RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS DAÑOS PUNITIVOS. LA MULTA CIVIL. FINALIDAD DE PREVENCIÓN. Condiciones de aplicación en la legislación argentina.

Autor Leandro Vergara

I La multa civil en la legislación de los derechos del consumidor. II Breve encuadre histórico de la función, finalidad del derecho de la responsabilidad civil. La función de la multa civil. III La obligación constitucional de prevenir daños.; IV El derecho de la responsabilidad civil como función de prevención; V La culpa específica por no prevenir. VI Culpa Lucrativa. Aplicación de la multa civil como factor de prevención Diferencia con la función de castigo. Circunstancias que justifican su aplicación VII Posturas sobre la finalidad de la multa civil. Voces críticas y respuestas; VIII, Breve recorrido por algunos fallos norteamericanos.; sus idas y vueltas. IX Utilización analógica de otras herramientas X Legitimación, condiciones de aplicación y conclusiones.

I LA MULTA CIVIL EN LA LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS DE CONSUMIDOR. LA FINALIDAD DE LA MISMA.

El articulo 52 bis de la ley de defensa del consumidor LDC, faculta al juez a instancia del damnificado a concederle una multa civil a su favor. Esta incorporación legislativa modifica una tradición según la cual el derecho continental europeo, de quienes somos herederos, no ha admitido en líneas generales la posibilidad de imponer una condena que supere el monto de compensación1. El derecho de la responsabilidad civil siempre tuvo como límite a indemnizar, la reparación del daño ocasionado.

El derecho de la responsabilidad civil por tradición legal, jurisprudencial y aún doctrinal siempre estuvo de acuerdo en que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero” (art. 1083 Cod Civil). En consecuencia cualquier suma de dinero adicional otorgada a la víctima, que no tenga por fin “el resarcimiento de daños”, implicaría en principio un enriquecimiento sin causa. La entrega de dinero sin justificación no tiene causa. La ausencia de causa impide dar una explicación del porqué un sujeto da y el otro recibe. La falta de causa sólo permite describir una mera atribución patrimonial mecánica sin una correspondencia que le de sentido.

Luego también, como posibilidad lógica, la atribución patrimonial que genera el enriquecimiento, podría responder, además a la existencia de una causa. Eso sí, la presencia de una causa no indica su validez, porque la misma podría ser ilícita, inmoral o contraria a derecho.

1 Bueres Alberto J.; El futuro de la Responsabilidad Civil: ¿Hacia dónde Vamos?, Derecho de Daños, obra colectiva Coordinador, Mariano José Herrador Guardia, Ed Asociación Justicia y Opinión, Sepin, Madrid 2011.

Para decirlo con propiedad, el monto suplementario que se otorga por encima del resarcimiento, strictu sensu, debe tener una finalidad (causa-fin) y la misma tiene que ser perfectamente legítima. La multa civil actúa en los hechos, si se sigue nuestro razonamiento, como un factor de enriquecimiento. Ahora bien ese enriquecimiento tiene un fundamento legislativo (está en la ley del consumidor). Sin embargo no habría que perder de vista, que la existencia de una ley, por el mero hecho de serla en términos formales, debe contener una causa-fin y con ello debe superar como toda ley la prueba de constitucionalidad.

Para que una ley sea constitucional, como mínimo, debe tener una finalidad, digámoslo así, jurídica, que le de racionalidad y por supuesto legitimidad. Una ley sin finalidad no es una ley. En todo caso puede serlo formalmente, pero sería una ley inválida por ausencia de un elemento constitutivo y esencial como es la causa-fin. Luego, tampoco bastaría la existencia de una ley con cualquier causa-fin. Una ley debe tener una finalidad constitucional, debe pertenecer a un sistema coherente de regulación; debe adecuarse a un sistema de aplicación compatible con un orden jurídico etc. etc.

En suma lo relevante será considerar cuál es la finalidad de la multa civil en la ley del consumidor, y luego determinar si se trata de una finalidad válida y constitucional.

Para decirlo rápido y sin más prólogos, la multa civil contendría dos finalidades principales: el castigo y/o la prevención. En puridad, el uso de la conjunción “y”, y la disyunción “o”, describe tres posibilidades: a) castigo, b) prevención y c) castigo y prevención como finalidades inseparables2. Veremos en lo que sigue cuál de esas finalidades legitiman, según nuestro criterio, la aplicación del daño punitivo. II BREVE ENCUADRE HISTORICO DE LA FUNCION o FINALIDAD EN EL DERECHO DE LA REPONSABILIDAD CIVIL. La función de la multa civil.

Existe consenso en que el derecho de la responsabilidad civil, tiene como función principal la compensación del daño. Para cumplir con ella, la historia de cómo el derecho de la responsabilidad civil hizo su trabajo, pasó por distintas etapas. Hubo una evolución, un derrotero que fue marcando tendencias a lo largo del tiempo.

La culpa decimonónica monopolizó la disciplina durante muchísimos años. La culpa tuvo una expansión tal que colonizó casi todas las hipótesis de responsabilidad civil. Era

2 Tale, Camilo, Son asegurables las condenas a pagar las "multas civiles" de la ley de defensa del consumidor? “En articulo citado, el autor ha señalado por lo menos 7 finalidades de la multa civil. Dicha enumeración es absolutamente compartible. Sin embargo a los fines más esquemáticos, salvo la primera ( castigar) para nuestro ensayo hemos preferido agruparlas en finalidades genéricas. “En suma, son fines de las multas civiles o punitive damages: 1) castigar graves hechos ilícitos —en este caso, hechos que perjudican o que suelen perjudicar a consumidores o usuarios de productos o servicios— (fin retributivo o propiamente punitivo); 2) prevenir la reiteración de tales acciones por el mismo proveedor infractor (fin de prevención singular);3) disuadir a otros proveedores de realizar hechos ilícitos (fin de prevención general); 4) expresar la desaprobación social de tal comportamiento e inculcar la valerosidad del comportamiento contrario (fin pedagógico); 5) estimular la competencia leal en los medios de comercialización; 6) quitar las ganancias ilícitamente obtenidas; 7) compensar al damnificado demandante su tiempo, esfuerzos y riesgos en emprender un proceso judicial que no sirve sólo a su interés particular, sino al interés público”.

muy difícil pensar en otro tipo de supuestos que justificaran el deber de reparar. Con el correr del tiempo la tendencia se fue re-orientando a estudiar más el daño. La comprensión del fenómeno del daño contribuyó notablemente a posibilitar su reparación. Ello a su vez permitió construir y articular más y mejores argumentos del deber de reparar (nuevos factores de atribución).

La tendencia abrió el espacio a nuevas teorías que aunque tenían historia, se presentaron revitalizadas alcanzando en muchos casos status legislativo: el riesgo, en sus distintas versiones, también la garantía, la equidad, la igualdad; a lo que habría que sumar, la utilización razonable y adecuada de ciertas analogías como pautas o buenas razones para fundar nuevas hipótesis de responsabilidad civil.

Con esta orientación el foco pasó entonces, del estudio privilegiado de la conducta del agente dañador con la culpa como gran vedette, al estudio del daño y a su impacto en la víctima.

Este movimiento tuvo tanta fuerza que el derecho de la responsabilidad se refundó utilizándose la denominación “derecho de daños”, asumiendo que tal designación sugería en buena medida un cambio de foco.

No obstante, desde siempre, pasando por la tradición del siglo XlX hasta nuestros días subsiste una cierta creencia que nos habla del castigo al culpable. Se trata de una creencia que se apoya en la justicia retributiva consistente en castigar al culpable. El castigo de hacerle pagar lo que ocasionó su culpa. Es un reproche de corte valorativo que deposita, de alguna manera, la realización de una justicia castigando al culpable, haciéndole pagar lo que ha hecho; en última instancia dándole su merecida retribución.

Esta mirada, ciertamente poco rigurosa, que concentra su atención en la conducta del victimario, ve a la reparación del daño, como un efecto, importante sí, pero en definitiva subalterno y secundario de hacerle pagar el daño al culpable. La justicia material, para esta forma de ver las cosas, aunque suene extravagante, se realiza más, logrando un castigo al culpable que indemnizando a la victima.

