“la responsabilidad estatal por daÑo...
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Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
“LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR DAÑO AMBIENTAL”
Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho
Ariana Sibaja López
Carné A76182
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
San José, Costa Rica,
2013
ii
DEDICATORIA
A don Federico, por brindarme su conocimiento,
paciencia, comprensión y ayuda incondicional.
iii
AGRADECIMIENTO
A mis padres, que han dado todo para que mis sueños sean posibles,
gracias por motivarme y apoyarme siempre.
iv
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA.......................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO................................................................................................................. iii
ÍNDICE GENERAL .................................................................................................................... iv
RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................................xi
FICHA BIBLIOGRÁFICA ........................................................................................................ xiii
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................1
1.1. Objetivos ...................................................................................................................5
1.1.1. General...............................................................................................................5
1.1.2. Específicos .........................................................................................................5
TÍTULO PRIMERO. PARTE GENERAL..........................................................................................8
CAPÍTULO PRIMERO. MARCO TEÓRICO.............................................................................8
1.1. Sección I: Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ....................8
1.2. Sección II: El derecho a obtener reparación y el objeto de la
responsabilidad .........................................................................................13
1.3. Sección III: Concepto de daño indemnizable ................................................16
CAPÍTULO SEGUNDO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA ....29
2.1. Sección I: Antecedentes de la responsabilidad patrimonial pública ..........29
2.1.1. En nuestro ordenamiento jurídico..................................................................35
2.2. Sección II: Ámbito constitucional .....................................................................41
2.3. Sección III: Concreción legal del principio de responsabilidad ..................46
CAPÍTULO TERCERO. PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA .............50
3.1. Sección I: Actuaciones de la Administración y los diferentes tipos de
responsabilidad .........................................................................................50
3.1.1. Responsabilidad por conducta ilícita ...........................................................50
3.1.1.1. La omisión como supuesto de responsabilidad administrativa ..............55
3.1.1.2. Responsabilidad por falta personal............................................................58
3.1.2. Responsabilidad por conducta lícita ............................................................60
3.1.2.1. Teoría del riesgo ...........................................................................................61
v
3.1.2.2. Principio de igualdad ante las cargas públicas .......................................62
3.2. Sección II: Relación de causalidad e imputación del daño a la
Administración Pública .............................................................................66
3.3. Sección III: Sujetos de la relación obligacional y las situaciones jurídicas
protegidas ..................................................................................................71
3.3.1. Sujetos activos de la responsabilidad administrativa .................................71
3.3.1.1. Ente público ..................................................................................................71
3.3.1.2. Funcionario público .....................................................................................72
3.3.1.3. Pluralidad de sujetos responsables ............................................................74
3.3.2. Sujeto pasivo de la responsabilidad administrativa....................................79
3.3.3. Situaciones jurídicas protegidas ....................................................................81
3.3.4. Protección del ambiente ................................................................................82
3.3.4.1. Legislación ambiental general ...................................................................83
3.3.4.1.1. Ley Orgánica del Ambiente, ley número 7554, del 4 de octubre de
1995.............................................................................................................83
3.3.4.1.2. Ley General de Salud, ley número 5395, del 30 de octubre de 1973..86
3.3.4.1.3. Ley Orgánica del Ministerio de Salud, ley número 5412, del 8 de
noviembre de 1973 ...................................................................................87
3.3.4.1.4. Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, ley número
7064, del 29 de abril de 1987 ...................................................................87
3.3.4.1.5. Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, ley número 8495,
del 6 de abril de 2006 ...............................................................................88
3.3.4.1.6. Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, ley número 6703, del 28
de diciembre de 1981...............................................................................88
3.3.4.1.7. Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, ley número
7555, del 4 de octubre de 1995 ...............................................................89
3.3.4.1.8. La Ley de Planificación Urbana, ley número 4240, del 15 de
noviembre de 1968 ...................................................................................89
3.3.4.1.9. Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, ley número
8488, del 22 de noviembre de 2005 ........................................................90
3.3.4.1.10. Reglamento de Procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo,
Decreto Ejecutivo número 34136, del 20 de junio de 2007...................91
vi
3.3.4.1.11. Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849 del 24 de
mayo de 2004 ............................................................................................91
3.3.4.2. Legislación de aguas y mar........................................................................93
3.3.4.2.1. Ley de Aguas, ley número 276, del 27 de agosto de 1942...................93
3.3.4.2.2. Ley General de Agua Potable, ley número 1634, del 18 de septiembre
de 1953 .......................................................................................................94
3.3.4.2.3. Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento
de Aguas Residuales, Decreto Ejecutivo número 31545, del 9 de
octubre de 2003.........................................................................................94
3.3.4.2.4. Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales, Decreto
Ejecutivo número 33601, del 9 de agosto de 2006 ................................94
3.3.4.2.5. Reglamento para la Calidad de Agua Potable, Decreto Ejecutivo
número 32327, del 10 de febrero de 2005 ..............................................95
3.3.4.2.6. La Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas
Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, ley número 8723, del
22 de abril de 2009....................................................................................95
3.3.4.2.7. Ley de Exoneración del pago de tributos de sistemas de tratamiento
de aguas residuales para contribuir a mitigar la contaminación del
recurso hídrico y mejorar la calidad del agua, ley número 8932, del
24 de marzo de 2011.................................................................................96
3.3.4.2.8. Ley sobre la zona marítimo terrestre, ley número 6043, del 2 de marzo
de 1977 .......................................................................................................96
3.3.4.2.9. La Ley número 8969, del 7 de julio de 2011, que modifica varios
artículos de la Ley número 7744, Ley de Concesión y Operación de
Marinas y Atracaderos Turísticos .............................................................98
3.3.4.2.10. Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como
Especiales, número 9073 del 19 de septiembre de 2012......................99
3.3.4.3. Legislación de biodiversidad....................................................................100
3.3.4.3.1. Ley de Biodiversidad, ley número 7788, del 30 de abril de 1998.......100
3.3.4.3.2. Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número
34433, del 11 de marzo de 2008 ............................................................102
vii
3.3.4.3.3. Normas Generales para el Acceso a los Elementos y Recursos
Genéticos y Bioquímicos de la Biodiversidad, Decreto Ejecutivo
número 31514 del 3 de octubre de 2003 ..............................................102
3.3.4.4. Legislación forestal.....................................................................................104
3.3.4.4.1. Ley Forestal, ley número 7575, del 13 de febrero de 1996..................104
3.3.4.4.2. Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo número 25721, del 17
de octubre de 1996.................................................................................105
3.3.4.5. Legislación de vida silvestre .....................................................................105
3.3.4.5.1. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre, ley número 7317, del 30
de octubre de 1992.................................................................................105
3.3.4.5.2. Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto
Ejecutivo número 32633, del 10 de marzo de 2005. ............................107
3.3.4.6. Legislación de conservación de suelos...................................................107
3.3.4.6.1. Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, ley número 7779, del
30 de abril de 1998..................................................................................107
3.3.4.6.2. Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos,
Decreto Ejecutivo número 29375, del 8 de agosto de 2000 ...............108
3.3.4.7. Legislación sobre contaminación ............................................................109
3.3.4.7.1. La Ley para la Gestión Integral de Residuos, ley número 8839, del 24
de junio de 2010 ......................................................................................109
3.3.4.7.2. Prohíbe la fabricación, importación, tránsito, registro,
comercialización y uso de materia prima o producto elaborado que
contenga bifenilos policlorinados, Decreto Ejecutivo número 30050,
del 4 de diciembre de 2001 ...................................................................111
3.3.4.7.3. El Reglamento para las características y el listado de los desechos
peligrosos industriales, Decreto Ejecutivo número 27000, del 29 de
abril de 1998.............................................................................................112
3.3.4.7.4. Reglamento para el Manejo de los Desechos Peligrosos Industriales,
Decreto Ejecutivo número 27001, del 29 de abril de 1998 .................113
3.3.4.7.5. Reglamento sobre el manejo de residuos sólidos ordinarios, Decreto
Ejecutivo número 36093, del 15 de julio de 2010.................................113
viii
3.3.4.7.6. Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, Decreto Ejecutivo número
27378, del 9 de octubre de 1998 ...........................................................114
3.3.4.7.7. Reglamento sobre la gestión de los desechos infecto-contagiosos
que se generan en establecimientos que prestan atención a la salud
y afines, Decreto Ejecutivo número 30965, del 17 de diciembre de
2002...........................................................................................................114
3.3.4.7.8. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo número 30221, del 18 de enero de 2002..............................114
3.3.4.7.9. Reglamento de Higiene Industrial, Decreto Ejecutivo número 11492,
del 22 de abril de 1980; Reglamento para el control de la
contaminación por ruido, Decreto Ejecutivo número 28718, del 15 de
junio de 2000; y el Decreto Ejecutivo número 32692, del 9 de agosto
de 2005, referente al Procedimiento para la Medición de Ruido......115
3.3.4.7.10. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo, número 30221 del 18 de enero de 2002..............................115
3.3.4.7.11. Ley de Protección Fitosanitaria, ley número 7664, del 8 de abril de
1997...........................................................................................................116
3.3.4.8. Legislación sobre campos electromagnéticos.......................................116
3.3.4.8.1. Ley de Regulación del Uso Nacional de la Energía, ley número 7447,
del 3 de noviembre de 1994 ..................................................................116
3.3.4.8.2. Reglamento para Regular Campos Eléctricos y Magnéticos en Obras
de Transmisión de Energía Eléctrica, Decreto Ejecutivo número 29296,
del 25 de enero de 2001.........................................................................117
3.3.4.9. Legislación sobre recursos mineros .........................................................117
3.3.4.9.1. Código de Minería, la ley número 6797 del 4 de octubre de 1982 ...117
3.3.4.9.2. Reglamento al Código de Minería, Decreto Ejecutivo número 29300,
del 8 de febrero de 2001 ........................................................................119
3.3.4.10. Instrumentos Internacionales relacionados con la protección al medio
ambiente aprobados por Costa Rica ...................................................121
3.3. Sección IV: La reparación del daño y sus distintas modalidades ..............131
TÍTULO SEGUNDO. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL............135
CAPÍTULO PRIMERO. MARCO CONCEPTUAL.................................................................135
ix
1.1. Sección I: Importancia de la protección del ambiente y condiciones para
que surja la responsabilidad estatal por daño ambiental..................141
1.1.1. Principios rectores del Derecho Ambiental ................................................160
1.1.1.1. Principio de soberanía sobre los recursos naturales ..............................161
1.1.1.2. Principio de acción preventiva ................................................................162
1.1.1.3. Principio precautorio o in dubio pro natura ............................................165
1.1.1.4. Principio “quien contamina paga” ..........................................................167
1.1.1.5. Principio de responsabilidad.....................................................................169
1.1.1.6. Principio de responsabilidad intergeneracional.....................................170
1.1.1.7. Principio de participación .........................................................................170
1.2. Sección II: De la regulación sobre la responsabilidad por daño ambiental...
...................................................................................................................172
CAPÍTULO SEGUNDO. DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL...................182
2.1. Sección I: Presupuestos de la responsabilidad por daño ambiental .........182
2.2. Sección II: Características y clasificación de los daños ambientales .......194
2.2.1. Daño ecológico o daño ambiental puro....................................................195
2.2.2. Daño ambiental particular ...........................................................................200
2.3. Sección III: Requisitos y criterios para que el daño ambiental sea
indemnizable ...........................................................................................201
2.4. Sección IV: Nexo de causalidad e imputación del daño ambiental ........213
2.5. Sección V: Medios de tutela del ambiente y su relación con la
responsabilidad por daño ambiental ...................................................218
CAPÍTULO TERCERO. RETOS ACTUALES PARA LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO
AMBIENTAL ......................................................................................................................225
3.1. Sección I: El desafío de los intereses difusos .................................................225
3.2. Sección II: El mandato de una normativa legal particular ..........................239
II. CONCLUSIONES ...........................................................................................................254
III. OBRAS CONSULTADAS ...............................................................................................261
3.1. LIBROS ....................................................................................................................261
3.2. REVISTAS ................................................................................................................264
3.3. INTERNET.................................................................................................................265
x
3.4. SENTENCIAS ...........................................................................................................267
3.4.1. De la Corte Interamericana de Derechos Humanos .................................271
3.5. DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ....................271
3.6. NORMATIVA NACIONAL ......................................................................................271
3.6.1. Instrumentos Internacionales .......................................................................271
3.6.2. Leyes ...............................................................................................................272
3.6.3. Decretos Ejecutivos .......................................................................................275
3.7. NORMATIVA INTERNACIONAL .............................................................................277
IV. ANEXO I ......................................................................................................................278
xi
RESUMEN EJECUTIVO
La responsabilidad estatal es uno de los institutos del Derecho Administrativo
que más atención y dedicación ha tenido. Entre los criterios extensivos de
responsabilidad podemos destacar la faceta del Estado en la protección del
ambiente y la consecuente vinculación con las actividades nocivas para el mismo.
El impulso al derecho a un ambiente sano y la preocupación generalizada a crear
mejores condiciones para su resguardo, han otorgado un matiz importante al tema
de la responsabilidad, y a la vez, surgen muchos presupuestos y condiciones que
deben precisarse.
Así, la preocupación estatal por el ambiente y su reconocimiento como un
derecho fundamental, en especial a partir de la reforma del artículo 50 de la
Constitución Política de Costa Rica por Ley número 7412 del 3 de junio de 1994,
expone una necesidad y demanda social, donde se exige el establecimiento de
regulaciones y controles para garantizar su efectivo disfrute.
El régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
recoge las modernas tendencias de este instituto, a la vez que permite contemplar
una gama amplia y variada de supuestos. Sobre el tema de la responsabilidad del
Estado frente al daño ambiental que ocasione, no tenemos sin embargo, un
desarrollo especial, por lo tanto se hace necesario el estudio y el cuestionamiento
de los alcances, las limitaciones y el posible desarrollo de dicha temática dentro del
ámbito jurídico costarricense.
De allí que la hipótesis del presente trabajo de graduación parte de que
conforme el artículo 50 de la Constitución Política es indispensable emitir una
legislación especial que regule los requisitos, los presupuestos y los alcances de la
responsabilidad estatal por daño ambiental, los derechos e intereses tutelados, así
como el ámbito y formas de indemnización de dicho daño, pues los principios y las
reglas de la Ley General de la Administración Pública son insuficientes e
inadecuados para regular este tipo de responsabilidad. Por ello, la investigación
tuvo como objetivo general definir los presupuestos, los requisitos y la normativa Infra
constitucional necesaria para establecer y atribuir la responsabilidad pública por
daño ambiental.
xii
Para desarrollar los objetivos propuestos, se utilizaron esencialmente los
métodos inductivo, deductivo, histórico y comparativo. Igualmente se hizo una
revisión de casos concretos para sintetizar las reglas y criterios aplicados por nuestros
Tribunales de Justicia.
Dentro de las conclusiones más importantes se pueden señalar, que con el
numeral 50 de nuestra Constitución Política, se genera y define un nuevo y particular
tipo de daño, conculcando otro tipo de prerrogativas al de la protección a los
derechos subjetivos particulares. A pesar del gran número de leyes nacionales e
instrumentos internacionales adoptados por nuestro país, no se ha realizado una
adecuada definición del daño ambiental, ni se han definido los alcances y los
límites de la eventual responsabilidad.
El planteamiento individualista que contiene la Ley General de la
Administración Pública, produce disfunciones desde el punto de vista
medioambiental, específicamente en cuanto al daño ecológico o daño ambiental
puro. Esta modalidad de daño, es distinto al establecido en el sistema de
responsabilidad administrativa vigente, pues afecta un bien jurídico diferente al
tutelado por este, y además posee características que difieren en forma sustancial
de las que identifican al daño objeto de indemnización por parte de la
Administración Pública. Son evidentes los problemas para determinar la existencia
de ese daño, la imputación a una conducta administrativa y la titularidad del
derecho o interés protegido, para lo cual no existe un desarrollo legislativo que
aborde la temática y cumpla el mandato constitucional.
A mi juicio, es preciso la elaboración de una ley de responsabilidad por daños
al ambiente, la cual confiera unidad y un carácter sistemático a la responsabilidad
por la causación de un daño ambiental ecológico o puro.
El establecimiento de un sistema de reparación de este tipo de daños,
implica necesariamente la construcción de un orden jurídico novedoso, que tome
en cuenta las características del bien jurídico protegido y las particularidades del
mencionado daño.
xiii
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Sibaja López, Ariana. (2013). La responsabilidad estatal por daño ambiental. Tesis de
Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica. xiii y 277.
Director del Trabajo Final de Graduación: Dr. Federico Sosto López.
Descriptores: responsabilidad patrimonial del Estado, derecho a obtener reparación,
objeto de la reparación, daño indemnizable, responsabilidad por conducta ilícita,
omisión como supuesto de responsabilidad, responsabilidad por falta personal,
responsabilidad por conducta lícita, teoría del riesgo, principio de igualdad ante las
cargas públicas, relación de causalidad e imputación de daños a la Administración
Pública, sujetos de la relación obligacional, daño ambiental, importancia de la
protección al medio ambiente, daño ecológico o daño ambiental puro, daño
ambiental particular, intereses difusos.
1
I. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad estatal es uno de los institutos del Derecho Administrativo
que más atención y dedicación ha tenido. Es mas, el desarrollo mismo del
Derecho Administrativo como una rama independiente del derecho, inició en
Francia en torno al tema de la responsabilidad.
El Estado de Derecho se erige sobre dos pilares, la legalidad y la
responsabilidad. La actividad del Estado está encauzada bajo el principio de
legalidad, de manera que sus actos y servicios están previstos y autorizados por el
ordenamiento jurídico.
A pesar de lo anterior, igualmente la actividad pública genera daños, y
cuanto más participe e intervenga la Administración Pública en la sociedad, se
incrementan las posibilidades de provocar menoscabos en las situaciones jurídicas
protegidas de los individuos y la colectividad.
El desarrollo de la responsabilidad pública ha tenido un impulso inusual, ya
que desde la formación del Estado como organización política sustentada en la
idea del derecho y el ejercicio del poder legitimado democráticamente hasta
nuestros días, se han experimentado profundas transformaciones. Se pasó así de
un principio de irresponsabilidad del Estado (del Rey en el antiguo régimen) al
reconocimiento de la responsabilidad plena de los poderes públicos, de tal
manera se ha incursionado en nuevos ámbitos y se han desarrollado regímenes
especiales.
Entre los criterios extensivos de responsabilidad podemos destacar la faceta
del Estado en la protección del ambiente y la consecuente vinculación con las
actividades nocivas para el mismo. El impulso al derecho a un ambiente sano, y la
preocupación generalizada a crear mejores condiciones para su resguardo, han
dado un matiz importante al tema de la responsabilidad, a la vez que surgen
muchos presupuestos y condiciones que deben precisarse.
El profesor Oliván del Cacho señala que “la irrupción de la preocupación
por las consecuencias ambientales de las actividades humanas –o de sus
omisiones- ha supuesto el nacimiento de una importantísima intervención
2
administrativa en relación a la preservación, restauración y mejora del medio
ambiente que aplica, a su vez, un impresionante acervo legislativo. La meta del
Derecho ambiental pasa por disciplinar las conductas con trascendencia para el
medio, de acuerdo con los imperativos de las ciencias de la naturaleza. Muchas
son las cuestiones jurídicas que surgen cuando se impone la aproximación a esta
regulación del medio ambiente”1.
Precisamente una de esas cuestiones jurídicas que lleva aparejada la
protección del ambiente es el tema de la responsabilidad por daño ambiental,
especialmente a partir de la reforma del artículo 50 de la Constitución Política de
Costa Rica por Ley número 7412 del 3 de junio de 1994.
La norma constitucional introduce el derecho de toda persona a gozar de
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como componente del
bienestar general y del derecho al desarrollo, en consonancia con la Declaración
de Río de Janeiro de 1992. Así la protección del ambiente sufre un giro
transcendental y la cláusula general de bienestar acrecienta sus contenidos
definitorios.
La protección del medio ambiente, además de ser una respuesta a los
cambios sociales y al contexto actual, es la búsqueda de un mayor bienestar social
para los habitantes de un territorio. La preocupación estatal por el ambiente y su
reconocimiento como un derecho fundamental, expone una necesidad y
demanda social, que exige el establecimiento de regulaciones y controles para
garantizar su efectivo disfrute.
Dichas regulaciones crean nuevas competencias administrativas, que
imponen mayores y más intensas obligaciones a los poderes públicos, de variadas
y múltiples características y proyecciones, con extensiones también a todos los
ciudadanos. La Constitución Política al tutelar el derecho de toda persona a “un
ambiente sano”, integra un concepto de contenido amplio y transversal.
1 Oliván del Cacho, Javier, La protección del medio ambiente, citado en Bermejo Vera, José, et al., Derecho Administrativo Parte Especial, Madrid, Editorial Civitas, 1998, p. 701.
3
Se refuerza a nivel regional la norma constitucional con el numeral 11 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
A partir de lo anterior, es claro que el medio ambiente determina una
situación mixta, de derecho – deber. Es por ello que la norma suprema impone al
Estado la obligación de garantizar, defender y preservar ese derecho, señalando
que “la ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes”.
Vinculado a lo anterior, la Sala Constitucional ha reconocido el principio
precautorio en materia ambiental, que deriva de la obligación del Estado a
proteger el ambiente. En su criterio:
“Interpretando armónicamente ambas normas, se puede derivar el principio precautorio, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario - dentro del ámbito permitido por la ley - a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. En relación con el citado principio, ya esta Sala mediante la sentencia No.180-98 de dieciséis horas veinticuatro minutos del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso que el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de las personas que componen la comunidad nacional no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social." Mediante la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, quedó establecido el principio precautorio (principio 15 de la Declaración de Río), según el cual, "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". De modo que, para la protección del medio ambiente, debe existir una actitud preventiva, siendo la precaución y la prevención los principios dominantes”2.
De conformidad con las disposiciones anteriores, el Estado costarricense
tiene la obligación de velar por la protección y preservación del medio ambiente y
evitar su degradación, alteración o trastorno, procurando mantener y conservar
todos sus elementos y componentes, con una acción precautoria y preventiva. Se
2 Ver sentencia número 2005-16777, de las 16:54 horas del 30 de noviembre de 2005.
4
impone así al Estado la responsabilidad de adoptar las medidas y las acciones
necesarias para velar por “un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.
El incumplimiento de esta obligación y la eventual generación de un daño
ambiental, daría lugar a la responsabilidad del mismo, cuyos alcances y límites
debería en principio definir el Legislador, al delegarle la norma constitucional la
determinación de “las responsabilidades y las sanciones correspondientes”.
El principio de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
está contemplado en los artículos 9 y 41 de nuestra Constitución Política. A nivel
legislativo, la Ley General de la Administración Pública desarrolla un régimen
autónomo de derecho público, que reconoce las características y
particularidades de las conductas administrativas para así definir los ámbitos de
tutela patrimonial.
El régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
recoge las modernas tendencias de este instituto, y reconoce igualmente la
responsabilidad subjetiva, como la objetiva, lo cual permite contemplar una gama
amplia, penetrante y variada de supuestos.
Sobre el tema de la responsabilidad del Estado frente al daño ambiental
que ocasione; sin embargo, no tenemos un desarrollo especial como lo exige la
Constitución Política, por lo tanto se hace necesario el estudio y el cuestionamiento
de los alcances, las limitaciones y el posible desarrollo de dicha temática dentro
del ámbito jurídico costarricense.
El objeto del tema de investigación propuesto, es analizar los principales
elementos y características de la responsabilidad patrimonial del Estado frente a la
existencia de un daño ambiental, así como la integración de los distintos criterios
que permitan determinar si se trata de un ámbito de responsabilidad admisible
para tal menoscabo, en tanto incide en los espacios individuales, sociales y
económicos de todos los ciudadanos.
Debe admitirse que aunque existe un amplio desarrollo doctrinal y
jurisprudencial sobre la responsabilidad pública, su extensión al campo del medio
ambiente se encuentra en estado embrionario. No obstante, se vislumbran
5
importantes avances y una especial atención por parte de los Tribunales de
Justicia, dada la mayor preocupación social sobre el tema en los últimos años y la
definición de reglas de aplicación de la normativa existente.
Para admitir y considerar el daño ambiental como daño indemnizable en
sede judicial, ha sido determinante el ensanchamiento en la protección de los
intereses difusos. El instituto de la legitimación ha experimentado en la jurisdicción
contencioso administrativa una mayor apertura, aspecto que es medular para
establecer los presupuestos de la responsabilidad del Estado por daño ambiental.
En síntesis, el objeto del presente estudio es analizar en detalle la normativa
vigente sobre la responsabilidad administrativa, los criterios y presupuestos que la
definen, y establecer la pertinencia y viabilidad de su aplicación a los supuestos de
responsabilidad por daño ambiental.
A partir de la anterior explicación, establezco la siguiente hipótesis:
Conforme al artículo 50 de la Constitución Política es indispensable la emisión de
una legislación especial que regule los requisitos, presupuestos y alcances de la
responsabilidad estatal por daño ambiental, los derechos e intereses tutelados, así
como el ámbito y formas de indemnización de dicho daño, dado que los principios
y reglas de la Ley General de la Administración Pública son insuficientes e
inadecuados para regular este tipo de responsabilidad.
Los objetivos de la investigación fueron los siguientes:
1.1. Objetivos
1.1.1. General
Definir los presupuestos, los requisitos y la normativa infra constitucional
necesaria para establecer y atribuir la responsabilidad pública por daño
ambiental.
1.1.2. Específicos
Establecer el contenido constitucional del daño ambiental y la necesidad
de desarrollar y concretar legalmente las previsiones de la norma suprema.
6
Definir los tipos de responsabilidad contemplados en la Ley General de la
Administración Pública y la extensión del régimen común general.
Examinar los presupuestos y requisitos para que surja la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública.
Precisar el objeto de la responsabilidad por daño ambiental y delimitar las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública que potencialmente
generan efectos sobre el ambiente.
Detallar los principios y los requisitos de la responsabilidad estatal por daño
ambiental.
Concretar la normativa aplicable para ordenar la reparación del daño y
puntualizar la tipología del daño ambiental a la luz de la legislación vigente.
Reconocer los sujetos de la relación obligacional y los derechos e intereses
tutelados, así como la trascendencia de los intereses difusos en la materia.
Identificar las formas de indemnización del daño ambiental, sus límites y
problemas prácticos.
Determinar los elementos necesarios para una nueva regulación y la mejor
integración del instituto en el ordenamiento jurídico administrativo.
Para desarrollar los objetivos propuestos, se utilizó esencialmente los
métodos inductivo, deductivo, histórico y comparativo, los cuales me permitieron
trabajar con un análisis de la doctrina y legislación existente. Igualmente se hizo
una revisión de casos concretos para sintetizar las reglas y criterios aplicados por
nuestros Tribunales de Justicia.
La información se obtuvo por dos medios: el primero consistió en la revisión
de fuentes primarias y secundarias, como documentos, libros y trabajos de
investigación en torno al tema, ello a partir de una amplia búsqueda de las
referencias bibliográficas existentes en bibliotecas nacionales. Como segunda vía,
se desarrolló el análisis de la jurisprudencia nacional e internacional relacionadas.
La tesis está estructurada en dos títulos, el primero sobre los conceptos
generales y el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado. El segundo a la
visión particular, sobre el régimen de responsabilidad por daño ambiental.
7
Cada título tiene tres capítulos y se abordan los principales temas que me
permiten efectuar un examen completo de la Ley General de la Administración
Pública, así como de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política.
8
TÍTULO PRIMERO. PARTE GENERAL
CAPÍTULO PRIMERO. MARCO TEÓRICO
1.1. Sección I: Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado
Es criterio generalizado y aceptado el principio de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas. En nuestro régimen constitucional,
fundamentalmente de los artículos 9 y 41 se deriva la obligación del Estado de
resarcir los daños y perjuicios que provoque3.
Si bien nuestra Constitución Política no consagra en forma expresa el
principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las
lesiones antijurídicas generadas a los administrados, y producidas en el ejercicio de
su función, éste se ha deducido a partir de “una interpretación sistemática y
contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales”4, como lo son
precisamente los numerales antes citados.
Este principio encontró su concreción a nivel legal en el Código Civil, en el
régimen de la responsabilidad extracontractual, o aquiliana. El enunciado del
artículo 1045 que dispone: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o
imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los
perjuicios”, recoge las nociones básicas de dicha responsabilidad, que gravita
sobre la noción de culpa.
En un inicio, la responsabilidad del Estado se sustentó en la culpa,
imprudencia o negligencia de sus funcionarios públicos, permitiendo determinar la
3 "Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales … De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extramatrimonial de los administrados". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207-2004, de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2004. 4 Ibíd.
9
obligación de resarcir los daños en virtud de las regulaciones civilistas y del
carácter exclusivamente subjetivo de la responsabilidad.
Con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública se
supera la construcción de la responsabilidad del Estado sobre la regulación de la
responsabilidad civil extracontractual, y se diseña un verdadero régimen
autónomo de derecho público, el cual reconoce las características y las
particularidades de las conductas administrativas5.
De esta manera, se supera “la clásica disyuntiva entre acciones lícitas y
acciones ilícitas… consagrando en su lugar un principio general de garantía
patrimonial de los particulares que puede ser invocado con éxito frente a cualquier
tipo de lesión antijurídica causada por el funcionamiento, tanto normal o lícito
como normal o ilícito, de los servicios públicos”6
En este sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dispuso:
“La responsabilidad patrimonial del Estado tiene sustento en la naturaleza misma de la Administración Pública como gestora de los intereses colectivos. Su nacimiento se retrotrae a los ideales de la Revolución Francesa y el desarrollo que sobre el tema realizó el Consejo de Estado Francés. Todo ello se ha visto complementado por una gran evolución doctrinal y jurisprudencial, presupuestos de base para su incorporación dentro de las fuentes escritas del Ordenamiento Jurídico de la corriente romano germánica. Así las cosas, desde que el Estado es persona sometida al Derecho y parte esencial del engranaje democrático, es responsable. En abandono ha quedado aquella inmunidad absoluta de quien ejerce el poder. La conocida expresión del "Estado soy yo", fue pulverizada con la reelaboración del sistema político moderno, en tanto sojuzga con el bloque de legalidad a todo aquel que ostenta posición de poder público, y le otorga como contrapartida, responsabilidad por su conducta antijurídica. El deber de reparación que hoy se impone al Estado y a la Administración por los daños que cause, es principio inclaudicable de cualquier estructura constitucional. Es verdad que para la concreción de tal instituto, hubo
5 “De acuerdo con estos artículos 9 y 41 de la Constitución, y en asocio con el numeral 1048 Código Civil, complementado con el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, se pretende configurar un sistema que deja el viejo esquema de responsabilidad subjetiva, donde el elemento fundamental a analizar es la culpa, ya fuere esta “in eligendo” o “in vigilando”, para ser sustituido por uno que prescinde de las valoraciones subjetivas, y se concreta en el daño mismo, como producto de una actuación u omisión de parte de la Administración”. González Ballar, Rafael, De lo subjetivo a lo objetivo en la Responsabilidad Civil de la Administración Pública en Costa Rica, Temas de la Ley de la Administración Pública y del Código Contencioso Administrativo, 1 ed., San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., 2009, p. 135. 6 Blasco Esteve, Avelino, La Responsabilidad de la Administración por Actos Administrativos, 2 ed., Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1985, pp. 170 y 171.
10
necesidad inicialmente de echar mano al régimen jurídico común (Código Civil). Sin embargo, a esta altura de la historia, iniciados ya los primeros pasos del siglo XXI, puede afirmarse como superado el régimen exclusivamente subjetivo de la responsabilidad de la Administración Pública. Atrás han quedado los esfuerzos de una interpretación ampliativa, que con loable tesón (pero con débil resultado técnico-jurídico), buscaba el acomodo de la responsabilidad aquiliana de la autoridad pública en los conceptos de culpa y dolo”7.
El régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
recoge las modernas tendencias de este instituto, y se produce un cambio
dogmático, en donde se sustituye la noción de culpa con la de lesión y la tutela de
los derechos de los administrados pasa a un primer plano, creándose un régimen
original8.
El artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública dispone como
máxima que “la Administración responderá por todos los daños que cause su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa
de la víctima o hecho de un tercero”, convirtiendo el principio constitucional de
responsabilidad en un mecanismo original y extenso de reparación y de
tratamiento generoso al derecho individual tutelado en el artículo 41 de la
Constitución Política. Así la misma Sala Primera, se refirió a lo anterior:
“La responsabilidad patrimonial (que no civil) y extracontractual de la Administración Pública, se enmarca, por tanto, dentro de un régimen preeminentemente objetivo, que engloba en su fundamento tanto la teoría del riesgo, cuanto el equilibrio en la ecuación patrimonial. Con ello se procura esencialmente, la reparación indemnizatoria a quien ha sufrido una lesión atribuible a la organización pública como centro de autoridad. Este criterio finalista produce a su vez, una transformación plena en el eje central de la responsabilidad misma, pues abandona la observación analítica del sujeto productor del daño y la calificación de su conducta, para ubicarse en la posición de la víctima, que menguada en su situación jurídica, queda eximida en la comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante (salvo en lo que a su responsabilidad personal se refiere). Esto ocasiona, sin duda, un giro radical en el enfoque propio de su fundamento, ya que habrá
7 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 308-F-2006, de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006. 8 “La responsabilidad es, además, objetiva. No hay que probarla existencia de dolo, culpa o negligencia. Sólo que se ha producido una lesión y que esta es imputable a la Administración; que existe una relación entre el actuar de la Administración y el daño del particular”. Boquera Oliver, José María, Elementos subjetivos en la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, Libro Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, 1 ed., San José, Fundación Santo Tomás de Aquino, 1994, p. 70.
11
responsabilidad de la Administración siempre que la víctima no tenga el deber de soportar el daño, ya sea este de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial”9.
Así, la norma legal introduce los supuestos de responsabilidad sin falta,
conservando transformada y adaptada la responsabilidad subjetiva que pasa a
denominarse responsabilidad por conducta ilícita cuyo cimientos se fundan en la
noción de falta personal10. Con precisión, el artículo 191 de la Ley General de la
Administración Pública dice: “La Administración deberá reparar todo daño
causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas
durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo,
utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o
actividades o actos extraños a dicha misión”.
Sobre los cambios introducidos, la Procuraduría General de la República ha
dicho lo siguiente:
“Luego, con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, se vino a llenar un vacío jurídico que existía en cuanto al título legal a través del cual se podía exigir la responsabilidad del Estado en sede jurisdiccional. Con anterioridad a esa fecha, la utilización de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1045 y 1048 del Código Civil) servían para tal fin, aunque de un modo incompleto y de difícil acreditación.
El régimen de la Responsabilidad de la Administración está regulado en el Título Sétimo del Libro Primero de la LGAP. La formulación del principio es clara en introducir el concepto de la responsabilidad objetiva del Estado: es decir, aquella que no toma en cuenta el examen de la
9 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 308-F-2006, de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006. 10 Respecto a ello, vale destacar los comentarios sobre el Libro Primero, Título Sétimo, de la Ley General de la Administración Pública, del señor Eduardo Ortiz en las actas legislativas, los cuales en la parte final señalan: “Este daño que es extraordinario que es anormal, pese a que la administración ha funcionado diligente y normalmente debe repararlo la administración, entonces ha surgido la teoría de lo que se llama la indemnización de derecho público por acto lícito o funcionamiento normal de la administración cuanto en este último caso ese funcionamiento cause daños imprevistos o anormales. Aquí estamos estableciendo nosotros ese avance en el doble sentido que he apuntado el régimen de la responsabilidad en el doble sentido que he apuntado del régimen de la responsabilidad en Costa Rica. Uno, ampliar la responsabilidad por culpa a los casos en que el acto causal del daño sea no solo, digamos dictado en el ejercicio de las funciones y para los fines de la función, sino extralimitándose o saliéndose de la competencia y para fines desviados con tal de que los medios y las oportunidades las haya brindado el cargo. Y por otro lado, estableciendo por primera vez en forma expresa, los casos de responsabilidad por acto ilícito sin culpa de la administración sin anormalidad en el funcionamiento de ella; que son indispensables para proteger al ciudadano contra una administración diligente pero llamada por su gran crecimiento a producir cada día más daño en perjuicio de los particulares. Esta es digamos la filosofía y los principios que inspiran todo este Capítulo”. Ulloa Loría, Francisco, Curso Básico de Derecho Administrativo, 1 ed., San José, Investigaciones Jurídicas, S.A., 1998, p. 158.
12
actuación del funcionario en cuanto a los extremos de su culpabilidad para hacer descansar la responsabilidad en la mera constatación del daño y que el mismo se haya producido por la actividad de la Administración. Como indica la doctrina: "basta la existencia de un resultado dañoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una persona o un grupo de personas, para que surja la obligación de indemnizar, sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del daño." En este sentido, es claro que el artículo 190 sigue esta línea al indicar que: “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”11.
La Ley General de la Administración Pública logra una verdadera
transformación en el régimen de responsabilidad administrativa, y recoge un
proceso evolutivo importante, el cual sintetiza los distintos criterios para establecer
la responsabilidad, cuando inicia con el concepto de culpa, evoluciona al
concepto de falta personal, para dar un paso a la noción de falta de servicio y
finalmente, llegar a la responsabilidad sin falta12.
11 Dictamen número C-175-97, del 18 de septiembre de 1997. 12 "Los conceptos de responsabilidad de la Administración Pública y del deber de indemnizar han evolucionado mucho, en el derecho occidental. En la antigüedad no se concebía la responsabilidad estatal proveniente del daño o el perjuicio que la actividad de la Administración o de sus agentes, pudiera producir a los administrados. Más tarde, se admitió, en ciertos casos, la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron algunos derechos del individuo, frente al Estado. Luego aparecieron las teorías de los actos de gestión y actos de autoridad. En los primeros, las actividades caen en la esfera del derecho privado por existir una igualdad de derecho entre las partes; los otros se refieren a las actividades regladas por el derecho público, donde hay una desigualdad de derechos que caen en el dominio de las relaciones de poder, para determinar así que, si el acto perjudicial es un acto de autoridad, entonces el Estado no es responsable, porque las decisiones nacen de su soberanía y no de un derecho de carácter patrimonial. Posteriormente fueron abandonadas estas teorías, para entrarse a analizar la responsabilidad del Estado merced a lo cual se llegó a la conclusión de que todo acto administrativo puede entrañar una responsabilidad estatal, pero ella se subordinó a la existencia de una falta de servicio. Se estableció que existía falta de servicio si al cumplirse la función se causaba un daño. ello aún cuando el funcionario ejerciera su labor como tal, si al hacerlo, actuó con negligencia, o incurriendo en omisiones o errores vinculados al servicio, o cuando no se cumplía la función debiendo realizarse, o se efectuaba en forma tardía. Quedó establecida además la falta del funcionario o falta personal, que es aquella en que se incurre cuando éste se extralimita en sus atribuciones. Luego se aceptó que ambas faltas podían coexistir, y aunque diferentes, podían concurrir a la producción de un daño si la falta personal estaba ligada a la ejecución de un servicio público. Por último, se arriba a la última etapa de la evolución para reconocer la responsabilidad de la Administración por razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de su prestación". Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994.
13
1.2. Sección II: El derecho a obtener reparación y el objeto de la
responsabilidad
El artículo 41 de nuestra Constitución Política establece que “Ocurriendo a
las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan
recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia
pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”.
Este numeral contiene el derecho básico resarcitorio en favor de cualquier
persona que haya sufrido una lesión antijurídica (en su esfera patrimonial o
extrapatrimonial), y la obligación correlativa del responsable de resarcirla o
repararla en forma integral. Asimismo, el acceso a la jurisdicción o la vía
correspondiente previsto en el mismo precepto, se convierte entonces en un
derecho instrumental para asegurar el ejercicio de ese derecho resarcitorio del
damnificado.
De dicha disposición se deriva igualmente el derecho de toda persona de
reclamar las lesiones derivadas de conductas administrativas. Así, la función
primordial de la responsabilidad pública consiste en reparar toda aquella lesión
antijurídica imputable a la Administración Pública. De manera reiterada se ha
establecido que dicha responsabilidad es un instrumento básico de las relaciones
entre la Administración y el administrado, y está en continuo perfeccionamiento.
Justamente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha
señalado que la responsabilidad del Estado constituye “una pieza clave y esencial
del Estado social y democrático de derecho, dados los fines a los que propende”13.
Lo anterior por cuanto la responsabilidad administrativa tiene como función
básica la reparación o resarcimiento de las lesiones antijurídicas causadas al
administrado en su esfera patrimonial o extrapatrimonial14.
Por ello, la Sala Constitucional afirma que “uno de sus fines clásicos y
tradicionales es servir de control o garantía para las situaciones jurídicas
13 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207-2004 de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2008. 14 “Este concepto alude al deber legal de la Administración de reparar los daños y perjuicios causados a otros sujetos de derecho, que deriven de sus actividades”. Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, 6 ed., Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Araya S.A.), 2010, p. 916.
14
sustanciales de los administrados que sean lesionadas por un ente público en el
ejercicio de sus competencias o en la prestación de los servicios públicos
expresamente asignados por la Constitución o la ley. La responsabilidad
administrativa junto con la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 49 de la
Constitución Política) son las piezas claves de un Estado constitucional para la
defensa de los administrados frente a las prerrogativas y privilegios formales y
materiales con que la propia Constitución provee a los entes públicos para el
cumplimiento de sus cometidos”15.
El autor Jinesta Lobo al respecto señala que “La función primordial – primera
y constante – de la responsabilidad consiste en reparar una lesión antijurídica, esto
es, compensar un daño injusto imputable a la administración. En este sentido,
Dromi estima que los conceptos de derecho subjetivo y responsabilidad se co-
implican, puesto que, “Para que haya un derecho subjetivo debe haber un
responsable o a quien hacer responsable, y, a la inversa. Para que exista
responsabilidad, alguien debe titularizar una situación de poder actualizante
contra otro responsable del deber”16.
En un similar sentido, explica Cassagne:
“En cuanto a la tesis de la lesión resarcible, si bien coincidimos en cuanto a la necesidad de proporcionar un fundamento común para la responsabilidad del Estado, esa búsqueda debe orientarse al fin del Estado que no es otro que la realización del bien común a través de la justicia, la consecuente reparación del desequilibrio causado y el grado en que la comunidad debe satisfacer el daño. No se trata sólo de hallar un fundamento estrictamente positivo sino de establecer cuál es el principio general del Derecho Público en que se funda la responsabilidad estatal, se halle él incorporado o no al ordenamiento. Ese principio no es otro que el restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daños causados por el Estado.
De este principio, que se relaciona tanto con la justicia legal o general como con la justicia conmutativa, deriva que toda lesión o daño provocado por la actuación extracontractual del Estado deba ser reparado, en función a la naturaleza de la actividad (legítima o ilegítima), el desequilibrio producido y los intereses de la comunidad.
15 Ibíd. 16 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, tomo II, 1 ed., Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2005, pp. 51 y 52.
15
La obligación de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del desequilibrio causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución que, si bien se gradúa de un modo distinto según que provenga de la actuación legítima o ilegítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la violación de la igualdad, de impedir la subsistencia del desequilibrio. La obligación de resarcir el perjuicio cometido no nace del daño sino de la alteración del principio de igualdad, aun cuando se requiera la concurrencia del daño. Todos los demás fundamentos o son derivaciones de él, o bien constituyen principios complementarios, tal como el enriquecimiento sin causa”17.
Asimismo, se ha reconocido que la responsabilidad administrativa es una
institución que fomenta y compele a las administraciones públicas a obtener altos
estándares de eficiencia y eficacia18, puesto que el deber de indemnizar las
lesiones ocasionadas a los administrados, les impone actuar de forma correcta y
ajustada a Derecho.
De conformidad con lo anterior, las administraciones públicas deben prestar
servicios públicos de altos estándares para la debida satisfacción de las
necesidades de los administrados (como destinatarios y sujetos que poseen el
derecho al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos). Los dos
principios mencionados resultan ser obligaciones constitucionales que exigen a los
entes públicos a actuar responsablemente en el ejercicio de su función19.
“Como señala Martín Rebollo “… es aquí donde aparece la función más profunda de la responsabilidad en el Estado social de Derecho. Lejos de constituir, como regla, un freno a la acción de la Administración se coloca … en el centro de la concepción constitucional de las Administraciones Públicas, se yergue como un pilar fundamental del Derecho Administrativo, que nació como garantía de los administrados pero también para propiciar una Administración transformadora y gestora de los servicios e intereses públicos, se convierte la
17 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo I, 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, pp. 472 y 473. 18 De conformidad con los artículos de la Constitución Política: 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”. 19 “El servicio a los intereses generales define la esencia de la Administración pública y determina totalmente su estructura y su actividad. Como organización la Administración debe articularse de la forma más adecuada para alcanzar su fin. Desde un punto de vista funcional no puede perseguir legítimamente intereses particulares o privados, sino sólo los de carácter general. Con la peculiaridad de que esa función de servicio ha de realizarse con objetividad, es decir, sin acepción de personas ni interferencias partidistas, sin favoritismos ni discriminaciones”. Sánchez Morón, Op. cit., pp. 76 y 77.
16
responsabilidad en el gozne de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos y aparece como el correlato de la eficacia (…). Sólo en el tanto y en el cuanto se admita y regule los diversos supuestos de responsabilidad administrativa, una organización política merece ser denominada Estado social y democrático de Derecho, puesto que, a través de ésta institución se ven incrementadas las garantías jurídicas de los administrados con respeto de sus derechos subjetivos los que merecen ser resarcidos en la hipótesis de ser quebrantados. La responsabilidad administrativa tiene, entonces, una doble condición como garantía y pieza fundamental del Estado de Derecho” (el destacado no es del original)20.
Por tanto, la responsabilidad administrativa surge como una garantía del
administrado frente a la Administración Pública, cuya función cardinal es la
reparación de la lesión infligida. Pero también cumple la misión de dar orden y
control a las mismas administraciones públicas para lograr una mayor calidad,
eficacia y eficiencia en la gestión y prestación de los servicios públicos, y en
general en todas sus actuaciones.
1.3. Sección III: Concepto de daño indemnizable
La existencia de un daño resulta ser el elemento esencial para la
inexcusable concurrencia de la responsabilidad. Como se reconoce en doctrina,
“para que la responsabilidad del Estado pueda jurídicamente concretarse, es
requisito indispensable que se haya producido un daño o perjuicio indemnizable,
es decir, que deba ser reparado o resarcido. Sea cual fuere la conducta del
Estado, si ese perjuicio indemnizable no existe no habría lugar a la concreción de
su posible responsabilidad”21.
El daño es un concepto impreciso y amplio que suele ser referido a un
detrimento, perjuicio o menoscabo. Pero como es sabido, no todo daño o lesión es
resarcible o indemnizable, de allí la necesidad de determinar con precisión su
significado, y así determinar cuáles de todos los menoscabos devienen
jurídicamente relevantes. De lo contrario, resultaría ser una fórmula inespecífica
que “o bien podría justificar cualquier pretensión indemnizatoria, por absurda que
20 Jinesta Lobo, Op. cit., pp. 52 y 53. 21 Escola, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, volumen II, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1990, p. 1131.
17
fuese, o bien remitirse a valoraciones de equidad según libres estimaciones de los
aplicadores del Derecho en cada caso”22.
Si bien se han dado diversas posturas para la definición de este concepto, la
doctrina mayoritaria ha establecido que para que concurra la responsabilidad de
la Administración es necesario que se haya producido la lesión de un derecho o un
interés jurídicamente relevante.
El derecho ha sido definido como “el dominio más o menos amplio que una
persona tiene directamente sobre sí misma o sobre una cosa (y lo que ello supone
de «dominio» proyectado sobre la conducta de los terceros), o directamente sobre
la conducta de una tercera persona, que le ha sido atribuido o reconocido de
conformidad a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. El derecho es, pues, una
relación … El derecho, tal como lo hemos definido antes, es una relación de
«poder» o «dominio» (que se concreta en un haz de facultades o de ventajas
para su titular, y de «exigencias» para los demás) con fundamento en una previa
atribución o reconocimiento de ese poder por el ordenamiento jurídico o en
conformidad con él. Es un poder o dominio que se atribuye o reconoce a una
persona por una norma o conforme a lo dispuesto en una norma, frente a otra u
otras personas”23.
En el caso de los intereses, se exige que el interés dañado sea legítimo y
jurídicamente relevante. En ese sentido, el autor Zannoni explica que ese poder de
actuar debe aludir a un interés que pertenece o se atribuye por ley al individuo o
individuos, la cual no sólo le permite a éste que satisfaga ese interés; sino también
le permite hacerlo propio y por medio de la facultad que la ley le confiere puede
exigir su satisfacción24.
Por lo usual, el interés jurídicamente relevante es reconducido a la noción
de derecho subjetivo o de bien jurídico protegido.
22 De Ahumada Ramos, Francisco Javier, La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Elementos Estructurales: Lesión de Derechos y Nexo Causal entre la Lesión y el Funcionamiento de los Servicios Públicos, 2 ed., Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2004, p. 40. 23 Ibíd., p. 150. 24 Zannoni, Eduardo A, El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1982, p. 7.
18
En síntesis, el daño ocasionado puede recaer sobre cualquier cosa, objeto o
persona, pero necesariamente en el momento mismo de su privación, debe
pertenecerle como derecho o interés jurídicamente protegido a quien reclama su
indemnización.
Al segur tal acepción, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha
entendido por daño, todo menoscabo o lesión sufrida en el ámbito subjetivo; “el
daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil
extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha
mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante,
susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido
jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica
patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la
privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su
conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay
responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay
damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar
(realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente
arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la
víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la
posterior al mismo”25.
No hay duda de que la lesión a la situación jurídica protegida por el
ordenamiento jurídico es el presupuesto fundamental de la responsabilidad de la
Administración Pública. Sin embargo, este daño o lesión que va a originar la
responsabilidad pública, a su vez debe presentar ciertas características, a fin de
impedir un mal manejo de la misma26.
25 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992. 26 La sentencia número 112, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992, de la Sala Primera sistematiza los requisitos sobre el daño, de la siguiente manera: “No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir: Para tal efecto, han de confluir, básicamente, las siguientes características para ser un daño indemnizable: A) debe ser cierto, real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquel que surge como una consecuencia necesaria derivada
19
En nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de reparar encuentra su eje
conceptual en la existencia de una lesión a una situación jurídica legítima. El
énfasis del artículo 41 de la Constitución Política es la garantía individual de
“encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales” y el propio artículo 190 de la Ley General de la
Administración Pública, empieza señalando que “la Administración responderá por
todos los daños que cause”.
El régimen de responsabilidad administrativa es un mecanismo de
protección de los administrados y de su esfera jurídica, frente a las acciones u
omisiones de las autoridades públicas27. Vale aclarar que dicha responsabilidad
además está sujeta a otras disposiciones generales contenidas en la Ley General
de la Administración Pública.
En primer lugar, para que el daño sea indemnizable, conforme a la
exigencia del artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, debe ser
efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo.
El daño efectivo es el daño cierto, real, directo, que puede ser actual o
futuro (siempre y cuando no sea un daño posible o eventual)28. Es importante
del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C). Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño”. 27 “Configurada la responsabilidad de la Administración, sobre la base de un estricto postulado de justicia conmutativa, como un mecanismo objetivo de garantía de los ciudadanos frente a las lesiones de sus derechos debidas a la actuación administrativa, claramente se advierte que los presupuestos o requisitos que han de concurrir para que surja la responsabilidad de la Administración en el ámbito de los daños extracontractuales, son, sin perjuicio de ulteriores precisiones, únicamente dos: I) Que se haya producido la lesión de un derecho o bien jurídicamente protegido de una persona o grupo de personas; y II) Que exista un nexo de causalidad entre dicha lesión y el funcionamiento de los servicios públicos”. Ver de Ahumada Ramos, Op. cit., pp. 147 y 148. 28 “El concepto de daño efectivo, puede incluir tanto el daño actual como el futuro. No así, el del daño eventual o incierto. Para indemnizar el daño futuro es necesaria la “certeza de que el daño se ha producido o que se producirá”, o, incluso, una “razonable probabilidad” de que se produzca. No es, pues, la eventualidad de que tales se produzcan, pues en la eventualidad los daños pueden o no producirse. En los daños futuros, hoy se sabe, o se tiene un alto grado de certeza, de que las lesiones se van a producir”. Piza Rocafort, Rodolfo E., Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, San José, Universidad Autónoma de Centro América, 1989, p. 27.
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señalar que el daño futuro debe ser inevitable y tener un importante y serio nivel de
realización29.
“Al decir que el daño alegado habrá de ser efectivo, el legislador ha querido expresar que sólo serán indemnizables los daños (lesiones de derechos, intereses jurídicamente protegidos) ciertos, ya producidos, no los eventuales o simplemente posibles. Ahora bien, se incluyen entre los daños efectivos aquellos que, aun estando por venir al momento de dictarse la sentencia (daños futuros), no obstante, exista la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo”30.
Es importante aclarar, que el daño no pierde tal característica, si su
cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación, además no
debe confundirse la certeza con la actualidad, pues como se indicó
anteriormente, es admisible la reparación del daño cierto pero futuro. En igual
sentido, debe distinguirse entre el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio.
Al respecto, la doctrina ha dicho lo siguiente:
“Es de destacar que la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias. A su vez, el daño podrá ser actual o futuro, sin que por ello deje de ser cierto: cuando el daño es actual por haberse ya ocasionado al momento de dictarse la sentencia judicial, la certidumbre es absoluta, aun cuando la fijación del quantum quede sujeta a determinación posterior. La certidumbre del daño constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta también al futuro una consecuencia necesaria. Un daño puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que muchos perjuicios pueden ser razonablemente previsibles que ocurrirán. La certidumbre estará dada por las consecuencias ulteriores del acto
29 En el mismo sentido, señala el autor González Pérez: “Por daño efectivo –dice LEGUINA- hay que entender el daño cierto, ya producido, no simplemente posible o contingente, lo que no excluye que, en algún caso, deba indemnizarse también el daño que habrá de ocurrir en el porvenir pero cuya producción sea indudable y necesaria por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo (S. De 2 de enero de 1990. Ar. 147) … Para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria (dice la S. de 10 de mayo de 1990. Ar. 4508. Ponente: ORO-PULIDO), es necesario que el daño ocasionado sea real, es decir, efectivo y patrimonialmente evaluable. Es requisito de la viabilidad de la pretensión la «efectiva realidad del daño o perjuicio» … «es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque, además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más que esta realidad o efectividad, no sólo hayan de tenerse por cumplidas cuando se trate de consecuencias lesivas pretéritas y actuales, sino también de futuro acaecimiento, pero, por supuesto, siempre que, por su carácter fatal derivado de esa anterioridad o actualidad, sean de producción indudable y necesaria, por su acaecimiento en el tiempo y no, por el contrario, cuando se trata de aconteceres autónomos con simple posibilidad, que no certeza, de su posterior producción dado su carácter contingente y aleatorio, que es lo que sucede generalmente con las simples expectativas»”. González Pérez, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, pp. 229 y 230. 30 De Ahumada Ramos, Op. cit., p. 189.
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ilícito – que pueden ser apreciadas ab – inicio – o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de perdidas de chances. Es decir, en determinados supuestos el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir como producto del mismo ilícito” 31.
De esta forma y como reconoce el autor Piza Rocafort, cierto, equivale a
efectivo, real; es decir, que el daño se haya producido, se esté produciendo o se
tenga la certeza de que se va a producir. “No se incluye la sola expectativa, no las
“meras especulaciones” o el “cálculo de probabilidades” de que se vayan a
producir (“el daño eventual no se repara” como sostuvo desde 1904 el Consejo de
Estado francés). Se puede anular un acto del Estado porque se vayan a causar
perjuicios ilícitos, pero no se puede pedir una indemnización si los daños aun no se
han causado o no se tiene la certeza de que se van a producir”32.
Por otra parte y al tratarse de una obligación patrimonial, de resarcir o
reparar la lesión causada, el daño debe ser evaluable desde el punto de vista
económico. Según señala un sector de la doctrina, “Las exigencias de efectividad
y evaluabilidad económica del daño tienen el sentido de “evitar” – en el decir de
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández – la inclusión en el ámbito de
cobertura de simples perjuicios y aún meras molestias subjetivas”33.
En doctrina se reconoce la dificultad de valorar ciertos daños, por lo que se
distingue entre daños patrimoniales y no patrimoniales, especialmente referidos a
los que significan una lesión a un interés moral (daño moral).
“Finalmente, los daños, para ser indemnizables, deben ser evaluables (susceptibles de apreciación pecuniaria). Hay que hacer aquí la observación de que no se exige que los daños sean materiales o patrimoniales, sino tan sólo que sean evaluables. Una cosa es que el daño sea material, o si se quiere patrimonial, y otra cosa es que los daños, aun no siendo económicos o materiales, sean susceptibles de valorarse económicamente y ello porque la responsabilidad extracontractual es necesariamente patrimonial. Por tanto, este concepto no excluye los daños morales ni personales.
31 Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, 1 ed., Buenos Aires, Editorial Hammurabi srl., 2005, pp. 233 y 234. 32 Piza Rocafort, Rodolfo E., Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, San José, Universidad Autónoma de Centro América, 1989, p. 26. 33 Ibíd.
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Los daños materiales son, por definición, evaluables o apreciables en dinero. Se trata, en estos casos, de la pérdida de valor infligida a un patrimonio (deterioro de un bien, privación de beneficios, disminución aportada a una actividad profesional, etc). Este tipo de daños no requiere de mayor análisis.
Los llamados daños morales y personales son reconocidos como daños evaluables en la mayoría de los ordenamientos jurídicos”34.
De conformidad con lo anterior, la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, hace dicha distinción de la siguiente manera:
“VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente. VIII.- El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el
34 Ibíd., p. 30.
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ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados”35.
En el caso de bienes o derechos sobre cosas materiales, se facilita la
determinación de valor con métodos objetivos, periciales o criterios de mercado,
que permiten fijar un precio de bienes análogos o similares. Por el contrario, la
evaluación del daño moral es más difícil, admitiendo que no puede estructurarse y
demostrarse su cuantía de modo preciso, siendo que ha de efectuarse con arreglo
a criterios siempre opinables y al prudente arbitrio del juez.
Se reconoce en doctrina que:
“… al decirse que el daño alegado habrá de ser … evaluable económicamente, se parte de la base de una realidad indiscutible, cual es que los daños que pueden sufrir los particulares como consecuencia de la actuación administrativa pueden afectar tanto sus derechos patrimoniales como a sus derechos personalísimos (el derecho a la vida, a la integridad física, a la intimidad, al honor, a la propia imagen) o corporativos; derechos estos últimos que, por su propia índole, no pueden ser estrictamente evaluados en términos económicos, en todos o en algunos de sus aspectos. Este criterio del carácter evaluable del año aparecía ya en textos legales anteriores (LRL/1950 y LEF), donde adquiría el significado preciso de reafirmar los límites del instituto resarcitorio, excluyéndose del resarcimiento los daños que recayeran
35 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992.
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sobre los derechos de la personalidad o, más ampliamente, los daños morales, como expresión de una idea, antiguamente admitida, según la cual sólo las lesiones que afectaran los derechos patrimoniales stricto sensu eran susceptibles de ser indemnizadas. Ahora bien, la posterior afirmación de una garantía universal frente a toda lesión de derechos y bienes jurídicamente protegidos, contenida en la LRJAE, ha supuesto que también se consideren indemnizables los daños morales. Esta nueva realidad nos permite afirmar que la cláusula legal ha perdido gran parte de su significado”36.
Hoy es indiscutible que el daño moral o extrapatrimonial es indemnizable37,
como lo reconoce expresamente el artículo 197 de la Ley General de la
Administración Pública al afirmar que “cabrá responsabilidad por el daño de
bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor
físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente”, y
ciertamente esto significa una atenuación o hasta superación del requisito del
daño evaluable38.
La doctrina francesa admite sin contemplaciones la reparación de los daños
materiales y, paulatinamente sobre los daños morales fue aceptando su
36 De Ahumada Ramos, Op. cit., pp. 190 y 191. 37 “Se incluyen entre los indemnizables los daños que sin tener un carácter propiamente patrimonial, deben ser tenidos en consideración, cuales son el daño psico-físico que la lesión comporta, con trascendencia en distintas áreas, daños cuya naturaleza escapa a toda objetivación medible, por lo que en este punto el quantum ha de moverse dentro de una ponderación razonable, incrementando el capital o suma alzada sustitutoria del complemento de prestación periódica y temporal” Ahora bien, en todo caso, es necesario que el perjuicio sea evaluable económicamente”. González Pérez, Op. cit., p. 241. 38 “En punto a la resarcibilidad del daño moral, cabe indicar que no es válido el argumento conforme al cual el resarcimiento del daño moral implica la dificultad de lograr una equivalencia entre el daño y la indemnización pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del daño moral objetivo la reparación resulta ser más fácil de cuantificar, y si bien en la hipótesis del daño moral subjetivo resulta un poco más difícil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, además también en los supuestos del daño patrimonial se plantean serios problemas en su tasación. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor físico y aflicción de ánimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle así un beneficio al causante del daño, dejándolo impune. Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparación del daño moral resulta ser consecuente con los más altos principios de justicia (neminem laedere), y, según se verá, con la correcta hermenéutica de nuestros textos de derecho positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurídica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quántum indemnizatorio, ni la idea de concebírsele como un daño metajurídico afincado en el ámbito de la moral o razones seudo éticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurídico lo que hace es brindar una solución ante el conflicto de intereses, dándole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a él y a su familia. Por último, precisa indicar que la reparación del daño moral también encuentra su piedra angular en el reconocimiento de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en su estado psíquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse”. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992.
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indemnización. En un inicio, los daños morales que contenían un elemento
material; es decir, daños con repercusiones materiales, como una lesión física o
una afectación económica. Después, se admite los daños puramente morales, del
orden simplemente espiritual, para concluir afirmando que el dolor moral derivado
de la pérdida de un ser querido, de igual forma abre la puerta para obtener la
reparación debida39.
De esta forma, como reconoce la doctrina:
“… dando al concepto de lesión resarcible su más exacto sentido que comprende no sólo los perjuicios económicos concretos, evaluables e individualizados, que producen un detrimento en el patrimonio del reclamante, sino las lesiones físicas o mentales y los sufrimientos causados por el acto u omisión resarcible (daños morales), de manera que la reparación alcance todas las consecuencias producidas por el funcionamiento de los servicios públicos en la esfera del individuo afectado que no deben ser soportadas por él y sí por la Administración, que asegura aquellos servicios en el cumplimiento de sus fines (…)
La evaluación o cuantificación económica de aquellos daños materiales o morales, del detrimento patrimonial (“lucro cesante”) o de las secuelas físicas o psíquicas de las lesiones ha de realizarla equitativamente el Tribunal tras un juicio estimativo fundado en la apreciación conjunta, racional y prudente de todos los datos aportados al proceso que se realiza con la finalidad de señalar una cantidad de dinero que suponga aquella compensación adecuada a la entidad de los daños y perjuicios sufridos, lo cual necesariamente se desenvuelve en un marco de relatividad – … – utilizando los módulos valorativos utilizados por la jurisdicción civil, penal y procesal … y basado el
39 “Inicialmente el juez administrativo limitaba la obligación de reparar solamente los daños materiales, entendiendo por ello, aquellos que tenían consecuencias de orden patrimonial, sea por los gastos que conllevan, sea por las pérdidas que provocan: ataques a los bienes, o a la integridad de la persona física, principalmente. Se descartaba los ataques a valores abstractos, reputación, afectos; daba como razón que tales daños no eran evaluables en dinero, y no comportan, por tanto, una reparación adecuada. Los ataques a ciertos valores no materiales han sido progresivamente tomados en consideración. La evolución se ha facilitado por posibles repercusiones patrimoniales de algunos de estos daños morales: así como el ataque a la reputación artística de un actor, de un escultor; así también el perjuicio estético provocado por una herida en el rostro, que puede entorpecer la vida profesional de la víctima. Pero la obligación de reparar se extiende a los daños desprovistos de toda consecuencia pecuniaria: sufrimiento físico excepcional, ataque a la dignidad personal, a los derechos de un sacerdote en el ejercicio de su culto … el último paso fue dado con la sentencia … que admite que el dolor moral resultante, para un padre, de la muerte prematura de su hijo, constituye por sí misma, en ausencia de todo perjuicio material, un daño indemnizable. La reparación del pretium doloris, es pues, posible en adelante ante la jurisdicción administrativa y ante la jurisdicción judicial, paralelamente a éstas, subsisten los trastornos en las condiciones de existencia”. Rivero, Jean, Derecho Administrativo. Instituto de Derecho Público. Traducción de la 9 ed., Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pp. 299, 300 y 301.
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principio de que la prueba del daño y de la extensión del mismo incumbe a quien lo alega”40.
Por último, el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública
requiere que el daño sea individualizable, de manera que se pueda determinar
con precisión la persona o grupo limitado de personas cuya situación jurídica se ve
lesionada. Para Parada “la exigencia de la individualización del daño con relación
a una persona o grupos de personas está orientada a excluir el resarcimiento de
los daños derivados de medidas generales, cuya indemnizabilidad las hace, ante
los costes financieros a que obligaría, de imposible exigencia. Por ello, el daño ha
de concretarse en el patrimonio del afectado sin ser una carga común que todos
los administrados tengan el deber de soportar”41.
Debe aclararse sobre la individualización del daño que en los supuestos de
responsabilidad por conducta lícita (sin falta), se exige adicionalmente que el
daño sea especial, sea por la intensidad del mismo, o la pequeña proporción de
afectados.
Es necesario recordar que el Estado en ciertas ocasiones, para efectos del
cumplimiento de sus funciones y objetivos, debe realizar actos o actividades que
perjudican a cierto sector de la población, pero con la finalidad de beneficiar el
interés general. Como señalan García de Enterría y Fernández Rodríguez:
“El requisito de la individualización del daño quiere indicar, en primer término, que ha de tratarse de un daño concreto, residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, de lo que pueden considerarse cargas comunes de la vida social. En ello va implícita una pauta de prudencia en la aplicación de la amplia fórmula legal, que el legislador ha querido introducir para advertir la existencia de límites virtuales a la reparación de verdaderos daños o lesiones patrimoniales en sentido jurídico, cuando por afectar a extensos sectores de individuos su reparación rebasa las posibilidades de las finanzas públicas, lo que obliga a calificarlas de cargas colectivas”42.
De conformidad con el principio de igualdad ante las cargas públicas, el
cual se puede definir como la obligación general de cierto grupo de la sociedad
de soportar determinadas cargas en favor del Estado cuando este persigue la
40 González Pérez, Op. cit., p. 242. 41 Parada, Ramón, Derecho Administrativo, tomo I, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2003, p. 632. 42 García de Enterría y Férnandez Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, 4 ed., Editorial Civiltas, p. 376, citado en González Pérez, Op. cit., pp. 248 y 249.
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realización de una actividad tendiente al beneficio de la mayoría, la carga
general que imponga el Estado a ese sector en específico y los daños que puedan
deducirse de la misma, no puede ser objeto de resarcimiento. Según determina el
autor González Pérez:
“Es necesario que el daño o lesión patrimonial sea «individualizado en relación a una persona o grupo de personas» (S. De 24 de octubre de 1990, Ar. 8330. Ponente GARCÍA RAMOS). Únicamente es indemnizable el daño individualizado, el daño que afecte a una persona o grupo de personas. No el daño que afecta a la generalidad de los ciudadanos.
Si, en definitiva, el fundamento último de la responsabilidad patrimonial –como de la institución expropiatoria- es el principio de igualdad ante las cargas públicas, es obvio que únicamente serán indemnizados los que afecten individualmente a una persona o grupo de personas y no lo que afecte con carácter general a todos los administrados. Se exige la individualización del daño”43.
Entonces, cuando el Estado en el ejercicio de sus facultades, genera un daño
de mayor fuerza o selección, éste es considerado como especial, y por tanto,
también será individualizable.
Para la responsabilidad por conducta lícita, el artículo 194 exige que el
daño sea especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad
excepcional de la lesión. En este tipo de responsabilidad, por estar frente a un
acto lícito o un funcionamiento normal, se exige la especialidad y anormalidad del
daño, para diferenciarlo de las cargas e inconvenientes que todos debemos
soportar como miembros de una colectividad.
Para Rivero “el daño debe ser especial, es decir, particular a la o a las
víctimas, y no común al conjunto de miembros de una colectividad. En este
último caso, en efecto, la igualdad de todos ante las cargas públicas, que
sustenta, como se ha visto, el conjunto de la teoría, no resulta afectada. Pero no
hay que confundir especialidad y frecuencia del daño: un perjuicio no deja de ser
especial porque se reproduzca frecuentemente”. Agrega además “el daño debe
ser anormal; debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento de un
servicio, las cargas que impone toda vida colectiva”44.
43 Ibíd., p. 246. 44 Rivero, Op. cit., pp. 298 y 299.
28
Otro requisito del daño, es que debe ser antijurídico, en tanto el sujeto que
sufre dicho menoscabo no tiene el deber jurídico de soportarlo, pues no existen
causas de justificación valederas que legitimen tal pérdida45.
Estima la doctrina que “el daño o la lesión ha de ser antijurídico, es decir,
tratarse de un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar
discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa”46.
En el mismo sentido, expresa Sánchez Morón:
“El daño debe ser antijurídico, no ya porque la actuación administrativa de que derive sea ilegal, pues en un sistema de responsabilidad objetiva puede no serlo, sino porque se trate de una lesión que el particular perjudicado «no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» (art. 141.1). Por consiguiente, la cuestión a determinar es cuándo existe o no ese deber de soportar el daño o perjuicio.
Desde luego, existe tal deber cuando sea una consecuencia de cargas u obligaciones generales impuestas por las leyes a los ciudadanos en general o a grupos o categorías determinadas (deberes tributarios, cumplimiento de servicios esenciales en caso de huelga, cesiones urbanísticas, etc.). Pero también existe cuando el daño es consecuencia de una actuación discrecional de la Administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados (…). Igualmente existe ese deber cuando la lesión es producto del riesgo normal derivado de la relación con un servicio público (…)”47
Precisamente el artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública
señala que “Ni el Estado ni la Administración serán responsables, aunque causen
un daño especial en los anteriores términos, cuando el interés lesionado no sea
legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres,
aún si dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o en el momento del
hecho dañoso”.
45 “Por último el daño o la lesión ha de ser antijurídico, es decir, tratarse de «un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa», como viene diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 1977). Una antijuridicidad que a su vez es consecuencia «de la no existencia en derecho de un título legítimo que justifique la irreversible carga impuesta al administrado… y al no ser así nos encontramos jurídicamente ante un daño injusto que, por la propia virtualidad de esta nota debe ser indemnizado»”. Parada, Ramón, Op. cit., p. 632. 46 Ibíd. 47 Sánchez Morón, Op. cit., p. 925.
29
CAPÍTULO SEGUNDO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA
2.1. Sección I: Antecedentes de la responsabilidad patrimonial pública
Cuando analizamos el tema de la responsabilidad, no podemos dejar de
ver la evolución histórica del concepto y destacar la transformación
experimentada por las doctrinas civilistas, que encuentran su origen en el Derecho
Romano y su expresión moderna en las codificaciones surgidas bajo el dominio del
Código Napoleónico, hasta la visión integral y expansiva de las doctrinas ius
publicistas. De esta manera, la idea de la responsabilidad gravita
fundamentalmente sobre la noción de daño y la obligación de repararlo.
Nuestro sistema privado, al igual que todos aquellos de corte civilista
francés, parten de una cláusula general de responsabilidad, según la cual la
resarcibilidad del menoscabo provocado no depende de la existencia de
disposiciones específicas que tipifiquen conductas y les atribuyan consecuencias
frente a terceros. Se califica cualquier comportamiento productor del daño, en
tanto el mismo permita identificar una actuación dolosa o culposa. De esta
manera se tutelan un número indeterminado de supuestos previstos en el artículo
1045 del Código Civil, en los que concurren los presupuestos para que surja la
responsabilidad.
En los orígenes de la responsabilidad administrativa, se aplicó y adaptó el
artículo 1045 del Código Civil, norma que en forma paulatina sirvió para establecer
la responsabilidad del Estado por las acciones de los servidores o funcionarios
públicos, y así se fue abriendo paso el surgimiento de una regulación propia del
derecho público.
Para comprender la evolución histórica de la responsabilidad administrativa
en el Derecho costarricense, es necesario considerar el esquema del desarrollo de
esta institución en el derecho comparado, en el cual se pueden distinguir tres
grandes fases.
En primer lugar, se partió de la irresponsabilidad de la Administración,
fundada en la doctrina de los actos de soberanía.
30
Recordemos que la responsabilidad patrimonial pública no era reconocida,
en razón de una prolongación injustificada del principio de irresponsabilidad del
monarca (The King can do no wrong).
Para la doctrina francesa, el criterio dominante era el de la irresponsabilidad
de los poderes públicos, unido a la idea de que lo propio de la soberanía era de
imponerse a todos, sin que fuese posible reclamar de ella alguna compensación.
Esto se traducía en la ausencia de un derecho a la reparación de los daños
causados por las leyes, como por actos administrativos48.
La irresponsabilidad se fue diluyendo gradualmente gracias a la admisión de
la responsabilidad personal del funcionario o agente público por culpa. Los
principios civilistas se infiltraron en el régimen jurídico administrativo y ello fue un
factor categórico para iniciar la responsabilidad al Estado. En sus inicios, la
Administración responde subsidiariamente por los daños causados por sus
funcionarios o agentes, pero siempre que éstos hubieran incurrido en una falta en
la que mediara culpa o negligencia.
En la segunda fase se sustituye el concepto de culpa por falta, y se
desarrollan reglas propias y especiales, distintas de las previstas para los privados
conforme a la normativa civil. La invisibilidad del funcionario no excluye la
responsabilidad de la Administración, y surgen los supuestos de falta de servicio,
atribuible en su conjunto a la organización, sin necesidad de identificar al servidor
causante de la lesión49.
48 “Con este esquema ideológico es fácil comprender –aun cuando no es en modo alguno justificable- de qué manera el absolutismo consolidó la irresponsabilidad estatal, al sostener que el monarca o rey no podía causar perjuicios, sobre la base de la idea de soberanía. Ese estado de cosas no cambió con la Revolución Francesa, que sustituyó la soberanía del rey por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible (Rousseau) y no obstante que (al menos teóricamente) los hombres se vinculan y unen sus voluntades en un contrato social, la soberanía del pueblo no reconoce limitaciones, acentuándose así el despotismo y la irresponsabilidad del Estado”. Cassagne, Op. cit., p. 213. 49 “En Francia, la jurisprudencia del Conseil d’Etat afirmó la existencia de un régimen especial de responsabilidad de Derecho Público, desde el conocido arret Blanco, de 1873. Ese régimen se basa en la distinción entre falta (o culpa) personal del funcionario o agente causante del daño, que es la que deriva de una actuación al margen del servicio o que se considera ajena al mismo, y la faute de service, que es la que tiene su origen en una acción propia del servicio público. En estos casos, así como en aquellos en que la lesión es impersonal, es decir, se desconoce el agente causante del daño o éste deriva de deficiencias de la organización misma (falta de medios, descoordinación de servicios, etc.), la responsabilidad de la Administración no es subsidiaria, sino directa y la reclamación correspondiente ha de dirigirse contra aquélla”. Sánchez Morón, Op. cit., p. 918.
31
Como última etapa, se da inicio a la objetivación de la responsabilidad
pública, que paulatinamente se independiza de la culpa individual del funcionario.
Para tales efectos, se acude a parámetros objetivos del funcionamiento del
servicio, a criterios de responsabilidad por riesgo, o al principio de igualdad ante las
cargas públicas, al prescindirse normativamente del criterio de culpa, que es
sustituido por la antijuridicidad de la lesión50.
Según ha indicado la doctrina:
“Esta tendencia se ve favorecida por un interés social en dar mayor cobertura al ciudadano frente a los riesgos inherentes a la actuación administrativa y por un interés corporativo de la propia Administración, ya que así se libra del reproche que supone el reconocimiento de responsabilidad en los sistemas basados en la culpa y se dificulta bastante la exigencia de la responsabilidad personal del funcionario.
Con todo, es de destacar que la situación pasó en menos de un siglo de la exoneración completa de la Administración a regímenes de responsabilidad objetiva o próximos a ello. Y esto, a consecuencia de la fuerza expansiva del Estado de Derecho, que en lo referente al Derecho administrativo, fue concisamente formulado por HAURIOU: «que la Administración actúe, pero que respete la Ley, que actúe, pero que pague»”51.
En materia de responsabilidad administrativa, la labor jurisprudencial francesa
introdujo cambios importantes y marcó la evolución que seguiría dicho instituto.
Debe recordarse que el Derecho Administrativo nace con la Revolución
Francesa y tiene su punto de partida en la responsabilidad administrativa. “El
derecho administrativo nace fundamentalmente para encarrilar ese inmenso
poder nuevo, herencia inalterada del poder absoluto y de origen divino de los
reyes, como garantía de orden y eficiencia en la marcha del mismo Gobierno. La
necesidad predominante fue la de fortalecer al máximo el poder del gobierno
(inicialmente de un rey, Luis XVI, y después de la Nación, aún dentro del Imperio
50 “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública es un tema de particular relevancia y aplicación práctica día con día. El desarrollo que de este instituto se ha realizado en Costa Rica evidencia de manera marcada, una tendencia a potenciar lo que se ha denominado “principio de responsabilidad universal del Estado”, que supone, cualquier forma de manifestación de conducta administrativa, que hubiere generado un daño antijurídico en su base, es susceptible de dar pie al deber de reparación integral patrimonial, siempre que el destinatario sufriera las consecuencias de un acto lesivo a su esfera jurídica , incluso, en un funcionamiento normal o bien, frente a un acto apegado a legalidad”. Garita Navarro, José Roberto, Comentarios sobre Responsabilidad Objetiva del Estado. Análisis Jurisprudencial. En Apuntes de Derecho Administrativo, tomo II, San José, Impresiones ISOLMA S.A., 2009, p. 112. 51 Bermejo Vera, et al, Op. cit., p. 1094.
32
Napoleónico) para luchar contra los enemigos internos y externos de la Revolución;
pero, al mismo tiempo, también para garantizar la seguridad jurídica del
ciudadano, condición de su libertad constitucional, mediante la policía de orden y
tranquilidad”52.
La propiedad privada fue un elemento esencial en este sistema; sin embargo,
surgió una evidente tensión entre la protección de ésta (así como de la protección
a los derechos y las libertades del ciudadano en general), y la soberanía nacional,
que era ilimitada, de origen popular y depositada en el Gobierno, pero resultó la
prevalencia de ésta última y, como consecuencia de ello, la irresponsabilidad del
Estado.
A pesar de lo anterior, hubo ciertos vestigios de responsabilidad pública,
como fue el principio de reparación en la expropiación, así como la presencia de
leyes especiales que garantizaban igual trato por los daños causados por ciertos
servicios públicos y por hechos colectivos53.
A pesar de lo anterior, en esta época existieron factores que conspiraron
contra la responsabilidad administrativa, como lo fue la disposición constitucional
del año VII, que exigía la autorización previa del Consejo de Estado para llevar a
juicio a un servidor público, autorización que nunca se daba, creando de esta
forma una inmunidad también del servidor público.
Además de ello, no había tampoco una verdadera jurisdicción contenciosa,
“por causa del sistema de justicia administrativa llamada “retenida”, en cuanto era
administrada por el Rey, Jefe de Estado, quien fallaba en alzada, previo dictamen
del Consejo, después de haber resuelto en primera instancia el respectivo Ministro
(del Rey)”54.
52 Ortiz Ortiz, Eduardo, Expropiación y Responsabilidad Públicas, 1 ed., San José, Litografía e imprenta LIL, 1996, p. 22. 53 “Fueron las principales las leyes de reparación por daños provenientes de asonadas y tumultos (ley de 10 de Vendimiario año IV, precedida por las de 30 de septiembre de 1792 y de 16 pradial, año III), según las cuales los habitantes de un municipio, primero, y la Municipalidad después, fueron responsables por dichos daños ; la ley de 28 de pluvioso año VIII, que imponía la reparación de los daños causados sin culpa por las obras públicas en explotación o construcción; la ley de 13 – 16 pradial año II, sobre pensiones a los militares por las heridas sufridas en batalla y sus consecuencias”. Ibíd., pp. 23 y 24. 54 Ibíd., p. 24.
33
En los años posteriores, se da una serie de cambios considerables en la
concepción de la responsabilidad del Estado.
La jurisdicción “retenida”, antes referida, es eliminada y se le otorga al
Consejo de Estado la potestad de resolver la decisión de los casos contra la
Administración. Asimismo, se crea el Tribunal de Conflictos55, que dictó fallos
históricos en el desarrollo del régimen de la responsabilidad pública en Francia.
También, posterior a la caída de Napoleón III, se expone a todo servidor
público a las causas por responsabilidad personal contraída en relación con su
cargo.
En este período, como se dijo anteriormente, se dio una serie de
pronunciamientos que establecieron los parámetros iniciales y fundamentales de la
responsabilidad administrativa.
Con la decisión (arrêt) Rotschild, del Consejo de Estado del 6 de diciembre
de 1855, establece la responsabilidad de los poderes públicos, pero como un
régimen distinto del propio derecho privado. Posteriormente, el Tribunal de
Conflictos, el 8 de febrero de 1873, confirma en la decisión (arrêt) Blanco, el
principio de autonomía de la responsabilidad pública.
El autor Ortiz Ortiz, señala que con ésta última decisión “el Tribunal de
Conflictos sienta la tesis de que el Código Civil no es aplicable a los casos de
responsabilidad por daños ocasionados por el funcionamiento de servicios
públicos, porque éstos y la responsabilidad derivada están regidos por reglas
especiales adecuadas a dichos servicios, aún si los últimos son – como la fábrica
oficial de tabacos en cuyo funcionamiento ocurrió el infortunio del caso discutido –
iguales o similares a empresas privadas, industriales o mercantiles”56.
Si bien, este fallo no consagró la responsabilidad del Estado como regla
general, sí constituyó un importante precedente para el nacimiento del derecho
administrativo como rama independiente. A partir de éste, se mostró una
tendencia paulatina hacia una mayor responsabilidad del Estado.
55 “Encargado de dirimir los (conflictos) de competencia por la materia que pudieran presentarse entre los dos órdenes de jurisdicción, administrativa y judicial, existentes en Francia desde la Revolución”. Ibíd. 56 Ibíd., p.25.
34
El autor Libardo Rodríguez, cita el siguiente fragmento de dicha resolución:
“[...] la responsabilidad que puede corresponder al Estado por los daños causados a los particulares por las personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; [...] esa responsabilidad no es ni general ni absoluta; [...] ella tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”57.
De conformidad con lo anterior, la idea de responsabilidad administrativa
concebida en el fallo no fue total58, pero a partir de ese momento se abren las
puertas para que el Estado amplíe su cobertura frente a los daños que pueda
causar con sus acciones.
Posterior a dicha resolución, por arrêt Pelletier, del 30 de julio de 1873, el
mismo Tribunal, crea la distinción entre la falta personal del funcionario y la falta de
servicio, a efectos de distinguir las conductas privadas de las oficiales en
correspondencia a su cargo.
A partir de este momento, el derecho administrativo evoluciona hacia una
mayor extensión de responsabilidad administrativa, y así la imputación de culpa en
relación con la responsabilidad del Estado fue convirtiéndose cada día menos
rígida.
El autor Ortiz Ortiz, señala como motivos de dicho desarrollo, la aparición de
una agresiva industria y la correspondiente participación del Estado como
empresario o titular de servicios públicos en la economía nacional, lo cual dio lugar
al aumento de los peligros contra los ciudadanos y sobre estos.
57 Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo general y colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 2005, citado en Motta Castaño, Deissy, Responsabilidad civil extracontractual del Estado colombiano por violación a los derechos humanos, Bogotá, Universidad Autónoma de Colombia, Facultad de Derecho, Fondo de Publicaciones, 2010, p. 8. 58 “Es claro, en todo caso, que el arrêt Blanco siembra el germen de posibles exenciones de responsabilidad a favor de la Administración, al sentar la regla de que esa responsabilidad “no es ni general no absoluta; que ella tiene sus reglas especiales que varían según los imperativos del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”. Aquellos imperativos y estos derechos estatales podían conducir, y condujeron, a la creación de reservas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada, en comparación con la que era propia de particulares o del mismo Estado en su capacidad de Derecho Privado, con solo invocar el Conseil d’ Etat o la ley especial un interés público compatible con la plena responsabilidad común de la Administración. Esto ocurrió principalmente en y a todo lo largo del siglo XIX con los actos y actividades de policía de las calles, que siempre fueron reputados fuentes ciegas en punto a la producción de responsabilidades públicas. Dado el hecho de que todavía entonces el Estado era un gendarme, esa exención de responsabilidad se magnificó y lució cada vez más injusta y ofensiva a las gentes, por cubrir una zona extensa y crítica de la vida diaria, como la calle y el entorno rural o urbano”. Ortiz Ortiz, Op. cit., p. 26.
35
“La paralela consolidación del Estado de Derecho, sobre todo por la jurisdicción creadora del Consejo de Estado francés con justicia “delegada” o “propia” a partir de 1872 (como se vio), estimula y difunde el respeto por el ser humano y por sus derechos y patrimonio frente al Estado, al tiempo que, por otra parte, el hombre se hace cada vez más dependiente para su vida diaria de los servicios públicos que este último les ofrece. Todo contribuye a multiplicar los contactos y los conflictos entre ambos, tanto de legalidad como de responsabilidad, y a redoblar la presión social – cristalizada en las cátedras y en los tribunales – para que ninguna lesión grave quede sin reparación”59.
Justamente después de la Primera y Segunda Guerra Mundial, se da el
intervencionismo estatal, y su concepción cambia en forma radical, al
considerarse ahora como un “empresario estatal”. Desde entonces, la
participación del Estado no cesa de ampliarse y se tiene al Estado como un medio
para que la sociedad pueda desarrollarse, lo cual consecuentemente ha
significado una proliferación de actos y actividades con efecto directo o indirecto
sobre el patrimonio, la empresa y los ciudadanos.
Aunado a lo anterior, el ambiente ideológico existente en la segunda mitad
del siglo XIX, propició un cambio en las concepciones de la responsabilidad
estatal, direccionándola hacia una causa de responsabilidad alejada de la culpa.
“Las ideas darwinianas de evolución, unidas al positivismo filosófico (que exalta las ciencias naturales sobre las sociales) y al (positivismo) penal (que no busca culpables, sino enfermos, víctimas de la sociedad), así como la aparición del Código Civil Alemán de principio de siglo (que resta importancia a la autonomía de la voluntad, tan consagrada en el Código de Napoléon), crearon un ambiente propenso a seleccionar los fenómenos jurídicos de acuerdo con los criterios objetivos, ubicados fuera de la conciencia del individuo y, en caso de la responsabilidad, independientes de su voluntad y personalidad. Esto condujo directamente a olvidarse de la conducta del responsable, para encontrar el verdadero problema social que todo sistema de responsabilidad debe enfrentar, la situación de la víctima. Indemnizarlo todo, dentro de las posibilidades financieras existentes, es la resultante”60.
2.1.1. En nuestro ordenamiento jurídico
La responsabilidad del Estado en Costa Rica también llevó un proceso
paulatino, donde se fueron definiendo las reglas y los principios que sustentarían los 59 Ibíd., p. 27. 60 Ibíd., p. 31.
36
reclamos de los administrados. Como ocurrió en el Derecho Comparado, la
responsabilidad se fundó en la doctrina civil. Así, el Código General del Estado de
Costa Rica del 30 de julio de 1841, aprobado por el Jefe de Estado Braulio Carrillo
Colina, introdujo por primera vez regulaciones generales en materia civil, penal y
procesal. En lo que nos interesa, el Título IV, reguló lo relativo a las obligaciones
que se contraen sin convenio, destacando los supuestos de los cuasi contratos y
de los delitos y cuasi delitos61. La responsabilidad que entendemos hoy como
extracontractual fue contemplada en los artículos del 965 al 969, en el capítulo de
los delitos y cuasi delitos, regulando los supuestos de responsabilidad por dolo o
culpa62, así como los de presunción de culpa63.
La responsabilidad del Estado difícilmente se podía fundar en las normas
referidas, ya que estaban muy dirigidas a resolver las relaciones entre particulares.
Luego, el Código Civil del 28 de septiembre de 1887, que entró a regir el 1
de enero de 1888 y sigue aún vigente, derogó el Código General de 1841, y
también en su Título II sobre los delitos y cuasi delitos, contiene una fórmula de
responsabilidad similar a la ya analizada.
El artículo 1045 dice: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o
imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los
perjuicios”.
Los supuestos de presunción de responsabilidad quedaron incluidos en los
artículos 1047 y 1048, y se incorporaron otros supuestos, entre los cuales tenemos los
primeros ensayos de una responsabilidad objetiva por riesgo.
61 Señalaba el artículo 954 lo siguiente: “Se contraen ciertas obligaciones sin que intervenga convención alguna, ni de parte de aquel que se obliga, ni de la de aquel á cuyo favor se ha contraído la obligación. Las unas resultan de la autoridad sola de la ley, y las otras nacen de un hecho personal al que está obligado. Las primeras son las que se forman involuntariamente, tales como las de los propietarios vecinos, las de los tutores y otros administradores, que no pueden dejar de cumplir las funciones que se les han encargado: las que nacen de un hecho personal al que está obligado, resultan de los cuasi-contratos, de los delitos ó cuasi-delitos, que hacen la materia del presente título”. 62 Indicaba el artículo 965 que “Todo hombre que causa á otro algún daño, está obligado a repararlo”, y agrega el 966: “Todos son responsables no solo del daño causado por su hecho, sino también del que ocasiona su negligencia o imprudencia”. 63 Nos referimos a los supuestos de culpa in eligendo o culpa in vigilando, como la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos, o de los maestros por sus discípulos. Lo anterior fue regulado en los artículos 967, 968 y 969 del Código General.
37
La Constitución Política de 1871 – antecedente de la actualmente vigente –
no contenía expresa declaración de responsabilidad del Estado o sus entes.
Aunque, desde la perspectiva del individuo, reforzaba su derecho a obtener una
reparación por el daño sufrido.
Decía el artículo 47: “Todo costarricense o extranjero, ocurriendo a las leyes,
debe encontrar remedio para las injurias o daños que hayan recibido en su
persona, propiedad u honra. Debe hacérsele justicia pronta, cumplidamente y sin
denegación, y en estricta conformidad con las leyes”.
La disposición citada permitió el desarrollo, a nivel constitucional de la
responsabilidad civil, pero poco la del Estado, como responsabilidad patrimonial,
que quedaba supeditada a las reglas civiles y penales.
Si merece destacar que la Carta Magna sí puntualizó dos formas de
responsabilidad pública, la primera en cuanto a los supuestos de expropiación64, y
segundo, la responsabilidad personal de los funcionarios en el ámbito disciplinario y
penal65.
Del primer ámbito de responsabilidad, se dictaron la Ley número 36 del 26
de junio de 1896, Ley de Expropiaciones por causa de utilidad pública, así como el
Decreto número 27 del 24 de noviembre de 1926, sobre Expropiación para la
construcción de caminos, ambas disposiciones para regular lo propio de los
procedimientos expropiatorios y los medios para establecer la justa y previa
indemnización tutelada en la Constitución Política de 1871.
Con la Constitución de 1949 se conservó la garantía del artículo 47 citado,
pero se integró expresamente en el artículo 9 el principio de responsabilidad.
Podemos señalar que la relación entre los artículos 9 y 4166, junto con la
64 El artículo 29 de la Constitución Política de 1871 señala: “La propiedad es inviolable: a ninguno puede privarse de la suya, si no es por interés público legalmente comprobado y previa indemnización a justa tasación de peritos nombrados por las partes, quienes no solo deben estimar el valor de la cosa que se tome, sino también el de los daños consiguientes que se acrediten. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa”. 65 Prescribía el artículo 20 de la Constitución de 1871 que “los funcionarios públicos son responsables por la infracción de la Constitución o de las leyes. La acción para acusarlos es popular”, en concordancia con el 19 al disponer “los funcionarios públicos no son dueños sino depositarios de la autoridad. Están sujetos a las leyes y jamás pueden considerarse superiores a ellas”. 66 El artículo 9 en su versión original, declara que el Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y responsable. Con la reforma por Ley número 8364, del 1 de julio de 2003 se agregó que también
38
responsabilidad de los funcionarios públicos en los artículos 11 y 14867, así como el
régimen de protección de la propiedad privada frente a las expropiaciones por
razones de utilidad pública, previsto en el artículo 45, fundaron el régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado.
De dichas disposiciones, el artículo 9 constituye el eje central que integra las
distintas reglas constitucionales a fin de sustentar la responsabilidad patrimonial del
Estado. Dicho reconocimiento ha sido más latente en nuestros días, que
reconocen la trascendencia de dicha disposición, y las otras complementarias:
“El Principio de Responsabilidad Pública se encuentra reconocido de manera expresa en el numeral 9 de la Carta Magna en cuanto señala: “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el Pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial….”. Así mismo, encuentra desarrollo y complemento en el principio de legalidad (artículo 11), equidad en la distribución de las cargas públicas (ordinales 18 y 33), tutela de las situaciones jurídicas y derechos consolidados (precepto 34), reparación integral del daño (artículo 41), indemnidad patrimonial (canon 45), tutela judicial efectiva (mandato 49), máxima de solidaridad social (74 constitucional), responsabilidad del cargo presidencial (148 ibidem), responsabilidad del Poder Judicial (154 y 166 ejusdem), responsabilidad de las instituciones autónomas (numeral 188)”68.
A pesar de lo señalado, esa responsabilidad constitucional sólo encontró
resonancia en las reglas civiles y penales, a saber en el artículo 1045 del Código
Civil y también en las disposiciones del Código Penal de 1941. “Los textos básicos
de la responsabilidad civil en Costa Rica, tanto pública como privada, son los
artículos 137 del Código Penal, que remata en su inciso 6 con el reconocimiento de
la responsabilidad subsidiaria del Estado por los hechos punibles cometidos por sus
funcionarios y empleados; y los artículos 1045 y 1048 del Código Civil, que
es participativo. Por su parte, el artículo 41, que no ha sido reformado, dice: ”Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. 67 El artículo 11 dispone el principio de legalidad, aunque refiere únicamente a la responsabilidad penal de los funcionarios. El artículo 148 es más amplio en cuanto a los supuestos de responsabilidad, aunque limitado al Poder Ejecutivo. 68 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 654-F-2008, de las 10:45 horas del 26 de septiembre de 2008.
39
contemplan formas diversas de responsabilidad civil no susceptibles de reducirse a
una idea matriz común”69.
Con la Ley General de la Administración Pública de 1978, la cual entró a regir
en 1979, es que se da a nivel legislativo un impulso categórico a la responsabilidad
pública. Sin desmerecer la significancia del texto constitucional, la transformación
del régimen de responsabilidad pública lo dio la Ley dicha, al admitir en su artículo
190 como postulado cardinal que “la Administración responderá por todos los
daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”70.
El texto legal permitió dar un salto innovador para superar la teoría de la
culpa e implantar un régimen de responsabilidad inclinado hacia la noción de
daño y la protección de los derechos e intereses de los administrados.
“Habida cuenta de la amplitud con que hemos visto que se reconoce en nuestros días el deber de indemnizar, caen por tierra, por insuficientes, las teorías tradicionalmente esgrimidas a la hora de fundamentar la responsabilidad. De nada sirve en efecto, en este punto, la teoría de la culpa, que sirvió de base a los privatistas para elaborar la dogmática de la responsabilidad, puesto que la Administración podrá ser responsable, aunque no actúe culposamente; tampoco alcanza todos los supuestos que la ley contempla la teoría del riesgo objetivo, ya que el deber de indemnizar se impone a veces, sin que la Administración haya creado dicho riesgo; es asimismo insuficiente la teoría del enriquecimiento sin causa, pues la responsabilidad existe frecuentemente aunque la Administración no se haya enriquecido”71.
En nuestro régimen jurídico actual, el énfasis reside en la idea de lesión y la
consecuente obligación de reparar el daño causado, de manera que es
fundamental identificar el origen y la causa del mismo. Para ello, la imputación del
daño es general y comprende la actividad lícita e ilícita de la Administración
Pública, en el funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, así como
la actuación legítima o ilegítima de sus funcionarios.
69 Ortiz Ortiz, Op. cit., p. 215. 70 “Este principio recoge la doctrina más avanzada en la materia, que reconoce como responsabilidad las consecuencias de los actos que objetivamente emane la Administración y produzcan agravio a los administrados, independientemente si medió culpa o dolo por parte de su agente y si los actos dictados se fundaron en conductas lícitas o ilícitas o debido a un funcionamiento normal o anormal de la Administración”. Fajardo, Gonzalo, El Estado de Derecho y la Ley General de la Administración Pública, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1982. 71 Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, p. 178.
40
La jurisprudencia ha reconocido desde hace muchos años el giro sustantivo
en materia de responsabilidad experimentado con la entrada en vigencia de la
Ley General de la Administración Pública.
“Los conceptos de responsabilidad de la Administración Pública y del deber de indemnizar han evolucionado mucho en el derecho occidental. En la antigüedad no se concebía la responsabilidad estatal proveniente del daño o el perjuicio que la actividad de la Administración o de sus agentes pudiera producir a los administrados. Más tarde, se admitió, en ciertos casos, la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron algunos derechos al individuo, frente al Estado. Luego aparecieron las teorías de los actos de gestión y actos de autoridad. En los primeros, las actividades caen en la esfera del derecho privado por existir una igualdad de derecho entre las partes; los otros se refieren a las actividades regladas por el derecho público, donde hay una desigualdad de derechos que caen en el dominio de las relaciones de poder, para determinar así que, si el acto perjudicial es un acto de autoridad, entonces el Estado no es responsable, porque las decisiones nacen de su soberanía y no de un derecho de carácter patrimonial. Posteriormente fueron abandonadas estas teorías, para entrarse a analizar la responsabilidad del Estado, merced a lo cual se llegó a la conclusión de que todo acto administrativo puede entrañar una responsabilidad estatal, pero ella se subordinó a la existencia de una falta de servicio. Se estableció que existía falta de servicio si al cumplirse la función se causaba un daño. Ello aún cuando el funcionario ejerciera su labor como tal, si al hacerlo, actuó con negligencia, o incurriendo en omisiones, o errores vinculados al servicio, o cuando no se cumplía la función debiendo realizarse, o se efectuaba en forma tardía. Quedó establecida además, la falta del funcionario o falta personal, que es aquélla en que se incurre cuando éste se extralimita en sus atribuciones. Luego se aceptó que ambas faltas podían coexistir, y aunque diferentes, podían concurrir a la producción de un daño si la falta personal estaba ligada a la ejecución de un servicio público. Por último, se arriba a la última etapa de la evolución para reconocer la responsabilidad de la Administración por razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de su prestación ...”72.
También ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que:
“El desprendimiento (que no abandono) del régimen jurídico común, fue tan claro como necesario. La estructura normativa civil no daba ni da explicación suficiente y satisfactoria al compromiso del patrimonio público por virtud de una conducta individualizada o global (conjunta), de aquél o aquellos que, en el anonimato de la organización, integran y
72 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 263-1990, de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990.
41
ejercitan la función pública; en tales supuestos, las más de las veces resulta inviable la tradicional figura de la culpa in eligendo o bien in vigilando. Esto dio pie, entre otras cosas, a la construcción de las faltas de y del servicio, para ingresar con posterioridad en el cúmulo de ellas, lo que amplió aún más la distancia ya creada con el origen común de la reparación civil en este campo. Es a través del cúmulo de faltas, que se logra enlazar la conducta del funcionario o servidor con la responsabilidad directa y solidaria de la Administración, aún y cuando se trate de una ilicitud o anormalidad íntegra del sujeto que actúa en ejercicio de sus funciones (ello ha permitido la creación de la falta impura, elaborada bajo el enfoque del sujeto “activo” o productor del daño y su conexión con la autoridad pública)”73.
2.2. Sección II: Ámbito constitucional
La responsabilidad patrimonial del Estado, como se observó anteriormente,
tiene un fuerte asidero constitucional. Se señaló que las disposiciones más
importantes son el artículo 9 y 41 que expresamente reconocen el principio de
responsabilidad estatal y el derecho a obtener reparación de los daños sufridos.
Dichas disposiciones se complementan con otras disposiciones y principios del
texto constitucional.
El numeral 9 en lo que nos interesa dispone que: “El Gobierno de la República
es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el
pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y
el Judicial”, con lo cual se da por establecida la responsabilidad del Estado
(conformado por el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
El artículo 11, dice: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la
autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de
observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la
responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en
sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y
rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los
funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para
73 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 211-2005, de las 9:40 horas del 7 de abril de 2005.
42
que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que
cubra todas las instituciones públicas”.
Con esta disposición (que tuvo una reforma mediante ley número 8003 del 8
de junio del 2000), se dispone la responsabilidad penal de los funcionarios públicos,
y, además, introduce el principio de evaluación y rendición de cuentas por parte
de la Administración Pública, de forma que obliga a la misma y a sus agentes el
deber de actuar eficaz y eficientemente, “con la consecuente responsabilidad
personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes”.
También se ha reconocido que de la relación de los ordinales 18 y 33, surge el
principio de igualdad al sostenimiento de las cargas públicas, mismo que según el
autor Jinesta Lobo, “constituye el fundamento del sistema o régimen de
responsabilidad sin falta o por sacrificio especial” 74.
Asimismo, este principio evoca el de una justicia distributiva, “según el cual la
carga para la producción de una utilidad colectiva debe ser proporcionalmente
distribuida entre todos los miembros de la colectividad y no debe pesar sobre uno
solo, por lo que todo sacrificio sufrido por un ciudadano en su patrimonio, más allá
de lo que contribuye en aplicación de la potestad tributaria, debe ser
compensado por el erario público”75.
Recordemos que los ciudadanos no deben soportar, unos más que otros, las
cargas impuestas en interés de todos, por tanto, dicha justicia distributiva exige el
reparto igualitario entre todos los particulares emanada de una actividad realizada
en interés público.
Por su parte, el numeral 34, ampara los derechos patrimoniales adquiridos, así
como las situaciones jurídicas consolidadas y, según ha dispuesto la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: “sólo pueden ser, efectiva y
realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de
amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las
74 Jinesta Lobo, Ernesto, Responsabilidad Administrativa, Constitución y Derechos Fundamentales, Estudios en homenaje a Héctor Fix – Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.ernestojinesta.com/RESPONSABILIDAD%20ADMINISTRATIVA.pdf, consultado el día 28 de mayo de 2013. 75 Ibíd.
43
administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público”76.
Como se indicó, uno de los preceptos más significativos para la
responsabilidad administrativo, es el 41 de la Carta Magna, que establece el
derecho fundamental a obtener una indemnización por las lesiones antijurídicas
sufridas por un administrativo, tanto en su esfera patrimonial como
extrapatrimonial. Según ha señalado la Sala Constitucional,
“este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele inflingido o recibido, efectivamente, “...injurias o daños... en su persona, propiedad o intereses morales...”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente —a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita— y la obligación correlativa de éste de resarcirla o repararla de forma integral; el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional se convierte, así, en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida”.
Además, este derecho está vinculado con el derecho a una justicia pronta
y cumplida (tutela judicial efectiva) para el pleno restablecimiento de la
situaciones jurídicas lesionadas.
El principio de la intangibilidad del patrimonio, está dispuesto en el artículo
45, que dispone “La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si
no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme
a la ley”.
Se reconoce que las cargas singulares que el administrado no debe
soportar (aunque correspondan a una actividad lícita), tienen que ser
76 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207–2004, de las 14:50 horas del 18 de mayo de 2004.
44
debidamente resarcidas: “Esta norma constitucional resulta de gran utilidad para
el régimen de responsabilidad administrativa, puesto que señala un caso concreto
de sacrificio especial que quebranta el principio de igualdad en el sostenimiento
de las cargas públicas —expropiación— que demanda indemnización, y enuncia
las limitaciones por razón de interés social como una forma de carga general no
indemnizable”77.
El artículo 49, también tiene una gran importancia para la responsabilidad
administrativa, el mismo dicta: “Establécese la jurisdicción contencioso -
administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la
legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda
otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de
impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos
subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”.
Según se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional78, en su párrafo
primero se reconoce implícitamente la personalidad jurídica y por consiguiente la
posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando
incumplen sus obligaciones, lo cual constituye una base fundamental para la
responsabilidad administrativa. Además de ello, se refiere a la protección de los
derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados, para lo cual una
de las principales garantías es el régimen de responsabilidad administrativa.
La doctrina en este sentido ha dicho que: “El numeral 49 de la Constitución
Política tiene una gran significación para la responsabilidad administrativa, puesto
que reconoce, explícitamente, la demandabilidad de los sujetos de derecho
público, con lo que, a su vez, les reconoce personalidad jurídica sustancial, siendo
éstos dos extremos básicos para la existencia de un sistema de responsabilidad
administrativa. El principio de responsabilidad se infiere de la personificación
jurídica del Estado y del resto de los entes públicos menores como sujetos de
derechos y obligaciones, esto es, basta el reconocimiento de su personalidad
jurídica como sujetos de derecho para admitir la idea de responsabilidad, puesto
77 Jinesta Lobo, Responsabilidad Administrativa, Constitución y Derechos Fundamentales, Op. cit. 78 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207–04, de las 14:50 horas del 18 de mayo de 2004.
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que ésta es consecuencia jurídica obligada de ese reconocimiento. De otra parte,
un corolario obligado de la personificación de los entes públicos es su
demandabilidad”79.
Adicional a lo anterior, y de suma importancia para esta investigación, el
artículo 50 de la Constitución Política, establece el deber de defender y preservar
el ambiente y lo responsabiliza por incumplir con dicha obligación constitucional.
Nótese que se reconoce tanto el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, como la legitimación para denunciar su irrespeto y
reclamar la reparación. En cuanto a este precepto, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia señaló:
“El párrafo final del artículo 50 de la Constitución Política, en materia del daño ambiental, establece que “la ley determinará las responsabilidad y las sanciones correspondientes”, régimen de responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes públicos de carácter económico (denominados empresas públicas-ente público) y empresas públicas (llamadas también empresas públicas-ente de derecho privado) cuando contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en general, el Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservación del medio ambiente a través de una deficiente actividad de fiscalización o de control de las actividades públicas y privadas, actual o potencialmente contaminantes”80.
El principio de solidaridad enunciado en el artículo 74, también cumple un
papel trascendental en materia de responsabilidad administrativa, ya que en
virtud del mismo, ningún particular o grupo de ciudadanos debe soportar daños
por el despliegue de las funciones administrativas.
En lo que respecta al Poder Ejecutivo, también se regula la responsabilidad
administrativa en los siguientes términos. El artículo 148, consagra la responsabilidad
del Presidente por el “uso que hiciera de aquellas atribuciones que según esta
Constitución le corresponden en forma exclusiva”, así como la responsabilidad
conjunta con el respectivo Ministro y la del Consejo de Gobierno. Asimismo, el
79 Jinesta Lobo, Responsabilidad Administrativa, Constitución y Derechos Fundamentales, Op. cit. 80 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207–04, de las 14:50 horas del 18 de mayo de 2004.
46
artículo 150 se refiere a la responsabilidad civil y administrativa de los altos
funcionarios.
Nuestra Constitución Política también contiene la responsabilidad del Estado –
Juez, mediante los artículos 154 y 166.
Finalmente, el artículo 188 de la Constitución Política estatuye que los
directores de las instituciones autónomas del Estado “responden por su gestión”.
Según el recorrido efectuado anteriormente, ante las disposiciones
constitucionales que erigen la responsabilidad administrativa, se concluye que ésta
se encuentra ampliamente regulada en el texto constitucional, de forma que los
poderes públicos y operadores del derecho deben considerar como parámetro
básico para su interpretación y aplicación.
De igual manera, una consecuencia fundamental de lo dicho anteriormente,
es que el legislador no puede eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente
público por las lesiones que cause en virtud de su funcionamiento.
Precisamente, la concepción constitucional de la responsabilidad
administrativa consiste en un elemento fundamental del Estado Social de Derecho,
puesto que su función básica, como se indicó en apartados anteriores, es la
reparación de las lesiones antijurídicas.
2.3. Sección III: Concreción legal del principio de responsabilidad
Si bien la Constitución Política reconoció la responsabilidad del Estado
(principalmente mediante los numerales 9, 41 y 49), ésta no define la extensión de
esa responsabilidad, y los supuestos bajo los cuales es exigible.
Es con la Ley General de la Administración Pública, ley número 6227, del 2 de
mayo de 1978, según lo expresado, por medio de la cual se concreta y puntualiza
el régimen de responsabilidad administrativa.
Sobre dicho desarrollo legislativo, la Procuraduría General de la República
manifiesta lo siguiente:
“Luego, con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, se vino a llenar un vacío jurídico que existía en cuanto al título legal a través del cual se podía exigir la responsabilidad del Estado en
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sede jurisdiccional. Con anterioridad a esa fecha, la utilización de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1045 y 1048 del Código Civil) servían para tal fin, aunque de un modo incompleto y de difícil acreditación”81.
Con la Ley mencionada, la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública se enmarca dentro de un régimen omnicomprensivo, con lo cual se
procura la reparación indemnizatoria a quien ha sufrido una lesión atribuible a la
organización pública como centro de autoridad e imputación.
Lo anterior conllevó a una transformación en el eje central de la
responsabilidad, puesto que abandona la observación del sujeto productor del
daño y ahora se ubica en la posición de la víctima, quedando ésta eximida de la
comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante.
Según estableció la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
“Esto ocasiona, sin duda, un giro en el enfoque mismo de su fundamento, ya que habrá responsabilidad de la Administración siempre que su funcionamiento normal o anormal, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente, cumpliendo claro está, con el presupuesto imprescindible del nexo causal. A partir de allí, es patente la reversión de los componentes y los efectos del instituto en pleno. Tanto los presupuestos esenciales como la carga de la prueba, adquieren por ejemplo un nuevo matiz, que libera al afectado no solo de amarras sustanciales sino también procesales, y coloca a la Administración en la obligada descarga frente a los cargos y hechos que se le imputan”82.
De esta manera, la Ley General de la Administración Pública, en su Título
Sétimo del Libro Primero, denominado “De la Responsabilidad de la Administración
y del Servidor Público”, perfiló un régimen particular de responsabilidad patrimonial
pública y superó la noción de la responsabilidad civil extracontractual (pero sin
dejar de lado la responsabilidad por falta).
La Ley General de la Administración Pública define dos géneros de
responsabilidad, por conducta lícita e ilícita. Estas fórmulas legales tienen su
asidero en las nociones de funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal.
81 Procuraduría General de la República, Dictamen número C–175–97, del 18 de septiembre de 1997. 82 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 584, de las 10:40 horas del 11 de agosto de 2005.
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De éstas, derivamos una serie de subtipos de responsabilidad, propios para
cada género. Así, en la responsabilidad por conducta ilícita, se ubica la
responsabilidad por falta personal, falta de servicio y del servicio, por acto ilícito y
funcionamiento anormal.
Para los supuestos de responsabilidad por conducta lícita, comprende
aquellas actuaciones formales y de manifestación del poder apegadas al principio
de legalidad (conductas lícitas, medidas de policía), así como la actividad
prestacional de la Administración Pública (funcionamiento normal)83.
Mención especial merece lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 194, que
introduce como un supuesto de conducta lícita, la responsabilidad que el Estado
cause directamente por la aprobación de una ley84.
De importancia, la responsabilidad por conducta lícita, o responsabilidad sin
falta, es una responsabilidad objetiva, en la que lo relevante es la obligación de
resarcir el daño provocado, sea porque la actividad es riesgosa o peligrosa, o bien
por romper el principio de igualdad ante las cargas públicas, situación que justifica
la exigencia de un daño especial, es decir diferenciado y anormal respecto a la
generalidad de los administrados85.
83 Dispone el artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública que: “La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión”. 84 Por regla y según el principio de conformidad constitucional, los actos normativos legislativos se presumen legítimos, son expresión de la voluntad general y no contienen rasgos de actuación con falta. Esto durante mucho tiempo dio sustento a la tesis que la actividad legislativa no podía dar lugar a la responsabilidad del Estado. Este principio se modificó en la decisión (arret) Société La Fleurette del Consejo de Estado Francés. Según esta jurisprudencia, si una ley causa un daño especial y anormal a un particular, da lugar a una indemnización por responsabilidad sin falta. 85 Del expediente legislativo de dicha Ley, se puede destacar las manifestaciones del señor Ortiz Ortiz, al respecto: “Esto obedece al principio que explicábamos ayer de la llamada indemnización de derecho público, por acto lícito o por funcionamiento normal de la Administración. Pero se establece aquí claramente en qué condiciones se va a admitir esa indemnización, únicamente cuando los afectados por el funcionamiento normal o el acto lícito sean muy pocos o la lesión que haya inferido sea excepcionalmente grave. Extraordinaria o anormal en relación con los miembros del resto de la colectividad (…) Nosotros decimos que cuando se trata de muy poco, o de un agravio o daño muy intenso, procederá a aplicar esa indemnización. Tenemos que reconocer que esto tiene cierto margen de indeterminación. ¿Cuántos son pocos y cuántos son muchos? Es algo que dará fundamentalmente a la apreciación judicial. Cuándo será muy intensa la lesión inferida o extraordinaria o anormal es algo que quedará a la apreciación del juez. Pero en realidad es un riesgo, y consideramos, que todas las leyes corren”. Quirós Coronado, Roberto, Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, 1 ed., San José, ASELEX, 1996, p. 295.
49
El resultado es una extensión del principio de responsabilidad, que
comprende todos los rincones del quehacer administrativo, y de estos se proyecta
la obligación de resarcir los daños a todas las administraciones públicas86, dando
preeminencia a la existencia de una lesión, y a la posición y protección de los
derechos subjetivos e intereses de los administrados 87.
Nuestra jurisprudencia ha destacado los cambios introducidos en el régimen
de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a partir de la Ley
General de la Administración Pública, al decir:
“En lo que viene relevante al caso, cabe señalar que la responsabilidad patrimonial (que no civil) y extracontractual de la Administración Pública, se enmarca dentro de un régimen preeminentemente objetivo, que comprende en su base tanto la teoría del riesgo como el equilibrio en la ecuación patrimonial. Con ello se procura esencialmente, la reparación indemnizatoria a quien ha sufrido una lesión atribuible a la organización pública como centro de autoridad. Este criterio finalista produce a su vez, una transformación plena en el eje central de la responsabilidad misma, pues abandona la observación analítica del sujeto productor del daño y la calificación de su conducta, para ubicarse en la posición de la víctima, que menguada en su situación jurídica, queda eximida en la comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante (salvo en lo que a su responsabilidad personal se refiere). Esto ocasiona, sin duda, un giro radical en el enfoque propio de su fundamento, ya que habrá responsabilidad del Estado siempre que la víctima no tenga el deber de soportar el daño, ya sea este de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial”88.
86 Es el concepto amplio de Administración Pública del artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, que identifica al Estado y todos los entes públicos, independientemente de la forma de organización y terminología empleada por el Legislador. 87 Esta extensión, en el derecho comparado ha dado lugar a reacciones de algunos autores, quienes critican la expansión descontrolada de la responsabilidad estatal. “La Doctrina ha comenzado a emitir señales de alarma ante tanta generosidad que lleva, en ocasiones, a cargar a la sociedad en su conjunto cuantiosas indemnizaciones que, en justicia, tampoco ella debe soportar”. Ver Parada, Op. cit., p. 623. 88 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 74-F-2007, de las 10:15 del 2 de febrero de 2007.
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CAPÍTULO TERCERO. PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA
3.1. Sección I: Actuaciones de la Administración y los diferentes tipos de
responsabilidad
Conforme a lo dicho anteriormente, debe entenderse que las
particularidades de la responsabilidad de la Administración Pública, así como el
carácter objetivo alcanzado, no debería entenderse y aplicarse como un derecho
resarcitorio irrestricto, puesto que provocaría consecuencias catastróficas para
cualquier Estado con recursos económicos limitados89.
Precisamente, por ello se ha acudido a criterios de imputación que de
alguna manera dimensionan ese deber indemnizatorio originado en la conducta
estatal.
3.1.1. Responsabilidad por conducta ilícita
El concepto de responsabilidad por falta ha sido ampliamente desarrollado
en doctrina, inspirado en la herencia francesa y los criterios esbozados por el
Consejo de Estado desde mediados del siglo XIX.
Se trata de una adaptación del concepto de culpa, entendiendo que la
falta es una conducta reprochable imputable a un funcionario público, y que
sustenta el régimen contemplado en el artículo 191 de la Ley General de la
Administración Pública. De esta manera, la noción de culpa civilista, mantiene un
papel preponderante esencial para determinar la obligación de reparar el daño
causado.
89 “La evolución expansiva de la responsabilidad, propiciada al tiempo por la doctrina y la jurisprudencia de todo el mundo, suele considerarse como un avance progresivo hacia la Justicia; y en líneas generales así es, puesto que los ciudadanos han padecido siempre bajo los abusos del Poder. No obstante, importa tomar conciencia de lo que este « avance » puede significar, y de la necesidad de poner algunos límites a la generosidad de los Tribunales. En España el problema es singularmente grave debido a la abierta ambigüedad de nuestros textos legales y a la mentalidad actual de los Jueces, que tienden a identificar la acción administrativa con la opresión de una Dictadura, hasta tal punto que con sus sentencias empiezan a poner en peligro la estabilidad financiera del Estado. Con nuestro Derecho positivo en la mano, los ciudadanos tienen una cobertura de riesgo que puede resultar desmesurada. En este sentido hay sentencias que producen auténtica alarma, sobre todo si se piensa que quien paga no es la Administración ni tampoco los funcionarios sino, en último extremo, los contribuyentes, a quienes se carga con las indemnizaciones generadas por servicios en los que no intervienen”. Nieto, Alejandro, Responsabilidad Civil de la Administración Pública, citado en Fajardo, Op. cit.
51
Nótese que la norma legal referida obliga a la Administración90 a reparar
todo daño causado por faltas de sus servidores. Así, el presupuesto de la
responsabilidad es de carácter eminentemente personal, en razón de lo cual su
determinación se construye sobre las bases del sistema subjetivo del resarcimiento
patrimonial.
La noción de falta es un calificativo legal de la conducta de los servidores o
funcionarios públicos, se trata de un título legal que permite atribuir el daño a una
persona (falta personal), en virtud de sus “debilidades, pasiones e imprudencias”,
en la clásica expresión de Laferrière. La falta personal permite atribuir el daño
indemnizable a quien lo produjo, se trata de un criterio normativo de imputación
que justifica el surgimiento de la obligación de resarcir el daño causado.
La culpa en la concepción privatista es una actuación negligente,
imprudente, descuidada91, que da lugar a la responsabilidad personal del servidor,
cuando actúa con dolo o culpa grave.
Las dificultades para identificar y demostrar la falta personal de un servidor
público, protegido por la compleja organización administrativa, llevó a la
introducción de la idea de la falta de servicio. La falta de servicio es aquella
generada por la burocracia anónima, en la cual no es posible individualizar al
autor del daño, y propio de las organizaciones públicas, caracterizadas por una
gran complejidad y diversidad.
“La falta de servicio es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o a varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente … Es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio. De todo servicio se espera un cierto
90 Derivada del principio de solidaridad, cuyo enunciado lo contiene el artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública, al indicar que “la Administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que éste cause en las condiciones señaladas por esta ley”. 91 “… ya sea que se entienda la culpa en su concepción clásica subjetiva (como lo hace Orgaz al definirla como "una desatención o descuido, a veces un olvido, de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario a derecho (negligencia); o bien, un menosprecio consciente de la prudencia exigida por las circunstancias, con resultado igualmente perjudicial (imprudencia) Orgaz, Alfredo: La Culpa. Córdoba. Marcos Lerner, Editora SRL; primera edición, 1981, p. 99), o en su visión objetiva moderna (como lo hacen los autores Mazeaud y Tunc cuando manifiestan que la culpa cuasidelictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño". Mazeaud, Henri y León y Tunc, André. Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, tomo I, volumen I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 85. Ver además, criterio del Juez de instancia en sentencia de la Sala Primera, número 23, de las 14:40 del 21 de abril de 1993.
52
nivel medio, variable según su misión y según las circunstancias; la falta aparece por debajo de este nivel (…)
La falta de servicio no es imputable a los agentes personalmente. Es la distinción capital de la falta de servicio y de la falta personal, consecuencia de la sentencia Pelletier (supra, N° 277). En la falta de servicio, la persona del agente no es tomada en consideración; él no es responsable respecto de la víctima, ni respecto de la administración. La responsabilidad recae directamente en la persona pública de la que depende el agente. No hay, pues, lugar a distinguir, como a veces se hace, entre la falta de servicio, provocada por un agente netamente individualizado, y la falta del servicio, falta anónima y colectiva de una administración mal tenida en su conjunto, de tal manera que es difícil de descubrir en ella los verdaderos autores, en un caso como en otro, la persona de los agentes permanece totalmente ajena al debate jurídico“92.
Asimismo, el autor Romero Pérez, amplía tal concepción indicando:
“La falta por servicio público se produce cuando este servicio no se da (omisión) o cuando se da pero con fallas, o cuando se da el servicio tardíamente.
En este caso la responsable es la Administración Pública (…)
Para que el daño impute a la Administración Pública no es necesario localizar el agente (funcionario y empleado) concreto que lo haya causado.
La titularidad de esa organización o servicio justifica por sí sola la imputación de los daños a la Administración, tanto si ese servicio público ha funcionado mal (culpa in committendo o por acción positiva), como si no ha funcionado (culpa ommittendo o por omisión, cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente. Se da así un funcionamiento anormal del servicio público.
Puede tratarse – y así sucede con frecuencia – de daños anónimos e impersonales, no atribuibles a persona física alguna, sino a la organización del Estado, en cuanto tal”93.
Precisamente, el fundamento del régimen de responsabilidad por falta de
servicio, lo constituye el derecho de los administrados al buen y normal
funcionamiento de los servicios públicos. “Todo derecho tiene un deber correlativo,
que para el caso particular sería el cumplimiento por parte de las administraciones
públicas de sus obligaciones administrativas, puesto que, como lo apuntamos
92 Rivero, Op. cit., p. 303. 93 Romero Pérez, Jorge, Derecho Administrativo General, 1 ed., San José, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 2002, p. 195.
53
supra, la falta de servicio o el funcionamiento anormal se traduce en el quebranto
de una obligación administrativa preexistente”94.
La conducta ilícita, doctrinariamente ha sido definida como “aquella
actuación que se opone o infringe el Ordenamiento Jurídico, entendido este en
forma amplia, es decir, abarcando las normas escritas, las no escritas y aún las no
jurídicas- como lo son las normas de la lógica, la ciencia, la técnica la
conveniencia y elementos de justicia95.
La adopción de un acto ilícito, como manifestación de voluntad asumida
por el titular del órgano competente, constituye una violación al ordenamiento
jurídico, que ante la existencia de un defecto de algún requisito sustancial exigido
normativamente, da lugar a su invalidez y consecuente reproche de nulidad.
A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que existe un deslinde entre la
conducta ilícita o lícita (como una actividad formal), y el funcionamiento normal o
anormal (como la prestación de servicios o las actuaciones materiales de las
administraciones públicas)96.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia analiza ampliamente estos
conceptos y estima que:
“De esta manera, el numeral 190 de nuestra Ley General de la Administración Pública refiere a "funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal", de donde la legitimidad o su antítesis, hace referencia básicamente a las conductas jurídicas de la Administración, mientras que lo normal o anormal, apunta, ante todo (pero no en exclusiva), a la conducta material de la Administración, representada entre otras, por la actividad prestacional que se atribuye al Estado como parte de la categoría social que también se le asigna en procura del bienestar general del colectivo. Nótese como el artículo 194 de la indicada ley, hace referencia a los "actos lícitos", bajo la concepción de actividad jurídica, distinguiéndolos en la misma norma, de lo que califica como "funcionamiento normal", entendido como actividad material. De esta manera, la anormalidad atiende a aquellas conductas administrativas, que en sí mismas, se apartan de la buena administración
94 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., pp. 211 y 212. 95 Ver Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Apuntes de Derecho Administrativo, San José, 2008, p. 229. 96 Al respecto ver sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 00584, de las 10:40 horas del 11 de agosto de 2005, y de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, número 00319, de las 10:50 horas del 20 de julio de 2005, entre otras.
54
(conforme al concepto utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que entre otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o de la organización, de las reglas técnicas o de la pericia y el prudente quehacer en el despliegue de sus actuaciones, con efecto lesivo para la persona. Esto permite señalar que la anormalidad puede manifestarse a través de un mal funcionamiento; un funcionamiento tardío, o una ausencia total de funcionamiento. Anormalidad e ilicitud, no deben por tanto adoptarse como conceptos equivalentes, ni siquiera en lo que corresponde a la hipótesis de aquel funcionamiento que siendo debido o conforme con las reglas antedichas, produce un resultado dañoso, denominado por algún sector doctrinal como "funcionamiento anormal por resultado", pues en tal caso, lo que opera es una responsabilidad por funcionamiento normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable, claro está, siempre que se cubran los requisitos preestablecidos expresamente por el propio Ordenamiento Jurídico (véase el mismo artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco debe confundirse esta "anormalidad" del funcionamiento y la "ilegitimidad" de éste, con la antijuricidad genérica y de base, imprescindible en toda reparación civil. En efecto, la responsabilidad civil nace de la antijuricidad, que a su vez se constituye en su fundamento (derivado algunas veces de una norma positiva, mientras que en otras, del principio básico traducido en el deber de no dañar a otro), y que para esta materia particular se concreta en la inexistencia de ese deber para soportar el daño”97.
Desde la perspectiva expuesta, en las actividades prestacionales y
materiales de la Administración Pública, la anormalidad comprende los supuestos
de mal funcionamiento, funcionamiento deficiente, funcionamiento tardío y falta
de funcionamiento. La anormalidad es un concepto jurídico indeterminado cuya
“concreción se remite a los standards de rendimiento medio del servicio de que se
trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época
según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios
públicos”98.
Lo anterior significa que el operador jurídico deberá, para concretar el
concepto a una situación fáctica determinada, utilizar distintos componentes y
criterios derivados de las reglas y los estándares técnicos definidos
normativamente, así como datos e información obtenidos de los archivos históricos
y estadísticos, y también de los criterios técnicos y científicos vigentes en cada
97 Sentencia número 74-F-2007, de las 10:15 horas del 2 de febrero de 2007. 98 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás–Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 1984, p. 334.
55
época histórica, que comprende necesariamente los avances tecnológicos y el
estado de desarrollo de la actividad prestacional de la Administración Pública.
3.1.1.1. La omisión como supuesto de responsabilidad administrativa
De interés particular para el objeto de este trabajo, son los supuestos de
omisión, como productores de la responsabilidad pública por conducta ilícita o
falta. Se trata de los daños que son consecuencia de la inactividad de la
Administración Pública, derivada de la existencia de un deber jurídico de actuar.
La inactividad administrativa es una pasividad o inercia de la Administración
Pública en cuanto a sus actividades y funciones, mismas que están impuestas por
el ordenamiento jurídico, sin que medie algún motivo jurídico o material válido que
lo justifique.
Esta se configura por dos elementos, a saber: la constatación de una no
actuación por parte de la Administración, y la existencia de un deber jurídico de
actuar (de hacer o de dar) infringido por dicha pasividad.
En estos términos, si bien por regla se entiende que las competencias
atribuidas a un órgano administrativo son para ejercerlas, recordando que el
artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública impone que las
potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su
cumplimiento, “serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles”, para que la
omisión dé lugar a la responsabilidad administrativa, es necesario que los supuestos
de hecho contemplados en la norma se hubiesen verificado, a fin de que surja la
obligación jurídica de ejercer la competencia ante una realidad determinada. Por
ello en doctrina se distingue la omisión o inactividad calificada, de la simple
inactividad99, sólo a la primera se le atribuye la capacidad de generar una
obligación resarcitoria del daño irrogado.
“En el supuesto que estamos analizando nos encontramos siempre ante una inactividad de la Administración; concretamente, ante la falta de cumplimiento de un deber legalmente previsto de obrar, ya consista dicho incumplimiento en no dictar un acto jurídico, ya se traduzca en no desarrollar una determinada actividad de medios o de resultado. El ámbito de la responsabilidad por omisión tiene, pues, la misma extensión
99 De Ahumada Ramos, Op. cit., p. 303.
56
que el de la responsabilidad por actuaciones positivas. Puede derivar de una inactividad formal (no aprobación de un reglamento previsto por las leyes o necesario para el efectivo ejercicio de derechos contenidos en aquéllas, o la omisión de un acto administrativo), y puede derivar también de la omisión de actuaciones materiales concretas previstas, explícita o implícitamente, en las normas y/o actos administrativos. Y se incluyen también aquí aquellos supuestos en que, poniéndose los medios previstos normativamente para el desarrollo de una determinada actuación judicial o material, no se alcanzan a pesar de ello los resultados queridos por el ordenamiento jurídico”100.
Es imprescindible determinar la existencia de una conducta u obligación
que no fue atendida por la Administración Pública, para calificar la inactividad y
justificar que esta pueda generar responsabilidad patrimonial. De ello se concluye
que dicha exigencia debe estar prevista en el ordenamiento jurídico, y habrá que
analizar cada supuesto para fijar la certeza y el vínculo de la conducta en el
marco de la legalidad.
También sobre este tema, la jurisprudencia ha sido explícita y contundente:
“En la actualidad, es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración (y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese "no hacer" que se ha dado en llamar inactividad de la Administración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo), como material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa, sin olvidar aquella de corte jurídico-material). De esta manera, ha de entenderse la inactividad material administrativa como aquella derivada de la omisión en el cumplimiento de una obligación jurídica, que se produce cuando, fuera de un procedimiento administrativo, la Administración incumple, por omisión, una obligación establecida por el ordenamiento jurídico, o derivada de él, o bien, nacida de cualquier otro mecanismo de autovinculación (como es el caso de un acto propio o de los instrumentos consensuales), con lesión directa de un interés legítimo o de un derecho subjetivo, ya sea que altere o no una relación jurídico-administrativa preexistente, o impida el nacimiento de una potencial”101.
Asimismo, en dicho ámbito de responsabilidad, puede ocurrir que la lesión
provenga directa y exclusivamente de la indolencia administrativa, pero también
ocurre que dicha lesión tenga por causa un doble comportamiento: el primero,
100 Ibíd. 101 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 308-F-2006, de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006.
57
ejercido por un agente (público o privado), por cuya acción se produzca un daño
o menoscabo en la esfera jurídica de los lesionados, y otro, que concurre con éste,
que es la inoperancia o inacción de la autoridad competente, para evitar tal
lesión.
