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477 da Consolidação das r em relação às parcelas ,alvo se oposta ressalva à parcela ou pareelas
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)parcelas consignadas no á está dito no § 2° do art. 'equestionar matéria con-
I defesa, em razões recU[transação" nos termos do 1ft. 1.030 do Código Civil:
;indicato, tem-se o pagaNão existe nesse ato nee aviso prévio, férias ven; etc. Também não vemos
órgão de classe, com ou '1tes requisitos formais Ses.
7ivil, 4a ed., São Paulo:
lzíone, Revista Diritto
retado, 9a ed. São Paulo:
e, 1975. eiro: Forense, 1964, p. 275. ':I, 1999, vol. 2. I, 3a ed., Rio de Janeiro:
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Eduardo Amorim de Lima Bacharel em Direito pela !TE-Bauru, Advogado e Mestrando em Direito pela ITE
1. HISTÓRICO
AConstituição Federal de 1988 estabelecia, originariamente, no parágrafo único, do artigo 102, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
AEmenda Constitucional nO 3/93 modificou a redação original acrescentando dois parágrafos ao artigo 102, transformando o antigo parágrafo único em § 1°, com a redação alterada pela inclusão de duas vírgulas, adquirindo, assim, a seguinte forma:
"a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". (sublinhamos)
Trata-se, portanto, de norma não auto-aplicável ou de eficácia limitada, ou seja, dependente da legislação infraconstitucional.
Após mais de dez anos de vigência da atual Constituição Federal, o referido dispositivo constitucional ainda não tinha sido regulamentado; embora, desde 1997, Celso Ribeiro Bastos e Gilmar Ferreira Mendes já esboçassem anteprojeto de lei nesse sentido.
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Apresentada a sugestão ao Ministro da Justiça, Íris Resende, ocupante do cargo àépoca, foi determinada a instituição de uma comissão de juristas para elaboração de estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a argüição de descumprimento de preceito fundamental (portaria nO 572, de 04.07.97, DOU de 07.07.97). Foram designados para compor essa Comissão, que ficou conhecida como "Comissão de Notáveis"!, os segluntes juristas: Celso Ribeiro Bastos, Gilmar Ferreira Mendes, Arnoldo Wald, Ives Gandra da Silva Martins e Oscar Dias Corrêa.
Vale destacar, por oportuno, que desde março de 1997 tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei de no 2.872, de autoria da deputada Sandra Starling, objetivando, também, disciplinar o instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, só que intitulado de "reclamação",
Em 4 de maio de 1998, o projeto de lei da deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator, deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na forma de substitutivo de sua autoria.
"O Substitutivo apresentado pelo deputado Prisco Viana, aprovado na Comissão de Constituição ejustiça e Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados epelo Senado Federal, tendo sido submetido ao Presidente da República, que o sancionou em 3 de dezembro de ]999, com veto ao inciso 11 do parágrafo único do artigo ]0, ao inciso 11 do m1igo 2°, ao § 2° do artigo 20, ao § 4° do artigo 5°, aos §§ ]0 e20 do artigo [f e ao artigo 90, "2
2. ALTERAÇÕES NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Certamente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio trazer forma revolucionária de controle da constitucionalidade no direito brasileiro ao possibilitar, pela via concentrada, o controle jurisdicional de atos pré-constitucionais e municipais perante a Corte Excelsa, já rechaçados por ela própria da sua esfera de conhecimento.
Evidentemente, contrariando um posicionamento quase decenal do Supremo Tribunal Federal, não haveria como o Lei 9.882/99 permanecer alijada de ataques.
Por isso, vejamos um breve panorama da nova Lei, aliado a alguns pontos críticos que merecem destaque.
Gilmar Ferreira Mendes aponta, basicamente, três inovações introduzidas pela Lei 9.882/993
:
'Revista Consulex, ano 11 -Volume I - nO 18 - 30 de junho de 1998, p, 18, 'Gilmar Ferreira Mendes, Re\ista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99. JGilmar Ferreira Mendes, Revista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99.
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3. CRÍTICA À REDAÇÃO
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)lÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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17, Dez/,.l9. 17, DeU99.
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2.1. Permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um deifecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tribunal Federal;
2.2. A argüição poderá ser utilizada para - de forma definitiva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário;
2,3. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no processo da argüição, haja vista a eficácia "erga omnes" eo efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para ojuízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais.
Conforme destacam Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas,
"a argüição de descumprimento de preceito fundamental tem a função de harmonizar os atos do Poder Público, conformando-os ao que há de mais caro na Lei Maior edeterminando a correta interpretação do preceito. "4
3. CRÍTICA À REDAÇÃO DO ARTIGO 102, §10
Muito antes da entrada em vigor da Lei 9.882/99, que regulamentou a argüição de descumprimento de preceito fundamental, José Afonso da Silva já apontava uma falha de redação no próprio Texto Constitucional que introduziu a possibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição, aduzindo que o texto deveria mencionar a argüição de descumprimento de "preceito fundamental da Constituição." (grifamos)S
Pela redação atribuída, a interpretação desse artigo passa aser extensiva e, em princípio, poder-se-ia aceitar o descumprimento de um preceito fundamental localizado até mesmo fora do Texto Constitucional, ou seja, decorrente desta Constituição, conforme textualmente citado no §1° do artigo 1°, da Lei 9.882/99.
'Revisla de DireilO Constitucional e Internacional - Cadernos de DireilO Constilucional e Política, nO 30, janeiromarço/2000, p. 72'Curso de DireilO Constitucional Positivo, 15' ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557.
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Essa parece ser, outrossim, a posição defendida por Thomas da Rosa de Bustamante, conforme trecho abaixo transcrito:
"Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a 'preceito fwuiamental, decorrente desta Constituição', de modo que abre apossibilidade de interpretação no sentido defendido pelos autores da Lei 9.882199. Éperfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental para curar a violação de qualquer normajurídica expressa ou implicitamente consagrada no texto da Constituição da República, aimia mais porque a ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando assim uma interpretação amptiativa quanto aos pressupostos. "6
Compactuando com os posicionamentos acima, Maria Garcia sustenta que
"decorrente (decursiuo, derivado, conseqüente, segundo o Dicionário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto, se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamente, contido na Constituição. "7
Obviamente, a posição aqui defendida fica extremamente ligada ao entendimento do que pode ser considerado um preceito fundamental; problemática que urge ser enfrentada.
4. O QUE PODE SER ENTENDIDO POR PRECEITO FUNDAMENTAL
Embora não tenhamos grande divulgação doutrinária acerca da matéria em comento, podemos verificar que muitos autores apenas ficaram ao derredor de um dos pontos de discussão mais nevrálgicos a ser enfrentado, a definição do que pode ser entendido por preceito fundamental.
Com efeito, ao escrever sobre a argüição, o Consultor da União, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, afirma que os preceitos hmdamentais são os "grandes princípios e regras basilares da Constituição.'"
Importante esclarecimento é prestado por José Afonso da Silva, mesmo antes da regulamentação do instituto sub examine, ao afirmar que:
'Nolas sobre a argüição de descurnprimemo de preceüo fundamemal e sua lei regulamemar. hllp://www.jusmvigandi.comhr (recuperado aos 16/11100) 'Maria Garcia, Revisla de Direiro Consumcional e !mernacional - Cadernos de Direüo ConsumclOnal e Ciência Polílica, le 32, julllO-selembro/2000, p. lO} "Re\;sla Jurídica Viaual do Palácio do PI3ilallo, nO 16, Vol. I, Selembro/2000.
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" 'Preceitos fundamentais' não é a expressão sinônima de 'princí pios fundamentais'. É' mais ampla, abrange a estes e todas preserí ções que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais (tít. 11) '"
Ainda antes do advento da Lei 9.882/99, Paulo Napoleão Nogueira da Silva procurou conceituar como "preceitos fundamentais" os constantes do Título I da Carta Política (à exceção do princípio republicano, que não seria imutável); as cláu, sulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4°) e o caput do artigo 60. 10
Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas, também fazem colocações interessantes a respeito do assunto. Vejamos:
"A Constituição, ao referir-se a preceitosfundamentais, demonstra opapel que o veículo processual visa cumprir, que é o de proteger a Nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagrado, e que há de mais valoroso no seu sistema jurídico. Não é a lesão a qualquer normaformalmente constitucional que poderá ensejar a argüição. Haverão de ser levados em conta os preceitos maiores da Carta Política, que, por não estarem definidos na legislação em comento, demandarão de um trabalho doutrinilrio ejurisprudencial "li
No mesmo artigo, novamente, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de SOUz'l Vargas pinçam outro traço esclarecedor expondo que
"já se pode firmar alguns pontos que, em vista da magnitude e da posição que ocupam na Carla, constituem preceitos fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político, aforma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal eperiódico, a separação dos poderes e os direitos egarantias individuais (CF/88, arts. ]0 e 60, § 40). "12
'Curso de DireiLO Constitucional Positivo, 15" ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557. '''lhomas da Rosa de Bustamame, Notas sobre a argüição de descumprimento de preceiLO fundamental e sua lei regulamentar. http://www.jusnavigandi.com.br. apud SILVA, Paulo Napoleão da, Curso de Direito Constitucional, 2a
ed., São Paulo: RI, 1999. "Revista de DireiLO Constitucional e Imernacional - Cadernos de DireiLO Constitucional e Política nO 30, janeiromarço - 2000, p. 69. "Ibidem, p. 75.
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A questão já tomou tamanho vulto que está sendo, inclusive, a tese de doutorado de André Ramos Tavares, na pue, que definiu preceitos fundamentais como
"aqueles preceitos expressos na Constituição e todos aqueles ligados à idéia central desta, embora não expressamente consignados. Éa noção de preceitos que derivam direta e indiretamente (ou implicitamente) da Constituição. "1j
Por fim, trazemos, a definição de Maria Garcia para preceitos fundamentais, como sendo
"todos aqueles diretamente vinculados à Constituição naquilo que representa a sua essência, ao espírito da Constituição; na Constituição em seu sentido substancial: 'conjunto de normas estruturais de uma determinada sociedade política', no conceito de Celso Bastos ou conforme Canotilbo, 'uma ordem-quadro moral e racional do discurso político e uma normafundante e superior do ordenamento jurídico, estruturada com base em regras eprincípios indentificadores da nossa comunidade jurídica. "'H
Concordamos com a enumeração de Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas, que apontaram os preceitos fundamentais expressos na Constituição Federal,J5 ref1etindo, com acerto, os pontos estruturais da República Federativa do Brasil.
Entretanto, entendemos que de lege lata, não há corno olvidar-se dos princípios implícitos da Constituição Federal. Com efeito, uma vez que as regras devem coexistir coerentemente com os princípios - "regras mestras dentro do sistema positivo"l" -;- devem, também, estar elencados no rol dos preceitos fundamentais; principalmente se tivermos em vista que preceito nada mais é do que um mandamento.
Em que pese a expressiva contribuição que os autores acima mencionados já prestaram no tocante à elucidação da questão proposta, o fato é que se ficarmos circunscritos ao texto da Lei 9.882/99, poderemos verificar que em seu artigo 10 há menção expressa ao "modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental";
"Maria Garcia, Revista de Direito Con,tirucional e Imernacional - Cadernos de Direiw Constirucional e ciência política, nO 32, julho-selembro/2000, p. 103, apud TAVARR'i, André Ramos. Da Argüição de Descumprimemo de Preceiw Constitucional FundamemaL Tese de douwrJdo. São Paulo: Pontitlcia Universidade Calólica, p. 123. "Maria Garcia, Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direiw Con,tilUcional e Ciência Política, nO 32, jUlho-Selembro/2000, p. lO} "Soberania, cidadania. dignidade da pessoa bummta, valores sociais do trabalbo e da li[!/'e iniciativa, pluralts·mo político. forma federativa de Estado, /Jota direto, secreto. universal e periódico, separação dos podere.ç e di· reitos egarantias individuais. "Luiz Alberto David Araujo e Vida] Serrano Nunes Jüni<1r, (urlo de Direiw Constitucional, p. 45.
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tarefa da competência excl 102, § 10 da Lei Maior.
Por isso, todo e qualq ceitos fundamentais ficarãc nal Federal, que é o detentl à recentíssima regulament
5. OBJETIvO
o objetivo da argüiçã ou seja, evitar ou reparar le Público. Obviamente, estes União.
Podemos entender, UI
za do ato lesivo, que eles pc tigo 103, §20 da Carta Magn titucional. 17
6. LEGITIMADOS ATNO~
ALei 9.882/99 atribui direta de inconstitueionalid, inciso r.
Por tal razão, Celso Ba~
que os legitimados podem se mente ao que ocorre na açã' dente da República, Mesa do curador Geral da República, I partidos políticos com repre monstração de interesse par: -confederação sindical, entid as Legislativas e Governador pertinência da norma impug
6.1. O veto do inciso li, ( Aredação do projeto (
"Ver no mesmo semidoJuliano Taveira 1 Jurídic3 Virrual do Palácio do Planalto, fi "Revista de Direiw Constitucional e 1111 março/2000, p. 71.