Quienes piensan así, aún inconfesadamente, no se olvidan del castigo aunque el límite de la condena llegue hasta el límite del daño ocasionado. Y quizá por los mismos prejuicios, les resulta tan trabajoso aceptar la adjudicación de responsabilidad sin culpa, muy especialmente porque los factores objetivos actuarían “castigando” a quién no lo merece.

A pesar de todo, el tiempo hizo su trabajo y la comprensión de las razones involucradas en los factores objetivos hicieron progresar al derecho de la responsabilidad civil lo que llevó a que se comprendiera la idea del daño injusto, también el origen causal (más complejo) y ciertamente su correspondiente anclaje en los factores objetivos de atribución de responsabilidad.Con esta mirada superadora, se facilita la comprensión de que importa más, el daño injustamente sufrido que la culpa de la persona que lo ha causado.

(A esta altura, y sin perjuicio de continuar con el desarrollo de este acápite, es necesario interlinear una afirmación de suerte que la idea de que Multa Civil, tradicionalmente

divulgada como daño punitivo, no perturbe el seguimiento de la exposición: la aplicación de una multa civil NO implica de suyo, ( ni necesariamente) una vuelta al castigo. Mandar a pagar más que el daño puede justificarse en razones distintas a las del castigo. Más adelante me explayaré sobre la finalidad de prevención vista como una función diferente al del castigo.)

Continuando con nuestra exposición, había mencionado lo que costó abandonar la idea de que la culpa sea la gran explicación del deber de reparar. Sin embargo conviene no olvidarse que la culpa no perdió aplicación. La culpa como factor de atribución subsiste, y goza de buena salud. Sin perjuicio de lo cual una cosa es que subsista y otra muy distinta es aceptar que la culpa es el criterio más importante, la clave del sistema o cosa parecida. La culpa es un factor de atribución muy relevante, pero no es el más importante. Permítaseme decirlo de un modo sencillo: todos los factores son importantes por igual.

Y para los que todavía sostienen que la culpa siempre subyace en toda hipótesis, hay que decirles con respeto que su mirada peca de voluntarista. La culpa “no es un norma de clausura del sistema”3, ni mucho menos. Quienes así lo proclaman, han llegado a hablar de la culpa de las cosas, como si estas pudieran ser culpables de algo. Este criterio no resiste una evaluación rigurosa. En términos cuantitativos lo que realmente está en expansión, son los factores objetivos de atribución.

En el sistema de responsabilidad civil la pregunta relevante es hasta dónde se llega el monto de la condena. La respuesta tradicional es que sólo cabe responder hasta el confín del daño producido. Ese es su límite, superarlo no tiene justificación (al menos en el sistema resarcitorio tradicional).

Al sistema de responsabilidad civil tradicional le importa excluyentemente la función compensatoria. Un juez que ordena el pago de una indemnización en cumplimiento de una función reparadora debe hacerlo sin considerar que la misma conlleve una sanción o castigo al agente dañador. De hecho existen supuestos en los que el agente dañador no recibe molestias (o solo mínimas) por ej. el contrato de seguros contra la responsabilidad civil. Por virtud de este contrato la compañía de seguros le garantiza al agente dañador (tomador del seguro) la efectiva indemnidad aunque haya actuado culpablemente. La culpa del que ocasiona el daño, es uno de los eventos previstos por el contrato de seguro y, ciertamente, al culpable, por reprochable que sea su conducta, no se le impone ningún tipo sanción.

La responsabilidad civil, activa principalmente una función que es eminentemente reparadora, sin perjuicio de que al sujeto condenado al pago de los daños, le resulte muy oneroso, y de que viva como un castigo el hecho de asumir el pago de varios rubros adicionales al daño ocasionado, como son las costas y gastos de un juicio.

De cualquier modo que al sistema se le reconozca la importante función de compensar o reparar, no significa que el sistema sea satisfactorio. No lo es. El sistema de

3 Bueres, Alberto J.; La culpa como norma de clausura ¿Es un postulado verdadero?; RCyS 2010-XI, 3 “En este orden de ideas, desde hace muchos años pensamos que la culpa no es regla general y, que, por consecuencia, los factores objetivos no son de excepción (el riesgo no entró por la ventana, como se dijo a poco de ser sancionada la reforma de 1968). Asimismo, la culpa no es residual, ya que el riesgo tiene carácter expansivo”.

responsabilidad civil puede mejorar. La insatisfacción opera como un motor de cambio y aún de progreso.

En su tiempo la ampliación del daño y la expansión de los factores objetivos de reparación tuvieron como impulso, la insatisfacción de ver cómo funcionaba el sistema basado en la culpa. Ello trajo al mencionado nuevo derecho de daños que con sus nuevos paradigmas iba a paliar todas las injusticias. Hoy sin embargo subsiste una creciente insatisfacción pues empieza a importar más que el daño no se produzca y para ello hace falta prevención.

No basta reparar los daños causados, lo nuevo, si se permite decirlo así, debe apuntar a evitar que estos daños ocurran. Es una vez ocurrido el daño, la pérdida del valor implicada en la cosa o en la persona dañada no se recupera. Lo que se perdió no existe más. La responsabilidad civil se ocupa en lo principal, de trasladar el costo del daño de una parte hacia la otra. De quién lo causó a quién lo sufrió. Implica, irónicamente, un cambio de “cambio de bolsillo, pero no evita per se la producción del daño.

En consecuencia el desiderátum es que el derecho se preocupe de evitar la ocurrencia de los daños ¿Cómo? Con prevención. La prevención es una función o tarea destinada a evitar que ocurran los daños. Es necesario enriquecer al derecho de la responsabilidad civil, sin distorsionar su funcionamiento, con elementos y criterios que validen teorías en donde se privilegie la prevención.

En resumen, la cuestión hoy es estudiar, dejando de lado dogmatismos paralizantes, si el sistema de responsabilidad civil puede nutrirse de herramientas destinadas a la prevención. Para ello corresponde estudiar en particular, si la aplicación de una multa civil (daño punitivo) adicional ayuda a la prevención o sólo se espera de ella que castigue una grave inconducta. En todo caso, debería estudiarse en qué supuestos una penalidad es coadyuvante de la función de prevención. El castigo por el castigo, es inútil.

III LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE PREVENIR DAÑOS.

El art. 42 de la Constitución Nacional establece para los consumidores y usuarios, el derecho a la protección de la salud, intereses económicos, trato digno, una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Y al final en el tercer párrafo encomienda a la legislación establecer procedimientos de prevención y solución de los conflictos.

De este modo la prevención se erige en una premisa constitucional. Como consecuencia de lo cual habría una suerte de mandato que ordena crear, validar y jerarquizar mecanismos de prevención en todo aquello que atente contra los derechos de los consumidores y usuarios. Es razonable asumir que la función de protección y prevención por su naturaleza tuitiva, debería tener fuerza expansiva.

La prevención como mandato de evitación de daños, no puede circunscribirse a los consumidores y usuarios. El principio constitucional de igualdad ante la ley permite sin mucho esfuerzo de interpretación extender esos procedimientos de prevención a todas

las persona en general. No sería razonable aceptar que los únicos daños susceptibles de prevención, son los que sufren los consumidores y usuarios. El mandato de prevención de daños debe aplicarse a todo sujeto de derecho sea cuál fuere el rol jurídico que ocupa en la sociedad.

La prevención de daños, tiene rango y jerarquía constitucional. En consecuencia el derecho privado constitucional cuenta con otro principio también perteneciente a la misma categoría, como es el principio que establece “la obligación general de no dañar” 4. Desde el punto de vista constitucional la prevención del daño se presenta como un mandato específico que posibilita el cumplimiento de aquel mandato más amplio y genérico de no dañar. Si bien el art. 42 nos ofrece un texto bien claro, aun si no existiera, bien podría argumentarse que la prevención del daño es un mandato implícito comprensivo del otro mandato más general de no dañar, alterum non laedere 5.

IVEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO FUNCIÓN DE PREVENCIÓN. Se trata de entender de qué manera el sistema de responsabilidad civil contribuye a la función de prevención. Se ha dicho antes de ahora cómo la función de compensar trae de suyo, por añadidura la función de prevenir6.

Es decir el mero hecho de obligar al pago de una indemnización, aunque la función sea reparación del daño, aún así colateralmente opera una suerte de prevención. A un potencial agente dañador, le podría resultar más conveniente abstenerse de producir daños porque racional y económicamente sería más caro producirlos. Es que una vez ocasionados, el costo del pago por la vía judicial, suele ser más oneroso que el costo de la abstención. Otro incentivo al servicio de la prevención es que las sentencias obliguen al pago integro del daño. O sea, para que la motivación sea completa, el daño debe repararse integralmente.

Se trata de la clásica descripción del homo œconomicus (hombre económico) Es decir un sujeto racionalmente egoísta, prefiere no dañar porque una vez realizado el daño el costo de pagar una indemnización supera el costo de haberse abstenido. Si esto fuera

4 Alferillo, Pascual E; La Constitución Nacional y el Derecho de Daños RCyS 2011-IV, 315 Llamas Pombo La tutela inhibitoria del daño", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, 2002, pág. 181, “Nada obliga a traducir el principio "alterum non laedere" en la regla "el que daña repara". Al menos no exclusivamente. Del viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones razonables que eviten el daño. "No dañar" supone, obviamente, "reparar el daño causado"; pero sobre todo es eso, "no causar daños" o, lo que es igual, evitar que se produzcan. De manera que el moderno Derecho de daños, indudablemente todavía en construcción, ha de bifurcarse para comprender dos manifestaciones distintas: a) La inhibición del daño amenazante, la prevención, a través de la llamada tutela civil inhibitoria. b) La responsabilidad por el daño irrogado, la reparación, mediante la llamada tutela resarcitoria”. El subrayado me pertenece6 Kemelmajer de Carlucci, Aída; Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA) Publicado en: Acad.Nac. de Derecho 2006 (julio), 1, La autora dice que “la prevención está en la ley y sugiere las bondad de que la ley hubiera incluido el daño punitivo, tal sugerencia la deduzco de su oportuna cita de cómo estaba proyectado el art. 15 una aplicación del daño punitivo recordando art. 1587 del proyecto de 1998”

cierto en todos los casos, es casi seguro que la “amenaza” de un juicio de daños y perjuicios, sería una motivación suficiente para promover un comportamiento de abstención y con ello de prevención.

En realidad, se sabe, que al costo de compensar el daño por la vía judicial, debe sumársele los costos propios del sistema. Un cálculo racional bien hecho, debe incluir todos rubros que el deudor, al final, deberá asumir (tasa de justicia, honorarios de peritos, abogados etc). Ya hemos dicho que “el cambio de bolsillo” suele ser costoso. Esos costos adicionales también deberían funcionar como incentivos de prevención7.

Para calificar adecuadamente los incentivos, es importante no olvidarse que existen ciertos hechos, que en la práctica actúan disminuyendo esos incentivos. Me refiero especialmente al factor tiempo. Casi siempre un litigio judicial insume un lapso importante de tiempo. Ese tiempo retrasa las expectativas de pago y reparación, y simultáneamente es un factor que actúa impactando sobre el incentivo de prevención. El tiempo, irremediablemente, beneficia al deudor porque cuenta con un plazo que posterga la imposición de un pago. Ese tiempo juega a favor del agente dañador y en términos de motivación es lo opuesto a la prevención. Por más intereses que se acumulen con el transcurso del litigio (con independencia del buen o mal funcionamiento burocrático) el tiempo sigue siendo un factor que conspira contra la prevención.

A mayor tiempo de condena menor prevención. El tiempo influye sobre el dinero. La postergación de su obtención le quita valor. Por ello la incidencia de una preferencia temporal influye y descuenta un valor económico. Para la mayoría de las personas es preferible contar con menos dinero antes, que con más dinero después. Y como los deudores saben que su pago será exigible sólo a largo plazo, tal situación hace descontar el incentivo a no causar daños, ya que una vez producidos la exigencia llegará pero dentro mucho tiempo. Y si por caso esa cifra futura fuera objeto de negociación, el acreedor (víctima) estará “incentivado” a aceptar una cantidad menor con tal de no esperar varios años.

En resumen, para el potencial agente dañador la “amenaza” de pagar la compensación y los gastos judiciales, funciona en alguna medida como un elemento de prevención. Pero a dicha prevención debería restársele el tiempo de espera que influye directamente como un elemento que descuenta prevención.

VLA CULPA ESPECIFICA POR NO PREVENIR

No hacer prevención debiendo hacerla es un supuesto especial de conducta reprochable. Es un caso específico de conducta culpable. El agente dañador que conociendo o debiendo conocer la relación de costos de prevención comparados con los costos de producción de los daños, no realizó los gastos de prevención tendientes a evitar el daño,

7 Lo expuesto supone asumir que el dinero es un factor de motivación. Si bien son numerosos los supuestos en lo cuales un acreedor demanda movilizada por una causa motivo de orden espiritual o extrapatrimonial, la realidad indica que todo reclamo de daños y perjuicios admite su transformación a la denominada indemnización por equivalente. Como ese equivalente casi siempre es dinero, la hipótesis de que el dinero es una motivación e incentivo no puede desecharse sin mucha explicación; al menos, insisto, en tanto se hable de hipótesis.

incurre en una conducta que puede calificarse de culpable. La relación de causalidad se establece fácilmente uniendo la falta culpable de no gastar en prevención, sabiendo o debiendo saber las probabilidades de que el evento dañoso sucedería. Esta variante de culpabilidad implica un juicio de reproche basado en la omisión de hacer prevención, siendo que por la particular situación fáctica del agente dañador esa prevención era su obligación. Y para que el reproche por fin sea imputable, debería determinarse que si hubiera existido prevención, el daño no habría ocurrido.

El supuesto relatado atribuye responsabilidad por la culpa de no evitar un daño conociendo que podía producirse. En estos casos ¿Qué debería pagar el deudor responsable? En primer término debe indemnizar el daño ocasionado. Dicho monto tiene como función principal la compensación. Y como la compensación tiene lugar a partir de la culpa de no haber hecho prevención, siendo que tal conducta es la causa del daño, la prevención se convierte así en un elemento polivalente. De un lado la prevención (o la falta de ella), se dirige a estructurar la culpa con el resultado dañoso del caso concreto; y también, a la par, la prevención trasciende el caso e influye hacia afuera como una suerte de mandato de prevención genérico.

Para que la relación de costos funcione efectivamente como un elemento de prevención, es menester que al potencial agente dañador le resulte más barato gastar en prevención que pagar los resultados del daño. Si la relación es otra es probable que el sujeto dañador no gaste en prevención porque podría resultarle más barato pagar el daño que evitar su realización.

La posibilidad de cuantificar los costos mencionados influyen en el sistema de responsabilidad civil, ya que ayudan a definir el mayor o menor cumplimiento de las funciones que se esperan del sistema.

Este es un punto de inflexión, pues dependiendo de las relaciones de costos, el sistema puede no cumplir las funciones que se esperan de él, o peor aún, podría promoverse una verdadera disfunción, como sería el lamentable hecho de que a un sujeto le convenga cometer daños .

Veamos, el sistema de responsabilidad civil debe cumplir la función de compensar. Esto se ha dicho mucho y no hay duda al respecto. Tal función es esencial8.

Con respecto a la función de prevención, por qué razón no esperar que el sistema también cumpla con esta función, muy especialmente si se acepta la validez constitucional del mandato de prevención.

Nuestro punto de vista si se quiere superador, pretende que el sistema utilice ciertas herramientas para evitar que la compensación no se desentienda del cumplimiento de la función de prevenir. La evitación del daño es, en algún sentido, más importante que la compensación. Una vez ocurrido el daño, aunque se repare siempre será una situación peor comparada con la alternativa de que no haya sucedido (el daño). 8 De Angel Yaguüez, Ricardo; Tratado de Responsabilidad Civil, Ed Civitas Madrid 1993, Pag. 60; También ver Pantaleon Prieto, Fernando; Comentario al art. 1902 en “Comentarios del Código civil” Ministerio de Justicia, Madrid 1991 ll pags 1971 aquí el prestigioso autor plantea con una nutrida cantidad de ejemplos dejando como conclusión el carácter esencial de la compensación en la responsabilidad, no aceptando por tanto ninguna otra función, ni preventiva o punitiva.

Steven Shavell y Mitchell Polinsky fueron más allá. Establecieron un modelo normativo según el cual el importe de la condena por punitive damages deberá ser entonces igual al daño causado, multiplicado por el cociente entre la probabilidad de no ser descubierto9. El modelo asume que la víctima debe estimar la probabilidad de que el causante del daño no sea descubierto, como la chance de ser condenado. En realidad los autores proponen una serie de “óptimos posibles” para que la cuantía del daño punitivo cumpla con la función de disuasión (deterrence). Si bien se ha dicho que computar tales probabilidades “es ir muy lejos10, nuestra visión es diferente. Dependerá del tipo de caso que se estudie. En algunos supuestos la estadística podrá ayudar a establecer probabilidades. En materia de accidentes tales “óptimos” son muy factibles de establecer.

Es una cuestión de prueba, si se puede demostrar que una relación de costos influye sobre los daños, no puede desecharse sin más la aplicación de esa prueba.

Las distintas relaciones de costos son datos que ayudan a entender cómo y de qué manera los daños ocurren y recurren. Por lo tanto habría situaciones en que la aplicación de una multa civil, conseguiría desalentar conductas especulativas. De esa manera su aplicación sería para prevenir.

VI CULPA LUCRATIVA. APLICACIÓN DE UNA MULTA CIVIL COMO FACTOR DE PREVENSIÓN DIFERENCIA CON LA FUNCIÓN DE CASTIGO. CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN SU APLICACIÓN.

Como la prevención (de daños) es una finalidad, constitucionalmente aceptada es necesario utilizar todas las herramientas jurídicas que la legislación pone a disposición. Entre las variantes existentes11, la multa civil puede desalentar (económicamente) a quién se beneficia injustamente de una relación de costos que facilita la causación de daños. A veces no gastar en prevención como señalé más arriba puede ser la causa adecuada del daño. Pero además dependiendo del caso concreto, la conducta culpable no se agota en ahorrarse los gastos de prevención, sino que a veces el grado de culpabilidad asume un costado más perverso.

9 Shavell, Steven y Polinsky, A. Mitchell (1998), Punitive damages: An Economic Analysis, Volume 111 february 1998 Numer 4 Article Harvard Law Review 1. 10 Coderch Pablo Salvador; Punitive Damages , Facultad de derecho Universitat Pompeu Fabra, Barcelona 2000.11 Las variantes son muchas. Vaya como ejemplo sin perjuicio de la especificidades que trae la Ley General del Ambiente n° 25.675, respecto del principio precautorio y su distinción con la prevención, en tanto esta última trabaja más con la certeza, lo cierto es que la precaución está al servicio de la prevención. "…Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente". Ver; Sozzo, Gonzalo y Berros, María Valeria; Principio precautorio; Ed. La Ley RCyS 2011-III, 28.

Esta última posibilidad se da con la denominada culpa lucrativa. Es cuando por intermedio de una conducta culpable que causa un daño, se obtiene un beneficio12. Digamos que es un beneficio derivado del obrar el culpable.

La culpa lucrativa, es “una culpa cuyas consecuencias beneficiosas para su autor, no serían neutralizadas por un simple resarcimiento de los daños”13. Lo más grave es que el beneficio obtenido de esa culpa no se pierde con la resta que implica hacerse cargo del daño. El cálculo racional es perverso porque el sujeto está incentivado a reiterar la conducta disvaliosa porque le genera réditos14. Es una ganancia adicional derivada del ilícito. Como dice Mayo “un beneficio fruto de un feliz concurso de circunstancias”15.

Para estos casos la multa civil aparece como una herramienta inteligente cuya función principal es la prevención. La multa adicional cuando se utiliza para prevenir cumple una función inteligente. Se sanciona con el fin de prevenir. El dinero de la multa es inteligente si la finalidad actúa evitando la reiteración de los daños. El dinero aplicado de esta manera busca una motivación. La denominación, Smart Money, no es casual. El dinero se usa para motivar. Se utiliza para que en el futuro no se repitan conductas disvaliosas similares.

Por el art. 52 bis de la LDC 16, el consumidor puede solicitarle al juez que imponga una multa civil “…al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales...” A ello se suman dos parámetros 1) en función de la gravedad del hecho; y 2) demás circunstancias del caso17.

Aun cuando su redacción genera perplejidades 18, debido a que es muy deficitaria19, puede observarse, no obstante, que se trata de una norma abierta que puede interpretase en varios sentidos.

12 Rua, María Isabel; El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del ConsumidorLA LEY 2009-D, 1253.13 Ver Proyecto Pierre Catalá, proyecto de reforma al código civil Francés del año 2005; Anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones (artículos 1101 a 1386 del Código Civil) exposición de motivos a cargo de Viney, Geneviève, también publicado en: La Ley RCyS 2007, 1271.14 Simari, Virginia; La respuesta del Derecho Civil a una realidad cambiante La Ley Sup. act. 20/10/2009, 1 : “se recurre a la figura de la culpa lucrativa, para aludir a ese obrar con dolo o culpa grave que a pesar de los daños e intereses que puedan ser condenados a pagar le dejaron a su autor un margen de beneficios suficientes como para que nada le impida volver a cometer el mismo o parecido ilícito”.15 Mayo, Jorge A; Enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito; LA LEY 2005-C, 1018-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1163.16 Alterini, Atilio Aníbal Los consumidores vienen marchando RCyS 2009-VIII, Señala la defectuosa redacción 17 Trigo Represas, Félix A Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361Autor:. Publicado en: LA LEY 26/11/2009, El autor califica la redacción de la innovación legislativa como “poco seria” Por todo lo cual resulta "poco serio —y atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación—, abrirle las puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito paracontractual18Kemelmajer de Carlucci, Aída; La acción colectiva resarcitoria en el código italiano de protección de los consumidores. Paralelismo con la normativa argentina; dice que “…la ley 26.361 incorporó la discutida categoría de los daños punitivos, en una redacción por demás defectuosa” El subrayado es nuestro.19 Pizarro, Ramón D. ; Stiglitz, Rubén S.; Reformas a la ley de defensa del consumidor LA LEY 2009-B, 949.

Se requiere para ello constatar las condiciones de aplicación Dichas condiciones requieren del criterio de procesar la infracción a la luz de “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, (ver acápite X de este trabajo) que puede hacerse de acuerdo a dos tipos de interpretación fundamentales.

Primera Interpretación fundada en el castigo:

Esta apunta a que la multa funciona para castigar una grave negligencia o un dolo. A la gravedad de culpa se la retribuye con un condigno castigo. Se castiga porque se interpreta que el culpable necesita una sanción. Como la conducta es tan grave no se tolera que solo se pague la reparación. Esta interpretación, con centro en el castigo, no acepta que el causante del daño si actuó con un notable desapego por los derechos ajenos, pague lo mismo que si el mismo daño proviniera de la creación de un riesgo. Esta interpretación encuentra la justicia en la retribución.

Segunda Interpretación fundada en la prevención:

Una segunda interpretación posible (también derivada de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso) postula que la multa civil debe cumplir la función de prevención. Lo grave es la circunstancia de que el daño se repita. Se sanciona para evitar la repetición de conductas similares20. La multa, con esta finalidad, no debería exceder el límite del cumplimiento de la función de prevención.

En esta línea se encuentra el art. 1621 del Código Civil de Quebec que dice “cuando la ley prevé la concesión de daños punitivos, no podrán exceder del valor que sea suficiente para garantizar su función preventiva...21”.

Para los comentaristas del código de Quebec está debatido, si la función que cumple la imposición de este pago queda limitada únicamente a la función preventiva, puesto que la literalidad de la norma parece imponerla. Pero si se tiene en cuenta el texto, hay que reparar que la utilización literal del art 1621 de Quebec habla de daño punitivo, es decir de pena. En consecuencia se ha sostenido que es posible hacerle cumplir las dos funciones (preventiva y punitiva). No obstante resulta claro para una interpretación que compartimos que la función de retribución, no podría imponerse desentendiéndose por completo de la prevención. Ello aún para el caso de que ambas funciones fueran

20 Kraut Alfredo “Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva” cit., en JA, 1989-III-909, n° III-d)- Destaco que el autor citado es el primero hasta donde pude investigar que habló de este tema en el derecho Argentino.21 El art. 1621 del código civil de Quebec completo dice: cuando la ley prevé la concesión de daños punitivos, no podrán exceder del valor que sea suficiente para garantizar su función preventiva. Los daños punitivos seran evaluados teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas , incluyendo la gravedad de la falta y la situación del deudor, el patrimonio o la extensión de la reparación de la que ya es responsable y, en su caso, teniendo el cuenta el hecho de que el pago de los daños y perjuicios fuera total o parcialmente asumida por un tercero.

indivisibles22. Lo definitivo, para esta corriente interpretativa, es que la sanción no podría disociarse de la prevención: no sería posible aplicar la sanción solo para castigar.

Es cierto que en muchos supuestos no es posible separar el castigo de la prevención. Y aún podría argumentarse que en esos casos, una función prevalece sobre la otra. Pero tal predominio no importa la exclusión de la prevención. En nuestro criterio la prevención siempre debe estar presente. De allí la importancia que tuvo la redacción del código civil de Quebec. La misma implicó, si no un cambio de criterio que desechó por completo la idea única de penalizar, por lo menos consiguió que la función de prevención siempre estuviera presente.23

El cambio de paradigma implica aceptar que el daño punitivo puede estar al servicio de una función distinta y más importante que la de imponer un castigo. Digamos que ya no se aceptar aplicar un daño punitivo con la función excluyente de castigar. Por tal motivo el nombre de multa civil es más acorde con lo que esperamos de él.

VIIPOSTURAS SOBRE LA FINALIDAD DE MULTA CIVIL. Voces críticas y respuestas

Primeras voces de resistencia.

Algunos autores ya se han pronunciado en contra de la aplicación de estas multas civiles, además de señalar su inconstitucionalidad24.

El motivo principal de resistencia se conecta con la disfunción que supone asignar una penalidad. En efecto, se ha sostenido que el sistema de responsabilidad civil no tiene al castigo en su centro neurálgico, de manera que la función excluyente de la responsabilidad civil sólo debe estar orientada a reparar el daño causado. La función de penalizar está, según esta postura solo reservada a otras áreas más específicas, como el derecho penal25. Por lo tanto la incorporación del castigo, exorbita las funciones propias del derecho de responsabilidad civil. Esta visión solo reconoce como válida únicamente a la función de compensar. No admiten un castigo o penalidad, de ningún tipo. No habría chances de escindir o diferenciar alguna función de prevención.

Se argumenta que el dinero adicional siempre es castigo o pena, y que el sistema de responsabilidad no tiene las peculiaridades del derecho penal, que sí se ocupa del castigo. Para esta mirada, incorporar el castigo es inconstitucional puesto que no se

22 Ver Corte Suprema de Canada sentencia en apelación de la corte de apelaciones de Quebec del 30 de setiembre de 2008 “…Antes y después de la entrada en vigor del Código Civil de Quebec, la posición mayoritaria de Tribunales de Quebec es la asignación de las dos funciones retributiva y utilitarista de los daños punitivos. Como parte de esta corriente, este Tribunal, en Béliveau St-Jacques y San Fernando-, después de referirse específicamente al artículo 1621, sobre los daños punitiva buscó un doble propósito del castigo y la disuasión. Béliveau St-Jacques v. Federación de Empleados de servicios inc., [1996] 2 SCR 345, en p. 363-364, párrs. 20-21 (j. L'Heureux-Dubé), y p. 408, párr. 126 (Gonthier), una colección de fuentes los recurrentes”23 PRATTE Pierre; Le rôle des dommages punitifs en droit québécois; Revue du Barreau, Tome 59; 1999, pag 44524 Picasso Sebastián, Ley de defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed La ley 2009; comentario al art. 52 bis Pag 593 y ss.25 Bueres Alberto J, Ley de defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed La ley 2009; comentario al art. 52 bis Pag 641.

puede extrapolar al derecho civil las características especificas del derecho penal como la presunción de inocencia, la tipicidad penal; atribución subjetiva de la pena, ley penal más benigna, nos bis in ídem, indubio pro reo, etc.

También y siempre desde el mismo ángulo, se ha dicho que el art. 18, de la Constitución Nacional cuando dice "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...", se refiere a una zona de reserva o exenta de castigo para aquellos ilícitos o actos inmorales o reprochables que no estén configurados y castigados por una ley previa a su acaecer26. Si se trasladara el castigo al derecho civil se infringiría el principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Primera respuesta rápida:

No está claro que el derecho penal deba aplicar el castigo. En ningún área del derecho penal se menciona explícitamente al castigo.a) Por lo tanto aunque en la práctica las condiciones de reclusión y prisión sean un

castigo efectivo, ello no implica aceptar que esa sea la finalidad de la pena, ni mucho menos consentir que dicha comprobación sea una función esperable del sistema carcelario penal.

b) Aún para el derecho penal, el debate de que el castigo disuade o evita el delito es una cuestión harto opinable. La doctrina más moderna tiende a desechar esa posibilidad.

c) En el ámbito penal se habla de derecho penal mínimo, donde la tendencia es hacia la despenalización de las conductas, por haber comprendido, entre muchas razones, en la ineficacia del castigo por si mismo.

Segunda respuesta:

No puede aceptarse que la función del castigo sea una finalidad correcta, ni siquiera para el derecho penal. Ello sin perder de vista la naturaleza represiva e inquisitiva que gobierna al proceso penal. Es justamente por ese tipo características que el proceso penal requiere de ciertas garantías que el proceso civil no necesita.

Luego, la crítica basada en la tradición, no posee fuerza ni contenido argumental por si mismo. La tradición no vale por ser tradición sino por las cosas que representa. Habría que ver, si una tradición que posibilita la aplicación de una multa civil para prevenir, no es acaso una buena tradición aunque como tradición sea nueva. El progreso de una teoría se mide por su despliegue argumental y por su capacidad explicativa, en la media que sirva para resolver problemas. Quién recuerda como buena, la arraigadísima tradición derogada de no poder divorciarse.

La multa civil o como se lo conoce más, el daño punitivo, no es, como equivocadamente se sostiene una sanción penal. Es sí, una sanción punitiva. Punitiva no es sinónimo de derecho penal ni de proceso penal. Entonces habrá que deshacerse de prejuicios provocados por la afinidad semántica entre penal y punitivo. Descartes decía de si mismo: deshacerse de prejuicios no es cosa fácil, es como quemar la casa propia.

26 BUSTAMENTE ALSINA, Los llamados "daños punitivos" son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LA LEY, 1994-B, 860

El derecho penal es un área del derecho particular, con sus reglas propias. Convine no olvidar que la aplicación del derecho penal es la última ratio, es decir como se trata de un mecanismo de control social muy fuerte, debe aplicarse, únicamente cuando no existan otros mecanismos alternativos. Ello implica adscribirse a lo que se denomina un derecho penal mínimo lo cual implica utilizar el derecho penal en el mínimo de supuestos posibles. Tal es la postura de Baratta, Ferragioli, Zaffaroni entre muchos otros.

Además, aplicar la multa civil con los criterios de derecho penal sería absurdo. Sería como aplicar un derecho penal de autor. Se castigaría por la personalidad de individuo. Tercera respuesta:

Si la función fuera castigar, es obvio que deben castigarse conductas muy graves. Como se sabe, la función de castigar está al servicio de “retribuir”, y dado que la función de retribución no se iguala normalmente en el ojo por ojo, se corre el riesgo de hacer cumplir otra función que suele ser muy frecuente: “expresar indignación”. El castigo es un medio que expresa la indignación.

La gran indignación se traduce, no puede ser de otra forma, en montos exagerados y por supuesto muy desproporcionados. Si la cuantificación se la hace depender del castigo, las incongruencias aparecen por doquier. El problema adquiere ribetes sobresalientes, si el monto del castigo queda a criterio del pueblo representado por un jurado.Los jurados funcionan bien para detectar estándares de moralidad, pero se duda de su capacidad para estructurar los quantum de condena.

VIII BREVE RECORRIDO POR ALGUNOS FALLOS NORTEAMERICANOS; SUS IDAS Y VUELTAS.

En el renombrado caso BMW vs. Gore un jurado del estado de Alabama condenó a la empresa de automotores por haber vendido a un médico un auto re-pintado siendo que se trataba de un auto nuevo. La condena impuso el pago de daños punitivos por un monto 1000 veces superior al valor del perjuicio efectivamente ocasionado27.

Luego de que el jurado pronunciara la condena, la Suprema Corte de Alabama la redujo a 500 veces. Con posterioridad y por fin, la Supreme Court (el tribunal máximo de los Estados Unidos) devolvió la causa a la Suprema Corte Estadual para que adecuara el monto del daño punitivo a una proporción aún más adecuada que la establecida por la Suprema Corte de Alabama. El juez Stevens de la Supreme Court dijo que “…la sanción impuesta… no puede justificarse sobre la base de que era necesario… impedir una mala conducta futura, sin considerar que recursos menos drásticos podrían esperarse para lograr ese objetivo”. Y a continuación agregó “…En ausencia de un

27 Un médico el Doctor Ira Gore, compró un automóvil BMW y luego comprobó que el auto había sido repintado sin que él lo supiera. Se comprobó que BMW vendía muy habitualmente autos dañados como si fueran sin uso. Se estimo que el daño representaba un 3 % del valor del vehículo. El jurado de Alabama del otorgó U$Ds 4,000 como monto compensatorio y U$D 4 millones por daños punitivos. Con posterioridad la Corte Suprema de Alabama redujo el daño punitivo a U$D 2 millones lo cual representa 500 veces el valor del daño compensatorio.

historial de incumplimiento de los requisitos legales conocidos, no hay ninguna base para suponer que una sanción más modesta, no habría sido suficiente para motivar el pleno cumplimiento de los requisitos de información impuestos por la Corte Suprema de Alabama, en este caso” 28.

Es decir la Supreme Court introdujo un parámetro que podría asociarse a la función de prevención: es necesario que la suma impuesta como multa, se relacione con la motivación de evitar la repetición del incidente. El párrafo transcripto del Juez Stevens indica que no es necesario castigar con un monto tan alto si con uno menor alcanza para que BMW cumpla con sus clientes. De esta manera quedaron desautorizadas las decisiones de las cortes inferiores cuyos montos tan elevados eran la expresión de un castigo, originado en la “indignación” de que una empresa tan importante se aprovechara de un consumidor.

En otro caso muy resonante, State Farm Mutual Automobile Insurance Co. vs. Campbell, la Supreme Court redujo nuevamente un daño punitivo, de 145 a 25 millones, por entender que se violaba la regla del debido proceso.29 Los 145 millones se impusieron a una compañía de seguros que pretendió valerse injustamente de un tope indemnizatorio por un accidente que había protagonizado su asegurado. Este había atropellado y matado a una persona y herido a otra. Lo cierto es que la compañía no aceptaba pagar por esos daños más que un límite de 50.000 dólares. El reproche consistía en que la Cia de seguros le había sugerido a su asegurado que pagara el daño por encima de la cobertura, y para ello le aconsejó que vendiera sus propiedades para afrontar el caso.

Luego, el asegurado se unió con las víctimas del accidente de tránsito, y todos juntos demandaron a la Cia de seguros. Cuando la Supreme Court bajó la condena estableció varias reglas que tuvieron mucha difusión. Entre ellas destaco tres:1) el importe de los daños punitivos debe estar en una relación razonable con los

daños compensatorios (repite el criterio de BMW v. Gore); 2) El importe no debe superar, salvo casos excepcionales, la cantidad que resulte de

multiplicar la indemnización compensatoria por un número entero positivo superior a 0 e inferior a 10

3) El importe no puede depender ni de la riqueza del demandado ni de una interpretación del juicio sobre la reprochabilidad de su conducta que considere el daño causado a otras víctimas distintas a la demandante (el subrayado es nuestro).

Quizá lo importante de estas reglas es que se continúa con el criterio de BMW vs Gore en cuanto a que el castigo, no puede ser un mero reflejo del enojo o indignación por una conducta disvaliosa. Entre los daños punitivos y compensatorios debe haber una “relación razonable”. Desde luego que el criterio de bajar a un digito la proporción del daño punitivo comparado con el daño compensatorio, no evitó una lluvia de críticas puesto que las grandes compañías podrían aprovecharse del supuesto beneficio. Luego llegamos al caso de las tabacaleras. Estos juicios comenzaron aproximadamente en el año 1994. En el marco de lo se llamó “tercera ola” de juicios contra los fabricantes de cigarrillos, hubo un caso líder en el que se decidió condenar a Philips

28 BMW of North America, Inc. v. Gore (94 a 896), 517 EE.UU. 559 (1996).29 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell 538 U.S. 408 (2003))

Morris al pago de 76,5 millones de dólares por daño punitivo y 821.000 dólares por daño compensatorio.

La actora era Mayola Williams, la viuda de Jesse D. Williams que había muerto de cáncer de pulmón en el año 1997 por fumar imparablemente desde que tenía 20 años. La demanda se dirigió a Philip Morris EE.UU como fabricante de cigarrillos porque, entre otras muchísimas cosas, habían realizado unos estudios, cuyos orígenes daban a entender que las tabacaleras ocultaron información sobre el peligro de los cigarrillos. Entonces las compañías engañaron a la población porque hicieron ver que el producto era como mucho menos peligroso de lo que realmente era30.

El monto estuvo fijado en primer lugar, por un jurado del estado de Oregon, y luego confirmado por el tribunal superior de mismo estado. Con posterioridad, la Supreme Court anuló la sentencia anterior y ordenó la realización de un nuevo pronunciamiento que debía adecuarse a la doctrina del caso State Farm. Con esa consigna envió el caso a la Corte de Apelaciones de Oregon para que dicte un nuevo fallo. Esta última Corte de Apelaciones, en una fundada resolución, confirmó en el año 2004 el monto del jurado original. Dijo que la ratio entre los daños compensatorios y daños punitivos era de 1 a 96, y ese importe era razonable y proporcionado por la grave conducta de Philip Morris que se prolongó durante más de 40 años en perjuicio de la víctima y también del público en general. Después, el tribunal superior de Oregon en el año 2006 decidió confirmar la decisión de la Corte de Apelaciones agregando que se trataba de un caso excepcional, de tal suerte que correspondía apartarse de la doctrina de State Farm.

Aunque cueste creerlo, luego de un pedido de certionari por parte de la Philips Morris, la Supreme Court se avocó otra vez al caso. En el año 2007, en una votación de 5 a 4, resolvió enviar el caso por segunda vez, para que se resolviera según los estándares de State Farm. Muy especialmente dijo en esta ocasión, que el monto del daño punitivo debe calcularse asumiendo el daño a la víctima, y no teniendo en cuenta el daño a terceras personas. El voto de minoría fue muy duro con el criterio de la mayoría. El ambiente del caso produjo muchísimo ruido en toda la comunidad jurídica y en la sociedad en general. El caso tuvo la peculiaridad que atrajo a 24 amicus curiae, 12 de cada lado. Muchos de ellos muy prestigiosos.

Las escuetas reseñas que acabamos de trascribir, muestran los problemas que se suscitan con los daños punitivos cuando su fundamento reposa, puramente, en el castigo.Cuando la finalidad es castigar, nunca habrá un criterio sobre la razonabilidad valido que indique cuándo un monto es suficiente.