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha reconocido que en este supuesto se
trata
“de la fiscalización o tutela administrativa no actuada, que como inactividad concurre a producir la lesión y provoca por tanto, la responsabilidad compartida, casi siempre solidaria, de los dos agentes causantes del daño (entendidos como centros de imputación diversos, públicos o privados). La hipótesis de referencia no se corresponde con la mal llamada "inactividad indirecta", pues nada de indirecto tiene la omisión antijurídica del órgano o ente competente, que opera, según se ha indicado y se reitera, como una causa más de la lesión. De esta forma, la inacción fiscalizadora o bien de policía frente a conductas de terceros, se refleja normalmente, en aquella irregularidad que debió identificar oportunamente; o en aquel daño producido que debió prever de acuerdo con el estado de cosas existentes; o bien, por la omisión, que para estos efectos equivale a inactividad, jurídicamente reprochable que no ejerció en tiempo y forma, las prevenciones y medidas correctivas del caso. Claro está que tal imputabilidad depende, en alto grado, de la determinación de la existencia de un nexo causal entre aquella inacción y la lesión, en tanto, solo cuando la inactividad haya coadyuvado en la generación del daño, la responsabilidad patrimonial administrativa sería aplicable. Esto es, cuando de no haberse omitido el ejercicio fiscalizador, la lesión, con probabilidad, no hubiere llegado a causarse”102.
En síntesis, el deber jurídico de actuar le impone a la Administración Pública
una conducta debida. Por esta razón, la omisión administrativa implica una
violación a dicho deber y la producción de un daño imputable a su pasividad o
inercia, se trata de una responsabilidad por un funcionamiento anormal de la
Administración en los términos del artículo 190 de la Ley General de la
Administración Pública.
No obstante, concurrente a esa “anormalidad” en su funcionamiento, el
Estado también podría responder por una inactividad ilegítima. Como reconoce la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:
102 Ibíd.
58
“De ahí que, ha se afirmarse de manera contundente… que la Administración Pública también es responsable por los daños y perjuicios ocasionados con su inactividad. Esa pasividad frente al cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad patrimonial extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración, en tanto se corresponda con una actividad material debida, y con una conducta ilegítima, que para este caso puede ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la juridicidad en tanto incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio Ordenamiento Jurídico”103.
3.1.1.2. Responsabilidad por falta personal
Nuestra Ley General de la Administración Pública dispone que la falta se
configura cuando “el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave
en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya
utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo” (artículo 199, inciso
primero).
En este caso concurre la voluntad e intención del hecho dañoso (dolo) o
bien que no ocurra la intención, pero que el daño sea producido por la
negligencia, imprudencia o impericia (culpa) del funcionario104.
La responsabilidad del funcionario es subjetiva, de conformidad con la
regulación que contiene la Ley General de la Administración Público y, en virtud
de lo anterior, éste responde personalmente frente a terceros o ante la propia
Administración Pública (culpa grave).
Esta falta personal, se caracteriza por estar separada del servicio público o
tener la condición extra–funcional, pero siempre debe encontrarse total o
parcialmente vinculada con el servicio público o actividad administrativa, ya sea
porque el funcionario aprovecha o emplea los medios o instrumentos que la
administración pone a su cargo (conexión instrumental), las circunstancias
103 Sentencia número 308-F-2006, de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006. 104 “El funcionario culpable pudo prever o evitar el daño y no lo hizo. La conducta culposa se valora mediante un parámetro objetivo que es el modelo de hombre medio o “bonus pater familias” romano, es decir, del hombre de inteligencia y voluntad media o normal que no hubiera incurrido, en similares circunstancias, en una conducta imprudente o negligente”. Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 238.
59
temporales y espaciales (conexión circunstancial) o bien los fines de la propia
administración pública (conexión teleológica)105.
Solamente bajo estas circunstancias es que, tanto el funcionario como la
Administración serán solidariamente responsables ante el damnificado (artículo 201
de la Ley General de la Administración Pública).
Como explica el autor Ramón Parada:
“Este concepto comprende aquellos comportamientos funcionariales de especial gravedad en lo que se refleja – según la clásica descripción de LADERRIERE - «el funcionario no como servidor del Estado más o menos sujeto a error, sino como hombre o mujer con sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias».
Siguiendo todavía este criterio son faltas personales y, por consiguiente, detachables de la función: a) Los actos materialmente separables de la función, entendiendo por tales aquellos que tienen relación directa con la vida privada del funcionario, como son los crímenes pasionales que comenten con ocasión del servicio, utilizando los medios que éste le proporciona; b) los actos psicológicamente separables de la función. Se trata de actos cometidos por el funcionario en el ejercicio de las funciones o con ocasión de las mismas, pero separables del servicio en razón de los móviles que animan al agente: maldad, brutalidad o violencia, venganzas, odios o cualquier forma de enemistad personal. En el caso de los agentes de policía la falta personal se cifra en la comisión de actos de violencia inútiles o sin proporción con las amenazas que pesan sobre el orden público; c) Los actos que buscan un interés personal. En este concepto se incluye la utilización de los poderes públicos o de los medios de la Administración con fines personales, como en el caso de la utilización de éste; d) la falta profesional. Si el funcionario debe cumplir sus tareas con discernimiento y clarividencia, la falta personal se produce cuando incurre en una falta profesional que, incluso, un agente mediocre habría evitado; faltas pues, de carácter técnico o profesional inexcusables, según la expresión jurisprudencial. En cuanto a los actos constitutivos de delito son, en todo caso, faltas personales las acciones de los funcionarios constitutivas de crímenes, así como los delitos correccionales cometidos voluntariamente. Las imprudencias, sin embargo, no siempre son constitutivas de falta personal”106.
Según ha reconocido la jurisprudencia costarricense, “No sería justo,
proporcional ni lógico que el ESTADO deba correr con los efectos negativos de una
105 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 10111, de las 14:36 horas del 3 de agosto de 2005. 106 Parada, Op. cit., p. 628.
60
indemnización producto de una decisión infundada que contradice incluso las
necesidades proyectadas por la propia Administración, así como las imposiciones
del propio ordenamiento jurídico y que, en razón de una apreciación subjetiva,
lesionó a un administrado –esto con independencia de la figura de la solidaridad,
pero resaltando su derecho a recobrar lo pagado, artículos 201 y 204 de la Ley
General de la Administración Pública-“107.
Justamente ante dicha solidaridad, es que el ente público puede ser
compelido a resarcir al administrado, pero éste, a fin de distribuir la carga
indemnizatoria, debe dirigirse contra el funcionario al haber incurrido en una falta
personal (acción de regreso).
“A través de esta herramienta jurídica se pretende moralizar a los funcionarios públicos cuando la Administración Pública respectiva ha debido responder, ante el administrado, por las faltas cometidas por sus servidores, tanto cuando hay arreglo extrajudicial –satisfacción extraprocesal- o sentencia condenatoria en contra de la primera.
Las Administraciones Públicas no están obligadas a soportar de forma definitiva sobre su patrimonio la carga del resarcimiento o de la indemnización si responde por las faltas personales impuras cometidas por sus funcionarios. De lo contrario se cohonestaría el enriquecimiento ilícito o sin causa del servidor público a costa de las arcas públicas”108.
Visto lo anterior, este sistema permite preservar dos intereses, el de los
particulares, por cuanto obtienen la seguridad de la indemnización (porque la
Administración Pública posee un patrimonio más solvente) y, por otra parte, los de
la Administración, que puede repetir contra el funcionario culpable, bajo la
exigencia de una culpa grave.
3.1.2. Responsabilidad por conducta lícita
La responsabilidad por conducta lícita es la nota distintiva del régimen
iuspublicista, que marca una evolución y fuerte distanciamiento de la elaboración
civilista fundada en la noción de culpa. El fenómeno de extensión de la
responsabilidad de la Administración Pública encuentra su impulso precisamente
107 Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número 00011 de las 15:00 horas del 27 de febrero de 2013. 108 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 247.
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en la responsabilidad sin falta, o responsabilidad objetiva, y es ésta la que define la
originalidad, especialidad y autonomía de la responsabilidad administrativa.
En este sistema de responsabilidad, el administrado sufre un daño especial,
intenso y grave o un sacrificio particular que proviene de actos lícitos y conformes
con el ordenamiento jurídico o por el funcionamiento normal de los servicios
públicos.
La jurisprudencia y doctrina francesa justifican esta responsabilidad en la
teoría del riesgo y en el principio de igualdad frente a las cargas públicas. De ello
derivan distintas categorías que aplican dichas teorías.
3.1.2.1. Teoría del riesgo
Con esta primera teoría, la Administración Pública asume la obligación de
resarcir los daños causados en virtud del riesgo de naturaleza excepcional o
intensa que contribuye a crear. Este riesgo puede derivar de la proximidad a una
actividad riesgosa, o por la noción de cosas o métodos peligrosos.
Sobre la teoría del riesgo, la Sala Primera estima que “asume el riesgo quien
previendo la eventualidad o posibilidad del daño acepta los efectos de la
contingencia. La responsabilidad se funda en crear el riesgo para el daño. El
sujeto al iniciar la actividad, por medio de sus cosas, aumenta, potencia o
multiplica las posibilidades de peligrosidad. Aún cuando pueda tratarse de una
conducta lícita siempre debe indemnizar el daño quien asumió el riesgo”109.
En una resolución más reciente, la misma Sala adiciona que:
“El riesgo forma parte integral de la convivencia societaria y de los avances tecnológicos que se integran a esta. De tal forma, para que surja el deber de reparación, el riesgo asociado con la actividad debe presentar un grado de anormalidad, esto es, debe exceder el margen de tolerancia que resulta admisible de acuerdo a las reglas de la experiencia, lo cual debe ser analizado, de manera casuística, por el juez. Adicionalmente, respecto al sujeto que deviene obligado en virtud de una actividad considerada como peligrosa, el criterio de imputación es, el riesgo creado, lo que hace suponer que la persona a quien se le imputa el daño debe estar en una posición de dominio respecto de
109 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 113, de las 16:00 horas del 11 de octubre de 1995.
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aquel, es decir, es quien desarrolla la actividad o asume las posibles consecuencias negativas asociadas, en tanto recibe un beneficio de ello. Este puede ser directo, el cual es posible identificarlo, entre otros, con los ingresos obtenidos a título de contraprestación, o bien indirecto, cuando la situación de ventaja se da en forma refleja, que podría ser el caso de mecanismos alternos tendientes a atraer a los consumidores, y en consecuencia, deriven en un provecho económico para su oferente. Resulta importante mencionar, que en cualquier actividad es dable encontrar distintos grados de riesgo, los cuales han de ser administrados por quien se beneficia de esta, circunstancia que ejerce una influencia directa en el deber probatorio que le compete, ya que resulta relevante para determinar la imputación en el caso concreto. Lo anterior, aunado a la existencia de causales eximentes demuestra que la legislación en comentario no constituye una transferencia patrimonial automática”110.
De conformidad con lo anterior, se prescinde del elemento de falta o culpa
como criterio de imputación y más bien, se enfoca en una actividad o conducta
de la Administración Pública, caracterizada por la puesta en marcha de una
actividad peligrosa, o bien la tenencia de un objeto peligroso. Por tanto, el
elemento de imputación bajo esta modalidad de responsabilidad es el riesgo
creado o la conducta creadora del riesgo por parte del Estado y la existencia del
daño resarcible.
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia nacional ha concretado los
componentes para que este tipo de responsabilidad se configure, a saber:
a) el empleo de cosas que conlleven peligro o riesgo; b) causar un daño; y c) la relación o nexo de causa efecto entre el hecho y el daño. Finalmente, es importante mencionar que, dentro de esta temática, opera una parcial inversión de la prueba, en el sentido de que el lesionado queda exonerado de la carga de probar la culpa o dolo de quien provocó el daño. En consecuencia, le atañe a la persona física o jurídica a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor o por culpa de la víctima”111.
3.1.2.2. Principio de igualdad ante las cargas públicas
Es admitido que como parte de toda sociedad, los administrados deben
soportar por razones de interés general, cargas, sacrificios o inconvenientes
generales. Sin embargo, cuando se rompe la igualdad como resultado de
110 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00015, de las 13:45 horas del 17 de enero de 2013. 111 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 376-F-99, de las 14:40 horas del 9 de julio de 1999.
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situaciones en las cuales el sacrificio para una persona o un grupo determinado, es
más intenso o diferenciado, surge la responsabilidad administrativa112.
Como indica Blasco Steve:
“… es acertado señalar que los daños causados por el normal funcionamiento de los servicios públicos, son por lo común cargas no indemnizables que los administrados tienen el deber jurídico de soportar a causa de su generalidad; sin embargo, cuando la carga pasa de ser general a singular y entraña un sacrificio excesivo y desigual para alguno de los administrados, se convierte en una típica lesión indemnizable en razón a la particular incidencia dañosa de la actividad administrativa sobre el patrimonio del perjudicado. Esta mayor intensidad del sacrificio postula claramente el reconocimiento al administrado del derecho a obtener una indemnización compensatoria del daño sufrido que, por su gravedad excepcional, no puede ser considerado como una carga general de obligado acatamiento”113.
Es decir, la responsabilidad se configura en el momento en que se exceden
los sacrificios comunes o generales que los ciudadanos deben soportar en el
marco de una comunidad políticamente organizada, razón por la cual se excluye
toda idea de un funcionamiento anormal del servicio público, falta de servicio o
de falta personal.
Así, “la teoría del sacrificio especial está en la base de la existencia de
responsabilidad derivada de actos – y de hechos … lícitos. Cuando la actuación
administrativa es conforme a Derecho, el concepto legal de lesión se concreta
fundamentalmente en el de sacrificio especialmente grave e intenso: si se da éste,
no hay causas de justificación del daño, y, por consiguiente, el perjudicado no
tiene el deber de soportarlo”114, y como reconoce la mayoría de la doctrina “este
carácter de especialidad del daño o sacrificio deja de ser, de alguna manera, un
112 “en la relación entre el Estado y el súbdito se trata no de pérdidas y de ganancias recíprocas, sino del efecto que surte la actividad del Estado sobre los individuos. Esto no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado, al cual los individuos pertenecen; por tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material, correspondiente a la transferencia de valores que se halla en la repetición de lo indebido, habrá lo que se llama el sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe indemnizarse. La compensación se hace aquí por medio de una indemnización pagada por la caja común, lo que significa la «generalización» del sacrificio especial, correspondiente a la restitución de valores que han pasado en pugna con la equidad. Ha ahí la idea de la indemnización debida por la Administración. No se basa en un hecho ilícito, sino en un hecho contrario a la equidad, injusto”. Blasco Esteve, Op. cit., pp. 191 y 192. 113 Ibíd., p. 201. 114 Ibíd., p. 200.
64
requisito más del mismo («individualizado con relación a una persona o grupo de
personas», dice el art. 40.2 LRJ), situado en el mismo nivel que los demás requisitos
(efectividad y evaluabilidad económica), para convertirse en el auténtico criterio
configurador o fundamento jurídico de la responsabilidad por actos lícitos; es el
criterio que concreta básicamente el concepto de lesión en estos casos”115.
Es preciso recordar que los administrados estamos sometidos a una serie de
sacrificios o cargas de orden general, por la sola existencia de los órganos y entes
públicos y su funcionamiento a beneficio de la colectividad, mismos que no
pueden ser objeto de indemnización.
Según indica el autor Jinesta Lobo “Tales cargas tienen como particularidad
que las respectivas administraciones públicas gozan del derecho de exigirlas y los
administrados tenemos la obligación correlativa de tolerarlas en aras del bien
común. Desde esta perspectiva, esos sacrificios de orden general no son
indemnizables, puesto que, si los administrados tenemos el deber de tolerarlas no
puede admitirse la existencia de un derecho al resarcimiento por ser
soportados”116.
Por el contrario, aquella carga extraordinaria o excepcional, intensa y
singular que puede sufrir un administrado o un grupo de ellos, transforma dicho
sacrificio en excesivo y desigual. “Lo propio del sacrificio particular es que la
respectiva administración pública no tiene el derecho de exigirlo y, por
consiguiente, el administrado o grupo determinable de éstos no tiene el deber
jurídico correlativo de soportarlo, razón por la cual cuando se produce debe ser
resarcido o indemnizado por la particular e intensa incidencia dañosa de la
función administrativa sobre la esfera patrimonial de aquellos”117.
El artículo 33 de la Constitución Política, dispone que “Todo hombre es igual
ante la ley y no podrá hacerse discriminación contraria a la dignidad humana”.
Este principio ha sido dimensionado con la finalidad de proteger a los
administrados y, por tanto, la igualdad señalada, protege a todos los habitantes
115 Ibíd., p. 204. 116 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p.156. 117 Ibíd., pp. 159 y 160.
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del país, por consiguiente si la Administración Pública le hace un daño a una
persona rompe el principio de la igualdad, y surge la obligación de indemnizarla.
Nuestra Ley General de la Administración Pública reconoce tres situaciones
en las que la Administración Pública será responsable por conducta lícita, a saber
por actos lícitos, funcionamiento normal y por la aprobación de una ley.
El artículo 194 de dicha disposición normativa, indica lo siguiente:
“1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.
2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante.
3. El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo”.
Los actos lícitos son aquellos que se conforman sustancialmente al
ordenamiento jurídico y son enunciado de una manifestación de voluntad libre y
consciente dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el
ordenamiento. Sin embargo, pese a la juricidad plena de la conducta adoptada
por la Administración, si se produce una lesión que no es de obligado soporte,
debe ser indemnizada.
En cuanto al funcionamiento normal se refiere a las condiciones de
prestación de los servicios públicos, sujeto a las reglas derivadas de la técnica y de
la experiencia y las buenas prácticas administrativas y funcionales, que conlleva la
observancia de las especificaciones pertinentes para cada actividad. Se trata de
medir los resultados esperados de la actividad ejecutada por la propia
Administración Pública, dentro de su organización y con los medios de los cuales
dispone para tal efecto, y ponderando las exigencias y las necesidades sociales
que satisface.
Sobre estas nociones, la Procuraduría General de la República sostiene el
criterio que:
“los conceptos de normalidad y anormalidad hacen referencia a los estándares de calidad que se exijan en un determinado momento histórico y tendrán que analizarse de acuerdo con una específica
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realidad social. Se trata entonces, de conceptos jurídicos indeterminados que para su concreción se necesitará recurrir a la legalidad técnica, es decir, a criterios estadísticos, históricos, científicos y reglas de la experiencia. Es importante rescatar también que dentro del concepto de anormalidad –siguiendo la doctrina antes citada– se encuentran comprendidas aquellas situaciones en que el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o ha funcionado deficientemente, cubriendo estos dos últimos supuestos lo que es la inactividad de la Administración por omisión, o sea, cuando existiendo un deber funcional de actuar o una necesidad de diligencia funcional, no se actúa causándose un daño. Consecuentemente, cuando el numeral 190 determina que la Administración responde por funcionamiento normal y anormal está incluida la posibilidad de hacerla responsable por inactividad administrativa, siempre que conforme al ordenamiento jurídico exista un deber funcional de actuar o el cumplimiento de una conducta debida”118.
La responsabilidad por acto legislativo es también una herencia francesa,
que supera la tesis de irresponsabilidad de la expresión de la voluntad general,
para admitir, que los actos soberanos de legislar pueden provocar también
consecuencias lesivas para los sujetos destinatarios de la norma, y quienes no están
obligados a soportar por falta de equidad en el sometimiento a las cargas o
deberes públicos.
El artículo 194, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública
recoge acertadamente este principio y admite la responsabilidad del Estado por la
aprobación de una ley, válida y eficaz.
3.2. Sección II: Relación de causalidad e imputación del daño a la
Administración Pública
Para completar el estudio del instituto indemnizatorio es necesario revisar la
relación de causalidad, que se concibe como uno de los presupuestos básicos de
la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En pronunciamientos reiterados de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, se ha determinado que en el sistema de responsabilidad patrimonial del
Estado, el derecho de reparación requiere la existencia de un factor de atribución
de responsabilidad contra otro sujeto, así como de un nexo de causalidad entre la
conducta combatida y los daños alegados.
118 Ver dictamen C-175-97, del 18 de septiembre de 1997.
67
Este presupuesto permite establecer el nexo entre la acción u omisión que
se le achaca a la Administración como causante del daño provocado, de
intensidad y peso suficiente para justificar la obligación resarcitoria. En otras
palabras, permite verificar la existencia de una relación de causa a efecto entre la
conducta (lícita o ilícita, normal o anormal) de la Administración Pública y el daño
a indemnizar.
Sobre el particular, la Sala Primera estima que: “Al respecto cabe recordar
que en la producción del daño, suelen concurrir con frecuencia múltiples factores,
dentro de los cuales es preciso determinar aquellos que directa o indirectamente
son causa eficiente y adecuada del mal causado (sobre la causa próxima,
adecuada y eficiente, puede consultarse la sentencia ya citada de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia. N° 252-F-01, de las 16 horas 15 minutos del 28 de
marzo del 2001). En esa confluencia de elementos fácticos o jurídicos que rodean
la situación dañosa, habrá necesidad de establecer la acción u omisión apta que
provocó la consecuencia; desplazando aquéllas que no han tenido ninguna
influencia en el resultado (causas extrañas), de las que, de no haber tenido lugar,
hubiesen evitado el menoscabo. Se trata de una especie de análisis objetivo, a
través de la cual se pueda afirmar que con tal acción u omisión es lógico o
probable que se produzca el daño específico”119.
El requerimiento del nexo causal se deriva del propio artículo 190 de la Ley
General de la Administración Pública al decir que “la Administración responderá
por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o
anormal” (el destacado no es del original)120.
Así la doctrina, señala que:
“No basta con que exista un daño resarcible para que una persona física o jurídica, sea responsable. Es necesario, además, como queda dicho, que ese daño sea imputable, directa o indirectamente, al sujeto responsable, que la lesión sea antijurídica (el perjudicado no debe estar en la obligación jurídica de soportar el daño); que no concurran causas
119 Ver sentencia 584-F-2005, de las 10:40 horas del 11 de agosto de 2005. 120 En el caso del régimen español, Parada estima que “todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, supone la acción u omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público”. Parada, Op. cit.
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que justifiquen jurídicamente los daños; y que exista un nexo causal entre la acción u omisión (causa) atribuible al sujeto responsable y el daño resarcible (efecto).
La imputabilidad es la posibilidad jurídica de atribuir a un sujeto, distinto de la propia víctima, acciones u omisiones que causen daños en la persona de ella o de otros. Esa atribución puede ser directa o indirecta. En cuanto a las personas jurídicas, dado que actúan a través de órganos y, en última instancia, de personas físicas, es necesario establecer unas reglas de imputabilidad, es decir, determinar en qué circunstancias y en qué medida, los actos de una persona física o de un órgano le son atribuibles.
Tanto en el derecho interno como en el internacional para que la Administración o el Estado sean responsables, los daños causados deben ser imputables a ellos. A los efectos de atribuir conductas de personas físicas o de órganos al Estado, es necesario seguir algunas pautas o criterios normativos y jurisprudenciales”121.
La doctrina civil ha desarrollado múltiples teorías sobre la relación de
causalidad, siendo que las más aceptadas por la dogmática iuspublicista son la
equivalencia de las condiciones y la causación adecuada122. Parada explica
ambas teorías así:
“La equivalencia de las condiciones considera como causa del daño todos los hechos o acontecimientos que coadyuvan a su producción de forma que, sin su concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos, por tanto, como condición necesaria para la producción de aquél. Por el contrario, la teoría de la causación adecuada procede, en descripción de Chapus, «al aislamiento entre los diversos hechos que han podido concurrir a la producción del daño de aquel que, dentro del curso normal y ordinario de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño de la especie del que se demanda la reparación y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel determinantemente creador, apareciendo como la causa generadora del daño». Esta tesis obliga, cuando son varios los que participan en el génesis del daño, a seleccionar a uno de ellos, lo que no siempre es fácil, y cargar sobre él la
121 Piza Rocafort, Op. cit., pp. 34 y 35. 122 “La doctrina jurídica distingue al respecto entre las teorías de la causalidad exclusiva, la equivalencia de las condiciones y la causalidad adecuada. Conforme a la primera, la responsabilidad de la Administración sólo surge si el daño se anuda exclusivamente al funcionamiento de los servicios públicos. De acuerdo con la segunda, todas las causas que concurren a la producción del daño y son necesarias para ello – de manera que, faltando una, no se hubiera producido- tienen, en principio, igual entidad y permiten atribuir la responsabilidad, siquiera sea de manera solidaria, a cualquiera de los sujetos causantes. La tercera teoría distingue cuál es la causa idónea o cualificada entre las concurrentes, la que concurre en mayor medida al daño, a efectos de determinar la imputación del mismo”. Sánchez Morón, Op. cit., p. 934.
69
responsabilidad entera sin perjuicio de que éste pueda reclamar de los otros la parte que les correspondiera por su participación”123.
Al seguir la línea jurisprudencial costarricense, la teoría acogida es la de la
causalidad adecuada, como causa inmediata, directa y exclusiva de la lesión. De
esta manera, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
“... En cuanto a la causalidad, es menester indicar que se trata de una valoración casuística realizada por el juzgador en la cual, con base en los hechos, determina la existencia de relación entre el daño reclamado y la conducta desplegada ... Si bien existen diversas teorías sobre la materia, la que se ha considerado más acorde con el régimen costarricense es la de causalidad adecuada, según la cual existe una vinculación entre daño y conducta cuando el primero se origine, si no necesariamente, al menos con una alta probabilidad según las circunstancias específicas que incidan en la materia, de la segunda (en este sentido, pueden verse, entre otras, las resoluciones 467-F-2008 de las 14 horas 25 minutos del 4 de julio de 20085, o la 1008-F-2006 de las 9 horas 30 minutos del 21 de diciembre de 2006) (el subrayado es original)”124.
En síntesis, el nexo causal constituye un requisito indispensable para imputar la
responsabilidad a la Administración Pública (al tenor del artículo 190 de la Ley
General de la Administración Pública) y éste corresponde al vínculo (causa –
efecto) entre el daño y la conducta (acción u omisión de la Administración
Pública), con el cual se puede deducir un alto grado de probabilidad que el daño
fue producto de la conducta (directa o indirecta).
La Ley General de la Administración Pública también contempla las causas
de exoneración, las cuales excluyen el nexo causal y evitan la responsabilidad de
la Administración Pública. Las causas eximentes son la fuerza mayor, el hecho de
un tercero y la culpa de la víctima (artículo 190 de la Ley General de la
Administración Pública).
De esta forma, cuando la conducta (legítima o ilegítima, normal o anormal)
de la Administración provoca un daño, ya sea patrimonial o extrapatrimonial,
existe la obligación de indemnizar a la víctima de éste, salvo que el nexo de
causalidad entre el daño y la conducta se rompa por la existencia de alguna de
las eximentes previstas normativamente.
123 Parada, Op. cit., p. 633. 124 Sentencia número 300-F-S1-2009, de las 11:25 horas del 26 de marzo de 2009.
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La fuerza mayor se considera como un hecho imprevisible, inevitable,
extraño y exterior. Esta es definida como “los «hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos o de la
técnica existentes en el momento de producción de aquellos» (art. 141). La
esencia, pues, de la fuerza mayor radica en su externalidad respecto del bien o
patrimonio que resulta dañado como en la imposibilidad de evitar o resistir su
producción”125.
Generalmente, a este concepto se le confunde con el caso fortuito, pero la
jurisprudencia nacional ha diferenciado claramente ambas figuras de la siguiente
manera:
“Al efecto la doctrina no siempre es clara en cuanto a su definición, lo mismo que en cuanto a la distinción con el de caso fortuito; sin embargo hay dos propuestas admitidas por la generalidad, al efecto cabe citar: "Atendiendo el origen del evento: la fuerza mayor se debería a un hecho de la naturaleza, mientras que en el caso fortuito se trataría de un hecho humano (Bosari y Longo, citados por Soto Nieto). Atendiendo el grado de imprevisibilidad o inevitabilidad del evento: el caso fortuito es un evento previsible, aún utilizando una conducta diligente -si pudiera haberse previsto sería inevitable-; la fuerza mayor, por el contrario, es un evento que, aún cuando pudiera preverse es inevitable (en esta línea, por ejemplo Goldschmith, Windscheid)… Atendiendo a la esfera en que tiene lugar el evento, criterio más objetivo, propuesto entre otros por Josserand: si el acontecimiento tiene lugar, se origina, en la empresa o círculo afectado, estaríamos en presencia de un caso fortuito. Si el acontecimiento se origina fuera de la empresa o círculo afectado, con violencia tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deban preverse en el curso ordinario de la vida, estaríamos en presencia de la fuerza mayor." … "El caso fortuito, a diferencia de la fuerza mayor, que se caracteriza generalmente por su inevitabilidad, tiene más bien por eje definitorio la imprevisibilidad; por esta razón es determinante que el sujeto, antes de la producción del acontecimiento haya actuado con diligencia; para determinar la previsibilidad debe tomarse en cuenta la diligencia del buen padre de familia. Se ha dicho que, si a pesar de darse tal diligencia, el evento sigue siendo imprevisible, estaremos en presencia del caso fortuito..." {PEREZ P., Víctor, ibídem, pag. 106}.- A su vez, y dentro del marco del Derecho Administrativo, se ha resumido el concepto así: "Pues bien, a los efectos de la doctrina del riesgo, caso fortuito se define, justamente, por contraposición a la vis maior y se caracteriza por dos notas esenciales, la indeterminación y la interioridad, cuyos contrarios, la determinación
125 Parada, Op. cit., p. 634.
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irresistible y la exterioridad, singularizan a aquélla…Estos dos elementos faltan, por el contrario, en la fuerza mayor, que, como ya hemos notado, se caracteriza por sus contrarios identificándose con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios, ordinariamente imprevisible en su producción y, en todo caso, absolutamente irresistible, aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista (cui humana infirmintas resistere non potest)“126.
Por su parte, la culpa de la víctima, se entiende en la medida en que es el
propio sujeto pasivo del daño, quien produce por negligencia o imprudencia
inexcusable la lesión, o se coloca en posición propicia para ello.
A nivel de doctrina ha sido definida como “una forma de auto –
responsabilidad, razón por la cual la Administración Pública respectiva queda
exenta de responsabilidad, puesto que el administrado determinó, exclusivamente,
la lesión antijurídica, en su esfera patrimonial o extrapatrimonial, al haber incurrido
en una falta subjetiva que puede ser el dolo o la culpa, en sus manifestaciones de
negligencia, imprudencia o impericia”127.
Por último, el hecho de un tercero, es cuando la lesión es producto de la
acción u omisión de un sujeto totalmente ajeno a la relación entre la
Administración, el funcionario público y la persona (física o jurídica) afectada.
3.3. Sección III: Sujetos de la relación obligacional y las situaciones jurídicas
protegidas
3.3.1. Sujetos activos de la responsabilidad administrativa
3.3.1.1. Ente público
Es la Administración Pública correspondiente la encargada de responder
por los daños causados por los agentes públicos que de ella forman parte128. Por
tanto, el Estado o el ente público será el que incurra, mediante un agente o
funcionario público, en la comisión de una lesión antijurídica, causada ya sea por
126 Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número 00319, de las 11:00 horas del 12 de octubre de 2001. 127 Pérez Vargas, Víctor, Principios de responsabilidad contractual, San José, INS, 1984, pp. 89-90, citado en Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 107. 128 “desde el punto de vista orgánico, puede decirse que la administración es el conjunto de organismos, entidades, instituciones, oficinas, dependencias, y demás establecimientos de un estado, que tienen por tarea fundamental poner en práctica las leyes, procedimientos, sistemas y actos administrativos”. González Charry, Guillermo, Fundamentos Constitucionales de nuestro Derecho Administrativo, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1984, pp. 53 y 54.
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acción u omisión, a un administrado o un grupo de ellos. Su responsabilidad será
directa.
Es importante, tener en consideración el artículo 201 de la Ley General de la
Administración Pública129, en el cual se prevé la responsabilidad tanto del ente
público como la del funcionario público, pudiendo ser demandados
solidariamente.
3.3.1.2. Funcionario público
De acuerdo con lo establecido en la Ley General de la Administración
Pública (artículo 111), el "funcionario público", "servidor público", "empleado
público", "encargado de servicio público" u otro similar, será aquella persona que
presta sus servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta. Esta
persona física, forma parte de la organización estatal en virtud de un acto válido y
eficaz de investidura130.
El autor Jinesta Lobo define al servidor público de la siguiente manera:
“será siempre, en cuanto le presta al ente público su energía psico – física, el autor de la lesión antijurídica y, eventualmente, solidariamente responsable con el ente respectivo a cuya organización pertenece cuando se trata de una falta firmada o identificada y haya actuado con dolo o culpa grave – falta personal – (artículos 111, 199 y 201 LGAP)”131.
Según lo anterior, es importante aclarar que la simple investidura del
funcionario público, no conlleva en sí que todos los actos lesivos que ocasione a los
administrados sean indemnizados por la Administración, por cuanto la actividad
desplegada debe ser en relación con un acto propio de ésta o, en su defecto,
llevada a cabo por el funcionario, cuando se aprovecha de las ventajas que le
provee su cargo. La Procuraduría General de la República ha entendido lo
anterior, de la siguiente forma:
129 Dicho numeral señala que “La Administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que éste cause en las condiciones señaladas por esta ley”. 130 “Funcionario público, es todo aquél que, con independencia del carácter de la actividad que realice, haya sido nombrado como tal, mediante un acto formal de nombramiento, válido y eficaz, para ejercer potestades públicas, en el campo de su competencia; ya sea en relaciones inter – orgánicas (empleado) o inter – subjetivas (funcionario)”. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00146, de las 10:00 horas del 29 de enero de 2010. 131 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 75.
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“se entiende que si la actividad dañosa es realizada por el funcionario o agente absolutamente al margen de las funciones del cargo, queda excluida la imputación de la misma a la Administración. Sin embargo, no se excluye el deber de indemnizar cuando el agente realice actos u actuaciones que perjudiquen directa e injustificadamente a terceros, siempre que esas actuaciones se hayan dado a consecuencia -condición sine qua non- del cargo que ostenta dentro de la organización administrativa”132.
Adicionalmente, el numeral 111 ya mencionado, excluye de dicha
definición a “los empleados de empresas o servicios económicos del Estado
encargados de gestiones sometidas al derecho común”.
Sin embargo, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que
dicha exclusión, en determinados supuestos, no es motivo para descartar la
responsabilidad estatal por sus actuaciones.
Por tanto, en el caso de personas que no son funcionarios públicos en
sentido estricto, pero integran la organización estatal (los empleados de empresas
públicas sometidas al derecho común), así como los trabajadores de la
Administración, pero que se encuentran regidos por una relación laboral, como los
interinos, trabajadores esporádicos o los que prestan servicios profesionales
(artículo 112, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública)133,
podrían eventualmente causar u originar la responsabilidad administrativa, en
tanto las labores estén vinculadas con la gestión pública (prestación de un servicio
público, ejercicio de una competencia pública, entre otros). “De modo que, por el
sólo hecho que la relación entre el ente público y el trabajador, obrero o
empleado que no participa de la gestión pública se rija por el Derecho Laboral o
Mercantil (artículo 112, párrafo 2°, LGAP), no es motivo suficiente para excluir la
responsabilidad administrativa”134.
Aunado a lo anterior, y de acuerdo con el párrafo tercero del numeral 112
de la Ley General de la Administración Pública, a dichas personas, se les aplicará
las disposiciones legales o reglamentarias del derecho público, dentro de las
132 Procuraduría General de la República, Dictamen número C-326, del 16 de septiembre de 2005. 133 Así dicta ese numeral: “Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos”. 134 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 76.
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cuales están contenidas las relativas a la responsabilidad pública.
La Ley General de la Administración Pública, también reconoce la
responsabilidad de la Administración, ante las labores del funcionario de hecho
(artículos 115 y siguientes).
Esta figura jurídica se ha definido como aquel que hace lo que el servidor
público regular, pero sin investidura o con una inválida o ineficaz, y, además, se
configuren las siguientes circunstancias: “a) Que no se haya declarado todavía la
ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni
jurisdiccionalmente; y b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública,
pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho” (artículo 115 de la Ley
General de la Administración Pública).
En relación con ello, el ordinal 116 en su párrafo segundo, reconoce
expresamente que “La Administración quedará obligada o favorecida ante
terceros por virtud de los mismos”.
También, el artículo 118 concreta dicha responsabilidad, de la siguiente
forma:
“1. El funcionario de hecho será responsable ante la Administración y ante los administrados por los daños que cause su conducta.
2. La Administración será responsable ante los administrados por la conducta del funcionario de hecho”.
Por último, cabe señalar que respecto a los particulares en ejercicio de
funciones públicas, como lo son por ejemplo los notarios públicos, éstos se rigen por
la normativa especial y no administrativa. Distinto, sería que se comprobara una
fiscalización inadecuada de la actividad por parte del órgano o ente público
encargado de supervisarla, puesto que bajo esta circunstancia estaríamos frente a
una falta de servicio y la consecuente responsabilidad administrativa135.
3.3.1.3. Pluralidad de sujetos responsables
La concurrencia de responsabilidades puede presentarse entre un ente
público y otro privado que ha contribuido a la provocación de la lesión antijurídica
(ya sea cuando existe una relación jurídica o contractual entre ellos, o cuando no 135 Ibíd., p. 77.
75
exista tal relación), o bien pueden ocurrir que dos entes públicos resulten
responsables. Como reconoce González Pérez:
“Al tratarse de una relación jurídica obligacional, existen dos sujetos perfectamente determinados: el que tiene derecho a exigir la prestación y el obligado a realizar la prestación.
Ahora bien, pueden adoptar una u otra posición más de una persona. Pueden ser titulares del derecho a indemnización varias personas –que resultan ser perjudicadas por el mismo acto o hecho- y puede haber la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación (…). A tal efecto, puede establecerse el siguiente esquema:
- Concurrencia de dos o más titulares del derecho a indemnización, que puede ser inicial – un mismo acto o hecho dañoso ha ocasionado la lesión a más de una persona – o sucesiva – por haber sucedido al sujeto activo varias personas, v. gr., herederos. - Concurrencia de más de una persona obligada a indemnizar. Una de ellas al menos ha de ser una Administración pública. La otra puede ser otra Administración pública o/y una persona que no tenga tal condición –v. gr., titular del órgano administrativo, concesionario o administrado simple”136.
En el primer supuesto indicado (responsabilidad entre un ente público y otro
privado, y cuando media una relación contractual), se han propuesto distintas
teorías o posiciones, dentro de las cuales se encuentran dos extremas, como lo es
considerar que sólo y siempre es responsable el concesionario, o por el contrario
tener por responsable únicamente a la Administración Pública. También existen
otras intermedias, en las cuales se propone estudiar bajo qué condiciones actuó el
concesionario o, eventualmente, el ente público será responsable frente a las
insolvencias del concesionario.
Nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente mediante la ley número
7762, del 14 de abril de 1998, denominada Ley General de Concesión de Obras
Públicas, determina que el concesionario es el único y exclusivo responsable frente
a las lesiones antijurídicas provocadas a terceros como consecuencia de la
ejecución del contrato de concesión.
El artículo 18, inciso f) al respecto indica lo siguiente:
“Son obligaciones generales del concesionario:
136 González Pérez, Op. cit., pp. 151 y 152.
76
…
f) Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión”.
Sin embargo, esta regla fue flexibilizada por el artículo 69 de su reglamento,
Decreto Ejecutivo número 27098 – MOPT del 12 de junio de 1998, llamado
Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, e
introduce una salvedad en la que la Administración podría ser responsable
concurrente. Dicha disposición normativa establece:
“69.1 Durante el plazo de la concesión, el concesionario está obligado a adoptar todas las medidas que sean razonables para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la construcción de la obra o en la explotación del servicio. Igualmente deberá tornar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al ambiente.
69.2 El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al concesionario”.
De tal forma, se llega a una tesis intermedia, en donde el concesionario es el
único responsable, salvo que los daños le sean atribuidos a la Administración, por
las medidas que haya impuesto al concesionario, lo cual ocasionaría una
responsabilidad concurrente entre ambos sujetos (la Administración y el
concesionario).
A pesar de lo anterior, se han propugnado ciertas críticas y se han
evidenciado vacíos legales en la regulación de dicha responsabilidad de la
Administración Pública.
“Debe advertirse que la innovación del reglamento respecto de la ley no está exenta de objeciones y críticas, puesto que podría aducirse que se quebranta la reserva de ley en materia de responsabilidad, lo cual tiene sustento en el artículo 41 constitucional al señalar que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación …”. En lo referente a los vicios del proyecto de obra o servicio público, ha de entenderse que la responsabilidad administrativa quedara empeñada cuando la administración ha efectuado el diseño y no el concesionario. Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico no dispone nada con respecto al supuesto en que el concesionario se encuentra en un estado
77
de quiebra o cesación de pagos y se le produce una lesión antijurídica a un administrado, caso en el cual se podría aplicar la solución formulada por el Consejo de Estado francés anteriormente referida – responsabilidad de la Administración Pública por una falta de servicio en la escogencia del concesionario y en su mantenimiento como tal -, para que de ese modo lograr una protección efectiva y eficaz de la víctima o damnificado”137.
Por su parte, la concurrencia de responsabilidades entre un ente público y un
sujeto de Derecho Privado con el que no tiene una relación jurídica, es cuando
confluyen para la acción dañosa, tanto factores imputables a la Administración
como la de un sujeto regido por el derecho común.
Sin embargo, se presentan varios inconvenientes, según expone claramente
el autor Jinesta Lobo, a saber: la naturaleza de la obligación a indemnizar a cargo
de los sujetos responsables, y la jurisdicción ante la cual se debe ventilar la
responsabilidad.
La doctrina española, en un sentido similar analiza estos inconvenientes y
estudia un caso en el cual se reclama la responsabilidad solidaria entre los entes
públicos (el Estado y IRYDA) y de una empresa suministradora de energía eléctrica,
y concluye lo siguiente:
“Mas es lo cierto que entre la supuesta responsabilidad en que pudiera haber incurrido el Estado y la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el IRYDA y la empresa existen diferencias sustanciales, diferencias que repercuten en las acciones ejercitadas. En efecto:
1. La supuesta responsabilidad del Estado tendría su fundamento en el artículo 40, LRJ, por entender que existió un funcionamiento anormal del servicio público. Mientras que la responsabilidad del IRYDA y de la Compañía Sevillana de Electricidad descansaría en la supuesta negligencia que a uno y otra se atribuye. De aquí la improcedencia de solidaridad, ya que, por ministerio de lo dispuesto en el artículo 1.137, Cc, la solidaridad de las obligaciones nace del pacto, o de la propia naturaleza de la obligación, cuya sustancia tiene que ser la misma, cuando se trata de una pluralidad de obligados, para que entre en juego la norma genérica contenida en el precepto legal «cuando la obligación expresamente lo determine» (art. 1.137), o la del 1.138, «si del texto de las obligaciones no resultare otra cosa». No se pueden amalgamar, y mucho menos dentro de un pronunciamiento de condena, obligaciones regidas por el Derecho público y obligaciones gobernadas por el Derecho común.
137 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 83.
78
2. En consecuencia, la pretensión deducida frente al Estado se funda en normas del Derecho público y daría lugar a un procedo administrativo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Mientras que la pretensión deducida frente a la Compañía Sevillana de Electricidad daría lugar a un proceso civil ordinario ante el Juez competente. Por tanto, en modo alguno procedería el ejercicio simultáneo de una y otra acción, por así disponerlo el artículo 154, número 3, Lec.
3. Las acciones ejercitadas no están ligadas entre sí por los lazos de la indivisibilidad de las pretensiones que conducirían al establecimiento de la presunción de cosa juzgada, tal como recuerda el artículo 1.252, Cc. Pues la condena o la absolución del Estado no comporta necesariamente la del organismo autónomo y compañía mercantil, codemandados en el proceso”138.
Por último, la concurrencia de responsabilidad entre varios entes públicos, no
ha sido regulada expresamente por el ordenamiento jurídico, y tampoco ha sido
tratada de forma amplia por la jurisprudencia nacional.
A pesar de lo anterior, se han propuesto doctrinariamente al menos los
parámetros generales así como sus implicaciones, con el fin de perfilar de alguna
manera este presupuesto de responsabilidad139.
Se ha indicado que esta modalidad de responsabilidad en la que concurren
dos entes públicos, se da principalmente por el concepto de administración
prestacional, en la que se hallan competencias compartidas, o bien estas se
superponen (dado la complejidad en su reparto), además se le achaca a la
existencia de una tutela administrativa intersubjetiva por parte de un Estado
unitario, como es el nuestro, cuyo ejercicio puede provocar el surgimiento de una
corresponsabilidad administrativa.
138 Ibíd., pp. 182 y 183. 139 En el Derecho Comparado, ello si se ha regulado, y así lo indica el autor español: “También puede suceder que la lesión resarcible sea el resultado de una actuación o hecho en cuya producción hayan intervenido varias Administraciones públicas, situación que no es en absoluto insólita. Este problema está regulado hoy en el artículo 140 LRJPAC, que distingue dos supuestos. El primero es aquel en que la responsabilidad dimana de fórmulas conjuntas de actuación conjunta establezca otra cosa, las Administraciones intervinientes responden de forma solidaria (art. 140.1) y la reclamación debe dirigirse a aquella que tenga mayor participación en la financiación del servicio (art. 18.1. RPRP). El segundo abarca otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones públicas en la producción del daño, es decir, supuestos de actuación no concertados previamente (por ejemplo, accidente provocado por vehículo oficial en el que concurre el mal estado de la carretera propia de una Administración diferente a la titular del vehículo). En tal caso, la responsabilidad de cada Administración se fija atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención y, si no es posible hacerlo así, será solidaria (art. 140.2)”. Sánchez Morón, Op. cit., p. 930.
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Doctrinariamente se ha determinado que el administrado –víctima de la
lesión indemnizable– puede dirigirse contra cualquiera de los entes causantes del
daño, independientemente del grado de participación que estos tuvieran140.
En este caso se reconoce la aplicación de la solidaridad establecida en el
artículo 201 de la Ley General de la Administración Pública, “por aplicación de los
principios de independencia, auto – integración y analogía del ordenamiento
jurídico administrativo, dispuesto en el numeral 9° de la LGAP … La solidaridad tiene
una función tuitiva en cuanto incrementa las garantías y la seguridad del
administrado damnificado para obtener o reclamar la reparación integral del
daño, de modo que puede dirigirse contra el ente público que elija, siempre que
hayan sido co-causante de la lesión antijurídica, sin necesidad de fraccionar su
reclamo, ya que todos son deudores in solidum o del objeto entero de la
obligación resarcitoria – indemnización -, lográndose así una mayor eficacia en la
protección de las víctimas”141.
Por su parte, en el régimen interno de la responsabilidad concurrente, una vez
que el ente público paga la totalidad de la indemnización al administrado, éste
puede ejercer la acción de regreso, frente a cada uno de los entes públicos co
causantes del daño, de acuerdo con el grado de participación de cada uno.
3.3.2. Sujeto pasivo de la responsabilidad administrativa
Es la persona física o jurídica, que sufrió un menoscabo (que no tiene el
deber de soportar) en su esfera patrimonial o extrapatrimonial, por la acción y
omisión administrativa (denominado por el autor Jinesta Lobo como damnificado).
Recordemos que el artículo 41 de nuestra Carta Magna no distingue en
cuanto a personas físicas o jurídicas como posibles víctimas de daños, en
cualquiera de sus diferentes calificaciones. 140 “En este caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a cada uno de las Administraciones intervinientes y exigir la totalidad de la reparación. Y la solidaridad se aplica tanto cuando se trate de gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones (p.ej., actuación por convenios o en procedimientos bifásicos como en los de aprobación de planes de urbanismo) cuanto en los casos en que, actuando las Administraciones concurrentes al margen de estas fórmulas, no sea posible determinar la responsabilidad de cada Administración, atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. Si es posible esa determinación o si se ha previsto en el instrumento conjunto de la intervención el reparto de responsabilidad, cada Administración asumirá la que le corresponda”. Parada, Op. cit., p. 636. 141 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., pp. 86 y 87.
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Es importante señalar que en el caso de las personas jurídicas, se ha
reconocido que además de sufrir daños patrimoniales, también pueden sufrir
daños morales objetivos, en tanto son poseedoras de un honor objetivo y
confianza ante los consumidores y usuarios, que podrían ser eventualmente
lesionados.
En este sentido, la jurisprudencia nacional ha indicado:
“aún cuando no es pacífico en la doctrina, desde la perspectiva constitucional es plausible que personas jurídicas puedan verse afectadas por padecimientos de orden moral, -sin que sea necesario, para el sub-lite, deslindar si ello ocurre sólo en supuestos de responsabilidad contractual, extracontractual, o en ambos-, claro está, aún cuando esos no necesariamente guardan consonancia con ciertas afectaciones extrapatrimoniales de las personas físicas. Así, el sufrimiento, el estrés, la angustia, o la depresión, entre otros, sólo pueden experimentarlos estas últimas, pero ello no mengua que ciertas afectaciones a personas otrora denominadas morales, que no califican ni como daño emergente, ni lucro cesante, puedan llegar a tener cabida bajo el cariz del daño moral. Puede pensarse, verbigracia, en el desprestigio de una marca en la percepción del consumidor, que sea imputable a un sujeto distinto a su titular (...) A ello debe añadirse que, según la jurisprudencia de esta Sala, el daño moral objetivo, por sus características, ha de ser probado no sólo respecto de su existencia, sino también de su cuantía, y aún cuando se sostenga –como ejercicio hipotético- que los extremos reclamados califican como tales, no existiría forma de calcularlos, en el tanto se echa de menos prueba en este sentido”142.
El damnificado también puede ser la misma Administración, tal es el caso en
que el servidor público actúa con falta personal (dolo o culpa grave) en la
causación de un daño y tuvo la Administración que afrontar dicha responsabilidad
en forma solidaria, o bien cuando un funcionario directamente le causa una lesión
patrimonial. En ambas circunstancias la Administración Pública tiene la potestad
de ejercer la acción de regreso o recuperación de lo pagado.
Asimismo, existe la posibilidad de que un ente público sea el damnificado
cuando la Administración Pública le provoca una lesión antijurídica a sus bienes y
patrimonio (responsabilidad inter – administrativa), recordemos que “los sujetos de
Derecho Público, en nuestro criterio, son titulares de algunos derechos
142 Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número 00206, de las 11:30 horas del 5 de octubre de 2011.
81
fundamentales como el resarcitorio (artículo 41 de la Constitución Política) y la
indemnidad de su patrimonio (artículo 45 ibídem), en todo caso, una solución
contraria implicaría admitir, respectivamente, el empobrecimiento y el
enriquecimiento ilícito de uno y otro patrimonio público en desmedro de la propia
hacienda pública”143.
3.3.3. Situaciones jurídicas protegidas
El instituto de la responsabilidad en su esencia constituye un mecanismo
jurídico para restablecer el menoscabo sufrido por las personas. No en vano el
artículo 41 de la Constitución Política dice que “todos han de encontrar reparación
para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses
morales”.
De la norma constitucional se derivan dos presupuestos básicos de la
responsabilidad, el primero que se trata de una lesión antijurídica, lo cual significa
que el perjudicado no tiene el deber de soportarla. Por ello, las personas tienen
derecho a obtener o encontrar reparación.
Por otro lado, la situación particular de la víctima también es una exigencia
para sustentar el resarcimiento de la lesión. En la fórmula constitucional se reparan
los daños sufridos “en su persona, propiedad o intereses morales”, entendiendo
por tal que se trata de las situaciones jurídicamente protegibles de las personas.
En la concepción actual, serían indemnizables los derechos subjetivos e
intereses legítimos de la víctima, tal y como lo recoge el artículo 49 también de la
Carta Magna al indicar en su párrafo final que “la ley protegerá, al menos, los
derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”.
Como lo ha referido la Sala Primera, se “busca tutelar, al menos, los
derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados. Ergo, cualquier tipo
de manifestación de voluntad pública que produzca menoscabo en esta esfera
existencial de la persona, puede ser susceptible de control judicial”144.
143 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 91. 144 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 263-F-2007, de las 10:30 horas del 13 de abril de 2007.
82
La Ley General de la Administración Pública en su artículo 197 dispone:
“Cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que
por el padecimiento moral y el dolor físico causado por la muerte o por la lesión
inferida, respectivamente”, lo que refuerza la extensión de las situaciones jurídicas
protegidas.
En la doctrina francesa se establece una serie de situaciones de la víctima
que excluyen la responsabilidad. Dichas situaciones se refieren a la excepción de
ilegalidad, la excepción de precariedad y la excepción del riesgo aceptado.
Para la primera excepción, las situaciones ilegítimas de la víctima,
precisamente por su irregularidad, no justifican la reparación del daño causado.
De dicha situación se deriva la exigencia como se indicó de una situación jurídica
protegida.
3.3.4. Protección del ambiente
El artículo 50 de la Constitución Política resguarda expresamente el derecho
de todos los costarricenses a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y
para tales efectos otorga las potestades de resguardo y protección al Estado.
En razón del reconocimiento a ese importante derecho, se han elaborado
numerosas leyes y reglamentos dirigidos a la protección del ambiente, de acuerdo
con los sectores específicos de protección.
Para los efectos de este trabajo de investigación, es importante destacar
que se trata de un derecho muy amplio, con fecundos contenidos y exuberantes
manifestaciones, que toca muy distintos aspectos de la persona, y con las más
variadas facetas de la vida en sociedad. Lo anterior permite definir las situaciones
de legitimidad que estarían protegidas, y perfilar el alcance del posible
menoscabo indemnizable.
El desarrollo de los aspectos indicados lo encontramos en la normativa
nacional infra constitucional y, para facilitar su revisión, se clasifica de acuerdo con
la materia regulada, y adicionalmente se incluyen los instrumentos internacionales
aprobados por el país.
83
3.3.4.1. Legislación ambiental general
3.3.4.1.1. Ley Orgánica del Ambiente, ley número 7554, del 4 de octubre de 1995
El desarrollo más próximo al artículo 50 constitucional, es la Ley Orgánica del
Ambiente, la cual tiene como objetivos dotar a los costarricenses y al Estado de los
instrumentos necesarios para conseguir la protección del derecho antes dicho.
Esta ley, recoge y sintetiza los principios modernos de la legislación
internacional que vincula la actuación de los órganos estatales y particulares en
campos tales como el principio del medio ambiente como patrimonio común de
los habitantes, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente sostenible, la
utilización racional de los elementos ambientales, el principio de la responsabilidad
ambiental y la participación ciudadana en la toma de decisiones tendientes a
proteger el ambiente.
De esta manera otorga la obligación de defender y preservar el mismo al
Estado, a fin de lograr un mayor bienestar a la Nación (artículo 1). En este sentido
indica que: “El Estado velará por la utilización racional de los elementos
ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes
del territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico
y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las
necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones
futuras” (artículo 2, inciso c).
Esta ley, en su artículo segundo, desarrolla el principio de responsabilidad
por daño ambiental al disponer entre otros nortes de dicha normativa, los
siguientes:
“1- Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes.
2- El daño al ambiente constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras”.
Asimismo, y en consonancia con lo ello, se establece como fines de la
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presente ley, promover los esfuerzos para prevenir y minimizar los daños
ambientales, y regular la conducta humana (individual o colectiva) y la actividad
pública y privada respecto del ambiente.
Con ello se verifica que a la luz de las disposiciones anteriores, no solamente
se le confieren al Estado funciones de protección, sino también puede ser
considerado como responsable al producir un menoscabo al ambiente, por tanto
debe asumir la obligación de repararlo.
Asimismo se reconocen las acciones que la Administración Pública debe
adoptar en beneficio de la colectividad, como son las medidas preventivas y
correctivas. En este sentido, el artículo 61 de esta Ley dice: “La autoridad
competente dictará las medidas preventivas y correctivas necesarias cuando
sucedan contingencias por contaminación ambiental y otras que no estén
contempladas en esta ley”.
En su numeral 98 se indica que ”El daño o contaminación al ambiente
puede producirse por conductas de acción u omisión y les son imputables a todas
las personas físicas o jurídicas que la realicen”145. El artículo 99, por su parte
enumera como sanciones administrativas:
“Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:
a) Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo.
145 De esta manera establece las sanciones administrativas en su artículo 99, a saber: Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones: a) Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo. b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados. c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental. d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia. e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia. f) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo. g) Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica. h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente. i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente. Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica.
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b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.
c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.
d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.
e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.
f) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.
g) Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.
h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente.
i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente.
Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica”.
El artículo 101, sobre la responsabilidad de los infractores dice:
“Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión.
Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica”.
La Ley Orgánica del Ambiente contiene disposiciones sustanciales sobre la
protección del ambiente, como son los asentamientos humanos y el ordenamiento
territorial, la diversidad biológica, el recurso forestal, el aire, el agua, el suelo y los
recursos energéticos.
Es importante destacar que esta norma designa al Ministerio de Ambiente y
86
Energía, como el órgano rector encargado de emitir las políticas ambientales
nacionales, regulaciones y administración de todo lo relativo a las áreas de
ambiente, energía, recursos hídricos, minería, hidrocarburos y combustibles,
recursos forestales, áreas silvestres protegidas, servicios ambientales, cuencas
hidrográficas, humedales y manglares, servicios meteorológicos y oceanográficos,
comercialización internacional de reducciones de emisiones de gases de efecto
invernadero, conservación del aire limpio y cualesquiera otros recursos naturales146.
También la Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 83 y siguientes, crea la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración
máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será
entre otros, armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos, y el
Tribunal Ambiental Administrativo, que también es un órgano desconcentrado del
mismo Ministerio, y con “competencia exclusiva e independencia funcional en el
desempeño de sus atribuciones. Sus fallos agotan la vía administrativa y sus
resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio” (artículo 103).
3.3.4.1.2. Ley General de Salud, ley número 5395, del 30 de octubre de 1973
La Ley General de Salud, define que le corresponde al Ministerio de Salud
dictar las medidas generales y particulares para la planificación y coordinación de
las actividades públicas y probadas relativas a la salud. Esta entidad dicta los
principios de la sanidad de las aguas en relación con su calidad. Sus políticas son
ejecutadas por las entidades que llevan a cabo la prestación de servicios.
El agua es considerada por esta ley como un bien de utilidad pública y su
utilización para el consumo humano tiene prioridad sobre cualquier otro uso.
De importancia, en su artículo 277 prohíbe a toda persona natural o jurídica
146 La Administración de la riqueza biológica costarricense le corresponde al Ministerio del Ambiente, y Energía y dentro de éste específicamente al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), responsable de la conservación y promoción sostenible de la biodiversidad del país, concentrada en gran medida en sus bosques primarios y secundarios, manglares, humedales y plantaciones forestales. En enero de 2010 se promulga el Reglamento Orgánico del MINAE donde se describe la estructura del Ministerio y determinan las relaciones administrativas de los órganos que lo conforman para el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas por las leyes y los reglamentos ejecutivos vigentes. Tiene como función ser el órgano rector del Poder Ejecutivo encargado de los sectores de Ambiente y Energía, y por tanto el responsable de emitir las políticas ambientales, la protección ambiental, el manejo y uso sostenible de los recursos naturales y la promoción del uso de las fuentes de energía renovables para lograr el cumplimiento de los objetivos y metas propuestas en los programas ministeriales y el Plan Nacional de Desarrollo.
87
llevar a cabo acciones que contaminen o causen deterioro sanitario de las
cuencas hidrográficas. La misma prohíbe la contaminación de aguas superficiales,
subterráneas y marítimas territoriales directa o indirectamente, mediante el drenaje
o la descarga de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no,
aguas negras o cualquier otra sustancia que altere las características físicas,
químicas y biológicas del agua, transformándola en peligrosa para la salud de las
personas, la fauna silvestre y acuática, o inservible para usos domésticos, agrícolas,
industriales o de recreación.
Además, reconoce que toda persona natural o jurídica tiene la obligación de
emplear el máximo de su diligencia en el cumplimiento de las disposiciones legales
a fin de evitar y controlar la contaminación atmosférica y del ambiente de los
lugares destinados a la vivienda, trabajo o recreación (artículo 293).
3.3.4.1.3. Ley Orgánica del Ministerio de Salud, ley número 5412, del 8 de
noviembre de 1973
La relevancia de esta norma es que se estatuye al Ministerio de Salud como el
ente que define “la política nacional de salud, y la organización, coordinación y
suprema dirección de los servicios de salud del país, corresponden al Poder
Ejecutivo, el que ejercerá tales funciones por medio del Ministerio de Salud”
(artículo 1).
Asimismo tiene como facultades específicas, realizar todas las acciones y las
actividades, así como dictar las medidas generales y particulares, que tiendan a la
conservación y mejoramiento del medio ambiente, con miras a la protección de la
salud de las personas (artículo 2, inciso g).
3.3.4.1.4. Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, ley número 7064,
del 29 de abril de 1987147
Dentro de las funciones del Ministerio de Agricultura y Ganadería se
encuentran las de atender problemas que afecten las actividades, en especial los
relacionados con enfermedades, plagas y contaminación ambiental.
De igual forma, en relación con la ejecución de sus potestades, debe
147 La Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería está contenida a partir del Título Tercero.
88
coordinar con las otras instituciones del sector correspondiente, la identificación de
las necesidades de la infraestructura para el desarrollo agropecuario y de recursos
renovables (artículo 48).
3.3.4.1.5. Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, ley número 8495, del
6 de abril de 2006
Esta ley regula la protección de la salud animal, la salud pública veterinaria,
así como el funcionamiento del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA). De
esta manera, se determina como los principales objetivos de la ley “Conservar,
promover, proteger y restablecer la salud de los animales, a fin de procurarles
mayor bienestar y productividad, en armonía con el medio ambiente” y “Procurar
al consumidor la seguridad sanitaria de los alimentos de origen animal y, con ello,
la protección de la salud humana” (artículo 2, incisos a y b).
Declara, asimismo, de interés público la salud de “los animales domésticos,
silvestres, acuáticos y cualesquiera otros; su material genético, sus productos,
subproductos, derivados, desechos; las sustancias peligrosas, los alimentos y los
medicamentos para animales; la prevención, la erradicación y el control
veterinario de las zoonosis, y de aquellas enfermedades que por sus características
puedan poner en riesgo la salud animal y la economía pecuarias del país; el
control y la prevención de los riesgos del uso, la liberación y la comercialización de
organismos genéticamente modificados de origen animal, destinados al consumo
humano o animal, y que puedan afectar la salud humana, animal o su entorno”
(artículo 3).
Por último, designa al Ministerio de Agricultura y Ganadería, mediante
SENASA, la reglamentación, planificación, administración y ejecución de las
actividades relativas a la salud de la población animal (artículo 5).
3.3.4.1.6. Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, ley número 6703, del 28 de
diciembre de 1981
La presente ley determina en su artículo primero que “Constituyen patrimonio
nacional arqueológico, los muebles o inmuebles, producto de las culturas
indígenas anteriores o contemporáneas al establecimiento de la cultura hispánica
89
en el territorio nacional, así como los restos humanos, flora y fauna, relacionados
con estas culturas”.
Además, determina que son propiedad del Estado todos los objetos
arqueológicos, que sean descubiertos en cualquier forma, encontrados a partir de
la vigencia de esta ley, así como los poseídos por particulares después de la
vigencia de la ley número 7 del 6 de octubre de 1938, cuando éstos no
hayan cumplido con los requisitos exigidos por esa ley (artículo 3).
3.3.4.1.7. Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, ley número
7555, del 4 de octubre de 1995
Los objetivos de la presente ley son la conservación, la protección y la
preservación del patrimonio histórico-arquitectónico de Costa Rica.
Se determina como parte del patrimonio histórico-arquitectónico del país,
“el inmueble de propiedad pública o privada con significación cultural o histórica,
declarado así por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes de conformidad
con la presente ley. Se declaran de interés público la investigación, la
conservación, la restauración, la rehabilitación y el mantenimiento del patrimonio
histórico-arquitectónico” (artículo 2).
Dentro de ellos se encuentran todos aquellos inmuebles que tienen un valor
desde el punto de vista ambiental (artículo 6).
3.3.4.1.8. La Ley de Planificación Urbana, ley número 4240, del 15 de noviembre de
1968
En su artículo segundo, hace un reconocimiento expreso, en cuanto a la
protección de los recursos naturales, e incluye dentro de los objetivos principales
de la planificación urbana “El desarrollo eficiente de las áreas urbanas, con el
objeto de contribuir al mejor uso de los recursos naturales y humanos”, y “La
recreación física y cultural, que propicie la conservación y el disfrute racional de los
recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares
escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico” (artículo 3).
Asimismo, otorga a las correspondientes Municipalidades la elaboración de
la reglamentación pertinente, así como la fiscalización del debido cumplimiento
90
de dicha normativa. En relación con ello, es preciso resaltar que dentro de las
características de los planes reguladores, está el de incluir zonas especiales que
soporten alguna reserva en cuanto a su uso y desarrollo, y precisamente se
menciona el de los sitios que contengan recursos naturales conservables (artículo
25).
3.3.4.1.9. Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, ley número 8488,
del 22 de noviembre de 2005
La presente Ley regula las acciones ordinarias que el Estado costarricense
deberá desarrollar para reducir las causas de las pérdidas de vidas y las
consecuencias sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de
riesgo de origen natural y antrópico; así como la actividad extraordinaria que la
Administración Pública deberá efectuar en caso de estado de emergencia, para
lo cual se aplicará un régimen de excepción.