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:lusive, a tese de douto)S fundamentais como
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Instituição naquilo que 'onstituição; IUI ConstiltO de normas estrutu'i, no conceito de Celso -quadro moral eracioiante esuperior do orem regras eprincípios ' ICa. '''14d
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lO olvidar-se dos princí~z que as regras devem 5dentro do sistema potos fundamentais; prinque um mandamento. ,acima mencionados já :0 é que se ficarmos cirle em seu artigo 10 há preceito fundamental";
lireüo Constitucional e ciência ~ção de Descumprimemo de 'ersidade Católica, p. 123. ireilO Constitucional e Ciência
'e da livre iniciativa, pluraJisv, separação dos poderes e di
donal, p. 45
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tarefa da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, por força do artigo 102, § 1° da Lei Maior.
Por isso, todo e qualquer trabalho tendente a demonstrar o que seriam os preceitos fundamentais ficarão à mercê de posterior manifestação do Supremo Tribunal Federal, que é o detentor legítimo dessa importantíssima tarefa, mormente face à recentíssima regulamentação do instituto.
5. OBJETIVO
o objetivo da argwção é encontrado no caput do artigo 1°, da Lei 9.882/99, ou seja, evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Obviamente, estes atos podem ser originários de qualquer dos Poderes da União.
Podemos entender, uma vez que a lei não especificou qual deva ser a natureza do ato lesivo, que eles podem ser, inclusive, os ato omissivos, uma vez que o artigo 103, § 2° da Carta Magna já previa um controle constitucional da omissão constitucional. l7
6. LEGITIMADOS ATIVOS
ALei 9.882/99 atribui a titularidade da ação aos mesmos legitimados da ação direta de inconstitucionalidade, conforme podemos verificar no seu artigo art. 2°, inciso l.
Por tal razão, Celso Bastos e AJexis Galliás de Souza Vargas também sustentam que os legitimados podem ser divididos em plenos e extraordinários1.8, ou seja, igualmente ao que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, os primeiros - Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partidos políticos com representação no Congresso Nacional - independem de demonstração de interesse para ajuizamento da argüição; enquanto que os segundos -confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores - deverão comprovar o interesse de agir através de pertinência da norma impugnada com os seu objetivos.
6.1. O veto do inciso 11, do artigo 20 , da Lei 9.882/99
Aredação do projeto de lei enviado à sanção presidencial continha, no inci
''Ver no mesmo semidoJuliano Taveira Bernardes in Argliição de descumprimento de preceüo fundamental: Revistl Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 08 - Janeiro;2000, hllp://www.planalto.gov.br (recuperado aos 14/11;\l0). "Revisla de Direito Constituóonal e Internacional - Cadernos de DireilO Constitucional e Polílica, nO 30, janeiromarço;2000, p. 71.
INSIHLJlçAo TOLEDO DE ENSINO84
so lI, do art. 20 • a previs;lo para que lJuallJuer pessoa lesada ou ameaçada por ato do
Poder Público argüisse o descumprimento ele preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal. uma vez que a Constituição Federal o prevê como foro competente (artigo 102. §1°)
Entretanto. conforme Mensagem nO 1.807. ele 5 de dezembro de 1999, enviada ao Presidente cJo Senado Federal. o Presidente da República houve por bem vetar o cJis[1ositivo em testilha, sob o argumento de que estar-se-ia cri:mdo um :lcesso direto. irrestrito e individu:li ao Supremo Tribunal Federal. incompatível com o controle concentrado da constitucionalidade, o que implicaria. ademais, um comprometimento adicional ela capacidade de funcionamento dalJucla Corte.
Ob\iamcnte, O ato presidencial não ficou escoimado de ataques. Maria Garcia sustenta que o controle da constitucionalidade das leis e atos
normati vos é uma elas prnrogativas da cidadania. Por tal razão. o veto do dis[1ositivo legal em comento suprimiu do cidadão a possibilidade de insurgir-se contra ato do Poder Pllblico o!'cnsivo a preceito fundamental. deixando a lei de cumprir o desiderato constitucional, carecendo o instituto de nova rcgubmenra()ío. 11
Embora fulcrada em aspectos hbt()['icos que remontam a Constituiç;lo Imperial de 182~. ousamos discordar da articulisLL
Estando a argiíiçáo de descumprimento de preceito fumlalllental inserida no rol de instrumentos destinados ao controle concentr:ldo da constitucioIl:llidade. que vem evoluindo efetiva e gradativamente desde a Emenda Constilucion:d nO 5193, com concentração no Supremo Tribul1al Federal de competência para aprecia(;:to de matL'nas eminentel11cntes constitucionais, como se \'erdadeiro Tribunal Constitucional fosse" - inclusive com decisr-)es de dl:ito línculal1te c cficícia el;r;a omnes - seria involtH;;to aceitar que todo e qualquer ciebcláo tenha lirre acesso a nossa Corte Suprema sem maiores critérios como estaria a ;lutorizar o inciso vetado. i\esse pas,so. aderimos às I"azóes do veto do Excekntíssimo Senhor Presidente da Repúhlica. já sintetizado preambularmente neste tCJpico
Parece que esta seria, também, a posição de Celso Riheiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas ao sustentarem lJue
"o il/slilulo em cO/llel/lo lelli, IOllliJem, (Ifiliíi/idudede Iilliforllli::ar ebarlilouizm a oliddode jllrisdieiol/o/) CIJ/l1u.lâ del/lCllldllWIIl u /ógim eo bOIll sellSO Nâo se pode /llais (/dl/71'tir que o sislemajudicio/ se jJresle Ú (llicidClde o!Jslolim e !;or/el'lleim dos iuslllis!eilo.\ que conseguem ojJerá-/o de lIlodo Il cuusar u111 C(/osju rídico de difiei/ repciI'il('iío ":1
19M;ma GMci:l. Ht.'vi"!:l de Din:ito Cunslltulional L ltltnn:H"IO[);ll- CldLrJl() .... de I~lrl'ilL) COlbUlUcil'fU! e Ci(~n(ia
Política, nO 32, ill!ho,sclemhrui2000, p. 10:\. lrA exemplo do lóburu) ÜlnStltlJuOllal jlortugues, glJe l' um órg:1J\ fíJrJ d;l t'...,fer~l judiu;tl. 2JRevista de Dircico CnrlSUllKicHUI e !ntt:rrucill[1:!! - Cadern\x;; de Dirci[l) Cn/l;;\inh']I,jU! t.' PUliIicJ, nO :'0, ja.lltlfO
marçof201l0. 1" Cj.
