arbitraje de derecho y consciencia

7/24/2019 Arbitraje de Derecho y Consciencia

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ARBITRAJE DE DERECHO

YARBITRAJE DECONSCIENCIA

Fernando de Trazegnies Granda

I. NOVEDAD DEL TEMA.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DECONSCIENCIA.

III. EL CRITERIO DEL ARBITRO DE CONSCIENCIA.

1. Necesidad de un crieri! !"#ei$!.

%. E& c'rcu&! $ici!s! de &a e(uidad.

). Re*ensand! e& c!nce*! de e(uidad.

IV. LA E+UIDAD EN LA SOLUCI,N DEL FONDO DEL LITI-IO.

1. E(uidad &e.

%. /Se *uede &audar contra legemen n!0"re de &ae(uidad

V. LA E+UIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.

1. Li"erad de& 2r"ir! de c!nsciencia *ara 3i#ar &asn!r0as *r!cesa&es.

%. M!i$aci4n de& &aud!.

). La &iisc!nesai!.

VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DECONSCIENCIA.


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I. NOVEDAD DEL TEMA.

El tema del arbitraje de consciencia -tambin llamado de

equidad- es verdaderamente interesante, tanto por suimportancia como por su novedad: la distincin entre el

arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.

A alguno le puede llamar la atencin que se diga que el

arbitraje hoy llamado de consciencia, constituya una

novedad. Es probable que se pretenda inmediatamente

recordarme que en Roma el arbitraje tena incluso m!s de

arbitraje de equidad que de derecho pues "icern indicaba

que era una #orma de escapar al rigor de la ley y resolver

as la cuestin !an"!# ae!i!s e" #e$i!s si", es decir, en

la mejor y m!s equitativa #orma que sea. A su ve$, el

%erecho "om&n de la Edad 'edia reconoce la e(istencia

de un arbitraje e% ae!o e" &ono, en el que el !rbitroe(trae la conclusin atendiendo a lo que considera bueno y

equitativo. )or otra parte, dentro del %erecho medieval

espa*ol y especialmente en las )artidas de Al#onso el

+abio, se distingue entre los alcaldes avenidoresque

resolvan en derecho y los alcaldes arbitradoresque

resolvan a su arbitrio. En el %erecho moderno, elarbitraje de equidad ha sido incorporado en casi todas las

legislaciones, con diversos nombres: los #ranceses lo

llamaron de amigables componedores otras leyes hablan

de !rbitros arbitradores debido a que go$an de un

amplio arbitrio nuestra ley actual lo llama arbitraje de

consciencia.


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%nde est!, entonces, la novedad/

)ues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una

tradicin tan grande, es muy poco lo que se ha escrito y loque se ha pensado sobre el arbitraje de equidad. "ada

libro de arbitraje contiene unas pocas p!ginas sobre el

tema que casi se reducen a repetir que, en este caso, el

!rbitro tiene una amplia #acultad para resolver de acuerdo

a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo

dice el artculo 0o. de la actual 1ey 2eneral de Arbitraje.3 las propias leyes contienen muy pocas normas

espec#icas sobre la materia.

+in embargo, el arbitraje de consciencia tiene una

importancia enorme en el mundo contempor!neo y

actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en

nuestro pas. Es preciso tener en cuenta que la 1ey2eneral de Arbitraje que ha entrado en vigencia en Enero

del presente a*o, invierte la relacin entre el arbitraje de

derecho y el de equidad. Recordemos que

tradicionalmente, el arbitraje de derecho era la regla,

mientras que el arbitraje de equidad era la e(cepcin: si

las partes no haban determinado el tipo de arbitraje,deba entenderse que era de derecho. En cambio, el

artculo 0o. de la nueva 1ey dispone que, salvo que las

partes hayan pactado e(presamente que el arbitraje ser!

de derecho, el arbitraje se entender! de consciencia:

ahora, pues, el arbitraje de consciencia deviene en la regla

y el arbitraje de derecho en la e(cepcin.


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II. RA'ONES (ARA (REFERIR )N ARBITRAJE DE

CONSCIENCIA.

En verdad, e(isten varias ra$ones por las que las partespueden pre#erir un arbitraje de consciencia a uno de

derecho.

El arbitraje de consciencia go$a muchas veces del #avor

de los hombres de negocios porque stos descon#an del

#ormalismo #recuentemente e(cesivo del %erecho o#icial.

Acostumbrados a cerrar contratos #undamentalmente

sobre la base a la buena #e, quieren que la solucin de los

con#lictos que se originan de ellos, se encuentre basada

tambin en la buena #e antes que en una interpretacin

literal de un te(to normativo.

4tras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porqueel problema e(cede el !mbito de las leyes nacionales. En

estas condiciones, para evitar tener que #ijar una ley

nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles,

se opta por un arbitraje de consciencia que permite al

!rbitro usar varias leyes nacionales a la ve$ desde la

perspectiva de lo que #ue la com&n intencin de las partes.

5ambin se opta por un arbitraje de consciencia cuando la

controversia tiene aspectos tcnicos tan complejos que las

normas generales del derecho de obligaciones no aportan

todos los elementos necesarios para comprender

cabalmente la discusin.

III. EL CRITERIO DEL *RBITRO DE CONSCIENCIA.


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+. Ne,esidad de !n ,ri"erio o&-e"io.

+in embargo, no todo son virtudes atractivas en el

arbitraje de consciencia. 5ambin hay siempre el temor deque este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o,

cuando menos, demasiado subjetivo.

En %erecho como en asuntos conyugales, es plenamente

aplicable la vieja m!(ima romana que dice que a la mujer

del "sar no le basta ser honesta sino que tambin tiene

que parecerlo: los arbitrajes no slo deben ser objetivos

-incluso los de consciencia- sino que tambin tienen que

parecer objetivos. 1as partes deben sentir que no se han

puesto en las manos de la emocin irracional de un buen

se*or sino que han entregado su controversia a alguien que

ha utili$ado criterios objetivos para pesar los argumentos

y las pruebas de cada parte y que #inalmente ha llegado auna conclusin ra$onada.

)ero, cu!les son los criterios que el !rbitro de

consciencia utili$a/ 1a ley peruana -y tambin un buen

n&mero de tratadistas- responden con esa #rase antigua

que ya se ha vuelto un lugar com&n: el leal saber y

entender. +in embargo, esta #rmula claramente no es

satis#actoria porque si decimos que el !rbitro no puede

ser arbitrario ni irracional sino que tiene que basarse en

ciertos criterios objetivos o con pretensiones de

objetividad, el leal saber y entender no da cuenta de estos

criterios sino que, por el contrario, parece dejar todo en

manos de la subjetividad del ju$gador.


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/. E$ ,0r,!$o i,ioso de $a e!idad.

)or ello, la doctrina avan$a un paso m!s y nos e(plica que

ese leal saber y entender se encuentra orientado por laidea de equidad. %e ah que este tipo de arbitraje haya

sido llamado usualmente arbitraje de equidad. +in

embargo, cuando queremos comprender mejor esta

aparente e(plicacin y saber en concreto lo que puede y no

puede hacer este tipo de !rbitro, nos encontramos dentro

de un verdadero problema. 2eneralmente, la doctrinaincurre en un crculo vicioso: el arbitraje de consciencia,

se dice, #unciona con#orme al leal saber y entender del

!rbitro a su ve$, el leal saber y entender es guiado por la

equidad pero cuando preguntamos sobre lo que es la

equidad, nos encontramos con la e(tra*a respuesta de que

es lo que seg&n el leal saber y entender de los !rbitros,

stos consideran equitativo. "omo puede verse, caemos en

esta #orma en un per#ecto ra$onamiento circular: una

suerte de calesita conceptual donde, a pesar de todas las

vueltas que le demos, cada cierto tiempo pasan los mismos

caballos de cartn.

)ara complicar a&n m!s las cosas, hay quien ha dicho que elarbitraje de consciencia admite dos variantes. 6na que es

cali#icada como libre en la que los !rbitros laudan en

#avor de quien creen que tiene la ra$n y que podra ser la

aplicacin del leal saber y entender in e(tremis. 1a otra

consistira en laudar de acuerdo a criterios de equidad

sta sera denominada propiamente e% ae!o e" &onoyella tratara de evitar la injusta desproporcin resultante


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de otorgar la ra$n total a quien objetivamente le pudiera

asistir. )ersonalmente, discrepo de esta clasi#icacin

porque, de un lado, no creo en el puro leal saber y

entender ya que me resulta muy cercano a la

arbitrariedad. 7rancisco 2arca "aldern adverta que a

veces es muy di#cil de distinguir la propia equidad de la

arbitrariedad pero que hay que hacerlo porque la

arbitrariedad es e(tremadamente peligrosa1+2 8cu!nto m!s

peligrosa puede resultar una aplicacin libre del leal saber

y entender9. %e otro lado, tampoco entiendo que se opongala justicia a la ra$n cuando se habla de una injusta

desproporcin que produce la ra$n. En verdad, si hay

desproporcin, no hay justicia, si no hay justicia no hay

equidad y si no hay equidad no hay ra$n.

Esto nos lleva necesariamente a reali$ar una indagacin

mayor en la naturale$a de la equidad para salir de

ese i#3assedesorientador en el que nos ha sumido la

implicancia recproca entre equidad y leal saber y

entender. 5al indagacin debe asumir dos caminos

principales: de un lado, es preciso aclarar el concepto de

equidad de otro lado, hay que traducirlo operativamente,

anali$ando sus consecuencias tanto en los aspectos de

#ondo del litigio como en los aspectos procesales.

4. Re3ensando e$ ,on,e3"o de e!idad.

+i decimos que la di#erencia entre el arbitraje de

consciencia y el de derecho se encuentra en el papel que la

equidad cumple dentro del primero, podemos encontrarnos


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con una di#icultad complicada respecto de la nocin misma

de %erecho.

)orque acaso el %erecho no es siempre, como decan losantiguos, ars &oni e" ae!i/ El %erecho no es el arte de

lo bueno y lo equitativo/ As planteadas las cosas,

parecera que todo arbitraje como todo juicio sera e(

aequo et bono y, por consiguiente, la identidad conceptual

del arbitraje de consciencia desaparecera: ya no

tendramos cmo distinguir entre los dos arbitrajes, yaque ambos utili$aran la equidad como instrumento de

reali$acin de los #ines del %erecho.

En principio, es cierto que la equidad no es sino una #orma

de reali$ar la justicia y el %erecho tiene como objetivo la

reali$acin de la justicia. )or consiguiente, justicia y

equidad e incluso %erecho y equidad no son trminosopuestos sino que el la justicia involucra a la equidad

dentro de ciertas circunstancias: la equidad es un

momento en la dialctica de b&squeda de la justicia.

ui$! podramos decir que la justicia es normalmente

reali$ada mediante la aplicacin de la ley. )ero, en ciertas

circunstancias, la generalidad de la ley puede llevar a una

injusticia respecto del caso concreto. Recordemos cmo

Aristteles e(plica esta paradoja: 1a causa de esta

di#erencia, deca el 7ilso#o, es que la ley

necesariamente es siempre general, y que hay ciertos

objetos sobre los cuales no se puede estatuir

convenientemente por medio de disposiciones generales;


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%e manera que la equidad se instituye como un camino para

buscar la justicia en lo particular, de la misma manera que

la ley busca la justicia en lo general.

El gran problema que se presenta a continuacin es la

de#inicin de la justicia misma. +i al querer precisar la

equidad hemos encontrado que ella se de#ine por la

justicia, no podemos escapar a una cierta precisin de lo

que es justicia para lograr una perspectiva m!s concreta

del arbitraje de consciencia.

Es as como, para algunos, la equidad consiste en superar

las interpretaciones provisionales del derecho positivo y

recurrir a un derecho superior a las leyes estatales;0=.

)ersonalmente, creo que hay que tener mucho cuidado con

este planteamiento porque puede suponer una

desesperan$ada b&squeda del Absoluto, planteando lae(istencia de un derecho superior, inmutable y per#ecto,

de contenido y #ormulacin desconocidos.

)orque, qu es la justicia absoluta/, qu es lo justo en

trminos universales/ %e qu estamos hablando cuando

hablamos de justicia/ 3a >elsen hi$o en alguna ocasin el

ejercicio de revisar las principales nociones absolutas de

justicia bajo su #orma de %erecho ?atural, tales como el

suum cuique tribuere, la justicia del trmino medio o

mesotes, el imperativo categrico @antiano, el principio de

retribucin y el principio de igualdad, las m!(imas A cada

uno seg&n su trabajo y A cada uno seg&n sus

necesidades y muchas m!s;=. 3 aun cuando discrepemos


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e(iste detr!s o m!s all! del %erecho positivo, de cada

%erecho positivo.

%entro de este orden de ideas, creo que, en una sociedadmoderna constituida en torno a la libertad, en la

interpretacin por equidad debe primar la voluntad de las

partes, tal como ha sido e(presada y como debe

entenderse dentro del conte(to. )or ello, el !rbitro no

puede desconocer, a nombre de la equidad, un acuerdo

legalmente #ormado. 3 tampoco puede, a nombre de laequidad, inventar un acuerdo que nunca ha e(istido. En

otras palabras, la voluntad tiene que ser investigada y

seguida por el !rbitro no puede ser #or$ada ni

desnaturali$ada.

%entro del marco de lo dicho, el !rbitro, sea o no de

consciencia, no puede dejar de lado la voluntad de laspartes e imponerles su propia voluntad o la voluntad de una

sobre la otra. Cemos dicho que dentro de la sociedad

moderna no e(iste un criterio objetivo de justicia por

consiguiente, en la pr!ctica, justicia es ante todo el

respeto y la reali$acin de la intencin o de la voluntad

Dcomo se pre#iera llamarla de quienes participan en elacto.

)or ejemplo, imaginemos una controversia sucesoria en la

que varios herederos disputan sobre los trminos de la

particin de los bienes. El causante, bastante previsor, en

su testamento dispuso que una determinada #inca pasara a

uno determinado de sus herederos, respetando las


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legtimas correspondientes. El !rbitro que cono$ca el caso

no puede asignar esa #inca a un tercer heredero,

sustituyndose a la voluntad del testador aunque tuviera

muy buenas ra$ones de comodidad jurisdiccional para

hacerlo. ui$! si pudiera asignar esa casa a otro heredero

o a un grupo de ellos, la particin sera m!s #!cil y el laudo

sera m!s equitativo. )ero, si la voluntad del causante es

clara, el !rbitro no puede sustituirse al testador y

disponer de la herencia de manera distinta como lo quiso el

di#unto.

)or consiguiente, la equidad no es una mera emocin de

justicia, no es un concepto vago o impreciso que no admite

un desarrollo racional. 1a equidad, cuando menos desde la

perspectiva moderna, es algo muy objetivo: la voluntad o

intencin de las partes. Esta voluntad debe ser

aprehendida no solamente en cuanto lo que #ue la

e(presin literal de ella a travs del contrato sino

persiguiendo su sentido pro#undo, el espritu que anim a

las partes y, m!s a&n, procurando establecer no solamente

lo que esa voluntad #ue en los hechos sino tambin lo que

esa voluntad o intencin habra sido si ambas partes

tuvieran -o habran podido tener- la misma in#ormacin

sobre el negocio y las mismas habilidades y poderes de

negociacin.

Es debido a esta &ltimas consideraciones que la equidad

tambin atiende a la naturale$a de las personas que entran

en relacin en un contrato. Bmaginemos un caso arbitral enel que una importante #irma ha vendido un terreno a un


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modesto campesino de los Andes con un documento que

tiene ciertas #allas legales por ignorancia del comprador.

+in embargo, dado que se produce unos meses m!s tarde

ciertas circunstancias que elevan el valor de la propiedad

en ese lugar, la empresa aprovecha la ignorancia legal y

econmica de tal campesino y las #allas legales para

presionarlo y hacerle suscribir un documento por el cual

deja sin e#ecto la operacin. Acto seguido, procede a

vender el mismo terreno a un tercero a un precio bastante

superior. En esta situacin, podramos pensar que laequidad y la consciencia nos llevan a considerar que el

primer compromiso #ue v!lido aunque incluso el campesino

hubiera incurrido en de#ectos legales de contratacin y a

considerar igualmente que el documento que lo deja sin

e#ecto no es v!lido aunque #uera legalmente per#ecto

porque el campesino era la parte dbil en ra$n de suincapacidad de contar con la in#ormacin su#iciente como

para #ormarse una intencin plena. )ero si la misma

situacin surge en el seno de la relacin entre dos

empresas modernas, una propietaria del terreno y la otra

interesada en desarrollar una urbani$acin en ese lugar, no

podemos decir que ninguna de las dos partes es dbil nique una de ellas careci de in#ormacin adecuada porque,

si e#ectivamente no tuvo el conocimiento de todos los

elementos, #ue slo por su propia negligencia: en tal caso,

si la empresa que compr el terreno m!s tarde #irm un

documento dejando sin e#ecto la compra, ra$onando en

consciencia o en equidad probablemente declararamosv!lido este &ltimo acto.


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Cablamos, pues, de una voluntad o intencin racional que

debe suponerse que est! detr!s de todo contrato. )ero al

conocimiento de esta voluntad de las partes no se llega

mediante un impulso rom!ntico ni con la ayuda de

e(presiones que constituyen lugares comunes y que, en el

#ondo, no quieren decir nada. Es necesario una

investigacin por as decirlo cient#ica, que aclare al

Arbitro lo que las partes en el #ondo quisieron establecer,

las obligaciones que esas partes quisieron crear y

respetar.

IV. LA E5)IDAD EN LA SOL)CI6N DEL FONDO DEL

LITIGIO.

+. E!idad 7 $e7.

Entendida as la equidad, como la reali$acin m!sverdadera, completa y equilibrada de la voluntad de las

partes, es preciso colocarla en operacin y determinar los

alcances del arbitrio del Fu$gador que tiene que decidir

sobre estas bases.

En particular, la doctrina tiene que establecer los

trminos de la relacin entre ley y equidad. +e trata deconceptos opuestos/ +on dos mtodos incompatibles para

encontrar la voluntad de las partes/ )uede desconocerse

la ley #und!ndose en motivos de equidad/ )uede

admitirse la libre voluntad de las partes aun cuando sta

sea ilegal/ 5odas ellas son preguntas complejas.


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)ienso que la equidad no puede ser utili$ada como un medio

de interpretacin que consistira en dejar absolutamente

de lado las reglas jurdicas bajo el prete(to de que el

legalismo no es apto para encontrar soluciones

equitativas;G=. Esto signi#icara que la ley es por naturale$a

inequitativa, lo que equivaldra a decir que es injusta.

)ero la ley es uno de los mtodos de que dispone el

%erecho para encontrar el camino hacia la justicia: de

ninguna manera puede decirse que la ley por naturale$a esinjusta. En realidad, la ley y la equidad no son enemigas, lo

justo legal y lo equitativo no son cosas contradictorias: la

ley y la equidad son #ormas complementarias de acceder a

la justicia la equidad envuelve a lo justo legal, pero va m!s

all! cuando ello es posible. "omo deca Aristteles, 1o

equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo buenos

ambos, la &nica di#erencia es que lo equitativo es todava

mejor;H=. 1o equitativo, agregaba el 7ilso#o, siendo lo

justo, no es lo justo legal, lo justo seg&n la ley, sino que es

una dichosa recti#icacin de la justicia rigurosamente

legal.

1a #acultad de los !rbitros de consciencia de resolverseg&n su buen leal saber y entender no puede ser

comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley

y menos del %erecho. Algunos autores quisieran

desvincular totalmente el arbitraje de consciencia del

ra$onamiento y mtodos del %erecho y sostienen que se

orienta a la equidad pero no a una equidad jurdica sinonatural. 'e resulta di#cil entender este planteamiento. +i


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el %erecho y la ley son tan malos y tan in&tiles,

deberamos derogar de#initivamente todas las leyes y

abolir de una ve$ por todas el arbitraje de derecho para

quedarnos slo con ese arbitraje de consciencia que

parece o#recer una justicia inocente y paradisaca. )ero

eso no es as, porque el %erecho constituye un poderoso

instrumental terico y normativo para descubrir lo justo

en el seno de lo real.

"asi podramos decir que la equidad no es propiamente unaabstencin del uso de la ley sino un es#uer$o por llegar a

una interpretacin ra$onable de la ley dentro de

circunstancias muy concretas. )or eso, en ve$ oponer ley y

equidad e incluso derecho y equidad -en tanto que se

distingue radicalmente el arbitraje de derecho del

arbitraje de equidad- me gusta m!s decir con 'atthieu de

Ioissson que la equidad es una tentativa de superacin

del derecho a nombre del derecho mismo;J=. )ero yo

agregara que no es una superacin en nombre no de un

derecho superior, eterno y universal, sino en nombre de la

consciencia jurdica Den sentido lato de un pueblo, en

nombre de la nocin que tiene ese pueblo de lo que es

justo en circunstancias determinadas y en relacin con

valores com&nmente aceptados. "laro est! que la

de#inicin de pueblo tiene aqu tambin varios bemoles y

qui$! no debemos entenderla como un conjunto de

creencias o convicciones uni#ormemente establecidas en la

sociedad sino como una articulacin de creencias diversas,

cada una de las cuales rige para su propio grupo social o


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para ciertas !reas espec#icas de la actividad de la

sociedad.

1o importante, entonces, consiste en que la equidad noimplica recha$ar los criterios de derecho sino ampliarlos,

de manera que el !rbitro disponga de m!s poder

discrecional para llegar a una solucin adecuada

incorporando elementos de juicio que no se deducen

estrictamente de las leyes positivas pero que tampoco se

oponen a ellas.

%e esta manera, el arbitraje de consciencia puede

desprenderse del rigor estricto de la ley para buscar ese

%erecho generalmente aceptado y aceptable dentro de

una comunidad social determinada. Esto signi#ica que el

!rbitro de consciencia, a di#erencia del !rbitro de

derecho, puede salirse cuando quiera de la carretera de laley y recorrer la comarca a campo traviesa. El poder de

laudar en consciencia que le ha sido otorgado, le da una

mucho mayor libertad.

)ero no debe olvidarse que, pese a todo, las carreteras son

muy &tiles y muchas veces permiten avan$ar m!s r!pido. 3,

a&n m!s, no debe olvidarse de que incluso cuando nos

apartamos de la ruta convencional y e(ploramos la $ona

cru$ando campos, vadeando ros y trepando monta*as, hay

un mtodo de e(ploracin que no nos abandona ni nos

puede abandonar: el ra$onamiento jurdico, ya no apoyado

en la letra de la ley sino en el espritu del %erecho de


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nuestro tiempo, nos ayuda a atravesar los pasos y a ganar

nuevas tierras antes desconocidas.

)or consiguiente, aun cuando el arbitraje de conscienciapueda independi$arse relativamente de la ley, no puede

renegar del %erecho: porque el %erecho es la #orma

tcnica de manejar los con#lictos sociales. "uando le

decimos a un ingeniero que nos construya una casa a su leal

saber y entender no esperamos que abandone las

matem!ticas, no queremos que se olvide de laspreocupaciones estructurales ni de la construccin

antissmica porque eso es #undamental en toda edi#icacin

y la ingeniera tiene un mtodo y una ciencia a su

disposicin para darnos esa seguridad. %e la misma

manera, no esperamos que un !rbitro de consciencia

incurra en arbitrariedades ni emita laudos raros o

internamente contradictorios, no esperamos que ese

!rbitro nos proporcione una opinin en el aire, sino que

haciendo uso de las tcnicas del %erecho pueda resolver el

caso de una manera adecuada.

El %erecho es, en &ltima instancia, orden y la justicia es

inconcebible #uera del orden. )orque la justicia es una#orma de orden y porque para llegar a ella se requiere un

cierto orden mental.

A este respecto, es interesante comprobar lo sucedido en

el mundo anglosajn con la equidad. El #enmeno ocurrido

es curioso y merece un estudio m!s pro#undo porque

revela aspectos muy esenciales del ra$onamiento jurdico.


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7rente a los rigurosos ra$onamientos de los tribunales

comunes, se crearon en Bnglaterra tribunales especiales

llamados "ortes de "ancillera que administraban justicia

atendiendo m!s a la equidad que a los principios legales

estrictamente #ormulados del ,o##on $a8a travs de los

precedentes judiciales obligatorios. En estas "ortes, los

jueces se preocupaban en mayor grado de lo que era

ra$onable antes que de lo que era legal. +in embargo, el

espritu humano tiende a sistemati$ar y a ordenar. 3 as,

poco a poco, estos tribunales #ueron creando unajurisprudencia que a su ve$ se hi$o obligatoria en tales

"ortes de Equidad. %e esta manera, aun cuando las

soluciones jurdicas de las "ortes de Equidad eran

di#erentes en cuanto a sus orgenes, a sus mtodos y a sus

teoras de las soluciones de las "ortes de %erecho, en la

pr!ctica se sistemati$aron por su cuenta y crearon unasuerte de %erecho paralelo que tambin tena un

ra$onamiento estricto, una tradicin y un rigor

determinante.

/. 9Se 3!ede $a!dar ,on"ra $ege#en no#&re de $a

e!idad:

El caso m!s claro para #allar en consciencia es cuando

e(iste un vaco legal o un vaco contractual: el !rbitro

suple este vaco a su leal saber y entender, guiado por la

equidad. )ero hay otros casos en los que e(iste una ley

aplicable y, sin embargo, parecera que el !rbitro de

consciencia puede e(cepcionalmente dejarla de lado, ennombre de la equidad.


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Es posible #allar en equidad ,on"ra $ege#/ )uede el

!rbitro dar una solucin directamente opuesta a la ley/ 4

puede el !rbitro desconocer una ley de orden p&blico/

Cay indudablemente normas de orden p&blico que son

intocables por los !rbitros, al punto de que, si la

controversia versa sobre su aplicacin, la materia no es

arbitrable. Este es el caso, por ejemplo, de las normas

sobre estado y capacidad civil de las personas o las normas

penales, entre otras.

)ero aun cuando estemos dentro del campo de lo

arbitrable, trope$amos a menudo con situaciones que

contempladas desde la perspectiva de alguna ley de orden

p&blico no seran amparables y que, sin embargo, nuestra

consciencia nos lleva a olvidar la ilegalidad inherente a la

situacin y laudar como si el acto #uera v!lido, resolviendoen consecuencia directamente en contra de lo establecido

por la ley con car!cter imperativo.

)or ejemplo, una donacin de bienes inmuebles debe

hacerse por escritura p&blica, con indicacin de su valor

real, bajo pena de nulidad, seg&n lo dispone el artculo

KH


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encuentre que en un caso espec#ico, e(iste una donacin

cuya minuta no ha sido elevada a escritura p&blica pero

que est! per#ectamente acreditado que e(isti el !nimo

de donar. En ese caso, el !rbitro de equidad puede optar

por considerar la donacin como v!lida porque esa decisin

particular no a#ecta la poltica general ni debilita la

seguridad jurdica del sistema. )or el contrario,

corresponde mejor a la voluntad de las partes.

Es posible, entonces, ir contra las normas de orden p&blicocuando stas se basan en ra$ones de seguridad jurdica,

que son determinantes cuando se legisla de manera

general pero que pueden no estar presentes en un

determinado caso concreto. ?otemos cmo este

planteamiento se ajusta per#ectamente a la nocin de

equidad #ormulada por Aristteles, ya que ste sostena

que la equidad consista en corregir en el caso particular

aquello de injusticia que pudiera resultar de la aplicacin

de una ley general: la di#erencia de escalas entre lo

general y lo particular puede en ciertos casos originar

perturbaciones en la b&squeda de lo justo.

En este mismo sentido se pronuncia ese gran jurista del +.LM, el jesuita 7rancisco +u!re$, quien dice que cuando las

leyes mandan o prohben ciertas cosas para evitar

inconvenientes y se demuestra que en el caso particular no

e(iste tal inconveniente sino que, por el contrario, eso que

manda o prohbe la ley genera inconvenientes para

alcan$ar la justicia, entonces se justi#ica que se aplique la


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equidad antes que las normas de orden p&blico del derecho

positivo;N=.

V. LA E5)IDAD EN EL DESARROLLO DE (ROCESOARBITRAL.

Ahora bien, la equidad no solamente altera la #orma de

encarar el problema de #ondo que debe ser resuelto en el

arbitraje, sino tambin plantea cuestiones relativas a los

aspectos procesales del juicio arbitral.

+. Li&er"ad de$ ;r&i"ro de ,ons,ien,ia 3ara


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derecho. En primer lugar, deja plena libertad a las partes

para pactar las reglas a las que se sujeta el procedimiento

o para someterse al reglamento de una institucin

arbitral;P=. En caso de que las partes no tengan acuerdo al

respecto, los !rbitros pueden decidir las reglas del modo

que consideren m!s apropiado, atendiendo a la

conveniencia de las partes;KO=. )or &ltimo, si las partes no

han dispuesto nada ni los !rbitros han #ijado las reglas

dentro de los die$ das siguientes a la instalacin del

5ribunal Arbitral, la controversia queda sometida a lasreglas generales que se establecen supletoriamente en la

1ey 2eneral de Arbitraje ;KK=..

/. Mo"ia,i=n de$ $a!do.

)ero quedan todava algunos otros aspectos procesales que

la doctrina discute. Entre ellos, se plantea la pregunta:debe un laudo de consciencia ser #undamentado/ o es

que, precisamente por basarse en la consciencia y no en un

ra$onamiento jurdico, puede -y qui$! debe- ser emitido

sin motivacin e(plcita/

3a he indicado que un laudo de consciencia no es una

decisin basada en la emocin, en la intuicin o en criterios

di#usos y desorgani$ados. "omo toda sentencia que pone

#in a una controversia, el laudo de consciencia tiene que

estar basado en la ra$n y, por consiguiente, el

ra$onamiento del !rbitro debe ser riguroso. 1a #acultad

para obrar a su leal saber y entender no signi#ica un poder

de obrar arbitrariamente. 1a equidad no es un sentimiento


24/31

sino una ra$n y esa ra$n no se opone sino que

complementa a la ra$n jurdica. 1a &nica di#erencia con el

laudo de derecho es que la racionalidad del arbitraje de

consciencia e(cede, desborda, los canales estrictos de la

ley positiva.

)or tanto, el laudo de consciencia est! sujeto a una

disciplina intelectual y a un ra$onamiento tan severos

como el laudo de derecho. 3 precisamente, como se trata

de una e(presin del leal saber y entender del !rbitro, esimportante que se e(plicite la #orma como se lleg a la

conclusin: el ra$onamiento debe ser mostrado y

demostrado a las partes de la controversia.

En consecuencia, el arbitraje de consciencia no slo e(ige

#undamentacin sino que me atrevera a decir que tiene

que ser m!s #undamentado que el de derecho.

En el arbitraje de derecho, el !rbitro debe #undamentar

dos cosas: su interpretacin personal de la norma legal y la

manera como entiende que los hechos del caso

corresponden a la situacin prevista por la norma. )ero no

tiene que #undamentar ni de#ender la bondad o justicia de

la norma positiva: basta citarla. 1a norma est! ah, nos

guste o no nos guste.

En el arbitraje de consciencia, dado que el !rbitro hace

intervenir adem!s criterios que no est!n necesariamente

contenidos en una ley positiva, es preciso #undamentar

tambin la bondad o la justicia de esos criterios lo que


25/31

nos lleva a que sea esencial en el arbitraje de equidad que

el laudo contenga incluso una suerte de metajusti#icacin

que no es necesaria en el arbitraje de derecho.

Esta necesidad de la #undamentacin del laudo ha sido

reconocida en 7rancia donde la jurisprudencia ha se*alado

que los !rbitros de consciencia deben #undamentar sus

laudos. En nuestra legislacin actual sobre arbitraje

e(iste tambin la obligacin de #undamentar los laudos de

consciencia, ya que la norma correspondiente dispone demanera e(presa que este tipo de laudos requiere de una

motivacin ra$onada;K


26/31

"omo sabemos, la $i"is,on"es"a"iose #orma, en un

arbitraje, cuando las partes de#inen la materia

controvertida en el convenio arbitral o, a #alta de tal

de#inicin o como complemento de ella, cuando las partes

presentan sus pretensiones al !rbitro. Ahora bien,

la $i"is,on"es"a"ioes una institucin procesal venerable

-pues #ue inventada por los romanos- y con una utilidad

pr!ctica mani#iesta. ?o se trata de una arbitrariedad ni

de un capricho de permitir que las partes presenten sus

reclamos slo hasta un cierto momento del procedimientosino que tiene un pro#undo contenido de racionalidad:

pretende no perenni$ar los juicios y no desarticular los

procedimientos a travs de sucesivas pretensiones

inditas. +i #uera posible presentar continuamente nuevas

pretensiones a lo largo del juicio, habra que abrir

nuevamente la estacin probatoria despus de cerradaporque estaramos ante nueva materia controvertida que

debe ser tratada en la misma #orma que la anterior. 3 esto

es inaceptable porque los juicios no avan$aran.

En un arbitraje de derecho, como en un juicio ante los

5ribunales de Fusticia, de#initivamente no se puede

resolver sobre puntos que no #orman parte de

la $i"is,on"es"a"io. En un arbitraje de derecho, la

delimitacin de la controversia queda cerrada a ese punto

y ya no cabe introducir m!s temas arbitrables. )ero,

sucede lo mismo en un arbitraje de consciencia/ ?o

habr! que ser m!s tolerantes a este respecto/


27/31

En general, en los arbitrajes de consciencia, el !rbitro

debe ser m!s #le(ible. +in embargo, si las partes han

#ijado la materia controvertida en el convenio arbitral, el

!rbitro no puede pronunciarse sobre nada que e(ceda los

trminos de tal convenio.

%e otro lado, a&n si la controversia no hubiera estado

previamente determinada, tampoco puede admitir que se

ventilen pretensiones sin el mismo tratamiento procesal,

ya que eso atentara contra las garantas m!s elementalesdel proceso: no se puede, por ejemplo, abrir a prueba

ciertas pretensiones y no otras o permitir que se ejercite

el derecho de de#ensa y de alegato respecto de algunas

pretensiones y no de otras. )or consiguiente, ah donde la

novedad de la pretensin posterior sea de tal naturale$a

que obliga a una nueva actuacin de pruebas, por ejemplo,

el !rbitro de equidad est! impedido de manera categrica

de admitirla a debate. Es por ello que el principio de

la $i"is,on"es"a"iomantiene su #uer$a en los arbitrajes de

consciencia.

ueda siempre el tema de la llamada demanda implcita.

+in embargo, dado lo antes e(puesto y a pesar de la#le(ibilidad del arbitraje de consciencia, sta debe ser

interpretada de manera estricta y restrictiva, por lo que

slo puede ser tenida en cuenta cuando las partes no han

#ijado con claridad la materia controvertida y cuando lo

implcito constituye verdaderamente la consecuencia

directa de la demanda principal;K0=

.


28/31

)uede decirse que el !rbitro de consciencia debe resolver

todos los puntos que contribuyan a dar una solucin

integral al asunto que es materia de la controversia. Esto

implica a veces que deba emitir opinin sobre aspectos

laterales pero ello es as slo en la medida que se

contribuya a la elucidacin del aspecto central y slo si

esos aspectos no implican nuevas pretensiones que

supongan a su ve$ la proban$a de nuevos hechos cuando la

estacin probatoria ha concluido. )or eso, en principio, aun

los aspectos laterales que el !rbitro decida incluir en ellaudo tienen que ser meros argumentos que no constituyen

una pretensin nueva porque implican solamente un

desarrollo conceptual o pueden ser, en todo caso,

pretensiones que, aunque no hubieran sido planteadas

directamente, estaban implcitas, de una manera u otra, en

la determinacin de la materia controvertida.

En otras palabras, el !rbitro de consciencia tiene la

libertad de ampliar los conceptos, apreciar de una manera

indita los hechos, acogerse a pruebas no o#recidas pero

presentes indirectamente en autos y, en general, utili$ar

todos los medios para solucionar el litigio que broten

espont!neamente del e(pediente. Esto lleva a que el

!rbitro pueda acudir en ayuda de uno o de ambos

litigantes, asumiendo un argumento que no #ue e(presado o

evaluando una prueba que obra en autos pero que no #ue

o#recida como tal. )ero, aun haciendo esto, el !rbitro

tiene que mantenerse dentro de los lmites convencionales

el objeto del litigio: esa posibilidad no lo #aculta para


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puede decidir en materias ajenas a las e(presamente

determinadas como pretensiones controvertidas.

En ning&n caso puede -y esto hay que tenerlo muy claro-tomar la iniciativa de modi#icar las partes del proceso

suprimiendo o agregando alguna ni alterar el objeto o

causa de la demanda;K=.

VI. LA (A' COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE

CONSCIENCIA.

uisiera terminar recordando que todo aquel que #unge de

jue$ -y m!s a&n aquel a quien las partes le han dado tal

con#ian$a como para que resuelva en consciencia- debe

tener por mira #undamentalmente la pa$. 1a justicia no es

siempre el reconocimiento del derecho propio sino sobre

todo la posibilidad de ejercer los derechos en pa$.

En este sentido, los !rbitros de consciencia deben

procurar ante todo que las partes se avengan o concilien

durante el procedimiento. 3 si ello no es posible, el laudo

debe ser tan equilibrado y l&cido que aun el perdedor

recono$ca que qui$! el otro tena ra$n y sobre esa base

se pueda restaurar la pa$ entre las partes.

Al#onso L, ese rey que pas a la Cistoria por sabio, deca:

)a$ es el #in, e acabamiento de la discordia, e del

desamor, que era entre aquellos que la #a$en;KG=. 3 que

auenencia es cosa que los omes deuen mucho cobdiciar de

auer entre s e mayormente aquellos que han pleyto, o

contienda sobre alguna ra$n, en que cuidan auer


30/31

derecho;KH=. 3 concluye: porende de$imos, que quando

algunos meten sus pleytos en mano de auenidores, que

aquellos que los reciben mucho se deuen trabajar de los

auenir, judg!ndolos e libr!ndolos, de manera que #inquen

en pa$;KJ=.

1os !rbitros de consciencia o amigables componedores

deben acoger esta ense*an$a de %on Al#onso y trabajar

e#ectivamente de manera muy intensa para que las causas

que sean puestas en sus manos acaben con la discordia y eldesamor y logren la pa$ entre las partes.

>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>

;K=7rancisco 2AR"QA "A1%ER?: Di,,ionario de $aLegis$a,i=n (er!ana. 5. BB. Bmprenta del Estado, porEusebio Aranda. 1ima, KNH


31/31

;P=Art. 00, p!rra#o primero, de la Le7 Genera$ deAr&i"ra-e.

;KO=Art. 00, p!rra#o segundo, de la Le7 Genera$ de

Ar&i"ra-e.;KK=Art. 0 de la Le7 Genera$ de Ar&i"ra-e.

;K

arbitraje de derecho y consciencia

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