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APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA OIT EN CHILE Marcelo Olivares C.
Quinzio y Cia Abogados. Santiago de Chile
Facultad de Derecho. Universidad de Chile Centro de Estudios del Cobre (CESCO)
TEMARIO
• Introducción… y Aclaración.
1. Los Pueblos Indígenas en Chile.
2. Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable.
3. Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias.
4. Criterio de la Jurisprudencia Nacional.
• Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones.
INTRODUCCIÓN… Y ACLARACIÓN
Los Pueblos Indígenas en Chile
Se reconocen legalmente nueve etnias indígenas: Mapuche;
Aimara; Rapa Nui o Pascuense; comunidades Atacameñas,
Quechuas, Collas y Diaguitas en el norte de Chile; las comunidades
Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes
(art. 1º Ley 19.253 “Ley Indígena”).
Población (censo 2002): 692.192 personas, 4.6% de la población
total de Chile. Mapuche representa el 87,3%, Aymara el 7%,
Atacameños 3% y 1%las restantes etnias.
Concentración población indígena: IX de la Araucanía (29,6%),
Metropolitana de Santiago (27,7%), X de los Lagos (14,7%), VIII del
Bío- Bío (7,8%) y I de Tarapacá (7,1%). En tanto, las regiones IV de
Coquimbo, III de Atacama y VII del Maule menor presencia. Al 2002,
el 64,8% de la población indígena reside en zonas urbanas y el 35,2
% en zonas rurales.
Pobreza: 19% de la Población Indígena (MIDEPLAN, 2006).
Los Pueblos Indígenas en Chile (cont.)
Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas. CONADI. Art. 39, letra g,
Ley Indígena.
Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable.
MIDEPLAN Supervisión
Planes y Programas
Ministerio Asuntos
Indígenas Supervisión
Planes y Programas
Ministerios
Ministerios
Regiones
Regiones
CONADI Ejec. Políticas
Rel. Comunidades
Participación.
Diseño
Políticas
Diseño
Políticas
Consejo de
Pueblos Indígenas Participación / Consulta
Agencia de
Desarrollo Indígena
Rel. Comunidades
Ejec. Políticas
Consejo
Ministerial
Para Asuntos
Indígenas
o Ley Nº 19.253 (“Ley Indígena”), 05/10/1993. Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
1. Marco conceptual legal > Calidad – Cultura – Comunidad.
2. Tierras Indígenas (Fondo para Tierras y Aguas).
3. Desarrollo Indígena (Fondo) y Cultura y Educación Indígenas.
4. Participación Indígena (Titulo V, arts. 34 y sgts).
5. CONADI.
o Ley Nº 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, 09/03/1994.
Proyectos con impacto en comunidades > EIA.
Participación ciudadana > No hay reconocimiento específico de acuerdos con “comunidades indígenas”.
Convenio N 169 OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, 27/06/1989. Reconocido y Vigente en Chile desde el 15 de Septiembre de 2009 (Decreto 236 de 14/10/2008).
• Consulta: Obligación / Acuerdo o Consentimiento.
• Territorio > Tierras.
• Derecho a los Recursos Naturales: Participación en uso, administración y conservación, y en sus beneficios.
• Reglas de Relocalización.
o Decreto 124, MIDEPLAN, Reglamenta el Art. 34 de la Ley Indígena a fin de regular la Consulta y Participación de los Pueblos Indígenas. 25/09/2009.
Medidas Legislativas y Administrativas ante “afectación” de tierras o áreas de desarrollo indígena.
Consulta Obligatoria pero no vinculante.
o Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 13/09/2007.
Derechos a la libre determinación y a participar en proceso de toma de decisiones en materias que puedan afectar derechos indígenas.
Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.)
Convenio 169
Decreto Nº 124 MIDEPLAN. Proceso de Consulta y Participación.
Implementación de la Obligación de la Consulta.
Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.)
Art. 34 Ley Indígena
Decreto 124: Reglamenta consulta y participación. Consulta > Obligatoria > No vinculante.
Art. 5º “Los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley Nº 19.253, cuando corresponda, serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el órgano de la administración del Estado competente podrá, además, aplicar el procedimiento de consulta establecido en el presente reglamento. (…)”
Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias.
Perspectiva o Revisión de
la “Afectación Indígena”
en los Proyectos Mineros
Extracción de
Aguas
Subterráneas Sitios Patrimoniales
y Arqueológicos
Tierras
Indígenas
Criterio de la Jurisprudencia Nacional.
Fallos Tribunal Constitucional Convenio 169 (Roles 309 – 2000 y 1050 – 2008) Consulta Obligatoria pero no vinculante.
Autoejecutabilidad del Convenio.
Carácter Programático de sus disposiciones,
Fallos Tribunales Ordinarios de Justicia > Aplicación del Convenio. Respecto a
la Consulta, la CS ha sostenido que el procedimiento de participación ciudadana
contemplado en los EIA en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley Nº
19.300), está de acuerdo con los estándares de consulta del Convenio. Caso Palguín, fallo de 17 de Mayo 2010.