\N5TITlJIÇAo TOLEDC
Por fim, lemhram que poderá exercer () c güindo incidentalmentt cessuais colocados à 5l
exemplo do que ocom sel1 taçáo ao Procurado este argua o descumpri )ia 2°, ~ lU da Lei 9.882,
Evidentemente. c \'0 do § ]" do mesmo a lado Com efeito. ainda tação do cidacl:io ao Pn ria cabível por analogia de constitucionalidade, constitucionalidade. A XXXJV. "a". da Constitu hlicos em defesa de c\in
7. DA BNALÊNClA D
,lllliano In'eira Be cei to fundamental é lIIT
"institI/ti
na/ do s: cimumd te/ufa jJc
resu/tml 9882/99. lillido/I< lymte OJ
l10rmalí à COIISII
7.1. Argüição Autôm Ira ta-se de uma'
rar les:io a rreceito fuI' tadual e mUllÍciral."!J
'lJllh:mo Tal'eira Bermrdes, Re1 "Jllliano TaveiL\ Bern:udes. Re'
~ÃO T OLEDO DE ENSINO
la ou ameaçada por ato do undamental perante o Su:deral o prevê como foro
dezembro de 1999, envia,ública houve por bem vear-se-ia criando um acesso , incompatível com o conria, ademais, um compro.quela Corte. o de ataques. ionalidade das leis e atos razão, o veto do dispositi; de insurgir-se contra ato ldo a lei de cumprir o de:ulamentação. 19
ltam a Constituição Impe-
I fundamental inserida no ) da constitucionalidade, menda Constitucional nO :ompetência para aprecia) se verdadeiro lfibunal linculante e eficácia erga Idão tenha livre acesso a autorizar o inciso vetado. [lO Senhor Presidente da
I Ribeiro Bastos e Alexis
'alidade de uniformizar omojá demandavam a nitir que o sistemajudimeira dos insati~feíto~~
um caosjurídico de di-
Direito Constitucional e CiênCIa
judicial. ucional e Político, nO 30, joneiro-
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 85
Por fim, lembramos que o cidadão não estará tendo sua cidadania afetada, vez que poderá exercer o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos, argüindo incidentalmente ofensa à Constituição através de todos os instrumentos processuais colocados à sua disposição. Mas não é só. Poderá, ainda, ao nosso ver, a exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, apresentar representação ao Procurador-Geral da República (legitimado por excelência) para que este argua o descumprimento do preceito fundamental violado, nos termos do artigo 2°, § 1° da Lei 9.882/99.
Evidentemente, o veto do inciso lI, do artigo 2° não compromete o dispositivo do § lodo mesmo artigo, que por uma falha legislativa faz menção ao inciso vetado. Com efeito, ainda que não houvesse expressa previsão legal para a representação do cidadão ao Procurador:Geral da República, entendemos que a mesma seria cabível por analogia à ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade, que tJmbém são instrumentos de controle concentrado da constitucionalidade. A este aspecto, some-se o preceito insculpido no artigo 5°, XXXIV, "a", da Constituiçio Federal que prevê o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
7. DA BNALÊNCIA DO INSTITUTO
Juliano Taveira Bernardes defende que a argüição de descumprimento de preceito fundamental é um
"instituto bivalente, situado na e~fera da competêncía constitucional do STI;' ora revestindo-se de caráterprocessual autônomo,funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por o~jeto 'evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público' (caput do art. ]0 da Lei 9882/99), ora equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucíonalidade (argüição incidentaQ, cabível 'quando for releuante o fundamento da controvérsia comititllcional sobre lei ou ato normativofederal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição' (art. ]0, par. único, inciso 1, da Lei 9.882/99). "22
7.1. Argüição Autônoma Trata-se de uma "nova ação constitucional sumária destinada a.evitar ou repa
rar lesão a preceito fundamental de ato do Poder Público, seja da esfera federal, estadual e municipal. "23
2julíJilO Taveira Bemardes, Re\1sta]uríciica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -]alleiro/2000. "Iuliano Taveira Bemardes, Revista]urídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -.Ianeiro/2000.
INSTITUIÇÃO T OLEDO DE ENSINO86
De acordo com o artigo 1°, da Lei 9.882/99, a argüição de descumprimento de preceito fundamental pode ser preventiva ou repressiva. Será preventiva quando visar evitar lesão a preceito fundamental; repressiva, por seu turno, quando visar a reparar lesão a preceito fundamental
7.2. Argüição Incidental Segundo ]uliano Taveira Bernardes, a previsão para a argüição incidental, con
tida no inciso 1, do parágrafo único, do artigo 1°, da Lei 9.882199, ficaria
"caracterizada pela possibilidade de haver a 'antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situaçõesjá se consolidaram ao arrepio da 'interpretação autênticd do Supremo Tribunal Federal' (GIIMAR FERREIRA MENDES, in Revistajurídica Virtual do Palácio do Planalto, na 07dez/99). Desse modo, o ajuizamento da argüição incidental promove uma verdadeira 'cisão entre a questão constitucional eas demais suscitadas pelas partes' (ARNOWO WAID, in Revistajurídica Virtual do Palácio do Planalto, na 07-dez/99), cuja decisão final do STFpossui duas implicações. Aprimeira implicação, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as partes como ojuízo ordinário. Asegunda possui conotação extraprocessual, porque os efeitos da decisão do STF são erga omnes, atingindo aqueles que sequerparticiparam da relação processual, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Públi
"24co.
8. PROCEDIMENTO
Apetição inicial da argüição deve conter, expressamente, a indicação do preceito fundamental que o autor considera violado, bem como a indicação do ato questionado. Mas não basta mera alegação; o autor deve demonstrar, de plano, a violação do preceito fundamental e, se for o caso, a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação desse preceito.
'juliano Taveira Bernardes, Revisra)urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO ü8-jan;tJü.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE
o relator tem a prern der que o caso não é de , quando faltar algum dos re Decisão que será passível d
Assim como ocorre n tória de constitucionalidadl dade de concessão de mec cumprimento de preceito f concessão. Adecisão deve: nal Federa!. Todavia, excepe do Plenário do Tribunal, m, rigo de lesão grave ou, aine
Concedendo ou não responsáveis pela prática d
Épossível a oitiva d~
ção de perito(s), ~ustentaç
periência e autoridade na n Lei 9.882/99.
Decorridos os prazo nas ações em que não for interveniência da Procurad rio Público Federal, é abril dera!.
Asessão de julgamel terços dos componentes d
9. DA DECISÃO
Adecisão proferida [ gera bastante turbulência I
cio, tem de enfrentar um para sua validade. Vejamm
9.1. Quorum No final do tópico a
rum mínimo de dois terçl ministros. Entretanto, não güição, uma vez que o § vetado.
Alei, de fato, ficou do relevante, uma vez qm
o TOnDO DE ENSINO
de descumprimento de "á preventiva quando viurno, quando visar a re
rgüição incidental, con2199, ficaria
1 'antecipação de decievantes, evitando que IÓS longos anos, quallmepio da 'interpretalI' (GIIMAR FERRERA 7io do Planalto, na 07
idental promove uma I!lal eas demais suscita jurídica Virtual do ãofinal do srFpossui
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:, a indicação do pre) a indicação do ato nonstrar, de plano, a' de controvérsia judi-
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO 87
orelator tem a prerrogativa de indeferir liminarmente a inicial quando entender que o caso não é de argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum dos requisitos previstos na Lei 9.882/99 ou quando for inepta. Decisão que será passível de agravo, no prazo de cinco dias.