30 Ver Ruiz García, Juan Antonio y Coderch, Pablo Salvador; El pleito del tabaco en los EE.UU.y la responsabilidad civil II Presupuestos económicos, epidemiológicos, culturales y legales; Indret Revista para el Análisis del Derecho, 4/2002 Barcelona, octubre de 2002: los autores detallan los analizan las distintas “olas” de juicios a la tabacaleras. La llamada tercera ola se inició en 1994 a raíz del envío anónimo, el 12 de mayo de 1994, al profesor Stanton Glantz, catedrático de medicina de la University of California at San Francisco, de una caja con 4.000 páginas de documentos de muy distinta índole (conocidos como cigarette papers) y que pertenecían a Brown & Williamson Tobacco Company. Tales documentos revelaban las prácticas de la industria tabacalera, consistentes en ocultar información sobre los riesgos derivados del consumo de tabaco, que conocían desde principios y mediados de los años cincuenta. Con el conocimiento de esos documentos, se iniciaron una serie de pleitos incoados contra las compañías por particulares –individual o colectivamente– y por administraciones públicas –con el fin de obtener el reembolso de los gastos médicos derivados del tratamiento de enfermedades causadas por el consumo de tabaco.

Con relación al caso de las tabacaleras, para ser sincero, si bien se transcribió una síntesis, sería bueno no encandilarse con las emociones que suscita. Las complejidades que presenta el conflicto no son trasladables a los otros ejemplos. En primer lugar aunque sea un lugar común, hay que ver las implicancias económicas y políticas del conflicto son astronómicas y por tanto muy difíciles de mensurar. Piénsese que si el remedio fuera el castigo por “matar” de cáncer a 400.000 habitantes por año, sólo en los Estados Unidos”, no habría castigo suficiente. Y si los 76.5 millones fueran un monto razonable considerando el daño que causan los cigarrillos, sería bueno preguntarse hasta dónde alcanzaría el dinero de la compañía si habría que darle lo mismo al resto de las víctimas. El caso tiene particulares que escapan al análisis que estoy realizando, a saber: no es igual vender un producto advirtiendo sus peligros, que mintiendo u ocultándolos. Luego habría que preguntarse si prohibir la actividad, convirtiéndola en ilícita no traería más problemas que los que solucionaría (piénsese en las drogas, el narcotráfico, corrupción etc).

La reflexión que puede extraerse de los fallos norteamericanos, es el tremendo problema que se genera, cuando el monto de condena depende de la imposición del castigo. No es un problema de tradiciones jurídicas, de derecho continental o de common law. Si la función produce más problemas que beneficios, la disfunción aparece en todas las tradiciones.

En todo caso, las idas y vueltas de BMW vs Gore, State Farm y Philips Morris con las salvedades correspondientes, muestran la inconsistencia que implica imponer un castigo por el castigo mismo. Y al mismo tiempo las idas y vueltas muestran los intentos de la jurisprudencia norteamericana por construir algún criterio de razonabilidad que no se apoye exclusivamente en el castigo y tienda más a la prevención.

IX UTILIZACIÓN ANALÓGICA DE OTRAS HERRAMIENTAS

Ya hemos señalado que existen otros mecanismos idóneos para prevenir. Desde luego que son útiles, y en hora buena que se utilicen, pero no son tan adaptables a todos los supuestos (tutela inhibitoria, medidas cautelares, astreintes, cláusula penal etc.), cada uno tiene su utilidad más específica. Sebastián Picasso propicia, para resolver algunos problemas, la aplicación analógica de los artículos 590 y 2438 del Cod. Civil según los cuales el poseedor de mala fe de una cosa ajena, debe restituir a su dueño los frutos que haya percibido31. En virtud de estas previsiones normativas, por analogía sería de mala fe la posesión de los beneficios obtenidos por utilizar una imagen sin permiso. Ese lucro estaría mal habido, 32 por ello debería devolverse, de la misma manera que se devuelven los frutos del poseedor de

31 Picasso, Sebastián ; Sobre los denominados "daños punitivos": LA LEY 2007-F, 115432 Kemelmajer de Carlucci, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados 'daños punitivos' en el derecho argentino?", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, n° 31, p. 93 y ss. y 113 y ss. cuando el daño consiste en la utilización o explotación de bienes ajenos, el autor del ilícito no debe sólo el menoscabo patrimonial producido en el patrimonio del titular del derecho subjetivo, sino todo el valor obtenido", la destacada jurista sostiene que en supuestos tales como las invasiones a la intimidad por medio de la prensa, los daños al medio ambiente, a la propiedad industrial, a los derechos intelectuales, los causados a través de productos elaborados, etc., "el ordenamiento debe permitir que el dañado opte por reclamar o el daño”

mala fe. Se suma también el art. 788 del Cód. Civil, dispone que, al que ha recibido de mala fe, el pago de lo no debido, es considerado como el poseedor de mala fe. A los mencionados ejemplos puede sumarse como puntillosamente se señalado la rendición de cuentas y la gestión de negocios ajenos33.

La obligación restitutoria en estos supuestos proviene como dice Mayo del enriquecimiento obtenido mediante la violación del derecho ajeno. La utilización injusta o abusiva de bienes y/o derechos ajenos, constituye una ilicitud que no admite su apropiación.

La finalidad de la devolución es evitar que el sujeto culpable no se aproveche de los derechos ajenos lucrando y disponiendo de lo mal habido. La similitud con la culpa lucrativa es evidente, aunque las diferencias estarían en la naturaleza del efecto que produce, así como en la finalidad inserta en la sentencia de condena. La culpa lucrativa es la causa adecuada del daño a la víctima, en cambio, el enriquecimiento del poseedor de mala fe no es causalmente la contracara del daño.

En la responsabilidad civil se exige la presencia de un daño en tanto detrimento de la victima. Esto último no se requiere, necesariamente, cuando se obliga al poseedor de mala fe a la devolución de los frutos.

El poseedor de mala fe podría estar obligado a devolver los frutos de una actividad que a la víctima de esa situación, jamás se le hubiera ocurrido desarrollar, o que por su particular situación fáctica no estaría en condiciones de realizar. Ni siquiera se exige que el legitimado activo se haya empobrecido efectivamente. No hay certeza de que el legitimado activo habría producido la misma renta que obtuvo el poseedor de mala fe con su peculiar habilidad. La finalidad de la devolución del lucro obtenido sin derecho, no es la misma que el pedido de reparación del daño. Una persigue que un sujeto no se quede con las ganancias provenientes de uso de los bienes o derechos ajenos, a diferencia de la otra que persigue como finalidad principal (no excluyente), la reparación el daño sufrido34. Aplicar analogías en materia interpretativa no es malo. Eso es cierto. En los ejemplos mencionados serían buenos parámetros de cuantificación. Pero una analogía no puede desplazar por regla de interpretación, la aplicación de una norma más específica. La multa civil es claramente una norma idónea que no requiere de la analogía del poseedor de mala fe. Muy especialmente si nos encontráramos con casos, cuyos beneficios no provinieran de una culpa lucrativa, sino de un factor subjetivo de atribución (ver más condiciones de aplicación). Es decir los lucros indebidos podrían provenir de actividades que causaren daños y no necesariamente generaran un reproche de corte subjetivo.

33 Mayo, Jorge A El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito: LA LEY 2005-C, 1018-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1163 “…También hay que mencionar lo establecido por el art. 2304 del Cód. Civil, según el cual "cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una persona hubiera emprendido los negocios de otra, la ratificación del dueño equivale a un mandato, y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante", pero obviamente también la rendición de cuentas y el provecho de la gestión. Podría decirse que esta norma es la manifestación particular de un principio más general, según el cual el titular de un patrimonio puede siempre pretender de aquel que se ha inmiscuido en la gestión de sus bienes el provecho así conseguido.34 Llamas Pombo, Eugenio; Formas de reparación del daño Ed La Ley, RCyS 2010-IX, 3

La analogía en materia interpretativa debe emplearse con cuidado, y si no es la última ratio, es la penúltima, puesto que como dice Umberto Eco, “cada filósofo y semiólogo del lenguaje ha introyectado un principio que nos dice: desde determinado punto de vista, cualquier cosa tiene relaciones de analogía, continuidad y semejanza con cualquier otra”35.

X LEGITIMACIÓN, CONDICIONES DE APLICACIÓN Y CONCLUSIONES

El art 52 bis postula como legitimado pasivo “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales…” La definición de proveedor tiene la interpretación que propone su art. 2 de LDC cuando dice que “proveedor es toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional aun ocasionalmente actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación concesión de marca distribución y comercialización de viene y servicios destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la ley.”.

Del lado de la víctima la legitimación activa está en cabeza del consumidor y usuario con la amplitud que brinda el art. 1 de la LDC. Este establece que llega hasta quienes “…sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo” (bystander)36. Entonces habría un concepto de consumidor que se amplió como herramienta de legitimación37.

Condiciones de aplicación

Para aplicar una multa civil además de la legitimación personal es necesario contar con condiciones de aplicación. Estas últimas son de naturaleza sustancial y están en los parámetros regulados en el art. 52 bis. O sea, la multa se aplica “…a quién no cumpla con sus obligaciones legales o convencionales…en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

Obsérvese que estamos combinado un incumplimiento genérico con la idea de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso. La deficiencia del texto normativo nos obliga a interpretarlo con el único sentido posible que determina, según nuestro criterio, las condiciones de aplicación. Pues si fuera del caso que la “gravedad del hecho y circunstancias del caso” se refirieran, como propone el texto, únicamente, a la determinación del monto, no habría ningún parámetro de razonabilidad que legitime su aplicación. Se podrá objetar que la norma dice “.la multa se graduará…” y ello determinaría una alusión al quantum y no a las condiciones de aplicación. Pero conviene no olvidar que a continuación de la palabra “..graduará” se lee “en función”.

35 Eco Humberto; Los limites de la Interpretación, Ed Lumen1992 pag 62 “Es posible jugárselo todo y afirmar que hay una relación entre el adverbio “mientras” y el sustantivo “Cocodrilo” porque y como mínimo ambos aparecen juntos en la frase que estoy pronunciando.”36 Ver Santarelli Fulvio G. ; Ley de Defensa Del Consumidor Anotada y Comentada; Dir. Picasso –Vazquez Ferreyra, comentarios a los arts. 1, 2, y 3., T° I, pp. 17/63.37 Santarelli, Fulvio Germán; Hacia el fin de un concepto único de consumidor ; LA LEY 2009-E, 1055

La mención a la “función” debe ser entendida como bien dice Vincenzo Ferrari38 como un “…elemento que opera en (o sobre) un sistema”, de modo que es “…una tarea o conjunto de tareas, no incompatibles entre sí, que son atribuibles con carácter primario a aquel elemento por el sujeto que actúa mediante ellos en el sistema”. Por tanto habría que asumir que cuando se lee “la multa se graduara en función de” es indicativo no sólo de la función de fijar el monto, sino y principalmente, de la función de imponer la multa. Si la interpretación literal fuera la única alternativa válida del intérprete, podría razonarse por añadidura que si el legislador hubiera querido referirse al monto, simplemente lo hubiera dicho y habría despojado toda duda.

Una interpretación funcional y sistémica nos obliga a entender que la “gravedad del hecho y circunstancias del caso”, se refieren a los criterios y condiciones que determinan su aplicación. De otro modo una infracción simple, sin consecuencias graves ameritaría la imposición de la multa. Eso no tiene sentido. La gravedad y circunstancias del caso están dadas por una situación, si no excepcional, lo suficiente importante que justifica la imposición de una multa. Además, únicamente la excepcionalidad del caso admite apartarse de la esencial función de compensar. La multa debe ser compatible con la función de prevención que, según hemos demostrado, tiene rango constitucional, y por esa razón, es la función admitida para su uso.

La infracción de las obligaciones legales y convencionales como variantes de antijuridicidad puede originarse causalmente en una culpa (factor subjetivo) como en una cosa riesgosa, actividad riesgosa o en el incumpliendo de la obligación de seguridad, etc. (factores objetivos). Será necesario articular las referidas ilicitudes con la gravedad y las circunstancias del caso. Debe mencionarse que la idea de gravedad no debe menospreciarse. La interpretación que propiciamos sostiene que la aplicación de una multa, justamente por la gravedad y circunstancias del caso debe ser de aplicación restrictiva. Entonces será necesario, argumentar con muy buenas razones para aplicar una multa con fines preventivos.

Por su parte, el art. 8 bis de la LDC garantiza a los consumidores y usuarios condiciones de “trato digno” y cuando esto no se cumple además de las sanciones que la ley impone, el art 8 bis reenvía al art. 52 bis para que se considere la imposición de una multa civil. Sin embargo, este reenvío no implica por si mismo que el damnificado sea acreedor de la multa sin más trámite. Nuestra manera de ver la situación, es que la infracción genérica por tratar indignamente al consumidor, o por someterlo a un trato vejatorio, no dispara automáticamente la multa del art. 52 bis. La vía de entrada, siguen siendo la gravedad del hecho y circunstancias del caso, que bien vistas, son las condiciones de aplicación que determinan la imposición de la multa siempre que se guarde una relación adecuada con la función de prevención.

Debe admitirse, insistimos, en que una interpretación literal, sin matices del art. 52 bis, permitiría aplicar la multa con indiferencia de la gravedad del hecho y circunstancias del caso. Una lectura textual del art. 52 bis que lo interpretara exegéticamente desvestido de funcionalidad y sistematicidad, indicaría que gravedad y circunstancias aluden a la cuantía del monto. Nosotros proponemos una interpretación de otro orden. Si aceptáramos aquello, para ser honesto, habría que postular la improcedencia de la

38 Ferrari Vincenzo; Funciones del derecho, Ed. Debate Madrid 1989, pag 53.

multa. Este último es el criterio de Bueres que reniega del texto y no acepta ninguna interpretación diferente. La resistencia a no aceptar la validez de la multa, se origina, (es más que probable), en la tesis tradicional del daño punitivo. Ella implica asumir que la imputación para endilgar la multa, siempre debe estar fundada en la culpa grave o el dolo. De allí que cueste tanto asumir su aplicación en materia de incumplimiento contractual sin culpa. Bueres dice que si se faculta al juez a imponer una multa “por el mero incumplimiento contractual “sin reclamar una actitud subjetiva relevante y sin siquiera exigir la existencia de daño…” su aplicación sería “…absurda.”

Nuestra postura es otra. Sostenemos la tesis de aplicar la multa civil solo en la medida que se relacione con la función de prevención. Desterramos la aplicación de la multa con fines de castigo o pena. Si la tesis del castigo fuera la única explicación posible, Bueres, Picasso y otros autores tendrían razón. De allí que para ellos, la aplicación de la multa civil a través de un factor objetivo sería un contrasentido insólito.

En cambio, como hemos dicho a lo largo de este ensayo, la utilización de herramientas con finalidades de prevención nos permite adecuarnos a los mandatos constituciones y de interpretación dinámica, derivado de los cuales, postulamos la validez de la multa civil.

No compartimos el argumento de que una multa aunque pretenda servir a la prevención siempre vendrá acompañada de un castigo, y por ello no podría materialmente separarse de la función del castigo. A ello contestamos que una cosa es una función no querida, secundaria o subalterna y otra muy distinta es una disfunción. El sistema de responsabilidad civil puede tolerar la aplicación de una multa civil, con un cierto contenido residual de castigo, si la finalidad principal es la prevención. Para decirlo de otro modo, admitimos la multa civil si la misma tiene una dosis suficiente de prevención que, en definitiva justifique su aplicación.Se espera que la doctrina y jurisprudencia vayan trabajando en los casos particulares dando buenas razones que legitimen el uso de esta herramienta de prevención. Sin perjuicio de lo cual, claro está, el proyecto teleológico de la prevención se irá adecuando y readecuando en función de la “relación” de tres elementos: finalidades, medios y resultados obtenidos.39

39 Ferrari Vencenza Op. Cit. Pag 91