Caso Mehuín, fallo de 14 de Octubre de 2010.
Caso Manquepillán, fallo de 4 de Enero de 2011.
Caso Catanave: 16 de Junio de 2011.
Caso Los Pumas: 2 de Noviembre de 2011 (I.CAp.Arica).
Criterio de la Jurisprudencia Nacional. (cont.)
Recurso de Protección: Mariano Puelman Ñanco y Manuel del Carmen Rivera
Huilipan (comunidad indígena Antonio Huenuñanco) con Sociedad Agrícola
Terratur Limitada con COREMA Región de Araucanía (proyecto piscicultura
“Palguin”). 21 de Enero de 2010. Resolución de Calificación Ambiental > Medida Administrativa bajo la Obligacion de Consulta del
Decreto Nº 124.
Convenio 169 > Imperativo y Autoejecutable.
Información y Consulta en proceso EIA > “Proceso de Sociabilización” ≠ Consulta Obligatoria
Decrero Nº 124.
Deja sin efecto Resolución de Calificación Ambiental de DIA.
FALLO REVOCATORIO DE LA EXMA. CORTE SUPREMA DE 17 DE MAYO
DE 2010.
Tribunales seguirán aplicando las
disposiciones del Convenio 169.
A pesar de que la Consulta sea
No Vinculante > Tribunales
seguirán considerándolas.
Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones.
Derechos Indígenas > Sensibilidad Social / Conciencia Comunidades / Movilización /
Agenda Política / Tribunales de Justicia.
Previo al Convenio 169
Sólo Reconocimiento de Tierras.
No había consulta obligatoria más que a nivel de EIA.
Entidad de los derechos de los titulares de derechos sobre recursos naturales
(concesiones mineras; derechos de aprovechamiento de aguas; concesiones
geotérmicas, etc.).
Derechos adquiridos.
Garantía Constitucionales (Desarrollar Actividades Económicas / Derecho de Propiedad).
Art. 34 del Convenio 169.
“La naturaleza y el alcance de las medidas que
se adopten para dar efecto al presente Convenio
deberán determinarse con flexibilidad, teniendo
en cuenta las condiciones propias de cada país.”
Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.)
Derechos Indígenas = Realidad. ¿Es el Conflicto Social y/o Judicial
un concepto de certeza en la evaluación económica de un
proyecto?
Introducción de la potencial Afectación Indígena como un elemento
de evaluación del proyecto.
“Evaluación de “Impacto Indígena” Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental
Negociación Directa > Proyecto + Comunidad Indígena =
Certificación.
Certificación > Certeza para el desarrollo del Proyecto.
Desarrollo Sustentable > Licencia Social.
Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.)
EVOLUCION DE LA MINERIA EN CHILE EN LAS TRES ÚLTIMAS DÉCADAS (CESCO)
Recursos Geológicos
Aprendizaje Histórico
Institucionalidad
Legitimidad Política
Legitimidad Social
A mediados del siglo pasado, en un aldea situada a dos millas al sud-este de Copiapó, llamada Pueblo de indios,
porque en realidad lo son sus moradores, habia una familia de estos indíjenas bastante pobre; pero que
repentinamente empezó a prosperar, sin que nadie supiese cómo, por se para todos un misterio. Buena ropa,
buenos caballos, ricos harneces, repetidas borracheras i comilonas, a que asistia el vecindario, habian sucedido
al coton que los cubria, i a la harina de cebada, alimento cotidiano i regalado de su apetito. Cuatro eran los
hombres de la familia, i el nombre de uno de ellos Campillai. Este hallándose una noche de visita en Copiapó, en
casa de un amigo suyo, después de echar con él repetidos tragos de aguardiente, inspirado en la jenerosidad i
franqueza que despiertan los licores, díjole que iba a hacerle rico descubriéndole un secreto.
Adelantando algo mas su confianza le contó que él i sus tres hermanos trabajaban clandestinamente una mina a
legua i media de Copiapó, de la que explotaban metales tan ricos que en el Huasco, donde los vendian, se
pagaba por poco ménos que la plata piña. Pero que los cuatro indios para no despertar la codicia de los ricos de
Copiapó, se habían comprometido a guardar el secretote tal suerte que su revelacion costaria la vida a quien lo
hiciese; circunstancia por la cual debia él empeñarse mas en guardarlo. Añadióle, que debian este hallazgo a una
vieja, muerta poco tiempo há en el pueblo de indios en olores de hechizera, a la que le hicieron el juramento de
no participar con ningun blanco aquella inmensa riqueza. En seguida le invitó a montarse en ancas de su caballo
para ir a conocerla, i sacar los metales que pudiera contener un par de alforjas que llevaba con este fin.
José Joaquín Vallejo, Jotabeche. 3 de Febrero de 1842. El Mercurio de Valparaíso. La Mina de los
Candeleros.
…. Gracias!