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As demandas por educação no sistema de justiça: enfoques e
desafios à justiciabilidade
Alessandra Gotti Bontempo
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O Direito à Educação à luz do Direito Interno e Internacional
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Constituição Federal de 1988
Direitos Sociais como direitos fundamentais: a adoção da concepção contemporânea de direitos humanos (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais; Capítulo II – Dos Direitos Sociais)
Direito à educação como direito fundamental social (artigo 6º)
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Constituição Federal de 1988
Regulamentação constitucional nos artigos 205 a 214, da Ordem Social, que preveem:
os fins; os princípios; as garantias; as competências, a estrutura e os modos de financiamento da educação.
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Tratados Internacionais
Âmbito Global (ONU)Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)
Art. 2º (1). Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis.
Art. 13. Direito à Educação“1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.
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Tratados Internacionais
2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exercício desse direito:
a) A educação primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos;
b) A educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária técnica e profissional, deverá ser generalizada e tornar-se acessível a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito.
c) A educação de nível superior deverá igualmente tornar-se acessível a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito.
d) Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação de base para aquelas pessoas que não receberam educação primária ou não concluíram o ciclo completo de educação primária.
e) Será preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de estudo e melhorar continuamente as condições materiais do corpo docente.”
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Tratados Internacionais
3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais, e, quando for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.”
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Tratados Internacionais
Âmbito Global (ONU)
Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Relevante papel na elaboração dos Comentários Gerais (“precedentes”, “guias” para a interpretação dos direitos sociais) e elaboração dos Comentários Finais aos Relatórios apresentados pelos Estados-partes.
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução A/RES/63/117, em 10.12.2008→ fortalecimento da sistemática de monitoramento com a previsão do ajuizamento de petições individuais perante o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
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Tratados Internacionais
Âmbito Regional (OEA)Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)
Art. 26. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, na medida dos recursos disponíveis.
Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador)
Art. 1º. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando o máximo dos recursos disponíveis.
Art. 13. Direito EducaçãoArt. 19 (6). Petições individuais à Comissão Interamericana → direito à
educação e à associação e liberdade sindicais.
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Tratados Internacionais
Artigo 13. Direito à educação
“1. Toda pessoa tem direito à educação.
2. Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz.
3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do direito à educação:
a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente;
b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito;
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Tratados Internacionais
c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito;
d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possível, o ensino básico para as pessoas que não tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de instrução do primeiro grau;
e) Deverão ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os deficientes, a fim de proporcionar instrução especial e formação a pessoas com impedimentos físicos ou deficiência mental.
4. De acordo com a legislação interna dos Estados Partes, os pais terão direito a escolher o tipo de educação a ser dada aos seus filhos. desde que esteja de acordo com os princípios enunciados acima.
5. Nada do disposto neste Protocolo poderá ser interpretado como restrição da liberdade dos particulares e entidades de estabelecer e dirigir instituições de ensino, de acordo com a legislação interna dos Estados Partes.”
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Principiologia dos Direitos Sociais aplicada ao Direito à Educação
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Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social
Direitos Sociais implementação progressiva,
(utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis).
Os sentidos complementares da noção de progressividade:
Progressiva/Gradual Proibição retrocesso Implementação
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Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social
Implementação ProgressivaExige a implementação gradual
dos direitos sociais, priorizando os recursos necessários para esse fim, a partir do:
Planejamento → diagnóstico e estabelecimento de metas de curto, médio e longo prazos (critério de aferição: direito à informação);
Alocação de recursos públicos → priorização de recursos e não contingenciamento (critério de aferição: direito à informação)
Políticas Públicas → monitoramento dos resultados alcançados (critério de aferição: direito à informação).
É violado quando o Estado não adota as medidas para avançar ou fica estagnado.
Proibição do RetrocessoProíbe que haja retrocessos no tocante
às conquistas já alcançadas. Pode ser de duas espécies: Normativo → aplicável às normas jurídicas
(critério de aferição: princípio da proporcionalidade);
De Resultado → aplicável às políticas públicas (critério de aferição: uso de indicadores);
Parâmetro de justiciabilidade das medidas adotadas pelo Estado:
há presunção de inconstitucionalidade da medida regressiva;
cabe ao Estado o ônus da prova da razoabilidade e proporcionalidade da medida.
