POLÍTICA DE COTAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE: REFLEXOS DA LEI 12.711/2012

POLICY AND PRINCIPLE OF EQUAL SHARES: REFLECTIONS OF LAW 12.711/2012

POLÍTICA Y PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ACCIONES: REFLEXIONES DE LEY 12.711/2012

Alexandre Vinícius R. Moura Neri1

Henryque Resende Luna2

RESUMO

Este estudo analisa a constitucionalidade e a compreensão das Ações Afirmativas, o princípio da igualdade e políticas de cotas para ingresso no ensino superior público. A partir de pesquisa bibliográfica, apresentam-se origem e conceito das ações afirmativas e seus fundamentos constitucionais, bem como a teoria da justiça em Aristóteles e em John Rawls e a isonomia com os reflexos da Lei 12.711/2012. Consequentemente reafirma-se a legitimidade das políticas de cotas, constatada a desigualdade de condições que afeta certa parcela da população em condição de hipossuficiência. O investimento maciço na educação pública básica é o caminho para promover igualdade no acesso ao ensino superior público. Porém, enquanto esse investimento não ocorre, os que vivenciam a desigualdade não podem ficar prejudicados.

ABSTRACT

This study examines the constitutionality and understanding of Affirmative Action, the principle of equality and quota policies for entry into higher education. From literature, we present origin and concept of affirmative action and its constitutional foundations and the theory of justice in Aristotle and John Rawls and equality with the reflexes of Law 12.711/2012. Consequently reaffirms the legitimacy of quota policies, found the inequality of conditions affecting certain portion of the population hipossuficiência condition. The massive investment in public education is the basic way to promote equal access to public higher education. However, while this investment does not occur, those who experience inequality can not be harmed.

1 Acadêmico do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás. E-mail: alexandre.vincius@msn.com

2 Acadêmico do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás. E-mail: henryque.resende@gmail.com

RESUMEN

Este estudio examina la constitucionalidad y la comprensión de la acción afirmativa, el principio de las políticas de igualdad y de cuotas para el ingreso a la educación superior. De la literatura, presentamos origen y concepto de acción afirmativa y de sus fundamentos constitucionales y la teoría de la justicia en Aristóteles y John Rawls y la igualdad con los reflejos de la Ley 12.711/2012. Reafirma tanto la legitimidad de las políticas de cuotas, que se encuentra la desigualdad de condiciones que afectan a cierta parte de la condición hipossuficiência población. La inversión masiva en la educación pública es la forma básica de promover la igualdad de acceso a la educación superior pública. Sin embargo, mientras que esta inversión no se produce, los que sufren la desigualdad no pueden ser perjudicados.

Palavras-chave: ensino superior, justiça, isonomia, políticas públicas.

Keywords: higher education, justice, equality, public policy.

Palabras clave: educación superior, la justicia, la igualdad, la política pública.

INTRODUÇÃO

Aristóteles em sua obra ‘Ética a Nicômaco’ defende que a verdadeira definição de Justiça reside em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais conforme sua desigualdade”. Desigualdade é uma palavra que causa muitas controvérsias no âmbito jurídico. Preceitua o caput do artigo 5° da Constituição Federal que “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza[...]”

Entretanto, recentemente, muito se discute acerca das ações afirmativas, mais especificadamente, sobre cotas raciais e sociais para ingresso em universidades brasileiras. Há inúmeros posicionamentos, prós e contras, surgindo assim debates calorosos e que, a nosso ver, nunca se esgotam. Há criticas à denominada “mania histórica” de copiar medidas e legislação de outros países, de tentar solucionar problemas sociais do Brasil baseando-se na realidade social de outro lugar.

Após a recente manifestação do Judiciário ao avaliar como constitucionais as ações afirmativas, os ânimos não se acalmaram, e continuam as discussões e as críticas. Este trabalho pretende reunir e analisar alguns aspectos primordiais para um melhor entendimento do assunto. Pretende-se a busca pela compreensão: dos fatos que levaram à implementação destas ações afirmativas; dos atos das universidades; dos atos do Judiciário; da reação da sociedade frente a discussão; do posicionamento da comunidade científica; dos objetivos da lei.

1. Ações Afirmativas – origem e conceito

O princípio da igualdade perpetrado no caput do art. 5° da Constituição Federal de 1988 traz consigo um grande rol de preceitos que a República Federativa do Brasil visa concretizar em sua nação. Dentre esses objetivos, destacam-se o art. 3°, I e IV da Constituição Federal nos quais determinam uma sociedade brasileira livre, justa e solidária que promova o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nesse contexto surgem as Ações Afirmativas na consagração de ideais de isonomia perante a sociedade.

Assim, podemos defini-las como:

Ações afirmativas: políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física [...] visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade [...]. Em síntese, trata-se de políticas e de mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicionais, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito. (GOMES, 2001, p. 6)

Há diversas modalidades de instauração dessas ações como medidas especiais e temporárias, dentre elas se destacam politica de cotas, políticas de preferência e políticas de permanência. Todas atuam com o objetivo de eliminar desigualdades históricas acumuladas e compensar pelas perdas provocadas pela descriminalização e marginalização para garantir a efetiva igualdade de oportunidade e tratamento entre todos os cidadãos de forma justa.