De conformidad con lo anterior, se pretende conferir un marco jurídico ágil y
eficaz, que garantice la reducción de las causas del riesgo, así como el manejo
oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia. “Asimismo,
esta Ley tiene la finalidad de definir e integrar los esfuerzos y las funciones del
Gobierno Central, las instituciones descentralizadas, las empresas públicas, los
gobiernos locales, el sector privado y la sociedad civil organizada, que participen
en la prevención y atención de impactos negativos de sucesos que sean
consecuencia directa de fuerza mayor o caso fortuito” (artículo 2).
Dentro de los principios que rige tal norma, se encuentra el de prevención,
que es definida como la “Acción anticipada para procurar reducir la
vulnerabilidad, así como las medidas tomadas para evitar o mitigar los impactos
de eventos peligrosos o desastres; por su misma condición estas acciones o
medidas son de interés público y de cumplimiento obligatorio” (artículo 3).
Por su parte, en su artículo 13 se crea la Comisión Nacional de Prevención
de Riesgos y Atención de Emergencias, como órgano de desconcentración
máxima adscrita a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica
instrumental para el manejo y la administración de su presupuesto y para la
inversión de sus recursos, con patrimonio y presupuesto propio.
91
Es importante señalar que se determina como responsabilidad del Estado
“prevenir los desastres; por ello, todas las instituciones estarán obligadas a
considerar en sus programas los conceptos de riesgo y desastre e incluir las
medidas de gestión ordinaria que les sean propias y oportunas para evitar su
manifestación, promoviendo una cultura que tienda a reducirlos” (artículo 25).
Asimismo, en atención con lo anterior, las instituciones públicas deben
coordinar con la Comisión sus programas y actividades de prevención,
“considerándolos como un proceso de política pública que deberá operar en
forma permanente y sostenida, con el enfoque sistémico y del Plan Nacional de
Gestión del Riesgo” (artículo 26).
En cuanto a las potestades de fiscalización, se lo otorga a la Contraloría
General de la República, la vigilancia de “la aplicación de medidas que aseguren
el adecuado manejo de los elementos generadores de riesgo y la consideración
explícita de acciones de prevención por parte de las instituciones en sus
respectivos presupuestos”.
3.3.4.1.10. Reglamento de Procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo,
Decreto Ejecutivo número 34136, del 20 de junio de 2007
Al Tribunal Ambiental Administrativo, se le reconoce su competencia en
todo el territorio nacional y la resolución de las controversias ambientales
administrativas de conformidad con la Ley Orgánica del Ambiente (artículo 1).
Además se integran los principios que deben primar en el correspondiente
procedimiento.
3.3.4.1.11. Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849 del 24 de mayo de
2004
En este reglamento se definen los requisitos y los procedimientos generales
por los cuales se determinará la viabilidad (licencia) ambiental a las actividades,
obras o proyectos nuevos, que por ley o reglamento se han determinado que
pueden alterar o destruir elementos del ambiente o generar residuos, materiales
tóxicos o peligrosos; así como, las medidas de prevención, mitigación y
92
compensación, que según su impacto en el ambiente, deben ser implementadas
por los desarrolladores de los proyectos.
Además, realiza una categorización, clasificación y calificación de
actividades, obras o proyectos de cuyo resultado dependerá el trámite que
deberá seguir para obtener la viabilidad (licencia) ambiental.
Es importante señalar que este reglamento define el daño ambiental como
un “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un
proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex –ante), producido
directa o indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o
cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida
de prevención, mitigación o compensación y que implica una alteración valorada
como de alta Significancia de Impacto Ambiental (SIA)” (artículo 3, inciso 28).
Además, en relación a éste, los Decretos Ejecutivos números 32079 del 14 de
septiembre de 2004, 32712, del 19 de julio de 2005, y 32967, del 20 de febrero de
2006, lo cuales corresponden al Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso
de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA) (que son identificados
como Parte I, Parte II y Parte III, respectivamente), definen una serie de
lineamientos ambientales para promover la integración de la variable ambiental
como parte de la planificación, diseño y ejecución de las actividades, obras o
proyectos, como complemento de la legislación vigente sobre la materia, y
coadyuve a que los mismos se diseñen y operen de forma armonizada y
equilibrada con el ambiente, conforme los principios del desarrollo sostenible y el
mandato constitucional de garantizar un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado.
En igual sentido la Guía General para la Elaboración de Estudios de Impacto
Ambiental, Decreto Ejecutivo número 32966, 20 de febrero de 2006, propone la
guía para la elaboración de los estudios de impacto ambiental y los pronósticos
plan de gestión ambiental, así como la valoración de los impactos ambientales y
los términos de referencia de estos estudios.
93
3.3.4.2. Legislación de aguas y mar
3.3.4.2.1. Ley de Aguas, ley número 276, del 27 de agosto de 1942
La Ley de Aguas regula todo lo relacionado con las aguas de dominio
público y privado. El artículo 1 considera que las aguas de los ríos y sus afluentes
directos e indirectos, desde el punto de la naciente hasta su desembocadura, son
aguas de dominio público o de propiedad nacional.
Por otra parte, esta ley alude a la obligación que tiene toda institución
pública de contar con programas ambientales de protección de bosques, al
establecer que todas las autoridades del país están obligadas a procurar por sus
medios el estricto cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la
conservación de los árboles. Especialmente a las orillas de los ríos y en los
nacimientos de agua, prohíbe la tala de árboles localizados a menos de cinco
metros de distancia, así como sus afluentes.
Además señala las disposiciones que regirán referente a las concesiones para
el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e
hidroeléctricas para servicios públicos y privados.
En su artículo 70 indica que “La Nación tiene la propiedad de las aguas que
se determinan en el artículo 1º de esta ley, de los álveos o cauces de las playas y
vasos indicados en el artículo 3º, así como el de las riberas de los mismos. En
consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la
única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de
acuerdo con las disposiciones de esta ley. Los aprovechamientos de los bienes de
que se trata, se concederán a los particulares, a sociedades, civiles o comerciales
admitidas por las leyes de la República, o a corporaciones de derecho público,
con la condición de que los concesionarios establezcan trabajos regulares para su
explotación”.
Es importante destacar lo dispuesto respecto a las medidas concernientes a
la conservación de árboles para evitar la disminución de agua, en donde se
reconoce la posibilidad de restituir los medios naturales dañados. El artículo 151,
dispone: “La infracción a lo dispuesto en los artículos anteriores obliga al infractor a
94
reponer los árboles destruidos y lo sujeta a la pena que se determina en el artículo
165 del capítulo siguiente. Además, la infracción será causa suficiente para que
pueda procederse a la expropiación de las fajas de terreno en los anchos
expresados en el artículo anterior, o a uno y otro lado del curso del río o arroyo, en
toda su extensión”.
3.3.4.2.2. Ley General de Agua Potable, ley número 1634, del 18 de septiembre de
1953
Por medio de esta ley se declaran de utilidad pública el planeamiento,
proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua en las
poblaciones de la República (artículo 1).
Asimismo, se declara de dominio público “todas aquellas tierras que tanto el
Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren
indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas
de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección
sanitaria y física, y caudal necesario de las mismas …” (artículo 2).
3.3.4.2.3. Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de
Aguas Residuales, Decreto Ejecutivo número 31545, del 9 de octubre de
2003
El presente Reglamento tiene por objetivo la protección de la salud pública y
del ambiente, mediante una gestión racional y ambientalmente adecuada de las
aguas residuales.
Además se determina que será aplicable esta norma, para el manejo de las
aguas residuales, que independientemente de su origen, sean vertidas o
reutilizadas en cualquier parte del territorio nacional (artículo 1).
3.3.4.2.4. Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales, Decreto Ejecutivo
número 33601, del 9 de agosto de 2006
Bajo esta misma temática, también se encuentra vigente el Reglamento de
Vertido y Reuso de Aguas Residuales, el cual tiene por objetivo la protección de la
salud pública y del ambiente, a través de una gestión ambientalmente adecuada
de las aguas residuales (artículo 1). Establece la obligación de tratar las aguas
95
residuales, así como la presentación de reportes operacionales cuando el afluente
es vertido a un cuerpo receptor o alcantarillado sanitario o reusado.
3.3.4.2.5. Reglamento para la Calidad de Agua Potable, Decreto Ejecutivo número
32327, del 10 de febrero de 2005
Este reglamento tiene por objetivo establecer los niveles máximos que
deben tener aquellos componentes o características del agua, los cuales pueden
representar un riesgo para la salud de la comunidad e inconvenientes para la
preservación de los sistemas de abastecimiento de agua en beneficio de la salud
pública, así como los requisitos básicos que debe contener el agua potable que
suministran los entes operadores.
De esta manera, para efectos del ámbito de aplicación de este
reglamento, “se establece que el nivel de vigilancia de la calidad del agua
potable, corresponde al Ministerio de Salud y los niveles de administración, control
y ejecución a los organismos operadores” (artículo 3).
También corresponde al Ministerio de Salud, a través de los diferentes niveles
de gestión, efectuar la evaluación del ente operador, desde el punto de vista
operativo y su capacidad para implementar mejoras, con el fin de disminuir el
grado de riesgo para la salud de la población (artículo 11).
3.3.4.2.6. La Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas
Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, ley número 8723, del 22
de abril de 2009
Esta norma establece el marco regulatorio para otorgar concesiones para el
aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas
de dominio público del territorio nacional. Autoriza al Ministerio de Ambiente y
Energía a otorgar o denegar las concesiones para el aprovechamiento de las
fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica y, también, establece plazos
para estas concesiones.
En lo que interesa, su artículo 11 dispone:
96
“Para los efectos de esta Ley, son causales de caducidad y extinción de las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, las siguientes:
…
f) No ejecuten las obras, los actos, las conductas o los planes necesarios para prevenir daños a terceros o daños ambientales”.
3.3.4.2.7. Ley de Exoneración del pago de tributos de sistemas de tratamiento de
aguas residuales para contribuir a mitigar la contaminación del recurso
hídrico y mejorar la calidad del agua, ley número 8932, del 24 de marzo
de 2011
Declara de utilidad pública e interés social, el tratamiento de todas las
aguas residuales en el territorio nacional, con el fin de contribuir a mitigar la
contaminación del recurso hídrico y promover el desarrollo sostenible de los
sectores sociales, turísticos, comerciales, industriales y agrarios (artículo 6).
Por este motivo, exonera del pago de tributos la adquisición de sistemas
para el tratamiento de aguas residuales y sus componentes, así como los
materiales e insumos que se incorporen directamente en la construcción de este
tipo de sistemas, para su instalación en el territorio nacional. Además, se establece
que será causal para la pérdida inmediata del beneficio, la utilización de los
bienes exonerados para fines distintos de los establecidos (artículo 3).
3.3.4.2.8. Ley sobre la zona marítimo terrestre, ley número 6043, del 2 de marzo de
1977
A través de esta norma, se ha conferido al recurso marítimo costarricense un
amplio marco de protección, limitando con ella una serie de acciones, como son
los levantamientos de edificaciones, extracción de productos, y principalmente la
explotación de la flora y la fauna.
Esta protección, se le asigna al Estado, mediante el Instituto Costarricense
de Turismo y las correspondientes municipalidades. No obstante, tal resguardo
también se delega a los habitantes. Así, en su artículo 1, se indica que “La zona
marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y
es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como la de sus recursos
naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes
97
del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley”.
En caso de incumplimiento, se establece una serie de sanciones. En el
artículo 61 se indica que: “Quien explotare, sin la debida autorización, la fauna o
flora existentes en la zona marítimo terrestre o los manglares a que se refiere el
artículo 11, será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años, sin perjuicio de
las sanciones de otro tipo que procedieren y salvo que el hecho implicare un delito
de mayor gravedad”.
Por su parte, el artículo 62, dice: “Quien en la zona marítimo terrestre
construyere o realizare cualquier tipo de desarrollo contra lo dispuesto en esta ley o
en leyes conexas, o impidiere la ejecución de una orden de suspensión o
demolición de obras o instalaciones, o la aplicación de una sanción a un infractor
a las disposiciones de aquellas leyes, sin perjuicio de las sanciones de otra clase,
será reprimido con prisión de un mes a tres años, excepto que el hecho constituya
delito de mayor gravedad”.
Además el numeral 63 señala: “El funcionario o empleado que otorgare
concesiones o permisos de ocupación o de desarrollo o aprobare planos, contra
las disposiciones de esta ley o leyes conexas, o impidiere o hiciere nugatoria la
orden de suspensión o demolición, legalmente decretadas o dispuestas, de una
obra o instalación, o la sanción de algún infractor a las normas de esta ley y sus
reglamentos, será reprimido con prisión de tres meses a dos años si no se tratare de
delito más grave. Además será despedido de su empleo sin responsabilidad
patronal. Si el funcionario fuere de elección popular, procederá a la pérdida de su
credencial a juicio del Tribunal Supremo de Elecciones, previa información que
éste dispondrá levantar”.
Por último el artículo 65, dice que “En todos los casos de penas impuestas
por delitos indicados en esta ley, o con motivo de hechos en relación con el abuso
de la propiedad en la zona marítimo terrestre, si el autor o cómplice fuere un
concesionario, perderá su concesión, que será cancelada, así como las
edificaciones o mejoras o instalaciones que tuviere en su parcela y deberá pagar
los daños y perjuicios causados con su acción u omisión”.
98
3.3.4.2.9. La Ley número 8969, del 7 de julio de 2011, que modifica varios artículos
de la Ley número 7744, Ley de Concesión y Operación de Marinas y
Atracaderos Turísticos
Esta norma reforma el título de la ley número 7744, para que en adelante se
denomine Concesión y operación de marinas y atracaderos turísticos.
En primer lugar, determina en cuanto a las concesiones:
“En las áreas de dominio público como en la zona marítimo-terrestre y/o el área adyacente cubierta permanentemente por el mar, áreas adyacentes a las ciudades costeras, a excepción de los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. Se exceptúan de esta disposición las áreas de manglar, los parques nacionales y las reservas biológicas. Igualmente, no se otorgarán concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísticos en áreas donde existan ecosistemas coralinos …
También podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de atracaderos turísticos en lagos, ríos, embalses y canales navegables” (artículo 1).
En cuanto a las potestades estatales, se determina en ese mismo numeral
que el Ministerio de Ambiente y Energía, “no podrá concesionar ningún bien que
forme parte del patrimonio natural del Estado, de conformidad con los artículos 13
y 14 de la Ley forestal, Nº 7575, y sus reformas”.
Asimismo, se señala que la Municipalidad correspondiente “será la
autoridad competente para otorgar la concesión. En caso de petición expresa de
la municipalidad respectiva a las instituciones estatales, estas deberán brindar el
asesoramiento técnico. En cuanto a las concesiones que se soliciten en el Proyecto
Turístico Golfo de Papagayo, la autoridad competente para otorgarlas será el
Instituto Costarricense de Turismo (ICT), de conformidad con la Ley Reguladora de
Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, Nº 6758, de 4 de
junio de 1982”.
Además se otorga una función genérica a todas las instituciones del Estado
costarricense, las cuales “deberán supervisar y fiscalizar, en los ámbitos de su
competencia y en forma periódica, la operación y el funcionamiento de las
99
marinas y los atracaderos turísticos”, advirtiendo a su vez que “La concesión se
otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona”.
Es importante señalar, que en su artículo 19, se establecen las causas de
cancelación de la concesión, dentro de las cuales se encuentra “el
incumplimiento de las disposiciones ambientales establecidas en el contrato de
concesión, así como de los compromisos ambientales asumidos por el
desarrollador del proyecto en el proceso de evaluación ambiental. La aplicación
de esta causal, por parte de las autoridades competentes, será independiente de
la obligación del concesionario de reparar los daños y efectos negativos
ocasionados al ambiente y a los ecosistemas marinos y acuáticos”.
También en cuanto a los supuestos de extinción, se indica “Si el retiro de la
concesión es por daño ambiental o estructural, el Estado no deberá reconocerle
ningún valor al concesionario”.
El artículo 10 complementa de la siguiente forma “si la cancelación de la
concesión obedeció al incumplimiento de las causales contempladas en el
artículo 19 de esta ley, el interesado deberá realizar las acciones de mitigación
necesarias para reparar el daño ambiental”.
3.3.4.2.10. Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como
Especiales, número 9073 del 19 de septiembre de 2012
Con esta ley, por el plazo de 24 meses, se suspende “el desalojo de
personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la zona
marítimo-terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado” (artículo 1).
No obstante, sus numerales segundo y tercero establecen excepciones con
las cuales se reconoce la importancia y el deber estatal de proteger el medio
ambiente. Así, el artículo 2 indica que “La disposición prevista en el artículo anterior
no excluye dictar las medidas cautelares judiciales o administrativas, ni la
ejecución de resoluciones judiciales o administrativas en firme, en ambos casos
cuando se determine la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de
daño al medio ambiente. Las resoluciones administrativas referidas en el párrafo
100
anterior serán exclusivamente las emitidas por el Tribunal Administrativo Ambiental
o por el ministro de Ambiente y Energía”.
El artículo tercero por su parte, señala: “Cuando se trate de zonas
declaradas patrimonio natural del Estado, únicamente el ministro de Ambiente y
Energía podrá desaplicar la moratoria, mediante la fundamentación técnica
pertinente, cuando se determine la comisión de daño ambiental o peligro o
amenaza de daño al medio ambiente”.
3.3.4.3. Legislación de biodiversidad
3.3.4.3.1. Ley de Biodiversidad, ley número 7788, del 30 de abril de 1998
Por su parte, la Ley de Biodiversidad, reconoce como uno de sus principios
generales que, tanto el Estado como los particulares tienen la obligación de velar
porque la utilización de los elementos de la biodiversidad se utilicen en forma
sostenible, “de modo que las posibilidades y oportunidades de su uso y sus
beneficios se garanticen de manera justa para todos los sectores de la sociedad y
para satisfacer las necesidades de las generaciones futuras” (artículo 9).
Adicionalmente, se tiene como deber del Estado promover, planificar y
orientar las actividades nacionales, las relaciones exteriores, respecto a la
conservación, uso y aprovechamiento de los medios naturales (artículo 12).
También en materia de seguridad ambiental, el Estado tiene la obligación
de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los
ecosistemas, y señala que la responsabilidad de los titulares o responsables “del
manejo de los organismos genéticamente modificados por los daños y perjuicios
causados, se fija en la Ley Orgánica del Ambiente, el Código Civil y otras leyes
aplicables. La responsabilidad penal se prescribe en el ordenamiento jurídico
existente” (artículo 45).
El artículo 53, dispone que “La restauración, recuperación y rehabilitación
de los ecosistemas, las especies y los servicios ambientales que brindan, deben ser
fomentados por el Ministerio del Ambiente y Energía y los demás entes públicos,
mediante planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo
con esta ley y otras pertinentes”.
101
Por su parte, el artículo 54 de la mencionada norma, establece que
“Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar medidas
para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo. Para ello, podrá suscribir todo tipo de
contratos con instituciones de educación superior, privadas o públicas, empresas e
instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar los
elementos de la biodiversidad dañados. En áreas protegidas de propiedad estatal,
esta decisión deberá provenir del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del
Ministerio del Ambiente y Energía. Para la restauración en terrenos privados se
procederá según los artículos 51, 52 y 56 de esta ley”.
El artículo 101, determina que
“Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión.
Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica”.
Además, esta ley prescribe en su numeral 105 que “Toda persona estará
legitimada para accionar en sede administrativa o jurisdiccional, en defensa y
protección de la biodiversidad”, y en su artículo 109 establece respecto a la carga
de la prueba, “La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación,
degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la
aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber
ocasionado daño ambiental”.
Por último en lo que nos interesa, su artículo número 108, establece que en
materia de biodiversidad, mientras no haya una jurisdicción ambiental, toda
controversia será competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso
administrativa, no obstante, se hace la siguiente salvedad: “Como excepciones de
la regla anterior, los delitos contra la biodiversidad serán juzgados por la jurisdicción
102
penal; de igual modo, las controversias que se susciten entre particulares, donde
no medie un acto administrativo ni del dominio público, serán competencia de la
jurisdicción agraria”.
Así en su numeral 110, dispone que “La responsabilidad civil por los daños
causados a los elementos de la biodiversidad se define en los artículos 99 y
siguientes de la Ley Orgánica del Ambiente y demás disposiciones pertinentes del
ordenamiento jurídico”.
En el 111, se reconoce la responsabilidad de los funcionarios públicos
indicando lo siguiente:
“Salvo las situaciones ilícitas tipificadas en esta ley, la responsabilidad penal será la prescrita en el Código Penal y leyes especiales.
Tratándose de delitos cometidos por funcionarios públicos o profesionales en el ejercicio de sus cargos o profesiones, la autoridad judicial podrá imponer la pena de inhabilitación especial por un máximo hasta de cinco años, de acuerdo con los criterios generales de imposición de las penas”.
3.3.4.3.2. Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número 34433,
del 11 de marzo de 2008
Por su parte, este Decreto, de importancia define el daño ambiental como:
“… el resultado de la alteración o destrucción, intencional o no, producto de
impactos negativos, de alguna actividad humana o de origen natural, que afecta,
interrumpe o destruye los componentes de los ecosistemas, alterando su función y
estructura en forma reversible o irreversible” (artículo 3, inciso c).
3.3.4.3.3. Normas Generales para el Acceso a los Elementos y Recursos Genéticos
y Bioquímicos de la Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número 31514 del 3
de octubre de 2003
De acuerdo a su artículo primero, los objetivos de esta norma son:
“a) Regular el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad y al conocimiento, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas.
b) Regular la distribución justa y equitativa de los beneficios sociales, ambientales y económicos derivados del uso de los elementos y recursos bioquímicos y genéticos de la biodiversidad para todos los sectores de
103
la sociedad, con atención especial a las comunidades locales y pueblos indígenas.
c) Tutelar y proteger los derechos intelectuales comunitarios sui generis.
d) Facilitar el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad y propiciar el desarrollo de la investigación y tecnología, siempre que estas actividades no pongan en riesgo la sostenibilidad de los recursos ni contravengan los objetivos del Convenio de Diversidad Biológica.
e) Asegurar y facilitar el acceso a las tecnologías y a su transferencia adecuada, efectiva y selectiva, en condiciones justas, favorables y mutuamente convenidas de manera que se mejore la capacidad nacional”.
Además, estas normas se aplicarán sobre los elementos y recursos genéticos y
bioquímicos de los componentes de la biodiversidad, ya sean silvestres o
domesticados, terrestres, marinos, de agua dulce o aéreos, in situ o ex situ, que se
encuentren en el territorio nacional definido en el artículo 6 de la Constitución
Política, ya sea propiedad pública o privada. Asimismo, tutelarán y regularán la
protección del conocimiento tradicional asociado y la distribución justa y
equitativa de los beneficios derivados del aprovechamiento de dichos elementos y
recursos (artículo 3).
Se designa la CONAGEBIO (Comisión Nacional para la gestión de la
Biodiversidad) como la autoridad nacional competente para proponer las políticas
sobre el acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la
biodiversidad y al conocimiento tradicional asociado, que aseguren la adecuada
transferencia científico-técnica y la distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados del acceso, por medio de las presentes normas y tendrá como funciones
tramitar, aprobar, rechazar y fiscalizar las solicitudes de acceso a los elementos y
recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, así como al conocimiento
tradicional asociado en los términos del presente Reglamento (de conformidad al
artículo 17 de la Ley de Biodiversidad)148.
148 Artículo 5.
104
3.3.4.4. Legislación forestal
3.3.4.4.1. Ley Forestal, ley número 7575, del 13 de febrero de 1996
En su artículo primero La Ley Forestal establece como función esencial y
prioritaria del Estado “velar por la conservación, protección y administración de los
bosques naturales y por la producción, el aprovechamiento, la industrialización y el
fomento de los recursos forestales del país destinados a ese fin, de acuerdo con el
principio de uso adecuado y sostenible de los recursos naturales renovables.
Además, velará por la generación de empleo y el incremento del nivel de vida de
la población rural, mediante su efectiva incorporación a las actividades
silviculturales …”, para lo cual se establece todo un listado de las competencias
específicas al respecto (artículo 6).
El artículo 13 dispone lo siguiente:
“El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio. El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio.
Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad del Estado.
Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este”.
Esta ley reconoce la responsabilidad civil y penal de los infractores en el
detrimento de alguno de los elementos del ambiente en su numeral 57, a saber:
“Las infracciones a la presente ley, de acuerdo con este título constituyen delitos.
En el caso de los actos ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas serán responsables, civilmente, por el daño ecológico causado, de acuerdo con lo que establece el artículo 1045 del Código Civil.
105
Las autoridades, regentes forestales y certificadores a quienes les competa hacer cumplir esta ley y su reglamento, serán juzgados como cómplices y sancionados con las mismas penas, según sea el delito, cuando se les compruebe que, a pesar de tener conocimiento de sus violaciones, por negligencia o por complacencia, no procuren el castigo de los culpables y permitan la infracción de esta ley y su reglamento. De acuerdo con la gravedad del hecho, los Jueces que conozcan de esta ley podrán imponerles la pena de inhabilitación especial”.
Aunado a lo anterior, reconoce la responsabilidad del funcionario público
de la siguiente forma: “Al funcionario que resulte culpable de cualquiera de los
delitos tipificados en este capítulo, en sus distintas formas de participación, se le
aplicará la sanción respectiva, aumentada en un tercio” (artículo 67).
3.3.4.4.2. Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo número 25721, del 17 de
octubre de 1996
Esta norma establece en su artículo tercero, que la administración forestal del
Estado le compete al “Ministerio del Ambiente y Energía, y realizará sus funciones,
por medio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) y del Fondo
Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO). En lo relativo al fomento del
sector forestal y específicamente en cuanto al pago por Servicios Ambientales en
cualquiera de sus modalidades ambas instituciones podrán realizar acciones
conjuntas con el fin de cumplir los objetivos emanados de la legislación forestal”.
Además se establece una serie de regulaciones a fin de proteger el recurso
forestal del país, y los procedimientos correspondientes para quienes desean
obtener aprovechamiento maderable.
3.3.4.5. Legislación de vida silvestre
3.3.4.5.1. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre, ley número 7317, del 30 de
octubre de 1992
En su primer artículo establece como función esencial y prioritaria por parte
del Estado, la aplicación de la misma ley, así como garantizar que el fomento y las
actividades relacionadas con el manejo y reproducción de la vida silvestre sean
realizados de forma sostenible.
Además “se declara de dominio público la fauna silvestre que constituye un
106
recurso natural renovable, el cual forma parte del patrimonio nacional. Asimismo,
se declara de interés público la flora silvestre, la conservación, investigación y
desarrollo de los recursos genéticos, especies, razas y variedades botánicas y
zoológicas silvestres, que constituyen reservas genéticas, así como todas las
especies y variedades silvestres, ingresadas al país que hayan sufrido
modificaciones genéticas en su proceso de adaptación a los diversos ecosistemas”
(artículo 3).
Al Estado también se le otorga la función de regular las actividades de
caza, colecta, extracción, tenencia de vida silvestre, comercio y tráfico de las vida
silvestre (artículos 14 y 18).
Cabe destacar, el reconocimiento que se realiza en esta norma, en cuanto
a la restitución del medio natural dañado al estado en que se encontraba antes
de la lesión, así el artículo 98, indica: “Será sancionado con pena de prisión de uno
(1) a tres (3) años, quien, sin previa autorización del Sistema Nacional de Áreas de
Conservación, drene, seque, rellene o elimine lagos, lagunas no artificiales y los
demás humedales, declarados o no como tales. Además, el infractor será
obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los
trabajos de afectación del humedal; para ello, se faculta al Sistema Nacional de
Áreas de Conservación, a fin de que efectúe los trabajos correspondientes, pero a
costa del infractor”.
En el Capítulo XI de dicha ley, se enuncia una serie de delitos, y sus
correspondientes sanciones, y el siguiente capítulo enumera las contravenciones.
Respecto a estas últimas, en su artículo 118 se dispone, en cuanto a los funcionarios
públicos:
“Cuando en la comisión de las contravenciones y los delitos tipificados en esta Ley, participen funcionarios públicos en el ejercicio o con ocasión de su cargo, los extremos de las penas previstas para cada caso serán aumentados hasta en un tercio. Además, el juez podrá imponer a los infractores, como pena accesoria y en sentencia motivada, la pena de inhabilitación para el ejercicio del cargo, de cuatro (4) a doce (12) años; lo anterior, sin perjuicio de las demás sanciones administrativas, civiles y penales que procedan.
Los funcionarios públicos que, a pesar de tener conocimiento de conductas que constituyan violaciones a esta Ley y su Reglamento, no
107
tomen las acciones pertinentes, dentro de sus competencias, para detenerlas y procurar el castigo de los responsables, incurrirán en el delito de incumplimiento de deberes y serán sancionados con la pena determinada en el artículo 332 del Código Penal; independientemente de la responsabilidad que pueda derivarse por su participación, en los ilícitos que permitieron”.
3.3.4.5.2. Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto
Ejecutivo número 32633, del 10 de marzo de 2005.
Este Reglamento asigna al Ministerio de Ambiente y Energía, a través del
Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), el ejercicio de las
actividades señaladas en este reglamento.
Dentro de dichas funciones, se encuentran establecer los lineamientos para
la elaboración y la actualización de los planes nacionales de desarrollo del
subsector vida silvestre, de acuerdo con las políticas establecidas en los Planes
Nacionales de Desarrollo, así como velar por la aplicación de las leyes y las
diferentes Convenciones Internacionales sobre la vida Silvestre, coordinar con otras
instituciones públicas, con los otros subsectores de recursos naturales y con grupos
privados organizados, para lograr la correcta ejecución de las políticas
establecidas; asimismo, administrar los recursos financieros, materiales y humanos
asignados al SINAC, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Dirección
Administrativa del Ministerio de Ambiente y Energía, y autorizar los ingresos y
egresos, según las disposiciones legales y administrativas vigentes (artículo 11).
3.3.4.6. Legislación de conservación de suelos
3.3.4.6.1. Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, ley número 7779, del 30
de abril de 1998
Declara de interés público la acción estatal y privada para el manejo, la
conservación y recuperación de suelos (artículo 3), y se designa al Ministerio de
Agricultura y Ganadería en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Energía,
como el encargado del cumplimiento de la ley, en materia de manejo,
conservación y recuperación de suelos (artículo 5).
Dentro de dichas funciones se dispone el dictado de las disposiciones
técnicas a las que deberán sujetarse todas las personas físicas o jurídicas, públicas
108
o privadas, cuyas actividades puedan causar contaminación de los suelos (artículo
28).
No obstante, la mencionada ley no sólo establece funciones a las diversas
instituciones públicas, sino que reconoce que los particulares también las poseen
en cuanto al debido manejo, conservación y recuperación de los suelos (artículo
41), y señala que es “obligación y derecho de toda persona, física o jurídica, vigilar
y controlar el cumplimiento de la legislación en materia de suelos; así como sus
reglamentos y demás disposiciones” (artículo 42).
En su artículo 51, dispone además que: “Quien por acción u omisión, atente
contra lo dispuesto en la presente normativa, incluso contra las finalidades y los
objetivos señalados en los capítulos I y II de esta ley, incurrirán en las acciones que
tipifique la legislación penal y sancionatoria vigente. Igualmente, se aplicará la
legislación administrativa correspondiente en las faltas que impliquen violación de
las normas administrativas que protegen de estos hechos a los bienes públicos o
privados y que sancionen a los infractores”.
Además, reconoce expresamente la responsabilidad objetiva por daño
ambiental, en cuanto señala que “Quien contamine o deteriore el recurso suelo,
independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de
participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda,
y de reparar los daños causados al ambiente y a terceros afectados” (artículo 52).
3.3.4.6.2. Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto
Ejecutivo número 29375, del 8 de agosto de 2000
En el mismo sentido, el reglamento a ley anteriormente referida, define la
contaminación de suelos y aguas como aquella “alteración o modificación
detrimental de las características químicas, físicas o biológicas de los suelos y
aguas, debida a sustancias o materiales de carácter exógeno, generalmente
causada por la actividad humana, que puede incidir negativamente en la
biodiversidad de los agroecosistemas y en la salud humana” (artículo 6).
Asimismo, de conformidad a lo antes dicho, ordena a las personas físicas o
jurídicas, públicas o privadas, cuyas actividades pueden causar algún tipo de
109
contaminación (suelo, agua y aire), “sujetarse en el ordenamiento jurídico sobre la
materia y el presente reglamento” (artículo 94), y por esta razón se establecen una
serie de requerimientos para efectos de poder crear una actividad (ver artículo
95).
3.3.4.7. Legislación sobre contaminación
3.3.4.7.1. La Ley para la Gestión Integral de Residuos, ley número 8839, del 24 de
junio de 2010
Esta norma tiene por objeto regular la gestión integral de residuos y el uso
eficiente de los recursos, mediante la planificación y la ejecución de acciones
regulatorias, operativas, financieras, administrativas, educativas, ambientales y
saludables de monitoreo y evaluación (artículo 1).
Así, entre los objetivos por los cuales fue creada, encuentran los siguientes:
garantizar el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, así como proteger la salud pública, fomentar el
desarrollo de mercados de subproductos, materiales valorizables y productos
reciclados, reciclables y biodegradables, entre otros, bajo los criterios previstos en
esta Ley y su Reglamento, de forma tal que se generen nuevas fuentes de empleo
y emprendimientos, se aumente la competitividad y se aprovechen los recursos
para incrementar el valor agregado a la producción nacional, promover la
creación y el mejoramiento de infraestructura pública y privada necesaria para la
recolección selectiva, el transporte, el acopio, el almacenamiento, la valorización,
el tratamiento y la disposición final adecuada de residuos, entre otros (artículo 2).
Esta Ley es de observancia obligatoria para todas las personas, físicas o
jurídicas, públicas o privadas, generadoras de residuos de toda clase, salvo
quienes se regulan por legislación especial (artículo 3).
Asimismo, tiene como principios la responsabilidad compartida, la cual se
refiere a que la gestión integral de los residuos es una corresponsabilidad social,
requiere la participación conjunta, coordinada y diferenciada de todos los
productores, importadores, distribuidores, consumidores, gestores de residuos, tanto
públicos como privados, así como el principio precautorio, que se define de la
110
siguiente manera: “cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del ambiente o la salud”.
Otro principio de relevancia que se incorpora en esta norma es el acceso a la
información, con el cual se asegura que todas las personas tienen derecho a
acceder a la información que posean las instituciones públicas y las
municipalidades sobre la gestión de residuos.
Además este cuerpo normativo, dedica su Capítulo V para instaurar las
obligaciones del Estado (instituciones y empresas públicas, y municipalidades)
dentro de las cuales se encuentra la obligación de incluir en sus planes anuales
operativos y en sus presupuestos, las partidas anuales para establecer e
implementar sus respectivos planes de gestión integral de residuos (artículo 27).
También en su artículo 38 y siguientes, se definen las obligaciones de los
generadores de residuos y la correspondiente responsabilidad de estos.
Específicamente en cuanto a la prevención de la contaminación, en su artículo 45
se dicta lo siguiente:
“Los generadores de residuos de cualquier tipo y los gestores tienen la responsabilidad de manejarlos en forma tal que no contaminen los suelos, los subsuelos, el agua, el aire y los ecosistemas.
La selección, la construcción, la operación y el cierre técnico de instalaciones de disposición final de residuos deberá realizarse en forma tal que se prevenga la contaminación de los suelos, los subsuelos, el agua, el aire y los ecosistemas.
Para ello, las instalaciones de disposición final de residuos deberán contar con garantías financieras para asegurar que se contará con los recursos necesarios para prevenir la diseminación de contaminantes en el suelo, los subsuelos, el agua, el aire y los ecosistemas, y, de ser necesario, realizar la remediación del sitio si los niveles de contaminación en él representan un riesgo para la salud o el ambiente”.
Asimismo, en cuanto a la remediación del daño causado, el artículo 46
dispone:
“En caso de detectarse suelos contaminados, el Ministerio de Salud deberá emitir la declaración de suelo contaminado y ejercer las acciones necesarias porque quien resulte responsable de la
111
contaminación deberá proceder a su limpieza y recuperación, de acuerdo con los lineamientos generales que se establecerán vía reglamento y con un plan de remediación, previamente aprobado por dicho Ministerio.
En caso de que no sea posible identificar al responsable de la contaminación de un sitio por el manejo inadecuado de residuos, el Ministerio de Salud, en coordinación con la municipalidad respectiva y cualquier otra autoridad que consideren conveniente, llevarán a cabo las acciones necesarias para su remediación cuando existan riesgos inminentes para la salud y el ambiente”.
Esta norma también establece una serie de infracciones y las
correspondientes sanciones, en cuanto a la actuación indebida de los funcionarios
públicos se dice: “Las sanciones estipuladas en este capítulo se aplicarán
aumentadas en un tercio, si quien resulte responsable por acción u omisión es un
funcionario público o de hecho que tienen en sus funciones obligaciones
relacionadas con la gestión de residuos. Además, se podrá imponer la
inhabilitación especial, consistente en la pérdida del cargo público y la
imposibilidad de ser nombrado nuevamente en cualquier cargo público durante
cinco años. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones penales y civiles aplicables”
(artículo 52).
Asimismo, en su artículo 57 establece la responsabilidad por daños y
perjuicios ambientales, indicando: “Sin perjuicio de las responsabilidades penales y
administrativas, los infractores a las disposiciones contenidas en la presente Ley,
sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los
daños y perjuicios causados contra el ambiente y la salud de las personas, y
deberán restaurar el daño, y, en la medida de lo posible, dejar las cosas en el
estado que se encontraban antes de la acción ilícita. Los titulares de las empresas
o las actividades donde se causan los daños responderán solidariamente”.
3.3.4.7.2. Prohíbe la fabricación, importación, tránsito, registro, comercialización y
uso de materia prima o producto elaborado que contenga bifenilos
policlorinados, Decreto Ejecutivo número 30050, del 4 de diciembre de
2001
Esta prohibición aplica a personas físicas o jurídicas que fabriquen, importen,
transporten, registren, comercialicen y usen materias primas o productos
112
elaborados que contengan bifenilos policlorinados en el territorio nacional, como
enfriantes y lubricantes en transformadores y capacitadores eléctricos, en balastros
para fluorescentes, en componentes de televisores, refrigeradoras, hornos y
cualquier otro equipo eléctrico, como fluidos hidráulicos, también en componentes
de plásticos, ceras y otros materiales para revestimientos, como aditivo en tinta,
adhesivos, papel para copias sin carbón, plaguicidas de uso doméstico, fluidos
para bombas al vacío, lubricantes y en turbinas de transmisión de gases, entre
otros.
En el Considerando segundo de dicho Decreto se establece que “los
Bifenilos policlorinados (PCBs), en mezclas o como genéricos muestran una inusual
estabilidad química y resistencia a la descomposición por ácidos, bases, calor y
agentes reductores, oxidantes y biológicos, constituyéndose en sustancias
altamente contaminantes y persistentes en el ambiente”.
3.3.4.7.3. El Reglamento para las características y el listado de los desechos
peligrosos industriales, Decreto Ejecutivo número 27000, del 29 de abril
de 1998149
Una vez que se ha considerado que la protección del ambiente es uno de
los pilares del modelo de desarrollo sostenible emprendido por el país y el Ministerio
de Ambiente y Energía ha venido impulsando procesos para hacer más eficiente
su labor en este campo y se ha tomado consciencia de que es obligación del
Estado velar por la salud y la calidad de vida de los humanos, así como de la
conservación de la biodiversidad (considerandos 3 y 5), establece las
características de los residuos peligrosos, un listado de los mismos y los límites que
hacen a un residuo peligroso por su toxicidad al ambiente (artículo 1).
149 Es importante señalar que mediante el artículo 2 del Decreto Ejecutivo número 37788 del 15 de febrero de 2013, “Aprueba Reglamento General para la Clasificación y Manejo de Residuos Peligrosos”, efectuó una serie de derogaciones y reformas a los últimos a este Decreto Ejecutivo, sin embargo, de conformidad con su artículo 5 esta norma entrará en vigencia seis meses después de su publicación, es decir el 19 de enero de 2014, por lo que a partir de esa fecha se hará la respectiva abrogación.
113
3.3.4.7.4. Reglamento para el Manejo de los Desechos Peligrosos Industriales,
Decreto Ejecutivo número 27001, del 29 de abril de 1998150
En un sentido similar, este reglamento tiene por objeto establecer las normas
y procedimientos para un manejo adecuado de los desechos peligrosos, desde
una perspectiva sanitaria y ambiental.
3.3.4.7.5. Reglamento sobre el manejo de residuos sólidos ordinarios, Decreto
Ejecutivo número 36093, del 15 de julio de 2010
El presente Reglamento tiene como objetivo la protección de la salud
pública y del ambiente, por medio de la gestión integral de los residuos sólidos
ordinarios (artículo 1).
Así, la aplicación del mismo “es de nivel nacional y regula los aspectos
relacionados con la gestión integral de los residuos sólidos ordinarios, cualquiera
que sea la actividad o el lugar de generación, se regirán por lo dispuesto en el
presente reglamento. Esto incluye principalmente el almacenamiento,
recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, transporte y transferencia,
valorización, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos ordinarios”
(artículo 2).
Es importante señalar que se designan a las municipalidades como
responsables de la gestión integral de los residuos sólidos ordinarios generados en
su cantón, lo cual podrá realizar por administración o mediante contratos con
empresas o particulares (artículo 7).
En cuanto a las sanciones, en su artículo 68 determina que los usuarios de los
servicios que incumplieran con las disposiciones reglamentarias, “serán
denunciados ante los tribunales correspondientes, conforme con las disposiciones
contenidas en la Ley General de Salud, Ley de Conservación de Vida silvestre, Ley
Orgánica del Ambiente y la Ley para la Gestión Integral de Residuos”.
150 Es importante señalar que mediante el artículo 2 del Decreto Ejecutivo número 37788 del 15 de febrero de 2013, “Aprueba Reglamento General para la Clasificación y Manejo de Residuos Peligrosos”, efectuó una serie de derogaciones y reformas este Decreto Ejecutivo, sin embargo, de conformidad con su artículo 5 esta norma entrará en vigencia seis meses después de su publicación, es decir el 19 de enero de 2014, por lo que a partir de esa fecha se hará la respectiva abrogación.
114
Respecto al incumplimiento por parte de los prestatarios de los servicios de
recolección, transporte y disposición de residuos sólidos ordinarios y los gestores, el
numeral 69 dispone que “el Ministerio de Salud podrá ordenar por propia
autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros en
contra de la salud de las personas o del ambiente. O bien presentar las denuncias
ante los tribunales correspondientes conforme con las disposiciones contenidas en
la Ley General de Salud, Ley de Conservación de Vida Silvestre, Ley Orgánica del
Ambiente y la Ley para la Gestión Integral de Residuos”.
3.3.4.7.6. Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, Decreto Ejecutivo número 27378,
del 9 de octubre de 1998
Es importante destacar de este reglamento, las obligaciones impuestas al
Estado, por cuanto éste tiene el deber de realizar las inspecciones pertinentes en
los rellenos sanitarios, recibir trimestralmente los reportes de operación, y velar
porque se resguarde la salud ocupacional de sus empleados (artículos 19, 20 y 21).
3.3.4.7.7. Reglamento sobre la gestión de los desechos infecto-contagiosos que se
generan en establecimientos que prestan atención a la salud y afines,
Decreto Ejecutivo número 30965, del 17 de diciembre de 2002
En esta disposición normativa, se reconoce la función esencial del Estado: la
protección de la salud de la población y el manejo de los desechos infecto-
contagiosos y punzocortantes en los establecimientos que prestan atención a la
salud, constituyen un riesgo en el ámbito nacional, por lo que es necesario el
establecimiento de requisitos para su manejo y control.
Asimismo, se exige tanto a los establecimientos públicos como privados, la
obligación de manejar adecuadamente los desechos peligrosos, de forma que se
minimice el riesgo para los funcionarios, usuarios, población y el ambiente.
3.3.4.7.8. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo número 30221, del 18 de enero de 2002
En cuanto a la protección del aire, el presente reglamento tiene como
objetivo establecer los valores máximos de inmisión del aire (calidad del aire) que
deben regir para preservar y mantener la salud humana, animal o vegetal, los
115
bienes materiales que posee el hombre o la comunidad y su bienestar, así como
disponer las medidas correctivas cuando sobrepasen los valores máximos de
inmisión o se produzcan contingencias ambientales (artículo 1).
Para tales efectos, le corresponderá al Ministerio de Salud, a través de sus
órganos competentes, la aplicación de ello.
Además, dicho Ministerio, deberá coordinar con las demás instituciones
competentes “para que sean tomadas las medidas de mitigación que
correspondan, en caso de sobrepasarse los valores máximos de inmisión en una
determinada área y sus zonas de influencia o se produzcan contingencias
ambientales, con el fin de proteger la Salud Humana y el Ambiente” (artículo 11).
3.3.4.7.9. Reglamento de Higiene Industrial, Decreto Ejecutivo número 11492, del
22 de abril de 1980; Reglamento para el control de la contaminación por
ruido, Decreto Ejecutivo número 28718, del 15 de junio de 2000; y el
Decreto Ejecutivo número 32692, del 9 de agosto de 2005, referente al
Procedimiento para la Medición de Ruido
En nuestro ordenamiento jurídico también se erigen normas que regulan la
contaminación por ruido, dentro de las más relevantes se encuentran las referidas
supra, los cuales pretenden la protección de la salud de las personas y del
ambiente de la emisión de contaminante de ruido que proviene de fuentes
artificiales. Para tales efectos, se realiza una clasificación por zonas donde define el
nivel de ruido máximo establecido para cada una de ellas: residencial, industrial,
comercial y de tranquilidad, así como los límites de ruido (tanto en horas diurnas
como nocturnas).
También se establece la medición sónica como el medio técnico idóneo
para comprobar la existencia de ruidos que pueden afectar la salud de la
población.
3.3.4.7.10. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo, número 30221 del 18 de enero de 2002
Este Reglamento tiene por objeto establecer los valores máximos de inmisión
del aire (calidad del aire), que deben regir para preservar y mantener la salud
116
humana, animal o vegetal, los bienes materiales del hombre o de la comunidad y
su bienestar, así como disponer las medidas correctivas cuando se sobrepasen los
valores máximos de inmisión o se produzcan contingencias ambientales (artículo
1).
3.3.4.7.11. Ley de Protección Fitosanitaria, ley número 7664, del 8 de abril de 1997
Esta norma tiene entre otros objetivos, fomentar el manejo integrado de
plagas dentro del desarrollo sostenible, así como otras metodologías agrícolas
productivas que permitan el control de plagas sin deterioro del medio ambiente.
En su artículo 4, designa al Ministerio de Agricultura y Ganadería, el servicio
fitosanitario del Estado, el cual ejercerá las funciones establecidas en dicha ley y
las reglamentaciones correspondientes.
Dentro de dichas funciones se encuentran las de establecer medidas
técnicas y legales, inspeccionar y tomar las medidas preventivas correspondientes.
En su artículo 31, se reconoce la responsabilidad por daños y perjuicios , a
todos “Quienes realicen investigación, experimentación, movilización, liberación al
ambiente, importación, exportación, multiplicación y comercialización de
vegetales o de los organismos o productos referidos en el artículo 41”.
Por su parte, el numeral 32, señala que “Quienes importen, fabriquen,
formulen, reenvasen, reempaquen, distribuyan, almacenen, transporten, vendan y
apliquen sustancias químicas, biológicas o afines para uso agrícola, estarán
obligados a resarcir los daños y perjuicios que, con sus acciones u omisiones,
ocasionen a la agricultura, la ganadería, la salud humana y el ambiente”.
3.3.4.8. Legislación sobre campos electromagnéticos
3.3.4.8.1. Ley de Regulación del Uso Nacional de la Energía, ley número 7447, del 3
de noviembre de 1994
Esta ley tiene como objetivo consolidar la participación del Estado en la
promulgación y la ejecución gradual del programa de uso racional de la energía.
Propone además el establecimiento de mecanismos para alcanzar este uso
eficiente y sustituirlos cuando convenga al país, considerando la protección del
117
ambiente.
“Esos mecanismos se basarán en tres postulados: la obligación de ejecutar proyectos de uso racional de la energía en empresas de alto consumo, el control sobre los equipos y las instalaciones que, por su uso generalizado, incidan en la demanda energética y el establecimiento de un sistema de plaqueo que informe a los usuarios de su consumo energético.
Para conseguir estos objetivos, deben promoverse, con el apoyo del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, investigaciones científicas, tecnológicas, técnicas y sociales que conduzcan al uso racional de la energía” (artículo 1).
3.3.4.8.2. Reglamento para Regular Campos Eléctricos y Magnéticos en Obras de
Transmisión de Energía Eléctrica, Decreto Ejecutivo número 29296, del 25
de enero de 2001
En nuestro ordenamiento jurídico también se ha regulado en materia
ambiental los campos electromagnéticos, el presente reglamento establece los
valores permisibles de los niveles de densidad de los campos eléctricos y
magnéticos inducidos por las instalaciones de transporte de energía eléctrica,
como medida preventiva para la salud pública, así como las condiciones
ambientales a considerar en las etapas de planificación, diseño, construcción,
mantenimiento y operación de tales instalaciones (artículo 1).
3.3.4.9. Legislación sobre recursos mineros
3.3.4.9.1. Código de Minería, la ley número 6797 del 4 de octubre de 1982
El Código de Minería en su artículo 24 establece la obligación del titular del
permiso de exploración de “cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a
pagar los daños y perjuicios que causare, a criterio de la Dirección o a juicio de
peritos”.
Asimismo, posee un título, que se refiere específicamente a la protección del
ambiente (Título XV).
En su artículo 101, se establece la obligación de todos los titulares de un
permiso de exploración o concesión de “cumplir con todas las normas y requisitos
legales y reglamentarios, sobre la contaminación ambiental y la recuperación de
los recursos naturales renovables y sobre las especificaciones y obligaciones
118
relacionadas con la protección del ambiente, que se señalen en la resolución de
otorgamiento y en esta ley”.
Así, en el artículo 102, se prohíbe toda acción, práctica u operación que
deteriore el ambiente natural. Además se enlistan aquellos factores considerados
nocivos para el ambiente, a saber:
“a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.
b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras.
c) Las alteraciones nocivas de la topografía.
ch) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas.
d) La sedimentación excesiva en los cursos y depósitos de agua.
e) Los cambios nocivos de lechos de las aguas.
f) La extinción o disminución, cuantitativa o cualitativa, de especies animales o vegetales, o de recursos genéticos.
g) La introducción y propagación de enfermedades y de plagas.
h) La disminución o extensión de fuentes de energía primaria.
i) La acumulación o disposición de residuos, basuras, desechos y desperdicios.
j) El ruido nocivo.
k) La utilización de técnicas de lixiviación con cianuro y mercurio en minería y el uso inadecuado de sustancias peligrosas, de conformidad con lo establecido por la Organización Mundial de la Salud
l) Los casos incluidos en los incisos anteriores serán evaluados por técnicos especialistas en la materia, nombrados por el Ministerio, quienes rendirán un informe final a la Dirección, la cual lo notificará al concesionario y le dará un plazo, que ella misma determinará, para que tome las medidas del caso” (artículo 103).
En su numeral 104, se dispone que “En el caso de áreas y terrenos forestales,
así como en el caso de reservas biológicas e hidrográficas declaradas por ley o por
el Poder Ejecutivo, que no conlleven prohibición de explotación en esta ley u otras
leyes especiales, los interesados en realizar actividades mineras en ellas, deberán
demostrar con estudios de factibilidad, de costo beneficio y de costo
comparativo, la mayor utilidad económica o social para el Estado, si las
actividades se realizaran o si las áreas se mantuvieran bajo cobertura forestal o
como cuencas hidrográficas”.
119
También se enuncian claramente los requisitos y los factores por valorar en el
estudio de impacto ambiental, que necesariamente debe realizarse en cualquier
actividad de índole minera (ver artículos 105, 106 y 107).
Por último, dentro de las infracciones y sanciones, se incluyen las siguientes:
“Será sancionada con una multa de sesenta salarios base mensuales, la persona
física o jurídica, titular de un permiso o una concesión, que incumpla las medidas
de mitigación del impacto ambiental producido por su actividad, impuestas por el
órgano administrativo competente” (artículo 133).
Además en el 134 se determina que “Será sancionada con una multa de
sesenta salarios base mensuales, la persona física o jurídica, titular de un permiso o
una concesión, que cause grave daño a terceros o les ponga en peligro la vida o
la propiedad, a criterio de la autoridad competente, en caso de que se retire sin
dejar todas las obras materiales fijas en beneficio del Estado y sin cargo alguno
para este”.
Al respecto, es importante indicar que mediante la ley número 8904, del 1
de diciembre de 2010, se reformó el Código de Minería, a fin de declarar a Costa
Rica país libre de Minería Metálica a Cielo Abierto. Esta Ley tiene como finalidad
prohibir la explotación minera en áreas declaradas parques nacionales, reservas
biológicas, reservas forestales y refugios estatales de vida silvestre. Asimismo,
establece que no se otorgarán permisos, ni concesiones para actividades de
exploración y explotación de minería metálica a cielo abierto en el territorio
nacional. Se establece que como excepción se otorgarán, únicamente, permisos
de exploración con fines científicos y de investigación.
3.3.4.9.2. Reglamento al Código de Minería, Decreto Ejecutivo número 29300, del 8
de febrero de 2001
En sus Resultandos segundo y tercero, se reconoce que es tarea del Estado
asegurar que el desarrollo minero contribuya a incrementar el equilibro social,
ambiental, económico y político nacional. Además, debe garantizar que dicha
actividad se desarrolle “en total armonía con el ambiente”.
120
Asimismo, en sus Considerandos, se le otorga al Ministerio del Ambiente y
Energía, “la planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales,
energéticos, mineros y de protección al Ambiente del Estado; así como la
dirección, la vigilancia y el control en estos campos” (Considerando segundo), y se
dispone que el Estado apoya el desarrollo ambientalmente sostenible de la
industria minera costarricense (Considerando tercero).
En el artículo 1, en el cual se establecen los objetivos del Reglamento, se
indica que “Además procurará un equilibrio entre la necesidad de abastecimiento
de materiales mineros, cantidad y calidad de los mismos, y los intereses de los
administrados, acorde con las nuevas tecnologías de protección al Ambiente y la
seguridad de las personas y cosas, regulando las normas y estándares requeridos
para los materiales”.
Es importante rescatar que, en claro reconocimiento de la potestad de
vigilancia y protección del ambiente por parte del Estado, se establece que éste
(por medio del Ministerio del Ambiente y Energía), se puede “Ordenar la suspensión
de labores, cuando a juicio técnico-geológico y ambiental, se esté en peligro o
produciendo daño al Ambiente; lo anterior en virtud de los principios de indubio
pro natura y de precaución”.
En cuanto a las sanciones, se establece que a juicio de la Dirección
correspondiente,
“y ante incumplimiento de las obligaciones a cargo del permisionario o concesionario, o de provocarse daño ambiental, la DGM podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las labores que se estén llevando a cabo.
La Dirección de Geología y Minas, por medio del Registro Nacional Minero, mediante notificación otorgará un plazo para que cumpla sus obligaciones, el cual no podrá ser mayor de tres meses y cuya fijación se establecerá atendiendo a la gravedad de los incumplimientos. Si el permisionario no cumpliere dentro del plazo otorgado con lo prevenido o lo presentara en forma incorrecta o incompleta, la Dirección de Geología y Minas, procederá a declarar la cancelación del permiso o concesión” (artículo 103).
Asimismo, respecto a los funcionarios públicos, en su numeral 108, se indica
lo siguiente: “Los funcionarios que violentaren lo dispuesto en el artículo 9 del
121
Código, se harán acreedores a las sanciones establecidas en la legislación,
además la DGM archivará la solicitud liberando el área correspondiente”151.
3.3.4.10. Instrumentos Internacionales relacionados con la protección al
medio ambiente aprobados por Costa Rica
A partir del año 1948, con la adopción de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional
Americana realizada en Bogotá en 1948, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, sancionada seis meses después y, posteriormente, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (también denominada Pacto de San José de
Costa Rica), que entra en vigor en el año 1978, se inicia un proceso de desarrollo
de la protección internacional de los Derechos Humanos, con incidencia paulatina
en el derecho interno de cada Estado.
El interés directamente relacionado al tema ambiental, fue generando en
forma progresiva un vertiginoso desarrollo de la normativa internacional, lo cual dio
como resultado el surgimiento de una rama denominada Derecho Ambiental.
Vale mencionar que en la actualidad la Convención Americana sobre
Derechos Humanos ha representado un cuerpo normativo de suma importancia
151 El artículo 9 del Código de Minería reza así: “Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá adquirir permisos o concesiones mineras, o tener parte en ellos, excepto: a) Los gobiernos o estados extranjeros, salvo lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley. b) Los diputados a la Asamblea Legislativa. c) Los mandatarios de otros países, directa o indirectamente. d) El presidente de la República, los vicepresidentes, ministros, viceministros y directores generales. e) Los alcaldes municipales y demás funcionarios políticos, en el territorio de su jurisdicción. f) El contralor general de la República y el subcontralor, los procuradores, el defensor de los habitantes y el defensor adjunto, y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. g) Todos los funcionarios y empleados públicos relacionados con la tramitación de derechos mineros y con el funcionamiento y la vigencia de las empresas mineras. h) Los presidentes ejecutivos y gerentes de instituciones autónomas y empresas públicas. Esta prohibición será extensiva a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y empleados indicados en los incisos anteriores, así como a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. Esta disposición estará vigente durante los tres años siguientes a la fecha de cese en el empleo respectivo, plazo durante el cual tampoco podrá iniciarse el trámite de solicitud de permiso o concesión. Esta prohibición no comprenderá los permisos ni las concesiones adquiridos por herencia o legado, ni los obtenidos con seis meses o más de anterioridad al nombramiento en el cargo. El funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos correspondientes. Respecto al debido proceso, la administración minera del Estado procederá a declarar la nulidad del respectivo permiso o concesión, cuando compruebe la participación de las personas arriba indicadas, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos”.
122
para la defensa del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a
partir de la interpretación de los numerales 1 (obligación de respetar los derechos)
4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 13 (libertad de
pensamiento y de expresión), 16 (libertad de asociación), 21 (derecho a la
propiedad privada), 26 (desarrollo progresivo) y 29 (normas de interpretación).
Si bien este Convenio no incorpora ningún artículo dedicado al derecho a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, las disposiciones antes señaladas
han servido como instrumentos interpretativos para su debida protección y
resguardo152.
Sumado a lo anterior, el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, también llamado “Protocolo de San Salvador”, adoptado en El
Salvador, el 17 de noviembre de 1988, reconoce en su artículo 11 el derecho a un
ambiente sano, a saber: “1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio
ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes
promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.
A pesar de lo anterior, el artículo 19 inciso 6) del mismo Protocolo, deja por
fuera la posibilidad de que en una eventual violación al mencionado derecho,
éste pudiera ser reclamable ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al disponer que en el “caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del
artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable
directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar
lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a
51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
No obstante, el artículo 11 antes referido representó un gran avance en las
disposiciones normativas de índole internacional, y ha sido utilizado en numerosas
ocasiones como una importante fuente interpretativa.
152 Ver al respecto la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 6 de mayo de 2008, en el caso Salvador Chiriboga contra Ecuador.
123
El impulso trascendental a nivel mundial que dio por primera vez tratamiento
a los problemas de la conservación del ambiente, fue la Declaración de Estocolmo
sobre el Medio Ambiente Humano, adoptada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, el 16 de junio de 1972.
Esta Declaración dio al desarrollo del derecho ambiental un impulso
decisivo, toda vez que estableció una serie de principios que proponen la
adopción de los instrumentos de política ambiental que luego serían incorporados
en las legislaciones ambientales que se promulgaron en varios países del mundo,
entre los cuales se encuentran: el derecho a un ambiente adecuado (principio 1),
la responsabilidad intergeneracional (principio 2), el desarrollo sustentable
(principios 3, 4, 5, 8 y 13), el principio de prevención del daño (principios 6 y 7), el
derecho a la información (principio 19), el principio de reparación del daño
(principio 22), deber de conservar el medio ambiente (principio 25), entre otros.
Respecto a la responsabilidad ambiental, estatuye un enfoque global en
materia de contaminación, a fin de evitar las múltiples maneras de ocasionar un
daño ambiental. Así, en el principio 21 se dispone:
“De conformidad con la carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.
También el principio 22 textualmente manifiesta: "Los Estados deben cooperar
para seguir desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la
responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales de las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el
control de tales Estados, causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”.
Un segundo movimiento normativo ambiental de carácter mundial está
precedido por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992. En ella, además
de la Convención sobre el Cambio Climático, el Convenio sobre la Diversidad
Biológica y la Agenda Veintiuno, se adoptó la llamada Declaración de Río, que
124
contiene 27 principios, al igual que en el caso de la Declaración de Estocolmo, en
su mayoría significan para los Estados signatarios el compromiso de introducir
ciertos instrumentos de política ambiental en su derecho ambiental interno. Así lo
reconoció el principio 11 de la propia Declaración.
Entre las novedades de esta Declaración, fue incorporar del concepto de
desarrollo sostenible, con lo cual se procura preservar la calidad de vida de las
presentes y futuras generaciones, toda vez que se armoniza el progreso humano
con la preservación del ambiente. Ello se confirma en el principio primero que
estatuye: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza”.
Lo anterior reafirma la consideración del ser humano como un eje entorno al
cual gira el objetivo de un desarrollo sostenible, siendo la persona humana el
centro de las preocupaciones medio ambientales.
Dentro de los principios que se reafirman en este cuerpo normativo es la
obligación de ejecutar internamente en sus regulaciones jurídicas la
responsabilidad por daños ambientales. Así el principio 10 dispone:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.
En sentido similar el décimo tercer principio indica que “Los Estados deberán
desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización
respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la
elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las
125
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas
fuera de su jurisdicción”.
Por su parte, el principio 16 manifiesta: “Las autoridades nacionales deberían
procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales”.
Este principio ha resultado de suma importancia, ya que instituye un nuevo
régimen de responsabilidad, como lo es el principio de “quien contamina paga”,
lo cual significa que el responsable de los daños ambientales debe asumir todos los
costos que devengan del mismo, sin distorsionar los precios o costos dentro del
mercado.
A modo de resumen, la Declaración de Río refrendó el derecho al medio
ambiente adecuado (principio 1), el derecho a la información y participación
pública (principio 10), el principio de prevención (principio 2), la implementación
nacional del desarrollo sostenible (principio 3) y el deber de reparar el daño
ambiental (principio 13), reconocidos ya por la Declaración de Estocolmo, y
agregó otros como el principio de precaución (principio 15) y el de “el que
contamina paga” (principio 16).
Al igual que la Declaración de Estocolmo, la de Río influenció el desarrollo
de la legislación ambiental en todo el mundo y los principios en ella contenidos
han pasado a erigirse como fuentes “no tradicionales” del derecho ambiental, que
de hecho, determinan su contenido.
Precisamente, la reforma del artículo 50 de nuestra Constitución Política en
el año 1994, es consecuente con la Declaración de Río de Janeiro, al introducir el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como un
componente de bienestar general y del derecho al desarrollo.
126
Nuestro país ha suscrito más de cuarenta tratados ambientales
internacionales y, en su mayoría entre los años 1990 al 2003153. Dentro de los temas
regulados mediante dichos cuerpos normativos se encuentran la protección de la
flora, fauna y bellezas naturales154, cambio climático155, protección a los bienes
culturales156, protección al aire, protección especial a la capa de ozono157, al agua
y mar158, prohibición de utilización y experimentación con armas nucleares que
provoquen daños ambientales159 y manejo de desechos peligrosos160.
En dichos instrumentos, a partir del reconocimiento del derecho de todos los
habitantes a vivir en un medio natural sano y ecológicamente equilibrado, y el
correlativo deber de los Estados de proteger y procurar éste, estatuyen
obligaciones y deberes específicos a las Administraciones, en los que se reflejan sus
labores protectoras, fiscalizadoras, así como productoras de una legislación que
vaya a proveer los instrumentos necesarios para la protección del medio natural
de acuerdo con la materia específica de cada tratado o convenio.
153 En el Anexo I a este trabajo de investigación se incorporan los instrumentos internacionales en materia ambiental ratificados por nuestro país, con referencia a los principales artículos referidos a la temática ahora estudiada, razón por la cual remito al mismo. 154 Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América; Convención Interamericana para la Protección de las Tortugas Marinas; Convenio sobre Conservación de Ecosistemas y Plantaciones Forestales; Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas; Convención sobre la Diversidad Biológica; Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de áreas silvestres prioritarias en América Central; Protocolo del Convenio Comisión Centroamericana Ambiente y Desarrollo; Convenio Prohibición técnicas de modificación ambiental con fines militares u hostiles. 155 Convenio Creación Instituto Interamericano Investigación Cambio Global; Convenio marco de las Naciones Unidas sobre cambios climáticos; Convenio Regional sobre cambios climáticos; Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. 156 Convención Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado; Recomendación sobre la Conservación Bienes Culturales por Ejecución Obras Públicas o Privadas; Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural; Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológica, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas. 157 Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono; Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono; Convenio Responsabilidad Civil por Daños Contaminación Hidrocarburos. 158 Convenio para la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias; Convenio para la protección y desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe; Protocolo relativo a la cooperación para combatir los derrames de Hidrocarburos en la Región del Caribe; Convenio de las Naciones Unidas sobre derecho del mar. 159 Tratado sobre la proscripción de pruebas nucleares en la atmósfera, en el espacio y bajo el agua; Tratado sobre prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marino y oceánicos y su subsuelo; Convención sobre la pronta notificación de los accidentes nucleares; Convención sobre la asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica; Convención ONU sobre Prohibición de Armas Químicas y su Destrucción; Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares; Convención sobre la Protección Física de los materiales Nucleares; Enmiendas al Tratado de Proscripción de Armas Nucleares (Tlatelolco); Tratado de prohibición Completa de los Ensayos Nucleares. 160 Convenio de Basilea sobre Control Fronterizo de Desechos Peligrosos; Acuerdo Centroamericano movimientos transfronterizos de desechos peligrosos.