Assim como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, após o advento da Lei 9,868/99, que previu a possibilidade de concessão de medida liminar em ambos os institutos, na argüição de descumprimento de preceito fundamental também há expressa previsão acerca de sua concessão. Adecisão deve ser da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. Todavia, excepcionalmente, poderá concedê-la o relator, ad referendum do Plenário do Tribunal, mas somente nos estritos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou, ainda, em período de recesso.
Concedendo ou não a liminar, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, que as prestará no prazo de dez dias.
Épossível a oitiva das partes dos processos que ensejaram a argüição, nomeação de perito(s) , ~ustentações orais e até mesmo convocação de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Esta última, uma das novidades introduzidas pela Lei 9.882/99.
Decorridos os prazos para as informações necessárias, o Ministério Público, nas ações em que não for autor, terá vista dos autos por cinco dias. Isto porque, a interveniência da Procuradoria-Geral da União, enquanto órgão miximo do Ministério Público Federal, é obrigatória, por força do artigo 103, §Io, da Constituição Federal.
Asessão de julgamento não se realizará sem a presença de pelo menos dois terços dos componentes do Tribunal.
9. DA DECISÃO
Adecisão proferida na argüiçlo de descumprimento de preceito fundamental gera bastante turbulência doutrinária quanto aos seus efeitos. Entretanto, já de início, tem de enfrentar um problema não resolvido no atual texto legal, o quorum para sua validade. Vejamos:
9.1. Quorum No final do tópico anterior, vimos que a lei previu a necessidade de um quo
rum mínimo de dois terços para a instalação da sessão de julgamento, ou seja, oito ministros. Entretanto, não previu qual o quorum mínimo para o julgamento ela argüição, uma vez que o § 2°, do artigo 8°, que previa o quorum de dois terços, foi vetado.
Alei, de fato, ficou omissa nesse ponto, dando azo a uma questão sobremodo relevante, uma vez que a controvérsia envolvida pode ser uma questão constitu-
I i
,j,
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cional típica - onde poderia ser aplicado, em princípio, o quórum do artigo 97 da Constituição Federal- ou outra de ilireito intertemporal, onde sua necessidade não seria imperiosa.
Aceleuma, para ser resolvida, tem de enfrentar a necessária distinção existente entre maioria absoluta e maioria simples.
"A maioria simples satisfaz-se com o pronunciamentofavorável da maioria dos presentes, uma vez que alcançado o quorum. Amaioria absoluta, entretanto, apenas se satisfaz com a manifestaçãofavorável do primeiro número inteiro subseqüente à metade dos membros do pleno ou do órgão especial (e não dos presentes). "25
Pois bem. Pela regra do artigo 97 da Lei Maior, havendo questão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo emanado do Poder Público, deve ser observada a maioria absoluta dos componentes do Supremo Tribunal Federal, composto por onze .\1inistros, o que implicaria a manifestaçào, num sentido ou noutro, de pelo menos, seis Ministros.
Oartigo 8° da Lei 9.882/99 estabeleceu a necessidade de presença obrigatória de pelo menos dois terços dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, ou seja, oito Ministros. Como nada foi dito acerca do quorum para julgamento, num sentido ou noutro, deve-se entender que será necessária a maioria dentre os oito Ministros, ou seja, cinco Ministros; pois, se assim não fosse, deveria haver expressa disposição em sentido contrário.
Essa colocação tem importânda uma vez que, como já dito, pode ser objeto da controvérsia, na argüição de descumprimento de preceito fundamental, tanto as matérias tipicamente constitucionais como as de direito intertemporal. Nas primeiras, por força da Lei Maior (artigo 97), a conclusão a que se chega é a de que deve haver manifestação mínima de seis Ministros; enquanto que, nas segundas, deverá haver a manifestação de cinco Ministros.
9.2. Apreciação de Direito Intertemporal ALei 9.882/99, ao incluir as controvérsias de direito intertemporal dentre as
competências do Supremo Tribunal Federal, acabou por ampliar as tarefas deste, ficando a salvo do veto presidencial que, ao que parece, procurou incidir sobre todos os dispositivos que pudessem atribular ainda mais os trabalhos da Corte Suprema.
Curioso detalhe nessa nova atribuição do Supremo Tribunal Federal é o de que ele terá de julgar controvérsias constitucionais de atos editados até mesmo antes da entrada em vigor do atual Texto Constitucional.
"Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 103.
INSTITUIÇÃO TOnDO DE
Na ação direta de inCO! tendeu, através de primoros, tertemporal não enseja cont gação. Vale a transcrição da (
"Constituiçãe cionalidade ! Alei é constit tradição em . inconstitucio; o que lhe era toà lei e há tempo de sua nal em relaçd deria infringi; torna inconst ga-as. Pelo fatl zir efeitos reve suprema, não maior valeria Reafirmação ( tenlJria. Ação direta q1.< dido."
Entretanto, mesmo con se que a medida era necessári trovérsias relevantes, evitandc longos anos, somente obtida transcorrer avia recursal prev
Resta claro, portanto, qt. petência do Supremo Tribunal na 02, deixará de ser revogaçj regra para que o Supremo Tri gação, uma vez que o próprio titucional a prerrogativa de le) primento de preceito fundan Maior.
"Gilmar Ferreira Mendes, ReviSlaJuridic2
) TOLEDO DE ENSINO
uórum do artigo 97 da ie sua necessidade não
isária distinção existen
~iamento favorável da rdo oquorum. Amaio:Jm a manifestaçãofaqüente à metade dos rão dos presentes). "25
lo questão de inconsti)lico, deve ser observanal Federal, composto jdo ou noutro, de pelo
le presença obrigatória )Unal Federal, ou seja, lIgamento, num senti1 dentre os oito Minis.haver expressa dispo-
dito, pode ser objeto fundamental, tanto as temporal. Nas primeinega é a de que deve nas segundas, deverá
:ertemporal dentre as iar as tarefas deste, fiJU incidir sobre todos s da Corte Suprema. buna! Federal é o de itados até mesmo an
rasileiro, p. 103.
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Na ação direta de inconstitucionalidade d' 02, o Supremo Tribunal Federal entendeu, através de primoroso voto do ex-ministro Paulo Brossard, que a questão intertemporal não enseja controle da constitucionalidade por se tratar de mera revogação. Vale a transcrição da ementa:
"Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. Alei é constitucional ou não é lei. Lei inwnstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituiçãoj inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vicio da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição supervenientej nem o legislador poderia infringir Constituiçãofutura. AConstituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superiOl; a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. :iAção direta que se não conhecepor impossibilidadejurídica do pedido."