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Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social
São consideradas medidas regressivas no tocante ao direito à educação (Comentário nº 13, parágrafo 59):a adoção de leis, ou a omissão de revogar leis que discriminam indivíduos ou grupos, por
qualquer dos motivos proibidos, na esfera da educação; a não adoção de medidas que façam frente a uma discriminação de fato na educação; a aplicação de planos de estudo incompatíveis com os objetivos da educação expostos no
parágrafo 1º do artigo 13; a não manutenção de um sistema transparente e eficaz de supervisão do cumprimento do
parágrafo 1º do artigo 13; a não implantação, com caráter prioritário, do ensino primário obrigatório e gratuito para
todos; a não adoção de ‘medidas deliberadas, concretas e orientadas’ com vistas à implantação
gradual do ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com as alíneas ‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2º do artigo 13;
a proibição de instituições de ensino privadas; a não fiscalização de que as instituições de ensino privadas cumpram com as ‘normas
mínimas’ de educação que dispõem os parágrafos 3 e 4 do artigo 13; a negação de liberdade acadêmica do corpo docente e dos alunos; o fechamento de instituições de ensino em épocas de tensão política sem ajustar-se ao
disposto no artigo 4” .
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Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social
Há a presunção de inconstitucionalidade das medidas regressivas em matéria de direito à educação. O Estado deve demonstrar que
a medida é fundamental para a proteção da totalidade dos direitos sociais; foram examinadas todas as alternativas possíveis; foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis. (Comentário Geral nº 13,
parágrafo 45).
Comentário Geral nº 13, parágrafo 45: “A admissão de medidas regressivas adotadas em relação ao direito à educação, e outros direitos enunciados no Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi implantada após a consideração mais cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que disponha o Estado-parte”.
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Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation)
Obrigação mínima dos Estados → assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada direito (minimum core obligation) (Comentário Geral nº 3, parágrafo 10).
Dentre as obrigações mínimas do direito à educação, destacam-se (Comentário Geral nº 13, parágrafo 57):
velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público sem discriminação alguma, para que o ensino corresponda aos objetivos expostos no parágrafo 1 do artigo 13;
proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea ‘a’ do parágrafo 2 do artigo 13;
adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o ensino secundário, superior e fundamental;
e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino (parágrafos 3 e 4 do artigo 13)” .
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Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation)
Obrigação imediataComentário Geral nº 13, parágrafo 52: “Em relação às alíneas ‘b’ e ‘d’ do
parágrafo 2 do artigo 13, os Estados-partes têm a obrigação imediata de ‘adotar medidas’ (parágrafo 1 do artigo 2) para implementar o ensino secundário, superior e fundamental para todos em sua jurisdição.
No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que estabeleça o ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com o Pacto. Esta estratégia deve contar com mecanismos, como indicadores e critérios de referência (benchmarks), relativos ao direito à educação que permitam uma supervisão estrita dos progressos realizados”
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Princípio da Utilização do Máximo dos Recursos Disponíveis
Discricionariedade da alocação dos recursos reduzida: CF, art. 3º (metas prospectivas voltadas à justiça social); PIDESC (art. 2 (1)) e Protocolo de San Salvador (art. 1º)
Comentário Geral nº 3, parágrafo 13: “A utilização do máximo dos recursos disponíveis pelo Estado abrange tanto os próprios recursos quanto os obtidos por assistência e cooperação internacionais”.
A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada quando se tratar do minimum core obligation (ADPF Nº 45, Min. Celso de Mello.
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Princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis
Princípios tradicionais e postulados de interpretação constitucional:
Supremacia da Constituição; Maior efetividade possível das suas normas; Unidade e harmonização; Dignidade da pessoa humana; Razoabilidade e proporcionalidade.
Princípio de hermenêutica específico dos direitos sociais, que decorre do Estado Democrático e Social de Direito (in dubio pro justitia socialis ):
Deve restar favorecida a interpretação que maior alcance der ao direito social em questão.
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Perspectivas e Potencialidades da Defesa em Juízo dos Direitos
Sociais amplo sensu
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Acionabilidade
O Poder Judiciário e a apreciação das demandas de direitos sociais: A necessidade de uma visão renovada Estado Social de Direito → interpretação de legitimação das
aspirações sociais → art. 3º, CF/88 (e não de bloqueio, como no Estado Liberal de Direito);
Inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário → art. 5º, XXXV, CF/88;
Visão renovada da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa;
Utilização de novas formas de solução de conflito → negociação entre os Poderes constituídos e fiscalização da execução (litígios estruturais);
Utilização de critérios de aferição de resultado para o exame do caso concreto..
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Acionabilidade
O Papel do Poder Judiciário no monitoramento da progressiva implementação Poder Executivo
Exigência de transparência e racionalidade no planejamento, elaboração das metas e do projeto de lei orçamentária (critério de aferição: direito à informação);
Apreciação da adequação das políticas públicas adotadas, bem como dos seus resultados (critério de aferição: direito à informação).
Poder Legislativo Controle da demora na integração legislativa; Análise e questionamento das leis orçamentárias aprovadas:
verificação das prioridades estabelecidas e da utilização do máximo dos recursos disponíveis (critério de aferição: direito à informação).
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Acionabilidade
O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado
Consequência jurídica do retrocesso: presunção de inconstitucionalidade ; e ônus do Estado provar a razoabilidade- proporcionalidade da medida regressiva.
Retrocesso de resultados: uso de indicadores, que dê destaque ao ponto de partida e de chegada após a implementação de determinada medida (Artigo da Folha de S. Paulo, de 03/03/2010).
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Acionabilidade
O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado
Retrocesso normativo: avaliação da proporcionalidade da medida regressiva:
Adequação → o meio deve ser apto a progressivamente implementar o direito social;
Necessidade → a medida é a menos lesiva levando-se em consideração a implementação progressiva do direito social, considerando-se inclusive a otimização do uso dos recursos;
Proporcionalidade em sentido estrito → o minimum core obligation e os grupos vulneráveis não podem ser afetados.
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O Direito à Educação: Experiências Exitosas
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Decisões Emblemáticas - STF
Educação Infantil – Direito à creche para crianças de até 6 anos – Atendimento em Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. RE 410.715-5-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 22/11/2005.
Direito à educação é direito público subjetivo; O direito à educação infantil não permite que o Poder Público, especialmente o
Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente,
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos.
Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. Agravo Instrumento 455.807-0, Rel. Min. Marco Aurélio, 26/04/2007
A determinação judicial tem por escopo a efetiva concretização da norma constitucional, sem implicações com o princípio da separação dos poderes, uma vez que a educação é direito de todos.
Deficiência orçamentária não tem o efeito de projetar no tempo e, conforme a política em curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos constitucionais de importância impar, no que voltados à educação.
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Decisões Emblemáticas - STF
Transporte Escolar Gratuito aos Alunos dos Assentamentos de Pres. Venceslau →STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 293.412-7 SP , Rel. Min. Eros Grau, 24/06/2008.
A educação é direito fundamental e indisponível; O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos.
Carência de Professores nas Unidades de Ensino Público – Ação Civil Pública – Omissão da Administração →STF, Ag. Reg. RE 594.018-7-RJ, Rel. Min. Eros Grau, 23/06/2009.
A educação é direito fundamental e indisponível; O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos.
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Experiências do Direito Comparado
Campaign for Fiscal Equity, Inc. v State of New York, 26/06/2003 – Nesta demanda, os autores alegaram que os recursos orçamentários destinados às escolas de NY eram insuficientes para garantir uma educação básica adequada. Para estabelecer a relação causal entre os recursos e a qualidade da educação, em uma primeira decisão, o Tribunal definiu o que era “educação com qualidade” e fez um teste de aportes do Estado e resultados, verificando: qualidade dos docentes, instalações escolares, material didático, nível de qualificação, repetência e evasão, etc. Usando indicadores, a Corte de Apelação do Estado de NY concluiu que os recursos não eram suficientes e determinou que, no prazo de um ano, o Estado (i) estimasse o custo atual e o real para um serviço educativo idôneo, obrigando-o a fazer uma reforma no sistema de financiamento da educação; e (ii) criasse um mecanismo de informação e transparência para poder fiscalizar o novo sistema.
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Experiências do Direito Comparado
Caso T-760/2008, Sistema Geral de Seguridade Social em Saúde (Colômbia), 31/07/2008 – A revisão de diversas ações de tutela apensadas deu origem a uma ampla revisão do Sistema de Seguridade Social em Saúde. Para o desenvolvimento progressivo deste direito foi pontuada a necessidade de existência de plano de ação com vistas a gradualmente implementá-lo; definição de objetivos e criação de metas mensuráveis. Criação de sistemática de monitoramento dos avanços e retrocessos.
Caso T-1165/2000 (Colômbia), 06/09/2000 – Tratava-se de controle de constitucionalidade do art. 34 da Lei 344/96, que reduzia o aporte de recursos para o Fundo de Solidariedade e Garantia. Entendeu-se pela inconstitucionalidade do dispositivo em função do princípio da progressividade orçamentária. A redução de recursos só seria possível caso a Seguridade Social atendesse a totalidade da população colombiana, o que não era o caso.
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Experiências do Direito Comparado
Caso T-025/2004, População Deslocada (Colômbia), 322/01/2004 – Foi analisada amplamente a adequação da política pública relativa à população deslocada e a suficiência dos recursos alocados para este fim. Foi identificada a ausência de (i) plano de ação, (ii) metas, (iii) indicadores e (iv) recursos suficientes. A Corte determinou que houvesse coerência entre o problema fático e os recursos disponibilizados e que fossem criadas metas e indicadores. O monitoramento já foi objeto de duas audiências públicas posteriores.
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Conclusão
Há um grande campo a ser explorado para uma proteção judicial do direito à educação mais exitosa.
Para percorrê-lo, é fundamental, em primeiro lugar, que os operadores do Direito, a partir de um olhar renovado do ordenamento jurídico, trilhem novas experiências, façam uso do direito interno e internacional e adotem novas estratégias processuais, transitando-se, desse modo, da utopia para a realidade.