A política de cotas estipula um percentual de vagas que deverá ser preenchido por membros de grupos marginalizados, para reverter desvantagens históricas resultantes de processos discriminatórios. As atuais propostas de ação afirmativa para as universidades brasileiras têm optado por esta forma. A política de preferência, como o nome diz, procura dar preferência a candidatos oriundos de grupos socialmente marginalizados. Enquanto as cotas estipulam um percentual a ser preenchido, as políticas de preferência legislam que no caso de candidatos com competência semelhante – verificada por inúmeros meios - será dada prioridade para a contratação daquele oriundo de um grupo socialmente marginalizado. As políticas de permanência provêem a manutenção de pessoas oriundas de grupos marginalizados em espaços a que historicamente elas não têm tido acesso. (BERNARDINO, 2004, p. 84)

A necessidade de implementação de uma política de ‘ações

afirmativas’ surge nos Estados Unidos por volta da década de 1960, no contexto histórico de segregação racial pelo qual esse país passava, assumindo de forma explícita a hostilidade entre dois combatentes nítidos, o branco e o negro.

As políticas de ação afirmativa surgiram a partir da década de 60, no auge da luta dos negros norte-americanos pelo fim da segregação racial legal até então em vigor em várias esferas da vida social nos Estados Unidos. A expressão affirmative action é atribuída a John F. Kennedy, que, em decreto presidencial de 1961, determinava que os contratantes do governo estadunidense deveriam adotar medidas afirmativas no sentido de assegurar o acesso e a permanência no corpo de empregados de indivíduos das diversas raças, credos e nacionalidades. Depois disso, a expressão ganhou conteúdo mais preciso e passou a definir as medidas que visam a possibilitar o acesso de grupos historicamente desfavorecidos aos bens escassos e posições de prestígio na sociedade. (ALENCAR, 2007, p. 4)

No Brasil esse debate surge por volta de meados da década de 1990, quando representantes do movimento negro brasileiro entregaram ao então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, um documento reivindicando ações concretas contra o racismo no País. Naquela época, o chefe de governo reconheceu a existência do racismo e a discriminação racial no Brasil. (BERNARDINO, 2007)

Todavia é necessário salientar que a desigualdade social no Brasil sempre foi díspar, uma vez que remonta vínculos históricos do período de colonização das Américas pelos povos europeus nos séculos XV e XVI, com a escravização de negros trazidos da África para trabalharem forçadamente nas terras recém-descobertas. (BERNARDINO, 2007)

Devido a estes fatores, durante mais de 300 anos, a população negra foi a base para o desenvolvimento econômico das terras da colônia de Portugal, trabalhando diariamente sem os seus ‘senhores’ oferecerem o mínimo de condição de trabalho e expectativas para a sobrevivência, e a situação piorava com a chegada de navios negreiros cada vez mais abarrotados de novos escravos, fazendo da vida humana um mercado altamente lucrativo.

Durante esse período, houve muitos negros que resistiram a esse modo explorador e abusivo a que eram submetidos. Muitos morreram, outros conseguiram escapar, formando comunidades de refugiados no meio das florestas denominadas de Quilombos.

Até que em 1888, influenciado por ideais da Primeira Revolução Industrial, ocorrida durante o século XVIII, e da Revolução Francesa, de 1789 foi abolida a escravidão no Brasil. (VICENTINO e DORIGO, 2007)

A Primeira Revolução Industrial serviu ao setor manufatureiro para acelerar o desenvolvimento do sistema capitalista e para que isso acontecesse, foi necessário buscar consumidores, que eram compostos basicamente de trabalhadores assalariados. Os escravos eram um grupo social formado por um grande número de pessoas, eram potenciais consumidores, mas como eles não recebiam um salário por seu trabalho,

logo, não poderiam comprar nada. Dessa forma o fim da escravidão se faz economicamente necessário. (VICENTINO e DORIGO, 2007)

A Revolução Francesa trouxe consigo os direitos fundamentais de primeira geração, que englobam o direito à vida, à propriedade, à igualdade formal e, sobretudo, à liberdade. Fomentada pelo movimento Iluminista, a humanidade passa a ter o pensamento de que em uma sociedade livre não há espaço para a escravidão, porque somos todos iguais e livres. (VICENTINO e DORIGO, 2007)

Entretanto, se faz de grande importância salientar que esta liberdade concedida aos escravos pelo Império Brasileiro, foi apenas para garantir o fim da escravidão, mas não houve incentivo de políticas públicas para inserir essa classe, tão prejudicada e explorada ao longo dos anos, na sociedade da época. Não foram oferecidos meios para garantir a sua sobrevivência, deram a liberdade ao escravo e o largaram à própria sorte. Ele não sabia nenhum ofício, ao não ser o que realizava em época de escravidão, não possuía moradia e nenhum outro meio de sobreviver. Dessa forma, tiveram de começar toda a vida do princípio, enquanto os brancos, descendentes dos Europeus, lucravam de uma vida repleta de vantagens conseguidas durante anos advinda da exploração de negros.

Os mesmos graus de prejuízos sociais e econômicos que aconteceram com os negros, podemos dizer também dos índios, que não conseguiram incorporar o desenvolvimento econômico mundial capitalista à sua cultura, pois esta se faz incompatível com esse modelo de exploração desenfreado. Os europeus que chegaram ao Brasil, aqui se estabeleceram, extraíram suas riquezas, destruíram suas florestas e dominaram grande parte de sua terra.

No regime capitalista, a sociedade que não se adequa ao seu modo de produção encontra-se em uma posição bastante difícil de garantir seu desenvolvimento. Nessa situação é que fica a posição dos índios no cenário atual. Eles se encontram com suas tradições comprometidas, com suas terras e alimentação reduzidas e com uma grande estagnação social. Dessa forma o índio sente necessidade de procurar um maior conhecimento técnico e científico para poder tentar resolver os problemas a que sua tribo está sendo submetida.