Entretanto, mesmo contra o entendimento acima, assaz palpável, sustentouse que a medida era necessária para permitir antecipaçôes de decisôes sobre controvérsias relevJntes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, somente obtidas com a utilização do recurso extraordinário, após transcorrer avia recursal prevista na legislação.!6
Resta claro, portanto, que não é por força da Lei 9.882/99, que ampliou acompetência do Supremo Tribunal Federal, que o fenômeno por ele examinado na ADIN nO 02, deixará de ser revogação para ser inconstitucionalidade. Será uma exceção à regra para que o Supremo Tribunal Federal aprecie, na via direta, um caso de revogação, uma vez que o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infraconstitucional a prerrogativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme redação do artigo 102, § 1°, da Lei Maior.
"Gilmar Ferreira Mendes, Revista]uridica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07· Dezembro/1999.
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9.3. Efeitos da Decisão Adecisão proferida em sede de argüição de descumprimento de preceito fun
damental, tem, como uma de suas finalidades, a de "uniformizar e harmonizar a atividade jurisdicional." 27
Aexemplo do que já ocorria com a ação direta de inconstitucionalidade, a decisão que julgar nulo o ato impugnado terá eficácia ex tunc, salvo se por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, decidir pela eficácia ex nunc, conforme prevê o artigo 11 da Lei 9.882/99.
Aspecto interessante da decisão proferida neste novel instituto é que ela tem aplicação imediata, antes mesmo da lavratura do acórdão. Assim, transitada em julgado a decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União e terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder público's.
Adecisão, com as características acima apontadas, determinará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, conforme dispositivo previsto no caput do artigo 10, da Lei 9.882/99.29
9.4. Possibilidade de Liminar Conforme já mencionado quando visto o procedimento da argüição de des
cumprimento de preceito fundamental, a lei prevê expressamente a possibilidade de concessão de medida liminar pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja concedida pela maioria absoluta de seus membros. Apenas excepcionalmente poderá concedê-Ia, o relator, ad referendum do Plenário do Tribunal, mas somente nos estritos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso.
Citando Gilmar Ferreira Mendes, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas apontam que o
"argumento decisivo em favor da adoção da cautelar em ação declaratória advém da própria especificidade do instituto, destinado a solver controvérsias constitucionais de grande magnitude entre os diversos órgãosjudiciários, administrativos epolíticos. "JO
VCelso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás.de Souza Vargas, Revista de DireilO Conslimcional e Internacional- Cadernos de Direito Conslitucional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000, p. 73. "Matéria que seJ<Í objeto de apreciação mais cuidadosa no prosseguimento deste trJbalho. "Idem. "Celso Ribeiro BaslOs e AIexis Galliás de Souza Vargas, Revista de Direito Conslimcional e Internacional- Cadernos de Direito Constimcional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000. p. 74 apud MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional: Celso Bastos, 1998, p. 452.
INSTITUiÇÃO TOLEDO
Econtinuam:
"Assim, b torgaao: omnesel dade, ten sia constl cautelar, seus efeit(
10. SUBSIDIARIEDAD
Oparágrafo 10, do sidiariedade, expressame sanar a lesividade causad mento à argüição de desl
Gilmar Ferreira Me com rigor literal, uma veí cados pelo legisladorJ2
Assim, a subsicliaril demais processos objetiv ação declaratória de cons rá a possibilidade de uso uma vez que, como ;á vis objetivos de controle da
Em contrapartida, 1
constitucionalidade e da , exemplo, na controvérsia possível será o uso da arf
Oque não nos pan literal do §lO, do artigo 4 cumprimento de preceit( terminado caso, o recursl lizado em determinado ç processual idôneo para s
"Assim, te menta, cc
"Ibidem, mesma página. "Revista Jurídica Vinual do Palácic "Ver ADIN nO 02.
) ronDO DE ENSINO
imento de preceito funtizar e harmortizar a ati
nstitucionalidade, a de,salvo se por razões de ml, por maioria de dois 'arme prevê o artigo 11
instituto é que ela tem ssim, transitada em julJ especial do Diário de dos e efeito vinculante
errrtinará as condições ntal, conforme disposi
to da argüição de deslmente a possibilidade ~al, desde que seja con~pcionalmente poderá I, mas somente nos esI ainda, em período de
~ Alexis Galliás de Sou
cautelar em ação de{o instituto, destinado nde magnitude entre )S epolíticos. "lO
na! e Internacional- Cadernos
balho.
1al e Internacional- Cadernos IFS, Gilmar Ferrein, DireilOs Celso Bastos, 1998, p. 452.
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 91
Econtinuam:
"Assim, há de se entender que da própria competência que se outorga ao Supremo Tribunal Federal para decidir, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a ação declaratória de constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de definição de uma controvérsia constitucional, decorre também a atribuição para conceder cautelar que, pelo menos, suspenda ojulgamento dos processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva. "l!
lO. SUBSIDIARIEDADE DA ARGÜIÇÃO
oparágrafo 1°, do artigo 4°, da Lei 9.882/99, consagrando o princípio da subsidiariedade, expressamente dispõe que, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade causada pelo ato do Poder Público, deverá ser utilizado, em detrimento à argilição de descumprimento de preceito fundamentaL
Gilmar Ferreira Mendes defende que o dispositivo não deve ser interpretado com rigor literal, uma vez que isso causaria a subtração dos resultados práticos buscados pelo legislador.l2
Assim, a subsidiariedade, segundo o autor, deve ser ponderada em face dos demais processos objetivos já existentes: a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Cabível qualquer uma delas, excluída estará a possibilidade de uso da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que, como já visto, seu enquadramento também se dá junto aos processos objetivos de controle da constitucionalidade.
Em contrapartida, não havendo como se cogitar do uso da ação direta de in,i
constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, como ocorre, por exemplo, na controvérsia fundada em direito intertemporaPl ou direito murticipal, possível será o uso da argüição de descumprimento de preceito fundamentaL
O que não nos parece ser possível, caso adotada interpretação extremamente literal do §1°, do artigo 4°, da Lei 9.882199, é a vedação ao uso da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ao argumento de que seria cabível, em deterrrtinado caso, o recurso extraordinário. Com efeito, o recurso extraordinário, utilizado em determinado processo concreto, não está arrolado entre nós como meio processual idôneo para solução de conflitos constitucionais objetivos.
"Assim, tendo em vista operfil objetivo da argüição de descumprimento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislum
"Ibidem, mesma página. "Revista]urídica Vil1ual do Palácio do PlanallO, nO 13 -]unho;2000. "Ver ADlN nO 02.
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brar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, e:x:pressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinário. "34
11. SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI 9.882/99
Normalmente, grandes mudanças no sistema são interpretadas como inconstitucionais, sob a ótica dos mais variados autores. Temos, nesse sentido, recente precedente da ação declaratória de constitucionalidade, onde surgiram muitas críticas com espeque em inconstitucionalidades de diversos matizes.
