.5º LC:

• Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empre-sarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales.

• Los créditos laborales por indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo.

• Los créditos laborales por los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral

Los créditos concursales

Créditos Privilegiados

– Los créditos laborales con privilegio especial: el crédito refac-cionario de los trabajadores sobre los bienes refaccionados: art. 90.1.3º LC (referido al crédito recogido en el art. 32.2 ET).

– Los créditos salariales con privilegio general: art. 91.1º LC

– Art. 91.1º LC: los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pen-dientes de pago.

– Los créditos laborales con privilegio general: devengados con anterioridad a la declaración del concurso


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– Art. 91.1º LC: las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos calculadas sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.

– Art. 91.1º LC: las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

– Art. 91.1º LC: los recargos sobre las prestaciones por incumplimien-to de las obligaciones en materia de salud laboral.

– Art. 91.2º LC: las cantidades correspondientes a retenciones de la Seguridad Social en cumplimiento de una obligación legal.

– Art. 91.4º LC: los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general del art. 91.2º (los que no estén garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria o con prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignora-dos), con el límite del 50 % de su cuantía.

Créditos Ordinarios: tienen tal consideración los créditos de la Seguridad Social de otros Estados sujetos a condición de reciprocidad que se comuniquen en el procedimiento principal o territorial abierto en España (art. 217.2. párrafo 2º LC).

Créditos Subordinados: arts. 59.1 y 92.3º LC. Los créditos derivados de los intereses que devenguen los créditos salariales tienen la conside-ración de créditos subordinados.

ASPECTOS PROCESALES DE ORDEN SOCIAL

Cf. DFinal 15ª LC (nueva redacción diversos preceptos LPL)

Orden Jurisdiccional competente: (se reduce las competencias del orden social de la jurisdicción).

• Apartado III de la Exposición de Motivos y Art. 8.2º LC: los Jueces Mercantiles tienen jurisdicción exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o sus-pensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado. También tienen jurisdicción para conocer de la suspen-sión o extinción de los contratos de alta dirección [Vid. arts. 2.a) y 3.1.d) LPL]. Son competentes para conocer de las modificaciones de condicio-nes laborales previstas en convenio colectivo.

• Art. 50 LC: los Jueces del Orden Social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el Juez del concurso se abstendrán de conocer avisando a las partes que pueden ejercitar sus acciones ante


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el Juez del concurso y, en caso contrario, se ordenará el archivo de la demanda y carecerán de validez las actuaciones practicadas.

• Art. 9 LC: los Jueces Mercantiles son competentes para conocer de las cuestiones prejudiciales sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen funcionamiento del concurso (Vid. art. 4.1 LPL).

• Nuevas excepciones por falta de jurisdicción: art. 6 LPL

* Nótese que los Jueces de lo Socal mantienen competencia en fase declarativa respecto de todas las cuestiones no atribuidas expresamente al Juez del Concurso (pugna de principios contrapuestos y corrección primitivos deseos de unificación total). PERO ese mantenimiento compe-tencial no debe de desconocer existencia del concurso: 50.2 LC

* El Jues del Concurso, en cierta forma, es Juez de lo Social: alcance y significado del art. 8.2º LC

Litisconsorcio:

– los órganos jurisdiccionales del Orden Social ante los que con posterioridad a la declaración del concurso se ejerciten acciones que puedan tener trascendencia para el patrimonio del deudor concursado, emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en la defensa de la masa si se personase.

El incidente concursal 2

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal lo califica como «pieza básica» del sistema procesal que contempla dicha ley. Se regulan dos modalidades procesales:

• Incidente concursal común como lo denomina Cordón Moreno F. 3, previsto para la tramitación de todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación (art. 192 L.C.)

• Incidente concursal en materia laboral (art. 195 L.C.), sobre el que conviene realizar aquí alguna consideración adicional.

2 Sobre estos temas J. SOGORB BARAZA y E. LÓPEZ MARTÍNEZ, en «La Ley concursal y los aspectos sociales», Editorial Laborum, 2004 (en prensa), Dirs. B. RÍOS SALMERÓN y A. V. SEMPERE.

3 CORDON MORENO, F.: Proceso Concursal. Editorial Aranzadi 2003.


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El articulo 95 de la Ley Concursal establece un procedimiento especi-fico para la tramitación del incidente que señala en el art. 64.8 de dicha Ley.

Ámbito de aplicación. «Las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciaran por el procedimiento del incidente concursal. La sentencia que recaiga será recurrible en su apli-cación». (art. 64.8 ultimo párrafo L.C.)

A través de este cauce se tramitaran las acciones relativas a la concre-ta cuantía de la indemnización fijada para el trabajador, salario, antigüe-dad, categoría profesional etc.

Ha de tratarse necesariamente de cuestiones de carácter individual, ajenas a la modificación, suspensión, o extinción colectiva de los con-tratos de trabajo.

Partes procesales. Nada precisa el art. 195 L.C. sobre las partes en este incidente, pero por aplicación de lo dispuesto en el art. 193.1 L.C, serán parte actora el iniciador del expediente y partes demandadas lógi-camente aquellas contra las que se dirija la demanda. Y dada la concreta acción que se ejercita a través de este proceso, parte actora serán los tra-bajadores a quienes afecte el auto que acuerda la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo. Partes demandadas habrán de ser la administración concursal, el deudor y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. Se admite la figura del «coadyuvante», pero se le otorga plena autonomía para intervenir

Demanda. La demanda se formulará de acuerdo con lo establecido en el Art. 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la forma, se trata de una «demanda sucinta», en la que se consignaran los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados y se fijara con claridad y precisión lo que se pida.

No es de aplicación el Art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral

Posibilidad de subsanación. El Juez advertirá, es su caso, a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo. Este párrafo del art. 195 L.C. es fiel reflejo del art. 181 de la L.P.L. que permite igualmente la posibilidad de subsanación de la demanda con iguales consecuencias de archivo para el caso de que no se lleve a cabo la subsanación.


6827

Expresamente prevé el art. 195 L.C. que no será de aplicación el apar-tado 2 del articulo anterior que se refiere a la posibilidad de inadmisión «in limine» por el Juez del Concurso de la demanda cuando estime que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental.

Admisión a tramite. Si la demanda reúne los requisitos necesarios, o efectuada en su caso la subsanación de los mismos. «el Juez señalara dentro de los diez días siguientes el día y hora en que habrá de tener lugar el acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y demás documentos, debiendo mediar en todo caso un mínimo de cuatro días entre la citación y la efectiva celebración del juicio» (art. 195.2 L.C.).

Juicio verbal. Este se iniciará con el intento de conciliación o ave-nencia sobre el objeto del incidente. Si las partes llegaren a una concilia-ción esta constituye titulo judicial ejecutable

El Juez del Concurso si estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de derecho no aprobará el acuerdo.

• Alegaciones: Si no se lograse la conciliación, el actor se ratificará en su demanda pudiendo ampliarla, siempre que no suponga la amplia-ción una alteración. La contestación por el demandado se realiza de forma verbal.

• Prueba: A continuación las partes propondrán las pruebas sobre los hechos en los que un hubiera conformidad, continuando el pro-cedimiento conforme a los tramites del juicio verbal civil de la Ley de Enjuiciamiento Civil

• Conclusiones: A diferencia de la norma general sobre los inciden-tes y del tramite del juicio verbal civil, se establece en el art. 195.2 L.C expresamente un tramite de conclusiones tras la practica de la prueba.

Nada dice el art. 195 L.C. sobre la posibilidad de acordar diligencias finales, pero cabría su admisión por aplicación supletoria de la L.E.C, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Quinta de la Ley Concursal que establece la aplicación de la L.E.C y expresamente en el párrafo final dice «en el ámbito de los procesos concursales, resultaran de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso»

Sentencia. Finalizado el juicio, el Juez en el plazo de diez días dic-tara sentencia resolviendo el incidente (art 196.1 L.C.). No puede dictarse sentencia oralmente por aplicación de la L.E.C.


6828

En cuanto a las costas en el ámbito laboral será de aplicación lo esta-blecido en la Ley de Procedimiento Laboral

Por ultimo el numero cuatro del art 196 L.C. determina que una vez que alcancen firmeza las sentencias producirán efectos de cosa juzgada, lo que impedirá volver a plantear la misma acción en un ulterior proceso declarativo

Recursos frente a resoluciones del juez de lo mercantil:

• Conocerán de los recursos contra los Autos y Sentencias que pue-dan dictar los Jueces Mercantiles que se encuentren en su circunscripción y que afecten al Derecho laboral (art. 188.1 LPL).

• Recuperación competencia jurisdicción social: significado. Paradójico resultado: temas que ordinariamente son del orden conten-cioso ahora acaban en el social si media situaciñon concursal. Arts. 64.8 y 197.7 LC

Las líneas fundamentales en materia de recursos vienen fijadas en el art 197 le la Ley Concursal, que incorpora el régimen de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, en materia laboral

Con relación a los recursos que proceden contra las resoluciones dic-tadas por el Juez del Concurso en cuestiones de naturaleza laboral, seña-la García-Perrote Escartin I. 4 «El orden social de la jurisdicción recupera la jurisdicción perdida en la instancia a favor del Juez del Concurso», e indica como razones que llevaron a introducir dicha novedad en el texto definitivo de la Ley el evitar fragmentar dispersar o dualizar la doctrina sobre la materia en dos ordenes jurisdiccionales distintos, a fin de evitar criterios discrepantes entre ambos... y asegurar que sea el orden social de la jurisdicción (concretamente las Salas de lo Social de los T.S.J. y, en ultima instancia la Sala de lo Social del T.S.) y no el orden civil el que tenga la ultima palabra y siente jurisprudencia sobre materias que son propiamente laborales».

1. Recurso de reposición.

Como regla general establece el art 197 en su numero 2 «Contra las providencias y autos que dicte el Juez del Concurso solo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue

4 GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I.: Aspectos laborales de la nueva Ley Concursal. Justicia Laboral, pag. 17.


6829

otro distinto». Al igual que ocurre en la Ley de Procedimiento Laboral (art 184.1) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art 451), la Ley Concursal establece con carácter general el recurso de reposición contra las provi-dencias y autos del Juez del Concurso.

No regula la Ley Concursal el procedimiento por lo que para su sus-tanciación serán de aplicación las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es un tramite breve con traslado a las partes por plazo común de 5 días y transcurrido dicho plazo, hayanse presentado o no escritos, el Juez del Concurso resolverá mediante auto en un plazo de cinco días.

Y también al igual que se establece en las citadas leyes procedimenta-les la Ley Concursal ordena que contra los autos resolutorios de recursos de reposición no cebe recurso alguno, si bien las partes podrán repro-ducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días (art 197.3).

Este ultimo supuesto no es de aplicación en materia laboral al estar previsto en la Ley Concursal el recurso de suplicación, si bien este solo se podrá plantear en los supuestos en que así se establece.

Cabe cuestionarse si procede en este caso la posibilidad de exigir la responsabilidad civil tal y como establece el art 184.2 de la Ley de Procedimiento Laboral

2. Recurso de suplicación.

A) Modificaciones legales.

La ley Concursal ha supuesto la modificación de los artículos 188 y 189 de la Ley de Procedimiento Laboral y del articulo 75.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Modificaciones las dos primeras efectuadas por la Disposición Final Decimoquinta de la L.C. y la ultima efectuada por la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de Julio para la reforma concursal, que atribuye la competencia fun-cional para conocer de los recursos a las Salas de lo Social de los T.S.J.

El art 188.1 de la L.P.L. tras la modificación efectuada establece:» Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán de los recursos de suplicación que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circunscripción; así como contra los autos y sentencias que puedan dictar los jueces de lo mer-cantil que se encuentren en su circunscripción y que afecten al derecho laboral».

Y el art 189.5 de la L.P.L. por su parte establece, «Son recurribles en suplicación:5 Los autos y sentencias que se dicten por los Juzgados de lo


6830

Mercantil en el proceso concursal y que resuelvan cuestiones de carácter laboral».

B) Resoluciones recurribles

El marco del recurso viene determinado necesariamente por la com-petencia atribuida al Juez del Concurso en materia laboral (art 8 y 64 a 66 de la L.C.).

a) Sentencias resolutorias de incidentes en materia laboral.

El art 197.7 de la L.C. establece que contra la sentencia que resuelva incidentes concúrsales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al Juez de l Concurso, cabrá el recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del con-curso ni de ninguna de sus piezas.

b) Autos dictados por el Juez del Concurso en los expedientes de modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones labora-les.

El art 64.8 de la L.C. prevé la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra el auto del Juez del Concurso que pone fin al proce-dimiento en materia de extinción, suspensión o modificación colectiva del contrato de trabajo.

c) ¿Cabe recurso de suplicación frente a otras resoluciones del Juez de Concurso?

La duda surge al contrastar la suplicación especifica contemplada en los artículos 197.7 y 64.8 de la L.C. y la suplicación genérica que recoge los artículos 188.1 y 189.5 de la L.P.L, en los que se alude de una forma general al recurso de suplicación que se interponga contra los autos y sentencias que puedan dictar los Jueces de lo Mercantil

Con base en estos artículos cabe por tanto cuestionarse si es posible por ejemplo el recurso de suplicación frente a los autos resolutorios de recurso de reposición, ya que no se establece concreción alguna en dichos artículos como por el contrario si lo hace la Ley de Procedimiento Laboral en la regulación del recurso de suplicación frente a resoluciones dictadas por el Juez de lo Social limitando la suplicación únicamente a los supuestos que se contemplan en el art 189.2.3.4 de la L.P.L

C) Algunas cuestiones sobre el recurso de suplicación

Es importante señalar que carece de efectos suspensivos sobre la tra-mitación del concurso ni de ninguna de sus piezas, (art 197.7 final L.C);


6831

y en igual sentido se pronuncia el art 64.8 L.C, por lo que no podrá soli-citarse la suspensión de la resolución recurrida.

En todo caso en la tramitación de este recurso y sin perjuicio de la aplicación de la normativa especifica de la Ley Concursal habrá de tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normati-va estatutaria y del proceso laboral; siendo de aplicación en todo lo no previsto la legislación laboral.

Así el auto a que se refiere el art 164.8 L.C, al ser susceptible de supli-cación habrá de contener hechos probados.

Igualmente y por aplicación de los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral serán necesarios los depósitos y consignaciones por parte del concursado y de la Administración Concursal.

Es necesaria la intervención de letrado.

Las fases de anuncio, formalización e impugnación se llevaran a cabo ante el Juez del Concurso.

Es de destacar que se atribuye a una jurisdicción distinta –la Sala de lo Social- el conocimiento del recurso frente a decisiones adoptadas por un Juez perteneciente a otra jurisdicción –Juzgados de lo Mercantil-

3. Admisión de otros recursos.

Tanto el art 64.8 como el art 197 de la Ley Concursal permiten la interposición del «resto de recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral» así mantiene Ríos Salmeron B 5. Que cabe el recurso de casación para la unificación de doctrina y el recurso de queja. Y afirma que en la expresión «resto de recursos» seria posible incluir la audiencia al deman-dado rebelde, cuyo conocimiento correspondería a la Sala de lo Social del T.S.J, y el recurso de revisión (art 234.1 L.P.L.) que se interpondrá ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo)

Ejecución:

• Las acciones de ejecución ejercitadas por los trabajadores para el cobro de los salarios pendientes se regirán por la Ley Concursal: art. 246.3 LPL. No obstante, dispone el art. 55. 1 LC que será posible continuar con «las ejecuciones laborales siempre que los bienes del con-cursado se hubieran embargado antes de la fecha de la declaración del concurso». En definitiva, no es posible iniciar una ejecución laboral

5 RIOS SALMERON, B.: Obra citada.


6832

después de declarado del concurso, pero sí continuar la que se hubiera iniciado con anterioridad... en ciertos casos.

La LC elimina la ejecución separada laboral y mantiene la separada de las garantías reales, aunque ésta se paraliza hasta que transcurra un año o se apruebe un convenio

* Principio de la LC: reserva exclusiva y excluyente (art. 8.3º LC) de ejecuciones «frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial», por lo que las restantes sí continúan en manos del Juzgado de lo Social

1. Competencia.

La Ley de Procedimiento Laboral en él capitulo de Disposiciones Generales aplicables a la ejecución de sentencias, atribuye expresamente la ejecución de sentencias al «órgano judicial que hubiere conocido del asunto en la instancia (art 235.2 L.P.L.).

La Disposición Final Decimoquinta de la Ley Concursal añade el apar-tado 5 al citado articulo y establece «En caso de concurso se estará a lo establecido en la Ley Concursal».

En el ámbito de la ejecución de sentencia la primera de las novedades con que nos encontramos en la nueva Ley Concursal es el reconocimien-to a favor del Juez Mercantil de la competencia exclusiva y excluyente como recoge el art 8.3 L.C. para conocer de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado». Se consagra en esta fase ejecutiva el denominado doctrinalmente «fuero de atracción» del proceso concursal.

Hay que señalar que en el texto definitivo de la Ley Concursal, a diferencia de versiones anteriores del Proyecto legal que pretendían reconocer al Juez Mercantil competencia para todo tipo de ejecuciones, con lo que esto podría suponer en el ámbito de las relaciones laborales, donde hay múltiples resoluciones que carecen de trascendencia sobre los bienes del concursado, a saber, incidentes de readmisión irregular o no readmisión en procesos por despido, procesos de vacaciones, con-flictos colectivos, tutela de derechos fundamentales etc, solo le atribuye competencia para conocer de ejecuciones de contenido patrimonial. Por tanto todas aquellas ejecuciones que carezcan de esta significación patri-monial, van a continuar en el ámbito de la jurisdicción social.

2. Ejecuciones y apremios

A) Iniciación y suspensión

El articulo 55.1 de la Ley Concursal de forma contundente ordena que «Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares judi-


6833

ciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor».

Y en su numero 2 establece que «Las actuaciones que se hallaren en tramitación quedaran en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos».

Hay que distinguir, por tanto, entre:

a) Ejecuciones en tramite, estas quedaran suspendidas desde la declaración del concurso, es decir desde la fecha del auto a que se refie-re el art 21 de la Ley Concursal.

No obstante estos créditos podrán integrarse en el procedimiento concursal a fin de que puedan ser pagados con cargo a la masa del con-curso, así se deduce de lo ordenado en el art 55.2 L.C. «sin perjuicio del tratamiento que corresponda dar a los respectivos créditos».

Ello además viene corroborado por el art 53.1 L.C. que afirma «Las sentencias y laudos firmes dictados antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez de este el cual dará a las resoluciones pronun-ciadas el tratamiento concursal que corresponda».

b) Ejecuciones no iniciadas.

En este supuesto la Ley Concursal dispone que una vez declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares.

Se excluye igualmente la posibilidad de ejecución provisional prevista tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley de Procedimiento Laboral debiendo entenderse incluida en la norma general de paraliza-ción de ejecuciones del art 55.1 de la Ley Concursal.

En ambos supuestos se sanciona con nulidad de pleno derecho las actuaciones practicadas en contravención de lo establecido. El corres-pondiente incidente de nulidad de actuaciones habrá de plantearse ante el órgano judicial que indebidamente hubiere acordado la incoación o continuación de la ejecución

B) Excepción: ejecuciones laborales.

El art 55.1 párrafo segundo de la Ley Concursal prevé la continua-ción de las ejecuciones laborales siempre que concurran los supuestos siguientes:

a) Que se hubieren embargado bienes del concursado con anterio-ridad a la fecha de declaración del concurso y

b) Que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.


6834

Llama la atención en este precepto el hecho de que la ejecución social iniciada antes del concurso requiere para su continuación en sede social que se haya efectuado el embargo de bienes, no basta el mero despacho de ejecución, en tanto que en los supuestos de procedimientos adminis-trativos le basta al legislador con que se haya dictado la providencia de apremio con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso.

Igualmente cabe resaltar que la Ley Concursal permite a los acree-dores con garantía real sobre los bienes del concursado, el iniciar y continuar las ejecuciones, pues tan solo prevé en el art 56 la suspensión de la realización de los bienes por un plazo máximo de un año desde la declaración del concurso, y esto siempre que no estén publicados los anuncios de subasta, ya que en este caso tampoco se vería retrasada la ejecución

3. La supresión del privilegio de ejecución separada

En la situación actual, es decir, hasta que entre en vigor la nueva Ley Concursal el mayor privilegio con que cuentan los trabajadores para obtener el cobro de los créditos que ostenten frente a la empresa, es el derecho de ejecución separada; así lo recoge el art 246 de la Ley de Procedimiento Laboral que afirma: «Las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los salarios que les puedan ser adeudados, no quedaran en suspenso por la tramitación de un procedimiento con-cursal». En igual sentido se pronuncia el art 32.4 y 5 del vigente Estatuto de los Trabajadores.

La nueva Ley Concursal suprime el derecho de ejecución separada y así resulta de su Disposición Final Decimocuarta que da nueva redacción al numero 5 del art 32 E.T. y dice así: »Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los corres-pondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquel En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios».

En concordancia con lo anterior la Disposición Final Decimoquinta de la Ley Concursal modifica el apartado 3 del art 246 L.P.L y establece que en caso de concurso las acciones de ejecución que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los salarios que les puedan ser adeuda-dos, quedan sometidas a lo establecido en la Ley Concursal.

Esto significa que en tanto no se haya declarado la situación de con-curso respecto del empresario, el trabajador hará efectivos sus créditos en una ejecución social singular; pero si el empresario se encuentra en


6835

situación de concurso, el trabajador no podrá proseguir o iniciar una eje-cución social separada y deberá acudir al procedimiento concursal para obtener el pago de las cantidades que se le adeuden

4. Interrupción de la prescripción.

Desde la declaración hasta la concusión del concurso quedara inte-rrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los crédi-tos anteriores a la declaración (art 60 L.C.).

Es decir los plazos de prescripción se interrumpen «ope legis» por la declaración del concurso, con lo que se evita que por el simple trans-curso del tiempo puedan los acreedores ver extinguidos sus derechos. El computó del plazo se iniciará nuevamente en el momento en que concluya el concurso

5. Suspensión del devengo de intereses.

La nueva Ley Concursal prevé en el art 59 la suspensión del devengo de los ingreses legales o convencionales desde la declaración del con-curso.

Sin embargo recoge como excepción en cuanto a los créditos sala-riales, que aquellos que resulten reconocidos, devengaran intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos. clasificándolos como créditos subordinados a los efectos del articulo 92.3 de la Ley Concursal.

No es por tanto de aplicación lo establecido en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija los intereses de la mora procesal en el inte-rés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley

Las normas procesales que regulan el procedimiento concursal

– Litisconsorcio: El FOGASA será citado como parte en el procedi-miento de concurso cuando del mismo pudiera derivarse su responsa-bilidad para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores (art. 184.1 LC).

– Representación y defensa: en materia de representación y defen-sa de los trabajadores se estará a lo dispuesto en la LPL, incluidas las facultades atribuidas a los graduados sociales y a los sindicatos (art. 184.6 LC). Significado y alcance: jurisdicción social de facto.

– Asistencia Jurídica Gratuita: los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social tendrán derecho a la asistencia jurídica


6836

gratuita para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales [art. 2.d) Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita].

ASPECTOS COLECTIVOS EN EL CONCURSO

La declaración del concurso no impide la continuidad de la actividad profesional o empresarial. No obstante, el Juez de lo Mercantil, previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar el cierre total o parcial de las oficinas, estableci-mientos o explotaciones de que fuese titular el deudor (art. 44.4. LC).

– Cuando el juez de lo mercantil entre a conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, así como la modificación o suspen-sión de contratos de alta dirección, y tales medidas supongan modificar las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable a estos contratos será preciso el acuerdo de los representantes de los trabajado-res (art. 8.2º LC).

– Cuando en la propuesta del convenio se incluyan proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursa-do afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determi-nada, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores (art. 100.2 LC).

– El plan de liquidación se someterá a informe de los representantes de los trabajadores, para que puedan formular observaciones o propues-tas de modificación (art. 148.3 LC).

– Cuando se presente ante el Juez del concurso solicitud de declara-ción del concurso acompañada de los expedientes de modificación sus-tancial de condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de relaciones laborales, una vez recibida la solicitud, el Juez convocará a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas. Participación de los representantes de los trabajadores en este período de consultas (art. 64 LC).

– Cuando el concurso conlleve la modificación de las condiciones establecidas en convenio colectivo será preciso para ello el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores (art. 66 LC).


6837

ASPECTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los efectos del concurso sobre el contrato de trabajo y sobre las rela-ciones laborales se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato (art. 207 LC).

– Los créditos de Seguridad Social de otros Estados podrán ser comu-nicados en el procedimiento concursal abierto en España, siempre que tales créditos estén sujetos a condición de reciprocidad (art. 217.2.párrafo 2º LC).


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ALCANCE DE LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS LLEVADAS A CABOPOR LA LEY CONCURSAL (en negrita las modificaciones)

REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1995, DE 24 DE MARZO, POR EL QUE SE

APRUEBA EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

REDACCIÓN INICIAL REDACCIÓN TRAS LA REFORMA1. Los créditos por salarios por los últimos

treinta días de trabajo, y en cuantía que

supere el doble del salario mínimo

interprofesional, gozarán de preferencia

sobre cualquier otro crédito, aunque éste se

encuentre garantizado por prenda o

hipoteca.

2. Los créditos salariales gozarán de

preferencia sobre cualquier otro crédito

respecto de los objetos elaborados por los

trabajadores, mientras sean propiedad o

estén en posesión del empresario.

3. Los créditos por salarios no protegidos en

los apartados anteriores tendrán la

condición de singularmente privilegiados en

la cuantía que resulte de multiplicar el triple

del salario mínimo interprofesional por el

número de días de salario pendientes de

pago, gozando de preferencia sobre

cualquier otro crédito, excepto los créditos

con derecho real, en los supuestos en los que

éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes.

La misma consideración tendrán las

indemnizaciones por despido en la cuantía

correspondiente al mínimo legal calculada

sobre la base que no supere el triple del

salario mínimo.

4. Las preferencias reconocidas en los números

precedentes serán de aplicación tanto en el

supuesto de que el empresario haya iniciado

un procedimiento concursal, como en

cualquier otro en el que se concurra con

otro u otros créditos sobre bienes del

empresario

5. Las acciones que puedan ejercitar los

trabajadores para el cobro de los créditos a

los que se refiere este artículo no quedarán

en suspenso por la tramitacón de un

procedimiento concursal.

6. El plazo para ejercitar los derechos de

preferencia del crédito salarial es de un año

a contar desde el momento en que debió

percibirse el salario, transcurrido el cual

prescribirán tales derechos.

1. Los créditos salariales por los últimos treinta

días de trabajo y en cuantía que no supere el

doble del salario mínimo interprofesional

gozarán de preferencia sobre cualquier otro

crédito, aunque éste se encuentre

garantizado por prenda o hipoteca.

2. Los créditos salariales gozarán de

preferencia sobre cualquier otro crédito

respecto de los objetos elaborados por los

trabajadores mientras sean propiedad o

estén en posesión del empresario.

3. Los créditos por salarios no protegidos en

los apartados anteriores tendrán la

condición de singularmente privilegiados en

la cuantía que resulte de multiplicar el triple

del salario mínimo interprofesional por el

número de días de salario pendientes de

pago, gozando de preferencia sobre

cualquier otro crédito, excepto los créditos

con derecho real, en los supuestos en los que

éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes.

La misma consideración tendrán las

indemnizaciones por despido en la cuantía

correspondiente al mínimo legal calculada

sobre una base que no supere el triple del

salario mínimo.

4. El plazo para ejercitar los derechos de

preferencia del crédito salarial es de un año,

a contar desde el momento en que debió

percibirse el salario, transcurrido el cual

prescribirán tales derechos.

5. Las preferencias reconocidas en los

apartados precedentes serán de aplicación

en todos los supuestos en los que, no

hallándose el empresario declarado en

concurso, los correspondientes créditos

concurren con otro u otros sobre bienes de

aquél. En caso de concurso, serán de

aplicación las disposiciones de la Ley

Concursal relativas a la clasificación de los

créditos y a las ejecuciones y apremios.

6. SUPRIMIDO


6839

El expediente de regulación de empleo para los

supuestos de declaración de quiebra cuando los

síndicos hubieran acordado la no continuidad de

la actividad empresarial, o en otros supuestos de

cese de la actividad de la empresa en virtud de

decisión judicial, se tramitará a los solos efectos

del acceso de los trabajadores afectados a la

situación legal d desempleo. Todo ello sin

perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 4

del presente artículo en materia de período de

consultas y del derecho a la indemnización a que

se refiere el apartado 8.

SUPRIMIDO

NO EXISTÍA En caso de concurso, a los supuestos de

modificación, suspensión y extinción colectivas de

los contratos de trabajo y de sucesión de

empresa, se aplicarán las especialidades

previstas en la Ley Concursal.

REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/1995, DE 7 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA

EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL

REDACCIÓN INICIAL REDACCIÓN TRAS LA REFORMA

Art

. Los órganos jurisdiccionales del orden

social conocerán de las cuestiones litigiosas que

se promuevan a) Entre empresarios y

trabajadores como consecuencia del contrato de

trabajo.

Los órganos jurisdiccionales del orden

social conocerán de las cuestiones litigiosas que

se promuevan a) Entre empresarios y

trabajadores como consecuencia del contrato de

trabajo, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal.

Art

.

NO EXISTÍANo conocerán los Organos

Jurisdiccionales del Orden Social: d) De las

pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté

reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción

exclusiva y excluyente del juez del concurso.

Art

. 4

.1

La competencia de los órganos

jurisdiccionales del orden social se extenderá al

conocimiento y decisión de las cuestiones previas

y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden,

que estén directamente relacionadas con las

atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el

apartado 3 de este artículo.

La competencia de los órganos

jurisdiccionales del orden social se extenderá al

conocimiento y decisión de las cuestiones previas

y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden,

que estén directamente relacionadas con las

atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el

apartado 3 de este artículo y en la Ley

Concursal.

Art

. Los Juzgados de lo Social conocerán en

única instancia de todos los procesos atribuidos

al orden jurisdiccional social, salvo los

mencionados en los artículos 7 y 8 de la presente

Ley.

Los Juzgados de lo Social conocerán en

única instancia de todos los procesos atribuidos

al orden jurisdiccional social, salvo lo dispuesto

en los artículos 7 y 8 de esta ley y en la Ley

Concursal.

Art

. 1

88

.1 Las Salas de lo Social de los Tribunales

Superiores de Justicia conocerán de los recursos

de suplicación que se interpongan contra las

resoluciones dictadas por los Juzgados de lo

Social de su circunscripción.

Las Salas de lo Social de los Tribunales

Superiores de Justicia conocerán de los recursos

de suplicación que se interpongan contra las

resoluciones dictadas por los Juzgados de lo

Social de su circunscripción, .así como contra los

autos y sentencias que puedan dictar los jueces

de lo mercantil que se encuentren en su

circunscripción y que afecten al derecho laboral


6840

Art NO EXISTÍA Son recurribles en suplicación: L o s

autos y sentencias que se dicten por los juzgados

de lo mercantil en el proceso concursal y que

resuelvan cuestiones de carácter laboral.

A

NO EXISTÍA En caso de concurso, se estará a lo establecido

en la Ley Concursal.

Art

. Las acciones que puedan ejercitar los

trabajadores para el cobro de los salarios que

les puedan ser adeudados no quedarán en

suspenso por la tramitación de un procedimiento

concursal

En caso de concurso, las acciones de

ejecución que puedan ejercitar los trabajadores

para el cobro de los salarios que les puedan ser

adeudados quedan sometidas a lo establecido en

la Ley Concursal

Ar

NO EXISTÍA La declaración de insolvencia del

ejecutado se publicará en el Boletín Oficial del

Registro Mercantil.

Dis

p. NO EXISTÍALas disposiciones de esta Ley no

resultarán de aplicación en las cuestiones

litigiosas sociales que se planteen en caso de

concurso cuya resolución corresponda al Juez

del concurso conforme a la Ley Concursal, con

las excepciones expresas que se contienen en

dicha Ley

REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO, POR EL QUE SE

APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REDACCIÓN INICIAL REDACCIÓN TRAS LAREFORMA

Los créditos por cuotas de la Seguridad

Social y conceptos de recaudación conjunta y, en

su caso, los recargos o intereses que sobre

aquéllos procedan, gozarán, respecto de la

totalidad de los mismos, de igual orden de

preferencia que los créditos a que se refiere el

apartado 1 del artículo 1924 del Código Civil y

el párrafo d) del apartado 1 del artículo 913 del

Código de Comercio

Los demás créditos de Seguridad Social

gozarán del mismo orden de preferencia

establecido en el apartado 2, párrafo e), del

artículo 1924 del Código Civil y en el apartado

1, párrafo d), del artículo 913 del Código de

Comercio

Los créditos por cuotas de la Seguridad

Social y conceptos de recaudación conjunta y, en

su caso, los recargos o intereses que sobre

aquéllos procedan, gozarán, respecto de la

totalidad de los mismos, de igual orden de

preferencia que los créditos a que se refiere el

apartado 1 del artículo 1924 del Código Civil y el

párrafo d) del apartado 1 del artículo 913 del

Código de Comercio. Los demás créditos de

Seguridad Social gozarán del mismo orden de

preferencia establecido en el apartado 2, párrafo

e), del referido precepto.

En caso de concurso, los créditos por

cuotas de la Seguridad Social y conceptos de

recaudación conjunta y, en su caso, los recargos

e intereses que sobre aquéllos procedan, así

como los demás créditos de Seguridad Social,

quedarán sometidos a lo establecido en la Ley

Concursal.

Sin perjuicio del orden de prelación

para el cobro de los créditos establecido por la

ley, cuando el procedimiento de apremio

adminis trat ivo concurra con otros


6841

procedimientos de ejecución singular, de

naturaleza administrativa o judicial, será

preferente aquel en el que primero se hubiera

efectuado el embargo.

Art

. 24

No se podrá transigir judicial ni

extrajudicialmente sobre los derechos de la

Seguridad Social ni someter a arbitraje las

contiendas que se susciten respecto de los

mismos, sino mediante Real Decreto acordado

en Consejo de Ministros, previa audiencia del

Consejo de Estado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo

anterior, la Tesorería General de la Seguridad

Social podrá suscribir directamente los acuerdos

o convenios en procesos concursales previstos en

las Secciones 1º y 8ª del Título XII del Libro

Segundo y en la Sección 6ª del Título XIII del

Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil

y en la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de

julio de 1922

El carácter privilegiado de los créditos

de Seguridad Social, en los términos

establecidos en el artículo 22 de esta Ley, otorga

a la Tesorería General de la misma derecho de

abstención en los procedimientos concursales.

Sin embargo, la Tesorería General podrá, en su

caso, suscribir acuerdos o convenios

concertados en el curso de los procesos

concursales, para lo que requerirán únicamente

autorización del órgano competente de dicha

Tesorería General.

No se podrá transigir judicial ni

extrajudicialmente sobre los derechos de la

Seguridad Social ni someter a arbitraje las

contiendas que se susciten respecto de los

mismos, sino mediante Real Decreto acordado en

Consejo de Ministros, previa audiencia del

Consejo de Estado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo

anterior, si el deudor de la Seguridad Social

incurriese en concurso de acreedores, la

Tesorería General de la Seguridad Social podrá

suscribir o adherirse a los convenios o acuerdos

previstos en la Ley Concursal, sometiendo su

crédito a condiciones que no podrán ser más

favorables para el deudor que las convenidas

con el resto de los acreedores.

Art

.

Se encontrarán en situación legal de

desempleo los trabajadores que estén incluidos

en alguno de los siguientes supuestos: 1.a)

Cuando se extingue su relación laboral en virtud

de expediente de regulación de empleo


desempleo los trabajadores que estén incluidos en

alguno de los siguientes supuestos: 1.a) Cuando

se extingue su relación laboral en virtud de

expediente de regulación de empleo o de

resolución judicial adoptada en el seno de un

procedimiento concursal

Art

.


desempleo los trabajadores que estén incluidos

en alguno de los siguientes supuestos: 2) Cuando

se suspenda su relación laboral en virtud de

expediente de regulación de empleo.


desempleo los trabajadores que estén incluidos en

alguno de los siguientes supuestos: 2) Cuando se

suspenda su relación laboral en virtud de

expediente de regulación de empleo o de

resolución judicial adoptada en el seno de un

procedimiento concursal

LEY 1/1996, DE 10 DE ENERO, DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

REDACCIÓN INICIAL REDACCIÓN TRAS LA REFORMA

Art

. 2.d

)

En los términos y con el alcance previstos

en esta Ley y en los Tratados y Convenios

internacionales sobre la materia en los que

España sea parte, tendrán derecho a la

asistencia jurídica gratuita:

d) en el orden jurisdiccional

social, además, los trabajadores y

beneficiarios del sistema de Seguridad

Social,

En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y

en los Tratados y Convenios internacionales sobre la

materia en los que España sea parte, tendrán derecho a

la asistencia jurídica gratuita:

d) en el orden jurisdiccional social, además,

los trabajadores y beneficiarios del sistema de

Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como

para el ejercicio de acciones para la efectividad de los

derechos laborales en los procedimientos concursales

6782

1 El presente trabajo corresponde a la Ponencia presentada en el curso «El Secretario en la Ley Concursal», celebrado en el Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia en abril de 2004.

LEY CONCURSAL: PRESUPUESTOS DEL CONCURSO, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y COMPETENCIA

Fernando Martín Diz1

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. APRECIACIONES PROCESALES GENERALES DE LA LEY CONCURSAL: 1.1 Principios generales de la Ley Concursal. 1.2. Normas procesales generales. 1.3. Procedimiento concursal.–2. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO: 2.1 Presupuesto subjetivo. 2.2 Presupuesto objeti-vo. 2.3 Partes en el proceso concursal.–3. JUZGADOS DE LO MERCANTIL: 3.1. Competencia objetiva y funcional. 3.2 Competencia internacional y competencia territorial.–4. CONCLUSIONES FINALES.–5. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

1. INTRODUCCIÓN. APRECIACIONES PROCESALES GENERALES DE LA LEY CONCURSAL

La elaboración de un nuevo régimen de ejecución general responde a una eternanamente aplazada deuda de nuestro legislador con el régimen de normalización de la ejecución forzosa de un deudor frente a una plu-ralidad de acreedores y que el remozado diseño de la ejecución singular en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 acuciaba, si cabe aún más, en cuanto a su elaboración y promulgación.

Afortunadamente el legislador ha acometido el embate y en las postrimerías de la VII Legislatura, e incluso anticipadamente al aluvión legislativo del último trimestre de 2003, cerró la doble articulación legal a través de la cual se nos ofrece el nuevo régimen de ejecución gene-ral del siglo XXI. Aún así no debemos dejar de apuntar, con carácter previo al análisis y valoración de esta nueva realidad jurídica, que ya ha sufrido el texto –incluso sin haber entrado en vigor ni haber sido

FERNANDO MARTÍN DIZ

6783

puestos en marcha los elementos orgánicos judiciales que requiere– sus primeros cambios 2 en el citado periplo normativo de cierre de la VII Legislatura.

Se ha concluido, por tanto, una anhelada reforma que venía cua-jándose desde antaño a través de sucesivos Anteproyectos 3, bien es cierto que con un pequeño retraso sobre el calendario anunciado por el propio legislador 4, y que en definitiva se ha visto culminada 5 con la publicación de un doble instrumento normativo 6, de una parte la Ley Orgánica, 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concusal –en adelante, LORC–, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial para acomodarla a las nuevas necesidades concursales y mercantiles de la reforma, y de otra parte la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal –en adelante, LC.

2 La Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ y del Código Penal, procede a modificar el párrafo g) de apartado 2 del artículo 86 ter LOPJ en el cual se asigna como competencia de los Juzgados de lo Mercantil los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias de las que deba conocer el Juzgado de lo Mercantil.

3 Son los casos del Anteproyecto de Ley Concursal, elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, en 1959; al que siguió el Anteproyecto de 1983 –elaborado en el seno de la Comisión General de Codificación, y revisado posteriormente en 1987–; y el último Anteproyecto, datado en 1996, y que generó el Proyecto de Ley Concursal, presentado en 2002 (BOCG, VII Legislatura, Serie A, núm. 101-1, de 23 de julio de 2002).

4 Expresamente la Disposición Final decimonovena de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 –publicada el 8 de enero de 2000, y con entrada en vigor en enero de 2001–, esta-blecía que en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de dicha Ley –por tanto, en julio de 2001–, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal. Posteriormente el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, de mayo de 2001, ya proponía la configuración de órganos judiciales especializados en materia mercantil e igualmente la elaboración de una nueva Ley Concursal que actualizase los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos.

5 Como se indicará a lo largo del presente trabajo es igualmente contrastable la influencia que ha supuesto en la configuración legal del proceso concursal español el Reglamento del Consejo de la Unión Europea núm. 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insol-vencia (Diario Oficial de las Comunidades Europeas –DOCE– de 30 de junio de 2000, referen-cia: L 160/1). No es de aplicación en este ámbito el Reglamento comunitario núm. 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE de 16 de enero de 2001, referencia: L 12/1), puesto que excluye expresamente de su ámbito de aplicación –Artículo 1.2 b)–: la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos.

6 BOE de 10 de julio de 2003. Respecto de la primera de ellas, la LORC, establece su Disposición Final tercera su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, aplazando hasta el 1 de septiembre de 2004, y con el fin de acompasar su funcionamiento a la entrada en vigor del otro instrumento legal –LC–, lo relativo a los efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado (Artículo 1 LORC) y a la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil (Disposición Transitoria única), siendo asumidas interinamente sus funciones, y hasta el citado momento, por los Juzgados de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción.

LEY CONCURSAL: PRESUPUESTOS DEL CONCURSO, JUZGADOS DE LO MERCANTIL…

6784

Ahora bien, en primer término hemos de reseñar que ambos instru-mentos no forman, como es evidente, un sistema jurídico aislado y que, como es lógico, ha de impregnarse, y no sólo por el hecho de que la propia Ley Concursal nos remita expresamente en su Disposición Final quinta como Derecho supletorio, de la aplicación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo no previsto expresamente en ella –haciendo mención singular de lo referido al cómputo de plazos y res-pecto de los principios de ésta última en cuanto a la ordenación formal y material del proceso.

Aún más, a mi juicio, y con carácter general también ha de enten-derse, insisto, y pese a la ausencia de evocación normativa específi-ca, dicha remisión extensible a los principios rectores de la ejecución forzosa singular de este último texto legal, ya que a fin de cuentas la ejecución general que supone el concurso no es más que la adición y reconducción a un único y común cauce procedimental de toda una serie de ejecuciones forzosas que singularmente disponen una plurali-dad de acreedores frente a un deudor común. En definitiva, conviene no olvidarlo, con el régimen de la ejecución general se pretende reportar, además de una encomiable, a priori, economía procesal, una más orde-nada desmebración patrimonial de el deudor y una comunidad jurídico-procesal de pérdidas y ganancias para todo el conjunto de acreedores, que de canalizarse individualmente generarían la eficacia completa, o mayoritaria, de las prestaciones obligacionales de algunos de ellos pero a costa de la pérdida de eficacia, que no de posible tutela judicial, de las de los otros.

La evidencia de que nos encontramos ante una Ley eminentemen-te procesal, tal y como magníficamente justifica Fernández-Ballesteros López 7, no solo se deduce de nuestro argumento anterior, sino funda-mentalmente como indica el autor, de los rasgos propios de un proceso civil que la Ley Concursal establece, y que no empece que albergue contenidos puramente civiles, mercantiles, penales e incluso laborales, pero siempre desde el prisma de su continente, un texto que proyecta un proceso de ejecución general sobre el patrimonio de un deudor. Es por ello, como igualmente destaca el profesor FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, que el proceso concursal haya de observar la totalidad de requisitos y condiciones de un proceso, no sólo por tanto en su vertiente de proceso típicamente civil, sino también de los presupuestos y principios de cual-quier actividad jurisdiccional.

7 Cfr. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M. A.: Derecho Concursal práctico. Comentarios a la nueva Ley Concursal, Madrid, 2004, prólogo.


6785

Sin que deba entenderse como un corporativismo apasionado, el componente procesal de la ley es uno de sus más destacados marcha-mos de identidad, matizado, eso sí, por la innegable interdisciplinariedad que debe presidir el análisis de este texto legislativo. Es indiscutible que en la realidad jurídica contemporánea cada vez escasean más las institu-ciones e instrumentos jurídicos que puedan considerarse como privilegio exclusivo de algún sector del Derecho, y en ese sentido sería un error considerar al concurso, y por ende a la Ley Concursal, como patrimonio procesal absoluto.

En consonancia con la dinámica de interacción y perfeccionamiento de las instituciones jurídicas y las diversas ramas de la ciencia jurídica, ha de abogarse, en conclusión, por un estudio sistemático y global de la Ley Concursal, sin perder de vista, en ningún caso, que ante todo nos encontramos con un texto marcadamente procesal, pero que por su repercusión necesita de las aportaciones penales, civiles, mercantiles, internacionalistas y laborales, que su trascendencia requiere.

Sentadas estas bases, el siguiente paso antes de entrar a la cuestión principal objeto del presente trabajo, es presentar sintéticamente los ejes procesales sobre los cuales gravita la conformación del nuevo proceso concursal diseñado por la Ley 22/2003 (y su complemento, fundamental-mente orgánico, la LORC).

Orgánicamente, y siguiendo el orden de publicación de los instru-mentos legales que conforman la reforma concursal, se ofrece una de las grandes novedades como es la configuración de un órgano jurisdiccional «ex novo», los Juzgados de lo Mercantil, respecto de cuyo análisis nos remitimos al apartado tercero del presente trabajo. Podemos avanzar en este punto que la justificación esgrimida por el legislador 8, en cuanto que el carácter universal del concurso recomienda la concentración en un solo órgano jurisdiccional de todas las materias de especial trascenden-cia para el patrimonio del deudor, otorgándole competencia 9 exclusiva y excluyente en dicho ámbito y en cualquier otro asunto, con indepen-dencia de su naturaleza, que se vea afectado. Justificaría entonces, de ser ese el propósito único del legislador, que se hubiesen configurado como «Juzgados concursales».

8 Vid. Exposición de Motivos, LORC, apartado II.9 Que no «jurisdicción» como erróneamente indica el texto de referencia, y que nueva-

mente se consigna por ejemplo en el artículo 9 LC. La jurisdicción se entiende como la facultad de administrar justicia, y esa la tiene el Juzgado por el hecho de ser un órgano jurisdiccional encuadrado en el Poder Judicial, en cambio la competencia hace referencia a la selección de asuntos en los cuales puede ejercitar el concreto órgano jurisdiccional sus funciones.


6786

Decae inmediatamente esta afirmación del legislador al comprobar, como veremos con mayor detenimiento, que en la Exposición de Motivos de la LORC justifica expresamente que tal denominación alude a la natu-raleza predominante de las materias atribuidas a su conocimiento, no en vano, el conocimiento de los procesos concursales no va a ser su única atribución, pero tampoco, por el contrario, lo es el conocimiento de cual-quier pretensión sostenida sobre normas de Derecho Mercantil, sino una selección legal y tasada de materias que según el propio legislador «no responde a directrices dogmáticas preestablecidas, sino a un contraste pragmático de las experiencias que han adelantado en nuestra práctica judicial este proceso de especialización que ahora se generaliza», res-pecto de la cual, ya advertimos cara al futuro, la intención del legislador es desarrollar progresivamente, por tanto ampliando la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, de acuerdo con la experiencia que se vaya acumulando.

En la otra vertiente de la reforma, la impulsada a través de la Ley Concursal, se aborda la configuración del nuevo proceso de ejecución general frente al patrimonio de un deudor común. Positivamente, de entrada, hemos de destacar en primer término el haber superado el ana-cronismo de la anterior regulación, poco acorde con la realidad social, económica y jurídica de la actualidad, y con ello el haber solventado una severa carencia en el ámbito procesal.

1.1 Principios generales de la Ley Concursal

La Ley Concursal se asienta, como proclama su Exposición de Motivos en el apartado II, sobre los principios de unidad legal, disciplina y sis-tema. Veamos:

a) Unidad legal: reúne en un único texto –en realidad son dos, por el componente orgánico que se suma a esta regulación a través de la LORC, si bien se justifica en la necesidad de técnica legislativa de recurrir a este concreto instrumento su trascendencia en materia de derechos fun-damentales y de cuestiones orgánicas judiciales– los aspectos materiales y procesales del concurso. Es destacable la opción legal en cuanto a la seguridad jurídica que ofrece y a la simplificación que genera.

b) Unidad de disciplina y sistema: aúna la Ley Concursal el trata-miento de la ejecución general, superando la vieja fractura que diferen-ciaba, institucional y legalmente, en función del presupuesto subjetivo de la ejecución –según el deudor tuviese o no la consideración de comer-ciante–. La unificación del antiguo bipolarismo mercantil y civil ha de


6787

ser bien recibida, eliminando 10 las antiguas instituciones de la suspensión de pagos y de la quiebra –para el deudor comerciante– y de la quita y espera y el concurso de acreedores –para el deudor civil–, y por ello ser considerada con un acertado logro de la nueva regulación. Contrasta esta afirmación con el hecho de que en cambio, pero bastante oportunamen-te, la Ley Concursal establece una dualidad procedimental, diferenciando en función del volumen económico del concursado, y tomando como referencia los presupuestos objetivos y subjetivos de la propia Ley, la posibilidad de recurrir a un procedimiento abreviado 11.

1.2 Normas procesales generales

Con una defectuosa sistemática el legislador ubica el tratamiento general de las normas procesales que regirán el funcionamiento del pro-cedimiento concursal ordinario –y de la especialidad abreviada regulada en los arts. 190 y 191 LC– una vez ha desarrollado normativamente todas las fases y alcance del concurso, en los artículos 183 y siguientes de la Ley Concursal, cuando una mejor lógica normativa parece aconsejar su ubicación al principio de la Ley, tras la enumeración de los presupues-tos del concurso, la jurisdicción y competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Tres son las cuestiones básicas a las que se dedica el Título VIII de la Ley Concursal, bajo el epígrafe «De las normas procesales generales y del sistema de recursos», y que pasamos a glosar seguidamente:

1. Aspectos puramente procedimentales:

– Definición y distribución de las distintas partes del procedimiento –denominadas secciones– en el artículo 183 LC.

10 Vid. Disposición Derogatoria única de la Ley Concursal. En este mismo sentido la Exposición de Motivos de la LC justifica el haber elegido el nombre de «concurso» para deno-minar al procedimiento, y no sólo por ser el término tradicionalmente empleado, sino también para «significar el fenómeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e iden-tificar así gráficamente el procedimiento único...».

11 Regulado en los artículos 190 y 191 LC, dicho procedimiento que se caracteriza por la simplificación obtenida con la reducción de plazos procesales y de componentes en la admi-nistración del concurso. El citado procedimiento se aplicará en el caso en que el deudor sea persona natural o jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación del pasivo no supere 1.000.000 de euros. La tramitación por esta vía procedimental puede acordarse de oficio por el juez o a instancia de parte, en incluso procedente de un procedimiento concursal ordinario respecto del cual se mantendría la plena validez de las actuaciones ya realizadas.


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– Representación y defensa de las partes, emplazamiento y averigua-ción del domicilio del deudor (art. 184 LC), así como el derecho al examen de los autos por los acreedores no comparecidos en el procedimiento (art. 185).

– Atribuciones judiciales, con el común denominador de acelerar el procedimiento concursal, partiendo del impulso procesal de oficio –art. 186 LC–, la habilitación para que el juez pueda realizar actua-ciones procesales en días y horas necesarios para la práctica de actuaciones urgentes, o incluso para realizar actuaciones fuera de su ámbito de competencia territorial –art. 187.

– Regulación expresa de la prejudicialidad penal –art. 189 LC– que no provocará la suspensión de la tramitación del concurso.

2. El incidente concursal 12 (arts. 192 a 196 LC), de corte mixto ya que participa de características del juicio ordinario civil –demanda– y del juicio verbal –contestación al estilo de lo dispuesto para los procedi-mientos declarativos especiales de los arts. 748 y ss. de la LEC– y previsto para la resolución, con carácter general, de todas aquellas cuestiones que se susciten en la tramitación del concurso y que no tengan señalada en la ley un cauce específico. El incidente concursal no tiene carácter suspensivo respecto del curso del procedimiento principal, salvo resolu-ción expresa del juez cuando estime que las actuaciones puedan verse afectadas por la resolución que se dicte.

Se excluye de la tramitación por vía incidental, artículo 192.3 LC, aquellos que tengan por objeto solicitar actos de administración o impug-narlos por razones de oportunidad.

3. Recursos (art. 197 LC). Se remite en primer término, y en cuanto a la sustanciación de los mismos, a las formas previstas en la LEC, con las particularidades siguientes:

– Reposición frente a las providencias y autos que dicte el Juez de lo mercantil, salvo disposición legal expresa en contrario.

– Apelación frente a las sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, así como las sentencias que resuelvan incidentes concur-sales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación. El carácter suspensivo de la apelación no es automático, y debe ser reconocido por el Juez de lo mercantil, bien de oficio o a ins-tancia de parte, pudiendo revisarse su decisión ante la Audiencia

12 Incluye en su regulación un específico incidente en materia laboral en el artícu-lo 195 LC.


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Provincial, a solicitud de parte en su escrito de interposición del recurso.

– Casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión de la LEC, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales relativas, exclusivamente, a la apro-bación o cumplimiento del convenio, calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones en materia de determinación de la masa activa, reintegración y reducción de la misma, e igual-mente respecto de la masa pasiva del concurso y el reconocimien-to, clasificación y graduación de los créditos.

– Suplicación, y demás recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, pero sin efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso y sus secciones.

1.3 Procedimiento concursal

En cuanto al diseño del concurso ordinario 13 puede esquematizarse el mismo del siguiente modo la secuencia procedimental:

1. Inicio del proceso concursal (declaración del concurso 14): artícu-los 1 a 25 LC. El concurso debe ser instando a instancia de parte 15 y corresponde al juez examinar de oficio su competencia 16.

13 Recuérdese que la otra opción procedimental, el procedimiento abreviado, según el artículo 191 LC, se diferencia del ordinario únicamente por tres diferencias básicas:

a) la reducción de plazos procesales, que automáticamente se reducirán a la mitad de los establecidos para el ordinario (redondeada al alza si no es un número entero), salvo que el juez acuerde mantener para el mejor desarrollo del procedimiento,

b) el plazo para la presentación del informe por la administración concursal será de un mes (a diferencia del concurso ordinario en que dicho plazo es de dos meses, prorrogable por un mes más, artículo 74 LC), prorrogable por una sola vez y por un plazo no superior a quince días,

c) se nombrará un único miembro salvo que el juez acuerde expresamente lo con-trario (en el concurso ordinario la administración concursal se integra por tres miembros, artículo 27 LC).

14 Corresponde con la sección primera del procedimiento, tal y como establece el artículo 183 LC. En ella se comprendería todo lo relativo a la declaración del concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión, y en su caso, a la reapertura del concurso.

15 Artículos 3, 5, 6 y 7 LC.16 Artículo 10.5 LC.


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Los artículos 13 a 20 LC regulan la provisión de la solicitud del concurso, siendo automática la admisión del concurso si lo solicita el deudor y la documentación aportada por éste se considera suficiente por el Juez de lo mercantil –en caso contrario le concederá un plazo, no superior a cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada (art. 14 LC)–. Ha de destacarse en este apartado la posibilidad legalmente atribuida al juez para adoptar las medidas caute-lares anteriores a la declaración del concurso que estime oportunas para asegurar la integridad del patrimonio del deudor –con remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil en este punto– (art. 17 LC).

Declarado el concurso mediante auto (art. 21 LC), se diferencia legal-mente en su consideración como voluntario –cuando la primera solicitud de declaración la ha formulado el deudor– o como necesario –los demás casos–. La declaración del concurso origina inmediatamente una serie de actuaciones destinadas a otorgar al mismo la imprescindible publicidad 17.

En este apartado del concurso se mantienen básicamente las coor-denadas legales anteriores, generando la intervención o suspensión del ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor –correspondiendo cada uno de los casos con el concurso voluntario, la primera; y con el concurso necesario, la segunda–. Se aprecia igualmente un amplio abani-co de facultades legales reconocidas al juez para acordar toda una serie de actos que repercuten directamente sobre el patrimonio del deudor.

La declaración del concurso produce de inmediato una serie de efec-tos (arts. 40 a 72 LC) que se extienden en diversos aspectos dentro de los cuales destacamos principalmente lo referente a las acciones judicia-les dirigidas contra el patrimonio del deudor e igualmente en cuanto a regulación global de los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos en que sea parte el concursado.

En el primero de los aspectos mencionados en el párrafo anterior se ordena con carácter general la paralización de las acciones individuales promovidas por los acreedores, dejando a salvo las que ya se estuviesen tramitando –de orden civil o social– y que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, e igualmente las tramitadas ante los órdenes contencio-

17 Los artículos 23 y 24 regulan el contenido y extensión de la publicidad de la declara-ción del concurso. Se establece como obligatoria el anuncio de la misma en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, así como en uno de los de mayor difusión en la provincia donde radique su domicilio. Además se establece un mecanismo simultáneo de publicidad registral, si el deudor fuese persona física a través de las correspondientes inscripciones en el Registro Civil, en caso de que fuese sujeto inscribible en el Registro Mercantil practicándose en éste, y en último caso respecto a personas jurídicas no inscribibles pero que consten en otro Registro público se procedería en dicho Registro.


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so-administrativo y penal –con trascendencia sobre el patrimonio del deudor– que incluso podrán ejercitarse con posterioridad a la declara-ción del concurso.

En cuanto a la segunda de las precisiones, destaca, como veremos seguidamente, que el tratamiento general de los efectos del concurso sobre los contratos del concursado otorga al juez el conocimiento sobre materias –especialmente en materia laboral– que no son propias de la jurisdicción civil en la cual se encuadra el Juzgado de lo Mercantil, pero que el carácter flexible, discrecional y unificador del proceso concursal justifican.

2. Desarrollo del concurso:

2.a) Fase común: Administración Concursal y delimitación de la masa activa y pasiva del concurso (arts. 26 a 97 LC). Una vez declarado el concurso se ordenará por el juez la formación de lo que se denomina sección segunda 18 y que comprenderá todo lo relativo a la administra-ción del concurso, al nombramiento y estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los adminis-tradores concursales. En otra de las novedades más relevantes del nuevo diseño concursal, únicamente el juez y la administración concursal se eri-gen en órganos necesarios del procedimiento, operando una reducción en la distribución de funciones en el concurso pero compensándola con la atribución de amplias e importantes competencias a cada uno de ellos, manteniendo en todo caso el poder de dirección del proceso, como no puede ser de otra forma, en manos del Juez de lo mercantil.

La administración concursal se configura con un acentuado carácter profesional –primando en su composición la integración en la misma de profesionales jurídicos y económicos en detrimento de una menor presencia de los acreedores–. Se aprecian importantes avances, fruto de esa tendencia técnica y especializada de la administración concursal, en cuanto a la retribución de los administradores si bien se integra como contrapeso una importante carga de responsabilidad en su gestión, con-figurando, en definitiva, todo ello entorno a la doble misión fundamental de éste órgano, cual es, la presentación de un informe 19 de la situación

18 Hubiera sido preferible, a mi juicio, el haberse decantado por la denominación «pieza», más tradicional y habitual del Derecho Procesal, en lugar de la utilizada en la LC de «sección». Ahora bien dicha opción resulta incompatible con la distribución procedimental efectuada por el legislador ya que en el artículo 183 LC establece que dentro de cada una de las seis secciones que componen el concurso se podrán ordenar las actuaciones de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes.

19 Artículo 75 LC.


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patrimonial del deudor, y la intervención o gestión patrimonial del con-cursado en función de las facultades de disposición patrimonial que se permitan al deudor 20.

Paralelamente, y dentro de lo que es conceptuada como «fase común» a todo concurso, se efectuará la delimitación de la masa activa y pasiva del concurso 21. En este ámbito es evidente que el caballo de batalla se sitúa fundamentalmente en la clasificación y graduación crediticia. Rige, como es tradición, el principio de igualdad de tratamiento de los acree-dores como regla general, procediéndose a una reducción drástica –en palabras del legislador– de los privilegios y preferencias a efectos del concurso. Legalmente se clasifican 22 los créditos en:

I. Créditos privilegiados, diferenciando a su vez entre aquellos que tienen privilegio especial –por afectar bienes o derechos determinados–, y aquellos con privilegio general –afectando a la totalidad del patrimonio del concursado–. Aparecen regulados taxativamente, los primeros en el artículo 90 LC; y los que gozan de privilegio general en el artículo 91 LC.

II. Créditos ordinarios, clasificados legalmente por exclusión como aquellos que no tienen la consideración de privilegiados ni de subordi-nados.

III. Créditos subordinados, referenciados específicamente en el artículo 92 LC, y cuya clasificación viene determinada básicamente por su comunicación extemporáneamente tardía a la lista de acreedores, o bien aquellos que voluntariamente –por pacto contractual– aceptaron ser relegados. Se incluyen en esta categoría, además de los anteriores, los créditos por intereses de cualquier clase (salvo los correspondientes a créditos con garantía real, y hasta el alcance de la misma) justificado en su carácter accesorio, los créditos por multas y demás sanciones pecu-niarias, y los créditos de los que fuese titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el autor, enumeradas en el artículo 93, y respecto de los cuales se establece una presunción legal de fraude, y en

20 Artículo 40 LC.21 Dentro de las secciones que componen el procedimiento, el artículo 183 LC, asigna la

sección tercera a lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa y que comprenden lo regulado en los artículos 76 a 83 LC. Corresponde, según la distribución legal indicada, la sección cuarta a la determinación de la masa pasiva, la comunicación, reco-nocimiento, graduación y clasificación de créditos, así como, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubiesen acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado (Artículos 84 a 94 LC).

22 Artículos 89 a 93 LC.


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último término los créditos que como consecuencia de rescisión concur-sal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

2.b) El convenio 23, aparece configurado como solución normal del concurso, y además preferida 24 por la ley que orienta el concurso hacia la concurrencia de voluntades de acreedores y deudor, bajo supervisión y aprobación judicial, en la solución de su insolvencia patrimonial.

Constituye la opción más cercana, judicialmente abierta la concurren-cia de ejecuciones respecto de un deudor, a la conservación de la acti-vidad de éste, abriendo la puerta a una viabilidad condicionada por su aceptación mayoritaria entre los acreedores. De prosperar 25 esta primera solución procesal del concurso, y previa aprobación judicial, no se pro-vocaría automáticamente la conclusión del proceso, que sólo devendría con su total cumplimiento 26. En caso de incumplimiento el deudor se vería abocado irremediablemente –art. 142.3 LC– a la liquidación judicial de su patrimonio.

2.c) La liquidación 27, caracterizada en la Ley Concursal como alternativa al convenio, si bien no preferida sobre éste al menos en la consideración del legislador. El acceso a la fase de liquidación en el procedimiento no es automático en todos los casos previstos legalmente puesto que dicha fase es contingente en función de distintos factores –fundamentalmente de la existencia de una previa fase de concurso que llegue a buen fin y dé por concluido el proceso.

Procederá la liquidación en aquellos casos que el deudor lo solicite expresamente, como alternativa al convenio o en caso de imposibilidad de cumplimiento del mismo. Igualmente, de forma subsidiaria procederá la liquidación, de oficio –art. 143– o a instancia de acreedor –142.4–, siempre y cuando no se alcanza o se frustra el convenio.

23 Artículos 98 a 141 LC, y que formará la sección quinta del procedimiento, que podrá ampliarse, en su caso, a la liquidación.

24 Habilitando su concurrencia incluso con carácter anticipado durante la fase común del procedimiento.

25 Sobre los efectos del convenio, vid. CORDÓN MORENO, F., Proceso concursal, Pamplo-na, 2003, pp. 184-188.

26 Artículo 141 LC, tras la firmeza del auto de declaración del cumplimiento del conve-nio y trascurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento, o en su caso rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso que recibirá la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 LC.

27 Artículos 142 a 162 LC, e integrada en la sección quinta del procedimiento, conjunta-mente con el convenio en caso de haberse producido el mismo.


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La liquidación, a diferencia del convenio, es mucho más restrictiva, grave y expeditiva 28 para el deudor. Verá suspendidas sus facultades patrimoniales 29 de administración y disposición, y se procederá a la expropiación de su patrimonio según el plan liquidatorio que presente la administración concursal a tenor de lo dispuesto por el artículo 148 LC, y que requiere de una previa participación en el mismo tanto del deudor como de los acreedores y de una definitiva aprobación judicial.

Destacar la consideración que la Ley dispensa, llegados a esta como solución del concurso, para la posible pervivencia de la actividad empre-sarial o productiva afectada, en aquellos supuestos en que su enajenación como un todo, o parcial, pueda garantizar la continuidad de la empresa.

La conclusión del concurso por esta vía devendrá, bien por la satisfac-ción de los créditos reclamados mediante el pago de los créditos contra la masa y de los créditos de los acreedores y en el orden de clasificación preestablecido, bien en la mayoría de los supuestos por la inexistencia de bienes y derechos del concursado, por agotamiento de los mismos con la liquidación, tal y como prevé, el supuesto del artículo 176.1.3.º LC, y que tal y como requiere el apartado 4.º del citado precepto tendrá que venir refrendado por el previo informe de la administración concursal favora-ble a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos y la carencia de acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.

3. Conclusión del proceso concursal: artículos 176 a 182 LC. Establece Cordón Moreno 30 la distinción 31 entre las que considera causas normales y anormales o excepcionales de terminación del concurso.

28 La Ley Concursal no es partidaria de una liquidación duradera en el tiempo e impone a la administración judicial la obligación de concluirlas en el plazo de un año, so pena de las sanciones que impone el artículo 153 por «prolongación indebida de la liquidación».

29 En un marco más personal, si es persona física perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa, si es persona jurídica, se declarará su disolución.

30 Vid. CORDÓN MORENO, F., op. cit., p. 208.31 La propia LC, apartado IX de la Exposición de Motivos, las clasifica del siguiente modo

en atención a su naturaleza:

a) Causas de conclusión porque la apertura del concurso no se ajustó a derecho (revo-cación del auto de apertura).

b) Causas de conclusión porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de todos los acreedores).

c) Causas de conclusión por frustración del concurso (inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores).

d) Por ejercicio por las partes de su poder de disposición sobre el objeto del proceso (desistimiento o renuncia de la totalidad de acreedores reconocidos, transacción del deudor


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Entre las primeras se encuentran los supuestos primero y segundo del artículo 176.1 LC: firmeza del auto de la Audiencia Provincial que revoca en apelación el auto de declaración del concurso 32, o firmeza del auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incum-plimiento.

En ambos casos no se requiere informe de la administración judicial ni audiencia de las partes personadas, e igualmente no cabrá recurso alguno frente a los mismos –art. 177.

Sorprende el hecho de que el concurso, por esta vía, puede terminar mediante auto irrecurrible, y en cambio el incidente concursal, previs-to en los artículos 192 y ss. LC, tenga como medio de terminación la forma de sentencia –art. 196–, en principio también irrecurribles –art. 197.3– pero permitiendo, de una parte que se pueda reproducir la cues-tión debatida en el incidente en una posterior apelación del concurso siempre y cuando hubiesen formulado protesta –art. 197.3 in fine LC–, e incluso recurribles directamente en apelación si el incidente se planteó con posterioridad o durante la fase de liquidación (197.4 LC). Aún más, en el caso de que el incidente fuese relativo a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso (sic), cabrá recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, pero sin que se le conceda efecto suspensivo.

Entre las causas anormales o excepcionales se encuentran:

– el pago íntegro (o consignación) de los créditos reconocidos o la plena satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

– la carencia de activo realizable (por inexistencia de bienes o dere-chos 33 del concursado o de terceros responsables con los cuales satisfacer a los acreedores).

– La firmeza de la resolución que acepte el desistimiento o la renun-cia de todos los acreedores.

con ellos, y que exigen en todo caso homologación del juez previo informe de la administra-ción concursal).

32 Estimando, como indica el autor mencionado, la oposición por inexistencia del hecho en que se fundamentó la solicitud o porque, existiendo, no se encuentra el deudor en estado de insolvencia.

33 En este caso la finalidad del concurso, como canal único para la ejecución de diversos acreedores frente al deudor común, devendría ineficaz, abriendo la puerta al ejercicio de las ejecuciones singulares que cada uno de los acreedores pretendiese realizar –Artículo 178.2 LC- siempre y cuando no se proceda a la reapertura del concurso o se declare un nuevo concurso sobre el mismo deudor a tenor de lo dispuesto en el artículo 179 LC.


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A diferencia de lo que ocurre con las causas normales de con-clusión del concurso, en las causas anormales o excepcionales si se requiere del previo informe de la administración concursal, con la fina-lidad fundamental de que las partes personadas puedan oponerse a la conclusión del concurso. Abre entonces el procedimiento una doble posibilidad que concluirá el proceso concursal de diferente forma. Si no hay oposición del resto de partes, el juez mediante auto irrecurrible acordará su conclusión. En cambio si existiese oposición ésta deberá resolverse entonces por la vía del incidente concursal (art. 176.5 LC), lo cual conduce a que en este caso el proceso termine mediante sen-tencia, susceptible de ser recurrida en determinados casos tal y como apuntamos anteriormente. Ha de ser criticable en este punto la falta de criterio uniforme en cuanto a la forma e impugnabilidad de las posibles resoluciones que generen la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones.

Expresamente, el artículo 182 LC, excluye como causa de conclusión del concurso el fallecimiento del deudor, pues su concurrencia, simple-mente haría que se continuase el procedimiento como concurso de la herencia.

En cualquiera de los casos legalmente contemplados la conclusión del concurso supone el cese automático de las limitaciones en las faculta-des de administración y disposición del deudor, salvo que hubiese proce-dido en el concurso la apertura de la sección de calificación del mismo, y la sentencia que lo resuelva –art. 172.2.2.º LC– hubiese decretado la inhabilitación de las personas afectadas por dicha calificación –concursa-dos– para la administración de bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.

2. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO

El proceso concursal, y su correspondiente declaración, viene esta-blecida sobre la necesaria concurrencia de dos presupuestos, uno de carácter subjetivo y que hace referencia a la persona frente a la cual se dirige la declaración –y por tanto cuyo patrimonio se ve afectado, de abrirse el concurso, por la ejecución general–, el otro de carácter objetivo, por cuanto dicha solicitud de declaración del concurso sólo se proveerá ante la acreditación de un determinado estado del deudor, aquél que le conduce a la ejecución forzosa por incumplimiento de sus obligaciones patrimoniales, cual es la determinación de su insol-vencia.


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2.1 Presupuesto subjetivo

El artículo 1 LC determina que la declaración del concurso podrá instarse respecto de cualquier deudor, con independencia de la natu-raleza del mismo, ya sea persona física (natural, dice la Ley Concursal) o jurídica. También determina la posibilidad de instar el concurso de la herencia, procediendo el mismo en caso de que esta no haya sido aceptada pura y simplemente. Respetando un principio de exclusión consolidado en nuestro sistema de ejecución general queda prohibida legalmente la declaración del concurso de las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y los demás entes de derecho público.

De la formulación legal del presupuesto subjetivo de la declaración del concurso podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) siguiendo el principio unitario que caracteriza la norma, no es determinante en este sentido la condición de comerciante o no del deu-dor 34, a diferencia del sistema anterior en que condicionaba el procedi-miento y tipo de ejecución general a seguir

b) la consideración de que debemos entender por «persona jurídica» a estos efectos ha de ser necesariamente amplia 35. Engloba no sólo, y en particular, a cualquiera de las formas de personalidad jurídica típi-cas del derecho mercantil o civil (por ejemplo: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, unipersonales, cooperativas, asociaciones o fundaciones) sino también aquellos entes cuya personalidad jurídica presente algún tipo de problema que impida su catalogación absoluta como tales.

Me refiero tanto a las sociedades mercantiles irregulares 36 como a las calificadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil como «entes sin personalidad jurídica». Respecto de éstas últimas se reconoce en dicho texto legal, no olvidemos de aplicación supletoria, tanto capacidad para ser parte como capacidad procesal, pero lo que es más interesante en el caso que nos

34 El Reglamento 1346/2000 del Consejo de la Unión Europea, en su artículo 4.2.a) deja libertad al legislador nacional para la determinación de los deudores que puedan ser sometidos a un procedimiento de insolvencia, apuntando previamente en su Considerando noveno que «el presente Reglamento debería ser aplicable a los procedimientos de insolvencia, independientemente de que el deudor sea una persona física o jurídica, un comerciante o un particular».

35 En consonancia con las opiniones de CORDÓN MORENO, vid. Proceso concursal, cit., p. 65, y FERRÁNDIZ GABRIEL, Derecho Concursal práctico, cit., p. 25.

36 Vid. artículos 16 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 322.2 del Reglamento del Registro Mercantil.


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ocupa son reconocidas expresamente como parte frente a la cual se puede despachar ejecución, forzosa y singular, en caso de existencia de títulos de ejecución frente a la misma –permitiendo la extensión del des-pacho de ejecución frente a sus socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, y siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros de la entidad. ¿Porqué, entonces, negar la posibilidad de que se pueda despachar ejecución general frente a las mismas en caso de una pluralidad de acreedores frente a su «presunto» 37 patrimonio?

2.2 Presupuesto objetivo

Determina la Ley la concurrencia de un segundo presupuesto, éste de carácter objetivo, en el artículo 2 LC. Procederá la declaración del con-curso ante un estado de insolvencia, patrimonial, del deudor, entendien-do por tal, según la definición legal del apartado segundo del mencio-nado precepto, aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Partiendo de la premisa anterior, la ley establece una doble posibilidad de insolvencia del deudor: actual o inminente. El primer supuesto englo-ba los casos de concurso voluntario 38 –instado por el propio deudor– y necesario –cuando la solicitud procede de alguno de los acreedores–. En el segundo caso, únicamente ante la razonable previsión del deudor de que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

La dificultad estriba, como desglosa muy detalladamente Ferrándiz Gabriel 39, en probar la insolvencia, condición sin la cual el concurso no puede ser declarado, y que en gran parte de los supuestos –especial-mente en el caso del concurso necesario– viene sustentada sobre deter-minados signos del estado patrimonial del deudor, que pudieran resultar posteriormente contradictorios o engañosos con una aparente carencia patrimonial.

37 El entrecomillado es mío, para resaltar que en realidad ha de reconocerse que se trata de un caso extraño y difícil en la práctica, pero no absolutamente imposible, al encontrar determinadas actividades que se generan sin vínculo legal expreso entre los que las realizan –la organización de un homenaje, un viaje, una asociación de amigos, o una peña, en caso de fiestas u otras actividades lúdicas– y que se dotan de un patrimonio mediante aportaciones de sus integrantes u otras aportaciones o especies, pero que al tiempo contraen una serie de obligaciones con varios acreedores.

38 Artículo 22 LC.39 Cfr. FERRÁNDIZ GABRIEL, J. R., Derecho Concursal práctico, cit., p. 31.


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El autor mencionado indica que en este aspecto es obligatoria la prueba de la concurrencia de los hechos que exteriorizan el estado patri-monial de insolvencia, con independencia del tipo de concurso instado, y así establece las siguientes pautas:

a) Si quien presenta la solicitud es el deudor, se exige legalmente –art. 2.3 LC– que justifique su endeudamiento y estado de insolvencia, bien directamente o bien a través de los indicios que para el caso de concurso necesario se desglosan en el apartado cuarto del artículo 2 LC, como son:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligacio-nes del deudor.

2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afec-ten de una manera general al patrimonio del deudor.

3. El alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de carácter tribu-tario –en los tres meses anteriores a la declaración del concurso–, impa-go de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta –igualmente en los tres meses anteriores–, y el impago de los salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las rela-ciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

b) La solicitud de concurso puede ser presentada por cualquiera de los acreedores en cuyo caso puede venir justificada por una previa ejecución singular 40 ineficaz o bien directamente por la existencia de alguno de los indicios del artículo 2.4 LC anteriormente apuntados, y cuya concurrencia deberá justificar.

En último término será el juez competente quien someta a su con-trol 41 la concurrencia de este presupuesto 42 –arts. 14 y 15 LC– previa la resolución judicial en la que acceda a declarar el concurso.

40 Llama la atención como este es el único supuesto en la ejecución general que supone el concurso en el cual se requiere de título de ejecución para abrir la misma, dado que solicita el artículo 2.4 LC que funde la petición el acreedor en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.

41 Salvo el caso de solicitud proveniente de persona distinta del deudor y siempre y cuando éste se allane a la pretensión del solicitante o no se oponga expresamente o inste, antes de ser emplazado, el concurso (art. 18 LC).

42 Fundamentalmente sobre la base documental que le sea aportada por el solicitante el concurso como prueba que acredite la insolvencia, pudiendo otorgarse por el juez –art. 14.2 LC–, en caso de ser instada por el deudor, un plazo para que complete la prueba si la estimase insuficiente.


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Indirectamente el presupuesto objetivo del concurso condiciona el procedimiento a seguir. Sabemos que existen legalmente dos opciones: el procedimiento común y el abreviado. La insolvencia está directamente relacionada con la capacidad patrimonial del concursado, y con la esti-mación del balance de su pasivo. En aquellos casos, artículo 190 LC, en que el concursado conforme a la legislación mercantil esté autorizado a presentar balance abreviado –sea persona física o jurídica– y la estima-ción inicial de dicho pasivo no supere el millón de euros, el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado, o bien alternativamente, si durante la tramitación del procedimiento iniciado como común quedase patente la concurrencia de esta circunstancia, tanto de oficio como a instancia de parte, podría ordenar la conversión del procedimiento en abreviado 43 sin retroacción de las actuaciones.

2.3 Partes en el proceso concursal

No contiene la Ley Concursal un precepto que determine con claridad quienes tendrán la consideración de parte en el proceso concursal. A diferencia por tanto de lo que ocurre en la ejecución singular, donde el artículo 538 LEC define legalmente los sujetos que tendrán la considera-ción de parte 44, en la ejecución general hemos de inferir dicha conside-ración de un lado de los preceptos que establecen quienes pueden instar la solicitud del concurso, junto al presupuesto subjetivo del mismo que determina frente a quien se dirige la ejecución general, y complementan-do ambos aspectos con la declaración del concurso.

Aún así encontramos en el artículo 184 LC la referencia a que serán reconocidos como parte, en todas las secciones del concurso y sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales. Se considera igualmente como parte al Fondo de Garantía Salarial, cuando sea citado al deducirse del proceso su responsabilidad

43 Se prevé igualmente la opción inversa, artículo 190.2 in fine LC, cuando en un proce-dimiento iniciado como abreviado se observe que no concurre alguno de los requisitos para su tramitación por dicha vía.

44 Además en el caso del proceso concursal la clasificación de las partes en la ejecución general entre partes activas y pasivas, a priori, no es automática dado que el propio deudor está legitimado para instar su concurso, dándose la circunstancia de que las actuaciones pro-cesales se dirigirán seguidamente contra él (contra su patrimonio), con lo cual no responde a los términos en que se configuran las partes en la ejecución singular desde el prisma de que atribuirles tal condición partiendo del supuesto de que son partes activas las que piden y obtienen el despacho de ejecución, y pasivas frente a las que se pide y obtiene el mismo, pudiendo como exponemos en el caso del concurso voluntario confundirse ambas al concurrir en la misma persona –el deudor.


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para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores. Además se reconoce al Ministerio Fiscal 45 la condición de parte en la sección sexta (calificación del concurso y sus efectos). En todo caso la concep-ción de parte que subyace en el proceso concursal ha de entenderse como amplia, muy amplia, puesto que el artículo 184 en su apartado cuarto, al disponer la defensa y representación procesales, la otorga con carácter general a cualquier persona que tenga un interés legítimo en el concurso a los efectos de comparecer en el mismo.

Pese al inciso final del párrafo anterior es notorio que nos encon-tramos ante un panorama de dispersión e imprecisión en cuanto a la determinación de las partes en el concurso. Hubiese sido conveniente, a mi juicio, por parte del legislador la delimitación legal de quienes tie-nen la consideración de parte en el concurso, dado que a lo largo de la regulación del mismo en la Ley Concursal surgen multitud de dudas puesto que se permiten actuaciones a quienes no encajan en las refe-rencias del artículo 184 LC, sin ir más lejos se reconoce la posibilidad de solicitar la declaración del concurso al acreedor –en los términos del art. 2.4 LC– confiriéndole con ello claramente la posibilidad de ser parte y que no aparece en expresamente mencionado en el artículo 184 LC, o incluso en supuestos más específicos de sujetos que no han comparecido en el proceso –caso del derecho de examen de los autos que establece el art. 185 LC respecto de los acreedores no comparecidos.

Nada establece la Ley Concursal respecto de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal de aquellos que puedan adquirir la calidad de parte en el concurso. Entendemos que haciendo uso de la remisión efectuada en la Disposición Final quinta de la LC a la Ley de Enjuiciamiento Civil como derecho supletorio en todo lo no previsto regirán en este sentido los artículos 6, 7, 8 y 9 de la LEC, tanto en la defi-nición de las mismas como en la integración de la capacidad procesal y la apreciación de oficio por el juez de la falta de cualquiera de ellas.

45 Respecto de la participación del Ministerio Fiscal en el concurso, y en consonacia con su papel en el proceso civil, se aprecia claramente una reducción de sus posibilidades de intervención en lógica correlación con la ausencia de protagonismo del interés público en este tipo de procesos. Además el artículo 4 LC habilita la opción de que el Ministerio Fiscal, dentro de un proceso penal por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, apre-cie indicios de estado insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, inste del juez que esté conociendo del asunto la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes. En igual sentido que en el supuesto anterior impone el artículo 4, párrafo segundo, que inste la comunicación del juez que conozca de la causa penal a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan.


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Por el contrario si detalla con bastante minuciosidad el legislador la atribución de legitimación, que responde a la concepción clásica de la legitimación ordinaria establecida sobre la relación del actuante y el objeto del proceso concursal. La atribución se realiza fundamentalmente en relación con los sujetos a quienes se permite la solicitud del concurso, puesto que el concurso, al igual que en sistema anterior, no puede ser declarado de oficio.

La legitimación para solicitar la declaración del concurso se concede, artículo 3 LC, al deudor y a cualquiera de sus acreedores –respecto de éstos sin ninguna otra restricción más que la de disponer de un título por el cual se despachó una previa ejecución forzosa singular ineficaz o bien disponer de alguno de los indicios del artículo 2.4 LC sobre la insolvencia del deudor, salvo el caso específicamente contemplado en el apartado segundo del artículo 3 LC y al que más adelante nos referire-mos–. Recordamos que al respecto, la petición de uno u otros y el orden de las misma de concurrir más de una, repercute en la consideración de voluntario 46 o necesario 47 del concurso (art. 22 LC).

46 En caso de instar el concurso el deudor rigen los artículos 5 y 6 LC. El primero esta-blece el deber de solicitar la declaración del concurso, dentro de los dos meses siguientes, en caso de que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Seguidamente establece una presunción a partir de la cual, y salvo prueba en contrario, se considera que el deudor se encuentra en tal estado, y que remite a los indicios que posibilitan la solici-tud de concurso necesario por parte de los acreedores y recogidos en el artículo 2.4 LC. Repercute directamente esta situación en la calificación del concurso, ya que según dispone el artículo 165.1 LC, el incumplimiento de este deber, de diligencia en la gestión patrimonial por parte del deudor, acarrea la presunción de dolo o culpa grave cara a dicha sección de calificación del concurso.

En cuanto al contenido del artículo 6 LC regula el contenido del escrito de solicitud de declaración del concurso por parte del deudor. En él deberá reflejar si su estado de insolven-cia es actual o inminente. Deberá acompañar al mismo los documentos que le requiere el artículo 6 en su apartado segundo, y en caso de tratarse de un deudor legalmente obligado a llevar contabilidad además deberá acompañar toda una serie de documentos exigidos en el apartado 3.º y que justifican fundamentalmente su estado contable y patrimonial. Si se tratase de un concurso voluntario deberá acompañar la propuesta de plan de liquidación. En último lugar el artículo 6 LC –apartado quinto- establece que deberá justificar el deudor la causa que motiva el no acompañar alguno de los documentos requeridos en los apartados anteriores o falte en ellos algún requisito o exigencia. Se concede además la posibilidad de subsanar cualquiera de estos defectos tal y como establece el artículo 14 concediendo un nuevo plazo al deudor para que aporte y complemente la declaración de insolvencia solicitada.

47 Respecto de la solicitud de declaración del concurso instada por el acreedor, y demás legitimados, según el artículo 7 LC, deberá expresar en la misma el origen, naturaleza, impor-te, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo. Para el resto de legitimados se requiere que expresen en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo prueba para acreditarla. Dicha petición deberá estar fundamentada en alguno de los hechos que la habilitan y que desarrolla el artículo 2 LC en su apartado 4 (título de ejecución despachada ineficazmente o bien concurrencia de alguno de los indicios ya aludi-


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Otorga el artículo 3 LC, apartado tercero, legitimación para solicitar la declaración del concurso de una persona jurídica, a los socios, miem-bros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquella.

En el caso del concurso de la herencia no aceptada pura y simple-mente, posibilidad que establece el artículo 1.2 LC, se legitima a los acreedores del deudor fallecido, a los herederos de éste y al adminis-trador de la herencia para solicitar la declaración del concurso. En caso de provenir la solicitud del concurso de alguno de los herederos de la herencia automáticamente se tendrá por aceptada a beneficio de inven-tario (art. 3.4 LC).

Finalmente el artículo 3 LC, en su quinto y último apartado, legitima al acreedor para la solicitud de declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores con la condición de que exista una confusión patrimonial entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.

Se excluye expresamente de la legitimación otorgada por el artículo 3 LC para instar la declaración del concurso al acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su ven-cimiento. Situación que pretende evitar alguna operación fraudulenta, fundamentalmente como apunta atinadamente Cordón Moreno 48, como pueda ser la concentración de créditos en un solo acreedor, y con ello una mayor fuerza frente al deudor a los efectos de solicitar el concurso, y declarado éste el control del mismo.

Únicamente queda por apuntar, en estas reflexiones sobre las partes en el proceso concursal, lo relativo a la postulación procesal. Del juego de lo dispuesto en el artículo 184 LC y la integración del régimen general de la LEC –vía Disposición Final quinta– ha de colegirse inequívocamen-

dos a lo largo de este trabajo), y por ello el artículo 7 en su apartado segundo requiere de la expresión, en la solicitud de la declaración del concurso, de los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente, con exclusión de la opción de la prueba testifical como bastante por sí sola a estos efectos.

A partir de ahí el Juez procederá a analizar la petición, y de ser procedente, ordenará (mediante auto) admitir a trámite la solicitud y el emplazamiento del deudor a fin de que comparezca en el plazo de cinco días. Puede entonces éste allanarse, en cuyo caso se dictará auto declarando el concurso, o bien oponerse en cuyo caso está prevista la realización de una comparecencia con todas las partes personadas, tras la cual el juez declarará el concurso o desestimará su solicitud en función de las alegaciones de las partes y de las pruebas practica-das. (Artículos 13, 15, 18, 19 y 20 LC).

48 Cfr. CORDÓN MORENO, F., op. cit., p. 72.


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te que en las actuaciones procesales que se desarrollen se requerirá de la asistencia de abogado y procurador con carácter general para las partes, según el esquema y excepciones específicas siguientes:

a) Establece el artículo 184.2 LC que el deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado sin perjuicio de lo dis-puesto en el apartado sexto del citado precepto respecto de la represen-tación y defensa de los trabajadores en la Ley de Procedimiento Laboral y de las Administraciones públicas en la normativa procesal específica.

b) Respecto de los acreedores requerirá de procurador y abogado –art. 184.3 LC– para: solicitar la declaración del concurso, comparecer en el procedimiento, interponer recursos, plantear incidentes o impugnar actos de administración. Sin necesidad de comparecer en forma, podrán, en su caso, comunicar créditos y formular alegaciones así como asistir e intervenir en la junta.

c) Cualesquiera otro que tenga un interés legítimo en el concurso podrá comparecer siempre que lo haga representado por abogado y procurador.

d) Respecto de la Administración concursal, y al figurar en ella obli-gatoriamente un abogado –art. 27.1.1.º LC–, y pese a que la norma del artículo 184.5 establece que será oída siempre sin necesidad de compa-recencia en forma, respecto a su intervención en recursos o incidentes derivados del concurso deberá hacerlo con la asistencia del letrado, que como regla general, será el que se integra en la misma al entenderse incluidas en sus funciones.

3. JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Una de las flamantes innovaciones que presenta el nuevo diseño con-cursal español es la instauración de una figura jurisdiccional «ex novo» (el Juzgado 49 de lo Mercantil) que se acompaña de una serie de reformas en la composición de las Audiencias Provinciales (especializando obligato-riamente una o varias de sus secciones, tal y como exige el artículo 82.4 párrafo segundo de la LOPJ) para acomodar el sistema de recursos a la aparición este nuevo órgano. Esta es la causa de la promulgación de la

49 La Ley Concursal se refiere, en su artículo 8, y al atribuir la competencia del Juzgado de lo Mercantil en la tramitación del concurso, concretamente al «juez del concurso». Es evidente que la expresión no es acertada. La competencia de atribuye al órgano, el juez la ejercita mien-tras ocupa dicho órgano, pero lógicamente no se la «lleva», ni le «corresponde», ad personam cuando pasa a desempeñar sus funciones en otro Juzgado o Tribunal.


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Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, modifi-cando aquellos artículos y aspectos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se requieren para ajustar la planta jurisdiccional y la distribución competencial a la entrada de éste órgano.

Ya hemos esgrimido las justificaciones 50 del legislador para amparar la creación de los Juzgados de lo Mercantil, en cuanto que el carác-ter universal del concurso y la atracción de materias de toda índole al mismo, justifica su concentración ante un órgano judicial especializado, sustrayéndoselas a los Juzgados de Primera Instancia que las detentaban hasta la fecha.

A partir de aquí, y aplazando momentáneamente el tratamiento de las competencias que asumen los Juzgados de lo Mercantil, es donde comienzan los primeros interrogantes sobre dicho órgano y su ubicación, conceptuación y delimitación competencial en el ámbito jurisdiccional.

La primera cuestión que nos asalta es si estos órganos, y la atribución de competencias en su favor que realiza el artículo 86 ter LOPJ y que justifica la LORC como especialización, implica la creación de un nuevo orden jurisdiccional. La respuesta ha de ser negativa. Formalmente no se ha procedido a reformar el artículo 9 LOPJ, precepto en el cual se definen y conceptúan los distintos órdenes jurisdiccionales, y dentro del cual, a día de hoy no se contempla el orden jurisdiccional mercantil 51. Materialmente la atribución de competencias operada hacia los Juzgados de lo Mercantil ni agota todas las pretensiones deducibles desde normas de Derecho Mercantil ni tampoco implica el conocimiento del Juzgado de lo Mercantil de cuestiones de esa materia, puesto que extiende su actuación a materias civiles, penales, laborales e incluso contencioso-administrativas.

Seguidamente, y como corolario de la cuestión anterior, puede plan-tearse entonces si formando parte del orden jurisdiccional civil, al cual se adscriben expresamente 52, constituyen un órgano judicial especializado o especial. Las normas legales se refieren constantemente a que se trata de un órgano especializado, personalmente entendemos que no es cierto, que en realidad se trata de un órgano judicial especial.

50 Vid. Exposición de Motivos LORC, apartado II.51 Pese a que la Exposición de Motivos de la LORC, aluda en su apartado II, párrafo

sexto, y al referirse a la especialización en la segunda instancia –Audiencias Provinciales–, a que «asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mer-cantil».

52 Exposición de Motivos LORC, apartado II, párrafo quinto.


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Creemos que el error en la afirmación del legislador parte de su consideración como órgano especializado en la tramitación y resolu-ción de procesos de ejecución general (concurso), pero olvida, y aquí se fragua la confusión, que no son sus únicas competencias, sino que se le añaden otras, utilizando como base «la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo», como muy bien justifica Martí Sánchez 53. Ocurre que en esas atribuciones, distintas del proceso con-cursal, se ubican cuestiones y materias variopintos y no exclusivamente mercantiles.

Ello nos lleva a considerar a los Juzgados de lo Mercantil como órganos especiales en cuanto la atribución de competencia se realiza de acuerdo a grupos de asuntos concretos –los establecidos en el art. 86 ter LOPJ– y con exclusión de que puedan conocerlos cualesquiera otros órganos jurisdiccionales.

No queda duda por tanto que el Juzgado de lo Mercantil, abarca dentro de su competencia el proceso concursal pero compartido con otra serie de materias que rebasan dicho ámbito, y en general el ámbito puramente mercantil, y que responden quizá a un deseo implícito del legislador, muy apreciable en aquellas capitales de provincia 54 en que se

53 MARTÍ SÁNCHEZ, J. N., «El papel del juez en la nueva Ley Concursal. La especialización mercantil», Diario La Ley, núm. 5741, 23 de marzo de 2003, p. 6.

54 Establece el artículo 86 bis, añadido en virtud de la LORC, que con carácter general, en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno varios juzgados de lo mercantil. Prevé el posible establecimiento en poblaciones distintas de la capital de la provincia cuando, atendidas la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica, lo aconsejen, delimitándose en cada caso el ámbito de su jurisdicción. También contempla la posibilidad de establecer Juzgados de lo Mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma –en un sistema idéntico al previsto para los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria-.

Además configura el supuesto específico de los Juzgados de lo Mercantil de Alicante que tendrán competencia para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva, de todos los litigios en materia de marca, dibujos y modelos comunitarios, denominándose a estos efectos como Juzgados de Marca Comunitaria.