Dessa forma, podemos concluir que “a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade”. (GOMES, 2005, p. 3)

A política de ações afirmativas no contexto atual da sociedade brasileira torna-se necessária uma vez que ela busca repartir a igualdade de oportunidades também entre os menos favorecidos para propiciar um futuro melhor que abranja todos os cidadãos brasileiros.

2. Fundamentos constitucionais

As normas jurídicas regem-se de imperatividade para organizar o desempenho das funções estatais, bem como a conduta de seus cidadãos. Nesse sentido, trata-se de uma conduta imposta aos homens por um poder

soberano e cuja observância é por este garantida e tutelada. (Barroso, 2006)O princípio fundamental da igualdade estabelecido no art. 5° da

Constituição Federal, conforme anteriormente assinalado, é uma norma voltada tanto para o aplicador da lei como para seu legislador, que devem levar o alcance deste preceito a todos, não para nivelar os cidadãos, mas para evitar que a norma legal não seja editada em desconformidade com a isonomia.

De acordo com CAMPOS (1956, apud BARROSO, 2006, p. 10), a igualdade de todos perante a lei se enquadra da seguinte forma:

Assim, não poderá subsistir qualquer dúvida quanto ao destinatário da cláusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatário é, precisamente, o legislador e, em contra sequência, a legislação; por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra no principio da igualdade a primeira e mais fundamental de todas as suas limitações.

Ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela receberão um tratamento isonômico. Os órgãos de aplicação do direito não tem autonomia para tomar nenhuma outra decisão senão àquelas distinções feitas na própria lei a aplicar, pois o ditame legal não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos.

Todavia, devemos sempre ter um questionamento que urge em ser resolvido: ‘Quem são os iguais e quem são os desiguais?’

Nesse contexto, é necessário discernimos o que permite classificar algumas pessoas como desiguais e outras como iguais, estabelecendo um critério que permita distinguir pessoas e situações em grupos distintos para tratamentos jurídicos diversos sem quebra e agressão aos objetivos difundidos pelo princípio constitucional da isonomia. (MELLO, 2006)

As ações afirmativas surgem especificamente para discriminar, de modo compensatório, alguns indivíduos em detrimento dos demais. Assim, ao elegermos o critério de ‘raça’ para favorecer etnias específicas de uma sociedade, buscamos reparar as injustiças de um contexto histórico e dessa forma, definimos os iguais e desiguais – na medida de suas desigualdades.

O ingresso ao ensino superior está regulamentado na Constituição Federal no artigo 206, inciso I e artigo 208, inciso V. O inciso I do art. 206 estabelece a isonomia consubstanciada no caput do art. 5°: “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.” Já o inciso V do art. 208 preleciona a meritocracia: “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.” (BULOS, 2009).

Este aspecto constituinte, segundo o mencionado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186 do Supremo Tribunal Federal, estaria em uma lógica linear. Ao interpretar a lei somente dando enfoque nessa igualdade formal, alguns concorrentes ao ensino superior estariam em condições de desvantagem em relação a outros, devido a alguns aspectos e condições sociais.

As normas constitucionais, assim como qualquer outra norma jurídica, possuem o atributo da imperatividade como força jurídica contendo um mandamento, uma ordem com força jurídica e não apenas moral, podendo ser perfeita (com a presença de todos os seus elementos constitutivos), válida e eficaz, quando encontra-se plenamente ajustada às regras legais superiores e está disponível para a deflagração dos efeitos que lhe são típicos. Nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executividade da norma. (BARROSO, 2006)

3. Panorama histórico-teórico da justificação das Ações Afirmativas

Segundo FERES JÚNIOR (2006), qualquer ação afirmativa que for implantada em qualquer sociedade contemporânea precisa ser justificada. Essa justificativa possui três pilares: reparação, justiça distributiva, e diversidade. A necessidade ou não da implantação da ação afirmativa dependerá das discussões no campo acadêmico, político e jurídico. Lembrando sempre o caráter público. A Índia é o país com a maior experiência acerca das ações afirmativas, sendo estas medidas aplicadas desde a época da colonização pelos ingleses.

Identificam-se quatro princípios que regem as justificativas no contexto das ações afirmativas indianas: Reparação, proteção dos segmentos mais fracos, igualdade proporcional e justiça social. Porém, apesar de rica a análise das ações afirmativas na Índia, no Brasil a justificação das ações afirmativas acontece com algumas semelhanças mas com outros argumentos, sendo mais semelhante com a justificação que acontece nos Estados Unidos da América.

Dessas discussões, Brasil e EUA possuem similaridades históricas. Ambos os países sendo duas grandes colônias europeias utilizaram em seu motor de crescimento, a mão de obra escrava, maiormente de negros africanos. Também, não se pode esquecer que a cultura norte-americana influencia desde muito tempo todo o continente americano. A luta contra a discriminação racial nos EUA serviu de referência para movimentos em diversos outros países, inclusive no Brasil.

Em 1960 quando o então presidente dos EUA Lyndon Johnson, insere em seus discursos argumentos justificativos como o da reparação e da justiça social. Ao comentar a abolição da escravidão em um discurso de formatura o presidente pronuncia a seguinte metáfora:

Não se pode pegar um homem que ficou acorrentado por anos, libertá-lo das cadeias, conduzi-lo, logo em seguida, à linha de largada de uma corrida, dizer 'você é livre para competir com os outros' e assim pensar que se age com justiça. (FERES JÚNIOR, 2006)

Surge o uso das expressões ‘ação afirmativa’ e ‘igualdade substantiva’, significando a primeira expressão um ato dos poderes públicos, e a segunda um direito de fato, um resultado e não a suposição de uma teoria. Contrapõem-se o Estado e o Mercado. O Estado, tido na concepção liberal, é o lugar onde o valor da igualdade é garantido a todos como uma

formalidade por meio de direitos e deveres. O Mercado é onde impera o mérito, os indivíduos são premiados de acordo com a valoração que a sociedade rotula. É nítida a desigualdade, e na concepção liberal, o Estado não intervém nesses aspectos que surgem naturalmente das necessidades e dos gostos coletivos já implantados na sociedade.

Entra em cena a figura do Estado de Bem-Estar Social, com ele o valor da igualdade se sobrepõe ao valor do mérito. O Estado passa a arrecadar recursos por meio de taxas e impostos e a redistribuir esses recursos a fim de promover realmente o conceito de igualdade substantiva. Porém, percebeu-se que o Estado de Bem-Estar Social, apesar dos grandes investimentos a atender os setores hipossuficientes da sociedade, essas medidas de caráter universal não tinham efeito sobre a desigualdade provocada pelo racismo e pela discriminação.

Os democratas percebem isso em 1960 e começam as mudanças. Alguns textos legislativos (Executive Order, 10.925 de 1961, e Civil Rights Act de 1964) passam a determinar a existência de ações positivas que combatem a discriminação por raça, credo, cor ou origem. Essas ações tinham como principal objetivo, ainda que implícito, neutralizar a discriminação histórica contra os negros nos Estados Unidos (FERES JÚNIOR, 2006).

Desta forma, observa-se que o mercado (os segmentos que mantinham ligação com o governo) veem seus critérios de meritocracia sendo abolidos no recrutamento de seus empregados, agora deveriam obedecer critérios de igualdade, havendo equilíbrio de oportunidades (FERES JÚNIOR, 2006).

O argumento da reparação permaneceu por muito tempo sendo a principal justificativa das ações afirmativas nos EUA, mas não era o suficiente para a legislação, por ser maiormente de cunho moral. Também, o argumento da justiça social, onde não mais se focava em injustiças passadas, mas no presente, em que basta ser constatada a existência de desigualdade para comprovar a necessidade de uma ação afirmativa, também não foi o suficiente para sustentar a justificativa (FERES JÚNIOR, 2006).

Surge então o terceiro argumento, o da diversidade que passa a ser o principal argumento para essa justificação e é tido como um interesse do Estado, pois contribui para a qualidade da experiência no ensino das Universidades. Valorizam-se as aptidões individuais de cada um, e observa-se que isso é benéfico à educação, pois aumenta a interação inter-racial e destrói estereótipos racistas.

O argumento da diversidade engloba o da reparação, pois perde-se esse lapso temporal “incerto” da história, e volta-se ao futuro, onde se enxerga a possibilidade de uma inteira manifestação das diferenças em todos os patamares da sociedade, reforça a ideia do multiculturalismo, pregando a equivalência entre as culturas e a proeminência dos direitos humanos. Ao mesmo tempo, ainda como observa FERES JÚNIOR, (2006) o argumento da diversidade retira totalmente a relevância dos fatos históricos e do passado, indo contra a ideia de identidade nacional.

No Brasil as justificativas se apresentaram ao mesmo tempo, ao

contrário dos EUA em que houve uma evolução gradativa. Porém, destacam-se o argumento da reparação e da diversidade ficando o fundamento da justiça social sem consideração. O argumento da reparação se perde no contexto brasileiro devido à questão do passado ser muito difícil de adequar à contemporaneidade. A jurisdição no Brasil é muito ligada ao direito do indivíduo e, quando se remete ao passado, esses direitos seguem certo critério de transmissão - o que supõe que os portadores desses direitos estejam vivos ou que haja transmissibilidade desses direitos aos descendentes. O que no Brasil, em 500 anos de história, é algo muito complexo de definir.

Outro problema é o da autoclassificação da identidade racial dos brasileiros. Segundo PENA e BORTOLINI (2004, p. 3):

Conforme dados obtidos do Senso 2000 (IBGE) 48% dos afrodescendentes brasileiros se auto classificam como brancos. Ao passo que, se se considerar afrodescendente todo indivíduo que possui mais de 10% de ancestralidade africana: no Brasil têm-se cerca de146 milhões de pessoas afrodescendentes.

Isso logicamente possui uma explicação: desde essa época é evidente a discriminação racial, e por essa ideologia, as pessoas por fatores óbvios, como o de não quererem sofrer discriminação, irão optar pela categoria que não sofre o preconceito. Atribui-se à ideologia do branqueamento essa “negação” da afro descendência. No Brasil, pós-Constituição de 1988, ignorar essa escolha seria atentar contra as matrizes político-democráticas estampadas no texto constitucional, negando os direitos à livre convicção e à liberdade de consciência.

O argumento da diversidade fica restrito porque não se adequa à realidade. Pregando a valorização das diferenças e a multiculturalização, se perde o valor histórico e se procede como se o passado não existisse. Essa valorização é essencial, porém, ao dar cabo da reparação, no contexto brasileiro, isso não seria cabível. A “racialização” do país é um argumento vazio e não merece crédito. De fato existem raças e existe identidade racial e a forma como cada indivíduo se classifica deve ser levada em consideração neste contexto.

