ankara barosu...ankara barosu dergİsİ Üç aylık hakemli, bilimsel ve mesleki yerel süreli...

Yıl: 70 Sayı: 2012/3 ISSN: 1300-9885ANKARA BAROSU

DERGİSİ

BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !“GELİNCİK” YAZ

4306 ‘YA GÖNDER

Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.

TÜM OPERATÖRLER

Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler

TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir.

ANKARA BAROSU DERGİSİÜç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın

Ankara Barosu Başkanlığı, 2012Tüm hakları saklıdır.

ISSN 1300-9885Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.

Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adınaAv. Metin FEYZİOĞLU

Sorumlu Yazı İşleri MüdürüAv. Ramiz Erinç SAĞKAN

Teknik DanışmanAv. Orhan ŞİMŞEK

Yayın Kurulu BaşkanıProf. Dr. Muharrem ÖZEN

EditörYrd. Doç. Dr. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın Kurulu

Av. İbrahim AKGÜLAv. Şerafettin AKKAYA

Av. Melih AKKURTAv. Zeynep ALEMDAROĞLU

Av. Hasan Oğuz ALTINKAYNAKAv. Tuğba Gül ATEŞ

Av. M. Fatih ÇALIŞKANAv. Şamil DEMİR

Av. Erdem EKMEKÇİAv. Oğuz Emre KILIÇ

Av. Kumru KILIÇOĞLUAv. Yasemin OĞUZ

Av. Salih ÖNDERAv. İlknur Sezgin TEMEL

Av. Zennure TOKGÖZAv. Gülşah YEŞİLOĞLU

Av. Mustafa Bayram MISIRAv. Hasan ORAL

Av. Utku Coşkuner SAKARYAAv. Göksel YÜKSEL

Grafik – TasarımAli Kemal ÇERŞİL(Ankara Barosu)

Basım Tarihi: 2012

Baskı ve CiltSalmat Bas. Yay. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Sebze Bahçeleri Cad. (Büyük Sanayi 1. Cad.)Arpacıoğlu İşh. No: 95-1 İskitler/ANKARA

Tel: (0312) 341 10 24 • Faks: (0312) 341 30 50

İletişim AdresiAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 309 22 37www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]

AABDULHAKİMOĞULLARI Erdal Doç. Dr.

AĞAR, Serkan Dr.

AKKAYA, Mustafa Prof. Dr.

AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr.

AKINCI, Müslüm Doç. Dr.

AKSAR, Yusuf Prof. Dr.

ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr.

ARAT, Tuğrul Prof. Dr.

ARKAN, Sabih Prof. Dr.

ARSLAN, Çetin Doç. Dr.

ARSLAN, Ramazan Prof. Dr.

ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr.

ASLAN, Zehrettin Prof. Dr.

ASLAN, Zühtü Prof. Dr.

AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr.

ATAY, Ethem Prof. Dr.

AVCI, Mustafa Yrd. Doç. Dr.

AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr.

BBAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr.

BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr.

BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr.

BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr.

BAYKAL, Sanem Doç. Dr.

BELEN, Herdem Doç. Dr.

BIÇAK, Vahit Prof. Dr.

BÜYÜKTANIR, Burcu Dr.

C-ÇCAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr.

CENTEL, Nur Prof. Dr.

CENTEL, Tankut Prof. Dr.

CİN, Halil Prof. Dr.

ÇAĞAN, Nami Prof. Dr.

ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr.

ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr.

ÇETİNER, Selma Prof. Dr.

ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr.

DDOĞAN, Murat Prof. Dr.

DEMİR, Mehmet Prof. Dr.

DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr.

DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr.

DEMİRCİOĞLU, Reyhan Yrd. Doç. Dr.

DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr.

DÜLGER, İbrahim Doç. Dr.

DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr.

EERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr.

ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr.

EREN, Fikret Prof. Dr.

ERGİL, Doğu Prof. Dr.

ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr.

ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr.

EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr.

ERTEN, Rıfat Doç. Dr.

ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr.

FFENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr.

FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr.

GGEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr.

GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr.

GÖLE, Celal Prof. Dr.

GÖNENÇ, Levent Doç. Dr.

GÜLŞEN, Recep Doç. Dr.

GÜNAL, Nadi Prof. Dr.

GÜNDAY, Metin Prof. Dr.

GÜNEYSU, Gökhan Dr. iur.

GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur.

GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr.

GÜVEN, Kudret Prof. Dr.

H-İHAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr.

HAKERİ, Hakan Prof. Dr.

HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr.

İNAN, Ali Naim Prof. Dr.

İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr.

KKABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr.

KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr.

KAPLAN, İbrahim Prof. Dr.

KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr.

KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr.

(Soyadı sırasına göre) Y a y ı n

KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr.

KARAN, Hakan Prof. Dr.

KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr.

KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr.

KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr.

KOCAMAN Arif B. Prof. Dr.

KOCA, Mahmut Prof. Dr.

KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr.

KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur.

KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr.

KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr.

KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr.

KUÇURADİ, İonna Prof. Dr.

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr.

MMOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr.

MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr.

O-ÖODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr.

OKUR, Ali Rıza Prof. Dr.

ONAR, Erdal Prof. Dr.

OZANSOY, Cüney Doç. Dr.

ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr.

ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr.

ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr.

ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr.

ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr.

ÖZEL, Çağlar Prof. Dr.

ÖZEN, Muharrem Prof. Dr.

ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr.

ÖZKAN, Işıl Prof. Dr.

ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr.

PPAZARCI, Hüseyin Prof. Dr.

RRUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.

S-ŞSARAN, Birol Yrd. Doç. Dr.

SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr.

SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr.

SEZGİNER, Murat Prof. Dr.

SOYASLAN, Doğan Prof. Dr.

SÜRAL, Nurhan Prof. Dr.

ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr.

ŞEN, Ersan Prof. Dr.

ŞEN, Murat Prof. Dr.

ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr.

TTAN, Ayhan Prof. Dr.

TANRIVER, Süha Prof. Dr.

TEKİNSOY, M. Ayhan Dr.

TERCAN, Erdal Prof. Dr.

TEZCAN, Durmuş Prof. Dr.

TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr.

TOROSLU, Nevzat Prof. Dr.

TURANBOY, Asuman Prof. Dr.

TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr.

U-ÜULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr.

USAN, Fatih Prof. Dr.

UYGUR, Gülriz Doç. Dr.

ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr.

ÜNVER, Yener Prof. Dr.

ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr.

ÜZÜLMEZ, İlhan Doç. Dr.

YYENGİN, Halisan Dr. iur.

YILDIRIM, Turan Prof. Dr.

YILMAZ, Ejder Prof. Dr.

YONGALIK, Aynur Prof. Dr.

YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur.

YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr.

ZZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr.

Da n ı şm a n l a r ı

ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.

2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmama-sı/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatla-rında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak [email protected] adresine gön-derilmelidir.

4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçi-minde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)

5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol et-tikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi gö-rünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerek-mektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik öl-çütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.

7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir.

8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafın-dan hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, ya-zardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede ha-berdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çer-çevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.

9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazı-lar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanma-sına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.

10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunma-yan yazılar, yazarına geri gönderilmez.

11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların ka-bulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.

12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımla-mak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.

Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi

sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün

şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.

İÇİNDEKİLER

BAŞKANDAN � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � XIII

HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES)Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 17Doç. Dr. Erdal ABDULHAKİMOĞULLARI / Arş. Gör. Metin BAYKAN

Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu � � � � � � � � � � � � � 41Yrd. Doç. Dr. Selda ÇAĞLAR

Su ve Kanalizasyon Hizmetleri İçin Alınan Harcamalara Katılım Payları ve Bu Paylar Nedeniyle Tüketici Mahkemelerinde Açılan Davalar � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 87Yrd. Doç. Dr. Cumhur RÜZGARESEN

Deniz Kazalarında Gemiadamlarına Adil Muamele Yapılmasına Dair Milletlerarası Hukukta Gelişmeler � � � � � � � � � � � � � � � 123Yrd. Doç. Dr. İsmail DEMİR

Resmi Dil ve Anayasalarda Düzenlenişi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 153Yrd. Doç. Dr. Olgun AKBULUT

Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı’nın Doğa Koruma Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirilmesi � � � � � � � � � � 183Dr. Süheyla Suzan GÖKALP ALICA

Noterin İlgilileri Aydınlatma Yükümlülüğü � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 217Dr. Cenk AKİL

Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler � � � � � � � � � � � 235Arş. Gör. Gözde ERKİN

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 251Arş. Gör. Mehmet AKÇAAL

23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 291Arş. Gör. Seda DUNBAY

MAKALELER (ARTICLES)Hırsızlık Suçları � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 319Prof. Dr. Ersan ŞEN

Bir Siyasi ve Sosyal Karşıt Güç Olarak Müdafi ( Calas ve Dreyfus Davaları Özelinde Voltaıre ve Zola’nın Aydın Duyarlılığı ) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 359Yrd. Doç. Dr. iur. S. Sinan KOCAOĞLU

Uyum’un Takip Versiyonu, Yenilik mi yinelemek mi? � � � � � � � � � � � � � � � � � � 369Hilmi ŞEKER

Türkiye’de Çalışması Olmayan Ancak Yurtdışında Çalışan İşçilerin 4/1-A Kapsamında Emekli Olması (Yargıtay 10�Hukuk Dairesi’nin 2012/9969� E� 2012/13423 K� Sayılı İlamı) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 405Av. Gülşah YEŞİLOĞLU

Vergi İncelemesi Hukukunda Yenilikler � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 415Av. Ömer GÖREN

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin A� Taner Akçam v� Türkiye Kararı Işığında Türk Ceza Kanunu’nun 301� Maddesini Yeniden Düşünmek � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 429Süleyman ÖZAR

6352 Sayılı Kanun’un Karşılıksız Yararlanma Suçuna Etkileri � � 447Özen KAYA GÖÇMEN

XIII

B a ş k a n d a n12 Eylül Darbesinin 32� Yılında 12 Eylül Hukukunu

ve izlerini yaşamaya devam ediyoruz:

1. Sıkıyönetim Mahkemeleri’nin ve DGM’lerin devamı olan Özel Görevli Mahkemeler ve Terörle Mücadele Mahkemeleri, iktidarın baskısını toplu-mun kılcal damarlarına kadar uygulamaya bütün güçleriyle devam ediyor�

2. Cumhuriyet tarihinde eşi benzeri görülmemiş sayıda avukat, gazeteci, sendikacı, öğretim üyesi, öğrenci, subay, milletvekili, yerel yönetici, her kesimden muhalif duruş sergileyen aydın, karanlık zindanlarda�

3. Yüzlerce sahte delilin üretildiği sabit olan davalarda dahi gerekçesiz tutukluluklar senelerdir sürüyor�

4. Gazetecisi de, üniversite hocası da, karakol basıp askerlerimizi şehit eden terörist de Terörle Müca-dele Kanunu’nu ihlalden yargılanıyor� Her muhalif düşünene, her eleştirene terörist damgası vuru-labiliyor, her sosyal ilişki veya demokratik hak kullanımı, örgüt üyeliğinin delili sayılabiliyor�

5. Adil yargılanma hakkı ortadan kaldırılmış� Sanık avukatları, bir yandan müvekkillerinin tahliye-sine çabalıyor, diğer yandan yaptıkları savunmalar nedeniyle soruşturuluyor ve yargılanıyor�

6. Yargıya güven kalmamış; binlerce namuslu, fedakâr hâkim ve savcımız siyasi iktidarın doğ-rudan yargıyı etkilemeye yönelik söylemleri nede-niyle töhmet altında bırakılmış; her türlü baskıya cesaretle direnmekteler�

7. Özel hayatın gizliliği, kavram olarak dahi nere-deyse unutulmak üzere� Onbinlerce kişinin tele-fonu resmen dinleniyor; milyonlarca kişinin tele-fon konuşmaları dinlemelere takılıyor� Siyaset, gizli ellerin gizli kameralarla çektiği görüntülerle şekillendirilmeye çalışılıyor; failler ortada yok�

XIV

8. Sendikal özgürlükler kısıtlanmış, sendikalı işçi ve toplu sözleşmeden yararlanan işçi sayısı tarihin en alt seviyelerine düşürülmüş�

9. Yasama, yürütme, yargı tek elden yönetiliyor algısı topluma hakim kılınmış� Çocuklarımızın geleceğini şekillendirecek eğitim kanunu dahi inatla ve alelacele çıkarılıyor; bütün bir eğitim sistemi kaosa sürükleniyor�

10. 12 Eylül’ün armağanı faşizan anlayışla yazılmış kanunlar ve yönetmelikler dahi temizlenmeden, basın özgürleştirilmeden, üniversiteler idari ve mali özerkliğe sahip bilim yuvaları haline getirilmeden, yeni anayasa yazımı süreci bir bilinmeze doğru gidiyor�

11. 12 Eylül’de işkencelerle binlerce insanımızın kanına girmiş caniler hak-kında, hiçbir yargılama engeli olmamasına rağmen soruşturmalar açılmıyor, yargılamalar yapılmıyor�

12. Koca bir toplum suskunlaştırılmış durumda� Ayrılıkçı terör yeni zirve-lere tırmanıyor, her gün asker sivil evlatlarımız teröristlerce katlediliyor� Komşularımızın neredeyse tamamıyla ilişkiler bozulmuş, bir kısmıyla savaşın eşiğine gelinmiş� Toplum, propaganda programlarıyla oyalanıyor, konuşanlar sindiriliyor�

Özetle, 12 Eylül faşist darbesinin 32� Yıldönümünde, 12 Eylül hukuku eskiyi aratacak şekilde devam ediyor�

Öyleyse şimdi konuşmak, doğruları söylemek zamanı�Öyleyse şimdi küçük hesapları, kıskançlıkları, koltuk sevdasını bırakmak

zamanı�Korkunun ecele faydası yok� Denizin bittiği yerde, gemisini yürüten kaptan

değil artık�Bilelim ki tek çıkış hukuk devleti, demokrasi ve insan hakları�Bilelim ki faşizmin tek panzehiri konuşmak, ne olursa olsun konuşmak�

Saygılarımla,

Av. Metin FEYZİOĞLUAnkara Barosu Başkanı

Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Ondokuz Mayıs Üniversitesi Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku

Anabilim Dalı.*** Ondokuz Mayıs Üniversitesi Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku

Anabilim Dalı.

Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi*

Doç. Dr. Erdal ABDULHAKİMOĞULLARI**Arş. Gör. Metin BAYKAN***

Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi / ABDULHAKİMOĞULLARI, BAYKAN

192012/ 3 Ankara Barosu Dergisi

HA

KE

ML

İ

ÖZ

Anayasa değişikliklerinin denetimi 1961 Anayasası döneminden bu yana ana-yasal sistemimizde en çok tartışılan konulardan biri olmuştur. Özellikle Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlar üzerinden yürüyen bu tartışmalar iki noktada yoğunlaşmaktadır: Anayasa değişikliklerinin denetlenmesi ile ilgili mevcut anayasal düzenlemelerin yorumlanması ve bu şekildeki bir yargısal denetimin mantıki bir temelinin bulunup bulunmadığı. Bu başlık altındaki bir diğer tartışma konusunu ise, halkoylamasına sunulmuş anayasa değişikliği hakkındaki kanunların Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi kapsamına girip girmediği oluşturmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Anayasa Değişikliği, Şekli Denetim, Esas Denetimi, Kurucu İktidar, Halkoylaması.

The Judicial Re vie w of Constitutional A mendments

ABSTRACT

The supervision of the constitutional amendments has been one of the most debated issues in our constitutional system since the 1961 Constitution. These discussions, which are mainly based on the verdicts especially given by the Constitutional Court, focus on two points. Interpreting current constitutional structures with respect to the supervision of constitutional amendments and if such a judiciary supervision has a logical reason or not. Another discussion topic under this title is formed by whether laws presented to referendum about the constitutional amendments are involved in the liability of Constitutional Court or not.

Keywords: constitutional amendment, formal supervision, main supervision, founder ruler, referendum.


20 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 3

HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Anayasa yapma yetkisi salt siyasi bir yetkidir� Yürürlükteki anayasayı değiştirme yetkisi ise, sadece siyasi değil, aynı zamanda hukuki niteliği olan bir yetkidir[1]� İşte bu hukuki nitelikten ötürü tali kurucu iktidarlar,

anayasayı değiştirme süreci esnasında başka dinamiklerin yanında bizzat hukuk ile de sınırlıdırlar� Ancak bu noktada karşımıza bir soru çıkmaktadır: Halkın tem-silcisi olan siyasi seçkinlerin, en üstün norm olan anayasada meydana getirmeye çalıştıkları değişikliklerin denetiminin kapsamı ne olacaktır? Diğer bir deyişle tali kurucu iktidarı, anayasayı değiştirme sürecinde sınırlayacak dinamiklerden biri olan hukuk kuralları, gerçekleştirilmesi muhtemel değişiklikler üzerinde yalnızca biçimsel denetime olanak veren bir yapıya mı bürünmeli, yoksa temel siyasi tercihlerin içerik açısından da denetlenmesini de ihtiva eden normlar mı olmalıdır? Bu soruya akademik çevrelerde farklı cevaplar verilmesinin yanı sıra, konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşık 50 yıldır vermiş olduğu çeşitli kararlarda da yekpare bir durum söz konusu değildir� Öte yandan yüksek mahkemenin tarihi süreç içerisinde verdiği bu kararlar sürekli olarak kurucu ikti-darların reaksiyon göstermesine sebep olmuştur� Bu da anayasa değişikliklerinin denetimine yönelik anayasamızda yer alan hükümlerin tepki anayasacılığının da bir yansıması olarak dönem dönem farklılaşmasına yol açmıştır�

Şüphesiz ki; devletin kuruluşu ve işleyişi, temel hak ve hürriyetler gibi konu-ları ihtiva etmek suretiyle alelade kanunlardan farklı olarak siyasal bir alanda yer alan ve normlar hiyerarşisinde en üst basamakta bulunan anayasanın değiştirilme süreci ve bu değişikliklerin denetlenme metodu da farklı olacaktır� Biz de bu çalışmamızda anayasa değişikliklerinin denetlenmesiyle ilgili tartışmaları hem mantıki açıdan, hem de mevcut anayasamızdaki düzenlemeler çerçevesinde değerlendirip bu tartışma sürecine bir katkı sağlamayı amaçlamaktayız�

1. Anayasa Değişikliklerinin Denetiminin Mantıki Temelleri

Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetimi, kanunların ana-yasaya uygunluğunun denetiminde olduğu gibi şekil ve esas bakımlarından düşünülebilir� Ancak hemen burada belirtmek gerekir ki anayasa değişiklikle-rinin esas açısından denetlenmesinin aleyhinde olan pek çok yazar olmasına rağmen, aynı şey şekil açısından incelemede söz konusu değildir� Başka bir deyişle anayasa değişikliklerinin şekli açıdan yargı denetimine tabi tutulması konusunda doktrinde bir konsensüs vardır�

[1] Eroğul, Cem: Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974, s�1�



HA

KE

ML

İ

Bu konsensüs anayasa değişikliğine ilişkin hukuki işlemin şekli olarak aslında bir kanun niteliğine sahip olması; dolayısıyla “dış geçerlilik” kriterini yerine getirmiş sayılabilmesi için anayasada öngörülen usule uygun olarak yapılmak zorunda bulunmasından kaynaklanmaktadır[2]� Gerçekten de anayasa değişiklikleri de, daha zor bir sürece tabi olsalar da, yine “kanun” adı altında bir işlemle gerçekleştirildiklerine göre, bu kanunun yapılışında anayasada öngörülen usullere uyulup uyulmadığının anayasa mahkemesince denetlenebilmesinde kuşku olmamalıdır[3]� Bu değişikliklerin anayasada belirtilen usul ve şekil kural-larına aykırı olarak yapılması, ortada bir tali kurucu iktidar iradesinin mevcut olmaması demektir[4]� Zira tali kurucu iktidar, sınırsız ve hukuk dışı olmayıp anayasada belirtilen yöntemden hareketle anayasayı değiştirebilen hukuki bir iktidardır� Anayasa mahkemesinin tali kurucu iktidarın anayasa değişikliklerini anayasada belirtilen kurallardan hareketle gerçekleştirip gerçekleştirmediğini yargısal yolla denetlemesinin mantıksal temeli de burada yatmaktadır[5]� İşte asli kurucu iktidarın anayasanın değiştirilme usulünü belirlemekle tali kurucu iktidarı bir nevi sınırlamasından dolayıdır ki, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli olan mahkeme, anayasada açık bir hüküm olmasa bile, anayasa değişikliklerinin anayasada belirtilen usul ve şekil şartlarına uygunlu-ğunu denetleme yetkisini kendisinde görebilir[6]�

Anayasa değişikliklerinin esas (içeriksel) açısından denetiminde ise doktrin-deki görüşler bu şekilde tek yönde toplanmış değildir� Anayasa değişikliklerinin öz açısından denetiminin olamayacağını savunan yazarlar olduğu gibi, aksi istikamette görüş bildirenler de hayli fazladır� Örneğin anayasa değişikliklerinin esas bakımından da denetiminin yapılabileceğini savunan Coşkun San anaya-sanın bir takım normlarının diğerlerinden daha önemli olduğu tezi üzerinde durmuştur� Ona göre anayasanın cumhuriyetin niteliklerini sayan maddesi ile ormanların korunmasını düzenleyen maddesi arasında karşılaştırma yapılama-yacak ölçüde büyük farklar vardır[7]� Bu görüşe katılmak oldukça zordur; çünkü Kelsen’in piramit metaforuyla açıkladığı meşhur normlar hiyerarşisi tezinde de belirttiği gibi bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir� Kendi düzeyindeki normlarla ise, arasında astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik-sonralık,

[2] Sezer, Abdullah: 1982 Anayasası Ekseninde Türev Kurucu İktidar Yetkisinin Sınırları ve Yargısal Denetimi(Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi SBE, İstanbul, 2006, s�454�

[3] Onar, Erdal: 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993, s�138� [4] Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s�169�[5] Hakyemez, Yusuf Şevki: Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları

Anlayışı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s� 65�[6] Özbudun (2009): s� 170�[7] (Aktaran) Turhan, Mehmet: “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 33, Yıl 1976, Sayı 1-4, s� 68�



HA

KE

ML

İ

konu yönünden de genellik-özellik ilişkisi söz konusu olabilir� Bu açıdan usulüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun, kendisiyle eşdeğer-deki başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını denetlemek mantıken mümkün görünmemektedir[8]� Gözler’e göre de yazılı anayasa teorisinde içerik değil, biçim önemlidir� Anayasa’da yer alan her kural, aynı anayasada bulunması itibariyle aynı hukuki değere sahiptir[9]�

Anayasa değişikliklerinin içeriksel olarak denetlenebilmesi için gerekçe olarak anılan bir diğer tez ise anayasa üstü bazı ilkelerin varlığına inanmak ve yapılan değişiklikleri bu ilkelere uygun kılmaktır� Duguit’e göre anayasa üstü prensipler (Supra-constitutionnalite) alelade yasaları olduğu kadar anayasaları da bağlar[10]� Daha ziyade Federal Alman Anayasa Mahkemesi tarafından geliş-tirilen bu argümana göre henüz anayasalar yapılmadan önce var olan “tabii adalet”, “objektif ahlak normları”, “Supra- pozitif temel normlar” gibi isimler verilen ve tali kurucu iktidarı sınırlandıran bir takım anayasa üstü normlar mevcuttur[11]� Anayasa değişiklikleri bu normlara aykırı olacak olursa esas açısından denetim yapılıp, bu değişikliklerin iptali yoluna gidilebilir� Ne var ki, bu tür üstün ilkelerin veya normların bulunup bulunmadıkları bir yana; bulundukları kabul edilse bile, o zaman da hangi ilkelerin veya normların üstün konumda görülüp, denetimde ölçüt olarak alınıp alınmayacacakları hususunun bir takım tartışmalara yol açacağında kuşku yoktur[12]� Kaldı ki tali kurucu iktidarın iktidar alanını çizen normlara aykırılık, bu aykırılıklara açık bir hukuki sonuç bağlandığı ve aykırılıkları denetlemekle görevli bir “kurulu iktidar” öngörüldüğü sürece geçerli olabilir� Bunun dışına taşan bir denetimin kaynağını anayasadan almayan yetki kullanımı olacağı açıktır� Demokratik hukuk devletlerinde, kamusal yetkiler pozitif olarak somut tanımlı yetkilerdir� Bir organın yöntem aykırılığı başka organların pozitif hukuksal olarak tanın-mamış yetki kullanımını meşrulaştırmaz[13]�

Bu şekildeki tartışmalar bir yana bırakılırsa uygulamada anayasa değişik-liklerinin esas açısından denetimi birkaç istisna[14] bir yana hiçbir ülkede kabul edilmemektedir� Bunun nedeni demokratik siyasi iradenin en yüksek seviyede

[8] Özbudun (2009): s�170�[9] Gözler, Kemal: Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Yayınevi, 1998, s�134�[10] (Aktaran) Çağlar, Bakır: “Parlamentolar ve Anayasa Mahkemeleri, Teori ve Pratikte Anayasa

Yargısının Sınırları Problemi”, Anayasa Yargısı, Cilt 3, Yıl 1986, s�174�[11] Gözler (1998): s�133�[12] Onar (1993): s�134-135�[13] Can, Osman: “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu”, Ankara Üniversitesi

Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 62, Sayı 3, Yıl 2007, s�111�[14] Peru, Almanya, Güney Afrika, Hindistan ve Brezilya gibi bazı ülkelerin anayasalarında

anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin bir hükme yer verilmemesine rağmen yüksek mahkemeler çeşitli gerekçelere dayanarak (çoğunlukla anayasanın değiştirilemez hükümleri) içtihat geliştirmek suretiyle bu tür bir denetime kapı aralamışlardır� Çoban, Ali Rıza:



HA

KE

ML

İ

tecelli ettiği yer olan meclisin, anayasa değişikliği yoluyla ortaya çıkabilecek tasarruf yetkisinin özüne ilişkin olası sınırlandırmaları ortadan kaldırmak ve bu iradeyi en geniş anlamıyla hakim kılmak düşüncesidir� Demokratik bir yönetim sisteminde, millet egemenliğini temsil eden Meclisin anayasada değişiklik yapan kanun şeklindeki tasarruflarını esas yönünden geçersiz hale getirebilecek bir mahkemenin varlığının kabul edilmesi olanak dışıdır[15]� Aksi takdirde anayasa mahkemesi, anayasanın yeni bir kuralını anayasanın diğer kurallarına uygunluk açısından denetlemiş olur ki, böy bir durumda varlık nedeni ile açıkça çelişerek, anayasal sistem içerisinde kendisi için öngörülenin ötesinde çok daha ayrıcalıklı bir konuma yükselmiş olur[16]�

2. 1961 Anayasası Döneminde Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi

1961 Anayasası’nın, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 147� maddesinin birinci fıkrası şu şekildeydi: “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu denet-ler”� Görüldüğü gibi 1961 Anayasasının ilk halinde anayasa değişikliklerinin şekil ve esas bakımından denetlenip denetlenemeyeceği ile ilgili herhangi bir hüküm mevcut değildir� Aynı şekilde 22�04�1962 tarih ve 44 sayılı “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”da da anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin özel bir düzenleme öngörülmemekteydi� Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi o dönemde verdiği çeşitli kararlarla baş-langıçta hem şekil hem de esas açısından kendini bu değişiklikleri incelemeye yetkili görmüştür�

Anayasa Mahkemesi 16�6�1970 günlü kararıyla ilk defa doğrudan doğruya bir anayasa değişikliğini denetime tabi tutmuş ve şekil şartlarının yerine getiril-mediği gerekçesiyle iptal etmiştir� Bu kararın gerekçesi anayasa değişikliklerinin de en nihayetinde bir kanun olduğu, dolayısıyla bu kanuna özgü şekil esasla-rına ilişkin hususlara uygunluk aranması gerektiği üzerine kuruludur� Anayasa Mahkemesi söz konusu anayasa değişikliğine ilişkin iptal kararını her ne kadar şekil açısından vermiş olsa da, kararın gerekçesinde esas yönünden denetim yapmaya yetkili olduğu görüşünü de belirtmeden geçmemiştir[17]� Bu kararında

Anayasayı Değiştirme Yetkisi, Sınırları ve Denetimi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011, s� 263 vd�

[15] Hekimoğlu, Mehmet Merdan: Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa yargısının Hukuki Boyutları, Ankara, Detay Yayıncılık, 2004, s�212

[16] Hakyemez (2009): s� 65�[17] E�1970/1, K�1970/31, K�t� 16�6�1970, Bu durum kararda şu şekilde ifade edilmiştir�

“1961 Anayasası, 9. maddesi ile bir değişmezlik ilkesi koymuştur. Bu maddeye göre (Devlet



HA

KE

ML

İ

Anayasa Mahkemesi, formüle ettiği “Cumhuriyet sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemi” ifadesiyle, 1961 Anayasasının 9� maddesindeki değişmezlik ilkesinden yola çıkarak, bu maddede yer alan Cumhuriyet sözcüğünü yorumlamış ve ana-yasanın başlangıç hükümleri ile 1� ve 2� maddeleri sentezinin değiştirilmezlik kapsamına dâhil edildiğini ortaya koymuştur[18]�

Anayasa Mahkemesi 13�4�1971 tarihinde verdiği bir diğer kararında da benzer mantıktan hareketle anayasa değişikliklerinin esas açısından denetle-nebileceğine karar vermiştir[19]� Söz konusu kararın gerekçesinde; “Anayasalar bir devletin dayandığı hukukî yapının belkemiği niteliğindedirler. Devletin temel kuruluşlarının düzeni ile o kuruluşlara düşen görevler ve kişilerin hak ve ödevleri bu hukukî yapının bütününü oluştururlar. Ancak Anayasa düzeninin öyle temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların, çağdaş uygarlığın gereklerine aykırı hükümlere bağlanması düzenin bütününü sarsabilir. Sözgelimi Anayasanın 1. maddesinde yazılı Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hükmün değiştirilmesi Anayasa yapısını temelinden yıkar. Bu nedenle 9. maddede bu hükmün değiştirilmesinin teklif olunamayacağı belirtilmiştir. Cumhuriyet Devlet şekli, temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları ile bir ilkeler manzumesidir. Şu halde Cumhuriyet Devlet şeklini ortadan silecek veya onu işlemez duruma getirecek olan Anayasa değişikliklerinin yapılamayacağı Anayasamızın gerek açık hükümlerinden, gerek ruh ve felsefesinden çıkmaktadır. Bu temel düşüncenin ulaştırdığı sonuç şudur

şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.) Buradaki değişmezlik ilkesinin sadece (Cumhuriyet) sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır. Yani Anayasa’da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa’nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa’nın 1., 2. maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, “Cumhuriyet” sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemidir� Bir başka deyimle, 9� madde ile değişmezlik ilkesine bağlanan “Cumhuriyet” sözcüğü değil, yukarıda gösterilen Anayasa maddelerinde nitelikleri belirtilmiş olan Cumhuriyet rejimidir� Şu halde, sadece “Cumhuriyet” sözcüğünü saklı tutup, bütün bu nitelikleri, hangi istikamette olursa olsun, tamamen veya kısmen değiştirme veya kaldırmak suretiyle 1961 Anayasasının ilkeleriyle bağdaşması mümkün olmayan bir başka rejimi meydana getirecek bir Anayasa değişikliğinin teklif ve kabul edilmesinin Anayasa’ya aykırı düşeceğinin, tartışmayı gerektirmiyecek derecede açık olduğu ortadadır� Bu bakımdan bu ilkelerde değişmeyi öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bu ilkeleri değiştirme amacı güden herhangi bir kanun teklif ve kabul olunamaz� Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasa’nın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir� Görülüyor ki Anayasa değişikliğini, öngören kanunlar üzerinde, Anayasanın 147� maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesi’ne esas yönünden de denetim görevi düştüğü meydandadır”�

[18] Hakyemez (2009): s. 67.[19] E.1970/41, K.1971/37, K.t. 13.4.1971.



HA

KE

ML

İ

ki; Anayasa’nın Devlet şekli hükmü dışındaki hükümlerinin, hiçbir kayda tabi olmadan, yasama organınca değiştirilebileceği sanılmamalıdır.” demek suretiyle yukarıda da değinmiş bulunduğumuz anayasa-üstü normların (supra-pozitif temel normlar) olduğu yönündeki görüşleri yüksek mahkeme “çağdaş uygar-lığın gerekleri” şeklindeki bir ifadeyle benimseyerek anayasaya aykırı anayasa değişiklikleri olabileceğini bir kez daha belirtmiştir�

Bu iki kararın ortak özelliği, kurulu iktidar olan Mahkeme’nin tali kurucu iktidarın yetkilerini asli kurucu iktidarın öngörmediği genişlikte sınırlamasıdır[20]� Bu nedenle olsa gerek anayasada 1971 yılında 1488 sayılı Kanunla anayasa-nın 147� maddesinde şu şekilde değişiklik yapılmıştır� “ Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzükleri’nin Anayasaya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.” Bu değişikliğin gerekçesi tali kurucu iktidarın tepkisinin niteliğini göstermektedir:

“… Ancak Anayasa Mahkemesi’nin, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Ana-yasa vazıı olarak yaptığı Anayasa değişikliklerini denetlemesi söz konusu olamaz. Nitekim Anayasamız, 4. maddesini üçüncü fıkrasında (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz) hükmü yer almış-tır. Şu halde anayasanın sadece kanunlara ve içtüzüklere hasrettiği bir denetleme yetkisinin, Anayasa Mahkemesince, Anayasa değişikliklerine teşmil edilemeyeceği tabiidir. … Anayasa değişikliği, Anayasanın 155. maddesinde görüldüğü üzere, gerek teklif, gerekse müzakere ve kabul bakımından kanunlardan farklı şekil şartlarına bağlanmıştır. Anayasa değişikliği, bu şartlar dışında kanunların tabi olduğu müzakere usullerine tabi olmakla beraber bir kanun değil, bir anayasadır.”

Ancak, 1971 yılında anayasaya dâhil edilen bu açık hükme rağmen Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini esas açısından denetleyip iptal etme eğili-mini sürdürmüştür� Bu kararlarda Anayasa Mahkemesi, anayasanın değiştirilen 147� maddesi ile birlikte anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetiminin mümkün olmadığını kabul etmekle beraber, verdiği yeni kararların[21] öncekiler-den tek farkı, Anayasa Mahkemesi’nin artık doğrudan esastan bir inceleme değil, esasın biçim yönünden incelenmesi gibi dolaylı ama sonuçta yine açıkça bir esas denetimi yapılmış olmasıdır[22]� Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarında değişmezlik ilkesinin amacının sadece Cumhuriyet kelimesi değil, anayasada nitelikleri belirtilmiş, cumhuriyet rejimini korumak olduğu yolundaki eski görüşünü tekrarlamış, 9� madde hükmünün içeriği bakımından şekle ilişkin

[20] Can (2007): s�118�[21] Bu kararlar için Bkz� E�1973/19, K�1975/87, K�t� 15�4�1975, AMKD, Sayı 13, s�430

vd� ; E�1976/38, K�1976/46, K�t� 12�10�1976, AMKD, Sayı 14, s�252 vd� ; E�1976/43, K�1977/4, K�t� 27�1�1977, AMKD, Sayı 15, s�106 vd� ; E�1977/82, K�1977/117, K�t� 27�9�1977, AMKD, Sayı 15, s�444 vd�

[22] Hakyemez (2009): s�72�



HA

KE

ML

İ

bulunan iki yönlü bir kuraldan oluştuğunu ileri sürmüştür� Bu iki yön, değiş-mezlik kuralı ve teklif yasağıdır� Diğer bir deyişle Anayasa Mahkemesi’ne göre bu kurallar birer şekil kurallarıdır[23]� Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, böylece şekil görüntüsü altında esas yönünden denetim yapmak suretiyle bu dönemde dört anayasa değişikliğini iptal etmiştir�

Anayasa Mahkemesi’nin bu aktivist tutumu o dönemde doktrinde tartışılmış ve günümüzde olduğu gibi birçok anayasa hukukçusunun sert eleştirilerine konu olmuştur� Örneğin, Mümtaz Soysal bu kararlarda öne sürülen gerekçelerin çok tehlikeli olduğunu belirterek, sonunda bu anlayışın toplumu ‘yargıçlar devleti’ denen bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elin-deki değiştirme yetkisini hiçe indirmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir[24]�

Aynı şekilde Erdoğan Teziç de benzer kaygıları içeren görüşler ileri sürmüş-tür: “Yasama organının... muhtevaca sınırlandırıldığı 9. madde... dışında mutlak bir takdir yetkisi vardır... Kendi içinde değişebilirliğini öngören bir anayasanın, açıkça yasakladığı istisna dışında, bazı hükümlerinin dondurulmuş ve mutlak nitelikte olduğu görüşü, her şeyden önce pozitif bir temele dayanmamaktadır. Kurucu iktidar, anayasanın değiştirilebileceği kuralını açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun dışında, istisnaî olarak, anayasanın değiştirilmeyen maddesi de belirtilmiştir. Bu istisnanın genişletilmesine, pozitif hukuk açısından hiçbir imkân yoktur. Anayasa`nın 155. maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeye-cek bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin, yapılacak bir değişiklikten sonra, bunu Anayasa’nın ruhuna aykırı görerek iptal etmesi halinde, asıl büyük tehlike, Mahkeme’nin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelmesidir.”[25]

3. 1982 Anayasasında Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi

1982 Anayasası’nın 148� maddesine göre Anayasa Mahkemesi “Anayasa deği-şikliklerini… Sadece şekil bakımından inceler ve denetler”� Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetimi “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”� Aynı şekilde 10�11�1983 tarihli 2949 sayılı “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun”un 21� maddesine

[23] Özbudun (2009): s� 172; Şen, Murat: “1961 ve 1982 Anayasalarında Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, Yıl 1998, s�97�

[24] Soysal, Mümtaz: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Ankara, Gerçek Yayınevi, 1976, s� 218-219�

[25] Teziç, Erdoğan: Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1972, s� 132-133�



HA

KE

ML

İ

göre de “Anayasa Mahkemesi’nin şekil bakımından denetimi, kanunlarda son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyul-madığı hususları ile sınırlıdır”� Keza, 12 Eylül 2010 Anayasa değişikliği sonrası 6216 sayılı kanunla yeniden düzenlenen “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun”un 36�maddesi de yukarıda belirtilen hükmü aynen korumuştur� Bunun yanısıra Anayasada 2010 yılında yapılan değişikliğin ardından artık anayasa değişikliklerinin şekil bakımından deneti-minde Mahkeme’nin iptal kararı verebilmesi için, kanunların denetiminden farklı olarak, toplantıya katılan üyelerin üçte ikisinin oy çokluğu aranmaktadır� (m�149/3)[26]

Görüldüğü gibi 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa deği-şikliklerini sadece şekil bakımından denetleyebileceğini belirtmekle kalmamış; şekil denetiminin kapsamına da sınır getirmiştir� Dahası Yüksek Mahkeme’nin anayasa değişikliklerine yönelik iptal yetkisini kullanabilmesi için toplantıya katılan en az üçte iki üyenin oyunu araması itibariyle de bir sınır daha getirdiği de söylenebilir� Yukarıda değinmiş bulunduğumuz 1961 Anayasası dönemin-deki, Anayasa Mahkemesi’nin aktivist tutumunun kurucu iktidar üzerinde yarattığı etkiye bakılırsa bu hükmün geçmişteki uygulamalara tepki olarak oluşturulduğu gözlenebilir[27]�

Anayasa Mahkemesi’nin, anayasa değişikliklerini denetlerken bakabileceği hususlardan biri olan “teklif çoğunluğu”, değişiklik teklifinin Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri kadar milletvekili tarafından yapılmasını ifade etmektedir� Bununla birlikte gerek komisyon incelemesi sırasında gerek Genel Kuruldaki görüşmelerde değişiklik teklifi üzerinde yapıl-ması önerilen bazı değiştirmeler için, artık meclis üye tamsayısının üçte birinin imzasının aranmasına gerek yoktur[28]� “Oylama çoğunluğu”ndan anlaşılması gereken ise değişiklik teklifinin Meclis üye tamsayısının en az beşte üç oy çoğunluğuyla kabul edilmiş olup olmadığıdır� “İvedilikle görüşülememeden” ise, anayasa değişikliği teklifinin TBMM Genel Kurulu’nda iki defa görüşülüp görüşülemediğinin denetlenmesini anlamak gerekir�[29]

Burada değinilmesi gereken bir başka nokta ise, anayasa değişiklikleri-nin şekil yönünden denetiminde anayasada özel bir yöntem öngörülmediği

[26] Bu değişiklikten önce Anayasa Mahkemesi’nin bir anayasa değişikliğinin iptaline karar verebilmesi için üyelerin beşte üçünün oyu gerekiyordu�

[27] Gözler de, anayasa koyucunun bu düzenlemesinin bir tepki ürünü olduğunu ve onun mekanist anayasa anlayışını doğruladığını belirtmektedir� Gözler, Kemal: “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Cilt 15, Yıl 1998, s� 233�

[28] Onar (1993): s� 151�[29] Atar, Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 2011, s� 383; Onar (1993):

s� 152�



HA

KE

ML

İ

için kanunların şekil bakımından denetlenmesine ilişkin anayasa hükümleri-nin, anayasa değişikliklerine de uygulanması gerektiğidir� Bu yüzden anayasa değişikliklerinin denetimi talebi, Cumhurbaşkanı veya TBMM üyelerinin beşte biri tarafından gerçekleştirilebilir� Anayasa değişikliklerinin yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz[30]; şekil bozukluğu def ’i yoluyla ileri sürülemez[31] (m�148/2)� Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır (m�149/2)�

İşte, Anayasa’nın 148� maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisini sınırlandırmaya yönelik yukarıda değindiğimiz bu açık hükümden sonra Mahkeme de içtihadını değiştirerek aktivist tutumundan bir süreliğine vazgeçmiştir� Bu konuda önüne gelen 17�05�1987 tarihli bir iptal davasında açıkladığı gerekçe bunu en iyi şekilde göstermektedir:

“Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptali istenen bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasanın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 21. Maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.”[32]

Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi, daha sonraki vermiş olduğu iki kararda da anayasa değişikliklerinin denetimi konusundaki yetkisinin sınırlı olduğunu belirterek, yetkisizlik sebebiyle iptal istemlerinin reddine karar vermiştir[33]� Ancak 2008 yılında Anayasanın 10� ve 42� maddelerinde gerçekleştirilen deği-şiklikleri denetlerken önceki üç kararda gösterdiği tutumdan farklı olarak 1961

[30] Bu on günlük süre hukuki niteliği itibariyle hak düşürücü bir özelliğe sahiptir� [31] Kaboğlu’na göre anayasanın 148� maddesinde def ’i deyimi kullanılmışken 152� maddesinde

“anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” ifadesinin kullanılmış olması anayasanın yazımında özensiz davranıldığının işaretidir� Kaboğlu, Ö� İbrahim: Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 2007, s� 110 (Bkz� 84 nolu dipnot)

[32] E�1987/9, K�1987/15, K�t� 18�6�1987�[33] Bu kararlar için Bkz� E�2007,/72, K�2007/68, K�t� 02�7�2007; E�2007/99, K�2007/86,

K�t� 27�11�2007� Bu kararların hiçbirinde, söz konusu anayasa değişikliğinin anayasanın değiştirilemez maddelerine aykırılığı iddia edilmemiş olmakla beraber, Anayasa Mahkemesi`nin, 148`inci maddede tahdidi (tüketici) biçimde sayılan şekil denetimi şartlarını geniş yorumlama yoluna sapmadığı açıktır� Anayasa Mahkemesi, anılan üç kararında Anayasa`nın sözüne ve ruhuna ve istisna hükmünün dar yorumlanması yolundaki evrensel yorum kuralına uygun hareket etmiştir�



HA

KE

ML

İ

Anayasası dönemindeki içtihatlarına bir anlamda geri dönmüştür� Bu kararın değerlendirilmesine aşağıda yer verilecektir�

4. Anayasa Mahkemesi’nin 5 Haziran 2008 Tarihli Kararı ve Değiştirilmesi

Yasaklanan Maddeler Açısından Denetim

Anayasa Mahkemesi, 5 Haziran 2008 tarihli kararında, 09�2�2008 tarihli ve 5735 sayılı, Anayasa’nın 10 ve 42’inci maddelerinin değiştirilmesi hakkın-daki Kanunu İptal etmiştir[34]� Bu kararda özet olarak, yapılan söz konusu değişikliklerin, Anayasanın 4’üncü maddesine göre Anayasanın değiştirilemez hükümleri arasında yer alan laiklik ilkesine aykırı olmasından dolayı iptal edi-lebilir olduğunun kabulü üzerinde durulmuştur� Biraz uzun da olsa bu kararın gerekçesinden bir bölümü alıntılamak bundan sonra bahsedeceğimiz hususlar için yararlı olacaktır� Mahkemeye göre;

“Anayasa Mahkemesi’nin, değiştirilemezlik kuralının yalnızca devlet şeklinin Cumhuriyet olduğuna ilişkin 1. maddeyle sınırlı kabul edildiği 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarında… Anayasa’nın 1. maddesinde yer alan “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” kuralı ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin temel niteliklerini belirleyen 2� maddesini değiştirecek derecede etkisi olacak bir deği-şikliğin yapılamayacağı, aksi takdirde değişiklikten sonraki yeni düzenin önceki Anayasa’da tanımlanan biçimde işleyemeyeceği, bu gibi sonuçların önlenmesi için, çağdaş Anayasaların kendilerini böyle değişikliklere karşı koruyan ve güvence altına alan hükümleri ve kuruluşları birlikte getirme yolunu seçtikleri ifade edilmiş, buna dayalı olarak da Anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin her şeyden önce Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 1� ve 2� maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremeyecekleri, değişikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef alması durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri durumunda ise Anayasa’nın 9� maddesinde belirtilen biçim koşullarına aykırı olacağı belirtilmiştir�

Anayasa’nın 175� maddesine göre kullanılacak Anayasa’yı değiştirme yetkisi-nin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa’nın 4� maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması gerekir� Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148� maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal

[34] Bkz� E�2008/16, K�2008/116, K�t� 05�6�2008, Resmi Gazete, 22�10�2008, Sayı 27032�



HA

KE

ML

İ

çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz� Zira kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır� Anayasanın 148 inci maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil denetiminin “teklif ... şartına uyulup uyulmadığı” hususlarıyla sınırlı olduğunu ifade eden hüküm, yukarıdaki açıklamalar ışığında, “geçerli teklif” koşulunun bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak bir denetimi de içerir� Yürürlükteki Anayasamızın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir� Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır� 4� madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibariyle doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir� Bu durumda Anayasa’nın 4� maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapıla-cak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür� O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4� maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez�

Dolayısıyla Anayasanın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tek-liflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır�

Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi’nin, 5735 sayılı Kanun’un 1� ve 2� maddelerinin Anayasa’ya uygunluğunu inceleyebileceğinin ve söz konusu maddelerin Anayasa’nın 10� ve 42� maddelerini değiştiren hükümlerinin Cumhuriyetin Anayasa’nın 2� maddesinde belirtilen niteliklerine aykırı olup olmadığı, aykırı olduğuna karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasa’nın 4� maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir�”

Görüldüğü gibi buradaki sorun 1982 Anayasası’nın 1�, 2�, ve 3� maddelerine yönelik değiştirilme yasağı getiren 4� maddesi ile Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve sınırlarını belirleyen 148� madde arasındaki paradoksun nasıl giderileceğine yöneliktir� Yüksek Mahkeme söz konusu kararda, 1961 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlardaki gerekçelere geri dönüş yaparak Cumhuriyetin temel niteliklerine aykırılığın, değişmezlik kuralı nedeniyle aynı zamanda bir şekil sorunu olduğunu belirtmiş; dolayısıyla bu paradoksu Anayasanın 4� maddesi



HA

KE

ML

İ

lehine çözümlemiştir� Nitekim Anayasanın bu şekildeki çözümlemesi doktrinde de bazı yazarlar tarafından kabul görebilmiştir[35]�

Bununla birlikte bizim de katıldığımız görüşe göre Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı hatalıdır� Zira her şeyden önce Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararlarında 1961 Anayasası dönemindeki içtihatlarına atıf yapması fevkalade yanlıştır� Çünkü Özbudun’un da belirttiği üzere 1982 Anayasası’nın 148� maddesi, selefinden farklı olarak şekil denetimini belirli hususlarla sınırlamıştır� Hâlbuki içtihat konusu kararların verildiği dönemde 1961 Anayasasının 1971 de değiştirilmiş 147� maddesi şekil denetimine izin vermekle birlikte bunun kapsa-mını belirlemiş değildi[36]� Dolayısıyla eski anayasa dönemindeki içtihat Anayasa Mahkemesi açısından 1982 Anayasasının 148� maddesindeki açık hükümler karşısında artık destekleyici bir argüman olma niteliğini kaybetmiştir[37]�

Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin, tali kurucu iktidar tarafından yapılan bir anayasa değişikliğini, bu değişikliklerin Anayasa’nın 2� maddesinde sayılan ilkeleri –dolaylı da olsa- olumsuz olarak etkilediğini düşünmesi durumunda, artık ortada bir esas değil şekil yönünden denetimin söz konusu olacağı yönündeki görüşü de doğru değildir� Zira 2� madde de sayılan laiklik, sosyal devlet, insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti gibi kavramların içeriğini boşalttığı iddia edilen bir anayasa değişikliği incelenirken ister istemez öze ilişkin bir denetim yapılacaktır� Kaldı ki bu şekildeki bir denetim usulü kabul edildiğinde, anaya-sanın 2� maddesindeki niteliklerin her birinin kapsamının genişliğini dikkate aldığımızda, bu nitelikler üzerinde etkisi olmayacak bir anayasa değişikliğini düşünebilmemiz güçtür[38]� Diğer yandan 148� maddenin ikinci fıkrasının lafzi yorumu da Mahkeme’nin yaptığı akıl yürütmenin yanlışlığını ispatlar nitelikte-dir� Zira, “anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır” şeklindeki bu hükümde yer alan “sınırlıdır” ibaresi anayasa değişik-liklerine yönelik denetimin ancak istisnai ve tüketici olarak sayılmış olduğunu gösterir ve teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülememe haricindeki şekli sakatlıklarda denetimin kapsamı yorum yoluyla genişletilemez[39]�

[35] Tanör, Bülent/ Yüzbaşıoğlu, Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2009, s�473� Erdoğan Teziç’e göre de Anayasanın 2� maddesi ve onu koruyan 4� madde karşısında, başka maddelere konulacak hükümler ile dolaylı bir değişiklik yapılamaz� Bundan dolayı Anayasa Mahkemesi’nde usulden yola çıkarak esastan da inceleme yapılabilir� Bkz� Fikret Bila, “Teziç: Türban Hükmü Hile Olur”, Milliyet Gazetesi, 25�01�2008 (Aktaran, Hakyemez (2009): s�78�)

[36] Özbudun (2009): s�177�[37] Hakyemez (2009): s�79�[38] Onar (1993): s�146�[39] Can (2007): s� 112�



HA

KE

ML

İ

Anayasa Mahkemesi’nin sadece şekil yönünden denetim yetkisi olmasına rağmen anayasa değişikliğinin içeriğini denetlemek suretiyle esastan inceleme yapması ‘yetki gasbı’nda bulunmak suretiyle Anayasa`nın 148� maddesini ihlal anlamına gelmektedir� Zira, Anayasa’nın 6� maddesi, hiçbir organın kay-nağını Anayasa’dan almayan bir yetkiyi kullanamayacağını açıkça belirtmiştir� Mahkeme, görev alanına girmeyen bir işlem yaptığından, anayasal dayanaktan yoksun ve Anayasa’ya aykırı bir içtihat yaratmıştır�

İşte bütün bunlardan ötürü Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda sözünü etti-ğimiz karardaki görüşleri; onun bir anlamda negatif kanun koyucu niteliğini, halkın ve onun seçmiş olduğu temsilcilerinin egemenlik yetkisi aleyhine geniş-letebileceği gibi, anayasa yargısının demokratik meşruluğunu da zayıflatması açısından oldukça sakıncalıdır�

5. Anayasa Değişikliklerine İlişkin Kanunlarla İlgili Halkoylaması Öncesi ve Sonrası

Anayasa Mahkemesi’nin Denetim Yetkisi

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunlarla ilgili halkoylamasının yargısal dene-timi ile ilgili hususları ikiye ayırarak incelemekte fayda vardır: (1) Halkoyla-masına sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanan bir anayasa değişikliği kanunu üzerinde Anayasa Mahkemesi’nin denetimi (2) Halkoylaması sonucu kabul edilmiş anayasa değişikliği kanununun Anayasa Mahkemesi’nce denetimi�

Öncelikle ilk ihtimali inceleyelim� Anayasa değişikliklerinin yargısal dene-timi ile ilgili tartışmalı konulardan bir tanesi de Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan anayasa değişikliğine ilişkin kanun üzerinde Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisinin olup olmayacağıdır� Özellikle 31 Mayıs 2007 Tarih ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu’nun halkoyuna sunul-mak üzere Resmi Gazete’de yayınlanmasının ardından, söz konusu kanun hakkında iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 5 Temmuz 2007 tarih ve E�2007/72, K�2007/68 sayılı kara-rıyla kendini bu konuda yetkili görmesiyle halkoylamasının yargısal denetimi ile ilgili tartışmalar da yeniden gün yüzüne çıkmıştır[40]� Tartışmaların özünü oluşturan husus esasında, Anayasa’nın 148� ve 175� maddelerindeki –denetime konu oluşturan, yayımlanmış- “kanun” ifadesinin halkoylamasıyla kabul edi-lip edilmediği ayrımını yapmadan 148� maddede belirtilen ve şekil açısından iptale olanak veren bir anlamda mı kullanıldığı; yoksa Gözler’in de ifade ettiği

[40] 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen 5982 sayılı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunla ilgili olarak önüne gelen davada Anayasa Mahkemesi’nin benzer yöndeki bir kararı için Bkz� E:2010/49, K:2010/87, K�t� 7�7�2010�



HA

KE

ML

İ

gibi geçerlilik veya yürürlülük amacının dışında, salt olarak halkoylamasının bir ilanı niteliğini taşıyacak bir anlamda mı kullanıldığının anlaşılamamasıdır�

Bir görüşe göre henüz onaylanıp yürürlüğe girmemiş olmasına rağmen, halkoyuna sunulan anayasa değişikliğine ilişkin bir kanun için de Anayasa’nın 148� maddesinde belirtilen on günlük hak düşürücü süre içerisinde iptal davası açılabilir� Zira Anayasanın 175� maddesinin değişik şekline göre, halkoyuna sunulan anayasa değişiklikleri de henüz onaylanıp yürürlüğe girmemiş olma-larına rağmen, halkoyuna sunulan-sunulmayan ve yürürlüğe giren-girmeyen yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın, “kanun” olarak adlandırılmakta ve bunların da Resmi Gazete de yayımlanacakları öngörülmektedir� Bu durumda, anayasa değişikliklerinin şekil açısından anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılacak iptal davasının düzenlendiği Anayasa’nın 148� maddesi ve 6216 sayılı Kanun’un 37� maddesi bir ayrım yapmadan, kanunun yayımından on gün sonra dava açma hakkının sona ereceğini belirttiğinden; henüz onaylanıp yürürlüğe gir-memiş olmasına rağmen, halkoyuna sunulan anayasa değişikliğine ilişkin bir kanun için de dava açılabilmesi gerekir[41]� Bu görüşe göre normların yürürlük koşulları ile varlık (geçerlilik) koşulları farklı şeylerdir� Geçerlilik koşulları bir normu var eden, ona vücut veren irade ya da iradeleri anlatır� Anayasal düze-nimizde kanunların geçerlilik koşulu, Bakanlar Kurulu ya da milletvekillerince önerilmesi ve TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmiş olmasıdır� Bu yüzden halkoyu, kurucu iktidar iradesini onaylayan bağımsız bir irade niteliğini haiz değildir� Halkoylaması yalnızca kurucu iktidar iradesinin (yani TBMM’nin) yürürlüğe girmesini sağlayıcı ek, bağıl/türev bir iradedir ve etkisi kendisine sunulan herhangi bir metnin yürürlüğe girip girmemesini sağlamak ile sınır-lıdır[42]� Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, Resmi Gazete’de yayımlanmakla birlikte henüz yürürlüğe girmemiş bu şekildeki kanunları denetleme yetkisine sahiptir� Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nde dava açabilmek için, halkoyla-masının sonucunda anayasa değişikliği teklifine ilişkin kanunun onaylanıp

[41] Can, Osman: “Anayasa Yargısında Yokluk”, Prof� Dr� Ergun Özbudun’a Armağan Cilt II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008, s� 203� Onar (1993): s� 172, Kanaatimizce, Onar’ın bu şekilde görüş belirtmesinin bir sebebi de, onun anayasa değişikliğine ilişkin kanunun halkoylamasında kabul edildikten sonra hem şekil hem de esas açısından Yüksek Mahkeme’nin denetim yetkisinden çıkacağı yönündeki görüşüdür� Çünkü ona göre halkoylaması aşamasından önce Yüksek Mahkemenin denetim yetkisi kabul edilmediği takdirde, halkoyunda kabul edilmiş bir anayasa değişikliğini de Anayasa Mahkemesi’nin denetleyemeyeceği düşünülürse yasama çoğunluğu ile Cumhurbaşkanının uyum içinde olduğu hallerde, bazı şekil aykırılıklarına rağmen anayasa değişikliklerinin oylama sonucunda kabul görmesi durumunda, bu aykırılıkların önüne geçilemeyecektir�

[42] Can (2008): s�196 vd�



HA

KE

ML

İ

yürürlüğe girmesine gerek yoktur� Cumhurbaşkanınca referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete’de yayınlanmış olması yeterlidir[43]�

Nitekim Anayasa Mahkemesi de verdiği kararlarda bu görüşü kabul eder görünmektedir� Mahkeme’ye göre; “… Anayasa değişikliklerinin Cumhurbaş-kanınca yayımlanması ya da halkoyuna sunulması işlemi, doğası gereği Anaya-sanın değiştirilmesine ilişkin varlık koşulu niteliğinde değildir� Anayasanın 89� ve 175� maddelerinden anlaşılacağı üzere Anayasa değişikliğine ilişkin yasalar Genel Kurul iradesiyle varlık kazanır ve halkoyuna sunulmaması durumunda Cumhurbaşkanınca yayımlanmakla yürürlüğe girer� Anayasa değişikliklerinde yürürlük koşulu kimi durumlarda Cumhurbaşkanı ile halk arasında paylaştırıl-mıştır� Bu hallerde her iki irade Anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesinin ön koşulunu oluşturmaktadır�

Anayasanın 7, 87 ve 175� maddeleri uyarınca, olağan yasa ya da Anayasa değişikliği niteliğindeki her bir tasarrufun TBMM’nin yetki alanına girdiği açıktır� Anayasa TBMM’nin bu yetkisini yürürlük koşullarını yerine getiren ya da getirmeyen yasalar bakımından herhangi bir ayrımı yapmaksızın tanımaktadır”[44]

Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise, halkoyuna sunulan anayasa değişiklikleri ile ilgili kanunların Anayasa Mahkemesince denetimi olanaksız-dır[45]� Zira, her şeyden önce, TBMM tarafından kabul edilip Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan bir Anayasa değişikliği, hukuk âleminde henüz doğmamıştır� Söz konusu anayasa değişikliği, halkoylamasında alacağı oylara göre hukuk âleminde doğacak veya doğmadan ölüp gidecektir[46]� Bu sebeple, iptal başvurusunda bulunulabilmesi için anayasa değişikliği kanununun onay koşulunu sağlamış olarak Resmi Gazete’de yayımlanmış olması gerekir� Çünkü, halkoylaması yoluyla kabul edilen bir anayasa değişikliği kanunu, hukukun genel teorisinde bir karma işlem niteliğinde bir hukukî işlemdir� Söz konusu işlemin ortaya çıkabilmesi için TBMM’nin iradesini açıklaması yetmemekte, bu iradeye halkın iradesinin de eklenmesi gerekmektedir� Bu yüzden, halkoylaması yoluyla kabul edilen anayasa değişikliklerinde halkın iradesi TBMM’nin iradesinden sonra açıklansa da, aynen TBMM’nin iradesi

[43] Benzer argümanları savunan Hikmet Sami Türk’ün görüşleri için Bkz� Ekşi, Oktay: “Ayıkla Pirincin Taşını”, Hürriyet Gazetesi, 17�07�2007�

[44] E�2007/72, K�2007/68, K�t� 05�07�2007�[45] Aliefendioğlu, Yılmaz: “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, Anayasa

Yargısı, Cilt 1, Yıl 1984, s�112; Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Yayınları, 2009, s�620�; Aydın, Mesut: “1982 Anayasasına Göre Anayasa Değişikliklerinin Şekil Bakımından Denetimi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� 14, Yıl 2010, Sayı 1, s� 2423-243�; Çoban (2011): s� 337�

[46] Gözler, Kemal: “Halkoylamasına Sunulan Anayasa Değişikliği Kanunlarında Halkoylamasından Önce Denetim Yapılabilir mi?”, Prof�Dr� Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s�563�



HA

KE

ML

İ

gibi, kanunun geçerliliği (Anayasa Mahkemesi’nin ifadesiyle “varlığı”) için gerekli asli bir iradedir[47]� Gerçekten de onay koşuluna yer verilmiş olan anayasa düzenlerinde her kanun onay koşuluyla tekemmül etmiş olur� Bu düzenlerde normun parlamentoda kabul edilmesiyle onaylanması birbirinden ayrı şeyler-dir� Türk Anayasal düzeninde de kanunların onaylanması bulunduğuna göre, işlemin TBMM’de kabul edilmesi sonucu kanun adını almış olması ona henüz norm niteliğini kazandırmaz, bunun için ilave olarak Cumhurbaşkanının onayı ve bu kanunun Resmi Gazete’de yayımı da gereklidir� Anayasa değişikliğinin Cumhurbaşkanınca referenduma sunulması durumunda ise cumhurbaşkanı onay yetkisini zorunlu ya da ihtiyari olarak kendisi kullanmayıp onu halka bırakmaktadır� Dolayısıyla Resmi Gazete’de yayımlanan metin, cumhurbaşkanı-nın referanduma taşıma istemine ilişkin henüz normatif süreci tamamlamamış olan ve halkın onayıyla tamamlayacak ve pozitif hukuk kimliği kazanacak olan anayasa değişikliği metnidir� Bu yüzden nasıl ki, TBMM’de kabul edilerek cumhurbaşkanının onayına sunulmuş bir kanun için iptal davası açılamazsa onay makamı olan halkın henüz onaylamadığı bir anayasa değişikliği hakkında da iptal davası açılamaması gerekir[48]�

Diğer yandan gerek Anayasa Mahkemesi gerekse halkoylamasından önce denetim yapılabileceğini savunan bazı yazarlar tarafından Anayasa’nın 175� maddesinin lafzından hareketle öne sürülen, anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulmasına dair işlemin de bir kanun olduğu dolayısıyla diğer kanunlar gibi denetime tabi olduğu yönündeki görüşler de yanıltıcıdır� Zira bu maddenin lafzında, her ne kadar Cumhurbaşkanının halkoyuna sunduğu şey için halko-yuna sunulan-sunulmayan ve yürürlüğe giren-girmeyen yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın, “kanun” ifadesi kullanılmış olsa da bu durum aslında anayasa koyucunun basit redaksiyon hatasından kaynaklanmaktadır� Gerçekten de Anayasa’nın 175’inci maddesinin 3, 4 ve 5’inci fıkralarında geçen “anayasa değişikliği kanunu” ibaresi yerine anayasa değişikliği sürecinde halkoylaması usulüne yer veren diğer ülkelerin anayasalarında olduğu gibi “anayasa değişikliği teklifi” ibaresi kullanılmalıydı[49]� Bu yüzden, anayasa koyucunun 175� madde

[47] Gözler (2009): s� 565� Gözler’e göre, Anayasa Mahkemesi’nin varlık (geçerlilik) ve yürürlük kavramları arasında yaptığı ayrım yanlış ve anlamsızdır� Yürürlük kavramından bahsedilebilmesi için usûlüne uygun olarak kabul edilip ve usûlüne uygun olarak Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazete’de yayımlanan bir Anayasa değişikliği kanunun, yürürlüğe gireceği tarihi bir yıl sonrası olarak belirlenmesi gibi ortada bir nevi tehir durumunun olması gerekir� Oysa Anayasa Mahkemesi bir Anayasa değişikliği kanununun geçerliliği için gerekli bir iradenin geçerlilik için değil, yürürlük için gerektiğini söyleyerek yürürlük kavramını geçerlilik kavramıyla karıştırmaktadır� a�g�e�: s� 566�

[48] Anayurt, Ömer: “Referandumlar Üzerinde Anayasallık Denetimi Sorunu”, Prof� Dr� Ergun Özbudun’a Armağan Cilt II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008, s� 47�

[49] Gözler (2009): s� 567� Örneğin, Fransız Anayasası’nın 89� Maddesinde “Anayasa değişikliği teklifi” ibaresi kullanılmıştır�



HA

KE

ML

İ

de kullandığı “kanun” ibaresinin onun bilinçli bir tercihinin ürünü olmadığını söyleyebiliriz� Aksi takdirde, eğer TBMM’de kabul ile anayasa değişikliği kanunu geçerlilik kazanarak Anayasa Mahkemesi’nde dava açılabiliyorsa ve halkoylaması onay niteliğinde değil ise bundan halkoylamasının işlevinin bir nevi denetim niteliğinde olduğu sonucu ortaya çıkar� Böyle bir durum da bir kanunun aynı anda hem siyasal hem de yargısal denetime konu olduğu anlamına gelir ki, bu şekildeki bir düşünceyi kabul etmeye olanak yoktur[50]�

Halkoylamasına sunulmuş bir anayasa değişikliği kanunu hakkında halkın onayının bir yürürlük değil geçerlilik şartı olduğu tespitini yaptıktan sonra şunu söyleyebiliriz ki, Gözler’in de haklı olarak belirttiği üzere henüz halkoylama-sıyla kesinleşip yürürlüğe girmemiş bir kanunu denetlemek “ a priori” denetim yapmak manasına gelecektir ki anayasal sistemimizde bu denetim türü kabul edilmemiştir� Diğer bir deyişle asli kurucu iktidar, hukuk normunun henüz yürürlük kazanmadan önce anayasaya uygunluk denetimine konu edilmesini önleyici bir denetim türünü anayasayı hazırlarken amaçlamamış, anayasanın sistematiğine yerleştirmemiştir� Dolayısıyla anayasa değişikliğine ilişkin hal-koylamasının sonucu beklenmeden Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bir iptal başvurusunu Mahkeme’nin yetkisizlik sebebiyle reddetmesi gerekir[51]�

Anayasa değişiklikleri ile ilgili halkoylamasının yargısal denetimiyle ilgili ikinci ihtimal ise, halkoylamasına sunulan değişiklik kanununun, halkoylama-sında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu çıkması itibariyle yayımlanarak yürürlüğe girmesinin ardından denetlenip denetlenemeyeceğidir� Yayla’ya göre ise halkoyu egemen gücün iradesi olduğundan böyle bir anayasa değişikliği, şekil yönünden anayasaya aykırı olsa dahi yargısal denetimini ger-çekleştirmeye hukuken imkân yoktur� Ancak, söz konusu değişiklikler anaya-sanın felsefesiyle bağdaşmıyor, devletin özüne ilişkin değiştirilemez hükümlerin değiştirilmesi amaçlanıyorsa aynı şeyi söylemek mümkün değildir[52]�

Diğer taraftan Özbudun’a göre ise en üstün kurucu iktidar olan halk iradesinin onayı, anayasa değişikliğinin TBMM’ndeki görüşülmesi safhasında uğramış olabileceği şekil sakatlıklarını ortadan kaldıracağı için bu aşamadan sonra artık Anayasa Mahkemesi’nin bir denetim yetkisinin olması mevzubahis değildir[53]� Nitekim Fransa’da Cumhurbaşkanı’nın doğrudan halk tarafından seçilmesine yönelik kanun tasarısı, 1958 Anayasası’na şekil yönünden aykırı olacak bir süreç sonucunda halkoylamasına sunulup oylama sonucunda kabul

[50] Çoban (2011): s� 335�[51] Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Yayınevi, 2010, s� 471�[52] Yayla, Yıldızhan: “1982 Anayasası’na Göre Devletin Özü”, İdare Hukuku ve İlimler Dergisi,

Yıl 4, Sayı1-3, s�142-143�[53] Özbudun (2009): s�175; Aynı doğrultudaki görüşler için Bkz� Atar (2011): s�383; Gören,

Zafer: Anayasa Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 2006, s� 349; Onar (1993): s� 174�



HA

KE

ML

İ

edildikten sonra, yasanın iptali için Anayasa Konseyi’ne başvurulmuş, ancak Konsey kendini sadece parlamentonun kabul ettiği kanunları denetlemekle yet-kili görmüş ve “milli egemenliğin doğrudan ifadesi olan” referandum kanununu denetleme konusunda yetkili olmadığı sonucuna varmıştır[54]�

Yukarıda zikredilen yazarlardan farklı olarak Anayurt, anayasa değişikliği-nin referandumla onaylanmasını müteakip Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin denetimine açık hale geleceğini belirtmekte-dir� Zira ona göre TBMM’nin denetimi ile egemenliğin doğrudan kullanımı olan referandumun denetiminin karıştırılmaması gerekir� Anayasa Mahkemesi burada onay makamlarının değil, bu metni hazırlayan ve onaya sunma aşama-sına getiren TBMM’nin iradesini denetlemektedir� Halk iradesinin kendinden önceki tüm sakatlıkları gidereceği yönündeki düşünce, anayasanın üstünlüğü ilkesi karşısında dayanaktan yoksundur[55]�

Halkoylaması sonucu kabul edilmiş ve yayımlanarak yürürlüğe girmiş bir anayasa değişikliğine yönelik kanunun denetimiyle ilgili tartışmalar bu şekilde olmakla birlikte kanaatimizce konuyu ikiye ayırarak incelemek de fayda vardır� Öncelikle normatif demokrasi teorisine göre düşünüldüğünde halkın bir oylama sonucu doğrudan kabul ettiği anayasa değişikliğine ilişkin kanunu atanmışlardan oluşan az sayıdaki hâkimin denetiminden geçirmek demokratik meşrulukla açıklanabilecek bir durum değildir� Hele ki anayasa mahkemelerinin esas işlevinin bireyi ve toplumu devlete karşı korumak ve anayasal demokrasiyi hayata geçirmenin yolunun halka rağmen değil, halk için karar vermek olduğu düşünülürse, özellikle değiştirilmesi teklif edilemeyen ilkeleri öne sürerek şekil adı altında bir esas denetimine mahal verecek bu şekildeki bir yargısal denetimin gerçekleştirilmesinin abesle iştigal olacağı malumdur�

Bununla birlikte mevcut anayasamızdaki hukuki düzenlemeleri incele-diğimizde, bu söylenenler sadece bir temenniden ibaret kalmaktadır� Zira Anayasa’nın 148� maddesi halkoylamasıyla kabul edilip edilmediğine bak-maksızın anayasa değişikliklerinin şekil açısından denetlenebileceğini hükme bağlamıştır[56]� Dolayısıyla, halkoylaması sonucu kabul edilmiş bir anayasa deği-

[54] Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2009, s�183-184� Bu karardan 30 yıl sonra, 23 Eylül 1992 tarihinde Anayasa Konseyi önceki kararına benzer bir kararla, referandumla kabul edilen yasanın denetim dışı olduğuna karar vermiştir� (Aktaran), Şahbaz, İbrahim: Yarı Doğrudan Demokrasi Kurumu Olarak Referandum ve Türkiye, Ankara, Yetkin Yayınları, 2006, s�230�

[55] Anayurt (2008): s�50-51� Aliefendioğlu’na göre de referandumla ortaya konan halkın iradesi, değişikliğin şeklinden çok özünde belirmektedir� Anayasanın bir veya birkaç maddesinin değişikliğine ilişkin halk iradesi Anayasanın, anayasal denetimle ilgili maddelerini bertaraf edemez� Aksi halde, Anayasanın tümünün kabulüne ilişkin genel irade bir kenara itilmiş olur� Aliefendioğlu (1984): s�112�

[56] Bu kural şüphesiz ki halkoylaması sonucunda kesinleşip yürürlüğe girmiş anayasa değişiklikleri içindir� Yoksa yukarıda da değinildiği gibi halkoylamasına sunulmak üzere



HA

KE

ML

İ

şikliğinin her türlü şekil sakatlığını dahi bertaraf edeceğine yönelik bir hüküm, tali kurucu iktidarca anayasaya eklenmediği müddetçe Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisinin varlığını kabul etmek gerekir�

Burada son olarak değinilmesi gereken bir diğer husus ise, halkoylamasıyla ilgili işlemler yönünden şekil denetimini hangi makamın gerçekleştirmesi gerek-tiğidir� Anayasanın 79� maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması işlemlerinin genel yönetim ve denetimi de milletvekili seçimlerinde uygulanan hükümlere göre olur”� Milletvekili seçimlerine yönelik bu şekildeki bir denetimde ise yetkili organ Yüksek Seçim Kurulu’dur� (Anayasa, m�79/2)� Öyleyse, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisinin sınırı sadece TBMM aşamasıyla ilgilidir� Halkoylaması ve aşaması ve bu aşamayla ilgili işlemler bakımından yetkili organ Yüksek Seçim Kuruludur[57]�

Resmi Gazete’de yayımlanmış anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar pozitif hukuk değeri taşımadıkları için henüz bu aşamada bir denetimin yapılabilmesi kanaatimizce mümkün değildir�

[57] Şahbaz (2006): s�315; Aliefendioğlu (1984): s�112�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ YERİNE

Anayasa Mahkemesi’nin Türk hukuk düzeninde yerini aldığı yaklaşık 50 yıllık süreçte, parlamento ile aralarında mütemadiyen bir gerilim yaşandığı bir gerçekliktir� Bu gerilimin anayasaya uygunluk denetiminin

kabul edildiği bütün sistemlerin doğası gereği olduğu düşünülse de Türkiye’deki durum biraz daha farklı tezahür etmiştir� Şöyle ki, bu gerilim genellikle Anayasa Mahkemesi’nin anayasaya aykırı normları yürürlüğe sokan parlamentonun bu tasarruflarını bir anlamda “kanunun ağzı” olma vazifesinin gerekliliğiyle iptal etmiş olmasının yarattığı durumdan ziyade birçok zaman yetkisini aşarak gerçekleştirdiği negatif manadaki yargısal aktivizminden kaynaklanmaktadır� Bu makalenin konusunu oluşturan anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi hususunda Yüksek Mahkeme’nin takındığı tavır da bu aktivist anlayışın teza-hürlerinden birisi ve belki de en önemlisidir�

Şu anda devam etmekte olan yeni anayasa yapım sürecinde, siyaset ile yargı arasında yıllardır süregelen bu gerilim sebebini sona erdirmek için oldukça önemli bir konu olan anayasa değişiklikleri ve bu değişikliklerin denetimi ile ilgili hükümlerin tekrardan gözden geçirilmesi gerekmektedir� Şüphesiz ki bunun kesin bir çözüm olmayacağı zira yukarıda da görüldüğü gibi, 1971 yılından başlayarak devam eden Anayasa Mahkemesi’nin bu aktivist tavrını önleme amaçlı anayasa değişikliklerinin Mahkeme’nin tutumunu değiştirme de pek kar etmiş görünmediği dile getirilebilir� Gerçekten de Mahkeme’nin bu tutumunu değiştirip kendisini koyu bir düzen savunucusu olarak görmekten vazgeçmesi onun yetkisini düzenleyen anayasa değişikliklerinden daha fazlasını, kurumsal yapısına ilişkin bazı değişikliklerin yapılmasını da gerektirmektedir�

Bununla birlikte yeni anayasa metninde, anayasa değişikliklerinde esas ve şekil denetimlerinden ne anlaşıldığı açık olarak ifade edilip, maddeye Anayasa değişikliklerinde esas denetimi yasağının eklenmesi yararlı olacaktır� Keza ana-yasa değişikliklerine ilişkin halkoylaması sürecinde ve halkoylamasından sonra yargısal denetimin ne şekilde olacağı da mutlaka açıklığa kavuşturulmalıdır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Aliefendioğlu, Yılmaz: “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, Anayasa Yargısı, Cilt 1, Yıl 1984

Anayurt, Ömer: “Referandumlar Üzerinde Anayasallık Denetimi Sorunu”, Prof. Dr. Ergun Özbudun’a Armağan Cilt II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008.

Atar, Yavuz: Türk Anayasa Hukuku, Konya, Mimoza Yayınevi, 2011

Aydın, Mesut: “1982 Anayasasına Göre Anayasa Deği-şikliklerinin Şekil Bakımından Denetimi”, Gazi Üniver-sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 14, Sayı 1,Yıl 2010.

Can, Osman: “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 62, Sayı 3, Yıl 2007

Çağlar, Bakır: “Parlamentolar ve Anayasa Mahkemeleri, Teori ve Pratikte Anayasa Yargısının Sınırları Problemi”, Anayasa Yargısı, Cilt 3, Yıl 1986.

Çoban, Ali Rıza: Anayasayı Değiştirme Yetkisi, Sınırları ve Denetimi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011.

Eroğul, Cem: Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.

Gören, Zafer: Anayasa Hukuku, Ankara, Seçkin Yayın-ları, 2006

Gözler, Kemal: “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Cilt 15, Yıl 1998

Gözler, Kemal: Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Yayınevi, 1998

Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Yayınları, 2009

Hakyemez, Yusuf Şevki: Anayasa Mahkemesinin Yargı-sal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009

Hekimoğlu, Mehmet Merdan: Alman Hukuku Işığında Türk Anayasa Yargısının Hukuki Boyutları, Ankara, Detay Yayıncılık, 2004

Kaboğlu, Ö. İbrahim: Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 2007

Metin, Yüksel: Anayasanın Yorumlanması, Ankara, Asil Yayınları, 2008

Onar, Erdal: 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993

Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları

Sezer, Abdullah: 1982 Anayasası Ekseninde Türev Kurucu İktidar Yetkisinin Sınırları ve Yargısal Denetimi(Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi SBE, İstanbul, 2006.

Soysal, Mümtaz: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Ankara, Gerçek Yayınevi, 1976.

Şahbaz, İbrahim: Yarı Doğrudan Demokrasi Kurumu Olarak Referandum ve Türkiye, Ankara, Yetkin Yayın-ları, 2006

Şen, Murat: “1961 ve 1982 Anayasalarında Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi”, Atatürk Üniver-sitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, Yıl 1998

Tanör, Bülent/ Yüzbaşıoğlu, Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2009

Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayın-cılık, 2009

Teziç, Erdoğan: Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1972.

Turhan, Mehmet: “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişik-likleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 33, Yıl 1976, Sayı 1-4

Yayla, Yıldızhan: “1982 Anayasası’na Göre Devletin Özü”, İdare Hukuku ve İlimler Dergisi, Yıl 4, Sayı1-3

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Trakya Üniversitesi İ.İ.B.F. Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri A.B.D. ([email protected])

Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin

Dar Yorumu*

Yrd. Doç. Dr. Selda ÇAĞLAR**

Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu / ÇAĞLAR


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Anayasa yargısı, bir yandan devletin temel değerleriyle hukuk rejimini güvence altına alırken, diğer yandan temel hak ve özgürlüklerin korunmasında etkin bir rol oynamaktadır. Anayasal düzeni koruma amacı statükocu bir yaklaşımı, hak ve adaletin tesisi ile birlikte insan haklarının korunması ise, dinamik yaklaşımı ön plana çıkarmaktadır. Anayasa yargısı faaliyetinde belirleyici olan, anayasalarla güvence altına alınan hukuksal eşitliği sağlama konusunda temel insan haklarıyla bağlantılı değer ve ilkelerle siyasal, ekonomik ya da devlete bağlı diğer değerlerin çatışması sorununun nasıl çözümleneceğidir.[1] Zira, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve kullanılmasını kolaylaştıran bir unsur olarak karşımıza çıkan hakkaniyet ve eşitlik, aynı zamanda anayasal hukuk düzenini korumanın da bir aracıdır.[2]

Bu çalışmanın da amacı, Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesinin sınırlarını daraltan yorum ve içtihatlarının temel hak ve özgürlüklerin korunması rejimi içindeki sınırlayıcı rolünü tartışmaktır. Tartışmaya yön verecek veriler ise, söz konusu temel ilkelerin Türk anayasalarındaki normatif anlam ve içeriği, bilimsel yazın ve uluslar arası insan hakları hukukundaki değerlendirmeler olacaktır. Nihai amaç, Anayasa Mahkemesi’nin içtihat değişikliğine gidebileceği yön ve anayasal sınırları belirlemektir.

Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemesi, Anayasa yargısı, Eşitlik, Ayrımcılık yasağı, Haklı neden

[1] Anayasal uyuşmazlıkların siyasal alanla hukuksal alan arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklandığı ve bu anlamda anayasaların siyasal karar mekanizmaları bakımından yasak alan yarattığı, bu alana müdahaleye ise, ancak özgürlükleri koruma amacına yönelik olarak izin verdiği kabul edilirse, bu sınır anayasa yargısının işlevi ve hareket alanını da belirler� Bkz� Can Osman (2007), “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu”, Prof� Dr� Yavuz Sabuncu’ya Armağan, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 62/3, s� 102-105; Bu gerilimle ilgili anayasa yargısının konumu hakkında bkz� Machacek, Rudolf (1992), “Temel Hak Temini İle Politika Arasındaki Gerilimli Alanda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Cilt No:9, s� 47-61�

[2] İnsan hak ve özgürlükleri ile eşitlik ilkesi arasındaki bağlantı için bkz� Gürbüz Ahmet (2004), Hukuk ve Meşruluk Evrensel Erdem Üzerine Bir Deneme, 2� Baskı, Beta, İstanbul, s�116-118



HA

KE

ML

İ

Comments in Supreme Court Decisions That Narr ow Equal it y

ABSTRACT

The Constitutional jurisdiction, plays an active role, on the one hand, by safeguard-ing the fundamental values of the state and the legal regime, and on the other hand, by ensuring the protection of fundamental rights and freedoms. While the purpose of protecting the Constitutional order reflects an approach meant to preserving the status quo, the establishment of rights and justice and the protection of human rights reflect a dynamic approach. What is determinant in Constitutional jurisdiction is how it tackles with the clash between values/principles under Constitutional protec-tion, providing equality for everyone before the law; and the political, economical or other values related with the state. Indeed, fairness and equality, as elements facilitating the protection and the use of fundamental rights and freedoms, are also means of safeguarding the Constitutional order.

The aim of this paper is to have a debate on the negative role that the Constitutional Court’s interpretations and case-law narrowing the boundaries of the prohibition of discrimination and the principle of equality, plays on the regime of protection fundamental rights and freedoms. The inputs that will shape this debate, will be the normative interpretation and content of the said principles within the current and previous Turkish Constitutions, as well as scientific literature and evaluations based on international law. The ultimate goal is to anticipate (tahmin etmek anlamında) the direction that the Constitutional Court’s case-law can take and the determinate the Constitutional boundaries.

Keywords: Constitutional Court, Constitutional review, Equality, Non-discrim-ination, Justification



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Maddi anlamda yargı organlarının görevi, bireylerin devletle ve kendi aralarındaki ilişkilere bağlı olarak ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıkları çözümlemektir� Türk hukukunda bireyler arası hukuki uzlaşmalıklar,

adli yargının; kişilerin devlet kurumları ve idari kuruluşlarla olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklar ise, idari yargının görev alanındadır� Adli yargı kurumları kişi ve kişi gruplarını hukuka uygun davranmaya yöneltme, hakkaniyeti sağlaya-rak bozulan adalet dengesini kurma işlevini üstlenirken; idari yargı kurumları, yürütme ve idareyi hukuksal sınırlar içinde tutarak kişileri devletin gücüne karşı koruma temel amacına hizmet etmektedirler� Adli ve idari yargı dışında kendine özgü bir yargı yolu olarak değerlendirilen Anayasa yargısı ise, varlık nedeni ve amaçları bakımından her iki yargı düzenini içine alan kapsayıcı bir role sahiptir�[3] Çünkü anayasa yargısının varlık nedeni, kanun ve kanun nite-liğindeki düzenlemelerin anayasaya uygunluk (soyut ve somut norm) denetimi aracılığıyla yasama ve yürütme, bireysel şikayet yoluyla da diğerlerinin yanı sıra yargısal işlemlerin anayasal sınırlar içinde kalmasını sağlamaktır�[4]

Devletin tüm organ ve kurumlarıyla anayasaya ve hukuka uygun dav-ranmasını sağlamak, hakkaniyet ve adaletin tesisi, temel hak ve özgürlüklerin korunmasıyla mümkündür�[5] Devlet-birey/toplum ilişkisini doğrudan, bireyler

[3] Bkz� Sağlam,Fazıl (1996), “Yetki ve İşlev Bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin Yasama Yürütme ve Yargı İle İlişkisi”, Anayasa Yargısı, 13: 43-60; Duran, Lütfi (1984), “Türkiye’de Anayasa Yargısının İşlevi ve Konumu”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:17, Sayı:3, TODAİE, s�3-27; Yokuş Sevtap (1997-1998), “Hak ve Özgürlüklere İlişkin Anayasal Hükümlerin Danıştay’ca Doğrudan Uygulanması”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt�19-20, TODAİE Yayınları, s�197-198

[4] AYM kararlarının bağlayıcılığı ile ilgili bkz� Sağlam Fazıl (2004), “Anayasa Yargısı’nın Bazı Sorunları”, Bülent Tanör Armağanı, Legal, s�539-542; Büyükeren Sadi (1996), “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Kesin Hükümlerin Çatışması”, Amme İdaresi Dergisi 29/2, s�26-38; Bireysel şikayet mekanizması öncesi dönemi AYM’nin işlevi ile ilgili bilgi için bkz� Aliefendioğlu Yılmaz (1986), “Anayasa Mahkemesi’nin İşlevsel Yönü”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt�19, S�1, s�52; Aliefendioğlu Yılmaz (1997), “Yeni Bir Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt�14, s�225; Almanya’da Anayasa şikayeti mekanizması içinde yer alan koruma hedefi ve korumanın bir yanıyla yine yasal düzen olduğu bilgisi için bkz� Klaus Von Beyme (2005), Demokrasi ve Yargı (4-6 Ocak 2005-Sempozyum) , Türkiye Barolar Birliği Yayını, s�88-93; Demokrasi ve Yargı Sempozyumunda “Amerikan “Demokrasisinde Mahkemelerin Rolü” konusu içinde Clayton, Amerikan Federal Mahkemelerinin denetiminin çoğunluk iktidarı üzerinde bir denetim olmaktan çok, önceki dönem siyasal iktidarların siyasalarını denetlediği ve o dönemin yasal düzenlemelerini ortadan kaldırdığını, bu konuda siyaset bilimciler tarafından yapılan pek çok ampirik çalışma olduğunu ileri sürmüştür� Bkz� Clayton Cornell (2005), Demokrasi ve Yargı (4-6 Ocak 2005-Sempozyum) , Türkiye Barolar Birliği Yayını, s�164-168

[5] Soyut adalet kavramı, hukuk devleti, insan hakları, demokrasi, eşitlik, özgürlük, toplumsal adalet vb� “evrensel hukuk değerleri” biçiminde yansımakta; aşamalı olarak evrensel hukuk değerleri daha somut “evrensel hukuk ilkeleri” biçiminde belirginleşmekte; bu somutlaşma,



HA

KE

ML

İ

arası ilişkileri ise dolaylı olarak belirleyen ve sınırlarını çizen anayasal hukuk düzenlerinde ayrımcılık yasağı ve eşitliğin temel ilkelerden sayılmasının nedeni de budur� Ayrımcılığın önlenmesi ve giderilmesinde, eşitsizlik üreten yasal sorunların çözümünde anayasa yargısı, son sözü söyleyen kurumsal sistemiyle diğer yargı kurumlarından daha etkili bir işleyişe sahiptir�[6] Türk anayasa yargısı açısından bakıldığında, 2010 Anayasa değişikliğiyle getirilen bireysel başvuru kurumuyla beraber Anayasa Mahkemesi’nin insan haklarına ilişkin görev ve yetki alanının daha da genişlediği söylenebilir� Bu yolla Anayasa Mahkemesi, yargı kurumlarının da insan hakları norm ve ilkelerine bağlı olarak faaliyet göstermelerinin sağlanmasında etkili olacaktır� Ancak, bireysel başvuru usulü 2012 Eylül’de uygulamaya geçeceğinden, bu çalışmada ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesine aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne gelen iptal ve itiraz taleplerine dayalı denetim sistemi içinde verilen kararlar incelenecektir�

I. Kanun Önünde Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı

A. Kanun Önünde Eşitlik

Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş tarihinden bu yana görev yaptığı dönemin Anayasalarında eşitlik, “kanun önünde eşitlik” olarak klasik anlamıyla düzenlen-miştir�[7] 1961 ve 1982 Anayasaları’nın her ikisinde de genel eşitlik ilkesi, kanun önünde eşitlik formülünü ayrımcılık yasağı ile birleştirerek ifade edilmiştir� Fakat, 1961’den farklı olarak 1982 Anayasası’nda sözkonusu ilke, temel hak ve hürriyetlerden eşit yararlanma (eşit haklar/temel haklardan yararlanmada eşitlik) anlamını da içerecek şekilde düzenlenmiştir�[8] Hukuksal eşitlik olarak da adlandırılan bu eşitlik türünde, bireylerin birer hukuksal kişilik olmaları nedeniyle kanun önünde eşit sayılmaları anlayışı hakimdir� Diğer deyişle,

evrensel hukuk ilkelerinin her somut hukuk disiplini bağlamında ve çerçevesinde detaya kavuşması biçiminde bir süreç izlemektedir� Bkz� Gürbüz Ahmet (2012), “Evrensel Hukuk Değerleri ve İlkelerinin Somut Hukuk Disiplinleri Bağlamında Detaylandırılması Sorunu”, Güncel Hukuk, Haziran 2012/6-102, s�40

[6] Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcığı ile ilgili bkz� Sağlam,Fazıl (1996), “Yetki ve İşlev Bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin Yasama Yürütme ve Yargı İle İlişkisi”, Anayasa Yargısı, 13, s� 57-59�

[7] İlkenin anlamı için, Kalabalık Halil (2009), İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankarara, s�157-159

[8] Anayasa’nın Başlangıç kısmındaki “her Türk vatandaşının bu Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak…” (para�6) ifadesi ile 7� paragraftaki ifadeler, 10� maddedeki eşitliği bir diğer yönüyle açıklayıp tamamlamaktadır� Ayrıntılı bilgi için bkz� Öden, Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, s�126-133



HA

KE

ML

İ

bireyler arasında yasal hak, ödev ve yükümlülükler bakımından eşitlik sağlan-ması esastır�[9] Bu yorum, koruma güvenceleri açısından da eşitliğin sağlanması zorunluluğunu beraberinde getirir� İki Anayasa karşılıştırıldığında, eşitlik nor-munun kapsamı ve koruma güvenceleri bakımından 1982 Anayasası’nın daha kapsamlı olduğu söylenebilir�[10] Bunun yanısıra, 1982 Anayasası’nda eşitlik, Başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerden biri olarak düzenlenmiştir� Aynı zamanda, Cumhuriyet’in niteliklerini düzenleyen 2� maddede sayılmamakla birlikte, Başlangıç bölümüne yapılan gönderme nedeniyle Devletin temel esasları arasındadır� Bunun sonucu olarak 1982 Anayasası’nda eşitlik, anayasal düzende gerçekleşmesi beklenen bir hedefi değil, devletin varlık nedenlerinden birini temsil etmektedir� 1961 Anayasası’nda ise, benzer bir düzenleme yapılmamıştır� Bu durum, AYM’nin eşitlik yorumlarını da etkilemiş, sözkonusu ilkenin hukuk devleti ilkesiyle birlikte değerlendirilmesine yol açmıştır�[11] AYM tarafından eşitliğin bağımsız bir ilke olarak değil, hukuk devletinin bir unsuru olarak ele alınmasında, 1961 Anayasası’nın zayıf eşitlik anlayışı kadar güçlü hukuk devleti tasarımı da etkili olmuştur� Anayasa’nın 2� maddesinde hukuk devleti, belli unsurlara sahip kapsayıcı bir ilkedir�[12] “Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” (m�2) düzenlemesinde yer alan unsurlar, insan hakları ve baş-langıçtaki temel ilkelerden aldığı dayanakla hukuk devletini somutlaştırmaktadır� Başlangıç bölümündeki “demokratik hukuk devleti” tamlaması da, bu zihniyetin ifadesidir� AYM, 1970 yılında Anayasa’nın hukuk devleti tasarımını daha da güçlendirecek bir karar vermiş, eşitlik ilkesini hukuk devleti veya hukukun

[9] Serim, Bülent (1994), “Yasa Önünde Eşitlik İlkesi”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 27, S� 3, s�14; Batum Süheyl (2011), Anayasa ve İnsan 99 Soruda Çağdaş Anayasa, Cumhuriyet Kitapları, 3� Baskı, 286-287; Kaboğlu,İbrahim Ö�(2002), Özgürlükler Hukuku, İmge Kitapevi, 6� Baskı, Ankara, s�18-19

[10] AYM, kararlarından birinde bu farkı tanım niteliğinde bir cümleyle şöyle dile getirmiştir: “Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. Benzeri sebeplerle de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır. Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik kavramıyla kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kastedilmiştir. Bu ilkeyle bir tek kişiye veya kimi topluluklara aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmaktadır.” E�1986/11, K�1986/26, KT�4�11�1986, RG�22�2�1987/19380

[11] Örneğin, E�1966/1, K�1966/21, KT�19/4/1966, RG� 26�7�1966/12358; Aliefendioğlu Yılmaz(1986), “Anayasa Mahkemesinin İşlevsel Yönü”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt�19, S�1, s�30-33

[12] Esen, Bülent Nuri (1966), Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku Anlayışı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No�206, Ankara, s�46-47



HA

KE

ML

İ

üstünlüğü ilkesinin ana unsuru olarak kabul etmiştir� İçtihat yoluyla eşitliğin Cumhuriyet’in temel niteliği sayılmasına[13] karşı siyasal tepki gecikmemiş, 1971 yılında Anayasa değiştirilerek AYM’nin Anayasayı değiştiren kanunlara ilişkin denetim yetkisi, şekil yönünden denetimle sınırlandırılmıştır�[14] Ancak, AYM bu tarihten sonra da eşitlik ilkesini hukuk devletinin bir niteliği olarak Anayasa’nın değiştirilemeyecek hükümleri arasında değerlendirmeye devam etmiştir�[15] Eşitlik ilkesinin Cumhuriyet’in temel nitelikleri arasında kabul edilmesi, yasama organının yasa ve anayasa değişikliği yapımına ilişkin takdir yetkisinin de sınırlandırılmasına neden olmuştur�

1982 Anayasası’nda ise, kanun önünde eşitlik, ilk metninden bu yana hukuk devleti ilkesiyle pekişecek biçimde düzenlenmiştir� Anayasa’nın 10/son hükmünde yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır” ibaresi, herkesin eşit olarak bağlı bulunduğu ortak hukuk sisteminde kanunların devlet erki tarafından herkese eşit uygulanması gerektiğini ifade etmektedir�[16] Buna ilaveten, Anayasa’nın eşitlik hükmünde yer alan ayrımcılık yasağı zeminlerinde sınırlandırma yapılmaksızın “benzeri sebeplerle” ayrım yapılması da yasaklandığı için 1961 Anayasası dönemine göre AYM’ne daha geniş hareket alanı bırakıl-mıştır�[17] 2000’li yıllardan itibaren Anayasa’nın “kanun önünde eşitlik” hükmü,

[13] E�1970/1, K�1970/31, KT� 16�06�1970� [14] Karar ve verilen tepkiyle ilgili değerlendirmeler için bkz� Gözler Kemal (2011), Anayasa

Hukukunun Genel Teorisi Cilt I, Ekin Kitapevi, 1� Baskı, s� 247-249; Özbudun Ergun (2007), “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 62-3, s�259-261�

[15] E�1976/38, K�1976/46, KT�12/10/1976, RG� 20�01�1977/15825; E�1977/82, K�1977/117, KT�27/09/1977, RG� 14�01�1978/16169

[16] Öden Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, s�392-394; 1982 Anayasası döneminde ise bu yönde bir içtihat geliştirmeye gerek duyulmamıştır� 1982 Anayasası’nın Başlangıç bölümündeki “Her Türk vatandaşının bu anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak..” (para�6) ibaresi, hak ve hürriyetlerden yararlanma bağlamıyla sınırlı bir eşitliği ifade etse de, Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelere göndermede bulunan 2� maddenin varlığı, eşitliğin Cumhuriyet’in temel nitelikleri arasında sayılmasına yetmektedir� Bu anlamda değiştirilme yasağı kapsamına dahil edilen eşitlik, AYM tarafından geçmişe sadakatle, sosyal devlet ya da hukuk devletinin bir unsuru olarak değerlendirilmeye de devam edilmektedir� 1982 Anayasası döneminde bu yöndeki kararlar için bkz� E�1988/19, K�1988/33, KT� 26�10�1988, RG� 11�12�1988/20016; E�1992/38, K�1993/5, KT� 2�2�1993, RG�17�12�1993/21791; E�1992/40, K�1992/55, KT�31�12�1992, RG� 24�04�1993/21561; E�1991/24, K�1991/40, KT�31�10�1991, RG�01�03�1992/21158; E�1992/46, K�1992/52, KT� 3�12�1992, RG�17�9�1995/22407; E�1987/16, K�1988/8, KT:19�4�1988; RG�23�8�1988/19908; E�2000/36, K�2002/198, KT�12�12�2002, RG25�4�2003/25089�

[17] AYM, hukuk devleti ile eşitlik arasındaki ilişkiyi demokrasiyle de bağlantılı olarak şöyle ifade etmektedir�: “Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturur. Yasa önünde eşitlik bu temelde vazgeçilmesi olanağı bulunmayan bir ilkedir. Böyle bir ilke her türlü ayrıcalığı reddeder. Eşitlik ilkesi, demokratik rejimde en önemli ilkelerden biridir.



HA

KE

ML

İ

kapsam ve anlam bakımından zenginleştirilen değişiliklere tabi tutulmuş, kadınlar ve diğer korunmasız gruplara yönelik güvenceler getirilmiştir� 2004 yılında kadınlar haklar yönünden erkeklerle eşitlenmiş, devletin bu konudaki yükümlülüğü açıkça vurgulanmıştır�(m�10/2)[18] Kadınlığı cinsiyet ayrımcılığının temeli olmaktan öteye götüren, kadınları hakların öznesi konumuna taşıyan iyileştirme, 2010 yılında aynı hükme eklenen “bu amaçla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı” ibaresiyle cinsiyet temelindeki ayrımcılık yasağını devletin pozitif yükümlülükleriyle pekiştirmiş, kadın-erkek eşitliği güvence altına alınmıştır� Yapılan bu değişiklik, fiili eşitsizlikler önlenmedikçe ve giderilmedikçe kadın- erkek eşitliğinin sağlanamayacağı gerçeğinin kabul edildiğini göstermekte, eşitlik ilkesinin hakkaniyet ve toplumsal adaletin yerine getirilmesindeki işlevini ortaya koymaktadır� Aynı değişiklikte, özgül kişi ve gruplar bakımından eşitliğin sağlanmasına yönelik pozitif önlemlere meşrui-yet kazandırmak amacıyla 10� maddeye, “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı”(m�10/3) ibaresi eklenerek[19] ayrımcılık ve eşitsizliğin olumsuz sonuçlarından en fazla etkilenen dezavantajlı toplumsal grupların da korunması için gerekli koşulların hazırlanması olanağı yaratılmıştır�

Atılan son adım görünüşte olumlu olmakla beraber, güçsüz toplumsal kesimlere yönelik eşitsizliklerin giderilmesinde yaratacağı hukuki etki tartışma-lıdır� Çünkü, düzenlemede sınırlı sayma yönteminin kullanılması, dezavantajlı diğer grupların hükmün kapsamı dışında bırakıldığı anlamına gelmektedir ki; bu durum, özel tedbirlerle korunmaya muhtaç diğer kesimlerin göz ardı edilmesine veya daha az korunmasına yol açabilecektir� Diğer yandan, mutlaka listeleme usulü kullanılacaksa, çocukların homojen bir toplumsal kesimi temsil etmediği hesaba katılarak, listenin sokakta yaşayan ve çalışan çocuklar, özgür-lüklerinden yoksun çocuklar, mülteci ve göçmen çocuklar ile azınlık mensubu çocukları da içerecek şekilde düzenlenmesi düşünülebilirdi� Bu nedenle yeni bir düzenlemeyle, Anayasa’nın 10/1 hükmündeki gibi “benzer durumdakiler” şeklinde bir ibareyle korunmasız ve güçsüz tüm toplum kesimler için önlem

Çünkü gerçek demokrasilerde ikinci sınıf vatandaş olamaz.” E�1992/40, K�1992/55, KT�31�12�1992, RG�24�4�1993/21561; Bir başka kararında; “Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin belirgin özelliği yönetimde keyfiliğe izin vermemesi, yönetimin tüm işlemlerinde hukuka uygun hareket etmesidir. Keyfi davranmama yükümlülüğü diğer Devlet organları gibi yasama organı için de bağlayıcıdır. Özellikle haklardan yararlanmayı düzenlerken yasama organı kişiler arasında keyfi ayrımlarda bulunmamalıdır. Bu aynı zamanda 10. maddede düzenlenen eşitlik ilkesinin de bir gereğidir.” E�2008/47, K�2008/167, KT�20�11�2008

[18] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun, Kanun No� 5170, Kabul Tarihi:7�05�2004, RG�22�05�2004/25469, m�1

[19] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun, Kanun No� 5982, Kabul Tarihi:7�05�2010, RG�13�05�2010/27580, m�1



HA

KE

ML

İ

alınabileceğinin vurgulanması gerekmektedir� Diğer yandan, madde kapsa-mındaki grupların hak sahipliklerine vurgu yapılmamaış olması da, hükmün pozitif gücünü zayıflatmaktadır� Buna, eşitsizliklerin önlenmesi ve giderilmesi bakımından devletin açıkça yükümlü kılınmamış olması da eklendiğinde, ilgili grupların sadece hakların öznesi olarak değil, korumanın konusu olarak bile zayıf konumda bırakıldığı söylenebilir� Sonuç olarak, madde metninin kadın-erkek eşitliğini düzenleyen 10/2 hükmü ile uluslararası sözleşmelerle dezavantajlı gruplar lehine alınması gerekli hukuki önlemlerin gerisinde bir düzenleme olduğunu belirtmek gerekir�[20] Bu değişikliklerin AYM tarafından nasıl yorumlanacağını ise, zaman gösterecektir� Anayasa’nın 10/2 ve 10/3 hük-münde yapılan değişiklik sonrası verilen tek bir karar olduğu için şimdilik genel bir değerlendirme yapmak mümkün görünmemektedir� Sözü edilen karara da ilgili bölümde yer verilecektir�

B. İmtiyaz Tanıma Yasağı-Genel Eşitlik İlişkisi: Şekli Eşitlikten Maddi Eşitlik Anlayışına Doğru

1961 Anayasası eşit koruma ilkesi açısından daha soyut ve zayıf görünse de, dönemin AYM önüne gelen kanunları sadece şeklen -genel, soyut ve objektiflik açısından- değil, genel-özel hüküm ilişkisinden hareketle ya da kanun koyucu-nun yasal hak ve ödevlerdeki ayrım ve farklılaştırmalara giderken kişiler, şeyler ve durumlar arasındaki eşitsizlikleri gözönüne alıp almadığı yönünden -maddi açıdan- denetleyerek, eşitsizlik yaratan durumları gidermeye çalışmıştır� Kanun-ların herkese eşit uygulanmasından çok bizzat kanunlarla kurulan hak ve ödevler yönünden eşitliğin sağlanması[21] anlamına gelen maddi hukuki eşitlik anlayışına uygun olarak AYM, kanun karşısında eşitliğin bütün yurttaşların her yönden aynı hükümlere bağlı tutulmaları demek olmadığını, bir takım yurttaşların başka hükümlere bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanıyorsa, kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılmayacağını kabul eden içtihatlar geliştirmiştir� İnsanlar arasında yaradılış, çalışma gücü, sağlık veya nitelikçe buna eşit neden-lere dayalı pek çok ayırım bulunduğu gerçeği karşısında yasama organının ayrı

[20] Değişiklik kanununun madde gerekçesinde her ne kadar bu değişikliğin tüm toplumsal kesimler arasında eşitliğin sağlanması, özel olarak korunması gerekenler için de özel tedbirlerin alınabilmesinin önünü açacağı belirtilse de, uygulamanın haklarda eşitliği sağlamaktan çok koruma tedbirlerine yönelik gelişmesi mümkündür� Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin ilgili hükme yönelik yorumunun hak temelli mi, yoksa koruma ağırlıklı mı olacağı daha da önem kazanmaktadır�

[21] Öden Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, s�141-142; Hukukun genel ilkelerinden norm yaratma fırsatı Anayasa Mahkemeleri’ne temel hak ve özgürlükleri daha geniş bir alanda koruma olanağı da yaratmaktadır� Bkz� Kaboğlu,İbrahim Ö�(1991), “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:8, s�291-322



HA

KE

ML

İ

düzenlemeler yapmasının yadırganacak tarafı olmadığına işaret eden AYM, genel eşitlik ile ayrımcılık yasağı arasındaki ilişkiyi de bu görüş üzerine kurmuştur�[22] Buna göre, Anayasa’nın 12/2 hükmünde düzenlenen imtiyaz tanıma yasağı, bir kişiye veya birtakım topluluklara aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımanın önüne geçerek kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesini önleme amacına yönelik olup, 12/1 deki genel eşitlik hükmünü başka bir yönden açıklamaktadır�[23]

Anayasa’nın eşitlik hükmünün fıkraları arasında bu yönde kurulan bağ-lantının sonucu olarak, AYM somut durumlar için “haklı neden” ölçütünü geliştirmiş, eşitlik ilkesinin bağlı olduğu normatif koruma alanının sınırlarını, bazen tarihsel ve amaçsal, bazen ise realistik yorum yöntemini kullanarak çiz-miştir� “Haklı neden” ve buna bağlı olarak geliştirilen “kamu yararı” ölçütü, doğası gereği subjektif değerlendirmelere açık, bu yanıyla objektiviteyi zorla-yan ve sınırlandıran özellikleri nedeniyle, erken dönem AYM kararlarının bir kısmında eşitlik ilkesinin yeterince ya da hiç korunmamasına yol açmıştır� Bunun yanısıra AYM’nin, “kanun koyucunun takdir yetkisi- kanunî şart ve niteliklere uyarlık”, “görevin gerektirdiği bir nitelik” gerekçelerini bazen “haklı neden” ölçütünü ortadan kaldıran neden, bazen ise tek başlarına birer ölçüt olarak kullanmasının da benzer sonuçları olmuştur� Aşağıda, AYM’nin göreve başladığı ilk yıllardan itibaren kullandığı bu nitelikteki ölçüt ve gerekçelerin eşitliği daraltan, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını zayıflatan yönü ele alınacak, yorum ve içtihatlar bu yönlerden değerlendirilecektir�

II. AYM’nin Eşitlik İlkesine İlişkin Kararlarında “Haklı Neden”

Ölçütü; Kapsam Ve Sınırları

AYM kararlarında “haklı neden” kavramı, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılığı önleyen bir istisna ve meşruluk kriteri olarak kullanılmış, yasal düzenlemelerle getirilen farklılıkların “haklı neden”e dayanması koşuluyla eşitlik ilkesini ihlal etmiş sayılmayacağı kabul edilmiştir� Bu temel yargıdan hareketle yürütülen

[22] Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi arasındaki ilişki hakkında bkz� Ağırbaşlı Şennur (2009), Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, Seçkin Kitabevi, Ankara, s�36-37

[23] Anayasa Mahkemesinin birçok kararında kullandığı, “12. maddenin ikinci fıkrası, bir tek kişiye veya birtakım topluluklara aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya geniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla yasa önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmesini yasak etmekle, birinci fıkra kuralını başka bir yönden açıklamıştır. Şunu da belirtmek gerekir ki, kanun önünde eşitlik, bütün yurttaşların hepsinin her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları demek değildir. Bir takım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise, böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmasından söz edilemez.” şeklindeki kalıp, bu sonuca varmayı mümkün kılmaktadır�



HA

KE

ML

İ

araştırma, her somut durumun özelliği gözönüne alınarak yürütülen bir “haklı neden”e ulaşma faaliyetidir� Ancak, AYM’nin “haklı neden”i, genellikle iptali iste-nen hükümle korunmak istenen şeyde -diğer deyişle kanunun amacında- aradığı söylenebilir� Kanunla güdülen amacın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı ise kamu yararının gerekleri[24] ya da Anayasa’nın temel ilkeleri ve/ya diğer hükümleriyle açıklanmış; iptal kararları Anayasa’nın eşitlik maddesiyle birlikte diğer hükümlerine aykırılık üzerine kurulmuştur�[25] 1961 Anayasası döneminde

[24] Bilgi için bkz� Serim, Bülent (1994), “Yasa Önünde Eşitlik İlkesi”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3, s�22; Bu ilkeyi hukuk devletinin öğeleri arasında saydığı kararlarından birinde AYM, yasaların kamu yararına dayanması ilkesini “kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağı” anlamına gelecek şekilde değerlendirmiştir� E�1992/46, K�1992/52, KT� 3�12�1992, RG�17�9�1995/22407; Diğer kararlar için bkz� E� 1970/36, K� 1970/50, KT� 24/12/1970, RG� 4�5�1971/13826; E� 1985/1, K� 1986/4, KT� 25/2/1986, RG� 10�7�1986/19160; Bir başka kararında ise; “…kamu yararının, “kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak” anlamına geldiği Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında yinelenmiştir� Günümüzde kamu yararı kavramı yanında, “toplum yararı”, “ortak çıkar”, “genel yarar” gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen, tümünün “bireysel çıkar”dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır� Toplumsal yaşamın adalet ve kararlılık içinde oluşmasını sağlayan öğe, devletin, gerçek kişilere tanınmayan üstün iradesidir� Kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenmesini istemek, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, toplumsal yaşamın dengeli ve sağlıklı biçimde sürdürülmesine olanak veren “devlet” kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmaz� İnsanın, doğuşla kazandığı değeri ve onuru nedeniyle, kamu yararına ya da başka bir haklı nedene dayanmaksızın, değişik ölçülerle insanlar arasında ayırım yapılamaz ve yasaların uygulanması yönünden hiçbir fark gözetilemez� Yasa önünde eşitlik ilkesine saygı göstermek, Devlet organları ve yönetim makamları için bir görevdir� Bu kurumlar, bütün işlemlerinde kişiler arasında bir ayırım yapmadan çalışmalarını sürdürmek zorundadırlar� Devlete karşı icra kovuşturması yapılabilirse de Devlet mallarının haczedilmesi devlet kavramı ve işlevleri karşısında olanaksızdır� Devletin varlığını sürdürebilmesi ve yargı ve cebri icra görevi de içersinde olmak üzere, kamu hizmetlerini yürütebilmesi için yapılan bu düzenleme, kamu yararının gerçekleştirmeye yönelik olup, haklı bir nedene dayandığından, Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır�”yargısına varmıştır� E�1992/13, K�1992/50, KT�20�10�1992, RG�30�6�1993/21623

[25] 6570 Sayılı Kira Kanunu’nun bazı maddelerinin Anayasa’ya aykırılığının ileri sürüldüğü itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi, gayrımenkul sahiplerinin mülkiyet haklarına Kanunla yapılan müdahalenin kamu yararını sağlayıp sağlamadığını ve mülkiyet hakkının özüne dokunup dokunmadığını incelemiş; Kanun hükümlerinin “yurttaşların haklarda ve yükümlülüklerde eşitliği prensibi”ne aykırı olduğuna kanaat getirmiştir� Sözkonusu Kanunu, eşitliğe aykırılıktan değil, Anayasa’nın 11� maddesi (hak ve özgürlüklerin sınırlanması) ile 36� maddesine (mülkiyet hakkı) aykırılıktan iptal etmesine rağmen, “6570 sayılı kanunun 2 nci ve 3 üncü maddelerinde ön görülen sınırlamalar, yukarıda belirtildiği gibi, adalete ve eşitliğe aykırı durumlar doğurduğu ve bu yüzden gayrimenkul sahibi yurttaşlar arasında huzursuzluk yarattığı ve huzursuzluk, diğer yurttaşlar üzerinde de etkilerini göstermekten geri kalmadığı cihetle, bunların artık kamu yararını sağladıkları kabul edilemez”� gerekçesiyle kararını eşitliğe aykırılık üzerine kurmuş ve eşitliğe aykırı durumların kamuya yarar sağlamayacağını kabul etmiştir� E�1963/3, K�1963/67, KT�26/3/1963, RG�31�5�1963/11416� AYM’nin bu kararı verirken, “özgürlüğün sınırlanması adalet ve eşitliğe aykırı sonuçlar doğuruyor ise,



HA

KE

ML

İ

verilen kararların bir kısmında ise “haklı neden”, karma (kolektif ) değerler bütününün bir parçası olarak diğer ölçüt/dayanaklarla birlikte kullanılmıştır�

A. Haklı Nedenin Tespiti

Göreve başladığı ilk yıllarda AYM, özellikle kişi ya da gruplar lehine ayrım-cılık yarattığı ve bu nedenle anayasal eşitliği ihlal ettiği iddia edilen yasal düzenlemelerle ilgili kararlarında “haklı nedeni” bazen çok sınırlı bir alana hap-setmiş, bazen ise gerektiği halde hiç araştırmamış ya da hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirmiştir� Bu nedenle, AYM’nin ilk dönem kararlarında “haklı neden”i standart ve tek bir yöntem üzerinden açıklamak mümkün değildir� Hakimler Kanunu’nda yapılan değişiklikle eski milletvekili ve Cumhuriyet Senatosu üyelerinin kanun hükümlerinin öngördüğü sıra ve benzeri sınırlamalar gözö-nünde tutulmaksızın açık kadrolara hakim olarak atanmalarına imkan veren düzenlemeyle ilgili AYM kararı, “haklı neden”e ulaşma faaliyetinde izlenen yol ve dayanak noktalarının bazen ne kadar karmaşık olabildiğini göstermesi bakımından önemli bir örnektir� İtiraz yoluyla AYM önüne gelen başvuruda Hakimler Kanunu’nda yapılan düzenlemenin Anayasa’nın imtiyaz tanıma yasağı (m�12) ile hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceğini düzenleyen hükmüne (m�58) aykırı olduğu iddiası ileri sürülmüştür� AYM, Anayasa’nın bu hükümleri açısından yaptığı denetimde her iki hüküm açısından da “haklı neden” ölçütünü kullanmıştır� Zira, Milletvekili veya Cumhuriyet Senatosu üyeliği yapmış olmanın hakimler arasında bir üstünlük nedeni sayılıp sayılmayacağı sorusuna verilecek yanıt, Değişiklik Kanunu’nun Anayasa’nın her iki hükmüne de aykırı ya da uygun bulunmasında belirleyici bir etkiye sahiptir� Bu nedenle AYM, Büyük Millet Meclisi üyeliği yapmış olmanın hâkimlik mesleği ile ilgili bir nitelik olamayacağı, dolayısıyla göreve alınmada bir öncelik nedeni sayılmaması gerektiği iddiasının yanıtını, yasal düzenlemenin hazırlık aşamasında verilen Komisyon raporlarında aramıştır� Cumhuriyet Senatosu Adalet ve Anayasa Komisyonu raporundaki gerekçeler ile Millet Meclisi Adalet Komisyonu raporunda hakimleri Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlarla eşitlemek olarak açıklanan güvencenin, hakimlik mesleği ya da adalet işlerinin yararına değil, yasama meclisleri ve çalışmalarının yararına olduğu kanaatine varmıştır� Yasama meclisi üyeliğine yetenekli kimselerin istekli olmalarını sağlamak amacıyla yükselme veya atama için sıra bekleyen diğer kimselerin hukukî çıkarlarının daha az önemli sayılma-sının, diğer deyişle kamu yararının hâkimlik mesleğine girmek veya o meslekte

o sınırlamada kamu yararı mevcut değildir” prensibiyle hareket ettiği söylenebilir� Bkz�Esen Bülent Nuri (1966), Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku Anlayışı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No�206, Ankara, s�60



HA

KE

ML

İ

yükselmek için sıra bekleyenlerin haklarının korunmasında değil, hakim ve savcıların yasama üyeliğine istek göstermelerinin sağlanmasında ve bunun için eski yasama meclisi üyelerinin göreve olabildiğince çabuk yerleştirilmelerinde görüldüğü yargısına varan AYM, bu kez adalet hizmeti ile yasama çalışmalarını karşılaştırmıştır�[26] Böylece, haklı neden araştırmasının yönü, hangi faaliyetin kamuya daha çok yarar sağlayacağına dönmüştür� Yüksek Mahkeme, bu nok-tada devletin temel esasları arasında bir tercihe yönelmiştir� Meclis üyeliğinin demokratik devlet bakımından önemli olduğu, ancak adalet hizmeti ve özel-likle hakimlik mesleğinin de hukuk devleti bakımından aynı derecede önemli olduğu sonucuna vararak, ortada yasama görevini üstün kılacak haklı bir neden olmadığına karar vermiştir� Amaçsal ve tarihsel yorumla başladığı “haklı neden” araştırmasını sistematik yorumla tamamlayan AYM, demokratik hukuk devleti ilkesini de göz önünde tutarak Kanun’un ilgili hükmünü Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur�[27]

Görüldüğü gibi, kişi ya da meslek grubunun hukuksal statusü açısından araştırılması gereken “haklı neden”, kurumsal statü ve değerlerin karşılaştı-rılmasından çıkacak sonuçta aranmıştır� Diğer yandan, Millet Meclisi eski üyesi hakimlerin yükselme sırası gelmiş hakimlerin önüne geçirilerek kadro-lara yerleştirilmesinin bir imtiyaz olup olmadığı tartışması, Anayasa’nın 12� maddesine göre değil, kazanılmış hak bağlamında Anayasa’nın 2� maddesiyle bağlantılı olarak yürütülmüştür� 12� maddeyle ilgili değerlendirmede ise yasama ve adalet hizmetlerinin karşılaştırılması tercih edilmiş, ancak bu noktada bile hizmetleri yerine getiren kurumların işlevsel değeri, demokratik devlet (yasama

[26] AYM, bu durumu şöyle açıklamıştır: “İptali islenilen hükmün temeli olan yasama meclisi üyeliği etmiş bulunma niteliği, hiç bir zaman hâkimlik mesleğini ilgilendiren bir nitelik sayılamaz. Bu durum hâkimlik mesleğine ilişkin niteliklerin dayandığı, az yukarıda anılan kurallarla ilgili sayılabilecek bir olay değildir. Başka deyimle, bir kimsenin yasama üyeliği etmiş bulunması, onun başka isteklilerden daha verimli daha yüksek başarılı bir hâkim olmasını sağlayacak bir neden olamaz. Bu yasama meclisi çalışmaları ile hâkimlik çalışmalarının başka başka amaçları bulunan ve başka başka yönlerden gelişen çabalar bulunmasının tabiî bir sonucudur. Gerçekten, yukarıdaki (II deki) açıklamalardan anlaşıldığı üzere iptal konusu kanun hükmünü teklif edenlerin ve kabul edenlerin amacının hâkimlik mesleğine ilişkin bir nitelik hükmü koyarak mesleği güçlendirmek olmayıp yasama meclisi üyesi iken seçime girmemek veya seçilmemek yüzünden açıkta kalmış bulunan eski hâkim ve eski savcıların yeniden hâkimlik veya savcılığa alınmalarına karar verildikten sonra hemen hâkim veya savcı atanmalarını sağlıyarak, hâkim veya savcıların içinden yasama meclisi üyesi olmak isteyenlere cesaret vermek ve böylelikle adalet mesleğinden bir çok kişilerin yasama meclislerinde yer almasını gerçekleştirmektir. Kanunun temeli olan bu görüşün, Kanunu teklif ve kabul edenlerin ereklerine, göre, hâkimlik mesleğinin güçlendirmesi ile veya onun gerekli kıldığı niteliklerle bir ilişkisi bulunmadığı dahi açıktır.” E�1966/11, K� 1966/44, KT�29/11/1966, RG� 27�12�1967/12787

[27] Yorum yöntemleri ile ilgili bkz� Oder Bertil Emrah (2010), Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta, İstanbul



HA

KE

ML

İ

çalışması)–hukuk devleti (adalet hizmeti) karşılaştırmasıyla ortaya konmuş ve yasama çalışmaları lehine yaratılan ayrıcalığın haklı bir nedeni olamayacağı sonucuna varılmıştır� Karara azımsanmayacak sayıda üye, eşitliğin genel hüküm olduğu, ayrıca ortada bir imtiyaz olmadığı, varsa bile bir hakkın teslimi amacına dayandığı için buna imtiyaz denilemeyeceği gerekçesiyle muhalefet etmiştir� AYM’nin 12� maddeyle ilgili verdiği pek çok kararında benzer durum tekrar-lanmıştır�[28] Bu nitelikteki kararlardan hareketle, ilk dönemlerinde AYM’nin ortak bir eşitlik anlayışı, “haklı neden”i belirlemeye yönelik ortak bir dil ve tek-nik geliştiremediğini söylemek mümkündür� “Haklı neden” araştırmasının dar kalıplara hasredildiği, bu ölçüte göre değerlendirme yapılması gerektiği halde, istemlerin başka gerekçelerle reddedildiği ya da aykırılık kararının Anayasa’nın diğer hükümlerine dayandırıldığı içtihatlarında muhalif oyların ileri sürdüğü gerekçeler bu kanıyı daha da güçlendirmektedir�[29]

1982 Anayasası döneminde AYM, farklılaştırmanın haklı nedene ya da kamu yararına dayanıp dayanmadığını belirlemek için başka hukuksal ölçütler kul-lanmaya başlamıştır� 1991 yılında verdiği bir kararda, “Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının anlam ve öneminin tüm ağırlığını taşıyan “haklı neden” ve “kamu yararı” kavramlarına, öğretide, eşitliği bozduğu ileri sürülen sınıflandırma ya da ayrımın, a) ANLAŞILABİLİR, b) AMAÇLA İLGİLİ, c) MÂKUL VE ÂDİL olması ölçütleriyle hukuksal biçim ve içerik kazandırılmaktadır� Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir� Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmamış olmaktadır� Başlangiçta varolan uyum içindeki bu koşullar, zamanla aralarındaki bağın çözülmesi halinde de Anayasa kurallarına aykırı hale gelebilirler�” diyerek, bu ölçütlere uyan sınıflama ya da farklılaştırmaları haklı ya da kamu yararına uygun, dolayısıyla eşitliğe de uygun gördüğünü ifade etmiştir�[30] İfadelerden anlaşıldığı

[28] Bu yönde diğer kararlar için bkz� E� 1965/2, K� 1965/24, KT� 5/4/1965, RG�14�01�1966/12202; E�1965/12, K�1965/34, KT� 28/5/1965, RG�1�12�1965/12165; E�1963/205, K�1963/123, KT�22/5/1963, RG�14�8�1963/11480; E�1979/30, K�1980/2, KT� 15�1�1980, RG� 29�3�1980/16944

[29] “Haklı neden” araştırması gerektiği halde bu test yapılmaksızın eşitlik ilkesine aykırılık iddiasının reddedildiği ya da eşitlik ilkesi açısından değerlendirilmesi gerektiği halde Anayasa’nın başka hükümlerine göre değerlendirmeler üzerine verilen karar örnekleri için bkz� E� 1965/2, K� 1965/24, KT� 5/4/1965, RG� 14�1�1966/12202; E�1969/8, K�1969/37, KT�19/6/1969, RG� 18�5�1970/13497; E�1964/36, K�1964/77, KT�25/12/1964, RG�21�4�1965/11981; E�1963/138, K�1064/71, KT�11/12/1964, RG� 2�04�1965/11969; E�2008/57, K�2010/26, KT�4/2/2010, RG�22�10�2010/27737

[30] E�1991/24, K�1991/40, KT�31�10�1991, RG�01�03�1992/21158; Aynı ölçütlerin kullanıldığı bir diğer karar, E�1991/13, K�1992/10, KT�19�2�1992, RG� 17�11�1994/22114; Bir başka kararında AYM bu ölçütleri Yasama Organı bakımından şu ifadelerle somutlaştırmıştır:



HA

KE

ML

İ

kadarıyla, ölçütler birbirine bağlı olmakla birlikte tek tek de kullanılabilecek-tir�[31] Diğer yandan AYM, bu ölçütlerin mutlak olmadığını, değerlendirilen Kanun hükümlerinin zamana ve değişen koşullara göre bu ölçütlerin dışına çıkabileceğini, diğer deyişle değişen koşulların haklı neden ya da kamu yararı olgusunu da değiştirebileceğini belirterek kararına dinamizm katmıştır� Fakat, aynı kararda “Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar.” yorumuyla AYM’nin neyi anlatmaya çalıştığı belirsizdir� sözkonusu ölçütlerin nesnelliğinden ve hukuksallığından kuşkuya düşmemek mümkün değildir� AYM’nin başka kararlarında da rastla-nan bu yargı,[32] “farklı özellik taşıma” ve “ayrılıklara dayanma” durumlarının bizzat haklı neden oluşturacağını mutlak olarak kabul eden bir anlayışın ifadesi ise, AYM kendi değerleri ve ilkeleriyle çelişkiye düşmüş demektir� Çünkü, bu durumda AYM’nin yerleşik içtihatlarında kullandığı “Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik, çiğnenmiş olmaz.” yargısını belli ölçütlere dayandırmaya gerek olmadığı sonucuna varmak gerekir ki; maksadın bu olmadığı açıktır� Fakat yine de AYM tarafından kullanılan bu ibarenin yaratacağı kavram kargaşasını öngörmemesi, aynı dili başka kararla-rında da tekrarlaması, yukarıda kullanılan ölçütlerin nesnelliği hakkında kuşku yaratmakta, eşitlik yorum ve gerekçelerinin değerini düşürmektedir�

AYM’nin kadının kişi hakları ve kadın-erkek eşitliği açısından itiraza konu olan yasal düzenlemelerle ilgili karar ve değerlendirmelerinde de hukuki ölçütlerin dışına çıktığı görülmektedir� Örneğin, Medeni Kanun’da yapılan değişiklikle getirilen “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.” hükmünün cinsiyet eşitsizliğine yol açtığı iddiasında, sözkonusu kural sosyal gerçeklerin doğurduğu bir zorun-luluk olarak kabul edilmiştir� AYM’ne göre, “yasakoyucu bu kuralla yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmış, kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa geçmesiyle aile birliği ve bütünlüğünün sağlanması amacıyla eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Yasa koyucunun tercihini kamu yararı, kamu düzeni ve kimi

“Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlemleri almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeterki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı kurulmuş olabilsin.”, E�1992/40, K�1992/55, KT� 31�12�1992, RG� 24�04�1993/21561

[31] Ancak AYM bu kararında ölçütleri birlikte kullanarak yasal düzenlemeyi üç ölçüte de aykırı bulmuştur�

[32] Bu yönde diğer kararlar için bkz� E�1990/5, K�1990/28, KT�14�11�1990, RG�14�3�1991/20814; E�2003/60, K�2008/97, KT�2�5�2008, RG�30�5�2009/27243



HA

KE

ML

İ

zorunluluklardan kaynaklanan bir tercihtir ve cinsiyet ayırımına dayanan bir farklılaşma yaratmamaktadır.”[33] Bu nitelikteki bir yorumun AYM’nin hukuksal eşitlik değerlendirmelerinde sıklıkla kullandığı “durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.”[34] argümanıyla çeliştiği açıktır� Çünkü, evlilik hukuki statüsü içinde kadın ve erkek aynı durumdadır� Soyadıyla ilgili farklı düzenlemeye tabi tutulmalarını bu statü içinde değerlendirmek gerekir� Gelenekçi bir yaklaşımla, kadını adı üzerinde hak sahibi bir birey olarak değil, aile içinde birlik ve bütünlüğü sağlamakla yükümlü eş konumunda ele alan[35] bakış açısı çağdaş insan hakları anlayışıyla örtüşmemektedir� AYM’nin en azından, yasa koyucunun aile bütünlüğünü eşitliği bozmayan başka tedbirlerle de sağlayabileceği, geleneksel yapının evrensel hukuk ilkesi ve aynı zamanda anayasal bir kural olan eşitliği bozmanın gerekçesi olamayacağı yönünde makul ve nesnel bir değerlendirmeyle yorumlu ret kararı vermesi daha uygun olurdu� AYM, benzer bir iddiayla ilgili 2011 yılında verdiği kararında da, kamu yararı olgusunu biraz daha netleştirmek dışında, temelde aynı gerekçeleri kullanmış ve düzenlemenin cinsiyet eşitsizliği yaratmadığına hükmetmiştir�[36]

506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda yapılan değişiklikle kamuoyunda süper emeklilik olarak bilinen sistemin eşitsizlik yarattığı iddiası üzerine verilen kararda da “haklı neden” kamu yararına dayandırılmış, fakat kadının soyadı kararındaki gibi, kamu yararı ile kişi/topluluk yararı arasında ölçülü bir denge kurulamamıştır� AYM, getirilen düzenlemeyle Sosyal Sigortalar Kurumu’nun karşılaştığı malî sorunların günün koşullarına ayarlanabilen esnek ve gerçekçi bir yöntemle çözülmesi hedefinin güdüldüğünü ve bu durumun da kamu

[33] E�1997/61, K�1998/59, KT�29�9�1998, RG�15�11�2002/24937[34] E�2005/33, K�2008/182, KT�18�12�2008, RG�3�4�2009/27189; E�2009/57,

K�2011/33, KT�3�2�2011, RG�14�4�2011/27905; E�2003/60, K�2008/97, KT�2�5�2008, RG�30�5�2009/27243; E�2007/64, K�2008/154, KT�31�10�2008, RG�29�1�2009/27125; E�2007/104, K�2008/164, KT�20�11�2008, RG�3�4�2009/27189

[35] AYM’nin bu durumu şöyle açıklamıştır: “ Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişilerin ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Yasakoyucunun aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi belirtilen haklı nedenler karşısında eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.” E�1997/61, K�1998/59, KT�29�9�1998, RG�15�11�2002/24937

[36] AYM yeni tarihli bir kararında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına atıfla, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarının istikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar getirilebileceği; yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının bulunduğunu belirtmiş ve daha önceki içtihatlarında kullandığı gerekçelerle talebi reddetmiştir� E�2009/85, K�2011/49, KT�10�3�2011, RG�21�10�2011/28091



HA

KE

ML

İ

yararına yönelik bir sonuç doğurduğunu ileri sürerek eşitliğe aykırılık iddiasını reddetmiştir�[37] Kararda, süper emeklilik sisteminin Sosyal Sigortalar Kurumu-nun aktüeryal dengesinin düzeltilmesine hizmet edeceği, diğer deyişle kamuya yarar sağlayacağı varsayımını Anayasa’ya uygunluk için yeterli gören AYM, sistemin eski emekliler üzerinde yaratacağı olumsuz etkileri ise tartışmamıştır� Getirilen değişikliği kurumun mali yapısını güçlendirme amacıyla yapılan bir güncellemeden ibaret sayan, bu durumu sosyal hukuk devleti ve sosyal güvenlik ilkesinin gereği olarak değerlendiren yaklaşım, toplumun büyük bir kesimi için yaratılan adaletsizliğin doğuracağı olumsuz sonuçları gözden kaçırmış gözükmek-tedir� AYM’nin, en üst göstergede bulunanlarla diğer göstergelerde bulunanlar arasında sosyal güvenlik hakkı yönünden yaratılan farklılıkların giderilmesini sağlamak üzere aynı hakkın dengeli ve makul ölçülerde, diğer göstergelerde bulunanlara da tanınması gerektiği yönünde bir değerlendirme yaparak yasal değişikliği eşitlik ilkesine aykırılıktan iptal etmesi isabetli olurdu� Nitekim, AYM’nin yasal düzenlemeleri eşitlik hükmüne aykırılıktan iptal ederken aynı zamanda yasama organına yol gösterdiği kararları da mevcuttur�[38]

AYM’nin eşitlik ilkesi açısından yaptığı değerlendirmelerde, “aynı hukuksal durumlar” ın ne anlama geldiği konusu da, üzerinde durulması gereken bir başka sorundur� Çünkü bazı kararlarda, “aynı hukuksal durumlar” “kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar” la aynı anlama gelecek şekilde yorumlanmıştır� AYM, “kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.”[39] yargısında “özdeşlik” kavramını, doğru bir karşılık olmadığı halde, “benzerlik”le eş anlamda kullanmaktadır� Oysa, “özdeşlik”, “aynılık” anlamına gelir;[40] “benzerlik”te ise, tıpatıp bir aynılık sözkonusu değildir� Eşitlik değerlendirmesinde belirlenmesi gereken hukuksal durumların aynılığı “özdeşlik” üzerine oturtulursa, ilke kapsam açısından daralır ve pek çok durumda adalet, hakkaniyet gibi hukukun genel ilkeleriyle

[37] E�1990/5, K�1990/28, KT�14�11�1990, RG�14�3�1991/20814[38] Örneğin, AYM, tüm sosyal güvenlik kuruluşlarının tek çatı altında toplandığı 5510 sayılı

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’yla getirilen düzenlemeyi eşitliğe aykırı bulmuş ve iptal kararında yasama organına şu yorumla yol göstermiştir: “Çalışma yaşamında kimilerinin hukuksal konumlarından kaynaklanan değişik kurallara bağlı tutulmaları, diğer çalışanlardan ayrıcalıklı duruma getirilmeleri anlamına gelmez. Yaptıkları işin özelliği nedeniyle aynı kurallara bağlı tutulamayanlar için de koşut düzenlemeler getirilerek ekonomik ve mali haklar yönünden eşitlik sağlanabilir… Yasa koyucunun, memurlara ödenecek emekli maaşı ile diğer çalışanlara ödenecek yaşlılık aylığının hesaplanmasında, bunların benzerliklerini ve farklılıklarını dikkate alarak, aktüeryal dengeleri bozmadan düzenlemeler yapması olanağı bulunduğu ve bu konudaki takdirin ise kendisine ait olduğu açıktır…” “ E�2006/11, K�2006/112, KT�15�12�2006, RG�30�12�2006/26392 5� Mükerrer�

[39] E�1990/28, K�1991/11, KT� 2�5�1991, RG�16�10�1991/21023; E�1990/5, K�1990/28, KT�14�11�1990, RG�14�3�1991/20814

[40] Bakınız Türk Dil Kurumu Sözlük, http://www�tdk�gov�tr/ (10�02�2012)



HA

KE

ML

İ

sosyal hukuk devleti ilkesine aykırılıklar değerlendirmeye tabi tutulmamış olur� AYM’nin, ya “özdeşlik” ibaresini terk etmesi ya da bazı kararlarında olduğu gibi[41], “aynı koşullar içinde bulunan özdeş nitelikteki durumların yasalarca aynı işleme bağlı tutulacağı” şeklinde daha net açıklamalarla, “kişisel nitelikler, durum ve konuma bağlı özellikler nedeniyle”, “benzer nitelik ve durumda olanlar arasında”[42] ibareleriyle yapılan durum değerlendirmelerine istikrar kazandır-ması daha isabetli görünmektedir� Ancak bu durumda da, eşitliğin gereği kabul edilen “aynı hukuksal durumda bulunanların aynı, farklı hukuksal durumların ise farklı kurallara tabi olması” argümanına bağlı olarak, aynılık ya da farklılığın somut durumlarda nasıl saptanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır�[43] Bu sorunu AYM’nin askeri yargı mensuplarını özlük hakları bakımından sivil yargının gerisine düşüren bir Kanun’la ilgili değerlendirmesinde net olarak görmek

[41] E�1980/63, K�1980/68, KT�11�12�1980, RG�20�2�1981/17257; E�1992/38, K�1993/5, KT�2�2�1993, RG�17�12�1993/21791

[42] “Benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamayı engelleyen, ayrı nitelik ve durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmasını zorunlu kılmayan eşitlik ilkesi, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturan hukuk devletinde her türlü ayrıcalığı reddeden önemli bir öğedir. Kimi kurum ve kuruluşları, statü farkı nedeniyle, belli bir konuda öbürlerinden ayrı tutmak, ayrı düzenlemeye bağlı kılmak ya da genel bir düzenlemenin kapsamı dışında bırakmak, onlara ayrıcalık tanımak değil, durumlarındaki değişiklik gereği olan bir uygulamadır.” E�1987/16, K�1988/8, KT�19�4�1988, RG23�8�1988/19908�

[43] Oyçokluğuyla verilen (5 karşı oy) bir kararında da bu sorun AYM üyeleri arasında tartışma yaratmıştır� İtiraza konu olan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun”unda yer alan “...yurda kesin dönüş yapanlar” ibaresidir� Sözkonusu Kanun’un yurt dışında bulunan vatandaşların geçmiş hizmet sürelerini borçlanarak emekli olabilmeleri için yuırda kesin dönüş şartını getirmiş olması, oysa 506 sayılı Yasa uyarınca geçmiş hizmet sürelerini borçlanarak sosyal güvenlikleri yönünden değerlendirilmesini talep edebilecekler için aktif çalışma hayatına son verme koşulunun aranmadığı ve bu durumun eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür� AYM üyelerinin çoğunluğu, başvuruda bulunabilme koşulu olarak getirilen “yurda kesin dönüş”ibaresinin bu başvuruda bulunanlar yönünden aktif çalışma hayatlarına son verme anlamını taşıdığını, oysa, yurt içinde çalışmakta olan vatandaşlar için 506 sayılı Yasa’da böyle bir koşul bulunmadığını, yasalar önünde aynı hukuksal konumda bulunan, yurt içinde çalışıp da bu hizmetlerini sosyal güvenlikleri açısından borçlanmak suretiyle değerlendirmek isteyenler ile yurt dışında geçen hizmetlerini aynı şekilde değerlendirmek isteyenlerin eşit haklara sahip olmaları ve yasalar tarafından eşit koruma görmeleri gerektiği gerekçesiyle ilgili hükmü eşitliğe aykırı bulmuştur� Karşı oy kullanan üyeler ise, Yasa’nın yabancı ülkelerden yurda kesin dönüş yapanları güvencesiz bırakmamak amacına yönelik olduğunu, yurt içinde çalışanlar bakımından borçlanmanın çalışma sırasında sürdürülebilmesi, yurt dışında çalışanlar için kesin dönüş koşulu aranmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağını, çünkü bu iki durumda sosyal güvenlik hakkının tanınmasındaki amaçların farklı olduğu, yurt içinde çalışarak yasada öngörülen prim miktarı ve çalışılacak gün sayısını tamamlamak zorunda olanlarla yurda dönerek yasada öngörülen toplam primlerini ödemek koşuluyla yaşlılık aylığına hak kazananlar, aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamayacağını ileri sürmüşlerdir� Karar için bkz� E�2000/36, K�2002/198, KT�12�12�2002, RG�25�04�2003/25089



HA

KE

ML

İ

mümkündür� Yüksek hâkimlik tazminatı almaya hak kazandıkları tarihten baş-layarak bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılan askerî yargı organı mensuplarına bu miktarın yarısının, sivil yargı organı mensuplarına ise tamamının ödeneceğini öngören düzenlemenin askeri ve adli yargı mensupları arasında eşitsizlik yarattığı iddiasına dayanan başvuruda AYM, öncelikle askerî hâkim ve savcılarla adlî yargı hâkim ve savcılarının hukuksal konumlarının aynı olup olmadığını saptamaya çalışmıştır� Askeri ve sivil yargının Anayasa’da iki farklı kurumsal yapı olarak düzenlenmesini anayasa koyucunun iki yargı alanını farklı düzenlemeye tabi tutma tercihinin bir tezahürü olarak yorumlayan AYM, ayrımcılık yarattığı ileri sürülen farklılığın “anayasal bir gereklilik”ten kaynaklandığını dile getirerek askeri hakim ve savcılarla sivil yargı hakim ve savcılarının ayni konumda bulunmadıkları için ayrımcılık ve eşitsizliğin sözko-nusu olamayacağını kabul etmiştir�[44] Düzenlemenin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığını ise tartışmayan[45], iki kesimin Anayasa tarafından aynı nitelik ve durumda görülmediğine, hizmet gerekleri ve görev konumu yönünden farklı olduklarına dikkat çeken AYM, emeklilikten ayrı koşullarda yararlanmanın doğal olduğunu ileri sürmüştür�[46] Farklı uygulamanın ilgilileri için yararlı ya da zararlı sonuçlarını değerlendirme işinin yerindelik denetimi sayılacağını, bunun da Anayasa yargısı dışında kaldığını ifade ederek reddetmiş, sorunun

[44] Kararda kullanılan “…Bunların dışında, Anayasa’nın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Zorunlu bir nedene, anayasal bir gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı düzenlemeler, ayrı uygulamalar eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu oluşumlardır.” değerlendirmesinden, anayasal gerekliliğin haklı bir neden olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır� E� 1988/1, K� 1988/26, KT� 30�6�1988, R�G�26�11�1988/2001

[45] “…Anayasa’nın askerî yargı hâkim ve savcıları için gerçekleştirilmesini istediği yasal düzenleme. 140. maddenin dördüncü fıkrasında öngörülen “yaş haddi”, “yükselme” ve “emeklilik” konularıyla sınırlı değildir� “Askerî yargı” kenar başlığını taşıyan 145� madde de konuyu özel olarak düzenlemiştir� Bu maddenin son fıkrasının ilk tümcesinde “Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.” denilerek özellikle, özlük işleri konusunda ayrı düzenleme gereğine açıklık kazandırılmıştır�” E� 1988/1, K� 1988/26, KT� 30�6�1988, R�G�26�11�1988/2001

[46] “Anlaşılmaktadır ki, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları hakkında çıkarılacak yasaya, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri egemen olurken, askerî hâkim ve savcılar hakkında çıkarılacak yasada bu ilkeler yanında bunlarla uyumlu olarak askerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde tutulacaktır. Askerî hâkim ve savcılarla, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının özlük hakları yönünden, ayrı statüye bağlı tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla, iki ayrı kesimin hâkim ve savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallar getirilmesi, yaş sınırı ve kadrosuzluk nedeniyle emeklilikte kadrosuzluk tazminatı, öğrencilik ve fiili hizmet olanakları gibi ayrı işlem ve uygulamalar öngörülmesi olağan sayılmalıdır.” E� 1988/1, K� 1988/26, KT� 30�6�1988, R�G�26�11�1988/20001



HA

KE

ML

İ

çözümünü yasalara bırakmıştır�[47] Kararda, sivil ve asker kesim için farklı düzenlemelere gidilmesinin amacı da araştırılmamış, Anayasa’nın “Askerî yargı” kenar başlıklı “..Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.” hükmündeki kayıtlar ise, Anayasa’dan kaynaklanan farklılığı mutlak kabul eden bir anlayışın sınırları içinde denetlenmiştir� Yasal düzenlemenin yargı bağımsızlığı, hakimlik ve savcılık teminatı gibi Anayasal normlar ve hukuk devleti ilkesiyle bağlantısı açık olmasına rağmen işin bu yönüne çok kısa değinilmiş, farklılığın Anayasal bir kökeni olduğu ileri sürülerek yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesiyle ilgisi olmadığı kabul edilmiştir� Bu kararıyla sivil ve askeri kesim ayrımını, yargısal faaliyetlerin nitelik ve özünü de kapsayacak bir zemine oturtan AYM, yıllar sonra içtihadını değiştirmiş, “askeri hizmetin gerekleri”ni yargı faaliyetleri dışında geçerli bir ölçüt olarak kabul etmiştir�

Yukarıdaki kararlarla aynı dönemde verilen bir başka kararında ise, sağlık sektörü içinde asker- sivil ayrımına dayanan farklılaştırmayı, statü kaynaklı bir farklılık olarak kabul eden AYM, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nda “bu Kanun’un Millî Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri kapsar” hükmünü Anayasa’nın eşitlik ilkesine yine aykırı bulmamıştır� Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı olarak yürü-tülen silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin Kanun kapsamı dışında tutulmasının haklı nedene dayanıp dayanmadığı araştırmasında da aynı şekilde hizmetin niteliğini değil, kurumsal konumların karşılaştırılmasını temel almış; silahlı kuvvetlere sağlık hizmeti veren kurumların askeri kurum niteliklerinin ağır

[47] “Sivil ve asker kesim arasında Anayasa’dan kaynaklanan farklılık olağan kabul edilince, sivil emekliye yapılandan daha az ödeme gibi, daha çok ödemenin de eşitlik ilkesine aykırı olacağı düşünülemez. Ödemeler, bir Anayasa hükmü gereği değil, yasa gereğidir. Ancak, askerî hâkim ve savcılarla, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının genelde ayrı yasal düzenlemelere bağlı tutulmasının Anayasa’dan kaynaklanması, aylık ve ödenek yönünden de farklı düzenlemelere bağlı tutulmayı zorunlu kılmaz. Aynı biçimde ve oranda yararlanmalarında da aykırılık olamaz. Nitekim, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 18. maddesiyle, itiraz konusu kuralın yürürlüğe girmesine kadar, bu konuda büyük ölçüde eşitlik sağlanmıştır. Ne var ki, iki kesimin aylık ve ödeneklerinde denklik sağlayan kural gibi emekliliklerinde farklı uygulamalara yol açacak kuralın da -statülerindeki değişiklik nedeniyle- Anayasayla bağdaşmadığı söylenemez.” E�1988/1, K� 1988/26, KT� 30�6�1988, R�G�26�11�1988/20001; Anayasa yargısında “yerindelik denetimi” ile ilgili tartışma için bkz� Hakyemez, Yusuf Şevki (2007), “Anayasa Mahkemelerinin Geleneksel İşlevi Bağlamında Günümüzde Ortaya Çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu Bakımından Sınırlandırılması”, Anayasa Yargısı 24, s�535-546; Kaboğlu,İbrahim Ö�(2007), Anayasa Yargısı Avrupa Modeli ve Türkiye, İmge Kitapevi, 4� Baskı, Ankara-İstanbul, s�137-140



HA

KE

ML

İ

bastığını ileri sürmüştür�[48] Diğer sağlık kuruluşlarıyla askeri sağlık kuruluşları arasındaki statü farkının askeri sağlık kurumlarının askerî gerekler gözetilerek emir-komuta zinciri içinde yönetilmesinden kaynaklandığı, personelinin de öncelikle askerî personel olduğu, sağlık personeli niteliklerinde bir özellik bulun-duğu yönündeki yaklaşım, yasalarla yaratılan statü farkının daha başlangıçta haklı bir neden olarak varsayıldığını göstermektedir� Bu yönde bir ön kabul, Anayasa’nın temel ilkeleri ve hükümlerine uygunluk araştırmasında AYM’nin kendini kısıtlamasına neden olmaktadır� Oysa, askeri sağlık hizmetlerinin verildiği mekanların askeri kurum, sağlık görevlilerinin de askeri personel sayılması, verilen hizmetin öncelikle sağlık hizmeti olduğunu kabul etmeye engel değildir� Ayrıca, kararda ileri sürülen “ulusal savunma gerekleri yönünden yerleşim ve hazırlıklarıyla özellik gösteren askerî kurumlarda askerî personel eliyle yürütülen silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin bu özellikler nedeniyle ayrı hüküm-lere bağlı tutularak iptali istenilen maddeyle kapsam dışında bırakılması doğaldır. Statü farklılığı haklı nedenine dayanan düzenlemenin Anayasa’nın 10. maddesine aykırı bir yönü saptanamamıştır.” yorumunun, askeri sağlık hizmetlerini kışla yönetimiyle eşdeğer tutan bir anlayışın ifadesi olduğunu da belirtmek gerekir�[49]

Ödenek ve yolluklarını üç aylık peşin olarak alan TBMM üyelerinin çeşitli sebeplerle genel seçimin yenilenmesi halinde önceden aldıkları üç aylık öde-nek ve yollukların geri alınamayacağını düzenleyen Kanun hükmünün iptali

[48] E�1987/16, K�1988/8, KT�19�4�1988, RG�23�8�1988/19908[49] AYM, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na yapılan ek ile Millî Eğitim Bakanlığında

norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin zorunlu hallerde sözleşme ile istihdam edilebileceğini düzenleyen maddenin eşitliği ihlal etmediğine aynı gerekçelerle hükmetmiştir� Gerekçe için bkz� “Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır. Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir yasanın aynı hukuksal durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657 sayılı Yasa’nın 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeli öğretmenler aynı hukuksal konumda değillerdir. Farklı hukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez.” E�2008/54, K�2011/45, KT�10�3�2011, RG� 21�10�2011/28091� AYM’nin, aynı eğitimi alan, kamu kesiminde aynı görev ve sorumluluğu yerine öğretmenlerin bir kısmı için kadrolu (memur), bir kısmı için ise sözleşmeli (diğer kamu görevlisi) statü yaratılmasının ücret, özlük ve diğer sosyal haklar bakımından sözleşmeli öğretmenlerin aleyhine doğacak sonuçları hesaba katması ve değerlendirmesini bunun üzerinden yapması uygun olurdu� Ayrıca, devletin öğretmen ihtiyacını gidermeye yönelik daha makul ve hakkaniyete uygun çözümler üretmekle yükümlü olduğunu da hatırlaması gerekirdi�



HA

KE

ML

İ

isteminde ise AYM, bu kez kararını kaybedilen bir statü üzerine kurmuştur�[50] Zira kararda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin üyelik statüsünün kaza-nılması ve kaybedilmesi, yasama dokunulmazlığı, çalışma düzeni ve mali haklar gibi birçok konuda kendilerine özgü hukuki konumlarına bağlı olarak diğer kamu görevlilerinden farklı kurallara tâbi tutulabildiği esasına dayanılmış; ancak bu ayrıcalıkların milletvekilliği statüsüne bağlı olduğu gözönüne alınmamıştır� Göreve bağlı olarak tanınan ayrıcalıkların görev sona erdikten sonra da deva-mına vize veren bu anlayışı, ne “görevin gereklilikleri” ne de “kamu yararı”, “yasamanın takdir yetkisi” ya da “anayasal gereklilikler”le açıklamak mümkün değildir�[51] Diğer yandan, Anayasa’dan kaynaklanan ya da yasa koyucunun tak-diriyle yaratılan her statü farklılığı, eşitliğe aykırılığın meşru gerekçesi olsaydı, AYM’nin benzer durumlarda “haklı neden”, “kamu yararı”, “ölçülülük”, “hakkın özü” gibi değerlendirmelere gitmesine gerek kalmazdı� Ancak, özellikle hak ve özgürlüklerin kullanımını etkileyen yasal düzenlemeler sözkonusu olduğunda, bu düzenlemelerin Anayasayla korunan temel hak ve ilkelere uygun olup olma-dığını belirlemenin tek yolu, genel kabul görmüş nesnel ölçütlere göre yapılacak değerlendirmelerdir� Bu denetim şeklini reddetmek, başta hukuk devleti olmak üzere, eşitlik ve hukuksal diğer değerlerin getireceği korumanın da hiçe sayılması anlamına gelir ki; çağdaş insan hakları düzeninde bunun yaratacağı olumsuz sonuçların göze alınması düşünülemez�

B. “Haklı Neden”i Somutlaştıran Ölçütler

“Haklı neden” kavramına ilişkin genel bir tanım vermek mümkün değildir� “Haklı neden”,

eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülen yasal düzenlemelerle getirilen sınıflandırmanın farklılaşma yarattığı iddiasını çözümleyecek makam olan AYM tarafından o düzenlemenin somut içeriğine göre belirlenir� Anayasa Mahkeme-leri, “haklı neden” olgusuna erişim faaliyetlerinde kanunların kapsamına aldığı herekese eşit uygulanıp uygulanmadığını (şekli eşitlik) belirlemekten ziyade düzenlemenin içerik olarak aynı durumda olanları kapsayıp kapsamadığını belirlemeye çalışan bir denetime ağırlık vermek zorundadırlar� Haklı neden testi bir anlamda, sınıflandırma ile kanunun amacı arasındaki bağı, ilişkiyi ortaya koymakta, sınıflandırmanın amaca hizmet edip etmediğini, oranlı olup

[50] E�2009/57, K�2011/33, KT�3�2�2011, RG�14�4�2011/27905[51] AYM, bir başka kararında “kazanılmış hak” kavramını açıklarken aslında tam da bu duruma

uygun bir görüş ileri sürmüştür� Bkz� “Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.” E�2005/110, K�2005/111, KT�29�12�2005, RG�26�7�2006/26240



HA

KE

ML

İ

olmadığını da belirlemektedir�[52] Türk Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararla-rında, haklı neden kavramını somutlaştırmak üzere, “gereklilik”, “zorunluluk”, “işin özelliklerine ve gereklerine uygunluk”, “dengeli ve makul görülebilecek ölçütler”, “adaletli ve eşit ölçütler” gibi değişik ifadelerle ölçütler geliştirmeye çalışmıştır�

1. Kanun Koyucunun Takdir Yetkisinin Sınırı: “Kanunî Şart ve Niteliklere Uyarlık” ve “ Kamu Yararı”

AYM’nin eşitliğe aykırılık itirazlarını reddettiği bazı kararlarını “yasama organının takdir yetkisine dayandırdığı, bunların bir kısmında yasamanın takdir yetkisini, “kanuni şart ve niteliklere uyarlık” olarak ifade ettiği, bir kısmında ise adalet, hakkaniyet, kamu yararı, kamu düzeni, objektif ve makul nedenler, ölçülülük, hukuken kabul edilebilirlik gibi ölçütlerle sınırlandırıldığı görülür� Özellikle 1961 Anayasası dönemi kararlarında, bir kanunun Anayasa’nın 12 nci maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekte olduğu konunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlar yapmasının ve hükümlerinden bu kayıt ve şartları yerine getirmiş olanların yararlanabileceklerini kabul etme-sinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceğine hükmedilmiştir�[53] Örneğin, Orman Kanunu’na eklenen bir hüküm[54] ile askerden kaçma suçu için hapis ve yeniden asker edilme cezası öngören Askeri Ceza Kanunu hükmüne karşı yapılan eşitliğe aykırılık iddialarıyla ilgili AYM kararları, “Anayasa’nın mutlak olarak yasakladığı yurttaşların kanun karşısında dillerine, ırklarına, cinsiyetlerine, siyasî düşüncelerine, felsefî inançlarına, dinlerine ve mezheplerine göre farklı muamele görmeleridir. Bunların dışında kanun önünde eşitlik, ancak niteliklerde benzerlik ve yasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında söz konusu olabilir.” yargısı üzerine kurulmuştur�[55] Aynı dönemde, Memurin Kanunu’nda yapılan değişiklikle, yabancılarla evli olmayı memurluğa girişe engel, memur iken yabancılarla evlenmeyi ise memurluktan müstafi kabul eden kanun hükmünün getirdiği şart ise, bütün memurluklara şâmil, genel ve sınırsız bir kayıtlama olarak değerlen-dirilmiş; sınırlamanın bu haliyle kamu hizmetinin gerektirdiği bir nitelik olma

[52] İnceoğlu Sibel (2006), “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, Sayı�4, s�54

[53] E� 1963/336, K� 1967/29, KT� 26-27�9�1967, RG� 19�10�1968/13031[54] E�1968/62, K�1969/16, KT�3/4/1969, RG� 3�1�1970/13390[55] Bkz� “Suç işlemiş ve kanunun koyduğu bir cezayı giyerek eski askerlik hizmeti yanmış bir kimse

ile askerlik yükümünü kanunlara uygun olarak yerine getirmiş bir başka kimse arasında bu yönden bir eşitlik ilişkisi tasavvur edilemiyeceği için bunların askerlik yükümü konusunda bir tutulmaları da düşünülemez. Elbette ki ceza olarak askerlik hizmetinin sayılmamasına hükmedilen kimse, askerliğe birlikte girdiği kişilerden sayılmayan süre kadar fazla hizmet edecektir.” E� 1967/52, K� 1968/29, KT� 2�7�1968, RG�17�12�1968/13069; Benzer kararlar için bkz� E�1968/8, K� 1969/37, KT�19/6/1969, RG� 18�5�1970/13497; E� 1964/36, K� 1964/77, KT� 25/12/1964, RG� 21�4�1965/11981



HA

KE

ML

İ

hüviyetini yitirdiği, kişiliğe bağlı bir ayırım durumuna düştüğü ileri sürülerek düzenlemenin Anayasal eşitliği bozduğuna karar verilmiştir�[56] Anayasa’nın 58� maddesinin amaçlarından birinin kamu hizmetine alınmada kişiler arasında keyfi ayrım yapılmasını önlemek olduğu düşünüldüğünde, AYM’nin değerlen-dirmesinde Anayasa’nın 58� maddesi ile 12� maddesi arasında bağlantı kurması doğaldır� Zaten AYM, kamu güvenliğinin gereği olarak bu tür bir kayıtlamanın askerlik, Dışişleri, Millî Emniyet ve benzeri bazı kamu hizmetleri için “görevin gerektirdiği bir nitelik” sayılabileceğini kabul etmiştir� Fakat, bu açıklamaların-dan bir yıl sonra yabancı kadınla evlenmeyi yedeksubaylık hakkını düşüren bir neden olarak düzenleyen Kanun’la ilgili kararında, bu kısıtlamayı Anayasa’nın 58� maddesiyle ilgili görmemiştir� İptali istenen kuralın Anayasa’nın yasakladığı ayrımcılık zeminlerinden birine değil, kanunun düzenlediği konunun gereklerine dayandığına dikkat çektiği kararında[57] AYM, yedek subaylık müessesesinin bir takım kayıt ve şartlara bağlanmasının Anayasa’nın askerlik yükümünü düzenle-yen 60 ıncı maddesiyle kanun koyucunun takdirine bırakılmış bir konu olarak değerlendirmiştir�[58] Anayasa’nın 58� maddesinin kamu hizmetine girme hakkı ile ilgili bir kural olduğu, yedeksubaylığın ise kişinin kendi isteği ile belirli bir kamu hizmetine girişi olmayıp, zorunlu olarak askerliğe alınması hali olduğu

[56] E�1963/205, K�1963/123, KT�22�05�1963, RG�14�08�1963/11480[57] E�1964/36, K�1964/77, KT�25/12/1964, RG�21�4�1965/11981; Hükmün benzer

değerlendirmeyle kurulduğu bir dğer karar, E�1963/336, K�1967/29, KT� 26-27/9/1967, RG� 19�10�1968/13031

[58] “…kanunun, yedek subaylık müessesesini bir takım kayıt ve şartlarla birlikte kurduğu, örneğin askere alınan yüksek öğrenim gören erkekleri, belirli bir süre askerlik öğrenim ve eğitiminden geçirdiği, sınavlarda başarı göstermiyenlere bu hakkı vermeyerek er sınıfına geçirdiği görülmektedir. Gerek bu hükümlerin gerekse itirazla ilgili 23 üncü maddenin diğer fıkralarında yer alan ve yedek subaylık hakkını düşüreceği yazılı olan sebeplerin hiç birisinin de esasen askerliklerini er olarak yapan yüksek öğrenim yapmamış erkek vatandaşlara uygulanması söz konusu bulunmamaktadır. Nasıl yüksek öğrenimlerini yapmamış olan erkek vatandaşlara uygulanmayan ve hizmetin gereği olan bu hükümlerin hiç birisinin, söz konusu vatandaşlara uygulanmıyor diye Anayasa’nın 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı oldukları düşünülemezse; askerlik yükümünü yedek subay olarak yapmak ve sonra da bu sıfatı muhafaza edebilmek için, yabancı kız ve kadınla evli olmamak şartını koymakta Anayasa’nın 12 nci maddesinde öngörülen bir eşitsizlik sayılamaz. Zira bu hükümde diğerleri gibi, Anayasa’nın 60 ıncı maddesiyle kanun koyucunun takdirine bırakılmış olan bir konunun, gerektiği şekilde düzenlenmesinden ibarettir.”

AYM Anayasa’nın 35� maddesine aykırılık iddiasını ise, “…yedek subay veya yedek askerî memurluğa ayrılmak için lüzumlu bulunan koşullar arasında yabancı kız veya kadınla evli olmamak veya nikâhsız yaşamamak hali de sayılmakta ve askerliğe çağırıldıkları günde bu durumlarda olanlar, daha başlangıçta yedek subay veya yedek askerî memurluğa ayrılmamaktadırlar. Bu da göstermektedir ki bu hükümler aile müessesesini tedirgin etmek veya Anayasa’nın 35 inci maddesinde yer alan aile ile ilgili diğer kuralları zedelemek amacıyla kabul edilmiş olmayıp, sadece askerlik yükümünün yerine getirilmesinin gerektirdiği koşulların bir sonucu olarak kanun koyucu tarafından takdir edilmiş bulunmaktadır.”gerekçesiyle reddetmiştir� E�1964/36, K�1964/77, KT�25/12/1964, RG�21�4�1965/11981



HA

KE

ML

İ

ileri sürülerek başvurunun 58� madde açısından değil, Anayasa’nın 60� madde-sine göre incelendiği[59] kararda genel hüküm-özel hüküm ilişkisi kurulmasına bile gerek duyulmamış, yasamanın takdir yetkisi, “askerlik hizmeti ve görevinin nitelikleri” ile getirilen Kanun hükmü arasında makul, zorunlu, orantılı bir ilişki olup olmadığı yönlerinden denetlenmemiş, eşitlik ilkesi sınırsız ve üstün yasama yetkisine kurban edilmiştir�

AYM, kanun koyucunun takdir yetkisini kamu yararıyla sınırlandırmayı tercih ettiğinde ise, “kanun koyucuya verilen düzenleme yetkisinin kamu yara-rını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamayacağı”[60], “Ana-yasa ve vergi hukukunun temel ilkelerine bağlı kalarak kamu yararı ve kamu düzeni gibi nedenlerle yeni vergi konabileceği, oranlarının değiştirilebieceği veya kaldırılabileceği”[61], “kamu yararını sağlama adına”[62], “sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı”[63], “adalet, hakkaniyet ve kamu yararı”[64] gibi ifadelere başvurmuştur� Bu tür kararlarda yasal düzenlemelerin öncelikle kamu yararı amacına hizmet etmesi gerekliliğine vurgu yapılmış, bu duruma aykırılıklar da hukuk devleti ve/ya eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmiştir�[65] Bazı iş kollarıyla işyerlerini İş Kanunu’nun dışında tutan ve bu yönüyle işkolları ve işyerleri arasında ayrımcılık yarattığı iddia edilen düzenlemeyle ilgili kararda ise, kanun koyucunun takdir yetkisini “memleketin ekonomik ve sosyal durumu” ölçütüne göre değerlendirilmiştir� İş Kanunu’ndaki yeni düzenlemeyle ilgili ola-rak, kanun koyucunun ülkenin ekonomik ve sosyal durumuyla ilgili bir denge kurmayı amaçladığını, bu amaçla işin ve işyerinin durumuna ve memleketin

[59] AYM, bu durumu şöyle açıklamıştır: “ “Madde 58- Her türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir�

Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrım gözetilemez�” Görüldüğü gibi bu madde hükmü, kamu hizmetlerine girme hakkı ile ilgili Anayasa kuralını koymaktadır� Maddede ki (Kamu hizmetine girme) deyimiyle yurttaşların kamu hizmetlerinin her hangi bir dalında kendi istekleriyle görev almaları halinin öngörüldüğü açıktır� Halbuki itiraz konusu olan kanun hükmü, bir kamu yükümü olan askerlik ödevinin ne suretle yerine getirileceğini düzenlemektedir� Bu kanunla düzenlenmiş olan yedek subaylık, kişinin kendi isteği ile belirli bir kamu hizmetine girişi olmayıp, zorunlu olarak askerliğe alınması halidir� Bu bakımdan 1076 sayılı kanun, Anayasa’nın 58 inci maddesinin kapsamına değil 60 ıncı maddesinin kapsamına giren konuyu düzenlemektedir� Bu sebeple konunun, Anayasa’nın 58 inci maddesinde yer alan hükümlere ve yapılmış olan ayırımların da, maddede öngörülmüş bulunan (Ödevin gerektirdiği niteliklere) dayandığı veya dayanmadığı yolunda belirecek olan düşüncelere göre çözümlenmesi mümkün olmadığından ayrıca bir de bu madde açısından inceleme yapılmasına yer görülmemiştir�” E�1964/36, K�1964/77, KT�25/12/1964, RG�21�4�1965/11981

[60] E� 1985/1, K� 1986/4, KT� 25/2/1986, RG� 10�7�1986/19160[61] E� 2010/118, K� 2011/170, KT� 22/12/2011, RG� 19�5�2012/28297[62] E� 2011/46, K� 2011/145, KT� 27/10/2011, RG� 19�5�2012/28297[63] E�2009/63, K�2011/66, Kt�14�4�2011, RG�23�7�2011/28003[64] E�2007/16, K�2009/147, KT�15�10�2009, RG�8�1�2010/27456[65] E�2007/63, K�2009/152, KT�5�11�2009, RG�15�4�2010/27553



HA

KE

ML

İ

ekonomik hayatında yapacağı etkilere göre kanunun uygulanmasına imkân verecek bir ölçüyü esas aldığını, sosyal adaletin bu ölçü içinde sağlanabilece-ğini düşündüğünü ileri süren AYM, denetimini anayasaya uygunluktan çok bu dengenin kurulup kurulmadığına yöneltmiştir�[66] Bu yönde bir araştırma, AYM’nin genellikle kaçındığı yerindelik denetimini çağrıştırmaktadır� Zira, ekonomik ve sosyal denge arayışına uygun yanıtı bulmaya yönelik araştırma, ister istemez yargı yüklü olacak, objektif hukuki ölçütlerle hareket imkanını kısıtlayacaktır� Aynı sorunun “haklı neden” ve “kamu yararı” ölçütleri için de geçerli olduğunu söylemek mümkündür� Ancak, ilgili konu başlığı altında yukarıda açıklanan kararlardan da görüldüğü üzere, AYM 1990’lardan itibaren bu nitelikteki ölçütleri nesnel ve hukuki temellere dayandırma gayreti içinde-dir� Örneğin kararlarından birinde, “Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlemleri almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı kurulmuş olabilsin.” diyerek, amaç ve kısıtlamalar arasında nesnel ve zorunlu bir ilişki kurulmasını aramıştır�[67] Siyasal partilere mali yardım yapılmasının koşullarını düzenleyen kanun hükmüyle ilgili değerlendirmesinde de, yasama organının keyfi dav-ranmama yükümlülüğünün hukuk devletinin yanı sıra özellikle haklardan yararlanmayla ilgili düzenlemeler bakımından kişiler arasında keyfi ayrımlarda bulunulmamasını zorunlu kıldığını ifade etmiştir� Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağlantılı olarak; “Yasama organı haklardan yararlanma konusunda, kişiler arasında ancak objektif ve makul nedenlerle ve ölçülü olarak farklılık yaratabilir. Objektif ve makul nedenlere dayanmayan ya da ölçülü olmayan bir farklılığın Anayasa’ya uygun olduğu düşünülemez.” diyerek yasama organını sınırlayan

[66] “Anayasa’daki temel İlkelere uygun olmak ve belirtilen dengeyi sağlamak kaydiyle kanun koyucunun takdirine bağlı olduğu şüphesizdir. Kanun koyucunun bu takdirini Anayasa hükümlerine uygun olarak kullanıp kullanmadığını da yukarıda belirtilen esasların ışığı altında incelemek icabeder. Bu konuda kanun koyucu, memleketin ekonomik ve sosyal durumuna göre günde en az on işçi çalıştırmayı gerektiren iş yerlerine bu kanunun uygulama imkânı olabileceğini düşünmüş ve bunu bir prensip olarak koymuştur. Burada dikkat edilecek husus, kanun koyucunun, fiilen çalıştırılan işçi sayısını değil, işyerinin normal olarak işleyebilmesi için çalıştırılması gereken işçi sayısını, yani işin ve işyerinin, durumuna ve memleketin ekonomik hayatında yapacağı etkilere göre bu kanunun uygulanmasına imkân verecek bir nitelikte bulunmasını esas tutmuş ve bu konudaki sosyal adaletin, bu ölçü içinde sağlanabileceğini düşünmüş olmasıdır. Kanun koyucunun, bu ölçünün altına inilmesi halinde İş Kanunu hükümlerinin maddî bakımdan uygulama imkânı kalmıyacağını, küçük iş yerlerinin çalışmalarını güçleştirmek suretiyle memleketin üretim gücünde azalmaya yol açabileceği gibi fiyat artışlarına da sebep olabileceğini ve bu suretle toplumun, işçiler de dâhil olmak üzere, bütününü ilgilendiren sosyal adalet konusunda bir dengesizlik meydana gelebileceğini düşünmüş olduğu aşikârdır.” E� 1963/172, K� 1963/244, KT� 21/10/1963, RG� 1�2�1964/11622

[67] E�1992/40, K�1992/55, KT�31�12�1992, RG�24�4�1993/21561



HA

KE

ML

İ

ölçütleri de sıralamıştır�[68] Fakat, AYM bu ölçütleri her zaman hakkaniyete uygun bir değerlendirmeyle somut durumlara uyarlayamamıştır� Siyasi partilere mali yardımı düzenleyen Kanun’la getirilen sınırlamanın büyük partilerle küçük partiler arasında eşitsizlik yaratacağı ve mali yardımın verilme amacına aykırı sonuçlar doğurabileceği itirazlarını karşılayamayan ve oldukça tartışma yaratan kararında bu durum net olarak görülmektedir�[69] Yine, Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun’a eklenen ve yurt dışına gönderilen ancak eğitimlerini her hangi bir sebeple tamamlayamayanların devlet memur-luğuna atanabileceklerini düzenleyen hükme yapılan itirazı, bu kişilerle ilk defa devlet memurluğuna atanacak olanların aynı durumda bulunmadıkları ve bu nedenle aralarında eşitlik karşılaştırılması yapılamayacağı gerekçesiyle reddet-miştir�[70] Oysa karşı oylarda da haklı olarak belirtildiği gibi; “İtiraz konusu

[68] E�2008/42, K�2008/167, KT�20�11�2008, RG� 18�3�2009/27173[69] “İtiraz konusu kurallar Devlet yardımından yararlanma bakımından örgütlenmesini

tamamlayarak milletvekili genel seçimine katılan ve geçerli oyların en az %7’sini alan partilerle, bu oranda oy alamayan partiler arasında bir farklılık yaratmakta ve sadece bu koşulları sağlayan partilerin Devlet yardımından yararlanmasına olanak tanımaktadır. Siyasi partilerin temel amacı seçimlere katılarak milli iradenin ortaya çıkmasına aracılık etmek ve yeterli seçmen desteğini elde ederek yönetime katılmaktır. Bu nedenle, seçimlere katılabilme koşullarını sağlayamayan ve seçimlere katıldığı halde aldığı oyla yeterli oranda seçmen kitlesinin güvenini kazanamadığı anlaşılan bir siyasi partinin milli iradenin oluşumuna, daha büyük seçmen kitlesinin güvenini kazanan güçlü partiler gibi katkıda bulunacağı düşünülemez. Dava konusu düzenlemeyle partilerin büyüklük ve güçlerine göre demokratik siyasi hayata katkıları ölçüt olarak dikkate alınmak suretiyle devlet yardımından yararlanmaları öngörülmüştür. Bu ölçütün objektif ve makul olmadığı söylenemeyeceği gibi itiraz konusu kurallarda yer alan oranların da ölçüsüz olduğu sonucuna ulaşılamaz.” Bu değerlendirmeye katılmayan çok sayıda üyenin karşı oyları, kararın tartışmalı yönlerine ışık tutmaktadır� E�2008/42, K�2008/167, KT�20�11�2008, RG� 18�3�2009/27173; Oysa AYM bir kararında, “…bir kanun hükmünün belli koşullara bağlı olarak tüm kişilere sağladığı bir hakkın kullanımının itiraz konusu kuralla Anayasa’da öngörülmüş hiçbir nedene dayanmaksızın ve hukuken kabul edilebilir bir gerekçe ortaya konulmaksızın, aynı hukuksal konumda bulunan kişiler bakımından engellenmesi Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır.” diyerek “hukuken kabul edilebilir” lik gibi oldukça geniş bir ölçüte dayanmıştır� E�2009/34, K�2010/72, KT�20�5�2010, RG�30�12�2010/27801� Siyasi partilerin mali yardımdan yararlanmalarını düzenleyen kanunla ilgili değerlendirmesinde de bu ölçüte başvurabilirdi�

[70] “İtiraz konusu kural, kapsamına aldığı kişilere öngörülen süre içerisinde başvurmaları kaydıyla, bir defaya mahsus olmak üzere belli bir hak tanıyan geçici bir düzenlemedir. İtiraz konusu kural, 1416 sayılı Yasa uyarınca yurt dışına gönderilen ancak eğitimlerini her hangi bir sebeple tamamlayamayıp, Yasa’da öngörülen geçici süre içerisinde başvuran aynı durumdaki kişilerin tamamına bu hakkı öngördüğüne ve bunlar arasında bir ayırım yapmadığına göre, eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Diğer taraftan, 1416 sayılı Yasa uyarınca yurt dışına gönderilen “kamu görevini yürütmekte olanlar” ile “üniversitelerde öğretim elemanı olanlar”ın, yurt dışına gönderilme öncesinde esasen kamuda görev yapmaları nedeniyle bu kişiler ile ilk defa Devlet memurluğuna atanacakların aynı durumda bulunmadıklarından, bunlar arasında bu açıdan da eşitlik karşılaştırmasının yapılamayacağı açıktır� 1416 sayılı Yasa uyarınca yurt dışına gönderilen “kamuda her hangi bir görevi bulunmayan lisans mezunu öğrenciler”in durumu da ilk defa Devlet memurluğuna



HA

KE

ML

İ

kuralla Devlet memurluğuna sınavsız atanma olanağı getirilen; yurt dışındaki öğrencilikle ilişiği kesilen, eğitim sonunda görevine başlamayan veya kadrolarıyla ilişiği kesilen kişilerle, açıktan memurluğa atanma için Devlet memurluğu sınavına girmesi gereken kişiler arasında statü hukuku yönünden hiçbir fark yoktur. Çünkü her iki konumda bulunanlar kamu göreviyle ilintisi olmayan ve memuriyete girmek isteyen birey niteliğini taşırlar. Yurt dışına öğrenim için girilen sınavın ise, Devlet kamu hizmet ve görevleri için yapılan Devlet memurluğu sınavıyla hiçbir ilgi ve niteliksel benzerliği bulunmadığında duraksama yoktur. Bu sınav, yalnızca yurt dışında öğrenci olma konumunu kazandırdığı ve memurluk ile öğrencilik ayrı statüler olduklarından, Devlet memurluğu için aranan yeterliliğin oluştuğunun göstergesi de olamaz…Her iki konumda bulunanlar yönünden yeniden atanma halinde ayrım yapılmadan gerekli koşul ve niteliklerin aranması eşitlik ilkesinin gereğidir… Statü hukukunun özelliklerini içeren Devlet memurluğuna açıktan atama için tüm bireyler yönünden görevin gerektirdiği nitelikler dışında önceden belirlenmiş aynı koşulların varlığı gerektiğinde kuşku yoktur. Herhangi bir kişi için bu yönden farklı kurallar getirmek, herkesin sahip olduğu kamu hizmetine girme hakkı ve eşitlik ilkesi yönünden ayrım yapılmış olması sonucunu doğuracaktır.”[71] Her yönüyle tatmin edici bu açıklama karşısında AYM’nin kararını savunmak mümkün görünmemektedir�

AYM 1961 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında hukuk devletinde kanun koyucunun Anayasa ve onun dayandığı üstün, temel hukuk ilkeleriyle bağlı bulunduğunu, dolayısıyla kanunların Anayasanın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve bütün uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerektiğini belirterek kanun koyucunun takdir yetkisini huku-kun genel ilkeleriyle sınırlandırmıştır�[72] Ancak, eşitlik ilkesine aykırılık iddi-aları söz konusu olduğunda, yasama organının anayasal eşitliğe ya da uluslar arası hukukun genel bir ilkesi olarak eşitliğe aykırı kanun çıkaramayacağını dile getirmekten kaçınmıştır�[73] Yine aynı dönemde, eşitsizliğin yalnızca aynı

atanacak kişilerden farklıdır� 1416 sayılı Yasa uyarınca yurt dışına gönderilenler için yapılan sınav gözetildiğinde, bu kişilerin durumlarının ilk defa Devlet memurluğuna sınavla girenlerden farklı olduğunun kabulü gerekir� Farklı konumdaki bu kişiler için farklı kuralların öngörülmesi Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz”� E�2007/64, K�2008/154, KT�3�10�2008, RG�29�1�2009/27125

[71] E�2007/64, K�2008/154, KT�3�10�2008, RG�29�1�2009/27125[72] Anayasa yargısında hukukun genel ilkelerinin işlevi ve yasamanın takdir yetkisi bakımından

sınırlamanın bir ölçütü olarak kullanımı için bkz� Kaboğlu,İbrahim Ö�(1991), “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:8, s�310-315

[73] E� 1963/124, K� 1963/243, KT�� 1 1�10�1963, RG�4�12�1963/11572; E� 1963/166� K� 1964/76, KT� 22�12�1964, RG�28�4�1965/11985; Kararla ilgili yorum için bkz�Uygun Oktay (2011), Demokrasi Tarihsel, Siyasal ve Felsefi Boyutlar, XII Levha, İstanbul, s�263-265; Öden Merih (1999), “Cumhuriyetin 75. Yıldönümünde Anayasa Yargısı”, AÜHFD, Cilt� 48, Sayı�1-4, s�30



HA

KE

ML

İ

yasa kuralına bağlı kişiler arasında ayırım yapılması durumunda ve yalnızca, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep düşüncelerine dayanması koşulu ile gerçekleşebileceği yönündeki AYM yorumunun, eşitlik ilkesinin normatif koruma alanını daralttığını söylemek mümkündür� Bu yorum tarzının, eşitlik ilkesinin varlık nedenlerinden biri olan adalet ve hak-kaniyetin sağlanmasını, temel hak ve özgürlüklerden herkesin yararlanabil-mesini tehlikeye düşürdüğü açıktır� Uygulamada eşitsizliğin çoğunlukla aynı durumda bulunan kişilerin farklı kurallara bağlı tutulmasıyla ortaya çıkan bir olgu olduğu düşünüldüğünde, ayrımcılık ve eşitsizlik olgusunun Anayasa’nın 12� maddesinde sayılan zeminlere bağlı olması şartının aranması, kimi zaman ilkenin korunmasını zayıflatan bir sonuç doğurmuştur� Anayasa koyucunun bu sonuçları istediği ve amacının bu yönde olduğunu varsaymak da mümkün değildir� Bu nedenle AYM’nin, 1961 Anayasası’nda sayılanlardan başka neden ve durumlara bağlı olarak da eşitsizliğin ortaya çıkabileceğini, aksi halde hukuki eşitliğin sağlanması ve korunmasının mümkün olamayacağını kabul etmesi için bir engel olmadığı gibi kendini bu yönde sınırlamasının makul bir açıklaması da yoktur�[74] Nitekim eşitlik normunun dar yorumuyla bireysel ve toplumsal eşitlik ve adaletin gereçekleştirilemeyeceği, hakların kullanımı bakımından eşit koruma sağlanamayacağı AYM tarafından da anlaşılmış, sonraki dönemin içtihatları bu yönlerden geliştirilmiştir�[75]

2. Kişilerin Farklı Durum ve Konumları Kendi İradesiyle Seçmesi

AYM eşitlik ilkesine aykırılık iddialarını değerlendirdiği kararlarından bir kısmında, “kişilerin kendi iradesiyle farklı durum ve konumları seçtiklerinde, bu görevlere ilişkin kanunla getirilen kısıtlamaları da kabul etmiş sayılacağı” argümanını kullanmış ve bu durumu düzenlemeyle getirilen farklılığın haklı nedeni kabul etmiştir� İş Kanunu’nda yapılan değişikliğin anayasal eşitliğe aykırı olmadığı sonucuna vardığı kararında bu tesbiti, “…herhangi bir kişi, İş Kanunun kapsamına giren bir iş kolunu ve iş yerini seçtiği zaman İş Kanununa tabi olacak, bunun dışında kalan iş kolunu veya iş yerini seçtiği zaman da bu kanuna tabi olmıyacaktır. Şu duruma göre bir vatandaşın İş Kanunundan yararlanıp yarar-lanmaması seçtiği İş koluna veya iş yerine bağlı olduğuna ve böylece olayda kişinin iradesi hâkim bulunduğuna göre ortada Anayasa’nın 12 nci maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine aykırı bir durum söz konusu bulunmamaktadır”� şeklinde

[74] AYM üyelerinden Recai Seçkin’in karşı oy yazısından� E�1968/8, K� 1969/37, KT�19/6/1969, RG� 18�5�1970/13497

[75] E�1966/11, K� 1966/44, KT� 22/11/1966, RG� 27�12�1967/12787; E� 1963/337, K� 1967/31, KT� 19-20/10/1967 RG� 2�5�1968/ 13188; E�1968/9, K� 1968/67, KT� 26/12/1968, RG�10�7�1969/ 13245



HA

KE

ML

İ

dile getirmiştir�[76] Bu tespitten hareketle AYM, düzenlemenin amacını “itiraz edilen hükümlerin kişileri değil, belli nitelikteki iş kollarını veya iş yerlerini hedef tuttuğu ve bu nedenle kişi hakları ile ilgili görülemeyeceği, ayrımların memleketin sosyal ve ekonomik yapısının imkânları gözönüne alınarak bir kısım iş kolları ile belli nitelikteki iş yerlerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına imkân görül-memiş olmasından ileri geldiği” yönünde bir yorumla açıklamıştır� Bu gerekçeye katılmak mümkün değildir� Bir kere işsiz kişilerin iş kolları ya da işyerini serbest iradesiyle seçme şansına her zaman sahip olacağı söylenemez� Sırf iş bulabilmek için başka şehirlere göçen ve her türlü işe razı olan kesimin varlığını inkar etmek mümkün olmayacağı gibi, iş seçimlerinin her zaman sosyal güvence yönünden doğru bilgiyle yapıldığı da söylenemez� Bunun yanı sıra, iş yerleri ve iş kollarına ilişkin bir düzenlemenin kişi haklarıyla ilgili olmayacağı söylemi de ikna edici değildir� Zira, çalışma ve sosyal güvenlik konuları tam da kişi haklarına ilişkindir� Hukuki düzenlemelerin çoğunun doğrudan veya dolaylı olarak kişileri etkilediği göz önüne alındığında, kanuni ayrımların ya da farklılaştırmaların doğrudan kişileri ya da şeyleri konu alması, kişilerin eşitlik hakkından yararlanmalarının önünde engelleyici bir sebep olarak düşünülemez�[77]

AYM, jandarma uzatmalı eratın evlenmelerini izne bağlı tutan Kanun hükmüne karşı yapılan başvuruyu reddettiği kararında da benzer gerekçelere dayanmıştır�[78] Jandarma uzatmalı eratın hukuki statüsünü belirledikten sonra, kamu hizmeti görenlerin diğer vatandaşlardan farklı yüküm ve kısıtlamalara tabi tutulabileceğine, bu gibi kamu hizmetlerini kabul etmenin veya hizmete devam etmenin kişinin kendi isteğine bağlı olduğuna, dolayısıyla bu kısıtla-

[76] E�1963/172, K�1963/244, KT�21/10/1963, RG� 1�2�1964/11622; Daha sonraki tarihte bu yönde verilen bir başka karar ve karşı oylar için bkz� E�1988/51, K�1989/18, KT�2�5�1989, RG� 04�01�1990/20392

[77] Ayrıntılı bilgi için bkz�Öden Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, s�151-154

[78] “Askerlik mükellefiyeti jandarmada er olarak yapıldıktan sonra kazanılan “temditli erat” durumu bir kamu hizmetlisi durumu, görülen hizmetin de bir “kamu hizmeti” olduğu meydandadır� Kamu hizmetleri, gerek toplum gerekse yüklenilen hizmetin şartları bakımından sade bir vatandaştan ayrı yükümlere ve kısıntılara bağlı tutulabilirler� Bu gibi kamu hizmetlerini kabul etmek veya hizmette devam etmek kişinin kendi isteğine bağlı olduğundan, önceden bildiği bu kabil kısıtlamaları kabul etmiş sayılmak gerekir� Kamu hizmetinin gereği gibi yerine getirilmesi için kayıtlayıcı hükümler koymak hukuk kurallarına uygundur� Herhangi bir kamu hizmetlisi evlenmek için izin almak zorunda bulunmadığı halde bir jandarma uzatmalı erinin izin almağa zorlanmasının eşitlik ilkesine aykırı olacağı da hatıra gelebilir� Halbuki Anayasa’nın 12 nci madesinde : “Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” denilmektedir� Konumuzun yani jandarma uzatmalı eratının evlenmelerinin izne bağlı tutulmasının ise Anayasa’nın 12 nci maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi ile ilgisi olmadığı aşikârdır�” E� 1965/2, K� 1965/24, KT� 5/4/1965, RG� 14�1�1966/12202



HA

KE

ML

İ

maların baştan kabul edildiğine[79] işaret ederek konunun eşitlik ilkesiyle bir ilgisi bulunmadığı gibi hukuka aykırı bir yanı da olmadığına hükmetmiştir� Ancak, bu sonuca varmasını haklı kılacak somut ve nesnel bir gerekçe göstere-memiştir� Diğer askeri görevliler için öngörülmeyen bir kısıtlamanın jandarma uzatmalı eratlar için getirilmesinin yarattığı eşitliğe aykırı sonuçlar ile kişisel bir hak ve özgürlük olan evlenme ve aile kurma hakkının özüne dokunulup dokunulmadığı tartışması yapılmadan ya da hak ve özgürlüklerden vazgeçmiş olmanın yapılan sınırlamaları her zaman Anayasa’ya uygun hale getiremeyeceği göz önüne alınmadan kurulan karar, AYM’nin gerekçe açısından da en zayıf kararlarından biridir�

3. Ödevin (Görevin) Gerektirdiği Nitelik

AYM kararlarında “ödevin (görevin) gerektirdiği nitelikler”, kanunla getirilen farklılaşma ya da ayrışmayı haklı kılan nedenlerden biri olarak kabul edilmiş-tir� “Ödevin gerektirdiği nitelikler” bir üst kavram olup, AYM kararlarında iptali istenen yasanın düzenlediği meslek, görev ve işin niteliğine göre değişen ibarelerle ifade edilmiştir� Bu kavrama bağlı olarak verilen kararların büyük çoğunluğunda, “kamu hizmetinin gerekleri”ne ve/ya “askerlik hizmetlerinin gerekleri”ne dayanıldığı söylenebilir� Askeri unsurlar taşıyan görev ve görevlilerle ilgili yasal düzenlemelere karşı yapılan başvurularda AYM, genellikle askeri hizmetin ne anlama geldiğini tesbit ettikten sonra itiraz edilen düzenlemenin askeri hizmetle ilişkisini, amacını ve Anayasa ile uyumunu araştırmış, askeri yargı kurumları ve görevlileriyle ilgili yasal düzenlemeleri ise, doğrudan anayasa hükümlerine dayanarak değerlendirmiştir� Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nda hakim sınıfından olmayan başkan ve üyelerin görev sürelerini 3 yıl ile sınırlayan ve diğer haklar bakımından aynı rütbedeki subaylarla eşdeğer tutan değişiklikle ilgili kararında da önceliği anayasal sınırların belirlenmesine vermiş ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin Anayasal statüsünü şu cümlelerle ifade etmiştir: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi temel yapısı yönünden bir yüksek mahkemedir� Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır� Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir� Başka bir deyimle, bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve başkan ve üyelerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz� Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığını ve başkan ve üyelerinin teminatını koruyacak, güvenlik alanının

[79] Benzer görüş E�1964/36, K�1964/77, KT�25/12/1964, RG�21�4�1965/11981 kararında da ileri sürülmüştür�



HA

KE

ML

İ

sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur; durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir�[80] Değerlendirmede bu şekilde çizilen sınır, AYM kararının yönü hakkında da fikir vermektedir�[81] Nitekim AYM kararını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce icra edilen görevin askeri değil yargısal nitelikte olduğu esasına dayandırmış, Anayasal bir ölçüt olan “askeri hizmetin gerekleri” ile Anayasayla güvence altına alınan yargı bağımsızlığı ve teminatının anlam ve amaçları açısından yapılan değerlendirme sonucunda düzenlemeyi hukuk devleti ilkesiyle birlikte yargı bağımsızlığını düzenleyen hükümlere göre iptal etmiştir�[82]

Askerî hâkim ve savcılara emekliliklerinde ödenecek yüksek hâkimlik tazminatı bakımından değişik uygulama getiren 270 Sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin adli yargı hakimleri ile askeri yargı hakimleri arasında yarattığı farklılığın eşitliğe aykırı olduğu iddiasında ise, getirilen farklılığı askeri hizmetin gereği kabul etmiştir�[83] Anayasa’nın sivil ve askeri yargı alanlarını ayrı ayrı düzenlemekle bu kesimler ara-sında özellikle “askeri hizmetlerin gerekleri” açısından bir fark yartmak istediğine kuşku yoktur� Ancak, karşı oyların da haklı olarak belirttiği gibi, hukuk devleti ilkesinin de bir sonucu olarak, Anayasa her iki kesim için de yargı bağımsızlığını temel almıştır� “Askeri hizmet gerekleri”nin yargı bağımsızlığını ve ona içkin hakimlik teminatını gözardı edemeyeceği, iki yargı organı arasında farklılaştırma

[80] E�1975/159, K�1975/216, KT�18�12�1975, RG�12�4�1976/15557[81] “…askeri hizmetlerin gerekleri ne denli ağır basarsa bassın, yukarılarda açıklandığı üzere,

bu durumun mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını zedelemesine bir hukuk devletinde göz yumulamayacağı ortadadır.” E�1975/159, K�1975/216, KT�18�12�1975, RG�12�4�1976/15557

[82] “İtiraz konusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken “askerlik hizmetlerinin gerekleri” kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır� Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması beklenemez� Çünkü kavramın bir askerî birlikle bir Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde eşit alırlık ve kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez� “Askerlik hizmetlerinin gerekleri” nin en başında bir disiplin, astlık-üstlük, buyurma, buyruğa uyma ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir� Anayasa; adlî, idarî ve askerî yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (madde 7), hâkimlerin teminat alımda bulundurulmalarını hem genel olarak hem de idarî yargı, askeri yargı ve üstelik Askerî Yüksek İdare Mahkemesi yönünden bir anayasal zorunluk olarak ayrı ayrı belirlemiş (madde 132, 133, değişik 138, değişik 140, değişik 141), böylece “insan haklarına ...... dayanan .... demokratik .... .hukuk devleti” yapısı içinde (madde 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığını ortaya koymuştur�” E�1975/159, K�1975/216, KT�18�12�1975, RG�12�4�1976/15557

[83] “Askerî hâkimlerle adlî ve idarî yargı hâkimlerinin yaş haddi, emeklilik, yükselme, özlük işleri yönünden Anayasa gereği ayrı durum ve nitelikte olmaları ve eşitlik ilkesinden, askerlik hizmetlerinin gerekleri gibi haklı bir nedene dayalı olarak uzaklaşılmış bulunması karşısında itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 138. ve 139. maddeleriyle bağdaşmayan bir yönü de görülmemiştir.” E�1988/1, K�1988/26, KT�30�6�1988, RG�26�11�1988/20001



HA

KE

ML

İ

yaratacak düzenlemelerin bu kayıtlarla yapılması gerektiği açıktır�[84] Daha açık bir deyişle, askeri hakimlik görevi, askeri bir hizmet olmaktan önce bir yargı hizmetidir ve onun temel ilkelerine bağlıdır� AYM, Anayasa’nın ilgili hükümlerini bu yönde değerlendirerek sözkonusu Kanun hükmünün yargı bağımsızlığına aykırı olduğu sonucuna varabileceği gibi, düzenlemeyle getirilen farklılıkların orantılı ve ölçülü olmadığına işaret ederek eşitliği bozduğuna hükmedebilir ya da yorumlu ret kararı vererek yasama organını eşitsizliği giderecek yönde düzenleme yapmaya sevkedebilirdi� Nitekim, AYM daha sonraki bir tarihte 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17� maddesinin “...357 sayılı Askeri Hakimler Kanununa tabi askeri hakim sınıfı subaylara ödenen görev tazminatı aynı rütbe ve kıdemdeki emsali subaylardan fazla olamaz.” bölümünün eşitliğe aykırı olduğu iddiasını, hakimlik tazminatının görevle ilgili olduğunu ileri sürerek haklı bulmuş ve ilgili hükmü iptal etmiştir� Bu kararında AYM, “… Hakim ve savcılar bu görevde bulunmaları nedeniyle yüksek hakimlik tazminatına ve bu tazminatı almaları nedeniyle de görev tazminatına hak kazanmaktadırlar. Dava konusu kuralla, askeri hakim sınıfı subaylara ödenen görev tazminatının aynı rütbe ve kademedeki emsali subaylardan fazla olamayacağı belirtilerek, haklı bir neden olmaksızın askeri hakim sınıfı subaylar yönünden bir sınırlama geti-rilmektedir. Askeri hakim sınıfı subaylara, diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesi hakimlik görevinin gereğidir. Görev tazminatı, hakimlik görevinin niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak saptandığına göre rütbe, tazminatın belirlenmesinde etkileyici olmamalıdır. Başka bir anlatımla, bu tazminat ilgililere, belirli bir rütbede oldukları için değil, hakim ve savcı oldukları için verilmektedir.Görevi gereği yüksek hakimlik tazminatı alma hakkını kazanma bakımından diğer hakimlerle aynı hukuksal durumda bulunan askeri hakim sınıfı subayların bir bölümünün, yargı hizmeti dışındaki bir hizmetle kıyaslama yapılmak suretiyle, görev tazminatlarının sınırlandırılması askeri hizmetin gereklerinden kaynak-lanan bir nedene dayanmadığı gibi… Askerlik hizmetinin gereklerinin ise yargı hizmeti yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkelerinden önce geldiği düşünülemeyeceği gibi bu nedene dayanılarak mahkemelerin bağım-sızlığının ve hakimlik güvencesinin zedelenmesine de izin verilemez.” diyerek, hakim ve savcılık görevinin yargısal niteliğine ağırlık vermiş, önceki kararından

[84] Aslında AYM bu durumu bir başka kararında; “Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlemleri almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeterki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı kurulmuş olabilsin.” cümleleriyle çok güzel açıklamıştır� Karar için bkz�E�1992/40, K�1992/55, KT�31�12�1992, RG� 24�04�1993/21561



HA

KE

ML

İ

farklı olarak, bu durumun “askeri hizmetin gerekleri”yle ilgisi olmadığını kabul etmiştir�[85] Bu yönde verilen bir başka kararın[86] ardından, Anayasa’nın 145� maddesi AYM’nin içtihadı yönünde değiştirilmiştir� 2010 Anayasa değişikliğinde Anayasa’nın 145� maddesinde yer alan “askeri hizmetin gerekleri” ibaresi, askeri yargının bağımsızlığını zedelediği gerekçesiyle çıkarılmış[87] ve 145/son hükmü Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir� şeklinde değiştirilerek, askeri hakimlerin özlük işlerinde de yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esası yerleştirilmiştir�

AYM’nin kadınların çalışma hakkıyla ilgili olduğu kadar cinsiyet ayrım-cılığını yasaklayan Anayasa hükmüne de aykırılık yaratan bazı düzenlemelerle ilgili verdiği kararlarında da “hizmetin, işin niteliği” gerekçesini kullanması, cinsler arası eşitliği gözardı eden, hizmetin nitelikleri ile cinsiyet arasında geleneksel bağ kuran yaklaşımın yargısal temsili olarak değerlendirilmiş ve epey eleştirilmiştir� 788 sayılı Memurin Kanunu’nda yer alan “Kadınların memur ye müstahdem olmaları caizdir. Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur” hük-müne yapılan itirazın oyçokluğuyla reddediğildiği kararda AYM, “Anayasa’nın hükümleri uyarınca kamu hizmetlerine girmede ödevin gerektirdiği niteliklerden başka kadın ve erkek Türk vatandaşları için bir ayrım yapmağa imkân olmadığı gibi cinsiyet, kanun önünde eşitliği engelleyen bir sebep de değildir. İptali istenen Memurin Kanununun 6 ncı maddesinin (Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir) yolundaki hükmünün Anayasa’nın kamu hizmetlerine girme hakkını ve kanunî eşitliği düzenleyen kurallarına aykırı bir yönü olmadığı… Yine aynı maddede yer alan (Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edi-lecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) şeklindeki hüküm, ilk bakışta eşitlik prensibine aykırı gibi görünürse de, kadınların vücut yapıları ve işlerin niteliği bakımından bazı kamu hizmetlerine alınmamaları, bu prensibi zedeliyecek nitelikte değildir. Kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi gerektiğinden kadınların vücut yapılarının elverişli olmadığı hizmetlerin her vekâletin memurlarına ait kanunlarda gösterilmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü

[85] E�2003/57, K�2004/57, KT� 12�05�2004, RG� 29�07�2004/25537; 926 Sayılı Yasa’ya tabi olup profesör ve doçent unvanına sahip subaylardan öğretim görevlisi olarak usulüne uygun bir şekilde akademik kariyerini kullanabilecekleri yerlere atanan subaylara ödenen görev tazminatının aynı rütbe ve kıdemdeki emsali subaylardan fazla olamayacağını belirten yasa kuralı da aynı gerekçeyle eşitliğe aykırı bulunmuştur� AYM, bu subaylara diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesini öğretim üyeliği görevinin gereği kabul edip, yasa hükmünü iptal etmiştir� E�2006/53, K�2009/21, KT� 5�2�2009, RG�28�03�2009/27183

[86] E� 2005/159, K� 2009/62, KT� 7�5�2009, R�G� 07�10�2009/27369[87] Madde gerekçesi için bkz� http://www2�tbmm�gov�tr/d23/2/2-0656�pdf (10�02�2012)



HA

KE

ML

İ

bulunmadığı..” na hükmetmiştir�Oyçokluğuyla alınan karara karşı 6 üye, ilgili hükmün memur olabilmeyi kadınlara bir lütufmuş gibi sunduğunu, kamu hizmetini erkeklere özgü bir görev olarak kabul edip Bakanlıklarca yapılacak tesbit işinin görevin niteliklerinden çok cinsiyet bakımından yapılacağının, zira Kanunda nitelik bakımından bir tesbit yapılacağını belirten genel bir ifade olmamasının tesbit işinin kadınlara hasredilmek suretiyle hükme bağlandığını gösterdiğini, bunun da cinsiyet bakımından bir ayırım olduğunu ileri sürerek karara karşı çıkmıştır�[88] Kararın en tartışmalı bölümü, “Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir.” ibaresinin “Anayasa’nın kamu hizmetlerine girme hakkını ve kanunî eşitliği düzenleyen kurallarına aykırı bir yönü olmadığı”nı söyleyen AYM’nin, “kamu hizmetlerine girmede ödevin gerektirdiği niteliklerden başka kadın ve erkek Türk vatandaşları için bir ayrım yapmağa imkân olmadığı gibi cinsiyet, kanun önünde eşitliği engelleyen bir sebep de değildir” şeklindeki eşitliğin en dar anlama indirgendiği kısımdır�[89] Anayasa’nın 58� maddesinde “görevin gerektirdiği niteliklerden başka” kamu görevlisi olmanın önünde bir engel yok iken, Kanunla kadın olmaya bağlı yeni koşul ve durumlar yaratılmasına izin verilmesi, bu iznin standart ve sınırlarının da belirlenmemesinin kadınları koruyucu bir yanı olmadığı gibi, eşitlik ilkesine ilaveten hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği açıktır� Diğer yandan, kadınların istihdam edileceği memuriyet ve hizmet alanlarının belirlenmesinin Bakanlıklara bırakılmasını, “kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi”yle ilişkilendirmek abestir� Zira, aynı tehlike erkek görevlililer için de vardır� Vücut yapıları ve işlerin niteliği açısından kadınların bazı işlerde çalıştırılmaması, daha çok iş kanunlarını ilgilendiren ve kadınları ağır işin yük ve tehlikelerinden korumaya yönelik istisnai hükümlerdir� Memurin Kanunu’nda ise, böyle bir hükme yer olmayacağı açıktır�

AYM kararlarında kullanılan “konunun gerekleri” ibaresi ise, “görevin/hiz-metin gerekleri” ifadesinden daha geniş ve onu da içeren bir anlama gelmektedir� Kararlarından birinde AYM bu ibareye açıklık getirmiş; yasa koyucunun, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelik ve koşulları Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyle, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluklarına

[88] E�1963/148, K�1963/256, KT�25/10/1963, RG�10�3�1964/11652; Diğer kararlar için bkz� E�1967/9, K�1967/41, KT�21/11/1967, RG� 18�6�1968/12927; E�1963/336, K�1967/29, KT�26-27�9�1967, RG�19�10�1968/13031; E�1968/62, K�1969/16, KT� 3/4/1969, RG�3�1�1970/13390

[89] AYM, Medeni Kanun’un “Karı koca arasında her nevi hukuki tasarruf caizdir. Karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı koca arasındaki hukuki tasarruflar, sulh hâkimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmaz. Koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi hüküm böyledir.” hükmünün eşitliğe aykırı olduğu iddiasını da benzer gerekçelerle reddetmiştir� E�1997/27, K�1998/43, KT�30/6/1998, RG�15�1�2000/23943; benzer başka bir karar için bkz� E�2006/156, K�20008/125, KT�19/6/2008, RG�26��11�2008/27066



HA

KE

ML

İ

göre serbestçe takdir edebileceğini kabul etmiştir� AYM’nin “gerek ve zorunlu-lukları” sadece görevle değil, ülkenin durumuyla da ilişkilendirmesi, Yüksek Mahkeme’nin kendi değerlendirme alanını genişletme, yasaları elverişlilik açısından da inceleme iradesi taşıdığı anlamına gelmemektedir� Aksine AYM, konuyu en iyi bilecek durumda olanın yasa koyucu olduğunu işaret ederek bu değerlendirmeyi yasamanın takdirine bırakmıştır�[90]

III. “Eksik Düzenleme Nedeniyle İptal Kararı Verilemeyeceği” Yaklaşımının

Eşitlik İlkesi Üzerindeki Etkileri

AYM’nin eşitliğin alanını daraltan bir diğer yaklaşımı, önüne gelen yasal düzen-lemenin eşitliğe uygun olup olmadığından ziyade katı positivist bir tutumla eşitliğe aykırı olup olmadığını belirleme faaliyetinde “kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla (ya da eksik düzenleme nedeniyle) iptal edilemeyeceği” şek-linde geliştirdiği bir ölçüte başvurmasıdır� AYM, yasal düzenlemenin konusuyla aynı durum ve koşullarda olmasına rağmen bir hak ya da olanaktan yararlan-mayan kişi ya da kesimlerce ileri sürülen eşitsizlik iddialarını reddederken bu yaklaşımı, “Anayasaya özde aykırı olmamak” “kişilerin kendi iradesiyle farklı durum ve konumları seçtiklerinde bu görevlere ilişkin kanunla getirilen kısıtlamaları da kabul etmiş sayılacağı”, “itiraz konusu hükmün iptaliyle uygulama alanının genişleyeceği”, “ilgili maddelerin uygulama alanlarının genişletilmesini, böylece daha kapsamlı bir uygulamanın gerçekleştirilmesini sağlamak için iptal isteminde bulunulmayacağı” “eksik düzenlemenin doğurduğu sonuçların yasama işlemleriyle düzeltilebileceği” gibi ifadelerle somutlaştırmaktadır�[91] AYM’nin yerleşik hale gelen, “iptal kararı ancak Anayasa’ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için verilebilir. Özde Anayasa’ya aykırı düş-meyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmemesi, bu sorunun çözümünün yasama organına bırakılması gerekir.” yaklaşımı, özellikle bir kesime hak tanıdığı, aynı koşullar içinde aynı işi ve işlemi yapan diğer kişileri dışlayarak farklı uygulamaya yol açtığı iddia edilen düzenlemeler sözkonusu

[90] “Yasa koyucunun, bir kamu hizmetinde söz gelimi askerlik alanında görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşullar saptamasını ya da saptanmış olanları değiştirmesini, Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyle, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul etmek yerinde olur. Çünkü bu gerek ve zorunlukları en iyi bilecek durumda olan yasa koyucudur, itiraz konusu kural ile de yapılmış olan budur.” E� 1976/51, K� 1977/16, KT�10�3�1977, RG�25�6�1877/15977

[91] Bu yöndeki erken dönem kararları için bkz� E�1963/172, K�1963/244, KT�21�10�1963, RG�1�2�1964/11622; E�1963/174, K�1963/115, KT�20�5�1963, RG�2�8�1963/11470; E�1963/205, K�1963/123, KT�22�5�1963, RG�14�8�1963/11480; E�1963/89, K�1964/36, KT�5�5�1964, RG�22�8�1964/11787



HA

KE

ML

İ

olduğunda, tatmin edici bir yanıt üretemeyen, eşitliğe aykırı sonuçların deva-mına icazet veren bir yaklaşım olarak değerlendirilmelidir�[92] 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda yapılan değişikliğin Anayasa’nın 2� ve 10� maddesine aykırı olduğu iddiasını bu gerekçeyle reddeden AYM’nin kararı, sözkonusu yaklaşımın getireceği olumsuz sonuçları göstermesi bakımından iyi bir örnektir� Düzenlemeye karşı Anayasaya aykırılık savı şu gerekçelerle ileri sürülmüştür:

• İddia sahibi Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı işyerinde çalışmaktadır� Bu işyeri nitelik ve koşullar bakımından itiraz konusu kuralda öngörülen ve itibari hizmet süresinden yararlanma olanağı veren işyerlerinden farklı olma-dığı halde Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı işyerlerinde çalışan sigortalılar itiraz konusu madde kapsamında yer almadıkları için bu maddeyle tanınan olanaktan yararlanamamaktadır� Çünkü, itiraz konusu kural uyarınca “itibari hizmet süresi” nden yararlanabilmek için iki ayrı koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir� Bu koşullar, madde kapsamında açıkça gös-terilen ve sayılan sigortalılardan olmak ve görülen işin madde metninde belirtilen işyerinde yapılmasıdır� Başka bir anlatımla, hem işkolu hem de işyeri koşulunun birlikte gerçekleşmesi zorunludur�

• Bunun sonucu olarak, davacı ve aynı durumdaki diğer kişiler için işyeri koşulu gerçekleşmesine karşın, madde metninde belirtilmeyen işkollarında aynı tür işi gören sigortalılar aleyhine bir durum ve eşitsizlik doğmaktadır�

• İtiraz konusu madde düzenlemesinde öngörülen ve itibari hizmet süresin-den yararlanabilmek için iki koşulu birlikte arayan sistem yerine, sadece işyeri koşulunu zorunlu kılan sistemin kabulü durumunda bu eşitsizlik ortadan kalkacaktır�

Talebi ve ilgili yasal düzenlemeyi değerlendiren AYM, itirazı oyçokluğuyla reddetmiştir� Yasadaki haktan yararlanabilmek için Yasanın öngördüğü biçimde iş kolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğuna işaret etmiş, anılan bent hükümlerinde Millî Savunma Bakanlığı’na bağlı işyerle-rinde çalışan sigortalıların yer almamış olması durumunun belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa’ya aykırılığı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmediğini, ayrıca diğer sigortalıların bu haktan yararlanmalarını

[92] Bilgi için, Aliefendioğlu,Yılmaz (1996), Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi,Yetkin Yayınları, Ankara, s�50-53; Gözler Kemal (2011), Anayasa Hukukunun Genel Teorisi Cilt II, 1�Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, s�796-798; Bu nitelikteki kararlar için bkz� E�1963/174, K�1963/115, KT� 20�5�1963, RG�02�08�1963/11470; E�1981/13, K�1983/8, KT� 28�4�1983, R�G� 09�04�1984/18367; E�1987/24, K�1987/37, KT� 24�11�1987, R�G�’de yayımlanmamıştır� (Red); E�1988/3, K�1989/4, KT� 18�1�1989, RG�3�5�1989/20157; E�1988/51, K�1989/18, KT� 2�5�1989, RG�04�01�1990/20392



HA

KE

ML

İ

sağlamak üzere her zaman yeni düzenlemeler yapılabileceğini ileri sürmüştür�[93] Karara katılmayan üyelerin itirazları ise, itibari hizmet süresinin anlamı üzerine yoğunlaşmıştır� Azınlık görüşlerinde, “itibarî hizmet süresi” nin bedeni yıpratıcı, çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanların emekliliklerine eklenen süre anlamına geldiği, buna bağlı olarak yıpratıcı etkinin işçinin bağlı olduğu işkolundan değil, işçinin çalıştığı yer ve koşullarından ileri geldiği, aynı işyerinde ve aynı koşullarla çalışan iki işçiden birine işkollarına göre bu hak tanınırken ötekine tanımamasının Anayasa’nın 10� maddesindeki eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmüştür� Anayasa’ya özde aykırılık olmadığı iddiasına karşı da, aynı yıpratıcı koşullar içinde çalışan işçilerin bir kısmına verilen bir hakkın, öteki kısmına verilmemesinin devleti çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak ve çalışmayı desteklemekle görevli kılan Anayasa’nın 49� maddesine aykırı düştüğü görüşü savunulmuş, bu aykırılığın (işkolu koşulu-nun) iptal kararıyla giderilerek, yasa kapsamına Anayasa’ya uygun bir içerik kazandırılmasının Anayasa Mahkemesi’nin görevi ve anayasal denetim kapsamı içinde olduğu bildirilmiştir�[94] Aynı yıpratıcı koşullar içinde çalışan işçilerin bir kısmına verilen bir hakkın öteki kısmına verilmemesini eşitliğe aykırı bul-mayan AYM, birkaç yıl sonra verdiği başka bir kararda ise, iki farklı hukuki statüden birine verilen imkanın diğerine kıyasen uygulanabileceği yönünde bir değerlendirme yaparak düzenlemenin eşitliğe aykırı bir yanı bulunmadığına hükmetmiştir� Yasama organı üyeliği yapanlarla dışarıdan bakanlığa atananlara emeklilikle ilgili özlük hakları bakımından bir takım avantajların yanı sıra bu görevlerde geçirdikleri her hizmet yılı nedeniyle fiili hizmet zammı verileceğini düzenleyen Kanun hükmüne karşı ileri sürülen eşitliğe aykırılık itirazının ret

[93] Çoğunluk görüşü için bkz� “…bir yasa hükmünün, Anayasa’ya aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, bu hükmün Anayasa’nın koyduğu esaslara aykırı bir kural içermesi gerekir. Anayasa; itiraz konusu maddede sözü edilen sigortalıların, “itibari hizmet süresi”nden yararlanmalarını engelleyen bir kurala yer vermemiştir�” saptaması, aksine, Anayasa’nın öngördüğü “Sosyal devlet” ilkesi ve bu ilkenin içerisinde yer alan “Sosyal güvenlik” kavramı, itibari hizmet türünden kurumların kabulünü zorunlu kılmaktadır�” Özde Anayasa’ya aykırı düşmeyen bir kural uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceğine göre; bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesi Anayasa’ya uygun ve tutarlı bir tasarruf olacaktır�” E�1988/51, K�1989/18, KT�2�5�1989, RG�4�1�1990/20392

[94] 1961 Anayasası döneminde Sendikalar kanunu’ndaki değişiklikle işçilerin işkolunda yetki almış sendikaya verecekleri aidatların işverenden olan alacaklarından kesilerek sendikaya ödenmesini öngören hükmü, sözkonusu değişikliğin diğer sendika üyesi işçileri kapsamadığı gerekçesiyle eşitliğe aykırı bulmuş ve iptal etmiştir� E�1970/48, K� 1972/3, KT�8-9�2�1972, RG�19�10�1972/14341; Kararla ilgili bilgi için bkz� Öden, Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara, s�292-293; Aynı yönde bir başka karar için bkz� E�1988/19, K�1988/33, KT�26�110�1988, RG� 11�12�1988/20016



HA

KE

ML

İ

gerekçesi olarak; “Yasama organı üyeliği ve bakanlık görevinin, gerek işlevsel ve gerekse içerik bakımından 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Yasası’nın 32. maddesinde fiili hizmet zammı alanlar arasında sayılan Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu üyelerinin görevinden daha az yıpratıcı etki yarattığını söylemeye imkan olmadığı” ileri sürülmüştür�[95] İşçilerin itibari hizmet süresiyle ilgili kararda karşı görüş olarak ileri sürülen savlar, bu kez üyelerin çoğunluğu tarafından sahiplenilmiş, üstelik tamamen farklı konumda bulunan bir grup lehine savunulmuştur� AYM, Sosyal Sigortalar Kanunu’yla getirilen süper emeklilik sistemiyle ilgili kararda da benzer bir değerlendirmeyle, eski emeklilerin durumlarının iyileştirilmesinin ayrı bir yasa konusu olduğunu, eksik düzenlemenin Anayasa’ya aykırılık teşkil etmeyeceğini ileri sürerek eşitlik ilkesine aykırılık olmadığına karar vermiştir�[96]

Eksik bir düzenlemenin yarattığı kimi haksızlık ve adaletsizlikleri giderebil-mek için itiraza konu hükmün iptali yoluna gidilmesinin Anayasaya uygunluk denetiminin sınırlarını aştığı tezi, bazı kararlarda ise, çoğunluk kararına katıl-mayan üyeler tarafından savunulmuştur�[97] Demek ki AYM, bazı başvuru-

[95] E�1992/38, K�1993/5, KT�2�2�1993, RG�17�12�1993/21791[96] E�1990/5, K�1990/28, KT�14�11�1990, RG�14�3�1991/20814[97] Kararlara şu gerekçelerle karşı oy kullanımıştır: “Düzenlemenin eksik ve aksayan yanlarının

bulunması, zaman içinde yeni düzenlemelerle bu hükümlerin de değiştirilip düzeltilmesinin kaçınılmaz olması Anayasaya uygunluk denetimi açısından önem taşımamaktadır. Bir yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğunun iddia edilebilmesi için, metin olarak Anayasanın koyduğu ilke ve kurallara uygun düşmeyen, onlarla çelişip çatışan bir kural içermesi gerekmektedir.” “ Anayasa Mahkemesinden, ancak Anayasaya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılması için iptal kararı istenebilmekte, öz yönünden Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde bulunulmasına Anayasa cevaz vermemektedir.” “Bir yasa hükmünün uygulama alanını genişletmek amacıyla değil, Anayasa’ya aykırı olması halinde iptali gerekir.” E�1988/19, K�1988/33, KT�26�110�1988, RG� 11�12�1988/20016; “…Bir yasanın Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekte olduğu konunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlar yapması ve hükümlerinde bu kayıt ve şartları yerine getirmiş olanların yararlanabileceklerini kabul etmesi, 10. maddede sayılan özelliklerin herhangi birisine dayanılarak yapılmış bir ayrım olmadıkça eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez.”E�1992/40, K�1992/55, KT�31�12�1992, RG�24�04�1993/21561; “…Söz konusu düzenleme, Kurumun aktüeryal dengesini düzeltmek üzere uygulamaya konulmuştur. Eski emeklilerin durumlarının iyileştirilmesinin ise, ayrı bir yasa konusu oluşturacağı, eksik düzenlemenin Anayasa’ya aykırılık teşkil etmeyeceği açıktır.” E� 1990/5, K�1990/28, KT�14�11�1990, RG�14�03�1991/20814; “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işverenler veya vekillerinden tahsil edilecek para cezalarının ne şekilde kullanılacağı hususu tamamen yasa koyucunun takdir alanına giren bir husus olup, Anayasal ilkelere bağlı kalmak şartıyla, bu cezaların kamu yararına bir harcama kalemi olarak doğrudan Çalışma Bakanlığı ya da bağlı bir birimince kullanılması mümkün olabileceği gibi, işçi-işveren temsilcilerinin de içinde olacağı bir komisyonun teşkil edilip edilmemesi, bu komisyona kimlerin alınıp alınmayacağı, temsili uygun görülen komisyon üyelerinin bir bölümü için farklı, diğerleri için değişik kriter ve ölçütlerin öngörülmesi de tamamen yasa koyucunun takdirindedir. Diğer bir deyişle, örneklenen hususlar bir Anayasal denetim sorunu olmayıp, yasamanın tasarrufu alanındaki bir tercihin ortaya konulmasından ibaret bulunmaktadır.” E�2008/57, K�2010/26, KT�4�2�2010, RG�22�10�2010/27737;



HA

KE

ML

İ

larda önüne iptal talebiyle gelen benzer nitelikteki kanun ve düzenlemeleri bu gerekçeyle reddebileceği halde kabul etmekte ve eşitliğe aykırı bulabilmektedir� Özellikle bir gruba imtiyaz sağlandığı gerekçesiyle iptal edilen kanun hüküm-leriyle uygulamanın genişletilmesi değil, ama daraltılması sonucunun ortaya çıktığı kararlar bu yöndedir�[98]

Bu nitelikteki kararlarda AYM üyeleri arasında tam bir uzlaşıya varılama-masını, diğer deyişle kararların neredeyse tamamının oyçokluğuyla verilmesini, bir yandan “ayrımcılık iddialarına konu olan düzenlemelerin dışarıda tutulan kesim için aleyhte bir sonuç yaratmasına rağmen bir başka kesim lehine gelişen sonuçların hukuki ve nesnel ölçütlerle açıklanamaması”, diğer yandan ise AYM’nin “kendi kendini sınırlaması” olarak değerlendirmek mümkündür� AYM’nin kendini sınırlamasını da iki nedenle açıklamak mümkündür; birincisi itiraz konusu düzenlemenin iptali ile uygulamanın genişletilmesinin yasama organının iradesine aykırı bir sonuç doğuracağı, diğer deyişle yasamanın yerine geçme anlamına geleceği endişesi, ikincisi ise, iptali istenen düzenlemenin Yüksek Mahkeme’nin deyimiyle öz yönünden Anayasa’ya aykırı düşmemesi ya da bazı kararlarında ileri sürdüğü gibi, aslında istenenin iptal değil, yasal düzenlemenin kapsamını genişletmek olması� Ancak, hangi nedenle olursa olsun, bu kaçınma tavrı bazı hallerde eşitliğe aykırı sonuçların hukuka aykırı biçimde devamına yol açmaktadır�[99] AYM’nin benzer nitelikteki düzenlemelerle ilgili kararla-rında başvurduğu nesnel ölçütleri, bu tür itirazlarla ilgili olarak da kullanmaya devam etmesi, yasamanın takdir yetkisini bu ölçütlere göre değerlendirmesi, aleyhe sonuçlar doğuran farklılıkların haksız bir nedene dayanmadığına kanaat getirdiğinde durumu aydınlatıcı ve ikna edici gerekçelerle açıklama gayretini

“Yasa hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılabilmesi için, Anayasa’nın açıkça belirlediği hususların tersine kurallar içermesi gerekmektedir. Oysa Türk Ceza Kanununun 9/1/1986 günlü, 3255 sayılı Yasa ile değişik 175. ve 176. maddeleri, düzenleme alanları içinde, vicdan ve ibadet özgürlüğünü zedeleyen; Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” ile ilgili 24� maddesine ve iptal davasının öteki dayanaklarını oluşturan Başlangıç hükümleri ile 2, 10, 13, 14, 174� maddelerine ters düşen hükümler içermediği gibi, beşeri dinler aleyhinde uygulama yapılmasına neden olacak kurallara da yer vermemektedir� Semavî olmayan dinler yönünden aynı doğrultuda bir düzenlemeye bu evrede gidilmemiş olması, dolayısıyla Türk Ceza Kanununun 175� ve 176� maddelerinin yalnız semavî dinleri koruma altına almış bulunması karşısında, ancak “eksik düzen!eme”den söz edilebilecektir� İlgili maddelerin uygulama alanlarının genişletilmesini, böylece daha kapsamlı bir uygulamanın gerçekleştirilmesini sağlamak için iptal isteminde bulunulmayacağı gibi, iptal kararı da verilemeyeceğine göre, belirtilen eksikliğin Anayasa’ya aykırılığı oluşturan haklı bir neden olarak değerlendirilmesi kanımca olanaksızdır�” E� 1986/11, K� 1986/26, KT� 4/11/1986, R�G� 22�02�1987/19380

[98] E� 1985/1, K� 1986/4, KT� 25/2/1986, R�G�10�07�1986/19160), E� 1986/11, K� 1986/26, KT� 4/11/1986, R�G� 22�02�1987/19380

[99] Eleştiriler için bkz� Öden, Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara, s�304-310



HA

KE

ML

İ

göstermesi yerinde olacaktır� Nitekim AYM, eşitliğe aykırılık nedeniyle iptal ettiği bazı yasal düzenlemelerle ilgili olarak, yasa koyucunun benzer durumlara benzer çözümler getirmesi esasına vurgu yaparak yasa koyucuya yol göstermiş, yasaların genel olması ilkesinin de bunu zorunlu kıldığını ileri sürebilmiştir�[100] Bunun anlamı, yasamanın yerine geçmek değil, AYM’nin varlık nedeni olan adalet ve hakkaniyete uygun düzenlemeler yoluyla anayasal düzenin ve insan haklarının korunmasını sağlamaktır�

SONUÇ

Ayrımcılık yasağı, negatif içeriğiyle kişi ve gruplara belli zeminlere dayalı ayrımcılık yapılmamasını emreden mutlak bir yasaktır� Eşitlik ilkesiyle ilişkisi ise, mutlak olarak yasaklanan nedenlere dayalı ayrımcılığın eşit-

liği daima bozacağı kabulüne dayalı bir varsayımla açıklanabilir� Diğer deyişle, bu zeminlerin eşitlik ilkesinin çekirdek, dokunulmaz alanını oluşturduğu kabul edilir� 1961 ve 1982 Anayasalarının kanun önünde eşitliği düzenleyen hükümlerinden de anlaşıldığı kadarıyla, bu özelliklere dayalı bir sınıflandırma diğer özelliklere dayalı sınıflandırmalara göre çok daha sıkı bir denetime tabi tutulacaktır�[101]

Gerçek ya da mutlak eşitliğin doğal düzende bile olmadığı düşünüldüğünde, eşitlik ilkesiyle varılmak istenenin hukuksal eşitlik olduğu açıktır� Hukuksal eşitlik de ancak hukuksal ölçütlere dayanarak kurulabilir� Bunun sonucu olarak, kişiler/gruplar arasındaki benzerlik ya da farklılıkların kişisel özelliklere ya da ayrımcılığın yasaklandığı alanlara ilişkin değil, kişi/grupların hukuksal durum ve özellikleri açısından ele alınması zorunludur� Diğer deyişle, yasalarla yapılan sınıflandırmanın tabi tutulduğu denetim, yerindelik değil, hukuki açıdan bir değerlendirmeyi esas almaktadır� Bu anlamda anayasal denetimin etkinliği, AYM tarafından kullanılan yorum yöntemleri ve ölçütlerin hukuksal ve nesnel değerine, hak-eksenli bakışın hakim kılınıp kılınmamasına bağlı olarak değiş-kenlik göstermektedir� Özellikle eşitlik gibi oldukça soyut ilkelerin denetimine konu olan yasal düzenlemelere ilişkin değerlendirmelerin, Anayasanın ya da hukukun açık kavram ve kurallarına göre yapılacak yorumlardan daha zor oldu-ğunu söylemeye gerek yoktur� Hakkaniyet ve adalet gibi ahlaki ilkelerin hukuk düzenindeki karşılığının ayrımcılık yasağı ve hukuksal eşitlik olması, hukuka uygunluk denetimini daha da güçleştirmektedir� Çünkü, birinin bozulması diğerini de etkilemektedir�

[100] E�1986/11, K�1986/26, KT�4�11�1986, RG�22�2�1987/19380[101] İnceoğlu Sibel (2006), “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi

Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, Sayı�4, s�49



HA

KE

ML

İ

AYM, bu nedenlerle ilk dönem kararlarında sosyal güvenlik, vergi yükümlü-lüğü, işçi-işveren ilişkileri gibi sosyal ve ekonomik alanı düzenleyen yasa hüküm-lerini, düzenin aksamasını önlemek, kurumsal uygulamalarda istikrarsızlığa yol açmamak adına iptal etmeyerek sistemin işleyişinin devam ettirilmesi yönünde tercih kullanmış, bu konularda yasamanın takdir yetkisini geniş tutmuştur� Diğer alanlara ilişkin yasal düzenlemeleri ise ya sıkı sıkıya Anayasa’da sayılan ayrımcılık zeminleri üzerinden ya da Anayasa’nın açık hükümlerine bağlı ola-rak denetlemeyi yeğlemiştir� Eşitliği daha çok statü temelinde ele almış, yasal düzenlemenin konusu durumundaki kişi ya da kurumların içinde bulundukları hukuksal durum üzerinden karşılaştırmaya gitmiştir� Ancak, bu anlayış, her türlü ayrımcılık ve sosyal adaletsizliklerle mücadelede etkin değildir� Bazı hal-lerde yasal düzenlemelerle getirilen sınıflamaların devletin ayrımcılık yapmama yükümünün yanı sıra başta Anayasa olmak üzere diğer yasalarla güvence altına alınan her bir haktan yararlanmada eşit davranılmasını sağlama yükümlülüğü açısından da sorgulanması gerekmektedir� Diğer deyişle, yasaklayıcı veya hak kaybına yol açan yasal düzenlemelerin bu yetkiyi açıkça Anayasa’dan alıp alma-dığı gözetilmelidir� Ancak AYM’nin kanun önünde eşitlik ilkesinin sağlayacağı korumayı zayıflatacak biçimde, askeri ve sivil yargı mensupları ve kadının soyadı seçimine ilişkin kararlarıyla, sosyal güvenlik hakkıyla bağlantılı eşitlik ilkesi değerlendirmelerinde hukuksal standartların dışına çıkabildiği ve tartışmalı kararlara imza attığı görülebilmektedir�

Yukarıda ilgili başlıklar altında da dikkat çekildiği gibi, AYM’nin denetim faaliyeti, hem Anayasa kuralının hem de önüne getirilen yasal düzenleme ve kuralların sebebini, amacını ve konusunu belirleme, bunlar arasında makul, uygun, nesnel, dengeli bir ilişki kurma ameliyesidir� İnsan hak ve özgürlükleriyle temel ilkeleri düzenleyen anayasal ve yasal normun koruma alanının tesbiti, normun neyi, niçin, nasıl düzenlemek istediğiyle yakın bağlantılı bir konu olduğuna göre, AYM’nin eşitlik ilkesiyle ilintili olarak “haklı neden” testine tabi tuttuğu yasal düzenlemeleri, bu bağlamdan ayrılmadan nesnel ölçütlerle değerlendirmesi, izlediği yol ve yöntemlerle doğacak sonuçları, tatmin edici hukuksal gerekçelerle açıklaması, kararlarının meşruluğu açısından olduğu kadar, devletin uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin sağlanması bakımından da önemlidir�

AYM’nin kararlarında eleştirilmesi gereken bir başka nokta, ayrımcılığın uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmelerin gerisinde dar bir kapsamla değerlendirilmiş olmasıdır� Uluslararası insan hakları alanında jus cogens nite-liğinde bir kural kabul edilen ayrımcılık yasağı, dezavantajlı toplumsal kesimler ve bir takım haklarla bağlantılı olarak uluslar arası sözleşmelerde ayrımcılığın her türünü kapsayacak biçimde ayrıntılı olarak tanımlanmıştır� Taraf devlet-lerce Sözleşmelere uyulmasını sağlamak üzere görev yapan mahkeme ve komite



HA

KE

ML

İ

niteliğindeki denetim organlarının karar ve yorumlarında, açık ayrım yaratan yasaların yanısıra toplumun güçsüz kesimleri için özel koruma tedbirleri getir-meyen nötr yasaların da ayrımcılık (pasif ayrımcılık) ürettiği kabul edilmek-tedir� Ayrımcılığın negatif bir yasak olmanın ötesinde devletin olumlu önlem ve eylemlerini içeren bir olgu kabul edildiği dönemde AYM’nin bu nitelikteki iddiaları eksik düzenleme yorumuyla reddetmesi üzerinde düşünülmesi ve çözüm üretilmesi gereken bir durumdur� Günümüzde klasik neden ve zeminler dışında çeşitli nedenlere bağlı olarak pek çok tür ve şekilde gelişebilen ayrımcılık olgusu bu kapsamda değerlendirilmediği sürece, kişi hak ve özgürlüklerin-den herkesin tam olarak yararlanmasını sağlamak mümkün olamamaktadır� Kadınlar, çocuklar, yaşlılar, engellilerle birlikte ekonomik, sosyal, kültürel ve siyasal açıdan dezavantajlı diğer kesimleri bilerek veya bilmeyerek dışlayan, özel tedbirlerle korumayan yasal düzenlemelerin toplumun diğer kesimlerini daima bir adım öne geçirdiğini ve bunun da ayrımcılık sayıldığını bilmek gerekir� AYM’nin ayrımcılığı belli nedenlere dayalı farklılıklarla sınırlı tutan veya hiç değerlendirmemeyi yeğleyen tutumu, Türkiye’nin tarihsel, kültürel, siyasal ve toplumsal koşul ve özellikleriyle de bağlantılı olup, devletin diğer organlarıyla beraber yargının ayrımcılık ve eşitliğin kapsamını genişletmekten çekinme geleneğinin bir dışavurumudur�

Devlet/kişi ya da kişiler arası ilişkileri temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak kurgulayan yasal düzenlemelerin, devleti, siyasal ya da ekonomik istikrar ve düzeni koruma refleksini abartılı biçimde ön plana çıkarmadan, ancak siyasal ve ekonomik alanlara ölçüsüz müdahale sayılabilecek yaklaşımlara da kaymadan, uluslararası insan hakları denetim kuruluşlarının kararlarında kullandıkları asgari standartlara uygun standartlar geliştirerek değerlendirmek, ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesini bu ölçütlere bağlı kalarak istikrarlı bir yoruma kavuşturmak zorunlu görünmektedir� Ayrımcılık fiillerine en açık koşullarda yaşayan deza-vantajlı kişi ve grupların sayı ve türü açısından oldukça zengin bir ülke sayılan Türkiye’de yasama ve yargının bu dengeyi kurabilmesi kolay değildir� Ancak, en azından AYM tetikleyici bir güç olarak bu tutumu bireysel başvuru kararlarıyla başlatırsa, süreç içinde gelişen standart ve yorumlar AYM’nin kanun denetimine de devletin diğer organlarının işlemlerine de sirayet edecektir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Ağırbaşlı Şennur (2009), Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, Seçkin Kitabevi, Ankara.

Akıllıoğlu, Tekin (1998), “Avrupa Toplumsal Andlaşması ve Türkiye”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt:15, s.14-37

Amnesty International (2005), Human rights for hukam dignity A primer on economic, social and cultural rights, Amnesty International Publications.

Aliefendioğlu,Yılmaz (1996), Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi,Yetkin Yayınları, Ankara.

Aliefendioğlu,Yılmaz (1986), “Anayasa Mahkemesinin İşlevsel Yönü”, Amme İdaresi Dergisi, (19/1): 23-54.

Aliefendioğlu,Yılmaz (1991), “Temel Hak ve Özgürlük-ler Açısından Anayasa Yargısı”, Amme İdaresi Dergisi, ( 24/3): 27-46.

Aliefendioğlu Yılmaz (1997), “Yeni Bir Anayasa Yar-gısı ve Anayasa Mahkemesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt.14, s.225-246

Atar,Yavuz (2008), “Anayasa Mahkemesi’nin Yeniden yapılandırılması”, Anayasa Yargısı 25, s.93-115.

Başlar, Kemal (2005), “Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma”, Hukuk Devleti Ve Yargıda Reform, (Ed) İrfan Kaya Ülger, Demokrasi Platformu (2): 87-112

Batum Süheyl (2011), Anayasa ve İnsan 99 Soruda Çağdaş Anayasa, Cumhuriyet Kitapları, 3. Baskı

Büyükeren, Sadi (1996), “Anayasaya Uygunluk Dene-timi ve Kesin Hüküm Çatışması”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 28, Sayı 2, s.19-38.

Can Osman (2007), “Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu”, Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 62/3, s. 101-139

Clayton Cornell (2005), Demokrasi ve Yargı (4-6 Ocak 2005-Sempozyum) , Türkiye Barolar Birliği Yayını, s.159-183

Çağlar, Bakır (1991), “Anayasa’nın Hukuku ve Anayasa’nın Yargıcı Yenilenen Anayasa Kavramı Üzerine Düşünceler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:8, s.13-62.

Çağlar, Bakır (1984), “Anayasa Yargısında Yorum Prob-lemi Karşılaştırmalı Analizin Katkıları”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:2, s.163-195.

Çağlar, Bakır (1986), “Pa:rlamentolar ve Anayasa Mah-kemeleri, Teori ve Pratikte Anayasa Yargısının Sınırları Problemi Sentetik Bir Deneme İçin Notlar”, Anayasa Yargısı Dergisi 3: 137-187

Duran, Lütfi (1984), “Türkiye’de Anayasa Yargısının İşlevi ve Konumu”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:17, Sayı:3, TODAİE, s.3-27.

Esen, Bülent Nuri (1966), Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku Anlayışı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.206, Ankara.

Gözler, Kemal (2011), Anayasa Hukukunun Genel Teorisi Cilt II, 1.Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa.

Gürbüz Ahmet (2012), ”Evrensel Hukuk Değerleri ve İlkelerinin Somut Hukuk Disiplinleri Bağlamında Detaylandırılması Sorunu”, Güncel Hukuk, Haziran 2012/6-102, s.38-41

Gürbüz Ahmet (2004), Hukuk ve Meşruluk Evrensel Erdem Üzerine Bir Deneme, 2. Baskı, Beta, İstanbul,

Hakyemez, Yusuf Şevki (2007), “Anayasa Mahkemele-rinin Geleneksel İşlevi Bağlamında Günümüzde Ortaya Çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu Bakımından Sınırlandırılması”, Anayasa Yargısı 24, s.525-568

İnceoğlu Sibel (2006), “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, Sayı.4, s.45-61

Kaboğlu,İbrahim Ö.(1994), “Hak ve Özgürlükler Anlayı-şındaki Gelişmelerin Anayasa’ya Yansıtılması Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:11, s.237-252

Kaboğlu,İbrahim Ö.(2002), Özgürlükler Hukuku, İmge Kitapevi, 6. Baskı, Ankara.

Kaboğlu, İbrahim Ö.(2007), Anayasa Yargısı Avrupa Modeli ve Türkiye, İmge Kitapevi, 4. Baskı, Ankara-İstanbul.



HA

KE

ML

İ

Kaboğlu,İbrahim Ö.(1991), “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:8, s.291-322

Kalabalık Halil (2009), İnsan Hakları Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankarara

Klaus Von Beyme (2005), Demokrasi ve Yargı (4-6 Ocak 2005-Sempozyum) , Türkiye Barolar Birliği Yayını, s.77-116

Machacek, Rudolf (1992), “Temel Hak Temini İle Politika Arasındaki Gerilimli Alanda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Cilt No:9, s. 47-61.

Oder, Bertil Emrah (2010), Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta, İstanbul.

Öden, Merih (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara

Öden Merih (1999), “Cumhuriyetin 75. Yıldönümünde Anayasa Yargısı”, AÜHFD, Cilt. 48, Sayı.1-4, s.23-37

Özay, İl Han (1996), “Yasama-Yürütme ve Yargı İlişkileri Açısından Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve İşleyişi”, Anayasa Yargısı, 13:31-39

Özbudun, Ergun (2007), “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 62-3, s.257-268.

Özüerman, Tülay (1996), “Türkiye’de Anayasa Yargısının Rolü ve Önemi”, Anayasa Yargısı, Cilt No:13, s. 149-167.

Sağlam,Fazıl (1996), “Yetki ve İşlev Bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin Yasama Yürütme ve Yargı İle İlişkisi”, Anayasa Yargısı, 13: 43-60.

Sağlam,Fazıl (2004), “Anayasa Yargısı’nın Bazı Sorun-ları”, Bülent Tanör Armağanı, Legal.

Serim, Bülent (1994), “Yasa Önünde Eşitlik İlkesi”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3.

Tunç, Hasan (1995), “Anayasa Y argısında Yeni Oluşum-lar: İşlevsel ve Kurumsal Açıdan Türk Anayasa Mahke-mesi İle Macaristan ve Kore Anayasa Mahkemelerinin Karşılaştırılması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No:12, s. 288-309.

Turhan, Mehmet (2007), Anayasa’nın Hak Temelli Yorumu ve Anayasa Mahkemesi, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 62-3, s.380-404

Uygun Oktay (2011), Demokrasi Tarihsel, Siyasal ve Felsefi Boyutlar, XII Levha, İstanbul

Yokuş Sevtap (1997-1998), “Hak ve Özgürlüklere İlişkin Anayasal Hükümlerin Danıştay’ca Doğrudan Uygulanması”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt.19-20, TODAİE Yayınları, s.197-213

(http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm, 8.08.2011)

(http://daccess-dds- ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/043/88/IMG/NR004388.pdf?OpenElement, 8.08.2011)

(http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVo-ulezVous.asp?NT=035&CM=1&CL=ENG, 8.08.2011)

(http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVo-ulezVous.asp?NT=163&CM=8&CL=ENG, 8.08.2011)

(http://www.un.org/disabilities/convention/conven-tionfull.shtml, 3.08.2011)

(http://www.anayasa.gen.tr/5982.htm, 15.08.2011)

http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=145&content= (20.08.2011)

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Muhakeme ve İcra-İflâs Hukuku

Anabilim Dalı Öğretim Üyesi ([email protected]).

Su ve Kanalizasyon Hizmetleri İçin Alınan Harcamalara Katılım

Payları ve Bu Paylar Nedeniyle Tüketici Mahkemelerinde Açılan Davalar*

Yrd. Doç. Dr. Cumhur RÜZGARESEN**

Su ve Kanalizasyon Hizmetleri İçin Alınan Harcamalara Katılım Payları ve Bu Paylar Nedeniyle Tüketici Mahkemelerinde Açılan Davalar / RÜZGARESEN


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Belediyeler, yerel kamu hizmetlerini ifa ederken, yaptıkları giderlere, bu hizmet-lerden faydalananların da katılmalarını isterler. Ancak bu katılım payı belirle-nirken, sosyal devlet ve hukuk devleti ilkelerine uygun davranılması gerekir. Fakat uygulamada bazı belediyelerin bu ilkelere uygun olarak hareket etmedikleri ve bu nedenle tüketiciler tarafından çok sayıda dava açıldığı görülmektedir. Bu çalışmada belediyelerin, su ve kanalizasyon hizmetlerinin niteliği, bu hizmetler için aldıkları yüksek katılım payları ve bu yüksek paylar nedeniyle tüketici mahkemelerinde açılan davalar ve bu davalar karşısında ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay’ın tutumu üzerinde durulmuştur.

Anahtar Kelimeler: Belediye, katılım payı, su ve kanalizasyon, tüketici, kamu hizmeti

Copayments for the E xpense of Water and Canal izat ion Services and Actions F iled to Consumer

Courts for These Copayments

ABSTRACT

The municipals claim people, who derive benefit from the local public service that they carry out, to participate in the expense. While these copayments are being determined, they have to abide social state and rule of law. But in practice, some of the municipals do not behave according to these rules and for this reason many actions are filed by consumers at consumer courts. In this study quality of water and canalization services of the minicipals, high copayments that they deliver from the consumers, actions filed for these high copayments and the attitude of consumer courts and Supreme Court of Appeals will be discussed.

Keywords: Municipals, copayment, water and canalization, consumer, public service.



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Belediyeler tüzel kişiliği haiz yerel yönetim ve hizmet birimleri olup, yerel kamu hizmetlerini ifa ederler� Bu yönetimlerin kendilerinden beklenen hizmetleri ifa edebilmeleri için birtakım gelirlerinin bulunması veya hiz-

metler için yaptıkları harcamalara, bu hizmetten yararlanan kişilerin de katılması gerekir� Nitekim Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 ve 88 inci maddeleri, su ve kanalizasyon hizmetlerinden faydalanan kişilerin, bu hizmetler için yapılan harcamalara katılımını düzenlemektedir� Türkiye’deki uygulamada, bu hizmet-lerden faydalanma belediyeler tarafından abonelik sözleşmesi ile sağlanmaktadır� Belediyelerle bu sözleşmeyi yapan kişilere de “abone” adı verilmektedir (İSKİTY m� 3/a; ASKİTY m�5; İZSUTY m� 5,I)�

Belediyeler abonelerden, yapılan hizmet harcamalarına katılmalarını isterken, adil davranmalı ve katılım paylarını makul olarak belirlemeleri gerekir� Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul Ve Esaslara İlişkin Yönetmelik’in[1] 1 inci maddesinde, kamu hizmetini sunanların ve sunulan kamu hizmetinin niteliğinin nasıl olması gerektiği açıkça belirtilmiştir� Bu düzenlemeye göre, kamu hizmetlerinin etkin, verimli, hesap verebilir, vatandaş beyanına güvenen ve şeffaf bir yönetim tarafından hızlı, kaliteli, basitleştirilmiş ve düşük maliyetli bir şekilde yerine getirilmesi gerekir�

Belediyeler, su şebekesi ve kanalizasyon hizmetleri için yaptıkları harca-malara karşılık bir miktar para almaktadırlar� Bu paraya, “su şebekesi ve kanal harcamalarına katılım payı” denilmekle birlikte, bu pay, kısaca “harcamalara katılım payı” şeklinde ifade edilecektir� Belediyelere, su ve kanalizasyon hizmet-lerinin harcamalarına katılım payı ödemek, Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 ve 88 inci maddelerinin gereğidir� Ancak bazı belediyeler, su aboneliğini yap-mak için, bu katılım paylarını fahiş miktarlarda talep etmekte ve bu ödemeler yapılmadan abonelik sözleşmesinden kaçınmaktadırlar� Ayrıca bazı belediyeler, harcamalara katılım paylarını, binayı inşa eden ve aynı zamanda da ilk malik olan kişiden değil, bu kişiden konut satın alan kişilerden tahsil etme yoluna gitmektedirler� Bu hususa ilişkin olarak, tüketici mahkemelerinde açılmış binlerce dava bulunmaktadır�

Bu çalışmada, su ve kanalizasyon hizmetlerinin özellikleri, belediyelerin yüksek miktarda (elektrik ve doğalgaz gibi diğer aboneliklerle karşılaştırıldı-ğında) kanal ve su şebekesi hizmetleri için yapılan harcamalara katılım payı alma nedenleri, hukuki dayanakları ve bu konuyla ilgili olarak aboneler tarafından

[1] 29/6/2009-2009/15169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Yönetmelik (RG, 31�7�2009, sa� 27305)�



HA

KE

ML

İ

tüketici mahkemelerinde açılan davalar ve bu davaların nedenleri üzerinde durulacaktır�

A-SU VE KANALİZASYON HİZMETLERİ VE BU HİZMETLERİN ÖZELLİKLERİ

I-Kamu Hizmeti Olması

Tüketici hukukunda hizmet, bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet şeklinde ifade edilmiştir (TKHK m�3/d)[2]� Bu hizmet, özel kişilerin sunduğu bir hizmet olabileceği gibi, ida-renin sunduğu bir hizmet de olabilir� İdarenin sunduğu hizmet, kısaca “kamu hizmeti” olarak ifade edilir� Doktrin ve uygulamada kamu hizmeti için birçok tanım yapılmıştır� Doktrindeki bir tanıma göre, “Kamu hizmeti, toplumsal yaşamın sürdürülebilmesi için gerekli olan ihtiyaçların karşılanması faaliyetinin devlet tarafından üretim ilişikleri alanının kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmesidir[3]� İkinci bir tanıma göre ise, “Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve kollektif gereksinimleri karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için kamuya sunulmuş devamlı ve muntazam faaliyetlerdir”[4]� Üçüncü bir tanıma göre “Giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla kamu tüzelkişileri ya da onların gözetim ve denetimi altında özel girişim tarafından özel hukuksal düzen içinde yürütülen etkinliklerdir”[5]� Bir başka tanıma göre ise “Kamu yararı içermesi ve özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olamaması nedeniyle, yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olamayacak bir ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimine (spesifik hukuki rejim) tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen faaliyet kamu hizmetidir”[6]� Anayasa Mahkemesine göre, kamu hizmeti “Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu

[2] Remien, Oliver: AGB-Gesetz und Richtlinie über missbraeuchliche Verbraucher-vertragsklauseln in ihrem europaeischen Umfeld (ZEuP, 1994, s� 34-66), s� 37; Aslan, İ� Yılmaz: Tüketici Hukuku, 2006 Bursa, s� 3; Deryal, Yahya: Tüketici Hukuku, Ankara 2004, s� 41; Erdoğan, İhsan: Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmet İfalarına Karşı Korunması (GÜHFD,1997/2, s� 53-66), s�54�

[3] Karahanoğulları, Onur: Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Ankara 2004, s� 5�

[4] Onar, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s� 13�[5] Giritli, İsmet/Bilgen, Pertev/Akgüner, Tayfun; İdare Hukuku, İstanbul, 2011, s� 1017�[6] Ulusoy, Ali: Kamu Hizmeti İncelemeleri, İstanbul 2004, s� 13�



HA

KE

ML

İ

yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir”[7]�

Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığını belirleme yetkisi yasama organına verilmiştir� Doktrindeki bir görüşe göre, niteliği gereği kamu hizmeti olarak sayılabilecek bir faaliyet mevcut değildir� Bir hizmeti kamu hizmeti olarak nitelemek, o hizmeti yasalarla kuranların, yani kanun koyucunun ira-desinden kaynaklanmaktadır[8],[9]� Anayasa’nın 47 inci maddesi de bu görüşü doğrulamaktadır� Mesela bu maddenin 1 inci fıkrası “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebi-lir” şeklindedir� Bu fıkra bazı hizmetlerin, sonradan devlet eliyle yürütülen bir hizmet haline getirilebileceğini göstermektedir[10]� Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı da “Şüphesiz Anayasa kurallarına uygun olma şartıyla, kamusal ihtiyaç-ların gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı yasal statü içine dâhil ederek bir kamu hizmeti tesis edebilir[11]” şeklindedir� Anayasa’nın 47 inci maddesinin son fıkrası ise “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir” şeklindedir� Bu fıkra da, kamu hizmeti niteliği olan bazı hizmetlerin yürütülmesi için sonradan özel kişilere devredilebileceğini, yani özelleştirilebileceğini göstermektedir� Bütün bunlara karar veren mercii, yasama organıdır� Belirtmek gerekir ki, kamusal niteliği olan bir hizmetin sunumunu özel kişilere devretmek, o hizmeti bir kamu hizmeti olmaktan çıkarmaz� Yani, bu sunumun bizzat idare tarafından yapılması zorunlu olmayıp, idarenin kontrolü altında sunulması yeterlidir�

[7] AYM, 28�06�1995, E� 1994/71, K� 1995/23 (RG, 20�03�1996, S� 22586, s� 48); Kamu hizmetinin tanımıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin bir başka kararı için bkz� AYM, T� 1�12�1994, E� 1994/43, K� 1995/42-2 (AYMKD, 1996/31, s� 301); Benzer bir tanım için bkz Sezer, Yasin: Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü (TAAD, 2011/4, s� 17-44), s� 19-20�

[8] Bkz� Tan, Turgut: Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı (http://www�anayasa�gov�tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg8/turguttan�pdf,E�T�12�01� 2012, s�233-252), s� 235’te anılan yazarlar; Orak, Cem Çağatay: Kamu Hizmetleri İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, Ankara 2006, s� 10�

[9] Doktrindeki bir başka görüş kuruluş bakımından kamu hizmetlerini milli ve mahalli kamu hizmetleri olarak ikiye ayırmış, milli kamu hizmetlerinin kanunla kurulması gerektiğini, ancak mahalli kamu hizmetlerinin kanunla kurulmasına gerek olmadığını, bunların kurulma yetkisi doğrudan mahalli idarelere ait olduğunu ileri sürmüştür (Gözler, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2009, s� 545, 547)�

[10] Tan s� 235�[11] AYM, T� 28�11�1985, E� 1985/7, K� 1985/22 (RG, 21�01�1986, sa� 18995); benzer bir

karar için bkz� AYM, T� 9�12�1994, E� 1994/43, K� 1994/42-2 (RG, 24�01�1995, sa� 22181)�



HA

KE

ML

İ

Kamu hizmetleri sınırlı sayıda değildir� Buna göre kamu hizmetlerini, ticari, idari, siyasi, adli, güvenlik, devlet düzenine ilişkin hizmetleri vb� şeklinde sınıf-landırmak mümkündür[12]� Yasama organı, bugün kamu hizmeti olarak kabul edilen bir hizmeti, yapacağı yeni bir yasal düzenleme ile kamu hizmeti olmak-tan çıkarabilir veya kamu hizmeti olmayan bir hizmeti, kamu hizmeti haline getirebilir� Ancak burada yasama organının bu yetkisinin mutlak olmadığını belirtmek gerekir� Örneğin, devletin ticari hizmetlerini özel kişilere tamamen devretmek mümkün iken, adli ve idari hizmetlerinin tamamını kamu hizmeti olmaktan çıkarmak günümüz koşullarında mümkün gözükmemektedir� Bu tür hizmetlerde kısmen veya tamamen devletin tekeli varlığını sürdürmeye devam etmektedir�

Su ve kanalizasyon hizmetleri, günümüz koşullarında halen belediyeler tarafından sunulan birer kamu hizmeti konumundadır� Zira, bu hizmetlerle top-lumun temel ihtiyaçları karşılanmaktadır� Ancak, bu hizmetlerinin sunumunda Anayasa’nın 2 inci maddesindeki sosyal devlet ilkesi esas alınmalıdır[13]� Bunun için de vatandaşın sunulan hizmetlerden memnuniyeti önemli bir kriterdir[14]� Bu memnuniyetin yüksekliği sözkonusu kamu hizmetlerinin sunum kalitesi hakkında önemli bir veri sağlar�

II-Bedelsiz (Meccani) Olması

Kamu hizmetlerinin sunumunda, bu sunumun bedava olması, yani karşı-lığında bir bedel alınmaması kural; alınması ise istisnadır[15]� Ancak buradaki bedelsizlik mutlak değildir� Zira, idarenin gelirlerinin çoğunluğunu, devletin vergi ve harç gibi isimlerle aldıkları paralar oluşturur� İlk bakışta bedava görünen bir kamu hizmeti, aslında vatandaşlardan alınan bu paralarla finanse edilmek-tedir[16]� Anayasa’nın 73 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür”� Dolayısıyla burada, kamu hizmetlerinden faydalanmanın bedelsiz olması nisbî bir özelliğe sahiptir� Ancak idare kamu hizmetlerin sunulmasının karşılığında,

[12] Karş� Tan s� 236�[13] Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Kamu Yönetiminin İyileştirilmesi ve Yeniden

Yapılandırılması Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara 2000, s� 32�[14] Kalkınma Planı 2000, s� 33�[15] Doktrindeki bir görüşe göre, bedavalık ilkesi adı altında bir ilke mevcut değildir� Kamu

hizmetlerinden bedava faydalanmak, ancak yasa ve Anayasa tarafından öngörülen kamu hizmetleri için geçerli olan istisnai bir ilkedir (Gözler s� 543); Benzer bir başka görüşe göre, bedelsizlik genel bir ilke değildir� Anayasa’da ilkokul eğitimi hariç, hiçbir kamu hizmeti için parasızlık öngörülmemiştir� Dolayısıyla bütün kamu hizmetlerinin paralı olmasının önünde hiçbir engel yoktur (Karahanoğulları s� 229)�

[16] Yıldırım, Turan/Melikşah, Yasin/Özdemir, H� Eyüp/Üstün, Gül/Okay, Özge: İdare Hukuku II, İstanbul 2010, s� 103; Karahanoğulları s� 229-229�



HA

KE

ML

İ

doğrudan o hizmet için bir bedel almasının gerekip gerekmediği; gerekiyorsa, bunun hizmetin çeşidine göre farklılık gösterip göstermeyeceği tartışılan bir konudur[17]� Kamu hizmetlerinden bir bedel karşılığında yararlanılıp yararla-nılmayacağı konusunu, her kamu hizmetine göre ayrı ayrı değerlendirmekte fayda vardır: Bazı hizmetler vardır ki, bu hizmetlerin karşılığında bir bedel veya katılım payı ödenmesine imkân yoktur� Örneğin, kolluk veya güvenlik hizmetlerinden faydalanmak için doğrudan herhangi bir bedel ödenmez[18]�

Öyle bazı hizmetler vardır ki, bunlardan faydalanmak için bir bedel alınması kaçınılmazdır� Bu hizmetlerden faydalanan ile hiç faydalanmayan arasında bir menfaat dengesinin sağlanması bakımından, sözkonusu bedelin alınması bir gerekliliktir� Bu hizmetlerin giderlerinin tamamının vergilerle finanse edilmesi, bu hizmetten somut olarak faydalanan ile hiç faydalanmayan arasında eşitsizliğe sebep olur[19]� Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına göre “Klasik idare hukuku-nun bedelsiz, meccani olmasını ilk koşul saydığı kamu hizmeti kavramı, giderek değişiklik görmüş, günümüzde karşılık olarak yararlananlardan ödeme güçleri oranında bir ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır. Böylece yararlananlarla yararlanmayanlar arasındaki eşitsizlik de giderilmiştir”[20]�

Bir kamu hizmetinden doğrudan faydalanacak kişiden alınacak bedel, bazen tam, bazen de o hizmetin harcamalarına katılım payı şeklinde olur� Örneğin, elektrik, su, doğalgaz hizmetlerinin sunumu, bir kamu hizmetidir� Bireyler bu hizmetlerin karşılığını tam olarak, hatta idareye bir miktar kâr da sağlayacak şekilde öderler� Bu hizmetlerden parasız olarak faydalanmak düşü-nülemez� Bu tür hizmetlerin bedeli, iktisadi şartlara göre oluşturulan ve hizmet konusu tesislerin bakım ve idamesi ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen bir miktar paradır� Sözkonusu paranın içinde kâr da bulunabilir[21]� Dolayısıyla bu para, belli bir kamu hizmeti karşılığında alınan harç, resim gibi mali yükümlülüklerden olmayıp[22], sunulan hizmetin parasal olarak tam karşılığıdır� Elektrik, su ve gaz gibi hizmetlerin temel özelliği, kaynaklarından belli bir çalışma sonucunda elde edilmesi, somut olarak sunulması, tüketime hazır bir şekilde bekletilmesi, sürekli şekilde üretim veya tedarikinin zorunlu olmasıdır� Bu hizmetlerin bedeli, serbest piyasa koşullarında oluştuğundan, fahiş olmamak kaydıyla idare bu hizmetlerde kâr amacı da güdebilir� Zira bu

[17] Tan s� 247; Yıldırım/Melikşah/Özdemir/Üstün/Okay s� 102�[18] AYM, T� 26�03�1974, E� 1973/16, K� 1974/11 (AYMKD, 1975/12, s�122)�[19] Yıldırım/Melikşah/Özdemir/Üstün/Okay s� 103; Yayla, Yıldızhan: Sosyal Devletten İktisadi

Devlete (veya Kamu Hizmetinin Sonu) (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1986/1, s� 33-37), s� 36�

[20] AYM, T� 19�4�1988, E� 1987/16, K� 1988/8 (RG, 23�08�1988, sa� 19908, s�39); benzer bir karar için bkz� AYM, T� 18�2�1985, E� 1984/9, K� 1985/4 (RG, 26�06�1985, sa� 18793)�

[21] Bkz� Yayla-Kamu Hizmetinin Sonu, s� 37�[22] Bkz� AYM, T� 18�02�1985, E� 1984/9, K� 1985/4 (RG, 26�06�1985, sa� 18973, s� 23-24)�



HA

KE

ML

İ

hizmetlerin devamlılığı için yeni yatırımlar yapılması veya para ödenerek ithal edilmesi gerekmektedir� Bunların, piyasa veya ithalat fiyatlarının altında satıl-ması, idareyi ekonomik olarak zor durumda bırakabileceği gibi, bu hizmetlerin layıkıyla sunulmasını zorlaştırabilir�

Meccanilik ilkesinin uygulanmadığı bazı kamu hizmetlerinde, faydalanılmak istenen kamu hizmetinin karşılığında, bu hizmetin sunumu için yapılan giderlere kısmen de olsa katılımı sağlayan bir bedelin para olarak ödenmesi gerekir[23]� Ancak bu bedel nitelik olarak, piyasa koşullarına göre oluşan bir fiyat değil, kamusal makamlarca belirlenen vergi benzeri bir yükümlülük olup[24], harç, resim, prim veya harcamalara katılım payı şeklinde ifade edilir� Örneğin, bir hizmet karşılığında harç ödenmesi için, Anayasa Mahkemesine göre“... kişilerin bir kamu kurumundan yararlanmaları, kişilere kamu eliyle özel bir yarar sağlan-ması ve kamu idaresinin kişilerin özel bir işiyle uğraşması gerekmektedir”[25]� Buna karşılık, harcamalara katılım payı, idare tarafından yapılan somut bir hizmetin harcamaları için, kanunda belirtilen oran dâhilinde, bir defaya mahsus olmak üzere alınan paraya denir� Harcamalara katılım payına, belediyeler tarafından, kanal ve su şebekesinin giderlerine karşılık olarak alınan paralar örnek olarak verilebilir� Ancak kişilerin bu katılım paylarını ödemesi, bir hizmetin abonelerin yararına somut olarak sunulması için alt yapının oluşturulması ve bunun için de bir takım giderlerin yapılmasına bağlıdır� Harcamalara katılım paylarına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı “…Kamu hizmetlerinden ve kamunun orta mallarından yararlanmak, ilke olarak meccanidir, parasızdır. Bu hizmetlerin ve tesislerin giderleri geniş anlamdaki (kapsamdaki) vergilerden karşılanır. Bazen dar anlamdaki vergilerden (Kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre herkesin ödemekle yükümlü olduğu vergiler) başka, görülen kamu hizmet ve kullanı-lan orta malları dolayısıyla ilgililerden alınan paraları (uygulamada ismi ne olursa olsun), serbest piyasa şartlarına ve bir çok ekonomik unsurlara göre oluşması gereken (normal fiyat, emek, sermaye, taşınmaz ve müteşebbis paylarına göre yani ücret, faiz, kira, rant, amortisman, kâr v.s. unsurlarına göre oluşur.) fiyat, bedel, ücret saymak doğru olmaz. Bunların geniş anlamdaki (ekonomik ve hukuki maliyetleri bakımından) vergiler (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler) kavram ve kapsamına girdiğini kabul etmek gerekir…” şeklindedir[26]�

Bazı hizmetler, talep edilme ihtimaline karşılık olarak, daima sunuma hazır bir şekilde bekletirler� Bu hizmetleri sunuma hazır bir şekilde bekletmenin

[23] AYM, T�31�03�1987, E�1986/20, K� 1987/9 (RG, 28�5�1987, sa� 19473, s� 23)�[24] AYM, T� 18�2�1985, E� 1984/9, K� 1985/4 (RG, 26�06�1985, sa� 18793); ayrıca benzer

bir tanımlama için bkz� Özay, İlhan: Günışığında Yönetim, Devlet İdari Rejim ve Yargısal Koruma, İstanbul 2002, s� 241�

[25] AYM, T�31�03�1987, E� 986/20, K� 1987/9 (RG, 28�5�1987, sa� 19473, s�23)�[26] AYM, T� 18�2�1985, E� 1984/9, K� 1985/4 (RG, 26�06�1985, sa� 18793, s� 9 vd�)�



HA

KE

ML

İ

giderleri, ülkede yaşayan kişilerden toplanan vergilerle finanse edilir� Ancak bu hizmetlerden kişinin somut olarak faydalanmak istemesi halinde, bu fay-dalanmanın bedelini ayrıca ödemesi gerekir� Fakat bu bedel, bu hizmetin tam bir karşılığı olmayıp, o hizmetin harcamalarına katılım payı niteliğindedir� Örneğin, adalet hizmetleri bu türden hizmetlerdir� Bu hizmetlerden faydalan-manın karşılığında alınan para harç olarak ifade edilir[27]� Harçlar, ekonomik koşullara veya maliyet-kâr esasına göre değil, sosyal ve yaşamsal koşullara göre belirlenir[28]� Buna göre, harç olarak istenecek bedelin sosyal devlet ilkesine aykırı olmaması gerekir

İdarenin sunmuş olduğu öyle bazı hizmetler vardır ki, o hizmet için yapılan harcamaların bir kısmı bir defaya mahsus olmak üzere, ödenmesi istenmektedir� Ödenmesi istenen bu harcamalar, harç veya resim olarak değil, “harcamalara katılım payı” olarak ifade edilmektedir� Buna belediyelerin kanalizasyon ve su hizmeti götürmenin karşılığında istenen katılma payı örnek olarak verilebilir[29]�

III-Kâr Amacı Taşımaması

Özel hukuk kişileri, sundukları hizmetlerde kâr amacı güder ve ona göre yatırım yaparlar� Buna karşılık, kamu tüzel kişileri, sundukları hizmetlerin karşılığında bir miktar para almaları yasalarla teminat altında alınmış olmakla beraber, bu paralara, özel hukuk kişileri gibi kârlarını da eklemeleri, diğer bir ifade ile kâr amacı güdüp gütmeyecekleri tartışmalı olup, bu konuda henüz bir görüş birliği sağlanmış değildir�

Anayasa Mahkemesi bir kararında, sağlık hizmetleri bir kamu hizmeti olmakla birlikte, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak, parasız yerine getirilme anlayışı günümüzde önemini yitirdiğini, bu hizmetten faydalananlardan belli bir ücretin alınabileceğini, bu hizmeti veren kurumların kâr amacı güdebileceğini belirtmiştir[30]� Doktrindeki bir görüşe göre, idare, parasız olarak yürütülen hizmetlerin yükünü, o hizmetten faydalanmayanlara yüklenmesini önlemek amacıyla, o hizmetten faydalananlardan, ödeme güçleri dikkate alınarak katılma payı alabilir� Ancak idare yürüttüğü kamu hizmetlerinden kazanç elde etmesi düşünülemeyeceği gibi, o hizmetten yararlananlardan alınan paralarla o hizme-tin maliyetini karşılaması da düşünülemez[31]� Fakat ekonomik nitelikli kamu

[27] AYM, T� 26�03�1974, E� 1973/16, K� 1974/11 (AYMKD, 1975/ 12, s�122)�[28] Burada bir miktar harç alınmasının bir diğer nedeni, sunulan yargı hizmetlerinin

tüketiminde vuku bulacak suiistimalleri önlemektir�[29] Belediye Gelirleri Kanunu’nun 89 uncu maddesinin “a” bendine göre“… Harcamalara

katılma payları bina ve arsalarda vergi değerinin yüzde 2’sini geçemez”�[30] AYM, 19�04�1988, E� 1988/16, K� 1988/8 (AYMKD, 199��/24, s� 115)�[31] Günday, Metin: İdare Hukuku, Ankara 2011, s� 336; Özay s� 240�



HA

KE

ML

İ

hizmetlerinde, kârlılık ve verimlilik esas olduğundan, bu hizmetlerde, yine kişilerin ödeme gücü dikkate alınarak kâr amacı güdülebilir[32]�

Kanaatimizce, su, gaz ve elektrik gibi hizmetlerin sunumunda, yasalarda aksine bir düzenleme olmamak şartıyla, idarenin makul ölçüler dâhilinde ve sosyal hukuk devleti ilkesini gözetmek şartıyla kâr amacı güdebilir� Bu ölçülere göre sağlanacak kârın, fahiş olmaması, ikrah ve tekel yetkisinin kötüye kulla-nılması sonucunda elde edilmemesi gerekir� Konuya Belediyelerin sundukları kanalizasyon ve su şebekesi hizmetleri için yapılan harcamalara katılma payına gelince, bu hususa ilişkin olarak, Belediye Gelirleri Kanunu’nun 89 uncu mad-desinin “a” bendindeki düzenleme gayet açıktır� Bu düzenleme “...Harcamalara katılma payları bina ve arsalarda vergi değerinin yüzde 2’sini geçemez” şeklindedir� Görüldüğü üzere, bu düzenleme sadece harcamalara katılmadan bahsettiğinden, belediyelerin bu hizmetlerin sunumunda kâr amacı gütmesi mümkün değildir� Aksi bir tutum, mevcut yasal düzenlemeye aykırılık oluşturacaktır�

B-HARCAMALARA KATILIM PAYLARININ ALINMA NEDENLERİ VE HUKUKİ DAYANAKLARI

I-Harcamalara Katılım Paylarının Alınma Nedenleri

Yeni kanalizasyon veya içme suyu tesislerinin inşa edilmesi ve mevcut tesislerin genişletilmesi veya ıslah edilmesi için birtakım harcamalar yapılır� Bu harcamaların çok büyük bir kısmı belediyeler tarafından karşılanırken, çok az bir kısmı, su ve kanalizasyon hizmetlerinden faydalanan kimselerden alınma yoluna gidilmekte, yani onların da bu harcamalara katılmaları istenmektedir�

Harcamalara katılım payları, su ve kanalizasyon hizmetinin götürülmesi sırasında arsa veya binanın maliki olan kimselerden tahsil edilir� Yeni yapıl-mış bir yerleşim yerine bu hizmetlerin götürülmesi halinde, katılım payının yükümlüsü, tapuda bu binaların ilk maliki olarak görünen kimselerdir� Bu binanın, daha sonra bir başkasına devredilmesi halinde, yeni malikten bu katılım payının talep edilmesine imkân yoktur� Buna karşılık, halihazırda var olan su ve kanalizasyon alt yapısının ıslahı veya tamamen yenilenmesi gerekiyorsa, bu durumda da sözkonusu hizmetin sunumu tarihinde, arsa veya bina maliki kim ise, harcamalara katılım payının yükümlüsü de o kimse olacaktır� Sonuç olarak denilebilir ki, harcamalara katılım payları, su ve kanalizasyon hizmetinin ilk defa götürülmesi veya var olan kanalizasyon ve su şebekesinin ıslah edilmesi veya yenilenmesi nedeniyle alınmaktadır (BGK m� 87,88)�

[32] Günday s� 336�



HA

KE

ML

İ

Anayasa Mahkemesi, belediyelere belli bir hizmetin karşılığı olarak ödenen ücretler, hukuki nitelik itibariyle bir vergi, harç veya resim olmadığını, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan bir ücret olduğunu belirtmiştir [33]� Kanaatimizce de harcamalara katılım payları, özellikleri itibariyle, vergi veya harçlara benze-mezler� Bir defa, harcamalara katılım paylarının oranlarını belediyeler, arsa veya binanın vergi değerinin %2’sinden fazla olmamak şartıyla kendileri belirlerler� Burada istenen para, Belediye Gelirleri Kanunu’nda belirtilen oranda harcama-lara katılmayı amaçlamakla birlikte, faydalanmanın devamlı olması ve sadece bir defaya mahsus olarak alınması[34] nedeniyle harçlara benzemez[35]�

II-Harcamalara Katılım Paylarının Alınmasının Hukuki Dayanakları

Belediyelerce kişilerin bu hizmetlere katılmalarının istenmesinin birtakım hukuki dayanakları vardır: Bu dayanaklar Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 ve 88 inci maddelerinde düzenlenmişlerdir� Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 nci maddesi şu şekildedir:

“Belediyelerce ve belediyelere bağlı müesseselerce, aşağıdaki şekilde kanalizasyon tesisi yapılması halinde, bunlardan faydalanan gayrimenkullerin sahiplerinden, kanalizasyon harcamalarına katılma payı alınır:

a) Yeni kanalizasyon tesisi yapılması,b) Mevcut tesislerin sıhhi ve fenni şartlara göre ıslah edilmesi.…….”Belediye Gelirleri Kanunu’nun 88 inci maddesi “Belediyelerce veya bele-

diyelere bağlı müesseselerce beldede aşağıdaki şekillerde su tesisleri yapılması halinde, dağıtımın yapıldığı saha dâhilindeki gayrimenkullerin sahiplerinden, su tesisleri harcamalarına katılma payı alınır:

a) Yeni içmesuyu şebeke tesisleri yapılması,b) Mevcut şebeke tesislerinin tevsii ve ıslahı.��”Belediyeler, Belediye Gelirleri Kanunu’nu esas alarak kanal ve su şebe-

kesi harcamalarına katılım payları için “Tarifeler Yönetmeliği” düzenlemek-tedirler� Ancak bu çalışmada, sadece İstanbul, Ankara ve İzmir Büyükşehir Belediyeleri’nin tarife yönetmeliklerine değinilecektir�

[33] AYM, T� 14�2�1991, E� 1990/18, K� 1991/4 (RG, 08�05�1991, sa� 20865)�[34] (13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T�,

23�12�2011)�[35] Örneğin, adalet hizmetlerinden faydalanmak isteyen kişi, her defasında harç yatırması

gerektiği halde, su ve kanalizasyon alt yapı hizmetlerinden faydalanmak isteyen kişinin sadece bu hizmetin yapıldığı sırada malik olması durumunda bir defaya mahsus olmak üzere katılım payı yatırması yeterlidir� Ayrıca buradaki faydalanma devredilebilir bir özelliğe sahiptir� Dolayısıyla sonradan o konutu devralacak maliklerin yeniden katılım payı ödemesi gerekmez� Onlar da bu hizmetten faydalanmaya devam ederler�



HA

KE

ML

İ

İstanbul Büyük Şehir Belediyesi’ne bağlı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin (İSKİ) Tarifeler Yönetmeliği’nin[36] 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrası “20/11/1981 tarihli ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun, 26/05/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 09/05/1985 tarihli ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu ve diğer ilgili kanun hükümlerine istinaden ilgili Belediyesi tarafından imar durumu verilen veya 17/01/1957 tarihli ve 6785 sayılı İmar Kanunundan önce inşa edilen yapılar hariç inşaat ruhsatı almış yapılardan; konut, işyeri ve sanayi tesislerinden aşağıdaki formüllere veya açıklamalara göre katılma payı veya katılma payı avansı alınır...” şeklindedir�

Ankara Büyük Şehir Belediyesi’ne Bağlı Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin (ASKİ) Tarifeler Yönetmeliği’nin[37] 39 uncu maddesi şu şekildedir:

“2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87. ve 88. Maddeleri gereği bir programa göre yapılacak yeni; içme, kullanma, endüstri suyu ve kanalizasyon yatırımları ile mevcutların genişletilmesi (tevsi), iyileştirilmesi (ıslahı) amacıyla yapılan harcamalar ve istek üzerine ASKİ Genel Müdürlüğü’nce yapılacak işlerin toplam yatırım giderleri tesislerin hizmet edeceği saha dahilindeki gayrimenkulle-rin sahiplerinden su ve kanalizasyon tesisleri harcamalarına katılma payı alınır.

……Su ve kanalizasyon şebekelerine katılım paylarının binasız arsanın vergi

değeri payına isabet eden kısmı, inşaat ruhsatının alınması aşamasında avans olarak tahsil edilir.

Bina tamamlandıktan sonra bağımsız bölümlere veya binanın tamamına tek su aboneliği verilmesi sırasında arsa değeri üzerinden alınan avans düşülerek, yapı değerinin emlak vergi beyanı üzerinden ayrıca %2 oranından fazla olmamak üzere kanal vizesi verilmesi aşamasından önce binada o bağımsız bölümde lehine kat irtifakı tesis edilen veya kat irtifakı tesis edilmemiş ise arsa payı karşılığı malik olarak görünen kişiden katılım payı tahsil edilir. Bu payların tahsili yapılmadan binaya kanal vizesi verilemez”�

İzmir Büyük Şehir Belediyesi’ne Bağlı Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin (İZSU) Tarifeler Yönetmeliği’nin[38] 20 nci maddesi şu şekildedir: “... ilgili belediyesi tarafından imar durumu verilen veya inşaat ruhsatı almış gayrimenkullerin; atıksu kanal bağlantısı, atıksu çukuru projelerinin onaylanması, idareye her ne ad altında olursa olsun yapacakları müracaat ve/veya yapılacak tespitler sırasında yapıda bulunan konut ve işyerlerinden katılım payı alınır”� Aynı yönetmeliğin

[36] http://www�iski�gov�tr/Web/UserFiles/File/mevzuat/pdf/Y_Tarifeler_Yonetmeligi�pdf E�T�, 04�02�2012)�

[37] http://www�aski�gov�tr/yonetmelikler/aski_tarifeler_yönetmeligi�pdf (E�T�, 20�02�2012)�[38] http://www�izsu�gov�tr/Pages/standartPage�aspx?id=72 (E�T�, 20�02�2012)�



HA

KE

ML

İ

21 inci maddesinin 1 inci fıkrası “3239 Sayılı Kanunla değişik 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87, 88, 89. maddeleri gereği ihale suretiyle yeni inşa edilen, yenilenen veya tamir edilen atıksu kanalizasyon ve içme suyu şebeke inşaatlarının geçici kabul işlemleri yapıldıktan sonra imalatların yapıldığı yerlerde bulunan taşınmazların Emlak Vergisine esas tutarlarının % 2 (yüzde iki)’sini geçmemek şartıyla atık su kanalizasyon inşaatı ve içme suyu şebeke inşaatı için ayrı ayrı olmak üzere ilgililerden alınması gerekli “ Harcamalara Katılma Payı” na karşılık olmak üzere; Abone İşleri Daire Başkanlığınca tanzim ve tahsil ettirilen bütün su faturalarının tamamında “ Bakım Bedeli “ içme suyu için % 2 (yüzde iki) atıksu için % 2 (yüzde iki) olmak üzere toplam % 4 (yüzde dört) arttırılarak tahsil edilir...” şeklindedir�

Yukarıda metni verilen İSKİ Tarifeler Yönetmeliği’nin ilgili maddesi, söz-konusu harcamalara katılım payının tam veya avans olarak talep edilebilmesi için, yapının imar durumu veya inşaat ruhsatı verilmiş yapıların maliklerinden isteneceği ve bunun bir defaya mahsus olacağı anlaşılmaktadır� ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinde ise, ilk önce arsanın vergi değerinin üzerinden inşaat ruhsatının alınması aşamasında avans olarak; arsa üzerine bina yapıldıktan sonra, ancak kanal vizesi verilmeden önce, binanın bağımsız bölümünde malik veya kat irtifakı sahibi olan kişilerden, alınacağı, ancak bu katılma payı hesaplanırken, inşaat ruhsatının verilmesi aşamasında ödenen avansın da düşüleceği ifade edilmiştir� Görüldüğü üzere, bu yönetmelikte, katılma paylarının, kanal yapıldığı ve su şebekesinin döşendiği zamanda malik olanlardan veya arsa payı karşılığında malik sıfatını haiz bulunanlardan veya kat irtifakı sahiplerinden tahsil edileceği; bu gider ödenmeden binaya kanal vizesi verilemeyeceği açıkça belirtilmektedir� Bu düzenlemelerde, sözkonusu giderlerden sorumlu kişilerin kim olduğu ve bu kimselerin hangi zaman aralığında malik olması gerektiği vurgulanmıştır� İZSU Tarifeler Yönetmeliği’ne göre ise, hizmetin sunumu sırasında yapıda bulunan konut ve işyerlerinden harcamalara katılım payının alınacağı belirtilmiştir�

C- SU VE KANALİZASYON HİZMETLERİNİN HARCAMALARINA KATILIM PAYLARI İÇİN

DAVA AÇILMASINI GEREKTİREN NEDENLER

I-Harcamalara Katılım Paylarının Müteahhit Firma Yerine Konut Satın Alan Kişiden Tahsil Edilmek İstenmesi

Bazı Belediyeler, kanun ve yönetmeliklerdeki açık düzenlemelere rağmen, davalı, “ilk malik” ifadesini açıkça hukuka aykırı yorumlamakta ve bu vesileyle haksız uygulamalara sebebiyet vermektedirler� Zira ilk malik demek, sözkonusu



HA

KE

ML

İ

binanın tapu kayıtlarında ilk malik olarak görünen kişidir� Yeni kurulan bir yerleşim yerinde konutların ilk sahipleri, arsa payı karşı kat maliki olan kimseler veya satın aldıkları arsa üzerinde bina inşa eden yüklenici şirketlerdir� Zira bu konutların tapu kaydı, arsa payı sahibi veya yüklenici şirket adına olmakta ve 3 üncü kişiler bunlardan konut satın almaktadırlar� Bu durumda, harcamalara katılım payının, ikinci malik sıfatını haiz olan kişilerden değil, tapuda ilk malik olan gerçek veya tüzel kişilerden alınması gerekir� Çünkü sözkonusu konutlara kanal açılmasını ve su şebekesi yapılmasını isteyen ikinci malik değil, ilk malik olan şirket veya kişilerdir� Harcamalara katılım paylarını, bu hizmeti talep eden-den başkasına yüklemek, hukukun temel ilkelerine aykırıdır� İlk malikten yeni bir konut satın alanların, belediyelerden talebi, sadece konutlarına su saatinin bağlanması ve o saatin yanında bulunan su vanasının açılmasıyla sınırlıdır� Zaten ikinci maliklerin bu hizmetler için gerekli olan makul bir bedeli (gaz akışının sağlanması için ödenen bedel gibi) ödemeye bir itirazları yoktur� Zira bu hizmetlerin sunumunu talep edenler bizzat kendileri olup ve bu sunum, doğrudan kendilerine yapıldığından, bu hizmetin giderlerinin kendilerinin ödemesi makul karşılanabilir�

İlk malik, konutu üçüncü kişilere su ve kanalizasyon şebekesi tamamlanmış bir şekilde satmakta ve ona göre de fiyat belirlemektedir� Zira su şebekesi ve kanal sistemi yapılmamış bir binanın alıcı bulmasına imkân yoktur� 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 31 inci maddesinin 1 ve 2 inci cümlesi “İnşaatın bitme günü, kul-lanma izninin verildiği tarihtir. Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar” şeklindedir� Bu kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, binayı yapan ve aynı zamanda ilk malik olan kişiler binayı kullanma izni aldığı tarihte kanalizasyon ve su hizmetlerinden faydalanmaya başlamış olmaktadırlar� Yani kanalizasyon hizmetlerinden faydalanan ilk malik, bina kullanma izni alan maliktir� Su ve kanalizasyon bağlantısı yapılmayan binaya iskân izninin verilmesi mümkün olmadığı gibi, kanal ve su hizmetlerinin harcamalarına katılım payı ödenmeden bağlantının yapılması mümkün değildir� Yargıtay’ın bir kararı da bu yöndedir[39]�

[39] “... İmar Kanununun 31. maddesi; inşaatın bitme günü kullanma izninin verildiği tarih olup, kullanma izni verilmeyen yapıların elektrik, su ve kanalizasyon hizmet ve tesislerinden faydalandırılmayacağını, Belediye Gelirleri Kanunun 87 ve 88. maddeleri Belediyelere bağlı müesseseler ve belediyelerce kanalizasyon ve su tesisi yapılması halinde bunlardan faydalanan gayrimenkul sahiplerinin kanalizasyon ve su tesisleri harcamalarına katılma payı ödeyeceğini öngörmüştür. Bu yasal düzenlemeler doğrultusunda; su ve kanalizasyon bağlantıları yapılmayan binaya iskan izni verilmesi mümkün olmadığı gibi, su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payı ödenmeden bu hizmetlerden faydalanmakta mümkün değildir....” (13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T� 15�10�2011)�



HA

KE

ML

İ

Uygulamada bazı belediyeler, ilk malik kavramını, ferdi abonelik sözleş-mesiyle birlikte, ilk defa çeşmeden temiz, kanalizasyona kirli su akıtan kişi olarak anlamaktadırlar� Ancak, ilk malik olan binayı yapan şirket olup, kanal hizmetinden ilk faydalanan da bu şirkettir� Bir konutu satmak için inşa eden bir kimsenin, bu konutta su kullanması zaten beklenmez� Ancak bu kimse, binanın yapım aşamasında ve daha sonra binanın çevre düzenlemesinde kirlettiği sular ile yağmur sularının tahliyesi için pis su kanalını sürekli olarak kullanmakta, yani belediyenin kanalizasyon ve su hizmetlerinden faydalanmaktadır� Zaten, ilk malik, bu hizmetlerden faydalanmak için şantiye aboneliği yapmakta ve kanal vizesi almaktadır (BGK m� 87; ASKİTY m� 39)� Ayrıca ilk malik, binasını her şeyiyle kullanılabilir olduğunu söyleyerek pazarlamakta ve ona göre satış fiyatı belirlemekte ve kazanç elde etmektedir� Bu konuda belediyelerin “konutun vanası açık değilse, kanalizasyon da kullanılmamıştır, dolayısıyla suya ilk abone olan kişiden bu bedelin alınması gerekir” şeklindeki savunmaları mevcut hukuki düzenlemeler ile çelişki oluşturmaktadır�

II-Harcamalara Katılım Paylarının Mükerrer Olarak Alınmak İstenmesi

Bazen konutu satan kişiler tarafından iskân için gerekli olan tüm idari ve maddi yükümlülükler yerine getirilmiş ve Belediyelerin İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı tarafından iskân ruhsatı ve yapı kullanma izni verilmiş olmasına rağmen, ilk malikten konut satın alan 3 üncü kişilerden bir kez daha harcamalara katılım payı talep edilmektedir�

Belediyelerin talep ettiği katılma payı, vergilerden farklı olarak bir defaya mahsus olmak üzere alınmaktadır[40]� Bu da sözkonusu hizmetin sunulduğu ve bunun için gerekli harcamaların yapıldığı sırada malik olan kimseden alınmasıyla nihayete erer� Bu hizmetlerden faydalanma konutla birlikte yeni malike devre-dilebildiğinden, yeni malikten aynı katılım payı mükerrer olarak alınamaz[41]� Şayet, katılım payı bir vergi olsaydı, yeni malikin her yıl düzenli olarak bunu ödemesi gerekirdi� Ancak bu bir vergi değil, sadece harcamalara katılma payıdır�

Belediye Gelirleri Kanunu’na göre kanalizasyon (m�87) ve su tesisleri har-camalarına katılım payının alınması için (m� 88), ya yeni bir kanalizasyon ve su şebekesinin yapılması ya da var olanların genişletilmesi ve ıslah edilmiş olması gerekir� Üçüncü kişilerin satın aldıkları konutun daha önce iskânı verilmiş ise, bu konutların kanalizasyon ve su harcamalarına katılım payı da daha önce

[40] (13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T�, 23�12�2011)�

[41] “...davacı iskan izni alınmış binadan daire satın almış ise, su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payı daha önce alınmış olması gerektiğinden yeniden katılma payı ödeme yükümlülüğü olmadığından davanın kabulüne...” (13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T� 15�10�2011)�



HA

KE

ML

İ

ödenmiş demektir� İkinci malikten harcamalara katılım payı alınabilmesi için, sözkonusu hizmetin, bu malik zamanında sunulması veya ıslah gibi nedenlerle daha önceleri sunulmuş bu hizmetin yenilenmiş olması icap eder� Üçüncü kişinin malik olduğu süre zarfında, Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 ve 88 inci maddelerinde sözü edilen “Yeni kanal ve içme suyu şebekesinin yapılması” veya bunların “tevsii ve ıslahı” şeklinde yeni bir hizmet sunulmamışsa, katılım payının hiç alınmaması; şayet bu hizmet daha önce sunulmuşsa, ilk malik olan kişilerden alınması gerekir�

III-Talep Edilen Harcamalara Katılım Payının Yüksekliğinin İnsan Haklarına Aykırılık Oluşturması

Belediyelerin yüksek miktarda harcamalara katılım payı talep etmesi, hukuki dayanaktan yoksun olduğu gibi, insan haklarına, anayasaya, yasalara, hukukun temel ilkelerine, insan olmanın evrensel değerlerine de aykırıdır� Su, lüks bir tüketim malzemesi olmadığı gibi, sudan faydalanmak yaşamın sürdürülmesi için temel bir insan hakkıdır[42]� Dolayısıyla belediyelerin kamu kudreti ve tekel sıfatıyla sunduğu bu hizmeti, kamu yararını gözeterek, sosyal devlet, eşitlik ve hakkaniyet ilkesine uygun olarak yerine getirmesi gerekir�

İnsan yaşamı için birinci derecede öneme sahip olan su, yurt içindeki doğal kaynaklardan elde edilirken, bir diğer tüketim maddesi olan doğalgaz, suya kıyasla insan yaşamı bakımından ikinci derece bir öneme sahip olup, yurt dışından ithal edilmektedir� Buradan hareketle, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının suya erişiminin, doğalgaza göre çok daha kolay ve ucuz olması gerekir� Ancak tam aksine, doğalgazın abonelik ücreti çok düşük olmasına rağmen, kamu kurumu olan ve kamunun menfaatini gözetmekle yükümlü olan belediyelerin, su aboneliği için talep ettiği katılım payının fahiş miktarda olması insan haklarına aykırıdır[43]�

IV- Harcamalara Katılım Payının Tahsil Usulünün İkraha Sebebiyet Vermesi

Suyun temel ve yaşamsal bir ihtiyaç maddesi olması nedeniyle, aboneler kendilerinden istenen paraları rızaları olmaksızın ödemek zorunda kalmaktadır-lar� Bunun nedeni, bazı belediyelerin, sözkonusu katılım payları ödenmedikçe,

[42] Topçu, Eral: Bir İnsan Hakkı Olarak Su (Yayınlanmamış Doktora Tezi, AÜSBE, Ankara 2009), s� 2 vd�

[43] Belediye uygulamalarında, bazen ilave bir hizmet sunulmadığı halde veya sunulan hizmetin giderleriyle orantılı olmayan fahiş miktarda katılım payı istenmektedir� Belediyelerin bu farklı tutumu, Anayasa’nın eşitlik ilkesine (Any� m� 10) aykırılık oluşturur� Hâlbuki eşitlik ilkesine, her şeyden önce devlet ve diğer idari makamlar gibi belediyeler de uymak zorundadır (Öden, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, 154-155)�



HA

KE

ML

İ

abonelik işlemlerinin yapılamayacağını ve su akışının sağlanmayacağını belirt-meleridir[44]� Bu durum, aboneler için borçlar hukuku anlamında ikrahtır (BK m�37,I)[45]� İkrah, hukuka aykırı bir şekilde yapılan korkutmayla, istenilen irade beyanında bulunulmadığı takdirde, o kişinin veya yakının bir kötülüğe maruz kalacağı korkusunun uyandırılması veya var olan mevcut korkudan yararlanıl-ması olup[46], kişinin iradesini fesada uğratan bir durumdur[47]� Zira kişi, bu korkunun sonucu, hukuki işlemin yapılmasına iradesi ile karar vermemekte, aleyhine bile olsa seçimini korkutan tarafın istediği işlemi yapma yönünde kullanmak zorunda kalmaktadır[48]� İkrahtan söz edebilmek için, kişi korkut-maya maruz bırakılmalı, korkutma ağır ve derhal vuku bulacak bir tehlikenin sözkonusu olacağı kanaatini uyandırmalı, tehlike kişinin kendisine veya bir yakınına yöneltilmeli, korkutma hukuka aykırılık teşkil etmeli ve sözleşme, bu korku neticesinde yapılmış olmalıdır (BK m� 38)[49]� Belediyelerin, “ya istenilen parayı öde ya da suyun akışına izin verilmez” şeklindeki ifadeleri veya buna benzer tutumları, aboneler için ikrahın yukarıda sayılan bütün unsurlarını ihtiva etmektedir�

İkrah iradeyi sakatladığından[50], kişi yapılan sözleşme ile bağlı olmaz[51] ve yapılan sözleşmeler iptal edilebilir (BK m� 37,I)[52]� İkrah nedeniyle abonelik sözleşmesinin iptal edilmesi için, kanunda bir yıllık süre öngörülmüştür� Bu bir

[44] Örnek olarak bkz� 13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T� 15�10�2011)�

[45] Kişinin içinde bulunduğu durum nedeniyle böyle bir sözleşmeyi hiçbir zorlama olmadan kendi özgür iradesiyle imzaladığını söylemek mümkün değildir�

[46] Guhl, Theo/Merz, Hans/Kummer, Max: Das schweizerische Obligationenrecht, Zürich 1980, s� 131; Keller, Max/Schöbi, Christian:Das schweizerische Schuldrecht, Band I, Allgemeine Lehren des Vertragsrecht, Basel/Frankfurt 1988, s� 172; Gauch, Peter/Schluep, Walter R�:Sechweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, B�I, 6�A, Zürich 1995, N� 872; Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s� 147; Kocayusufpaşaoğlu, Necip/Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpacı, Abdulkadir: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, C�I (Necip Kocayusufpaşaoğlu), İstanbul 2010, s� 471; Nomer, Haluk N�: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2008, s� 45; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010, s� 363; Oğuzman, M� Kemal/Öz, M� Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010, s� 97�

[47] Borçlar Kanununda “tehdit” kavramı yerine “ikrah” kavramı uygun bulunmuştur� İkrah daha çok manevi zorlanmayı ifade ederken, tehdit daha üst bir kavram olarak, zor kullanmayı, yani cebir anlamını ihtiva eder (Kılıçoğlu s� 143; Yıldırım, Fadıl: Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Ankara 2002, s� 24)�

[48] Kılıçoğlu s� 147; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 471�[49] Kılıçoğlu s� 148-149; Oğuzman/Öz s� 97-99; Eren s� 365-367; Reisoğlu s� 122�[50] Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1988, s�

224; Kılıçoğlu s� 152; Nomer s� 45; Oğuzman/Öz s� 97�[51] Oğuzman/Öz s� 99; Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010, s�

121�[52] Nomer s� 45; Kılıçoğlu s� 152; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 477; Reisoğlu

s� 125�



HA

KE

ML

İ

yıllık süre, sözleşmenin yapılması ile değil, tehlikenin, yani korkunun sona erdiği tarihte başlar (BK m� 39)[53]� Ancak belirtmek gerekir ki, suyun yaşamsal bir tüketim maddesi olması; su ve kanalizasyon hizmetleri, belediyelerin tekelinde bulunması nedeniyle, ortada bir ikrah olsa bile, abonelerin, sözleşmeyi ikrah nedeniyle iptal etmeleri zayıf bir ihtimaldir� Ancak ikraha maruz kalan kişi, sadece ikrah nedeniyle tazminat davası açabilir (BK m� 37,II)[54]� Kişinin abonelik sözleşmesine rıza göstermiş olması, bu davayı açmasına engel oluşturmaz[55]�

V-Tahsil Edilen Katılım Payının Miktar Fahiş Olması

Abonelerin su hizmetlerinden faydalanması için, belediyelerle veya beledi-yelerin ilgili müdürlükleriyle zorunlu olarak abonelik sözleşmesini yapmaları gerekir� Ancak bu sözleşmenin içeriği, belediyelerce tek taraflı olarak belirlen-mekte ve yapılan hizmetin karşılığı olarak fahiş bir miktar talep edilmektedir� Belediyelerin, abonelerden, istedikleri yüksek katılım paylarını tahsil ederek kolayca abonelik sözleşmesi yapmaları, suyun temel ihtiyaç maddesi olması ve abonelerin bir idari kurum olan belediye karşısındaki güçsüzlüklerinden kaynaklanmaktadır[56]� İstenilen yüksek miktardaki harcamalara katılım payı-nın ödenmemesi, aboneler için sözleşmenin yapılmaması ve suyun akmaması anlamına gelir�

Türk hukukunda, sözleşme serbestîsi esastır[57]� Ancak bu serbesti, sözleş-menin güçlü tarafına, zayıf tarafı sömürme, onun zor durumundan faydalanma imkânı vermez� Zira güçlü olan tarafın bu tür davranışı borçlar hukukunda “gabin” olarak ifade edilir (BK m� 28)� Tarafların yapmış oldukları sözleşmede, edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunur ve bu nispetsizliğin, karşı tarafın zorda bulunmasından, düşüncesizliğinden veya tecrübesizliğinden, zayıflığından faydalanılarak sağlanması halinde gabinden sözedilir[58]� Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre “gabin dar ve zor durumda kalmalarından ötürü, sözleşme yap-maya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için, daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir”[59]� Gabin, özel hukuk kişileri

[53] Kılıçoğlu s� 152; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 478; Eren s� 372-373�[54] Bkz� Kılıçoğlu s� 152-153; Nomer s� 45; Oğuzman/Öz s� 99; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/

Serozan/Arpacı s� 478�[55] Karş� Oğuzman/Öz s� 99�[56] Görüldüğü üzere, gabin hükümleri çerçevesinde kişinin zorda olmasının nedenleri,

psikolojik durumlar olabileceği gibi, ekonomik kaygılar ve zayıflıklar da olabilir (Bucher s� 232 vd�; Keller/Schöbi s� 199; Eren s� 380; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 487; ayrıca bkz� Reisoğlu s� 137)�

[57] Kılıçoğlu s� 153; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 478; bkz� Reisoğlu s� 135�[58] Eren s� 377; Nomer s� 48�[59] YHGK, T� 24�01�1973, E� 1971/1-376, E� 24 (Olgaç, Senai: Emsal İçtihatlarla Türk

Borçlar Kanunu, İstanbul 1976, s� 289)�



HA

KE

ML

İ

arasında olabileceği gibi, özel hukuk kişileri ile kamu hukuku tüzel kişileri arasında da olabilir� Tarafların birisinin kamu tüzel kişisi olması durumunda, kamu tüzel kişisi, konumu ve gücünün fazlalığı nedeniyle, genelde kendisine sömürme sıfatı isnad edilen taraf olmaktadır� Belediyelerin, abonelerin zor durumundan faydalanarak onlardan yüksek miktarda harcamalara katılım payı istemesi, borçlar hukuku anlamında gabindir[60]� Zira yukarıda gabinin sayılan özellikleri, abonelerden alınan yüksek katılım paylarının karşılığında yapılan abonelik sözleşmesinde mevcuttur� Gabin sözleşmenin geçerliliğini etkileyen bir özelliğe sahiptir[61]� Bu nedenle gabinle yapılan sözleşmeler, gabine maruz kalan tarafından, sözleşmenin yapılmasından itibaren bir yıl içinde iptal edilebilir� Bu sürenin başlangıcı, abonelik sözleşmesinin kurulma tarihidir[62]� Bu bir yıllık süre hak düşürücü olduğundan, bu sürenin geçirilmesiyle, artık yapılmış olan abonelik sözleşmesinin iptali istenemez� İptal hakkının süresi içinde kullanıl-ması durumunda, abonelik sözleşmesi yapıldığı andan itibaren geçersiz hale gelir[63]� Ancak ikrahta olduğu gibi, su temel ihtiyaç maddesi olduğundan, gabin nedeniyle de abonelerin bu sözleşmenin iptalini istemelerine imkân yoktur� Fakat abone gabin nedeniyle uğradığı zararlar için tazminat davası açabilir[64]�

Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul Ve Esaslara İlişkin Yönetmelik’in[65] 1 inci maddesine göre de, kamu hizmetinin hızlı, kaliteli, basitleştirilmiş ve düşük maliyetli bir şekilde yerine getirilmesi gerekir� Bele-diyelerin kanal ve su şebekesi hizmetlerinin sunumunda kanun gereğince kâr gütmesinin mümkün olmadığı ve alınacak miktarın binanın veya arsanın vergi değerinin %2’ni geçemeyeceği yukarıda belirtildi[66]� Ancak uygulamada bu konuya ilişkin olarak açılan davalara bakıldığında belediyelerin zaman zaman bu orana uymadıkları, açılan davalardan anlaşılmaktadır� Aslında, belediyelerin bu orana uymaları da tek başına yeterli olmayıp, alınan para miktar olarak sosyal devlet ilkesine uygun olmalıdır� Örneğin, kanal ve su hizmetinin götürüldüğü bölgeden % 2 oranı üzerinden toplanacak olan harcamalara katılma payları, belediyelerin o bölge veya muhit için yaptıkları harcamaların toplamını aşı-yorsa, bu oran daha aşağılara çekilerek, katılma payları hesaplanmalıdır� Örne-ğin, belediyelerin yaptıkları harcama 100�000 TL iken, % 2 oranı üzerinden

[60] Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmet sundukları kişilere karşı gabin ve benzeri tutum içine girmeleri, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz�

[61] Bucher s� 228; Kılıçoğlu s� 157; Oğuzman/Öz s� 113�[62] Kılıçoğlu s� 158; Eren s� 381; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 493; Reisoğlu

s� 136; Nomer s� 48�[63] Karş� Oğuzman/Öz s� 115; Eren s� 381�[64] Reisoğlu s� 139�[65] 29/6/2009-2009/15169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Yönetmelik (RG,

31�7�2009, sa� 27305)�[66] Bkz� yuk� A�III�



HA

KE

ML

İ

toplanacak miktar 1�000�000 TL’yi buluyorsa, belediyenin, maksimum oran olan %2’yi esas alması sosyal devlet ilkesiyle ve Medenî Kanun m� 2’de öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmez� Ayrıca belediyelerin, konut sahiplerinin ödeme gücünü de dikkate alması gerekir� Konut edinmek, çoğu zaman kredi ile mümkün olduğundan, konut satın almak, kişilerin ödeme güçlerinin yüksek olduğu konusunda sağlıklı bir kriter olarak gösterilemez�

VI-Belediyelerin Tekel Hakkını Kötüye Kullanmalarının Ahlaka Aykırılık Oluşturması

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin “Hakların kötüye kullanımının yasak-lanması” başlıklı 17 inci maddesi “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlana-maz” şeklindedir�

Borçlar Kanunu m� 27’e göre ahlaka aykırılık, sözleşme serbestisinin bir sınırını oluşturur� Kanun koyucu, ahlaka aykırı sözleşmeleri yasaklamak sure-tiyle, ahlaka bir değer atfetmiş ve böylece toplumun benimsediği temel değerleri korumak istemiştir[67]� Tekel olarak sunulan hizmetlerde tüketici, tekele bağımlı bir durumda olur� Tüketicinin zayıf noktasını oluşturan bu bağımlılığın azal-ması, ancak tekelin sunduğu hizmete olan ihtiyacın azalmasıyla mümkündür� Su hizmetlerine ihtiyaç hiçbir zaman azalmayacağına göre, bu bağımlılık devam edecektir� Tüketicinin sözkonusu hizmetleri, alternatif bir kişi veya kurumdan talep etme imkânının da bulunmaması ve bu nedenle de belediyelerin, har-camalara katılım paylarını yüksek tutmaya çalışması, su ve kanalizasyon hiz-metlerine erişimi zorlaştırdığından, tekel hakkı kötüye kullanılmış olacaktır[68]� Doktrindeki bir görüşe göre, sözleşmede taraflardan birisinin güçlü konumunu veya tekel hakkını kötüye kullanması, Borçlar Kanunu m� 27’de sözü edilen “ahlaka aykırılık” kavramının kapsamına girer[69]� Bir sözleşmenin ahlaka aykırı olması durumunda, bu sözleşmenin yaptırımı butlandır (BK m� 27)� Kişinin hukuka aykırılığı gerekçe göstererek dava açması için bir süre sınırlaması mevcut değildir� Hâkim, ahlaka aykırılığı re’sen gözetmek zorundadır[70]� Taraf da bunu her zaman ileri sürebilir�

[67] Bucher s� 255 vd�; Eren s� 291�[68] Hakkın kötüye kullanılması konusunda geniş bilgi için bkz� Yokuş, Sevtap: Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması, Ankara 2002, s� 193 vd�

[69] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 498�[70] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 498-499�



HA

KE

ML

İ

VII-Yapılan Abonelik Sözleşmesinin İdari Bir Sözleşme Olması Nedeniyle Tarafların Eşit Olmaması

İdari sözleşme, belirli bir hukuki sonuç doğurmak amacıyla, idare ile özel hukuk kişileri arasında karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade açıklamalarıdır[71]� Belediyeler, harcamalara katılım payını, kişilerle yaptıkları abonelik sözleşmesi sırasında almaktadırlar� Belediye hizmetleriyle ilgili abonelik sözleşmesi, uygulamada su, gaz ve elektrik hizmetlerinden faydalanmak için yapılır� Abonelik sözleşmeleri, tarafların önceden belirlenen şartlar çerçeve-sinde yaptıkları sözleşmelerdir� Hizmetten faydalananın iradesi bu sözleşmeye katılmaktan ibarettir[72]� Bu husus, abonelik sözleşmelerinin temel bir özelliği olmasına rağmen, doktrindeki bir görüşe göre, abonelik sözleşmeleri özel hukuka tabi sözleşmelerdir[73]� Ancak uygulamada, bu sözleşmelerin yeni yapı sahipleri ile yapılması, onların kanal ve su hizmetleri için yapılan harcamalar nedeniyle katılım payı ödemeleri şartına bağlanmaktadır� Fakat su aboneliği sözleşmesi yapmak için kişinin hiçbir alternatifi bulunmadığından, istenen katılım payını fahiş bile olsa, ödemekte ve sonra da dava açma yoluna gitmektedir�

Danıştay’ın idari sözleşmelere ilişkin bir kararı “…Çünkü bu sözleşmeler, tam anlamıyla özel hukuk sözleşmeleri olmayıp, köken bakımından imtiyaz söz-leşmesine ve şartnamelere benzer…” şeklindedir[74]� Bir başka kararı ise “Elektrik, su ve doğalgaz gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu hizmetlerinden abonman sözleşmesi ile faydalanılır. Bu sözleşmeler belirli bir konuyu, şartları, karşılıklı hakları ve borçları belirler. Sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi halinde, idare kendi yükümlülüklerinden (kamu hizmetinin ifasından) kaçınır” şeklin-dedir[75]� Yargıtay’a göre “Bilindiği üzere; idari sözleşmeler idarenin, kamusal yetkisine dayanarak, kamu hizmetleri gereği ve kamu yararı nedeniyle yaptıkları sözleşmelerdir. Bunlar idarenin ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içerirler, idare bunlarda tek taraflı değişiklikler yapabilir ya da sözleşmenin feshine gidebilir, tarafların serbest iradelerine dayanmazlar…”[76]� Yargıtay, bir başka kararı ise “…Nitekim fertlerle anılan idareler (Demiryolları, telefon, gaz, elektrik, su gibi ) arasındaki ilişkinin kural ve hükümleri, akdedilen ve “abonman mukavelesi” denilen bir mukavelename ile düzenlenir� Bu gibi hallerde ekseriyetle ferdin bu hizmetten yararlanması yukarıda anılan mukavelename (abonman sözleşmesi)

[71] Gözler s� 449�[72] Yayla, Yıldızhan: İdare Hukuku, İstanbul 2009, s� 165-166�[73] Yayla-İdare Hukuku, s� 165, dn� 375; Orak s� 30-31�[74] Danıştay 8� D�, T� 23�6�1997, E� 1997/1102, K� 1997/2230 (www�kazanci�com, E�T�,

11�12�2011)�[75] Danıştay 8�D�, 03�12�1998, E�1988/2595, K� 1988/4026 (Danıştay Dergisi, 1999/100,

s�414)�[76] YHGK, T� 10�12�2003, 2003/4-693, K� 2003/740 (www�kazanci�com, E�T�, 12�02�2012)�



HA

KE

ML

İ

ile mümkün olduğundan ve bu sözleşme (özel hukuk sözleşmesi) niteliğinde bulunduğundan…”[77] şeklindedir�

Anayasa Mahkemesi’ne göre, “…kamu hukukunda, idarenin yaptığı söz-leşmelerden, konusu kamu hizmeti olan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmelerin “idarî” sayılacağı kabul edilmektedir…” [78]� Ancak Anayasa Mah-kemesi, idari bir sözleşmeyi böyle tanınmalarken, belediye ile tüketici arasında yapılan abonelik sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olduğunu belirtmesi çelişki oluşturmaktadır� Zira Anayasa Mahkemesi’ne göre “Atık su bedeli, kul-lanılmış suların uzaklaştırılması karşılığında yapılacak bir tarifeye ve abonman sözleşmesine göre alınmaktadır. Başka bir deyişle, idareyle kişi arasında sözleşmeyle alacak-borç ilişkisi doğmakta, ödenecek miktar İSKİ ile kişi arasında abonman sözleşmesiyle özel hukuk ilişkisi kurulmasından sonra yapılan hizmet karşılığında maliyet-kâr esasına göre belirlenmektedir. Ödemenin hukuksal dayanağı, kamu gücüne değil, tarifeye ve iki taraf arasında yapılan abonman sözleşmesine dayan-maktadır. Nitekim, ödemelerin yapılmaması durumunda İSKİ alacağını, Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Yasa’ya göre değil, özel hukuk ilişkisi içinde ilgili yasaya göre alacaktır. Abone ile İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) arasında yapılan abonman sözleşmesi, daha çok “tip” sözleşme görünümündedir� Hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi idareyle birlikte düzenlemesi yerine katılımı (iltihakı) söz konusudur� Ancak bu durum, idareyle kişi arasında kurulan özel hukuk ilişkisini, kamu hukuku ilişkisine dönüştürmez� Çünkü, birçok durumda hizmetin tekel niteliği ve çok kişiye götürülme zorunluluğu, işin, çoğunlukla, tip sözleşmelerle ve kişilerin katılımıyla gerçekleşebilmesini olanaklı kılmaktadır� Öte yandan, abonman sözleşmelerinin, yeni öznel, bireysel ve hukuksal durumlar yaratmak karakter ve gücünde olmadığı, bu tasarrufların, gerçekte nesnel kurallarla belirlenen konumu (statüyü) içerdiği, idarenin dahi bu kurallara bağlı olduğu ve onu değiştiremeyeceği, abonenin bu sözleşmeyi kabul ettiğine ilişkin irade beyanının, bireysel hukuksal durum doğuran öznel bir işlem olmayıp, bir konuma katılımı gerektiren koşul tasarruf olduğu ileri sürülebilir� Bu savda gerçek payı bulunsa da, bu eleştiri, çok kez özel hukuktaki katılım sözleşmeleri için de yapılabilir� Atık suların uzaklaştırılması işinin bir yerde kamu hizmeti niteliğini taşıması ve bu hizmetin, belediyenin bir kuruluşu olan İSKİ tarafından yerine getirilmesi, kimi düzenlemelerin yasayla yapılmasını gerektirmiş, hizmetin esasları yasal kurallarla düzenlenmiştir� Ancak yine de, idare, yasanın belirlediği kâr oranından aşağı olmamak üzere kârlılık ve verim-lilik ilkelerine ve özel hukuk kurallarına göre hizmeti yürütmek durumundadır� Yapılan sözleşme, aboneyle İSKİ arasında bir özel hukuk ilişkisi oluşturmaktadır�

[77] 4�HD, T�16�06�1975, E� 1975/3743, K� 1975/7667 (www�kazanci�com, E�T�, 12�12�2011)�[78] AYM, T� 26�3�1997, E� 1996/63, K� 1997/40 (RG, 28�06� 2001, sa� 24446)�



HA

KE

ML

İ

Hizmetten yararlanabilmek için abonelerin idare tarafından düzenlenmiş tip sözleşmeye katılmaları bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olma niteliğini etkilemez…”[79]� Anayasa Mahkemesi’nin aynı kararında bizim de katıldığımız karşı oy yazısına göre “…Abonman Mukavelesi” adıyla anılan anlaşmaların biçimsel yönden, yararlananların katılımı nedeniyle, özel hukuk alanına girdiği görüşü ileri sürülebilirse de kural işlem niteliği egemendir� Özde anlaşma değil, zorunlu belirleme vardır� Nesnel ve genel hukuksal durum bu konuya öncelik ve üstünlük kazandırmaktadır…”[80]� Belirtmek gerekir ki, abonelik sözleşmesiyle sunulan hizmette belediye tekel konumunda olan idari bir kurum olduğundan, bu sözleşmenin içeriğini belirleme konusunda abonenin herhangi bir hakkı olmadığı gibi, aynı hizmeti sunan alternatif bir kuruma yönelme, onunla bir sözleşme yapma imkânı da yoktur[81]� Ayrıca abonelik sözleşmesi, Belediye’nin bir işhanındaki dükkânları için, özel kişilerle yaptığı kira sözleşmesinden tamamen farklıdır� Zira, bu dükkanları kiralamak isteyen kişilerin bir başkasından veya başka bir işhanında dükkan kiralama gibi alternatifleri vardır� Buna karşılık, su aboneliği sözleşmesinde kişilerin böyle bir imkânları asla mevcut değildir� Ayrıca su hizmetinin sunulması, bir kamu hizmeti olduğuna göre, bu hizmetin sunumuna imkân veren sözleşme de kamusal niteliği haiz olan bir sözleşme, yani idari sözleşme olmak zorundadır� Bir sözleşmede tarafların eşit olduğundan sözedilemiyorsa ve sözleşmede özel hukuku aşan şartlar varsa[82], idari sözleş-meden bahsediliyor demektir�

Türk hukukunda prensip olarak sözleşme serbestîsi esastır[83]� Yani kişiler, yaptıkları sözleşmelerde kendi sorumluluklarını istedikleri şekilde belirleme hak ve yetkisine sahiptirler[84]� Anayasa’nın 48 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre “Herkes … sözleşme hürriyetine sahiptir”� Borçlar Kanunu’nun 26 ncı maddesine göre de “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler”� Bu hükümlerden hareketle, özel borç ilişkilerinde her iki tarafın özel hukuk kişisi olması halinde, tarafların eşit olduğu ve bunların hür iradeleri ile yaptıkları sözleşmelerin geçerli bir borç ilişkisi doğuracağı kabul edilir[85]� Buna “sözleşme serbestîsi” denir� Ancak bir borç ilişkisinde sözleşme serbestîsinden bahsedebilmek için, sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine,

[79] AYM, T� 14�2�1991, E� 1990/18, K� 1991/4 (RG, 08�05�1991, sa� 20865)�[80] Bkz� AYM, T� 14�2�1991, E� 1990/18, K� 1991/4 (RG, 08�05�1991, sa� 20865) sayılı

kararda Yekta Güngör Özden’in karşı oy yazısı� [81] Yayla-Kamu Hizmetinin Sonu, s� 37�[82] Meriç s� 66�[83] Kılıçoğlu s� 153; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 478; bkz� Reisoğlu s� 135�[84] Kılıçoğlu s� 153; Eren s� 267; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s� 478; bkz�

Reisoğlu s� 135�[85] Eren s� 267-268; Reisoğlu s� 127�



HA

KE

ML

İ

kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmaması gerekir[86]� Fakat yapılan sözleşmelerde taraflardan birisinin idare olması halinde, tarafların arasında güç veya statü eşitliğinden söz edilemeyeceğinden[87], sözleşme serbesti-sinden de söz edilemez[88]� Bu sözleşmelerden bazıları özel hukuk kurallarına göre yapılıyor olsa bile, idare bu sözleşmeleri yaparken, kamu gücüne dayanmakta ve özel hukuk kişisinden farklı bir takım haklara sahip olmakta veya farklı bir takım yetkilerle donatılmış bulunmaktadır� Bu nedenle, idarenin yaptığı özel hukuk kurallarına tâbi özel hukuk sözleşmeleri ile özel hukuk kişileri arasında yapılan özel hukuk sözleşmeleri hem yapılış biçimleri, hem de içerik ve nitelikleri itibariyle birbirlerinden farklıdır[89]�

Taraflardan birisinin idare olan sözleşmelerde, daha zayıf konumda bulu-nan özel hukuk kişisinin menfaatlerinin korunması lazımdır� Bu da idarenin taraf olduğu sözleşmelerde tam bir serbestiye sahip olmasının engellenmesiyle mümkündür� Bu husus Türk hukukunda çeşitli şekillerde sağlanmıştır� Bun-lardan birincisi idare hukukunda kabul edilmiş birtakım ilkelerdir� Bu ilkeler, sunulan hizmet için “en uygun bedeli bulma ilkesi”, “hukukî dayanak ilkesi” “açıklık ilkesi”[90] gibi ilkelerdir� Örneğin, idare sözleşme yaparken, kendisine tanınan üstünlük veya ayrıcalıklar, kanunlarda yer alan bir hükme dayanması gerekir ki, bu durum “hukukî dayanak ilkesi” şeklinde ifade edilir[91]� İdare “en uygun bedeli bulma ilkesi” nedeniyle, sunduğu bir hizmetin bedelini dilediği gibi belirleyemez� İdarenin bir sözleşmede tam bir serbestiye sahip olmasını engelleyen ikinci husus, bir takım kanuni düzenlemelerdir� Örneğin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 17 nci maddesinin 1 inci cümlesi “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler” şeklindedir� Bu hükme göre, sıradan bir özel hukuk gerçek kişisi ile tacirler arasında veya kamu tüzel kişileri arasında yapılan yetki sözleşmesi geçersizdir[92]� Kanun koyucu

[86] Eren s� 267; Reisoğlu s� 128 vd� [87] Gözübüyük,A� Şeref: Yönetim Hukuku, Ankara 2010, s� 325; Yayla-İdare Hukuku, s� 167;

Odyakmaz, Zehra: Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri (GÜHFD, 1998/1-2, s� 141-169), s� 151; Danıştay 12�D�, T�02�11�1976, E� 1974/1958, K� 1976/2141 (Danıştay Dergisi, 1977/26-27, s� 509)�

[88] Gözübüyük s� 325�[89] Odyakmaz s�143�[90] Odyakmaz s� 143�[91] Meriç, Osman: İdarî Sözleşme Müessesesinin Doktrin ve İçtihatta İşlenmiş ve İşlenmemiş

Yönleri (Danıştay Dergisi, 1973/11 s� 67-81), s�80; Odyakmaz s� 151�[92] Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011, s� 159;

Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011, s� 128; Karslı, Abdurrahim: Medenî Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2011, s� 237-238�



HA

KE

ML

İ

bu düzenlemeyle, kamu tüzel kişilerine göre zayıf durumda olan ve tacir sıfatı bulunmayan özel hukuk kişilerini korumak istemiştir[93]�

VIII-Belediyelerin Tarifelere İlişkin Yönetmelikleri Anlaşılır Şekilde Düzenlenmemiş Olması

Belediyelerin, tarifeler için hazırladıkları yönetmelikler, Belediye Gelirleri Kanunu’ndaki düzenlemeleri kapsam ve içerik olarak zorladığı, mevzuat tek-niği açısından daha sade ve anlaşılır kılınması gerekir� Zira bazı belediyelerin yönetmelikleri, Belediye Gelirleri Kanunu’nun uygulanmasını zorlaştırmaktadır� İfade ve kavramlar üzerindeki izah kargaşası, belediyeler ile aboneler arasında ihtilaflara neden olmakta, bu da yargının iş yükünü artırmaktadır�

D- SU VE KANALİZASYON HİZMETLERİNİN HARCAMALARINA KATILIM PAYLARI İÇİN AÇILAN DAVALAR ve BU DAVALARDA YARGININ TUTUMU

I- Su Ve Kanalizasyon Hizmetlerinin Harcamalarına Katılım Payları İçin Açılan Davalar

1-Genel Olarak

Harcamalara katılım payı nedeniyle belediyelere karşı açılan davalarda davacı, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da “tüketici” olarak ifade edilen kişidir[94]� Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un m� 3/e madde-sine göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi ifade eder[95]�

Davalı ise, yine aynı maddenin “g” bendinde “sağlayıcı” olarak ifade edilen kişilerdir� Bu bentte “sağlayıcı”, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri şeklinde tanımlanmıştır� Görüldüğü üzere, sağlayıcıları kamu tüzel kişi-leri olabileceği gibi, özel kişiler de olabilir� Bu çalışmamız açısından, sözkonusu davalarda davalı, kanal ve su şebekesi hizmetlerini sağlayan belediyelerdir�

Harcamalara katılım payları nedeniyle, belediyeler aleyhine açılan davalar, genelde istenen yüksek katılım payının tenzili, yapılan fazla ödemenin istirdadı,

[93] Kuru/Arslan/Yılmaz s� 159; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s� 128; Karslı s� 237-238�[94] Belediyelerin tarifelere ilişkin yönetmeliklerinde “tüketici” kavramına karşılık gelen ifade

“abone” kavramıdır�[95] Remien s� 37; Aslan s� 3; Deryal s� 41; Erdoğan s�54�



HA

KE

ML

İ

istenen miktarın fahiş olduğunun tespiti veya katılım paylarının yanlış malikten alındığı iddiasıyla açılmaktadırlar�

2- Görevli ve Yetkili Mahkeme

a-Tüketici Mahkemelerinin Görevli ve Yetkili Olması

Kural olarak, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda davalı idare olduğundan, idari yargı mahkemeleri görevli olur[96]� Ancak bu kuralın çeşitli istisnaları vardır� Bu istisnalardan bir tanesi, tüketici mahkemelerinde idareye karşı açılan davalardır� Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun m� 23,I’in 1 inci cümlesine göre “Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır”� Harcamalara katılım payına ilişkin ihtilafların çözümü için de belediyelere karşı tüketici mahkemelerinde dava açılabilmektedir� Bu davaların tüketici mahkemelerinde açılabilmesinin, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda üç önemli dayanağı vardır:

Bunlardan birincisi sözkonusu Kanun’un 3 üncü maddesinin “g” bendidir� Bu bende göre, kamu tüzel kişileri de sağlayıcı sıfatıyla tüketici mahkemelerinde davalı olarak gösterilebilirler� Buna göre, belediyeler de sundukları hizmet nedeniyle sağlayıcı sıfatını haizdirler[97]�

İkincisi, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 2 inci maddesi-dir� Bu madde “Bu Kanun, 1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” şeklindedir� “Tüketici işlemi” ise, mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi ifade eder (TKHK m� 3/h)� Kanun koyucu, sözkonusu işlemler arasında özel-idari işlem yapmadığından, tüketiciler, idare mahkemesi yerine tüketici mahkemelerinde tüketici hukukuyla ilgili her türlü işlem için dava açabilmektedirler[98]�

Üçüncüsü ise, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 12 nci mad-desinin 4 üncü bendi “Fiyatı; Bakanlar Kurulu, kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları tarafından belirlenen mal veya hizmetlerin, belirlenen bu fiyatın üzerinde bir fiyatla satışa sunulması yasaktır” şeklindedir� Bu fıkrada belirtilen yasak ihlal edilerek hizmetin satılması halinde, yüksek fiyattan; talep edilen bedelin olması gerekenden kat kat fazla olması halinde, fahiş fiyattan söz edilir� Her iki durumda da, yasanın ihlali sözkonusu olduğundan, tüketici mahkemelerine gidilebilmektedir� Yasadaki bu düzenleme,

[96] Meriç s� 66�[97] Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara 2004, s� 86�[98] Aslan s� 639�



HA

KE

ML

İ

birer tüketici olan abonelerin korunması[99], özellikle belediyelerin tekel sıfatıyla sundukları hizmet harcamaları için aldıkları katılım paylarının yüksek olması nedeniyle, iktisat zincirinin en zayıf halkası olan tüketicinin zarara uğrama-ması, temel bir tüketim maddesi olan suya erişimin kolaylaşması bakımından önemlidir�

Harcamalara katılım paylarına karşı dava açılabilmesi için, davaya konu edilen hizmetin miktar ve değerinin 1�161,67 TL ve üzerinde olması gerekir (TKHK m�22, VI)[100]� Abonelerden talep edilen bedel, genellikle bu miktarın çok üstünde olduğundan, görevli mahkeme tüketici mahkemesidir� Zaten, belediyelere karşı dava açılmasının temel nedenleri de talep edilen katılım payının yüksekliği veya bu payın ilk malik yerine sonradan malik olanlardan alınmak istenmesidir�

Yetkili mahkemenin belirlenmesinde kural olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki genel kural uygulanır� Buna göre, harcamalara katılım paylarına ilişkin davalarda yetkili mahkeme davalının yerleşim yerindeki mahkemedir� Burada davalı, bir kamu tüzel kişisi olan belediye olduğundan, davalı beledi-yenin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesi yetkili olur (HMK m� 6,I)[101]� Fakat Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında yetki konusunda özel bir düzenleme mevcuttur[102]� Bu fıkraya göre, davacı sıfatındaki tüketici, kendi yerleşim yerindeki mahkemede de dava açabilecektir� Ancak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’daki bu özel düzenlemenin, davacıya dava açılacak yer bakımından seçimlik bir hak tanıdı-ğını, yoksa özel bir yetki ihdas etmediğini de belirtmek gerekir�

b-İdare Mahkemelerinin Görevli Olup Olmadığı Sorunu

Uygulamada harcamalara katılım payına ilişkin olarak idari yargıda dava pek açılmamaktadır� Danıştay abonelik sözleşmesiyle ilgili bir uyuşmazlığa ilişkin olarak bir kararında “... Elektrik, su ve doğalgaz gibi kamu idarelerince bedeli karşılığı dağıtılan kamu hizmetinden abonman sözleşmesi ile yararlanılmakta olup, bu sözleşmeler belirli bir konuyu, şartları, karşılıklı hakları ve borçları belirler, sözleşmedeki koşulların yerine getirilmemesi halinde tarafların edimlerini yerine getirmekten kaçınma hakları doğar ve gerekirse cezai şartlara ilişkin hükümler uygulanır. Bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların da adli yargı yerinde çözümleneceği açıktır...” dedikten sonra, yine aynı kararında “…Elektrik,

[99] Karş� Altunkaya, Mehmet: Sözleşmenin Kuruluşundan Önce Tüketicinin Korunması (GÜHFD, 2004/1-2, s� 95-118), s� 109�

[100] Aslan s� 640�[101] Bkz� Kuru/Arslan/Yılmaz s� 135; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s� 118; Karslı s� 227�[102] Doktrindeki aksi yönde olan bir görüşe göre, TKHK’da tüketici mahkemelerinin yetkisine

ilişkin özel bir düzenleme mevcut değildir (bkz� Kuru/Arslan/Yılmaz s� 794)�



HA

KE

ML

İ

su ve doğalgaz gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu hizmetlerinde, bu kamu hizmetlerinden yararlanmak için öngörülen koşulların idarece tek taraflı olarak düzenlenmesi, sözleşmenin uygulanması anlamına gelmeyeceğinden, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu düşünülemez. İdarenin tek taraflı olarak kamu gücüne dayanarak belirlediği abone olma ve sözleşme koşullarından doğan uyuşmazlıkta idari yargı yerleri görevlidir…” şeklinde bir ifadeye de yer vermiştir[103]� Görüldüğü üzere, Danıştay bu kararında, sözkonusu uyuşmazlık-ların görüleceği mahkeme konusunda sorun çözücü bir izah yapmış değildir�

Yargıtay’ın bir kararı ise “…Nitekim fertlerle anılan idareler (Demiryolları, telefon, gaz, elektrik, su gibi )arasındaki ilişkinin kural ve hükümleri, akdedilen ve “abonman mukavelesi” denilen bir mukavelename ile düzenlenir� Bu gibi hallerde ekseriyetle ferdin bu hizmetten yararlanması yukarıda anılan mukavelename (abonman sözleşmesi) ile mümkün olduğundan ve bu sözleşme (özel hukuk sözleşmesi) niteliğinde bulunduğundan bu yüzden çıkan uyuşmazlıkların dahi özel hukuk kurallarıyla ve genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekecektir…” şeklindedir[104]� Danıştay’ın aksine, Yargıtay, sözkonusu uyuşmazlıkların adli mahkemelerde çözüleceğini açık bir şekilde belirtilmiştir�

Uygulamada harcamalara katılım payına ilişkin olarak idari yargıda dava açılmamasının iki temel nedeni vardır: Bunlardan birincisi, abonelerin, bir an önce suya kavuşmak için, istenen katılım paylarını fahiş de olsa ödemesi, itiraz-ları bedelin yüksekliğine olduğundan, tüketici mahkemelerine başvurmalarıdır�

İkinci nedeni ise, abonelerin belediyelere başvurması ve aboneliklerinin yapılması için beklemek zorunda kalmalarıdır� Ancak belediyeler sözkonusu katılım payları ödenmedikçe hiçbir işlem yapmamakta ve yapılan taleplere yazılı olarak bir cevap vermemeleridir� Ancak su temel bir ihtiyaç olduğundan, abonelerin bir hafta bile beklemelerine imkan olmamasıdır�

Her ne kadar, harcamalara katılım paylarına ilişkin davalar uygulamada genellikle tüketici mahkemelerinde açılmakta ise de, konuta taşınma konusunda aciliyeti bulunmayan kişiler, idari yargıya da, idari işlemin iptali şeklindeki bir taleple de başvurabilirler� Zira, belediyelerin bu tahsil işlemleri aynı zamanda birer idari işlem olduğundan iptali mümkündür� Kişiler belediyelere başvurur-ken, idari işlemin kaldırılmasını, geri alınmasını, değiştirilmesini veya yeni bir işlem yapılmasını isterler� Kural olarak belediyeler kişilerin bu taleplerini 60 gün içinde olumlu veya olumsuz cevaplandırmak zorundadırlar[105]� Ancak çoğu

[103] Danıştay 8� D, T� 26�6�2006, E� 2006/1779, K� 2006/2674 (www�kazanci�com, E�T�15�01�2012); benzer başka bir karar için bkz� Danıştay 8� D�, T� 23�6�1997, E� 1997/1102, K� 1997/2230 (www�kazanci�com, E�T�, 11�12�2011)�

[104] 4�HD, T�16�06�1975, E� 1975/3743, K� 1975/7667 (www�kazanci�com, E�T�, 12�12�2011)�[105] Gözübüyük, A� Şeref/Tan, Turgut: İdare Hukuku, C� II, İdari Yargılama Hukuku, Ankara

2010, s� 945; Yıldırım, Turan: İdarî Yargı, İstanbul 2010, s� 407; Kaplan, Gürsel: İdari



HA

KE

ML

İ

zaman bu 60 günlük süre, belediyeler tarafından sukût içinde geçirilmektedir� Bu sukût, kişinin talebinin zımnî olarak reddi anlamına geldiğinden (İYUK m� 10), 60 günlük sürenin dolmasından itibaren, kişi yine 60 gün içinde sözkonusu zımnî red işleminin iptali için dava açabilir (İYUK m� 7)[106]�

II- Su Ve Kanalizasyon Hizmetlerinin Harcamalarına Katılım Payları İçin Açılan Davalarda Mahkemelerin Tutumu

1-Yerel Mahkemelerin Tutumu

Uygulamada, su ve kanalizasyon hizmetlerinin harcamalarına katılım pay-larına karşı, tüketici mahkemelerinde açılan davalarda, yerel mahkemeler, ilk başlarda bu davaları abonelerin lehine hükme bağlarken, aşağıda da görüleceği üzere[107], Yargıtay’ın içtihadını değiştirmesinden sonra, bu içtihada paralel olarak abonelerin aleyhine karar vermeye başladıkları görülmektedir� Zaten yerel mahkemelerce abonelerin lehine verilen kararlar da Yargıtay tarafından yeni içtihatları doğrultusunda bozulmaktadır�

Yerel mahkemeler, açılan bu davalarda genellikle bilirkişilere başvurmak-tadırlar� Mahkemelerin, dava konusu edilen katılım payının hesaplanması veya fahiş olup olmadığının belirlenmesi için bilirkişiye gitmelerini anlamak mümkündür� Buna karşılık olarak, katılım payının, hizmetin sağlandığı tarihte malik olan kimseden isteneceğine, daha sonra malik olanların böyle bir yüküm-lülüğünün bulunmadığına ilişkin iddialarda, davacı tapu kayıtlarını gösterdiği halde, bilirkişiye gidilmesi doğru değildir� Zira burada ödeme yükümlülüğünün kime ait olacağı, İmar Kanunu, Belediye Gelirleri Kanunu ve ilgili Tarifeler Yönetmeliği’nde belirtilmektedir� Mahkemenin bu mevzuat hükümlerini dik-kate alarak hüküm kurması gerekirken, bilirkişiye gitmesi, hem usul ekonomisi ilkesine (m� 30)[108], hem de Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266� mad-desine aykırılık oluşturmaktadır� Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ncı maddesinin 2 inci cümlesine göre, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulması mümkün değildir[109]� Dolayısıyla böyle bir talep karşısında hâkimin bilirkişiye başvurmadan davayı kabul veya red etmesi gerekir�

Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara 2009, s� 210�[106] Gözübüyük/Tan s� 945; Yıldırım s� 408; Kaplan s� 211-212; Danıştay 5�D, T� 20�11�1997,

E� 1996/520, K� 1997/2699 (www�kazanci�com, T�15�02�2012)�[107] Bkz� aşa�II�2�[108] Bkz� Kuru/Arslan/Yılmaz s� 356-357; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s� 276 vd�; Karslı s� 296

vd�[109] Bkz� Kuru/Arslan/Yılmaz s� 442; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s� 519; Karslı s� 534�



HA

KE

ML

İ

2-Yargıtay’ın Tutumu

Yargıtay, kanalizasyon ve su harcamalarına katılım payları ile ilgili ola-rak, abonelerin lehine karar vermekte idi� Bu kararlardan bir tanesi “... İmar Kanununun 31. maddesi; inşaatın bitme günü kullanma izninin verildiği tarih olup, kullanma izni verilmeyen yapıların elektrik, su ve kanalizasyon hizmet ve tesislerinden faydalandırılmayacağını, Belediye Gelirleri Kanunun 87 ve 88. maddeleri Belediyelere bağlı müesseseler ve belediyelerce kanalizasyon ve su tesisi yapılması halinde bunlardan faydalanan gayrimenkul sahiplerinin kanalizasyon ve su tesisleri harcamalarına katılma payı ödeyeceğini öngörmüştür. Bu yasal düzen-lemeler doğrultusunda; su ve kanalizasyon bağlantıları yapılmayan binaya iskan izni verilmesi mümkün olmadığı gibi, su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payı ödenmeden bu hizmetlerden faydalanmakta mümkün değildir. Ne var ki su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payını ödemekle yükümlü kişi, iskan izni almakla yükümlü olan kişidir. Davalı su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payı ödemeden bu hizmetleri vermeyeceği gibi, Belediye İmar Müdürlüğü de Su ve Kanalizasyon hizmetlerinden faydalanmayan binaya iskân izni veremez. İskân izni alınmış binadan daire satın alan 3. kişiler yönünden binanın su ve kanalizas-yon harcamalarına katılma payının ödendiğine dair karine vardır. Harcamalara katılma payı bir defa ödenir. Bir binaya iskan izni verildikten sonra her malik değişmesi durumunda, yeni malikten su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payının ödenmediği gerekçesi ile talepte bulunmak MK.nun 2. maddesinde belir-lenen iyiniyet kuralına aykırıdır. Bu açıklamalar gereğince, mahkemece davacının daireyi hangi tarihte satın alıp, su abone sözleşmesi yaptığı ve binanın hangi tarihte iskân izninin alındığı araştırılmalı şayet davacı iskân izni alınmış binadan daire satın almış ise, su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payı daha önce alınmış olması gerektiğinden yeniden katılma payı ödeme yükümlülüğü olmadığından davanın kabulüne, iskân izni alınmamış binadan daire satın alınmış ise iskan izni alınmasını temin için katılım payı ödenmek zorunda kalınmışsa şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” şeklindedir[110]� Yargıtay’ın bu kararı, harcamalara katılım payının alınmasına dayanak gösterilen yasal düzenlemelere ve bu çalışmada belirtilen açıklamalarla örtüşmesi ve tarafların menfaat dengesini gözetmesi nedeniyle isabetlidir�

Yargıtay daha sonraki zamanlarda ve halen günümüzde yukarıdaki içti-hadından vazgeçerek, katılım payları nedeniyle açılan davalarda abonelerin aleyhinde karar vermeye başlamıştır� Örneğin bir yerel mahkemenin, yukarıdaki içtihada uygun olarak “…Mahkemece, davacının iskân izni alınmış binadan daire satın aldığını, kanalizasyon ve su bağlantısı yapılmayan binaya iskân izni

[110] 13� HD, T� 2�2�2007, E� 2006/11903, K� 2007/1103 (www�kazanci�com, E�T� 15�10�2011)�



HA

KE

ML

İ

verilmeyeceği, iskan izni alınan binadaki kanalizasyon hizmeti için katılım payının önceden ödenmiş olması gerektiği, davacıdan yeniden katılım payı istenemeyeceği…” şeklinde verdiği bir karar, Yargıtay’ca “…tarafça yeni kanalizasyon ve içme suyu tesisleri yapılmış veya mevcutların iyileştirilmesi yapıldığı takdirde, tesislerin hizmet edeceği saha dâhilindeki gayrimenkul sahiplerinden yönetmelikte belirlenen ilkelere göre su ve kanalizasyon tesisleri katılım payı talebe hakkı vardır…” şeklindeki bir gerekçeyle bozulmuştur[111]� Yargıtay’ın değişen içtihatlarının bir başka örneği “...Uyuşmazlık, davacının satın aldığı konuta su abonesi olmak için kanal katılım payı ödemekle yükümlü olup olmadığı konusundadır... davalı tarafça yeni kanalizasyon ve içme suyu tesisleri yapılmış veya mevcutların iyileştirilmesi yapıldığı takdirde, tesislerin hizmet edeceği saha dahilindeki gayrimenkul sahiplerinden yönetmelikte belirlenen ilkelere göre su ve kanalizasyon tesisleri katılım payı talebe hakkı vardır. Ancak bu katılım payı davalı tarafça hizmet götürülmesi koşuluna bağlı olarak alınır. Bu durumda hizmet götürüldüğünün davalı tarafça kanıtlanması halinde davacı katılım payının yüklenici veya kendisi tarafından ödendiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Hal böyle olunca bu konuda tarafların delilleri toplanıp Ankara 5. Tüketici Mahkemesince yazılan 18.12.2007 tarihli cevabi yazı içerikleri de değerlendirilip, gerektiğinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” şeklindeki kararıdır[112]�

Bir konuda içtihat değişikliğine gidilebilmesi için, o konuya ilişkin olarak mevzuatta bir değişikliğin olması veya ilk içtihatta çok ağır bir hatanın yapılması veya değişen günün koşullarına ve tarafların menfaat dengesine uygun olarak, ilgili mevzuatın yeniden yorumlanma ihtiyacının hâsıl olması gerekir� Ancak bu yorumlama açıkça var olan mevzuata aykırılık oluşturmamalıdır� Harcamalara katılma paylarının alınmasına ilişkin mevzuatta herhangi bir değişiklik olmadığı halde, Yargıtay’ın ilk içtihatlarının aksine karar vermesi, tarafların menfaatler dengesine ve idareye karşı daha zayıf olan abonelerin korunması anlayışına uygun düşmemektedir� Yargıtay eski içtihatlarının aksi yönünde karar verirken, istenen miktarların yüksekliğini, katılım payının, hizmetin sunumu sırasında malik olandan alınması hususunu, İmar Kanunu’nun 31 inci maddesini, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunu’nun 12 inci maddesinin 4 üncü bendini ve Anayasa’nın sosyal devlet ilkesini gözetmesi gerekir�

[111] 13� HD, T� 15�2�2010, E� 2009/11661, K� 2010/1691 sayılı karar (www�kazanci�com, E�T�, 13�12�2011)�

[112] 13� HD, T� 17�6�2010, E� 2010/800, K� 2010/8821 sayılı karar (www�kazanci�com, E�T� 13� 12�2011); Yargıtay’ın tüketiciler aleyhine verdiği benzer kararlar için bkz� 13�HD, T� 4�5�2010, E� 2009/14300, K� 2010/6161 sayılı karar (www�kazanci�com, E�T�, 12� 12�2011); 13�HD, T� 11�11�2010, E� 2010/5230, K� 2010/14997 sayılı karar (www�kazanci�com, E�T�, 12�12� 2011)�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Yukarıdaki açıklamalarda da görüldüğü üzere, belediyelerin su ve kanal hizmetlerine karşılık olarak katılım payı talep etme usulleri özellikle iki noktada hukuka aykırılık oluşturmaktadır: Birinci nokta, talep edilen

katılım paylarının miktarlarıyla ilgilidir� İlgili kanun ve yönetmeliklerde açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, bazı belediyeler tarafından fahiş denilebilecek miktarlarda katılım payları talep edilmesi bu yasal düzenlemelerin ihlali anla-mına gelmektedir� Halbuki bu hizmetlerin, elektrik ve doğalgaz hizmetleri gibi emsalleri vardır� Ayrıca, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak da, su ve kanal hizmetlerine katılım payları, en azından doğalgaz veya elektrik hizmetlerinin sunumu karşılığında alınan paralara eşdeğer olmalıdır�

İkinci nokta, katılım payının yükümlüsünün kim olduğu meselesidir� Özel-likle malik sıfatıyla konut yapanlardan konut satın alınması durumunda, su ve kanal hizmetlerinden ilk yararlanan kişinin kim olduğu konusunda, gerek yerel mahkeme, gerekse Yargıtay kararlarında tatmin edici bir izah mevcut değildir� Halbuki ilgili Kanun ve Yönetmeliklere göre, su ve kanal hizmetlerinin sunumu sırasında malik olan kimse, sözkonusu payı ödemekle yükümlü olan kimsedir� Ancak belediyeler, ilk malikten maksat, satın aldıkları dairelerde ilk kez temiz su kullanan ve kanallara atık su bırakan malikleri anlamaktadır� Gerçekte, malik sıfatıyla konut yapıp satan gerçek ve tüzel kişiler ilk malik durumundadırlar� Zaten, sözkonusu konutların tapu kayıtları bu kişilerin adınadır� Dolayısıyla su ve kanal hizmetleri, bu kimselerin malik oldukları zaman aralığında yapıl-mışsa, katılım paylarının da bu kimselerden tahsil edilmesi gerekir� Yargıtay’ın son zamanlarda, bu iki noktayı gözardı ederek tüketicilerin aleyhine verdikleri kararların isabetli olmadığını belirtmek gerekir�



HA

KE

ML

İ

KISALTMALAR

AİHS : Avrupa İnsan Hakları SözleşmesiAny. : AnayasaArt. : ArtikelASKİTY : Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Tarifeler YönetmeliğiAÜSBE : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüAYM : Anayasa MahkemesiAYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları DergisiB. : BandBGK : Belediye Gelirleri KanunuBK : Borçlar Kanunubkz. : bakınızC. : CiltD. : DaireDD : Danıştay DergisiE. : EsasE.T. : Erişim TarihiGÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi DergisiHD : Hukuk DairesiHGK : Hukuk Genel KuruluHMK : Hukuk Muhakemeleri KanunuİSKİTY : İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Tarifeler YönetmeliğiİYUK : İdari Yargılama Usulü KanunuİZSUTY : İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Tarifeler YönetmeliğiK. : KararKarş. : Karşılaştırınızm. : maddeRG : Resmi Gazetes. : Sayfasa. : SayıT. : TarihTAAD : Türkiye Adalet Akademisi DergisiTKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında KanunYHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kuruluyuk. : yukarıZEuP : Zeitschrift für Europäisches Privatrecht



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Altunkaya, Mehmet: Sözleşmenin Kuruluşundan Önce Tüke-ticinin Korunması (GÜHFD, 2004/1-2, s. 95-118).

Aslan, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku, Bursa 2006.

Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-meiner Teil, Zürich 1988.

Deryal, Yahya: Tüketici Hukuku, Ankara 2004.

Erdoğan, İhsan: Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmet İfala-rına Karşı Korunması (GÜHFD,1997/2, s. 53-66).

Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010.

Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010.

Gauch, Peter/Schluep, Walter R.: Sechweizerisches Obligationenrecht, Allge-meiner Teil, B.I, 6.A, Zürich 1995.

Giritli, İsmet/Bilgen, Pertev/Akgüner, Tayfun: İdare Hukuku, İstanbul, 2011.

Gözler, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2009.

Gözübüyük, A. Şeref/Tan, Turgut: İdare Hukuku, C. II, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2010.

Gözübüyük,A. Şeref: Yönetim Hukuku, Ankara 2010.

Guhl, Theo/Merz, Hans/Kummer, Max: Das schweize-rische Obligationenrecht, Zürich 1980.

Günday, Metin: İdare Hukuku, Ankara 2011.

Kaplan, Gürsel: İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara 2009.

Karahanoğulları, Onur: Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Ankara 2004.

Karslı, Abdurrahim: Medenî Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2011.

Keller, Max/Schöbi, Christian: Das schweizerische Schuldrecht, Band I, Allgemeine Lehren des Vert-ragsrecht, Basel/Frankfurt 1988.

Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009.

Kocayusufpaşaoğlu, Necip/Hatemi, Hüseyin/Sero-zan, Rona/Arpacı, Abdulkadir: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, C.I (Necip Kocayusufpaşaoğlu), İstanbul 2010.

Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011.

Meriç, Osman: İdarî Sözleşme Müessesesinin Doktrin ve İçtihatta İşlenmiş ve İşlenmemiş Yönleri (Danıştay Dergisi, 1973/11 s. 67-81).

Nomer, Haluk N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2008.

Odyakmaz, Zehra: Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri (GÜHFD, 1998/1-2, s. 141-169).

Olgaç, Senai: Emsal İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, İstanbul 1976.

Onar, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966.

Orak, Cem Çağatay: Kamu Hizmetleri İmtiyaz Sözleş-melerinde Tahkim, Ankara 2006.

Öden, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003.

Özay, İlhan: Günışığında Yönetim, Devlet İdari Rejim ve Yargısal Koruma, İstanbul 2002.

Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011.

Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstan-bul 2010.

Remien, Oliver: AGB-Gesetz und Richtlinie über miss-braeuchliche Verbrauchervertrags-klauseln in ihrem europaeischen Umfeld (ZEuP, 1994, s. 34-66).

Sezer, Yasin :Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü (TAAD, 2011/4, s. 17-44).

Tan, Turgut :Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı (http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/ anayasa_yargisi/anyarg8/turguttan.pdf, E.T.12.01.2012, s.233-252).

Topçu, Eral :Bir İnsan Hakkı Olarak Su (Yayınlanmamış Doktora Tezi), AÜSBE, Ankara 2009.



HA

KE

ML

İ

Ulusoy, Ali: Kamu Hizmeti İncelemeleri, İstanbul 2004.

Yayla, Yıldızhan: İdare Hukuku, İstanbul 2009 (Yıldızhan-İdare).

Yayla, Yıldızhan: Sosyal Devletten İktisadi Devlete (veya Kamu Hizmetinin Sonu) (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1986/1, s. 33-37 (Yayla-Kamu Hizmetinin Sonu).

Yıldırım, Fadıl: Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Ankara 2002.

Yıldırım, Turan/Melikşah, Yasin/Özdemir, H. Eyüp/Üstün, Gül/Okay, Özge: İdare Hukuku II, İstanbul 2010.

Yıldırım, Turan: İdari Yargı, İstanbul 2010.

Yokuş, Sevtap: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması, Ankara 2002.

Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korun-ması Hukuku, Ankara 2004.

İNTERNET KAYNAKLARI

1-http://www.aski.gov.tr/yonetmelikler/aski_tarifeler_yönetmeligi.pdf (E.T., 20.02.2012).

2-http://www.iski.gov.tr/Web/UserFiles/File/mevzuat/pdf/Y_ Tarifeler_Yonetmeligi.pdf (E.T., 04.02.2012).

3-http://www.izsu.gov.tr/Pages/standartPage.aspx?id=72(E.T., 20.02.2012).

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Deniz Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve Öğretim

Üyesi.

Deniz Kazalarında Gemiadamlarına Adil Muamele Yapılmasına Dair Milletlerarası Hukukta Gelişmeler*

Yrd. Doç. Dr. İsmail DEMİR**

Deniz Kazalarında Gemiadamlarına Adil Muamele Yapılmasına Dair Milletlerarası Hukukta Gelişmeler / DEMİR


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Bu makalenin gayesi, deniz kazalarında gemiadamlarına adil muamele yapılmasına dair milletlerarası hukuktaki son gelişmeleri ortaya koymaktır. Çalışmada bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılmasına dair oluşturulan Rehber Kuralların çağdaş, dengeli ve uzlaşmaya dayalı önemli bir hukuki metin olduğu, bu kurallara titizlikle uyulması durumunda haksız muamele olaylarının asgari seviyeye düşeceği tespit edilmiştir. Rehber Kurallar, ihtiyari olmakla beraber milletlerarası düzeyde bağlayıcı nitelikte bir belgeye ulaşılması bakımından bir dönüm noktası teşkil etmektedir.

Anahtar Kelimeler: Gemiadamlarına adil muamele, deniz kazası, rehber kurallar, haksız tutma.

The De velopments Regarding The Fa ir Treatment of Seafarers

in The E vents of M arit ime Accident in International Law

ABSTRACT

This article’s purpose is to present the last developments regarding the fair treatment of seafarers in the event of a maritime accident in international law. In this study, it is concluded that guidelines on the fair treatment of seafarers following the event of a maritime accident is an important legal text which are contemporary, balanced and based upon compromise, that the cases involving unfair treatment would reduce to minimum degree if this guidelines are punctiliously obeyed. The guidelines are a significant milestone from the point of achieving a compulsory instrument in international level in spite of the fact that they are voluntary.

Keywords: Fair treatment of seafarers, maritime accident, guidelines, unfair detention.



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Deniz yoluyla seyahat, diğer ulaşım türlerine nazaran daha risklidir� Denizde yolculuğun emniyetle yapılması, her şeyden önce milletlerarası düzeyde belirlenen oldukça kapsamlı ve ayrıntılı kurallara uyulmasına

bağlıdır� Deniz hukukunun başlıca aktörlerinden kaptan ve diğer gemiadamları, sevk ve idare ettikleri gemi ve deniz araçları sebebiyle, deniz emniyetine ilişkin kurallara uymaktan birinci derecede sorumludurlar� Bir kaptan, mesleki açı-dan en profesyonel biçimde gemisini sevk ve idare etmek, deniz kazalarından korumak için özel dikkat ve itina göstermek zorundadır[1]�

Başta kaptan olmak üzere gemiadamları, deniz kazalarının yol açtığı birçok tehlikelerle karşı karşıyadırlar� Ayrıca, bu kişiler, bir deniz kazasına bağlı hukuki ve cezai sorumlulukların ilk muhatapları olarak, sadece çalışmış oldukları geminin işletilmesinden sebebiyle haklarında milli hukuk hükümlerine göre herhangi bir davanın kolaylıkla açılabileceği kişilerdir�

Buna rağmen, gemiadamlarının, mesleki görevlerini yerine getirirken, özel-likle bir deniz kazasının yaşandığı tehlikeli anlarda verdikleri kararları sebebiyle korunmaları yönünde bir ihtiyacın bulunduğu genel olarak kabul edilmek-tedir� Esasen gemiadamlarının bir deniz kazasında kusurlu bulunduklarında dahi milletlerarası hukuk çerçevesinde haklarında uygulanacak yaptırımların gözaltına alma veya tutuklama gibi tedbirleri içermemesi gerektiği yönünde genel bir eğilim mevcuttur[2]�

Bir deniz kazasının meydana gelmesinden sonra yürütülen bir kaza araştır-masının veya adli soruşturmanın temel insan haklarına ve milletlerarası hukukun genel prensiplerine uygun olması gerekir� Ne var ki, son yıllarda meydana gelen

[1] Kaptanın mesleki kararlarında bağımsızlığı, özellikle IMO A XI (443) Res� November 15, 1979 simgeli belge ve SOLAS Bölüm IX’da vurgulanmaktadır� Ayrıca SOLAS Bölüm V, Kural 10(1)’de de teyit edilmektedir� Burada, seyrüsefer emniyeti açısından şiddetli hava ve ağır denizlerde kaptanın mesleki kararlarını bağımsız bir şekilde yerine getireceği, kaptanın bu yetkisinin donatan, çarterer veya bir başka kişi tarafından kısıtlanmayacağı belirtilmektedir�

[2] Nitekim, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin (United Nations Convention on the Law of Sea, 1982) (UNCLOS) 230� maddesi, aslında deniz çevresinin kirlenmesinin önlenmesi, azaltılması ve kirlenmenin kontrolüne dair milletlerarası kuralların ihlalinden dolayı bir müeyyide olarak gemiadamlarının tutulmasını tamamıyla sınırlandırmaktadır�� Bu Sözleşmenin Türkçe tercümesi için bkz� Özman, A�: Birleşmiş Milletler Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı, Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi, İstanbul 1984�



HA

KE

ML

İ

M/V TASMAN SPIRIT,[3] M/V PRESTIGE[4], ERIKA[5], CORAL SEA[6], HEBEI SPIRIT[7] gibi birçok deniz kazasında gemi kaptanı ve diğer mürettebat üyelerinin henüz yargı makamları önüne çıkarılmadan dahi ilgili makamlarca

[3] 27/7/2003 tarihinde Malta Sicilinde kayıtla M/V TASMAN SPIRIT isimli geminin kılavuz altında olmasına rağmen Karaçi Limanının girişinde karaya oturması sonucunda denizde ve Karaçi’ye bitişik kıyı sahasında kirlenme meydana gelmiştir� Kazadan sonra dört Yunanlı ve üç Filipinli gemiadamı ile bir Yununla kurtarma kaptanının Pakistan’dan çıkışına izin verilmemiştir� Pakistan makamlarınca başlatılan araştırma prosedürü, daha ziyade kirlenme zararı için tazminatın elde edilmesi veya güvenceye bağlanması üzerinde yoğunlaşmış, gemiadamları herhangi bir cezai takibe maruz kalmamalarına rağmen dokuz ay süreyle bir otelde tutulmuşlardır� Bkz� LEG 97/INF�3, September 10, 2010, Annex page 18� Bu rapor, BIMCO tarafından hazırlanmış olup gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesine ilişkin 1996 ilâ 2010 tarihleri arasında meydana gelen önemli hadiseleri özetlemektedir�

[4] 13/11/2002 tarihinde meydana gelen bu olayda, Prestige isimli geminin barınma yerine ilişkin talebi İspanya makamlarınca reddedilmiş, bilahare geminin ağır fırtına koşullarında İspanya sahillerinin ötesine çekilmesi istenmiştir� Nihayetinde gemi, ikiye bölünerek büyük bir deniz kirliliğine yol açmış, olay sebebiyle kaptan 83 gün tutuklu kalmıştır� Bkz� LEG 97/INF�3, September 10, 2010, Annex page 18�

[5] Aralık 1999’da Fransa’nın Akdeniz sahillerinde vuku bulan bu deniz kazasında, Malta Bayraklı 37�000 DWT’luk 24 yaşındaki ERIKA isimli tankerin batması sonucu denize sızan 20�000 ton petrol, büyük bir çevre felaketine sebep olmuştur� Olay sonrasında Fransız makamlarınca Hindistanlı kaptan tutuklanmış, ayrıca geminin çartereri, donatanı, denetimcisi ve klas kuruluşu bireysel cezalara ilaveten 192 Milyon Euro tazminat ödemeye mahkûm edilmişlerdir� Sekiz ay tutuklu kalmış olmasına rağmen kaptan hakkında herhangi bir suçlama yapılmamış ve mahkûmiyet kararı verilmemiştir� Bkz� LEG 97/INF�3, September 10, 2010, Annex page 17�

[6] Temmuz 2007’de Yunanistan’da meydana gelen bu olayda CORAL SEA isimli gemide Ege Denizi’nde geminin acentesi tarafından gemide yüklü muzların kalite kontrolünün yapıldığı esnada kutulardan iki tanesinde 51,6 kg kokain bulunmuştur� Yunan makamlarınca Hırvat kaptan, birinci zabit ve lostromo tutuklanmıştır� Şüphelilerin kaçma ihtimaline binaen kefalet karşılığı gemiadamlarının serbest bırakılması talepleri reddedilmiştir� Birinci zabit ve lostromo bir yıl, kaptan ise 17 ay tutuklu kalmışlardır� Mahkemece birinci zabit ve lostromonun beraatine, kaptanın 14 yıl hapis ve 200�000 Euro para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bilahare temyiz safhasında kaptan da beraat etmiştir� Birinci zabit, tutuklanmasından sonra şiddetli bir psikolojik bunalıma girmiş ve Ocak 2009’da intihar etmiştir� Bkz� LEG 97/INF�3, September 10, 2010, Annex, page 19�

[7] Aralık 2007’de Güney Kore’de meydana gelen bu olayda, demir yerinde demirli bir hâlde bulunmakta olan HEBEI SPIRIT isimli tankere yakınlarından geçmekte olan bir kreyn barcı tarafından vurulması sonucu tankerdeki petrol yükünün denize sızması sonucu deniz kirlenmesi meydana gelmiştir� Olayın hemen sonrasında HEBEI SPIRIT’in kaptan ve birinci zabiti gözaltına alınarak sorguya çekilmiş ve geminin ayrılmasına müsaade edilmemiştir� Gemiadamları, millî kirlenme kanunlarına aykırı davranmış oldukları iddiasıyla suçlanmışlar, ancak bölge mahkemesince beraat etmişlerdir� Bununla birlikte gemiadamları, temyiz talebinin sonuçlandığı Haziran 2009 tarihine kadar ev hapsinde tutulmuşlardır� Temyizde kaptan ve birinci zabitin Hindistan’a iade edilmelerine müsaade edilmesine rağmen cezai yönden ihmallerinin bulunduğu gerekçesiyle suçlu olduklarına karar verilmiştir� Kaptan 18 ay hapis ve 14�500 $ para cezasına mahkûm edilmiştir� Birinci zabit ise 8 ay hapis ve 7�250 $ para cezasına mahkûm edilmiştir� Bkz� LEG 97/INF�3, September 10, 2010, Annex, page 20-21�



HA

KE

ML

İ

uzun sürelerle alıkonulmaları, gözaltına alınmaları veya devam etmekte olan ceza davalarında nihai kararın verilmesi ya da kesinleşmesine kadar tutuklu kalmaları, gemiadamlarını bir hayli mağdur etmiştir� Hatta, gemiadamları, kusurlarının mevcut olmadığı olaylarda bile özellikle çevrenin kirlenmesi veya diğer zararlardan sorumlu tutulmuşlardır� Kirlenme veya diğer zararların gün-deme geldiği birçok olayda yoğun medya baskısının bunda bir faktör olduğu görülmektedir� Kuşkusuz, gemiadamlarının haksız tutulmaları[8], temel insan haklarının açık bir ihlali niteliğindedir� Temel insan haklarına dair milletlera-rası sözleşme veya diğer belgelerde yer alan yükümlülüklerin devletlerce ihlali, askıya alınması veya bu hakların zayıflatılması, kaptan ve diğer gemiadamları için son derece olumsuz sonuçlar doğurmaktadır�

Bu gelişmelerden etkilenen milletlerarası deniz topluluğunun endişe-leri giderek artmıştır� Bu endişeler, özellikle aşağıda gösterilen noktalarda kümelenmektedir:

Gemiadamlarının uzun sürelerle tutulmalarının onların üzerinde yaratacağı fiziksel ve ruhsal etki�

Uzun süreli tutmalar sebebiyle, gemiadamlarının geçimlerini sürdürebil-meleri bakımından kendilerini güvencesiz hissetmeleri�

Gençlerin denizcilik mesleğine yöneltilebilmesi açısından uzun süreli tutmaların küresel rekabet üzerinde yaratacağı etki�

Milletlerarası Emniyetli Yönetim Kodu (ISM Code)[9] gibi bazı milletlerarası belgelerde bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılma-sına dair hükümler mevcut ise de bunların meselenin bütün yönlerine temas etmemesi ve tam bir koruma sağlamaması sebebiyle meseleye dair kapsamlı ve müstakil bir çalışma yapılması gerekli görülmüştür� Brezilya delegasyonunca da vurgulandığı üzere mevcut belgelerin güçlendirilmesi temelinde milletlera-rası düzeyde gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesine temas eden rehber kurallar veya temel prensiplere dair bir belgenin oluşturulması önem arz etmektedir� Bu çerçevede terk edilmiş bir gemide çalışan gemiadamlarının durumunun da müzakere edilmesi gereği öne çıkmaktadır[10]� Uygulamada

[8] Gemiadamının tutulması, herhangi bir sebeple limandan ayrılmasına müsaade edilmemesi, alıkonulması, gözaltına alınması veya tutuklanması anlamında kullanılmıştır�

[9] International Safety Management Code, Bkz� A 18 (741) Res�, November 4, 1993� Kod, amacını şu şekilde açıklamaktadır: “Denizde emniyeti sağlamak, insanların yaşam kaybı veya yaralanmasını önlemek ve çevre zararını, özellikle deniz çevresine ve eşyaya yönelik zararı önlemek”� Ayrıca, Kod’un önsözünde 2� paragrafta A XI (443) sayılı (Decisions of the Shipmaster with regard to Maritime Safety and Marine Environment Protection) karar metni hatırlatılarak devletler, deniz emniyeti ve deniz çevresinin korunmasıyla alakalı sorumluluklarını yerine getirmeleri konusunda gemi kaptanlarını korumak için gerekli tedbirleri almaya davet edilmektedir�

[10] LEG 89/9/2, September 21, 2004; BIMCO tarafından 1996 – 2009 dönemine ilişkin gemiadamlarının tutulduğu olaylara dair yapılan istatistiki bir çalışma için bkz� LEG 95/5,



HA

KE

ML

İ

özellikle çevre kirlenmesinin yanı sıra terk[11] hâllerinde de gemiadamlarına adil muamelenin yapılmadığı olaylarla sıkça karşılaşılmaktadır� Örneğin; demir yerinde terk edilmiş bir hâlde bulunan ve kötü hava koşulları veya akıntı gibi sebeplerle meydana gelen bir deniz kazası sonucunda gerek deniz çevresine, gerekse insan yaşamına ve eşyaya büyük miktarlı zararlar verilebilir� Bu deniz kazaları, gemiadamlarının haksız tutulmalarıyla sonuçlanabilir�

Gemiadamlarının uzun sürelerle ve haksız tutulmalarının engellenmesi, genel olarak belirtilen endişelerin giderilerek kendilerine adil muamele yapıl-masının sağlanması amacıyla konu, Uluslararası Denizcilik Örgütü (IMO)[12] Hukuk Komitesinin (bundan böyle Hukuk Komitesi olarak anılacaktır) gün-demine alınmak suretiyle çalışmalar başlatılmıştır�

I. IMO ÇALIŞMALARI VE REHBER KURALLARIN KABULÜ

1. Meselenin IMO’nun Gündemine Alınması

Bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılması mese-lesi, ilk olarak Güney Kıbrıs Rum Yönetimi, Yunanistan, Filipinler, Polonya, Mil-letlerarası Deniz Ticaret Odası (ICS)[13], Milletlerarası Denizcilik Federasyonu

February 27, 2009� Bu çalışma sonuçlarına göre toplam 47 olaydan 14 adedinde herhangi bir kasıt veya kusurun bir mahkemede tespit edilmesinden önceki safhada gemiadamına karşı yaptırımların uygulandığı, 33 olayda ise gemiadamının kasıt veya kusurunun tespitinden sonra gerekli yaptırımların uygulandığı, bu sonuçların gemiadamlarının tutulması veya ceza hukuku anlamında cezalandırılmasının belirli ülkeler veya bölgelerle sınırlı olmayıp tüm dünya çapında bir problem olduğu belirtilmektedir� Diğer yandan BIMCO, sunmuş olduğu bu raporda gemiadamlarının cezalandırılması meselesinin artık kusur veya sorumluluk meselesini bir kenara iterek farklı yola doğru gittiğini, özellikle kusur veya sorumluluk sınırlarının daha katı bir sorumluluk rejimine doğru sürüklenmekte olduğu görüşünü ortaya koymaktadır�

[11] Terk, gemiadamları ve donatan arasındaki bağların kesilmesi olarak tanımlanmaktadır� Bir geminin terk edilmesi, genellikle terkine sebep olabilecek şartlar içinde genellikle kaptan ve diğer gemiadamlarının doğrudan herhangi bir müdahalesi olmadan gerçekleşmektedir� Bkz� The Guidelines on Provision of Financial Security in Case of Abandonment of Seafarers, paragraph 2�1�3, A 22 (930) Res� December 17, 2001� Gemiadamlarının ölüm, cismani zarar ve terk edilmeleri sebebiyle doğan hukuki sorumluluk ve tazminata dair bir çalışma için bkz� Demir, İ�: Gemiadamlarının Ölüm, Cismani Zarar ve Terkedilmeleri Sebebiyle Doğan Taleplere Dair Hukuki Sorumluluk ve Tazminata İlişkin Uluslararası Denizcilik Örgütü’nce Yürütülen Çalışmalar, Sosyal Güvenlik Dünyası Kasım – Aralık 2011, Yıl: 14, S� 76, s� 68 – 75�

[12] International Maritime Organization[13] International Chamber of Shipping



HA

KE

ML

İ

(ISF)[14], Milletlerarası Serbest Sendikalar Konfederasyonu (ICFTU)[15], Baltık ve Milletlerarası Denizcilik Konseyi (BIMCO)[16], Milletlerarası Gemi kaptanları Dernekleri Federasyonu (ISFMA)[17] ile Milletlerarası Bağımsız Tanker Malikleri Birliği (INTERTANKO)[18] tarafından müşterek hazırlanan “Gemiadamlarına Adil Muamele Yapılması” (Fair Treatment of Seafarers) başlıklı raporun[19] Hukuk Komitesi’ne sunulmasıyla birlikte IMO’nun gündemine taşınmıştır�

Hukuk Komitesi’nin 88� Dönem Toplantısında mezkûr raporun sunumunu yapan Filipinler Delegasyonu özetle, gemiadamlarına adil muamele yapıl-ması meselesine dair belirlenecek temel prensipler ve diğer uygun tedbirlerin milletlerarası deniz topluluğunun beklentilerini ortaya koyacağını, yapılacak çalışmada IMO’nun Milletlerarası Çalışma Teşkilatı (ILO)[20] ile işbirliği içinde UNCLOS’un yanı sıra ilgili IMO belgelerinin esas alınacağını vurgulamıştır[21]� Bu raporda yürütülecek çalışmanın esaslarının ortaya konulması açısından aşağıda belirtilen konulara dikkat çekilmiştir�

a) Kirlenmeye ilişkin milletlerarası sözleşme ve ilgili diğer belgelerin ihlalin-den kaynaklanan deniz kazaları veya olaylarında yürütülen hukuki prosedürlerin bütün safhalarında gemiadamlarının temel insan haklarının dikkate alınması�

b) Gemiadamlarının, haksız bir şekilde tutulmamaları; bir deniz kazasını müteakip hemen gözaltına alınmış veya tutuklanmışlarsa kasıt veya ağır kusur-ları bulunmadığı ya da ceza hukuku anlamında kusur veya kabahatleri esaslı olmadığı sürece derhal serbest bırakılmaları�

c) UNCLOS’un para cezalarına dair hükümlerinin yanı sıra kefalet veya senet gibi bir güvence gösterilmesi hâlinde gemiadamının serbest bırakılması meselesinin özel olarak değerlendirilmesi, ayrıca 1973 tarihli Denizlerin Gemiler Tarafından Kirletilmesinin Önlenmesine Ait Milletlerarası Sözleşme (MARPOL

[14] International Shipping Federation[15] International Confederation of Free Trade Unions[16] Baltic and International Maritime Council[17] International Federation of Shipmasters’ Associations[18] International Association of Independent Tanker Owners [19] LEG 88/12, March 18, 2004�[20] International Labour Organization[21] Belirtilen belgelerin dışında gemiadamlarına adil muamele yapılması konusuna dayanak

yapılabilecek en uygun metin, 1976 tarihinde yürürlüğe giren “Milletlerarası Medeni ve Politik Haklara Dair Şart”tır� Bu Şart’ın 11� maddesinde “Hiçbir kimse, sadece akdi bir borcu ifa edememesi sebebiyle hapsedilemez.” hükmü yer almaktadır� Akdi borç, bir özel hukuk sözleşmesine gönderimde bulunmaktadır� Şart’ın 4(2) maddesine göre bu hükümlere yönelik herhangi bir istisna veya eksiltmeye ya da aşındırmaya imkân verilmediği belirtilmektedir� Şart’ın 12� maddesine göre de herkes hukuka uygun bir şekilde bir devletin ülkesi içinde dolaşma ve ikametgâhını seçme özgürlüğüne sahiptir� Keza, herkes, kendi ülkesi dâhil herhangi bir ülkeyi terk etme özgürlüğüne sahiptir�



HA

KE

ML

İ

73/78)[22] ile muhtelif sorumluluk ve tazminat sözleşmeleri dâhil diğer IMO belgelerinin dikkate alınması�

Milletlerarası Deniz Hukuku Mahkemesi dâhil milletlerarası tahkim veya diğer uyuşmazlıkları çözücü mekanizmalara başvurma imkânlarının düşünülmesi�

Hukuk Komitesinin 88� Dönem Toplantısında ILO temsilcisi sunmuş olduğu raporda[23], meseleye dair ILO Müşterek Deniz Komisyonunun (ILO Joint Maritime Commission) almış olduğu karar ile ILO Deniz Çalışma Stan-dartlarına Dair Üçlü Çalışma Grubu (ILO Tripartite Working Group on Mari-time Labour Standarts) bildirgesi hakkında açıklamalarda bulunarak konuya dair öncelikle milletlerarası düzeyde rehber kuralların yer alacağı bir belgenin oluşturulması bakımından müşterek bir IMO/ILO Çalışma Grubu (The Joint IMO/ILO Ad Hoc Expert Working Group) (bundan böyle Çalışma Grubu olarak anılacaktır) kurulmasının önemine değinmiştir� Müzakereler sonucunda Hukuk Komitesi, konunun müstakil bir gündem maddesi olarak görüşülme-sine karar vermiştir� Ayrıca, gerekli çalışmaları yapmak üzere Çalışma Grubu kurulması önerisini kabul etmiştir[24]�

Bilahare, ILO Yönetim Kurulunun (ILO Governing Body) Haziran 2004 tarihindeki oturumunda Çalışma Grubu kurulması yönündeki önerinin kabul edilmesi üzerine Hukuk Komitesinin 89� Dönem Toplantısında Çalışma Gru-bunun[25] çalışma alanının sınırları (terms of reference) tespit edilmiştir[26]� Çalışma Grubunun temel görevi, bir deniz kazası olayında gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesini incelemektir� Çalışma Grubu, meseleye dair rehber kurallar dâhil Hukuk Komitesi ve ILO Yönetim Kurulunun müzakere-lerine sunulması amacıyla öneriler hazırlayacaktır� Ancak, Çalışma Grubunun çalışma alanının sınırları, bir suç işleme kastıyla meydana gelen deniz kazaları

[22] International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, 1973 as modified by the Protocol of 1978�

[23] LEG 88/12/3, March 19, 2004�[24] LEG 88/13, May 18, 2004, par� 192-193�[25] Hukuk Komitesinin IMO/ILO Müşterek Çalışma Kurulması ve konunun müstakil bir

gündem maddesi olarak görüşülmesi yönündeki kararı, daha sonra IMO Konseyinin C 92/D, par�6�3(viii) sayılı kararıyla onaylanmıştır�

[26] LEG 89/16, November 4, 2004, Annex 6� Çalışma Grubu, incelemelerinde aşağıda gösterilenler dâhil ilgili milletlerarası belgeleri dikkate alacaktır�

a) İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Milletlerarası Medenî ve Siyasi Haklar Şartı, Milletlerarası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Şartı, ilgili milletlerarası kabul görmüş standart ve rehber kurallar�

b) UNCLOS c) MARPOL 73/78 ve 1998 tarihli Çalışmada Temel Prensipler ve Haklara Dair ILO

Deklarasyonu dâhil ilgili IMO ve ILO belgeleri� d) Uyuşmazlıkların çözümüne dair milletlerarası kabul görmüş standartlar ve rehber

kurallar�



HA

KE

ML

İ

veya olaylarından sonra başlatılan hukuki prosedürlerde gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesini kapsamamaktadır�

2. Çalışma Grubunun Birinci Raporu

Çalışma Grubu, ilk raporunu[27] Hukuk Komitesi’nin 90� Dönem Top-lantısına sunmuştur� Zaman darlığı sebebiyle Çalışma Grubu rehber kuralları hazırlayamamakla beraber Raporun 5 numaralı ekinde yer alan bir IMO Genel Kurul karar tasarısı, Hukuk Komitesinde görüşülmüştür� Müzakerelerde delegelerin büyük bir çoğunluğu oluşturulacak rehber kuralların bir an evvel yürürlüğe konulması hususundaki acil ihtiyaca vurgu yapmışlardır� Sonuçta karar tasarısı aynen kabul edilmiştir[28]� Bilahare karar, IMO Genel Kurulunca da 1/12/2005 tarihinde A 24 (987) Res� sayılı karar olarak onaylanmıştır[29]�

3. A 24 (987) Res. Sayılı IMO Genel Kurul Kararı

A 24 (987) sayılı karar, gemiadamlarına adil muamele yapılması mesele-sini bütün yönleriyle düzenlemesi düşünülen rehber kuralların (Guidelines) hazırlanmasına zemin hazırlayan birinci aşamayı oluşturması bakımından önem taşımaktadır� Rehber kuralların konulmasında izlenecek yöntem ve temel esasların yer aldığı bu karar; IMO ve ILO’da üye veya gözlemci sıfatıyla bulunan devletler ile devlet dışındaki ilgili örgütlerle koordine içinde gemiadamlarına adil muamele yapılmadığı olayların bir kaydının tutularak elde edilecek bilgilerin IMO ve ILO’ya sunulmasını ve öncelikli bir mesele olması sebebiyle Çalışma Grubunun süratle çalışmalarını sona erdirmesini öngörmektedir� Bu kararda aşağıdaki hususların öne çıktığı dikkat çekmektedir:

a) Gemiadamlarının ilgili liman veya kıyı devletinin hukuk sistemlerini ve prosedürlerini bilmemeleri sebebiyle milli hukukların, gemiadamları üzerinde baskın bir etkiye sahip oldukları�

b) Mali bir ihtilafın çözümünün sonuçlanması beklenmeksizin, gemia-damlarının adeta rehine olarak tutulmamaları gerektiği�

c) Bazı olaylarda gemiadamlarının tutulma gerekçelerinin açık ve tatminkâr olmadığı, gemiadamlarının temel insan haklarına yeterince saygı gösterilmediği�

[27] LEG 90/7, February 9, 2005 simgeli Sekreterlik kâğıdı ekinde yer alan IMO/ILO/WGFTS 1/11, February 3, 2005 simgeli rapor�

[28] LEG 90/15, May 9, 2005, Annex 7� Komite, ayrıca oturumlar arasındaki süreçte çalışmalarda ilerleme kaydedilmesi amacıyla bir de yazışma grubu oluşturulmasına karar vermiştir�

[29] “Bir Deniz Kazası Olayında Gemiadamlarına Adil Muamele Yapılmasına İlişkin Rehber Kurallara Dair Karar” (Resolution on Guidelines on Fair Treatment of Seafarers in the Event of a Maritime Accident) Bkz� A 24(987), Res�, February 9, 2006�



HA

KE

ML

İ

d) Gemiadamlarının haksız tutulmalarının, onların morali üzerinde son derece olumsuz etkiler yarattığı, ayrıca gemiadamları mesleğine gençlerin kabulü ve hâlen gemiadamı olarak çalışmakta olanların bu meslekte kalmaları bakımından da olumsuz etkilerin mevcut olduğu�

e) Gemiadamlarının haksız tutulmalarının, başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmak üzere Milletlerarası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Bildirgesi’ne, 1998 tarihli ILO Bildirgesi’ne, genel olarak bütün çalışanlar için geçerli ve uygulanabilir nitelikteki milletlerarası insan hakları prensiplerine, UNCLOS’a, özellikle UNCLOS’un 292 ve 230� maddeleri hükümlerine aykırı olduğu�

f ) MARPOL 73/78, Ek I, Kural II ve Ek II Kural IV’de gemi ve geminin donanımına verilen zararlardan kaynaklanan bazı boşaltmaların, bu Sözleşmenin ihlali olarak kabul edilmediği�

g) Gemiadamlarının ülkelerine iadeleri için uygulanabilir nitelikteki millet-lerarası çalışma standartlarının, özellikle 1987 tarihli Gemiadamlarının İadesine Dair ILO Sözleşmesi’nin önem taşıdığı�

h) A 21 (884)[30] sayılı kararla tadil edildiği şekliyle Deniz Kazaları ve Olaylarının Araştırılmasına Dair A� 20 (849)[31] sayılı IMO kararı çerçevesinde devletlerin, deniz kazalarını araştırdıkları�

ı) Devletlerin, suç teşkil eden eylemleri sebebiyle itham edilen kişileri milletlerarası hukuka göre iade etmek veya bu kişiler hakkında kamu davası açma haklarına sahip oldukları�

i) Gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesinin, doğrudan liman veya kıyı devletleri ile gemiadamları, donatanlar ve gemiadamlarının tabiiyetinde bulundukları devletlerin sorumluluğunda bulunduğu�

j) Bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılmasının sağlanmasına, dolayısıyla bu mesele üzerinde hukukî belirliliğin tesis edilmesine yönelik olarak bu safhada bağlayıcı olmasa da rehber kuralların oluşturulmasının uygun bir araç olarak gözüktüğü�

k) Denizciliğin, deniz ticaretinin küresel niteliğini nazara alarak gemia-damlarının özel olarak korunmalarını gerektirmekte olduğu�

l) Rehber Kuralların kabulü ile birlikte gemiadamlarının haksız muamelelere karşı korunmalarının, özellikle uzayan tutulmalar sebebiyle gemiadamları ve aileleri üzerindeki mali, fizikî ve hissi sıkıntıları ortadan kaldırabileceği�

m) Bir deniz kazası olayında bütün devletlerin; gemiadamlarının temel insan haklarına saygı göstermelerinin yanı sıra haksız muamele olaylarının

[30] Amendments to the Code for the Investigation of Marine Casualties and Incidents, A 21(884) Res�, February 4, 2000,

[31] Code for the Investigation of Marine Casualties and Incidents, Bkz� A 20(849) Res�, December 1, 1997�



HA

KE

ML

İ

engellenmesi amacıyla, deniz kazalarını süratle soruşturmaları ve gemiadamla-rının derhal ülkelerine iade edilmeleri veya gemilerine gönderilmelerine imkân veren usulleri kabul etmeleri konusunda teşvik edilmekte oldukları�

n) IMO ve ILO’daki üye devletler, danışman veya gözlemci statüsünde bulunan devlet dışındaki örgütlerin, deniz kazalarını müteakip gemiadamlarına haksız muamele yapıldığı olayları uygun bir şekilde kaydetmeleri ve istenildi-ğinde bu verileri IMO ve ILO’ya vermeye davet edildikleri[32]�

o) Öncelikli bir mesele olarak Rehber Kuralların kabulü amacıyla Çalışma Grubunun süratle çalışmalarını tamamlamasının elzem olduğu, çalışmanın tamamlanmasını müteakip Hukuk Komitesi ve ILO Yönetim Kurulunun Reh-ber Kuralları uygun araçlarla yayımlamasına yetki verilmesinin talep edildiği�

ö) Hukuk Komitesi ve ILO Yönetim Kurulunun konuyu sürekli olarak gündeminde tutması ve meselenin gidişatını periyodik olarak değerlendirme-sinin önem arz ettiği�

p) Üye devletlerin, A 24 (987) sayılı bu kararı donatanlar, gemiadamları ve onların örgütleri ile gemiadamları hakkında muamele yapabilecek konumdaki ilgili kamu makamlarının dikkatlerine sunmaları gereği�

4. Çalışma Grubunun İkinci Raporu

Çalışma Grubu, ikinci toplantısını 13 ilâ 17/3/2006 tarihleri arasında Londra’da IMO Merkezi’nde gerçekleştirmiştir� Çalışma Grubu, bu toplantı sonucunda hazırlamış olduğu bir karar tasarısı ile rehber kurallara ilişkin tasa-rıyı müzakere etmesi amacıyla Hukuk Komitesinin 91� Dönem Toplantısına sunmuştur[33]� Çalışma Grubunun bu toplantısında gemiadamlarının, son zamanlarda meydana gelen KATERINA, CELINE ve SELENDANG AYU gibi olaylar sebebiyle ciddi endişe yaşadıkları dile getirilmiştir� Özellikle Filipinli gemiadamlarının haksız bir şekilde tutulduğu TASMAN SPIRIT ve KATERINA isimli olayların, bir deniz kazasında gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesine temas eden bir milletlerarası belgenin ivedilikle oluşturulması gereğini ortaya koyduğu vurgulanmıştır�

[32] Nitekim, Hukuk Komitesi Sekretaryası, Komitenin 94� Dönem Toplantısına sunmuş olduğu raporda IMO/ILO Müşterek Sekretaryasının 7/11/2007 tarihli ve 2825 sayılı bir sirküler mektubu çıkarmış olduğundan Komiteyi bilgilendirmiştir� Bu sirküler, bir deniz kazası olayında gemiadamlarına haksız muamele yapıldığına dair verilerin, bilahare Çalışma Grubunun müzakeresine sunulması amacıyla IMO veya ILO’ya aktarılmasını öngörmekteydi� Bu sirkülere cevap veren 13 ülke, herhangi bir kötü muamele raporu almadıklarını bildirmişlerdir� Bkz� LEG 94/6, July 29, 2008�

[33] Sekretarya tarafından sunulan LEG 91/5, March 22, 2006 simgeli raporun eki IMO/ILO/WGFTS 2/6, March 24, 2006 simgeli belge�



HA

KE

ML

İ

Hukuk Komitesinin 91� Dönem müzakereleri sonucunda 27/4/2006 tarihinde LEG 3(91) sayılı karar (Resolution) [34] ile bu kararın ekinde yer alan Rehber Kurallar[35] kabul edilmiştir[36]� Bilahare, bu karar ILO Yönetim Kuru-lunca da 296� Dönem Toplantısında 12/6/2006 tarihinde teyit edilmiştir[37]� Daha sonra karara uygun olarak IMO tarafından 26/6/2006 tarihinde 2711 sayılı bir sirküler çıkarılarak üye devletler, 1/7/2006 tarihinden itibaren Rehber Kuralları uygulamaya davet edilmişlerdir[38]�

Hukuk Komitesi müzakereleri kolay geçmemiş, özellikle ABD delegasyonu Rehber Kurallarda kapsamlı bir değişikliği öngören iki rapor sunmuştur[39]� Bu delege, sunumunda deniz kazaları araştırmalarının gemilerde emniyetli bir çalışma ortamının tesis edilmesi, dolayısıyla gemiadamlarının yaşamlarının kur-tarılmasındaki önemine vurgu yaparak Rehber Kuralların mümkün olduğunca çok sayıda devletlerce kabul edilmesi ve uygulanmalarının gerekli olduğunu, bununla beraber Rehber Kuralların mevcut hâliyle kabul edilmesinin yerinde olmayacağına dair endişelerini dile getirmiştir� Bu bağlamda ABD delegesi, aşağıdaki üç başlık altında meseleyi izah etmeye çalışmıştır�

a) Hukuk Komitesi tarafından 89� Dönem Toplantısında da karar verildiği üzere, Rehber Kurallar, suç kastı ile meydana gelen olayları müteakip gemiadam-larına adil muamele yapılması meselesine tatbik edilmek için tasarlanmadığından bu hususun Rehber Kurallarda açıkça belirtilmesi gerekir�

[34] Resolution LEG�3(91) (Adoption of Guidelines on Fair Treatment of Seafarers in the Event of a Maritime Accident)�

[35] Guidelines on Fair Treatment of Seafarers in the Event of a Maritime Accident� [36] LEG�3(91) sayılı karar ve eki Rehber Kurallar LEG 91/12, May 9, 2006 simgeli raporun

2 numaralı ekinde yer almaktadır� Hukuk Komitesi, LEG�3(91) sayılı karar ve eki Rehber Kuralları aynen kabul etmekle beraber müzakerelerde dile getirilen görüş ve endişelerin yanı sıra gelecek toplantısına kadar oluşacak muhtelif yorumları nazara alarak Rehber Kuralların tadil edilmesi meselesi üzerinde çalışmak üzere özel (ad hoc) bir çalışma grubu kurulmasına karar vermiştir�

[37] LEG 92/6/1, July 25, 2006� [38] Circular Letter No�2711, June 26, 2006� [39] LEG 91/5/2, March 24, 2006; LEG 91/WP�4, April 25, 2006� ABD Delegasyonu, Hukuk

Komitesinin 92� Dönem Toplantısında da Rehber Kurallarda tadilat önerisini gündeme getirmiş, ancak öneri kabul görmemiştir� Bkz� LEG 92/6/2, August 11, 2006� Hukuk Komitesi, müzakerelerde Rehber Kurallarda tadilat yapılıp yapılmaması meselesini ele almak üzere özel bir çalışma grubu kurulmasına karar vermiştir� Ancak Çalışma Grubunda yaşanan fikir ayrılığı dolayısıyla herhangi bir sonuca ulaşılamadığından Hukuk Komitesi, zaman darlığını da dikkate alarak herhangi bir karara varamamıştır� Müzakerelerde özellikle gemiadamlarının ücretlerinin ödenmesi, kıyı devleti için rehber kurallar, iç hukukla ilişki, Rehber Kuralların devlet gemilerine uygulanması, deniz kazası tanımı, kendini suçlamama hakkı, susma hakkı, iletişim, yargılama yetkisi ve IMO enstrümanlarıyla ilişki konuları ön plana çıkmıştır� Bkz� LEG 92/WP�2, October 18, 2006; LEG 92/6/3, September 12, 2006; LEG 92/6/4, September 15, 2006�



HA

KE

ML

İ

b) Deniz kazası tanımı, gerçek veya muhtemel bir zarar ya da cismanî zarara herhangi bir gönderimde bulunmadığından yanlış yorumlamalara ve karışıklığa sebep olabilir�

c) Rehber Kurallar, bir devletin iç hukukuyla uyumlu bir şekilde yorum-lanmalı ve uygulanmalıdır� Rehber Kuralların giriş kısmında her ne kadar bu kuralların iç hukuka müdahale etmesini engelleyen bir ifadeye yer verilmiş ise de bu ifade yeterli olmayabilir[40]�

Hukuk Komitesi’nde bazı delegeler, ABD Delegasyonunun bu endişelerinin bir kısmını paylaşarak Rehber Kuralların daha ayrıntılı ve kapsamlı bir biçimde Hukuk Komitesi gibi bir organ tarafından incelenmesinin uygun olacağını, bu çerçevede LEG 3(91) sayılı kararın 1/7/2006 tarihinde yürürlüğe gireceği nazara alındığında Rehber Kurallara tam ve güçlü bir etki kazandırılmasını teminen devletlerin mevzuatlarını değiştirmeye davet edilmelerinin gerçekçi olmadığını ileri sürmüşlerdir� Bu delegeler, ayrıca kendini suçlamama veya susma hakkının çoğu devletlerin ceza hukuku sistemlerinde kabul edilmesine rağmen deniz kazalarının gerçek sebeplerinin ortaya konulması açısından uygulanmaması gerektiğini, gemiadamlarının günlük iaşelerinin içinde ücretlerinin sayılmasının isabetli olmadığını, zira bu borcun nihayetinde donatan üzerinde kaldığını, Rehber Kuralların devlet gemilerine uygulanıp uygulanmayacağı yönünde bir açıklık bulunmadığını, çatma veya diğer olaylarda bayrak devletinin münhasır yargılama prensibi zikredilmesine karşılık diğer devletlerin milletlerarası sözleş-melerle tesis edilen yargılama yetkisi haklarının ihmal edildiğini belirtmişlerdir�

Buna karşılık müzakerelerde çoğu delegeler, yukarıda bahsedilen endişe-lerin tamamını veya bir kısmını paylaşmakla birlikte Rehber Kuralların kabul edilmesi yönünde ağır basan bir ihtiyacın söz konusu olduğunu, ancak daha sonraki bir safhada bu kuralların tadil edilmesi meselesinin ele alınmasının uygun olacağını belirtmişlerdir� Sonuçta Hukuk Komitesi, Rehber Kuralları aynen kabul etmiştir�

Rehber Kuralların Hukuk Komitesinin 91� Toplantısında aynen kabul edi-lerek tadil meselesinin ertelenmesi isabetli olmuştur� Komite müzakerelerinde de yansıtıldığı üzere öncelikle bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesinin ciddiyeti açıktır� Dolayısıyla IMO ve ILO’nun bu konudaki kararlılığının milletlerarası deniz topluluğuna gösterilmesi açısın-dan Rehber Kuralların derhal sonuçlandırılarak yayımlanması zorunluluk arz etmektedir� A 24 (987) sayılı IMO Genel Kurulu kararı da öncelikli bir mesele olarak Rehber Kuralların kabulü amacıyla Çalışma Grubunun süratle çalışmasını tamamlamasını ve sonuçlandığında kabulü için ilgili idare organlarının onayını

[40] ABD Delegesi, Çalışma Grubu toplantılarında da aynı endişelerini dile getirmişti� Bkz� IMO/ILO/WGFTS 2/6, March 24, 2006�



HA

KE

ML

İ

beklemeksizin Hukuk Komitesi ve ILO Yönetim Kurulunun Rehber Kuralları yayımlamasına yetki vermektedir� Diğer yandan, Rehber Kuralların henüz uygulamaya geçirilmeden yeniden kapsamlı bir şekilde müzakere edilmesi, bu kuralların yürürlüğünü bir hayli geciktirebilirdi� Ayrıca, sağlanan ilerleme ve mevcut şartlar altında Rehber Kurallar, mükemmel olmasa da oluşturulan en iyi ve uygun belgedir� Çalışma Grubu müzakerelerinde de mevcut metin hemen hemen ittifakla kabul edilmiştir� Bu amaçla, ilgili sosyal taraflarca önemli tavizlerde bulunulmuş, yukarıda zikrolunan endişeler dile getirilerek tartışmalar yapılmıştır� Bu gerekçelere ilaveten öncelikle Rehber Kuralların bir an evvel hayata geçirilerek oluşacak tecrübe ışığında tadil edilmeleri gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinin daha mantıklı bir yaklaşım olacağı da belirtilmelidir[41]�

5. LEG 3(91) Sayılı Karar (Resolution)

Bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılmasına dair Rehber Kuralların kabul edildiği bu karar, bu kuralların uygulanmaları ve geliştirilmelerinde izlenecek stratejiler ile devletler, devlet dışındaki örgütler ve diğer kişilere yönelik teşvik edici mahiyette çok sayıda hükümler ihtiva etmek-tedir� Karar gereğince Rehber Kurallar, 1/7/2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir�

Karar, öncelikle Rehber Kuralların IMO tarafından sürekli olarak gündemde tutulacağını belirtmektedir� Kararda, 26/9/2005 tarihli gemilerde bulundurul-ması gereken esas belgelere dair MSC/MEPC�4/Circ�1’e gönderimde bulu-nularak UNCLOS’un 97, 228, 230, 232 ve 292� maddelerine, 2006 tarihli Deniz Çalışma Sözleşmesi’ne (MLC 2006)[42] ve milletlerarası deniz örf ve adet kurallarının önemine vurgu yapılmakta, Rehber Kuralların halihazırda gemi-adamlarına adil muamele yapılması meselesi bakımından en iyi bir uygulama kodu niteliğinde olduğu nazara alınarak bir an evvel yaşama geçirilmesi gereği hatırlatılmaktadır�

Kararda kabul edilen esaslar, ana hatları itibarıyla aşağıda gösterilmiştir:a) Üye devletler, 1/7/2006 tarihinden itibaren Rehber Kuralları yürürlüğe

koymaya;b) Üye devletler ile IMO ve ILO’da danışman veya gözlemci statüsünde

bulunan devlet dışındaki örgütler, Rehber Kuralların geniş bir alan içinde

[41] Nitekim, Hukuk Komitesinin 91� Dönem müzakerelerinde ICFTU delegesi, meselenin aciliyetiyle alakalı olarak ISPS Kodunun da aceleyle kaleme alındığını, bu belgenin ilk hâlinde düzenlenmeyen eğitim ve limandan ayrılış gibi konulara henüz temas edilmekte olduğunu, dolayısıyla benzer şekilde Rehber Kuralların bütün devletlerin endişelerini karşılamak amacıyla sürekli inceleme altında tutulmasının gerekli olduğunu belirtmiştir�

[42] Maritime Labour Convention, 2006� Hâlen 16 devlet tarafından onaylanan bu Sözleşme henüz yürürlüğe girmemiştir� Bkz�< http://www�ilo�org/ilolex/cgi-lex/ratifce�pl?C186>�



HA

KE

ML

İ

yayımlanması ve uygulanmasını sağlamak için mümkün olduğu ölçüde büyük bir çevreye Rehber Kuralları sirküle etmeye;

c) Üye devletler, Rehber Kurallara tam ve güçlü bir etki kazandırmak için uygun görüldüğü takdirde, milli mevzuatlarının tadil edilmesi hususunu değerlendirmeye ve

d) Üye devletler, masum gemiadamlarının tutulabileceği hâllerde gemia-damlarına adil muamele yapılması meselesini ele alırken Rehber Kurallarda yer alan prensipleri dikkate almaya

çağrılmaktadırlar�

II. GEMİADAMLARINA ADİL MUAMELE YAPILMASINA DAİR REHBER KURALLAR

1. Genel olarak

Bir hayli kapsamlı olan Rehber Kurallar, Giriş, Tanımlar, Liman veya Kıyı Devleti İçin Rehber Kurallar, Bayrak Devleti İçin Rehber Kurallar, Gemiadamı Devleti İçin Rehber Kurallar, Donatanlar İçin Rehber Kurallar ve Gemiadamları İçin Rehber Kurallar başlığı altında toplam yedi bölümden oluşmaktadır� Giriş Bölümünün 1(2) paragrafında, Rehber Kuralların amacının, gemiadamlarının bir deniz kazasını müteakip başlatılan herhangi bir araştırma veya soruşturma esnasında ilgili kamu makamlarınca haksız ya da gereğinden fazla tutulmalarının yaşandığı olaylarda kendilerine adil bir şekilde muamele edilmesinin sağlanması olduğu belirtilmektedir�

Rehber Kurallar, isminden de anlaşılacağı üzere bağlayıcı nitelikte bir belge olmayıp başta devletler olmak üzere diğer örgütler ve kişilere gemiadamlarına adil muamele yapmaları hususunda kılavuzluk yapan kurallardır� Dolayısıyla, Rehber Kurallar, ne bir devletin içişlerine veya kanuni prosedürlerine ya da özel hukuk işlemlerine, ne de milletlerarası insan hakları belgeleriyle kabul edilenler dâhil olmak üzere gemiadamlarının temel haklarının tam olarak kullanılmasına müdahale etmeyi amaçlamamaktadır[43]�

Rehber Kurallar, ilgili taraflar arasındaki işbirliği ve iletişimin sağlanmasına özel önem vermektedir� Keza, gemiadamlarının araştırma veya soruşturmalara katılmaları sebebiyle kendilerine karşı hiçbir ayrımcı tedbirin ya da karşı tedbir-lerin alınmamasına vurgu yapmaktadır[44]� Rehber Kurallara göre gemiadamları, bir deniz kazasının araştırılması sırasında veya daha sonra herhangi bir kişi veya

[43] Giriş, par� 1/4�[44] Gold, E�: Commentary: The Fair Treatment of Seafarers: An Update on International

Developments, Maritime Studies 2008, Vol� 160, s� 18�



HA

KE

ML

İ

makamdan gelen baskı, tehdit veya gözdağına karşı kendilerinin korunmasını talebe yetkilidirler[45]�

Rehber Kurallar, bir deniz kazası araştırmasının; gemiadamlarının ülkelerine iade edilmeleri, barınma yeri, iaşe, ücret ve diğer menfaatlerinin ödenmesi ile tıbbi bakımlarının sağlanması haklarına halel vermemesini öngörmektedir� Bu haklar, donatan, gemiadamlarını tutan devlet veya uygun olan bir diğer devlet tarafından gemiadamlarına hiçbir masraf yüklenmemek kaydıyla sağlanmalıdır�

Rehber Kuralların “Tanımlar” başlıklı II� Bölümünde gemiadamı, donatan, deniz kazası, deniz kazası araştırması ve gemiadamının tutulması tanımları dikkat çekmektedir� Gemiadamının tutulması, bir deniz kazasının sonucu olarak gemiadamının tabiiyetinde olduğu veya ikametgâhının bulunduğu devletten başka bir devletin ülkesinde iken ilgili kamu makamlarınca bu ülkeyi terk etmesinin engellenmesi dâhil olmak üzere onların hareketleri üzerindeki herhangi bir sınırlandırma anlamına gelmektedir�

2. Liman veya Kıyı Devletleri İçin Rehber Kurallar

Liman veya kıyı devletleri için belirlenen rehber kurallar, toplam 22 mad-dede ve ayrıntılı bir şekilde tespit edilmiş olup aşağıda özetlenmiştir� Buna göre liman veya kıyı devletleri;

a) Yargı yetkilerinin bulunduğu alanlarda meydana gelen deniz kazaları-nın adil ve süratli bir şekilde araştırılması, araştırma sonucu suç teşkil eden eylemlerin tespiti hâlinde zaman geçirilmeksizin şüpheli gemiadamı hakkında cezai soruşturmanın derhal başlatılarak kendisine kanuni haklarının verilmesi,

b) İlgili tüm devletler, donatanlar ve gemiadamlarıyla tam bir işbirliği yapılması ve iletişim kurulması; gemiadamlarının, ülkelerinde bulunan teşki-latlarıyla görüşmelerine imkân sağlanması,

c) Tutulan gemiadamlarının temel insan haklarının ve ekonomik haklarının her zaman korunması için yeterli tedbirlerin alınması,

d) Temel insan onurunu her zaman koruyacak bir tarzda gemiadamlarına muamele edilmesinin temini,

e) Tutulan gemiadamlarının iaşe, ücret, barınma yeri, yiyecek ve tıbbi bakım hizmetlerinin verilmesi,

f ) Gemiadamlarına devam eden yargı süreci içinde her türlü kanuni hak-larının sunulması, özellikle susma hakkı bulunduğunun hatırlatılması dâhil bağımsız hukuki yardım verilmesi,

g) Gemiadamlarının, tabiiyetinde bulundukları devlet makamlarıyla ileti-şime geçmeleri veya bayrak devletlerinin konsolosluk görevlileriyle görüşmelerine müsaade edilmesi,

[45] Rehber Kurallar, m�1(5)�



HA

KE

ML

İ

h) Gemiadamlarının, aile üyeleri, sosyal yardımlaşma teşkilatları, donatan, sendikalar vs� ile özel biçimde haberleşmelerine imkân hazırlanması,

ı) Gemiadamının tutulması gereğini en aza indirmek amacıyla ilgili belge ve delillerin korunması, araştırma veya soruşturmalara katılmaları sebebiyle gemiadamlarına yönelik ayırımcı veya karşı tedbirlerden kaçınılması,

i) MARPOL 73/78’e tabi alınan kararların Ek 1 Kural II hükümleriyle (petrolle kirlenmenin önlenmesi için kurallar) uyumlu olmasının temini,

j) Bir deniz kazasını müteakip bu kaza sebebiyle gemiadamlarının mevcut fiziki ve ruhsal bütünlüğü dikkate alınarak derhal gemiadamlarıyla görüşme yapılması,

k) Görüşmenin yapılmasını müteakip veya buna gerek olmadığının anlaşıl-ması hâlinde gereksiz gecikmeye meydan verilmeden gemiadamlarının ülkelerine iade edilmeleri veya bu amaçla gemilerine bindirilmeleri,

l) Yargılama öncesi safhada mümkün mertebe tutma dışındaki alternatif-lerin değerlendirilmesi,

m) Donatan veya tutulan gemiadamının maruz kaldığı zarar, ziyan ve kayıpların tam ve zamanında tazmini hususunda gerekli hukuki düzenlemelerin oluşturulması,

n) Herhangi bir deniz kazası araştırması veya adli takibatın sonucuna bağlı olarak tutulmakta olan gemiadamının ülkesine iade edilmesi veya serbest bıra-kılması için kefalet ya da başkaca bir güvenceye dair usullerin kabulü,

o) Tutulan gemiadamlarına ilişkin davaların süratle sonuçlandırılması ile verilen kararların mümkün olduğu ölçüde genel olarak deniz hukukunun uygulanabilir hükümleriyle uyumlu olması,

ö) Milletlerarası deniz hukukunun genel olarak çatma veya diğer seyir olayları meselelerinde münhasır bayrak devleti yargılama yetkisi prensibine ilişkin hükümlerine saygı gösterilmesini temine yönelik adımlar atmaya

teşvik edilmektedir�

3. Bayrak Devleti İçin Rehber Kurallar

Bayrak devletleri için belirlenen Rehber Kurallar toplam 12 madde hâlinde oldukça ayrıntılı bir şekilde ortaya konulmuş olup aşağıda özet olarak gösteril-miştir� Buna göre bayrak devletleri;

a) Deniz kazalarının makul, adil ve süratle araştırılması,b) İlgili tüm devletler, donatanlar ve gemiadamlarıyla tam bir işbirliği

yapılması ve iletişim kurulması; gemiadamlarının, ülkelerinde bulunan teşki-latlarıyla görüşmelerine imkân sağlanması,



HA

KE

ML

İ

c) Uygun olduğunda, Deniz Kazaları ve Olaylarının Soruşturulmasına Dair IMO Kodu[46] gereğince başlatılan deniz kazası araştırmalarına katılınması,

d) Donatanların, bir deniz kazasına karışan gemiadamlarıyla ilgili yüküm-lülüklerine uygun davranmalarını sağlamaya yardımcı olmaları,

e) Tutulan gemiadamlarının iaşe, ücret, barınma yeri, yiyecek ve tıbbi bakım hizmetlerinin yerine getirilmesi,

f ) Donatanların bir deniz kazasını müteakip herhangi bir bayrak devleti, kıyı devleti veya liman devletiyle işbirliği yapmaları yükümlülüklerine uymaları,

g) Gemiadamlarının adil muamele görmelerine ve yürütülen deniz kazası araştırmalarında donatanlara yardımcı olunması,

h) Gerektiğinde, donatanların gemiadamlarının ülkelerine iade edilmele-rine yönelik borçlarını ifa etmemeleri durumunda, iadeye ilişkin mali destekte bulunulması,

i) Milli hukuklarda düzenlendiği şekilde, bir deniz kazasını müteakip herhangi bir yargılamada sadece tanık olarak ihtiyaç duyulan gemiadamları-nın yargılama yetkisine tabi oldukları liman veya kıyı devletine iadeleri, dava evrakının tebliği ve gönderilmesinde yardımcı olunması,

j) Gemiadamlarının tabiiyetleri dikkate alınmaksızın ilgili konsolosluk memurlarının gemiadamlarıyla görüşmelerine müsaade edilmesi,

k) Bayrağını çeken bir gemide çalıştırılan gemiadamlarına adil muamele yapılmasını sağlamak için gerekli bütün tedbirlerin alınması (bu tedbirler mil-letlerarası uyuşmazlık çözüm mekanizmalarını, makul bir kefalet veya başkaca bir mali güvencenin gösterilmesi üzerine gemiadamlarının derhal bırakılmasını kapsayabilir),

l) Araştırma veya soruşturmalara katılmaları sebebiyle gemiadamlarına yönelik herhangi bir ayırımcı veya karşı tedbirden kaçınılması

için gerekli adımları atmaya teşvik edilmektedir�

4. Gemiadamı Devleti İçin Rehber Kurallar

Bu Rehber Kurallara göre gemiadamı devleti;a) İlgili devletler, donatanlar ve gemiadamlarıyla tam bir işbirliği yapılması

ve iletişim kurulması,b) Bir deniz kazası hadisesinde, bağlantılı araştırmalar dâhil olmak üzere bu

deniz kazasına karışan tabiiyetindeki gemiadamlarına adil muamele yapılması ve gemiadamlarının fiziksel ve ruhsal sağlıklarının takip edilmesi,

c) Gerektiğinde, donatanların ve bayrak devletlerinin, gemiadamlarının ülkelerine iade edilmelerine yönelik borçlarını ifa etmemeleri durumunda, iadeye ilişkin mali destekte bulunulması,

[46] Bkz� dp� 51�



HA

KE

ML

İ

d) Milli hukuklarda gösterildiği şekilde, bir deniz kazasını müteakip her-hangi bir yargılamada sadece şahit olarak ihtiyaç duyulan gemiadamlarının yargılama yetkisine tabi oldukları liman veya kıyı devletine iadesi, dava evrakının tebliği ve gönderilmesinde yardımcı olunması,

e) Konsolosluk memurlarının gemiadamlarıyla görüşmelerine müsaade edilmesi,

f ) Vatandaşı olan gemiadamlarına adil muamele yapılması, araştırma veya soruşturmanın süratle yürütülmesinin kolaylaştırılması, gerekli desteğin verilmesi,

g) Donatanlar, gemiadamlarını tutan devlet veya tutulan gemiadamları için diğer bir devlet tarafından gönderilen bütün fonların ya da bu gemiadamları-nın ailelerinin geçimi için gönderilen diğer fonların, düşünülen amaçlar için dağıtılması,

h) Araştırma veya soruşturmalara katılmaları sebebiyle gemiadamlarına yönelik herhangi bir ayırımcı veya karşı tedbirden kaçınılması

için gerekli adımları atmaya teşvik edilmektedir�

5. Donatanlar İçin Rehber Kurallar

Gemiadamlarına adil muamele yapılması ve genel olarak gemiadamlarının korunmaları meselesinde donatanların yükümlülüklerinin yerine getirilmesi özel bir önem taşımaktadır� Yürütülmekte olan bir deniz kazası araştırmasıyla alakalı olarak özellikle gemiadamlarının kendilerini suçlamaktan kaçınma veya susma hakkı dâhil olmak üzere bütün haklarının korunması açısından donatanların atacakları adımlar, büyük öneme haizdir� Bu çerçevede Rehber Kurallarda benimsenen esaslar, aşağıda özet olarak gösterilmektedir� Buna göre donatanlar;

a) Araştırma veya soruşturmalara katılmaları sebebiyle gemiadamlarına yönelik herhangi bir ayırımcı veya karşı tedbirden kaçınılması,

b) İlgili devletler, diğer donatanlar ve uygun olduğunda diğer bütün gemi-adamlarıyla tam bir işbirliği yapılması ve iletişim kurulması, gemiadamlarının donatanların temsilcisi konumundaki örgütlerle görüşmelerinin sağlanması,

c) Bir liman, kıyı veya bayrak devletinin araştırma veya soruşturma çaba-larını hızlandırmak için harekete geçilmesi,

d) Gemiadamlarının ve istihdam ettikleri diğer kişilerin haklarına gereken saygıyı göstererek bir soruşturmada işbirliği yapmalarının cesaretlendirilmesi,

e) Gemiadamının tutulması gereğini en aza indirmek amacıyla ilgili belge ve delillerin korunması,

f ) Gemiadamlarının ülkelerine iadeleri ile alakalı olarak borçlarını ifa etmeleri veya bu amaçla gemilerine bindirilmeleri,

g) Tutulan gemiadamlarının iaşe, ücret, barınma yeri, yiyecek ve tıbbi bakımlarının verilmesi



HA

KE

ML

İ

amacıyla uygun adımları atmaya teşvik edilmektedirler�

6. Gemiadamları İçin Rehber Kurallar

Gemiadamları için belirlenen Rehber Kurallar, aşağıda maddeler halinde özetlenmiştir� Buna göre gemiadamları;

a) Gerektiğinde, tercüme hizmetlerinden yararlanabilmelerine imkân sağlanması,

b) Kendilerini suçlamama veya sessiz kalma haklarını tam olarak anlamaları, bu çerçevede söz konusu haklarının özellikle liman, kıyı veya bayrak devleti araştırma veya soruşturmalarında ifade verirken kendilerine hatırlatılması,

c) Kendilerince gerekli görüldüğünde, liman devleti, kıyı devleti veya bayrak devleti yetkililerine ifade verip vermemeye karar vermeden önce hukuki yardım almaları konusunda gerekli düzenlemelerin oluşturulması,

d) Kendilerini suçlamama hakkına saygı gösterilmesi kaydıyla, bilgi ve kanaatlerinin en uygun ve güvenilir bir şekilde deniz kazası araştırmasını yürüten ilgili liman, kıyı veya bayrak devleti makamlarına sunulması

bakımlarından korunmaktadırlar�

7. Değerlendirme

Milletlerarası deniz topluluğunun IMO ve ILO önderliğinde uzun çalış-maları sonucu ürettiği Rehber Kurallar, bağlayıcı nitelikte olmamakla beraber sorunun çözümü açısından büyük bir adım teşkil etmektedir� Muhtevası itiba-rıyla Rehber Kurallar, uygulandığında gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesini çözecek nitelikte oldukça kapsamlı ve ileri hükümlere sahiptir� İlgili bütün taraflar için ayrı başlıklar hâlinde özel hükümlere yer veren Rehber Kural-lar, uygulamada karşılaşılan belli başlı sorunlara somut çözümler sunmaktadır�

Bir deniz kazasını müteakip gemiadamlarına adil muamele yapılması mese-lesi, oldukça karmaşık ve hassas bir konudur� Deniz emniyetinin sağlanması ve çevre kirliliğinin önlenmesi açısından, deniz kazalarının gerçek sebeplerinin araş-tırılması ve elde edilen veriler ışığında mevcut kuralların geliştirilmesi veya yeni kuralların oluşturulması gereği ile temel insan hakları prensipleri çerçevesinde gemiadamlarına adil muamele yapılması gereği arasındaki denge uygulamada her zaman kolay sağlanamamaktadır� Meselenin deniz emniyeti, kirlenme ve adli soruşturmalar açısından öne çıkan teknik ve hukuki yönleri yarışmaktadır�

Özellikle ölüm, cismani zarar veya çevre zararına sebep olan deniz kazala-rında milli hukuk kuralları çerçevesinde kirlenme mevzuatının yanı sıra ceza hukuku mevzuatı[47] da uygulama imkânı bulmaktadır� Bir deniz kazasına

[47] Petrol dökülmeleri sebebiyle gemiadamlarının cezalandırılması meselesine dair bir çalışma için bkz� Anthony, O�: Criminalization of Seafarers for Accidental Discharge of Oil: Is



HA

KE

ML

İ

karışan gemiadamının vereceği ifadeler ve diğer deliller, hem deniz kazalarının araştırılmasında, hem de adli soruşturmanın sağlıklı bir biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılmasında hayati rol oynamaktadır� Bu yönden büyük sorumlu-lukları bulunan gemiadamlarının tabiiyetleri dikkate alınmaksızın haklarında yürütülen kanuni prosedürün veya yargı sürecinin bütün safhasında kendilerine tarafsız ve adil davranılması gerekir�

Sorunun çözümü hususunda Rehber Kurallar, belirtilen dengenin sağlan-ması amacına ciddi katkı sağlayan hükümler ihtiva etmektedir� Rehber Kurallar, gerek deniz kazalarının araştırılmasında, gerekse adli soruşturmalarda millet-lerarası düzeyde kabul görmüş temel insan hakları prensipleri ile ceza hukuku prensiplerine özel dikkat göstermekte ve şüpheli konumundaki gemiadamlarını korumaktadır� Bu bağlamda delillerin elde edilmesi ve cezai takibatın sağlıklı yürütülmesini kolaylaştıran hükümler ihdas edilmiştir�

İlgili bütün tarafların katılımıyla oluşturulan Rehber Kurallar, belirli bir uzlaşmayı yansıtmaktadır� Rehber Kuralların başta UNCLOS ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi olmak üzere konuya ilişkin bütün milletlerarası sözleşme ve belgelere dayanılarak hazırlanmış olması, bu hassas dengenin sağlanma-sında gösterilen gayrete işaret etmektedir� Keza, Rehber Kurallar, milli hukuk hükümleriyle uyum arz etmekte olup bir devletin kendi kanunları çerçevesinde yürütmüş olduğu adli soruşturmalara veya kanuni prosedürlere ya da özel hukuk ilişkilerine müdahale etmeyi amaçlamamaktadır� Bununla beraber milli hukuklarda gemiadamlarına adil muamele yapılmasını engelleyen veya zorlaştı-ran düzenlemeler mevcutsa ilgili devletler, bu düzenlemelerin tadil edilmesini değerlendirmeye davet edilmektedir�

Gemiadamlarının tutulmaları, ekseriyetle deniz kazalarının ölüm ve çevre zararıyla sonuçlandığı olaylarda görülmektedir� Çevre zararının ilgili olduğu olay-larda devletlerin çevre mevzuatını çok katı uyguladıkları dikkat çekmektedir[48]� Çevrenin korunmasına dair mevzuatın bu kadar katı bir şekilde uygulanması, gemiadamlarına haksız muamele yapıldığı anlamına gelmemektedir� Bununla

There Justification in International Law for Criminal Sanction for Negligent or Accidental Pollution of the Sea, Journal of Maritime Law & Commerce Vol� 37/2, April 2006, s� 219–243�

[48] Gemiadamlarına adil muamele yapılmadığı birçok olayda bazı devletlerin Rehber Kurallara uymamasına ilaveten açık bir şekilde milletlerarası hukuka, özellikle UNCLOS’un 230� maddesi gibi bağlayıcı nitelikteki milletlerarası sözleşmelerde yer alan yükümlülüklere uymadıklarının gözlemlediği belirtmektedir� Bkz� CMI, P&I Kulüpleri Birliği, BIMCO, ICS, ITF ve INTERTANKO tarafından müştereken hazırlanan LEG 97/6/1, October 1, 2010 simgeli rapor� Bu raporda UNCLOS’un 230� maddesinin, aslında deniz çevresinin kirlenmesinin önlenmesi, azaltılması ve kirlenmenin kontrolüne dair milletlerarası kuralların ihlalinden dolayı gemiadamlarının tutulması şeklinde bir cezanın uygulanmasını kesin biçimde sınırlandırdığı, ancak uygulamada bu gibi hâllerde suni olarak yaratılan suçlamalarla bu madde hükmünün uygulanmasından kaçınıldığı ileri sürülmektedir�



HA

KE

ML

İ

beraber haksız muamele olaylarının ağırlıklı olarak ağır çevre kirliliğinin meydana geldiği deniz kazalarında yaşanmakta olması ve çevrenin korunması mevzuatının hemen hemen bütün dünyada katı bir şekilde uygulanması, mevcut sorumluluk rejimlerini daha da katılaştırmaya itmektedir[49]�

III. KAZA ARAŞTIRMASI KODU (CASUALTY INVESTIGATION CODE)

Gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesiyle bağlantılı olarak IMO Deniz Güvenliği Komitesinin (MSC)[50] 84� Dönem Toplantısında 16/5/2008 tarihli ve MSC�255(84) sayılı kararla kabul edilen Kaza Araştırması Kodu[51] önemli bir hukuki metin olarak öne çıkmaktadır� Bu Kod’un uygulanmasını zorunlu hâle getiren SOLAS Bölüm XI’de tadilat yapılması önerisi de 16/5/2008 tarihli ve MSC�257(84) sayılı kararla kabul edilmiştir[52]� Kabul prosedürüne göre Kaza Araştırması Kodu ve SOLAS Bölüm XI-1’de yapılacak tadilatlar, 1/7/2009 tarihinde kabul edilmiş sayıldığından 1/1/2010 tarihinde yürürlüğe girmişlerdir� Bu gelişmelerden Hukuk Komitesi, 94� Dönem Toplantısında Sekretarya tarafından bilgilendirilmiştir[53]�

“Gemiadamlarından Delil Elde Edilmesi” (Obtaining Evidence From Sea-farers) başlıklı Kaza Araştırma Kodu Bölüm 12, gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesi bakımından özel bir öneme sahiptir� Kod’un bağlayıcı olan bu bölümünde yer alan 12�1 ve 12�2 nolu paragraflar, Kod’un bağlayıcı olmayan 24�1 ve 24�2 nolu paragraflarında da aynen yer almaktadır�

12�1 nolu paragrafta, yürütülmekte olan herhangi bir deniz emniyeti araştırmasında bir gemiadamının bu araştırma için delil sağlamasının söz konusu olduğu hâllerde delillerin zaman geçirilmeksizin ve en pratik şekilde elde edileceği, ayrıca gemiadamının gemisine mümkün olan ilk fırsatta iade edilmesine veya ülkesine gönderilmesine izin verileceği, gemiadamlarının insan haklarının her zaman gözetileceği belirtilmektedir�

12�2 nolu paragrafta ise kendisinden delil sunması istenilen bütün gemiadamlarının deniz emniyeti araştırmasının niteliği ve esası hakkında

[49] BIMCO tarafından sunulan rapor için bkz� LEG 97/6, September 10, 2010� [50] Maritime Safety Committe�[51] The Code of the International Standards and Recommended Practices for a Safety

Investigation into a Marine Casualty or Marine Incident (Casualty Investigation Code)� Bkz� MSC 84/24, May 23, 2008, Annex 1� Kaza Araştırması Kodu’na dair ayrıntılı bilgi için bkz� IMO: Casualty Investigation Code (Code of the International Standards and Recommended Practices for a Safety Investigation into a Marine Casualty or Marine Incident), London 2008�

[52] MSC 84/24, May 23, 2008, Annex 3� [53] LEG 94/6/1, July 29, 2008�



HA

KE

ML

İ

bilgilendirileceği, ayrıca aşağıdaki konularda hukuki yardımdan yararlanabi-lecekleri belirtilmektedir:

a) Bir deniz kazasını müteakip başlatılan herhangi bir adli soruşturmada gemiadamlarının kendilerini suçlama ihtimalinin bulunduğu riskler�

b) Kendini suçlamama hakkı veya sessiz kalma hakkının mevcudiyeti�c) Gemiadamlarının deniz emniyetine yönelik araştırmalarda sunmuş

oldukları delillerin kendilerine karşı kullanılmasını engellemek için uygun olan herhangi bir koruma tedbiri�

Kaza Araştırması Kodu ve Rehber Kuralların birlikte ve koordinasyon içinde uygulanmaları, gemiadamlarına adil muamele yapılmasının sağlanmasına ciddi katkı sağlamaktadır� Nitekim, Hukuk Komitesi de bu noktaya[54] vurgu yaparak Rehber Kuralların etkisiz bir şekilde uygulanmalarıyla beraber gemiadamlarına adil muamele yapılmadığı olayların devam etmesinin gemiadamları mesleğinin tercih edilmesi ve IMO’nun denize yönel kampanyası üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olduğunu belirtmektedir� Dolayısıyla, her iki belgenin, deniz kaza-larının kusursuz bir şekilde araştırılması gereği ile gemiadamlarının haklarının korunması arasındaki uygun dengenin sağlanabilmesi açısından devletlerce titizlikle uygulanması önem arz etmektedir[55]�

[54] Hukuk Komitesi müzakerelerinde IFSMA Delegesi tarafından gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesinin; konunun bir tarafının Deniz Kazalarını Araştırma Kodu’nda önerildiği şekilde deniz kazalarının araştırılmasını ilgilendirmesi sebebiyle, deniz kazalarının araştırılması ve IMO tarafından bir devletin iç hukuk kurallarının ihlali hususuna da temas eden bağlayıcı nitelikte bir belgenin oluşturulması şeklinde ikiye ayrılarak ele alınması önerilmiştir� Ancak bu öneri kabul görmemiştir� Bkz� LEG 92/6/3, September 12, 2006; LEG 95/10, April 2009� Önerinin kabul edilmemesi isabetli olmuştur� Rehber Kuralların Hukuk Komitesinin bir önceki toplantısında ve kısa süre önce kabul edilmiş olmasının yanı sıra henüz uygulamaya ilişkin bir tecrübenin elde edilememesi, söz konusu önerinin kabul edilmemesinin temel sebeplerindendir� Ayrıca, gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesi, çoğunlukla meydana gelen deniz kazaları sonucunda yürütülen araştırmalarla doğrudan bağlantılı olarak gündeme gelmektedir� Dolayısıyla, adil muamele meselesinin deniz kazalarının araştırılması ve IMO tarafından bağlayıcı bir belgenin oluşturulması konuları olarak ayrı ayrı ele alınmasının pratik bir faydası bulunmamaktadır�

[55] LEG 97/15, December 1, 2010� Hukuk Komitesi müzakerelerinde gözlemci ISFMA delegesi, isabetli bir biçimde Rehber Kuralların onaylanmasının öncelikli bir mesele olmasına karşılık bu kuralların normlar hiyerarşisi bakımından uygulama kodundan daha aşağıda olduğunu, beklentileri karşılamadığını, meseleye ilişkin bağlayıcı nitelikte bir belgenin oluşturulmasını arzu ettiklerini beyan etmiştir� Bkz� LEG 91/12, May 9, 2006�



HA

KE

ML

İ

IV. A 27 (1056) SAYILI GENEL KURUL KARAR TASARISI

Hukuk Komitesinin 98� Dönem Toplantısında gemiadamlarına adil muamele yapılmasına dair Rehber Kurallara ilişkin bir genel kurul karar tasarısı[56] görü-şülerek kabul edilmiştir[57]� Karar tasarısı, sonradan IMO Genel Kurulunca bazı değişikliklerle 30/11/2011 tarihinde A 27 (1056) sayılı karar olarak kabul edilmiş ve yürürlüğe girmiştir[58]� Karardan önce gemiadamlarının haksız tutulmala-rının önlenmesine yardımcı olacak nitelikte IMO Kolaylaştırma Komitesinin (FAL)[59] 38� Dönem Toplantısı ile MSC 78� Dönem Toplantısında bir Kod ile bir Rehber Kural kabul edilmiştir� Bu belgeler, gemilerin limana giriş ve çıkışla-rını kolaylaştırmayı ve gereksiz sınırlandırmaları kaldırmayı hedeflemektedir[60]�

A 27 (1056) Res� sayılı Genel Kurul Kararı, öncelikle Rehber Kurullara dayanak önceki kararlar ve rehber kuralların içeriğine gönderimde bulunarak bu kuralların en geniş bir şekilde uygulanmasının desteklenmesini amaçlamaktadır� Bu çerçevede Karar, aşağıdaki konulara temas etmektedir:

a) Rehber Kurallar, bir gemiadamının bir deniz kazasına karışmış olduğu her olayda dikkate alınmalarını ve uygulanmalarını sağlamak için henüz gerekli ölçekte sirküle edilmemiştir�

b) Devletler, deniz kazalarını 1976 tarihli Ticaret Gemilerinde Uyulması Gerekli Asgari Normlara Dair Sözleşme[61] ve yürürlüğe girdiğinde MLC 2006 hükümleri çerçevesinde yürütmelidir�

c) Rehber Kurallar, Kaza Araştırması Kodu’nun I ve II hükümlerine uygun olarak yürürlüğe konulmalıdır�

d) Devletler, Rehber Kuralları mümkün olan en geniş kapsamda yürürlüğe koymaları hususunda teşvik edilmektedir�

e) Rehber Kuralların kapsamlı ve yaygın biçimde uygulanmalarını sağla-mak için üye devletler, IMO ve ILO’daki danışman veya gözlemci statüsünde

[56] Draft Resolution on Guidelines on Fair Treatment of Seafarers in the Event of a Maritime Accident, LEG 98/WP�3, April 5, 2011�

[57] LEG 98/14, April 18, 2011, Annex 2� Bilahare, karar sonradan Genel Kurulca onaylanmak amacıyla Konsey’in 106� Olağan Toplantısında uygun bulunmuştur� Bkz� C 106/D, July 4, 2011�

[58] Promotion As Widely As Possible of the Application of the 2006 Guidelines on Fair Treatment of Seafarers in the Event of a Maritime Accident� Bkz� A 27 (1056) Res� December 20, 2011�

[59] Facilitation Committe� [60] Facilitating Shore Leave and Access to Ships, Removing Unnecessary Restrictions Imposed

by Divergences in the Implementation of the ISPS Code, FAL�3/Circ�201, September 27, 2010; Reminder in Connection with Shore Leave and Access to Ships ve Ekinde yer alan Guidance on Shore Leave and Access to Ships, MSC�1/Circ� 1342, May 27, 2010�

[61] Merchant Shipping (Minimum Standards) Convention, 1976� Türkiye, henüz bu Sözleşmeyi onaylamamıştır�



HA

KE

ML

İ

bulunan devlet dışındaki örgütler, Rehber Kuralları mümkün olan en geniş çevreye dağıtmalıdırlar�

Üye devletler, uygun olduğunda, Rehber Kurallara tam ve güçlü bir etki vermek için millî mevzuatlarını tadil etmeye, kendi yargılama yetkileri içinde deniz kazası olaylarına karışan gemiadamlarıyla ilgili bütün adli prosedürleri hızla sonuçlandırmak için gerekli adımları atmaya ve gemiadamlarının tutulabileceği bütün koşullarda adil muamele yapılması meselesini değerlendirirken Rehber Kurallarda yer alan prensipleri dikkate almaya davet edilmektedir�

Hukuk Komitesi ve ILO Yönetim Kurulundan sorunun önem ve büyük-lüğünü periyodik olarak gözden geçirmesi ve sürekli gündeminde tutması istenilmektedir�

Üye devletlerden öncelikli bir mesele olarak bu kararı bir deniz kazasına karışan gemiadamlarına muamele yapabilecek durumda bulunan ilgili kamu makamlarının dikkatlerine sunmaları, bilahare yapılan uygulamadan Hukuk Komitesine bilgi verilmesi talep edilmektedir�

SONUÇ

Tüm dünyada önemli bir sorun olarak gemiadamlarına adil muamele yapılması meselesinin çözümünde IMO tarafından oluşturulan Rehber Kurallar, gelinen aşama bakımından oldukça ileri ve önemli bir hukuki

metin teşkil etmektedir� Rehber Kurallar, bütün ilgili sosyal tarafların mutaba-katı ile ve tam bir uzlaşma ruhu anlayışıyla hazırlanmış olup meselenin hemen hemen bütün yönlerine temasta bulunmakta, uygulamada sıklıkla karşılaşılan sorunlara somut çözümler üretmektedir�

Hukukî etkisi bakımından her ne kadar bağlayıcı nitelikte değilse de Rehber Kurallara başta IMO ve ILO üyesi devletler ile ilgili diğer taraflarca titizlikle uyulduğunda gemiadamlarına haksız muamele yapıldığı olayların asgari seviyeye ineceği beklenmektedir� Bu bağlamda, Rehber Kuralların mil-letlerarası sözleşme gibi bağlayıcı nitelikte bir belgeye dönüştürülmesi, en ideal çözüm olmakla birlikte mevcut şartlar altında en azından bu safhada gerçekçi gözükmemektedir� Ancak Rehber Kurallar, bu amaca ulaşılmasında önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir� Bu kuralların uygulanmasında zaman içinde yaşanan tecrübeler, uygun bir şekilde değerlendirilmeli ve bağlayıcı nitelikte bir belgeye ulaşılmasına gayret edilmelidir�

Rehber Kurallar, Kaza Araştırması Kodu’yla birlikte ve koordinasyon içinde uygulanmalı, yaşanan tecrübeler ışığında sürekli gündemde tutularak geliştiril-melidir� Bu yapılırken gemiadamlarının ölüm, cismani zarar veya terk hâllerine ilişkin IMO ve ILO önderliğinde yürütülen çalışmalar da dikkate alınmalıdır�



HA

KE

ML

İ

Gemiadamlarına adil muamele meselesi, Türk Hukuku açısından da önem taşımaktadır� Ülkemiz, gerek Rehber Kuralları, gerekse Kaza Araştırması Kodu’nu titizlikle uygulamaya çaba harcamalıdır� Bu çerçevede öncelikle, ceza hukuku mevzuatıyla deniz emniyeti ve kirlenme mevzuatı kapsamlı bir şekilde tara-narak gemiadamlarına adil muamele yapılmasını engelleyen veya zorlaştıran hükümlerin tadil edilmesi için çalışmalara başlanmalıdır�

Rehber Kurallar ve Kaza Araştırması Kodu, mümkün olduğu ölçüde bir düzenleyici işlem formatına dönüştürülerek uygulanmalıdır� Bu ilk etapta mümkün olmadığı takdirde Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı ve ilgili diğer bakanlıklarca, ilgili bütün kamu makamları ile sosyal taraflar Rehber Kurallardan haberdar edilerek uygulama teşvik edilmelidir� Bu bağlamda mezkûr metinlerle birlikte IMO tarafından özellikle limanlardaki gereksiz beklemelerin azaltılmasına ilişkin kabul edilen diğer Rehber Kurallar ve Kodların da aynen uygulanmaları amacıyla iç hukukumuza aktarılması sağlanmalıdır�

Aynı zamanda dünyaya gemi adamı istihdam eden ve gemi işleten konu-mundaki Ülkemizce Türk gemiadamlarına veya Türk gemilerindeki yabancı gemi adamlarına yabancı liman devletlerince yapılan haksız muamelelerin birer kaydı tutularak veri bankası oluşturulmalı, sağlanan bilgiler IMO ve ILO’ya düzenli aralıklarla intikal ettirilmelidir� Diğer yandan, uygulamaya dair IMO ve ILO tarafından gönderilen sirkülerler, düzenli şekilde takip edilmeli, gerekli cevaplar zamanında ilgili örgütlere ulaştırılmalıdır�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

I. KİTAP VE MAKALELER

Anthony, O.: Criminalization of Seafarers for Accidental Discharge of Oil: Is There Justification in International Law for Criminal Sanction for Negligent or Accidental Pollution of the Sea, Journal of Maritime Law & Commerce Vol. 37/2, April 2006, s. 219 vd.

Demir, İ.: Gemiadamlarının Ölüm, Cismani Zarar ve Terkedilmeleri Sebebiyle Doğan Taleplere Dair Hukuki Sorumluluk ve Tazminata İlişkin Uluslararası Denizcilik Örgütü’nce Yürütülen Çalışmalar, Sosyal Güvenlik Dünyası Kasım – Aralık 2011, Yıl: 14, S. 76, s. 68 vd.

Gold, E.: Commentary: The Fair Treatment of Seafarers: An Update on International Developments, Maritime Studies 2008, Vol. 160, s. 15 vd.

IMO: Casualty Investigation Code (Code of the International Standards and Recommended Practices for a Safety Investigation into a Marine Casualty or Marine Incident), London 2008.

Özman, A.: Birleşmiş Milletler Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı, Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi, İstanbul 1984.

II. RAPORLAR

IMO A XI (443) Res. November 15, 1979.

IMO A 18 (741) Res. November 4, 1993.

IMO A 20 (849) Res. December 1, 1997.

IMO A 21 (884) Res. February 4, 2000.

IMO A 22 ( 930) Res. December 17, 2001.

IMO A 24 (987) Res. February 9, 2006.

IMO A 27 (1056) Res. December 20, 2011.

IMO C 106/D, July 4, 2011.

IMO Circular Letter No.2711, June 26, 2006.

IMO FAL.3/Circ.201, September 27, 2010.

IMO/ILO/WGFTS 1/11, February 3, 2005.

IMO/ILO/WGFTS 2/6, March 24, 2006.

IMO LEG 88/12, March 18, 2004.

IMO LEG 88/12/3, March 19, 2004.

IMO LEG 88/13, May 18, 2004.



HA

KE

ML

İ

IMO LEG 89/9/2, September 21, 2004.

IMO LEG 89/16, November 4, 2004.

IMO LEG 90/7, February 9, 2005

IMO LEG 90/15, May 9, 2005.

IMO LEG 91/5, March 22, 2006.

IMO LEG 91/5/2, March 24, 2006.

IMO LEG 91/12, May 9, 2006.

IMO LEG 91/WP.4, April 25, 2006.

IMO LEG 92/6/1, July 25, 2006.

IMO LEG 92/6/2, August 11, 2006.



IMO LEG 92/WP.2, October 18, 2006.

IMO LEG 94/6, July 29, 2008.

IMO LEG 94/6/1, July 29, 2008.

IMO LEG 95/5, February 27, 2009.

IMO LEG 95/10, April 22, 2009.

IMO LEG 97/6, September 10, 2010.

IMO LEG 97/6/1, October 1, 2010.

IMO LEG 97/15, December 1, 2010.

IMO LEG 97/INF.3, September 10, 2010.

IMO LEG 98/14, April 18, 2011.

IMO LEG 98/WP.3, April 5, 2011.

IMO MSC.1/Circ. 1342, May 27, 2010.

IMO MSC 84/24, May 23, 2008.

III. İNTERNET KAYNAKLARI

<http://www.comitemaritime.org>

<http://www.imo.org.conventions>

<http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifce.pl?C186>

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku ABD öğretim üyesi. (E-posta:

[email protected]).

Resmi Dil ve Anayasalarda Düzenlenişi*

Yrd. Doç. Dr. Olgun AKBULUT**

Resmi Dil ve Anayasalarda Düzenlenişi / AKBULUT


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Resmi dil konusu zaman zaman ülkemiz gündemini meşgul ediyor. Görünen odur ki gelecekte de meşgul etmeye devam edecek. Peki resmi dil nedir? Anayasalarda nasıl düzenlenmektedir? Bu makale, öncelikle resmi dile dair bir tanımlamayı takiben, farklı ülke anayasalarında resmi dile dair düzenlemeleri ve bu düzenlemelerin arkasında yatan hukuki ve siyasi bağlantıları yargı kararlarına da referans vererek ortaya çıkarmayı amaçlıyor. Makalenin diğer bir amacı da resmi diller karşısında diğer dillerin yine anayasalardaki konumunu ortaya koymaktır.

Anahtar Sözcükler: resmi dil, bölgesel dil, azınlık dilleri, çok dilli ülkeler, ana-yasal sistemler

Offic ial Language and Its Codif icat ion in Constitutions

ABSTRACT

The subject of official language has been the topic of daily discussions in Turkey in recent years. Apparently, it is likely to occupy a place on the national agenda in the foreseeable future as well. So what is an official language? How is it codified in constitutions? This article, following a definition of an official language, is trying to shed some lights, firstly, on the provisions regarding official languages in different constitutions, and secondly, the political and legal background of these provisions with reference to relevant judicial decisions on the application of them. Another aim of this article is to clarify the status of languages other than the official language(s) in the constitutions.

Keywords: official language, regional language, minority languages, multilingual societies, constitutional systems



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Ülkemizde kimi zaman yapılan tartışmalardan biri de resmi dil ve sayısı konusundadır� Bununla birlikte, resmi dil konusuna özgülenmiş bir çalışmaya rastlamamaktayız� Bu nedenle olsa gerek, ”bir ülkenin sadece

bir resmi dili olur ya da birden fazla resmi dil olmaz” şeklinde görüşlerin ileri sürüldüğüne tanık olmaktayız� Öyle ki, bu görüşün, karşısına aksini iddia eden eşit ağırlıkta çıkmadığına göre, mutlak doğruluğu zımnen kabul edilmiş gibi gözükmektedir� Bu makalenin amacı işte bu zımni kabule açıklık getirmektir� Bu amaçla öncelikle ”resmi dil” kavramı anayasal belgelerde düzenlenen benzer kavramlarla karşılaştırmalı olarak inceleme altına alınmış, daha sonra da farklı ülke anayasal belgelerinin resmi dil konusuna dair hükümleri incelenerek bu ülke anayasaları sınıflandırılmaya çalışılmıştır� Makalenin sonuç kısmı araştırma ve sınıflandırmanın bulgularını ve Türkiye için kimi önerileri içermektedir�

I. RESMİ DİL KAVRAMI

Resmi dil hukuken tanınan ve devlet erklerinin (yasama, yürütme ve yargı) işleyişinde kullanılan dil demektir� Yasama organındaki komisyonlarda, komi-telerde ve genel kuruldaki tartışma dili; alt derecedeki mahkemelerden temyiz organlarına kadar yargılamanın yapıldığı dil; devlet başkanının sarayından, başbakanlığa, bakanlıklara ve en alt kademedeki idari organlara kadar tüm devlet teşkilatının yazışmalarında kullandığı ve öncelikli olarak hizmet verdiği dil bize o ülkenin resmi dilini gösterir�[1]

Bu tanımdaki “öncelikli olarak hizmet verdiği dil” kavramı kamu makam-larının resmi dil dışında bir dilde de hizmet verebileceği anlamındadır� Kamu makamlarının resmi dil dışında bir dilde hizmet vermesi hukuken düzenlenme-mişse bu hizmeti talep etmenin hukuki zemini sağlam olmayabilir� Burada ifade edilmek istenen, bir ülkenin resmi dili olması o ülkenin kamu makamlarının resmi dil dışında bir dilde de gönüllü hizmet vermesine engel olmadığıdır� Hizmetin daha iyi verilmesi başka bir dilde verilmesini gerekli kılıyorsa resmi dilin varlığı, hizmetin başka bir dilde sunulmasına engel değildir� Belirli bir bölgede kayda değer sayıda kişi tarafından kullanılan dillerde kamusal hizmet sağlanabilir� Örnek olsun, ABD’nin Kaliforniya, Kentucky, Massachusetts ve

[1] Benzeri tanımlar için bkz� Note, “Official English”: Federal Limits on Efforts to Curtail Bilingual Services in the States”, Harvard Law Review, C� 100, Nisan 1987, s� 1348, dp� 17; Newell Stultz, “Official Language Policies in Multilingual Societies: Evidence from the United States, South Africa, and Canada”, The Journal of South African and American Studies, C� 10, No� 1, January 2009, s� 59�



HA

KE

ML

İ

Kuzey Dakota eyaletlerinde ehliyet sınavına diğer birçok dilin yanında Türkçe dilinde de girmek mümkündür�[2]

Tanımdaki diğer önemli bir kavram da yazışma dili kavramıdır� Öyle ki, kimi ülke mevzuatları resmi dil düzenlemesine gitmeden sadece kamu organlarının yazışma dilini düzenleyerek dolaylı bir yolla resmi dili ilan edebilmektedirler� Örneğin, Norveç ulusal mevzuatında yer alan Kamu Hizmetlerinde Kullanılan Dil Hakkında Kanunun birinci maddesi, Norveçcenin iki lehçesi olan Bokmål ve Nynorsk eşit şekilde devletin tüm organlarında ve belediyelerde “yazışma dili”dir demektedir�[3] Litvanya Anayasası’nın 14� ve Slovakya Anayasası’nın 6� maddesindeki “devlet dili” kavramını da resmi organların yazışma dili olarak almaktayız�[4] Slovakya Anayasası Slovak dilini sadece “Slovak Cumhuriyeti topraklarında devlet dili” (m� 6/1) olarak niteleyerek diplomasinin dilinin farklı olabileceğini dolaylı yoldan düzenlemiştir�

Resmi dilden farklı olarak “ulusal dil” ise egemen bir devlette nüfusun çoğunluğu tarafından ülke çapında kullanılan dil demektir� Bazı ülke anayasaları hem ulusal hem de resmi dil düzenlemesine sahiptirler� Hatta, bir dili hem resmi dil hem de ulusal dil olarak ilan edebilmektedirler� Örneğin, Malta Anayasası’na göre (m� 5), Maltaca ulusal dildir ve aynı zamanda da resmi dildir� Anayasa ek olarak, İngilizcenin de resmi dil olarak kullanılabileceğini düzenlemektedir�[5]

Her iki kavramdan farklı bir anlama sahip olan “azınlık dili” kavramı ise egemen bir devlette yaşayan ve ülkenin geri kalan nüfusundan farklı bir dili konuşan grubun dili anlamına gelmektedir� Bir diğer ifade ile, azınlık dili, dilsel azınlığın dilidir�[6]

İlk üç kavramdan farklı olan “bölgesel dil” ise belirli bir bölgede yaşayan nüfusun çoğunluğunun kullandığı dil demektir� Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan 1992 tarihli sözleşme Avrupa Azınlık veya Bölgesel Diller Şartı

[2] 2000 yılında yapılan nüfus sayımı sonucunda ABD’de beş yaş ve üzeri kişilerin evde konuştukları dil sayısının 322 olduğunu tespit edilmiştir� Bkz� Official English – Fact Sheets: Languages Spoken in the United States According to the 2000 U�S� Census, http://www�us-english�org/view/304; Official English – Fact Sheets: Languages Used for Driver’s Licence Exams, http://www�us-english�org/view/305 (Erişim tarihi: 29�01�2012)�

[3] “Lov om målbruk i offentleg teneste”, LOV 1980-04-11 nr 05, Bkz� http://www�lovdata�no/all/hl-19800411-005�html (Erişim tarihi: 09�03�2012)

[4] Litvanya Anayasası için bkz� http://www�lrkt�lt/Documents2_e�html ve Slovakya Anayasası için bkz�

http://www�ncsr�sk/web/Static/en-US/NRSR/Dokumenty/constitution�doc (Erişim tarihleri: 10�03�2012)

[5] Anayasa metni için bkz� http://www�legal-malta�com/law/constitution-1�htm (Erişim tarihi: 03�02�2012)� Benzer şekilde İrlanda Anayasası da İrlandacayı hem ulusal dil hem de resmi dil olarak nitelemektedir� Bkz� aşağıda “Birden Fazla Resmi Dile Yer Veren Anayasalar” başlığı�

[6] Ayrıntılı bilgi için bkz� Olgun Akbulut, Barış İçinde Birlikte Yaşamanın Hukuk Zemini, On İki Levha yay�, İstanbul, 2008, s� 27-36�



HA

KE

ML

İ

başlığını taşımaktadır� Şart’ın birinci maddesinin (a) bendine göre, “bölgesel veya azınlık dil(i), sayıları devletin geri kalan nüfusundan daha az olan ve o devletin vatandaşı olan bir grup tarafından o devlet toprakları üzerinde geleneksel olarak konuşulan ve o devletin resmi dil veya dillerinden farklı olan dillerdir”�[7] Kanımca bu maddede yapılan tanım “azınlık dili” tanımıdır� Şart’ı tasarlayanlar da her iki kavramın (“azınlık dili” ve “bölgesel dil”) tek bir tanıma sıkıştırılamaya-cağını fark etmiş olsalar ki maddenin takip eden bendinde bölge kavramına “öngörülen çeşitli koruma ve teşvik önlemlerinin alınmasını meşru kılacak sayıda kişinin kendilerini ifade etmek için bu dili kullandıkları coğrafi alan” şeklindeki ifade ile açıklık getirilmiştir� Şart’ın başlığında ve bu maddede yer alan “bölgesel dil” kavramının “azınlık dili” kavramına ek olarak kullanılmış olması Şart’a Fransa’nın katkısıdır� Ülkesinde etnik, dilsel veya dinsel azınlık bulunmadığını iddia eden Fransa, hukuk sisteminde bölgesel dil kavramını kabul etmiştir (1958 Fransa Anayasası m� 75-I)�[8] Bu yüzden Şart’ta azınlık ve bölgesel kavramlarının arasında “veya” bağlacı konularak devletlere seçimlik bir hak tanınmıştır� Taraf devletler Şart’ta yer alan ilkeleri, “bölgesel diller”i veya “azınlık dilleri”ni koruma ve yaşatma adına hayata geçireceklerdir�

Ayrıca, Şart’ın uygulama alanını belirlemeye çalışan birinci maddesinin (a) bendi azınlık veya bölgesel dilin resmi dil veya dillerinden farklı olması gerekti-ğini vurgulamaktadır� Bir dil bölgesel veya azınlık dili tanımına uyuyorsa o dile “bölgesel dil” veya “azınlık dili” denir� Bu dilin aynı zamanda resmi dil olarak tanınmış olması ise başka bir şeydir� Resmi dil olunca azınlık veya bölgesel dil olma özelliğini kaybetmez� Tıpkı “ulusal dil” olarak ilan edilen bir dilin aynı zamanda “resmi dil” olarak da tanınmış olması ile “ulusal dil” olma özelliğini kaybetmemesi ve anayasalarda her iki kavram ile de niteleniyor olması gibi� Benzer şekilde örneğin, Finlandiya’da Fince ve İsveçce resmi dil iken İsveçce aynı zamanda azınlık dili ve de Åland adasında da bölgesel dildir�[9]

Bazı ülke mevzuatlarında, kimi dillere ulusal alanda ve uluslararası alanda farklı statüler verildiğine tanık olmaktayız� İsveç’deki mevzuat buna örnektir� İsveç anayasal belgeleri içinde resmi dile dair herhangi bir düzenleme yoktur� Bununla birlikte, 28 Mayıs 2009 tarihli Dil Yasası İsveçcenin İsveç ülkesinde “temel dil”, “esas dil”, “anadil” anlamına gelen “huvudspråk” olduğunu söyle-mektedir (m� 4)�[10] Oysa aynı yasanın 13� maddesi İsveçcenin gerek uluslararası ilişkilerde gerekse AB nezdindeki konumunu “resmi dil” (officiella språk) olarak nitelendirmiştir� Bu farklılık neyi hedefliyor? Yasanın hazırlık çalışmaları sırasında

[7] “European Charter for Regional or Minority Languages”, European Treaty Series–No� 148, İmza tarihi: 05�11�1992, Strasbourg� Yürürlüğe giriş tarihi: 01�03�1998�

[8] Bkz� aşağıda “Resmi Dil Dışındaki Diğer Dillerin Anayasalarda Düzenlenişi” başlığı�[9] Bkz� aşağıda “Birden Fazla Resmi Dile Yer Veren Anayasalar” başlığı�[10] “Språklag”, Svensk författningssamling, SFS 2009:600�



HA

KE

ML

İ

İsveçcenin ülke içinde de resmi dil olarak düzenlenmesi tartışılmış ancak öneri kabul görmemiştir� Bunun birkaç sebebi vardır� Aynı yasa ayrıca beş adet dile de (Fince, Saamice, Torna Vadisi Fincesi, Roman dili, İbranice) ulusal azınlık dili statüsü vermiştir (m� 7)� Ulusal azınlık dillerinin statüsüne zarar vermemek için İsveçcenin resmi dil olarak nitelendirilmesinden kaçınılmıştır� Bu yaklaşıma ek olarak, yasada İsveçcenin “temel dil” olarak anılması ile bazı sektörlerde globalleşmenin gereği olarak İngilizcenin kullanılması da kolaylaştırılmıştır� Tüm bunların yanında İsveçce “temel dil” kavramı ile nitelendirilerek ona öncelik verilmesi de sağlanmıştır� Öyle ki, yasanın diğer hükümleri de bunu doğrulamaktadır� Yasanın beşinci maddesi, İsveç’te yaşayan herkesin toplumsal her alanda İsveçceyi kullanma imkanının olması gerektiğini, altıncı maddesi de ek olarak herkesin İsveçcenin kullanılmasında ve geliştirilmesinde sorumluluğu olduğunu belirtmektedir� Bu durumda İsveçce, İsveç’de, nüfusun çoğunluğu tarafından kullanıldığı için ulusal dil, resmi dil olarak ifade edilmediği ama devlet erklerinin işleyişinde kullanılan temel dil olduğu için de de facto resmi dil, yasal statüsüyle “hukuken temel dil” veya ifadeyi biraz zorlarsak “resmen temel dil”; İsveç’in dış ilişkilerinde ise ülkenin “resmi dili”dir�[11]

Aşağıda görüleceği üzere resmi dil düzenlemesi ağırlıklı olarak anayasalarda yer almakta; bir diğer ifade ile resmi dil, genellikle devleti siyasi ve hukuki bir kurum olarak ilk kez (ya da yeniden) kuran asli kurucu iktidarın karar verdiği bir konu olmaktadır� Asli kurucu iktidarlar kimi zaman resmi dile yer verme-meyi seçebilmektedirler�

II. RESMİ DİLE YER VERMEYEN ANAYASALAR

Kimi ülke anayasalarında resmi dil düzenlemesine yer verilmemiştir� Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, İtalya, Hollanda, İsveç, Norveç, Danimarka, Çek Cumhuriyeti, Lüksemburg, Yunanistan anayasaları örnek olarak verilebilir� Ne var ki, dil konusu kimi zaman anayasanın açık atfıyla[12] ya da kurucu iktidarın konuyu tamamen yasal düzenlemeye bırakmasıyla yasalarla da düzenlenebilmek-tedir�[13] Bu başlık altında ise anayasada resmi dile yer verilmeyen ve konunun yasal olarak da düzenlenmediği örnekler ele alınacaktır�

[11] “Swedish becomes ‘official main language’”, The Local, 01�09�2009, http://www�thelocal�se/20404/20090701 (Erişim tarihi: 08�03�2012)

[12] Örnek olsun Lüksemburg Anayasası’nın “Dil” başlıklı 29� maddesi “Yasa adli ve idari konularda kullanılacak dilleri düzenler” şeklindeki hükme yer vererek dil konusunu tamamen yasa konusu olarak belirlemiştir� Anayasa metni için bkz� http://www�servat�unibe�ch/icl/lu00000_�html (Erişim tarihi: 07�03�2012)�

[13] İtalya, İsveç, Norveç, Danimarka başta olmak üzere bazı ülkelerde resmi dil konusu yasa ile düzenlenmiştir� Almanya’da ise federal düzeyde dil konusuna özgülenmiş bir yasa dahi yoktur� Bununla birlikte, farklı yasalarda idarenin işleyişi ve mahkemelerin dili



HA

KE

ML

İ

Bünyesinde birçok dili konuşan gruplar barındırmasına rağmen Amerika Birleşik Devletleri İngilizcenin vatanı kabul edilen ülkelerden biridir� Resmi organların ülke içinde hizmet sunduğu temel dil ve de ülkenin uluslararası alanda temsil edildiği dil de İngilizcedir� Ancak, İngilizce olarak yazılan 1787 tarihli ABD Anayasası’nda resmi dile dair herhangi bir düzenleme bulunma-maktadır� Anayasanın hazırlayıcıları resmi dil konusunu da tartışmışlar ve fakat bu konuda düzenleme yapılmaması görüşü ağır basmıştır�[14]

Arada geçen sürede ABD Anayasası’na resmi dilin İngilizce olduğuna dair bir ekleme yapılmasına ya da İngilizcenin federal düzeyde resmi dil ilan edil-mesine dair yasal düzenleme önerileri olmuştur� Ancak bu önerilerin hiçbiri kabul görmemiştir� Bu nedenlerden ötürü, bugün İngilizce’nin ABD’de resmi değil, ulusal dil olduğunu söyleyebiliyoruz� Eğer mutlaka resmi dil ifadesini kullanmak gerekirse, İngilizce ABD’de de jure değil sadece de facto resmi dil konumunda bulunmaktadır�

Başkan Clinton tarafından imzalanan 11 Ağustos 2000 tarihli genelgede, federal hükümetin organları tarafından yapılan veya federal hükümetçe finanse edilen program, aktivite ve hizmetlere farklı ulusal kökenleri nedeniyle İngilizcesi iyi olmayan kişilerin erişiminin sağlanması düzenlenmiştir� Kimilerine göre, bu düzenleme ile ABD federal düzeyde çok dilli hale gelmiştir�[15]

Eyaletlerde ise durum farklıdır� ABD bir göçmen ülkesi olduğundan göçün arttığı dönemlerde (Birinci Dünya Savaşı sonrası, 1960’lar ve 1980-1990 arası) artan göç olaylarına tepki olarak İngilizcenin resmi dil olarak ilan edilmesi yönünde siyasi hareketlere eyaletlerde rastlanmıştır� 2010 yılı sonu itibari ile ABD’deki 50 eyaletten 31’i İngilizceyi eyalet anayasalarında veya bir kanun çıkartarak eyaletin resmi dili olarak ilan etmiştir�[16] Araştırmalar, eyaletin resmi

düzenlenmiştir� İdari Usul Yasası (Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), Kabul tarihi: 23�01�2003, BGBl�, I, S� 102, m� 23/1) ve Sosyal Güvenlik Yasası (Sozialgesetzbuch (SGB), Sosyal Koruma ve İdari Başvurulara Dair 10� Kitap: Zehntes Buch Sozialgesetzbuch–Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz–(SGB X, Kabul tarihi: 18�08�1980, BGBl I S� 1469, 2218, und 1450 (1982), BGBl III 860-10-1, m� 19/1)’nın ortak maddesine göre “Kamu makamlarının dili Almancadır”�

Mahkemelerin Teşkilatına Dair Yasa (Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), Kabul tarihi: 09�05�1975, BGBl�, I, S� 1077, m� 184/1) da benzer şekilde “Yargılama dili Almancadır” demektedir�

Bkz� Värna språken – förslag till språklag, Statens Offentliga Uttedningar: SOU 2008:26, Stockholm, 2008, s� 74�

[14] Note, “Official English”: Federal Limits on Efforts to Curtail Bilingual Services in the States”, Harvard Law Review, C� 100, Nisan 1987, s� 1348�

[15] Metin ve açıklama için bkz� http://www�us-english�org/view/23 (Erişim tarihi: 29�01�2012)[16] En son 2009 yılında hazırlanan yasanın çıkmaması üzerine Minnesota eyaleti de yeni bir

girişimle İngilizceyi resmi dil olarak kabul etme yolunda çabalamaktadır� Bkz� Official English – Legislation to Make English the Official Language Minnesota, http://www�us-english�org/view/805 (Erişim tarihi: 29�01�2012)�



HA

KE

ML

İ

dilinin İngilizce olmasını isteyenlerin ağırlıklı olarak Avrupa kökenli Amerikalılar olduğunu ortaya koymuştur� Afrika veya Latin Amerika kökenli Amerikalıların sayıca fazla olduğu eyaletlerde ise resmi dil düzenlemesine gidilememiştir�[17]

Yine, birçok kanunlaştırma hareketi halk girişimi yoluyla olmuştur� Bununla birlikte, bu kanunlaştırma hareketlerinin arkasındaki en etkin güç eyalette yaşayan ve yabancı bir ülkede doğmuş olanların eyalet nüfusuna oranıdır� Öyle ki, bu oran düştükçe resmi dilin İngilizce olarak ilan edilmesi yönündeki eğilimler de artmaktadır� İkinci bir etken de eyaletin ideolojik yapısıdır� Resmi dil İngilizce hareketi muhafazakar eyaletlerde liberal eyaletlere göre arkasına daha güçlü bir rüzgar alabilmektedir�[18]

Kimi eyaletlerde yayınlanan “sadece İngilizce bildirgeleri” ise Yüksek Mah-keme tarafından federal anayasanın “vatandaşlık hakları”nı düzenleyen 14� Ekinde yer alan “adil yargılanma” veya “hukukun eşit korumasından yararlanma” ilkelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir�[19] ABD’deki yaygın anlayışa göre, bir eyaletin herhangi bir dili resmi dil olarak kabul edebilmesi için o eyalette bu dil dışındaki diğer dillerde eğitim-öğretim yapılmasına ve seçim materyalleri hazır-lanmasına engel olunmaması gerekir� Oy kullanma ve çift dilli eğitim konuları federal yasalarla düzenlenmiştir� Yüksek Mahkeme, asıl amacı siyahlara da oy kullanma hakkı tanımak olan 1965 tarihli federal Oy Kullanma Yasası’ndaki oy kullanma hakkının İngilizce bilme şartına bağlanamayacağını düzenleyen hükmün anayasal olduğuna hükmetmiştir� Yüksek Mahkeme’nin bu kararı İspanyolca konuşan ABD vatandaşlarının seçimlerde oy kullanabilmeleri için özel önlemler alınması sonucu çıkarılmıştır� Buna rağmen, uygulamada kimi sorunların yaşanması karşısında, Oy Kullanma Yasası’nda 1975 yılında bir değişiklik yapılmış ve seçmen vatandaşların %5’inden fazlasının başka bir dili konuştuğu bölgelerde seçim malzemelerinin çift dilli hazırlanacağı kural haline getirilmiştir�[20] Bugün ABD’de 28 farklı dilde oy pusulası basılmaktadır�[21]

[17] Resmi dilin İngilizce olması gerektiğini savunan ABD vatandaşlarının iddiası İngilizce’nin ABD’nin dili olduğu, Federal anayasanın bile İngilizce yazıldığı iken, İngilizce’nin resmi dil olmasına karşı çıkan vatandaşlar ise ABD’nin kültürel çeşitlilik üzerine kurulu olduğunu, bu yüzden ABD’nin tek bir dil ile sınırlanmasının gereksizliğini savunmuşlardır� Bkz� Nancy Sullivan, Robert T� Schatz, “When cultures collide: the official language debate”, Language & Communication, C� 19, 1999, s� 262-268�

[18] Deborah J� Schildkraut, “Official-English and the States: Influences on Declaring English the Official Language in the States”, Political Research Quarterly, C� 54, No� 2 (June 2001), s� 446-447, 453-455�

[19] Davalar için bkz� Note, s� 1349 vd�[20] Davalar için bkz� Note, s� 1350-1351�[21] Birden fazla dilde oy pusulası basan bölgelerin listesi için bkz� Official English – Fact Sheets:

Multilingual Ballots, http://www�us-english�org/view/306 (Erişim tarihi: 29�01�2012); Official English – Fact Sheets: Growing Multilingualism in the United States, http://www�us-english�org/view/307 (Erişim tarihi: 29�01�2012)�



HA

KE

ML

İ

Bununla birlikte, resmi iki dilli eyaletler de olmuştur� Pennsylvania’da yasalar 1805-1850 arasında İngilizce ve Almanca yayınlanmakta idi� Yine, 1849 tarihli Kaliforniya Anayasası hem İngilizce hem de İspanyolca basılmıştı� Bu anayasa, tüm yasaların ve yönetmeliklerin her iki dilde üretileceğine dair hüküm içeriyordu�[22] Günümüzde sadece Hawaii’de iki dil (İngilizce ve Hawaii dili) eyalet anayasasında (Bölüm 15, m� 4) resmi dil olarak tanınmıştır�[23] Ek olarak, resmi dili İngilizce olan veya resmi dili olmayan eyaletlerde de İngilizce dışın-daki dillerde kamu hizmeti verilebilmektedir� Örneğin, New Mexico’da eyalet yasaları hem İngilizce hem de İspanyolca yayınlanır�[24] Oysa New Mexico’da her iki dilin de resmi dil olduğuna dair herhangi bir hukuki düzenleme yoktur�

İlginçtir, Fransa’da da Fransızcayı resmi dil olarak ilan eden düzenleme Avrupa Birliği’ni kuran Maastricht Antlaşması’nın kabulünün hemen sonrasında, 25 Haziran 1992 tarihinde, Anayasa’ya eklenmiştir� Düzenlemenin amacı ise Fransızcanın Avrupa Birliği’nde İngilizceye karşı konumunu güçlendirmektir� Bu düzenlemeden önce Fransa anayasalarında resmi dile dair herhangi bir düzenleme yoktu�[25] Fransız mahkemeleri 1539 tarihli Villers-Cotterêts Kararını kullanarak mahkemeler önünde Fransızcadan başka bir dil ile yargılama talebini reddediyorlardı�[26] I� François tarafından 10 Ağustos 1539 tarihinde alınan karar, yargılamada ve resmi belgelerde Fransızca’nın kullanılmasını zorunlu kılıyordu� Karar’ın 111� maddesi: “(…) Tüm yargılamalar, kayıtlar, sözleşmeler, vasiyetler, kararlar, başka dillerde değil, anadil Fransızca’da telaffuz, kayıt ve teslim edilsin” buyurmakta idi�[27] Fransızca dilinin Fransız ulusal kimliğinin kurucu unsuru olarak görülen Fransa’da dahi Anayasada 1992 tarihine kadar resmi dilin belirlenmemiş olması bir eksiklik olarak görülmemişti�

III. TEK RESMİ DİL DÜZENLEMESİNE YER VEREN ANAYASALAR

Çoğu ülke anayasasında tek bir dilin resmi dil olarak ilan edildiğini görmekteyiz� Yürürlükteki Fransa (m� 2), Türkiye (m� 2), Portekiz (m� 11), Macaristan (m� H), Polonya (m� 27), Romanya (m� 13), Bulgaristan (m� 3) Letonya (m� 4), Estonya (m� 6), Litvanya (m� 14), Slovakya (m� 6) anayasaları buna örnektir�

[22] “Official English…”, s� 1348�[23] Hawaii Anayasası’nın metni için bkz� http://hawaii�gov/lrb/con/conart15�html (Erişim

tarihi: 05�02�2012)[24] Stultz, s� 61�[25] Florence Benoit-Rohmer, “Les langues officieuses de la France”, Revue française de droit

constitutionnel, 1/2001 (No: 45), tüm makale�[26] Bkz� Conseil d’ État, No: 65105, 22 Kasım 1985 tarihli Danıştay Kararı�[27] Metin için bkz� http://www�assemblee-nationale�fr/histoire/villers-cotterets�asp (Erişim

tarihi: 21�02�2012)



HA

KE

ML

İ

1958 Fransa Anayasası’nın egemenlik başlığını taşıyan bölüm içinde yer alan ikinci maddesine 1992 yılında eklenen ilk fıkraya göre, “Cumhuriyet’in dili Fransızca’dır”� Fransa’da bu hükmü hayata geçiren yasa 1994 tarihli “Fransızca Yasası” başlığını taşımaktadır� Dönemin kültür bakanının ismiyle Toubon Yasası olarak da anılır�[28] Yasanın amacı Fransızca dilini korumaktır� Her ne kadar bu amacın varlığı yabancı dillerin etkisini sınırlamaya dayansa da Fransa sınırları içinde konuşulan ve “yabancı” kabul edilemeyecek diller de yasanın kapsamına girmektedir� Yasanın orijinali geniş bir uygulama alanına sahip iken Fransa Anayasa Konseyi, yasanın Fransızca dışındaki dillerin ticari hayatta, akademik faaliyetlerde vb� kullanımını yasaklayan hükümlerini ifade özgürlüğüne aykırı bularak iptal edebilmiştir�[29] Bununla birlikte, aynı Anayasa Konseyi, Avrupa Konseyi Bölgesel Diller Şartı’nın onaylanmasını, resmi dil dışındaki dillere (bölgesel ve azınlık dilleri) hukuki statü sağladığı gerekçesi ile Anayasa’nın birinci maddesinde yer alan Cumhuriyetin bölünmezliği/tekliği ilkesine aykırı bularak uygun bulmamıştır� Konsey’e göre, toplumsal köken, kültür, dil veya dine dayalı gruplara kolektif haklar tanımanın önüne geçmek Fransız halkının bütünlüğü ilkesinden kaynaklanmaktadır�[30]

1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’ndaki düzenleme de Fransa Anayasası’na benzerdir�[31] 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti” başlıklı üçüncü maddesi, ilk fıkrasında “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.” demektedir� Burada bir ifade bozukluğu vardır� “Devletin dili” kav-ramı yanlış kullanılmıştır� Oysa, dil ile iletişim kuran devletin insan unsurudur� O da sadece Türkçe konuşmamaktadır�[32] Bu açıdan 1958 Fransa Anayasası’nda yer alan “Cumhuriyetin dili” ve 1924 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 1945-1952 arası ikinci maddesinde yer alan “Devlet dili” kavramları da aynı şekilde

[28] “La Loi relative à l’emploi de la langue française”, Yasa No: 94-665, Kabul Tarihi: 04�08�1994, Resmi Gazete No: 180, yayın tarihi: 05�08�1994, s� 11392, www�legifrance�gouv�fr, (Erişim tarihi: 13�02�2012)�

[29] Bkz� “Loi relative à l’emploi de la langue française”, Anayasa Konseyi karar No: 94-345, Karar tarihi: 29�07�1994, http://www�conseil-constitutionnel�fr/decision/1994/94345dc�htm (Erişim tarihi: 13�02�2012)�

[30] Bkz� “Charte européenne des langues régionales ou minoritaires”, Anayasa Konseyi karar No: 99-412, Karar tarihi: 15�06�1999, http://www�conseil-constitutionnel�fr/decision/1999/99412/99412dc�htm (Erişim tarihi: 13�02�2012); Giovanni Poggeschi, “Language Rights and Duties in Domestic and European Courts”, European Integration, C� 25(3), Eylül 2003, s� 209-210�

[31] Burada kastedilen 1982 Anayasası koyucularının maddeyi Fransa Anayasası’ndan aldıkları değildir� Zira, resmi dile dair düzenleme Fransa Anayasası’na 1992 yılında eklenmiştir� Vurgu yapılmak istenen nokta terminoloji benzerliği ve Türkiye’nin Cumhuriyet ve genel olarak devlet, özel olarak da ulus devlet anlayışının Fransa kökenli olmasıdır�

[32] Ayrıca bkz� Tolga Şirin, “Anayasanın Değiştirilemez Hükümlerini Tartışmak”, Güncel Hukuk, S� 4-88, Nisan 2011, s� 27�



HA

KE

ML

İ

yanlıştır� Doğrusu 1921, 1924 (orijinal metin)[33] ve 1961 anayasalarındaki şeklidir� 1921 Anayasası’na 1923 değişiklikleri ile giren ikinci maddesi “Türkiye Devletinin … Resmi lisanı Türkçedir” demektedir�[34] 1924 Anayasası da Türkiye devletinin “resmi dili Türkçedir” derken 1961 Anayasası’nın üçüncü maddesinde de “Resmi Dil Türkçe’dir” denmektedir� Öyle ki, yukarıda yer verilen anayasal düzenlemelerin de tamamına yakını ya “Dil(ler)” ya da “Resmi Dil(ler)” başlığı altında konuyu düzenlemiştir�

Türk Anayasa Mahkemesi ise terminoloji farkını Türkçenin resmi boyutu aşan bir dil olmasına bağlamaktadır: “Dil konusunda, 1961 Anayasası’nın 3. maddesinde “Resmî dili Türkçe’dir” tümcesi yer alırken, bu hüküm Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu’nca, “Değişik yorumlara sebebiyet verilmemesi için”, “Dili Türkçe’dir” biçimine dönüştürülmüştür� Yapılan değişikliğin Türkçenin yalnızca bir resmî dilden ibaret olduğu yolundaki yorumları haksız çıkarmayı amaçladığı anlaşılmaktadır”�[35] Böylelikle, Türkçenin sadece devletin resmi dili değil, Türkiye devletindeki herkesin dili olduğu kabul edilmiştir� Oysa, yukarıda anılan Litvanya Anayasası’nın 14� ve Slovakya Anayasası’nın 6� maddesindeki “devlet dili” ibaresi sadece devletin yazışma dilini niteliyordu�[36]

1876 tarihli Kanun-i Esasi ise resmi dil başlıklı bir madde içermemektedir� Bununla birlikte, kamu görevlisi olabileceklerde aranan şartların düzenlendiği 18� maddede, doğru bir formülasyonla “devletin lisanı resmisi olan Türkçe” ifadesi kullanılmıştır� Madde şöyle demektedir: “Tebaai Osmaniyenin hidematı Devlette istihdam olunmak için devletin lisanı resmisi olan Türkçeyi bilmeleri şarttır”� Bu madde esasında kamu personelinin Türkçe bilme zorunluluğunu

[33] İşin ilginci 1924 Anayasası’nın orijinal metni 1945 yılındaki değişiklikler ile “mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın” iddiasıyla Türkçeleştirilmiş olmasına rağmen Türkçeleştirme adı altında “resmi dil” “devlet dili” şekline dönüşmüştür� 1945 değişiklikleri için bkz� Kanun No: 4695, KT: 10�01�1945, RG� 5905-15�01�1945, s� 8178-8181� 1952 değişikliklerinin ise başlığı şu şekildedir: “491 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanununun tekrar meriyete konulması hakkında Kanun”� Kanunun birinci maddesine göre, 1945 anayasa metni yürürlükten kaldırılmış ve eski metin 1945’e kadarki değişiklikleri ile birlikte yeniden yürürlüğe konulmuştur� Bkz� Kanun No: 5997, KT: 24�12�1952, RG� 8297, 31�12�1952, s� 5217-5220�

[34] “Teşkilatı Esasiye Kanununun Bazı Mevaddının Tavzihan Tadiline Dair Kanun”, Kanun No: 364, Kabul tarihi: 29 Ekim 1339 (1923)� Bkz� Necmi Yüzbaşıoğlu, Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, Beta yay�, İstanbul, 2008, s� 7�

[35] E� 1990/1, K� 1991/1, KG: 16�7�1991, (Siyasi Parti Kapatma: Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararı), Böl� VI�B�3�

[36] Bkz� yuk� “Resmi Dil Kavramı” başlığı�



HA

KE

ML

İ

düzenlemiştir�[37] Ancak aynı zamanda resmi dilin Türkçe olduğu da ifade edil-mektedir�[38] Resmi dil Türkçeyi bilmek Meclis-i Mebusan’a üye seçilebilmeyi düzenleyen maddede de yer almıştır� Anayasanın 68� maddesi kimlerin Meclis-i Mebusan’a üye seçilemeyeceğini düzenlerken “salisen Türkçe bilmeyenler” demek-tedir� Maddenin son cümlesi ise “Dört seneden sonra icra olunacak iltihaplarda mebus olmak için Türkçe okumak ve mümkün mertebe yazmak dahi şart olacaktır” demektedir� İlk Meclis için Türkçe okumak ve yazmanın şart olmaması ve bunun sonucu olarak ilk mecliste azınlık gruplarından yüksek sayıda üye seçilmiş olması üzerine Meclis’de kullanılacak dilin ne olacağı sorunu ortaya çıkmıştır� Resmi dil Türkçe dışında yemin etmek isteyen üyelere Meclis başkanı anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile izin vermemiştir�[39] Zira, Anayasa’nın 57� maddesi açıkça “Heyetlerin müzakeratı lisanı Türkî üzere cereyan eder…” demektedir� Maddede bahsedilen heyetler Osmanlı parlamentosunun iki kanadını oluşturan Heyet-i Ayan (Ayan Meclisi) ve Heyet-i Mebusan (Mebusan Meclisi)’dır� Bu noktada ise konuşulan Türkçe ile yazılan Türkçe arasındaki farktan kaynaklanan sorunlar yaşanmıştır� Bölgelere göre lehçeler değiştiği için Meclis’te yapılan konuşmaların

[37] Bununla birlikte, Meclis’in 9 Şubat 1878 tarihli oturumunda Türkçe bilmeyen birinin memurluk için dilekçe vermesi üzerine çıkan tartışmada Erzurum’dan Giragos Efendi taşrada Türkçe bilmeyenlerin de memur olabildiğini dile getirmiştir� Bkz� Sina Akşin, “Birinci Meşrutiyet Meclis-i Mebusanının Ele Aldığı Başlıca Sorunlar”, AÜSBFD, C� XXV, No: 2, Haziran 1970, s� 104-105� Fiiliyattaki bu duruma dayanılarak Osmanlı Devleti’nin resmi dili yoktur görüşü de savunulmuştur (Bkz� Teyfur Erdoğdu, “Osmanlı’nın resmi dili var mıydı?”, Star Gazetesi, 24�01�2011)� Ne var ki, bu makalenin başında verilen “resmi dil” tanımında, “kamunun öncelikli olarak hizmet verdiği dil” ibaresi, hukuki zemini olmasa da, resmi dilin varlığının kamunun resmi dil dışında bir dilde gönüllü hizmet vermesine engel olmadığını belirtmek içindir� Osmanlı’da da 1876 Kanun-i Esasi’nin ilan edilmesini takip eden dönemde olan budur ve 1908 devrimini izleyen dönem sonrası resmi dil Türkçe kuralı daha sıkı uygulanmaya başlamıştır (Bkz� Şükrü Hanioğlu, “1876’dan günümüze resmi dil serüvenimiz”, Sabah, 02�01�2011)� Anayasalarda yazan her ilkenin uygulamaya birebir yansımıyor olması ise başka bir konudur�

[38] Maddenin ilk halinde Osmanlı’da yaşayan herkesin kendilerine ait olan dilde eğitim öğretim görebilmesine dair bir cümle de vardı� Hüküm pek itirazla karşılaşmamıştır� Ne var ki, anayasa hazırlıklarında görev alan Eğinli Said Paşa’nın II� Abdulhamit’e bu hüküm ile Türkçe dışındaki dillerin anayasal statüye alındığı ve onlara adeta resmi dil payesi verildiği şeklindeki telkini ile ilk cümle madde metninden çıkarılmıştır� Bkz� Ali İhsan Gencer, “İlk Osmanlı Anayasasında Türkçenin Resmi Dil Olarak Kabulü Meselesi”, Kanun-u Esasi’nin 100� Yılı Armağanı, AÜSBF yay� No: 423, Sevinç Matbaası, Ankara, 1978, s� 183-185�

[39] Meclis başkanı Ahmet Vefik Paşa, Arabistan vilayetinden gelen milletvekillerinin milletvekili olmak için gerekli olan Türkçe bilme şartının kaldırılması yönündeki taleplerine karşı “Gelecek seçime kadar daha dört yıl var. Akılları varsa bu zaman içinde Türkçe öğrenirler” şeklinde çıkıştığı Meclis kayıtlarına girmiştir� Bkz� İlber Ortaylı, “İlk Osmanlı Parlamentosu ve Osmanlı Milletlerinin Temsili”, Kanun-u Esasi’nin 100� Yılı Armağanı, s� 173�



HA

KE

ML

İ

kayda geçirilmesinde yaşanan sorunlar üzerine dilin sadeleştirilmesi çalışma-larına girişilmiştir�[40]

Sovyetler Birliği’nden ayrılarak 1991 yılında bağımsızlığını kazanan Letonya’nın yeniden doğan 1922 tarihli Anayasası’nın Genel Hükümler başlıklı bölümünde yer alan dördüncü maddesi de “Letonyaca Letonya Cumhuriyeti’nin resmi dilidir” ifadesini kullanmaktadır� Anayasa bununla yetinmemiş, 18� maddesinin ikinci fıkrasında Letonya Parlamentosu’nun yemin metninde her milletvekilinin Letonyacanın yegane devlet dili olan statüsünü güçlendirmeye yemin edeceğini düzenlemiştir� Ek olarak, 20� maddesinde de Letonyaca’nın Parlamento’nun çalışma dili olduğunu, siyasal faaliyetlere özgülenen 101� maddesinde yerel yönetimlerin çalışma dilinin Letonyaca olduğunu ve kamu kurumlarına dilekçe sunma hakkının düzenlendiği 104� maddesinde de dilek-çelere herkesin Letonyaca dilinde cevap alma hakkı olduğunu vurgulamıştır�[41] Anayasa’nın “Azınlıklar” başlıklı 114� maddesi etnik azınlıklara mensup kişilerin kendi dillerini, etnik ve kültürel kimliklerini koruma ve geliştirme hakkından bahsetse de bu düzenleme Rusçaya kamu kurumları önünde herhangi bir kullanım alanı tanımamaktadır� Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 27� maddesinin bir nevi tekrarı olan bu hüküm, eğer azınlıklar bir şekilde kültürel kimliklerini koruyabiliyorsalar devletin buna karışmayacağını söyleyen negatif hak düzenlemesidir�[42]

Bu başlık altında örneklenen üç ülkede de ortak özellik ya azınlık kav-ramının ve dillerinin hukuken tanınmıyor oluşu (Fransa, Türkiye[43]) ya da azınlıkların varlığını ve dillerini tanıyor olmasına rağmen bu dillerin kamu

[40] Meclis üyelerinin Türkçenin farklı lehçelerinde yaptıkları konuşmaları yazılı Türkçeye geçirmek ile görevli zabıt katibi Ahmet Mithat Efendi’nin bu çok zor olan işi yaparken bayıldığı dile getirilmiştir� Bkz� Gencer, s� 188�

[41] Anayasa metni için bkz� http://www�satv�tiesa�gov�lv/?lang=2&mid=8 (Erişim tarihi: 21�02�2012)�

[42] Azınlık hakları genel olarak sırf bu haklara özgülenmiş sözleşmelerin konusu olup genel insan hakları sözleşmelerinde yer almaz� Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 27� maddesi bunun istisnalarından biridir� Madde şöyle demektedir: “Etnik, dinsel veya dilsel azınlıkların bulunduğu Devletlerde, bu azınlıklara mensup kişiler, kendi grubunun diğer üyeleriyle birlikte toplu olarak, kendi kültürlerinden yararlanmak, kendi dinlerinin gereklerini yerine getirmek ve uygulamak veya kendi dillerini kullanmak haklarından yoksun bırakılmayacaklardır”� Madde metni için bkz� “International Covenant on Civil and Political Rights”, Kabul Tarihi: 16�12�1966, Yürürlüğe Giriş Tarihi: 03�01�1976, A Compilation of International Instruments, C� I (First Part), Universal Instruments, (ST/HR/1/Rev�5 (Vol� I/Part 1), New York and Geneva, United Nations, 1994, s� 8-45� Türkçe metinler için bkz� Mehmet Semih Gemalmaz (Der�), İnsan Hakları Belgeleri, C� IV, Boğaziçi Üniversitesi yay�, İstanbul, 2004, s� 25-124�

[43] Türkiye’nin Lozan Antlaşması kapsamında gayri Müslim azınlıklara tanıdığı dilsel haklar çok sınırlı bir alanı düzenlediği ve ayrıca bu gruplara Anayasada herhangi bir atıfta bulunulmadığı için Türkiye’yi bu çalışma kapsamında azınlık dillerini tanıyan ülke olarak nitelendiremiyoruz�



HA

KE

ML

İ

kurumlarında ve kamu ile iletişimde kullanılmasına sınırlandırmalar getirmek istiyor (Letonya) oluşlarıdır�

Örnek olsun, Letonya’da, ülke nüfusunun %40’a yakın bir oranı ana dili Rusça olan Rus azınlık olmasına rağmen Letonya, Letonyacanın tek dil olu-şuna dair anayasal düzenlemeleri hayata geçirmek amacıyla çıkardığı yasalarda Letonyacayı kamu kurumlarında ve kamusal yaşamda tek geçerli dil kılmaya çalışmaktadır�[44] Konu, AİHM’ne kadar gitmiştir� Seçimlerde aday olan Rus kökenli siyasetçi yeterli oranda resmi dil olan Letonyacayı bilmediği için aday listesinden çıkartılınca başvurusunda seçme ve seçilme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir� Letonya hükümeti davada, ulusal parlamentonun çalışma dilinin resmi dil olan Letonyaca olduğunu ileri sürerek şahsın bu dile hakim olmadan parlamento üyesi olamayacağını, bunun amacının parlamentonun işleyişini sağlamak olduğunu ileri sürmüştür� AİHM de bu gerekçeyi haklı bulmuş ve bir ülkenin resmi dilinin belirlenmesinde o ülkeye özgü tarihi ve siyasi koşulların rol oynadığını ve bu yüzden de resmi dilin belirlenmesine tek başına ülkenin karar verebileceğini ifade etmiştir� Mevcut olayda da ulusal parlamentoya seçi-lebilmek için belirli oranda resmi dile hakim olma şartını meşru amacı olan bir düzenleme olarak görmüştür�[45] Bununla birlikte, davada resmi dil konusu AİHS’nde yer alan “seçme ve seçilme hakkı” kapsamında incelenmiş ve AİHM, seçme ve seçilme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir� Mahkeme’nin bu sonuca varmasına sebep olan olay ise, başvurucunun elinde resmi dili en üst seviyede bildiğine dair sertifika olmasına karşın başvurucunun hedef seçile-rek sertifikasının geçerliliği sorgulanmadan yok sayılıp resmi dili üst seviye bilmediğine bir müfettiş raporu ile karar verilmesi ve milletvekili adaylığının engellenmesidir�[46]

Rusça üzerindeki baskıya son vermek isteyen Rus azınlık Rusça’nın ikinci resmi dil olması için referandum talebinde bulunmuş ve 18 Şubat 2012 tari-hinde yapılan referandumda Rusça’nın ikinci resmi dil olması %75 gibi yüksek bir oyla reddedilmiştir�[47]

IV. BİRDEN FAZLA RESMİ DİLE YER VEREN ANAYASALAR

[44] Ayrıntılı bilgi için bkz� Ineta Ziemele, “The Dilemma of Language Use in Latvia: Obligation and Necessity”, Latvian Human Rights Quarterly, No: 5/6, 1998, s� 29-59�

[45] Bkz� AİHM, Podkolzina/Letonya, Başvuru No� 46726/99, 09 Eylül 2002, par� 34� Benzer bir başvuru da BM İnsan Hakları Komitesi’ne yapılmış ve yine benzer şekilde

sonuçlanmıştır� Bkz� Ignatane/Letonya, Başvuru No: 884/1999, 31 Temmuz 2007�[46] A�k�, par� 36�[47] Bkz� “Latvia rejects making Russian an official language”, http://www�bbc�co�uk/news/

world-europe-17083397 (Erişim tarihi: 03�03�2012)



HA

KE

ML

İ

Birçok ülke anayasası birden fazla dile resmi dil statüsü vermiştir� Bir diğer ifade ile, bu ülkelerde kamu kurumları çok dillidir� Bu düzenlemeye sahip anayasalara her kıtada rastlamaktayız� Bunların bir kısmını örneklemek gerekirse;

İsviçre’nin 1999 tarihli Anayasası dört dili resmi dil olarak tanımıştır� Bun-lar, Almanca, Fransızca, İtalyanca ve Romanş dilidir� Bu dillerin hepsi ülkede tarihsel olarak belirli bir nüfus tarafından konuşulmaktadır� Anayasa’nın Diller başlıklı 70� maddesine göre;

“(1) Federasyon’un resmi dilleri Almanca, Fransızca ve İtalyanca’dır� Romanş dilini konuşanlarla iletişimde Romanş dili de resmi dildir�

(2) Kantonlar kendi resmi dillerini kendileri belirler� Dilsel topluluklar arasındaki uyumu korumak için dillerin geleneksel olarak toprağa bağlı dağı-lımına saygı duyar ve yerli dilsel azınlıkları gözetirler�

(3) Federasyon ve Kantonlar dilsel topluluklar arasında iletişimi ve payla-şımı teşvik ederler�

(4) Federasyon, çok dilli Kantonları kendi özel politikalarının hayata geçirilmesinde destekler�

(5) Federasyon, Grison ve Ticino kantonlarının Romanş dili ve İtalyancanın korunması ve geliştirilmesine dair alacakları önlemleri destekler”�

Romanş dili, İsviçre Anayasası’nda 1996 tarihinde yapılan değişiklikle resmi dil statüsü kazanmıştır� Bununla birlikte, diğer üç resmi dilden farklı olarak sadece Romanş dilini konuşanlarla iletişimde resmi dil statüsüne sahiptir� Bir diğer ifade ile, federal düzeydeki her dökümanın Romanş dilinde de yazılması gerekmez� Bunun sebebi ise, Romanş dilini konuşanların ülke nüfusunun sadece %0�5’ini oluşturuyor olmalarıdır� Anayasa’da Romanş diline dair Grison kan-tonunda alınacak önlemlerin ayrıca düzenlenmesinin sebebi ise bu kantonda Romanş dilini konuşanların kanton nüfusunun 1/5’ini oluşturuyor olmasıdır�[48]

Diğer bir federal devlet olan Kanada’ya bakarsak; Kanada anayasal belgeleri içinde yer alan 1982 tarihli Anayasal Kanun’un Kanada Haklar ve Özgürlükler Şartı başlıklı birinci kısmında yer alan Kanada’nın Resmi Dilleri başlıklı bölüm yedi madde ve 17 paragraf halinde resmi dil konusunu düzenlemiştir�[49] Anayasa

[48] Ingmar Söhrman, “Intercultural communication or parallel cultures? The Swiss example with special regard to the Rhaeto-Romance situation”, Journal of Intercultural Communication, No� 7 (September 2004), s� 2-5� Romanş dilinin, bu dili konuşanların ülke nüfusunun çok küçük bir dilimini oluşturuyor olmasına rağmen resmi dil statüsüne alınmasına karşın ülke nüfusunun %1�7’sinin ana dili olarak İspanyolca, %1�3’ünün Portekizce ve %1�1’inin Türkçe konuşuyor olmasına karşın bu diller göçmen dili olarak görüldükleri için resmi dil statüsüne alınmamışlardır�

[49] Anayasa metni için bkz� http://laws�justice�gc�ca/en/const/Const_index�html (Erişim tarihi: 03�02�2012)�

Anayasadaki hükümler 1985 tarihli Resmi Diller Yasası ile 120 maddeye yayılarak daha da detaylı olarak düzenlenmiştir� Bkz� http://laws-lois�justice�gc�ca/PDF/O-3�01�pdf (Erişim tarihi: 09�03�2012)



HA

KE

ML

İ

İngilizce ve Fransızcayı federal yönetimin ve New Brunswick eyaletinin resmi dilleri olarak düzenlemiştir� Ülkedeki diğer dokuz eyaletin yönetim organları ise kendi dillerini kendileri belirlemektedirler� Bu dokuz eyaletten sekizinde resmi dil İngilizce, diğer eyalet Quebec’de ise resmi dil Fransızcadır�[50]

Anılan Anayasal Belge’nin ilgili maddeleri kısaca şöyledir:M� 16/1: “İngilizce ve Fransızca Kanada’nın resmi dilleridir ve Kanada

hükümetinin ve Parlamentosu’nun tüm kurumlarında kullanılmalarında eşit önceliğe ve hakka sahiptirler”

M� 17/1 (Parlamentodaki Diller): “Herkesin İngilizceyi veya Fransızcayı Parlamentodaki herhangi bir tartışmada ya da diğer tür işlemlerde kullanma hakkı vardır”�

M� 18/1 (Yasama Dili): “Parlamentonun hukuki düzenlemeleri, zabıtları ve gündemi İngilizce ve Fransızca basılır ve yayınlanır; her iki dildeki sürümleri eşit şekilde geçerlidir”�[51]

M� 19/1 (Mahkeme Dilleri): “İngilizce veya Fransızca herhangi bir kişi tarafından Parlamento tarafından kurulan herhangi bir mahkemede, mahkemelere sunulan dilekçelerde veya mahkemece yapılan herhangi bir işlemde kullanılabilir”�

Yürütme ve yasamanın çalışma dilleri kurumsal düzeyde kararlaştırılırken yargının dili suçlanan kişi tarafından da tercih edilebildiğinden uygulamada hangi dilin yargı dili olacağının belirlenmesi sorunlara yol açabilmektedir� Anayasa ve Ceza Yasası yargılanan kişiye seçimlik bir hak vermekte ve her iki dilde de yargılamanın talep edilebileceğini bildirmektedir� Bununla birlikte, Kanada Yüksek Mahkemesi, Ceza Yasası’nda yer alan yargılama dilini seçme hakkını “adaletin gerekleri” kavramıyla birlikte yorumlamakta ve yargılanan kişinin seçme hakkını iki dili birden de seçebileceği şeklinde geniş yorumla-yabilmektedir� Buna göre, yargılanan kişi resmi dillerden sadece birinde değil, hangi dile daha hakim olduğuna bakılmaksızın her iki dile de hakim çift dilli yargıç ve çift dilli jüri önünde yargılama talep edebilmektedir�[52]

Kanada’nın 1982 tarihli Anayasal Kanunu’nun “İdari Diller” başlıklı 20� maddesinin, birinci fıkrası ise kamu kurumları ile iletişimde kullanılacak

Kanada’da kurumsal çift dilliliğin kökleri 1867 tarihli anayasal düzenlemeye ve 1969 tarihli Resmi Diller Yasası’na kadar gitmektedir� Bkz� Lionel A� Levert, “Bilingual and Bijural Legislative Drafting: To Be or Not To Be”, Statute Law Review, C� 25(2), Oxford University Press, 2004, s� 152�

[50] Kanada’da toplam 145 dil konuşulmaktadır� En çok konuşulan dil İngilizcedir� Fransızca ise toplam nüfusun %23’ü tarafından konuşulmaktadır� Quebec’de yaşayanların ise %82’sinin dili Fransızcadır� Stultz, s� 60�

[51] Kanada’da federal yasalar daha taslak aşamasında çift dilde hazırlanmakta, hatta, çift dilde müzakere edilmektedir� Anayasada yer alan çift dillilik sadece bir resmi dilden diğer resmi dile tercüme şeklinde uygulanmamaktadır� Ayrıntılı bilgi için bkz� Levert, tüm makale�

[52] Bkz� R� v� Beaulac, [1999] 1 S�C�R� 768, 20�05�1999�



HA

KE

ML

İ

dilleri düzenlemektedir� Buna göre, “Kanada toplumunun herhangi bir üyesi İngilizce veya Fransızca dillerinde Parlamento’nun herhangi bir kurumunun merkezi bürosu veya başkanlığı ile veya Kanada hükümeti ile iletişime geçebilir ve bu kurumlardan sunulan hizmetleri alabilir”� Fıkra devamındaki bentlerde anılan kurumlar dışındaki kamusal organlarla iletişimi de düzenlemekte ve bunu önemli oranda talep şartına ve birimin varlık nedenine bağlamaktadır� Kanada Yüksek Mahkemesi ise kararlarında, tüm bu düzenlemeleri iletişimde ve kamu hizmetlerinin sunumunda resmi diller arası eşitlik ilkesi üzerinden yorumlamaktadır�[53]

Güney Afrika’da çoğunluk tarafından konuşulan bir dil olmaması ve apar-tayd rejiminin acı hatıraları Anayasa’nın toplam 11 dile resmi dil statüsü tanı-masına sebep olmuştur� Doktrinde, iki dile resmi dil tanıyan sistemleri ifade etmek için kullanılan “resmi iki dillilik” kavramına karşı Güney Afrika için “resmi çok dillilik” olarak adlandırılan bu sistem[54] 1996 tarihli Güney Afrika Anayasası’nın Kurucu Hükümler başlıklı ilk bölümünde yer alan “Diller” başlıklı altıncı maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“1� Cumhuriyetin resmi dilleri Sepedi, Sesotho, Setswana, siSwati, Tshi-venda, Xitsonga, Afrikaans, İngilizce, isiNdebele, isiXhosa ve isiZulu’dur�

2� Devlet, halkımızın yerli dillerinin tarihsel olarak sınırlandırılmış kul-lanımını ve statüsünü göz önüne alarak, bu dillerin durumunu iyileştiren ve kullanımlarını artıran elverişli pozitif önlemler almalıdır�

3� a) Ulusal yönetim ve bölgesel yönetimler, kullanılma sıklığı, uygulana-bilirlik, masraflar, bölgesel şartlar ve bütün nüfusun veya o bölgenin ihtiyaçları ve tercihleri dengesini gözeterek resmi dilleri yönetim işlerinde kullanabilirler; fakat, ulusal yönetim ve bölgesel yönetimler en az iki resmi dili kullanmalıdırlar�

b) Belediyeler kendi sınırları içinde oturanların kullandıkları dili ve tercih-lerini göz önüne almalıdırlar�

4� Ulusal yönetim ve bölgesel yönetimler, yasal ve diğer önlemlerle, resmi dillerin kullanımını düzenleyip denetimini yapmalıdırlar� Tüm resmi diller, ikinci fıkradaki hükümlere aykırı olmayacak şekilde, aynı itibara sahip olmalı ve eşit muamele görmelidir”�[55]

Güney Afrika Anayasa Mahkemesi de içtihatlarında ülke anayasasının 11 resmi dil karşısında tarafsız bir tutum sergilediğini, bunun anayasa koyucunun

[53] Bkz� DesRochers v� Canada (Industry), 2009 SCC 8, [2009] 1 S�C�R� 194, 05�02�2009�[54] Güney Afrika’da konuşulan 35 dilden üçte ikisi yerli/kabile dil(i)dir� Nüfusun en fazla

%23’ü tek bir dili (Zulu) konuşmaktadır� Onu %17�6 oranıyla Xhosa dilini konuşanlar takip etmektedir� Bkz� Stultz, s� 60, 62-63�

[55] Anayasa metni için bkz� http://www�info�gov�za/documents/constitution/1996/index�htm (Erişim tarihi: 03�02�2012)



HA

KE

ML

İ

hedefi olduğunu, anayasada çok dilli bir yapının korunduğunu ve bu diller arasında herhangi bir üstünlük bulunmadığını vurgulamıştır�[56]

Diğer bir iki resmi dilli anayasa örneği bugün de yürürlükte olan 1937 tarihli İrlanda Anayasası’dır� Anayasa iki dilde yazılmıştır (İrlandaca ve İngi-lizce)� Her iki metin arasında dilsel uyumsuzluk çıktığında İrlandaca metin esas alınır� Anayasa İrlandaca ve İngilizceyi resmi dil olarak düzenlemiştir� Anayasa’nın devletin niteliklerini sıraladığı ikinci bölümünde yer alan “Dil” başlıklı sekizinci maddeye göre;

“(1) İrlandaca ulusal dil olarak birinci resmi dildir�(2) İngilizce ikinci resmi dil olarak tanınmıştır”�Maddede, her iki dil resmi dil ilan edildikten sonra bunlardan herhangi

birinin resmi düzeyde tek başına kullanımı yasal düzenlemeye bırakılarak her işlemin çift dilli olması zorunluluğunu dayatmayan bir yol izlenmiştir (m� 8/3)� Aynı durum ulusal parlamentodan çıkacak yasalar için de geçerlidir� Anayasa’nın 25�4�3� maddesine göre, devlet başkanı yasa parlamentodan hangi dilde çıkarsa o dildeki metni imzalayacak, eğer yasa iki resmi dilde birden hazırlanmışsa devlet başkanı iki metni de imzalayacaktır� Eğer yasa metni resmi dillerden birinde hazırlanmış ve devlet başkanı bu metni imzalamışsa, yasa metninin diğer resmi dile resmi çevirisi yapılır (m� 25�4�4)� Diğer resmi dile çevirisinin “derhal” yapılmamış olması durumu İrlanda Yüksek Mahkemesi önüne gelmiş ve fakat mahkeme bu konuda herhangi bir zaman diliminin anayasa tarafından öngörülmediğini söyleyerek resmi dillerden herhangi birinde yasanın imzalan-masının yürürlüğe girmesi için yeterli olduğunu belirtmiştir�[57]

Pakistan Anayasası’nın Ulusal Dil başlıklı 251� maddesine göre, Pakistan’ın ulusal dili Urduca’dır� Aynı maddenin ikinci fıkrası İngilizce’nin de Urduca onun yerini alana kadar resmi dil olarak kullanılabileceğini belirtmektedir� Bu düzenlemelere ek olarak federe birimlerin çıkartacakları yasayla ulusal dil yanında yerel dillerin de öğretimini, gelişimini ve kullanımını düzenleyebileceklerini belirtilmiştir (M� 251/3)�[58]

Finlandiya ise iki resmi dile sahip ama çok dilli bir ülkedir� 1999 tarihli Finlandiya Anayasası dil konusuna, devletin niteliklerinin sıralandığı Temel Hükümler kısmında değil (m� 1-6) Anayasa’nın Temel Haklar ve Özgürlükler başlıklı ikinci bölümünde yer alan Kişinin Dil ve Kültür Hakkı başlıklı 17� maddesinde yer vermiştir� Maddeye göre;

“Finlandiya’nın ulusal dilleri Fince ve İsveçce’dir�

[56] Gauteng Provincial Legislature In re: Gauteng School Education Bill of 1995 (CCT39/95) [1996] ZACC 4; 1996 (4) BCLR 537; 1996 (3) SA 165 (4 April 1996), par� 73-74�

[57] Ó Murchú -v- An Taoiseach & chuid eile, [2010] IESC 26, Supreme Court Record No: 91/05, 06�05�2010�

[58] Bkz� http://www�na�gov�pk/publications/constitution�pdf (Erişim tarihi: 03�02�2012)�



HA

KE

ML

İ

Herkesin Fince veya İsveçce kendi dilini mahkemeler veya diğer organlar önünde kullanma ve o dilde resmi belgelere ulaşma hakkı yasa ile korunur� Kamu kurumları ülkedeki Fince konuşan ve İsveçce konuşan nüfusun kültürel ve toplumsal ihtiyaçlarını eşit şekilde karşılar”�[59]

Anayasa her ne kadar “resmi dil” kavramı yerine “ulusal dil” (nationalspråk, kansalliskielet) kavramını kullansa da yukarıda anılan tanımlar kapsamında Fince ve İsveçce Finlandiya’da fiilen resmi dil statüsündedir� Anayasa’nın bu dilleri temel haklar ve özgürlükler bölümünde düzenlemesinin sebebi ise, azınlık dilleri ile birlikte dil konusunu tek bir maddede düzenleme çabasıdır� Öyle ki, İsveçce her ne kadar resmi dil olsa da ülke nüfusunun sadece %5’ini[60] oluşturuyor olduğu için aynı zamanda azınlık dilidir�

Finlandiya Anayasası’nın 120� maddesine göre Åland adaları özerk bölgedir ve Åland’ın özerkliği, özerklik yasası ile düzenlenmiştir� Özerklik Yasası’nın 36� maddesi “Resmi dil” (Ämbetsspråket, Virkakieli) başlığını taşımaktadır� Maddeye göre, “Åland’ın resmi dili İsveçce’dir� Devlet dairelerinde, Åland idari organlarında ve belediye organlarında kullanılacak dil İsveçce’dir�

Åland Delegasyonu’nun resmi dili İsveçce’dir� Yüksek Mahkeme’nin bu yasada atıf yapılan kararları ve görüşleri İsveçce yazılır�

Aksi Kilise Yasası’nda belirtilmedikçe bu yasanın devlet dairelerinde kulla-nılan dile dair hükümleri, uygun olduğu hallerde Evanjelik Lüteryan Kilisesi’ne de uygulanır”�

Åland Özerklik Yasası 38� maddesi özerk kurumlar arasındaki ve özerk kurumlar ile merkezi hükümet arasındaki yazışmaların da İsveçce yapılacağını düzenlemekte, 37� maddesi ise Finlandiya vatandaşlarına kendilerini ilgilendiren konularda Åland mahkemeleri ve Åland’daki merkezi organlar önünde Finceyi kullanma hakkı tanımaktadır�[61]

[59] “Finlands grundlag”, (11�6�1999/731), bkz� http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/1999/19990731?search%5Btype%5D=pika&search%5Bpika%5D=konstitution (Erişim tarihi: 02�02�2012) Finlandiya Anayasası’nın İngilizce ve Fransızca resmi çevirileri için bkz� http://www�finlex�fi/en/laki/kaannokset/haku�php?search%5Btype%5D=pika&search%5Bpika%5D=constitution (Erişim tarihi: 02�02�2012)�

[60] “Finland”, World Directory of Minorities, Ed� Minority Rights Group International, London, Minority Rights Group International, 1997, s� 142�

[61] Bkz� “Självstyrelselag för Åland” Yasa No: 1991/1144, (31�12�1994 tarihli ve 1994/1556 Nolu, 12�07�1996 tarihli ve 1996/520 Nolu, 28�01�2000 tarihli ve 2000/75 Nolu, 30�01�2004 tarihli ve 2004/68 Nolu yasalarla değiştirilmiş metin), Kabul tarihi: 19�08�1991, Yürürlüğe giriş: 01�01�1993� http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/1991/19911144 , (Erişim tarihi: 02�02�2012)�

Åland’ın anayasal statüsü, ilgili yasalar ve Åland’daki siyasi ve hukuki örgütlenme hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� Markku Suksi, Åland konstitution: En sammanställning av material och tolkningar i anslutning till självstyrelselag för Åland, Åbo Akademis Förlag, Åbo/Turku, 2005�



HA

KE

ML

İ

Birden fazla resmi dile yer veren anayasal sistemler için sık sorulan bir soru da kamunun tüm bu dillerde aynı anda hizmet verecek şekilde nasıl örgütlene-ceğidir� Başta anayasalar olmak üzere, ilgili kanunlar ve uluslararası sözleşmeler bu sorunun cevabını da vermektedir� Genel uygulama “yeterli sayı”, “uygula-nabilirlik” (Güney Afrika Anayasası m� 29/2) gibi genel kavramlar kullanarak idareye takdir yetkisi bırakmaktır� Neyin uygulanabilir olduğunu belirlemede her olayı kendi içinde değerlendirmek gerekecektir� Örneğin, resmi dillerden birinde yeterli kabul edilen bir sayıda kişi tarafından eğitim talep edildiğinde devletin önünde, talep edilen dilde eğitim veren okul açma, çift dilli okullar kurma veya aynı okulda çoğunluk diline paralel sınıflar oluşturma gibi alter-natifler vardır� Ancak bu hak bir kez sağlandığında bu sefer devletin negatif yükümlülüğü devreye girer ve yeteri derecede meşru gerekçeler olmadıkça bu hakkın kullanımı sınırlandırılamaz ve ortadan kaldırılamaz�[62]

Birden fazla resmi dile yer veren ülkeler listesini uzatmak mümkündür� Tüketici olmamakla birlikte, yukarıda yer verilenlere ek olarak şu ülkeler de örneklenebilir: Belçika’da Hollandaca, Fransızca ve Almanca; İspanya’da ulusal düzeyde İspanyolca, özerk bölgelerde Katalanca, Bask dili ve Gal dili (İspanya AY m� 3), Slovenya’da ulusal düzeyde Slovence bazı belediyelerde İtalyanca ve Macarca (Slovenya Anayasası m� 11); Singapur’da İngilizce, Mandarin Çince, Malayca ve Tamil dili (Singapur AY m� 44, 53); Lüksemburg’da Lüksem-burgca, Fransızca ve Almanca; Malta’da Maltaca ve İngilizce (Malta AY m� 5); Montenegro’da Montenegro dili, Sırpça, Boşnakça, Arnavutça ve Hırvatça (Montenegro AY m� 13); Hollanda’da Hollandaca ve Frizce; İtalya’da ulusal düzeyde İtalyanca, özerk bölgeler Güney Tirol’de Almanca, Valle d’Aosta’da Fransızca, Tireste ve Gorizia’da Slovence; İsrail’de İbranice ve Arapça; Bosna Hersek’de Boşnakça, Sırpça ve Hırvatça, Kıbrıs Cumhuriyeti’nde Rumca ve Türkçe (Kıbrıs Cumhuriyeti AY m� 3), Hindistan’da Hintçe ve İngilizce (AY m� 343) gibi�

Birden fazla resmi dil düzenlemesi kadar anayasalarda sıklıkla rastladığımız bir diğer düzenleme de resmi dil dışındaki diğer dillerin konumudur�

V. RESMİ DİL DIŞINDAKİ DİĞER DİLLERİN ANAYASALARDA DÜZENLENİŞİ

Fransa’nın farklı bölgelerinde yaşayan azınlıkların yoğun lobi faaliyetleri son-rasında 1958 Fransa Anayasası’nın 75� maddesine 23 Temmuz 2008 tarihinde

[62] Güney Afrika Anayasa Mahkemesi, Head of Department: Mpumalanga Department of Education and Another v Hoërskool Ermelo and Another (CCT40/09) [2009] ZACC 32; 2010 (2) SA 415 (CC) ; 2010 (3) BCLR 177 (CC) (14 October 2009), par� 52�



HA

KE

ML

İ

75-I maddesi olarak şu hüküm eklenmiştir: “Bölgesel diller Fransa’nın mirasına aittir”�[63] Örnek olsun, 2004 tarihli Fransız Polenezyası Özerklik Yasası, 1958 Fransa Anayasası’nın hem resmi dili Fransızca olarak ilan eden ikinci maddesini hem de bölgesel dilleri kucaklayan 75-I maddesini kapsayan bir düzenleme içermektedir� Yasanın 57� maddesi Fransız Polenezyası’nda resmi dil Fransızca’dır derken, aynı zamanda Tahiti dilinin de bölgenin kültürel kimliğinin temel bir unsuru olduğunu ifade etmektedir�[64] Ancak, Tahiti dili kamu makamlarının değil, özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin kullanabilecekleri bir dildir� AİHM de bu formülasyonu onaylamış ve Tahiti dilinin bölgede resmi makamlar önünde (davada, bölgesel parlamentoda) kullanılamıyor olmasını ifade özgürlüğü kap-samında incelenebilir bulmamıştır�[65] Buna rağmen, bölgesel dillerin geleneksel olarak konuşuldukları bölgelerde yarı-resmi dil statüsüne kavuşmakta olduğunu vurgulayanlar da vardır� Buna gerekçe olarak, geleneksel olarak bölge nüfusu tarafından konuşulan dilin öğretiminin kamu okullarında mümkün olmasını göstermektedirler�[66] Kanımca, bir dilin belirli bir grubun ana dili olmasına rağmen o gruba mensup çocuklara yabancı dil gibi öğretilmesi o dili yarı resmi dil statüsüne dahi sokmaz�[67] Aynı dilin trafik yol, işaret ve levhalarında resmi dil ile birlikte kullanılması da böyledir�

[63] “France’s L’Académie Française upset by rule to recognise regional tongues”, Telegraph, 17�08�2008�

[64] “Fransız Polenezyası’nın Özerklik Statüsü Üzerine 2004-192 sayılı 27 Şubat 2004 tarihli Organik Yasa”nın Kültürel kimlik başlıklı 7� Kısım’da yer alan 57� maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Fransızca, Fransız Polenezyası’nın resmi dilidir. [Fransızca’nın] kullanımı, gerek bir kamu hizmeti yükümlülüğünün yerine getirilmesi esnasında kamu tüzelkişileri ve özel hukuk kişileri için; gerekse idareler ve kamu hizmetleri ile ilişkileri esnasında kullanıcılar için zorunludur. Tahiti dili, kültürel kimliğin temel bir unsurudur: toplumsal bağlılığın çimentosu, gündelik iletişim dilidir; Fransız Polenezyası’nın zenginliğini oluşturan kültürel çeşitliliği teminat altına almak amacıyla, Cumhuriyet’in dili yanında diğer Polenezya dilleri ile aynı ölçüde tanınmıştır ve korunmalıdır. Fransızca, Tahiti, Marquis, Paumotu, Mangarev dilleri Fransız Polenezyası’nın dilleridir. Özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri, bunları işlemlerinde ve sözleşmelerinde serbestçe kullanırlar; bunlar, resmi dil ile yazılmadıkları gerekçesiyle hiçbir hükümsüzlük taşımazlar”�

[65] Mahkeme ayrıca resmi dil dışında bir dilde kamu makamları ile iletişimi ifade özgürlüğü kapsamında görmemektedir� Bkz� Sabrina Birk-Levy/Fransa, Başvuru No: 39426/06, 21 Eylül 2010 tarihli kabul edilebilirlik kararı, s� 12-13�

[66] Bkz� Poggeschi, s� 210-211 ve 221, dp� 18�[67] Fransa Eğitim Yasası eğitim dilini Fransızca olarak belirlemekte, diğer dillerin sadece

okullarda öğretilebileceğini düzenlemektedir� Bu da, yabancı okulların durumu hariç, Fransa’da Fransızca dışında bir dilde eğitim yapılamayacağı anlamına gelmektedir� Bu durumda çocuğun ana dili Fransızca dışında bir dil ise o dili okulda öğrenmesi tıpkı yabancı bir dil eğitimi gibi olacaktır� Bkz� “Code de L’Education” (Partie Législative), Ordonnance no 2000-549 du 15 juin 2000 relative à la partie Législative du code de l’éducation, JORF n°143, 22 Haziran 2000, s� 9346, ilgili maddeler: L121-1, 121-3, 121-4�



HA

KE

ML

İ

Resmi dil dışındaki dillerin anayasal konumunu ülkeler arası ilişkiler de belirleyebilmektedir� Eski Sovyetler Birliği içinde yer alan ülkelerin resmi dil ve diğer diller üzerine olan mevzuatları adeta bugünkü Rusya ile olan ilişkile-rinin bir aynası gibidir� Kimi Rusçanın varlığına anayasasında özel bir vurgu yaparken kimi ülkeler ise ülke nüfusunun önemli bir oranını (%30-40) Rusça konuşan azınlık oluşturuyor olmasına rağmen Rusçayı adeta yok saymaktadır�

Ukrayna 1996 tarihli Anayasası’ndaki düzenleme ile birinci ülkeler sınıfına girmektedir� Anayasa’nın 10� maddesi dilleri üç kategoriye ayırmıştır: resmi dil, azınlık dilleri ve uluslararası iletişim dilleri� Hatta denilebilir ki azınlık dillerini de Rusça ve diğerleri şeklinde iki alt kategoride sunmaktadır� Bunda şüphesiz ülkenin en büyük dilsel azınlık grubunun Rusça konuşanlar olmasının katkısı büyüktür� Maddeye göre;

“Ukrayna’nın devlet dili Ukraynacadır�Devlet, Ukraynacanın ülkenin her yerindeki sosyal hayatın tüm alanlarında

en iyi şekilde kullanımını ve gelişimini sağlar�Ukrayna’da Rusçanın ve Ukrayna’nın diğer ulusal azınlıklarının dillerinin

serbestçe kullanılması, gelişimi ve korunması hukukun koruması altındadır�Devlet, uluslararası iletişim dillerinin öğrenilmesini teşvik eder�Ukrayna’da dillerin kullanılması Ukrayna Anayasası tarafından korunur ve

yasa tarafından belirlenir”�[68]

Her üç kategoride yer alan dillerin anayasal değeri birbirinden farklıdır� Devlet, resmi dilin ülkenin her yerinde kullanımını ve gelişimini “sağlar”, azın-lık dillerini hukuken “korur”, uluslararası iletişim dillerinin öğrenilmesini ise sadece “teşvik eder”� En düşük vurgu üçüncü kategorideki diller içindir� Öyle ki, devlet yabancı dilde dershane açılmasına izin vermekle bile teşvik görevini yerine getirmiş olabilecektir� Anayasada yer almasının gereği tartışılabilecek bu tarz bir düzenleme olsa olsa resmi dil ile Rusça ve diğer ulusal azınlık dillerinin ayrıcalıklı konumunu belirginleştirmeye yaramaktadır�

Slovakya Anayasası da 6� maddesinin ilk fıkrasında “Slovak Cumhuriyeti topraklarında devlet dili Slovak dilidir” dedikten sonra hemen ikinci fıkrada “Slovak dilinin dışındaki dillerin resmi makamlarla olan iletişimde kullanılmasının kanunla düzenleneceğini belirtmiştir”�[69] Böylelikle azınlık dillerinin kamu ile iletişimde kullanılabilecek diller olmasının yolu açılmış olmaktadır�

Letonya ise ikinci ülkeler sınıfındadır� Yukarıda ele alınan Podkolzina ve Ignatane davalarının konusunun ana dili Rusça olan azınlığın seçilme hakkı olduğunu ve Letonya Anayasası’nda koruma altına alınan tek dilin Letonyaca

[68] Ukrayna Anayasası’nın metni için bkz� http://www�rada�gov�ua/const/conengl�htm#r1 (Erişim tarihi: 08�02�2012)�

[69] Bkz� http://www�ncsr�sk/web/Static/en-US/NRSR/Dokumenty/constitution�doc (Erişim tarihi: 10�03�2012)



HA

KE

ML

İ

olduğunu hatırlatarak 1999 tarihli Devlet Dil Yasası’na bakalım� Yasa sadece Letonyaca’nın devlet dili olduğunu hatırlattıktan sonra beşinci maddesinde: “Liv dili dışında, Letonya Cumhuriyeti’nde kullanılan diğer dillerin tümü bu yasa kapsamında yabancı dil kabul edilir” demektedir�[70] Liv dili ise Fincenin eski bir versiyonu olup çok küçük bir grup tarafından konuşulmaktadır�[71]

Güney Afrika Anayasası 11 dili resmi dil olarak tanıdığı altıncı maddenin son fıkrasında resmi dil dışındaki diğer dillere de yer vermiştir� Bu maddeye göre (m� 6/5);

“Ulusal yasayla kurulacak Güney Afrika İçi Dil Kurulu;a) i� Tüm resmi dilleri,ii� Khoi, Nama ve San dillerini veiii� işaret dilini teşvik eder, gelişimleri ve kullanımları için gerekli şartları

yaratır veb) i� Almanca, Yunanca, Gujarati, Hintçe, Portekizce, Tamil dili, Telegu ve

Urdu dili dahil, Güney Afrika’da yaygın şekilde kullanılan dilleri veii� Arapça, İbranice ve Sanskritçe ve Güney Afrika’da dini amaçlarla kul-

lanılan diğer dilleriteşvik eder ve onlara saygı kazandırır”�[72]

Güney Afrika Anayasası’ndaki bu madde hemen hemen dokunulmadık bir dil bırakmamaktadır� Resmi dillerin dışındaki yerli diller, batı kökenli diller ve dini inancın gereği olarak öğrenilmesi veya kullanılması gerekli diller anayasal düzeyde tanınmış olmaktadır�

Benzer şekilde, Finlandiya Anayasası’nın yukarıda anılan 17� maddesinin üçüncü fıkrası da resmi diller dışındaki diğer dillerin anayasal konumunu belirlemektedir� Fıkraya göre;

“Yerli halk olarak Saamilerin, aynı zamanda Romanların ve diğer grupların kendi dillerini ve kültürlerini koruma ve geliştirme hakları vardır. Saamilerin Saami dilini kamu makamları önünde kullanma hakkına dair düzenlemeler yasa ile düzenlenir. İşaret dilini kullanan ve engellilik nedeniyle çevirmen ihtiyacı olan kişilerin hakları yasa ile korunur”� Anayasadaki bu hüküm, karşılığını çeşitli yasalarda bulmaktadır�[73] Finlandiya ve Güney Afrika anayasaları işaret dilini de hukuken kullanılan dil konumuna yükselten ender anayasalardandır�

[70] Duncan Wilson, Minority Rights in Education: Lessons for the European Union form Estonia, Latvia, Romania and the former Yugoslav Republic of Macedonia, Elanders Novum AB, Göteborg, 2002, s� 44�

[71] Valts Ernštreits, “The Liv language today”, http://www�livones�lv/libiesi/valoda/?raksts=168 (Erişim tarihi: 23�02�2012)�

[72] Anayasa metni için bkz� http://www�info�gov�za/documents/constitution/1996/index�htm (Erişim tarihi: 03�02�2012)�

[73] Bunlar dilsel hakların koruma altına alınmasını düzenleyen “Dil Yasası” (m� 2), kamu makamları ile Saamice, Roman dili ve işaret dilinde iletişime geçmeyi düzenleyen



HA

KE

ML

İ

İspanya Anayasası da ulusal düzeyde bir dili resmi dil ilan ederken özerk bölgelerde o bölgenin dilinin yine o bölge içinde resmi dil olabileceğini belirt-mektedir� Anayasa’nın üçüncü maddesine göre;

“Kastilya dili devletin resmi İspanyolcasıdır� Tüm İspanyolların onu bilme zorunluluğu ve kullanma hakkı vardır�

İspanya’nın diğer dilleri özerk bölgelerde, yasaları gereği, resmi dil olabilir�İspanya’nın dilsel çeşitliliğinin zenginliği özel saygı ve koruma gerektiren

kültürel mirasıdır”�İspanya Anayasası kapsamında iki şey vurgu gerektirmektedir� Bir, İspan-

yolca tüm İspanya’da resmi dildir� Bu konumuyla, hem ulusal organların hem de özerk bölge organlarının resmi dilidir ve gerek ulusal düzeyde gerekse özerk bölgelerde öğrenilmesi zorunludur� İki, özerk bölgelerde birden fazla resmi dil olabilir� Özerklik yasalarında buna yer verdikleri oranda İspanyolca dışındaki diğer diller özerk bölge ile sınırlı olmak üzere resmi dil statüsündedir� Böyle-likle, İspanya Anayasası ulusal dilden farklı olan azınlık dillerine de resmi dil statüsü verilebileceğini düzenlemiş olmaktadır� Bir diğer ifade ile anayasa, resmi dil konusunda iki farklı kategori yaratmaktadır: “ulusal resmi dil” ve “bölgesel resmi dil”� Anayasa’daki düzenleme karşılığını özerklik yasalarında bulmuş ve Katalonya Özerklik Yasası’nda (1979) Katalan dili; Bask Özerklik Yasası’nda (1979) