APUNTES SOBRE EL CONCEPTO DE COPYRIGlfTl

Alberto Benegas Lynch (h)

The cry for copyright is the cry of men who are not satisfied with being paid for their work once, but insist üpon beong paid twice, thrice, anda dozen times over.

George Bernard Shaw

Once published with his consent, an author' s work is destined irretrievably for the public doma in.

Los denominados "derechos de propiedad intelec­tual" se han convertido, en los últimos tiempos, en el centro de Ul:l debate en el que se ha llegado. incluso a cuestionar su propia existencia. En efecto, quienes propugnan la desapQrición de los copyrights seña­lan que, cuando se hace pública una idea expresada a través de alguna creación intelectual, esta entra en el dominio público, por lo que no tiene sentido asignar propiedad a bienes que no son escasos, y menos aún establecer monopolios sobre ellos. Por el contrario, quienes defienden los copyrights alegan, entre otros argumentos, que su abolición traería como consecuencia una disminución drástica de las creaciones intelectuales.

El autor del presente artículo, destacado pensador liberal, expone las diversas posiciones que se han adoptado en este debate, y recurre para ello a las herramientas que brinda el análisis económico. No cabe duda que las conclusiones a que llega este trabajo resultarán polémicas para muchos.

Arnold Plant

Dado que nuestro conocimiento es sumamente res­tringido, todos los temas están abiertos a un proceso evolutivo en el que se teje una compleja trama de refutaciones y corroboraciones provisorias, lo cual permite -en algo- nuestra ignorancia. Los llamados "derechos intelectuales de propiedad" no están exen­tos de estas controversias. Muy por el contrario, se trata de un tema especialmente controversia!: en este campo, aún dentro de una misma tradición de pensamiento, hay posturas diversas y hasta opues­tas2. Por eso es que en el debate que aquí presenta­mos recurrimos a tres opiniones que consideramos entre las de mayor peso para contradecir la tesis que intentamos sostener en estas líneas. Este es el pro­cedimiento más adecuado para sacar el mejor par­tido posible del asunto tratado en vista a pasar de momento la prueba o quedar en el camino. En cualquier caso, pensamos que se habrá puesto algo de luz en un tema que revela tantas facetas y resulta tan intrincado, como es el que vamos a tratar. Abri­mos aquí un debate presentando las posturas en conflicto del modo más persuasivo posible, para que el lector saque sus propias conclusiones, las cuales, al igual que las nuestras, son provisorias y están abiertas a otras posibles refutaciones o corro­boraciones transitorias. Las verdades son

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provisorias en el contexto de un arduo peregrinaje a través de teorías rivales en la esperanza de aumen­tar nuestros conocimientos.

Dentro de los antedichos derechos se incluyen las patentes, las marcas (a veces aparece la subclasificación de diseño industrial) y los copyrights. En este breve ensayo circunscribiremos nuestra aten­ción a este último concepto -el derecho de copia­que en algunas oportunidades se ha considerado conveniente diferenciar del derecho de autor, el cual, en este contexto, se limita a que lo escrito por éste le pertenece, en el sentido de que si el texto apareciera sin su firma o con otra sin la expresa autorización del autor se estaría incurriendo en plagio, fraude, trampa o piratería

3.

Aunque en diversas ocasiones se ejercieron diver­sos tipos de controles sobre copistas de manuscri­tos, puede considerarse que un antecedente remoto del copyright surgió en Europa poco después del establecimiento de la imprenta. Se trataba de pre­bendas otorgadas por los monarcas, básicamente como un instrumento de censura. Pero nada era seguro bajo ese régimen, incluso muchas veces se otorgaba un permiso para publicar que luego era revocado, como es el caso célebre que relata J ohn M. Bury sobre Galileo: "Escribió un tratado sobre los dos sistemas -el Ptolomeico y el Copemicano- en forma de Diálogos, en cuy prefacio se declara que el propósito es explicar los pros y los contras de las dos opiniones. Recibió un permiso, definitivo, se figu­raba él, para imprimirlo, del Padre Ricardi, director del Sacro Palacio [ ... ]. Desaprobado, no obstante, por el Papa, una comisión examinó el libro, citándo­seaGalileoantelalnquisición"4. En 1624esepoder pasa al parlamento, primero en Inglaterra y luego en otros países, pero el copyright propiamente dicho recién hace su aparición en el siglo XVIII a través de la legislación que prohibía la reproducción y la venta de trabajos escritos y registrados a tal fin, aunque los primeros debates sobre la extensión de la propiedad a la creación intelectual como bien intangible, aparecen con la Revolución Francesa

5•

Boudewijin Bouckaert explica que durante el anden

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régim se desarrollaron algunas protecciones para artistas e inventores pero eran consideradas en ge­neral excepcionales. Cada protección era caratulada como un privilegio,lo cual quería decir literalmente una ley especial (privata Iex), una medida concebida para una persona específica. Por ejemplo, la ciudad de Venecia le concedió a Aldo Manuce el privilegio de imprimir con letras itálicas y como una retribu­ción por esa invención, el privilegio monopólico de imprimir las obras de Aristóteles[ ... ]. La noción de la propiedad artística (propriété littéraire) apareció en Francia durante el siglo dieciocho en el contexto de la lucha entre autores contra los privilegios rea­les. Dichos privilegios eran otorgados por los reyes a las compañías editoras en París. Los autores reclamaban el derecho a vender sus manuscritos a los editores o, incluso, editar e imprimir los docu­mentos directamente ellos. Invocaron el concepto de la propiedad de sus producciones artísticas: sus manuscritos. Este derecho de propiedad implicaba el derecho de vender sus productos a quienes qui­sieran. Estos reclamos reflejaban la aversión gene­ralizada entre los intelectuales del siglo dieciocho hacia los controles reales sobre la producción inte­lectuaL De hecho, los autores demandaban nada más que la libertad individual de elegir los socios con quienes contratar respecto de la edición e im­presión de sus manuscritos. Sin embargo, las de­mandas de los autores se extendieron más allá de sus libertades individuales. Los autores también pidieron que la exclusividad para editar, imprimir y vender, que estaba implícita en los privilegios rea­les, debía generalizarse a todas las compañías con las que los autores hacían contratos. No considera­ron esta exclusividad como inherentemente mala. Solamente rechazaron que la otorgara el rey a su arbitrio

6•

La legislación de copyrights no se adoptó en todas partes al mismo tiempo; por ejemplo, como hace notar Arnold Plant, hasta mediados del siglo XIX, en los Estados Unidos, cualquiera podía reproducir las obras que quisiera

7• Entre otros aspectos, el mismo

autor alude a dos puntos de gran importancia en conexiónconestetema

8• En primer término, sostiene

que la asignación de derechos de propiedad tiene sentido cuando existe escasez, a los efectos de estable­cer los destinos y las prioridades correspondientes según indique el mecanismo de precios. Pero en el caso que nos ocupa, Plant -igual que la·s opiniones anteriores de autores tales como Benjamín Tucker, William Hanson y James Walker

9 y, más reciente­

mente, Friedrich A. Hayek10

y Tom G. Palmer11

-

subraya que la legislación crea artificialmente esa escasez. Lo que alguien escribe y publica (hace públi­co) no se asimila a un juego de suma cero sino que es de suma positiva: mucha gente puede estar en pose­sión de la construcción literaria simultáneamente, no es como una mesa específica que la tiene uno o la tiene otro. En el caso que nos ocupa, algo puede estar en la mente del creador y, al mismo tiempo, en la mente de muchos otros, no es un bien finito como el caso de la mesa; por ende, no hay necesidad de asignar recursos según sean las prioridades prevalentes.

Si prestamos debida atención a esta argumentación concluimos que en ausencia de la legislación que prohibe la reproducción, no resulta posible imponer la figura de un contrato implícito

12 referido a "dere­

chos intelectuales". Entra en el dominio público. Un contrato a título oneroso involucra transacciones de derechos de propiedad, si no hay propiedad no hay contrato que puede reconocerse como implícito. Ahora bien, cuando una creación literaria está en la mente de su creador, éste desde luego tiene todo el derecho de retenerla y no hacerla pública. También puede decidir vendérsela a un editor y siesta transac­ción se realiza por un precio es debido a que en ese momento -antes de hacerse pública- se trata de un bien escaso (el editor no está comprando simplemen-

te papel y tinta sino un contenido que valora y es escaso). La transacción se puede llevar a cabo de muy diversas maneras, una de ellas es, por ejemplo, a través de una suma al contado. En este caso el autor se deshace de su propiedad, que ahora le pertenece al editor, quien al momento es el único autorizado para hacerla pública. El editor puede decidir retenerla y no publicarla si es que esa posibilidad estuviera contemplada en el arreglo contractual. Si optara por esta variante seguiría siendo un bien escaso, pero, si decidiera publicar el libro, el bien dejaría de ser escaso, no porque el libro físico sea escaso, sino porque el contenido puede estar simultáneamente en todas las mentes que tengan acceso a él, sin que aquellas que lo conocían con anterioridad tengan que renunciar a ese contenido. Si el editor es hábil hará una distribución tal, propondrá un precio y cubrirá distintas calidades de edición para minimizar el ries­go de que otros lo reproduzcan y entren al mercado, pero, por las razones expuestas, no podría prohibir que lo hicieran.

Otra forma de operar podría ser que el autor convi­niera con el editor el cobro de royalties por los ejemplares que venda o una combinación de este último procedimiento y el pago adelantado o cual­quier otro procedimiento que surja en el mercado y que satisfaga a las partes en el contexto de un proceso evolutivo y abierto. Lo dicho hasta aquí no quiere decir que al autor eventualmente no le gusta­ría excluir a los que no le paguen directamente, lo cual puede resultar en definitiva posible en el futuro debido a cambios tecnológicos que permitan dicha exclusión, del mismo modo que pueden resolverse casos en los que actualmente aparecen free-riders

13

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(Plant conjetura que, si se les diera el poder suficien­te, también los editores estarían satisfechos si pu­dieran controlar la oferta de libros de la competen­cia

14 ). En ausencia de copyrigths, una vez que se

pone un material abierto en internet no hay forma de alegar un contrato "implícito", el receptor tiene derecho a usarlo y reproducirlo, pero en este caso la tecnología revela que resulta posible excluir, esto es, obligar al usuario a pagar: aparece un password a través del cual se pueden acordar las condiciones del pago por el servicio recibido (o, en su caso, la obra vendida), lo cual no quiere decir que una vez que se hizo pública puedan reclamarse derechos de propiedad sobre el material ofrecido.

Debe distinguirse el derecho de propiedad del bien físico (libro, software o lo que fuere), por un lado, y el dinero entregado a cambio, por otro, de aquello que ha dado en llamarse "derechos de propiedad intelectual". Es esto último sobre lo que no cabe un arreglo contractual implícito. Por esto es que quienes fotocopian un libro o repro­ducen un cassette o un soft no son estafadores. En otro orden de cosas, el concepto de marcas resulta de una naturaleza distinta puesto que, al igual que los nombres propios, su utilización sin la debida autorización del titular significa un fraude, puesto que se engaña aparentando algo que no es. De la misma manera, la violación de lo que comúnmen­te se denomina información confidencial tiene otro carácter, ya que de lo que aquí se trata es que, de común acuerdo, se convino mantener en reser­va y no difundir algo que finalmente se filtró deliberadamente: se trata de un bien escaso que se intenta no hacer público. Es en este sentido posible convenir la entrega de determinado material con la condición de que no se reproduzca, lo que no tiene sentido es que, simultáneamente, se haga público (se publique) puesto que, como se ha dicho, así entra automáticamente en el dominio público.