La Disposición Adicional undécima de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modifi-cación de la LOPJ, lleva a cabo la pertinente reforma de la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta Judicial, dando entrada a los Juzgados de lo Mercantil, y estableciendo, de partida, un número de 52 Juzgados de lo Mercantil –Anexo XII-. No obstante se avanza en dicha modifi-cación, añadiendo los artículos 19 bis y 46 bis a la Ley de Demarcación y Planta, que podrán transformarse Juzgados de Primera Instancia (e Instrucción en su caso) en Juzgados de lo Mercantil en aquellas provincias donde, en atención al volumen de asuntos, no sea necesaria la ampliación de la planta, o incluso la compatibilización en un mismo juzgado de asuntos civiles y mercantiles.

La entrada en funcionamiento de estos novedosos órganos jurisdiccionales está fijada legalmente para el 1 de septiembre de 2004, tal y como establece la Disposición Final segunda de la LORC –misma fecha de entrada en vigor de la Ley Concursal, acompasando con ello la completa imbricación legal entre uno y otro instrumentos.


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asienten estos órganos, de no crear un órgano casi vacío, ante el escaso movimiento económico empresarial de las mismas y que darían lugar a Juzgados de lo Mercantil sin apenas actividad. Si el legislador deseaba como parece, opción absolutamente legítima, un órgano especial en materia concursal podría haberlo creado sin mayor problema, y deno-minarlo por ejemplo «Juzgado concursal» 55, pero al haber «rellenado» su competencia con otras materias, y denominarlo «Juzgado de lo Mercantil», nos conduce, a priori, a un enfoque incorrecto, ya que dicho órgano no es el que conocerá de todas y cada una de las pretensiones con origen en el Derecho Mercantil, y además conocerá de pretensiones con origen otros ordenes jurídicos materiales 56.

En definitiva hemos de considerar al «Juzgado de lo Mercantil» como un órgano jurisdiccional híbrido 57, que conoce de cuestiones mercantiles pero también civiles, penales 58, laborales 59 o contencioso-administrativas, además de las específicas mercantiles que le son atribuidas.

3.1 Competencia objetiva y funcional

Veamos cuales son las atribuciones que reciben los Juzgados de lo Mercantil, como competencia objetiva, en virtud de lo dispuesto en el

55 Al legislador le traiciona su subconsciente y por ejemplo en algunos preceptos se refiere al «juez del concurso», Vid. a título de ejemplo, el artículo 187.

56 Como muy bien dice SCOTTO DI TELLA MANRESA, J., «Los Juzgados de lo Mercantil en el marco de la Ley Concursal», Diario La Ley, núm. 5852, 18 de septiembre de 2003, p. 2, es reveladora la denominación de estos nuevos Juzgados no como «Juzgados Concursales», sino «de lo Mercantil», que alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, pero no a una identificación plena con la disciplina mercantilista, siendo así que, ni se atribuyen en este momento inicial a los Juzgados de lo Mercantil todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que se extienden su competencia son exclusiva-mente mercantiles.

57 El Diccionario de la Real Academia Española, define el término híbrido como todo aquello que es producto de elementos de distinta naturaleza.

58 Es destacable en este sentido la atribución que realiza el artículo 1 de la LORC en cuanto a la intervención del Juzgado de lo Mercantil sobre derechos fundamentales del con-cursado, pudiendo acordar una vez admitida a trámite la declaración del concurso necesario, o desde la declaración del concurso, medidas como la intervención de las comunicaciones del deudor –con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso–; la restricción de libertad ambulatoria del deudor por cuanto puede acordar su deber de resi-dencia en la población de su domicilio –lógicamente para la persona física, pero que abarca a los administradores o liquidadores de la persona jurídica en concurso en el momento de la solicitud del mismo o en los dos años anteriores–, incluso pudiendo decretar el arresto domi-ciliario en caso de incumplimiento; o la entrada y registro en el domicilio del deudor.

59 Vid. VELASCO NÚÑEZ, E., «La figura del Juez de lo Mercantil tras la reforma concursal», Diario La Ley, núm. 5844, 8 de septiembre de 2003, pp. 2 y 3.


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artículo 86 ter LOPJ. Podemos distinguir de ellas dos grupos perfecta-mente diversificados:

a) Competencias en materia concursal (arts. 1 LORC, 86 ter 1 LOPJ, 8 LC):

1. Medidas que afecten los derechos fundamentales del concursado (art. 1 LORC).

2. Conocimiento y tramitación de los concursos 60 al amparo de la Ley Concursal (art. 8 LC).

3. Acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la LEC. (arts. 86 ter 1.1.º LOPJ, y 8.1.º LC)

4. Medidas cautelares que afecten al concursado con la finalidad de asegurar la integridad del patrimonio del deudor, excepto las relativas a los procesos civiles de los cuales se excluye su conocimiento para el Juzgado de lo Mercantil en el apartado primero del artículo 8 LC. (arts. 86 ter 1.1.º y 4.º LOPJ, 8.1.º y 4.º y 17 LC).

5. Acciones colectivas de carácter laboral respecto de los empleados y trabajadores del deudor concursado, así como las que pretendan la sus-pensión o extinción de los contratos de alta dirección (arts. 86 ter 1.2.º LOPJ y 8.2.º LC).

6. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patri-monial del concursado, cualquiera que sea el órgano 61 que la hubiere ordenado (arts. 86 ter 1.3.º LOPJ y 8.3.º LC).

7. Materias que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita 62 (arts. 86 ter 1.5.º LOPJ y 8.5.º LC).

8. Acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administra-dores sociales, a los auditores, o, en su caso, a los liquidadores, por los

60 Funcionalmente además extiende su competencia al conocimiento de los incidentes que respecto a cualquier cuestión suscitada durante el concurso se ventilen por el cauce esta-blecido en los artículos 192 y ss. LC.

61 Deben entenderse por tanto incluidas las ejecuciones civiles, contencioso-adminis-trativas y laborales respecto de las cuales se estuviese ventilando su cumplimiento ante otro órgano jurisdiccional.

62 En aplicación de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, deberá el Juzgado de lo Mercantil decretar la suspensión del procedimiento, para evitar la preclusión de trámites o la indefensión de alguna de las partes, hasta que se produzca la pertinente decisión sobre el reconocimiento o denegación de este derecho, así como la designación, en su caso, de los correspondientes abogado y procurador. Vid. artículos 16, 20 y 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.


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perjuicios causados al concursado durante el procedimiento (arts. 86 ter 1.6.º LOPJ, y 8.6.º LC).

9. Extensión de la competencia –que no de la jurisdicción como incorrectamente se intitula el art. 9 LC– a todas las cuestiones prejudicia-les administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimien-to concursal.

b) Competencias sobre pretensiones de derecho mercantil (art. 86 ter 2 LOPJ):

1. Demandas en las que se ejerciten acciones relativas a compe-tencia desleal, propiedad industrial y publicidad, así como todas aque-llas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

2. Pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional.

3. Pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.

4. Acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

5. Recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento.

6. Procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado.

7. Asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias con-templadas en este apartado 63. Se procede nuevamente a una asignación especial, a favor del Juzgado de lo Mercantil, en los casos en que el arbitraje 64 verse sobre alguna de las materias anteriormente enunciadas

63 Redacción otorgada por la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ y del Código Penal, que ha modificado el artículo 86.2 ter.g) LOPJ.

64 La remisión se efectúa al artículo 8 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Supone que pasan a formar parte de la competencia del Juzgado de lo Mercantil, y en cuanto afecten materias atribuidas por el artículo 86 ter LOPJ a este órgano:

a) el nombramiento judicial de árbitros a favor del Juzgado de lo Mercantil de lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el


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–contenidas en el art. 86 ter 2 LOPJ– y que corresponden al ámbito mer-cantil de éste órgano jurisdiccional.

8. Competencia para tramitar y decidir en primera instancia proce-sos civiles sobre impugnación de acuerdos sociales establecidos en las normas legales sobre Sociedades Anónimas, de Responsabilidad Limitada y Cooperativas, así como los que versen sobre la nulidad de registro de cualquiera de las modalidades de la Propiedad Industrial a las que se refiere la Ley de Patentes 65.

Paralelamente la LORC procede a reformar el artículo 82.4 LOPJ atribuyendo la competencia funcional, referente al conocimiento de los recursos que se establezcan legalmente frente a las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil a favor de la Audiencia Provincial 66 (debiendo especializarse al efecto una o varias secciones de la misma).

Una vez analizada la asignación competencial que las normas lega-les han efectuado a favor del Juzgado de lo Mercantil planteamos una opción al legislador. Si realmente quiere generalizar en un futuro, como ya hemos indicado y el propio legislador declara intencionalmente, una centralización de materias mercantiles entorno a esta figura jurisdiccio-nal: ¿no hubiera sido un buen momento, y una opción legal con plena viabilidad, el haber asignado el conocimiento de los procesos monitorios derivados de una relación obligacional mercantil y del juicio cambiario al Juzgado de lo Mercantil?. Nos parece una propuesta sensata y acorde con la finalidad, justificación y operatividad del Juzgado de lo Mercantil, esto es: la especialización. Dejamos la propuesta sobre la mesa del legis-lador para que en uso de esas «bases iniciales prudentes que habrán de desarrollarse progresivamente en los años venideros, de acuerdo con la

del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

b) asistencia judicial en la práctica de pruebas a favor del Juzgado de lo Mercantil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia.

c) adopción judicial de medidas cautelares a favor del ubicado en el lugar en que el laudo deba ser ejecutado, y en su defecto el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 LEC.

d) ejecución forzosa del laudo a favor del Juzgado de lo Mercantil del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 545.2 LEC, y en su caso, el previsto en el artículo 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

65 Asignada en la LORC, al modificar el apartado 1 de la Disposición Adicional octava de la LOPJ.

66 Artículo 8.5 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, conocerá de la acción de anulación del laudo de lugar donde aquél se hubiere dictado (de tener alguno de los contenidos que el artículo 86 ter LOPJ atribuye al Juzgado de lo Mercantil, entendemos que debería conocer entonces la sección de la misma especializada en esta materia).


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experiencia que se vaya acumulando 67» continúe «el proceso de especia-lización que ahora se generaliza».

3.2 Competencia internacional y competencia territorial

Abrimos un nuevo apartado, y siguiendo el orden legal de la Ley Concursal, establecida la asignación de competencia objetiva y funcional en lo relativo al concurso, los artículos 10, y 11 abarcan la delimitación de la extensión de la jurisdicción española en materia concursal–denomi-nada por el legislador como competencia internacional del concurso– y de la competencia territorial así como el tratamiento de la competencia (y de la jurisdicción) del Juzgado de lo Mercantil en el artículo 10.5 LC y la vía para cuestionarlas –declinatoria– por las partes en el artículo 12.

La armonización en materia de insolvencia que el Reglamento 1346/2000 del Consejo de la Unión Europea impone ha repercutido directamente en el contenido 68 de los artículos 10 y 11 LC –anticipando que una vez analizado el art. 10, éste último parece superfluo 69.

Ordenaremos en primer lugar la mezcolanza que contiene el artículo 10 LC, y distingamos:

a) Supuestos en que corresponde el conocimiento a la jurisdicción española –delimitación de la competencia internacional-: determinando como elemento clave en este sentido el territorio en el cual el deudor tenga el centro de sus intereses principales 70.

1. Correspondería a la jurisdicción española cuando dicho centro está en territorio español. La Ley recoge una segunda opción para deli-mitar la jurisdicción española en materia concursal, en el caso en que el deudor tuviese además en España su domicilio 71 –pero no coincidiendo

67 En el caso de esta propuesta, experiencia ya acumulada, y positivamente, respecto del proceso monitorio y del juicio cambiario.

68 Vid. artículo 3 Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia.69 Sin entrar en otros defectos de los que adolecen estos preceptos como destaca, y desa-

rrolla, FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M. A., Derecho Concursal práctico, cit., p. 76.70 Entendiéndose por este, según dispone el artículo 10.1 en su párrafo segundo, el lugar

donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. Se otorga además una presunción legal, en el caso de deudor persona jurídica, esti-pulando como centro de sus intereses principales el lugar de su domicilio social.

71 Restringiendo legalmente la eficacia en este sentido de los cambios de domicilio efectuados en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso –tanto en la delimitación de la jurisdicción como en la determinación de la competencia territorial-. En este sentido entendemos que se nos remite a los artículos 40 y 41 del Código Civil para la determinación del domicilio de la persona física y de la persona jurídica.


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con el lugar del centro de sus intereses principales– pudiendo elegir el acreedor solicitante esta posibilidad para amparar la solicitud de concur-so ante Juzgado de lo Mercantil español. Internacionalmente este concur-so con posible elemento extranjero se considerará como «concurso prin-cipal», comprendiendo en el mismo todos los bienes del deudor, estén o no en territorio español, remitiéndonos a las reglas de coordinación establecidas en el apartado que la Ley dedica a las normas de Derecho Internacional Privado en los artículos 199 a 230 LC.

2. Una segunda posibilidad, y que origina el denominado «concurso territorial» en el caso de que el centro de los intereses principales no se hallase en territorio español, pero el deudor tuviese establecimiento 72 en nuestro territorio, otorgando competencia –territorial– al juez del lugar en que radique, y de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante. Esta variante del concurso se limita, a diferencia del concurso principal, a los bienes del deudor, afectos o no a su actividad, que estén situados en España. Nuevamente habrá de tenerse presente la normativa de la LC en materia de coordinación con el procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado, esto es, los artículos 199 y ss. LC.

3. Produciéndose la solicitud de declaración conjunta de concurso de varios deudores, será competente, en el caso de la jurisdicción, aque-lla donde tenga resida el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, y si se trata de un grupo de sociedades, el de la socie-dad dominante.

b) Competencia territorial de los Juzgados de lo Mercantil: al igual que respecto de la delimitación de los límites y extensión de la jurisdic-ción española en materia concursal –con cuyas normas se entremezcla en el artículo 10 LC, en un galimatías que hubiese sido fácilmente evita-ble– el lugar en que se ubique el centro de sus intereses principales el deudor determinará la competencia territorial del Juzgado de lo Mercantil que se hará cargo del concurso. Se regula como fuero imperativo.

Si el domicilio del deudor no coincidiese con el lugar de ubicación del centro de sus intereses principales, a elección del acreedor solici-tante, también se otorga competencia –alternativa– al juez del lugar del domicilio. En la concurrencia de más de una solicitud de declaración del concurso ante dos o más Juzgados se otorga preferencia a aquel ante el cual se hubiera presentado la primera solicitud.

72 Entendiéndose por establecimiento, según el artículo 10.3 párrafo segundo LC, todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad econó-mica con medios humanos y bienes.


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Se otorga igualmente competencia territorial –en relación con el denominado «concurso territorial»– respecto del lugar en que el deudor tuviese establecimiento, y de existir varios, donde se encuentre cualquie-ra de ellos a elección del solicitante.

Nuevamente, y al igual que para la determinación de la extensión de la jurisdicción española, en caso de solicitud de declaración conjunta de concursos de varios deudores, será competente territorialmente el del lugar donde tenga su centro de intereses principales el deudor con mayor pasivo, y en caso de grupos de sociedades, el de la sociedad dominante. Esta misma regla será de aplicación en el supuesto de acu-mulación de concursos.

No se hace referencia alguna a la posibilidad de sumisión, ni expresa ni tácita. En este punto estamos con CORDÓN MORENO 73 en que debe entenderse que no es posible la sumisión expresa pactada con un acree-dor, ya que implica por extensión a otros acreedores que no han partici-pado de esa voluntad. Si parece admisible la sumisión tácita, en defecto de control de oficio por parte del Juez o a instancia de los legitimados para plantear la declinatoria, y que se vincula al no planteamiento de una cuestión de competencia cuando ya se tramita el concurso ante Juez legalmente incompetente.

El artículo 11 LC se hace eco de una cuestión sobradamente cono-cida, y que no parece de recibo establecer expresamente, como es el recordatorio de que en el ámbito internacional la jurisdicción del juez nacional queda restringida únicamente al conocimiento de las acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden relación inmediata con el concurso. De ahí nuestra consideración de que dicho precepto es totalmente superfluo y prescindible.

La normativa que rige el tratamiento de la extensión de la jurisdicción española –competencia internacional– y de la competencia territorial viene establecido en los artículos 10.5 y 12 de la LC.

El primero de los dos preceptos impone el examen de oficio que se extiende, pese a la defectuosa redacción legal, tanto a la jurisdicción como a la competencia territorial, dado que pese a que la referencia del artículo 10.5 LC pueda inducir a entender que el control se limita a la consideración del concurso como principal o territorial –ligado a la extensión de la jurisdicción– dicha consideración participa igualmente, como hemos expuesto, de la determinación de la competencia territorial en función del lugar de ubicación del centro de los intereses principales

73 Cfr. CORDÓN MORENO, F., Proceso concursal, cit., p. 55.


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del deudor, de su domicilio, o de sus establecimientos. En caso de apre-ciar la falta de jurisdicción o de competencia territorial deberá abstenerse de conocer.

El segundo precepto, el artículo 12 LC, prevé en defecto del control de oficio del juez, que la partes puedan cuestionar la competencia terri-torial. Nada dice sobre el control de la falta de jurisdicción –competencia internacional–, entiendo 74 que por aplicación supletoria de la LEC –como expresamente reconoce la LC, en su Disposición Final quinta–, estaría-mos entonces a lo dispuesto en el artículo 39 LEC, y por tanto las partes podrían cuestionarla por el procedimiento establecido en esta norma.

En cuanto a la cuestión de competencia territorial del concurso, insta-da por las partes, sería de aplicación el artículo 12 LC. Podría el deudor plantear la declinatoria dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se le hubiera emplazado. También podrían plantearla los demás legiti-mados para instar el concurso en el plazo de diez días desde la última de las publicaciones ordenadas en el Boletín Oficial del Estado o en los periódicos de mayor difusión de la provincia donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales –por remisión al art. 23. LC.

La declinatoria, a diferencia del proceso civil, no tiene efectos suspen-sivos sobre el concurso. El promotor de la declinatoria debe indicar cuál es el órgano competente para conocer del concurso. La resolución 75 de la declinatoria, previa audiencia del Ministerio Fiscal, es preferente y pre-via al pronunciamiento del juez sobre la oposición del concursado. De estimar la declinatoria se inhibirá a favor del órgano al que corresponda la competencia, con emplazamiento ante él de las partes y remisión

74 El considerando número 22 del Reglamento 1346/2000 establece un principio de confianza mutua que, aparentemente podría cerrar el paso a cuestionar la competencia inter-nacional, desemboca en establecer que debería solventarse con arreglo a este principio cual-quier conflicto que se produzca cuando los tribunales de dos Estados miembros se consideren competentes para incoar un procedimiento principal de insolvencia; la decisión del tribunal que lo inicie en primer lugar debería ser reconocida en los demás Estados miembros, que no estarán autorizados a someter a control la decisión de dicho tribunal. En ningún caso dicho considerando impide, o prohíbe, la posibilidad de que sean las partes quienes la cuestionen y de ahí nuestra postura.

75 Ante el vacío legal en materia de recursos admisibles frente a la resolución de la declinatoria entiendo que son de aplicación los artículos 66 y 67 de la LEC, previsión que, quizá, sería recomendable que el legislador dispusiera expresamente en una futura reforma. Siguiendo lo establecido en la LEC, respecto al auto en el cual el Juzgado de lo Mercantil se abstiene de conocer por falta de competencia judicial internacional cabría recurso de apela-ción, y frente al auto que rechaza la declinatoria sustentada en su ausencia sólo cabría repo-sición, sin perjuicio de alegar su falta en la apelación contra la sentencia definitiva. En el caso de la competencia territorial contra los autos que la resuelvan no se daría recurso alguno, sin perjuicio de su alegación en los recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal, por cuanto se trata de normas imperativas las que la rigen.


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de lo actuado, manteniendo las actuaciones ya producidas su validez –art. 12.3 LC.

4. CONCLUSIONES FINALES

1. Ha de recibirse con satisfacción la aparición de un nuevo marco legal para el desarrollo de la ejecución general. En este sentido tanto la Ley Orgánica de Reforma Concursal como la Ley Concursal contribuyen a mejorar el sistema procesal español superando una regulación anticua-da, anacrónica, desmembrada, al tiempo que la adaptan a las directrices de la Unión Europea en materia de regulación de procedimientos de insolvencia.

2. El marco legal diseñado, especialmente la Ley Concursal, adolece de varias imperfecciones técnicas y conceptuales –cabe destacar la per-manente confusión entre lo que es jurisdicción y lo que es competencia del Juzgado de lo Mercantil–, además el sistema unitario, legal y de sis-tema que la propia Ley proclama no lo es tanto en la realidad. Se opta por una dualidad procedimental en la tramitación de los concursos, ni tampoco completo, pues es imprescindible la remisión constante a la Ley de Enjuiciamiento Civil para colmar bastantes vacíos legislativos –tómese el ejemplo de la regulación de la impugnación de la falta de jurisdicción, o el sistema de recursos frente a las resoluciones en materia de compe-tencia territorial del Juzgado de lo Mercantil.

Tampoco la sistemática de la Ley Concursal es demasiado correcta, especialmente en cuanto a la desordenada ubicación de determinadas cuestiones –sirva como ejemplo que sería mucho más recomendable la exposición de las normas generales procesales que rigen el concurso al principio de la Ley y no en su tercio final.

3. La Ley Concursal si ha aplicado el principio de unidad en cuan-to al presupuesto subjetivo exigido para poder instar la declaración del concurso, englobando en el mismo a todos aquellos deudores frente a una pluralidad de acreedores sin que sea relevante a estos efectos si se trata de persona física o jurídica, comerciante o no comerciante –esto es sometida a régimen de Derecho mercantil o de Derecho civil.

4. Es «atípica» la ejecución general diseñada en la Ley Concursal en cuanto no exige como presupuesto para su solicitud, admisión y des-pacho, la existencia de un título de ejecución, sino que centra su pre-supuesto objetivo en una situación fáctica: el estado de insolvencia del deudor –actual o inminente– y que requiere ser corroborado mediante las pruebas que lo acrediten.


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Existe una excepción, un supuesto que si reclama la concurrencia del título de ejecución: el caso en que el acreedor sea quien solicite la declaración de concurso fundándola en el título por el cual se haya despachado ejecución o apremio, singular, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago (art. 2.4 LC).

5. Sería deseable que la Ley Concursal regulase, respecto de la eje-cución general, quien o quienes han de tener la consideración de parte en el proceso. Su carencia actual nos obliga a inferir dicha consideración de un lado de los preceptos que establecen quienes pueden instar la solicitud del concurso, junto al presupuesto subjetivo del mismo que determina frente a quien se dirige la ejecución general, y complemen-tando ambos aspectos con la declaración del concurso.

Además la situación actual, y su relación con los sujetos a quienes la Ley Concursal otorga legitimación para instar la solicitud del concurso, puede conducirnos a graves distorsiones puesto que no se especifica si dicha legitimación es únicamente para instar el concurso –como puede colegirse por ejemplo del art. 3 LC en relación con los acreedores del concursado– o si se confiere para actuar durante todo el procedimiento. El artículo 184 LC, que regula aspectos relativos a la defensa y represen-tación procesales y el emplazamiento del deudor no ayuda en absoluto a precisar esta cuestión, pues su regulación no abarca todos y cada uno de los aspectos que se presentan a lo largo de la tramitación del concurso y únicamente hace referencia expresa a determinadas cuestiones, rompien-do el principio de unidad, legal y de sistema, que la Ley autoproclama.

6. Los Juzgados de lo Mercantil son órganos jurisdiccionales espe-ciales, encuadrados en el orden jurisdiccional civil, que asumen una serie de competencias tasadas legalmente, junto a la tramitación del concurso, de carácter fundamentalmente mercantil pero que no agotan dicha mate-ria como para afirmar que constituyan un orden jurisdiccional propio, puesto que ni formalmente ni materialmente se ha procedido a realizar tal operación.

7. En esa línea de especialización de los Juzgados de lo Mercantil podría ser conveniente, si la apuesta por los mismos es decidida, la atri-bución de más competencias, algunas de ellas muy claras como pudieran ser el conocimiento de los procesos monitorios cuyo objeto ventile una obligación nacida en el seno de una relación típicamente mercantil o el conocimiento del juicio cambiario.

8. La regulación de la extensión y limites de la jurisdicción española en materia concursal es confusa, y en ciertos aspectos caótica, al mez-clarse en los artículos 10 y 11 LC con la regulación de la competencia


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territorial de los Juzgados de lo Mercantil. Constituyen ambas situaciones aspectos radicalmente diferentes que reclaman de un tratamiento sepa-rado y específico.

9. Apuntamos finalmente como carencias que requieren igualmen-te de una solución: la previsión respecto a la posible sumisión expresa o tácita en materia concursal y una regulación más amplia y detallada de la declinatoria –tanto en lo que respecta a su consideración como vía para cuestionar la extensión de la jurisdicción española como en la previsión de los recursos que se puedan entablar frente a las decisiones del Juzgado de lo Mercantil en materia de falta de jurisdicción (compe-tencia internacional como dice el legislador) o de falta de competencia territorial.

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LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO. MEDIDAS CAUTELARES

Julio Escribano Sánchez

Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Zamora.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN GENERAL.–II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO. PRINCIPIOS Y LEGITIMACIÓN.–III. EL AUTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO.–

IV. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO.–V. MEDIDAS CAUTELARES

I. INTRODUCCIÓN GENERAL

Bajo el título de la ponencia late una de las piedras angulares de toda regulación concursal, en especial de la nueva legislación concursal. Ese carácter de piedra angular obliga, necesariamente a interrelacionar la declaración del concurso con aspectos de carácter procedimental y sustantivo a fin de comprender adecuadamente la auténtica dimensión de la declaración del concurso.

JULIO ESCRIBANO SÁNCHEZ

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1. La nueva legislación concursal. Principios

Debemos partir de las leyes de reforma de la legislación concursal: La Ley Orgánica 8/2003 (LORC) y la Ley 22/2003 (Ley Concursal). Ambas leyes fueron publicadas en el BOE el 10-7-2003, y tienen un régimen especifico de entrada en vigor y derecho transitorio, con diversas fechas en juego (11-7-2003;1-9-2004).

Junto a estas leyes básicas, será de interés tomar en consideración el Reglamento CE/ 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia trans-fronteriza, de notable influencia en la ley, que implica la voluntad de la adopción de una incipiente armonización de la legislación concursal europea.

La autentica dimensión y trascendencia de la declaración del concur-so sólo puede ser comprendida analizando los principios sobre los que se asienta la nueva legislación Concursal.:

a) UNIDAD LEGAL: frente a la dispersión normativa procedente. El proceso concursal se regula en una única norma legal (L. 22/2003) complementada por la LO 8/2003 respecto de materias que debían ser reguladas por Ley Orgánica.

b) UNIDAD DE SUJETOS: El proceso concursal se aplica a todo deu-dor en situación de insolvencia, sea persona natural o jurídica, comer-ciante o no. Desaparece la distinción de la legislación anterior entre procesos aplicables a los deudores civiles (quita y espera/ concurso de acreedores) y los procesos referentes a deudores comerciantes (suspen-sión de pagos y quiebra).

c) UNIDAD DE PRESUPUESTO: frente a la diversidad de presupues-tos anteriores. El presupuesto del concurso es ahora único: la insolvencia del deudor, superándose la tradicional distinción entre insolvencia provi-sional (presupuesto de la suspensión de pagos) e insolvencia definitiva (presupuesto de quiebra).

d) ARMONIZACIÓN DE LOS INTERESES PÚBLICOS Y PRIVADOS EN EL CONCURSO. Todo procedimiento concursal se apoya en la pro-tección de dos tipos de intereses:

• El denominado interés privado, dirigido a la protección de los acreedores, encaminado esencialmente al cobro de los créditos y, en su caso, a la liquidación y reparto del patrimonio del deudor.

• El denominado interés público y general, dirigido a la protección del deudor y del tráfico económico y mercado en general, a fin de evitar los ineludibles perjuicios generales que su desaparición


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conlleva (pérdidas de empleo, desconfianza en el tráfico económi-co, pérdida de riqueza), lo que conduce a medidas distintas de la liquidación y reparto, tales como la reestructuración empresarial, reconversión, medidas de intervención del Juez en protección del interés del deudor.

Merece destacarse la difícil armonización de dichos principios en un procedimiento concursal único que deriva en su trámite hacia conclu-siones contradictorias. Esa armonización marca notablemente toda la regulación de los efectos de la declaración del concurso.

La creciente primacía de ese interés público conduce a la adopción de medidas de fomento de los procedimientos concursales. Si obser-vamos la realidad presente, son muy pocos los deudores que inician un procedimiento concursal; las sociedades mercantiles no se liquidan, quedan inactivas. El procedimiento concursal aparecía como algo caro y difícil para los empresarios. Se intenta dar solución a esta realidad otorgando una categoría de normalidad y simplicidad al procedimiento concursal. Ahora se simplifica el procedimiento, se abaratan costes con medidas tales como la admisión de un único (en determinados casos) administrador concursal, el sometimiento a baremo de la retribución de los administradores, la creación de un procedimiento voluntario... Además se fomenta directamente la solicitud de declaración del con-curso: Si el deudor acude voluntariamente a solicitar la declaración de concurso, se dulcifica el régimen de intervención y lo normal es que se vea sometido a una mera intervención, no suspendiéndose sus faculta-des de administración y disposición. Se establecen privilegios para los acreedores instantes de la declaración de concurso (hasta la cuarta parte del importe de se crédito).

2. Encuadramiento procedimental de la declaración del concurso y sus efectos.

Como ya es objeto de estudio en otra ponencia del presente curso, el procedimiento concursal se apoya en una serie de reglas básicas. Necesariamente debemos acudir a ellas si queremos ubicar procedimentalmente el nuestro objeto de estudio:

a) Estructuración del procedimiento Concursal en seis secciones (cuyo precedente es la tramitación de la quiebra en 5 piezas).

• Sección primera: es la principal y relativa a la DECLARACIÓN Y EFECTOS DEL CONCURSO. Se inicia con la solicitud de declaración de concurso. A ellas se incorpora todo lo referente a la declaración


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del concurso, a sus efectos, a la tramitación de la fase común del concurso (hasta el inicio de las fases de convenio o liquidación) y a la conclusión y reapertura del concurso.

• Sección segunda: sobre ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (nombra-miento, facultades, rendición de cuentas, responsabilidad, retribu-ción).

• Sección tercera: sobre la MASA ACTIVA (determinación de los bie-nes y derechos del concursardo, ejercicio de las acciones de sepa-ración, reintegración, pago de créditos contra las masas).

• Sección cuarta (tras dictarse el auto de declaración): Referente a la MASA PASIVA (comunicación, reconocimiento y clasificación de créditos, procesos contra el concursado).

• Sección quinta: (tras concluir la fase común del concurso) referente bien a la fase de convenio, bien a la fase de liquidación.

• Sección sexta (no siempre se abrirá, solo en casos excepcionales de especial gravosidad para los acreedores) de CALIFICACION (concurso fortuito o culpable).

b) Especialidades procesales propias de la regulación concursal en orden a impulso, plazos, concesión de autorizaciones judiciales, prejudi-cialidad penal, publicidad de los autoros, régimen especial de recursos, creación del incidente Concursal..

c) Normas especiales de jurisdicción y competencia, legitimación, postulación.

II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO. PRINCIPIOS Y LEGITIMACIÓN

a) Precisiones conceptuales

La declaración de concurso hace referencia a una resolución judicial (auto) por virtud de la cual se constituye a un deudor en el estado legal de concurso de acreedores.

Debe, por tanto, distinguirse la declaración del concurso, el propio concurso de acreedores, de la insolvencia o del estado de insolvencia. El concurso es un estado legal, resultado de un procedimiento judicial. La insolvencia es un estado fáctico, real, presupuesto de hecho necesario de la declaración de concurso.


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Debe, también, distinguirse del concepto de disolución de una socie-dad mercantil, que constituye una institución societaria regulada, depen-diendo del tipo societario, en la legislación especial sobre sociedades anónimas o limitadas.

b) Legitimación para solicitarla

Como ya hemos indicado anteriormente, a través de los procedimien-tos concursales se protegen intereses privados (de los acreedores fun-damentalmente, y en menor medida, del deudor) e intereses públicos o generales (seguridad del tráfico, empleo, subsistencia de las empresas).

La cuestión legitimatoria hunde sus raíces en esa base de intereses en juego. En base fundamentalmente a ello, se articulan en la nueva legisla-ción concursal los siguientes supuestos de legitimación:

1. Legitimación a instancias del deudor (articulo 5 y 6,1d de la LCon), que da lugar al denominado concurso voluntario. Si el deudor es persona física corresponde al propio deudor, o, a quien legalmente la represente, si es incapaz o menor de edad. Si el deudor es persona jurídica, al órgano de administración o liquidación, a diferencia de legis-laciones anteriores que exigía acuerdo de la Junta General.

La Ley Concursal confiere a esta legitimación los siguientes carac-teres:

• Es un deber para el deudor. El deudor debe solicitar la declaración dentro de los dos meses siguientes al momento en que ha conoci-do o ha debido conocer su situación de insolvencia. Si no lo hace, existen previsiones perjudiciales para el deudor que incumple esa obligación:

– No posibilidad de presentación de propuesta anticipada de con-venio (LCon art 105, 1,6.º).

– Determinación de la presunción de dolo o culpa grave, en per-juicio de sus acreedores, de cara a la calificación del concurso (LCon 165,1.º).

– Mayor severidad de las consecuencias derivadas del concurso instado por acreedores: suspensión de facultades de administra-ción y disposición del patrimonio del deudor.

En un supuesto excepcional, la solicitud por el deudor se con-figura como facultad opcional (a los fines de facilitar al deudor el acceso a un proceso concursal esencialmente preventivo): se


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trata de aquellos supuestos previos a la insolvencia, cuando esta sea inminente, previendo el deudor que no va a poder cumplir puntual y regularmente con sus obligaciones.

• Menor rigidez en la acreditación de la insolvencia que la que se exige en otros supuestos de legitimación. No cabe oposición a la solicitud de declaración del concurso, lo que suplica evitar una situación de contenciosidad que agrava las obligaciones probato-rias.

• Conlleva un régimen de tramitación especifico que abordamos sucintamente al existir una ponencia específica para el procedi-miento concursal:

1. Inicio: solicitud del deudor o demanda (art. 6 LCon) que cum-pla requisitos de forma, postulación y contenido exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Concursal. Es fundamental la indicación en dicho escrito del momento en que se ha tenido cono-cimiento de tal situación, al efecto de constatar el cumplimiento en plazo del deber legal de instar el concurso. Dicha solicitud se extiende a la solicitud de la declaración de concurso, pero puede incluir solicitudes referentes a medidas de publicidad adicional (art. 231 LCon), acumulación de varios concursos (art. 25 LCon), admisión a tramite de una propuesta anticipado de convenio (art. 106 LCon), solicitud de adopción de procedimiento abreviado (art. 190 LCon).

A la solicitud inicial se adjunta la siguiente documentación adi-cional:

• Poder especial para solicitar el concurso a favor de Procurador.

• Memoria

• Inventario de la masa activa

• Relación de acreedores

• Documentación contable referida a cuentas anuales de los tres últimos ejercicios y memoria de cambios significativos desde las últimas cuentas presentadas.

• Propuestas referentes a convenio (con adhesiones 1/5 del pasi-vo) o a plan de liquidación.

• Acreditación tasa judicial (Conforme artículo 35 Ley 53/2002 y Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda 661/2003) según el sujeto pasivo de la tasa (están exentos los deudores personas físicas y empresas de reducida dimensión) ,


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atendiendo a que este tipo de procedimientos aparecen contem-plados en el hecho imponible objeto de tasa. Como se indica en la normativa, si no se cumple este requisito, el Secretario Judicial no dará curso a la demanda y deberá requerir al sujeto pasivo para que subsane esta deficiencia en un plazo de diez días.

2. Se regula un tramite subsanatorio por cinco días en el caso de que el Juez estimase que la solicitud adoleciera de algún defecto (art. 13,2 LCon)

3. Fase de decisión:

El Juez examina la solicitud y documentación y resuelve declaran-do el concurso (art. 20,2 LCon) o inadmitiendo a tramite la solicitud (art. 14,3 LC).

Merece destacarse, como ya indicábamos anteriormente, que no se regula en este tipo de concurso voluntario un trámite para la for-mulación de oposición, a diferencia de lo que ocurre en el supues-to de declaración a instancia de acreedores.

2. Legitimación a instancia del acreedor u otros interesados (art. 3 LCon), que da lugar al denominado concurso necesario (salvo la excepción contemplada en el artículo 22,2 LCon; según esta, aunque la solicitud la formule el deudor, el concurso tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado).

• Esta legitimación se reconoce a:

– A los acreedores del deudor con carácter general.

– Pero también, se reconoce la legitimación para instar la declara-ción de concurso necesario a:

* Socios que responden personalmente de las deudas socia-les con carácter solidario o subsidiario (vid. artículo 148 del Código de Comercio, referido a sociedades colectivas o coman-ditarias con referencia al régimen de responsabilidad de los socios colectivos).

* Miembros o integrantes de una persona jurídica responsables de las deudas de la misma (videre Ley 12/1991, artículo 18,3 según disposición final vigésimo quinta de la LCon , supuestos de Agrupaciones de Interes Economico).


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– A los herederos, al administrador de la herencia y a los acree-dores del causante en los especiales supuestos de concurso de herencia (la solicitud por el heredero se considera aceptación tacita, si bien, en beneficio de inventario)

• Las características fundamentales de esta legitimación son:

a) Carácter facultativo para el acreedor o interesado, a diferen-cia del carácter de deber u obligación que establece para el deudor. No obstante, dados los intereses generales en juego y el tradicional escaso ánimo de los acreedores en aventurarse a solicitar el concurso, se introducen en la nueva legislación unas ventajas al acreedor instante del concurso, otorgándo-le, fundamentalmente, un privilegio hasta la cuarta parte del importe de su crédito (art. 91,4 LCon). Pero, en contrapartida, la ley también desea evitar el uso abusivo de esta facultad para los acreedores o interesados, intentando evitar situaciones abu-sivas, temerarias o de presión para el deudor. Y articula esta prevención a través de la materia de costas y de la posibilidad de condena al abono de daños y perjuicios. Así, el artículo 20 LCon instaura el sistema del vencimiento objetivo para con-denar en costas procesales al acreedor instante cuya solicitud hubiera sido desestimada, más el pago de daños y perjuicios causados. Con ello se tratan de evitar peticiones temerarias, interesadas, dolosas o dirigidas a presionar a un deudor no insolvente.

b) Mayor rigidez probatoria que la exigida para el deudor: debe justificarse la concurrencia de las circunstancias determinantes del presupuesto objetivo del concurso, regulándose en el artí-culo 18LCon, un breve trámite en el cual el deudor puede opo-nerse a la pretensión, sometiéndose a contradicción y debate tal justificación. Se introduce así, el trámite de la audiencia del deudor, en aras a garantizar los principios de audiencia, con-tradicción, defensa y tutela judicial efectiva.

c) Regulación de una tramitación específica del concurso necesa-rio, distinta de la del voluntario, que resumidamente se circuns-cribe a los siguientes pasos fundamentales:

• Solicitud mediante demanda, en la cual pueden instarse pro-nunciamientos adicionales a la declaración de concurso, tales como medias cautelares dirigidas a asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se declare el concurso,


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medidas de publicidad adicional, acumulación de concursos, solicitud de tramite abreviado.

• Aportación de documentación, con un régimen más liviano para el acreedor que para el deudor, por el lógico caso del acceso muy limitado a la documentación contable:

* Documentación que acredita su legitimación (crédito, en el caso del acreedor). Se autoriza a los legitimados distintos del acreedor a obtener la acreditación en fase de prueba.

* Documentación referida a pago de tasas judiciales.

* Documentación referida a acreditación de la insolvencia.

• Se admite o inadmite a trámite. Si se admite se dicta pro-videncia y se da traslado al deudor por cinco días (art. 15 LCon) Si no es posible verificar el emplazamiento por desco-nocimiento de domicilio, el Juez puede dictar Auto de admi-sión a tramite sin audiencia del deudor .

• Se resuelve sobre medidas cautelares instadas.

• Verificado el traslado, la Ley Concursal regula el supuesto de allanamiento, y el supuesto de oposición del deudor (art. 18).En caso de allanamiento, el juez declara de inmedia-to el concurso. En caso de oposición, se prevé una compare-cencia o vista regulada en el artículo 18, resolviendo sobre la desestimación o sobre la efectiva declaración del concurso.

3. No cabe declaración de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

En derecho comparado podemos encontrar supuestos en los que se admite la posibilidad de declaración concursal de oficio (en Portugal, artículo 8,4 del C. Portugués) o a instancia del Ministerio Fiscal (art. 8,2,3 del C. Portugués).

En las distintas fases de elaboración de los anteproyectos y proyec-tos concursales se planteó la posibilidad de conceder la facultad de incoación de oficio al Juez cuando este conociera de una acumulación de ejecuciones contra un mismo deudor en la que se advierte la imposi-bilidad del pago de las deudas.

Pero finalmente nuestra ley concursal optó por no conceder al Juez la posibilidad de acordar de oficio la declaración de concurso, ni permitir al Ministerio Fiscal la posibilidad de instar la misma. Ni siquiera se permite al Juez la posibilidad de adoptar de oficio medidas cautelares para ase-gurar la integridad del patrimonio del deudor, pudiendo realizarlo sólo , como establece el artículo 17,1 LCon, a instancia de parte.


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c) Declaración del concurso

Llegamos al punto clave y especifico de nuestro trabajo, toda vez que hasta ahora, en una labor de ubicación de la declaración del concurso hemos abordado cuestiones lindantes con los presupuestos del concurso y con el propio procedimiento concursal.

Tras la tramitación procedimental oportuna antes bosquejada, llega el momento de adoptar la resolución clave de todo el procedimiento. La auténtica piedra angular del procedimiento concursal: la resolución que resuelve sobre la declaración del concurso.

Así pues, la declaración de concurso se articula a través de una reso-lución judicial, el auto de declaración del concurso, y este es el punto clave a partir del cual se constituye el deudor en el estado legal de concurso de acreedores, generándose a partir de aquí los efectos legales inherentes a tal concurso.

Es en definitiva el auto de declaración del concurso el que determina la aplicación de los efectos propios del concurso.

III. EL AUTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO

a) Contenido del auto

Se regula detalladamente el contenido de dicho auto en el artículo 21 de la Ley Concursal. Dicho auto debe incluir los siguientes contenidos:

1. El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación.

En caso de tratarse de concurso necesario, se incluirá el requerimien-to al deudor para que presente, en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6 LCon (en resumen , la documentación que se exige aportar al deudor con la solicitud de concurso voluntario).

2. Los efectos del concurso sobre las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Serán objeto de estudio más adelante, pero normal y ordinariamente se centran en la posibilidad de acordar bien un régimen de mera intervención de esas facultades (gene-ralmente en concurso voluntario) o bien un régimen de suspensión de las mismas (concurso necesario).


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3. El nombramiento y facultades de los administradores concur-sales.

4. Las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para ase-gurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo. Deben ser distinguidas estas medidas de las reguladas en el artículo 17 de la misma ley concursal (acordadas en el momento de la admisión a trámite).

5. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimien-to de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto (dentro de las que con carácter obligatorio establece el apartado 1 del artículo 23). Esa comunicación ha de regirse en cuanto a su forma y contenido por lo establecido en el artículo 85 LConc en cuanto a comu-nicación de créditos.

6. En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77,2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales.

7. La decisión, de oficio o a instancia del solicitante del concurso (arts. 190 y 191 LConc) sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el capitulo II del título VII de esta ley , procedimiento abreviado. Dicha decisión es una facultad del juez contra la que no cabe recurso siempre que concurran los presu-puestos establecidos en la ley. En todo caso, existe un margen de liber-tad en el momento procesal de adopción de la decisión: en cualquier momento de la tramitación de un concurso ordinario en el que quede de manifiesto la concurrencia de los requisitos exigidos, el juez del con-curso podrá , de oficio o a instancia de parte, ordenar la conversión al procedimiento abreviado sin retrotraer las actuaciones practicadas hasta entonces. También podrá, con idénticos presupuestos y efectos, ordenar la conversión inversa cuando quede de manifiesto que en un procedi-miento abreviado no concurre alguno de los requisitos exigidos.

8. Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106,2 LCon sobre la admisión de propuesta anticipada de convenio en aquellos casos en que el deudor ha presentado dicha propuesta con la solicitud de concurso voluntario o antes de la declaración judicial de este.

9. La publicidad que ha de darse a la declaración de concurso (art. 23 y 24 LCon).

El apartado 2 del artículo 21 LCon establece que el auto «producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concur-


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so y será ejecutivo aunque no sea firme. A su vez, declarado el concur-so, se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta. Cada una de estas secciones se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación». En capítulo aparte estu-diaremos con mayor detenimiento todo lo referente a los efectos de la declaración del concurso.

b) Notificación del auto (art. 21,5 LCon)

El auto se notifica a todas las partes que hubieren comparecido. Si el deudor no hubiere comparecido, la publicación de los edictos a que se refiere el artículo 23 producirá respecto de él, los efectos de notificación del auto. Ello supone, en definitiva, que al deudor no comparecido se le da por notificado a través de la publicación de los edictos.

Se establecen especialidades atendiendo a las características del deu-dor, y que tienen por objeto la adopción de medidas especiales dada la trascendencia de los deudores:

• Si el concursado es una entidad aseguradora, el Juez ha de notificar la declaración de concurso a la Dirección General de Seguros.

• Si el concursado es una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, se notificara al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

• Si el concursado es una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados, el auto se notificará, en el mismo día de su fecha, al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Gestor de los sistemas a lo que pertenezca la entidad afectada, de conformidad con la legislación especial.

• Si el concursado es una sociedad que ha emitido valores admiti-dos a cotización en un mercado oficial, se notificara a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Sorprende que solamente se haga referencia en dicho artículo 21,5 a la notificación «en el mismo día» de su fecha a los supuestos de entidades de crédito o servicios de inversión. Puede que se pretenda con ello dar énfasis a la especial trascendencia que alcanzan las entidades a que se refieren estas especialidades. Pero la trascendencia no puede valorarse con criterios de tanta generalidad. Pensamos que en los restantes supues-tos sería aplicable la misma exigencia de plazo por estimarse que la


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propia expresión del artículo asimismo hace referencia a una derivación idéntica de las condiciones y plazo de notificación del auto.

Debe distinguirse, desde el punto de vista procesal, la notificación del auto de declaración del concurso, de las comunicaciones que han de realizarse, por la administración concursal, individualizadamente, a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio constan en el concurso, de la declaración de concurso y la forma en que se debe proceder para comunicar los créditos.

c) Publicidad

Es trascendental la cuestión referente a la publicidad del concurso, pues es esencial que esa declaración sea conocida por los acreedores y se garantice la debida acumulación de reclamaciones y ejecuciones y, en definitiva, la seguridad del trafico mercantil y económico. La declara-ción del concurso es de tal trascendencia para esa seguridad del tráfico mercantil que, puede afirmarse la existencia de un interés público en su difusión y conocimiento.

El artículo 24 LCon comienza, en consonancia con la nueva legis-lación procesal y orgánica, por establecer la regla general de que la publicidad de la declaración del concurso, así como de las restantes notificaciones, comunicaciones y tramites del procedimiento, podrá rea-lizarse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.

La ley concursal establece un régimen de publicidad apoyado en un régimen obligatorio o mínimo, que puede ser ampliado por el juez a instancia de parte o de oficio, estableciendo medidas de publicidad adi-cional, bien el momento de declarar el concurso bien con posterioridad. Junto a ello se regula en el artículo 24 LCon un régimen de publicidad registral.

En definitiva se establece el siguiente regimen de publicidad del auto de declaración del concurso:

1. Publicidad obligatoria

• Mediante edictos en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga


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el centro de sus principales intereses, así como en uno de los de mayor difusión en la provincia donde radique su domicilio.

• Contenido de los edictos: los datos suficientes para identificar el proceso y las formas de personarse en él (partes, órgano judicial, numero de asunto, fecha del auto)

• Se establece un régimen de urgencia en la inserción de edictos. Así, el artículo 23,1 in fine establece que la publicación en el BOE, y en su caso, en otros periódicos oficiales, del edicto, se insertar con la mayor urgencia.

• Autoridad encargada de la expedición de edictos: es el Secretario judicial, de conformidad con las reglas generales establecidas en la LEC para la expedición de edictos, como acto de comunicación.

• Tramite de edictos: los oficios con los edictos serán entregados al Procurador del solicitante del concurso, quien deberá remitirlos de inmediato a los medios de publicidad correspondientes. No obs-tante, si el solicitante del concurso fuese una administración públi-ca que actuase representada y defendidas por sus servicios jurídi-cos, el traslado del oficio se realizará directamente por el juzgado a los medios de publicidad. Se introduce así una regla general, en esta materia, de gestión de edictos por medio del Procurador del solicitante, frente a la excepcionalidad existente en la regulación general procesal civil.

2. Publicidad adicional

Como ya se ha indicado anteriormente, en el mismo auto de decla-ración del concurso o en resolución posterior, el juez de oficio o a ins-tancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere oportuna, en medios oficiales o privados. En este sentido, el artículo 215 de la LCon, establece un régimen de publicidad y registro en el extranjero: el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acor-dar que se publique el contenido esencial del auto de declaración del concurso en cualquier estado extranjero donde convenga a los intereses del concurso, con arreglo a las modalidades de publicación previstas en dicho estado para los procedimientos de insolvencia.


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3. Publicidad registral

Se articula un régimen de publicidad registral atendiendo a la natura-leza y condiciones del deudor.

• Si el deudor es persona física, natural, se ha de inscribir en el Registro Civil la declaración de concurso, la intervención, o, en su caso suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.

• Si el deudor es sujeto inscribible en el Registro Mercantil o en otro registro publico, las circunstancias antes referidas, se inscribirán en este. Se prevé la posibilidad de practicar previamente la inscripción del sujeto en el registro mercantil cuando esta no constase.

• Cualquiera que fuere la condición del deudor, si es titular de bie-nes o derechos inscritos en Registros públicos (p.ej. Registro de la Propiedad), se practicará anotación preventiva, conteniendo las cir-cunstancias antes referidas, en el folio correspondiendo a cada uno de ellos. Esta anotación preventiva tiene un efecto de cierre regis-tral en relación con las trabas y embargos que pudieren realizarse: practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos, más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que las acordadas por el juez de este (salvo lo establecido en el artículo 55.1 de la ley).

• Autoridad encargada de la expedición de los mandamientos. El Secretario Judicial, de conformidad con la competencia que tiene atribuida por LOPJ y LEC en orden a la realización de actos de comunicación

• Tramite de las anotaciones: El juez, acuerda expedir y entregar al procurador del solicitante del concurso los mandamientos necesa-rios para la práctica inmediata de los asientos registrales previstos. Se prevé, incluso que en tanto no sea firme, el auto de declaración del concurso será objeto de anotación preventiva en los corres-pondientes registros. Si el solicitante del concurso fuese una admi-nistración pública que actuase representada y defendida por sus servicios jurídicos, el traslado del oficio se realizará directamente por el juzgado, a los correspondientes registros.

Resulta interesante destacar, en esta materia de publicidad, que no se prevé en la regulación actual, a diferencia de la legislación anterior, dar obligatoria publicidad de la declaración del concurso a todos los juzga-dos o tribunales de los ordenes civil, laboral y penal del domicilio del deudor o de donde esta tenga establecimiento (incluso a órganos corres-


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pondientes de la hacienda publica o seguridad social encargados de ejecuciones administrativas) a fin de facilitar y asegurar la acumulación de ejecuciones y reclamaciones al concurso. Aun cuando no se previa como publicidad obligatoria, puede resultar aconsejable vía publicidad adicional.

Este régimen de publicidad tiene fuerza expansiva en su aplicación, conforme establece el artículo 40,4 LCon: al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y a la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal, se ha de dar la misma publicidad que, conforme a los artículos 23 y 24, se hubiera dado a la declaración del concurso.

IV. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

El auto de declaración del concurso posee enorme trascendencia res-pecto de deudor, acreedores y contrato. Los efectos del auto se producen de inmediato, al ser ejecutivo aunque no sea firme. Los apartados 2 y 3 del artículo 21 LCon, ya mencionados con anterioridad, regulan el ámbito temporal y procedimental de esa producción de efectos.

Art. 21,2: «El auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta ley, y será ejecutivo aunque no sea firme».

Art. 21,3: «Declarado el concurso, se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta. Cada una de estas secciones se enca-bezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación».

A) Efectos sobre el deudor, su patrimonio y actividad

La Exposición de motivos de la Ley 22/2003 es sumamente esclare-cedora del nuevo sistema pretendido en materia de efectos. «La flexibi-lidad del procedimiento se percibe también en el régimen de efectos que produce la declaración de concurso. Respecto del deudor, se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La inhabilitación se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impo-ne como sanción de carácter temporal a las personas afectadas...La ley limita los efectos de la declaración del concurso reduciéndolos, con un


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sentido funcional, a aquellos que beneficien la normal tramitación del procedimiento y, en la medida que esta lo exija, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso. Todo ello, además de los efectos que por alcanzar a derechos fundamentales del deudor, como son los de la libertad, secreto de las comunicaciones, residencia y circulación por el territorio nacional, se regulan en la Ley Orgánica para la Reforma Concursal». Siguiendo el hilo precedente, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, viene a indicar que «la intervención de las comunicaciones, la imposición del deber de residencia y la entrada en el domicilio son medidas que, tanto en los supuestos de suspensión como en los supuestos de interven-ción del ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado, pueden resultar necesarias para la normal tramitación del procedimiento, pero que siempre ha de adoptar el Juez con las debidas garantías y motivando en todo caso la procedencia de la resolución. El arresto domiciliario del concursado ha de contemplarse además sólo como medida extrema en aquellos casos en que infrinja el deber de residencia, incumpla la prohi-bición de ausentarse sin autorización judicial o existan motivos funda-dos para temer que lo haga».

Debe destacarse la ruptura que el nuevo sistema concursal ha conlle-vado respecto de la legislación anterior. La suspensión de pagos, dirigida a la conservación del negocio, establecía la figura de la intervención sobre la labor del comerciante. Por el contrario, la declaración de quiebra conllevaba, además de efectos trascendentes sobre la persona del deu-dor, la ocupación de bienes y efectos del quebrado y el nombramiento de síndicos. Ahora la simplificación de procedimiento plantea supuestos diversos. La distinción general radica en el concurso voluntario y en el concurso necesario.

En el concurso voluntario y con carácter general, el deudor conserva las facultades de disposición y de administración sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de las mismas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización y conformidad. Igualmente, y como regla general, en el concurso necesario, el deudor se ve privado de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, en beneficio de los administradores concursales (en casos excepcionales el juez, mediante resolución motivada puede alterar esas reglas generales).

En defi nitiva, el deudor va a ver alterada su situación anterior, afectándose por un amplio espectro de limitaciones su esfera personal y patrimonial.


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1. Efectos de carácter patrimonial (arts. 40 a 48 LCon): Limitaciones

La denominación común de todos los efectos de carácter patrimonial es el de la instauración de limitaciones en la gestión del patrimonio del concursado.

• Ambito de afectación: el artículo 40 LCon delimita globalmente ese ámbito con la expresión «facultades de administración y disposi-ción», lo cual viene a referirse, atendiendo a la propia construcción doctrinal y jurisprudencial anterior, a toda la esfera de actuación patrimonial del deudor, tanto ejercitando derechos como asumien-do obligaciones, tanto realizando actos de disposición como reali-zando actos propiamente de administración.

Estas limitaciones no afectan a los derechos sin trascendencia patrimonial (p.ej.: estado civil) pero sí a los bienes y derechos que integran la sociedad o comunidad conyugal. artículo 40.6LCon.

Afectan, obviamente, al patrimonio propio. No a otro patrimonio en que el deudor tenga esferas de actuación en virtud de representa-ción legal o voluntaria.

No afecta a sus facultades de disposición mortis causa, aunque, en caso de fallecimiento, pueda acordarse el concurso de herencia.

En todo caso, debemos considerar que esa afectación a la esfera de actuación patrimonial del deudor ha de interrelacionarse con la protección constitucional que el artículo 33 de la constitución española confiere al derecho a la propiedad privada, y desde esa necesaria perspectiva a de ser interpretada tanto la normativa legal como la propia problemática derivada de su interpretación por los operadores jurídicos.

Como contrapartida a esa limitación, el artículo 47 LCon regula, mientras dura la tramitación del concurso, el derecho a alimentos del deudor que sea persona natural. Ese derecho de alimentos es con cargo a la masa activa. Se establece el siguiente regimen de determinación:

– En caso de intervención: por la administración concursal.

– En caso de suspensión: por el juez, oído el concursado y la admi-nistración concursal.

La ley prevé modificación en este ultimo caso, por el juez, con audiencia del concursado o de la administración concursal, pre-via solicitud de cualquiera de ellas. No se regula modificación en


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el caso de intervención, pero hay que entender que la adminis-tración concursal pude igualmente modificar su decisión

– Los apartados 2 y 3 de dicho artículo 47 regulan el derecho de alimentos del deudor respecto de otras personas. La obligación de prestar alimentos impuesta al concursado por resolución judi-cial dictada en procesos de capacidad, filiación, matrimonio, y menores se satisfará con cargo a la masa activa, pero sólo cuando los beneficiarios no pudieren obtenerlos de otras personas legal-mente obligadas a prestarlos, y previa autorización del juez del concurso mediante auto.

• Grado de afectación: dentro de ese ámbito, la nueva legislación concursal establece un amplio grado de posibilidades de afecta-ción. Como principio general, debemos distinguir lo siguiente:

* Existe un grado de intervención propia del concurso voluntario. El artículo 40,1 LCon determina que «en caso de concurso volun-tario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad».

El artículo 54,2 LCon establece que, en caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patri-monio.

Dicho artículo regula una autentica suspensión de facultades en el ámbito de intervención. Si el deudor se niega a formular una demanda que la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso, el juez del concurso podrá autorizar a la administración concursal a interponerla.

* Existe un grado de suspensión (art. 40, 2 y 5) propia del con-curso necesario. «En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los admi-nistradores concursales» .

Obsérvese que la expresión legal es «suspensión», no «pérdida». Por tanto, el patrimonio continua bajo la titularidad del deudor, si bien este es sustituido en el ejercicio de la administración, y disposición por la administración concursal. Si nos referimos a una sociedad, los administradores continúan, como regla gene-ral, siendo administradores, pero son sustituidos en esa facultad.


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Como bien indica la Exposición de Motivos, «se mantienen los organos de la persona jurídica».

* Se regula la posibilidad de modificación de la regla general:

– Bien en un momento inicial: se reconocen al Juez del concurso amplias facultades para adoptar o modificar esa regla general; el artículo 40,3 LCon reconoce que el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera interven-ción cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, el acuerdo deberá motivarse señalando los riesgos que se pre-tendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.

– Bien en un momento posterior. De la regulación legal se des-prende que este acuerdo se verifica en el propio auto de decla-ración del concurso. Pero, se prevé también que en cualquier momento posterior, el juez, a solicitud de la administración concursal y oído el concursado, pueda, mediante auto, acordar el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre patrimonio.

Debemos matizar, a tenor de la literal lectura de la norma, que no puede acordarse este cambio de oficio, por el juez; tampoco a instancias del deudor; solamente a instancias de la administración concursal.

* Problemas prácticos.

• En la practica legal se planteará el problema referido al inter-valo existente entre el auto de declaración del concurso, en el cual se nombra a los administradores concursales, y el tiempo que transcurre hasta que estos acepten el cargo. Las limitacio-nes están ahí, producen ya su efecto, pero no se encuentra actuando el órgano de sustitución.

Evidentemente es fundamental la agilidad del órgano jurisdic-cional en procurar que ese plazo sea el mínimo. Es también clave la urgencia de todas las medidas cautelares y acordadas. En todo caso, la LCon preve esta situación; el artículo 44,2 LCon dispone que sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales, el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o trafico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.


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• Regulación de los supuestos de infracción por el deudor de las limitaciones de administración y disposición:

El artículo 40,7 LCon otorga el carácter de anulables (por medio de un procedimiento incidental a resolver por el juez del concurso) a aquellos actos realizados por un incapaz. Ello es bastante novedoso respecto de la situación anterior, en que se venía otorgando, el carácter de nulos de pleno derecho a los actos realizados por el quebrado, sin admitirse su convali-dación o confirmación del negocio.

El régimen de legitimación activa es sumamente restrictivo, otorgándose la legitimación activa exclusivamente a la admi-nistración concursal, y no a la contraparte. Se trata de agilizar los procedimientos, no de facilitar la creación de incidentes que dificulten y obstaculicen la normal tramitación del con-curso.

Se establece, en aras de la seguridad jurídica un régimen de extinción de la acción de anulabilidad. Regimen este de espe-cial trascendencia toda vez que los actos susceptibles de ser anulados no tienen acceso al Registro Público en tanto no se acredite la extinción de la acción de nulidad por ese régimen. Así pues, se establece que la acción de nulidad se extingue:

a) Por confirmación o convalidación del negocio por parte de la administración concursal. A tal efecto, cualquier acreedor o, incluso, quien haya sido parte del negocio en cuestión, puede requerir a la administración concursal para que se pronuncie sobre la confirmación del acto rea-lizado sin su consentimiento.

b) Por caducidad de la acción para hacerle efectiva, que se produce bien cuando transcurra un mes desde el reque-rimiento dirigido a la administración concursal, o bien, con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de esta.

2. Efectos de carácter personal

La declaración de concurso incide también de forma restrictiva, en la esfera personal del deudor, bien determinando restricciones en dere-cho y libertades fundamentales (se exigió la Ley Orgánica de Reforma Concursal), bien imponiendo un régimen de obligaciones personales.


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Ahora bien, como ya hemos indicado en otros momentos, el deudor continua siendo titular de todos sus derechos y obligaciones, los órganos de la persona jurídica se mantienen, salvo que proceda su cese, bien por las circunstancias legales mercantiles, bien por razón de la apertura de la pieza de liquidación.

En el supuesto de personas jurídicas, estas restricciones pueden extenderse, en virtud de resolución del juez del concurso, a los admi-nistradores o liquidadores, ya sean personas físicas o jurídicas, o incluyo a quienes hayan sido administradores en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

a) Afectación de derechos fundamentales: Por la declaración de concurso pueden verse afectados una serie de derechos fundamenta-les; de ahí la necesidad, entre otras razones, de la regulación de la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio, para la reforma concursal.

De conformidad con el artículo primero de la referida ley orgánica, se establece el siguiente régimen de afectación.

i) Derechos afectados:

• Secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE): el juez puede acordar la intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso. Responde a la necesidad, en supuesto de incumplimiento por el deudor de los deberes de información que le impone el artículo 42 LCon, de que la administración concursal tome conocimiento ade-cuado de la actividad y situación del deudor.

Conforme establece el apartado 4 del artículo primero de la Ley Orgánica, en caso de intervención de comunicación telefónica, esta ha de realizarse conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello nos remite a la normativa del artículo 579,2 de la mencionada ley, referida a la necesaria resolución motivada y a la aplicación de plazos máximos. Resulta interesante hacer referencia al secreto de la adopción de tal medida para el deudor y a la tras-cendente labor del Secretario Judicial en esta materia, en su cuali-dad de fedatario y garante de derechos fundamentales.

• Restricciones a la libertad de residencia y circulación. El Juez puede acordar «el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario». Con ello se pretende que el deudor quede a disposición del procedimiento concursal, evitando su fuga o falta


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de colaboración. Debemos relacionar esta medida con el deber de información y colaboración que instaura el artículo 42LCon. El deu-dor tiene el deber de comparecer personalmente ante el Juzgado de lo Mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Los mis-mos deberes alcanzan a los apoderados del deudor y a quienes lo hayan sido dentro del periodo anteriormente señalado.

• Inviolabilidad del domicilio (art. 18,2). El Juez puede acordar las entradas en el domicilio del deudor y su registro. Con ello se pre-tende el cumplimiento de las disposiciones del artículo 45 LCon, por virtud del cual el deudor pondrá a disposición de la adminis-tración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a las aspectos patri-moniales de su actividad profesional o empresarial. El apartado 5 del artículo 1.º matiza que la autorización de entrada y registro, en caso de que se negase el consentimiento, habrá de basarse en indicios racionales de existencia de documentos de interés para el procedimiento concursal, no aportados, o en la necesidad de estas medidas para la adopción de cualquier otro precedente. Necesariamente debemos volver a efectuar aquí referencia a la labor del Secretario Judicial en su cualidad de fedatario y garante de derechos fundamentales, de tal modo que el mismo ha de prac-ticarse con intervención de Secretario Judicial.

° RÉGIMEN DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS:

Dado el carácter restrictivo de derechos fundamentales, se con-templan una serie de garantías en la adopción de las mismas:

– Audiencia previa del Ministerio Fiscal

– Decisión judicial motivada

– Establecimiento de criterios especificos de la decisión judi-cial:

˙ La idoneidad de la medidas en relación con el estado del procedimiento de concurso.

˙ El resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta.


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˙ La proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido.

˙ La duración de la medidas, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente nece-sario para asegurar el resultado u objetivo perseguido. Cabe prórroga, si persisten motivos y con los mismos requisitos que su adopción.

˙ Durante la vigencia de las medidas, el juez puede acordar en cualquier momento su atenuación o cese.

° RÉGIMEN DE RECURSOS GARANTÍA DE LA SEGUNDA INSTANCIA: Las deci-siones judiciales estimatorias podrán ser recurridas en apelación por el deudor en el plazo de 5 días, sin efectos suspensivos, en el plazo de 5 días. Este recurso tendrá tramitación preferente.

° REFERENCIA AL PAPEL DEL SECRETARIO JUDICIAL: Debe ser destacado el papel del Secretario Judicial en todo este amplio campo de restricciones. Su intervención como fedatario en la intervención de las comunicaciones (apertura de correspondencia, control de intervenciones telefónicas et.) o en la propia entrada y registro, es capital. Ahora bien, estimamos que no es posible una equipa-ración de este tipo de intervenciones en materia concursal con las intervenciones en materia penal. En el campo penal existe un fin dirigido a constituir un medio probatorio. En el presen-te supuesto existe una finalidad de preconstitución de prueba mucho más diluído, más instrumental.

ii) Medidas de inhabilitación:

Debemos conceptualmente hacer referencia a que, conforme estable-ce el artículo 172 LCon, en el supuesto de que se califique el concurso como culpable, pueden derivarse medidas limitativas de carácter perso-nal, tales como:

• Inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos o la entidad del perjuicio.

• Perdida de derechos.

iii) Obligaciones para el concursado.

La declaración del concurso, como ya hemos anticipado anterior-mente, conlleva una serie de obligaciones para el deudor:


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• Obligación de colaboración e información del deudor (art. 42 LCon), debiendo comparecer ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido.

• Obligación de poner a disposición de la administración Concursal libros y documentos (art. 45 LCon).

• Subsistencia de la obligación de formular y auditar cuentas anuales. Si el deudor esta sujeto a intervención, debe hacerlo bajo la super-visión de la administración concursal. Si esta sujeto a suspensión, debe realizarlo la administración concursal. Como excepción, se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoria de las pri-meras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concursal, excepto cuando esta sociedad tenga sus valores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores, o este sometida a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

• El incumplimiento de estas obligaciones puede conllevar efectos negativos para el deudor, tales como:

° La no posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio (art. 105, 1, 6.º)

° La presunción de dolo o culpa grave en la calificación del con-curso. (art. 165, 2.º).

• En todo caso, el régimen de libertad de adopción de medidas por el juez del concurso, puede permitir adoptar medidas especificas en supuestos de incumplimiento, bien afectantes a los derechos fundamentales, bien aumentando la rigurosidad de la intervención e incluso transformándola en suspensión.

3. Efectos referidos al sometimiento a un régimen de administración concursal

El artículo 21 LCon en su apartado 2 determina como contenido del auto de declaración del concurso el de nombramiento y facultades de los administradores concursales. Ello conlleva, conforme establece el artículo 26 LCon, que «declarado el concurso ... el juez ordenará la for-mación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a


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su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a a la responsabili-dad de los administradores concursales.

Así pues, dependiendo de los efectos acordados por el Juez, la administración concursal actuará, bien complementando la capacidad y supervisando actuación del deudor (en supuestos de intervención), bien sustituyendo al deudor en sus facultades de administración o disposición (en supuestos de suspensión)

No vamos a proceder a estudiar la administración concursal toda vez que la misma es objeto de una ponencia específica en el curso. Simplemente, hacemos referencia a la misma como elemento esencial del contenido del auto de declaración del concurso, y como efecto inmediato de su propia declaración inminentemente relacionada con las consecuencias de la declaración del concurso.

4. Efectos colaterales sobre otros interesados distintos de deudor y acreedores, y relacionados con el deudor

Estos efectos hacen referencia, fundamentalmente al campo de las personas jurídicas y mas específicamente de las sociedades mercantiles.

El artículo 48 LCon, viene a regular esas especialidades de efectos en supuestos de personas jurídicas, extrayéndose del mismo una serie de consecuencias fundamentales.

– Mantenimiento, durante la tramitación del concurso de los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declara el cese de los administradores o liquidadores. Se reconoce a lo administradores concursales derecho de abstención y voz en las sesiones de los órganos colegiados.

– Regulación del régimen de responsabilidad de lo administradores de las sociedades mercantiles, y establecimiento de su no afecta-ción por la formación de la sección calificaciones. Se mantiene la legitimación de ejercicio por la persona jurídica y se otorga legiti-mación a los administradores concursales.

– Posibilidad, declarado el concurso de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, que el juez del concurso ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquida-dores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta


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condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la decla-ración. Ello procederá cuando de lo actuado resulta fundada la posibilidad de que el concursado se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acuerda por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

– Regulación del regimen de reclamación de desembolso de dividen-dos pasivos (aportaciones sociales diferidas) o prestaciones acceso-rias pendientes de cumplimiento: se otorga exclusiva legitimación a la administración concursal, en el momento y cuantía que estime conveniente.

– Regulación de régimen de responsabilidad contra socios o socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad ante-riores a la declaración del concurso. Se establece un régimen basa-do en:

• La acción solo puede ser planteada por la administración con-cursal y, si no lo ejercita esta, por los acreedores de conformidad con el artículo 54 LCon

• La acción no puede ejercitarse hasta la aportación del convenio o la liquidación del patrimonio social.

• El juez puede acordar el embargo de bienes y derechos de los socios en la cuantía que estime bastante, cuando de lo actuado resulta fundada posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicitud del inte-resado, acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito.

Debe matizarse que la regulación adecuada de este régimen de responsabilidad de los socios dependerá del estatuto jurídico de la persona jurídica. Cuando nos encontramos ante sociedades con limitación de responsabilidad , como ocurre con una SA o una SL, la insolvencia no afecta a los accionistas o socios. Sí será posible esa responsabilidad en el supuesto de sociedades civi-les, colectivas y comanditarias: los socios colectivos responden solidariamente de las obligaciones sociales, lo que implica que el concurso de una de estas sociedades conlleva el concurso de los socios colectivos.

Así puede explicarse la legitimación que para solicitar el concur-so de la sociedad otorga el art.3,3 LCon, a los socios de todas aquellas personas jurídicas sin limitación de responsabilidad.


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Dado que los efectos del concurso pueden extenderse a los socios, es lógico explicable la concesión de esa legitimación.

• Además de lo establecido en el artículo 48 LCon existen otros preceptos de la misma ley en los que podemos encontrar efec-tos diversos: Así, el artículo 93 LCon determina las personas especialmente relacionadas con el concursado (sociedades del mismo grupo, socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales, socios titulares de al menos un 10% del capital social o de un 5% si la sociedad tuviere valores admiti-dos a negociación en mercados secundarios). El artículo 92 LCon permite calificar como créditos subordinados aquellos de que sean titulares esas personas calificadas como de especialmente relacionadas con el deudor.

B) Efectos sobre los procesos judiciales de que es parte el deudor

Se regulan en los artículo 50 a 57 LCON del modo siguiente:

• Artículo 50 LCon: Nuevos juicios declarativos.

• Artículo 51 LCon: Juicios declarativos pendientes continuación y acumulación.

• Artículo 55 LCon: Ejecuciones u apremios.

• Artículo 56 y 57 LCon: Ejecuciones de garantias reales.

• Artículo 54 LCon: Ejercicio de acciones del concursado.

• Artículo 52 LCon: Procedimientos arbitrales.

• Artículo 53 LCon: Sentencias y laudos firmes.

A partir de toda esa regulación general, podemos estudiar la materia haciendo frente a los siguientes criterios de determinación de efectos:

i) Efectos de la declaración del concurso sobre la posición jurídico procesal del concursado:

• Ambito de afectación: Se limita , como ya hemos indicado en otros momentos, al ámbito o esfera patrimonial del concursado. Así, quedan fuera de los efectos del concurso los procesos sin trascen-dencia patrimonial; aún cuando en algún supuesto, es precisa la conformidad de los administradores concursales cuando la materia litigiosa pueda afectar al patrimonio del concursado (art 54,1 in fine LCon).


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• Grado de afectación: Dependerá del grado de intervención o de suspensión acordado sobre el concursado. En todo caso, debe indi-carse que, ante esa afectación del grado de capacidad del obrar del concursado, la administración concursal ha de complementar o sustituir esa falta de capacidad para actuar en juicio.

• Supuestos de suspensión: Dada la carencia de capacidad del concursado , este es sustituido por la administración concursal o incluso, a falta de ejercicio por la administración concursal, por los acreedores. Ya hemos indicado que esta sustitución no afecta a materias de índole no patrimonial donde el deudor concursado conserva su legitimación. En todo caso, el deudor precisará al con-formidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afecta a su patrimonio. Todo esto conlleva una serie de efectos y consecuencias (es interesante la posible afectación con motivo de imposición de costas judiciales):

1. La administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituye al deudor en los procedimientos judiciales en trámite. A este efecto, se le concede, una vez personada, un plazo de 5 días para que se instruya de las acutaciones (art. 51,2 LCon).

De conformidad con el artículo 51,4 LCon, la sustitución no impe-dirá que el deudor mantenga su representación y defensa separa-das por medio de sus propios procuradores y abogados, siempre que garantice de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de sus actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas, no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización judicial.

2. Se otorga legitimación a la administración concursal para el ejercicio de las acciones de índole no personal (art. 54, 1 LCon)

3. Se admite la posibilidad de que el deudor pueda personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido. En este caso, las costas que se impusie-ran al deudor que hubiera actuado de forma separada, no tendrán la consideración de deudas de la masa (art. 54, 3).

4. Se otorga a los acreedores legitimación para el ejercicio de acciones del concursado (de carácter patrimonial) con carácter subsidiario a la administración concursal. Así, el artículo 54,4 LCon dispone que los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción del concursa-


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do de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en que consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados para ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requeri-miento. En este caso, los acreedores litigan a su costa en interés de la masa. En el caso de que la demanda fuese total o parcialmente estimada tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa acti-va de los gastos y cosas en que hubiesen incurrido, hasta el limite de lo obtenido como consecuencia de loa sentencia, una vez que esta sea firme. Las acciones así ejercitadas se notificarán a la admi-nistración concursal.

5. La administración concursal necesita autorización del juez del concurso para desistir, allanarse total o parcialmente y transigir liti-gios. Se establece, antes de resolver, traslado previo al deudor en todo caso y a las partes personadas que estime deban ser oídas.

Se prevé también que las costas impuestas a consecuencia del alla-namiento o desistimiento autorizados tendrán la consideración de créditos concursales. En caso de transacción se estará a lo pactado en materia de costas.

• Supuesto de intervención: El deudor conserva la capacidad, nece-sitándose recabar en determinados casos la autorización o confor-midad de la administración concursal:

ß El deudor necesitara autorización de la administración judicial (art. 51, 3) para desistir, allanarse total o parcialmente y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afecta a su patrimonio. Las costas impuestas por esa terminación serán consideradas cré-dito concursal. En caso de transacción se estará a lo pactado.

ß El deudor necesita autorización de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

ß La administración concursal puede incluso interponer demandas previa autorización del juez del concurso (art. 54,2, in fine). Si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a ejercitarla.

ß En la practica se plantean dudas referentes a si la autorización para el ejercicio de acciones lo es solo para aquellas de conte-nido patrimonial, o se extiende a aquellas que sin ser de conte-nido patrimonial, puedan afectar a esta por razón de la posible condena en costas. Unas tesis se inclinan por la no posibilidad


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de invadir esferas de tipo personal no patrimoniales, lo que les lleva a rechazar la necesidad de autorización. Desde otra pers-pectiva, se piensa que es necesario proteger la masa activa y, por ese motivo, cualquier actuación que pueda afectarla necesita autorización.

ii) Existencia de procedimientos contra el deudor.

Las propias funciones inherentes del concurso (protección del patri-monio del concursado, garantía de la satisfacción colectiva de los acree-dores) determinan importantes efectos sobre los posibles procesos que pueden hallarse vigentes contra el deudor.

En este sentido, es preciso efectuar una distinción fundamental entre procesos declarativos y procesos de ejecución. Los efectos son sustancial-mente diferentes. En principio, los procesos declarativos y el concurso no son incompatibles porque no perturban directamente la integridad del patrimonio del deudor (una resolución judicial declarativa incluso de condena no afecta directamente esa integridad en tanto no se inste ejecución). Por el contrario, sí existe incompatibilidad con las ejecucio-nes porque estas afectan a la masa activa y pueden llegar a consumir el patrimonio del deudor. Por ello, en nuestro estudio partiremos de la dis-tinción fundamental entre procedimientos declarativos y procedimientos de ejecución.

1. Procesos declarativos contra el deudor.

a) Procesos que se inicien después del auto de declaración del concurso.

Los efectos se centran en:

• Atribución, en numerosos casos y como regla general, de compe-tencia exclusiva al juez del concurso conforme al artículo 8 LCon (acciones civiles, acciones sociales, acciones para exigir respon-sabilidad civil a administradores sociales). Así el artículo 50 LCon establece que los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se absten-drán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de la validez las actuaciones que se hayan practicado.

Asimismo en aquellos casos en que no conozca el juez del concur-so, el apartado 2 del artículo 50 dispone que los jueces o tribunales de los ordenes contencioso administrativo, social o penal ante los


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que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia patrimonial, emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase.

• No admisión del inicio de nuevos procedimientos arbitrales, a tenor del contenido del artículo 52 LCon.

b) Procedimientos en tramitación.

• Como regla general, tanto en primera como en segunda instancia, continúan hasta la firmeza de la sentencia (art. 51, 1).

• Se dispone la acumulación al concurso de los procesos judiciales que se estén tramitando en primera instancia, siempre que el juez del concurso tenga competencia para conocer de los mismos de conformidad con el art.8 LCon y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario y de la lista de acreedores.

La acumulación puede solicitarse por la administración concursal, antes de emitirse informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. No regula la LCon la posibilidad de que el juez lo acuerde de oficio, aunque no se observa obstáculo para ello, máxime cuando el artículo 51 utiliza la expresión «se acumularán», lo que impregna a dicho artículo de sustancial preceptividad.

• Efectos: queda afectada la tramitación de todos los procesos que se acumulen. Conforme dispone el artículo 192 LCon, se tramitarán por el cauce del incidente concursal los juicios que se acumulen en virtud de lo previsto en el apartado 1 del artículo 51 LEC.

Ello, en principio, conforme establece el artículo 192,2 LEC, no tiene porque conllevar la suspensión del procedimiento de con-curso, pero el juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar la suspensión de aquellas actuaciones que estime pueden verse afectadas por la resolución que se dicte . Esto tiene trascenden-cia especial porque en supuestos de acumulación pueden verse afectados documentos tan esenciales del concurso como lo son el inventario o la lista de acreedores, incidiendo de modo sustancial en la formación de las masas del concurso.

• En cuanto a los procedimientos arbitrales en tramite, estos con-tinuarán hasta la firmeza del laudo, aplicándose las normas del artículo 51, 2 y 3 referidas a los supuestos de intervención y sus-pensión.


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c) Procedimientos concluidos.

• Regla General: Vinculación de Sentencias y laudos firmes al juez del concurso (Art. 53 LCon). «Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de este, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda». En el supuesto de laudos, se admite la acción que asiste a la administración concursal para impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude.

• Las sentencias y laudos, incluso no firmes, vinculan a la administra-ción concursal a la hora de la elaboración de la lista de acreedores (art. 86,2 LCon).

iii) Existencia de ejecuciones contra el deudor. Distinción entre pro-cedimientos de ejecución general y procedimientos de ejecución especial (garantías reales).

Por su propia naturaleza, las ejecuciones afectan muy directamente al concurso porque afectan a los fines del concurso, dado que van dirigidas al patrimonio del deudor, pudiendo llegar a consumir la masa activa de la quiebra, y hacer inoperantes los fines del concurso.

La ley distingue claramente la ejecución general o forzosa, que se sigue contra todo el patrimonio del deudor dado que no hay bienes especialmente afectos al pago de la deuda, y la ejecución especial, diri-gida a bienes concretos especialmente sujetos a la satisfacción del crédito garantizado:

• Ejecución general: En los procesos de ejecución general, bajo el principio de responsabilidad universal, la ejecución se dirige contra la totalidad del patrimonio del ejecutado. Su concepto viene deter-minado en la LEC (procedimientos basados en un título ejecutivo, judicial o extrajudicial) si bien, el artículo 55 Lcon equipara pro-cesos de ejecución judicial con apremios administrativos y tribu-tarios. Debemos distinguir diferencia de efectos en los siguientes supuestos:

° PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN NUEVOS:

ß Civiles: Una vez declarado el concurso no pueden iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Ahora bien, conforme al artículo 53 , las sentencias judiciales y los laudos vinculan por su contenido, si son firmes, al juez del concurso. Incluso, aunque no sean firmes, vinculan


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a la administración concursal en la elaboración de la lista de acreedores (Art. 86,2 LCon).

Nada nos dice la ley de la vinculación de otros títulos judicia-les que no son sentencias, como por ejemplo un auto fijan-do costas. Lo que plantea dudas interpretativas importantes. Estimamos que la ley no utiliza con rigurosidad el concepto de sentencia. Lo importante es el carácter judicial del título y el fondo del mismo a la hora de valorar la aplicabilidad del régimen establecido por la legislación concursal.

En el caso de títulos extrajudiciales , por ejemplo notariales, una vez declarado el concurso el acreedor queda privado de la acción ejecutiva contra el patrimonio del concursado. Puede, no obstante, solicitar el reconocimiento de su crédito por la administración concursal. La ley no distingue entre ejecución provisional y ejecución definitiva, por lo cual no puede iniciar-se ninguna de ellas.

ß Sociales: Después de la declaración de concurso no puede ini-ciarse ejecución contra el concursado (art. 235, 287, 303 LPL)

ß Penales: No pueden ejecutarse penas de contenido patrimonial ni pronunciamientos de responsabilidad pecuniaria que pue-den dirigirse contra el patrimonio del concursado.

ß Contencioso Administrativos: Los procesos contenciosos admi-nistrativos siguen el mismo régimen que en el resto de los ordenes jurisdiccionales.

ß Administrativos: la vía administrativa genera frecuentemente problemas en la practica, pues es frecuente que el concursado sea deudor ante organismos tributarios y administrativos, que además, no necesiten acudir a a los tribunales, en virtud del privilegio que poseen de la autotutela ejecutiva.El artículo 55,1 LCon prohíbe que, declarado el concurso, puedan iniciarse o seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patri-monio del deudor.

° PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN EN TRÁMITE:

Conforme establece el artículo 55,2 LCon las «actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos». Las actuaciones que se practicaren son nulas de pleno derecho.


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Sólo se reanudarán en los supuestos de terminación anormal del proceso concursal. Si hay convenio el ejecutante tendrá que someterse al mismo. Y si hay liquidación, el ejecutante quedara sometido a las normas de clasificación y pago de créditos.

No obstante esta regla general se encuentra con excepciones en la jurisdicción social y en la vía administrativa:

ß Orden social:

Si se está tramitando una ejecución laboral en la que se ha embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso, la ejecución conti-nua hasta la realización forzosa y efectivo pago al acreedor, siempre que los bienes objeto de embargo no sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 55,2).

ß Vía administrativa:

Al igual que se establece para los supuestos del orden social, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en lo que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración del concurso. Por tanto, si en el momento de declararse el concurso se está tramitando una ejecución administrativa, esta solo continuará hasta la realización de los bienes y pago al acreedor cuando la providencia de apremio se haya dictado antes de la fecha del auto de declaración del concurso.

° EJECUCIÓN ESPECIAL DE BIENES AFECTOS A GARANTÍAS REALES

Debe destacarse que la regulación es novedosa. En la anterior legislación concursal nos encontrábamos con la figura de la retroacción en la quiebra, que podía conllevar la nulidad de una garantía real establecida con anterioridad a la declaración de quiebra. Ello tenía como ventaja evitar negocios fraudulentos del deudor, pero también generaba graves dificultades para la obtención de préstamos por los deudores en dificultades, lo que en definitiva terminaba por adelantar las situaciones de insol-vencia.

Supuestos: Los artículo 56 y 57 regulan los siguientes supues-tos:

ß Procedimientos de ejecución sobre bienes propiedad del con-cursado, afectos a su actividad profesional o empresarial, o a una unidad productiva de su titularidad: bienes sujetos a


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garantías reales de prenda o hipoteca, créditos afectos a la emisión de cedulas o bonos hipotecarios y cédulas territoriales y de bienes adquiridos a plazo, verificados, en todos los casos cumpliendo las formalidades y requisitos exigidos en la legis-lación civil española .

ß Procedimientos de recuperación de bienes vendidos, que se encuentran en poder del concursado, referidos contratos ins-critos en el Registro de Bienes Muebles o los cedidos en arren-damientos financieros formalizado en documento que lleve aparejada ejecución o inscritos en referido registro (debemos remitirnos a los art 1451 CC y a la L 28/1998).

Pues bien, con cierta complejidad, se instaura un régimen espe-cial regulador de la ejecución en todos estos supuestos, caracte-rizado por:

a) Reconocimiento de la validez de las garantías reales consti-tuidas. Se establecen como excepciones las establecidas en los artículo 71,3 2.º LCon (presunción de perjuicio, a efectos de la rescisión del acto, cuando las garantías han sido otorgadas en relación con obligaciones preexistentes o en relación con obli-gaciones nuevas que sustituyen obligaciones preexistentes), y en el artículo 97,2 LCon (nulidad de garantías constituidas a favor de los acreedores que tienen la condición de personas especial-mente relacionadas con el deudor).

b) Reconocimiento del derecho a la ejecución separada contra el bien afecto, sujetando este derecho a un plazo de espera (para facilitar que en los estados iniciales del concurso el deudor con-tinúe su actividad) y a un límite máximo.

c) Derecho de cobro preferente respecto de las bienes afec-tos cuando no se ha promovido la ejecución separada (art. 156 LCon). En estos supuestos, en caso de convenio, el titular de estos privilegios especiales no se ve afectado por el convenio, salvo que vote a su favor (LCon artículo 123 y 134).

d) Establecimiento de plazos de espera o suspensión.

ß Artículo 56,1 LCon: Ejecuciones no iniciadas: Paralización, no pueden iniciarse nuevas ejecuciones de este tipo hasta la aprobación del convenio o hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se haya iniciado la liquida-ción. No posibilidad de ejercicio de acciones separadas abierta ya la fase de liquidación. Ello no tiene porque ser perjudicial para el acreedor porque conserva su derecho a ser liquidado


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con el precio de realización de bienes con preferencia a cual-quier acreedor. A la vista de lo anterior, existe un supuesto en que el acreedor nunca podría haber tenido derecho a ejercitar su ejecución separado, cuando la liquidación se abre un año antes desde la declaración del concurso.

ß Artículo 56,2 LCon: Ejecuciones ya iniciadas. Suspensión en el estado en que se hallan (la duración de la suspensión es de un año o, en todo caso, en tanto se abre la fase de liqui-dación). Sometidas a la jurisdicción del juez del concurso. Excepcionalmente, las ejecuciones iniciadas continuaran hasta el final cuando en el momento de la declaración del concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o dere-chos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

ß Artículo Ejecución separada. Dejada sin efecto la suspensión o paralización, el acreedor puede ejercitar la ejecución separada, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 135 y 57 LCon, bajo las siguientes reglas: competencia del juez del concurso en pieza separada; continuación hasta la satisfacción del crédi-to , sin que le afecten las vicisitudes del concurso a efectos de suspensión; la realización de los bienes se realizará en subasta. El juez puede autorizar ventas al contado por un valor superior al de tasación a solicitud de la administración concursal y con audiencia del concursado (esta autorización y las condiciones deberán tener la misma publicidad que la subasta para permitir mejores ofertas)

ß El artículo 155,2 LCon regula la posibilidad para la administra-ción concursal de evitar la realización de bienes y derechos afectos mediante el pago de créditos con cargo a la masa. Esta opción se sujeta a unas reglas: decisión por la administración concursal en todo caso, independientemente de que el deudor se haya sometido a suspensión o intervención ; comunicación por la administración concursal al acreedor privilegiado duran-te el tiempo de paralización de las acciones no iniciadas, o mientras dure la suspensión de las iniciadas; abono inmediato por la administración concursal del crédito vencido, con inte-reses, asumiendo la obligación de abonar los que quedan por vender, que tendrán la condición de créditos contra la masa, en caso de incumplimiento el acreedor puede promover la ejecución.


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ß El artículo 155, 3 LCon regula la posibilidad de la venta del bien objeto de garantía durante el concurso, con autorización del juez del concurso, a solicitud de los administradores con-cursales, con audiencia del concursado y del acreedor titular del privilegio. Esta venta puede realizarse subsistiendo el gra-vamen (el adquirente se subroga en las obligaciones garanti-zadas) o con cancelación de la carga (el precio se destina al pago del acreedor del privilegio, y el sobrante pasara a la masa activa).

C) Efectos sobre las obligaciones y contratos en que es parte el deudor

1. Obligaciones a cargo del deudor

• Obligaciones en general: se producen los siguientes efectos regu-lados en los artículo 58,59 y 60 LCon:

ß Principio general de prohibición de la compensación (art 58): ello es motivado porque la compensación puede alterar el prin-cipio de igualdad entre acreedores. «Declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concur-sado». Como excepción cabe compensación en los supuestos de que esta fuera anterior a la declaración del concurso (compen-sación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso).

El artículo 205 establece la siguiente excepción para los supues-tos de insolvencias internacionales: «la declaración de concurso no afectara al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el credito recíproco del concursado lo per-mita en situaciones de insolvencia». Esto se entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan

ß Principio general de suspensión del devengo de intereses (Art. 59): Desde la declaración del concurso, se produce la suspensión del devengo de intereses legales o convencionales. No afecta la suspensión a:

˙ los intereses devengados antes de ser declarado el concurso.

˙ los intereses correspondientes a los créditos con garantía real (que son exigibles hasta donde alcance la respectiva garan-tía).


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˙ los intereses devengados por los créditos salariales reconoci-dos (se devengan conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente ley de presupuestos). No se hace refe-rencia expresa en la ley a los créditos salariales que se vayan devengando después de la declaración de concurso, lo que genera deudas.

Naturaleza: los créditos por intereses de cualquier clase cuyo devengo procede, incluidos los moratorios (derivados contra la masa) tendrán la consideración de subordinados conforme a lo previsto en el artículo 92,3 de la ley, con la excepción de los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

Reanudación del devengo:

˙ En caso de convenio: se permite a las partes pactar el pago total o parcial de los intereses cuyo devengo hubiera sido resultado suspendido, calculados al tipo legal o convencio-nal si fuere menor. En defecto de ese pacto, con el convenio aprobado por sentencia cesan los efectos de la declaración del concurso y, por tanto, se reanuda la producción de intereses.

˙ En caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los intereses no devengados durante la tramitación del concur-so al tipo convencional. Aunque la ley nada dice al respecto, estimamos que en caso de falta de pacto convencional, es procedente aplicar el interés legal.

• Principio general de interrupción de la prescripción: Artículo 60.

Se interrumpen desde la declaración hasta la conclusión del con-curso:

– la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.

– la prescripción de las acciones contra socios y contra administra-dores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora.

El cómputo del plazo para la prescripción se iniciara nuevamen-te, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.

• Peculiaridades en las obligaciones a plazo: Conservación del plazo. El artículo 146 LCon dispone que la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. La redacción de este artículo nos conduce


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a la conclusión de que la declaración del concurso, no produ-ce el vencimiento anticipado de créditos. Es más, si el concurso termina en convenio, nunca se llegara a perder por el deudor el beneficio del plazo. En la práctica, en numerosos contratos finan-cieros o de préstamo, es habitual encontrar pactos con cláusulas de vencimiento anticipado de plazo. Así como en la legislación anterior no existía ningún problema práctico, pues la insolvencia del deudor generaba el vencimiento, ahora puede plantear discu-siones este pacto. El artículo 146 LCon se limita a declarar que el plazo sólo se pierde cuando se abre la fase de liquidación, pero no se hace ninguna referencia al pacto. Los argumentos son muy diversos. Quienes defienden que no es válido el pacto se apoyan en que, con carácter publico, el legislador, al no admitir la pérdida del plazo, quiere favorecer la continuidad del deudor. Pero otros manifiestan que la diferencia no es sustancial, el deudor que pier-de el plazo incluye su crédito en la masa pasiva, el deudor que lo conserva, se ve abocado a que los vencimientos sucesivos se constituyan como crédito contra la masa activa. Por ello se apoyan en que al no existir limitación alguna contra la voluntad, ha de mantenerse el principio establecido en el artículo 1255 CC al no existir limitación alguna especifica en las leyes.

• Peculiaridades en las obligaciones de tipo laboral: En cierto modo, esta materia es objeto de estudio en otras ponencias del curso. La Ley Concursal, por la propia especialidad de la materia y su especial sensibilidad social, otorga una especial calificación a este tipo de obligaciones, atribuyendo en unos y otros casos, una cali-ficación diversa:

˙ Obligaciones laborales calificadas como créditos contra la masa (art 84,2 5.º, 85,2,1.º):

– Las devengadas por salarios posteriores a la declaración del concurso.

– Las obligaciones indemnizatorias acordadas por el juez del concurso, al no necesitar reconocimiento por la administra-ción concursal.

– Las devengadas por salarios correspondientes a los treinta días de trabajo anteriores a la declaración del concurso para la parte que no excedan del doble del salario mínimo interprofe-sional (régimen de abono del artículo 154, 2 LCon).

˙ Obligaciones laborales calificadas como créditos especialmente privilegiados (art. 90 LCon) . Los créditos refaccionarios, sobre


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los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propie-dad o estén en posesión del concursado. Nada obsta para que sobre las obligaciones laborales se constituya una garantía real que pudiera calificar a los mismos como créditos singularmen-te privilegiados.

˙ Obligaciones laborales calificadas como créditos con privilegio general (art. 91,1.º): los créditos por salarios que no tengan reconocidos privilegios especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el numero de días de salario pendientes de pago, las indemniza-ciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfer-medad profesional, y las recargos sobre las prestaciones por incumplimiento e las obligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración del concurso.

˙ Créditos subordinados (92,33.º LCon): los intereses devengados antes de la declaración del concurso, toda vez que los posterio-res son considerados como créditos contra la masa.

˙ Créditos ordinarios, los restantes créditos.

Como regla general, el acreedor laboral queda sujeto al resul-tado del concurso, obteniendo alguna de la clasificación antes citadas, sometiéndose a los efectos del convenio o la liquida-ción. Pero, específicamente, la declaración del concurso, con-lleva como efectos los siguientes:

– Competencia y jurisdicción del juez del concurso: los nue-vos procedimientos han de tramitarse ante el juez del con-curso; los procedimientos en curso deben acumularse al con curso.

– Suspensión de las ejecuciones en curso (salvo que se hayan embargado ya bienes antes de la declaración de concurso; se puede en este caso, continuar hasta la realización forzosa y cobro de la deuda, siempre que los bienes embargados no resulten necesarios para la continuidad de la actividad del deudor).

– No publicidad de plantear ejecuciones después de la decla-ración del concurso.


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No deben olvidarse las especialidades derivadas, en todos estos supuestos de la intervención del Fondo de Garantia Salarial:

– Posibilidad, por la propia insolvencia del concursado, de reclamar al FOGASA, en cualquier momento, desde la decla-ración del concurso, siempre que su crédito se encuentre incluido en la lista de acreedores (de ahí la posibilidad de impugnación del listado de acreedores, o la posibilidad de acudir a un procedimiento declarativo ante el juez del con-curso) .

– Responsabilidad subsidiaria del FOGASA, en caso de liqui-dación y a falta de activo, por los salarios e indemnizacio-nes pendientes de pago, con el límite del doble del salario mínimo interprofesional y con el límite máximo de un año por indemnización y 120 días por salario.

– Se regula un plazo de un año de prescripción de un año, interrumpiéndose este plazo durante la fase de reconoci-miento de creditos.

2. Contratos en que interviene el concursado (arts. 61 a 70 LCon)

a) Efectos en relación con contratos con obligaciones reciprocas:

• Principio general (art. 61,2 LCon): la declaración de concurso, por si sóla, no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concur-sado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

• Supuesto especial referido a que en el momento de la declaración del concurso una de las partes ha incumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tiene pendiente el cumplimiento total o par-cial de las reciprocas a su cargo (art. 61):

– Si ha cumplido la contraparte del concursado, su crédito contra el concursado se incluirá en la masa pasiva del concurso, como ocurriría con otros acreedores, sometiéndose el resultado del concurso.

– Si ha cumplido el concursado, este tiene un crédito contra la contraparte y, consecuentemente se integra en la masa activa el concurso, continuando, sin afectarse al régimen de exigibilidad.


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En el fondo, este supuesto especial con lleva que en el momento de la declaración del concurso ya no existan obligaciones recí-procas, y por tanto deje de aplicarse el régimen que a este tipo de contratos otorga la regulación sustantiva.

– Régimen de resolución:

a) Resoluciones por interés del concursado (art. 61,2):

ß legitimación para solicitarla. La administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran con-veniente al interés del concurso.

ß Procedimiento: El juez cita a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato. Si existe acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dicta AUTO declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. Si no existe acuerdo, las diferencias se decidirán por el trámite del incidente Concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse.

b) Limitación a las cláusulas de resolución (art. 61,3). Se ten-drán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso de cualquiera de las partes salvo las excepciones establecidas en las leyes especiales.

c) Resoluciones de contratos por disposición de la ley. Podemos observar la existencia de determinados preceptos de la legislación sustantiva en los que puede palmariamente deducirse que el concurso puede, y de hecho conlleva, la resolución del Contrato. Así, a modo de ejemplo, podemos, entre varios, fijar los siguientes supuestos: artículo 1700 CC, según el cual, el contrato de sociedad se extingue por la insolvencia de una de las partes;. artículo 1732 CC , respecto del contrato de mandato; artículo 157 Ccom. respecto de las sociedades colectivas; artículo 26, ley 12/92, respecto de l contrato de agencia; artículo 88, Ley 50/1980 respecto del contrato de seguro...

d) Resoluciones por incumplimiento (ART. 62):

La declaración de concurso no afecta a la facultad de resolución de contratos por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes.


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Cabe facultad de resolución, incluso cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso, en los contratos de trato sucesivo.

Efectos:

En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios.

– Las Obligaciones pendientes de vencimiento quedan extin-guidas.

– Obligaciones vencidas. Es preciso distinguir dos posibilidades: a) Incumplimiento del concursado anterior a la declaración de concurso: se incluirá en el concurso el crédito que corres-ponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales. b)Incumplimiento del concursado posterior a la declaración de concurso: el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa.

Artículo 62,3 regula, como excepción, la posibilidad de que el juez, atendiendo al interés del concurso, pueda acordar el cum-plimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestacio-nes debidas o que de la realizar el concursado.

b) Contratos de trabajo (ART. 64 LCon)

Como ya anticipábamos en materia de obligaciones laborales, los contratos laborales no se ven afectados por la declaración del concurso, no afectándose las relaciones entre empleados y trabajadores. Conforme señala el artículo 66 LCon, las condicio-nes de los convenios colectivos tampoco se ven afectadas por la declaración del concurso.

Frente a esta regla general, el artículo 64 LCon regula todos aquellos supuestos en que la declaración del concurso conlleva efectos jurídico legales en materia de contratos laborales.

i) Afectación referida a expedientes de modificación sustancial, sus-pensión o extinción colectiva (LCon ART 84)

Se atribuye competencia al juez del concurso que resuelve mediante auto, en lugar de las autoridades competentes para conocer de un expe-diente de regulación de empleo.

Debemos remitirnos a la legislación laboral para el estudio sustan-tivo de este tipo de procedimientos y sus determinación conceptual (art. 40,41, 45, 51 del estatuto de los trabajadores).


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Procedimiento:

– Se inicia por solicitud , que cumplira las siguientes reglas:

• Legitimación. La administración concursal, el deudor o los traba-jadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales.

• Plazo. Sólo podrá solicitarse una vez emitido el informe de la administración concursal, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas prendidas puede com-prometer gravemente la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la presen-tación de la solicitud de declaración de concurso.

• Causas. La solicitud debera exponer y justificar en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetos que se proponen alcanzar con estas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompa-ñando los documentos necesarios para su acreditación.

• Requisitos especiales de la solicitud: Si la medida afecta a empre-sas de mas de 50 trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.

Se regula un tramite , que con carácter general hace referencia a un periodo de consultas, al informe de la autoridad laboral y a la oportuna resolución.

En el supuesto de que el periodo de consultas haya concluido con acuerdo, el juez ha de aprobar el acuerdo alcanzado . Excepcionalmente puede no hacerlo cuando aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Si no existe acuerdo, el juez resolverá lo que proceda conforme a la normativa laboral.

Contra la resolución propiamente dicha, cabe recurso de suplicación si bien en el supuesto de efectos del auto sobre las relaciones individua-les, puede interponerse incidente concursal ante el juez del concurso. La sentencia que recaiga en el incidente concursal es susceptible de suplicación.

ii) Afectación referida a contratos de alta dirección (art. 65 LCon).

Se regulan expresamente efectos sobre estos contratos toda vez que, como viene siendo tradicional, existen ciertas precauciones legislativas


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respecto de ese tipo de contratos, que pueden ser fuente de fraudes o abusos por razón de las millonarias indemnizaciones que pueden con-llevar, así como de la especial posición contractual de las partes intervi-nientes en los mismos.

Por estos motivos se prevé la posibilidad de que la administración concursal, por propia iniciativa o a solicitud del deudor pueda decidir la extinción o la suspensión de los contratos de alta dirección, lo que puede conllevar dispares efectos:

• En el supuesto de la suspensión se otorga la posibilidad al direc-tivo de la extinguir el contrato de trabajo, con un preaviso de un mes, teniendo derecho en este caso a las indemnizaciones que le corresponderían en el caso de extinción.

• En el supuesto de extinción, se da al juez la posibilidad de moderar la indemnización que correspondiera al alto directivo, quedando, en dicho supuesto sin efecto la que se hubiera pactado en el con-trato, con el limite de la indemnización establecida en la legislación laboral en el caso de despido colectivo.

• Se otorga la posibilidad de que la administración concursal pueda acordar el aplazamiento del pago de ese crédito hasta que sea firme la sentencia de calificación. Ello tiene sentido porque si el concursado es declarado culpable, el directivo puede ser también declarado cómplice, o incluso puede ser condenado a pagar los créditos del concursado, en tanto que afectado por la calificación.

iii) Afectación de los contratos con las administraciones publicas (art. 67 LCon).

El artículo 67 LCon establece unos postulados generales de aplicación normativa a los diferentes contratos con las administraciones públicas.

• Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con administra-ciones publicas, se regirán por su legislación especial. Ello nos conduce a la propia disposición final decimotercera de la ley con-cursal, que el Texto Refundido de Reforma la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas aprobado por el Real decreto legisla-tivo 2/2000 de 16 de junio estableciendo una serie de principios:

– El Declarado en concurso tiene prohibición para contratar con las administraciones publicas.

– La declaración de concurso puede conllevar, según facultad de la Administración , el derecho de la misma a resolver el contrato.


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– La apertura de la fase de liquidación conlleva como efecto la resolución del contrato con la administración publica.

• Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con las administracio-nes publicas, se regirán en cuanto a sus efectos y extinción por lo establecido en este ley.

ii) Otras disposiciones especiales:

– El artículo 68 regula la rehabilitación de créditos, referida a la posibilidad de que la administración concursal, por propia inicia-tiva o a instancia del concursado, pueda rehabilitar los contratos de préstamo y demás créditos a favor de este cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses prece-dentes a la declaración de concurso.

– El artículo 69 regula la posibilidad de que la administración con-cursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, pueda rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolu-ción se haya producido demora de los 3 meses procedentes a la declaración de concurso.

– El artículo 70, faculta a la administración concursal para enervar la accion de desahucio ejercitada contra el deudor con ante-rioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el lanzamiento. En tales casos, deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese momento. Expresamente se establece que no será de aplicación la limitación establecida en el último párrafo del artículo 22 de la LEC, permitiéndose, por tanto, la enervación aunque hubiera mediado enervación ante-rior, o requerimiento fehaciente de pago previo de dos meses.

D) Efectos en materia de responsabilidad civil y penal

Debemos destacar que la declaración del concurso puede conllevar efectos diversos sobre la responsabilidad del concursado por virtud fun-damental de la calificación del concurso y como efectos, más que como de la propia declaración del concurso, de la calificación de este y de la propia situación de insolvencia. Nos remitimos expresamente a otra


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ponencias del curso cara a la delimitación de las responsabilidades de tipo civil y penal que puedan derivarse de la declaración del concurso y de su calificación.

V. MEDIDAS CAUTELARES

La propia naturaleza de las situaciones de insolvencia y del propio procedimiento concursal, donde que es fundamental mantener la indem-nidad de un patrimonio o el funcionamiento de una empresa, determinan que todo lo referente a medidas cautelares alcance especial relevancia.

En la legislación Concursal, encontramos, atendiendo a los supuestos del momento de su adopción, los supuestos fundamentales de medidas cautelares.

a) Medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso (art. 17 Lcon).

b) Medidas cautelares derivadas del auto de declaración del concur-so hasta el nombramiento y aceptación de administradores concursales.

c) Medidas cautelares en otros procedimientos contra el patrimonio del concursado

En toda la materia de medidas cautelares resulta de interés la impor-tancia que posee la regulación de la LEC, tanto por las remisiones que directamente realiza la Ley Concursal como por la circunstancia de no hacerse referencia expresa al tipo de medidas cautelares a adoptar.

a) Medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso (art. 17 LCon).

• Legitimación. Se otorgan «a petición» del legitimado para instar el concurso necesario. Así pues, esa legitimación, se otorga, como en su momento indicamos respecto del concurso necesario, a los acreedores del deudor y otros interesados allí referidos.

No se otorga legitimación al Ministerio Fiscal para solicitarla, ni el juez puede acordarla de oficio, quedando, pues la decisión a la exclusiva instancia de parte.

• Forma: ha de instarse conjuntamente con la solicitud de declara-ción de concurso. El artículo 17 no admite la posibilidad de instar esas medidas cautelares con anterioridad a la demanda, tal y como se admite en el artículo 730LEC, para los demás procedimientos civiles. No se exige expresamente el ofrecimiento de caución pro-pio del artículo 732 LEC.


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• Fianza o caución: Se dispone que el juez pueda pedir al solicitante la prestación de fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medias cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración del concurso resultara finalmente desestimada. Si estimamos, como parece ser que es, aplicable la referencia del artículo 737 LEC, ha de estimarse que la prestación de caución es siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de las medidas cautelares acordadas: Igualmente, el tribunal ha de decidir, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución.

• Resolución La adopción de este tipo de medidas cautelares se acuerda al admitir a tramite la solicitud de concurso. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad al juez en la adopción de medidas: «las medidas que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo pre-visto en la LEC».

• Vigencia: Se establece como limite de vigencia el de la declaración de concurso o la desestimación de la solicitud. Tal y como estable-ce el artículo 17,3 de la LCon, «declarado el concurso o desestima-da la solicitud, el juez del concurso se pronunciara sobre la eficacia de las medidas cautelares».

Dado que la fianza se estableció para responder de los eventuales daños y perjuicios que la solicitud produjera al deudor, si la solicitud de concurso resultara finalmente desestimada, esta fianza quedara para responder de la indemnización que pueda acordarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20,1 LCon. En dicho artículo se prevé que una vez firme el auto de desestimación de la solicitud, se procederá, a petición del deudor y por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la LEC. a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran ocasionado como consecuencia de la solicitud , lo cual plantea problemas prácticos a la hora de la devolución de la fianza al solicitante. Esta circunstancia exige, al menos, que cualquier acuerdo de devolución de fianza debe conllevar una previa posibilidad al deudor de instar la indemnización.

b) Medidas cautelares derivadas del auto de declaración del concur-so hasta el nombramiento y aceptación de administradores concursales:

• Legitimación: Puede acordarlas el juez de oficio. No se prevé que se insten por las partes, aunque no se prohíbe.

• Se adoptan en el auto de declaración del concurso. Tienen como base la circunstancia de que, desde el auto de declaración del con-


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curso hasta que se produce la aceptación de los administradores concursales, existe un periodo temporal en que es preciso garan-tizar la integridad, conservación y administración del patrimonio del deudor.

• Caben a diferencia de las anteriormente estudiadas en todo tipo de procedimiento concursal, ya sea voluntario o necesario.

• No se establece ningún catalogo de medidas cautelares, con lo cual rige la discrecionalidad del juez en la adopción de medidas, y las posibles referencias a los catálogos abiertos admitidas en la LEC.

• Dado el ineludible carácter de oficio de estas medidas y la posibi-lidad de adoptarse en concurso incluso voluntario, no se regula el establecimiento de fianza o caución.

c) Medidas cautelares en otros procedimientos contra el patrimonio del concursado.

Ya hemos estudiado anteriormente la trascendencia de la declaración de concurso sobre los procedimientos declarativos o de ejecución que puedan afectar al concursado.

Dentro de los avatares que en distintos procedimientos pueden afec-tar al patrimonio del concursado, se encuentran el de la solicitud o en su caso adopción de medidas cautelares contra su patrimonio. Aspecto que, de modo indirecto prevé la Ley Orgánica de Reforma Concursal, al otorgar en el artículo 86, ter de la LOPJ, competencia al juez del concur-so., de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adoptan en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción (lo que nos remite al artículo 86, 3, 1, 1.º)

Así pues, el juez del concurso es el único competente en todos los órdenes jurisdiccionales para resolver acerca de las medidas cautelares que deban adoptarse respecto del patrimonio del concursado, y esto se extiende incluso a supuestos en que este conociendo otro juez, de tal modo que la medidas cautelares las adoptase el juez del concurso, dis-tinto de aquel que conoce el procedimiento principal.

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1 YAÑES YAÑES, P.: «La Administración Concursal». Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Obra colectiva. Editorial Dilex SL. Madrid 2003

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

M.ª Asunción Barrio Calle

Secretaria de la Sala de lo SocialTribunal Superior de Justicia de Galicia

SUMARIO: I. COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. II. APTITUD PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL (INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES). III. NOMBRAMIENTO Y ACEP-TACIÓN. IV. ESTATUTO JURÍDICO: 1. Retribución. 2. Ejercicio del cargo. 3. Responsabilidad. 4. Cese. V. COMPETENCIAS Y FUNCIONES

Hasta que entre en vigor la Ley Concursal, los órganos concursales que existen en el derecho español son diferentes según se trate de quie-bra o de suspensión de pagos.

Como sabemos, y resume Yañes 1, en la quiebra se prevén la parti-cipación de tres específicos órganos: a) un órgano delegado del juris-diccional, el comisario, con funciones unas veces jurisdiccionales y otras de inspección y asesoramiento; b) un órgano, fundamentalmente de administración de patrimonio, los síndicos, que ejercen sus funciones bajo el control del comisario y c) un órgano de representación de los acreedores, la junta de acreedores.

Frente a la mayor complejidad de la quiebra, la suspensión de pagos presenta una estructura más sencilla y unitaria. Junto al Juez y al Ministerio Fiscal, la fiscalización de las operaciones del suspenso se lleva a cabo por un órgano de intervención, integrado por un componente profesional y otro representativo, mientras que la organización colectiva de los acreedores se residencia también en una Junta. Los interventores auxilian al juez, y no representan ni a los acreedores ni al suspenso.

La Ley Concursal ha unificado los diversos procedimientos concursa-les existentes, eligiendo el nombre de concurso para todos ellos, recupe-

M.a ASUNCIÓN BARRIO CALLE

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rando un término clásico, ya usado en España en el siglo XVII 2. Y como señala la Exposición de Motivos, « la ley simplifica la estructura orgánica del concurso. Sólo el juez y la administración concursal constituyen órga-nos necesarios en el procedimiento». Con lo que como sigue diciendo la Exposición de Motivos, « la reducción de los órganos concursales tiene cómo lógica consecuencia la atribución a estos de amplias e importantes competencias..». Además, la administración concursal se regula, como se adelanta en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (IV) conforme a un modelo totalmente diferente del hasta ahora en vigor, pues se ha querido combinar la especialidad en materias de relevancia concursal (jurídica y económica) con la presencia representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.

En la nueva regulación tan sólo el juez y la administración concursal son órganos necesarios, simplificando así los órganos de gobierno del concurso, pues ni siquiera la tradicional junta de acreedores es necesaria siempre, ya que es perfectamente posible que el procedimiento termine por convenio antes de que se tenga que convocar dicha junta. Como señala Martínez Sanz 3, los administradores concursales constituyen una pieza esencial del nuevo procedimiento concursal, y de su buen funcio-namiento depende gran parte de las esperanzas depositadas en el nuevo sistema.

A la administración concursal se encomiendan funciones muy impor-tantes, que son la intervención de los actos de deudor o sustituir a éste cuando haya sido suspendido y redactar el «informe de la administración concursal», al que habrán de unirse el inventario de bienes y derechos, la lista de acreedores, y en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio.

2 Como señala Ríos Salmerón- La Ley-AL n.º 21/2003- la denominación de ley «con-cursal» es algo netamente español. Luis Salgado de Somoza publicó, hacia 1646, su famo-so Labyrinthius creditorum concurrentium. El pensamiento de este autor tuvo una enorme influencia en la doctrina, la jurisprudencia e incluso la legislación alemanas, por eso la ley de quiebras de 1877, se llama justamente «la ley del concurso», y ese término «concurso» es el que bastante difundido, al menos en la doctrina y en la ley positiva para los no comerciantes, hoy se retiene y recoge por nuestro legislador con un significado omincomprensivo.

Sin embargo, el término no se consideraba afortunado en los informes del CGPJ y del Consejo de Estado, pues los administradores concursales no siempre administran, sino que en muchas ocasiones se limitan a intervenir las operaciones del deudor, por lo que el CGPJ proponía la denominación de «interventores o «síndicos» y el Consejo de Estado la de «interven-ción» o «interventores judiciales». El Reglamento CE n.º 1346/2000 del Consejo, en vigor desde el 31-5-2002, emplea el término «síndico» y al órgano lo denomina «sindicatura».

3 MARTÍNEZ SANZ, F.: «El derecho concursal del siglo XXI». Revista del REFor n.º 6. Abril- junio 2003.

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

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Vamos a dedicar este trabajo al desarrollo que efectúa la Ley Concursal de esta nueva institución, a la que se dedica el Título II.

La administración concursal tiene un momento de constitución espe-cífico, regulado con carácter taxativo, en el que las partes no participan ni en la propuesta ni en la decisión sobre su constitución, pues la admi-nistración concursal se crea por imperativo legal 4

Dice el art. 26 que, una vez declarado el concurso, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.

I. COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

1. Supuesto general

La administración concursal, con carácter general, estará integrada, según se establece en el art. 27, por:

1.º un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo. La presencia de un abogado en la administra-ción concursal ha sido recibida con elogios por los Colegios de Abogados y por parte de la doctrina 5, por considerar que aunque el concurso tiene como base un hecho económico, no es menos cierto que se trata de un proceso judicial en el cual son precisos los conocimientos jurídicos para contribuir a agilizar y garantizar la buena marcha del mismo; y criticada por algunos sectores, al menos con carácter general 6, y por otra parte de la doctrina 7 que no encuentra justificada la política legislativa seguida para ello, pues además de que el ejercicio profesional de cinco años no garantiza en absoluto conocimientos especiales en esta materia 8 (a pesar

4 VELÁZQUEZ MARÍN, M. A.: Guía para una aproximación a la administración concursal. Dykinson SL. Madrid 2003.

5 CANDELARIO MACÍAS, M.ª.I.: «Consideraciones genéricas sobre la administración concursal en la Ley 22/2003». Revista del REFor, nº 7. Julio-septiembre 2003. Pág 43

6 Así se señaló por el Registro de Economistas Forenses (REFor) en sus Comentarios al Proyecto de Ley Concursal (Documento nº 6, Noviembre 2002), págs 37-38

7 YAÑES YAÑES, P.: op. citada.8 Como puso de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en el informe emitido

al proyecto de ley.


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de que en el p.3 del mismo artículo se señala que estos profesionales «acreditarán en todo caso su compromiso de formación en la materia concursal»), en el proceso ya intervienen profesionales del derecho como los letrados de las partes, el Ministerio Fiscal, el Secretario Judicial, y sobre todo el Juez altamente especializado, al menos en teoría.

Este abogado se designará por el Juez del concurso entre los abo-gados colegiados que hayan manifestado su disponibilidad al corres-pondiente Colegio de Abogados, que deberán presentar unas listas en los juzgados mercantiles en el mes de diciembre de cada año. El com-promiso de formación en materia concursal no está claro quien lo debe controlar si el Colegio o el juez, o ambos, y qué efectos puede tener la no acreditación 9, ni cuál será la valoración que se hará a la formación que se diga o se acredite tener. Y por otra parte, ha de tenerse en cuenta que lo que la ley denomina «materia concursal» ha de ser entendido en el sentido de conocimientos no sólo de derecho concursal estricto, sino de derecho mercantil, civil y en gran medida, dadas las funciones que veremos de la administración concursal, de derecho laboral, tanto sus-tantivo como procesal.

La Ley Concursal encomienda las funciones, con carácter general, a la administración concursal como conjunto, pero hay un supuesto en el que se refiere expresamente al abogado, miembro de esta administración como tal y es el establecido en el art. 184.5, en el que se le asigna la dirección técnica de los recursos o incidentes en los que intervenga la administración concursal, lo que supone una atribución expresa de com-petencias a un miembro de la administración concursal regulada en la ley, sin que sea necesario que el juez se lo encomiende en concreto.

2.º un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo.

Es decir un profesional especializado en materia económica, un pro-fesional económico; pero dado que estos profesionales, pueden perte-necer a distintas titulaciones oficiales, y que pueden estar colegiados o no, (la colegiación no es obligatoria para ejercer su profesión) la ley es más amplia en este tema. Cita, con carácter expreso, tres profesionales: auditores de cuentas, economistas y titulados mercantiles. ¿Es cerrada esta lista, y no se admitirán otros profesionales similares con titulaciones

9 Una consecuencia de la no acreditación de la formación´¿podría ser la no inclusión o la exclusión de las listas?


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académicas distintas?. Parece que no, pero la situación puede ser distinta para cada uno de los profesionales citados.

Respecto a los auditores de cuentas, dice la Ley Concursal (art. 27.p.3) que serán «los que hayan manifestado su disponibilidad para el desem-peño de tal función al Registro oficial de auditores de cuentas», por lo que parece claro que sólo quienes sean auditores de cuentas inscritos en el Registro oficial formarán parte de las listas que éste mandará al juzga-do mercantil, y en las que obviamente sólo constarán los auditores con cinco años de ejercicio profesional, y que certificará el propio Registro.

Respecto a lo que la ley denomina «economistas», no parece posible que sea una lista cerrada, pues para estar colegiado, por ejemplo en el Colegio de Economistas de Madrid, se ha de estar en posesión de algu-nos de los siguientes títulos de doctor o licenciado en: Ciencias Políticas y Económicas (Sección de Economía), Ciencias Políticas, Económicas y Comerciales (Sección de Económicas y Comerciales), Ciencias Económicas y Empresariales, Administración y Dirección de Empresas, Ciencias Actuariales y Financieras, Economía, e Investigación y Técnicas de Mercado; por lo que lógicamente si cualquier de estos titulados no nombrados expresamente en la Ley Concursal están colegiados en el Colegio de Economistas, o pueden estarlo, también podrán formar parte de la administración concursal como profesionales económicos.

En cuanto a los titulados mercantiles, el problema se planteó en la tramitación parlamentaria de la ley, pues en el Proyecto se hacía referencia al «profesor mercantil», siendo sustituida por la alusión más amplia de titulado mercantil colegiado. Para estar colegiado, según el Colegio Central de Titulados mercantiles y empresariales se puede ser: perito, profesor o intendente mercantil, actuario de seguros, diplomado o licenciado en ciencias empresariales, o licenciado en administración de empresa 10. Quienes tradicionalmente han actuado como expertos con-tables han sido los titulares mercantiles desde 1922, aunque desde 1988 también se habían incorporado, a través de las intervenciones judiciales de empresas en suspensión de pagos, los auditores de cuentas, éstos con el objeto de verificar la imagen fiel del patrimonio y la verdadera situa-ción financiera de las empresas.

Parece que la colegiación de los economistas y los titulados mercan-tiles no es obligatoria, por lo que podrán, tanto los Colegios respectivos

10 Todas estas titulaciones, algunas de ellas titulaciones medias, tienen regulada su actividad conjuntamente en el Estatuto Profesional de Economistas y de Profesores y Peritos Mercantiles, por RD 871/1977 de 26 de abril («BOE» del 28).


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mandar listas,11 como podrán los profesionales inscribirse «en las listas que a tal efecto se elaborarán en el decanato de los juzgados compe-tentes».

La redacción del p-3 de este art. 27 no es clara, y deja amplio mar-gen a cualquier tipo de interpretación sobre la confección de las listas de estos profesionales; no en el caso de que se trate de un auditor de cuentas, sino en los otros dos supuestos aludidos. Pero es que además no señala en qué supuestos el juez escogerá uno de estos profesionales, o si luego se unificarán las listas, o en qué orden se escogerá una deter-minada lista, y dentro de ellas, cual será el orden a seguir. No se duda de la imparcialidad del juez, pero los criterios o las normas básicas deberían haber sido establecidas con mayor concreción.

En los nombramientos anteriores, es decir en los del profesional jurídico y del económico, también podrán recaer, según parece despren-derse del art. 30.4 (cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional) en persona jurídica, lo cual no deja de ser contradictorio, y además está regulado de una manera casi subrepticia en la ley. No deja de ser contradictorio que se designe una persona jurídica como profesional, porque ésta tiene que designar a una persona física, y ello significa que el juez no nombraría directamente al administrador concursal sino que lo nombraría esa persona jurídica, por lo que la discrecionalidad basada en el conocimiento o en el prestigio personal queda en entredicho, pues el prestigio de la persona jurídica puede no alcanzar a la persona física que la va a representar. Además la ley parece pensar referirse sólo a personas físicas, cuando exige que estén colegia-das (lo que no puede hacer una persona jurídica), pero puede referirse también a las personas jurídicas cuando se exige que si no están cole-giadas, estén inscritas en las listas en el juzgado, lo que sí puede llevar a cabo una persona jurídica 12.

3.º un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con pri-vilegio general, que no esté garantizado, a quién nombrará el juez tan pronto le conste la existencia de acreedores con tales condiciones.

Además, y aunque la ley, como veremos, lo establece en el art. 28 p.3 como una incompatibilidad, ha de tenerse en cuenta que este acreedor

11 ¿o sólo pueden mandar las listas Colegios en los que obligatoriamente han de estar inscritos los profesionales?,

12 En el supuesto de despachos colectivos de abogados, me parece que la solución de nombramiento de una persona jurídica que puede ser ese despacho colectivo chocaría con la necesidad de colegiación y la disponibilidad que ha habido que manifestar al Colegio de Abogados


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no podrá ser competidor del concursado ni formar parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora, pues se trata de carácter propio del acreedor

Esta solución de integrar en la administración concursal a un acree-dor medio se valora por la doctrina 13 como equilibrada, pues no rompe radicalmente con la situación anterior, (el art. 1215 de la anterior LEC), pero establece la influencia en un tercio, rebaja incluso la retribución, si el acreedor actúa directamente, y con carácter general, como vere-mos, no permite actuar directamente al acreedor. Por otra parte, para Candelario 14 hubiera sido deseable una mayor actuación de los acreedores dentro del desarrollo de las funciones que tiene asignada la administración concursal, como ocurre en el derecho portugués y nor-teamericano.

Aunque la ley dice un acreedor, no se va a tratar, en la mayoría de los supuestos, del propio acreedor, sino de un representante de éste, pues a continuación la ley establece las siguientes condiciones para el administrador concursal acreedor:

• si es persona jurídica ( supuesto en general frecuente), «designará» (el acreedor designado), conforme a lo previsto en el p.3 15 (¿por el juez del concurso?) un profesional que reúna las características previstas en el párrafo 2.º anterior, es decir que sea un profe-sional económico

• si es persona natural, que no sea profesional económico ( lo cual también parece que será lo habitual), podrá participar él mismo o designar un profesional que lo sea, siguiendo para ello el procedimiento en el apartado 3.

• Si es nombrada para la administración concursal como acree-dor designado judicialmente una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas. (art. 27.4). Es decir, en este supuesto, el represen-tante de la administración no tiene porque ser el suyo natural, el abogado del Estado o el letrado a quien corresponda de

13 YAÑES YAÑES P.: op. citada14 CANDELARIO MACÍAS, Mª.I.: «Consideraciones genéricas....» obra citada, pág 44.15 Aunque parece que la redacción del artículo con la remisión al procedimiento del

apartado 3 no es muy acertada, se deduce que la designación la hará el acreedor pero lo designará, parece que obligatoriamente, de entre los que consten en las listas que constarán en los decanatos de los juzgados competentes.


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acuerdo con lo establecido en la Ley de Asistencia Jurídica del Estado, sino que operará, en este caso, la previsión específica que acabamos de señalar.

Que la designación la tenga que hacer el Juez, no significa que las listas hayan de estar en su poder, sino que, aunque la Ley Concursal es muy parca en referencias al Secretario Judicial, habrá de estarse a lo que con carácter general se establece en la Disposición final sexta de la ley, es decir que la intervención del Secretario Judicial se ajustará a lo esta-blecido en la LOPJ y en la LEC

2. Supuestos especiales

Como excepción a las normas generales que se acaban de reseñar, el art. 27.2 señala los siguientes supuestos:

A) Cuando se trate del concurso de:

• una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial,

• una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos,

• una empresa de servicios de inversión,

La administración concursal estará integrada por:

• un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, pero nombrado por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien hay asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores. No se dice nada de que este abogado tenga que estar en las listas que se remiten por los Colegios de Abogados, por lo que puede ser discutible que haya de ser así, o simplemente podrá ser cualquier abogado con los requisitos generales exigidos.

• un técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación, nombrado por ésta, quién lo comunicará al Juez, en lugar del economista, auditor de cuentas o titulado mercantil

• un acreedor en los mismos términos que el abogado, es decir, que será nombrado por el juez a propuesta del fondo de garan-tía al que esté adherida la entidad o quien hay asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores


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16 De acuerdo con el art. 190 de la Ley Concursal, cuando el deudor sea una persona natural o persona jurídica, que conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado, y en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere el millón de euros.

B) Cuando se trate del concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, la administración concursal estará integrada por:

• un abogado con las características generales nombrado de entre los propuestos por el Fondo de Garantía de Depósitos (¿solo si es entidad de crédito, o en los dos supuestos?)

• un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil, con las características generales nombrado entre los propuestos por el Consorcio de Compensación de seguros (¿solo si es entidad aseguradora, o en los dos supuestos?)

• en lugar del acreedor será nombrado miembro de la admi-nistración concursal, el Fondo de Garantía de Depósitos o el Consorcio de Compensación de seguros, respectivamente (será según se trate de entidad de crédito o de entidad aseguradora) quienes comunicarán al juez, de inmediato, la identidad de la persona natural que los va a representar en el ejercicio del cargo.

C) Si se trata de un procedimiento abreviado 16, la administración concursal podrá estar integrada por un único miembro, que será aboga-do, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil con las caracterís-ticas generales que se les exigen a estos y que ya se han mencionado.

Sin embargo, el art. 191.2 tiene una redacción distinta pues dice: «en el procedimiento abreviado la administración concursal estará integrada por un único miembro de entre los previstos en el punto 3.º del apartado 2 del artículo 27, salvo que el juez, apreciando en el caso motivos espe-ciales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario».

A pesar de la aparente contradicción, lo que la ley viene a establecer es que en el supuesto de concurso abreviado, la norma general será que sólo habrá un administrador concursal, pero el juez podrá decidir, en casos especiales que tendrá que justificar expresamente, (no están en concreto previstos) que la administración concursal sea colegiada.

En este supuesto de un único administrador, como hemos señalado, éste no será el acreedor, sino uno de los profesionales, el jurídico o el económico, pero ¿cuál de ellos deberá prevalecer? En principio la ley no parece que se decante por ninguno, debiendo se el juez quien decida,


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dentro de las amplias facultades que tiene en el concurso, lo que estime más apropiado al supuesto en concreto 17.

II. APTITUD PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL (INCAPACIDADES, INCOMPATI-BILIDADES Y PROHIBICIONES)

La aptitud general para ser administrador concursal la acabamos de ver al señalar quienes pueden formar parte de la administración concursal, pero a continuación la Ley Concursal establece una serie de requisitos concretos que deben tener los administradores concursales, o mejor, deberíamos decir que la ley establece una serie de prohibiciones o restricciones para el acceso al cargo, pues el art. 28 de la Ley Concursal comienza diciendo: «no podrán ser nombrados administradores concur-sales...».

En realidad podríamos resumir aquellas en la palabras del legislador en referidas a los auditores de cuentas, cuando dice en el art. 51 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, que «Los auditores de cuentas debe-rán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función...». Frase elocuente, digna de constar, además, en otras disposiciones y que, de cumplirse, evitaría todo tipo de situaciones dudosas.

Podemos dividir las prohibiciones para ser administrador concursal en absolutas o relativas.

1. Prohibiciones absolutas: no pueden ser administradores con-cursales:

a) quienes no pueden ser administradores de sociedades anóni-mas –art. 124 LSA– o de responsabilidad limitada –58.3 LSRL– 18 (art. 28.1 Ley Concursal). Por ello no pueden ser los quebrados y concursados no rehabilitados, los menores e incapacitados, los condenados a penas que

17 En contra de esta opinión, Yañes Yañes, P., cree que « una posibilidad de no confiar la decisión a la imaginación podría pasar por extraer del art 27.1.3.º párrafos segundo y ter-cero un principio interpretativo según el cual la especialización en materias económicas ( en sentido amplio) debe prevalecer sobre la especialización jurídica cuando de proveer la admi-nistración concursal única se trate».

18 El art 124 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, y el art 58.3 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que son idénticos, dicen : «No pueden ser administradores los que-brados y concursados no rehabilitados, los menores e incapacitados, los condenados a penas que lleven aparejada la inhabilitación para el ejercicio de cargo público, los que hubieren sido condenados por grave incumplimiento de leyes o disposiciones sociales y aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Tampoco podrán ser administradores de las sociedades los funcionarios al servicio de la Administración con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de la sociedad de que se trate.»


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lleven aneja la inhabilitación para cargo público, los que hubieren sido condenados por grave incumplimiento de leyes o disposiciones socia-les y aquellos que por disposición de su cargo no pudieran ejercitar el comercio. Tampoco pueden ser los funcionarios de la Administración con funciones a su cargo que se relacionen con actividades propias de la sociedad de que se trate.

b) quienes se encuentren incursos, cualquiera que sea su condi-ción o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 51 de la ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso. (Art. 28.1.Ley Concursal). La remisión a este artículo que a su vez modifica los apartados 1,2,3,4 y 5 del art. 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas no es buena técnica legislativa, pues la remisión, debería hacerse a la Ley de Auditoria que fue modificada por la Ley 44/2002. Además de ello, este artículo establece, como ya hemos señalado un principio general, que puede dar lugar a discusiones filosóficas, relativo a que los audito-res de cuentas deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas o entidades auditadas. Encarga la vigilancia de este deber de independencia al Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, lo que en este supuesto no sería aplicable, pues las incom-patibilidades del artículo se aplican a los administradores concursales, cualquiera que sea su condición o profesión. Y en concreto señala en el párrafo segundo del p.2, que: «en cualquier caso, se considerará que el auditor no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de una empresa o entidad, además de en los supuestos de incompatibilidad que prevean otras leyes, cuando concu-rra alguna de las siguientes circunstancias:....». Estas son 12, de las letras a) a la l) inclusive; en el p.3 se trata del tiempo que duran las incom-patibilidades, y en el p.5 se efectúan matizaciones sobre la extensiones de las incompatibilidades. Lo establecido en el p.4 del citado artículo tiene relación con el tiempo por el que serán contratados los auditores de cuentas, que no tiene aplicación alguna en la Ley Concursal.

c) quienes se encuentren inhabilitados por sentencia de desapro-bación de cuentas en concurso anterior durante el tiempo al efecto fijado en la sentencia. (arts 28.2 y 181 Ley Concursal).

d) a efectos de ser nombrado administrador concursal acreedor, quien sea persona especialmente relacionada con el deudor, acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora. (art. 28.3).Esta pro-hibición, como ya dijimos, debería estar situada en el art. 27, como modulación al nombramiento del tercer administrador concursal, ade-más de ser titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no sea competidor o que no forme parte de un grupo de empresas en


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el que figure entidad competidora, pues se trata de carácter propio del acreedor, más que una prohibición personal del administrador con-cursal concreto, de la persona física, a la que sólo le afectaría el estar especialmente relacionada con el deudor

e) quienes, a efectos de ser nombrados para un mismo concurso, estén vinculados entre sí personal o profesionalmente.(art. 28.4). Se entenderá, según este artículo, que están vinculados profesionalmente las personas entre las que existan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia. En cuan-to a la vinculación personal, ha de estarse a las reglas establecidas en el art. 93, y por ello se entenderá que existe tal vinculación cuando exista matrimonio o convivencia o que lo haya sido en los dos años anteriores, ascendientes, descendientes y hermanos, o cónyuges de los ascendientes, descendientes o hermanos. Parece que esta prohibición afecta a los administradores concursales entre sí 19, pero ¿en relación con el deudor?. El art. 93 también establece cuando se considera per-sonas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, y ello ¿es aplicable en el supuesto de los administradores concursales, cuando uno de ellos es una persona jurídica?. La verdad es que la pre-gunta puede quedar vacía de contenido si se analizan los supuestos del art. 93.2, pues se trata de relaciones con el concursado, de lo que parece que no estamos tratando en este apartado, o si lo ponemos en relación con la prohibición que se establece en el art. 28.3, ya tratada.

2. Prohibiciones relativas para ser nombrado administrador con-cursal:

a) quienes hubieren sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores. (art. 28.2p.2)

b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesiona-les al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieren compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o distinta naturaleza (art. 28.1)

c) los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para el cargo de administrador concur-sal por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, siempre que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concurso de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo. (art. 28.2)

19 Esta prohición puede evitar que grandes despachos mercantiles en los que se encua-dren abogados y economistas monopolicen las administraciones concursales


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d) a los efectos de ser nombrado representante de la persona jurí-dica que sea administrador concursal acreedor, no puede serlo quienes hubieren actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de éste en tres concursos dentro de los dos años ante-riores, con las excepciones antes señaladas (art. 30.3 en relación con el art. 28).

Estas prohibiciones o restricciones en sentido amplio, afectan tanto a las personas físicas nombradas como administradores concursales como a las personas jurídicas que sean nombradas ellas mismas administrador concursal, a las personas físicas que las representen, así como a aquellas otras en las que se encuentre integrada alguna de las personas físicas designadas, según se establece en el art. 30.

Y tienen una excepción en su aplicación, la establecida en el p.5 del citado art. 28 Ley Concursal, pues a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de valores, de los Fondos de Garantía de Depósitos, del Consorcio de Compensación de Seguros y de cualesquiera Administraciones públicas acreedoras, no se les aplica:

• la prohibición por razón de cargo o función pública

• las contenidas en el párrafo segundo del apartado 4 del art. 28, es decir las que les afectarían cuando estuviesen vinculados profesionalmente con otro administrador concursal ¿y por qué no en este caso?

• las establecidas en el apartado 2.2º del art. 93 Ley Concursal, es decir las que les afectarían por considerarse personas especial-mente relacionadas con el concursado por haber sido adminis-tradores de derecho o de hecho, liquidadores del concursado persona jurídica o apoderados con poderes generales de la empresa, así como si lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Insistimos ¿por qué no les afectan estas incompatibilidades en este caso?.

Además de estas limitaciones en el momento del nombramiento, establece la ley una prohibición absoluta de adquisición de bienes y derechos que integren la masa (art. 151), con la sanción de inhabilitación para el ejercicio del cargo si se incumpliere, y con la sanción añadida si se trata del administrador acreedor que perderá el crédito de que fuera titular.


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III. NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN

Es competencia del juez mercantil, tal y como hemos ido seña-lando al analizar la composición del órgano concursal (art. 27), el nombramiento tanto del acreedor (p.1.3º) como de los profesionales (p.3).Con carácter general, el juez los nombrará discrecionalmente, pues, como ya apuntábamos, no hay ninguna norma que establezca orden de ningún tipo ni sorteo de ninguna clase, como hace el art. 341 de la LEC; además, esta discrecionalidad viene recogida como inspiradora de la ley en la Exposición de Motivos cuando señala (VI) entre las facultades discrecionales del juez, «el nombramiento, la sepa-ración y el régimen de funcionamiento de los administradores con-cursales». A pesar de ello, como también hemos visto, hay supuestos específicos en los que la designación le viene impuesta al juez, por tratarse de un concurso especial, de los señalados en el art. 27.2, y además tiene que respetar la serie de limitaciones que la ley establece y que ya hemos señalado.

El nombramiento de los administradores concursales debe efectuarse, según el art. 21.1, en el auto de declaración de concurso que contendrá, entre otros, el pronunciamiento sobre: «el nombramiento y las facultades de los administradores concursales». Este auto producirá sus efectos de inmediato, será ejecutivo y con él se encabezará la sección segunda (de la administración concursal) y, aunque contra este auto cabe recurso de apelación (art. 20), contra el nombramiento de los administradores con-cursales no cabe recurso alguno (art. 39).

Una vez producido el nombramiento, se comunicará al designado por el medio más rápido, lo que debe suponer que en las listas de pro-fesionales disponibles deben estar actualizados todos los datos de éstos, y que en los mismos deben figurar medios de comunicación rápidos, es decir, números de fax, teléfono, y correo electrónico, que faciliten la comunicación con el juzgado mercantil. Ha de tenerse en cuenta tam-bién al respecto el art. 23 que establece, con carácter general, que las notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento, podrán rea-lizarse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine (se supone en lo que respecta a la firma electrónica), garantizando la seguridad y la integridad de aque-llas.

En el plazo de cinco días desde el recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para manifestar si acepta


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o no el cargo (art.29.1). Esta aceptación será ante el Secretario Judicial 20, en virtud de lo establecido en el art. 453 de la LOPJ 21.

En el momento de la personación para aceptar o no el cargo, tendrá que manifestar si concurre en él alguna de las causas de recusación. Nos deberíamos plantear si este plazo es preclusivo, es decir que si no lo hace en este momento, no lo podrá alegar después, y por otra parte, si esto ocurre ¿podría imponerse algún tipo de sanción si no lo alega él y después le recusan las partes y se admite la recusación?. Por otra parte, no puede ser preclusivo si la causa es sobrevenida, pues en ese supuesto cuando se produzca tendrá que manifestarlo de inmediato.

Además, si quien acepta el cargo es el profesional jurídico o econó-mico, deberá señalar «un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en alguna localidad del ámbito de la competencia territorial del juzgado». Creo que además de esto se le debería exigir los datos necesarios para una comunicación ágil y eficaz con el juzgado, de no figurar ya inicial-mente. Por otra parte hay que pensar entonces que el profesional desig-nado puede no residir o ejercer su profesión en el ámbito del juzgado 22. La exigencia de señalamiento de domicilio es criticada por los economis-tas forenses 23, pues supone una carga innecesaria a profesionales cualifi-cados que pueden tener despacho en ciudades importantes no capitales de provincia o en pequeños municipios cercanos a las capitales; pero ha de tenerse en cuenta que esta obligación puede evitar la concentración en grandes organizaciones de los administradores, y permite que éstos conozcan las peculiaridades de la zona.

Si el designado es una persona jurídica (el acreedor generalmente, a salvo lo ya expuesto sobre el nombramiento de profesional persona jurí-dica), tiene que aceptar el cargo también, es decir que el representante legal de la persona jurídica comparecerá ante el juzgado, debidamente

20 Esta comparecencia no podrá efectuarse ante el funcionario del Cuerpo de Gestión procesal y administrtiva, pues el art 476 de la LOPJ, en la redacción efectuada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre en su apartado b) sólo les atribuye la práctica y firma de las com-parecencias de las partes, que no es este caso.

21 En la redacción efectuada por la LO 19/2003, que dice: «1. Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias».

22 Lo que no lleva a preguntarnos ¿qué ámbito geográfico han de tener, o pueden tener las listas de los profesionales?¿Podrán ser abiertas, al menos las que se confeccionen en el propio juzgado , al ámbito nacional?.

23 Registro de Economistas Forenses (REFor) en sus Comentarios al Proyecto de Ley Concursal (Documento nº 6, Noviembre 2002), pag 41


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acreditada su representación, aceptará como tal el cargo y en ese acto, comunicará la identidad de la persona natural que hay de representarla en el ejercicio de su cargo. Indudablemente no se trata aquí de un repre-sentación legal, ni siquiera de una representación apud acta, ni volun-taria, sino de un «trabajador» de esa persona jurídica que va a hacer de administrador concursal por ella, por lo que entendemos no es necesaria representación formal de ningún tipo, tal y como se desprende del tenor literal de la Ley Concursal. Y a este «representante» o designado será al que se le entregue el documento acreditativo de su condición de admi-nistrador concursal 24.

Si no comparece o no acepta el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento (es presumible que por simple providencia), y si, la no comparecencia o la no aceptación fuese sin justa causa, no se le podrá designar administrador concursal en los procedimientos que puedan seguirse en el partido judicial durante un plazo de tres años (art. 29.2). La ley no precisa la justa causa, pero es fácil suponer que la impo-sibilidad de comparecencia puede ser motivada por diversas causas jus-tificables como enfermedad, indisponibilidad por viaje prolongado..... En cuanto a la justa causa respecto a la no aceptación debería remitirse sin más a las causas de incompatibilidad, inhabilidad o recusación legalmen-te establecidas, pues de otro modo sería la libre decisión del nombrado y no la del juez la que primaría para el nombramiento.

No es necesaria la aceptación en el supuesto de los nombramientos no discrecionales del juez, que son de entidades fijadas en la ley en el art. 27, en los supuestos especiales previstos en esa disposición.

Si el administrador concursal comparece y acepta el cargo, el juez mandará expedir y entregar al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal. No se dice qué tipo de docu-mento será este, pues no habla de una resolución judicial, la ley dice un documento, lo que parece excluir una nueva resolución judicial. Posiblemente esté pensando en cualquier forma de credencial, y en ello abunda el hecho de que este documento deberá ser devuelto al juzgado en el momento en el que se produzca el cese, por cualquier causa, del administrador concursal designado.

Al igual que el administrador concursal nombrado tiene que manifes-tar en cuanto es designado si concurre en él alguna causa de recusación, cualquier persona legitimada para solicitar la declaración de concurso

24 No parece lógico, por lo que más adelante se dirá sobre el cese de los administradores concursales que el documento sea a nombre de la persona jurídica


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(art. 3), [con carácter general, el deudor y los acreedores del mismo], han de promover tan pronto como tengan conocimiento de causa suficiente, la recusación del administrador concursal. La recusación no tendrá efec-tos suspensivos, se sustanciará por el trámite del incidente concursal y, mientras se tramite, el administrador concursal seguirá actuando como tal validamente sin efectos anulables posteriormente (art. 33). Nos pode-mos plantear la posibilidad de que un administrador pueda promover la recusación de otro administrador, y parecería que debemos admitir esta posibilidad, que la ley no prevé, dado que la responsabilidad es solidaria, y es lógico que exista entre ellos confianza absoluta.

El nombramiento de los administradores concursales, dado que se efectúa en el auto de declaración del concurso, además de la notifica-ción normal del mismo tiene la publicidad que señala el art. 23, es decir que se anunciará en el BOE y en un diario de la provincia donde esté el centro de sus principales intereses y en un diario del domicilio del deudor; todo ello con la mayor urgencia. Incluso puede, a criterio del juez acordarse otra publicidad complementaria en medios oficiales o privados (art. 23.2).

Pero lo más importante es que este nombramiento ha de inscribirse, en:

– el Registro Civil, si el deudor es persona natural (art. 24)

– el Registro Mercantil si el deudor fuera sujeto inscribible (art. 24)

– en los registros públicos donde el deudor tenga bienes o derechos inscritos (art. 24)

– en el registro público que se articulará en el Ministerio de Justicia (art. 198)

Todas estas anotaciones en los respectivos registros serán preventivas en tanto no sea firme el auto, pues la anotación se ha de hacer de inme-diato, acordándose la entrega al procurador del solicitante del concurso de los mandamientos necesarios; mandamientos que serán expedidos por el Secretario Judicial en base a lo acordado en la resolución judicial.

Nada se dice de lo que ha de hacerse cuando el auto alcance firmeza, pero lógicamente no parece necesario que se rehagan los mandamientos, sino que será suficiente la certificación del Secretario Judicial sobre la fir-meza del auto para que la anotación preventiva devenga definitiva. Ha de pensarse también que debería constar en la anotación el nombre de los administradores y que éstos han aceptado el cargo, pues los designados en el auto, pueden no haber aceptado.


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Los auxiliares delegados.

El art. 32 establece la posibilidad de que la administración concursal pueda solicita el nombramiento de unos auxiliares delegados, figura un tanto difusa.

Esta propuesta sólo puede hacerse «cuando la complejidad del con-curso así lo exija», lo que lógicamente parece querer decir, que la propia administración concursal estime que el concurso es muy complejo y necesita este personal, aunque la valoración la establece el juez, acce-diendo o no a ello. Por otra parte la administración concursal valorará en sus propios términos esta necesidad dado que la retribución de los mismos correrá a su cuenta, como veremos.

Expresamente señala el art. 3, p.4 que «El nombramiento de los auxi-liares delegados se realizará sin perjuicio de la colaboración con los administradores concursales del personal a su servicio o de los depen-dientes del deudor».

La petición, y consecuentemente, el nombramiento de estos auxiliares delegados tiene que determinar qué funciones serán delegadas, que pue-den incluir las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en qué personas recaerá el cargo, y qué criterios se fijarán para su retribu-ción, que correrá a cargo de los administradores concursales en propor-ción a la correspondiente a cada uno de ellos, salvo que expresamente se acuerde otra cosa.

El juez puede denegar la petición, y contra su decisión no cabe recur-so, pero puede volver a solicitarse si se modifican las circunstancias.

Si accede a la petición, establecerá los términos de la delegación, y presumiblemente, se puede acceder a todo lo solicitado o establecer las condiciones en términos distintos de los pedidos.

A estos auxiliares le será de aplicación el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad estable-cido para los administradores concursales y sus representantes (art.32.3). Parece lógico suponer que los auxiliares deberán aceptar el cargo para lo que deberán comparecer en el juzgado, ante el Secretario Judicial, y se les tendrán que dar al menos un certificado de la resolución judicial en la que se les nombra, o el mismo tipo de documento que se les dará a los administradores concursales, aunque aparezca en él que son auxiliares de éstos, dado que tendrán que acreditar su condición frente a terceros. No parece que haya que efectuar otro tipo de publicidad distinta de la notificación a los personados en el concurso, dado que la ley no dice nada.


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Yañez 25 opina que los auxiliares no se insertan en la estructura orgá-nica de la administrador concursal, ni asumen una posición orgánica propia en el concurso, ni es técnicamente necesario conceptuarlos como órganos de la administrador concursal. Sin embargo, cree que el meca-nismo delegatorio consigue desplazar el poder de decisión en el ámbito de las funciones de que se trate, al auxiliar delegado, y por eso se le somete al mismo régimen de los administradores concursales. Los eco-nomistas forenses proponían la supresión de esta figura en relación con el proyecto de ley, al entender que la misma no tenía sentido, ya que los administradores concursales son profesionales con despacho abierto al público y con medios materiales y humanos suficientes para acometer su función.

No parece que puedan considerarse auxiliares los expertos a los que se refiere el art. 83, para el asesoramiento en la estimación de los valores de bienes y derechos o de la viabilidad de las acciones judiciales, aunque también los solicita la administración concursal al Juez, y éste los nom-bra, pero los honorarios devengados lo son con cargo a la masa.

IV. ESTATUTO JURÍDICO

1. Retribución

Con carácter general, el cargo de administrador concursal es retribui-do, como declara el art. 34.1, y esta retribución es con cargo a la masa, es decir que según el art. 154, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta, que habrán de abonarse a su vencimiento, cualquiera que sea el estado del concurso. No tienen derecho a retribución los repre-sentantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Fondo de Garantía de Depósitos, o del Consorcio de Compensación de Seguros

Esta retribución tiene que ser reglamentada mediante arancel, aten-diendo a la cuantía del activo y del pasivo y a la previsible complejidad del concurso. El arancel se establecerá mediante Real Decreto, que se aprobará por el Gobierno en un plazo no superior a nueve meses desde la entrada en vigor de la ley, el 1 de septiembre de 2004, lo que puede

25 YAÑES YAÑES, P.: op citada


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dar lugar a problemas transitorios de vacío de regulación, aunque se cumplan los plazos establecidos.

La fijación de la cuantía de la retribución de acuerdo con el arancel y los plazos en que debe satisfacerse, se fijará por auto del juez, previo informe de la administración concursal. Lo que supone que los adminis-tradores concursales ya están nombrados y han aceptado el cargo, antes de que se les fije el importe de su retribución. Este auto es recurrible en apelación por cualquiera de los administradores y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (art. 34.5)

Como se dice en el art. 34, la retribución es la correspondiente a la administración concursal, en su conjunto, como órgano del concurso. Y después establece unos criterios para el reparto de esta retribución a cada uno de los administradores concursales, y estos son: el de que la que perciban los profesionales serán idénticas entre sí, y el doble de la del administrador concursal acreedor cuando sea una persona natural y no designe profesional que actúe en su nombre.

En cualquier estado del procedimiento, de oficio por el juez o a soli-citud del deudor o de cualquier acreedor, (lo que excluye la petición de los administradores), se puede modificar la retribución fijada si concurre justa causa. Las posibilidades de cambio pueden ser variadas, pues dado que la retribución se fija al inicio del concurso, a lo largo del mismo pueden cambiar las condiciones, tanto para mayor complejidad como a menor, de ahí quizá que pueda el juez revisar de oficio la retribución.

El derecho a la retribución se pierde, como sanción en dos ocasio-nes:

a) Cuando los administradores concursales no presentan el informe dentro del plazo establecido ( art. 74.3).

b) Cuando los administradores concursales no asistan a la Junta de Acreedores (art. 117)

En ambos supuestos perderán la retribución y tendrán que devolver a la masa las cantidades percibidas, siendo apelable la resolución en que se tome tal determinación.

2. Ejercicio del cargo

Este es el título del art. 35 de la Ley Concursal, comenzando con una llamada general al desempeño del cargo «con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal». Además, hay en la ley otras normas sobre cómo debe ser su actuación; así en el art. 43.1 se


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señala que en el ejercicio de la administración y disposición de la masa activa atenderán a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso; en el art. 64.6 se obliga a la administración con-cursal a negociar de buena fe con los representantes de los trabajadores, y en el art. 227 se establece el deber de cooperación en el ejercicio de sus funciones con el administrador o representante de un procedimiento extranjero de insolvencia relativo al mismo deudor.

En cualquier caso, su actuación está sometida a la supervisión del juez del concurso, que en cualquier momento puede requerir a todos o a alguno de los administradores una información concreta o una memo-ria sobre el estado de la fase del concurso (art. 35.6). Esta información puede pedirse por providencia, y contestarse por escrito. ¿Podrá en algu-nos supuestos menores o muy concretos ser solicitada verbalmente y contestada en la misma forma, quedando constancia en el procedimiento mediante acta?.

Dado que con carácter general la administración concursal es un órgano pluripersonal, el art. 35 establece la forma de actuación corres-pondiente. Cuando sean tres los miembros de la administración, lo cual será la situación normal, las funciones se ejercerán de forma colegiada (art. 35.2), adoptándose las decisiones por mayoría. Pero la ley establece que si no se alcanza esta (la mayoría) resolverá el juez. No es fácil supo-ner el porqué de esta norma, pues en un órgano de tres miembros es improbable, al menos en teoría tal situación. Puede que la ley prevea de esta manera el supuesto de incomparecencia de uno de los miembros, o el supuesto de abstención en la toma de decisiones.

Aunque existan tres administradores concursales, el juez puede atri-buir competencias específicas a alguno de los miembros, de oficio o a instancia de la propia administración concursal, y entonces, aunque la ley sólo establece la posibilidad parece claro que la decisión la tomará solo el administrador encargado de esa materia.

Cuando, por cualquier circunstancia ( por ejemplo por no haber sido nombrado aún el administrador acreedor, por cese...)sólo estuvieran en el ejercicio del cargo dos administradores concursales, su actuación ha de ser mancomunada, y en caso de disconformidad, resolverá el juez. Y también, en este supuesto, salvo que se hayan atribuido competencias concretas a uno de los administradores.

En todos los supuestos las decisiones, sean individuales, mancomuna-das o colegiadas, cuando no sean de trámite o gestión ordinaria (¿cuales son éstas?) se consignarán en actas, que se extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el Secretario del Juzgado. Esto parece suponer


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que cuando se nombran los administradores concursales, además de entregarles la credencial, habrá que entregarles un libro de actas, o lo traerán ellos para legalizar, o el libro estará en el Juzgado y allí se unen o se toma nota de las decisiones. Pero es poco práctico al día de hoy este sistema, pues sería más lógico, extender el acta en un procesador de textos en el ordenador, después imprimir el acta, firmarla, y formar el libro con ella, y no al revés que es lo que establece la ley; o llevar un libro electrónico.

En cualquier caso, no se establece que este libro deba unirse al pro-ceso, aunque parecería necesario que deba estar al menos a disposición del Juez, en cualquier momento que se requiera, y a la de los interesa-dos, incluido el deudor, cuando lo autorizara el Juez. [¿no deben constar en el proceso concursal estas decisiones? ¿cuándo se unirá el libro, o no se unirá?]

3. Responsabilidad

El art. 36 establece dos tipos de acciones de responsabilidad que pueden ejercerse contra los administradores concursales y contra los auxiliares delegados.

• Una es la acción de responsabilidad en interés de la masa. Esta acción se puede ejercer tanto por el deudor como por los acree-dores para reclamar los daños y perjuicios causados a la masa por actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida dili-gencia. Esta responsabilidad es solidaria de todos los administra-dores concursales, y también solidaria con los auxiliares delegados por actos de éstos, salvo que en el supuesto de administradores concursales desconociera el acuerdo o se opuso al mismo, o hizo lo conveniente para evitar el daño; y en el supuesto de los auxilia-res, prueben que emplearon toda la diligencia debida para evitar el daño. (art. 36,1-3). La acción prescribe a los cuatro años desde que se produjo tal daño, y en todo caso desde el cese en el cargo, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que correspon-da, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso. Si la acción la ejercitó un acreedor y la sentencia condena a indemnizar daños y perjuicios, este acreedor tiene derecho a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiere realizado, es decir que la indemnización se integra en la masa, previa deducción de los gastos de este acreedor. [¿si ya hubiera terminado el concurso, que pasa, se reabre?]


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• Otra son las acciones individuales de responsabilidad que pueden corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delega-dos que lesionen, directamente, el interés de aquéllos.(art. 36.7). Dada la redacción literal de la ley, que primero se refiere a las acciones por daños contra la masa, estableciendo el régimen que hemos señalado, no parece que el mismo sea aplicable a estas acciones, ya que el p.7 dice «quedan a salvo», por lo que parece-ría que simplemente salva las acciones civiles (o de otro tipo) de responsabilidad que seguirán el régimen ordinario, y por tanto, la competencia no será del juez mercantil. Comparte esta opinión Sanjuán y Muñoz 26, que cree que el legislador ha querido extraer esta acción del conocimiento del juez del concurso y su tramitación seguirá obedeciendo a criterios ordinarios de la jurisdicción civil, pero no comparte tal criterio Yañes Yañes 27, que mantiene que esta acción se seguirá ( perpetuatio iurisdictionis) ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

4. Cese de los administradores concursales.

Como hemos dicho el nombramiento de la administración concursal se produce en el auto de declaración del concurso, y con carácter gene-ral, el cese debe producirse cuando aquél termine, por lo que deberá acordarse en el auto que ponga fin al mismo, aunque no lo dice expre-samente el art. 176, indirectamente se recoge en el art. 181, y expresa-mente en el art. 133.2 para el supuesto de terminación del concurso por convenio.

Pero además el administrador concursal puede cesar por recusación,(art. 33) por renuncia (art. 29)y por separación. A las dos pri-meras causas ya nos hemos referido, y ahora vamos a tratar del cese por separación, al que se dedica el art. 37 de la ley, y de las consecuencias del cese en todos los supuestos, es decir, con carácter general.

Según el citado art. 37, el juez de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para pedir el concurso o de los otros adminis-tradores concursales, podrá separar del cargo a los administradores con-

26 Sanjuán y Muñoz, Enrique. Mantenimiento y ejercicio de nuevas acciones en la trami-tación del concurso de acreedores de conformidad con la nueva ley 22/2003, de 9 de julio. Http://www.laley.net/temas

27 Yañes Yañes P.,op citada, pag 226


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cursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados, cuando concurra justa causa.

Lo que no se especifica es cuando existe esta causa de cese, o cuando la actuación del administrador o auxiliar se considera merecedora del cese. Indudablemente ha de ponerse en relación con los deberes y obli-gaciones concretas de los administradores concursales, y con el deber general que señala la ley de actuación con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. El margen de discrecionalidad en la apreciación del quebrantamiento de sus deberes para que concurra una justa causa de cese es amplio, y entra dentro de las facultades dis-crecionales del juez del concurso.

Pero en la Ley Concursal hay dos supuestos concretos de causa de cese establecidos en los artículos 152 y 153. En el primero de ellos se establece la obligación de la administración concursal de presentar para que quede de manifiesto en la secretaría del juzgado, cada tres meses, desde la apertura de la fase de liquidación, un informe sobre el estado de las operaciones; en el caso de que no se presente se podrán aplicar las sanciones previstas en los arts 36 y 37 (responsabilidades y cese). En el segundo supuesto se establece la posibilidad de cese de los admi-nistradores concursales cuando exista una prolongación indebida de la liquidación por más de un año desde la apertura de esa fase sin que se hubiera efectuado, sin mediar justa causa, aunque en este supuesto el cese parece que no puede ser de oficio, sino a instancia de cualquier interesado, y previa audiencia de los administradores concursales.

Lo dicho es predicable de las personas físicas que son las que actua-ran con diligencia o no, incurrirán en responsabilidad o no, y cuando sean éstas representantes de una persona jurídica, el cese sólo supondrá que se requerirá de nuevo a aquella para que designe otro representante. Pero además, el art. 37.2 se refiere al cese del administrador concursal cuando sea una persona jurídica, es decir que la mala actuación puede ser también de la entidad como tal, aunque obviamente en estos casos, el cese es del representante y de la entidad, y por ello se procederá a nombrar nuevo administrador concursal.

En todos los supuestos de cese de administrador concursal, y dele-gados auxiliares, se acordará por auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión (art. 37.3), contra el que no se dará recurso alguno (art. 39), y se comunicará al registro público de resoluciones concursales en el Ministerio de Justicia (art. 37.4 y 198). Además, si el cese se produce antes del fin del concurso, el juez ordenará (lógicamente en el mismo auto en el que se acuerde el cese) la rendición de cuentas en el plazo de un mes desde la notificación, con los mismos


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trámites, resoluciones y efectos previstos para las rendiciones de cuentas a la conclusión del concurso (arts 38.4 y 181).

Además se señala en el art. 38.3 que «al cese y nuevo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiere tenido el nombramiento del administrador concursal sustituido» 28.

V. COMPETENCIAS Y FUNCIONES

1. Facultades que complementan, o sustituyen, a las del deudor

Podríamos decir que hay una serie de competencias y funciones que derivan de la situación en el concurso de la administración, y que dependen de cuál sea la posición que el juez haya acordado que ocupe, es decir si se trata de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, o si se trata de sustitución de estas facultades por haberle suspendido las mismas ( en caso de concurso necesario, con carácter general).

En el supuesto de intervención, la administración concursal tendrá que autorizar o dar su conformidad a los actos del deudor, y en el caso de suspensión del deudor en el uso de sus facultades de administración y disposición sobre el patrimonio, la administración concursal tomará directamente las decisiones.

Dentro de estas facultades podríamos diferenciar: a) las de la ges-tión del patrimonio y b) las que se ejercitan en un proceso judicial de cualquier clase. Estas facultades que se señalan con carácter general en el art. 40, se desarrollan a lo largo de toda la Ley Concursal, y vamos a referenciar, sin afán exhaustivo.

a) Gestión del patrimonio

• art. 42: establece la colaboración que tiene que prestarles el deudor, concretada en el art. 45 en la puesta a disposición de toda la documentación

• art. 43: pueden solicitar el auxilio del juzgado en lo que esti-men necesario

28 Esta publicidad del segundo nombramiento le parece excesiva a Yañes Yañes P.,(op citada, pag 205) por considerar que hubiera bastado con la publicidad registral, ya de por sí muy completa, de los artículos 24 y 198, y con la propia que habrán de desplegar las cre-denciales de los administradores, para hacer notorio cualquier cambio en la titularidad de los puestos de la administración concursal.


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• art. 44: autorización de la actividad necesaria profesional o empresarial del deudor o adopción de las medidas necesarias para la continuidad de dicha actividad. Pueden solicitar el cese, la suspensión total o parcial de la actividad de la empresa y solicitar el expediente de regulación de empleo correspon-diente ante el juzgado mercantil.

• Art. 46: supervisión o formulación de las cuentas anuales

• Art. 47: fijación o solicitud de alimentos al deudor

• Art. 48: derecho de asistencia con voz a los órganos colegiados de las sociedades en concurso

• Art. 64: en los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones de trabajo, la administración concursal(p.5 y 6), actúa sin distinción de si el deudor tiene intervenida o suspendida la facultad de disposición, como si fuera el empresario frente a los trabajadores, es decir que ocupa el puesto de éste, lo que pude dar lugar a problemas de legalidad de este artículo.

• Art. 65: puede extinguir o suspender los contratos del deudor con el personal de alta dirección ( también parece que igual que en el artículo sin distinción de situación del deudor)

• Arts 68,69 y 70: puede rehabilitar los contratos de préstamos y demás de crédito a favor del deudor, los contratos de adqui-sición de bienes muebles e inmuebles con contraprestación o precio aplazado, y puede enervar la acción de desahucio, todo en determinadas condiciones.

• Art. 72: esta legitimada activamente para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación

b) procesales:

• De comunicación en el propio proceso concursal: art. 21-4, y art. 95: se obliga a la administración concursal a realizar, sin demora, una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comu-nicarles (a la administración concursal, art. 21.1.5º, ) sus cré-ditos en el plazo de un mes, por escrito que se presentará en el juzgado, acompañado de los documentos acreditativos en la forma establecida en el art. 85. También tiene la obligación de, al mismo tiempo que presenta el informe, comunicar perso-nalmente, por cualquier medio que acredite su recibo, a cada


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uno de los interesados que hayan sido excluidos de la lista de acreedores, incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o con cualificación distinta, estas circuns-tancias para que puedan formular reclamación en el plazo de 10 días. Es de suponer que dado que los actos de comunica-ción los efectúan los administradores, pero los escritos han de presentarse en el juzgado en los plazos legales, se unirán al procedimiento los justificantes de las comunicaciones.

• a rt. 25: puede solicitar la acumulación de concursos en caso de miembros o integrantes de entidades sin personalidad jurídica, o en el de cónyuges, y en el art. 51 pueden solicitar la acumulación de juicios declarativos, en determinadas con-diciones

• art. 40: puede solicitar el cambio de situación de intervención o suspensión de las facultades del deudor

• art. 48: pueden ejercer las acciones contra los administradores, auditores o liquidadores de las personas jurídicas, sin nece-sidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pudiendo solicitar el embargo de bienes de los mismos; tam-bién puede pedir el desembolso de las aportaciones sociales diferidas, y ejercitar la acción de responsabilidad contra los socios, pudiendo recabar el embargo de bienes

• art. 50: han de ser emplazados y serán tenidos como parte en defensa de la masa, si se personan en los juicios contencioso-administrativos, sociales o penales posteriores a la declaración de concurso

• art. 51: en los juicios declarativos (civiles) pendientes, la admi-nistración concursal sustituirá al concursado aunque necesitará autorización del juez para transigir, desistir o allanarse; o auto-rizará al deudor a tales fines.

• Art. 53: puede impugnar convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude

• Art. 54: en caso de suspensión puede ejercitar las acciones de índole no personal, y en éstas, comparecerá el deudor con la conformidad de la administración concursal; en caso de intervención, el deudor conserva la capacidad para actuar en juicio pero con la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio


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• Art. 61: posibilidad de instar la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas.

• Art. 116: puede un miembro de la administración concursal presidir, excepcionalmente, la junta de acreedores, cuando lo designe el Juez

2. Facultades como administradores y liquidadores del patrimo-nio del deudor

Aunque la Ley Concursal pide a veces informe a la administración concursal para otros supuestos, el Título IV de la ley se titula «Del infor-me de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso», en referencia clara al acto central y más importante de la administración concursal: el informe, pues va a suponer el acto central del proceso para determinar el camino a seguir.

Este informe se presentará en el plazo de dos meses desde que se acepte el cargo, aunque el juez puede ampliar el plazo en un mes basado en circunstancias extraordinarias, y su estructura está legalmente estable-cida en el art. 75.

Contendrá:

• El análisis de los datos y circunstancias del deudor que constan en la memoria económica que se acompañó con la solicitud del concurso

• El estado de la contabilidad del deudor y el juicio sobre las cuen-tas, estados financieros, informes y memoria que, como inventario, se acompañó a la solicitud de concurso. Además si el deudor no presentó las cuentas anuales, la administración concursal tiene que presentarlas en el plazo de 15 días.

• Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la adminis-tración concursal.

• Conclusión: exposición motivada de los administradores concur-sales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias puedan ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.

Al informe, tienen que ir unidos los siguientes documentos:

• inventario de la masa activa : para la determinación de ésta, su composición y la formación del inventario se dan normas en los arts 76 a 83


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• lista de acreedores: para formarla, la administración concursal tiene que determinar la composición de la masa pasiva, reconocer los créditos, es decir determinar la inclusión o exclusión de los mismos en la lista de acreedores, clasificarlos, y formar la lista, todo ello de acuerdo con los arts 84 a 94.

• En su caso, si se han presentado propuestas de convenio antes de la presentación del informe, el escrito de evaluación de las mismas.

Sobre el informe se podrán pedir aclaraciones en la Junta de acreedo-res, a la que están obligados a asistir los miembros de la administración concursal, teniendo que responder a estas solicitudes de aclaración

Como ya dijimos, hay otros informes que la ley exige de la adminis-tración concursal, como el de evaluación de la propuesta de convenio (arts 107 y 115), y el plan de liquidación, es decir de realización de los bienes y derechos de la masa activa (art. 148), y los informes que cada tres meses debe presentar, en la fase de liquidación sobre el estado de las operaciones (art. 152), informe sobre la calificación del concurso con propuesta de resolución (art. 169), informe sobre la conclusión del con-curso (art. 176), informe sobre las cuentas (art. 181).

CONCLUSIÓN

La regulación legal parece establecer la primacía del juez en el con-curso, sobre la administración concursal, pero esta impresión puede no ser la más acertada. El juez nombra a los administradores concursales libremente, pero después queda, en la práctica, bastante vinculado a sus propuestas.

Así hay decisiones muy importantes que se tomarán al inicio de la actuación de la administración, como es la relativa a la continuación o no de la totalidad o de parte de la actividad empresarial, con la conse-cuente necesidad de rescindir contratos de trabajo; esta terminación tan importante para el concursado y para el devenir de su patrimonio y por tanto del concurso, la tomarán los administradores concursales en base al estudio que hagan de la situación, y el juez resolverá, pero es difícil pensar en la posibilidad de que acuerde algo distinto de lo que los admi-nistradores concursales propongan. Es más, como ya hemos señalado, en el «expediente de regulación de empleo» subsiguiente, la administra-ción concursal actúa como verdadero empresario frente a los trabajado-res, siendo indiferente la situación de intervención o suspensión de las facultades del deudor, y aquí el juez del concurso actúa como «autoridad


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laboral», concediendo o no la autorización para la suspensión o rescisión de los contratos laborales; pero la decisión del juez tampoco es nueva en este punto, pues ya ha autorizado la primera decisión sobre la actividad de la empresa, en base a la propuesta de la administración concursal.

En cuanto a la actividad que la ley encomienda a la administración concursal, el informe, es el eje central del concurso, es el instrumento necesario para valorar la situación real del patrimonio del concursado y la posibilidad de que se solucione la crisis eficazmente. Cuando se pre-senta el informe, la administración concursal ya ha tomado las decisiones sobre el futuro de la actividad, y solicitado la autorización para llevarlas a cabo. Además ya debe haber tenido contactos útiles con los acreedo-res sobre la posibilidad de lograr un convenio, pues al informe se tiene que unir la valoración de las propuestas de convenio, y, obviamente, los acreedores por sí mismos y sin datos sobre el estado del patrimonio, no pueden llegar a plantear propuestas de solución; consecuentemente la actividad que tendrán que desplegar los administradores concursales, no detallada expresamente por razones obvias en la ley, va a ser determi-nante para la terminación del concurso.

El nuevo sistema de administración concursal puede resultar útil si los criterios con los que se seleccionan los técnicos que la integran son eficaces y su actuación se rige por criterios reales de pragmatismo, con-ciliando los intereses en conflicto para que todos ellos sufran la menor merma posible, teniendo siempre como norma de actuación la que les señala la ley, la de un buen y leal administrador. Desde esta postura la figura del juez tiene mayor relevancia, pues quien decide qué tipo de administración necesita el concurso.

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ASPECTOS PENALES DE LA LEY CONCURSAL. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

Miguel Ángel Narváez Bermejo

Juez Audiencia ProvinciaL. Badajoz

I. LA REFORMA CONCURSAL

Ciertamente los aspectos penales de la Ley concursal son más bien escasos, asistemáticos y adoleciendo de técnica procesal poco depurada. Por su propia naturaleza sustantiva y mercantil no parece adecuada para determinar el modo de proceder por las infracciones penales que pudieran apreciarse durante la sustanciación del concurso, la definición de aquéllas y las garantías de los imputados. Más bien se enfatiza la autonomía del derecho mercantil en una materia que le es propia no permitiendo la intro-misión de otras disciplinas jurídicas como el derecho penal y liberándose de los condicionamientos que le imponían ordenamientos ajenos.

Entre las servidumbres de las que se desembaraza debe destacarse la tramitación de la pieza quinta tradicionalmente concebida como una especie de instrucción indagatoria de posibles responsabilidades penales contraídas por el concursado en la producción de su situación de insol-vencia al objeto de poder deducir el tanto de culpa correspondiente ante la jurisdicción penal, si hubiere méritos para ello.

El anacronismo del requisito de procedibilidad, a modo de venia que debía dar el juez civil, se puso en seguida de manifiesto cuando una vez que dicha institución perdía su carácter represivo y de vindicación contra el deudor se pasó a convertir en un trámite retardatario de la justicia penal. Con razón se ha señalado por parte de la doctrina 1 que de ser la califica-ción civil de la quiebra un procedimiento inquisitorial huérfano de garan-tías, que actuaba como mecanismo de coerción para que ante la amenaza de la responsabilidad penal, que ya se prejuzgaba por parte del juez civil, el deudor reconociese su culpa sin necesidad de recurrir al proceso penal,

1 Así lo manifiesta Agustín FERRER BARRIENDOS en «Repercusiones concursales del nuevo Código Penal», Derecho Concursal, II, Plan Estatal de Formación organizado por el Consejo General del Poder Judicial, p. 7.

MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO

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se había llegado a convertir al deudor concursal en un privilegiado ciu-dadano que requería de una especie de antejuicio con varias instancias, antes de que la justicia penal pudiese actuar, lo que, sin duda, favorecía los factores de impunidad para esta clase de delincuencia.

Tras la publicación de la nueva ley de enjuiciar 1/2000 y la Ley con-cursal, queda derogado el artículo 1386 de la L.E.C. de 1.881 que man-daba al juez civil sacar testimonio bastante para proceder criminalmente cuando la quiebra se hubiese calificado de fraudulenta.

Desaparecidas esas connotaciones penales, la calificación del con-curso se limita a enjuiciar la influencia que en su provocación tuvo el comportamiento más o menos negligente del sujeto del concurso y sus administradores. Esta calificación tendrá su influencia en la definición de sus derechos en la masa, en sus facultades de gestión y administración y sus responsabilidades, pero sin que transcienda a la esfera penal y pueda vincular al juez penal en su actuación por infracciones cometidas relacionadas con el concurso.

Esta desvinculación del concurso de todas las connotaciones punitivas que hasta recientemente había tenido lleva aparejada la desaparición de la tramitación del procedimiento concursal como condición objetiva de perse-guibilidad para proceder penalmente contra el concursado tan solo posibles cuando la quiebra o el concurso se habían calificado de fraudulentos o culpables. No se hace necesaria la calificación ni la conclusión de la pieza de igual nombre para que las insolvencias punibles relacionadas con el concurso se puedan perseguir. De otro lado las insolvencias punibles dejan de ser figuras penales en blanco que colmen el tipo con remisiones a la ley mercantil. Esta desvinculación se traduce en una definición autónoma del tipo basada en construcciones propias de la dogmática penal sin recurrir al apoyo de conceptos mercantiles y sin necesidad de servirse de otro bagaje probatorio que no sea el aportado en el proceso penal.

Por lo demás se trata de una ley de corte mucho menos represivo y sancionador 2. Son manifestaciones de este talante mas tolerante: a) la concepción del arresto del quebrado como una medida cautelar ten-

2 Según el dictamen emitido por la Comisión de Justicia en el Proyecto de Ley Concursal, Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4-6-2003, «La flexibilidad del procedimiento se per-cibe también en el régimen de los efectos que produce la declaración de concurso. Respecto del deudor, se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tie-nen un carácter represivo de la insolvencia. La inhabilitación se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. Declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención o se suspende, con sustitución en este caso por la administra-ción concursal. En principio, la primera de estas situaciones corresponde al concurso volunta-rio y la segunda al necesario; pero se reconocen al juez del concurso amplias facultades para


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dente a facilitar la tramitación del procedimiento y el cumplimiento de los deberes de colaboración del deudor con los órganos del concurso, contemplándose como medida extrema solo para los casos en que se infrinja el deber de residencia, se incumpla la prohibición de ausentarse sin autorización judicial, o existan motivos fundados para temer que lo haga (art. 1,2.ª de la LO 8/2003); b) durante la tramitación del concurso el deudor conserva el derecho de alimentos con cargo a la masa activa, salvo lo dispuesto para el caso de liquidación en que el derecho se extin-gue (arts. 47.1 y 145.2 de la Ley); c) la posibilidad de concertación de convenio no depende de la calificación de culpabilidad que se haga del concurso, hipotéticamente salvo cuando se trata de la propuesta antici-pada de convenio (art. 105 ); d) desaparece la prohibición de rehabilita-ción cuando la calificación de la quiebra era fraudulenta; e) también en la LO 8/2003, de 9 de julio se regulan medidas restrictivas de derechos fundamentales del deudor como los relativos al secreto de las comunica-ciones, libertad de residencia y de circulación, inviolabilidad del domici-lio, pero siempre concibiéndolas al margen de todo cariz represivo y en orden a conseguir un fin adecuado a la práctica de determinadas actua-ciones procesales o medios de prueba, limitando su duración y buscando la proporcionalidad de la medida al resultado u objetivo perseguido.

Finalmente y como no existe prejudicialidad penal no se suspende la tramitación del concurso por la incoacción de causas penales, tal y como lo prevé el artículo 189.1 de la Ley concursal en contra de lo establecido en el artículo 114 de la L.E.Crim. Con lo cual los dos tipos de procedi-mientos (penal y civil) discurren en paralelo, enjuiciando unos mismos hechos o con conexiones entre sí, pero con distinta óptica sin contem-plar cada jurisdicción las decisiones o valoraciones realizadas por la otra, acrecentándose de esta manera la posibilidad de resoluciones contradic-torias comprensibles quizás desde un plano estrictamente jurídico pero censurables, quizás, desde un punto de vista de justicia material 3.

adoptarlas o modificarlas. Se atenúa también la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de estas limitaciones, que pasa a ser de anulabilidad, además de la prohibición de su acceso a Registros públicos».

3 Sin embargo en esta desvinculación de la jurisdicción penal de la civil Agustín FERRER BARRIENDOS, obra ya citada, ve aspectos positivos partiendo de que el requisito de procedibi-lidad establecido en el artículo 896 del C. de Comercio se había convertido para el deudor concursal en una garantía de su impunidad al menos temporal.» Hemos convertido al deudor concursal en un privilegiado ciudadano que requiere de una especie de antejuicio efectivo de varias instancias, antes de que la justicia penal pueda empezar a exigirle las responsabilidades que, en su soberana apreciación, procedan», p. 546. Continúa manifestando el citado autor, p. 551, «Después de tantos años de impunidad efectiva de conductas comerciales claramente reprobables, podrá procederse con contundencia e inmediación temporal, sin que la jurisdic-ción civil cumpla en resta materia la función de barrera paralizadora de la reacción penal. La


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II. CRÍTICA DE LA SISTEMÁTICA Y TÉCNICA LEGISLATIVA EN LOS PRECEPTOS QUE REGULAN ASPECTOS PENALES Y SUSTANTIVOS DE LA LEY CONCURSAL

Existen diversos preceptos de la Ley que guardan relación con el C. Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal que merecen algún comen-tario por los problemas de interpretación que plantean, detectándose en algunos de ellos, además, algunas deficiencias de sistemática y de rigor técnico. Estos preceptos son el 4 que se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal; el artículo 105.1.1.º que alude a condenas por delitos que impiden al deudor presentar propuesta anticipada de convenio; el artículo 163.2 que establece la falta de vinculación del juez penal a la calificación del concurso realizado por el juez mercantil; y el artículo 189 que aborda la prejudicialidad penal.

Salvando el citado artículo 163.2, en los demás debería haberse depurado la técnica legislativa en orden a facilitar la comprensión de la estructura del procedimiento concursal ya de por sí suficientemente denso y así conseguir una mayor claridad de conceptos en orden a evi-tar repeticiones innecesarias, lagunas y posibles contradicciones en la regulación.

En cuanto al artículo 4 parece extraño que se regule en la Ley con-cursal la actuación del Ministerio Fiscal cuando interviene en un procedi-miento penal por delitos contra el patrimonio o contra el orden socioeco-nómico y se aprecien indicios de insolvencia así como la existencia de una pluralidad de acreedores, cuando aquel no es parte en el procedi-miento concursal, salvo en la sección sexta conforme al artículo 184.1 a efectos de la calificación del concurso. Aparece innecesaria dicha regula-ción cuando la acusación pública no sería parte y bastaría al respecto con las previsiones que se contienen en su Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de defensa del interés general y la legalidad (art. 435.1 de la LOPJ).

situación actual se hacía ciertamente insostenible, tanto por la desmesurada duración de la resolución de la cuestión a través de un doble enjuiciamiento con todas sus instancias, como por la atipicidad que tenía la suspensión de pagos punible cuando es sabido que la suspensión de pagos se ha constituido en el cauce procesal concursal masivamente utilizado. De manera que, posiblemente, una primera consecuencia visible de la reforma, será el endurecimiento de la persecución de la delincuencia de cuello blanco relacionada con actuaciones concursales. Y ello no solo en relación a la represión en sí del delito de insolvencia punible, sino también por la posibilidad de persecución de cualquier otro delito concreto de defraudación, falsedad etc, que ya no planteará problema de prejudicialidad relacionada con su estimación como elemento definidor de la calificación concursal de quiebra fraudulenta, recogido en cualquiera de los párrafos del artículo 888 del C. de Comercio o de los artículos 890 a 892 del Código de Comercio».


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El apartado primero que se refiere a la noticia del hecho al juzgado de lo mercantil puede carecer de toda relevancia si el procedimiento con-cursal no se ha abierto o el juzgado mercantil al que se dirige no es com-petente. Dicha remisión podría tener interés de cara a la adopción de una medida cautelar como la retención de pagos prevista en el artículo 189.2 con lo cual el precepto sería redundante. Fuera de estos casos no se justifica el precepto si tenemos en cuenta la separación e independencia de jurisdicciones y la falta de vinculación entre sus pronunciamientos. Se desconoce, además, en donde se incorporaría la documentación que pudiese resultar de dicha comunicación.

En el apartado segundo se trata de facilitar la promoción de concur-sos colectivos o ejercicio de acciones concursales a cargo de una plura-lidad de acreedores dándoles noticia de aquellos indicios de insolvencia. Pero esta comunicación a los acreedores puede resultar superflua si el concurso o las acciones ya están ejercitadas o promovidas, o no se quie-ren ejercitar debido a que se trate de un derecho de crédito de escasa cuantía o de difícil cobro, por ejemplo, dilapidándose de esta forma las energías de los sujetos del proceso penal y realizándose un esfuerzo que parece estar más indicado para las partes.

No es compatible con el principio de rapidez que inspira la reforma la intervención del Ministerio Fiscal en la declinatoria (art. 12.2) cuando su homónimo en la L.E.C. solo la dispone para los casos de apreciación de oficio (art. 58), pero no cuando la proponen las partes (art. 65).

El artículo 105.1.1.º contempla como uno de los supuestos de la prohibición de convenio anticipado el que el concursado hubiese sido condenado por determinados delitos contra la Hacienda, el patrimonio, el orden socioeconómico, los derechos de los trabajadores…pero no se indica si se refiere a delitos cometidos en cualquier espacio temporal o por el contrario sólo a aquellos cuya responsabilidad no estuviese extin-guida. Si la responsabilidad penal se extinguió no hay razón para que se tengan en cuenta estos antecedentes como motivo de prohibición. Parece interesante hacer esta precisión ya que de lo contrario y por esta vía se estarían rehabilitando consecuencias de un delito que agotó sus efectos con la pena ya remitida, cumplida o cancelada.

Finalmente el artículo 189.2 regula medidas cautelares que se pue-den adoptar por el juez de lo mercantil reteniendo pagos a acreedores que pudieran estar inculpados por delitos con influencia en el concurso. Parece que puesto que se trata de medidas cautelares deberían ubicarse en la sección primera, abordándose su problemática en el procedimiento de declaración del concurso. Llama la atención que el precepto tan solo se refiera a actuaciones penales que se promuevan en virtud de querella


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o denuncia y no se aluda a aquellas diligencias que se puedan plantear de oficio afectantes al concurso, pero que también pueden motivar medi-das de retención de pagos acordadas por el juez del concurso 4.

III. LA INCIDENCIA DE LA REFORMA CONCURSAL EN EL TIPO DE INSOLVENCIAS PUNIBLES

A pesar de la aparente desconexión que se aprecia entre el delito de insolvencia punible con los elementos procesales y sustantivos que conforman el concurso y del esfuerzo normativo que se hace para sepa-rarlos, habiéndose abandonado la técnica del tipo penal en blanco y construido una acción típicamente penal sin connotaciones mercantiles 5,

4 Como crítica de carácter general al carácter arcaico de nuestra legislación concursal en el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, elaborado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 6-11-2001 se afirmaba lo siguien-te: «El Directorio Central de Empresas editado por el Instituto Nacional de Estadística, pone de manifiesto que durante el año 2000 figuraban registradas como activas un total de 2.926.215 empresas en el conjunto del territorio español, de las que se dieron de baja 280.9000 empresas. Del total de empresas que abandonaron su actividad recurrieron a los procedimientos legales de suspensión de pagos y quiebras un total de 224 suspensiones de pagos -37,09%- y 380 declaraciones de quiebra –62,91 por 100–, de las cuales 283 lo fueron a petición del quebrado. De este modo los datos de la realidad económica ponen de manifiesto el limitado recurso que los agentes económicos hacen de los procedimientos concursales, con la secuela obligada de que la liquidación de actividades empresariales no se hace en muchos casos de forma orde-nada, sino a través de la sucesión de ejecuciones singulares y quedando insatisfechos créditos e intereses legítimos. Ello parece responder, a todas luces, a la complejidad y el elevado coste económico del procedimiento concursal vigente, por lo que la nueva normativa ha de facilitar en la medida de lo posible el acceso de los interesados a los procesos que la misma establece, simplificando los trámites, abaratando los procedimientos, reduciendo los tiempos de tramita-ción y facilitando las fórmulas de evitación o de conclusión anticipada del proceso».

5 El catedrático Gonzalo QUINTERO OLIVARES, «Las insolvencias punibles en el Derecho Penal español» , Manual de Derecho Penal económico, 14, editado por el Consejo General del Poder Judicial, pp. 504 y 505, explica la coincidencia de la doctrina con la praxis a la hora de explicar las causas de la inoperancia de los delitos de quiebra, que ha sido la prejudicialidad civil, la cual desarrollaba sus efectos perversos en dos órdenes de consecuencias: 1) que era un juez no penal quien determinaba cuando podía iniciarse un procedimiento penal, lo cual cual es incompatible con la preeminencia de la justicia penal y el papel que constitucionalmente le corresponde. Si una conducta es delicitiva no es admisible que nada se interfiera en el acceso a la tutela judicial. 2) El proceso penal tardaba tanto tiempo en iniciarse- pues la prolijidad de un procedimiento de quiebra lo hace inmediatamente lento- que cuando raramente eso suce-día había perdido sentido en todos los órdenes, además de que la prescripción habría estado corriendo durante todo ese tiempo. A esto añadía «La perversión del sistema del Código anterior se manifestaba indirectamente, pero con toda su intensidad, en otra consecuencia perniciosa, derivada de la llamada «vis atractiva de la quiebra»: los delitos adicionales que hubiera podido cometer el deudor (falsedades, estafas, apropiaciones indebidas) quedaban inexorablemente impunes, pues las conductas que determinaban la calificación de la quiebra como delictiva correspondían en buena medida con esas infracciones, que por lo mismo no podían ser enjui-ciadas por separado pues de esas acciones pendía el significado mismo de la quiebra».


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existen aun una serie de elementos que definen el tipo que solo pueden ser tomados prestados del procedimiento concursal donde cobran su real significación, y una vez trasladados al campo penal operan unas veces como condición objetiva de procedibilidad, o de definición de elementos subjetivos u objetivos del tipo 6.

En primer lugar opera como condición objetiva de procedibilidad la declaración del concurso. Mientras no exista esta declaración no se puede proceder penalmente contra el responsable ni abrir el procedi-miento penal. A diferencia de la anterior regulación se aprecia una mayor claridad en la determinación del momento en que se declara abierto el concurso. Dicha declaración se lleva a cabo mediante auto, recurrible en reposición cuando el concurso es voluntario y en apelación cuando es necesario (arts. 14.3 y 20.2 de la Ley concursal) 7. La Ley no exige la fir-meza del auto pero parece necesario este requisito por razones de segu-ridad y certeza. Baste indicar que una de las formas de terminación del concurso y archivo de las actuaciones será, conforme al artículo 176.1.1.º, cuando sea firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración del concurso. Este efecto invalidante del concurso deberá tener su proyección penal anulando las actuaciones penales incoadas por falta de uno de los presupuestos procesales de perseguibilidad de tal manera que el resultado de la decisión del recurso actuará como condicionante de la iniciación de la vía penal.

Con esta salvedad otras formas de terminación del concurso como pueden ser el pago, renuncia, transacción o inexistencia de bienes (art. 176.1) no deben tener incidencia en el proceso penal, dado el carácter eminentemente doloso del tipo 8, representado por el elemento

6 Para el catedrático Gonzalo QUINTERO OLIVARES, obra ya citada, pp. 533 y 534, «es imposible sustraerse a la prejudicialidad, puesto que en todo caso la condición exigida por el tipo al autor para poder cometer el delito será siempre un título ligado al derecho concursal, cuya declaración no corresponde al orden jurisdiccional penal», y añade: «resulta obligado decir que es un error creer que se ha eliminado todo condicionamiento previo vinculado al derecho mercantil, aunque no en la manera en que se producía en el anterior C. Penal. Yendo directamente a lo que parece la preocupación máxima del legislador de 1995 puede afirmarse que el C. Penal de 1995 ha terminado solo formalmente con el problema de la condición de procedibilidad civil y sus perversos efectos. Esa imagen de independencia se refuerza espe-cialmente cuando se lee la declaración de que los delitos singulares pueden ser perseguidos sin esperar a que termine el procedimiento concursal» .

7 Para BLANCO BUITRAGO, Ramón, «La separación de los ilícitos civiles y los ilícitos pena-les en el ámbito concursal», La Ley penal, núm. 3 (marzo de 2004), p. 30, la declaración del concurso tiene lugar desde el momento en que se haya dictado auto de admisión a trámite de la solicitud de concurso, en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley Concursal y con independencia de las posteriores vicisitudes del procedimiento concursal.

8 Según la sentencia del T.S. 1757/2002, de 25 de octubre, R.J. 2002/10850: «El tipo de injusto de la quiebra tipificado en el artículo 260 CP requiere varios requisitos: 1) que la


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tendencial del delito dirigido a causar perjuicio a la masa de acreedores (S.T.S. de 29-6-2001), para cuya apreciación debe resultar inoperante la realización de aquellos actos de terminación, sin perjuicio de la inciden-cia que puedan tener en la determinación de la pena o en las correspon-dientes responsabilidades civiles.

Este requisito de procedibilidad no debe ser exigible para otras figu-ras delictivas conexas con la figura del artículo 260 del C. Penal. Por delitos conexos debemos entender los cometidos para perpetrar otros o facilitar su ejecución (art. 17.3 de la L.E.Crim.). Aun cuando el número tres del citado artículo 260 los conecte al referirse a «este delito y los singulares relacionados con él», debe entenderse que la literalidad del precepto no lo exige como tampoco lo impone su carácter meramente instrumental. También en el caso del delito de favorecimiento de acree-dores del artículo 259 se exige haberse admitido a trámite la solicitud de concurso y en el supuesto del artículo 261 se exige que la presentación de documentos o datos falsos se haya producido en el procedimiento concursal con el fin de obtener indebidamente la declaración de aquél.

En la figura del artículo 259 del C. Penal se emplea una terminología que puede plantear algunas dudas interpretativas. Efectivamente el delito de favorecimiento de acreedores se comete «una vez admitida a trámite la solicitud de concurso».Si comparamos esta redacción con las corres-pondientes de la ley concursal vemos que existe un desfase. Así sólo en el caso del concurso instado por los acreedores (concurso necesario, del artículo 15.1) se indica que el juez «dictará auto admitiendo a trámite la solicitud y ordenando el emplazamiento del deudor…», pero para el con-curso voluntario el artículo 14 solo se refiere a los autos declarativos, esti-matorios de la solicitud del concurso, y a los autos desestimatorios. Esta distinción llevaría en puridad a que los actos de favorecimiento cometi-dos por el deudor antes de la declaración del concurso en el voluntario quedarían impunes mientras que en el caso del concurso necesario se castigaría incluso el trato de favor anterior a la declaración del concurso pero posterior a la admisión a trámite de la solicitud. No encontramos justificación a esta diferenciación cuando en el caso del concurso volun-tario la insolvencia puede venir preparada con cierta antelación, salvando a ciertos acreedores, por ser el propio deudor quien elige el momento y oportunidad de presentación de la solicitud.

quiebra haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra; 2) el fraude, que requiere actuación dolosa; 3) que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia y 4) el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo con-sidera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo».


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Sobre el tipo del artículo 259 se impone, quizás, una última preci-sión y es que los actos de favorecimiento que no fuesen seguidos de la declaración del concurso deben quedar impunes ya que solo se conci-ben dentro del procedimiento concursal donde se debe respetar la «par conditio creditorum»

En segundo lugar, actúa como condicionante del delito en cuanto al sujeto activo del mismo la declaración de que solo se puede proceder penalmente contra quien haya sido concursado, ya se trate de persona física o jurídica, sea o no comerciante, dada la unificación de los distin-tos procedimientos concursales de la anterior legislación en función de la condición de comerciante o no del sujeto, o de que se tratase de un sobreseimiento provisional o definitivo en los pagos, en uno solo. Esta calificación de concursado es presupuesto necesario ,pero no vinculan-te, para que el juez penal se pronuncie sobre la responsabilidad de esa índole, de acuerdo con las normas de participación y autoría previstas en el C. Penal, y las pruebas que se practiquen en el juicio penal junto con el examen de la concurrencia de los demás elementos del tipo.

Puesto que la responsabilidad penal se debe individualizar, en el caso de las sociedades será necesario que la acción se dirija contra los admi-nistradores o directivos de la misma o sus representantes. Para realizar ese discernimiento podemos recurrir como herramienta a lo previsto en el artículo 31 del C. Penal según el cual «El que actúe como adminis-trador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». Con relación a este precepto quizás convenga destacar que lo que se quiere es evitar la impunidad de quienes se sirven de las sociedades como pantalla o escudo protec-tor para evitar el castigo, sirviéndose del axioma «societas delinquere non potest», pero responsabilizando a sus administradores siempre que respecto de ellos se dé tanto la real participación en los hechos como la culpabilidad en relación a los mismos (S.T.C. 253/93, de 20 de julio, con cita de la de 150/89). En este sentido existe toda una jurisprudencia pacífica advirtiendo que lo esencial no es la posición formal del sujeto sino su real y efectiva vinculación con el poder de decisión dentro de la empresa. Como ejemplo ilustrativo sirva la sentencia 6-3-90 (Ref.Ar. 2399) cuando afirma «los procesados actuaban de hecho en una situación de identificación con la persona o ente incorpóreo y por ello el Derecho


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Penal y el proceso que lo aplica… contemplan realidades vivas y no simples apariencias o formalidades».

El artículo 166 de la Ley concursal da una definición de la compli-cidad como aquellas personas que con dolo o culpa grave hubiesen cooperado con el deudor a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Se trata de una definición que no tiene transcendencia penal a pesar de la terminología y los conceptos de dolo y culpa grave empleados, que tan solo deben tener una significación civil y son ajenos a toda implicación penal. Los cómplices en sentido penal no son concursados por lo cual para su encausamiento no se precisa la declaración que sí se necesita para los concursados

En tercer lugar, el tipo penal se proyecta sobre el concepto de insol-vencia que da la ley concursal, que es netamente mercantil, sin que desde el punto de vista punitivo se le puedan oponer limitaciones o añadidos. Como indica la exposición de motivos de la ley el concurso ha de basarse en algunos de los hechos que como presupuestos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa, pasando por el sobreseimiento general en los pagos o la generalización de embargos, hasta llegar al alzamiento o la liquidación ruinosa o apre-surada del patrimonio , o cuando se trate del sobreseimiento en el pago de obligaciones especialmente sensibles en el pasivo del deudor como deudas tributarias, de Seguridad Social o salariales durante cierto perio-do, entre otros hechos tasados.

Con este concepto de insolvencia, tributario del derecho mercantil, queda clarificado que se trata de un procedimiento de ejecución colec-tiva y que cabe el concurso no solo en los casos de bancarrota o, insol-vencias generalizadas sino también en los supuestos de sobreseimientos sectoriales y provisionales. Por otra parte cuando el concurso lo solicita el propio deudor la insolvencia no tiene por qué ser actual sino que también puede ser inminente, concepto éste que debe ser criticado por su falta de concisión.

El supuesto quizás más problemático es el de la insolvencia temporal y con relación a obligaciones especialmente sensibles tal y como se defi-ne en el artículo 2.4.4.º de la ley. Puede tratarse de un indicio de iliquidez o de problemas de caja o tesorería, que encajaría dentro del concepto tradicional de insolvencia provisional, puesto que una empresa que deja de pagar esas obligaciones corrientes realmente debe encontrarse con graves problemas económicos. Sin embargo esa situación de crisis tam-bién puede desprenderse de otra clase de impagos como determinados suministros, servicios, a proveedores o a bancos o entidades de financia-


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ción, que por ser provisionales no darían lugar al concurso. El tecnicismo de la ley podría dar lugar a que amparándose en el texto de la norma y a pesar de los trastornos transitorios de tesorería o de iliquidez se dejasen de pagar todas las obligaciones que no fuesen aquellas determinantes de la insolvencia provisional prevista legalmente, sin incurrir en el concurso, aun cuando técnicamente nos encontraríamos en una situación concursal de no ser por el rigor que la ley impone.

El artículo 260 del C. Penal cuando define la insuficiencia económica del deudor se refiere a insolvencia o crisis económica. El primero es un concepto jurídico que puede quedar perfectamente definido con el pre-supuesto objetivo del concurso que exige la Ley. En cuanto al segundo se trata de un concepto más económico que jurídico que podría englobar fenómenos más complejos que no pusiesen en peligro la subsistencia de la empresa pero que la colocasen en aprietos para cumplir de un modo regular con sus obligaciones corrientes, dentro del cual podría tener encaje y cobijo la insolvencia provisional.

Algunos autores 9 consideran que la jurisdicción penal no puede que-dar vinculada por la declaración de insolvencia realizada en sede civil al permitirse que el proceso penal se inicie y concluya antes que el civil, a lo que debería añadirse, como ya se ha anticipado, que se pudieran dar situaciones de insolvencia poco aquilatadas al concepto que se da en el artículo 2.4 de la Ley concursal. Aun cuando no le falte razón a dicha opinión debe tenerse en cuenta que no siempre se producirá esa termi-nación con antelación y que uno de los presupuestos que condiciona el concurso es el estado de insolvencia, que ya viene dado por la propia declaración del concurso, y con el que necesariamente debe contar el juez penal. Además, y según autorizada doctrina, en el delito de insol-vencia punible la prescripción cuenta a partir del momento en que se produce la insolvencia o ésta se agrava, lo cual influye en la determina-ción del tiempo de la acción, el resultado y el momento a partir del cual los perjudicados pueden comenzar a ejercer la acción penal. Cuestión distinta sería que no quedase probada dicha insolvencia en el proceso penal, para cuya declaración no sería necesario el efecto devolutivo previsto en el artículo 4 de la L.E.Crim. (S.T.S. de 13-7-2001), que sí se precisaría, dada la autonomía del derecho penal, con independencia de la declaración civil de insolvencia.

9 Es la opinión expresada por Tomás VIVES ANTÓN y José Luis GONZALEZ CUSSAC, Comentarios al nuevo Código Penal, Madrid, 1996, pp. 1300 y 1301.


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IV. EL COMPONENTE SUBJETIVO DEL TIPO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA Y OTRAS CUESTIONES PROCESALES

Se trata de una figura delictiva eminentemente dolosa (la del artícu-lo 260) como se encarga de remarcar el precepto al expresar que la insolvencia debe ser causada o agravada dolosamente. Queda descartada la comisión imprudente del delito, incluso el dolo eventual, exigiéndose dolo directo.

Dentro de esta modalidad delictiva se comprenderían las conductas fraudulentas siempre con la intención de perjudicar a los acreedores. Lo que se pretende por el sujeto y lo que se trata de reprimir, es el comportamiento del deudor consistente en querer salvar el patrimonio frustrando el legítimo derecho de los acreedores a la satisfacción de su crédito y a su costa perjudicando el procedimiento de ejecución a través de actos diversos que suponen evasión, ocultación, simulación, engaño, falsedades, alzamiento o disposición, creación de sociedades interpuestas o testaferros, gestión o liquidación ruinosa y apresurada, vaciamiento patrimonial de la empresa, presididos siempre tales actos por un propó-sito perverso de dañar un legítimo derecho: el de los acreedores.

Existe controversia sobre si es necesario que se produzca el perjui-cio para que el delito se consume. Cuando se refiere a los perjuicios el precepto parece relacionarlo con la pena como factor determinante de la misma y de su extensión, pero la conducta típica de causar o agravar dolosamente la insolvencia no parece fijarse o contemplar esos perjui-cios. De ser así se descartaría la comisión del delito en aquellos casos en que una vez descubierto el fraude y con el fin de evitar toda responsabi-lidad se satisfaciesen los créditos o se llegase a un acuerdo o transacción con los acreedores. Una forma dolosa de comisión no merece esta causa de exclusión de la pena. La comisión del delito dependería de factores tan aleatorios y tan poco edificantes o exigibles como pueden ser que los acreedores fuesen muy diligentes y descubriesen el fraude, o que el deudor pudiese comprar su voluntad debido a su situación angustiosa, de necesidad o de querer salvar «lo que fuese» a cualquier precio 10.

10 Sin embargo la sentencia antes citada 1757, de 25 de octubre, considera la insolvencia punible como un delito de resultado: «Es manifiesta la proximidad entre ambos tipos penales pero no se confunden por su distinta estructura. El de alzamiento es de mera actividad y el de quiebra de resultado consistente en la causación, o agravación, de una situación de crisis o insolvencia con perjuicio patrimonial a los acreedores (art. 260.1 y 2).

La responsabilidad civil de este delito de quiebra debe incorporarse en su caso, a la masa de la misma (art. 260.3), sin olvidar que en el mismo delito de alzamiento de bienes también es posible, aunque en casos excepcionales, la indemnización de una cantidad pecuniaria,


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como establecieron entre otras las sentencias 2055/2000, de 29 de diciembre (RJ 2001/750), y 1662/2002, de 15 de octubre».

La sentencia del T.S. de 15-3-2002 define perfectamente lo que se acaba de exponer en los siguientes términos: «En efecto, en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente –a diferencia de los modelos del derecho euro-peo– carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pago, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la prisión por deudas y el efecto de irradiación del artículo 38 de la Constitución, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo obje-tivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal.

En este sentido, la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente estableci-da. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de «arriesgada gestión» es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía suficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del artículo 260.1 del C. Penal.

Sin perjuicio de ello, es evidente que en el presente caso el acusado no obró con el dolo directo que se requiere en el tipo subjetivo. En efec-to, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, solo cabe admi-tir los casos de dolo directo, pues solo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. Es claro que quien actúa con el propósito de incrementar su patrimonio mediante el desarrollo de su empresa, no tiene el propósito de perjudicar a sus acreedores y por tanto no ha obrado con el dolo directo que configura el carácter criminal de las conductas contra las que se dirige el artículo 260.1 del C.P.»

La sentencia T.S. de 23-1-2003 contempla la modalidad agravada de la insolvencia, en la que era acusado el administrador solidario de la empresa, en los siguientes términos: «El «factum» precisa que el recurrente


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era administrador solidario de la empresa y en tal condición realizó las acciones reprochadas, suficientemente individualizadas, consistentes en distraer en los días previos a la solicitud de quiebra, 2.295.000 pesetas, un ordenador, la maquinaria y efectos descritos en el relato histórico sustrayéndolos así al inminente procedimiento concursal que él mismo instó en nombre de la sociedad. Estos comportamientos agravaron la situación de quiebra en cuanto que tales bienes dejaron de constituir activos de la sociedad y empeoraron, por tanto, la situación de insolven-cia que padecía, siendo indiferente a efectos de la subsunción en el tipo del artículo 260 el destino final de los mismos».

Desde el punto de vista de la penalidad, como quiera que en la determinación o extensión de la pena influye la cuantía de los perjuicios causados, el número de acreedores y su condición económica, estas magnitudes se irán conociendo con mayor detalle en el proceso concur-sal a medida que el mismo avance. La mayor rapidez en el enjuiciamiento penal puede influir en que estos factores tengan relevancia en la dismi-nución de las penas, cuando aun no se ha formado, o se desconoce con precisión la masa pasiva del concurso.

Debe entenderse que estos criterios de graduación de la pena no excluyen los generales de aplicación previstos en los artículos 66 a 72 del C. Penal sino que determinan la extensión de la sanción una vez que se ha decidido el grado aplicable al caso.

Llama poderosamente la atención que la inhabilitación para la admi-nistración de bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona del concurso culpable (art. 172.2.2.º) tenga una duración de dos a quince años mientras que conforme al artículo 56 del C. Penal la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio solo podría alcanzar la duración de la pena (de 2 a 6 años). Dado que se trata de condenas con distinto contenido y de distinta natu-raleza son perfectamente compatibles entre sí. Así la inhabilitación para ser apoderado, o administrador de una compañía mercantil con capital ajeno tendría una duración de hasta quince años mientras que la inha-bilitación para el ejercicio del comercio, oficio o industria o profesión propia solo podría tener la duración de la condena penal. Ahora bien, una interpretación más favorable para el reo daría lugar a que el tiempo de la condena penal al incidir en la sustantividad de la otra se pudiera tener en cuenta para deducir de su duración el tiempo de cumplimiento de la referida sanción civil inhabilitadora.

Por la pena abstracta del tipo el enjuiciamiento de estos delitos se le atribuye a la Audiencia Provincial. No puede olvidarse que conforme al artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reformada por


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Ley 19/2003, de 23 de diciembre contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Aun cuando no exista regulación de este recurso en la ley que lo introduce, ello no debe ser un obstáculo para su aplicación. Nos encontramos ante una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que por su efecto irradiante y expansvo como derecho fundamental debe vincular a los poderes públicos en el sentido de aplicarlo desde la vigencia de la ley. Los problemas que plantearía la tramitación de este recurso se podrían suplir recurriendo a las normas de la apelación previstas en el procedimiento abreviado, que sería el adecuado para el enjuiciamiento de este tipo de conductas.

V. LA PREJUDICIALIDAD PENAL EN EL CONCURSO

A pesar de la declaración terminante de lo previsto en el artículo 189.1 de la Ley Concursal de que la incoación de diligencias penales por delitos relacionados con el concurso no supondrá la paralización de la tramitación de éste, no se puede desconocer la incidencia que en deter-minados aspectos civiles puede suponer una condena penal por esta clase de delitos.

El contenido del precepto supone una derogación tácita del artículo 114 de la L.E.Crim., según el cual «promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si lo hubiese, en el estado en que se halla-re, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal». Pero a pesar de dicha declaración la misma no afecta a la vigencia del artículo 116 del mismo texto procesal según el cual la declaración en sentencia penal firme de la inexistencia del hecho vincula al juez civil que conozca de la acción a que el citado hecho inexistente hubiere podido dar lugar.

No se puede olvidar que algunos de los supuestos que determinan la calificación del concurso como culpable (art. 164.2, números 4, 5 y 6) pueden ser constitutivos de delito y que la sentencia que lo declare puede tener su incidencia en el procedimiento concursal. De igual modo una sentencia penal condenatoria puede fundar una causa de oposición a la aprobación del convenio, según el artículo 128.1, último párrafo, de la Ley Concursal, o que se deje sin efecto la propuesta anticipada confor-me al artículo 105.2 en relación con su número 1,5.º e). El problema se plantea cuando la sentencia penal se dicte después de haber recaído la civil aprobatoria del convenio o de la calificación del concurso. En este


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caso no cabría la revisión de la sentencia civil recaída en el procedimien-to concursal si no es por la vía del recurso extraordinario de revisión del art 510 de la L.E.C.

De igual modo tampoco se puede desconocer la aplicación supletoria de la L.E.C. en cuanto a la obligación del juez del concurso –artículo 40.1 de la L.E.C.– de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal cualquier hecho que tuviera apariencia de delito con el fin de ejercitar la acción penal aun cuando para el caso de ejercitarse la acción no se produciría la paralización del procedimiento concursal.

Otra manifestación más de la falta de prejudicialidad penal es que de la lectura del artículo 176 de la Ley concursal se desprende que no es causa de oposición a la conclusión del concurso la pendencia de causa penal por delitos que puedan tener su incidencia en el seno del mismo en cuanto pudiesen declarar, por ejemplo, determinadas inteligencias fraudulentas, o el reintegro a la masa de determinados activos.

Merece cierto comentario el número dos del artículo 189 que se refie-re a la incidencia del procedimiento penal por delitos relacionados o que puedan tener influencia en el concurso en los que aparezcan inculpados acreedores del concurso 11. En estos casos el juez que conoce del con-curso puede adoptar medidas de retención dirigidas a mantener intacta su masa activa. Concretamente se refiere a la retención de los pagos,

11 La sentencia del T.S. 690/2003, de 14 de mayo, R.J. 2003/4410, se plantea la absorción del delito de alzamiento de bienes por el de insolvencia punible en los siguientes términos: «2. A los recurrentes no les falta razón. La insolvencia en la que se materializa el contenido del injusto de ambos delitos resulta doblemente contemplada, por un lado como fuente de peligro para los derechos de los acreedores (alzamiento) y por otro lado como productora del daño, produciéndose una real y efectiva insolvencia (quiebra).

El bien jurídico protegido es el mismo en todas las modalidades de insolvencia punible: la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crédito, caso de incum-plimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el artículo 1911 del Codigo Civil (LEG 1889/27).

Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución logre plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Así pues, cuantos actos, operaciones, negocios, contratos o maniobras, tendentes a impedir u obstaculizar la regular realización de un crédito deben tener cabida y ser considerados como un delito, sean cuales fueran el número de acreedores o de deudas, bien afecten al patrimonio personal o al de las sociedades que les pertenecen, bien se logre a través de un solo acto o a través de varios.

En el caso de autos en el mismo día se realizan los actos dispositivos de traspaso de bienes de la sociedad deudora a otra, que se crea al efecto, y del patrimonio personal a una tercera sociedad también concebida «ad hoc», todo ello para obtener un único propósito: bur-lar los créditos de los terceros acreedores. El delito del artículo 260.1 del Código Penal, debe absorber al del 519 del Código Penal de 1973, no sólo por suponer una mayor progresión en el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse castigado con mayor pena (art. 8-4 CP)».


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pero también cabrían otras de naturaleza análoga con el fin de mantener y conservar el patrimonio empresarial. No existe limitación al momento en que se puede adoptar la medida; lo único que se exige es que se haya admitido a trámite la denuncia o la querella y que no se haya efectuado el pago. Aun cuando la ley se refiera a acreedores del concurso, dado el momento en que la medida cautelar se puede adoptar, no se precisa que los acreedores estén declarados, ya que puede tratarse de acreedores potenciales que aun no hubiesen sido reconocidos como tales pero que pudieran serlo.

Finalmente se hace necesario destacar que, como la medida se adopta a resultas de lo que se pudiera declarar en el procedimiento penal, si la sentencia penal fuese absolutoria se alzarán, y si fuese condenatoria para el acreedor a este se le privará de los derechos que pudiera tener en la masa cobrando plena virtualidad las medidas de retención que ya se hubiesen adoptado. Puede afirmarse que sí existe prejudicialidad penal, pues si el fin de la medida es asegurar el pronunciamiento de la sentencia penal de condena, este efecto impide que por vía civil se pueda rectificar esa condena pretendiendo el acreedor inculpado que se le restituya su derecho o la validez del contrato celebrado con el deudor. Esta pretensión solo sería posible para el caso de que la sentencia penal fuese absolutoria.

Aun cuando la Ley concursal se refiera tan solo a esa medida caute-lar no puede descartarse que al amparo del artículo 13 de la L.E.Crim. el juez de instrucción pueda adoptar medidas que eviten la salida de la empresa de determinados bienes o activos. Todos sabemos que ante la inminencia o proximidad de una situación de crisis el empresario trate, con el fin de salvarlos, de sacar ciertos bienes, de favorecer a algunos acreedores o liquidar apresuradamente y de manera ruinosa determina-das existencias. Esperar a la solicitud de concurso puede ser demasia-do tarde para garantizar la preservación de la empresa, pues para ese momento petitorio, al que se refiere el artículo 17 de la Ley 22/2003, y al que hay que estar y pasar para adoptar la medida cautelar, se pueden haber producido ya esos actos de vaciamiento patrimonial.

En este sentido y con el fin de dotar de efectividad a esas medidas cautelares se debería recurrir a la aplicación supletoria de la L.E.C. –dis-posición final quinta de la Ley Concursal–, cuyo artículo 730.2 permite aplicar la medida con carácter previo a la demanda siempre que se acre-dite su urgencia o necesidad. Recurriendo a ese precepto o contando con las diligencias preventivas que pudiera haber llevado a cabo el juez de instrucción se podría conseguir la intangibilidad del patrimonio empresa-


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rial precisamente en el momento en que el empresario es más proclive a colocarlo a buen recaudo fuera de la reivindicación de los acreedores.

VI. LAS RESPONSABILIDADES CIVILES DERIVADAS DE LA INSOLVENCIA PUNIBLE

El número tres del artículo 260 incorpora a esta figura delictiva la misma solución que se daba a las responsabilidades civiles declaradas en las condenas por delitos de alzamiento de bienes incorporándolas al seno del procedimiento civil en donde surgieron, estableciendo que «El importe de la responsabilidad civil derivada de estos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa». En este sentido el artículo 257 del C. Penal establece que el delito de alzamiento de bienes se perseguirá aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal. La difi-cultad que se plantea en este caso sería si las responsabilidades civiles que se declarasen con ocasión del alzamiento se incorporarían al proce-dimiento civil determinante de la comisión del mencionado delito, o al concursal. La solución debería depender de la influencia que dicho alza-miento hubiera podido tener en la situación de insolvencia que hubiera abocado al concurso.

Frente a lo que se ha mantenido por algunos autores, quizás no con-venga ilusionarse en exceso sobre los resultados que la regulación de las insolvencias punibles pueda producir en orden a corregir las deficiencias de la actual normación civil de las piezas de calificación y de las de reintegración de la masa para convertirse en un instrumento adecuado de satisfacción de los intereses económicos defraudados. La principal dificultad no deriva de los mecanismos para la ejecución civil de las res-ponsabilidades declaradas en las sentencias penales, sino fundamental-mente de los problemas que plantea el encaje de las conductas delictivas en un tipo de naturaleza dolosa, cuyo elemento subjetivo representado por el ánimo o intencionalidad defraudatoria no siempre resulta fácil de probar, así como en la falta de claridad y precisión en la definición de las conductas punibles, que quedan abandonadas en exceso a la libertad apreciatoria del juez.

Está plenamente justificada dicha incorporación. De seguirse la ejecu-ción separada de tales responsabilidades en el curso del proceso penal se faltaría a las bases en que se inspira el concurso, premisa del delito y cuyo éxito se trata de tutelar, que tal como ha declarado la doctrina obedece a un principio de justicia distributiva obstaculizador de que los acreedores más diligentes, audaces o menos considerados, o quienes advertidos por el deudor o en connivencia con él, acudan a la ejecución


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singular agotando todo su patrimonio y haciendo ilusorios los derechos, tal vez preferentes, de los demás acreedores. A través de los procesos de esta naturaleza se persigue reforzar el principio de comunidad de pérdidas y un trato de igualdad entre los acreedores (principio de la par conditio creditorum) 12.

Induce a cierta confusión la expresión «en su caso» empleada por el precepto. A simple vista pudiera pensarse que se está refiriendo a los delitos singulares relacionados con el concurso fraudulento y no con el delito principal porque se hace alusión a «dichos delitos» pero no a la infracción propiamente tipificada en él. Debe rechazarse tal interpreta-ción porque parecería poco atinado desgajar de las responsabilidades civiles anejas a los delitos «filiales» las del delito «matriz» que englobaría a aquellos y que, en puridad, debería ser de mayor entidad y conside-ración, revelándose tal interpretación como perturbadora de los fines de ejecución universal que se pretenden a través del procedimiento concur-sal. Tampoco desde el punto de vista de la literalidad de la frase existen razones para la exclusión; al ser en plural acoge a todas las categorías de delitos ya citados.

También podría interpretarse que con tal expresión se quiere subra-yar que no siempre las responsabilidades civiles reconocidas pueden ser ejecutables cuando existen impedimentos consistentes en la protección que se dispensa a los terceros de buena fe o en base al principio de publicidad registral. Sin embargo tal como se ha indicado dicha limita-ción ya está contemplada en el último párrafo del artículo 111 del C. P., que respeta la adquisición hecha por un tercero de forma irreivindicable con arreglo a las leyes civiles o mercantiles, de modo que tratándose de bienes muebles, habría de estarse a lo dispuesto en los artículos 85, 86, 324 y 545 del C. de Comercio y en el 464 del C. Civil. Estos preceptos impiden que se afecte por medio de la declaración de nulidad al ter-cero que adquirió de buena fe en subasta pública o en establecimiento mercantil abierto al público el bien objeto del alzamiento, y tratándose de bienes inmuebles habría de atenderse a lo que dispone el artículo 34 de la L.H., el cual mantiene en su titularidad al tercero de buena fe que adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que haya inscrito su derecho. No parece que deba prevalecer aquélla inter-pretación si tenemos en cuenta que la regulación de dicha irreivindica-

12 Estas opiniones están tomadas de Miguel A. NARVÁEZ BERMEJO, «La autonomía del Derecho Penal y del Derecho Mercantil en el nuevo delito de insolvencia punible del artículo 260 del nuevo Código Penal», Actualidad Penal núm. 29, 14/20 de julio de 1997, pp. 648 y 649.


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bilidad en la parte general del C. Penal haría inútil su repetición en la parte especial.

Otra posible consideración sería la de que al referirse a la incorpo-ración a la masa se está pensando en la reintegración de bienes a la masa patrimonial, o masa activa, pero no al pasivo constituido por todos los acreedores defraudados que solo ostentan un derecho de crédito contra el patrimonio del deudor. El tipo penal se configura alrededor del proceso concursal que gira en torno a la ecuación masa de bienes repartible entre un conjunto de acreedores: tanto perjuicio se cometería detrayendo bienes de la masa, defraudando los derechos de crédito, como no consintiendo participar en el reparto a quienes forman parte de la comunidad de pérdidas. No cabría esta interpretación precisamen-te porque alguno de los supuestos de concurso culpable, como el del artículo 164.2.5.º, se refiere a la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos. Esta salida podría ocurrir si se dispone de bienes que no le pertenecen al deudor, como los recibidos en depó-sito, comisión o administración o por cualquier título que produzca la obligación de devolverlos a su legítimo dueño. Además empleándose el término «masa» en sentido neutro, resultaría comprensivo tanto del activo como del pasivo.

Otro sentido del párrafo sería reconducirlo a un juicio de probabili-dad de que estando abierto el procedimiento concursal puedan hacerse efectivas dentro de él las responsabilidades civiles del delito cometido, pero acabado tal procedimiento civil ya no sería posible la satisfacción, por lo que los damnificados deberían reservarse las acciones civiles para ejercitarlas en juicio separado y aparte, al no concebirse, según esta hipótesis, la ejecución penal como el instrumento idóneo de satisfacción procesal de las responsabilidades a él anudadas, con fundamento en las razones ya expuestas 13.

La circular de la Fiscalía General del Estado 1/95, de 6 de abril, considera que la tramitación simultánea de los procedimientos penales por causa de los delitos del artículo 260 junto con la tramitación de los procesos concursales civiles al desaparecer el requisito de procedibilidad de la calificación de la quiebra, concurso o suspensión propicia que la

13 Sobre esta cuestión José Manuel MAZA MARTÍN, «Las insolvencias punibles», Cuadernos de Derecho Judicial, Empresa y Derecho Penal, I, editado por el Consejo General del Poder Judicial, p. 327, se pronuncia en los siguientes términos: «No obstante todo lo anterior, en mi opinión, la intención principal del precepto, a pesar de su confusa redacción, es clara y supone un mandato, dirigido al juez penal, de doble contenido. En primer lugar, que debe conocer de los aspectos civiles consecuencia del delito. Y, en segundo, que, siempre que fuera posible, habrá de integrar con su pronunciamiento la masa, tanto activa como pasiva, adecuándola a un mejor cumplimiento del ya referido principio de la «par conditio creditorum».


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sentencia penal se dicte antes de la conclusión del proceso civil incidien-do su efectividad en la ejecución civil. Sin embargo la rapidez del proce-dimiento penal no asegura la inmediata ejecución de lo resuelto porque el proceso concursal provoca la paralización y acumulación de los pro-cedimientos pendientes y el vencimiento de las deudas atrasadas con el fin de facilitar el reparto equitativo y proporcional de la masa patrimonial entre el conjunto de acreedores. Si dicha suspensión opera para la ejecu-ción de las sentencias recaídas en determinados juicios que se hallaren en curso al declararse el concurso, no hay razón convincente para que no se produzca también y en los mismos términos la suspensión de la ejecución de las condenas civiles procedentes del orden jurisdiccional penal. Tampoco sería de extrañar, pese a las previsiones de la ley, que las sentencias penales y sus ejecutorias se pudieran retrasar en exceso, ya fuera como consecuencia de las incidencias procesales en la primera instancia o en las sucesivas, de interponerse los correspondientes recur-sos, recayendo cuando ya hubiera concluido el expediente concursal, haciendo imposible o dificultosa su ejecución.

Una vez concluido el concurso y archivadas las actuaciones por cual-quiera de las causas señaladas en el artículo 176 de la Ley concursal se cerraría, según la tesis expuesta, el paso a la ejecución dentro de él de las responsabilidades civiles recogidas junto con la condena penal que se hubiese producido con posterioridad a tal finalización. En consecuencia los acreedores deberían reservarse el ejercicio de las correspondientes acciones civiles para ejercitarlas separadamente en el correspondiente juicio civil, ya que la vía penal está cegada por expreso designio legal. Ni tan siquiera en el artículo 176.3 se contempla la posibilidad de que no se dicte el auto de conclusión por inexistencia de bienes y derechos cuando haya procedimientos penales pendientes relativos al concurso y donde se puedan exigir responsabilidades civiles al deudor. Según el citado precepto esa hipótesis anulatoria del auto de conclusión solo se daría «mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros». Parecería una interpretación excesiva-mente forzada considerar que dentro de esa dicción tendrían cabida las responsabilidades civiles anejas al procedimiento penal. Tratándose de responsabilidades civiles pertenecientes a la masa no parece razonable que se contemple el retraso en la conclusión del concurso solo para el caso de que el origen de la responsabilidad sea un procedimiento civil, pero no cuando sea penal.

Estas soluciones resultan insatisfactorias, porque los derechos recono-cidos, a pesar de la tardanza en su reconocimiento, siguen perteneciendo


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a la masa del concurso o quiebra, sin que se vislumbre a corto plazo para los acreedores cuyo derecho fue declarado en la sentencia penal una salida eficaz para la realización de sus derechos al haberse repartido y liquidado ya el patrimonio del deudor. Y en cuanto a los bienes que en su día fueron detraídos de la masa patrimonial y cuyos negocios se invalidan, se le sustraen a la comunidad de acreedores ajena al proceso penal en provecho de los que intervinieron en él, por cuanto que la representación colectiva que ostentaban los órganos administradores del concurso para intervenir en toda clase de procesos cesó con el fin del concurso.

Otra dificultad no menor deriva de si podría reconocérsele al juez penal la facultad de introducir en el concurso a acreedores distintos a los de la lista aprobada por el juez de lo mercantil. Dadas las facultades de los administradores y del juez del concurso (arts. 86, 96 y 97) parece que se trata de una competencia soberana de dichos órganos. Incluso el artículo 260 del C. Penal no parece contemplarlo cuando ordena la incor-poración a la masa del «importe» de las responsabilidades civiles, dando por supuesto que serán los acreedores del concurso quienes podrían beneficiarse de tal incorporación.

A la vista de la problemática expuesta se ha sugerido 14 la tesis de que cuando el proceso concursal finalice antes de haber recaído la sentencia penal firme a ejecutar debería incorporarse a su contenido decisorio el importe de las deudas no pagadas en el concurso mercantil, más las can-tidades en que las víctimas hayan sido perjudicadas, que se destinarán al resarcimiento de cada uno de los acreedores en la suma en que hayan sido perjudicados, y cuya distribución ha de hacerse del modo y forma que resulte y se acuerde en el juicio universal. Como ya se conocerán por el avanzado estado de la ejecución en que se encuentran los autos del juicio concursal, el importe de las sumas e indemnizaciones civiles a satisfacer, será posible traerlas a la ejecutoria penal pidiendo como prueba testimonio de particulares del proceso civil, con la finalidad de que se satisfagan los perjuicios causados con cargo a los bienes del defraudador condenado, reintegrados a su activo patrimonial. Se afirma que esta interpretación sería la más satisfactoria para la protección de los derechos de crédito y una de las posibles que menos complicaciones procesales plantearía.

Abundando en esta solución en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/95 se apuntaba que el Proyecto de C. Penal parecía inclinarse por la acumulación de la acción civil en el nuevo delito de suspensión de

14 Opinión del autor del presente trabajo, obra ya citada, p. 651.


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pagos, en armonía con los artículos 108 y 112 de la L.E.Crim., que esta-blecen el principio del ejercicio conjunto de las acciones civiles reparato-rias y penales, aun cuando no era una cuestión pacífica en la legislación y en las precedentes circulares de la Fiscalía que habían abordado tal problemática. Partiéndose, pues, del principio del ejercicio conjunto de ambas categorías de acciones y, por consiguiente, de su ejecución, debe aprovecharse –de ahí la expresión «en su caso»–, la oportunidad que ofrece el cauce del procedimiento concursal en curso, dadas las ventajas que aporta tal solución, para que a su masa se incorpore el «quantum» de las responsabilidades civiles cuando aun no se hubiese repartido, ya que de lo contrario su ejecución debería llevarse a efecto dentro de la ejecutoria penal.

No obstante, la solución más correcta debería ser la reapertura del concurso, institución que tenía su apoyo en el artículo 906 del C. de Comercio al regular el llamado concordato entre el quebrado y sus acreedores, así como en el artículo 1.246 de la L.E.C., cuando se refería a la prevención de que queden en Secretaría los libros y documentos del quebrado «a los efectos sucesivos», aludiendo implícitamente a la conti-nuación de la quiebra o del concurso. Presupuesto indispensable para la reapertura es que por razón de la liquidación y reparto del activo del concursado entre los acreedores, no hayan quedado íntegramente satis-fechos los créditos en su contra, y que con posterioridad a la liquidación se descubran bienes ocultos, evadidos o desconocidos del deudor, o que adquiera algunos otros (arts. 1.136 y 1.146 del C. Civil).

Actualmente los artículos 179 y 180 de la Ley concursal se refieren a la reapertura del concurso como continuación del anterior por inexis-tencia de bienes y derechos. La reapertura procederá con la aparición de nuevos bienes y derechos y eventualmente se abre la posibilidad de incorporar nuevos acreedores. Sin embargo la ley distingue según se trate de reapertura del concurso de una persona jurídica, en cuyo caso el nuevo procedimiento se limita a la liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad (art. 179-2) por cuanto que su personalidad se extinguió (art. 178.3), de cuando la reapertura se refiere a una persona física en cuyo caso sí cabe un procedimiento de actualización de bienes, derechos y acreedores (art. 180) y debe declararse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso anterior, tramitándose por el procedimiento previsto en los capítulos II, III y IV del Título V.

Aunque la cuestión desborda las pretensiones de este trabajo se dis-cute la naturaleza del plazo de los cinco años. Se trata de un plazo de caducidad por asimilación a lo previsto en los artículos 237 a 240 de la L.E.C., que coincide con el de cinco años para emprender la acción eje-


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cutiva que prevé su artículo 518. La superación de ese plazo comportará la iniciación de un nuevo procedimiento concursal. No se especifica si el plazo de los cinco años también juega para el caso de reapertura del procedimiento concursal de una persona jurídica. Parece que por la apli-cación supletoria de la L.E.C., en concreto su artículo 239, puesto que la reapertura se limita a la liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad, no cabe la caducidad en la instancia y se trata de una ejecución forzosa a la que no afectan los plazos señalados en la Ley.

Como es obvio la reapertura del concurso se circunscribe a situa-ciones en las que se compruebe que su conclusión ha sido debida a la inexistencia de bienes y derechos con los que pagar a los acreedores. Desde luego no cabe para los casos de conclusión por cumplimiento del convenio, pago o consignación, o los casos de renuncia, desistimiento o transacción (art. 176.1, 1.º,2.º,3.º y 5.º). Debe recordarse la eficacia novatoria del convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley concursal, según el cual los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordina-rios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio. También en los supuestos del artículo 141 en que se hubiese declarado por auto firme la conclusión del convenio por cumplimiento no cabrá la reapertura por el descubrimiento o la aparición de nuevos bienes o derechos.

En último término si en las negociaciones del convenio hubiese habido falsedades documentales, contables o crediticias, o inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores o de los acree-dores entre sí para votar a favor del convenio, que con posterioridad hubiesen sido declaradas delictivas en sentencia penal, cabrá la revisión de la sentencia civil firme que lo aprobó conforme a lo previsto en el artículo 510 de la L.E.C. y para el caso de prosperar se abriría la fase de liquidación. Tampoco puede descartarse la influencia que a efectos de posible revisión del acuerdo o sentencia aprobatoria puedan tener los delitos cometidos que fueran anteriores o simultáneos al concurso con tal de que hubiesen tenido incidencia en el acuerdo conseguido.

El juez civil debe sentirse vinculado por la declaración de respon-sabilidades civiles realizada por el juez penal debido a la comisión de insolvencia punible conforme a lo previsto en el artículo 1305 del C. Civil según el cual «Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos con-tratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio, que hubieran sido materia del


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contrato, la aplicación prevenida en el C. Penal respecto de los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso de que solo hubiere delito o falta de parte de uno solo de los contratantes, pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiera dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido». Tampoco pueden olvidarse las previsiones del artículo 127 del C. Penal según el cual «Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisen se venderán si son de lícito comercio, aplicándose su pro-ducto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán».

Quizás no sea muy correcta la expresión contenida en el artículo 260 de que lo que se incorpora a la masa es el importe de la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal. Sabido es que en estos delitos lo que se pretende es restaurar el orden jurídico perturbado devolviendo y reintegrando al patrimonio del deudor los bienes que distrajo, ocultó, extrajo o ilícitamente salieron de él. La sentencia no puede condenar, salvo supuestos excepcionales, al pago de la deuda que se quiso eludir mediante la evasión de bienes, sino llevar a cabo la restitución material y jurídica de los bienes al dominio de quien intentó la desviación. La sentencia tiene un carácter reconstituyente y de restablecimiento de una situación jurídica anterior ilícitamente perturbada.

Se completa con la declaración de nulidad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.110 y 1.111 del C. Civil, de los negocios jurídicos que sirvieron como instrumento para la descapitalización del insolvente, por transmisión de derechos o, en su caso, constitución de gravámenes. Pero también será necesaria la cancelación de las correspondientes inscrip-ciones registrales llevadas a cabo como consecuencia de los negocios que se consumaron para provocar la insolvencia, con la correspondiente anotación preventiva del artículo 40 de la L.H. en tanto se consigue la anulación por falsedad del título. En este sentido la disposición final ter-cera de la LO 15/2003, de 25 de noviembre añade un nuevo párrafo al artículo 20 de la L.H., el cual recuerda que no se puede tomar anotación preventiva de demanda, embargo, prohibición de disponer o cualquier otra si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se


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ha dirigido el procedimiento. Pero esta regla general tiene como excep-ción los procedimientos criminales en los que sí se podrán adoptar esas medidas cautelares «cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento». Se trata de una medida que puede ser efectiva con el fin de evitar actos de fraude en perjuicio de los acreedores.

Tampoco puede olvidarse la necesidad de traer al procedimiento penal a todos los partícipes del fraude o de la simulación, normalmente como cooperadores necesarios. Muchos de estos actos ilícitos no se pue-den llevar a cabo si no es con la efectiva participación de otros respon-sables. Su anulación no se puede declarar a espaldas de quienes intervi-nieron en su consumación, de lo contrario solo sería parcial e inefectiva frente a quien no actuó en la causa. Son numerosas las sentencias que recuerdan la exigencia de ese requisito esencial de la presencia en juicio de quien se va a ver afectado por los pronunciamientos tendentes al res-tablecimiento de la situación patrimonial previa a la comisión del ilícito (S.T.S. de 15-2-95 o de 12-7-96). Esa presencia referida a los herederos de quien falleció, tras intervenir en los negocios fraudulentos susceptibles de ser anulados por la sentencia penal, es declarada imprescindible en la sentencia del T.S. de 27-6-90.

Con relación a los terceros no partícipes en la comisión del delito pero adquirentes a título gratuito u oneroso de los bienes debe asegu-rarse su presencia a lo largo de todo el procedimiento. Así y para el caso de que el juez instructor ordenase el depósito de los bienes o efectos procedentes del delito, como medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de la resolución que, en definitiva, pueda tomarse en la sen-tencia penal sobre los mismos, serán oidos sobre tal particular y se les notificará la resolución que al respecto se adopte. Desde ese momento, dichos terceros podrán intervenir en el proceso nombrando abogado y procurador, si fuere preciso, para proponer los medios de defensa pertinentes e intervenir en las diligencias acordadas. Su intervención puede llegar a la formulación de calificaciones provisionales, o escritos de defensa con las correspondientes proposiciones de prueba. A falta de una concreta previsión legal sobre el particular, y por razón de analogía, podrían aplicarse las normas previstas en los artículos 615 y siguientes de la L.E.Crim. para los casos de adquisición a título oneroso, o como responsable civil subsidiario si el negocio adquisitivo fuese gratuito, según el artículo 122 del C. Penal. Se formarían las correspondientes pie-zas separadas de responsabilidad civil, ya sea directa o subsidiaria. Por su parte los tribunales de instancia podrían acordar, en su caso, y por


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razones de analogía también, la suspensión del juicio oral y la práctica de la pertinente instrucción suplementaria, para subsanar las posibles deficiencias advertidas en la fase de instrucción, que afecten a la materia examinada (art. 746.6.º de la L.E.Crim).

Tampoco se puede ignorar que los bienes desviados del patrimo-nio del concursado, o que hubieran sido decomisados, puedan haber-se adquirido con conocimiento de su ilícita procedencia y que, en tal caso, la investigación criminal deba encaminarse también a esclarecer tal extremo desde la perspectiva del delito de receptación, de encubri-miento, o, en su caso, como posibles supuestos de participación en el hecho delictivo de que se trate, sin perjuicio también de la posibilidad de participación a título lucrativo de los efectos del delito (S.T.S. 56/97, de 20 de Enero y 398/99, de 11 de marzo). ¿ Se incorporarían a la masa del concurso las responsabilidades de los autores de estos delitos de receptación o encubrimiento?

VII. LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN EN LA NUEVA LEY CONCURSAL

A modo de introducción y desde el punto de vista de la terminología empleada no parece muy apropiado que los autos del procedimiento se descompongan en «secciones» cuando tradicionalmente se les ha llamado piezas de mayor significación jurídica (empleado también en el proce-dimiento penal para referirse a las piezas de convicción) por cuanto la sección se identifica con los distintos capítulos o partes en que se divi-de un libro sin relación con el proceso judicial. No obstante en algún precepto aislado se utiliza el término de «pieza» separada dentro de la sección de calificación, como así ocurre con el artículo 167.2.2.º, lo que se puede interpretar como manifestación de la inseguridad del legislador al emplear esa expresión.

De mayor calado es la crítica que se le puede hacer a la Ley por la confusión en que incurre a la hora de definir las facultades del Juez y el Secretario. Si bien el primero está omnipresente en la ley y se caracteriza por la amplia discrecionalidad de sus actos y atribuciones hasta el punto de llegar a asumir funciones de ordenación que no le corresponden como ocurre en los artículos 16 y 26, u otras que le son ajenas, como cuando el artículo 18.2 afirma que el juez «citará a las partes» y el 129.4 se refiere a «emplazar a las demás partes», la figura del secretario es obser-vada de manera parca y con carácter más bien contemplativo o pasivo. Se hace referencia en muchas ocasiones a autos, informes o documentos que quedan de manifiesto en la Secretaría del Juzgado (arts. 96.4, 113.1,


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115.2 y 3, 139.1 y 142.2 y 185), a sus facultades de documentación de actos y dación de fe (art. 118 y 126) y a otras más extravagantes como cuando el artículo 127 se refiere a que el secretario «elevará» al juez el acta de la junta. Sin embargo olvida las más importantes de dación de cuenta, impulso, ordenación y dirección compartida del procedimiento que son fundamentales en una materia tan compleja y densa donde resulta de una complicación extraordinaria armonizar piezas, incidentes y procedimientos. No en vano nos encontramos con un procedimiento de ejecución universal donde concurren tantos intereses enfrentados ejercitando separadamente pretensiones diferentes en el que resulta fácil perder la visión del conjunto si no se actúan adecuadamente las facultades de ordenación y coordinación que corresponden al secretario. Saliendo al paso de esas insuficiencias la disposición final sexta trata de paliarlas disponiendo que «La intervención de los secretarios judiciales en la ordenación formal y material y en el dictado de resoluciones en los procesos concursales, así como la interpretación que en cada caso deba hacerse cuando se suscite controversia en esta materia, se ajusta-rá a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Especial complicación presenta el manejo de las distintas piezas o secciones según la definición que de las mismas se da en el artículo 183. Ante la parquedad y concisión de su contenido su interpretación va dar muchos quebraderos de cabeza y prácticas muy dispares entre los distintos órganos jurisdiccionales. Anticipo que ante la interrelación que existe entre los actos procesales que integran una y otra clase de piezas será a veces muy difícil mantener estándares comunes sin atender a las peculiaridades del caso concreto y evitar repeticiones o remisiones de autos a través de los correspondientes testimonios de una pieza a otra. Esta separación de los autos en piezas si no están debidamente ordena-das, completadas y sistematizadas puede dar lugar, por ejemplo, a graves dificultades o dilaciones en la decisión, cuando haya que revisar en otras instancias los actos procesales que se hubiesen dictado, a través de los recursos que se interpongan.

VIII. TRAMITACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN

Según el artículo 163 de la Ley Concursal procederá la apertura de la Sección, bien cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio que suponga una espera superior a tres años o quita de más de un tercio


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de los créditos, o bien, y en todo caso, cuando se acuerde la apertura de la fase de liquidación.

La formación de la sección se ordenará en la misma resolución en que se apruebe el convenio, o en la que se acuerde la liquidación y se encabezará con testimonio de dicha resolución y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, de la documenta-ción que hubiera presentado el deudor con su solicitud o a requerimien-to del juez, y del auto de declaración del concurso.

No obstante, cuando la apertura hubiera tenido lugar como conse-cuencia de la aprobación del convenio de la clase ya citada, y éste resul-tare incumplido, procederá la reapertura de la sección si en ésta hubiera recaído sentencia o auto de archivo o, caso contrario, se procederá a la apertura de una pieza separada en la propia sección para su tramitación de forma autónoma.

A continuación se regula un procedimiento en el que se da posibili-dad de personación e intervención a los posibles afectados por la califi-cación del concurso, con actuación del órgano de administración y del Ministerio Fiscal, y audiencia del deudor. Si bien el procedimiento pare-ce suficientemente garantista para los derechos del deudor, cómplices o demás afectados por la calificación no lo parece suficientemente respecto de los derechos de los acreedores.

Así, cuando tanto la administración como el Ministerio Fiscal estuvie-ren de acuerdo con la calificación del concurso como fortuito (art. 170.1) el juez se ve compelido a dictar auto de archivo contra el que no cabe recurso alguno. No se contempla la posibilidad de que los acreedores planteen oposición y de abrir un procedimiento incidental, tan solo pre-visto para el deudor. No se puede ocultar el interés que pueden tener los acreedores en la declaración culpable del concurso cuando de dicha calificación dependen importantes derechos y responsabilidades, sobre todo cuando se trata de acreedores mayoritarios y el por qué de esa diferencia de trato.

En el caso de que el deudor o cualquiera de los comparecidos hubie-sen planteado oposición el artículo 171.1 de la L.E.C. señala que «el juez la sustanciará por los trámites del incidente concursal». Aun cuando se hable de oposición, como quiera que el escrito supone la iniciación del incidente debe surtir los efectos de una demanda que debe ser debida-mente contestada por quienes tengan intereses contrapuestos al opositor, pero existen dudas sobre esta interpretación ya que tradicionalmente era el concursado, junto con los cómplices, en su caso, quien exclusivamente asumía la posición de demandado en la pieza. En el caso de asumir esta


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interpretación se frustrarían los derechos de los acreedores a intervenir en el procedimiento, limitado, por una parte, a la administración judicial, y de otra, al deudor y los cómplices.

En el caso de considerarse la oposición como una especie de deman-da de contradicción la Ley silencia contra quien se debe dirigir la opo-sición y a quien debe darse traslado de la misma. La designación de los demandados no puede quedar al arbitrio del deudor, dados los efectos que derivarían de la calificación culpable y la condición de parte del Ministerio Fiscal. El traslado se debería dar a los personados, incluyendo a la administración judicial que hubiese calificado el concurso de culpa-ble y a los acreedores. Incluso la relación procesal puede complicarse cuando existan posiciones contrapuestas entre quienes supuestamente aparezcan como cómplices del concurso, ya sean entre sí o con el deu-dor, y teóricamente debieran mantener la misma postura de oposición. El artículo 171.1 trata de solucionar toda esta problemática con un lacónico «De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo inci-dente», a todas luces insuficiente.

Al preverse contestación en este incidente debe aprovecharse la misma para plantear, en su caso, reconvención con arreglo artículo 438.1, último párrafo de la L.E.C.

Cuando la pieza de calificación se abra como consecuencia de la aprobación del convenio con quita de más de un tercio o espera de más de tres años y aquel resultare incumplido existe el riesgo de que se pro-duzca cierta confrontación con la sentencia de calificación de archivo, en el caso de reapertura, o con la que se dicte en la pieza principal, en el caso de que se hubiera abierto la separada. En la resolución ulterior, ya se trate de la reapertura o de la pieza separada, se debería contemplar como causa de culpabilidad la prevista en el artículo 164.2.3.º, pero no las restantes del precepto, reservadas al expediente anterior. Por esta razón el artículo 169.3 establece que en los casos a que se refiere el apar-tado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitará a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable. No obstante pueden darse situaciones en las que a pesar de no haberse declarado el concurso como culpable en virtud de sentencia firme, que produce los efectos de la cosa juzgada del artículo 196.4, ulteriormente se declare la culpabilidad del concurso si la causa de la falta de cumpli-miento se debió a que por parte del concursado se falsearon los datos contables de la empresa, que fueron los que crearon una apariencia de solvencia, y que en su momento no se descubrieron, como maniobras


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necesarias para ganarse la aprobación judicial, pero que a la postre deter-minaron el incumplimiento del convenio.

IX. LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN

El artículo 172 dispone que la sentencia que se dicte calificará el con-curso como fortuito o como culpable, haciendo referencia, en este último caso a las causas que hayan dado lugar a esta calificación, las personas afectadas por la calificación y, en su caso, las declaradas cómplices.

De las anteriores categorías, el concurso queda reducido a dos, aun-que dentro del concurso culpable se engloban las anteriores causas de la quiebra culpable y de la fraudulenta. El concurso culpable se carac-teriza por la concurrencia de dolo o culpa grave en el comportamiento insolvente del deudor. Por dolo debemos entender la conducta dirigida a provocar un estado de insolvencia con intención de perjudicar a los acreedores. La imprudencia grave se caracteriza por acometer operacio-nes muy arriesgadas dejando casi siempre al azar que no se produzcan daños para los acreedores asumiendo como previsible y probable el riesgo de que se pueda llegar a un estado de insolvencia. El concurso se calificará por exclusión como fortuito en los demás casos en que en la situación de insolvencia no concurra dolo o culpa grave.

En cualquier caso esta distinción es muy relativa al estar definidos legalmente una serie de supuestos del concurso culpable, unos como presunción «iuris et de iure», y otros como presunción «iuris tantum». Estos últimos se producen , salvo prueba en contrario, cuando concu-rren las siguientes circunstancias en el deudor o, en su caso, sus repre-sentantes legales, administradores o liquidadores (art. 165): a) hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso; b) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la admi-nistración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado a la junta de acreedores; c) si el deudor obli-gado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los últimos tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Los supuestos del concurso como culpable con presunción «iuris et de iure», y por consiguiente sin admitir prueba en contrario, están defini-dos en el artículo 164.2 de la Ley y son: a) cuando el deudor legalmente


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obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara; b) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del pro-cedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos; c) cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado; d) cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación; e) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubie-ran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o dere-chos; f) cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Al hilo de la anterior regulación se suscitan una serie de considera-ciones, unas críticas y otras laudatorias:

1.º La enumeración de los distintos supuestos legales de concurso culpable, ya sea con presunción «iuris tantum» o «iuris et de iure», no cons-tituye una lista cerrada de causas sino simplemente ejemplificativa que no excluye otras de apreciación judicial. El número dos del artículo 164 se refiere a una serie de supuestos pero la definición del concurso cul-pable en el número uno del artículo 164 constituye la referencia obligada para la declaración de culpabilidad. Con el fin de evitar la discreciona-lidad judicial la ley facilita una serie de supuestos de culpabilidad, aun cuando también podrían darse otros en los que se dará un cierto margen de apreciación al arbitrio judicial. Muchas veces se tratará de un proble-ma de prueba, pero en otros casos será difícil precisar la frontera entre el dolo y culpa grave determinantes de culpabilidad, y la simple negligencia cuando se acometen operaciones arriesgadas o que exceden de la capa-cidad de endeudamiento de la empresa, máxime cuando el ejercicio de la actividad empresarial siempre encierra un cierto componente de osa-día o atrevimiento. No corresponde a los tribunales enjuiciar la bondad o maldad de una determinada gestión empresarial sino la incidencia que la misma tiene en el cumplimiento de sus obligaciones ya sea respecto de sus acreedores, socios, directivos o trabajadores. Siempre que hablamos de negligencia debemos relacionarla con unas determinadas pautas de


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comportamiento establecidas por normas de profesionalidad de distinto origen y consideración.

2.º Curiosamente el artículo 165 cuando establece las presunciones «iuris tantum» de culpabilidad se refiere al comerciante persona física pero no a los comerciantes personas jurídicas. Se trata de una importante laguna legal que sin razón aparente deja sin aplicación dichas presuncio-nes a las personas jurídicas, que son las que mayoritariamente ejercen el comercio y que muchas veces actúan como administradoras, liquidadoras o representantes legales de otras empresas.

Al desaparecer en este caso el juego de las presunciones serán los órganos de calificación del concurso quienes deban acreditar y probar los hechos y la negligencia del deudor que pueda desprenderse de ellos en estos casos, según el artículo 217.2 de la L.E.C.

3.º Actúa como condicionante de la calificación de culpabilidad que la actuación del deudor o sus administradores se produzca en los casos del artículo 163.1 de la Ley, ya se trate de un convenio de una quita para los acreedores de más de un tercio o una espera de más de tres años o cuando tenga lugar la apertura de la fase de liquidación. Se puede cri-ticar el designio del legislador de por qué se restringe tan solo a estos supuestos las posibilidades de calificación cuando el comportamiento fraudulento o culpable se puede cometer y con la misma incidencia en situaciones de insolvencia tan graves como las que contempla la ley, pero que por no dar lugar a la liquidación, o a un convenio con las reduc-ciones o esperas señaladas cierran la puerta de acceso a la calificación. Se trata de una restricción legal muy importante que reserva la apertura de la pieza de calificación a unos casos muy limitados, lo que no tiene precedentes en nuestro sistema legal.

El sistema no deja de tener su lógica y sentido. Debemos partir del designio legal de potenciar la máximo la figura del convenio como instrumento normal de solución y conclusión del concurso, evitando los perjuicios que pudieran derivarse de la liquidación de la empresa consistentes en más costes, dilaciones en la satisfacción de los créditos e incertidumbres en cuanto al resultado de la liquidación. Al mismo tiem-po y tratando de armonizar este designio legal se trata de evitar que al convenio se llegue con un considerable sacrificio para los acreedores, por eso se establece un límite legal a aquéllos, que se reconduce a una determinada quita y espera en el pago de los créditos.

La pieza de calificación se concibe como instrumento al servicio de estos fines. La amenaza o los riesgos de la apertura de la pieza de cali-ficación actuará siempre como acicate para que el deudor llegue a un


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acuerdo satisfactorio con los acreedores y que lo cumpla. Las ventajas que se derivan de la conclusión del convenio como solución al concurso potenciada por la ley son evidentes para todos. Para el deudor se evita la pieza de calificación y para los acreedores se consigue la colaboración del concursado, siempre positiva, en orden a la satisfacción de sus crédi-tos, lo que le permitirá menores costes, sacrificios y más rapidez.

En cuanto que el cumplimiento convenio cierra el camino de la liquidación forzosa de la empresa se hace más factible que por esta vía se potencien mecanismos de pervivencia de la empresa y de manteni-miento de puestos de trabajo. Aunque este no sea el objetivo primordial de la ley sino el reparto equitativo del patrimonio de la empresa entre sus acreedores no puede desdeñarse que si durante la tramitación del concurso se vislumbran posibilidades de reflotamiento o saneamiento de la empresa se instrumenten mecanismos legales que potencien y ayuden a este fin evitando la desaparición de la empresa como fuente de riqueza y recursos para todos. En este sentido el artículo 100.5 prevé que al convenio se acompañe un plan de viabilidad con especificación de los recursos necesarios, medios y condiciones de obtención y los compromisos de prestación por terceros, que será un factor importante para conseguir las mayorías adhesiones necesarias para su aproba-ción.

No se ha contemplado en la ley la posibilidad de la apertura o reapertura de la pieza de calificación como consecuencia de condena por delitos de los artículos 257 a 261 del C. Penal, que a la vez se basan en hechos que pueden determinar la calificación del concurso como culpable. No cabe duda de que en estos casos existe prejudicialidad penal y que el juez civil debe sentirse vinculado por la declaración de hechos probados realizada por el juez penal pues algunos supuestos del concurso como los que hacen referencia a falsedades documentales, alzamientos, salida fraudulenta de bienes o derechos y simulaciones ficti-cias (art. 164.1.2.º,4.º,5.º y 6.º), tienen evidentes connotaciones penales y pugna con la lógica jurídica que unos mismos hechos produzcan efectos frontalmente opuestos según la clase de tribunal que los enjuicie.

Con la anterior regulación se había sostenido con fundamento en el artículo 929 en relación con 898 del C. de Comercio (por todas S.A.P. de Ciudad Real 158/2000, de 30 de diciembre) que los mismos pretendían facilitar a la sociedad la posibilidad de plantear el convenio que puede poner fin al estado de quiebra. La apertura de la pieza de calificación sería irrelevante a la hora de presentar la propuesta de convenio tras su iniciación, dado que se trataba de un beneficio para los acreedores a los que se les podía facilitar la realización de su crédito y, en todo, caso


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tratándose de un beneficio para los acreedores no podía afectarles la pieza de calificación, la cual a quien únicamente podía perjudicar era a los administradores pero no a los acreedores ni a los socios, sino todo lo contrario. Sin embargo la regulación actual de la fase de calificación impide mantener esta opinión. De los dos supuestos que dan origen a la calificación, uno de ellos se refiere a la fase de liquidación que según el artículo 145.1 suspende las facultades de administración y disposición del concursado, así como la disolución y el cese de los administradores de la sociedad; el otro, que parte de la aprobación de un convenio, impi-de, por los propios efectos de la eficacia y vinculación de las partes a lo convenido, que se pueda suscribir uno nuevo.

X. PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN. SU INHABILITACIÓN

El artículo 172.2.1.º dispone que la sentencia, una vez calificado el concurso como culpable, deberá mencionar a las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, las declaradas cómplices, debiendo la sentencia, caso de que se refiriera a personas como administradores o liquidadores de hecho de la persona jurídica deudora, motivar la atribu-ción de esa condición.

Aun cuando la ley lo silencie para que se aprecie esta responsabi-lidad deben concurrir los requisitos comúnmente exigidos de: a) una conducta humana, ya se trate de acción u omisión; b) que sea causa real o inminente de un daño, sea material o moral, para la sociedad o directamente para el socio o tercero; c) Imputabilidad de la misma al afectado por la calificación, su representante o el titular de la condición de administrador. Debe exigirse el ejercicio del cargo. No basta figurar inscrito como administrador en el Registro Mercantil; en cambio puede admitirse que lo sea el administrador de hecho y el administrador cadu-cado; d) antijuricidad: debe tratarse de una conducta contraria a la ley, los estatutos o la diligencia exigible al administrador, ya sea la de un ordenado comerciante o la de un representante leal; e) culpabilidad: por dolo, que ha de probarse, o culpa, la cual se presume, una vez probados los anteriores presupuestos, salvo prueba en contrario del administrador demandado; f) daño efectivo, causado por la acción u omisión, que el responsable tendrá que indemnizar, y que el demandante tendrá que probar en su existencia y cuantía, con arreglo al artículo 1.107.1 y 2 del C. Civil. La responsabilidad nunca es objetiva ni tan siquiera en el caso del artículo 262.5 de la L.S.A.


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15 Estos conceptos están tomados de JORDANA DE POZAS, Luis «La Responsabilidad Pena en los delitos societarios» Cuadernos de Derecho Judicial (Responsabilidad Civil derivada de los procesos concursales, editada por el CGPJ, año 1999, pp. 241 a 248).

Debe recordarse al respecto y como criterio orientativo lo que dispo-ne el artículo 14 de la Propuesta de Quinta Directiva sobre sociedades de la Comisión Europea:

«1. Las legislaciones de los países miembros regularán la responsabi-lidad civil de los miembros de los órganos de dirección o de vigilancia, con el fin de asegurar, como mínimo, la reparación del perjuicio sufrido por la sociedad por causa de transgresiones de la ley o de los estatutos, así como por otro tipo de faltas cometidas por los miembros en el cum-plimiento de sus funciones.

2. La responsabilidad recaerá solidaria e ilimitadamente sobre cada uno de los miembros del órgano en cuestión. Sin embargo, éstos pueden exonerarse si demuestran que la falta no le es imputable personalmen-te.

3. Las disposiciones de los párrafos precedentes son aplicables un cuando las atribuciones del órgano hayan sido distribuidas entre sus miembros.

4. La autorización concedida por el órgano de vigilancia no excluye la responsabilidad civil que pudiera recaer sobre los miembros del órga-no de dirección.

5. Por otra parte, el finiquito, la orden o la autorización hechos por la asamblea general no excluyen la responsabilidad civil, ni de los miembros del órgano de dirección, ni de los miembros del órgano de vigilancia.»

Relacionando el contenido del artículo 172.2.1.º con el 164 y el 172.3 podrán ser personas afectadas por la calificación tanto los administra-dores y liquidadores de hecho y de derecho de una persona jurídica, incluso quienes lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y los representantes legales de las personas físicas y jurídicas. De esta enumeración nos interesa destacar el concepto de administrador de hecho y de derecho.

Son administradores de derecho 15 quienes, habiendo sido designa-dos en la forma estatutariamente prevista por el órgano competente de la sociedad y sin concurrrir causa de inelegibilidad, ha aceptado dicho nombramiento, porque es a partir del momento de la aceptación cuando el nombramiento surte efectos frente a los socios y frente a la sociedad, pudiendo el administrador comenzar a actuar como tal y siendo válidos


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los actos por él realizados, sin que la inscripción del nombramiento afec-te, por tanto a su validez jurídica. Dentro de este concepto entran una pluralidad de personas como son: administrador general único, adminis-tradores generales con facultades indistintas y solidarias, administradores (dos en la L.S.A.) actuando de forma conjunta y mancomunada, consejo de administración y consejo de administración actuando conjuntamente con una comisión ejecutiva o con uno o varios consejeros delegados. Incluso el concepto de administrador alcanza a los actos anteriores a la inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil y desde su aceptación ya que la inscripción no es constitutiva (S.T.S. 14-3-93). También será administrador de derecho aquél en quien concurra causa de inelegibilidad, o haya dimitido hasta tanto no se le destituya o admi-ta la dimisión, respectivamente; incluso, con polémica, al administrador con el cargo caducado se le considera administrador de derecho hasta la celebración de la Junta, convocada dentro del plazo legal, para la desig-nación de otro nuevo. El administrador también puede ser una persona jurídica, que deberá designar a una persona física como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo (art. 143 del Reglamento del Registro Mercantil). La cuestión en este caso se complica a la hora de distinguir si la responsabilidad se atribuirá a los adminis-tradores de la sociedad de capital o a su representante, o conjunta y solidariamente a ambos. La solución más sencilla desde el punto de vista del interés de los acreedores sería la de la solidaridad.

No entran dentro del concepto de administrador quienes no ejercen funciones representativas o de gobierno como serían los directores gene-rales o gerentes o el Secretario del consejo de administración.

En cuanto al concepto de los administradores de hecho serán aque-llos cuyo nombramiento está afecto a causa de nulidad, es nulo o se halla irremisiblemente caducado. La tipología de estos administradores de hecho es muy variada pudiendo citarse al apoderado voluntario designado por los administradores (art. 281 del C. Civil), los cuales no son administradores. Según la sentencia del T.S. de 11-10-91 no puede exigirse responsabilidad a los administradores por culpa «in eligendo» o «in vigilando» en la designación del apoderado, ya que el apoderamiento es de la sociedad y no de los administradores.

El administrador no aparente o de hecho es la persona que sin figu-rar como tal desempeña en la práctica las funciones inherentes al cargo, encomendándosele la gestión de la sociedad, usualmente apareciendo como apoderado general, revistiendo distintas manifestaciones como socio mayoritario que realiza funciones de administrador de hecho, o la de la persona física que como representante de una mercantil ejerce


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como administrador, normalmente en ambos casos, con fines simulato-rios. Uno de los problemas que se plantean es el de si debe exigirse o no en estos casos la designación por parte de la sociedad, al menos de manera tácita, o de manera expresa, pero sin tener debidamente perfec-cionado o formalizado su nombramiento conforme a lo dispuesto en la norma, con el fin de permitir su responsabilidad en el concurso de la sociedad, o por el contrario independizar su responsabilidad de la de la sociedad, imponiéndola al margen del concurso, si bien parecería razo-nable considerarlo cómplice . Una cuestión tan trascendental como esta no debería quedar al arbitrio judicial sino que exigiría una mayor preci-sión legal, aunque me inclino por un concepto amplio de administrador de hecho con el fin de evitar todo tipo de fraudes y simulaciones.

Desborda las posibilidades de este estudio la problemática de la responsabilidad en el seno del grupo de empresas. Baste dejar apun-tado la siguiente tipología: 16 a) administradores comunes a la sociedad dominante y dominada, que serían éstos; b) sociedad dominante admi-nistradora de la dominada, correspondería a los administradores de la dominante y al designado como su representante en la sociedad domina-da; c) administradores en el grupo de derecho, en la que responderían los de la dominante cuando su dominación es «fuerte», pero no en caso contrario en el que responderían los de la dominada; d) administradores en el grupo de hecho, que sería el administrador de la dominante como administrador del grupo.

La inhabilitación es la sanción civil más importante que se le puede imponer a un comerciante que le incapacita para el ejercicio del comercio (art. 13.2 del C. de Comercio, modificado por la disposición final segunda de la Ley Concursal), para administrar y representar a personas y bienes ajenos, contratar con el Estado y ser administrador de sociedades como efectos más importantes. Teniendo en cuenta la duración de hasta quince años con que se impone, puede suponer consecuencias irreparables para el sancionado hasta el punto de poder provocar su «muerte mercantil». Por esta razón sería aconsejable evitar la discrecionalidad judicial en su imposición. Con objeto de atemperar su duración a los criterios de gra-duación previstos en la norma de gravedad de los hechos e identidad del perjuicio hubiera sido de desear que se hubiesen definido legalmente las conductas más graves que merecerían mayor cantidad de inhabilitación

16 Esta tipología tiene como referencia la obra «Aproximación a la Responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades», GIMENO-BAYÓN COBOS, Rafael, Cuadernos de Derecho Judicial (Responsabilidad Civil derivada de los procesos concursales, editada por el CGPJ, año 1999, pp. 114 a 123).


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de las de menor gravedad, fijando límites proporcionales de sanción que marquen las fronteras entre una y otra clase de conductas.

De igual manera parecería más ponderado que la cuantía de los per-juicios no se emplease como criterio de graduación sino de extensión de la sanción, siendo la intensidad de la culpa el criterio determinante de la calificación de la mayor o menor gravedad del acto. Tratando de apuntar soluciones parecerían de mayor gravedad las conductas del artículo 164.2 con relación a las del 165 y dentro de las primeras aquellos comporta-mientos más relacionados con delitos conectados a una insolvencia puni-ble. Desde otro de punto de vista no se comprende bien que el legislador no haya contemplado también la posibilidad de imponer la inhabilitación a los cómplices cuyo grado de implicación y participación en la situa-ción que aboque a la declaración del concurso hubiesen tenido especial relevancia para llegar a él, ya sea con actos necesarios o de especial gravedad y significación hasta el punto de que sin su colaboración no se hubiera cometido el fraude, dada la regulación que de la complicidad se da en el artículo 166.

Merece alabanza que las sentencias inhabilitadoras se publiquen (art. 198 de la Ley ) con el objeto de facilitar su conocimiento y de esta manera conseguir que el concursado se sujete a las consecuencias de la inhabilitación. Desde el punto de vista de la esfera mercantil a veces se contrata con estas personas por desconocimiento, otras veces a concien-cia pero en cualquiera de los casos los actos contrarios a esta prohibi-ción son nulos de pleno derecho (art. 6-2 del C. Civil) por ir en contra de una norma prohibitiva de carácter imperativo legitimando a cualquier persona con interés legítimo para su ejercicio o perjudicados o burlados en sus derechos (S.T.S. 15-3-94, 17-2-2000 y 8-4-2000), llegando incluso a declararse la nulidad de oficio (S.T.S. 27-5 y 27-10-49) .

Sin embargo tampoco se puede desconocer la habilidad de muchas personas para sortear estas prohibiciones recurriendo a testaferros o sociedades interpuestas que ejercen el comercio en nombre del inha-bilitado con graves dificultades para su descubrimiento. Pero también desde el punto de vista legal nada podría impedir, por ejemplo, que una persona inhabilitada, como accionista o partícipe de una sociedad de capital intervenga en el nombramiento del órgano de administración de la sociedad y de esta manera condicione sus decisiones, o incluso que trabaje como empleado por cuenta ajena o como directivo de la misma interviniendo de esta forma en el giro o tráfico de la empresa. Estas difi-cultades ponen de manifiesto los problemas que en la práctica plantea la efectividad de la mencionada sanción.


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Desde el punto de vista interno del procedimiento concursal la inha-bilitación también produce efectos que son innecesarios o contraprodu-centes para la buena marcha de la tramitación del procedimiento. Así si la fase de liquidación del concurso ya provoca la disolución de la socie-dad y su pérdida de personalidad, así como del ejercicio de las facultades de gestión del concursado persona física (art. 145) resulta reduplicativo y poco aconsejable que la inhabilitación se proyecte a la esfera interna del concurso. Además puede resultar perjudicial para el cumplimiento del convenio cuando la pieza de calificación tiene como subyacente un convenio judicialmente aprobado (art. 163.1.1.º) para cuya eficacia se hace necesaria la colaboración y presencia del deudor, de la que los acreedores se ven privados al cesar sus facultades mercantiles.

XI. LA PÉRDIDA DE DERECHOS DE LOS AFECTADOS POR LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO O DECLARADOS CÓMPLICES

El artículo 172.2 después de obligar en su número uno a fijar en la sentencia a las personas a las que se consideran cómplices dispone en su número tres que la sentencia que califique el concurso como culpable dispondrá la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores con-cursales o de la masa y las condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia que contiene estos pronunciamientos es de naturaleza constitutiva y tiene eficacia por sí misma sin necesidad de recurrir a otro procedimiento que concrete e individualice el contenido o sus bases. En este sentido sus efectos serán «ipso iure» porque reúnen todas las condi-ciones precisas para ello. Así en el caso de la pérdida de los derechos de crédito no es susceptible de específica ejecución por lo que es obvio que en la pieza pertinente- la cuarta- del proceso concursal se ha de deducir de la masa pasiva los créditos o derechos de los cómplices, administra-dores y sus sociedades instrumentales.

En cuanto al reintegro a la masa activa de los bienes y derechos que indebidamente hubieran obtenido deberán determinarse en la sentencia en relación con la conducta fraudulenta, simulatoria, de alzamiento o evasiva cometida y enjuiciada que determinó la calificación de culpabili-dad del concurso. No será necesario ejecutar este pronunciamiento en la pieza de calificación, sino que con el mismo se reintegrarán los bienes en


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la masa activa, anotándose el reintegro en la pieza tercera. Dicho rein-tegro se produce con unos efectos muy parecidos a los que implicaba en la anterior legislación concursal la retroacción de los efectos de la quiebra: inhabilitado el quebrado para la administración de sus bienes sus actos de administración son nulos con eficacia absoluta y frente a todos desde la fecha de retroacción, de modo que no cabe confirmación ni convalidación. Se trata de una nulidad radical, razón por la cual no estamos ante una acción rescisoria ni de nulidad relativa (S.T.S. 2-12-99, RJ 99/8530 y 25-10-99, RJ 99/8161). Esta devolución deberá conectarse en la normativa vigente con los actos de fraude y temporalidad señalada en los números 4, 5 y 6 del artículo 164.2, o con actos de disposición prohibidos una vez iniciado el concurso.

Por último la indemnización de daños y perjuicios deberá especi-ficarse en su cuantía concreta en la sentencia partiendo de que en el informe de la administración concursal (art. 169.1) se expresará para los casos de culpabilidad la cuantía de los daños y perjuicios causados por cómplices o administradores. Es un crédito contra la masa y por eso no es masa pasiva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 84, su satisfac-ción se realizará conforme a lo previsto en los artículos 154 a 156, en la sección tercera.

El contenido del pronunciamiento de la sentencia relativo a los bienes y derechos que deben ser reintegrados a la masa activa coincide en sus objetivos con otro tipo de acciones que no tienen que esperar a que se abra la pieza de calificación para su realización sino que su ejercicio se desarrolla a lo largo de todo el procedimiento. Entre ellas están: a) las acciones de nulidad contra los actos de disposición y administración realizados por el deudor contraviniendo las limitaciones que le hubiese impuesto el juez promovidas por la administración judicial según dispo-ne el artículo 40.7 de la Ley; b) las acciones de reintegración a la masa activa por las que se pretende la rescisión de determinados actos perjudi-ciales señalados en el artículo 71.1.2 y 3 con los efectos de restitución y reintegro de prestaciones que se establecen en el artículo 73; c) acciones de impugnación de determinados actos del deudor, como podrían ser negocios con simulación absoluta previstas en el artículo 71.6 de la Ley; d) acciones de nulidad de sociedades interpuestas o inexistentes con simple finalidad defraudatoria prevista en el artículo 34 d) de la Ley de Sociedades Anónimas.

En estos casos en que se actúa contra actos de disposición y admi-nistración en los que se intenta salvar determinados bienes que han sido colocados fuera de la acción concursal, se puede proceder contra los mismos actos y sujetos que más tarde intervendrán en el procedimien-


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to de calificación en el que se pretende la misma reintegración que en los procedimientos que pueden estar terminados o en curso, pero en cualquier caso ya iniciados cuando se abra el incidental de la pieza de calificación, pues éste debe empezar por mandato legal cuando se abra el proceso de liquidación o después de la aprobación judicial de un convenio. Lo negativo de esta regulación es la multiplicidad de procesos judiciales con un mismo fin, lo que provoca un derroche de esfuerzos, tiempo y gastos procesales que se podrían evitar y simplificar, y lo que es peor, que se puedan resolver contradictoriamente los mismos asuntos. Además, el juez deberá cuidarse de prohibir reintegros que ya estuvie-ran ordenados en virtud de procedimientos anteriores, o de repetirlos. Para el caso de procedimientos anteriores en curso y no acabados debe-ría prevalecer lo dispuesto en la sentencia de calificación siempre que se diese la necesaria identidad de personas, objeto y causa de pedir. Obsérvese que en ambos casos se pretende la devolución de los bienes de administradores o cómplices culpables según la pieza de calificación que pueden ser quienes sean demandados en fases concursales anterio-res en virtud de transmisiones efectuadas por el deudor.

Quizás una solución razonable al problema enunciado sería la adop-ción de medidas cautelares eficaces de ocupación, depósito y adminis-tración de esos bienes con el fin de evitar que se coloquen fuera de la esfera de irradiación de la eficacia de la sentencia de calificación. Estas medidas cautelares sí se establecen en el artículo 48.3 para asegurar las responsabilidades de los administradores previstas en el artículo 172.3 respecto de los créditos no percibidos una vez liquidada la masa acti-va del concurso y también podrían ser efectivas como instrumento de garantía en este caso.

La problemática enunciada no se plantea con la indemnización de daños y perjuicios que tiene lugar exclusivamente en la sentencia de calificación.

Pero en el caso de privación de los derechos y créditos de cómplices y administradores puede ocurrir que esa privación acordada en la senten-cia de calificación suponga la alteración de la reducción o quita en más de un tercio en el importe de los créditos del convenio aprobado judi-cialmente que conforme al artículo 163.1.1.º es uno de los casos que da origen a la pieza de calificación. De quedar modificada por sentencia la cantidad de quita sin llegar al mínimo legalmente exigido se cerrarían las puertas a la calificación del concurso y se debería anular todo lo actuado en la sección de calificación, ya que no está prevista la suspensión de la aprobación judicial del convenio a expensas de lo que se decida en mencionada pieza de calificación.


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Queda por analizar la complicidad tal y como aparece definida en el artículo 166 de la Ley. A los cómplices también se les responsabiliza de devolver a la masa activa los bienes y derechos que indebidamen-te hubieran percibido de la misma según el artículo 172.2.3.º, además de la pérdida de los derechos de crédito e indemnización de daños y perjuicios. Lo primero que destaca de la definición es la extraordinaria elasticidad de este concepto, dentro del cual tendrían cabida conductas muy diversas, que van desde la del socio mayoritario que hace un tras-vase de fondos de la sociedad a cuentas propias con objeto de ponerlos a buen recaudo de la acción de los acreedores simulando un negocio de compraventa, hasta el comportamiento del transportista que cumple el encargo de llevarse una maquinaria de la fábrica realizando el acto de evasión, o la del empleado contable que cumpliendo instrucciones confecciona el balance falso ¿Responderán todos ellos como cómplices? ¿y de los mismos daños y perjuicios?

La Ley se aparta de la enumeración de supuestos que se comprendían en el artículo 893 del C. de Comercio para dar una definición sintética de complicidad en la que destaca el verbo «cooperar» con el deudor y se concreta la cooperación en la «realización de actos que hayan fundado la calificación del concurso como culpable». Parece que al emplearse el término «cooperación» se está refiriendo a la actuación de los actos nucleares en virtud de los cuales se realiza el vaciamiento de la empresa o se perjudica a otros acreedores. Se incluirían aquí actos de auténtica coautoría o de cooperación necesaria, descartando los actos de encu-brimiento o de mero auxilio o ejecución. De los mencionados en el artículo 893 del C. de Comercio derogado entrarían dentro de este con-cepto los comprendidos en los números 2.º, 3.º, 7.º, 8.º

Dado el concepto de complicidad sólo cabría la misma en relación con el concurso culpable pero no para el fortuito. Aparte de este requi-sito se exigiría para la complicidad el conocimiento de la situación de insolvencia y la cooperación consciente y deliberada con el concursado para ocultar, sustraer, simular negocios, falsear documentos, simular cré-ditos, alterar su naturaleza o favorecer a determinados acreedores… En cuanto a la tipología de sujetos podrían ser tanto las personas especial-mente relacionadas con el concursado mencionadas en el artículo 93 de la Ley, como acreedores, directivos, administradores de otras empresas, auditores, profesionales liberales etc. Pueden ser considerados cómplices no solo las personas físicas sino también las jurídicas (S.T.S. de 3-5-67).

De manera genérica se echa en falta en la ley, y en general en nuestro derecho de sociedades, una regulación de los supuestos en que puede levantarse el velo de la sociedad y las consecuencias jurídicas que puede


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producir. Se ha dicho 17 que la jurisprudencia civil y laboral, primero, y la penal, después, utilizan el levantamiento del velo como forma genérica de acceder a la justicia material, prescindiendo de la forma societaria correspondiente y sin limitarse a determinados supuestos o consecuen-cias. Se utiliza con una indeterminación muy criticable desde el punto de vista de la seguridad jurídica y para resolver los más variados supuestos, que nada tienen que ver con la razón de ser de esta técnica en el dere-cho comparado, que no es otra que la de establecer la responsabilidad de los socios por deudas sociales en cuatro únicos supuestos: confusión de esferas, es decir, confusión del patrimonio de los socios con el de la sociedad; infracapitalización o insuficiencia del capital social para el objeto y la actividad de la sociedad; dirección externa o control de una sociedad por otra con intereses empresariales propios; y finalmente, abuso de la forma jurídica o utilización instrumental de una sociedad para perjudicar a terceros, en este caso a los acreedores.

Trasladando estos conceptos al ámbito del concurso, si mediante esta instrumentalización se desenvuelven actuaciones concursales con intención de burlar los derechos de los acreedores, no sería descabellado trasladar la responsabilidad como concursados, o cómplices a quienes recurrieron o se sirvieron de ellas.

Singularidad especial presenta la complicidad o el concurso dentro de los grupos de empresa. El concepto de grupo no está muy bien defi-nido en nuestro derecho. Aparte del contenido en los artículos 85 y 87 de la L.S.A. y el 42 a 49 del C. de Comercio, el 4.1 de la Ley 24/88, de 28 de julio lo define con mayor precisión como los «que constituyan una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponde a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto». En la ley se alude al grupo en contadas ocasiones como al referirse a la documentación que debe presentar el deudor (art. 6.3.4.º), o cuando se habla de las personas especialmente relacionadas con el concursado (art. 93.2), pero sobre todo en el artículo 3.5 al legitimar al acreedor para instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores «cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de deci-siones» . De acuerdo con este último precepto lo más correcto sería el tratamiento de las sociedades componentes del grupo como concursa-

17 Opinión expresada por GÓMEZ BENITEZ, José Manuel, «Delitos Societarios», Derecho Penal económico, Manuales de Formación Continuada, editado por el CGPJ, año 2001, pp. 581 a 583.


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18 De acuerdo con SáNCHEZ CALERO, Fernando, «Presupuestos de Responsabilidad de los Administradores en la L.S.A.», Cuadernos de Derecho judicial, Derecho de sociedades, editado por el CGPJ, año 1992, pp. 176 a 178.

dos, pero si no se hubiese instado la declaración de concurso conjunto o plural, cabría la complicidad.

Lo decisivo debe ser la dominación de la esfera de decisiones de la filial por la empresa matriz en forma de control político 18. Si a través de estas fórmulas sociales de dominación se causa un perjuicio a la socie-dad filial, en este caso la ruina, en provecho de la dominante el derecho debe reaccionar mediante fórmulas o técnicas que responsabilicen a la causante de los daños producidos.

Esta responsabilidad será clara en determinados supuestos: como cuando se impone una política de precios ruinosa obligando a la filial a la adquisición de productos de la matriz a precios abusivos o antieconó-micos, o cuando se descapitaliza la empresa no realizando las aportacio-nes de capital comprometidas, o cuando se realiza desviación de activos de la empresa filial a la matriz o de pasivos de la matriz a la filial, o cuando se hipotecan o gravan los bienes de la sociedad filial en prove-cho de la matriz, o se llevan a cabo desviaciones de clientela, o cuando se deja morir a una sociedad que explota una determinada concesión administrativa si caduca, no presentándose al concurso o licitación para que lo haga otra empresa del grupo que tiene menos cargas y costos, etc. En estos casos la insolvencia de la sociedad participada o intervenida, no se comprende sino a través de esas prácticas que la dominante debe asumir con todas sus consecuencias y con idénticas responsabilidades; no solo en lo positivo sino también en lo más negativo de las mismas. Si los grupos de sociedades se admiten como una fórmula legal que bene-ficia el desarrollo de las sociedades y su competitividad, también deberá aceptarse el sistema legal cuando existe una clara desviación de los fines para los que están concebidas.

XII. LA CONDENA AL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES

Para terminar la ponencia procede analizar la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 de la Ley según, el cual si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación la sentencia podrá, además, condenar a los admi-nistradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido


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esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Desde un punto de vista crítico quizás parezca no muy acertado que esta responsabilidad solo se contemple para los casos de apertura de la fase de liquidación, pero no para cuando se aprueba el convenio perjudi-cial para los intereses de los acreedores, si recapacitamos que en ambos caso el concurso se ha calificado como culpable.

Esta norma debe ser relacionada, con el fin de facilitar su compren-sión, con el artículo 48.3 en el que se establece que desde la declaración del concurso, de oficio, o a solicitud razonada de la administración, se podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insu-ficiente para satisfacer todas las deudas.

Finalmente el artículo 48.2, último párrafo dispone que la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.

De una interpretación armónica de estos preceptos se desprende que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad individual de los administradores prevista en el artículo 135 de la L.S.A.. La falta de refe-rencias en el precepto de la Ley Concursal a la malicia, negligencia grave o abuso de facultades exigibles para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad se suple con la mención que el artículo 48.3 contiene a la posibilidad de que el concurso se califique como culpable, además, de que la responsabilidad se declara dentro de la pieza de calificación. Por otra parte el artículo 48.2 cuando se refiere a otras acciones de res-ponsabilidad de los administradores parece aludir a la acción social de responsabilidad contemplada en el artículo 134 de la L.S.A. en defensa y reparación del patrimonio social dañado por la actuación de los admi-nistradores que es digna de reproche jurídico.

Asimismo debe descartarse que estemos ante la responsabilidad prevista en el artículo 262.5 de la L.S.A. –reformado por la disposición final vigésima de la Ley concursal–, ya que aunque el concurso fuese promovido por los administradores de la sociedad la calificación de cul-pabilidad del mismo excluye la modalidad de responsabilidad analizada. Por cierto que este último precepto cierra la posibilidad de que se libre


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de responsabilidad el administrador por no haber solicitado la disolución de la compañía por pérdidas que dejen reducido el capital a menos de la mitad cuando se promueva un procedimiento concursal , salvo que quienes hubieran instado dicho procedimiento fuesen precisamente los administradores, en cuyo caso no incurrirían en ese tipo de responsabi-lidad.

Una vez determinado el tipo de responsabilidad y de acción, la misma se regirá en cuanto a los requisitos, causas de exoneración, pla-zos de prescripción, etc, por lo dispuesto en los artículos 133 y 135 de la L.S.A. Por lo que aquí interesa destacar existe una laguna en el pre-cepto en cuanto al carácter mancomunado o solidario de la obligación. Entendemos que debe tratarse de una responsabilidad solidaria porque así se indica en el artículo 133.2 de la L.S.A.

Sin embargo se suscitan algunas dudas porque el artículo 172.3 de la Ley concursal se refiere al pago total o parcial de los créditos. No obstan-te del contexto del precepto parece desprenderse que tales expresiones no tienen que ver con el carácter solidario de la responsabilidad sino más bien con que el pago a los acreedores haya de ser de la totalidad o parte de sus créditos en función de que no hayan percibido nada de la masa activa o tan solo una parte de su importe, quedando por saldar todo o parte de las deudas declaradas a cargo de la masa.

Al restringirse la responsabilidad a los créditos que «no perciban en la liquidación de la masa activa» parece que el pronunciamiento conde-natorio queda diferido a que en el procedimiento concursal se realice la liquidación del patrimonio y una vez producida la insolvencia determinar el importe de los fallidos. Esta espera o condicionante de la declaración de responsabilidad plantea problemas no solo para la tramitación del procedimiento de determinación de responsabilidades si la liquidación no está hecha, sino también para calcular el importe de las condenas.

Como ejemplo de esta responsabilidad se puede citar la sentencia del T.S. de 3-7-98 que establece lo siguiente: «La respuesta casacional que procede ha de partir de que la sentencia recurrida impuso la condena a los administradores de Gronic S.A. por haber incurrido en el desempeña de sus funciones en grave negligencia. Por una parte, por constituir una sociedad claramente infracapitalizada para el negocio que pretendía rea-lizar; por otra, la confusión peligrosa de personalidad entre los mismos y la de tres sociedades clientes de Gronic, S.A., pues son sociedades ins-trumentales de tales administradores, que en situación de insolvencia de Gronic S.A., prestan y pagan a éstas.


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Más importante se presenta la conducta comercial de los administra-dores, pues efectivamente, si por un lado compran para Gronic, S.A., por otro se venden a sí mismos bajo el nombre de sus sociedades instrumen-tales; paga Gronic S.A., por ellas y le prestan no se sabe qué ni para qué, y para más confusión, no se puede apreciar en la prueba el desarrollo de todas estas operaciones de compraventa, préstamos, pagos. De poco sirve, por ejemplo, que si la sociedad instrumental toma un dinero de Gronic, S.A., deja en su lugar instrumentos de giro por su importe, si no sabemos cómo termina la operación. En realidad nos encontramos con un caso más de abuso de la persona jurídica en daño de terceros, sin que aquí valga la justificación anterior, pues Audiovisión, no estaba obligada a seguir y vigilar la vida interna de Gronic S.A.. La «peligrosa confusión» de personalidades jurídicas conduce inevitablemente a que en la insolvencia de Gronic S.A., para el pago de la deuda reclamada tenga un destacado y relevante papel el comportamiento de sus administradores.»

aspectos mercantiles de la ley concursal

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