A justiça social é o argumento mais adequado, sendo citado na própria Constituição repetidas vezes, traz o escopo de por um basta nas desigualdades socioeconômicas e promover o bem estar dos desfavorecidos. Quando os órgãos oficiais evidenciam estatísticas que comprovam a existência da desigualdade racial, a justiça social é o argumento que melhor se insere neste contexto de prevenção à desigualdade. Já prevendo que outros grupos possam sofrer ou sofrerão discriminação, o argumento do direito à reparação, possibilita que esse princípio se estenda a qualquer outro grupo discriminado.

4. A Justiça de Aristóteles e John Ralws

Aristóteles compreende a Justiça em duas concepções: a Universal e a Particular. Ambas são relacionadas à virtude do caráter. O motivo dessa

divisão baseia-se no significado de injustiça, que para Aristóteles pode ser desobediência à lei e avidez demasiada.

Porém, o filósofo considera a possibilidade de leis mal elaboradas, o que relativiza então o seu conceito, mas não abordando isso, prefere resolver a questão, no sentido de obediência as leis, que ela só será justa se promover a felicidade dos cidadãos, da comunidade, e não a de quem as elabora. Aborda também a relação com a virtude, de que a lei deve ser uma atividade virtuosa que objetiva promover a felicidade dos cidadãos, todo agir virtuoso promove a felicidade. (YOUNG, 2009).

O filósofo John Ralws também teorizou sobre o assunto e de sua obra podemos deduzir que as ações afirmativas são mecanismos válidos e necessários para amenizar os problemas sociais. O autor defende a justiça como Equidade partindo da teoria do Contrato Social, todavia, esse contrato é estabelecido na forma de princípios morais. Estes princípios devem ser formulados pelas pessoas que compõem a sociedade e definindo neles aquilo que é aceitável a todos, dentro de uma perspectiva racional.

Entretanto, só se pode observar a verdadeira justiça de uma sociedade a partir do momento em que se revelar a manifestação dos direitos e deveres fundamentais e das oportunidades assim como preceitua Ralws:

A justiça de uma estrutura social dependerá essencialmente da forma pela qual os direitos e deveres fundamentais, assim como da forma pela qual as oportunidades econômicas e as condições sociais forem atribuídas através dos vários setores da sociedade. (RALWS, 1981)

Segundo o autor acima citado, na estrutura básica da sociedade é onde se encontram a maioria dos problemas que originam a desigualdade.

A estrutura básica é o tema principal da justiça, pois seus efeitos são profundos e estão presentes desde o início. A noção intuitiva aqui é que esta estrutura contém várias posições sociais e que homens nascidos em posições diferentes terão diferentes expectativas de vida, considerando-se tanto o sistema político, como as circunstâncias econômicas e sociais. De certa forma, as instituições da sociedade favorecem certos pontos de partida mais do que outros. Estas desigualdades são marcadas de forma especialmente profunda. Estas últimas são não somente difundidas, mas também afetam as oportunidades iniciais de cada homem em sua vida; ainda que não seja possível justificá-las, através de um apelo às noções de mérito ou merecimento. (RALWS, 1981)

É de plena veracidade o que o autor supracitado teoriza, observa-se nitidamente a realidade vivida no Brasil ao analisar o ingresso nas universidades públicas. Há uma elitização do ensino superior público, onde não constam os “menos favorecidos”, mais especificamente os estudantes oriundos da rede pública de ensino, e se encaixa perfeitamente no que o autor denomina de oportunidades iniciais.

Na Justiça Particular, Aristóteles restringe o tratamento da justiça e da

injustiça à honra, à riqueza e à segurança. Diferenciando o praticar a injustiça contra o indivíduo e contra a sociedade. Doutrina também a mediania das virtudes, em que cada virtude estaria intermediariamente, entre dois vícios opostos, um relacionado ao excesso e outro à deficiência. Embora não consiga encontrar dois vícios para relacionar à justiça – o único vício é a injustiça – preceitua que a justiça ainda assim, é uma mediania embora não da mesma forma que as outras virtudes. (YOUNG, 2009)

Tal conceito explica-se quando o filósofo aborda a justiça distributiva e a corretiva. A primeira relaciona-se a divisão de qualquer item, abstrato ou concreto. Essa divisão só será justa se pessoas iguais receberem parcelas iguais. Essa igualdade remete a um equilibro o que faz retomar o sentido da mediania. A igualdade das divisões é de fácil medição, chega-se sempre a um acordo. Porém, a igualdade das pessoas é extremamente complexa. Em uma distribuição seja ela qual for e do que for, qual seria o item utilizado para a medida da igualdade das pessoas? Nas palavras do autor:

A parcela justa é um intermediário entre uma parcela que é demasiadamente grande e outra que é demasiadamente pequena em relação a uma mesma quantidade. (YOUNG, 2009)

O que remete ao pensamento de que, em cada divisão, aquele que divide, deverá tratar – aqueles que receberão a parcela da divisão – igualmente os iguais e automaticamente desigualmente os desiguais, estes conforme sua igualdade e esses conforme sua desigualdade, isso acentua o fator intermediário da justiça.

Com o advento da Lei 12.711/2012, houve surgiram diferentes formas de equidade de oportunidades. Segundo Ralws:

Assim, o princípio afirma que, visando tratar igualmente todas as pessoas e de proporcionar uma autêntica igualdade de oportunidades, a sociedade terá de conceder maior atenção aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem em posições sociais menos favorecidas. A ideia é compensar as desvantagens contingentes rumo à igualdade. (RALWS, 1981)

Concordamos com o autor exceto no que tange aos “dons naturais”, porque cremos que qualquer habilidade humana, em toda a sua diversidade e complexidade, pode ser trabalhada, desenvolvida, aperfeiçoada desde que o homem ou a mulher que se habilite para tal não tenha restrições biológicas, estas referem-se a patologias, insuficiências ou qualquer outra limitação.

Conforme citado acima, a desigualdade remete imediatamente ao conceito da justiça corretiva, que se trata da reparação da igualdade entre pessoas quando uma lesa a outra. Nessa situação a lei se atém apenas à característica distributiva do dano. Foi feita a lesão, nasce a desigualdade, a justiça corretiva restaura a igualdade retirando o “excesso” – aquilo que é mais do que o devido – que está na posse de quem causou a lesão, e devolvendo esse “excesso” à vítima, que sofreu a diminuição. Define isso como a igualdade restituída. Novamente remete ao quesito intermediário da justiça, ao enlaçar a vantagem daquele que agride e a desvantagem da

vítima, o objetivo na restauração é alcançar um equilíbrio entre as partes.

5. Impactos da política de cotas em universidades brasileiras

Jocélio Teles dos Santos em seu livro: O impacto das cotas nas universidades brasileiras (2004 a 2012) consegue reunir resultados e pareceres relevantes da comunidade científica acerca das políticas de cotas no ensino superior. O autor reúne pesquisas realizadas em oito universidades federais que adotaram a política de cotas, são apresentados vários dados estatísticos que comprovam a relevância social e o impacto positivo da medida. Desmistificando assim, as críticas e opiniões veiculadas na mídia e nos trabalhos de vários pensadores do assunto.

Como se trata de trabalho deveras, extenso para ser detalhado aqui, tratamos de reproduzir somente alguns pareceres que os pesquisadores emitiram conforme o resultado das pesquisas.

Desta forma conclui Paulo Neves ao realizar pesquisa no âmbito da Universidade Federal de Sergipe:

Como vemos, as cotas estão longe de ser a solução para todos os problemas da sociedade ou da universidade brasileira. Contudo, a implantação delas abre diversas perspectivas que precisam ser mais bem conhecidas para que se possa no futuro avaliar o seu real impacto no processo de democratização do ensino superior no país. (NEVES, 2013)

Antonio Beraldo e Eduardo Magrone, pesquisadores na Universidade Federal de Juiz de Fora, enxergam o poder transformador da medida, ressaltando pontos a serem observados para melhora.

Após a Lei 12.711 (Lei de Cotas, de 29/8/2012), que modifica os percentuais adotados até agora na instituição, há que se implementar um projeto pedagógico específico para cotistas, que contemple suas carências e promova o nivelamento dos ingressantes. Talvez desta forma a instituição possa atender, realmente, ao que norteou a política de cotas e amparar os cotistas em sua permanência, exercendo seu poder transformador da sociedade. (BERALDO e MAGRONE, 2013)

Jairo Pacheco e Maria Silva, pesquisadores da Universidade Estadual de Londrina, também reconhecem a importância das cotas como forma de combate à desigualdade.

A inclusão dos negros nas universidades é um passo importante na luta por uma sociedade menos desigual. Mas, além disso, uma universidade menos elitizada, com uma composição de seu corpo docente, técnico administrativo e de estudantes semelhante à composição da nação, resulta também em uma universidade de maior qualidade. Isto porque a quase ausência de segmentos sociais da academia pode resultar na sua ausência também como objeto da produção do conhecimento. Portanto, o desafio da construção de uma sociedade e de uma universidade menos desiguais se soma, como tarefa não apenas dos

que precisam ser incluídos, mas de todos que almejam uma universidade de qualidade e uma sociedade mais justa. (PACHECO e SILVA, 2013)

Enfim, Delcele Queiroz em parceria com Jocélio Teles, emitem um

parecer positivo em pesquisa realizada na Universidade Federal da Bahia:

Contrariando as expectativas pessimistas sobre as políticas de reserva de vagas para estudantes negros, indígenas e oriundos do sistema público de ensino, assim como argumentos veiculados em diversos espaços midiatizados, os dados aqui analisados dão conta de uma realidade bastante animadora, confirmando outros estudos que encontraram resultados similares em outros contextos, [...] Esses resultados demonstram o caráter tendencioso, não analítico e meramente opinativo do que se veiculou na mídia e em artigos de vários intelectuais. (QUEIROZ e SANTOS, 2013)

Evidencia-se deste modo que, independentemente das críticas recebidas, as políticas de ação afirmativa se revelam instrumentos eficazes na diminuição do racismo, das desigualdades, dos paradoxos perpetrados na história social. A igualdade é um valor que possui várias facetas, desta forma, colocar em condição de igualdade aqueles que são historicamente e socialmente prejudicados é um ato legítimo e honorífico, é tornar prática a teoria da justiça social.

6. Da Lei 12.711 de 29 de Agosto de 2012

Já em vigor em nosso ordenamento jurídico, temos a Lei 12.711/12 que dispõe sobre cotas para o ingresso de estudantes de escolas públicas em universidades federais e instituições federais de ensino técnico e médio.

Após longas e calorosas discussões acerca da constitucionalidade das cotas para ingresso no ensino superior no Supremo Tribunal Federal, nas ruas, nas mídias e em todo o Brasil. Temos por resultado a promulgação desta lei que atendeu satisfatoriamente as nossas perspectivas, embora tenhamos algumas ponderações a fazer. Não demos realce aos argumentos contrários porque é um assunto demasiadamente grande e seria tema para outro trabalho. O nosso enfoque neste texto é ressaltar a importância e aplicação das Ações Afirmativas.

No artigo primeiro o legislador vincula obrigatoriamente todas as universidades federais a reservarem 50% das vagas para alunos que cursaram integralmente (três anos ininterruptos) o ensino médio em escolas públicas. O parágrafo único do referido artigo estabelece que dessas vagas, a metade (50%) serão destinadas àqueles oriundos de famílias com renda per capita de até R$ 1017,00 (mil e dezessete reais) um salário mínimo e meio por família, segundo os valores atuais.

Ao nosso ver, o critério da renda per capita deveria ser estendido a todos os candidatos às vagas, pois não faz sentido que aqueles que ultrapassem tal faixa de renda venham a ser inclusos. Pois descaracterizaria

a hipossuficiência, retiraria em partes o caráter social da ação afirmativa. Também daria margem para que não-hipossuficientes se utilizassem do viés da cota como vantagem e não como uma condição de igualdade, de inclusão.

O artigo terceiro institui que dessas vagas citadas no artigo primeiro, (50% de alunos oriundos de escola pública + 50% dos referidos alunos de escola pública que não ultrapassem a renda per capita permitida) serão preenchidas por autodeclarados negros, pardos e indígenas na proporção mínima igual à população registrada dessas etnias, pelo último senso do IBGE na unidade da Federação onde estiver a instituição. Essas estatísticas aplicam-se em cada curso e turno. O parágrafo único do artigo terceiro, excetua que na falta de completar-se o quorum de negros, pardos e indígenas para tais vagas, o remanescente destas deverá ser completado por alunos oriundos de escolas públicas.

Já os institutos federais de educação técnica de nível médio regulados pelos artigos quarto e quinto e respectivos parágrafos únicos da referida lei, obedecem ao mesmo definido anteriormente para as universidades federais, a única diferença é que se exige dos candidatos que tenham cursado integralmente todo o ensino fundamental em escola pública que com o advento da Lei 11.274/1996 passou a ter nove anos de duração.

Exemplificando, suponha-se que a Universidade Federal de Goiás disponibilize 50 vagas no total para o curso de Medicina que é realizado em período integral. Destas 50 vagas, 25 estariam a cargo do disposto na lei 12.711/2012 e metade destas 25 vagas serão destinadas a alunos do ensino público com renda per capita inferior a um salário mínimo e meio. A outra metade das 25 vagas é destinada aos demais cotistas. Levando-se em consideração que o número de vagas quando resulta fracionado, deve ser arredondado privilegiando candidatos negros, pardos e indígenas e hipossuficientes. Serão 13 vagas para cotistas com o quesito de renda e 12 vagas para os demais cotistas.

Das 13 vagas para os alunos oriundos de escola pública com renda per capita de até R$ 1017,00; sete vagas serão destinadas aos negros, pardos e indígenas que se enquadram nessas condições. A porcentagem de autodeclarados negros, pardos e indígenas na população de Goiás é de 48,14% segundo o senso de 2010 do IBGE. - 48,14% de 13 vagas resulta em 6,25 das vagas, observando que um dos critérios da Ação Afirmativa é promover as minorias e os hipossuficientes, arredonda-se assim para sete vagas. As outras seis vagas serão preenchidas pelos demais candidatos vindos de escola pública com renda per capita inferior a um salário mínimo e meio, porém que não se autodeclaram pertencentes às etnias citadas acima.

As outras 12 vagas nas quais se enquadram os cotistas formados em escola pública, porém, que possuem renda per capita superior a R$ 1017,00; serão divididas, nesse caso, na metade, tendo-se observado os critérios citados acima. Seis vagas para os autodeclarados negros, pardos e indígenas e as outras seis vagas para os estudantes oriundos de escola pública, entretanto, classificados em outras etnias.

O artigo sexto determina os órgãos responsáveis pelo acompanhamento e avaliação do programa sendo eles o Ministério da

Educação e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, ouvida sempre a Fundação Nacional do Índio. A revisão do programa está prevista no artigo sétimo no prazo de 10 anos (que será em 2022) atendendo também nesse termo o pressuposto da temporariedade das Ações Afirmativas, verificando ou não a sua adequação social, seus efeitos, as transformações causadas.

O prazo e a reserva mínima de vagas a serem obedecidos pelas instituições está estampado no artigo oitavo da lei, que institui quatro anos para adequação total ao programa e 25% de reserva de vagas imediatas respectivamente.

Há critérios objetivos de seleção de candidatos ao ensino superior no vestibular. Tal medida de avaliação é empregada em todo o território nacional. Consiste em provas de conhecimentos, que cobram do vestibulando saberes adquiridos durante a vida estudantil. Esse talvez seja o problema em questão, o momento da meritocracia condicionada.

A princípio, as universidades públicas foram criadas para satisfazer a promessa constitucional do artigo 205, caput, que estabelece: “A educação é direito de todos e dever do Estado e da Família, [...] visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” No mesmo sentido, no artigo 206, inciso IV: “gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais”, e inciso VII: “garantia de padrão de qualidade” estes dois últimos incisos, princípios da educação.

Observa-se nitidamente, que as universidades públicas atendem a um interesse da Justiça Social, que compreende a sociedade como um todo. A garantia de um ensino de qualidade a “todos”, e o que mais evidencia isso, é a característica da gratuidade. Ou seja, retira-se aqui o valor econômico, estendendo isso como uma forma de igualar as camadas sociais no ambiente da universidade pública.

Porém, constata-se por fatores históricos, que há uma elitização do ensino público. Grupos marginalizados estariam sem acesso ao ensino superior por apresentarem condições desiguais de competição por uma vaga na universidade. Que condições desiguais seriam essas? Quais são esses grupos marginalizados? Pode-se entender que os incluídos nesses grupos são pessoas de baixa renda, negros, pardos e indígenas. Ou inclui-se todas essas características em uma generalização estatística, onde se deduz que a grande maioria da população negra, parda e indígena se insere no grupo de pessoas de baixa renda - grupos não inclusos nas universidades (ADPF – 186).

Logicamente, priva-se pela garantia do padrão de qualidade das universidades públicas. Os vestibulares cada vez mais rigorosos em critérios de seleção são uma consequência dessa preocupação. O que exige que a educação basilar dos candidatos esteja também cada vez mais aprimorada. Contrapostas estas condições da meritocracia, é preciso identificar até que ponto se estabelece a igualdade entre aqueles que prestam os exames.

Guimarães (2003), em um de seus artigos nos exemplifica essa situação:

A rede pública e gratuita de ensino médio e elementar, expandiu-se com baixa ‘qualidade’, ou mesmo, no mais das vezes, com certa precariedade. Ora, o motivo para a melhoria do ensino fundamental e médio oferecido pela rede privada foi justamente a estagnação do ensino superior, na rede pública. Isso porque motivados pela oferta de ensino superior de ‘qualidade’, assegurado pelo mecanismo do vestibular, as famílias de classe média e alta demandaram em números crescentes a rede privada de ensino elementar e médio, permitindo não apenas a sua expansão física, mas a melhoria da oferta dos seus serviços, reforçada ainda mais pela concorrência entre as escolas particulares. Quanto mais se acentuava a concorrência, entretanto, mais difícil ficava para os filhos das classes médias, situados na sua franja mais pobre, cursarem os melhores colégios e alcançarem a universidade pública. (GUIMARÃES, 2003).

Conforme o autor, diversos fatores, incluindo o sistema de oferta e procura, fez com que a disputa por uma vaga em uma universidade federal alcançasse níveis estratosféricos, uma vez que o candidato precisa batalhar com diversos concorrentes para conquistar seu lugar, é um verdadeiro concurso público.

A péssima gerência da educação básica pública no decorrer dos anos fez com que as chances do cidadão, desprovido economicamente, de cursar o ensino superior em uma universidade pública, fossem reduzidas, criando um obstáculo e impedindo-o de cursar um ensino de qualidade, e a pessoa que possuía condições financeiras favoráveis leva vantagem por bancar a rede privada de educação, que oferece um acompanhamento ao aluno em prol de desenvolver todo seu potencial de aprendizado.

A conquista de uma vaga em um curso de uma universidade federal em nossa sociedade representa certo tipo de status, importância esta que seria de grande ascensão, e por que não dizer merecimento, para a pessoa que cursou toda sua educação básica em uma escola pública, e que não possui condições para investir no ensino oferecido pela rede privada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todas as discussões referentes ao tema transcrito neste artigo podemos concluir que nosso país está em um longo processo de um caminho a ser percorrido em prol da construção de uma sociedade cada vez mais justa, solidária e igualitária. As ações afirmativas representam um marco no desenvolvimento social quando oportunizam ao cidadão vitimado por um determinado processo histórico a esperança de um futuro melhor. Nesse sentido, o sistema de cotas surge para devolver ao público o que é público e deixar o ensino privado a quem possui condições de custeá-lo, buscando promover assim uma igualdade substancial a todos, atingindo nosso objetivo constitucional.

Embora a política de cotas tenha recebido violentas críticas em âmbito nacional, pode-se afirmar que os argumentos destrutivos não tiveram o efeito esperado. As discussões de que a política de cotas “divide o país em guetos”, que “faz o aluno entrar pela porta dos fundos da universidade”, “que

legaliza a discriminação e o racismo”, são discursos que não passam de sofismas. A visão apaixonada e bitolada do conceito de igualdade e isonomia perpetua na consciência das pessoas, e estas se deixam levar pelos argumentos elitistas e aristocracistas.

Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais pode parecer uma ideia absurda e inescrupulosa para muita gente. O desalento é que poucos procuram analisar todas as facetas do problema, partem da premissa do “tudo ou nada”, evidenciando o extremismo. Manter o equilíbrio é uma atitude virtuosa e é interessante que fique claro que as ideias podem ser mediadas. A política de cotas não é um plano perfeito, muito menos veio para “solucionar” o problema. Tal medida é temporária e assecuratória, de que todos possam ter uma educação gratuita e de qualidade.

É de plena razão o argumento de que a educação pública no Brasil deve ser repensada desde os níveis basilares, porém, investimentos e melhorias na educação básica da atualidade só irão refletir benefícios em um futuro relativamente distante. E os que vivenciam a desigualdade e péssima qualidade da educação hoje? Estes não possuem o direito a ingressar no ensino superior, por não terem investido na educação em razão de uma fatalidade do destino? Certamente que não.

A Lei 12711/2012 implanta nacionalmente uma política de cotas para negros, pardos, indígenas e alunos de escolas públicas. Certamente há falhas no corpo da Lei, mas, a comunidade científica e o poder legislativo juntamente com as Instituições de Ensino Superior, podem trabalhar conjuntamente para analisar, refletir e aperfeiçoar para que ela possa realmente atingir a finalidade à que se destina, efetivando a justiça social.

AGRADECIMENTOS

À nossa querida e estimada Professora Ms. Fernanda Silva Borges que nos despertou a paixão por esse incrível ramo das Ciências Jurídicas, o Direito Constitucional. A ela agradecemos pelo carinho, dedicação e orientação no decorrer deste trabalho.

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