127
La autora de la presente investigación, considera importante hacer
referencia a los instrumentos más representativos ratificados por nuestro país, y de
esta manera tener un visión general de las distintas funciones, potestades y
obligaciones contraídas por nuestro Estado, respecto a cada temática en
específico.
La Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas
Naturales de los países de América, ley número 3763-1, del 19 de octubre de 1966,
está dirigida a proteger en su medio natural, todas las especies y géneros de su
fauna y flora indígenas, a fin de evitar su extinción por cualquier medio del ser
humano, así como procurar la protección de los paisajes, formaciones geológicas
u objetos naturales de interés estético, histórico o científico.
En su artículo segundo establece que el Estado debe estudiar la posibilidad
de crear, dentro del territorio nacional los parques nacionales, las reservas
nacionales, los monumentos naturales y las reservas de regiones vírgenes definidos
en el Convenio. En caso de no poder hacerlo inmediatamente, el Gobierno debe
tomar las medidas correspondientes y realizarlo tan pronto las circunstancias lo
permitan.
Asimismo, en su tercer artículo se determina que los Gobiernos Contratantes
convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni
enajenada parte alguna de ellos, sino por acción de la autoridad legislativa
competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines
comerciales.
También los países contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y
la captura de especímenes de la fauna y la destrucción y recolección de
ejemplares de la flora en los parques nacionales, excepto cuando se haga por las
autoridades del parque o por orden o bajo la vigilancia de las mismas o para
investigaciones científicas debidamente autorizadas. Los Gobiernos Contratantes
acuerdan además en proveer a los parques nacionales de las facilidades para el
solaz y la educación del público, de acuerdo con los fines que persigue la
Convención.
128
En similar sentido, los Estados convienen en adoptar o en recomendar a sus
respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos
que aseguren la protección y conservación de la flora y la fauna dentro de su
respectivo territorio y fuera de los parques y reservas nacionales, monumentos
naturales y de las reservas de regiones vírgenes, así como para el aseguramiento
de la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas
extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor
histórico o científico.
El Convenio para la prevención de la contaminación del mar por
vertimiento de desechos y otras materias, ley número 5566, del 26 de agosto de
1974, establece una serie de obligaciones similares al Estado. Así en su artículo 1
señala que las partes promoverán individual y colectivamente el control efectivo
del todas la fuentes de contaminación del medio marino, y se comprometen
especialmente a adoptar todas las medidas posibles para impedir la
contaminación del mar por el vertimiento de desechos y otras materias que
puedan constituir un peligro para la salud humana, dañar los recursos biológicos y
la vida marina, reducir las posibilidades de esparcimiento o entorpecer otros usos
legítimos del mar.
Añade que de conformidad con los principios del Derecho Internacional
relativos a la responsabilidad de los Estados por los daños causados al ambiente
de otros Estados o a cualquiera otra zona del ambiente por el vertimiento del
desechos y otras materias de cualquier clase, las Partes Contratantes se
comprometen a elaborar procedimientos para la determinación de
responsabilidades y el arreglo de controversias relacionadas con las operaciones
de vertimiento (artículo 10).
El Convenio de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, Ley número
7291, del 23 de marzo de 1992, al cual se le ha reconocido gran importancia,
define la contaminación del medio marino como “la introducción por el hombre,
directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio marino incluidos
los estuarios, que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a
los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculización
129
de las actividades marítimas, incluidos la pesca y otros usos legítimos del mar,
deterioro de la calidad del agua del mar para su utilización y menoscabo de los
lugares de esparcimiento” (artículo 1, inciso 4).
De tal forma se establece en su artículo 2 lo siguiente:
“1.- La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial.
2.- Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar.
3.- La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional”.
Conforme a lo anterior, el Estado ribereño tiene derechos de soberanía, para
los fines entre los cuales se encuentran el de conservación, administración de los
recursos naturales, y la protección y preservación del medio marino (artículo 56), y
por tal motivo, tiene la obligación de determinar entre otras cosas, la captura
permisible de los recursos vivos, y ello de acuerdo con datos científicos fidedignos,
con los cuales se asegure la preservación de dichos recursos (artículo 61).
Asimismo, en ejercicio de esos derechos de soberanía, respecto a la
conservación y administración de los recursos vivos, se determina el deber de
adoptar las medidas que puedan ser necesarias para la conservación de los
recursos vivos de alta mar, o de cooperar con otros Estados en su adopción, y
además se reconoce la potestad de los Gobiernos a tomar todas las medidas
pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de las leyes y los reglamentos
dictados de conformidad con la Convención referida, dentro de las cuales se
incluyen actividades como visitas, inspecciones, apresamiento e iniciación de
procesos judiciales (artículo 73 y 117).
Es importante hacer referencia a su artículo 139, en el cual se establece la
obligación de los Estados de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la
Convención, y además la responsabilidad por los daños. En este sentido, se
determina en lo conducente:
“1.- Los Estados Partes estarán obligados a velar por que las actividades en la Zona, ya sean realizadas por ellos mismos, por empresas estatales o
130
por personas naturales o jurídicas que posean su nacionalidad o estén bajo su control efectivo o el de sus nacionales, se efectúen de conformidad con esta Parte. La misma obligación incumbirá a las organizaciones internacionales respecto de sus actividades en la Zona.
2.- Sin perjuicio de las normas de derecho internacional y del artículo 22 del Anexo III, los daños causados por el incumplimiento por un Estado Parte o una organización internacional de sus obligaciones con arreglo a esta Parte entrañarán responsabilidad; los Estados Partes u organizaciones internacionales que actúen en común serán conjunta y solidariamente responsables …”.
En el mismo sentido, se establece en el artículo 235 de la Convención
referida, la responsabilidad de los Estados en cuanto al cumplimiento de sus
obligaciones internacionales relativas a la protección y la preservación del medio
marino. Dicho numeral señala lo siguiente:
“(…) 2.- Los Estados asegurarán que sus sistemas jurídicos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada indemnización u otra reparación de los daños causados por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción.
3.- A fin de asegurar una pronta y adecuada indemnización de todos los daños resultantes de la contaminación del medio marino, los Estados cooperarán en la aplicación del derecho internacional existente y en el ulterior desarrollo del derecho internacional relativo a las responsabilidades y obligaciones relacionadas con la evaluación de los daños y su indemnización y a la solución de las controversias conexas, así como, cuando proceda, a la elaboración de criterios y procedimientos para el pago de una indemnización adecuada, tales como seguros obligatorios o fondos de indemnización”.
Respecto a lo anterior, la misma Convención aclara que las disposiciones
“relativas a la responsabilidad por daños se entenderán sin perjuicio de la
aplicación de las normas vigentes y del desarrollo de nuevas normas relativas a la
responsabilidad en derecho internacional”.
Vale rescatar que la responsabilidad no solamente está dirigida a los
Estados que violenten las normas de preservación, sino que también por los daños
y los perjuicios que le sean imputables y surjan de medidas consideradas como
ilegales o que excedan lo razonablemente necesario a la luz de la información
disponible (artículo 232).
En cuanto a las sanciones, se determina en su artículo 230:
131
“1.- Las infracciones de las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino, cometidas por buques extranjeros fuera del mar territorial, sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias.
2.- Las infracciones de las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino, cometidas por buques extranjeros en el mar territorial, sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminación en el mar territorial.
3.- En el curso de los procedimientos por infracciones cometidas por buques extranjeros, que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, se respetarán los derechos reconocidos de los acusados”.
3.3. Sección IV: La reparación del daño y sus distintas modalidades
Uno de los principios básicos de este sistema de responsabilidad patrimonial
es el de la integridad de la reparación del daño; es decir, que el daño sufrido ha
de ser objeto de una reparación completa, donde se incluyan los daños materiales
y personales, a efecto de evitar un empobrecimiento injusto para el damnificado.
De conformidad con lo anterior, una vez que se ha superado el examen de
la conducta desplegada por la Administración y se ha tenido por demostrado que
esta causó un daño antijurídico al administrado, la Administración está obligada a
reparar de forma íntegra el daño sufrido por el particular y, de esta manera
restaurar su esfera patrimonial o extrapatrimonial. Como señala la doctrina:
“Es obvio que para que se respete el principio de igualdad ante las cargas públicas que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la reparación ha de ser integral. El patrimonio del administrado deberá resultar inalterado, procediendo una indemnización que equivalga al daño sufrido”161.
Se han reconocido diversas formas de reparación de un daño. La reparación
específica o in natura, consiste en restablecer las cosas a la situación física o
jurídica que tenían antes del acto u omisión dañosos, ya sea mediante el arreglo
de la cosa o mediante su sustitución por otra igual. Con esta modalidad, se
procura colocar de nuevo a la víctima en el pleno disfrute de los derechos o
intereses que le fueron lesionados.
161 González Pérez, Op. cit., p. 192.
132
La indemnización, por su parte, es una compensación dineraria por el daño
que se ha producido. Con ésta, el damnificado percibirá una determinada
cantidad de dinero, la cual deberá equivaler al daño ocasionado, y así evitar el
establecimiento de indemnizaciones desproporcionadas que beneficien o
perjudiquen injustificadamente a una de las partes.
Por último, la reparación en especie se lleva a cabo mediante la entrega de
cosas análogas de las cuales se vio privada la víctima, o cuyo valor equivalga al
daño sufrido.
Respecto a esta modalidad, la doctrina española ha indicado que “aunque
la modalidad normal del resarcimiento es la indemnización en dinero, también se
admite, por tanto, que tenga lugar mediante una prestación que permita se
mantenga íntegramente el patrimonio del sujeto que sufrió el daño. Si la
modalidad ordinaria de restitución exigiera siempre traducir en dinero el daño,
convertir el sacrificio patrimonial sufrido en una cantidad de dinero, la
«compensación en especie» hará innecesaria a veces aquella conversión, mientras
en otras obligará a una conversión de la indemnización fijada en dinero en una
prestación equivalente. Resultará innecesaria la conversión en dinero del sacrificio
patrimonial, cuando sea posible entregar algo análogo a aquello de que se vio
privado, como la entrega de una cosa análoga a aquella de que se vio privado
(por destrucción o depreciación), o el nuevo aprovechamiento urbanístico del que
asimismo resultó privado”162.
Todas estas maneras de reparación responden a una misma finalidad,
justamente es de reponer a la víctima el estado anterior a la producción del daño;
sin embargo, en ocasiones, resarcir al damnificado requerirá el concurso de varias
formas de reparación163.
Es una obligación inexorable –al fijar las obligaciones nacidas en situaciones
162 Ibíd., p. 204. 163 A manera de ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia número 00450, de las 15:00 horas del 4 de agosto de 1999, reconoce que en el daño moral podrían concurrir dos maneras de reparación en el daño moral, como lo es el in natura, y la indemnización, a saber: “En cuanto al tipo de resarcimiento, en el daño moral, la reparación "in natura" suele operar cuando se viola la esfera de intimidad de la víctima (retractación, publicación de la sentencia condenatoria, etc.), pero en esos casos debe acompañarse de la reparación dineraria para obtener un verdadero paliativo del daño irrogado”.
133
jurídicas indemnizables– atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y
finalidad del resarcimiento, para así evitar la creación de situaciones dañinas o
gravemente injustas.
Lo anterior, es en razón de que el monto y alcance de la reparación
depende de la especie del daño que debe ser resarcido. Por ejemplo, en los
daños económicos, las pérdidas y menoscabos sufridos en el patrimonio, son
indemnizados en su integridad. En este caso, se acude a los valores del mercado
vigentes al momento de calcular la indemnización de los daños164.
Por su parte, el menoscabo en la esfera extrapatrimonial, tiene un tratamiento
distinto. Los Tribunales de Justicia de nuestro país han reconocido que por su propia
naturaleza, la reparación del daño moral subjetivo debe ser en forma dineraria (sin
perjuicio de que concurra con otra modalidad de reparación), quedando la
cuantificación a la equitativa y prudente valoración del Juzgador. Al respecto, la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado lo siguiente:
“Por consiguiente, resulta conveniente realizar algunas precisiones en relación a este tipo de daño, que se produce respecto de un derecho extrapatrimonial, sin repercusión en el patrimonio, pues sus secuelas se agotan en las condiciones anímicas del afectado. Considerando que la prueba de este tipo de lesión es “in re ipsa”, la comprobación de su acaecimiento y monto, debe acreditarse en el primero de los casos, y cuantificarse en el segundo, de acuerdo con el prudente arbitrio del juez y con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, es importante recordar que la determinación y valoración del juzgador dentro de ese marco inexorable, permite que se realice acorde a Derecho y no lleve a indemnizaciones desproporcionadas que beneficien o perjudiquen injustificadamente a una de las partes. Es decir, en lo relativo a su monto debe guardar un justo equilibrio derivado del cuadro fáctico específico. “…No se trata, entonces, de cuantificar el sufrimiento, pues es inapreciable, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo al cual puede acudir el derecho, para así reparar, al menos en parte, su ofensa”165.
164 “La proyección del principio en la indemnización en dinero, como consecuencia del fenómeno generalizado de la devaluación de la moneda, determina que adquiera una especial relevancia el elemento temporal, tanto en orden al momento a que ha de referirse la valoración como al del pago. Tan importante como los criterios que han de tenerse en cuenta para fijar la valoración serán los instrumentos que el Ordenamiento jurídico establezca para corregir las gravísimas consecuencias derivadas del desfase temporal. En definitiva, al fijarse la indemnización, lo importante es el momento a que ha de referirse y los criterios”. González Pérez, Op. cit., p. 195. 165 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00149, de las 9:10 horas del 5 de febrero de 2013.
134
En el mismo orden de ideas, doctrinariamente se ha indicado que el sistema
de reparación ideal del ambiente es el que restituye las cosas, objetos o bienes al
estado anterior a cuando aconteció el daño (in natura), y que solamente cuando
dicha reparación sea imposible de realizar, deberán aplicarse otras formas de
resarcimiento166.
Asimismo, respecto a la indemnización dineraria, en razón de la devaluación
monetaria e inflación, es de suma importancia los mecanismos para la
actualización de las obligaciones pecuniarias, para que de esta manera se
garantice una reparación integral y justa.
“Por supuesto que en aras de garantizar la indemnidad patrimonial del damnificado, evitándole una suerte de confiscación y de empobrecimiento ilícito, la Administración Pública debe, también, aplicar fórmulas de reajuste de la indemnización, una vez traducida en dinerario, tal como el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o cualquier otra forma de indexación”167.
166 Peña Chacón, Mario, Reparación y valoración económica de los daños causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental, http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/1213/reparaci%F3n%20y%20valoraci%F3n%20econ%F3mica.htm, consultado el día 5 de junio de 2013. 167 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 115.
135
TÍTULO SEGUNDO. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
CAPÍTULO PRIMERO. MARCO CONCEPTUAL
El título anterior está dedicado al repaso del principio de responsabilidad
estatal y de su evolución, al tiempo que se analiza inicialmente la noción de
culpa, que permitió establecer la obligación del Estado de resarcir los daños en
virtud de las regulaciones civilistas y del carácter exclusivamente subjetivo de la
responsabilidad.
Las disposiciones del Código Civil se aplicaron hasta la promulgación de la
Ley General de la Administración Pública, normativa que permitió superar la
construcción de la responsabilidad del Estado sobre la regulación de la
responsabilidad civil extracontractual y se introdujo un verdadero régimen
autónomo de derecho público, que reconoce, según vimos, las características y
las particularidades de las conductas administrativas.
Cabe destacar que el régimen de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública recoge las modernas tendencias de este instituto, y se
produce un cambio dogmático, en donde se sustituye la noción de culpa, con la
de lesión; de tal modo que la tutela de los derechos de los administrados pasa a
un primer plano, creándose un régimen original. Por ello, en forma diáfana, el
artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública dispone como máxima
que “la Administración responderá por todos los daños que cause su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa
de la víctima o hecho de un tercero”, así convierte el principio constitucional de
responsabilidad en un mecanismo efectivo y extenso de reparación y de
tratamiento generoso al derecho individual tutelado en el artículo 41, en relación
con el 9, ambos de la Constitución Política.
La Ley General de la Administración Pública revitalizó el régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado y restableció el lugar y el privilegio de las
normas constitucionales citadas, que durante muchos años estuvieron sojuzgadas
por la regulación civilista. El valor y la trascendencia de las normas constitucionales
se reafirma con la creación de la Sala Constitucional en 1989, que en reiterada
jurisprudencia reconoce el principio de responsabilidad patrimonial de las
136
administraciones públicas por lesiones antijurídicas, que deriva de una
interpretación sistemática y contextual de varias disposiciones de la Constitución
Política168.
168 Ver entre otras: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207-2004, de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2004, que dice: "Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que "El Gobierno de la República es ... responsable ...", con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos -Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial-. El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la "... responsabilidad penal" de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la "... responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes ...". El artículo 34 de la Constitución Política ampara los "derechos patrimoniales adquiridos" y las "situaciones jurídicas consolidadas", los cuales solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público. El numeral 41 Ibídem, estatuye que "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recIbído en su persona, propiedad o intereses morales ...", este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele inflingido o recIbído, efectivamente, "... injurias o daños ... en su persona, propiedad o intereses morales ...", esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente -a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita- y la obligación correlativa , de éste de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida. El artículo 45 de la Carta Magna acoge el principio de la intangibilidad del patrimonio al disponer que "La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley (...)", se reconoce, de esta forma, por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita -como el ejercicio de la potestad expropiatoria- deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que "La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados", siendo que una de las principales formas de garantía de éstos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y acabado. El párrafo final del artículo 50 de la Constitución Política, en materia del daño ambiental, establece que "La ley determinará las responsabilidad y las sanciones correspondientes", régimen de responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes públicos de carácter económico (denominados empresas públicas-ente público) y empresas públicas (llamadas también empresas públicas-ente de Derecho privado) cuando contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en general, el Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservación del medio ambiente a través de una deficiente actividad de fiscalización o de control de las actividades públicas y privadas actual o potencialmente contaminantes. En la hipótesis de los miembros de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, el artículo 188 de la norma fundamental dispone que "Sus directores responden por su gestión". En lo que se refiere al Poder Ejecutivo, el Título X del texto constitucional contiene un Capítulo V cuyo epígrafe es "Responsabilidades de quienes ejercen el Poder Ejecutivo", siendo que el artículo 148 consagra la responsabilidad del Presidente por el "uso que hiciera de aquellas atribuciones que según esta Constitución le corresponden en forma exclusiva", la conjunta de éste con el respectivo Ministro del sector "respecto al ejercicio
137
El objeto de la tesis es establecer la viabilidad de someter la responsabilidad
por daño ambiental al régimen general explicado. Del análisis de los tipos y
subtipos de responsabilidad detallados en la Ley General de la Administración
Pública y desarrollados por nuestros Tribunales de Justicia podemos en forma
preliminar que en materia ambiental, la obligación de resarcir el daño ambiental
puede surgir esencialmente en dos supuestos, sea por acción u omisión de la
Administración Pública.
En el primer supuesto, las actividades públicas, al introducir riesgos en la
colectividad, produce también riesgos ambientales. Toda actividad humana,
incluyendo la pública, tiene algún grado de incidencia o impacto en el ambiente
y, algunas de ellas, pueden alterar o destruir elementos del ambiente, o generar
residuos, materiales tóxicos o peligros (artículo 17 de la Ley Orgánica del
Ambiente).
Así, un servicio público o económico, o bien una obra o trabajo público,
puede calificarse de actividad dañina o contaminante, por lo que la prestación
del servicio o la realización de la obra pueden tener un impacto negativo en el
ambiente.
de las atribuciones que esta Constitución les otorga a ambos" -la cual es especificada por el artículo 149 Ibídem- y la del Consejo de Gobierno por los acuerdos que adopte. El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por éstos. Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el "buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas", "buena marcha del Gobierno" y "eficiencia de la administración". Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extramatrimonial de los administrados".
138
La Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 59, define contaminación del
ambiente así: “Se entiende por contaminación toda alteración o modificación del
ambiente que pueda perjudicar la salud humana, atentar contra los recursos
naturales o afectar el ambiente en general de la Nación. La descarga y la emisión
de contaminantes, se ajustará, obligatoriamente, a las regulaciones técnicas que
se emitan. El Estado adoptará las medidas que sean necesarias para prevenir o
corregir la contaminación ambiental”.
La alteración o modificación del ambiente por las actividades públicas
(acción), en detrimento de los derechos subjetivos, puede dar lugar a la
responsabilidad de la Administración Pública por conducta lícita o ilícita, cada vez
que se valora fundamentalmente el funcionamiento normal o anormal de la
acción administrativa. Es decir, la obligación de resarcir el daño ambiental
puede derivar del riesgo e impacto ambiental ordinario que generan ciertas
actividades o bien, de las malas prácticas ambientales (funcionamiento anormal,
irregular o defectuoso) en la prestación de un servicio público o económico, o bien
por la construcción de una obra pública.
El segundo supuesto que da lugar a la responsabilidad, por conducta ilícita
(funcionamiento anormal), es el omitir la fiscalización y el control de las actividades
privadas con riesgo ambiental, o el adoptar medidas preventivas y precautorias,
tanto en el orden formal (reglamentación) o en el plano material (realizar obras o
ejecutar de acciones de protección).
Para el Magistrado Ernesto Jinesta el supuesto más relevante que da lugar a
la responsabilidad patrimonial del Estado es la omisión en el cumplimiento de las
obligaciones generales de garantía, defensa y preservación de un ambiente sano
y ecológicamente equilibrado.
En su obra de Derecho Administrativo considera que “a partir de la
indicación de las obligaciones administrativas preexistentes y genéricas impuestas
por el ordenamiento jurídico a la administración ambiental, queda suficientemente
claro que cuando ésta omite ejercer sus funciones de garantía, defensa y
preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente sano y, en
especial, omite ejercer sus competencias de control y fiscalización de las
139
actividades privadas, y de algunas públicas (v.gr. construcción de obras públicas -
carreteras, autopistas, represas y centrales hidroeléctricas, cableado de
transmisión eléctrica de alta tensión, oleoductos, etc.-) potencialmente peligrosas
para el ambiente, incurre en una clara falta de servicio o funcionamiento anormal
por omisión”169.
Sustenta el autor su tesis en una gran cantidad de fallos de la Sala
Constitucional que verifican las omisiones de la Administración Pública y dan lugar
a la tutela del derecho al ambiente.
El análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por daño ambiental
parte necesariamente del artículo 50 de la Constitución Política, pero este delega
en el Legislador la determinación de las responsabilidades y las sanciones que
correspondan.
El enunciado de la responsabilidad, como principio rector de nuestro
ordenamiento jurídico, ha sido pacíficamente aceptado. La Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia estima que: “El párrafo final del artículo 50 de la
Constitución Política, en materia del daño ambiental, establece que "La ley
determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes", régimen de
responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes públicos de
carácter económico (denominados empresas públicas-ente público) y empresas
públicas (llamadas también empresas públicas-ente de Derecho privado) cuando
contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en
general, el Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservación
del medio ambiente a través de una deficiente actividad de fiscalización o de
control de las actividades públicas y privadas actual o potencialmente
contaminantes”170.
La normativa que por imperativo constitucional debe dictarse, a criterio de
la suscrita autora, aún no ha sido adoptada por la Asamblea Legislativa en cuanto
al instituto de la responsabilidad. Aunque sí se dictó la Ley Orgánica del Ambiente,
169 Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit, p. 367. 170 Sentencia número 308-F-2006, de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006.
140
que en su artículo 2, desarrolla el principio de responsabilidad pública por daño
ambiental al disponer entre otros nortes de dicha normativa, los siguientes:
1- Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable,
conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales
vigentes.
2- El daño al ambiente constituye un delito de carácter social, pues afecta
las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las
materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en
tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque
atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras171.
Nótese nuevamente que esta legislación remite para establecer la
responsabilidad a lo que “establezcan las leyes de la República”.
Cabe destacar e insistir que la responsabilidad del Estado por contaminar el
ambiente u ocasionar un menoscabo o detrimento al mismo y la consecuente
obligación de repararlo, está debidamente sustentada en nuestro ordenamiento
jurídico. Empero, la extensión y límites no han sido definidos, y como veremos dicha
normativa es imperativa a la luz de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.
Precisamente por ello la hipótesis de ésta investigación es: “Conforme al
artículo 50 de la Constitución Política es indispensable la emisión de una legislación
especial que regule los requisitos, presupuestos y alcances de la responsabilidad
estatal por daño ambiental, los derechos e intereses tutelados, así como el ámbito
y formas de indemnización de dicho daño, dado que los principios y reglas de la
Ley General de la Administración Pública son insuficientes e inadecuados para
regular este tipo de responsabilidad”.
171 El artículo 101 sobre la responsabilidad de los infractores dice: “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión. Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica”.
141
Para poder establecer los obstáculos detectados en la Ley General de la
Administración Pública, es imprescindible revisar primero las particularidades de la
responsabilidad por daño ambiental, primero analizando la importancia de la
protección del ambiente, los principios desarrollados en nuestro país y luego el
concepto de daño ambiental.
1.1. Sección I: Importancia de la protección del ambiente y condiciones
para que surja la responsabilidad estatal por daño ambiental
El eje fundamental para la protección del medio ambiente está en la salud
y el bienestar del ser humano y, por eso, tiene como punto de partida el derecho a
la vida. En nuestro sistema de garantías constitucionales, antes de la reforma del
artículo 50 de la Constitución Política, la Sala Constitucional derivó del artículo 21 el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, destacando que
constituye una necesidad vital de todo ser humano.
El derecho a la vida implica resguardar a las personas de una serie de
vicisitudes y garantizarles el derecho a la seguridad, la integridad física, la paz, al
desarrollo y al medio ambiente sano, y el respeto al patrimonio común de la
sociedad; por ello, constituye la columna vertebral de todo Estado de Derecho y el
punto de partida de cualquier reconocimiento positivo de los derechos humanos.
En la tradición de la Declaración francesa de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, se reconoce primeramente la condición de libertad e
igualdad de todas las personas. Por ello, el Título IV de nuestra Constitución
Política, sobre los derechos y garantías individuales, señala en su primer artículo
(20), que toda persona es libre en la República y el siguiente artículo (21),
establece que “la vida humana es inviolable”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 1 indica que
“todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros”, y el artículo 3 dispone: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona”.
142
La libertad, la igualdad y la vida son los derechos humanos de primera
generación por antonomasia y de ellos han surgido otros derechos, como es el
derecho al ambiente.
A nivel internacional dicho derecho da su primer paso hacia una nueva
generación de derechos con la reunión de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo, en 1972. Esta fue la primera
conferencia de las Naciones Unidas sobre cuestiones ambientales internacionales
y, de la misma, se acordó una serie de principios sobre el medio ambiente y el
desarrollo, así como recomendaciones y un plan de acción.
La Declaración de Estocolmo ha sido la base de la evolución operada en el
plano internacional y de una influencia decisiva a nivel interno de los países para
adoptar la normativa necesaria para la protección del ambiente.
Su primer principio acopla la tradición francesa (libertad e igualdad), pero
dando un salto fundamental hacia un derecho nuevo (condiciones de vida
adecuadas en un medio de calidad), al indicar lo siguiente:
“El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras …”.
De conformidad con el texto anterior, se estableció un estrecho vínculo
entre los derechos de primera generación y las nuevas manifestaciones de
garantías individuales, tendientes al reconocimiento del derecho al ambiente
como una categoría independiente. Además, dio un impulso decisivo a la
conservación del ambiente como deber de todos, dado que estableció una serie
de principios que proponen la adopción de los instrumentos de política ambiental
que luego serían incorporados en las legislaciones ambientales que se
promulgaron en varios países del mundo172.
El autor Alexander Ch. Kiss, señala al respecto:
172 Se ha reconocido que la Declaración de Estocolmo constituye el primer documento adoptado por la Comunidad Internacional sobre el tema ambiental, significando el despertar de la eco conciencia, con directa incidencia en el plano de la protección internacional de los Derechos Humanos.
143
“Este primer principio de la Declaración de Estocolmo revela, también, tres aspectos de lo que podría denominarse el “derecho al medio ambiente”.
En primer lugar, los redactores de la Declaración se toparon visiblemente con una dificultad harto frecuente. En su conjunto, tenemos una idea más o menos precisa de lo que es el medio ambiente; pero esta idea es difícil de expresar cuando se trata de enunciar un derecho a que dicho medio ambiente sea conservado. En la práctica, cuando se habla de “derecho al medio ambiente”, este último término conlleva una calificación, es decir, que el medio ambiente debe ser de una cierta calidad. Fue así como la Declaración de Estocolmo dio la siguiente definición: “un medio ambiente cuya calidad le permita vivir en la dignidad y el bienestar”.
La solución de esta dificultad zanjó también, de todas maneras, un debate filosófico, siendo éste el segundo de los tres aspectos que revela la Declaración de Estocolmo. El medio ambiente se define con relación al hombre; debe protegérsele en tanto medio vital de los seres humanos. Otra concepción supondría querer conservar el medio ambiente por sí mismo, por su valor intrínseco, independientemente del ser humano. A decir verdad, esta opción no tiene, sin embargo, sino una importancia secundaria, sea a más o menos corto plazo. Los seres humanos forman parte del universo, y a medida que nuestros conocimientos progresan descubrimos que el hombre no podría ignorar los equilibrios fundamentales de los sistemas de los que forma parte. Una perspectiva antropocéntrica como es la nuestra, no excluye, por el momento, el que una concepción más vasta venga a sustituirla, reintegrando al hombre a su lugar en el universo, entre los demás elementos que lo integran. No es tampoco menos cierto que el actual enfoque “humanista” corresponde bastante con ciertos textos internacionales que protegen los derechos humanos e, igualmente, con algunos textos constitucionales ...
Un último aspecto es la instancia de la Declaración de Estocolmo sobre el “solemne deber de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras”, deber que es la contrapartida del derecho al medio ambiente. Reencontramos aquí el equilibrio fundamental entre derechos y deberes del hombre, enunciado desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada en 1948, de la manera siguiente: “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad” (artículo 29, párrafo 1)”173.
En forma posterior, se fueron concretando nuevas iniciativas a nivel
internacional, todas poniendo en manifiesto la preocupación por los recursos
173 Ver Kiss Ch. Alexander, El derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/908/6.pdf, consultado el día 1 de septiembre de 2013.
144
naturales como elemento básico y fundamental de la vida y salud de los seres
humanos ante el marcado deterioro del medio.
De importancia, en la Segunda Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro, Brasil,
llevada a cabo en 1992, emana la denominada Declaración de Río, en la cual se
integran un conjunto de principios y derechos relativos al medio ambiente, los
cuales determinaron el compromiso de los Estados participantes de introducir los
diferentes aspectos allí surgidos en su derecho interno. Al respecto se incluye la
necesidad de legislar sobre la consagración jurídica del derecho a un ambiente
adecuado.
En nuestro país, con la reforma del artículo 50 de la Constitución Política en
1994, se reconoce de manera expresa el derecho de toda persona a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado. Esta norma constitucional introduce el
derecho como componente del bienestar general y el derecho al desarrollo, en
consonancia con la Declaración de Río de Janeiro de 1992.
La protección del ambiente, además de ser una respuesta a los cambios
sociales y al contexto actual, es la búsqueda de un mayor bienestar social para los
habitantes de un territorio.
Como ya se indicó, antes de la reforma del mencionado artículo 50 de la
Constitución Política, el derecho al ambiente fue derivado de otras disposiciones
constitucionales, así como de los diversos tratados internacionales aprobados por
Costa Rica e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 6 de la Constitución Política, al definir el territorio nacional, que
comprende la jurisdicción sobre las denominadas doscientas millas marítimas,
señala como fines los de “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los
recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas
zonas”.
Por su parte, el artículo 89 dice: “entre los fines culturales de la República
están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico
y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y
artístico”.
145
Fundamentalmente de estos artículos, así como del derecho a la salud
derivado del artículo 21 de la Constitución Política se reconocía el derecho a un
ambiente sano.
La Sala Constitucional reconoció este derecho desde sus inicios y en la
sentencia número 6240 – 93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993,
fundamentó sobradamente la tutela del ambiente en la versión original del texto
constitucional de 1949:
“Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico."
XIII.- El término "bellezas naturales" era el empleado al momento de promulgarse la Constitución, (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano. En este sentido, el concepto de un derecho al ambiente sano, supera los intereses recreativos o culturales que también son aspectos importantes de la vida en sociedad, sino que además constituye un requisito capital para la vida misma. Ningún resultado racional puede producir la negación de nuestra fragilidad como seres animados, dependientes del entorno para nuestra subsistencia y la de generaciones futuras.
XIV.- De esta segunda visión del tema ambiental, se hace posible revestir a los derechos individuales clásicos de las condiciones necesarias para su pleno disfrute y ejercicio, en especial del derecho a la vida particularmente reforzado por nuestro artículo 21 constitucional, que la declara inviolable. Así, de la necesidad de disfrutar plenamente de los derechos humanos, surgen normas directamente derivadas de las fundamentales -entendidas como las ya consagradas en el texto constitucional- que operan como condiciones instrumentales para su preservación y ejercicio. Por ello las condiciones necesarias para la protección de los derechos fundamentales, se constituyen en verdaderos derechos independientes y exigibles con autonomía de aquéllos. Son verdaderas normas subconstitucionales como las denomina la doctrina, surgidas de la interpretación armónica del derecho de la Constitución; como por ejemplo la relación género-especie entre la libertad de comercio y la libertad de contratación según lo desarrolló la Corte Plena en funciones de tribunal
146
constitucional, en la sentencia de 26-8-82. La segunda como consecuencia de la primera, es una condición indispensable para su ejercicio y sin embargo un derecho autónomo a la vez.
XV.- Por ello podemos afirmar que del derecho a la vida y de la obligación estatal de "proteger las bellezas naturales" contenidos en los artículos 21 y 89 de la Constitución, surgen otros derechos de obligada protección e igual rango como son los de la salud y a un ambiente sano, en ausencia de los cuales o no sería posible el ejercicio de los primeros, o su disfrute se vería severamente limitado.
XVI.- El derecho a la Salud, como derecho humano, fue reconocido por la Sala en tempranas sentencias, como la #56-90 que declaró ese derecho como irrenunciable; y la sentencia #1755-90 en la que se dijo:
"En el presente caso, está de por medio del derecho a la Salud, derecho fundamental del ser humano -en la medida en que la vida depende en gran parte de su respeto- de tal forma que conforme a nuestra Constitución Política, artículos 10 y 48, y la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la materia objeto del presente recurso ... sí se constituye en objeto de obligado conocimiento de esta instancia, en la medida en que involucra la presunta violación de un derecho constitucional
De manera que es claro que ya no existe duda sobre la protección constitucional del derecho a la salud jalonado del derecho a la vida y por allí de un derecho al ambiente sano. A manera de ilustración podemos citar las sentencias 1580-90; 1833-91; 2362-91; 2728-91; 1297-92; 2233-93; 4894-93; que han reconocido el derecho a la salud y a un ambiente sano, como un derecho individual constitucionalmente protegido.
XVII.- Dentro de este proceso lógico de integración y desarrollo de los valores constitucionales, empleando como instrumento jurídico la interpretación lógico sistemática de los mismos, la enmienda al artículo 48 de la Constitución operada en 1989, ha ampliado de manera singular el catálogo de derechos humanos susceptibles de protección judicial al remitirnos expresamente al derecho internacional contenido en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, debidamente suscritos, aprobados y ratificados por nuestro país. Ordenamiento jurídico supranacional que debemos integrar al análisis del Proyecto de Ley consultado en virtud del rango superior a las leyes que le otorga el artículo 7 de la Constitución.
Efectivamente, a nivel internacional, existen una gran cantidad de tratados, aprobados por Costa Rica e incorporados como norma supralegal a nuestro ordenamiento jurídico, encaminados a proteger el ambiente y sus distintos componentes”.
Con vista en lo anterior, no hay duda del amplio reconocimiento al deber de
protección que merece el derecho a disfrutar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, y en mayor medida cuando se incorporó el texto
147
actual del artículo 50 de nuestra Constitución Política.
Este derecho, debido a la importancia y reconocimiento otorgado
internacionalmente, se ha ubicado en una nueva generación de derechos
humanos, llamados derechos de solidaridad, o de tercera generación174,
entendidos como aquellos dedicados al pueblo y a la búsqueda del bienestar
mundial, que abarcan: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el de
patrimonio común de la humanidad175.
Además, es un derecho vinculado a la propia vida humana, y del desarrollo
efectuado por la Sala Constitucional en sus diferentes resoluciones, queda
entendido que la protección al ambiente, debe encaminarse a su defensa
“adecuada e integrada con sus elementos y en sus relaciones naturales,
socioculturales, tecnológicos y de orden político, para con ello salvaguardar el
patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y venideras”176.
La Sala Constitucional de nuestro país, ha reconocido la clara
interdependencia del ser humano con los medios naturales y el objetivo que debe
tener la nación de lograr un desarrollo, económico y social, que sea a su vez
sostenible con el ambiente.
“pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cual no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia, del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cual el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo. Nuestro país ha dependido y seguirá dependiendo, al igual que cualquier otra nación, de sus recursos naturales y su medio para llenar las necesidades básicas de sus habitantes y mantener operando el aparato productivo que sustenta la economía nacional. El suelo, el agua, el aire, los recursos marinos y costeros, los bosques, la diversidad biológica, los recursos minerales y el paisaje conforman el marco ambiental sin el cual las demandas básicas
174 Se forma por los denominados Derechos de los Pueblos o Solidaridad, surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupo que las integran. 175 Araya Pochet, Carlos, et al., Constitución Política Comentada de Costa Rica, México D.F., Editorial McGraw-Hill, 2001, pp. 362-364. 176 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1394-94, de las 15:21 horas del 16 de marzo de 1994.
148
-como espacio vital, alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles. De igual modo, nuestra economía también está íntimamente ligada al estado del ambiente y de los recursos naturales. Por otro lado, las metas del desarrollo sostenible tienen que ver con la supervivencia y el bienestar del ser humano y con el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, es decir, de la calidad ambiental y de la sobrevivencia de las otras especies. Hablar de desarrollo sostenible en términos de satisfacción de las necesidades humanas presentes y futuras y del mejoramiento de la calidad de vida es hablar de la demanda de los recursos naturales a nivel individual y de los medios directos o de apoyo necesarios para que la economía funcione generando empleo y creando los bienes de capital, que a su vez hagan posible la transformación de los recursos en productos de consumo, de producción y de exportación. En la declaración que se hizo en la Cumbre de la Tierra en 1992, se proclamó y reconoció la naturaleza integral e independiente del planeta, ello significa la aceptación de ciertos principios que informan la transición de los actuales estilos de desarrollo a la sostenibilidad. Los Estados signatarios, entre los que figura Costa Rica, se comprometieron, dentro de la preservación del desarrollo sostenible, a la protección sobre todo del ser humano. Se partió del principio de que toda persona tiene derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza; se incluyó el derecho de las generaciones presentes y futuras a que el desarrollo se realice de modo tal que satisfaga sus necesidades ambientales y de progreso; se mantuvo la potestad soberana de los Estados de explotar sus recursos, recalcando su responsabilidad de asegurar que las actividades que realicen dentro de su jurisdicción y control no causen daños ambientales a otros Estados o áreas más allá de los límites de su jurisdicción nacional. Establecieron el deber de los Estados de cooperar en la conservación, protección y restauración del ambiente y sus responsabilidades comunes en ese sentido; de ese modo la cooperación internacional en la promoción y apoyo del crecimiento económico y el desarrollo sostenible permitirá abordar mejor los problemas de la degradación ambiental. Asimismo, se impuso un deber especial a los países desarrollados fundado en su responsabilidad en la búsqueda del desarrollo sostenible, dada la evidente presión que ejercen en el ambiente global las tecnologías que desarrollan y los recursos financieros que poseen”177.
De esta forma, el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es
obtener un desarrollo y evolución favorable al ser humano. La calidad ambiental
es un parámetro fundamental de esa calidad de vida178.
177 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 17552, de las 12:22 horas del 30 de noviembre de 2007. 178 “Del desarrollo efectuado por la Sala en sus diferentes resoluciones, queda el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser
149
Con el numeral 50 de nuestra Constitución Política, se genera una
concepción desde la cual el ciudadano es parte del ambiente, por lo tanto, se
concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental. En este particular,
la Constitución Política costarricense define un nuevo y particular tipo de daño,
conculcando otro tipo de prerrogativas al de la protección a los derechos
subjetivos particulares.
En su párrafo segundo se dice: “Toda persona tiene derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los
actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado”.
La disposición citada comprende el derecho de todos los ciudadanos de
nuestro país a un ambiente sano, concepto con un amplio contenido, que según
ha dispuesto la Sala Constitucional equivale a una aspiración a mejorar el entorno
de vida del ser humano, de manera que no sólo incluye los criterios de
conservación natural, sino que se ubica dentro de toda esfera en donde se
desarrolle la persona (sea familiar, laboral, etc)179. Precisamente por ello se ha
dicho que es un derecho transversal, es decir, se desplaza a todo lo largo del
ordenamiento jurídico, a la vez que modela y reinterpreta sus institutos.
Por su parte el derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado es más
restringido, en cuanto se refiere a una parte importante de ese entorno en el que
se desarrollan las personas, “al equilibrio que debe existir entre el avance de la
sociedad y la conservación de los recursos naturales”180.
Ambos derechos indicados, configuran regulaciones propias de un Estado
Social de Derecho. Como es sabido, éste incorpora al texto fundamental una serie
de objetivos políticos de gran relevancia social y de la introducción de un
importante número de derechos sociales que aseguran el bien común y la
satisfacción de las necesidades elementales de las personas.
humano. En este sentido, el concepto de un derecho al ambiente sano, supera los intereses recreativos o culturales que también son aspectos importantes de la vida en sociedad, sino que además constituye un requisito capital para la vida misma. Ningún resultado racional puede producir la negación de nuestra fragilidad como seres animados, dependientes del entorno para nuestra subsistencia y la de generaciones futuras”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 6240 – 93, de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993. 179 Ver sentencia número 06311, de las 14:03 horas del 3 de julio de 2003. 180 Ibíd.
150
“No es un descubrimiento. La protección jurídica del medio que nos rodea, aparece hoy en día como una necesidad reconocida por todas las sociedades de influencia euro-atlántica. En este contexto hay un hecho a todas luces constatable: cada vez con más frecuencia, con mayor profusión y contundencia, se producen ataques y agresiones al ambiente. La exigencia de contención se impone en todas las esferas del hacer humano y de forma particular, se nos requiere de una respuesta jurídica que al menos sea tan contundente como la cáustica acción antiecológica que el propio sistema propicia. Esto se dice en términos que no pretenden ser catastrofistas. Es decir, cuando hablo de acción antiecológica me refiero a que el hombre, hoy por hoy más que nunca, está capacitado para alterar con multiplicadores no extraños, pero sí extemporáneos, los incesantes ciclos naturales. Los ciclos continuos tienen sus propios (naturales) ritmos. La cuestión se centra en moderar la desaforada aceleración que el hombre imprime en los mismos”181.
A nivel internacional, existe una gran cantidad de tratados, aprobados por
Costa Rica e incorporados como norma supralegal a nuestro ordenamiento
jurídico, mismos que están encaminados a proteger el ambiente y sus distintos
componentes182 y a otorgar a los ciudadanos la legitimación para reclamar un
eventual daño a ese derecho.
Asimismo, el artículo 50 constitucional encuentra su principal y más inmediato
desarrollo en la Ley Orgánica del Ambiente, norma que procura “dotar, a los
costarricenses y al Estado, de los instrumentos necesarios para conseguir un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado”183.
Además, se reconoce en su artículo 2 que “el ambiente es patrimonio común
de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones que establezcan la
Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El Estado y los
181 Marín Gámez, José Angel, Plusprotección ambiental y artículo 45 de la Constitución Española de 1978, en La protección del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, España, Universidad de Jaén, 1995, p. 235. 182 Sin ser exhaustiva en este tema, a manera de referencia se pueden citar el Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias, Ley número 5566, del 13 de agosto de 1964, Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino y su Protocolo de Cooperación para Combatir los Derrames de Hidrocarburos en la Región del Gran Caribe, Ley número 7227, del 12 de abril de 1991, Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, Ley número 7228, del 22 de abril de 1991, y su Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, Ley número 7223, del 2 de abril de 1991, Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, Ley número 7291, del 23 de marzo de 1992, Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural, Ley número 5980, del 23 de octubre de 1966, Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, Ley número 3763, del 19 de octubre de 1976. Además, observar el Anexo I, de este trabajo de investigación. 183 Artículo 1 de dicha ley.
151
particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que son
de utilidad pública e interés social” y, además, impone el deber de conservar el
ambiente, no sólo al Estado, sino también a todos los ciudadanos costarricenses.
De las disposiciones señaladas es posible determinar que estamos frente a un
derecho subjetivo de todos los habitantes del país de gozar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, el correlativo derecho a reaccionar ante la
transgresión al mismo y además el deber de conservarlo184. Una vez comprendido
que el ambiente como patrimonio común, impone a todos los habitantes de la
Nación el deber y (la carga de preservarlo, en aras de su disfrute colectivo e
individual185.
Se reconoce expresamente ese derecho a todos los habitantes (presentes y
futuros del país). El cumplimiento del mismo, representa una garantía fundamental
para la protección de la vida y la salud públicas, no solamente de los
costarricenses, sino de los habitantes del planeta. Como se dijo con anterioridad, el
objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo y
evolución favorable para el ser humano.
El concepto de “toda persona”, según ha manifestado la Sala Constitucional
es “todo habitante, vecino, ciudadano, física o jurídica, pública o privada, es en
fin, cualquiera que ve lesionado su derecho a un ambiente sano”186. De allí, que no
puede asimilarse al titular de un derecho subjetivo en sentido estricto.
Por tal razón, en protección y defensa de este derecho fundamental, se
favorece una tutela suficientemente amplia, a fin, de no inoperativizar la norma o
limitar sus alcances. De esta manera, la misma Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia ha señalado al respecto:
“Al tratarse de un derecho de la tercera generación, en los que el afectado es un grupo de personas, en la mayoría de los casos
184 Artículo 2, inciso b) de la Ley Orgánica del Ambiente. 185 La obligación de preservar, defender y garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, no sólo es responsabilidad del Estado, sino que la comparte con los sujetos de derecho privado, que deberán adecuar el ejercicio de sus demás derechos fundamentales, a la tutela de los bienes (salud y equilibrio ecológico) de los que depende su propia existencia. Véase las sentencias números 0353-96, 0741-92, 0697-95 y 2025-95, dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 186 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
152
indeterminado, requieren de una legitimación distinta al interés jurídico que ampara a los derechos subjetivos públicos. Tratándose de intereses difusos o de acción popular, por su naturaleza particular, no existe un único titular asistido por un interés jurídico, lo cual ha dificultado el acceso de los individuos a su eficaz tutela o garantía, pues se ha evidenciado la necesidad de encontrar una legitimación más amplia para hacerlos valer ante las autoridades administrativas y judiciales. Por ese motivo, es menester tomar en consideración que el primer y principal damnificado es la sociedad en su conjunto, o bien una generalidad indeterminada de sujetos; sin perjuicio de que simultáneamente también puedan resultar afectados en forma particular, algunos de los individuos del grupo. De todos modos, no cabe la posibilidad de reclamos personales, plurales y separados cuando el ofendido es la colectividad, ya que, es característica de dichos intereses su indivisibilidad, en razón de que el bien colectivo no es fraccionable entre quienes lo utilizan, tampoco es factible dividir su goce”187.
Ese carácter difuso comprendido en el amparo y defensa del ambiente,
que legitima al ciudadano para accionar, se transforma, en virtud de su
incorporación al elenco de los derechos humanos, en un derecho “reaccional”
frente a la violación originada en los actos u omisiones antijurídicas.
Se ha reconocido de conformidad con lo anterior, que en el derecho
ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación tiende a extenderse y
ampliarse en una dimensión tal, que lleva al abandono del concepto tradicional.
Ello significa entonces, que toda persona puede ser parte y que su derecho no
emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera
ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que su actuación
responde a un interés difuso, en virtud del carácter colectivo que revela el
mencionado derecho.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 50 constitucional, la vulneración
de ese derecho fundamental, constituye una causal específica de amparo contra
los actos concretos o normas que lo violenten188.
Aunado a ello, se enfatiza que la protección de los recursos naturales del país
resulta ser un medio adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos; sin embargo, para lograr ello se considera necesaria la intervención
187 Ibíd. 188 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 3705-93, de las 15:00 horas del 30 de julio de 1993.
153
de los poderes públicos sobre los factores que puedan atentar contra el equilibrio
de los mismos.
De esta forma el párrafo tercero del artículo 50 constitucional, indica que “El
Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”.
La Sala Constitucional, en este sentido manifiesta lo siguiente:
“De igual forma que el principio del Estado Social de Derecho es de aplicación inmediata, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado también lo es, de manera que se manifiesta en la doble vertiente de derecho subjetivo de las personas y configuración como meta o fin de la acción de los poderes públicos en general. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser en que por definición los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho”189.
De esta forma, se le asigna expresamente al Estado la obligación de
garantizar, defender, preservar y desarrollar legalmente el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado.
Se entiende que garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún
riesgo o necesidad; defender es vedar prohibir e impedir toda actividad que
atente contra el derecho; y por otro lado, preservar es una acción dirigida a poner
a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo
perdurar para futuras generaciones190.
De conformidad con ello, aquel debe asumir un doble comportamiento, de
hacer y de no hacer, ya que por una parte debe abstenerse de atentar contra el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otra, asumir la
tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos
constitucionales191.
189 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2002 – 04830, de las 16:00 horas del 21 de mayo de 2002. 190 Ibíd. 191 La Declaración de Estocolmo de 1972 sobre el Ambiente Humano dispone que los Estados tienen la
154
La ley ordinaria es la encargada de desarrollar el canon constitucional y de
propiciar en su contenido un desarrollo económico y social en compatibilidad con
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El país cuenta con una
abundante legislación, ya revisada en el título anterior, entre las cuales se pueden
citar la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Forestal, Ley de la Flora, Fauna y Vida
Silvestre, Ley de Biodiversidad, entre otras, que materializan la obligación estatal
para proteger del ambiente como un derecho fundamental192.
En igual sentido, los múltiples instrumentos internacionales referidos a la
protección de los medios naturales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico,
agregan la obligación del Estado de procurar una protección adecuada al
ambiente, y consecuentemente, tomar las medidas necesarias (y reforzarlas) para
evitar las alteraciones producidas por el ser humano, que constituyan una lesión al
ambiente.
En el desempeño de esta función de protección del ambiente, la
Administración utiliza una gran variedad de técnicas jurídicas, algunas herederas
de instrumentos arbitrados con anterioridad al surgimiento del derecho ambiental,
para la protección de la salubridad e higiene (como son las medidas de policía
sanitaria en las ciudades), y aquellas originadas de instrumentos específicamente
ambientales, como es el procedimiento de evaluación ambiental o la fijación de
estándares de emisión.
Desde esta perspectiva, las funciones del Estado en cuanto a la protección
del medio ambiente, se pueden ver en tres diferentes ámbitos, a saber: como
regulador, desarrollando la legislación específica, como protector del medio
ambiente, en ejercicio de su poder de policía y como prestatario de servicios
públicos.
Como se dijo antes, el Estado, en el ejercicio de sus derechos de soberanía
para la exploración, explotación y administración de los recursos naturales, debe
responsabilidad de asegurar que las actividades que se realicen dentro de su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional. De esta manera, cada Estado tiene entonces el deber de controlar razonablemente las actividades que se desarrollan en su territorio. 192 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 08645, de las 9:09 horas del 14 de mayo de 2010.
155
adoptar las medidas que puedan ser necesarias para la conservarlos. Con este
objeto, es preciso el diseño y la elaboración de un marco normativo, el cual
permita la conservación y uso racional de los recursos ambientales, y que sea
conforme a la política ambiental que el Estado pretenda implementar.
Es importante destacar la trascendencia de los instrumentos de
planificación que pretenda implementar el Estado, éstos como técnica de
intervención o dirección de la actividad, tanto pública como privada, hacia un
comportamiento más respetuoso del ambiente.
Como ha puesto de relieve la doctrina, “la nueva concepción de la
planificación en este ámbito no persigue tanto, como es propio de este
instrumento en otros sectores, alcanzar una regulación jurídicamente vinculante lo
más amplia posible, pues el objetivo de los planes ambientales es más bien el de
servir para describir la realidad, analizarla y concordar entre sí los intereses
ambientales y los demás intereses que pueden confluir en el sector concreto de
actuación, estableciendo un marco para la actuación futura”193.
Es claro que la defensa del ambiente es, ante todo, un asunto del Poder
Legislativo, por cuanto la defensa ambiental sustentada exclusivamente en la
existencia de un derecho subjetivo, sería insuficiente. La protección a dicho
derecho, debe dotársele de un contenido concreto.
Como señala la autora Lozano Cutanda,
“Para introducir y hacer respetar este valor de la preservación de nuestro ecosistema es preciso por tanto que intervengan los poderes públicos, con actuaciones orientadoras o limitadoras de los intereses económicos particulares que logren su armonización con los intereses generales ambientales en un modelo de desarrollo sostenible. La defensa y restauración del medioambiente se configura así como un título de intervención de la Administración en la actividad y los derechos de los particulares, justificado por el interés social de la protección ambiental”194.
Precisamente, la defensa del ambiente se ha estimado como el resultado
de la concepción y la ejecución de una determinada política diseñada por el
Estado, para lo cual es necesario crear normas, reglamentos y procedimientos 193 Lozano Cutanda, Blanca, Derecho Ambiental Administrativo, España, Ediciones La Ley, 2010, p. 150. 194 Ibíd., pp. 148 y 149.
156
adecuados a cada materia en específico.
De esta forma, el Legislador debe pretender lograr garantizar las
condiciones esenciales de vida natural en sus diversas manifestaciones, como la
de mejorar la calidad de vida del ser humano.
“La mayor parte del derecho ambiental sigue basándose en este planteamiento. Las normas para la protección del medioambiente establecen límites o prohibiciones del uso de determinados recursos naturales o de la realización de actividades especialmente nocivas para el entorno y condicionan el ejercicio de determinadas actividades o proyectos a su compatibilidad con la preservación del medioambiente. El control de estas limitaciones compete a las autoridades administrativas, y puede realizarse mediante la evaluación previa del impacto ambiental de los proyectos o actividades, o mediante el condicionamiento de su funcionamiento o ejecución a autorización administrativa, ejerciendo la Administración, si la actividad se prolonga en el tiempo, una supervisión continuada de su ejercicio. En caso de incumplimiento de las condiciones impuestas, entra en juego el derecho administrativo sancionador o el derecho penal, si se trata de una conducta tipificada como delito”195.
De este modo, el Estado adquiere la obligación de regular las áreas de la
vida social que puedan provocar la vulneración del ambiente, lo cual debe
hacerlo a través de leyes, reglamentos, acuerdos o de otras medidas relacionadas
con la organización y los procedimientos administrativos, y del derecho subjetivo
de las personas a que así se proceda.
Por su parte, el Estado también debe cumplir el mandato constitucional de
dar efectivo cumplimiento al artículo 50, respecto a la tutela del ambiente. Esta se
instituye en una verdadera misión pública para todo el aparato estatal, del que
forman parte entre otras, las Municipalidades y los Ministerios de Salud, y de
Ambiente y Energía.
La proximidad de estas organizaciones a la ciudadanía y el conocimiento
más directo de la realidad, los convierten en el principal instrumento para hacer
frente a la tutela ambiental196.
Esa potestad, se traduce en obligaciones concretas para la Administración
195 Ibíd., p. 149 196 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del horas del 21 de septiembre de 2007.
157
Pública, condicionando los objetivos políticos y la acción de los poderes públicos
en general, para poder darle cabal cumplimiento al derecho fundamental aquí
analizado. Para tales efectos, las dependencias públicas deben actuar de manera
coordinada y así ejercer correctamente el control del debido cumplimiento de la
normativa ambiental.
Es preciso recordar que el poder de policía es la competencia reconocida a
la Administración, para que con fundamento en la normativa correspondiente,
regule y reglamente una actividad, a fin de asegurar el orden público, la
salubridad, la tranquilidad, la seguridad, así como la organización moral, política y
económica de la sociedad197.
La jurisprudencia nacional ha señalado que resulta ser una atribución, en
virtud de la cual, la imposición de restricciones al goce de los derechos
fundamentales resulta razonable, por cuanto “su justificación se encuentra
precisamente en la consideración de que los derechos fundamentales se
encuentran limitados por los de las demás personas, toda vez que deben coexistir
con todos y cada uno de los otros derechos fundamentales. Con lo cual, las
medidas que el Estado adopte con la finalidad de proteger la seguridad, la
salubridad y tranquilidad, son de interés público social, que se manifiestan por
medio del poder de policía, entendida como la facultad reguladora del goce de
los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales”198.
De conformidad con ello, la tutela ambiental justifica soluciones expeditas,
puesto que se está ante un patrimonio e interés de todos. La violación al derecho
a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado conlleva la posibilidad de
lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano o largo plazo.
Por ello, el Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar
preventivamente, en la medida de sus posibilidades, respecto a la realización de
actuaciones que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa prohibición de
197 Ver sentencia número 00410, de las 14:50 horas del 31 de octubre de 2011, emitida por la Sección III del Tribunal Contencioso Administrativo. 198 Ibíd.
158
fomentar su degradación199, debe ejercer sus potestades de vigilancia y, en última
instancia, en una competencia reactiva (con funciones de tipo sancionatorio).
“Incluso las sanciones administrativas (…), aunque operan cuando la lesión al mediambiente ya se ha consumado, desempeñan también una finalidad última preventiva muy importante, en cuanto la amenaza de la sanción actúa como elemento de disuasión de las conductas que se pretenden evitar”200.
Por último, se torna relevante el papel que debe desempeñar el Estado,
como promotor, sensibilizador y líder en el emprendimiento de acciones
responsables con el medio ambiente desde su faceta como propietario de
empresas públicas y prestatario de servicios.
El Estado como prestatario de servicios públicos, también debe ejercer tales
actividades acorde con la política y disposiciones legales ambientales vigentes,
en su mayoría son potencialmente contaminantes o productoras de desequilibrios
al medio ambiente.
De acuerdo con lo anterior, su función consiste no solamente en la
elaboración de las políticas y acciones indispensables para la protección del
medio ambiente, sino que se requiere la puesta en práctica de las mismas en su
propia actividad prestacional en aras de cumplir el precepto constitucional y de
esta forma dar cuenta a la coherencia y avance progresivo de sus acciones a la
protección del derecho indicado.
Relacionado a lo anterior, para la defensa y la restauración del ambiente, la
Administración establece también servicios públicos cuya prestación contribuye a
la protección del entorno201.
Son muchos los servicios públicos que de algún modo contribuyen a la
protección del entorno, dado el carácter multidisciplinario que reviste la
199 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2002 – 04830, de las 16:00 horas del 21 de mayo de 2002. 200 Lozano Cutanda, Op. cit., p. 146. 201 “Para definir una actividad como servicio público es preciso, como señala el profesor SANTAMARIA PASTOR, conjugar una perspectiva material, en función de la cual deben ser considerados servicios públicos exclusivamente aquellas actividades cuya finalidad es prestar una utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social, con una perspectiva formal, en virtud de la cual el dato básico es que el Estado u otro ente territorial asuma el deber y la responsabilidad de garantizar su prestación regular y correcta a los ciudadanos, bien realizándola por sí o bien asegurando su realización por terceros”. Ibíd., p. 153.
159
protección del ambiente. A manera de ejemplo, se puede mencionar los servicios
prestados por las autoridades municipales, como es la recolección, valoración y
eliminación de residuos urbanos, el abastecimiento de agua potable y
alcantarillado, el tratamiento de aguas residuales, entre otros. Son muchos los
“servicios públicos ambientales” que la Administración presta.
En conclusión, el Estado costarricense, conforme a lo dicho anteriormente,
tiene la obligación proteger y preservar el ambiente y evitar su degradación,
alteración o trastorno, procurando mantener y conservar todos sus elementos y
componentes, con una acción precautoria y preventiva. Se impone así al Estado la
responsabilidad de adoptar las medidas y acciones necesarias para velar por un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Sin embargo, la Administración como principal defensora del interés
colectivo medioambiental, puede aparecer a su vez como potencial agresora del
mismo; por ello, el incumplimiento de las obligaciones antes señaladas y la
eventual generación de un daño ambiental, daría lugar a la responsabilidad del
Estado, cuyos alcances y límites debería en principio definir el Legislador, al
delegarle la norma constitucional la determinación de “las responsabilidades y las
sanciones correspondientes”.
Como ha indicado la doctrina,
“Esta paradójica situación es fruto, como señala el profesor MARTIN MATEO, «de la constatada ampliación de competencias públicas materializadas en proyectos e iniciativas de gran envergadura, de trascendencia para el medio y de la dispersión de responsabilidades en múltiples organismos y entes que propenden a defender celosamente sus funciones y a anteponer quizá los intereses que sectorialmente administran a los más amplios y globales que se concitan en la defensa del ambiente».
Esta doble condición de la Administración, como defensora del bien jurídico situado bajo su tutela pero a la vez potencial agresora del mismo, constituye una singularidad del derecho ambiental que explica por un lado la importancia que en este ámbito tiene, como veremos, la participación pública en la defensa del medioambiente, y por otro el hecho de que no sólo los particulares, sino también las Administraciones públicas deben quedar sujetas a los postulados ambientales cuando llevan a cabo cualquier actividad o proyecto potencialmente lesivo del entorno y someterse a los sistemas de control previo ambientales, que
160
actúan en estos supuestos como técnicas de «autocontrol» de los poderes públicos: técnicas de evaluación de impacto de proyectos, planes y programas, autorización ambiental integrada, licencias ambientales, etc”202.
En el Título anterior, se revisó y detalló la amplia y diversa legislación
adoptada en el país para asegurar el derecho al ambiente en Costa Rica, que
aunque no se cuenta con un texto sistematizado, sí se establecen soluciones
normativas eficientes para resolver las principales agresiones al entorno común, y
para facilitar la prevención de las mismas.
Señalé también la incorporación de una gran cantidad de instrumentos
internacionales relacionados con el medio ambiente y su protección, que ha
permitido regular desde el Derecho Internacional el uso y aprovechamiento
sostenible del ambiente.
Desde la perspectiva de ésta tesis, es importante tener una visión general de
la actividad del Estado y de la regulación existente, dada la duplicidad de planos
que se derivan del artículo 50 de la Constitución Política, según se explicó, el
primero que destaca la función de defensa y preservación del ambiente a cargo
del Estado y como garante del derecho fundamental a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado; y, el segundo, referido al ámbito de responsabilidad.
A fin de sintetizar el vasto desarrollo normativo tanto nacional como
internacional para la defensa y preservación del derecho al ambiente, a
continuación, se explicarán los principios del derecho ambiental que vienen a
cumplir un papel fundamental y permiten así, dar un tratamiento efectivo y
aplicación correcta a los derechos sustanciales.
1.1.1. Principios rectores del Derecho Ambiental
Actualmente no existe un instrumento internacional que defina los derechos y
las obligaciones de los países en temas ambientales. No obstante, las resoluciones
y las declaraciones de los organismos internacionales a cargo del control
ambiental, han tenido un papel primordial en la elaboración de normas y
principios que actualmente rigen la materia.
202 Ibíd., p. 154.
161
Los principios del derecho internacional pueden conceptualizarse como
aquellas ideas fundamentales, expresadas en enunciados generales, que informan
o dirigen la creación, interpretación y aplicación de las normas de derecho
internacional.
Resultan ideas directrices, que sirven de justificación racional del
ordenamiento jurídico, ya que son pautas generales de valoración jurídica. La
doctrina las ha definido como “Líneas fundamentales e informadoras de la
organización que inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo
que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas,
orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”. Para
ESSER son criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una
situación determinada. En otras palabras, “razones que justifican decidir una
cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran
positivados”203.
Estos, entendidos como una fuente no tradicional del Derecho, tienen un
papel preponderante en la elaboración, la implementación y la aplicación de
normas de derecho internacional en el Derecho Ambiental.
Sin embargo, el significado y las consecuencias legales de dichos preceptos,
en algunos casos no están claramente definidos y, por el contrario, existen otros
que en un lapso muy corto han tenido un importante desarrollo y
conceptualización.
Los principios generales que pueden asociarse a la protección del ambiente,
y son de suma relevancia para el establecimiento de la correspondiente
responsabilidad por daño ambiental, son los siguientes:
1.1.1.1. Principio de soberanía sobre los recursos naturales
Bajo este principio, el Estado tiene la soberanía sobre todos sus recursos
naturales y dicha soberanía debe ejercerse en interés del desarrollo y el bienestar
de todos los habitantes del país.
203 Cafferata Néstor A., Principios de Derecho Ambiental, Instituto de Derecho y Economía Ambiental, Paraguay,http://www.idea.org.py/gfx/espanol/descargas/biblioteca/LOS_PRINCIPIOS_DEL_DERECHO_AMBIENTAL.pdf, consultado el día 12 de septiembre de 2013.
162
La soberanía nacional sobre los recursos naturales se ha corroborado en
acuerdos internacionales. Tal como se señaló en la Declaración de Río, en su
principio segundo:
“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
De acuerdo con lo anterior, es posible entender que este concepto de
soberanía no es absoluto, sino que está sujeto a una obligación general de no
causar daño al medio ambiente de otros países o lugares fuera de su jurisdicción.
La soberanía radica en legislar y organizar en términos generales, sin que
otro poder pueda determinar el contenido de dicha actividad; es decir, constituye
una instancia última de decisión, pero ésta no es ilimitada, y más allá de los
factores reales de poder existentes en la comunidad mundial, el Estado debe
respetar los derechos de otros gobiernos.
1.1.1.2. Principio de acción preventiva
Según el desarrollo doctrinario y judicial, este principio estatuye que el Estado
tiene la obligación de tomar las medidas necesarias a fin de prevenir daños dentro
de su propia jurisdicción. De acuerdo con este principio, es necesario actuar al
comienzo del proceso para reducir la contaminación, en lugar de esperar a la
causación de esta y luego restaurar las áreas afectadas.
De esta manera, la doctrina ha indicado al respecto que: “Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se entenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se
puedan producir”204.
Puede determinarse, entonces, que las acciones de la entidad estatal deben
aplicarse al momento de identificar las causas o consecuencias posibles de futuros
204 García Minella, Gabriela, et al., Derecho Ambiental (Su actualidad de cara al tercer milenio), Argentina, Ediar, 2004, p. 59.
163
daños; es decir, requiere que se tome acción en una etapa temprana, en lo
posible antes que se produzca el daño.
Precisamente a fin de garantizar este principio, los Estados han establecido
procedimientos de autorización, compromiso sobre normas ambientales, métodos
para acceder a la información, establecimiento de sanciones y realización de
estudios de impacto ambiental. Por este motivo, es que se ha determinado que las
medidas de prevención necesariamente deben estar insertas en los planes y los
programas urbanos de planificación, así como en los planes y políticas de gestión
ambiental.
El énfasis preventivo resulta ser una de las características del derecho
ambiental. Aunque a la postre se apoya en un dispositivo sancionador, sus
objetivos son fundamentalmente preventivos, “porque la coacción a “posteriori”
resulta ineficaz, puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse, son
irreversibles. De manera que “la represión podrá tener una trascendencia moral,
pero difícilmente compensará graves daños, quizá irreparables”. Por ello, se
recomienda la adopción de estrategias previsoras, respecto al medio ambiente,
en etapas precoces del proceso potencialmente dañoso”205.
La Declaración de Estocolmo, incorpora este principio, en sus principios 6 y 7.
El primero de ellos señala que: “Debe ponerse fin a la descarga de sustancias
tóxicas o de otras materias a la liberación de calor, en cantidades o
concentraciones tales que el medio ambiente no puede neutralizarlas, para que
no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas. Debe apoyarse la justa
lucha de los pueblos de todos los países contra la contaminación”.
Además, su séptimo principio indica lo siguiente: “Los Estados deberán tomar
todas las medidas posibles para impedir la contaminación de los mares por
sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos
vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o
entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar”.
205 Cafferata, Principios de Derecho Ambiental, Op. cit.
164
Por su parte, la Declaración de Río de Janeiro, en su principio 2 también
reconoce el principio ahora referido, en el cual indica que: “De conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus
propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que
las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen
daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites
de la jurisdicción nacional”.
En nuestro ordenamiento jurídico, se ha reconocido expresamente este
principio, así en la Ley de Biodiversidad, en su artículo 11 se indica como criterio
para la aplicación de dicha norma el criterio preventivo, indicando que “Se
reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la
pérdida de la biodiversidad o sus amenazas”.
Además, el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, también hace
aplicación de dicho precepto, estableciendo la obligatoriedad de efectuar una
evaluación de impacto ambiental, en todas aquellas actividades que alteren o
destruyan el ambiente. Dicha norma indica:
“Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental”.
Además, en algunos tratados y convenios adoptados por Costa Rica, han
previsto este principio, ejemplo de ello es la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en su artículo 194, inciso 1, que dice lo siguiente:
“Los Estados tomarán, individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas compatibles con esta Convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades, y se esforzarán por armonizar sus políticas al respecto”.
Esta referencia a los diversos cuerpos normativos, evidencia la amplia
165
aceptación al principio de acción preventiva y la variabilidad de medios o
componentes ambientales que requieren de acciones preventivas por parte de los
Estados.
1.1.1.3. Principio precautorio o in dubio pro natura
Este es uno de los principios rectores del Derecho ambiental. Se encuentra
recogido en el principio 15 de la Declaración de Río, el cual literalmente señala:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Este principio consiste en que cuando haya peligro de daño grave o
irreversible para el ambiente, los Estados pueden aplicar un criterio de precaución
para protegerlo, sin que la falta de certeza científica absoluta pueda ser motivo
para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir esa degradación del ambiente.
Ante la incertidumbre científica, los creadores de políticas deben considerar
la situación dada y decidir cuál enfoque científico es más creíble. Asimismo el
papel de los científicos debe ampliarse, más allá de dar información a quienes
toman las decisiones, deben educar al público para que apoye la política.
Se puede considerar que es la forma más desarrollada del principio de
prevención, aunque este último siga siendo la base para la toma de medidas de
protección. Al respecto, se dice que cabe aplicar el principio de prevención en
aquellos casos donde existe posibilidad científica de medir los riesgos y
recomendar por ello, medidas para su manejo. En cambio, cuando los
conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo procedente será entonces, aludir
al principio precautorio.
La Sala Constitucional ha señalado que “bien entendido el principio
precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el
desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de
166
certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos
en el ambiente”206.
De esta manera, el Estado se encuentra en la obligación de tomar y asumir
todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del
ambiente o la salud de la ciudadanía. Así, “en caso de que exista un riesgo de
daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida
de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior
debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por
cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente
nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente
compensará los daños ocasionados en el ambiente”207.
Es importante señalar que las acciones sustentadas en el principio
precautorio deben estar precedidas por reglas claras de procedimiento. Se aplica
el principio cuando no puede establecerse con rigor si existe o no un riesgo.
Precisamente por esta razón es que se requiere un riguroso procedimiento para el
análisis de dicho peligro.
La doctrina ha indicado que invocar o no el principio de precaución es una
medida que se toma cuando los datos científicos resultan insuficientes, no
concluyente o poco clara, y cuando existen indicadores de que posibles efectos
sobre el medio ambiente o sobre la salud serán especialmente peligrosos.
“El grado de precaución que se adopte no sólo está en la entidad del riesgo sino también en el tipo de tecnología empleada. Su aplicación debe ser proporcionada. Este principio debe tener una función específica, que implica la reestructuración de procesos y procedimientos administrativos: su aplicación exige la implementación de procesos flexibles, proporcionados y democráticos. Para Fisher el verdadero desafío es la implementación judicial de este principio; una verdadera actividad judicial no sólo requiere un cambio en cómo se presenta este principio, sino también la interacción entre el Poder Judicial y el Ejecutivo. Así, el principio obliga a indagar profundamente en la manera en que somos gobernados y la medida en que se exige a
206 Sentencia número 3480 – 03, de las 14:02 horas del 2 de mayo de 2003. 207 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1250 – 99 , de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999.
167
los órganos públicos decisorios dar cuenta de las normas que reglamentan”208.
Debe entonces, necesariamente cumplirse un procedimiento de definición
de riesgo y de las medidas proporcionadas para su manejo antes de determinar si
aplicar el principio precautorio.
Según lo dicho anteriormente, han reconocido tres elementos que
caracterizan al principio de precaución, a saber: “a) la incertidumbre científica:
principal característica de este principio que lo diferencia del de prevención; b)
evaluación del riesgo de producción de un daño: se presenta aquí una situación
paradojal, ya que se debe evaluar la posibilidad de la producción de efectos
nocivos tal vez desconocidos; c) el nivel de gravedad del daño: el daño debe ser
grave e irreversible y sólo en este caso juega el principio de precaución. La
hipótesis de precaución nos pone en presencia de un riesgo no mensurable, es
decir, no evaluable”209.
La Ley de Biodiversidad, en su numeral 11, reconoce este principio
indicando que: “Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a
los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la
ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces de protección”, mismo que es incorporado con la
misma redacción en la Ley para la Gestión Integral de Residuos.
1.1.1.4. Principio “quien contamina paga”
Este principio hace responsable al que produce un daño ambiental, de
manera tal que debe pagar una compensación y el costo correspondiente para
reparar el daño. Es decir, debe pagar por la prevención, el control y las medidas
reductoras de la contaminación que creó.
“El costo de las medidas de prevención y de lucha contra la contaminación impuesta por los entes competentes debe ser asumido por el autor del delito ambiental al contaminar. Esto implica que los costos por la contaminación o el daño ambiental son internalizados o asumidos por el responsable de la conducta. Con el fin de hacer frente al problema ambiental y establecer responsabilidad por el daño
208 García Minella, et al., Op.cit. p. 58. 209 Cafferata, Principios de Derecho Ambiental, Op. cit.
168
ocasionado, “el principio de quien contamina paga” se aplica para asegurar que el contaminador cubra los costos de restauración, descontaminación y reposición del ambiente y los recursos naturales al mismo estado en que se encontraba antes de la agresión”210.
El principio obliga al contaminador a que, para evitar que la comunidad
corra con los gastos, internalice el valor del control de la contaminación en sus
propios costos.
Fue creado como un principio económico, y también como la vía más
eficiente para asignar los costos de la prevención de la contaminación y de las
medidas de control introducidas por las autoridades públicas para promover el uso
de los escasos recursos ambientales y para evitar distorsiones en el comercio y las
inversiones internacionales.
El autor Bautista Romero, señala respecto a este principio:
“En realidad el principio en su origen, al menos, tiene un sentido limitado. En particular la OCDE lo convirtió en 1972 en un principio orientador en materia de políticas ambientales aunque más tarde lo ha elevado a la condición de principio fundamental. En el sentido originario propugnaba que el autor de la contaminación debe soportar los gastos de las medidas tomadas por la Administración para asegurar que el medio ambiente se encuentra en un estado aceptable, constituía un principio de atribución de costes, que se reflejarían en el precio de los bienes o servicios que pudieran causar contaminación. Más adelante viene a ofrecer cierta base argumentativa para que el autor de daños ecológicos tuviese que responder. Como daño colectivo, el deterioro del medioambiente puede generar costes a la sociedad en su conjunto, por lo que debería ser el autor del daño, no la colectividad, quien soportase dichos costes, constituye pues un principio de atribución de costes”211.
El principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo
establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar con los costos
de la contaminación.
La Sala Constitucional ha señalado que “... se considera que en el contexto
de la aplicación del principio de que ‘el que contamina paga’ es la entidad
210 Manual de Juzgamiento de los delitos ambientales, Programa de USAID de Excelencia Ambiental y Laboral para CAFTA – DR, 2010, http://escuela.fgr.gob.sv/wp-content/uploads/2011/10/Manual-de-Juzgamiento-de-delitos-ambientales.pdf, consultado el día 17 de junio de 2013. 211 Bautista Romero, José Juan. “El sistema de responsabilidad por daños al medio ambiente”, http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/18/04_el_sistema_de_responsabilidad.html, consultado el día 1 de septiembre de 2013.
169
generadora del impacto ambiental la responsable de establecer medidas
preventivas dentro de su propiedad a fin de que garantice que no se generen
impactos negativos significativos fuera de la misma. En razón de lo anterior, la
SETENA, durante el proceso de evaluación de impacto ambiental del proyecto ha
insistido y continuará insistiendo en que ambas partes, tanto la empresa
desarrolladora y responsable del proyecto deberían establecer una solución
técnica apropiada y conjunta dirigida a prevenir que se den efectos ambientales
negativos fuera del área de la plantación de helechos y que puedan generar
problemas en la salud de los residentes del proyecto urbanístico”212.
De conformidad con lo anterior, el principio “quien contamina paga”, se
encuentra plasmado en la actualidad en uno de los niveles más altos en el
Derecho Comunitario y, para la mayoría de los autores, representa la piedra
angular del Derecho Ambiental, específicamente.
1.1.1.5. Principio de responsabilidad
El principio 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo213, antes referido, sienta las bases para desarrollar un sistema de
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto a las
víctimas de los daños ambientales.
El principio número 13 de la misma Declaración, establece que “Los Estados
deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños. Los
Estados deberán cooperar, asimismo de manera expedita y más decidida en la
elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnizaciones por los efectos adversos de los daños ambientales causados por
las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas
situadas fuera de su jurisdicción”.
De esta manera, el generador de los efectos degradantes del ambiente,
212 Sentencia número 002934-2007 de las 8:59 horas del 2 de marzo de 2007. 213 El mismo señala: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
170
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan y está sujeto a sanciones civiles,
administrativas y penales, aplicables acumulativamente.
En ese sentido, adquiere un papel relevante el principio “contaminador –
pagador” antes referido.
1.1.1.6. Principio de responsabilidad intergeneracional
La conformación del concepto de desarrollo sustentable o desarrollo
sostenible, ha sido definido como aquel que satisface las necesidades de las
generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones
futuras para atender sus propias necesidades.
Precisamente la necesidad de proteger los derechos de las generaciones
futuras o responsabilidad intergeneracional, ha determinado que una de las
maneras para realizarlo es mediante la figura de la responsabilidad. El principio 3
de la Declaración de Río establece “El derecho al desarrollo debe ejercerse en
forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras”.
Dichas generaciones tendrían el derecho a heredar o recibir el planeta en
un estado similar al presente, con las mismas posibilidades, la misma diversidad y,
en definitiva, en el mismo buen estado.
1.1.1.7. Principio de participación
El principio de participación expresa la idea de que debe darse un especial
énfasis a la cooperación entre el Estado y la sociedad para la resolución de los
problemas del ambiente, ello mediante la participación de los diferentes grupos
sociales a la hora de formular y ejecutar la política ambiental.
El principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro, reconoce lo anterior y
dispone:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso
171
adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido la
importancia de dicho precepto y ha indicado lo siguiente:
“el derecho de participación en materia ambiental, es un derecho fundamental y un principio, protegido constitucionalmente, y que como tal, impregna todo el resto del ordenamiento jurídico, en cuenta, toda la legislación, reglamentación y resto de normativa ambiental, aunque este no lo establezca expresamente. Derecho que se traduce en la obligación del Estado de facilitar, garantizar, permitir y brindar el acceso a la población en todas las instancias, incluso en los procedimientos administrativos y judiciales (en los términos del principio 10 de la Convención de Río), para que los miembros de la comunidad no sólo puedan ser testigos presenciales de un determinado procedimiento sino también para que puedan ser parte y así "reaccionar" frente a la violación a su derecho al ambiente y con ello buscar la reparación de los daños”214.
Precisamente, conforme a este principio se ha reconocido el más reciente
concepto de legitimación en materia ambiental, su derecho de acceso, intervenir
y ser parte, puesto que ese derecho no emana de títulos de propiedad, derechos
o acciones concretas según las reglas del derecho convencional.
Este principio incluye tanto derechos como deberes, se pueden citar el
acceso a la información, oportunidad de participar en las decisiones relativas al
medio ambiente, derecho a la educación ambiental y derecho a ser indemnizado
como víctima, pero a su vez, la sociedad tiene la obligación de colaborar en la
protección del ambiente.
La doctrina ha dicho que: “esta participación ciudadana, reflejo de la
Democracia participativa debe observarse: A) en la formación de las decisiones
administrativas; B) en la disposición legal, y efectividad del procedimiento de
recursos administrativos; C) en la implementación de procedimientos para las
214 Sentencia número 05593, de las 14:34 horas del 2 de mayo de 2012.
172
Audiencias públicas, Plebiscitos, o Consultas Populares, y constituyen la base del
consenso, que da mayor legitimidad a la gestión pública ambiental. Esta misma
participación comunitaria o de la colectividad en general, en un sentido amplio,
comprende la participación en acciones judiciales”215.
El acceso por parte de los ciudadanos a la información ambiental es un pilar
para lograr una política ambiental efectiva, y constituye un derecho de titularidad
colectiva. De forma tal que se ha concluido que los “principios de participación
comunitaria, acceso a la información pública ambiental y acceso a la justicia,
constituyen en bloque, una unidad inseparable. Todo apunta a lograr la mayor
base de sustentación social de las decisiones que se adopten con incidencia
ambiental, la mayor transparencia de la gestión pública / privada ambiental. Y
poner en marcha los mecanismos de control. Y fiscalización, con el objetivo final
de conseguir la eficacia del derecho ambiental”.
1.2. Sección II: De la regulación sobre la responsabilidad por daño
ambiental
El artículo 50 de la Constitución Política establece en su párrafo segundo lo
relativo al derecho a obtener reparación por el daño causado, con lo cual se
tutela precisamente la lesión de un derecho y se reconoce que toda persona
titular del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, está
legitimada para reclamar la reparación del daño causado.
Dicha disposición estaría en armonía con lo dispuesto en el artículo 41, que
establece el derecho de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan
recibido en su persona, propiedad o intereses morales.
La Ley Orgánica del Ambiente, según se ha explicado desarrolla el principio
de responsabilidad por daño ambiental, y dispone como uno de sus nortes que
“quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo
establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes”.
Para analizar el principio y trasladarlo a un supuesto de responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública por daños producidos al ambiente, es
215 Cafferata, Principios de Derecho Ambiental, Op. cit.
173
necesario hacer el examen de las lesiones ambientales, sus generalidades y
peculiaridades, de sus formas de producción y sus causas y, y de esta forma poder
determinar un esquema general de los daños al ambiente y su reparabilidad.
No obstante, la vigencia del principio referido, no se han definido las reglas
para imputar la responsabilidad por daño ambiental, ni concretado los criterios
para la reparación y valoración más justa del daño ambiental.
Dentro del marco constitucional estudiado, está claro que el bien jurídico
tutelado es el ambiente y así entendemos que el menoscabo al mismo se
entendería como un daño ambiental reparable. Por ello, es importante
conceptualizar el ambiente.
La Ley Orgánica del Ambiente, Ley número 7554, del 4 de octubre de1995,
en su artículo primero dice “Se define como ambiente el sistema constituido por los
diferentes elementos naturales que lo integran y sus interacciones e interrelaciones
con el ser humano”. Asimismo, en el artículo 2, inciso a) dispone que “El ambiente
es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones
que establezcan la Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El
Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización
sostenibles, que son de utilidad pública e interés social”.
También el Decreto Ejecutivo número 31849 del 28 de junio de 2004,
denominado Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), en su artículo 3, inciso 5, define el ambiente de la
siguiente manera:
“Son todos los elementos que rodean al ser humano, elementos geológicos (roca y minerales); sistema atmosférico (aire); hídrico (agua: superficial y subterránea); edafológico (suelos); bióticos (organismos vivos); recursos naturales, paisaje y recursos culturales, así como los elementos socioeconómicos que afectan a los seres humanos mismos y sus interrelaciones”.
Además, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha precisado tal
término así: “el ambiente está conformado por aquellos recursos y sistemas
naturales primarios de los que depende la existencia y el normal funcionamiento
de la naturaleza en su conjunto, y que jurídicamente tienen la categoría de bienes
174
comunes (aire, agua y suelo, componentes abióticos) y ecosistemas, flora y fauna
(componentes bióticos) e incluso bellezas naturales, en cuanto portadores de
ecosistemas que se pretendan conservar (paisaje) y culturales (herencia
cultural)”216.
Visto lo anterior, es importante reseñar que el ambiente no solamente se
entiende constituido por el medio natural (conjunto de elementos naturales
bióticos o abióticos), sino también por el medio cultural, entendido este último
como el conjunto de elementos aportados por la actividad humana, como es el
paisaje, las creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, así como el patrimonio
cultural y arqueológico217, lo cual responde a la colectividad o generalidad que lo
caracteriza.
En cuanto al término de daño ambiental, la Ley Orgánica del Ambiente no
precisa dicho concepto, pero señala en su artículo 2 inciso e), que “constituye un
delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad;
económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para
las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de
las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las
generaciones presentes y futuras”.
Por su parte, el Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación
de Impacto Ambiental, sí realiza una definición del daño ambiental en su artículo
tercero inciso 26, de la siguiente forma:
“Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex –ante), producido directa o indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”.
216 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007. 217Chacón Peña, Mario, Daño responsabilidad y reparación ambiental, http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf, consultado el día 11 de junio de 2013.
175
El Decreto Ejecutivo número 34433 del 11 de marzo de 2008, denominado
Reglamento a la Ley de Biodiversidad, en su artículo tercero define el daño
ambiental así: “Es el resultado de la alteración o destrucción, intencional o no,
producto de impactos negativos, de alguna actividad humana o de origen
natural, que afecta, interrumpe o destruye los componentes de los ecosistemas,
alterando su función y estructura en forma reversible o irreversible”.
Jurisprudencialmente se ha definido como “toda pérdida, disminución o
menoscabo significativo inferido al ambiente, o a uno o más de sus componentes.
Son de difícil reparación, y en algunas ocasiones, por ejemplo, cuando se trata de
la pérdida de especies, son irreparables. Siempre se deberán tutelar los daños que
se hayan perpetrado”218.
De conformidad con lo anterior, daño ambiental debe entenderse como el
producto de aquel comportamiento, acción u omisión ejercido por un sujeto físico
o jurídico, público o privado, o bien una actividad natural, que altere, menoscabe,
trastorne, disminuya o ponga en peligro algún elemento constitutivo del concepto
ambiente.
Es una alteración externamente inducida a los sistemas, lo cual perjudica la
materialización de sus funciones y, por su parte, dicha modificación es provocada
por la acción u omisión del ser humano o bien por fuerzas de la naturaleza.
En virtud de lo anterior, el daño ambiental debe asimilarse como un
concepto amplio, que incluye dimensiones sociales, económicas, culturales, éticas,
espaciales y temporales.
La referencia al término de daño ambiental se utiliza en otros textos legales.
A continuación se citan algunas referencias:
a) Ley de Biodiversidad, número 7788 del 30 de abril de 1998, en su artículo
54 dispone: “Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá
tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo. Para ello, podrá
suscribir todo tipo de contratos con instituciones de educación superior, privadas o
públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el 218 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
176
fin de restaurar los elementos de la biodiversidad dañados. En áreas protegidas de
propiedad estatal, esta decisión deberá provenir del Sistema Nacional de Áreas de
Conservación del Ministerio del Ambiente y Energía. Para la restauración en
terrenos privados se procederá según los artículos 51, 52 y 56 de esta ley”.
b) Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas
Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, número 8723 del 22 de abril de
2009, establece en su artículo 11 sobre la caducidad de las concesiones para el
aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica,
que será causal de caducidad de la concesión, cuando el concesionario o sus
trabajadores y contratistas “no ejecuten las obras, los actos, las conductas o los
planes necesarios para prevenir daños a terceros o daños ambientales”.
c) La Ley número 8969, del 7 de julio de 2011, modificó varios artículos de la
Ley número 7744, Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos
Turísticos, y en su artículo 19 contempla las causales de cancelación de la
concesión, y uno de los supuestos es “el incumplimiento de las disposiciones
ambientales establecidas en el contrato de concesión, así como de los
compromisos ambientales asumidos por el desarrollador del proyecto en el
proceso de evaluación ambiental. La aplicación de esta causal, por parte de las
autoridades competentes, será independiente de la obligación del concesionario
de reparar los daños y efectos negativos ocasionados al ambiente y a los
ecosistemas marinos y acuáticos”.
d) Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como
Especiales, número 9073 del 19 de septiembre de 2012. El objeto de esta Ley es
suspender el desalojo de personas, la demolición de obras y la detención de
proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del
Estado por un plazo de 24 meses. Es una especie de moratoria para el ejercicio
de las facultades de recuperación del dominio público propias de la
Administración Pública.
Sin embargo, dicha suspensión, “no excluye dictar las medidas cautelares
judiciales o administrativas, ni la ejecución de resoluciones judiciales o
177
administrativas en firme, en ambos casos cuando se determine la comisión de
daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente” (artículo 2).
Además, el artículo 3 dice: “Cuando se trate de zonas declaradas
patrimonio natural del Estado, únicamente el ministro de Ambiente y Energía podrá
desaplicar la moratoria, mediante la fundamentación técnica pertinente, cuando
se determine la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al
medio ambiente”.
e) Ley Forestal, número 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 57
sobre las infracciones, indica que “En el caso de los actos ilícitos comprendidos en
esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá
a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas
serán responsables, civilmente, por el daño ecológico causado, de acuerdo con lo
que establece el artículo 1045 del Código Civil”.
Además, en el canon 58 sobre las sanciones de orden penal, se agrega al
final que “se le concede acción de representación a la Procuraduría General de la
República, para que establezca la acción civil resarcitoria sobre el daño ecológico
ocasionado al patrimonio natural del Estado. Para estos efectos, los funcionarios de
la Administración Forestal del Estado podrán actuar como peritos evaluadores”.
f) La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, número 7779, del 30 de
abril de 1998, en su artículo 53 estatuye: “Quien contamine o deteriore el recurso
suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de
participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda,
y de reparar los daños causados al ambiente y a terceros afectados”.
Adicionalmente el artículo 55 dice: “El Estado, por medio de las instituciones
competentes, establecerá procedimientos sumarios y dispensa de formalidades,
para tomar las medidas pertinentes a fin de evitar daños al suelo o restablecer, en
lo posible, la situación anterior, cuando el daño ya se haya producido. Estos
procedimientos podrán ser iniciados y tramitados, de oficio o a petición de
cualquier persona física o jurídica, según los lineamientos establecidos en la Ley
General de Administración Pública”.
178
g) Ley para la Gestión Integral de Residuos, número 8839 del 24 de junio de
2010. Esta Ley en su Capítulo III regula lo relativo a la responsabilidad por daños y
perjuicios ambientales, y en su artículo 57 indica: “Sin perjuicio de las
responsabilidades penales y administrativas, los infractores a las disposiciones
contenidas en la presente Ley, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados contra el
ambiente y la salud de las personas, y deberán restaurar el daño, y, en la medida
de lo posible, dejar las cosas en el estado que se encontraban antes de la acción
ilícita. Los titulares de las empresas o las actividades donde se causan los daños
responderán solidariamente”.
De la normativa citada, podemos establecer que el daño ambiental es un
concepto generalizado y asociado a múltiples actividades tanto de sujetos
públicos como privados. Es una acepción ordinaria o común referida a la
alteración, menoscabo o trastorno del ambiente. De las leyes especiales,
podemos destacar la protección de los ecosistemas naturales, incluyendo los
marinos y acuáticos, las aguas, y el dominio público, en particular el patrimonio
natural, protegido además por el artículo 89 de la Constitución Política, al ordenar
proteger las bellezas naturales.
Ahora bien, desde la óptica del instituto de la responsabilidad patrimonial
pública, la existencia de un daño activa los mecanismos para lograr la reparación
del menoscabo causado (encontrar reparación según la fórmula del artículo 41 de
la Constitución Política). Los presupuestos para que esa reparación sea posible
están contemplados en la Ley General de la Administración Pública, en el Título
Sétimo del Libro Primero sobre la Responsabilidad de la Administración, según ya se
estudió.
La normativa especial no desarrolla en forma completa los presupuestos
para que la obligación de reparación opere y permita satisfacer la situación
jurídica de la víctima; sin embargo, si se pueden rescatar algunos elementos que
permitan verificar la hipótesis planteada en esta investigación.
179
Conforme a la Ley General de la Administración Pública, la Administración
Pública tiene la obligación de reparar el daño causado por su conducta lícita o
ilícita, y exigiendo que ese daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable.
Se entiende que la forma usual de reparación es mediante el pago de una
indemnización, por eso el artículo 194, inciso 2 de la Ley General de la
Administración Pública, dice que “en este caso la indemnización deberá cubrir el
valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante” y el 198 se
refiere al derecho de reclamar la indemnización a la Administración Pública. La
indemnización será a cargo de la Administración productora del daño y en favor
de la víctima, quien mediante el pago de una suma de dinero, ve restablecida su
situación jurídica.
Para los supuestos de responsabilidad por daño ambiental no se adopta
una única solución reparadora como regla. En Ley de Biodiversidad se dispone
que “cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar
medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo” y la Ley de Concesión y
Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, señala que: “el interesado deberá
realizar las acciones de mitigación necesarias para reparar el daño ambiental”.
La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos también estima la
obligación del Estado de “restablecer, en lo posible, la situación anterior, cuando
el daño ya se haya producido”, lo cual significa adoptar las medidas necesarias
para reconstituir el estado del suelo, sin que se asuman otros daños y perjuicios a
cargo del erario público.
De mayor precisión, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, establece la
responsabilidad por los daños y perjuicios causados contra el ambiente y la salud
de las personas, y los responsables “deberán restaurar el daño, y, en la medida de
lo posible, dejar las cosas en el estado que se encontraban antes de la acción
ilícita”.
Según esa primera medida, la reparación del daño se logra mediante la
restitución de las cosas a su estado original, sin que medie el pago de ninguna
indemnización. En otras palabras, se procura restablecer o reponer las condiciones
originarias modificadas por el trastorno, menoscabo o alteración de los elementos
180
que integran el ambiente, o como dice la Ley para la Gestión Integral de Residuos,
“dejar las cosas en el estado que se encontraban”.
Una segunda solución se acerca al régimen determinado por la Ley General
de la Administración Pública. Primero, la misma Ley de Uso, Manejo y Conservación
de Suelos perfila dos soluciones, la ya expuesta, e igualmente, prevé que quien
contamine o deteriore el recurso suelo será responsable de indemnizar y de reparar
los daños causados al ambiente y a terceros afectados.
En esta versión, frente a la existencia de un daño ambiental, el responsable
deberá indemnizar el menoscabo causado, sin que se defina quien sería el
beneficiario o titular de dicho derecho.
También en esta dirección apunta la Ley de Concesión y Operación de
Marinas y Atracaderos Turísticos, que exige al “concesionario de reparar los daños
y efectos negativos ocasionados al ambiente y a los ecosistemas marinos y
acuáticos”. Nuevamente se pone énfasis en la acción de reparación, aunque no
se define con claridad la modalidad adoptada.
Finalmente, tenemos que en forma singular, la Ley Forestal remite a la
normativa civil. Así, señala que las personas serán responsables civilmente por el
daño ecológico que provocan y dicha responsabilidad se regirá por lo regulado
en el artículo 1045 del Código Civil.
Esta solución puede entenderse como limitada, pues en apariencia excluye
la responsabilidad de las administraciones públicas y se entiende prevista
únicamente para establecer la responsabilidad de los particulares (personas físicas
o jurídicas). De esta manera, para los supuestos específicos de daño ambiental al
recurso forestal, regulado por las disposiciones de la Ley Forestal, no serían de
aplicación al sector público.
Afín a esa concepción, el artículo 57 de la Ley Forestal enfatiza que se trata
de la responsabilidad civil de las personas físicas y jurídicas y, se regirá por lo
normado en el artículo 1045 del Código Civil. Además, en caso de tratarse de la
comisión de un delito, la responsabilidad se exigiría por la vía de “la acción civil
resarcitoria sobre el daño ecológico ocasionado al patrimonio natural del Estado”.
181
Como observamos, no existe en nuestro ordenamiento una solución
homogénea para abordar la responsabilidad estatal por daño ambiental, y como
he expresado, existen reparos para aplicar la Ley General de la Administración
Pública.
En razón de ello, revisaremos en el capítulo siguiente los presupuestos de la
responsabilidad por daño ambiental y sus características.
182
CAPÍTULO SEGUNDO. DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
2.1. Sección I: Presupuestos de la responsabilidad por daño ambiental
Como se ha revisado en los capítulos precedentes, el reconocimiento del
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, ha sido el resultado
de una elaboración doctrinal relativamente reciente, que goza además de una
atención creciente en la comunidad internacional. En nuestro país, dicho derecho
fue incorporado en 1994 al artículo 50 de la Constitución Política y existe una
amplia legislación encaminada a proteger el ambiente en sus distintos
componentes, que tuvo su primera manifestación importante en la Ley General de
Salud de 1973.
De igual manera, surge el instituto de la responsabilidad por daño
ambiental, cuyo desarrollo y determinación corresponde al Legislador, según el
mandato contenido en el artículo 50 constitucional, pero se reitera, esa tarea no
ha sido satisfecha y las normas dictadas resultan esporádicas y dispersas, sin una
unidad o cohesión conceptual.
El presupuesto principal para que surja la obligación de reparar, es la
existencia de un daño, empero, esa lesión o menoscabo debe estar referida a un
sujeto y su situación jurídica. En razón de ello, el artículo 41 constitucional habla de
la garantía individual de todos para encontrar reparación por los daños irrogados
a su persona, propiedad e intereses morales.
Así, siguiendo la tradición civilista, la responsabilidad extracontractual es una
fuente de obligaciones, en la que existe un sujeto responsable y obligado a reparar
el daño provocado y un sujeto titular del derecho a obtener la reparación, por ser
titular del derecho o interés quebrantados y, en consecuencia, ostentar la
condición de víctima de la acción u omisión lesiva.
Bajo el escenario de la Ley General de la Administración Pública, el guión
resulta en ese aspecto muy similar. La Administración Pública es la obligada a
reparar los daños que cause su funcionamiento normal o anormal y su actuación
legítima o ilegítima, y el administrado es el titular del derecho a obtener la
reparación.
183
Conforme a las disposiciones legales, se tutelan las situaciones jurídicas
individuales, así, según las expresiones utilizadas en la Ley General de la
Administración Pública, corresponde a los sujetos públicos “reparar todo daño
causado a los derechos subjetivos”, “será también responsable en las anteriores
condiciones cuando suprima o limite derechos subjetivos”, “será responsable por
sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a
los derechos del administrado”, “el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
e individualizable”, y “el derecho a reclamar la indemnización”.
De esta manera, de resultar el daño ambiental en una lesión individual a un
derecho subjetivo o interés legítimo en los términos expresados, serían de
aplicación las normas existentes. Si se trata de un sujeto privado, conforme al
artículo 1045 del Código Civil (y limitado a la noción de culpa), o bien, frente a un
sujeto público acudiendo a la Ley General de la Administración Pública
(responsabilidad amplia bajo supuestos de responsabilidad con o sin falta).
El problema surge cuando la responsabilidad ambiental y el daño ambiental
no se circunscriben a las lesiones individuales y los instrumentos contemplados en
las leyes citadas son insuficientes para resolver todas las situaciones que puedan
surgir.
Para algún sector de la doctrina sí se encuentra una solución en las
disposiciones referidas. Así, se afirma que:
“El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u omisión y les son imputables a las personas físicas o jurídicas que las realicen (art.98 Ley Orgánica del Ambiente). En Costa Rica, es posible encontrar dos sistemas de responsabilidad civil.
En lo que respecta al Estado y los daños que éste pueda ocasionar, se aplica un sistema de responsabilidad objetiva derivado de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 190 y siguientes; mientras que en el campo del derecho privado existe la necesidad de aplicar el Código Civil de Costa Rica en sus artículos 1045 (responsabilidad por culpa) y 1048 (responsabilidad objetiva por riesgo creado que reemplaza los conceptos de culpa y antijuricidad); normas que por extensión, se aplican al daño ambiental”219.
219 Acuña Solórzano, Gina María, Responsabilidad civil por daño ambiental (Área Centroamericana y de Panamá), San José, Editorial Jurídica Continental, 2005, p. 286.
184
Estimo que la propuesta señalada no resuelve el núcleo definitorio de la
responsabilidad por daño ambiental y ese es el objeto de este trabajo, verificar las
barreras existentes en nuestro ordenamiento jurídico y las vías de salida que deben
construirse.
La Sala Primera en su sentencia número 675-F-2007 ya citada, indica:
“Recapitulando, se puede decir que el problema básico, en principio, radica en
cómo repararlo, especialmente cuando éste va más allá de la lesión a un interés
individual. No existe suficiente regulación sobre éste tipo de responsabilidad, en
tanto la legislación vigente no toma en cuenta sus características específicas y los
problemas para reclamar su reparación. Sin embargo, visto que el control
ambiental importa a toda la comunidad, lo lógico es que se destinen a
recomponerlo”.
Efectivamente, la responsabilidad por daño ambiental es una modalidad
especial y diferenciada, que requiere de un tratamiento propio. El punto de
partida consiste en determinar cuáles de los menoscabos al ambiente pueden ser
objeto de responsabilidad de la Administración Pública y bajo qué términos.
El espacio medioambiental no permite el establecimiento de las categorías
y conceptos tradicionales con los que en otros ámbitos se opera a plena
satisfacción, los propios conceptos centrales y referencias básicas del instituto de la
responsabilidad administrativa. Cuando los daños no son residenciables en el
patrimonio de una o varias personas (debidamente identificadas) y, ese mismo
daño no se puede verificar fehacientemente, tanto en su existencia y expansión,
como respecto al causante y los afectados, la legislación de que rige la
responsabilidad patrimonial del Estado, como fórmula de protección del
medioambiente, resulta ser inadecuada e inoperante.
A la sazón, los presupuestos de la responsabilidad ambiental gravitarán en
torno a la noción de daño ambiental y sus características definitorias moldearán el
contenido de la obligación de reparar la lesión o menoscabo causado, a la vez
que revelarán la necesidad de contar con una normativa especial.
Como se ha explicado, el daño ambiental es el eje teorizante del instituto de
la responsabilidad. Este puede ser provocado tanto por las personas (físicas o
185
jurídicas, públicas o privadas) como agentes externos (la naturaleza misma); sin
embargo, en cuanto a estos últimos, debemos recordar que el Derecho
únicamente toma en consideración la presencia de intereses en conflicto dignos
de tutela. Por dicho motivo, la autora de la presente investigación considera que
debe partirse de que el conflicto de intereses surge por las conductas humanas
nocivas desplegadas contra el ambiente.
En consonancia con lo anterior, debe entenderse que el daño ambiental que
puede ser objeto de tutela, es producto únicamente de conductas humanas que
contaminan o degradan el ambiente.
Precisamente, estos dos conceptos (los de degradación y contaminación),
han sido considerados relevantes para la debida comprensión del daño
ambiental.
La degradación ambiental es “la disminución o el desgaste de los elementos
que componen el medio ambiente, como lo son: la deforestación, la extracción
de recursos naturales de una forma no sostenible, modificación del paisaje,
modificación del régimen hídrico, quemas e incendios, drenados y rellenos de
ecosistemas acuáticos, introducción de organismos exóticos, uso inadecuado del
suelo, etc.”220.
La contaminación se ha entendido como el cambio indeseable en las
características físicas, químicas y biológicas del aire, agua y suelo, que puede
afectar negativamente al ser humano y a las especies animales y vegetales.
La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 59, define dicho concepto
como “toda alteración o modificación del ambiente que pueda perjudicar la
salud humana, atentar contra los recursos naturales o afectar el ambiente en
general de la Nación”.
La Ley General de Salud, número 5395, del 30 de octubre de 1973, en el
artículo 263 señala: “Queda prohibida toda acción, práctica u operación que
deteriore el medio ambiente natural o que alterando la composición o
características intrínsecas de sus elementos básicos, especialmente el aire, el agua
220 Chacón Peña, Daño, responsabilidad y reparación ambiental, Op. cit.
186
y el suelo, produzcan una disminución de su calidad y estética, haga tales bienes
inservibles para algunos de los usos a que están destinados o cree éstos para la
salud humana o para la fauna o la flora inofensiva al hombre. Toda persona queda
obligada a cumplir diligentemente las acciones, prácticas u obras establecidas en
la ley y reglamentos destinadas a eliminar o a controlar los elementos y factores del
ambiente natural, físico o biológico y del ambiente artificial, perjudiciales para la
salud humana”.
Asimismo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha definido
contaminante como:
“todo elemento, compuesto o sustancia, su asociación o composición, derivado químico o biológico, así como cualquier tipo de energía, radiación, vibración o ruido que, incorporados en cierta cantidad al ambiente por un lapso más o menos prolongado, puedan afectar negativamente o ser dañinos a la vida, la salud o al bienestar del hombre o de la flora y fauna, o causar un deterioro en la calidad del aire, agua, suelo, “bellezas naturales” o recursos en general, que hacen en síntesis la calidad de vida”221.
Se puede determinar entonces que la contaminación corresponde a la
presencia de uno o más contaminantes en el medio ambiente, en
concentraciones o cantidades y con un tiempo de permanencia tal, que causen
en dicho ambiente características negativas para la vida humana, la flora y fauna,
y generen en los mismos un deterioro importante222.
Lo indicado hasta ahora, nos permite también concluir que el daño
ambiental es la vulneración de los bienes ambientales, pero éstos entendidos
como “expresión figurada de la vida, salud y bienes de los seres humanos”223 y
además necesariamente supere “los límites de asimilación y de nocividad que
pueda soportar cada uno de estos”224.
221 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2034 – 96 de las 10:03 horas del 3 de mayo de 1996. 222 Como ejemplos de actividades contaminantes se pueden mencionar acciones de vertimiento de sustancias, gases, materiales, carga del sistema, vertimiento de basura sobre un río, lluvia ácida sobre un bosque, ruido y vibraciones excesivas, uso de agroquímicos prohibidos o de efectos nocivos para la salud humana y los ecosistemas, vertidos en el mar, descargas de pozos de petróleo, emisión de gases, etc. 223 Chacón Peña, Daño, responsabilidad y reparación ambiental, Op. cit. 224 Ibíd.
187
Es decir, la protección del ambiente en nuestro ordenamiento se da desde
una perspectiva antropocéntrica, en donde los medios naturales nos permite a
todos como seres humanos, desarrollarnos en un ambiente adecuado y sostenible,
y asimismo, tal lesión para ser objeto de responsabilidad, debe implicar una
modificación o alteración sustantiva y negativa del mismo.
En todo orden jurídico, en aras de mantener el desarrollo económico, se
permite a las industrias lesiones tolerables o permisibles al medio ambiente, que no
ocasionan un desequilibrio relevante a los ecosistemas en particular, o
degradaciones considerables que ameriten restablecerse para evitar
repercusiones negativas al ambiente.
Por esta razón, no todo impacto ambiental o menoscabo de los medios
naturales, reviste de mayor importancia y, por tanto, no origina un daño que
pueda generar responsabilidad del agente contaminante.
De esta forma, el daño ambiental, debe reunir un carácter relevante o
significativo, excluyéndose así, aquella perturbación que no sea sustantiva y que
sea tolerable225.
El daño ambiental resarcible, implica sustantivamente una modificación o
alteración negativa del ambiente, el cual reúne un carácter relevante o
significativo.
Para ser relevante, el daño ecológico ha de tener una cierta gravedad. Si el
daño es insignificante o tolerable de acuerdo con las condiciones del lugar, no
surgirá la responsabilidad, y, por lo tanto, no estaremos en rigor ante un daño
resarcible, esto es razonable en línea con la teoría de la normal tolerancia. La
tolerabilidad excluye la ilicitud y no surge la responsabilidad por daño ambiental.
La doctrina ha reconocido el efecto sustantivo del daño ambiental, para
que este sea objeto de indemnización. Así, Cafferatta, indica lo siguiente:
225 “Rosatti señala que alguna doctrina entiende que la divisoria entre la relevancia y la irrelevancia se relaciona con la posibilidad de la naturaleza de autorregenerar lo destruido o degradado, distinguiendo entre los supuestos de alteración (daño relevante), caracterizada como una consecuencia no irreversible provocada al ambiente que el propio sistema natural puede remediar, y el de daño caracterizado como “degradación que afecta la diversidad genética o los procesos ecológicos esenciales y que el sistema natural afectado no puede autorregenerar”. Mosset Iturraspe, Jorge, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2011, p. 26.
188
“Desde otra óptica se destaca que la afectación en el medio ambiente supone dos aspectos: 1) que la acción debe tener como consecuencia la alteración del principio organizativo del paradigma ambiental; esto es alterar el conjunto, de manera que se excluye aquellas modificaciones al ambiente que no tienen efecto sustantivo: la acción lesiva comporta una desorganización a las leyes de la naturaleza y 2) esa alteración sustancial del principio organizativo debe repercutir en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida, ya que el medio ambiente se relaciona con la vida, en sentido amplio, comprensivo de los bienes naturales y culturales indispensable para su subsistencia.
De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tiene tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. En esa línea de pensamiento se inscribe la sentencia dictada por el ST CHUBUT, in re “Defensoría del Pueblo de la Provincia, 28/06/2001, al diferenciar el “daño ambiental” del “daño ambiental necesario”, que ingresa dentro del límite de la normal tolerancia o de las incomodidades ordinarias. En tarea el juez deberá desentrañar “el exceso del riesgo permitido”, a cuyo fin será los expertos en las ciencias involucradas los que brinden adecuada ilustración”226.
Si bien este requerimiento no es expreso, a partir de diversas normas
nacionales, así como de la interpretación que ha dado la jurisprudencia en
reiteradas ocasiones, se reconoce y requiere un grado de relevancia o gravedad
que debe contener el daño ambiental para ser objeto de responsabilidad.
Considero que dentro de las normas que permiten dilucidar tal
requerimiento, se encuentra el ya mencionado Reglamento General sobre los
procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, que en su artículo 26, define
el daño ambiental como “Impacto ambiental negativo” y que implica “una
destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor
involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados” (el
subrayado no es del original).
En igual sentido, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, en su artículo
tercero en el cual define tal concepto, estipula que “Es el resultado de la
alteración o destrucción, intencional o no, producto de impactos negativos, de
alguna actividad humana o de origen natural” (el subrayado no es del original).
226 Cafferatta, Néstor A., Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de la Ley General del Ambiente 25675,http://www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg-2004/Varios/Dano%20Ambiental%20Colectivo-Prof.%20Cafferatta.doc, consultado el día 29 de junio de 2013.
189
Adicional a éstos, el Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de
Suelos, define la contaminación de suelos y aguas como aquella “alteración o
modificación detrimental de las características químicas, físicas o biológicas de los
suelos y aguas, debida a sustancias o materiales de carácter exógeno,
generalmente causada por la actividad humana, que puede incidir
negativamente en la biodiversidad de los agroecosistemas y en la salud humana”
(artículo 6) (el subrayado no es del original).
Por su parte, el Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos
así como el Reglamento para Regular Campos Eléctricos y Magnéticos en Obras
de Transmisión de Energía Eléctrica, son ejemplos claros de la tolerancia por parte
de las autoridades públicas hacia cierto grado de afectación o impacto al
ambiente, ello al establecer valores máximos de inmisión del aire y valores
permisibles de los niveles de densidad de los campos eléctricos y magnéticos
inducidos por las instalaciones de transporte de energía eléctrica,
respectivamente. Es decir, las medidas correctivas y la eventual responsabilidad
del agente, serán aplicables únicamente cuando se sobrepasen esos valores
máximos de contaminación.
El Código de Minería, también enlista una serie de factores que son
considerados como nocivos para el ambiente, en los cuales se destaca la
gravedad o significancia de los mismos. Así en el artículo 103, dice en lo que nos
interesa: “c) Las alteraciones nocivas de la topografía; ch) Las alteraciones nocivas
del flujo natural de las aguas; d) La sedimentación excesiva en los cursos y
depósitos de agua; e) Los cambios nocivos del lechos de las aguas; f) La extinción
o disminución, cuantitativa o cualitativa, de especies animales o vegetales, o de
recursos genéticos; … j) El ruido nocivo” (el subrayado no es del original).
Por último, el tratamiento judicial a dichos daños, es consecuente con lo
dicho, por cuanto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, define este
daño “toda pérdida, disminución o menoscabo significativo inferido al ambiente, o
a uno o más de sus componentes” (el subrayado no es del original)227.
227 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
190
Este es un aspecto de suma relevancia, por cuanto permite limitar los
supuestos por los cuales se puede determinar la responsabilidad del agente
contaminante. Por esta razón, las disposiciones sobre responsabilidad por daño
ambiental deben estar supeditadas en todos los casos a que el agente operador
de la actividad haya sobrepasado los límites fijados por la normativa ambiental
correspondiente, y adicional a ello, debe demostrarse que el daño además de ser
relevante, ha excedido la norma sobre límites permisibles o tolerables.
Si bien se ha reconocido someramente tal presupuesto, no basta la forma
en como ha sido regulado por nuestro Legislador, pues como se verá más
adelante, es necesaria la delimitación clara y expresa de los daños que serán
reparables, así como la forma y presupuestos en que tal gravedad será valorada.
Otra característica que resulta fundamental a la hora de realizar el examen
de responsabilidad por causa de un daño ambiental, es la extensión de su
concepción, en cuanto lesiona un derecho o interés del ser humano considerado
colectivamente y, a su vez, puede implicar en algunos casos una afectación
individualizada. Esta diferencia tampoco la realiza la normativa vigente, y de
acuerdo con lo expuesto, es la única que podría encuadrar en las disposiciones
existentes.
En este sentido, la doctrina indica que “es una lesión a un derecho ambiental
del individuo o de la comunidad. Ello porque la noción de daño “ambiental” es
más extensa; contempla el perjuicio al entorno, cuyo uso es tanto de los sujetos
individualmente considerados como de la sociedad. El daño ambiental, dijimos,
afecta a la colectividad, interfiere en un orden general y no sólo particular”228.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se ha referido a lo anterior
de la siguiente forma:
“Los fenómenos de contaminación y degradación ambiental son tan extensos que resultan difíciles de determinar, con límites precisos tanto en el tiempo como en el espacio. El daño ambiental afecta a la sociedad en general y no solo a las personas individualmente consideradas. La Constitución Política contempla y ampara bienes de
228 Chacón Peña, Daño, responsabilidad y reparación ambiental, Op. cit.
191
naturaleza e incidencia general, en cuanto interesan a la comunidad, tal y como sucede con esta materia. Vinculado a ello, surge la noción de daño sufrido colectivamente, entendido como aquel que nace cuando se lesiona un interés de esa índole, que tiene autonomía, y puede o no concurrir con los individuales, lo que revela una realidad grupal. No obstante, en ocasiones es posible que una conducta produzca, además de lesiones al ambiente como tal, detrimento de forma directa a particulares. En estos casos, de cara a la reparación, es necesario distinguir los elementos ambientales que benefician a toda la sociedad, de las lesiones a individuales. En este último, podrá darse a través de una indemnización, tomando en cuenta tanto el daño como el perjuicio personal (…).
Dentro de esta temática, de surgir la obligación de resarcir este tipo de menoscabo, no se configura una suma de porciones identificables; por el contrario, es una lesión general, que resulta aprehensible y experimentable, en donde el elemento afectado es comunitario o grupal, que llega a los sujetos individuales indivisiblemente, por la inserción en el conjunto”229.
De esta forma, estamos ante dos modalidades del daño ambiental, a
saber, el daño producido al ambiente desde un punto de vista colectivo; es decir,
que no afecta a una persona individualizada (que se le ha denominado ecológico
o daño ambiental puro) y, por otro, aquel que con ocasión a un menoscabo al
medio natural, se produce una lesión al patrimonio de una persona o grupo de
ellas perfectamente identificables.
Esta diferencia resulta esencial, por cuanto los presupuestos para determinar
la responsabilidad por su producción resultan ser disímiles y, específicamente, el
daño ambiental ecológico o puro, posee características que rompen con la
concepción tradicional del daño en el Derecho Administrativo, lo que hace
necesario un ajuste, como se verá más adelante, del instituto de responsabilidad.
El daño ambiental puede originarse de diversas formas, a saber, de manera
abrupta, repentina, fruto de una causa localizada y única, o bien como resultado
de causas difusas, acumulativas, consecuencia de la continuidad en el tiempo o
de la relación con otras sustancias.
También la conducta dañosa, proviene tanto de sujetos privados o del Estado
o sus instituciones (entiéndase la administración centralizada y descentralizada).
229 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
192
Asimismo, la conducta contaminante puede ser consecuencia de una actividad
lícita o ilícita.
Este daño puede recaer sobre bienes ambientales de naturaleza pública o
privada. “Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados
derechos subjetivos e intereses legítimos como los son la vida o salud de los
habitantes y sus respectivos derechos de carácter patrimonial”230.
Otras características reconocidas de esta modalidad de daño son su
globalidad, multidisciplinariedad, su interés colectivo o difuso y su carácter
expansivo.
La globalidad está referida a que una acción provocadora del daño
ambiental, afecta más allá de la división territorial de un país, es decir, no se afecta
únicamente una población o un espacio territorial en específico, sino que ello
depende de las interrelaciones e interdependencia existente en la biodiversidad.
Una afectación ambiental puede tener implicaciones incluso mundiales.
Por su parte, para el estudio, valoración y así lograr una exacta dimensión
de sus alcances técnicos, económicos, sociales, culturales, éticos, entre otros, se
requiere de una debida interrelación de disciplinas (multidisciplinariedad).
El daño ambiental también es considerado de interés colectivo o difuso,
como se dijo antes, por cuanto el impacto puede recaer no solamente en un
individuo, sino en los intereses legítimos de la colectividad. Esto se ha reconocido,
precisamente porque el interés no es el bienestar de una sola persona, más bien se
refiere a la sobrevivencia de la colectividad; es decir, es el interés y el bienestar
común lo que induce la sociedad a procurar la protección del ambiente,
utilizando los instrumentos jurídicos para tales efectos.
Según ha indicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
“un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los
230 Peña Chacón, Mario, Daño ambiental y prescripción, Hermenéutica Revista Estudiantil de Ciencias Jurídicas, Edición número 19, San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010, p. 28.
193
consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el
patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad”231.
Se dice además, que el daño ambiental es de carácter expansivo, en cuanto
éste tiende a extenderse y ocupar mayor dimensión espacial y temporal. De allí las
dificultades para cuantificar el daño, tanto en su medida como en su valoración.
Este daño también puede ser concentrado, donde su fuente es de fácil
identificación derivado de un suceso concreto, o bien diseminado, es cuando se
presenta una multiplicidad de agentes productores del daño esparcidos
territorialmente, lo cual provoca una gran dificultad para su identificación e
individualización232.
También, desde el punto de vista temporal, el daño ambiental, puede
clasificarse como continuado, permanente o progresivo.
“El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo, sino que es obra de un conjunto o sucesión de actos, de un mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente. Por su parte, daño progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugación provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente generados por cada acto lesivo; es lo que los científicos denominan procesos de saturación”233.
Otra de las características más importantes es su incertidumbre. Los efectos
nocivos sobre la salud y el ambiente (producido por alteraciones realizadas por el
ser humano), son generalmente desconocidos, difíciles o imposibles de conocer.
231 Sentencia número 2003-03656, de las 14:43 horas del 7 de mayo de 2003. 232 Doctrinariamente se han enumerado como las características más comunes del daño ambiental, las siguientes: “a) Son daños irreversibles, pues no se reconstituye un ecosistema, un biotipo o una especie en peligro de extinción; b) son daños que están a menudo vinculados al progreso tecnológico; c) son daños que se producen porque la contaminación tiene efectos acumulativos y sinérgicos …, que hacen que las contaminaciones se adicionen y se acumulen entre ellas; …; d) los efectos de tales daños suelen manifestarse más allá de la vecindad (efectos río debajo de una contaminación de las aguas; lluvias ácidas debidas al transporte atmosférico a larga distancia de S02); e) son daños difusos en su manifestación (aire, radioactividad, contaminación de las aguas), y en el establecimientote la relación de causalidad; f) son daños cuyos perjuicios son más dispersos o difusos. El hecho de tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptibles jurídicamente; g) son repercusivos, en la medida en que implican agresiones principalmente a un elemento natural y por rebote a los derechos individuales; h) los intereses colectivos no son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuales, sino compartidos y convergentes dentro de un conjunto o grupo”. Mosset Iturraspe, et al., Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., p. 152. 233 Peña Chacón, Daño ambiental y prescripción, Op. cit., p. 30.
194
Precisamente en esta circunstancia, según un sector de la doctrina, es que ha
encontrado asidero el principio precautorio, por medio del cual se establece que
“cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente”234.
De acuerdo con estas características particulares del daño ambiental, así
como la determinación de dos modalidades existentes del mismo, es necesario
precisar de manera más clara los daños que pueden ser calificados por el sistema
jurídico como reparables.
Como se pudo verificar anteriormente, en nuestro ordenamiento jurídico, se
define someramente lo que puede ser considerado como daño al ambiente; sin
embargo, el mismo lleva consigo una serie de características particulares y
específicas, que no están integradas ni reconocidas en las leyes pertinentes y, que
para la determinación de una eventual responsabilidad estatal, deben ser
necesariamente estudiadas y consideradas.
2.2. Sección II: Características y clasificación de los daños ambientales
Según se señaló anteriormente, con el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, se amparan bienes de naturaleza e incidencia
general, por cuanto interesan a la comunidad. De ello surge la noción de
colectividad del daño ambiental.
No obstante, en ocasiones es posible que una conducta produzca además
de lesiones al ambiente como tal, un detrimento de forma directa a particulares.
Por ello, en estos casos resulta necesario hacer la distinción de los elementos
ambientales que benefician a toda la sociedad de las lesiones a intereses
particulares.
Dado lo anterior, se han identificado dos categorías de daño ambiental, a
saber: el daño ecológico o ambiental puro, y el daño particular.
234 Ibíd., p. 29.
195
2.2.1. Daño ecológico o daño ambiental puro
Esta modalidad del daño ambiental se caracteriza porque no existe
ninguna víctima particular, sino que el quebranto es colectivo. Por ello, se está
ante un supuesto de interés difuso, es decir, se trata de un daño supraindividual, y
el cual no responde a una suma de daños especiales.
En razón de lo anterior, se ha definido como el daño que se le genera a uno
o varios elementos de la naturaleza (entendida como parte del patrimonio común
de los habitantes)235. Se parte de la concepción del ambiente como “un bien
jurídico encumbrado dentro del universo del dominio público y como una garantía
de los individuos cuyo disfrute corresponde proteger al Estado”236.
Dado lo anterior, el daño ecológico resulta ser la lesión que sufre el
ecosistema y no se ubica sobre ningún bien de pertenencia individual. La Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha definido esta categoría de daño
como “el perjuicio o detrimento soportado por los elementos de la naturaleza o el
ambiente, sin recaer en una persona o cosas jurídicamente tuteladas. Se trata de
un daño al ambiente, ya sea mediante su alteración o destrucción parcial o total,
afectando en forma mediata la calidad de vida de los diversos seres vivientes del
planeta”237.
Como ya se indicó, no constituye un perjuicio de bienes propios y
particulares de los individuos, “sino en una lesión actual y concreta, sólo desde el
punto de vista de la sociedad entera que los sufre”238.
Este daño colectivo afecta simultánea y coincidentemente al grupo, por
cuanto es un mismo y único daño, que atañe por igual a todos los miembros de la
comunidad, o a determinados grupos de manera indistinta y no exclusiva.
“Los destinatarios no son ya las personas, en forma aislada, sino categorías o clases de sujetos, vinculados por alguna calidad o característica que da conexión al conjunto. Dentro de esta temática,
235 Montero Bustabad, Daniel, Plazos de prescripción de las obligaciones patrimoniales surgidas del daño ambiental, Revista de Ciencias Jurídicas, Edición número 129, San José, Universidad de Costa Rica y Colegio de Abogados de Costa Rica, 2012, p. 71. 236 González Márquez, José Juan, La responsabilidad por el daño ambiental en México. El paradigma de la reparación, 1 ed., México, Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, 2002, p. 17. 237 Sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007. 238 Ibíd.
196
de surgir la obligación de resarcir este tipo de menoscabo, no se configura una suma de porciones identificables; por el contrario, es una lesión general, que resulta aprehensible y experimentable, en donde el elemento afectado es comunitario o grupal, que llega a los sujetos individuales indivisiblemente, por la inserción en el conjunto”239.
Lo anterior se basa en la concepción de “daño ambiental social”, por
cuanto es uno de los campos de las denominadas violaciones en masa, pues se
causa un daño social, o supraindividual240. Esta idea se asienta en la calificación de
los bienes ambientales en cuanto a su función social, abstracción hecha de su
titularidad y del régimen jurídico, como cosas comunes a la colectividad.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, se reconoce la protección del
ambiente (como un bien jurídico autónomo); sin embargo, es preciso tener claro
que el destinatario final de dicha tutela es el ser humano, siendo entonces el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, parte del elenco de
los derechos humanos.
Entonces, con la calificación de un daño ambiental ecológico, se tiende a
preservar el ambiente sano, equilibrado, al margen de la existencia de una lesión
individual, y además, aparecen como legitimados los que invoquen un interés
difuso al ambiente puro241.
Por tanto, el daño ecológico, corresponde al menoscabo al ambiente
como un bien público, que trasciende por ello la noción clásica de propiedad, por
cuanto el primer y principal damnificado es la sociedad en su conjunto, o bien una
generalidad indeterminada de sujetos.
Conforme a esto, la finalidad del régimen de responsabilidad bajo esta
modalidad de daño, no es obtener el resarcimiento de una persona, sino la
preservación de la naturaleza242. No cabe la posibilidad de reclamos personales,
239 Ibíd. 240 Parellada, Carlos Alberto, Los principios de la responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina, en Responsabilidad por daño al medio ambiente, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 247, citado en Mosset Iturraspe, Jorge, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo I, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2011, p. 132. 241 Ibíd., p. 91. 242 “Sintetizando, ante la inexistencia de una definición clara de daño al ambiente, compartimos con el prof. González Ballar, que resulta necesaria una definición más concreta del mismo en la legislación costarricense, acorde con una definición clara del objeto del derecho ambiental; insistimos también en la prevención del daño
197
plurales y separados cuando el ofendido es la colectividad, pues como se indicó
antes, ese interés es indivisible y. por tanto, no es fraccionable entre quienes lo
utilizan.
De esta forma se entiende que el afectado es el habitante, pero en un
derecho de incidencia colectiva y no en un derecho subjetivo, ya que el daño
ambiental es colectivo y no un daño singular.
En virtud de lo anterior, la legitimación activa se amplía, con lo cual se
permite la posibilidad de actuar en juicio en nombre y beneficio de todos (claro
está, dentro de los límites del objeto del proceso). Ello en el entendido de que
toda persona está inserta en un ambiente que coincide espacialmente con el de
otros y está legitimada para accionar a nivel judicial en defensa de su derecho al
uso y goce.
Debe entenderse que frente a la naturaleza colectiva del daño ambiental,
la compensación debe operar también a través de una afectación colectiva del
objeto de la condena. Doctrinariamente se ha dicho que “debe tratarse de un
“resarcimiento fluido”, destinado a alimentar un fondo de garantía, que “permita
una política de retorno o reciclaje de los importes de la compensación, en favor
de la colectividad interesada, y con miras al cumplimiento de finalidades conexas
al interés difuso tutelado en juicio, especialmente, evitar nuevos daños análogos a
los producidos y resarcidos”243.
Esto significa que independientemente de quien interpuso la acción por
daño al colectivo, la única que puede percibir la reparación del mismo es la
sociedad en general.
Consecuente con lo descrito, la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia ha definido que la indemnización fijada para el daño ambiental puro,
debe también ser pública, siendo que “el monto por la indemnización del daño
ambiental puro o a la colectividad se constituye en un fondo público, que
ambiental como respuesta plausible al a realidad ambiental costarricense, pues una vez generado el mismo –como en adelante se verá- resulta difícil su reposición”. Acuña Solórzano, Gina María, Op. cit., p. 285. 243 Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., p. 177.
198
pertenece a todos (numerales 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República)”244.
De esta manera, indica la misma Sala que a pesar de que no exista una
norma expresa a quién deba resarcirse, se ha concluido que cualquier suma de
dinero percibida por tal concepto debe girarse al Estado245.
Se ha reconocido que al tratarse de bienes de interés general que
componen al colectivo (cuya tutela tiene el Estado), no hay un patrimonio
individual que pueda reclamarlo para sí. Esta particularidad, ha llevado a
privilegiar la reparación en especie frente a la indemnización dineraria.
De acuerdo con las características particulares de esta modalidad de daño,
lo que se pretende con su tutela es tratar, en la medida de lo posible, de regresar
los elementos naturales lesionados (en aquellos supuestos en que sea factible) a su
estado original o anterior; es decir, la pretensión es recomponer el hábitat o el
equilibrio de los valores ecológicos246. El daño ambiental ecológico generalmente
no tiene un valor mercantil, por lo tanto, no se puede indemnizar directamente
como pérdida económica (sin menospreciar el gran valor desde el punto de vista
ambiental). Resulta así cuestionable la tesis jurisprudencial sobre la constitución de
un fondo público, ya que al final para la sociedad en general lo relevante será la
restitución del mal causado.
Se ha indicado que la equivalencia dineraria no tiene sentido frente a este
tipo de daño, puesto que independientemente de la naturaleza jurídica de los
sujetos beneficiarios, deberá siempre destinarse a la reparación, reposición o
restauración de los recursos naturales deteriorados. No obstante, podría aceptarse
la primera propuesta como una medida alternativa o subsidiaria, ante la
imposibilidad o insuficiencia de la restauración in natura.
Nuestra jurisprudencia también ha reconocido lo anterior, indicando lo
siguiente:
244 Sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007. 245 Ibíd. 246 Ibíd.
199
“siempre debe buscarse, en primer orden, la posibilidad de regenerar el daño ambiental, y así, como se ha dicho, favorecer la reparación “in natura”. Puede ser que ello se logre con obligaciones de hacer o con dinero, restituyendo el elemento dañado. De no lograrse, en segundo término, se debe velar por tomar medidas que estén en beneficio del ambiente como un todo. Esta posición se sustenta en el hecho de que el ecosistema es interactuado y, por tanto, aunque no se recupere de la primera forma, se restaura el sistema que se verá beneficiado en su conjunto. En efecto, si no es técnicamente posible, o sólo lo es en parte, la evaluación de los detrimentos causados a los recursos naturales tiene que basarse en el costo de soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos naturales equivalentes a los que se han destruido, con el objeto de recuperar el grado de conservación de la naturaleza y la biodiversidad. Este punto es importante porque se permite que el resarcimiento recaiga sobre otro componente del ambiente distinto del dañado, sin que se viole regla alguna con este proceder, porque en realidad se busca una equivalencia con lo destruido para rescatar la naturaleza. No es entonces difícil concluir que la reparación del daño ambiental puro debe ser, en lo posible, “in natura””247.
De esta forma, se ha establecido que la reparación in natura debe
prevalecer con carácter general, por cuanto la pecuniaria no es el mejor medio
para una verdadera reparación o recomposición de la degradación ambiental.
Este es el modo ideal de reparar la lesión, al ser más eficaz que el resarcimiento,
puesto que suprime o elimina materialmente el daño, a diferencia de lo que ocurre
cuando se proporciona al acreedor un equivalente pecuniario.
Según la descripción realizada, es posible concluir que el daño ecológico o
daño ambiental puro, resulta ser un nuevo y particular modo de daño, que dadas
sus especificaciones, las reglas para su reparación no pueden ser equiparadas a
las que otorgan protección a los derechos subjetivos, en tanto se procura la
protección de un derecho de incidencia colectiva o general.
Precisamente la aplicación del sistema de responsabilidad tal como se
concibe en términos generales, presenta graves conflictos de valoración. Es claro
que el agravio a los intereses colectivos no puede solucionarse con la teoría
clásica de la responsabilidad, que está fundada justamente en la protección
individual. Dado lo anterior, es clara la necesidad de que el legislador adopte
nuevos postulados acordes con este paradigma. 247 Ibíd.
200
En nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío jurídico respecto al régimen
de responsabilidad por este nuevo tipo de daño y, consecuentemente respecto al
mecanismo, destino y control sobre las sumas de dinero percibidas por los daños al
ambiente.
A pesar de lo anterior, los Tribunales de Justicia, se han encargado de
interpretar y aplicar en forma genérica y poco valorativa, los principios generales
de responsabilidad administrativa para este tipo de daño, para así responsabilizar
al Estado por el daño ambiental puro.
2.2.2. Daño ambiental particular
Esta categoría ha sido definida como aquellos daños que por una acción u
omisión en el ambiente, afectan a personas o bienes individuales. Resulta
asimilable a las tradicionales hipótesis del daño y están debidamente reconocidas
en nuestro ordenamiento jurídico.
Es importante señalar, que si bien esta modalidad de daño recibe la
atención judicial como si se tratara de un daño ambiental, las reglas para atribuir
las responsabilidades y establecer su resarcimiento, no difieren de las clásicas del
derecho.
Se trata entonces de un daño a las personas o las cosas, pero por una
alteración al medio ambiente248. De esta manera, el daño ambiental puede tener
repercusiones sobre bienes individuales.
“Esta dicotomía entre daños individuales y colectivos permite contraponer lo que podrían considerarse dos tipos distintos de daños “medioambientales”. Por un lado, se encuentran las formas de daño que la mayoría de ordenamientos jurídicos internos e instrumentos internacionales relativos a la protección del medio ambiente ha tenido en cuenta. Se trata fundamentalmente de daños a las personas o a las cosas objeto de propiedad – en algunos casos, también el patrimonio – y para designarlos se utiliza en ocasiones la expresión «daños tradicionales». Propiamente hablando, no se trata de daños «medioambientales», pues aquí el bien o interés afectado no es el medio ambiente como tal. Más bien se trata de daños a bienes o intereses individuales que se producen como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a través del medio
248 Ibíd.
201
ambiente. Un ejemplo es el de la persona que sufre una intoxicación como consecuencia de la contaminación del aire”249.
Esta modalidad corresponde entonces al daño ambiental sufrido por una
persona en su patrimonio, perteneciente a la esfera privada y, por ello, la
reparación de dicho menoscabo podrá darse mediante la indemnización,
tomando en cuenta el daño y el perjuicio personal, por cuanto se basa en la
responsabilidad patrimonial: daños personales y económicos.
2.3. Sección III: Requisitos y criterios para que el daño ambiental sea
indemnizable
Ante la ausencia del desarrollo normativo exigido por la Constitución
Política, no se han definido las particularidades de la responsabilidad del Estado en
materia ambiental antes referidas y, en virtud de ello, la jurisprudencia se ha
limitado a condenar en abstracto por daño ambiental a cualquiera de los entes
públicos que forman parte de la Administración Pública, en especial por
conductas omisivas.
Dado lo anterior, los Juzgadores han considerado como la solución más
próxima la aplicación de la Ley General de la Administración Pública para integrar
el régimen de responsabilidad patrimonial por daño ambiental; sin embargo, no se
realiza una aplicación correcta de sus preceptos y principios fundamentales para
efectos de establecer la eventual responsabilidad del Estado por daño ambiental.
Si bien los daños al medio ambiente que afectan a la salud, al bienestar o al
patrimonio de un individuo claramente identificado, no plantean en principio
ningún problema, con los daños ecológicos o puros, surgen numerosas dificultades,
en especial en cuanto a su certeza y al carácter personal del interés lesionado,
evidenciando de tal forma la imposibilidad de la aplicación de dicha norma.
El sistema costarricense de responsabilidad pública para la reparación de
los daños ambientales, posee importantes deficiencias. De forma general, esta
institución carece de efecto preventivo, en cuanto la responsabilidad actúa una
vez que el daño ambiental se ha producido. Ciertamente, en algunos casos
249 Ruda González, Albert, El Daño Ecológico Puro, La Responsabilidad Civil por el deterioro del Medio Ambiente, con especial atención a la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, España, Editorial Aranzadi, S.A., 2008, p. 76.
202
pueden adoptarse medidas preventivas, para evitar la repetición de los daños,
pero se trata en todo caso, de medidas concretas de escaso alcance250.
En consonancia con lo anterior y según se indicó en apartados anteriores,
para que un daño sea reparable por alguna entidad pública, debe tener cierta
consistencia, no es suficiente alegar la presencia de un daño para exigir su
reparación, sino que es necesario que éste contenga ciertas características.
El daño ambiental puro, no sólo es distinto al daño establecido en el sistema
de responsabilidad administrativa, porque afecta un bien jurídico diferente al
tutelado por éste; sino que además posee características que difieren
sustancialmente de las que identifican al daño objeto de indemnización por parte
del Estado251. En efecto, a diferencia de aquél, el daño ambiental es incierto e
impersonal.
En doctrina se ha reconocido que “por la materia sobre la cual recae, por el
bien jurídico comprometido, encaja difícilmente en las clasificaciones
tradicionales: daño patrimonial o daño extrapatrimonial, daño cierto o incierto,
daño actual o futuro, y daño personal o daño ajeno. De donde, preliminarmente,
debemos señalar que las notas características del daño, según la concepción
mayoritaria: cierto, personal y directo, son puestas en grave aprieto”252.
Según las exigencias de la responsabilidad administrativa para que el daño
ambiental sea indemnizable debe ser efectivo, individualizable y evaluable
(artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública).
La efectividad del daño es una condición esencial. Conforme a los
principios generales de la responsabilidad administrativa, únicamente serán
250 Al respecto ver Lozano Cutanda, Op. cit., p. 104. 251La doctrina ha reconocido que “el daño ambiental no es un daño común”, por su difícil, compleja o ardua comprobación, atendiendo a las circunstancias que, en muchas ocasiones, es despersonalizado o anónimo; suele ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas. Al mismo tiempo que alcanza a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, puede ser cierto y grave para el ambiente o alguno de sus componentes, pero ser considerado despreciable o sin relevancia o significación, o no tenerlo en la actualidad, respecto de las personas individualmente consideradas”. Cafferatta, Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de la Ley General del Ambiente 25675, Op. cit. 252 Ibíd.
203
indemnizables los daños ciertos (actuales o futuros), y no aquellos que se muestran
como eventuales253.
Al tratarse del daño ambiental puro existe una amplia zona de
incertidumbre, tanto en sus causas como en sus efectos. No siempre es posible
probar su existencia, no solamente por las dudas científicas que constantemente
son planteadas en torno a los verdaderos efectos de algunas actividades, sino
también porque reunir los elementos de convicción puede implicar una costosa
inversión de dinero y tiempo254.
“Esto plantea un problema muy serio en relación con los daños ecológicos puros, debido a la falta de certeza científica en relación con el conocimiento actual del medio natural. Exigir que el daño sea cierto o previsible, como suele hacerse, equivale a requerir que no exista ninguna incertidumbre en cuanto a su existencia o evolución futura. No obstante, la práctica parece mostrar que la consistencia y extensión de los daños ecológicos se resisten a menudo al examen científico”255.
Incluso en la medida en que los daños al ambiente están relacionados con
actividades de gran complejidad tecnológica, en muchos casos no existe un
acuerdo o consenso científico, entre otras razones porque es muy frecuente la
concurrencia de causas o porque éstas ni siquiera pueden ser identificadas con los
conocimientos científicos disponibles en el momento cuando se producen.
Además, en muchos casos los efectos del daño ambiental puro son desconocidos.
“No se sabe con certeza su alcance personal o material, es decir el número de sujetos o bienes jurídicos afectados, tampoco su alcance temporal, es decir cuándo se producirán los daños y si éstos pueden reproducirse o tener efectos secundarios más graves que los iniciales. En ocasiones, el daño se ha originado en un pasado tan remoto que no se puede identificar a ningún autor”256.
253 “Ciertamente, el límite del daño cierto – actual o futuro (susceptible de resarcimiento) – es el daño eventual (que como tal no debe resarcirse). A los fines de la responsabilidad, certeza y eventualidad son pues términos excluyentes; o el daño es cierto, o el daño es eventual, mas la frontera entre ambos es a veces difícil de establecer, dada su movilidad y mutabilidad. En buena medida, la certeza o eventualidad de un daño va a depender de las circunstancias y los elementos concretos sometidos al juez y su grado de prueba. De nada sirve definir lo que puede entenderse por daño cierto, dado el carácter relativo de la noción ya que en cada caso depende del plano probatorio de las especies”. Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., p. 58. 254 González Márquez, José Juan, La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina, México, D.F., 1 ed., Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2003. 255 Ruda González, Op. cit., p. 155. 256 Ibíd.
204
Respecto a lo anterior, la mayoría de las actividades que degradan o
destruyen los elementos del ambiente, generalmente crean daños continuados257,
progresivos, acumulativos o inminentes258 y, por lo tanto, es muy probable que no
hayan llegado a producirse o al menos en su totalidad al momento del reclamo.
De acuerdo con las reglas generales del Derecho Administrativo, es preciso
que el daño haya sido producido o exista certeza de que se producirá en el
tiempo. Así que incluso por el riesgo causado o la actividad riesgosa, únicamente
se podrá establecer la responsabilidad si el daño ha ocurrido efectivamente.
Bajo la perspectiva ambiental, y en especial en la responsabilidad por el
daño colectivo, se ha dicho que esperar a esa concreción del daño para que
comience a funcionar el sistema de responsabilidad es un riesgo innecesario. En mi
criterio y conforme al sistema de responsabilidad pública vigente establecido en
nuestro ordenamiento jurídico, el daño resulta ser la medida de la indemnización,
por ello debe ser cierto, real y efectivo. En caso de que ello no sea así, podrían
tomarse otra clase de medidas preventivas y reparadoras, pero no las de
responsabilidad.
La segunda característica esencial, para que un daño ambiental genere la
responsabilidad del Estado, es el perjuicio a una víctima concreta (que el daño sea
individualizable); es decir, que sea personal, así se puede determinar con precisión
la persona o grupo limitado de personas cuya situación jurídica se ve lesionada.
Para la doctrina, la exigencia de la individualización del daño, está
orientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados de medidas generales,
“cuya indemnizabilidad las hace, ante los costes financieros a que obligaría, de
imposible exigencia. Por ello, el daño ha de concretarse en el patrimonio del
257 Así, “resulta que el daño al Medio Ambiente es un daño continuado: lo producen acciones sucesivas, prolongadas en el tiempo, que actúan poco a poco (en la mayoría de los casos y salvando los supuestos catastróficos) y van minando el equilibrio ecológico de la zona”. Moreno Trujillo, Eulalia, La protección Jurídico Privada del Medio Ambiente y la Responsabilidad por su deterioro, Barcelona, Editorial BOSH S.A., 1991, p. 268. 258 Es decir que el mismo aún no se ha producido, pero existe una probabilidad razonable de que una actividad lo genere, es importante, demostrar en estos casos la probabilidad en la producción del daño y la posibilidad de obtener una orden judicial que lo impida.
205
afectado sin ser una carga común que todos los administrados tengan el deber de
soportar”259.
Sin embargo, los daños ambientales puros como se dijo, afectan una
pluralidad de personas que generalmente no pueden ser identificadas.
Precisamente la principal dificultad que posee el sistema de responsabilidad
administrativa, es que se encuentra concebido y regulado bajo una estructura
individualista.
La cuestión del carácter personal del daño en materia de responsabilidad
administrativa exige que se identifique a la persona o grupo de personas, cuyo
derecho subjetivo ha sufrido un menoscabo o lesión en virtud de la acción u
omisión de la Administración Pública.
La doctrina define el derecho como “una relación de poder o dominio (que
se concreta en un haz de facultades o de ventajas para su titular, y de exigencias
para los demás) con fundamento en una previa atribución o reconocimiento de
ese poder por el ordenamiento jurídico o en conformidad con él. Es un poder o
dominio que se atribuye o reconoce a una persona por una norma o conforme a
lo dispuesto en una norma, frente a otra u otras personas. Es, en definitiva, la
posición activa o de poder de una persona frente a otra en una relación jurídica,
que es tal (jurídica: la relación) por venir medida por las normas”260.
Para el autor Ahumada, “hay que insistir en que la lesión de un derecho es
algo sustancialmente distinto de la producción de un daño físico o la causación de
un mero perjuicio económico o profesional, o que se hayan frustrado expectativas,
intereses legítimos, anhelos o aspiraciones. Lo específico del concepto que
estamos considerando, lo que le caracteriza y distingue de otro tipo de daños, es
que lo producido sea, precisamente, la lesión de un derecho. En el supuesto de
que no haya derecho lesionado podrá haber daño o lesión de un bien, pero no un
daño antijurídico”261.
259 Parada, Op. cit., p. 632. 260 De Ahumada Ramos, Op. cit., pp. 150 y 151. 261 Ibíd, p. 156.
206
El artículo 50 de la Constitución Política tutela precisamente la lesión de un
derecho, al indicar que toda persona titular del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, está legitimada para reclamar la reparación del
daño causado, que habría que entender con sustento en lo dispuesto en el
artículo 41 (encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en
su persona, propiedad o intereses morales) que es el menoscabo sufrido en su
ámbito subjetivo.
Los artículos 191 y 194 de la Ley General de la Administración Pública
disponen la obligación de reparar el daño causado por la Administración Pública a
“los derechos subjetivos” o a “los derechos del administrado”. El artículo 193, antes
de la derogatoria por Ley número 7494, del 2 de mayo de 1995, decía que “no
habrá responsabilidad por la lesión de intereses legítimos”, y el inciso 10) del
artículo 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
dispone que “si se pretendiere, además el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y su restablecimiento, con o sin reparación patrimonial,
únicamente podrá promover la acción el titular de un derecho subjetivo derivado
del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposición
impugnados”.
De estas normas, podría concluirse que sólo es indemnizable el daño
ocasionado a un derecho subjetivo. Sin embargo, con la entrada en vigencia del
Código Procesal Contencioso Administrativo, la regla de legitimación contenida en
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se modificó y el
artículo 10 de la nueva legislación, dice “cualquier interesado que haya sido
afectado en sus intereses legítimos o derechos subjetivos, podrá pedir la
declaratoria, el reconocimiento o el restablecimiento de una situación jurídica, con
reparación patrimonial o sin ella”.
Esto plantea la discusión sobre la diferencia entre los derechos subjetivos y los
intereses legítimos a efectos de fijar la responsabilidad patrimonial. En la Ley de
Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, se impone la obligación de indemnizar “toda lesión que los
207
particulares sufran en sus bienes o derechos”, y que no tengan el deber de
soportar.
El enunciado de la ley española permite defender la tesis según la cual,
como disponía el artículo 193 de la Ley General de la Administración Pública, “no
habrá responsabilidad por la lesión de intereses legítimos”. Además, la expresión
constitucional de “persona, propiedad e intereses morales”, haría alusión a la
protección de los derechos y bienes de las personas para efectos indemnizatorios.
Igualmente, a contrario sensu, la tutela de los intereses legítimos deriva del
artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública, al disponer: “Ni el
Estado ni la Administración serán responsables, aunque causen daño especial en
los anteriores términos, cuando el interés lesionado no sea legítimo o sea contrario
al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no
estaba expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso”.
Sin embargo, Ahumada Ramos advierte “que cuando decimos que la lesión
de los intereses legítimos no son indemnizables en el marco del régimen de
responsabilidad extracontractual de la Administración no nos estamos refiriendo a
los intereses legítimos en sentido técnico, esto es, a aquellos intereses que, por
contar con la protección del ordenamiento jurídico, pueden ser reconducidos a la
noción de derecho subjetivo o de bien jurídico protegido (intereses legítimos
respecto de los cuales su lesión sí daría lugar a la acción de responsabilidad). Nos
referimos, como hemos apuntado ya, a los simples legítimos intereses, es decir, a
aquellos intereses que, siendo en sí mismos lícitos, por no ser contrarios al
ordenamiento jurídico (mereciendo, por tanto, el calificativo de legítimos), sin
embargo, su satisfacción no es exigible frente al sujeto que causa el daño al bien
objeto de interés. Esto último, la índole relacional de la exigibilidad o no exigibilidad
frente a un sujeto determinado es lo determinante para una correcta delimitación
de lo que son intereses legítimos indemnizables de los que no lo son”262.
Estimo que esta distinción entre intereses legítimos y simples intereses
legítimos es acorde a la nueva regulación procesal (artículo 10 del Código
Procesal Contencioso Administrativo), y a una interpretación a contrario sensu del
262 Ibíd, p. 168 y 169.
208
artículo 195 citado de la Ley General de la Administración Pública, de manera que
los intereses legítimos que pueden ser reconducidos a la noción de derecho
subjetivo o de bien jurídico protegido en materia ambiental, pueden ser objeto de
indemnización en caso de determinarse la existencia de una lesión o daño a los
mismos.
Lo anterior introduce, para el daño ambiental, una discusión adicional sobre
la titularidad del derecho o interés protegido, que para los efectos del instituto de
la responsabilidad, debería ser resuelto según la modalidad reparatoria que se
adopte, a fin de superar la condición indeminizatoria propia de la lesión individual.
Por otra parte, el régimen de responsabilidad pública costarricense exige
que el daño sea evaluable. Esta característica, tampoco deja de ser un
inconveniente respecto al daño ambiental puro, por su condición de ejecución
continuada y de imposible cuantificación.
Si bien un sector importante de la doctrina considera al ambiente como un
bien jurídico patrimonial, se ha reconocido que ello no significa que resulte ser un
bien económicamente cuantificable, sino que se entiende como patrimonio, al ser
un asunto valorado jurídicamente como de interés para la colectividad.
Según explica el autor Albert Ruda González:
“Como daño colectivo, afecta al patrimonio de la colectividad. Por ello, es un daño patrimonial, consistente en la disminución del patrimonio de la sociedad en su conjunto. Claro está que entonces se utilizaría el concepto de patrimonio en un sentido algo peculiar. Stricto sensu, la colectividad carece de patrimonio, porque ésta está indisolublemente ligado a la persona y la colectividad carece de personalidad. Además, aunque se entendiese el concepto de patrimonio en un sentido tan amplio que incluyese al «patrimonio» natural, seguiría sin poderse determinar la diferencia exacta entre los dos estados patrimoniales - de antes o de después del daño -. Nadie puede disponer de la información necesaria para llevar a cabo tal comparación”263.
De esta forma, tampoco se cumple con el requerimiento de que el daño
sea evaluable desde el punto de vista económico; esto por cuanto la obligación
de indemnización por parte del Estado se trata de una obligación patrimonial.
263 Ruda González, Op. cit., p. 76.
209
El patrimonio tiene dos realidades o acepciones, la primera de ellas
relacionada con la noción clásica del derecho civil de los bienes, según la cual
“patrimonio es el conjunto de bienes y de las obligaciones de una persona
considerada como una universalidad de derechos y, por lo tanto, situándose en el
cruce del derecho de los bienes y del derecho de la persona. Esta concepción
implica cuatro elementos constitutivos: un valor pecuniario dado a un bien
evaluable en dinero en un mercado, una apropiación privativa del bien, un titular
claramente identificado de los derechos sobre ese bien y una administración
prudente y cuidadosa de ese bien para permitir su transmisión sucesoria en las
mejores condiciones”264.
Por otra parte, la segunda realidad en relación al patrimonio, como ha
indicado la doctrina, corresponde a una extensión a la anterior concepción, a los
bienes históricos y culturales, a la naturaleza y al medio ambiente. “Se trata de
expresar un valor colectivo inherente a bienes o a cosas independientemente de
su status jurídico. El patrimonio común representa entonces un interés colectivo en
la preservación de una riqueza de orden cultural o natural, legada por nuestros
antecesores y que conviene transmitir intacta a las generaciones futura”265.
Este último concepto, que es el que se adapta al “patrimonio natural o
ambiental” que se pretende tutelar, es muy diferente al anterior y, precisamente es
el que contiene la Ley General de la Administración Pública al exigir que el daño
sea evaluable a nivel económico. Ello por cuanto no tiene un valor pecuniario
(¿qué valor económico tiene una especie animal?), no tiene necesariamente un
propietario (corresponde a un bien común), y además el titular de los derechos
sobre ese patrimonio no está bien identificado (¿es el Estado, la Nación o la
Humanidad?).
Según indica Cafferatta, “el medio ambiente es caracterizado como “al
“paisaje”, al “hábitat”, como categoría de relación, que expresa la recíproca
influencia de una serie de elementos, los cuales en su conjunto están en grado de
constituir un valor distinto de aquel que coincide con la suma de elementos
264 Cafferatta, Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de la Ley General del Ambiente 25675, Op. cit. 265 Ibíd.
210
singulares; valor que en cuanto expresivo de tal relación resulta intraducible
mediante parámetros económicos”266.
También, es preciso recordar que para el daño ambiental puro, la
reparación por compensación económica no tiene sentido alguno, porque con
ello no se está reparando el daño, sino otorgando un sustituto pecuniario que no
podrá recomponer el bien ambiental, lo cual es insuficiente para asegurar la
integridad y conservación de la naturaleza.
Esto se diferencia claramente de lo establecido por el sistema de
responsabilidad administrativa, en donde la indemnización dineraria equivalente,
busca reemplazar el bien dañado como regla general267.
De este modo, la restauración se convierte en un concepto bastante
preciso en cuanto al daño ambiental ecológico, pues asiste en recuperar sistemas
ecológicos que han sido degradados, dañados o destruidos y, así restaurar el
equilibrio ambiental.
En relación con ello, considero erróneo el tratamiento que se le ha dado a
este tipo de daño ambiental. Tanto la Sala Constitucional como los demás
Tribunales de nuestro país, en los casos que han determinado la existencia de
responsabilidad del Estado con ocasión de un daño ambiental, en la mayoría se
ordena tomar las medidas necesarias para cesar y restituir los medios ambientales
(en los supuestos en que es posible) y además condenan en abstracto al pago de
una suma indemnizatoria (reconocimiento de daños y perjuicios), que
posteriormente se deben definir en la vía de ejecución de sentencias
correspondiente.
Con el criterio esbozado por los Tribunales respecto a los casos ambientales,
también se presenta una situación peculiar, en la medida en que el “propietario”
del bien es el obligado asimismo, a la indemnización; es decir, los mismos
266 Ibíd. 267 Se resalta la idea de que en el sistema de responsabilidad clásico el demandante tiene mayor libertad para disponer si el dinero pagado por su bien lesionado lo reinvierte en el mismo, o no. En el ámbito del derecho del medio ambiente el pago dinerario nunca podrá ser semejante, porque el dinero no se puede dar para cambiar un bien por otro, sino que obligatoriamente se tiene que invertir en la reparación del ecosistema.
211
ciudadanos están siendo obligados a indemnizar el daño ambiental puro a favor
de la colectividad por el bien lesionado.
Es preciso tener presente que en los daños ambientales puros o ecológicos,
independientemente de quien haya interpuesto la acción, la única que puede
percibir una reparación o restauración es la misma sociedad en general, razón por
la cual ha determinado que la indemnización fijada por este tipo de daño,
también debe ser pública; es decir, cualquier suma de dinero percibida por tal
concepto debería girarse al Estado.
Por ello, cuando se determina la responsabilidad de la entidad estatal por
causa de un daño ambiental puro, éste debe depositar una suma de dinero,
correspondiente a la indemnización correspondiente, a sí misma. Esto, en mi
criterio. Esto es poco práctico y excede el propósito mismo del reclamo por un
daño al medio ambiente, que es precisamente la corrección y restauración de los
elementos dañados, no una indemnización pecuniaria, que nadie puede reclamar
para sí.
Finalmente, el daño debe ser especial, ya sea por la pequeña proporción
de afectados o bien por la intensidad excepcional de la lesión.
Para integrar este requisito, es preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 194
de la Ley General de la Administración Pública, diseñado para la responsabilidad
por conducta lícita, por cuanto el daño ambiental para que sea indemnizable
debe diferenciarse de las cargas e inconvenientes que debemos soportar como
miembros de la colectividad; es decir, de aquellos “daños necesarios” que todos
tenemos el deber de tolerar.
Para Rivero “el daño debe ser especial, es decir, particular a la o a las
víctimas, y no común al conjunto de miembros de una colectividad. En este último
caso, en efecto, la igualdad de todos ante las cargas públicas, que sustenta,
como se ha visto, el conjunto de la teoría, no resulta afectada. Pero no hay que
confundir especialidad y frecuencia del daño: un perjuicio no deja de ser especial
porque se reproduzca frecuentemente”. Agrega además “el daño debe ser
212
anormal; debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento de un
servicio, las cargas que impone toda vida colectiva”268.
En virtud de lo anterior, es importante diferenciar entre las acciones que la
Administración Pública debe adoptar en beneficio de la colectividad, de la
obligación de reparar un daño concreto y lesivo de una situación jurídica
particularizada. Las primeras, se calificarán como medidas preventivas o
correctivas, según sean anticipativas de un daño ambiental o para restituir la
alteración o contaminación del ambiente, y no tienen como fundamento el
principio de responsabilidad patrimonial aquí estudiado, por tratarse, según lo
expuesto, de la tutela de simples intereses legítimos269.
A pesar de lo formulado hasta ahora, muchos de los requisitos señalados no
son revisados por los Tribunales, aunque resulten esenciales para el establecimiento
de la responsabilidad por parte del Estado por la causación de un daño
ambiental.
En el devenir judicial, la existencia de un daño es cardinal para asegurar la
responsabilidad pública, al encontrar resguardo en la Constitución Política, y
activar como respuesta la necesidad de reparar o de restituir los intereses y
derechos afectados, así como restablecer a su condición original el ambiente. Sin
embargo, los problemas para determinar la existencia de ese daño, la imputación
a una conducta administrativa y la titularidad del derecho o interés protegido son
evidentes, para lo cual no existe un desarrollo legislativo que aborde la temática y
cumpla el mandato constitucional.
La mayoría de la doctrina nacional270, así como la Sala Constitucional de
nuestro país y los Tribunales ordinarios, coinciden en cuanto al criterio de que a
partir de las obligaciones administrativas impuestas a la Administración por el
ordenamiento jurídico, es posible concluir que cuando ésta omite ejercer sus
funciones de garantía, preservación y defensa del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado y, en especial, omite las competencias de control y 268 Rivero, Op. cit., pp. 298 y 299. 269 El fundamento de tales medidas lo encontramos en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Ambiente, que dice: “La autoridad competente dictará las medidas preventivas y correctivas necesarias cuando sucedan contingencias por contaminación ambiental y otras que no estén contempladas en esta ley”. 270 Ver Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Op. cit., p. 367.
213
fiscalización de las actividades peligrosas para los medios naturales, incurre en una
falta de servicio o funcionamiento anormal por omisión.
De esta manera, se da usualmente una apreciación subjetiva del daño,
acompañada de la percepción común sobre ciertos elementos del ambiente que
son fácilmente identificables y que al producirse un desequilibrio (ruido, aguas
residuales, humo, malos olores, tala de árboles) se suele calificar el resultado como
un daño ambiental.
El resultado es el sobredimensionamiento del daño y la instauración de un
régimen de responsabilidad objetiva, que no califica la conducta administrativa en
los términos dispuestos en la Ley General de la Administración Pública, ni revisa con
detenimiento los requisitos exigidos en el artículo 196 para estimar el daño como
reparable (advirtiendo sobre las dificultades explicadas para el daño ambiental
puro).
2.4. Sección IV: Nexo de causalidad e imputación del daño ambiental
La relación de causalidad supone establecer una conexión entre un acto y
sus consecuencias. Para que haya lugar a la responsabilidad no basta que se haya
sufrido un daño real en su patrimonio, evaluable económicamente, individualizado
y antijurídico, puesto que es necesario que exista además una relación de
causalidad entre la lesión y la conducta atribuida a la Administración, y no un
factor extraño, como lo es el hecho de la víctima, el hecho de un tercero o la
fuerza mayor (causas eximentes establecidas en el artículo 190 de la Ley General
de la Administración Pública).
Este requisito, es un elemento constitutivo del instituto resarcitorio; por ello,
para la viabilidad de la responsabilidad del Estado se exige que el daño o lesión
sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin una intervención
extraña que pueda alterar dicho nexo causal271.
De esta forma, es preciso determinar cuál hecho o condición puede ser
considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como
271 Ver Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., pp. 66 a 68.
214
presupuesto, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro
hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente; aunque es
necesario, además, que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto
evento o resultado, una vez que se consideran todas las circunstancias del caso.
Como ha reconocido la doctrina:“La existencia de una relación de causa a
efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es,
lógicamente, una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquélla el
deber de resarcir el daño”272.
La relación de causalidad es, sin duda, la piedra angular sobre la que, en
nuestro sistema, se asienta la institución, puesto que resulta ser un requisito esencial
para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Esto significa que el daño ha de ser consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.
A pesar de las múltiples teorías sobre la relación de causalidad, siguiendo la
línea jurisprudencial costarricense, se puede decir que la teoría acogida es la de la
causalidad adecuada, como causa inmediata, directa y exclusiva de la lesión.
Es preciso recordar que esta postura determina que no basta cualquier
intervención en el proceso que origina el daño, sino la que suponga la causa
adecuada para producir el resultado.
La imputación a la conducta administrativa cuando se produce un daño, es
un tema que tiene cierto grado de dificultad en materia ambiental. Es claro que
entre la conducta de la entidad pública, por acción u omisión, y el daño, debe
mediar una relación de causalidad; es decir, la lesión al ambiente debe ser la
consecuencia de una actividad o inactividad pública.
Sin embargo, como se ha dicho, los hechos contaminantes o degradantes
del medio pueden ser uno o varios, originados en una misma o distintas personas,
hechos que se prolongan en el tiempo y van sumando sus efectos, en ocasiones
agravan los resultados dañosos y en otras mantienen los mismos efectos negativos.
Ha examinado la doctrina al respecto:
272 Ibíd., p. 121.
215
“en los casos ambientales, y ante las dificultades que ellos traen aparejadas, se trabaja dentro del “paradigma de la complejidad” donde todos los elementos “interactúan” (desorganizando y reorganizando el sistema al mismo tiempo) por lo que “desaparece la certidumbre en una causalidad lineal y es reemplazada por una causalidad circular, en la que tanto la causa precede al efecto como el efecto a la causa”. Es decir retroalimentan a su misma causalidad y por ello “las mismas causas pueden conducir a efectos diferentes y/o divergentes”, o también “causas diferentes pueden conducir a los mismos efectos”, o bien “pequeñas causas pueden acarrear efectos muy grandes”, incluso “algunas causas son seguidas de efectos contrarios (causalidad invertida)”273.
En el campo de la responsabilidad administrativa, la relación de causalidad
cumple dos funciones, la primera, permite determinar con rigor a quién debe
atribuírsele un resultado dañoso y la segunda, brinda los parámetros para estipular
la extensión del resarcimiento.
No obstante, y como señala Cafferatta,
“Si el examen de la relación de causalidad constituye uno de los temas más conflictivos en el área de la juridicidad como lo enfatizaron los más destacados autores a punto tal de ser considerada inasequible desde una óptica epistemológica, en el caso particular del daño ambiental los problemas cognoscitivos se acentúan notablemente. Es que en el iter causal se impone en primer lugar precisar la fuente del daño, la identificación de los agentes productores y la aportación de cada uno de ellos en el desmedro resultante. Se trata de situaciones de causalidad difusa reacias a ser atrapadas por el derecho, en virtud de la falta de certidumbre del saber científico en caso de concurrencia plural de los componentes degradantes, para delimitar los cursos dañosos del medio ambiente, que pueden por otra parte actuar en forma coadyuvante acumulativa o bien disyunta”274.
Asimismo, las dificultades para precisar la relación de causalidad entre el
daño ambiental y la actividad pública contaminante, también derivan de la
prolongación de sus efectos perniciosos, a grandes distancias del lugar en que han
tenido origen.
En virtud de lo anterior se han reconocido las grandes dificultades para
poder identificar los sujetos activos de la contaminación o degradación, hasta el
punto incluso, de la imposibilidad de determinar el daño respecto al sujeto.
273 Ibíd., p. 68. 274 Cafferatta, Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de la Ley General del Ambiente 25675, Op. cit.
216
Pueden existir casos en donde sea posible detectar sin problemas al
contaminador275; sin embargo, la mayoría de los casos de contaminación
presentan en su origen, una característica común, consistente en que la acción
lesiva procede de diversas causas, cuyas consecuencias no son una mera suma
de factores, lo cual agrava la situación final.
Esta pluralidad de agentes, hace que muy a menudo provoque confusión al
momento de determinar los sujetos responsables, “sin que siempre sea posible el
atribuir a uno o a otro de entre ellos una responsabilidad precisa en la génesis de
un perjuicio” (por ej., el caso de que el curso natural de la vía de agua que causó
el daño se ve afectado por el vertido y escombros provenientes de diversas
personas, y si no hubiera sido por ello la inundación no se hubiera producido)”276.
Como se indicó anteriormente, en ocasiones el daño ambiental se produce
a causa de la acumulación de varios actos contaminantes, realizados a lo largo
del tiempo y del espacio. En otras, aquél es consecuencia del efecto acumulativo
de las actividades de diferentes agentes. En estas circunstancias, resulta imposible
determinar cuál de todas ellas es la causante del daño concreto.
Un ejemplo de ello, es la situación en que un único vertido autorizado de
productos contaminantes en un río quizá no cause un daño identificable, pero el
impacto combinado de todos los vertidos autorizados, puede causar daños al río.
Pero incluso, puede ocurrir que ninguno de esos actos aislados sean capaces de
provocar un daño de significancia tal que pueda desembocar en una exigencia
de responsabilidad.
“El carácter difuso del daño ambiental plantea un marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor del daño. Por lo general, se trata de casos de prueba difícil, altamente compleja, revestida de enorme cientificidad. Es que la contaminación es itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen límites geográficos ni físicos, ni temporales ni personales. La ausencia de precisión en las características del daño, su extensión, alcance, prolongación, su carácter muchas veces retardatario,
275 El autor Hutchinson, plantea el ejemplo del caso de una sola empresa, debido a los vertidos que produce, sea el origen de la contaminación de un curso fluvial, cuyas consecuencias, fácilmente perceptibles, puedan ser atribuidas en su totalidad. Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit. p. 42. 276 Ibíd.
217
acumulativo, los efectos sinérgicos, constituyen problemas de enorme trascendencia al momento de su determinación”277.
De esta manera, es de difícil o imposible adaptación la teoría general del
nexo de causalidad, respecto al daño ecológico. Como se ha dicho, las
particularidades de la causalidad en materia ambiental son difíciles de integrar
dentro de los esquemas habituales de la causalidad jurídica. Los elementos que
producen el daño ambiental “son difusos y lentos, se suman y acumulan entre sí y
son susceptibles de producir efectos a grandes distancias. En otros aspectos, se
destaca que la contaminación por sinergia”, es decir, el caso de concurrencia de
varios agentes contaminantes, hace particularmente difícil la apreciación de la
relación de causalidad en los términos tradicionales del concepto”278.
Como señala Ruda:
“La complejidad de la causalidad medioambiental deriva en primer lugar del conocimiento imperfecto que aún se tiene del medio ambiente. La tarea de determinar la causa de las alteraciones ecológicas es a menudo imposible o de una dificultad desalentadora, debido a que está jalonada de escollos, cuales son lo intrincado de los procesos que tienen lugar en el medio natural, el hecho de que las hipótesis resultan a menudo imposibles de comprobar experimentalmente y la circunstancia de que estas alteraciones sean simultáneamente microscópicas y globales. No es sólo que el nexo causal sea difícil de probar para la víctima –que los es, como regla general-. Sino que a menudo existe una verdadera laguna en la prueba del mismo (una laguna probatoria {evidential gab}, como se dice en ocasiones), una incertidumbre etiológica general o absoluta, determinada por lo limitado del conocimiento humano. De hecho, aspirar a un conocimiento completamente exacto de estos fenómenos parecería poco realista”279.
Lo anterior, ha llevado a la elaboración de soluciones en las que se
relativizan e incluso se obvian las reglas del nexo de causalidad, con las cuales se
privilegia la tutela del ambiente. De esta manera, hay una tendencia indulgente
en la apreciación del nexo causal por parte de los Tribunales nacionales, y una
atribución al arbitrio del Juzgador de un radio de acción tan amplio, que resulta
277 Cafferatta, Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de la Ley General del Ambiente 25675, Op. cit. 278 Gomis Catalá, Lucía, Responsabilidad por daños al medio ambiente, España, Aranzadi Editorial, 1998, p. 78. 279 Ruda González, Op. cit., p. 294.
218
incompatible con la certeza objetiva de los resultados, y por tanto, con la
necesidad de que las decisiones judiciales sean previsibles.
No obstante, cualquiera sea el factor de imputación o la gravedad del
reproche, considero que acorde con la legislación vigente, si no hay una
adecuada y certera relación de causalidad y si el perjuicio es extraño o ajeno al
obrar del agente, no existe responsabilidad por parte del Estado.
Es fundamental entonces, que en los supuestos de daños ambientales se
pueda encontrar una causa que se pueda conectar a un efecto, por lo que es
común que ahora se hable de pluralidad de causas, de factores causales o aún
de redes o mallas de causalidad múltiple o multifactorial. Ello permitirá imputar la
obligación reparatoria a los sujetos partícipes de la lesión al ambiente.
2.5. Sección V: Medios de tutela del ambiente y su relación con la
responsabilidad por daño ambiental
El Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, tiene el deber de
procurar el mayor bienestar a todos, así como de proteger y proveer un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado a los ciudadanos, en caso de que éste
produzca un menoscabo al mismo (bajo el presupuesto del daño ambiental puro),
debe ejercitar todas aquellas actividades para detener su producción e
implementar las medidas para su debida corrección (de acuerdo con sus
posibilidades).
Cabe resaltar que tanto la cláusula del bienestar, como el derecho al
medio ambiente tienen un contenido prestacional por parte del Estado, el cual se
traduce en servicios públicos sociales y económicos para satisfacer necesidades
de la colectividad, o bien servicios públicos ambientales que permitan prevenir los
riesgos derivados del deterioro ambiental, garantizar la calidad de los bienes
ambientales y reprimir las acciones que atentan contra ellos.
Conforme a lo dicho anteriormente, aquellas personas que consideren que
su interés a un ambiente sano y equilibrado está siendo lesionado por una
actividad u omisión del Estado, pueden ejercer las medidas a efectos de que tal
lesión se interrumpa, así como para pedir que se corrija o restaure el menoscabo
219
provocado al ambiente y, eventualmente, reclamar el pago de una
indemnización.
Lo anterior sin olvidar que debe encontrarse un balance entre potenciar el
desarrollo económico y social del país (cláusula de bienestar) y, a su vez, procurar
el menor deterioro del ambiente. Por esta razón, es que se generan alteraciones
ambientales que como colectividad debemos soportar o tolerar, al ser parte de la
vida en sociedad. Se trata de cargas o sacrificios generales que estamos
obligados a sobrellevar por razones de interés general.
Al respecto, es de suma importancia comprender que no todo daño
ambiental puede ser objeto de reparación. Como es sabido, cualquier actividad
humana afecta al ambiente, incluyendo las públicas, lo cual no sugiere que toda
modificación a ese medio natural puede considerarse como generadora de
responsabilidad. Existen por un lado, impactos que no revisten mayor importancia y
no originan un daño que pueda provocar la responsabilidad del agente
contaminante, o bien daños que el mismo Estado ha considerado como tolerables
o permisibles.
En síntesis, destacamos que en nuestro ordenamiento superior se reconoce
un derecho al medio ambiente, pero su efectividad depende claramente de la
protección que el Legislador le conceda. No basta el simple reconocimiento
formal como el de nuestra Constitución Política, puesto que si no se acompaña de
una previsión clara, en donde se establezca si una lesión de dicho derecho puede
fundamentar una pretensión de daños contra el Estado, y bajo cuáles términos, tal
concepción quedaría vacía.
La preocupación por el ambiente y su reconocimiento como un derecho
fundamental, expone una necesidad y demanda social, que exige el
establecimiento de regulaciones y controles para garantizar su efectivo disfrute,
mismas que en la actualidad nuestro ordenamiento carece.
Esta situación coexiste no obstante con mecanismos procesales de tutela
del derecho al ambiente, los cuales abarcan principalmente la vía de amparo y la
vía contencioso administrativa, ambas con asidero constitucional.
220
El artículo 48 de la Carta Magna indica que “toda persona tiene derecho al
recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al
recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos
consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental
establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala
indicada en el artículo 10”.
Por otra parte, estatuye el artículo 49 en lo conducente: “Establécese la
jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder Judicial, con el
objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus
instituciones y de toda otra entidad de derecho público … La ley protegerá, al
menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”.
La escogencia de la vía procesal para tutelar el derecho al ambiente
(amparo o contencioso administrativo), ha tenido una incidencia importante en la
configuración de la responsabilidad de la Administración Pública.
Estimo que la protección por la vía de amparo del derecho constitucional al
ambiente, no es la apropiada para imponer la responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública, puesto que es preciso verificar los presupuestos antes
indicados y en aplicación de reglas especiales, o al menos, las que resulten
compatibles contenidas en la Ley General de la Administración Pública.
Es preciso recordar que el recurso de amparo es un proceso constitucional,
muy distinto al proceso contencioso administrativo, por la inmediatez del primero
en cuanto a la defensa del derecho constitucional a vivir en un medio saludable,
frente a la mediatez de este último. “Por lo demás el contencioso administrativo, es
en general, un juicio de plena jurisdicción ordinario y amplio en cuanto a la
investigación probatoria, en tanto que el amparo, es una acción rápida y
expedita, sumarísima, una suerte de proceso de verificación, que exige que la
violación de las disposición de constitucionales sea evidente, no necesitada de
221
una intensa labor probatoria, se sabe que el núcleo de determinación del amparo
es la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta"280.
Como se pudo verificar en un apartado anterior, en nuestro país se ha
venido desarrollando un denso marco normativo infra constitucional para la
protección, goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado. Adicionalmente, este marco normativo ha establecido una
organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y las
obligaciones constitucionales establecidas en el artículo 50 constitucional.
Precisamente por ello, correspondería al Tribunal Constitucional deslindar, en la
materia ambiental, la órbita de control de constitucionalidad de la esfera del
control de legalidad.
Según expresó el Magistrado Jinesta Lobo de la Sala Constitucional, en su
voto salvado de la sentencia número 14548, de las 9:05 horas del 19 de octubre de
2012, “el problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge
respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son
las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del
ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo
que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la
tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la
jurisdicción ordinaria”.
No obstante lo anterior, reconoce que existe la posibilidad de establecer
ciertos criterios, con fundamento en el artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, que permitan delimitar el proceso de amparo de otros procesos
jurisdiccionales ordinarios. En este sentido explica:
“Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la
280Cafferatta, Néstor A., Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, http://estudiantederechotw.files.wordpress.com/2011/02/amparo-ambiental.pdf, consultado el día 1 de julio de 2013.
222
jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias”281.
La Sala Primera, por su parte, señala lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala estima que, a partir de una adecuada interpretación de la norma en comentario, en relación con el canon 49 también constitucional, el recurso de amparo no agota la posibilidad de instrumentos jurídicos que la Carta Magna otorga a todos los habitantes con el fin de tutelar el ambiente. Lo contrario significaría que el artículo 50 restringe su contenido, única y exclusivamente al proceso constitucional de amparo. El concepto “toda persona” utilizado por el constituyente, no puede asimilarse a titular de derecho subjetivo en sentido estricto. “Toda persona” es, todo habitante, vecino, ciudadano, física o jurídica, pública o privada, es en fin, cualquiera que ve lesionado su derecho a un ambiente sano. Por esa razón, en su defensa y protección, se debe favorecer una tutela suficientemente amplia, a fin de no inoperativizar la norma o limitar sus alcances. En ese sentido, la simple falta de relación directa o de perjuicio, en tesis de principio, no puede conducir a una pérdida de la legitimación para quien posee un derecho reconocido a nivel constitucional. Si se aceptara, en el derecho ambiental, la tesis tradicional de la legitimación, entendida como la aptitud de ser parte en un proceso concreto, donde no toda
281 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 14548, de las 9:05 horas del 19 de octubre de 2012.
223
persona con capacidad procesal puede figurar en ese carácter, sino sólo quienes se encuentren en determinada relación con la pretensión, tal y como se expuso, conllevaría a vaciar de contenido esa norma. En los procesos de ejecución de los fallos dictados en la Jurisdicción Constitucional, que son los que aquí interesan, el tema cobra especial relevancia. Para establecer la procedencia del reclamo que en definitiva se traduce en una suma de dinero para pretender resarcir la lesión causada, debe ponderarse, entre otros, a favor de quien se dio la tutela constitucional, la relación de causalidad entre la infracción que se acusó y el daño que se pretende indemnizar. Este marco básico, no puede dejar de lado que en materia ambiental, se optó, con raigambre constitucional, por la protección amplia de este derecho”282.
En la bifurcación de vías existentes para la protección del ambiente (lo cual
tampoco excluye otras jurisdicciones como la agraria o penal) y la potencial
tensión entre la sede constitucional y la contencioso administrativa, debe admitirse
que si bien la naturaleza misma del recurso de amparo, es la de un proceso
sumario y regido por la simplicidad, ello no excluye la necesidad, según las
circunstancias del asunto, de contrastar y revisar criterios técnicos o jurídicos
vertidos a la luz del ordenamiento infra constitucional o para evacuar nuevos
elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente
administrativo, aunque sí ofrece mayores limitaciones para establecer la
responsabilidad del Estado por un daño al ambiente al ser una declaratoria en
abstracto283. Este es un tema polémico, el cual no ha sido profundizado y será
abordado tanto por la Sala Constitucional, como la Sala Primera en forma
casuística284.
282 Sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007. 283 El artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dice en lo pertinente: “Además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, toda resolución que acoja el recurso condenará en abstracto a la indemnización de los daños y perjuicios causados y al pago de las costas del recurso, y se reservará su liquidación para la ejecución de sentencia. La condenatoria será contra el Estado o, en su caso, la entidad de que dependa el demandado, y solidariamente contra éste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa de su parte, en los términos del artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido”. 284 “La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de las que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 14548, de las 9:05 horas del 19 de octubre de 2012.
224
Entre una u otra posición cobra peso el diseño procesal adoptado por el
legislador, de manera que la mayor o menor complejidad del mismo, su estructura
y ritualidad, permean su objeto y la posibilidad de satisfacerlo. Esto ha justificado
delimitar las competencias entre la jurisdicción constitucional y la contencioso
administrativa. Así se expresa la misma Sala Constitucional, “el proceso de
amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de
cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines
y propósitos, de ahí que, … el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales
actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo”285.
La solución que se opte en cuanto a la responsabilidad de la Administración
Pública, deberá tomar en cuenta el sistema de protección y la coexistencia de las
vías constitucional y contencioso administrativo para resguardar el derecho al
ambiente, así como eventualmente, resolver las pretensiones indemnizatorias de los
administrados.
285 Ibíd.
225
CAPÍTULO TERCERO. RETOS ACTUALES PARA LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO
AMBIENTAL
3.1. Sección I: El desafío de los intereses difusos
De los capítulos anteriores se extrae una clara posición crítica sobre la
perspectiva jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por daño ambiental y
las dificultades para la aplicación de la Ley General de la Administración Pública.
Estimo que las características propias del derecho al ambiente provocan alguna
confusión en la determinación del daño indemnizable, lo cual a su vez es
estimulado por un dominio de la teoría objetiva de la responsabilidad y el
predominio de la existencia de la lesión como presupuesto básico para que surja la
obligación de reparación.
No hay duda que el ambiente ha sido y es un bien jurídico preciado en
nuestra sociedad. Ya desde la Ley General de Salud de 1973 se puntualizó la
importancia del ambiente y su conexión con el derecho a la salud.
Paulatinamente, el Legislador ha introducido en las regulaciones que se dictaron
desde esa década, distintos objetos y elementos que componen el ambiente y se
brinda énfasis a actividades que por sus características tienen un mayor impacto
ecológico.
Este proceso culmina con la reforma al artículo 50 de la Constitución Política
en 1994 y la aprobación de la Ley Orgánica del Ambiente en 1995.
El derecho al ambiente comparte una triple característica. Primero se trata
de un derecho fundamental, con su propio enunciado y contenido, superando así
su derivación del artículo 21 de la Constitución Política (derecho a la vida), y de los
textos internacionales sobre derechos humanos.
Segundo, el derecho al ambiente surge vinculado a la cláusula del Estado
Social de Derecho y, por ello, esculpido por la noción de bienestar social y
económico. El artículo 50 dice que “el Estado procurará el mayor bienestar a
todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más
adecuado reparto de la riqueza”. Es tarea de todos entonces lograr un equilibrio
entre desarrollo y ambiente. Por eso, la Ley Orgánica del Ambiente reconoce que
226
“todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente
sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo, según el artículo 50
de nuestra Constitución Política” (artículo 2.b), hablamos así de desarrollo
sostenible.
Tercero, se trata de un derecho individual de disfrute colectivo (por ello se
incorpora en el título de las garantías sociales), pero más aún, dicho derecho parte
de la premisa que “el ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la
Nación”.
Como se ha expuesto además, la protección del ambiente tiene una
perspectiva antropocéntrica, para lo cual el “Estado velará por la utilización
racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad
de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está obligado a
propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como
el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las
opciones de las generaciones futuras” (artículo 2.c de la Ley Orgánica del
Ambiente). Es decir, el medio ambiente nos permite a todos desarrollarnos en un
ambiente adecuado y sostenible.
De esta manera la singularidad del derecho significa la protección de cada
individuo y de todos simultáneamente, generando nuevas y complejas relaciones
entre el individuo y la sociedad. Esta situación, ha implicado una modificación en
los dogmas clásicos del derecho individual, con lo cual se ha aceptado la
necesidad de tutelar las situaciones jurídicas de aquellas personas vinculadas por
una necesidad común.
Como ha indicado la doctrina, “el Derecho, instrumento de organización de
las sociedades, debe asumir tareas y tomar dimensiones desconocidas hasta
ahora. Las actividades y las relaciones conciernen cada vez con más frecuencia a
categorías enteras de individuos, y no a algunos individuos solamente. Los
derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de
227
inspiración individualista/liberal, como derechos y deberes esencialmente
individuales, sino meta/individuales y colectivos”286.
De esta manera se ha dado una ampliación de la tutela que ejerce el
ordenamiento jurídico y deja de lado la concepción clásica individualista del
ordenamiento jurídico.
Doctrinariamente se ha dicho que con el reconocimiento de los derechos
humanos de la tercera generación, los cuales tienen su sustento en la solidaridad,
se quebrantan las respuestas clásicas ofrecidas desde el derecho romano basado
en el carácter individual287.
En este sentido, Gil Domínguez dice lo siguiente:
“los derechos colectivos toman sentido cuando nuestra sociedad comienza a tener una visión menos individualista en el campo económico, social y cultural […]. A partir de este movimiento, se verifica una toma de conciencia doctrinal que denota una ideología basada en la solidaridad. Por último, existe una creciente positivación de los derechos colectivos tanto en reglas de reconocimiento constitucional como en normas infraconstitucionales que obliga necesariamente a realizar nuevos planteos respecto de la naturaleza, la estructura y las garantías de estos derechos”288.
Esta ampliación en la protección de derechos no meramente individuales,
constituye una respuesta al desarrollo de los derechos humanos, que actualmente
permite apreciar la existencia de las reconocidas generaciones de derechos, a
saber:
“1) la de los derechos individuales, que surgen con el constitucionalismo liberal clásico de fines del siglo XVII y principios del XIX; 2) la de los derechos sociales y económicos, que afloran en el constitucionalismo de entreguerras entrelazados, como recordara Mirkine-Guetzevitch, con la tendencia general del constitucionalismo de esa época a la racionalización del poder, o lo que es lo mismo, a la penetración del derecho de todos los fenómenos de la vida social, y que encuentra en las constituciones de México de 1917 y de Weimarde 1919 su
286 Cappelletti, Mauro, La Protección de Intereses Colectivos y de Grupo en el Proceso Civil., Revista número 105-106, 1997, p. 35. 287 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio de Amparo e Interés Legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. México, Editorial Porrúa, 2004, p. 4. 288Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Buenos Aires, Argentina, Editorial EDIAR, 2005, p. 75.
228
manifestación culminante; y 3) la que se conoce como tercera generación de derechos, de reciente aparición, y que constituye un ciclo aún no cerrado, dentro de la cual encontramos un conjunto de derechos que se asientan, como bien ha significado Vasak, en la solidaridad”289.
Los derechos de la tercera generación, que aparecen en la Segunda
Guerra Mundial, y en su desarrollo ha jugado un importante papel la Organización
de las Naciones Unidas, se encuentran tutelados los denominados derechos de la
solidaridad o de fraternidad, entre los cuales se encuentran el derecho a un
ambiente sano, al desarrollo, la autodeterminación y la paz.
Estos, corresponden a una respuesta a la realidad actual, caracterizada por
el humanismo y la universalidad. De esta manera, el derecho comienza a centrarse
en aquellas situaciones que exceden al sujeto titular del derecho, para ampliarse a
intereses de difícil determinación de personas, que no siempre se encuentran
vinculadas jurídicamente de forma definida.
“De esta forma, la defensa de los bienes o intereses económicos y sociales, también llamados «derechos de tercera generación», entre los que se incluye el medioambiente, exige como dice Alejando Nieto, formular y poner a disposición de la sociedad «técnicas concretas que hagan viable la realización de los intereses colectivos, de la misma manera que ahora existen ya para la defensa de los intereses individuales. Técnicas que han de responder a la sociedad en que nos encontramos (y no a la liberal) pero que no han de pretender imponer una forma social tecnocrática».
El valor integrador de los principios económicos y sociales obliga además, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a tener presentes estos preceptos «en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes»”290.
Ejemplo de tal reconocimiento en materia ambiental (en el ámbito
internacional), es la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano (Declaración de Estocolmo), que en sus principios 23 y 24,
concede la capacidad de toda persona de participar, individual o
colectivamente, en todas aquellas decisiones que conciernen directamente a su
289 Flah, Lily, y Smayevsky, Miriam, Legitimación de los titulares de intereses difusos, en Alterini, Atilio, et al. La Responsabilidad. Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo-Perrot S.A., 1995, p. 399. 290 Lozano Cutanda, Op. cit., p. 104.
229
medio ambiente y, “cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá
ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización” (principio 23).
En un sentido similar, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, en el principio 10, establece que “El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el
nivel que corresponda” y, por ello, se les da la potestad de participar en los
procesos de adopción de decisiones y les garantiza el “acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y
los recursos pertinentes”.
Actualmente en diversos ordenamientos jurídicos se reconocen los derechos
colectivos y difusos, en donde se concibe la legitimación de personas o grupos de
ellas, que reclaman derechos sociales. A pesar de lo anterior, se ha reconocido
que los mismos, tienen una tutela deficiente y terminan siendo fórmulas abstractas
e indeterminadas que hacen que su interpretación sea difícil. Al respecto
Cappelleti señala:
"estos derechos, en la mayoría de los ordenamientos, se encuentran deficientemente tutelados, y cuando lo están, responden a fórmulas abstractas e indeterminadas que dificultan su interpretación. Su tutela ha surgido para enfrentar el proceso acelerado de socialización que enfrenta el hombre actual, caracterizado por la mayor interacción entre los grupos sociales y las relaciones de dependencia […]. Esta situación fáctica exige la implementación de nuevas reglas que les permitan a los individuos en situación de desventaja una mayor protección jurídica y la tutela procesal de sus derechos”291.
En nuestro país, la Sala Constitucional reconoce la evolución indicada, y
señala que “la legislación actual ha dado a esta Jurisdicción un nuevo sentido con
el reconocimiento, si no expreso por lo menos inequívoco, de que el derecho de la
Constitución es, además de supremo, de orden público esencial, y de que una
legitimación mucho más abierta y flexible la cual es necesaria para asociar a los
ciudadanos al interés del propio Estado […] en donde el concepto de ‘intereses
difusos’ tiene por objeto recoger una forma de legitimación, la que en los últimos
tiempos se ha venido abriendo paso, especialmente en el […] derecho
291 Cappelletti, Op. cit., p. 76.
230
constitucional, como garantía suprema que es de ese mismo Estado de Derecho,
de la democracia, de la libertad y derechos fundamentales de la persona
humana”292.
La doctrina, respecto a los intereses difusos, explica que se encuentran en
una posición intermedia, por cuanto ”aún perteneciendo al individuo y pudiendo
ser relevantes en forma autónoma (como intereses particulares del individuo), se
ponen en una dimensión supra individual: tienden, en efecto, a repetirse y a
extenderse a todos los componentes de la colectividad en razón del bien (salud,
ambiente natural, habitación, etc.) que constituye el punto de referencia objetivo
y el elemento unificador, corresponden a los individuos en cuanto pertenecientes
a una clase social o en cambio en cuanto miembros de una categoría social o de
colectividades de diversa extensión”293.
Como se indicó antes, el derecho al ambiente requiere de “técnicas
concretas que hagan viable la realización de los intereses colectivos”, lo que ha
dado lugar al surgimiento de la categoría de los denominados intereses difusos,
concepto que plantea una fórmula de difícil asimilación, ya que expresa un
derecho, pero referido a una situación jurídica colectiva; es decir, se procura la
defensa del propio derecho, pero en tanto incide sobre un colectivo
indeterminado y en el que la individualidad se desvanece en lo común de pocas o
muchas personas.
Esto plantea realmente una paradoja con el régimen clásico de la
responsabilidad, sea de naturaleza civil o pública. La responsabilidad es en esencia
una garantía individual, ya que tutela el derecho de todas las personas a
encontrar reparación por los daños sufridos en su persona, propiedad o intereses
morales.
En líneas atrás se explicó que en caso de presentarse un daño individual por
la lesión al ambiente, la persona afectada tendrá el derecho a obtener la
reparación del menoscabo sufrido, situación que se rige por la Ley General de la
Administración Pública, de ser el responsable un sujeto de derecho público. 292 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 13363, de las 11:50 horas del 14 de septiembre de 2007. 293 Pérez Vargas, Víctor, Las Situaciones Jurídicas, inédito, p. 14.
231
Sin embargo, el derecho a un ambiente sano, y el concepto mismo de
daño ambiental, se caracteriza por su supraindividualidad. Vimos que en el daño
ambiental puro no existe ninguna víctima particular, más bien que el quebranto es
colectivo.
Desde esa perspectiva, se trata de un supuesto de interés difuso, es decir,
una lesión que sufre el ecosistema, y que no se ubica en ningún bien de
pertenencia individual. Entonces, me surge la pregunta ¿cómo puede
pretenderse el resarcimiento individual de una lesión colectiva?, pues con ello ni se
satisface el derecho al ambiente, ni se repara el daño. Es claramente un
contrasentido.
Para entender su alcance, es importante ver la definición y tratamiento de
la figura del interés difuso en nuestro país, que es volátil y en constante evolución.
Como se hizo referencia anteriormente, “es sumamente difícil reconducir las
situaciones tradicionales […] a esta nueva categoría, precisamente porque los
intereses difusos en sentido estricto serían iguales a los intereses públicos […] pero
no subjetivamente. En estos supuestos nadie es titular y, al mismo tiempo, todos los
miembros de un grupo o de una categoría determinada son sus titulares”294.
El interés difuso, se ha definido como aquel que atañe a una pluralidad de
sujetos, que en principio no conforman un sector poblacional identificable, y que
sin vínculo jurídico entre ellos, sus derechos se ven lesionados o amenazados.
Es importante diferenciar los intereses difusos de los colectivos. Estos últimos,
suponen un cierto grado de organización del ente exponencial, o asociación, que
es más o menos estable, mientras que en el interés difuso, el grupo de afectados es
amorfo, inorgánico, generalmente fruto de una reacción social frente a un hecho
agraviante para un sector comunitario, en donde no existe una unión previa
concertada, “por lo que su conformación es precaria, transitoria, circunstancial u
ocasional, o de intereses individuales plurales homogéneos”295.
Respecto a los intereses difusos se ha reconocido su difícil definición, así
como su identificación; sin embargo, se ha dicho que tiene como objeto recoger
294 Cappelletti, Op. cit., p. 79. 295 Cafferatta, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, Op. cit.
232
una forma de legitimación, que en los últimos años se ha venido ampliando,
especialmente en el ámbito del derecho administrativo y constitucional. Nuestra
Sala Constitucional ha indicado como particularidades de esta figura jurídica, las
siguientes:
“no pueden ser en nuestra Ley -como ya también lo ha señalado esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tampoco tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificadas o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos o que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces, de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter”296.
De esta forma, el interés difuso se encuentra difuminado en una pluralidad
de sujetos297 y, precisamente, por ello es que no puede identificarse de manera
certera los correspondientes titulares. En el voto número 03705, de las 15:00 horas
del 30 de julio de 1993, la Sala Constitucional define este tipo de interés de la
siguiente manera:
“se ha señalado que se trata un tipo especial de interés, cuya manifestación es menos concreta e individualizable que la del colectivo recién definido en el considerando anterior, pero que no puede llegar a ser tan amplio y genérico que se confunda con el reconocido a todos los miembros de la sociedad de velar por la legalidad constitucional, ya que éste último -como se ha dicho reiteradamente- está excluido del actual sistema de revisión constitucional. Se trata pues de un interés distribuido en cada uno de los administrados, mediato si se quiere, y diluido, pero no por ello menos constatable, para la defensa, en esta Sala, de ciertos derechos constitucionales de una singular relevancia para el adecuado y armónico desarrollo de la sociedad”.
Cafferatta por su parte, define los intereses difusos como,
296 Ibíd. 297 Ver al respecto también la sentencia número 00360, de las 15:51 horas del 20 de enero de 1999, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
233
“los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario”298.
Se trata entonces, de un interés de titularidad indefinida, el cual se transforma
en una especie de derecho reaccional, a fin de que el sujeto legitimado se
oponga a la violación originada en actos u omisiones ilegítimas, causados a una
globalidad. “En esencia, este mecanismo, permite al titular del derecho,
(usualmente de difícil identificación por diluirse en la generalidad), hacer valer un
valor o principio inmerso en la Carta Magna, como parámetro de
constitucionalidad de las conductas desplegadas por la Administración”299.
Además, otra característica esencial de dicho interés es su indivisibilidad. Por
su naturaleza particular, como se indicó anteriormente, no existe un único titular,
por cuanto el principal damnificado es la sociedad en su conjunto, o bien una
generalidad indeterminada de sujetos -ello sin perjuicio de que simultáneamente
pueda resultar algún interés particular lesionado-. De esta forma, no caben los
reclamos personales y separados cuando el ofendido es la colectividad, ya que el
interés o derecho tutelado no es fraccionable entre quienes lo utilizan, ni es factible
dividir su goce.
Justamente aquí radica el dilema para el instituto de la responsabilidad. Lo
característico del daño ambiental es que el titular que puede reclamar su
reparación es la sociedad en conjunto o un colectivo indeterminado de la misma.
De cara a esta situación, no deberían admitirse reclamos individuales.
Según ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia esto trae
como consecuencia “la imposibilidad de que existan distintos derechos subjetivos,
por no existir un vínculo directo entre una persona y ese tipo de derecho. O es del
298 Cafferatta, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, Op. cit. 299 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00896, de las 15:00 horas del 26 de julio de 2012.
234
grupo o no es de nadie, porque si alguien lo acapara para sí, deja de ser
coparticipado para ser individual”300.
La doctrina los caracteriza “por su falta de pertenencia una persona aislada
o a grupos nítidamente delimitados. Pertenecen a una serie indeterminada de
individuos de difícil o imposible determinación y su referencia a un bien indivisible
con el que se hallarían en una especie de comunión tipificada por el hecho de
que la satisfacción de todos así como la lesión de uno sólo, constituye, ipso facto,
lesión a la entera colectividad”301.
Bajo este contexto, es que se ha sostenido que los intereses difusos se
refieren a bienes no susceptibles de apropiación exclusiva, por lo que nadie es su
titular, sino todos los miembros del grupo social que está en condiciones de
reclamar por la afectación que de ellos se haga. Así, en el voto número 1145, de
las 15:22 horas del 30 de enero de 2007, la Sala Constitucional establece que:
“[…] en síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos”.
De esta manera, estamos ante un interés difuso cuando se presenta una
situación en la que esté involucrado un grupo de individuos indeterminados, no
vinculados por una relación jurídica entre sí, pero que poseen un mismo grado de
interés respecto de bienes de disfrute necesariamente solidario o colectivo, y sobre
los cuales ninguno de los integrantes pueda invocar derechos individuales,
exclusivos y excluyentes.
Corresponde a una titularidad indiferenciada, en cuanto pertenece a la
comunidad o grupo indeterminado de individuos (de difícil determinación), y están
referidos a un bien indivisible, que es de satisfacción y afectación común302.
300 Ibíd. 301 Cafferatta, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, Op. cit. 302 “Así se ha dicho que es característico de los intereses difusos su indivisibilidad: si son generales y no hay relación de inmediatez en el disfrute, no hay posibilidad de dividir su goce. A su vez, BUSTAMANTE ALSINA señala como características: a) Alcance colectivo; b) Defensa común; c) Indiferencia en relación a los derechos
235
Específicamente, el artículo 50 de nuestra Constitución Política, dispone “Toda
persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por
ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para
reclamar la reparación del daño causado”.
De acuerdo con este numeral, se ha reconocido la posibilidad de las
personas a accionar en su nombre para pedir una indemnización propia (daño
ambiental particular), así como accionar en nombre de la colectividad, derecho
que en este caso no es apropiable, pero sí se garantiza su goce.
Es preciso recordar, que la reparación del daño ambiental ecológico o
puro, restablece el interés general vulnerado, con lo cual se excluye la posibilidad
que se restablezca sólo un derecho individual, pues su objeto es distinto.
Al respecto y, según el interés difuso relacionado con la protección del
ambiente, la legislación nacional también ha incorporado en varias de sus leyes, la
facultad depositada en todos los ciudadanos en la defensa del ambiente.
En nuestro país hay leyes que ordenan proteger al ambiente, la
biodiversidad y, en general, los recursos naturales. En cuanto a la legitimación para
accionar en protección de los mismos, la Ley Orgánica del Ambiente, tiene como
objetivo “dotar, a los costarricenses y al Estado, de los instrumentos necesarios para
conseguir un ambiente sano y ecológicamente equilibrado” (artículo 1), a la vez
que reconoce “el ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la
Nación”, y determina que todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y
ecológicamente sostenible para desarrollarse (artículo 2, incisos a y b).
Asimismo, la Ley de Biodiversidad incluye disposiciones que sustentan la
legitimación por intereses difusos. En esta norma se expresa con claridad que la
responsabilidad de velar porque la utilización de los elementos de la biodiversidad
sean manejados en forma sostenible, es una responsabilidad que se deposita tanto
en el Estado como en los particulares y dicha disposición, innegablemente, es
reforzada con la contenida en el artículo 105, la que de manera literal manifiesta
“Toda persona estará legitimada para accionar en sede administrativa o
subjetivos; d) Debilidad de los instrumentos procesales de acceso a la justicia”. Cafferatta, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, Op. cit.
236
jurisdiccional, en defensa y protección de la biodiversidad”.
A partir de tales acepciones, la Sala Constitucional ha reconocido y
ampliado el marco de la legitimación en cuanto a la tutela del derecho antes
referido, por daño ambiental puro, en razón del interés difuso que el mismo
contiene. De esta manera, ha concluido que “tratándose de este tipo de intereses,
cualquier miembro de la comunidad afectada podría estar legitimado para acudir
a la vía de amparo, en procura de la protección al ambiente”303.
Así, conforme el marco de protección dispensada por el Legislador a la
calidad medioambiental y mediante el desarrollo a los principios establecidos en el
artículo 50 constitucional, los ciudadanos podrán utilizar las vías instrumentadas
para hacer valer sus derechos, tanto individuales o colectivos o sociales, que se
vean afectados como consecuencia de daños ecológicos.
De conformidad con lo anterior, se determina que en materia ambiental
cada ciudadano es titular de un interés difuso, mediante el cual la legitimación
original del interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada
categoría de personas que resultan igualmente afectadas por los actos que
vulneren su derecho.
Como ha reconocido la doctrina,
“La problemática ambiental se plantea en ocasiones en términos duros, de conflictos, exasperantes, belicosos, beligerantes, exhibiendo características patéticamente singulares y propias, por la circunstancia que la causa de origen, y el núcleo de su determinación, afecta o incide sobre un haz de intereses, un enjambre de derechos, y en su caso, una colmena de perjudicados, que en razón de la recíproca interdependencia y comunicabilidad, que existen en ello, aloja acumulativamente, al mismo tiempo, intereses subjetivos individuales e intereses de grupo, colectivos, en los que cada uno de los integrantes de la comunidad afectada sólo satisface su interés en los límites que puedan ser satisfechos el interés de los demás”304.
En virtud de que la afectación al medio ambiente tiene un carácter
expansivo, tanto en su ámbito temporal como físico, se ha determinado que su
carácter es esencialmente difuso. El daño al ambiente “trepa más allá de su
303 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 13363, de las 11:50 horas del 14 de septiembre de 2007. 304 Cafferatta, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo, Op. cit.
237
centro de origen, escala el tiempo sin tropiezo con creciente perdurabilidad.
Plantea, por ende una problemática que consista al interés general de la
comunidad, sin fronteras y extendiendo su amenaza a las futuras generaciones.
Todo lo cual lleva a la necesidad de imprimir un enfoque colectivo a la tutela
jurisdiccional de los damnificados”305.
Como se hizo referencia en un apartado anterior, el daño ambiental
ecológico es un daño supraindividual, que no consiste en una suma de daños
individuales, sino en una lesión desde el punto de vista de la entera colectividad
que lo sufre. De esta forma se trata de un mismo y único daño.
De acuerdo con lo anterior, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
interpreta que el concepto “toda persona” utilizado en el artículo 50
constitucional, no debe interpretarse como el titular de un derecho subjetivo en
sentido estricto, sino que,
“Toda persona es, todo habitante, vecino, ciudadano, física o jurídica, pública o privada, es en fin, cualquiera que ve lesionado su derecho a un ambiente sano. Por esa razón, en su defensa y protección, se debe favorecer una tutela suficientemente amplia, a fin de no inoperativizar la norma o limitar sus alcances. En ese sentido, la simple falta de relación directa o de perjuicio, en tesis de principio, no puede conducir a una pérdida de la legitimación para quien posee un derecho reconocido a nivel constitucional. Si se aceptara, en el derecho ambiental, la tesis tradicional de la legitimación, entendida como la aptitud de ser parte en un proceso concreto, donde no toda persona con capacidad procesal puede figurar en ese carácter, sino sólo quienes se encuentren en determinada relación con la pretensión, tal y como se expuso, conllevaría a vaciar de contenido esa norma”306.
En consecuencia, y de acuerdo al tratamiento jurisdiccional y administrativo
actual en nuestro país, cualquier persona que alegue estar afectada por un daño
ambiental, pertenece a la parte material titular del interés difuso y estará
legitimada para ser parte activa en el proceso que se inicie en protección del
ambiente, pero no para procurar la reparación de una situación individual.
En cuanto a la protección jurídica del ambiente, la Sala Constitucional
reconoce que el mismo es un derecho fundamental que da cabida a la
305 Ibíd. 306 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
238
legitimación a la vía de amparo, de conformidad al artículo 75 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, ley número 7135 del 11 de octubre de 1989307, en
donde el presupuesto procesal de la legitimación se amplía de tal forma, que lleva
al abandono del concepto tradicional, por cuanto toda persona puede ser parte,
y su derecho no emana de derechos concretos308.
Por su parte, el Código Procesal Contencioso Administrativo amplía la
legitimación para la protección de los intereses colectivos, en su versión
corporativa y difusa. De esta manera, en el artículo 10, párrafo primero, inciso b),
establece que tendrán legitimación para demandar “Las entidades, las
corporaciones y las instituciones de Derecho público, y cuantas ostenten la
representación y defensa de intereses o derechos de carácter general, gremial o
corporativo, en cuanto afecten tales intereses o derechos, y los grupos regidos por
algún estatuto, en tanto defiendan intereses colectivos”. Además en el inciso c), se
refiere a “Quienes invoquen la defensa de intereses difusos y colectivos”.
Conforme a lo anterior, la legitimación para solicitar la recomposición del
ambiente dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o Constitucional,
recae en cualquiera, sea persona física o jurídica, privada o pública, individual o
colectiva, con lo cual sólo basta con que tenga un interés razonable y suficiente
(existencia de un interés difuso), para solicitar la recomposición del ambiente
dañado309.
Los intereses difusos obligan a repasar y repensar las soluciones dadas a la
reparación del daño ambiental, en tanto excluyen el pago de una indemnización
sea a favor de una persona, o del colectivo mismo. Si se compara el enunciado
del artículo 41 con el 50 ambos de la Constitución Política, se vislumbrará el
choque entre lo individual y lo colectivo. Mientras con el primero la persona podrá
307 Dicho numeral, en lo que nos interesa, indica: “No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto”. 308 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 11796, de las 12:17 horas del 17 de agosto de 2007. 309 Peña Chacón, Mario, Aspectos procesales de la responsabilidad por daño ambiental aplicables en la nueva jurisdicción contenciosa administrativa, San José, Hermenéutica Revista Estudiantil de Ciencias Jurídicas, Edición número 16, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2008.
239
encontrar reparación en su persona, con el segundo, se legitima a la persona para
reclamar la reparación del daño causado.
Puede entenderse entonces que cada persona está en posición de
procurar la reparación por la lesión inferida pero en beneficio de toda la
colectividad y no para su propio provecho. Es importante reflexionar sobre esos
alcances y, particularmente por el mandato al Legislador, de determinar las
responsabilidades y las sanciones correspondientes.
3.2. Sección II: El mandato de una normativa legal particular
Como ya se ha dicho, aunque lo habitual es que sea la Administración
Pública la encargada de velar por la protección del medio ambiente, vigilando,
corrigiendo y sancionando las actividades o a los particulares causantes de daños
ambientales; también la participación de la Administración en la actividad social y
económica por medio de la prestación de servicios públicos, puede incidir y
ocasionar daños sobre los recursos naturales y sobre el medio ambiente en
general.
El Título VII de la Ley General de la Administración Pública, regula y
determina la existencia de la responsabilidad de la Administración y de sus
autoridades y funcionarios por los daños que ocasione el funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos.
Pero para la concurrencia de una responsabilidad patrimonial del Estado, es
precisa la existencia de una serie de presupuestos, a saber: la presencia de una
lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular o grupo
afectado, que además, dicho daño sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado en relación con una persona o grupo de ellas, la imputación a la
Administración de los actos productores del daño, y una relación de causalidad
entre el hecho imputable a la Administración y la lesión o perjuicio producido.
A la hora de analizar dichos requisitos, resulta necesario diferenciar entre la
eventual responsabilidad de la Administración Pública por los daños o lesiones
ambientales causados a los particulares, a quienes dicha norma es claramente
240
aplicable, y una responsabilidad de la Administración por los daños ocasionados al
medio ambiente en sí mismo, es decir, el daño ecológico o ambiental puro.
Tal distinción es de suma relevancia, que como se vio, no suelen concurrir los
requisitos que exige la legislación en esta última modalidad de daño ambiental,
para que dé lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración que lo ha
ocasionado.
No obstante, no puede negarse la existencia de esos daños, y por tanto la
posible determinación de responsabilidad por los mismos, de conformidad con el
artículo 50 de la Constitución Política, la cual establece la obligación de los
poderes públicos de velar por la utilización racional de los recursos naturales y de
proteger y mejorar la calidad de vida, y defender y restaurar el ambiente, así
como la responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.
La existencia de un sistema efectivo para la reparación de los daños
ambientales constituye una exigencia constitucional en nuestro Derecho. El artículo
mencionado contiene una obligación expresa de establecer un sistema, el cual
permita hacer efectiva la obligación de reparar el daño causado para toda
persona que atente contra la utilización racional de los recursos naturales.
Sin embargo, el inconveniente es que en la actualidad no existe una
regulación específica de la responsabilidad de la Administración por los daños
ecológicos o también llamados puros.
Si bien en nuestro país se ha evolucionado hacia una orientación protectora
de esta modalidad de daño, lo cierto es que se comete el error de aplicar una
norma que está diseñada únicamente para la protección de los intereses o
derechos particulares. Precisamente, por esta razón, es que no basta la simple
remisión a la aplicación de la teoría de la responsabilidad administrativa, sino que
es necesaria la reestructuración y creación de nuevos cimientos jurídicos que
soporten la correcta tutela del ambiente.
A mi juicio, es pertinente proceder a la elaboración de una ley de
responsabilidad por daños al ambiente, que confiera unidad y un carácter
241
sistemático a la responsabilidad por la causación de un daño ecológico o
ambiental puro.
Reconozco que dicha tarea no es sencilla para el Legislador, pero el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, no se logra proteger
con su mera consagración en la Constitución Política.
Como ya ha estimado la doctrina,
“el reconocimiento del derecho a un medio ambiente adecuado constituye sin duda un avance importante hacia la configuración del ambiente como un bien jurídico protegido, pero la adecuada tutela del mismo exige además el establecimiento, por un lado, de mecanismos tendientes a prevenir posibles afectaciones al mismo, y por el otro, de mecanismos para repararlo en caso de que haya sido dañado. De otra manera, la consagración de este derecho sólo daría lugar a la generación de un espacio jurídico vacío”310.
El Legislador, al atender la obligación consagrada en el numeral 50
constitucional, debe deducir, de acuerdo con las características propias del daño
ambiental, la necesidad, bien de adaptación de la institución de la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, o de instituir otra figura
más específica de responsabilidad administrativa por este tipo de daños, que
resuelva las insuficiencias que plantea la actual regulación de la responsabilidad
de la Administración.
De esta manera, se lograría regular correctamente la responsabilidad de los
operadores y en específico de la Administración Pública, de prevenir, evitar y
reparar los daños medioambientales, de conformidad con la disposición
constitucional ya citada.
La responsabilidad ambiental que regule dicha norma, debe concretarse
en una serie de deberes y obligaciones que deben seguir los lineamientos
principales ya establecidos en la norma constitucional y el marco normativo
general de nuestro derecho ambiental. Dentro de ellos, deben adoptarse las
medidas preventivas que sean necesarias para efectos de evitar la producción del
310 González Márquez, La responsabilidad por el daño ambiental en México. El paradigma de la reparación, Op. cit., p. 34.
242
daño ambiental, así como la obligación de reponer las cosas a su estado anterior,
y restituir el ambiente alterado.
De acuerdo con lo anterior, la ley mencionada debería armonizar y
sistematizar las disposiciones de responsabilidad y restauración ambiental que
actualmente se encuentran dispersas en los diferentes cuerpos normativos, de
forma que esta se constituya en un marco común y único para la exigencia de
responsabilidad por el daño ambiental puro.
Para poder desplegar el régimen de responsabilidad administrativa por
daño ambiental, en primera instancia debe definirse claramente el concepto de
daño ecológico y bajo cuáles circunstancias se puede determinar una acción u
omisión como dañosa al medio ambiente y, así, establecer los presupuestos para
realizar una valoración del mismo.
La ley debe suministrar una definición de daños al medio ambiente
desligados de los daños puramente patrimoniales sufridos por los particulares y las
típicas características que la legislación administrativa ha otorgado a esta
modalidad de daño. “La consideración del ambiente como bien jurídico exige
como primera premisa que el orden legal distinga con claridad entre éste y los
elementos que lo integran. Es decir reconocerlo como un bien unitario en el cual
confluyen, en un unicum indistinto todos los recursos naturales, como la Corte
Constitucional Italiana ha señalado: un bien jurídico inmaterial unitario”311.
Como ya se mencionó, es preciso distinguir entre ambiente y los elementos
que lo integran, puesto que en la actualidad se confunden las afectaciones al
bien jurídico medio ambiente, con las afectaciones al patrimonio de las personas
(públicas o privadas).
La solución al paradigma de la reparación del daño ambiental amerita por
tanto la caracterización, por parte del ordenamiento jurídico, de la figura del daño
ambiental como una institución diferente a la del daño contenido en la Ley
General de la Administración Pública. Para tales efectos, la legislación ambiental
311 González Márquez, Juan José, La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina, México, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2003, http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf, consultado el día 4 de septiembre de 2013.
243
debe definir claramente lo que se entiende por daño ambiental ecológico, el cual
se distingue de los daños que por influjo de aquél, pueden trasladarse a las
personas o sus patrimonios, puesto que ello va a ser el eje central de dicha norma.
Pero esa distinción, es sobre todo, porque dadas sus características de
impersonal e incierto, amerita un tratamiento distinto al que merece el daño
individual.
Por tanto, el establecimiento de un sistema de reparación de este tipo de
daños, implica necesariamente la construcción de un orden jurídico original que
tome en cuenta las características del bien jurídico protegido por el derecho
ambiental y las peculiaridades del daño ambiental puro312.
El concepto de daño ecológico resulta ser un concepto valorativo o
normativo, que depende claramente de la calificación que el operador jurídico
quiera darle. De esta apreciación, dependerá entonces todas aquellas acciones u
omisiones que el Legislador quiera considerar como fuentes originarias de
responsabilidad.
De esta forma, el Legislador tiene dos posibilidades, la primera, que es
adoptar un enfoque amplio, o como lo llama un sector de la doctrina, una
concepción naturalística313, en donde el daño ambiental puro sería cualquier
alteración del ambiente, o la segunda, que a contrario de ésta, es construir una
concepción más restringida, incluso tasada, en cuanto a los daños que pueden ser
considerados perjudiciales o negativos, y que son objeto de responsabilidad por
parte del operador.
A mi criterio, y en virtud de que prácticamente cualquier actividad humana
afecta el medio ambiente, la primer concepción vendría a ser insuficiente para
crear un régimen de responsabilidad para tales daños. Como ha señalado el autor
Ruda, “la polución es un fenómeno concomitante de la misma existencia del
hombre. Incluso al respirar producimos gases tóxicos. Además, pocos espacios
naturales han escapado de la influencia humana. Ambos factores, unidos a la
312 Ibíd. 313 Ruda González, Op. cit., p. 95.
244
complejidad de los fenómenos naturales, sugieren que no toda modificación del
medio ambiente puede considerarse como generadora de responsabilidad”314.
En razón de lo dicho hasta ahora, una medida efectiva de restringir o
delimitar el concepto de daño ambiental, es la determinación de su significancia y
su gravedad. Así, el daño debe implicar una modificación o alteración negativa
del ambiente, que debe reunir el carácter de relevante o significante. En este
caso, tiene un papel fundamental la determinación por parte del Estado de los
daños denominados permisibles y tolerados, mediante su potestad legisladora, y
que como ya vimos, nuestro ordenamiento ha reconocido de manera indirecta
este criterio para la definición de este daño.
El daño permisible o permitido es aquel aceptado por el Estado dentro de
los parámetros que éste mismo determine y tendrá una clara relación con la
política ambiental implementada en un momento histórico determinado. De esta
manera, es la norma que indicará “cuál es la lesión máxima aceptada, el qué,
cómo, cuándo y dónde del daño que se le permite producir al operador”315.
Asimismo, la cuantificación de dicho perjuicio que el Estado considere
aceptable, deberá estar determinada por zona, por operador, por categoría de
explotadores, etc., dichos parámetros deben funcionar como verdaderos límites al
daño, los cuales deben ser continuamente revisados y actualizados en beneficio
del entorno, y acorde a las necesidades de la sociedad.
Por su parte, los daños ambientales tolerados o tolerables, son los que la
comunidad debe aceptar, al no ser considerados antijurídicos. Es claro que es
prácticamente imposible que una actividad humana (especialmente industrial o
comercial), no cause algún impacto sobre el medio ambiente, por lo que los
ciudadanos debemos aceptar que se dañe dentro de lo tolerable, siempre
tomando en cuenta el límite de mayor exigencia para el operador.
De esta forma, la causación de un daño ambiental tolerable no provoca la
responsabilidad del particular ni del Estado, pues es un daño que debe ser
jurídicamente soportado, se excluyen los casos de sacrificio especial,
314 Ibíd. 315 Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., p. 63.
245
enriquecimiento sin causa, entre otros, en los que se aplican los principios
generales316.
De esta forma, para poder desplegar el régimen de responsabilidad por
daño ambiental, en primera instancia debe definirse claramente bajo cuáles
circunstancias se puede calificar una acción u omisión como dañosa al medio
ambiente, para establecer así, cuáles son los presupuestos para realizar una
valoración del mismo, y definir la relevancia o no de su resultado.
La ausencia de estos parámetros, produce imprecisiones, e incluso
contradicciones respecto a la definición del daño ambiental, potenciando una
excesiva discrecionalidad a favor de las autoridades, a la vez que genera
inseguridad jurídica a los agentes (públicos y privados), e imposibilita una
adecuada protección al medio ambiente.
Como se dijo antes, la línea divisoria entre la relevancia o no, estará en
manos del Legislador, por cuanto éste debe determinar, de acuerdo al momento
histórico y situación actual del país, bajo cuáles criterios es que debe analizarse y
valorarse el daño.
Entonces, la tolerancia dependerá de los límites establecidos en la ley, en
donde únicamente sería reparable un daño ambiental puro que aparece
degradado más allá de ese máximo determinado, y que los afectados no tienen el
deber de tolerar.
Unos parámetros para definir la gravedad de tal daño comúnmente
utilizados por otros ordenamientos, es la consideración de la capacidad de
regeneración natural, las prestaciones o servicios que el ambiente genera, así
como el estado de conservación del medio al producirse el daño.
En nuestro ordenamiento jurídico, de alguna forma se ha reconocido el
criterio restrictivo respecto a la definición de los daños ambientales. Si bien tales
límites no se encuentran claramente definidos para la mayoría de los recursos
316 Dichos límites no son irremovibles, por cuanto la sociedad podría eventualmente soportar un daño mayor al permisible o tolerable, y para tales efectos deben reaccionar ante ellos, y se pueden discutir por medios adecuados como lo son las audiencias públicas, información pública, etc.
246
naturales protegidos, sí se ha entendido en forma general que no toda alteración
al ambiente es objeto de responsabilidad, sino únicamente aquellos con resultados
graves o significantes. Esto refuerza la necesidad de restringir de forma clara el
concepto de daño ambiental puro.
A nivel internacional, podemos encontrar sistemas normativos que han
procurado elaborar un marco jurídico dirigido a la prevención y reparación del
medio natural. Considero importante destacar la Directiva 2004/35/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, del 21 de abril de 2004,
sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación
de daños medioambientales317, en virtud de su claridad y la forma en que resuelve
los principales inconvenientes para la determinación de responsabilidad por esta
modalidad de daño. Es importante aclarar que esta Directiva únicamente regula
los daños ambientales ecológicos o puros, por lo que excluye la aplicación de la
misma a aquellos daños causados a patrimonios particulares.
Precisamente, esta Directiva establece expresamente los parámetros antes
referidos, delimitando de forma concreta y específica los daños que serán objeto
de dicha regulación. Así, en su artículo segundo, define el daño medio ambiental
de la siguiente manera:
“a) los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I;
Los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva 92/43/CEE o el artículo 9 de la Directiva 79/409/CEE, o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la
317 En España, la Ley número 26/2007, del 23 de octubre, denominada Responsabilidad Medioambiental, transpone dicha Directiva, y asimismo, mediante Real Decreto 2090/2008, del 22 de diciembre, se emite el reglamento que desarrolla parcialmente dicha ley, en el que se regulan aspectos fundamentales para la aplicación de la misma, como es el método y los criterios para la determinación de los daños ambientales y para el cálculo de la garantía que deben prestar los operadores.
247
naturaleza.
b) los daños a las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva;
c) los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo” (el destacado no es del original).
Asimismo, define los daños como “el cambio adverso mensurable de un
recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si
se producen directa como indirectamente” (artículo 2, inciso 2).
De acuerdo con dicha definición, para determinar la necesidad de restaurar
del daño, y la consecuente determinación de la responsabilidad, debe evaluarse
en primera instancia el carácter significativo de los mismos, según los siguientes
criterios (indicados en el Anexo I, de la misma Directiva):
“El carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de hábitats o especies se evaluará en relación con el estado de conservación que tuviera al producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural. Los cambios adversos significativos en el estado básico deberían determinarse mediante datos mensurables como:
— el número de individuos, su densidad o la extensión de la zona de presencia;
— el papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la especie o la conservación del hábitat, la rareza de la especie o del hábitat (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario);
— la capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la especie o población de que se trate), su viabilidad o la capacidad de regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies características o de sus poblaciones);
— la capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan sólo en
248
virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.
Los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos”
Además, se hace una determinación expresa de cuáles daños no se tendrán
como significativos, y por tanto no deben ser restaurados por el agente productor.
En Anexo I antes señalado indica al respecto:
“No tendrán que clasificarse como daños significativos los siguientes:
— las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas normales para la especie o el hábitat de que se trate;
— las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores;
— los daños a especies o hábitats con demostrada capacidad de recuperar, en breve plazo y sin intervención, el estado básico o bien un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico”.
También se excluyen los daños a las especies y hábitats naturales
protegidos, consecuencia de los efectos adversos previamente identificados,
derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades
competentes.
De acuerdo con lo anterior, para que concurra un daño medioambiental
que active el sistema de responsabilidad, no basta que se produzca un daño o
lesión a los recursos naturales expuestos; sino que es necesario, además, que el
daño sea significativo, lo cual exige tanto la determinación del estado en cómo se
encontraba el recurso natural referido antes del daño (el llamado “estado
básico”318), como la valoración de si los daños producidos han ocasionado
cambios o efectos adversos significativos en el recurso natural y los servicios
318 Conceptualizado en la Directiva en su artículo 2, inciso 14 de la siguiente manera: “el estado en que, de no haberse producido el daño medioambiental, se habrían hallado los recursos naturales y servicios en el momento en que sufrieron el daño, considerado a partir de la mejor información disponible”.
249
naturales que prestaba319. El Anexo a dicha norma contiene los diversos criterios
para valorar el carácter significativo del daño en las especies o hábitats.
Considero, que esta Directiva Europea, es prolija a la hora de conceptuar
los daños. Con ello se consigue los estándares mínimos medioambientales, que
resulta esencial al momento de determinar los daños susceptibles de
responsabilidad, pues el operador (público o privado) que exceda esas pautas
estará causando un daño ambiental antijurídico, del que surge la correspondiente
responsabilidad. Aspecto que debería implementarse a la hora de elaborar la ley
en nuestro país.
Lo anterior, parece demostrar que puede considerarse reparable el daño
ambiental puro si se adoptan criterios razonables, pues es claro que no todos los
daños ambientales deben ser objeto de responsabilidad sin excepción.
Además, tal concepción no solamente sería la base de responsabilidad
para el menoscabo ya producido, sino que bajo tales características pueden
imponerse a los agentes, deberes preventivos, de conformidad con el principio de
prevención que inspira la legislación medioambiental320.
En otro orden de ideas, es importante estructurar un sistema de imputación,
en donde se tienda a identificar al o los causantes que deben afrontar la
reparación. Además, de acuerdo con los principios que contiene el derecho
ambiental, el sistema de reparación basado en la imputación de la
responsabilidad, debe ser complementado con un sistema de reparación de
carácter preventivo y colectivo.
Concuerdo con el autor González Márquez, que en el ámbito de
imputación de la responsabilidad, las características del daño ambiental puro
exigen un desarrollo legislativo novedoso en distintos sentidos321. Los de mayor
319 La mencionada Directiva, define como servicio de recursos naturales como “las funciones que desempeña un recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público” (artículo 2, inciso 13) 320 Precisamente, una de las innovaciones que ha destacado la doctrina respecto a la Directiva Europea antes mencionada, es que excediendo los límites clásicos de la responsabilidad extracontractual, no busca únicamente la restauración del medio ambiente dañado, sino la prevención de tal situación. Por ello, junto al concepto de daño, como un cambio adverso y mensurable de un recurso natural, ha de tomarse en consideración el de la amenaza inminente de daño, que es definido como “una probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo” (artículo 2, inciso 9). 321 Ver González Márquez, La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina, Op. cit.
250
importancia, son precisamente resolver los problemas que derivan del carácter
incierto e impersonal del daño ambiental, la titularidad del derecho protegido, el
vínculo de causalidad y la forma en cómo debe asumirse la reparación del daño.
Como se indicó anteriormente, resulta indispensable que se reconozca el
carácter colectivo de su titularidad y que cada individuo actúe por y en beneficio
del grupo en su conjunto.
La prueba del vínculo de causalidad que incluso para el derecho de daños
tradicional ofrece múltiples problemas, resulta una de las cuestiones más
complicadas para el afincamiento de la responsabilidad por daños al ambiente,
dado el carácter colectivo e incierto del daño ambiental. Por ello, en un sistema
original de responsabilidad ambiental debe determinarse las reglas específicas que
permitan la verificación del nexo de causalidad. Muchos autores, abogan por
reglas encaminadas “a suavizar los rigores probatorios del vínculo causal, mediante
las técnicas de la inversión de la carga probatoria y la presunción de
causalidad”322; sin embargo, el Legislador es el que deberá determinar tal solución.
Cuanto más exigente sea el criterio adoptado por el Legislador, más
complicado será para la parte que soporte la carga de la prueba comprobar
dicho nexo. Por otro lado, un criterio demasiado flexible podría provocar que el
demandando respondiera, aunque el nexo causal fuese inseguro. De esta forma,
la cuestión es determinar cuál grado de incertidumbre se está dispuesto a tolerar a
la hora de afirmar que existe un nexo causal, en caso de admitirlo.
La forma como se debe asumir la reparación del daño ambiental constituye
también objeto de ocupación de un régimen de responsabilidad por daños al
ambiente. Respecto a ello, la reparación del daño ambiental, exige configurar de
un régimen propio, mismo enfocado al reconocimiento del verdadero interés, que
es tutelar y corregir los daños ambientales ecológicos o puros, que difieren de una
acción con ocasión a un daño particular.
Como se ha reiterado, en cuanto a los daños ambientales puros, considero
que debe privar la reparación específica o in natura. Con ello lo que se pretende
322 Ibíd.
251
es obligar al responsable a devolver el recurso natural dañado a su estado original
y, en caso de que no sea posible, debe realizarse una reparación complementaria,
dirigida a compensar el daño mediante actuaciones en recursos naturales lo más
similares que sea posible al dañado, pero sin que pueda percibir en principio, los
particulares o la Administración Pública una indemnización dineraria. Junto a ella,
deben considerarse también las acciones de cesación y de abstención, como
facetas de la acción negatoria.
Referido a lo anterior, es importante tener claro que el hecho de que los
recursos naturales no puedan tener un precio de mercado, no impide que el
interés en la integridad de la víctima, que es la colectividad, tenga prioridad sobre
el interés en obtener una compensación, que en este caso es la restauración del
medio lesionado.
Las características del daño ambiental puro, provoca que este criterio
tenga grandes ventajas. Según enumera Ruda:
“A su favor se encuentra la circunstancia ya referida de que la valoración del daño es a menudo muy complicada. Además, de esta forma de reparación es preferible desde el punto de vista del aspecto ideal, moral, extrapatrimonial o colectivo del medio ambiente. Este aspecto del daño difícilmente puede traducirse en dinero. De hecho la reparación en especie satisface mejor al interés colectivo en que se recupere el equilibrio medioambiental perdido con el daño”323.
Al poner el énfasis en la restauración total de los recursos naturales y de los
servicios que prestan, debidamente discriminados por su relevancia, se prima el
valor medioambiental, el cual no se entiende satisfecho con una mera
indemnización dineraria.
El objetivo de esta modalidad, responde a la recuperación de las funciones
perdidas del medio ambiente; es decir, lo que se procura es la recuperación de su
funcionalidad desde el punto de vista ecológico. De tal modo, que su valor
económico, no viene a ser relevante en este caso.
Otra modalidad de reparación, referida antes, es la denominada
compensación ecológica, que generalmente se utiliza en caso de que la
323 Ruda González, Op. cit., p. 471.
252
reparación en especie no sea posible de realizarse. Como define el autor Ruda,
“Este modo de reparación equivale desde el punto de vista ecológico, a modo de
intercambio o permuta lato sensu de recursos naturales (nature swaps). La
compensación no es aquí monetaria, sino física y ecológica”324.
Es importante aclarar que dicho juicio de equivalencia consiste en tener en
cuenta la función de una especie y otra, y no su respectivo valor económico325. Lo
relevante en este caso, es que tanto el sitio dañado, antes de serlo, como el sitio
restaurado, proporcionarán servicios o funciones que la colectividad valore igual.
“Se adopta entonces un enfoque de reparación de «recurso a recurso» (resource-
to-resource) o «servicio a servicio» (service-to-service)326.
La reparación en este tipo de responsabilidad, se limita entonces a la
recomposición del ambiente. No obstante, recomponer no siempre significa volver
las cosas igual a como se encontraban antes del daño causado. Primero, es
materialmente imposible en la mayoría de los casos y también, porque en algunas
circunstancias, a nivel económico es muy costoso.
Recomponer puede definirse “como la actividad tendiente a rehabilitar las
funcionalidades de un determinado componente del ambiente o aún de un
ecosistema en su conjunto. Recomponer no es desarrollar un parque nacional o
provincial donde existía un basural …, ni hacer una plaza con mucho “verde”
donde existía un estacionamiento de autos. Recomponer es la actividad que
procede subsidiariamente ante la imposibilidad de volver las cosas a su estado
original, para restituir al ambiente sus funcionalidades existentes de acuerdo a las
posibilidades reales”327.
La restauración de los lugares a costa del responsable representa, el medio
de protección más idóneo, toda vez que constituye una oportuna solución a la
más limitada tutela ofrecida por el resarcimiento del daño por equivalente
pecuniario. Si por un lado, existe la obligación de mantener los elementos del
324 Ibíd., p. 476. 325 “Se trata de permitir que, por ejemplo, en caso de destrucción de una especie en una determinada región, se pueda introducir otra de características similares, que cumpla en lo posible todas las funciones de la anterior; o que, en caso de destrucción de un biotipo, pueda crearse otro equivalente en un lugar distinto”. Ibíd., p. 477. 326 Ibíd. 327 Mosset Iturraspe, et al. Daño ambiental, 2 ed., tomo II, Op. cit., p. 189.
253
ambiente en buen estado, existe por otro lado, existe la obligación de restaurarlos
cuando hayan sido degradados.
Específicamente respecto a la eventual responsabilidad de la
Administración Pública, como ya indicó la suscrita autora, es poco práctico e
incluso ilógico, que al final sean los ciudadanos quienes deban cubrir el costo de
una indemnización dineraria, monto que a final de cuentas, no va a garantizar la
efectiva reparación del medio natural dañado.
Vale mencionar que la Directiva Europea ya señalada, respecto a la
reparación del daño ambiental ecológico, elimina la posibilidad de una
indemnización dineraria y, por el contrario, establece una serie de lineamientos
que servirán de base a la autoridad competente, con el fin de reparar los recursos
naturales dañados.
Esta es la solución correcta, en cuanto se pasa de un régimen discrecional
de reparación, a uno reglado, lo cual otorga seguridad jurídica tanto a los
operadores como a los sujetos interesados en la reparación del ambiente
degradado.
Bajo estas premisas se puede observar que nuestro sistema jurídico al no
reconocer en forma clara la especificidad del daño ecológico puro, se comete el
error de tratarlo como un daño particular, aplicando reglas que son impropias para
tal menoscabo, llevando incluso a supuestos en los que la Administración es
prácticamente responsable por cualquier daño ambiental reclamado, sin
realmente hacer un verdadero y correcto examen del mismo.
El mayor aporte para la tutela del derecho ambiental es la creación de una
ley específica que establezca los presupuestos para delimitar la responsabilidad
por daño ambiental puro, y, de esta manera, se logre una regulación integral y
acorde con las características propias del mismo.
254
II. CONCLUSIONES
El régimen de responsabilidad administrativa es un mecanismo de
protección de los administrados y de su esfera jurídica, frente a las acciones o las
omisiones de las autoridades públicas.
En nuestro ordenamiento jurídico, con la promulgación de la Ley General de
la Administración Pública, se diseña un verdadero régimen autónomo de derecho
público que reconoce las características y las particularidades de las conductas
administrativas.
Con esta ley la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se
enmarca dentro de un régimen objetivo (sin dejar de lado los supuestos de
responsabilidad subjetiva), procurándose de esta manera una reparación
indemnizatoria a quien ha sufrido una lesión atribuible a la organización pública
como centro de autoridad.
Dicha norma define dos géneros de responsabilidad, por conducta ilícita y
por conducta lícita, teniendo su asidero en las nociones de funcionamiento
legítimo o ilegítimo, normal o anormal.
De éstas, se deriva una serie de subtipos de responsabilidad, propios para
cada género. Así, en la responsabilidad por conducta ilícita, ubicamos la
responsabilidad por falta personal, falta de servicio y del servicio, por acto ilícito y
funcionamiento anormal.
Para los supuestos de responsabilidad por conducta lícita, se comprenden
aquellas actuaciones formales y de manifestación del poder apegadas al principio
de legalidad (actos lícitos, medidas de policía), así como la actividad prestacional
de la Administración Pública (funcionamiento normal). Igualmente la
responsabilidad por acto legislativo (ley).
Lo anterior da como resultado una extensión del principio de
responsabilidad, toda vez que se comprenden todos los rincones del quehacer
administrativo y, de estos, se proyecta la obligación de resarcir los daños, dando
preeminencia a la existencia de un daño y a la posición y protección de los
derechos subjetivos e intereses de los administrados.
255
Entre los criterios ampliados de responsabilidad podemos destacar la faceta
del Estado en la protección del ambiente y la consecuente vinculación con las
actividades nocivas para el mismo. El impulso al derecho a un ambiente sano y la
preocupación generalizada a crear mejores condiciones para su resguardo, han
dado un matiz importante al tema de la responsabilidad, a la vez que surgen
muchos presupuestos y condiciones que deben precisarse.
La protección del ambiente, además de ser una respuesta a los cambios
sociales y al contexto actual, es la búsqueda de un mayor bienestar social para los
habitantes de un territorio. Este derecho ubicado en la tercera generación de los
derechos humanos, es un derecho vinculado a la propia vida humana y a su
correspondiente bienestar.
Desde dicha perspectiva, con el numeral 50 de nuestra Constitución Política,
se genera una concepción donde el ciudadano es parte y a su vez beneficiario
del medio ambiente, por lo cual se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el
daño ambiental. En este particular, nuestra Carta Magna perfila un nuevo y
particular tipo de daño, aunque delega en el Legislador su concreción y deslinde,
especialmente por su proyección habitual al colectivo.
La defensa del medio ambiente tiene un carácter difuso, que ha llevado a
extender y ampliar la legitimación como presupuesto procesal, logrando una
profunda flexibilización del concepto tradicional. Jurisprudencialmente se ha
concluido que toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de
títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las
reglas del derecho convencional, sino que su actuación responde a un interés
difuso, en virtud del carácter colectivo que revela el mencionado derecho.
Aunado a lo anterior, nuestra Constitución Política le asigna expresamente
al Estado la obligación de garantizar, defender, preservar y desarrollar el derecho
a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
De esta forma, debe asumir un comportamiento de hacer y no hacer, que
comprende tanto la tarea de dictar medidas que permitan cumplir con los
requerimientos constitucionales y además, abstenerse de agredir el ambiente y sus
elementos. También, de conducir sosteniblemente su actividad prestacional y la
256
de todas las Instituciones, concientizando y sensibilizando la importancia de prestar
los servicios en armonía con el ambiente. Recordemos que el Estado tiene una
amplia y multifacética participación en la actividad social, cultural y económica
del país, por lo que es propenso a incidir y ocasionar daños sobre los recursos
naturales y sobre el medio ambiente en general.
Nuestro país cuenta con un extenso desarrollo legal y reglamentario, así
como la incorporación de numerosos instrumentos internacionales, que
materializan la obligación estatal en la protección del ambiente como un derecho
fundamental, en donde debe procurar una protección adecuada, y
consecuentemente, tomar las medidas necesarias (y reforzarlas) para evitar las
alteraciones producidas por el ser humano, que constituyan una lesión al
ambiente.
Además, está reconocido y asentado el principio de responsabilidad por
daño ambiental con rango constitucional (artículo 50 de la Constitución Política).
Sin embargo, ese conjunto normativo infraconstitucional, es reducido a la hora de
definir las reglas para imputar la responsabilidad por daño ambiental y los criterios
de reparación y valoración del mismo, y en general, para disponer los alcances y
límites de dicha responsabilidad.
La Constitución Política delegó en el Legislador la determinación de “las
responsabilidades y las sanciones correspondientes”, normativa que aún no han
sido dictada. En razón de esa omisión, se ha considerado como la solución más
próxima la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, para integrar
el régimen de responsabilidad administrativa por daño ambiental.
Esta integración con el régimen general de responsabilidad administrativa
ha resultado insuficiente e inadecuada para velar por la reparación de daños
medioambientales que no producen una lesión individualizada.
De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, para que
el daño sea indemnizable -artículo 196-, debe ser efectivo, evaluable e
individualizable en relación con una persona o grupo. Además se exige que haya
un nexo o conexión entre la acción u omisión que se le achaca a la Administración
257
como causante de la lesión, de intensidad y peso suficiente para justificar la
obligación resarcitoria (artículo 190).
No obstante, el planteamiento individualista que contiene tales
requerimientos, produce disfunciones desde el punto de vista medioambiental,
específicamente en cuanto al daño ambiental ecológico o puro.
Según la legislación vigente, la definición del daño ambiental no es clara ni
precisa, no se definen los parámetros con los cuales sea posible determinar con
una mayor certeza la existencia de un daño ambiental reparable. Es mas, son unas
pocas normas infralegales las que intentan dar una definición específica de tal
concepto328.
Por otra parte, la definición propuesta reglamentaria, no pone atención a la
distinción entre lo que se entiende por daño ambiental ecológico, y de los daños
que por influjo de éste, pueden trasladarse a las personas o a sus patrimonios
(daño ambiental individual o particularizado).
Como consecuencia de lo anterior, se producen imprecisiones,
superposiciones e incluso contradicciones respecto a la definición del daño
ambiental, potenciando de esta forma una excesiva discrecionalidad a favor de
las autoridades y generando inseguridad jurídica a los agentes (públicos y
privados).
De acuerdo a lo estudiado, los daños ambientales que afectan al bienestar
o patrimonio de un individuo o grupo de ellos claramente identificados, no
plantean ningún problema en cuanto a la aplicación de las pautas establecidas
por la Ley General de la Administración Pública; no obstante, con los daños
ecológicos o puros surgen numerosas dificultades, sobre todo en cuanto a su
certeza y al carácter personal del interés lesionado, evidenciando la imposibilidad
de la aplicación de dicha normativa.
Como se definió, el daño ecológico o puro, corresponde al menoscabo al
ambiente como un bien público, que trasciende por ello la noción clásica de
propiedad, por cuanto el primer y principal damnificado es la sociedad en su 328 El Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), mediante su artículo tercero inciso 26), y el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, en su artículo tercero.
258
conjunto. Por esta razón, no cabe la posibilidad de reclamos personales, plurales y
separados ya que como se indicó antes, ese interés es indivisible, y por tanto no es
fraccionable entre quienes lo disfrutan.
Esta modalidad de daño es distinta ya que afecta un bien jurídico y además
posee características que difieren sustancialmente de las que identifican al daño
objeto de indemnización por parte de la Administración Pública.
Precisamente, su certeza es de difícil comprobación, es un daño impersonal,
lo que dificulta en gran manera la identificación de la titularidad del derecho, y
además el medio ambiente no tiene un valor desde el punto de vista económico o
de mercado, que lleva a la necesidad de establecer otra modalidad de
reparación más acorde con el verdadero propósito de su tutela. También, el
establecimiento del vínculo de causalidad entre el daño y la conducta de la
Administración presenta serias dificultades, especialmente aplicando las reglas
reconocidas en el régimen de responsabilidad administrativa.
De esta manera, la inexistencia de derechos o intereses legítimos
individualizados vulnerados, entorpece la posibilidad de pedir la reparación por la
vía establecida en el régimen actual de responsabilidad administrativa.
De esta forma, cuando los daños no son residenciables en un patrimonio o
patrimonios claramente inidentificables, bien porque son de carácter difuso o
porque se afectan bienes públicos o de uso común, la responsabilidad patrimonial
del Estado, tal cual está regulada actualmente, viene a ser inoperante e ineficaz.
Muchos aspectos de la responsabilidad quedan sin respuesta, como los
criterios para determinar la existencia de ese daño, la imputación a una conducta
administrativa y la titularidad del derecho o interés protegido, temas que deberían
ser resueltos con un desarrollo legislativo que aborde la temática y cumpla el
mandato constitucional.
En virtud de lo anterior, considero que el tratamiento dado tanto por las
instancias judiciales al daño ambiental ecológico en nuestro país, es erróneo. No se
hace una correcta aplicación de los elementos básicos para el establecimiento de
responsabilidad por parte del Estado por la causación de un daño, en donde más
259
bien se tiende a relativizar y obviar tales presupuestos, en una violación clara al
principio de legalidad.
De acuerdo a los principios generales del Derecho, y atendiendo la
delegación al Legislador realizada por el numeral 50 constitucional, puedo afirmar
que no corresponde a los órganos administrativos o judiciales crear un sistema
novedoso de imputación de una responsabilidad ambiental administrativa.
Conforme a lo expuesto y según el estado actual normativo, los únicos
daños ambientales que pueden ser objeto de responsabilidad administrativa son
los denominados individuales o particulares. En estos supuestos, el daño deberá
cumplir con todos los presupuestos de la Ley General de la Administración Pública,
así como las reglas para atribuir las responsabilidades y establecer su resarcimiento.
Adicional a ello, este daño debe ser especial, ya sea por la pequeña
porción de afectados o bien por la intensidad excepcional de la lesión. Es decir, el
daño ambiental particular para que sea indemnizable debe diferenciarse de las
cargas e inconvenientes que debemos soportar como miembros de la
colectividad, o como bien de aquellos “daños necesarios” que todos tenemos el
deber de tolerar.
Por lo anterior, en caso de que se produzca un daño ambiental puro o
ecológico, y de determine que se origina e una conducta de la Administración
Pública, existe un vacío normativo, y su integración debería ser con reglas distintas
o adaptadas a las de la Ley General de la Administración Pública.
La preocupación por el ambiente y su reconocimiento como un derecho
fundamental, expone una necesidad y demanda social, que exige el
establecimiento de regulaciones y controles para garantizar su efectivo disfrute,
mismas que en la actualidad nuestro ordenamiento carece.
Conforme a lo analizado, y a lo dispuesto en el artículo 50 constitucional, fue
posible comprobar la hipótesis de este trabajo de investigación, y así poder
concluir que es indispensable la emisión de una legislación especial que regule los
requisitos, presupuestos y alcances de la responsabilidad estatal por daño
ambiental puro, los derechos e intereses tutelados, así como el ámbito y formas de
260
indemnización de dicho daño, dado que los principios y reglas de la Ley General
de la Administración Pública son insuficientes e inadecuados para regular este tipo
de responsabilidad.
Su presencia real, sus consecuencias normalmente imponderables, su
irreversibilidad, gravedad y anormalidad, requiere un tratamiento específico por
parte del Legislador, por medio del cual debe ser determinado bajo parámetros
objetivos y científicos.
A mi juicio, la elaboración de una ley de responsabilidad por daños al
ambiente, conferiría unidad y un carácter sistemático a la responsabilidad por la
causación de un daño ambiental ecológico o puro.
Lo anterior no me exime de comentar la dificultad en la elaboración de este
texto. El establecimiento de un sistema de reparación de este tipo de daños,
implica necesariamente la construcción de un orden jurídico novedoso, que tome
en cuenta las características del bien jurídico protegido y las particularidades del
daño ambiental puro.
Considero que en el derecho comparado existen modelos interesantes y
que podrían adoptarse en nuestro sistema jurídico, como lo es la Directiva
2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, del 21 de
abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la
prevención y reparación de daños medioambientales, que resuelve los principales
inconvenientes para la determinación de responsabilidad por esta modalidad de
daño, definiendo en forma clara y específica los daños que serán objeto de dicha
regulación.
De esta forma, la definición de un régimen jurídico de responsabilidad por el
daño ambiental en nuestro país es sin duda una tarea pendiente, a la cual se
debe abocar el Legislador, ya que amerita una reestructuración de los cimientos
jurídicos que soportan la tutela del medio ambiente.
261
III. OBRAS CONSULTADAS
3.1. LIBROS
1. Acuña Solórzano, Gina María, Responsabilidad civil por daño ambiental
(Área Centroamericana y de Panamá), San José, Editorial Jurídica
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3.2. REVISTAS
1. Cappelletti, Mauro, La Protección de Intereses Colectivos y de Grupo en el
Proceso Civil., Revista número 105-106, 1997.
2. Fajardo, Gonzalo, El Estado de Derecho y la Ley General de la
Administración Pública, Revista del Seminario Internacional de Derecho
Administrativo, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1982.
3. Montero Bustabad, Daniel, Plazos de prescripción de las obligaciones
patrimoniales surgidas del daño ambiental, Revista de Ciencias Jurídicas,
265
Edición número 129, San José, Universidad de Costa Rica y Colegio de
Abogados de Costa Rica, 2012.
4. Peña Chacón, Mario, Aspectos procesales de la responsabilidad por daño
ambiental aplicables en la nueva jurisdicción contenciosa administrativa,
San José, Hermenéutica Revista Estudiantil de Ciencias Jurídicas, Edición
número 16, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2008.
5. Peña Chacón, Mario, Daño ambiental y prescripción, Hermenéutica Revista
Estudiantil de Ciencias Jurídicas, Edición número 19, San José, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010.
6. Simón Yarza, Fernando, El llamado derecho al medio ambiente: un desafío a
la teoría de los derechos fundamentales, España, Revista Española de
Derecho Constitucional, número 94, enero-abril 2012.
3.3. INTERNET
1. Bautista Romero, José Juan, “El sistema de responsabilidad por daños al
medio ambiente”,
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/18/04_el_sistema_de_responsabilid
ad.html, consultado el día 1 de septiembre de 2013.
2. Cafferata Néstor A., Principios de Derecho Ambiental, Instituto de Derecho y
Economía Ambiental,
Paraguay,http://www.idea.org.py/gfx/espanol/descargas/biblioteca/LOS_P
RINCIPIOS_DEL_DERECHO_AMBIENTAL.pdf, consultado el día 12 de
septiembre de 2013.
3. Cafferatta, Néstor A., Amparo Ambiental y Contencioso
Administrativo,http://estudiantederechotw.files.wordpress.com/2011/02/amp
aro-ambiental.pdf, consultado el día 1 de julio de 2013.
4. Cafferatta, Néstor A., Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal a la luz de
la Ley General del Ambiente
25675,http://www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg-
2004/Varios/Dano%20Ambiental%20Colectivo-Prof.%20Cafferatta.doc,
consultado el día 29 de junio de 2013.
266
5. Chacón Peña, Mario, Daño responsabilidad y reparación ambiental,
http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf, consultado
el día 11 de junio de 2013.
6. Chacón Peña, Mario, Daño, responsabilidad y reparación ambiental,
http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf, consultado
el día 11 de junio de 2013.
7. Conde Antequera, Jesús, La responsabilidad de la Administración por daños
al medio ambiente, Revista Electrónica de Derecho Ambiental de la
Universidad de Sevilla, Edición número 11, 2004,
http://www.cica.es/aliens/gimadus/, consultado el día 20 de junio de 2013.
8. De las Heras y Ojeda, Mariola, Responsabilidad Ambiental: El Derecho
Español y Comunitario, España, Instituto García Oviedo - Universidad de
Sevilla, 2007,
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/17/05_respon_ambiental.html,
consultado el día 1 de septiembre de 2013.
9. González Márquez, Juan José, La responsabilidad por el daño ambiental en
América Latina, México, Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente,
2003,http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf,
consultado el día 4 de septiembre de 2013.
10. Jácome Lleras, Bernardo, Responsabilidad Extracontractual del Estado por
Daños Ambientales, Colombia, Pontificia Universidad Javeriana,
2003,http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS38.pdf,
consultado el día 10 de agosto de 2013.
11. Jinesta Lobo, Ernesto, Responsabilidad Administrativa, Constitución y
Derechos Fundamentales, Estudios en homenaje a Héctor Fix – Zamudio en
sus cincuenta años como investigador del derecho, Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
http://www.ernestojinesta.com/RESPONSABILIDAD%20ADMINISTRATIVA.pdf,
consultado el día 28 de mayo de 2013.
267
12. Kiss Ch. Alexander, El derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/908/6.pdf, consultado el
día 1 de septiembre de 2013.
13. Manual de Juzgamiento de los delitos ambientales, Programa de USAID de
Excelencia Ambiental y Laboral para CAFTA – DR, 2010,
http://escuela.fgr.gob.sv/wp-content/uploads/2011/10/Manual-de-
Juzgamiento-de-delitos-ambientales.pdf, consultado el día 17 de junio de
2013.
14. Peña Chacón, Mario, Reparación y valoración económica de los daños
causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista
Electrónica de Derecho Ambiental,
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/1213/reparaci%F3n%20y%20valora
ci%F3n%20econ%F3mica.htm, consultado el día 5 de junio de 2013.
3.4. SENTENCIAS
1. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
00360, de las 15:51 horas del 20 de enero de 1999.
2. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2005-
16777, de las 16:54 horas del 30 de noviembre de 2005.
3. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 5207-
2004, de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2004.
4. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
10111, de las 14:36 horas del 3 de agosto de 2005.
5. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2003-
03656, de las 14:43 horas del 7 de mayo de 2003.
6. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1394-
94, de las 15:21 horas del 16 de marzo de 1994.
7. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 6240
– 93, de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993.
268
8. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
06311, de las 14:03 horas del 3 de julio de 2003.
9. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 0353-
96, de las 10:39 horas del 19 de enero de 1996.
10. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 0741-
92, de las 10:55 horas del 13 de marzo de 1992.
11. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 0697-
95, de las 10:54 horas del 3 de febrero de 1995.
12. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2025-
95, de las 11:18 horas del 21 de abril de 1995.
13. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 3705-
93, de las 15:00 horas del 30 de julio de 1993.
14. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2002
– 04830, de las 16:00 horas del 21 de mayo de 2002.
15. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
08645, de las 9:09 horas del 14 de mayo de 2010.
16. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2002
– 04830, de las 16:00 horas del 21 de mayo de 2002.
17. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
002934-2007 de las 8:59 horas del 2 de marzo de 2007.
18. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
05593, de las 14:34 horas del 2 de mayo de 2012.
19. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
14548, de las 9:05 horas del 19 de octubre de 2012.
20. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
13363, de las 11:50 horas del 14 de septiembre de 2007.
21. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
11796, de las 12:17 horas del 17 de agosto de 2007.
269
22. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 6240-
93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993.
23. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
17552, de las 12:22 horas del 30 de noviembre de 2007.
24. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
14548, de las 9:05 horas del 19 de octubre de 2012.
25. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número
03705, de las 15:00 horas del 30 de julio de 1993.
26. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1145,
de las 15:22 horas del 30 de enero de 2007.
27. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2034
– 96 de las 10:03 horas del 3 de mayo de 1996.
28. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 3480
– 03, de las 14:02 horas del 2 de mayo de 2003.
29. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1250
– 99 , de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999.
30. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 263-1990,
de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990.
31. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 211-2005,
de las 9:40 horas del 7 de abril de 2005.
32. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00584, de
las 10:40 horas del 11 de agosto de 2005.
33. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00015, de
las 13:45 horas del 17 de enero de 2013.
34. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00149, de
las 9:10 horas del 5 de febrero de 2013.
35. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de
las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
270
36. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00896, de
las 15:00 horas del 26 de julio de 2012.
37. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00675, de
las 10:00 horas del 21 de septiembre de 2007.
38. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00450, de
las 15:00 horas del 4 de agosto de 1999.
39. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las
14:25 horas del 25 de noviembre de 1994.
40. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 112, de las
14:15 horas del 15 de julio de 1992.
41. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 113, de las
16:00 horas del 11 de octubre de 1995.
42. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 23, de las
14:40 del 21 de abril de 1993.
43. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 263-F-2007,
de las 10:30 horas del 13 de abril de 2007.
44. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 308-F-2006,
de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006.
45. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 300-F-S1-
2009, de las 11:25 horas del 26 de marzo de 2009.
46. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 376-F-99, de
las 14:40 horas del 9 de julio de 1999.
47. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 584, de las
10:40 horas del 11 de agosto de 2005.
48. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 654-F-2008,
de las 10:45 horas del 26 de septiembre de 2008.
49. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 74-F-2007,
de las 10:15 del 2 de febrero de 2007.
271
50. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ver sentencia 584-F-2005, de
las 10:40 horas del 11 de agosto de 2005.
51. Sala Primera, sentencia número 74-F-2007, de las 10:15 horas del 2 de febrero
de 2007.
52. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 00146, de
las 10:00 horas del 29 de enero de 2010.
53. Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número
00319, de las 11:00 horas del 12 de octubre de 2001.
54. Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, número 00319, de
las 10:50 horas del 20 de julio de 2005.
55. Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número
00011 de las 15:00 horas del 27 de febrero de 2013.
56. Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número
00206, de las 11:30 horas del 5 de octubre de 2011.
57. Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia número
00410, de las 14:50 horas del 31 de octubre de 2011.
3.4.1. De la Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Resolución del 6 de mayo de 2008, en el caso Salvador Chiriboga contra
Ecuador.
3.5. DICTAMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
1. Dictamen número C-175-97, del 18 de septiembre de 1997.
2. Dictamen número C-326, del 16 de septiembre de 2005.
3.6. NORMATIVA NACIONAL
3.6.1. Instrumentos Internacionales
1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (también
denominada Pacto de San José de Costa Rica), aprobada en
noviembre de 1969.
272
2. Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas
Naturales de los países de América, ley número 3763-1, del 19 de octubre
de 1966.
3. Convenio de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, Ley número
7291, del 23 de marzo de 1992.
4. Convenio para la prevención de la contaminación del mar por
vertimiento de desechos y otras materias, ley número 5566, del 26 de
agosto de 1974.
5. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana realizada en
Bogotá en 1948.
6. Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano (Declaración de Estocolmo), aprobada por la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Humano en junio de 1972.
7. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada
en la Reunión de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo en
junio de 1992.
8. Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), el
10 de diciembre de 1948.
9. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(también llamado Protocolo de San Salvador), adoptado el 17 de
noviembre de 1988.
3.6.2. Leyes
1. Código Civil , ley número 63, del 28 de septiembre de 1887
2. Código de Minería, la ley número 6797 del 4 de octubre de 1982
3. Código General del Estado de Costa Rica, del 30 de julio de 1841
4. Código General del Estado de Costa Rica, del 30 de julio de 1841
273
5. Código Procesal Contencioso Administrativo, ley número 8508, del 28 de
abril de 2006.
6. Constitución Política de la República de Costa Rica, del 7 de noviembre
de 1949.
7. Constitución Política, del 7 de diciembre 1871.
8. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre, ley número 7317 del 30 de
octubre de 1992
9. La Ley de Planificación Urbana, ley número 4240 del 15 de noviembre de
1968
10. La Ley número 8969, del 7 de julio de 2011, Modificación de varios
artículos de la Ley número 7744, Ley de Concesión y Operación de
Marinas y Atracaderos Turísticos
11. Ley de Aguas, ley número 276, del 27 de agosto de 1942
12. Ley de Biodiversidad, ley número 7788 del 30 de abril de 1998
13. Ley de Exoneración del pago de tributos de sistemas de tratamiento de
aguas residuales para contribuir a mitigar la contaminación del recurso
hídrico y mejorar la calidad del agua, ley número 8932 del 24 de marzo
de 2011
14. Ley de Expropiaciones por causa de utilidad pública, ley número 36 del
26 de junio de 1896.
15. Ley de la Jurisdicción Constitucional, ley número 7135, del 11 de octubre
de 1989
16. Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, ley número
7555, del 4 de octubre de 1995
17. Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como
Especiales, número 9073 del 19 de septiembre de 2012
18. Ley de Protección Fitosanitaria, ley número 7664, del 8 de abril de 1997
274
19. Ley de Regulación del Uso Nacional de la Energía, ley número 7447 del 3
de noviembre de 1994
20. Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, ley número 7779 del 30 de
abril de 1998
21. Ley Forestal, ley número 7575 del 13 de febrero de 1996
22. Ley General de Agua Potable, ley número 1634 del 18 de septiembre de
1953
23. Ley General de Concesión de Obras Públicas, ley número 7762, del 14 de
abril de 1998
24. Ley General de la Administración Pública, ley número 6227, del 2 de
mayo de 1978
25. Ley General de Salud, ley número 5395, del 30 de octubre de 1973
26. Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, ley número 8495 del 6
de abril de 2006
27. Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas
Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, número 8723 del 22 de
abril de 2009
28. Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, ley número 8488
del 22 de noviembre de 2005
29. Ley Orgánica del Ambiente, ley número 7554, del 4 de octubre de 1995
30. Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, ley número 7064,
del 29 de abril de 1987
31. Ley Orgánica del Ministerio de Salud, ley número 5412, del 8 de
noviembre de 1973
32. Ley para la Gestión Integral de Residuos, ley número 8839 del 24 de junio
de 2010
33. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ley
número 3667, del 12 de marzo de 1996
275
34. Ley sobre la zona marítimo terrestre, ley número 6043, del 2 de marzo de
1977
35. Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, ley número 6703, del 28 de
diciembre de 1981
3.6.3. Decretos Ejecutivos
1. Decreto Ejecutivo número 27, del 24 de noviembre de 1926, sobre
Expropiación para la construcción de caminos.
2. Decreto Ejecutivo número 32692 del 9 de agosto de 2005, referente al
Procedimiento para la Medición de Ruido
3. Decretos Ejecutivos números 32079 del 14 de septiembre de 2004, 32712,
del 19 de julio de 2005, y 32967, del 20 de febrero de 2006, que
corresponden al Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de
Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA) (que son
identificados como Parte I, Parte II y Parte III, respectivamente).
4. El Reglamento para las características y el listado de los desechos
peligrosos industriales, Decreto Ejecutivo número 27000 del 29 de abril de
1998
5. Guía General para la Elaboración de Estudios de Impacto Ambiental,
Decreto Ejecutivo número 32966, 20 de febrero de 2006
6. Normas Generales para el Acceso a los Elementos y Recursos Genéticos
y Bioquímicos de la Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número 31514 del 3
de octubre de 2003
7. Prohíbe la fabricación, importación, tránsito, registro, comercialización y
uso de materia prima o producto elaborado que contenga bifenilos
policlorinados, Decreto Ejecutivo número 30050 del 4 de diciembre de
2001
8. Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto Ejecutivo número 34433,
del 11 de marzo de 2008
276
9. Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto
Ejecutivo número 32633 del 10 de marzo de 2005
10. Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto
Ejecutivo número 29375 del 8 de agosto de 2000
11. Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo número 25721 del 17 de
octubre de 1996
12. Reglamento al Código de Minería, Decreto Ejecutivo número 29300 del 8
de febrero de 2001
13. Reglamento de Aprobación y Operación de Sistemas de Tratamiento de
Aguas Residuales, Decreto Ejecutivo número 31545 del 9 de octubre de
2003
14. Reglamento de Higiene Industrial, Decreto Ejecutivo número 11492 del 22
de abril de 1980,
15. Reglamento de Procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo,
Decreto Ejecutivo número 34136 del 20 de junio de 2007
16. Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales, Decreto Ejecutivo
número 33601 del 9 de agosto de 2006
17. Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios
Públicos, Decreto Ejecutivo número 27098 – MOPT del 12 de junio de 1998
18. Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo número 31849 del 24 de
mayo de 2004
19. Reglamento para el control de la contaminación por ruido, Decreto
Ejecutivo número 28718 del 15 de junio de 2000
20. Reglamento para el Manejo de los Desechos Peligrosos Industriales,
Decreto Ejecutivo número 27001 del 29 de abril de 1998
21. Reglamento para la Calidad de Agua Potable, Decreto Ejecutivo
número 32327, del 10 de febrero de 2005
277
22. Reglamento para Regular Campos Eléctricos y Magnéticos en Obras de
Transmisión de Energía Eléctrica, Decreto Ejecutivo número 29296 del 25
de enero de 2001
23. Reglamento sobre el manejo de residuos sólidos ordinarios, Decreto
Ejecutivo número 36093 del 15 de julio de 2010
24. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo número 30221 del 18 de enero de 2002
25. Reglamento sobre Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, Decreto
Ejecutivo número 30221 del 18 de enero de 2002
26. Reglamento sobre la gestión de los desechos infecto-contagiosos que se
generan en establecimientos que prestan atención a la salud y afines,
Decreto Ejecutivo número 30965 del 17 de diciembre de 2002
27. Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, Decreto Ejecutivo número 27378
del 9 de octubre de 1998
3.7. NORMATIVA INTERNACIONAL
1. Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión
Europea, del 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental
en relación con la prevención y reparación de daños
medioambientales.
2. Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, de España.
3. Ley número 26/2007, del 23 de octubre, denominada Responsabilidad
Medioambiental, y Real Decreto 2090/2008, del 22 de diciembre, de
España.
278
IV. ANEXO I
Instrumentos internacionales relacionados con la protección al medio
ambiente, ratificados por Costa Rica.