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Hay una interesante producción cinematográfica titulada The Gods Must Be Crazy que, en este contex­to,comentaEjanMackaay15. Fue dirigida por Jamie U ys y estrenada a comienzos de 1981. La parte que nos interesa aquí es la referida a la historia de una tribu primitiva cuyos integrantes eran poco nume­rosos y, a pesar de ser contemporáneos a nosotros, se mantenían en una situación de atraso debido a su aislamiento. Como consecuencia de que el predio en que desarrollaban sus vidas era relativamente extenso, podían conseguir de la naturaleza los bie­nes indispensables para subsistir en cantidades que excedían a sus demandas. Esta situación se la atribuían a la bondad de los dioses que, según ellos, todos los días reponían lo necesario. Un día sobrevoló la zona un piloto solitario quien, después de terminar una bebida, arrojó la lata por la ventana de su pequeño avión la cual fue a dar en las tierras que circunstancialmente ocupaba la reducida po­blación a que nos referimos. Este peculiar instru­mento, a los ojos de los pobladores, también les cayó del cielo. Era otro regalo de los dioses, aunque esta vez se lo disputaban todos: los chicos para jugar,las mujeres para cocinar alimentos, los hombres como arma de defensa, etc. Por primera vez tuvieron noción de la escasez y, por tanto, se vieron en la obligación de discutir normas para su asignación, dado que todos no podían utilizarlo al mismo tiem­po y había que establecer prioridades en cuanto a los distintos usos posibles. Después de largos conciliá­bulos decidieron destruir lo que consideraban un artefacto misterioso y malévolo consecuencia de una rareza de los dioses por haberles proporciona­do solamente una unidad. De este modo se ilustra el problema de la escasez y el origen de propiedad privada tal como también la explicó, entre otros, David Hume quien dice "[ ... ] cuando existe cual­quier cosa en abundancia para satisfacer todas las necesidades de los hombres: en ese caso, la distin­ción de la propiedad se pierde totalmente y todo queda en común".

16

Otro de los puntos que trata Plant, y que juzgamos clave, es el que se refiere a la eventual menor creati­vidad o producción de libros que existiría en ausen­cia de la legislación que otorga el monopolio artifi­cial de marras, así como la consiguiente mayor renta que obtiene este tipo de monopolista: "lo que gene­ralmente no tienen en cuenta los partidarios entu­siastas de este tipo de esquemas es la producción alternativa ~ue'tendrían los recursos disponibles en otras áreas" . En otras palabras, el monopolio arti­ficial que critica Plant distorsiona los precios relati­vos y, por ende, hace que artificialmente se asigne mayores recursos a la producción de libros y menos, digamos, a leche y medicamentos, lo cual produce un fenómeno de consumo de capital con la consi­guiente reducción en salarios e ingresos en términos reales que a su vez, entre otras cosas, implica un privilegio para que puedan acceder los más ricos al propio mercado de libros en detrimento de los relativamente más pobres.

Por otra parte, como también señala Plant, durante siglos hubo extraordinarias obras artísticas sin que existiera tal cosa como una ley de copyrights (Shakespeare, etc.

18). De cualquier manera, even­

tualmente podrá resultar menor la producción total de libros y, como consecuencia, resultará necesario proceder a una mejor selección de aquellos que to­man los editores ya que no contarán con aquel instru­mento que les permitía calcular probabilidades de un modo diferente. De todos modos -como bien han explicado Robert Nozick

19 y, específicamente referi­

do al tema de nuestro estudio, Tom G. Palme/0

-el Derecho no se sustenta en criterios para que unos p~edan usar a otros como medios para servir sus propósitos personales al mejor estilo benthamita. Por tanto; en este contexto, resulta del todo irrelevan­te si, como consecuencia de abrogar una ley injusta, el resultado fuera una menor publicación de libros (aunque la competencia en otros rubros muestra que la producción aumenta y el precio se toma más accesible en la medida en que se abre el mercado).

Con la vigencia de la legislación a que nos venimos refiriendo, en buena medida se obstaculiza la posi­bilidad de otros arreglos, por esto es que, paradóji­camente, los autores que se oponen a este tipo de leyes en general se ven compelidos a acogerse a ellas puesto que resulta muy poco común encontrar edi­tores que estén dispuestos a renunciar voluntaria­mente al privilegio que les reporta la prohibición para que otros reproduzcan los libros que publican. Pasemos ahora a considerar la opinión de tres des­tacados autores de la tradición liberal que no com­parten los aspectos medulares de lo que hasta aquí queda dicho. Se trata de Herbert Spencer, Murray N. Rothbard y Ayn Rand. El primero de estos autores dice que "Es extraño que hayan hombres inteligentes que sostienen que cuando un libro se ha publicado se transforma en propiedad pública y que resulta un corolario de los principios de libre­cambio que cualquiera que lo desee puede republicar y vender copias para su propio provecho.[ ... ] Pero si no sustrae la propiedad de nadie quien infringe la ley de copyright¿ cómo puede ser que la cosa sustraí­da posea valor? Y si la cosa sustraída no posee valor, entonces la persona que se apodera de ella no se encontraría en una situación peor si se le prohibe que la posea. Si resulta que se encuentra en una situación peor, entonces, claramente, es que se ha apoderado de algo de valor. Y desde que este algo de valor no es un producto natural, la obtención del mismo tiene que ser a exgensas de alguien que artificialmente lo produjo" .

A continuación Spencer se refiere a un trabajo que publicó anteriormente

22, donde se detiene a expli­

car que el copyright a su juicio no constituye un monopolio, puesto que cualquiera puede editar libros, de lo cual no se desprende que pueda copiar ciertas formas exclusivas que surgen de la creativi­dad del autor y por ello, incluso, considera que debe ser tratado más ajustadamente como propiedad que los propios bienes materiales. Explica el con­cepto del monopolio en estos términos:

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"En el sentido político-económico un monopolio es un arreglo por el que una persona o conjunto de personas recibe por ley el uso exclusivo de ciertos productos naturales, agencias o facilidades, las cua­les, en ausencia de esa ley estarían abiertos a todos. Y el opositor del monopolio es alguien que no pide nada en cuanto a asistencia directa o indirecta, sólo quiere que él también pueda usar los mismos pro­ductos naturales, agencias o facilidades. Este último desea concretar negocios que no lo hagan depen­diente ni siquiera de modo remoto con el monopolis­ta, sino que pueda llevar a cabo sus negocios de modo igual o mejor que el monopolista y en ausencia de todo lo que éste realiza. Vayamos ahora al comercio de la literatura y preguntemos cuál es la posición del así llamado librecambista y la posición del monopo­lista ¿El así llamado monopolista (el autor) prohibe acaso al así llamado librecambista (el que desea reimprimir) usar alguna de los ingredientes o proce­sos, intelectuales o mecánicos para producir libros? No. Estos se mantienen abiertos a todos ¿Acaso el así llamado librecambista desea simplemente usar de modo independiente esas facilidades abiertas a to­dos del mismo modo que lo haría en ausencia del así llamado monopolista? No. Desea la dependencia y las ventajas, las cuales no existirían si el así llamado monopolista no hubiera aparecido. En lugar de quejarse como lo hace el verdadero librecambista en el sentido de que el monopolista resulta un obstáculo en su camino, este pseudo-librecambista se queja porque no puede utilizar ciertas ventajas que surgen del trabajo del hombre que él llama monopolista"

23•

Por último, Spencer, aún admitiendo que resulta un tema espinoso, sugiere que no se debe establecer un período por el cual tienen vigencia los copyrightl4

,

del mismo modo que no opera un vencimiento para el resto de los derechos de propiedad.

Pensamos que el silogismo inicial de Spencer adole­ce de una inconsistencia fundamental. N a die sugie­re que lo escrito por un autor necesariamente carez­ca de valor, los buenos autores producen obras de un valor extraordinario, muchas veces constituyen contribuciones insustituibles para la humanidad. Pero de allí no se desprende que ese valor se traduz-

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ca en precios expresados en términos monetarios. El aire es de un gran valor para el hombre, tal vez sea el de mayor valor para su supervivencia, sin embar­go, por el momento, en este planeta, no se cotiza en el mercado, precisamente porque no resulta escaso en relación a las necesidades que hay de él (su utilidad marginal es nula). En el caso de los libros lo que resulta escaso es el bien material. Si éstos fueran abundantes tampoco se cotizarían, de lo cual no se desprendería que carecen de valor. Sin duda que no da lo mismo comprar papel y tinta con cualquier contenido, interesa lo que se lee en el texto. Supon­gamos por un instante que hubiera que envasar aire para poder respirar. En ese caso, ceteris paribus, lo que tendría valor monetario sería el envase y no el aire, aunque éste sea el objeto final de la referida adquisición.

No está entonces en cuestión el valor de la produc­ción intelectual, ni el derecho del autor a que aparez­ca su nombre cada vez que se recurra a su texto, ni tampoco está en cuestión el provecho evidente que se saca al invertir en la reproducción y posterior venta de libros que contengan los aludidos escritos o la simple copia para uso personal (o, a los efectos, la reproducción de cassettes, softwar/5

, etc.). En resumen, cualquiera sea la posición que se adopte en este debate, no está en juego lo que supone Spencer, y tampoco se deriva de sus premisas la prohibición de reproducir. Respecto de sus comen­tarios sobre la idea de monopolio, coincidimos con sus afirmaciones y su esquema analítico, lo cual no se aplica al caso que nos ocupa, puesto que está presente la pretensión de que algo que se hace público debe mantenerse fuera de los alcances del público y, por tanto, no se debe permitir su repro­ducción, cosa que, precisamente, constituye un monopolio. También coincidimos como Spencer en cuanto que no deben operar vencimientos en los derechos de propiedad.

Veamos el caso de Rothbard26

quien, después de señalar una diferencia que a su juicio resulta esen­cial entre patentes y copyrights, concluye que la abrogación de la legislación especial en esta última materia no es óbice para que se respeten los contra-

tos. Según este autor estos contratos tienen lugar desde el momento en que el lector adquiere un libro en el que aparece la inscripción con la prohi­bición de reproducirlo (sería de adhesión o implí­cito si se siguen los procedimientos habituales del copyright).

Tratemos de explayarnos en base a esta idea. Según esta concepción: cuando alguien adquiere un libro realizaría un contrato de compra-venta, con lo que, de Jacto, se estaría comprometiendo a cumplir las condiciones del convenio que pactó libremente (al adquirir el bien en cuestión). Si las condiciones que claramente se leen en el libro son las de la no reproducción, el adquiriente no lo podría reprodu­cir sin infringir el contrato de referencia. Incluso si el comprador presta el libro (siempre y cuando el convenio en cuestión lo autorice), el receptor del préstamo estaría también sujeto a las mismas res­ponsabilidades que el titular si es que así se estipuló en el préstamo.

Muchos arreglos contractuales pueden juzgarse absurdos por terceras personas pero quien pacta algo se obliga moralmente a cumplirlo, a menos que el contrato resulte en lesiones al derecho de terceros o resulte en la contradicción que implica, por ejem­plo, un acuerdo de esclavitud en el que por defini­ción queda anulada la voluntad (es la voluntad de no ejercitar más la voluntad) y la voluntad de las partes es precisamente el ingrediente central del contrato. Sobre la base de este razonamiento, po­dría incluso concebirse un contrato por el que un vendedor de camisas estableciera que el comprador la podrá usar solamente los domingos. Se podrán efectuar múltiples conjeturas sobre un convenio de esa naturaleza, una de las cuales podría ser que la demanda de camisas sujetas a semejantes condicio­nes experimentará una abrupta contracción por parte de quienes tienen arraigados principios éticos o que, como es de muy difícil control, en la práctica muchas personas no lo cumplirán, etc. De todos modos, surgiría de este análisis la obligación moral de cumplir con este tipo de arreglos. En otros términos, una vez desaparecida la legislación que venimos comentando, el mercado, en un proceso evolutivo y abierto, y según sean los adelantos tecnológicos abriría una serie de avenidas y posibi­lidades contractuales que no pueden anticiparse. Algunos tipos contractuales se abandonarán por imprácticos y otros se adoptarán según sea la valo­rización de las partes intervinientes.

Como ya se dijo, es desde luego distinta la situación, por ejemplo, de quien recibe por internet un texto literario en el que se acompaña un leyenda sobre la prohibición de reproducir. En ese caso no hay "con­trato implícito", ni contrato de ninguna especie, sim­plemente existe la voluntad unilateral de una de las partes, lo cual no obliga a quien lee aquel texto en la pantalla de su computadora (por eso es que, en la práctica, como también hemos dicho, para acceder a la información que está en la red sujeta a ciertas con­diciones se requiere que se recurra a un password, que hace que aquellas sean aceptadas para poder operar).

En la obra citada, Rothbard sostiene:

"Consideremos el caso del copyright. Un hombre escribe un libro o compone música. Cuando publica el libro o la hoja de música imprime en la primera hoja una palabra que dice "copyright". Esto indica que cualquier persona que accede a comprar esta producción también concuerda como parte de la transacción a no copiar o reproducir esta obra para la venta. En otras palabras, el autor no vende su propiedad sin más al comprador; la vende bajo la condición de que el comprador no la reproducirá para la venta. Desde el momento que el comprador no adquiere la propiedad sin más, sino que lo hace bajo esta condición, cualquier incumplimiento de este contrato por parte de él o de quien lo haya recibido como reventa está incurso en robo implíci­to y será así tratado en el mercado libre. Consecuen­temente, el copyright es un instrumento lógico de los derechos de propiedad en el mercado libre"

27•

Por su lado, Nozick, quien deja en claro que este tema resulta muy controvertido incluso entre libe­rales, señala que los autores que sostienen que hay contrato de no copiar al realizarse la compra-venta "[ ... ]aparentemente se olvidan de que algunas per­sonas algunas veces pierden libros y de que otros los encuentran."

28 Sin embargo, pensamos que este

hecho no debilita en nada el argumento rothbariano: por una parte, del hecho de que se pierda un anillo no se sigue que no debería existir registro de propie­dad y, por otra, el que encuentra el anillo en cuestión está moralmente obligado a intentar por todos los medios su restitución, lo mismo ocurre con un libro, de lo cual no se desprende que quien haya encontra­do el anillo no retenga el diseño y se lo encargue a su joyero. Idéntico razonamiento puede aplicarse al libro encontrado a los efectos de su copia, otorgán­dose, claro está, el correspondiente crédito.

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David Friedman observa que "Para otro ejemplo del mundo real, deben considerarse los programas para computadoras. Hacer una copia de Word o de Excel para un amigo viola el copyright de Microsoft, pero no hay mucho que Microsoft pueda hacer al respecto. [ ... ]Para poder quedar en el negocio, las compañías de software que apuntan principalmente a consumi­dores individuales deberán encontrar modos de co­brar por producir un bien público"

29. Sin duda lo que

dice Friedman es descriptivamente correcto, pero el análisis que pretendemos realizar en este breve ensa­yo apunta más bien a lo deontológico que a lo pura­mente utilitario. No respetar un derecho porque no se puede controlar al invasor no parece una argu­mentación sólida. No es aquí el caso de entrar en otro debate, cual es el del iusnaturalismo y el utilitarismo, el que hemos abordado en otra ocasión

30. Nos limi­

tamos ahora a señalar que el Derecho, como paráme­tro extramuros de la ley positiva, se basa en la natu­raleza31 de la acción humana, en cuanto a que ésta pretende pasar de una situación menos satis-factoria a una que proporciona mayor satisfacción, para lo cual hay que permitirle al sujeto actuante que proce­da en consecuencia siempre y cuando no impida igual comportamiento de terceros. Para permitir este paso se requiere el respeto a lo suyo, comenzando por la propiedad del propio cuerpo, pero este reco­nocimiento no está sustentado en la utilidad (por otra parte imposible de medir), sino en órdenes preexis­tentes al agente que reconoce y descubre valores y nexos causales que subyacen a la realidad y que, por tanto, no son fruto del diseño o de la ingeniería social, lo cual, en este sentido, puede decirse que produce como consecuencia resultados convenientes (útiles) al sujeto del derecho sin la pretensión de evaluar tal cosa como "balances sociales" ni efectuar compara­ciones de utilidad interindividuales.

Más adelante, Rothbard alude a la duración del copyright: "Obviamente, para que sea íntegramente la propiedad de un individuo, un bien debe ser la propiedad permanente y perpetua de esa persona y

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sus herederos. Si el Estado decreta que la propiedad de alguien cesa en fecha determinada, esto quiere decir que el Estado es el verdadero propietario y que simplemente otorga una concesión por el uso de la propiedad por un cierto período de tiempo".

32

En la presentación rothbariana, hay cuatro capítu­los bien diferenciados. El primero se refiere al aspecto central de la discusión, cual es la posibili­dad de la exclusión. Como dice Planten el epígrafe con que hemos abierto estos apuntes y como han explicado otros autores en las citas que hasta aquí hemos recogido, cuando se hace pública una idea expresada de tal o cual manera, ésta entra en la esfera del dominio público y, por el principio de no contradicción, un texto no puede ser público y privado simultáneamente. No tiene sentido asig­nar propiedad a algo que no es escaso y no hay sustento para reconocer contratos implícitos allí donde no existen transferencias de derechos de propiedad. Esto no constituye una mera petición de principios ni un razonamiento circular: no es que no hay derecho simplemente porque previa­mente afirmamos que no hay derecho, no tiene lugar debido a que la infinitud no requiere el esta­blecimiento de usos alternativos y las consecuentes prioridades. Siempre en este análisis crítico de lo que hemos llamado el primer capítulo del enfoque rothbariano, debemos señalar que existe gran con­troversia sobre los llamados contratos implícitos o de adhesión, ya que se sostiene que para que exista contrato debe haber una manifestación específica y expresa de la voluntad. En cualquier caso -aún aceptando este tipo de contratos- se tornan del todo ambiguos y desdibujados cuando no están involucradas transacciones de derechos de propie­dad. Las convenciones y arreglos que puedan ha­cerse sin que medien transacciones de derecho de propiedad por parte de todos los interesados de­ben, con mayor razón, contar con una voluntad puesta de manifiesto de modo expreso y no basarse

t . ' 33 meramen e en una presuncwn .