Aargüição de descumprimento de preceito fundamental também não ficou incólume a ataques. Com efeito, publicada a Lei 9.882/99, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade nO 2.231-8, reputando inconstitucional a íntegra da Lei e alguns aspectos interessantes que merecem, logo mais, rápida alusão.
Preocupado com o desfecho da decisão do Supremo, o Consultor da União, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, publicou um artigo defendendo a constitucionalidade da Lei 9.882/99.3' Vejamos, então, os pontos abordados pelo articulista.
11.1. Parágrafo Único, do Artigo 1°, da Lei 9.882/99 Esse dispositivo estaria a ampliar a previsão do artigo 102, § 10, da Constitui
ção Federal, ao admitir o uso do instituto em caso de relevante fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os pré-constitucionais.
Ao analisarmos a apreciação de direito intertemporal, no item 9.2 acima, já dei.xamos transparecer nossa maneira de encarar a constitucionalidade do dispositivo em pauta. Com efeito, a Lei 9.882/99, ao incluir dentre as competências do Supremo Tribunal Federal, a apreciação das matérias do parágrafo único, do artigo primeiro, acabou por ampliar as tarefas deste.
Primeiramente, o dispositivo do Texto Constitucional que prevê a argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma norma de eficácia limitada. Assim, o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infraconstitucional a prerrogativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme redação do artigo 102, § 10, da Lei Maior, não havendo por que falar-se em inconstitucionalidade.
"Gilmar FerreirJ Mendes, ReviSla Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 13,Junho(2000. "Oswaldo Olhon de Pomes Saruva Filho, RevislaJuríclica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, Vo1.l, Selembro/2000.
INSTITUiÇÃO TOLEDO O
Ademais, a medida é controvérsias relevantes, após longos anos, somenté transcorrer a via recursal ç
11.2. § 3°, do Artigo 5°
"Argumentl rada, que ( legal, do jl, instituto à ( traduzida J
11.2.1. Em relação àalega mento parece ser o mesmc de e que, ao nosso ver, nãe primento de preceito funda lidade, desempenha funçã( objetiva, não se submetend risdicional voltada à soluçãe
Corroborando o ente são do Ministro Celso de M
"os processo objetivos, já simples cont a questão; is de questões G
motivo, os p constitucion cesso jurisdi, corpoprópn
11.2.2. "O deslinde ( cumpriment
~Ver no mesmo sentido Gilmar Fe Dezembro/1999 "Oswaldo Omon de Pomes Saraiva Filb "Clemerson Merlin Cleve, AFisc:ilizaçi
.o T OLEDO DE ENSINO
~dade entre o novel inscionais de controle de '(pressas, .fzmdamental14
9.882/99
~rpretadas como inconssse sentido, recente presurgiram muitas críticas :s. :ntal também não ficou Conselho Federal da Ornconstitucionalidade na s aspectos interessál1tes
I, o Consultor da União, .defendendo a constitulrdados pelo articulis ta.
102, § 10, da Constituilte fundamento da conI estadual ou municipal,
I, no item 92 acima, já ionalidade do dispositilS competências do Sulfo único, do artigo pri
lue prevê aargüição de ~ficácia limitada. Assim, :onstitucional a prerrollmprimento de precei.ei Maior, não havendo
0/2000. 0, nO 16, Vai. l, Setembro!2000.
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Ademais, a medida é necessária para permitir antecipações de decisões sobre controvérsias relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, somente obtidos com a utilização do recurso extraordinário, após transcorrer a via recursal prevista na legislação.36
11.2. § 3°, do Artigo 5°
"lIrgumenta a OAB, /la ação direta de inconstitucionalidade aforada, que o dispositivo contraria os princípios do devido processo legal, do juiz natural e do pluralismo, procurando comparar o instituto à antiga avocatória prevista na Constituição de 1967, introduzida pela Emenda Constitucional na 07. "37
11. 2.1. Em relação àalegada ofensa ao princípio do devido processo legal, o argumento parece ser o mesmo lançado contra a ação declaratória de constitucionalidade e que, ao nosso ver, não merece prosperar. Isto porque, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, igualmente à ação declaratória de constitucionalidade, desempenha função constitucional autônoma ou jurisdição constitucional objetiva, não se submetendo, por isso, aos princípios que disciplinam a atividade jurisdicional voltada à solução de conflitos intersubjetivos de interesse.
Corroborando o entendimento acima, Clemerson Merlin Cleve, citando decisão do Ministro Celso de Mello na PETMc 1120-SP, j. 1°.03.1996, aduz que
"os processos defiscalização de constitucionalidade são processo objetivos, já que não visam ojulgamento de lides ou até mesmo de simples controvérsias (embora por vezes haja controvérsias sobre a questão; isso não é, porém, indispensável ou inevitáveO, mas sim de questões de constitucionalidade suscitadas em abstrato. Por esse motivo, os princípios processuais a que está submetido o processo constitucional não são os mesmos que regem, por natureza, oprocesso jurisdicional. Oprocesso constitucional exige, portanto, um corpo próprio de regras de processo. ".JS
11.2.2. "O deslinde da questão constitucional mediante a argüição de descumprimento de preceito.fzmdamentalnão contraria o princípio
"Ver no mesmo sentido Gilmar Ferreira Mendes, Revista Jurídica Vinual do Palácio do PI1nalto, nO 07, De7emhro/1999. )'Oswaldo Omon de Pontes Sar1ivaFiUlO, Re\1slaJuridiC1 Vinu:li do Palácio do Pl:malto, nO 16, VaI LSetembro!2000. "Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 2&4.
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dojuiz natural, uma vezque o magistradofica mantido no seupapel dejulgador e oSupremo Tribunal Federal de guardião da Constituição. "3,
oque ocorre, na verdade, é a concentração no Supremo Tribunal Federal da competência para solucionar a controvérsia constitucional. Fica assegurada, ao juiz da causa, a prerrogativa de dizer o direito, aplicando-o ao caso concreto sub judice, compondo o litígio. Ademais, a inconstitucionalidade ventilada seria apenas um argumento incidental, prejudicial àquestão de mérito, que, frise-se, será apreciada em perfeita consonância com o princípio do juiz natural.
Consideraríamos da maior relevância, por outro lado, a argumentação de ofensa ao princípio do juiz natural se fosse subtraído do magistrado a prerrogativa de compor a lide, mas tal não ocorre, razão pela qual, há de ser rechaçado o argumento.
11.3. Artigo 10, Caput Tenta-se atribuir natureza de ato legislativo àdecisão do Supremo Tribunal Fe
deral para torná-lo inconstitucional. Entretanto, parece que o artigo procurou apenas reforçar que é da competência do STF a interpretação de preceito fundamental decorrente da Constituição, o que já era possível anteriormente, embora de forma menos abrangente, tanto em controle difuso como no concentrado.