Marco Aurelio Risolía presenta la discusión que se suscita en torno a las "voluntades implícitas y pre­suntas"34 y que se ¡one de manifiesto en los contra­tos de adhesión

3 . Risolía recoge opiniones que

sostienen que "Contrato y adhesión soh, pues, tér­minos que no concilian. Trasmiten un antinomia incompqtible con la institución involucrada [ ... y que se refiere al] predominio exclusivo de una vo­luntad de 'dicta su ley' a una colectividad indeter­minada"36. Y, más adelante, dice que "En el fondo de todo esto no hay más que fenómenos económicos de difícil apreciación, acciones y reacciones confu­sas, desequilibrios de oscuro origen que afloran al campo del Derecho y se afirman a favor de recursos técnicos más o menos eficaces"

37. Este debate sobre

el llamado contrato de adhesión -en el que esa figura es criticada por autores tales como Georges Ripert

38 y que Risolía admite que puede ser "una

forma de expresar el consentimiento"39

-se agudiza en nuestros días en el caso de la "propiedad intelec­tual" por las razones antes expuestas, y cobra más relevancia la clasificación que esboza Marco Aurelio Risolía entre contratos y convenciones

40 y, como

queda dicho, donde la lógica indica que se requiere el consentimiento expreso para algunos arreglos

41 entre partes .

Por otra parte, las formas de reproducción son muy variadas: no sólo las electrónicas

42; por ejemplo,

cuando alguien hace público un poema y una perso­na lo recuerda y lo retransmite a un tercero durante un almuerzo a cambio de un vaso de vino. Se trata de una venta que no parece que pueda razonable­mente ser bloqueada ni obligado el sujeto en cues­tión a que no recuerde lo dicho o escrito por el poeta.

Desde luego que lo que es susceptible de apropia­ción es el contenido material de una obra, todo lo cual, como hemos dicho más arriba, no significa que se pueda proceder sin otorgarle el crédito al autor correspondiente o la indudable facultad de que éste pueda decidir el retenerlo en su mente y no hacerlo público. Precisamente, nuestro ejemplo del poema transmitido de viva voz se conecta a la electrónica de la información, ya que ésta hace que se convierta en algo similar a la conversación donde nunca se aplicó el copyright. Así, dice lthiel de Sola Pool que en este contexto "La proliferación de textos en múl­tiples formas no permite establecer una línea clara entre los primeros borradores y las versiones finales [ ... ] Para los copyright las implicancias resultan fundamentales. Las nociones establecidas sobre copyright se tornan obsoletas ya que están basadas en la tecnología de la imprenta.[ ... ] Con el arribo de la reproducción electrónica estas prácticas se tornan imposibles. La publicación electrónica es análoga no a la imprenta del siglo dieciocho, sino a la comu­nicación boca a boca a la que el copyright nunca se aplicó"

43. El autor alude al mundo de los manuscri­

tos antes de Gutenberg, en donde había variaciones entre las copias debidas a la tarea de los copistas; en cierto sentido "Las publicaciones electrónicas vuel­ven a esas tradiciones[ ... ] Una persona escribe sus comentarios en una terminal y le ofrece a sus colegas acceso para que incluyan sus comentarios. A medi­da que cada persona copia, modifica, edita y expan­de, el texto cambia día a día. Con cada cambio el texto es archivado bajo una versión diferente. Libros de texto computarizados podrán existir en versio­nes distintas según cada profesor"

44. Por otro lado:

"Considérese la distinción crucial en la ley de co-

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pyright entre la lectura y la escritura. Leer un texto que está bajo el copyright no es una violación, sola­mente copiarlo en la escritura. La base tecnológica de esta distinción se revierte en el texto compu­tarizado. Para leer un texto archivado en la memo­ria electrónica uno lo pone en la pantalla; uno lo escribe para leerlo. Para trasmitirlo a otros, sin embargo, uno no lo escribe, sólo uno le da a otros un password a la memoria de la computadora"

45•

Más aún, concluye el autor que hay muchos textos que no son escritos directamente por el ser humano, sino que la computadora realiza operaciones y pro­duce su versión, en ese caso" ¿Quién es el autor del informe que escribió la computadora o el resumen producido? ¿La computadora? La idea de que la máquina es capaz de labores [de este tipo] está más allá de las leyes de copyright [ ... ]La noción de copyright basada en la imprenta simplemente no es posi­ble"46.

Un segundo capítulo lo centramos en las dos veces que Rothbard repite en el párrafo transcripto la expresión "para la venta". Aquí el autor parece admitir las copias cuando no se destinan al uso comercial. Esto, aún desde su posición, nos parece una arbitrariedad. Si se aceptara que hay un contra­to y éste establece la prohibición de copiarlo, es para todos los efectos (a menos que se exprese lo contra­rio, lo cual no es el caso en los ejemplos corrientes). Un tercer punto se refiere a la expresión "robo implícito", con lo que parece suavizar o matizar lo que a su juicio constituye un delito. En rigor, no hay tal cosa como robo implícito, es robo o no lo es, y si se trata de esto último es siempre explícito, adjetivo que convertiría la expresión en un pleonasmo.

Por último, concordamos plenamente con Rothbard (igual que con Spencer) en que un derecho de propie­dad no debe tener vencimiento, pues de lo contrario se trataría de una concesión. Por esto es que siempre nos han parecido inconsistentes aquellos que preten­den la prohibición de reproducir aquello que se ha hecho público y que no es escaso y, simultáneamente, sugieren una fecha para que expire el así llamado

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derecho, ya sea la vida del autor más veinticinco, cincuenta o setenta años. De todos modos, se nos ocurre que eventualmente se producirían algunas complicaciones si se siguiera la secuencia rothbariana, por ejemplo, casos como los pagos por copyright que se les debería a los autores involucrados en la Biblia, léase los descendientes de personajes tales como Samuel, Mateo, etc. (por no decir nada de los proble­mas operativos para transferir sumas a Dios) ya que, en última instancia, no resulta relevante si había o no legislación respecto al copyright sino de los aspectos éticos que estarían presentes.

Por su parte, Ayn Rand47

estudia las patentes y los copyrights de forma conjunta y no hace la separación que efectúa Rothbard. Señala que todos los trabajos que se traducen en objetos materiales implican una dosis de tarea intelectual y que las obras escritas tienen ese ingrediente en grado superlativo. Expli­ca que "Lo que [ ... ] protege el copyright no es el objeto material como tal sino la idea que contiene. Al prohibir una reproducción no autorizada del objeto, la ley declara, en efecto, que el trabajo físico de la copia no constituye la fuente del valor del objeto, que el valor es creado por quien origina la idea y no puede ser utilizado sin su consentimiento; por tan­to, la ley establece el derecho de propiedad de la mente que le ha dado la existencia"

48•

Después de distinguir la diferencia entre lo que es un descubrimiento y una invención, Rand dice que: un descubrimiento científico o filosófico que identi­fica una ley de la naturaleza, un principio o un hecho de la realidad desconocido hasta ese entonces no puede ser la exclusiva propiedad del descubridor porque: a) no lo creó y b) si desea hacer su descubri­miento público, alegando que es cierto, no puede demandar que los hombres continúen pensando o practicando falsedades, excepto con su permiso. Puede hacer que su libro esté sujeto a copyright, en el que presenta su descubrimiento, y puede deman­dar que se le dé crédito a su autoría por el descubri­miento y que ninguna otra persona pueda apropiar­se o plagiarlo -pero no puede hacer un copyright por los conocimientos teóricos

49•

Pensamos que si se es consistente con el argumento arriba presentado p"or Rand, no vemos por qué deba ser excluido el conocimiento teórico-filosófi­co-científico. Desde luego que resultaría ridícula semejante pretensión, pero es que el ·resto de la argumentación conduce a esta conclusión. No vemos que una conclusión como la mencionada pueda sostenerse en base al esqueleto analítico presentado. En otros términos, si fuera correcto que lo que alguien escribe y hace público no puede ser copiado por nadie esto debería incluir todas las ideas que son escritas por primera vez por un autor. A estos efectos, no nos parece que agregue nada la distinción entre invención y descubrimien­to, lo cual quiere decir que -siempre en esta línea argumental- también, aunque parezca inverosí­mil, debería considerarse plagio (es decir, el crimen mayor que pueda concebirse en el campo intelec­tual) el que alguien reproduzca la idea de que dos más dos es igual a cuatro si es que se pudiera detectar quién lo dijo primero y suponiendo que las leyes de copyrights ya hubieran estado en vigen­cia y el descubridor decidiera acogerse a dicha ley. Es de interés anotar al margen que el "Happy Birthday" tiene copyright por Birchtree Ltd., a quien debe pagársele cada vez que se canta públicamente (vence en el2010, año en el que pasará al dominio público). La canción fue escrita por dos hermanas en 1893 ro actualmente reporta un millón de dólares anuales .

Hay todavía otro asunto en la propuesta que a este respecto hace Ayn Rand y que se refiere a la dura­ción del derecho sobre el que venimos discutiendo. En este caso nos parece que la autora se interna en una especie de galimatías que no resulta posible eludir. Así afirma que:

"La propiedad material representa un monto estáti­co de riqueza ya producida. Puede dejarse a herede­ros pero no puede quedar en la posesión perpetua de quienes no realizan esfuerzo alguno: los herede­ros pueden consumirla o deben ganar a través de su esfuerzo productivo para mantener la posesión. Cuanto mayor el valor de la propiedad, mayor será el esfuerzo que les demande a los herederos. [ ... ] Pero la propiedad intelectual no puede ser consumi­da. Si fuera retenida a perpetuidad, conducirá a lo

opuesto al mismo principio en el que se basa: condu­ciría no a la ganQ.Ilcia obtenida por los logros sino al

d ' o ,51 apoyo e parasitos .

Por esto es que sostiene que la llamada propiedad intelectual no puede retenerse a perpetuidad, aun­que para ello Rand deba apartarse de su filosofía anti-utilitaria, lo cual es reforzado más adelante cuando hace extensas disquisiciones sobre los nego­cios a largo plazo que se verían frustrados si el período de tiempo resulta demasiado corto, etc. (p.132). En verdad, lo que dice del carácter parasi­tario de los herederos puede, por una parte, aplicar­se de igual modo para el autor mientras vive y, por otra, no se ve por qué dentro de cierto plazo los herederos no serían parásitos y se convertirían en eso sólo después de transcurrido cierto plazo arbi­trariamente escogido.

Por último, Rand dice que cuando vence el copyright "[ ... ] la propiedad intelectual involucrada no se transforma en 'propiedad pública' (aunque se la denomine 'del dominio público'); deja de existir qua propiedad. Y si la invención o el libro continúan produciéndose, el beneficio de esa expropiedad no se destina al 'publico', se destina a los verdaderos herederos: a los productores, a aquellos que reali­zan el esfuerzo de corporeizar la idea en nuevas formas materiales y, por tanto, mantenerla viva"52

•

Curiosamente, esto último es coincidente con lo que argumentamos quienes sostenemos que no hay tal cosa como propiedad intelectual, solamente que Ayn Rand de Jacto acepta esas argumentaciones después de transcurrido un lapso de tiempo arbitra­riamente establecido por la legislación vigente se­gún sea el país de que se trate.

Friedrich A. Hayek expresa sus dudas de que sea finalmente posible salir del círculo vicioso que pre­senta el copyright, puesto que hay un interés creado en los propios escritores para que se les mantenga ese privilegio. Así dice que" sería interesante descu­brir hasta dónde puede existir una crítica seria de la ley de copyright [ ... ] en una sociedad en la que los canales de expresión están extensamente controla­dos por gente que tiene un interés creado en la situación prevalente"

53• Con anterioridad, Hayek

ya había señalado respecto de los copyright: "creo

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más allá de toda duda que en este campo se ha extendido el error de aplicar el concepto de propie­dad del mismo modo como se lo aplica a los bienes materiales, lo cual ha hecho mucho para fortalecer el crecimiento del monopolio y, por tanto, se requeri­rían en esto reformas drásticas si la competencia ha de tener vigencia"

54. Ya hemos consignado que

Amold Plant comparte esta última idea y que tam­bién comparte la preocupación de Hayek que he­mos consignado en primer término: "Hay desde luego una dificultad especial que se presenta en la discusión sobre el tema del copyright y es que el escritor no es imparcial ¿Cuántos de nosotros enca­ramos el tema con un espíritu como el que evidencia H.C. Catey en sus 'Cartas sobre copyright intemacio­nal'?"55. A continuación Plant cita del trabajo de Carey: "Quien escribió estas 'Cartas' no tenía inte­rés personal en el tema que allí se discutía. El mismo es un autor [ ... y] ahora escribe en la creencia de que el derecho está del lado de los consumidores de libros y no de parte de quienes los producen, sean estos autores o editores"

56.

Plant apunta que "hay autores -académicos y tam­bién poetas- que están dispuestos a pagar cantida­des importantes para que sus libros se publiquen"

57,

y también alude a muchos oradores que están sola­mente interesados en que se difundan sus ideas 5

8•

El mismo autor lo cita a Frank H. Knight (de su libro "Riesgo, incertidumbre y beneficio"), quien se refie­re a las razones por las cuales los economistas escri­ben ensayos y libros: "El ingreso monetario directo por las ventas de lo que escriben no figura en la provechosa discusión que plantea el profesor Knight sobre las motivaciones de los economistas-autores, a pesar de que a través de tres sino cuatro siglos los partidarios de la propiedad por el derecho a copiar han estado argumentando como si la producción de libros fueran la respuesta de autores, editores e

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imprenteros debido a la existencia de la legislación sobre copyright"

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Esto no quiere decir que los autores no quieran recibir dinero a cambio de su trabajo, muy por el contrario, cuando resulta posible generalmente lo reciben con gusto, más aún, como ya hemos puesto de manifiesto, en ausencia de copyright, se pueden recibir sustanciosos pagos adelantados o jugosos royalties o una combinación de ambas cosas. Plant cuenta que, por ejemplo, muchos escritores ingle­ses, a pesar de que en su país había legislación sobre copyright, preferían venderle sus obras a editoriales estadounidenses en la época en que allí no existía dicha legislación debido, precisamente, a los atrac­tivos pagos que recibían por adelantado.

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También Plant se refiere al libro de G.H. Thring, "The Marketing of Literary Property", donde el autor explica extensamente las diversas estrategias edito­riales para cubrir eficientemente el mercado a los efectos de minimizar las posibilidades de repro­ducción por parte de otras editoras.

61 Este fenóme­

no también sucedía antiguamente con los manus­critos: "En los días de los manuscritos, hasta donde alcanzan nuestros elementos de juicio, nunca se pensó en copyrights de autor. Los manuscritos se vendían lisa y llanamente, el autor sabía que cada copia que vendiera constituía una fuente potencial para copias competitivas adicionales. Por tanto, al vender trataba de explotar con todas sus habilida­des la ventaja que poseía en el tiempo inicial hasta tanto apareciera la competencia de las copias", del mismo modo que hoy ocurre en el terreno de las modas

62.

Jacob Burkhardt se refiere a "[ ... ] la sistemática creación de bibliotecas por medio de copias"

63 y a la

colección de obras del florentino Niccoló Niccoli

cuyo agente"[ ... ] descubrió seis oraciones de Cicerón y el primer Quintiliano [ ... que] dijo que copió en treinta y dos días en una lindísima escritura"

64• Y

sigue diciendo Burkhart que "entre los copistas profesionales, aquellos que entendían ·griego ocu­paban el lugar más alto y para quienes se reservaba el nombre de scrittori [ ... ]el resto se conocían simple-mente cómo copisti [ ... ]. Cuando Sosimo de Medid estaba apremiado para formar la biblioteca destina­da a su fundación predilecta, lo mandó llamar a Vespasiano, quien le aconsejó que se olvidara de conseguir libros ya que los que valían la pena eran difíciles de adquirir y que, por tanto, hiciera uso de los copistas [ ... ]. Vespasiano, junto con cuarenta y cinco escribas, bajo su dirección reprodujeron 200 volúmenes en veintidós meses"

65• Concluye

Burkhard t que "cuando había tanto esmero en hon­rar el contenido de un libro a través de una forma tan bella [el trabajo de los copistas], es comprensible que la abrupta aparición de libros impresos fuera recibida con la verguenza de tener uno de ellos. Claro que los fatigados copistas -no aquellos que vivían del comercio, sino los que estaban forzados a copiar un libro para tenerlo- celebraron la invención alemana [ ... ]. Después de un tiempo la relación moderna entre el autor y el editor comenzó a desa­rrollarse y, bajo Alejandro VI, J ... ] la prohibición de la censura hizo su aparición"

6

Respecto de la legislación sobre copyright, según Dale A. Nance" decir que se puede mirar pero no copiar es reclamar las ventajas de la publicación sin aceptar las consecuencias"

67, y Amold Plant subraya que dicha

legislación produce sin duda ganancias superiores a las del me~cado para los interesados, pero "de más está decir que ese hecho indiscutible no es una razón adecuada para que el público en general deba otor­garles cualquier grado de poder monopólico"

68• Por

su parte, al igual que otros autores, Tom G. Palmer asimila las patentes a los copyright, por eso es que recurre al ejemplo del ábaco, y también por eso es que en su conclusión incluye todo lo que se ha dado en llamar derechos de propiedad intelectual. En este sentido, según su opinión:

"Al ser yo dueño de mi computadora restrinjo el acceso a esa computadora, pero no constituye una restricción general a su libertad para que adquiera una computadora similar, o un ábaco, o para que cuente con sus dedos o para que use papel y lápiz. En contraste con esto, reclamar un derecho sobre un proceso es reclamar un derecho generalizado para controlar las acciones de otros. Por ejemplo, si el derecho a usar un ábaco se le otorgara a alguien, esto querría decir que otros no podrían hacer un ábaco a menos que tuvieran permiso de quien posee el derecho".

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