11.4. Artigo 10, § 3° Odispositivo em comento prevê que outros órgãos do Poder Público, além do
Judiciário, estariam vinculados à decisão final do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
O efeito vinculante parece que pode ser aceito sem maiores problemas quando o Poder Judiciário ou o Poder E.xecutivo estiverem sendo os destinatários da decisão; até porque, o Supremo Tribunal Federal já entendeu constitudonal o efeito vinculante da decisão na ação declaratória de constitucionalidade, uma das espécies de processo objetivo para controle da constitucionalidade.40
Todavia, parece assistir razão ao argumento de inconstitucionalidade lançado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na ação direta de inconstitucionalidade nO 2.231-8, se pensarmos que a decisão do Supremo Tribunal Federal atingiria todos os órgãos do Poder Público, inclusive, é evidente, o Poder Legislativo.
"Oswaldo Othon de Pomes SaraiVJ Filho, RevistaJuridica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, VaLI, Setembro/lOOO, apud BASTOS, Celso Ribeiro e OUtro. Preceito Fundamemal e Avocatória. Correio Brasiliense, BrasJlia, 26 de junho de 2000, Direito eJustiça. "ADC l-I DF, notadamente o voto do Ministro Moreira Alves.
INSTlTUIÇÃO TOLEDO D~
Nesse passo, se reali: do artigo 103, § 2°, que pn tória de constitudonalidad ia reputar o dispositivo inc
Aquestão é relevanti tos e Alexis Galliás de Som
"ASeparaçl se sobrepul: ário poder, de normas trole seria cia das fUi não admiti
Outro limite que po< coisa julgada, por força do
"O direito i ser tolbido própria lei nbeceeste I
12. CONCLUSÕES
ALei nO 9.882/99 vcil trumento de defesa dos pr ficuldades para serem tute lação imegrativa ao artigo plena eficácia.
Embora tenhamos d juntura constitucional, qUI zes do ano de 1999. Éque tamente lhe sobreviriam: dois qüinqüênios precursl ral já enfrentou várias da exemplo, a constitucional
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6, Vol. I, Setembro/2000, ase, Br:lSl1ia, 26 de junho
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Nesse passo, se realizada uma interpretação conforme a Constituição, a partir do artigo 103, § 2°, que prevê expressamente a extensão de efeitos da ação declaratória de constitucionalidade somente aos Poderes Executivo e Judiciário, poder-seia reputar o dispositivo inconstitucional se atingisse também o Legislativo.
Aquestão é relevante e não escapou àanálise criteriosa de Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas. Vejamos:
"A Separação dos Poderes, por sua vez, não permite que um Poder se sobreponha sobre o outro, chegando ao nível de o Poder judiciário poder determinar a sobrestação de atospróprios da produção de normas edeterminar as linhas gerais do seu conteúdo. Este controle seria abusivo diante do regime de separação e independência das funções estatais, adotado pelo constituinte de 1988, que não admite intromissões deste porte. "41
Outro limite que poderia ser oposto ao dispositivo da lei em comento seria a coisa julgada, por força do artigo 5°, XXXVI da Constituição Federal.
"O direito individual à preservação da coisa julgada não poderá ser tolhido pelo procedimento previsto na lei, uma vez que nem a própria lei tem poderes para fazê-lo. Aliás, a lei em comento reconhece este limite que lhe é imposto, em seu artigo 5°, § 30. "42
12. CONCLUSÕES
ALei nO 9.882/99 veio, ainda que tardiamente, disciplinar importantíssimo instrumento de defesa dos preceitos fundamentais, que vinham enfrentando sérias dificuldades para serem tutelados no Supremo Tribunal Federal, ante a falta de legislação integrativa ao artigo 102, §1°, da Constituição Federal, indispensável para sua plena eficácia.
Embora tenhamos dito tardiamente, talvez tenha sido melhor para nossa conjuntura constitucional, que a lei tenha vindo ao mundo somente no apagar das luzes do ano de 1999. Éque ela poderia não suportar as inúmeras investidas que certamente lhe sobreviriam se seu despontar ocorresse em algum dos anos de seus dois qüinqüênios precursores. Isto porque, atualmente, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou várias das investidas que certamente lhe sobreviriam, como, por exemplo, a constitucionalidade do direito intertemporal (ADI nO 02), efeito vincu
"Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e Política, nO 30, janeiromarço/2000, p. 73. "Ibidem, mesma página.
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lante de suas decisões na ação declaratória de constitucionalidade (ADC l-l;DF), ofensa ao devido processo legal (PETMc 112Ü-SP), dentre outros.
Ébem provável que naADIN 2.231-8 a apreciação do Supremo Tribunal Federal, muitas vezes cirúrgica, como na ADIN nO 02-DF, venha a desfigurar um pouco o instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme atualmente previsto na Lei 9.882/99. Entretanto, cremos que após superada esta fase turbulenta, o instituto permanecerá e, se bem manejado, será eficaz instrumento de defesa da Nação no que ela tem de mais valoroso, os preceitos fundamentais.
BIBLIOGRAFIA
ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, 2a ed, rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1999. BASTOS, Celso Ribeiro e VARGAS, Alexis Galliás de Souza. Argüição de descumprimento de preceitofundamental. Revista de Direito Constitucional e InternadonalCadernos de Direito Constitucional e política -ano 8 - janeiro-março - 2000 - nO 30 : RT,2000. BERNARDES, Juliano Taveira. Argüição de descumprimento de preceitofundamental. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto nO 08, http://www.planalto.gov.br. Janeiro/2000, (recuperado aos 14/11/00). BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Notas sobre a argüição de descumprimento de preceitofzmdamental esua lei regulamentar http://www.jusnavigandi.combr (recuperado aos 16/11/00). CLEVE, Clemerson Merlin. AFiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. GARCIA, Maria. Argüição de descumprimento: Direito do cidadão. Revista de Direito Constitudonal e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e ciência política - ano 8, nO 32 - julho-setembro - 2000. São Paulo: RT, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (1) (§ 1°do art. 102 da Constituição Federal). Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto nO 07 - http://www.planalto.gov.br. Dezembro/1999, (recuperado aos 14/11/00). ___o Argüição de descumprimento de preceito fundamental- Demonstração de inexistência de outro meio ~ficaz. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 13, http://www.planalto.gov.br. Junho/2000, (recuperado aos 14/11/00). SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, Vol. I, http://www.planaltQ.gov.br. Setembro/2000, (recuperado aos 14/11/00). SILVA, José Afonso. Curso de Direito ConstituciomI! Positivo, 15a ed, rev. : Malheiros, 1998. Revista Consulex, ano II - Volume I - nO 18 - 30 de junho de 1998.
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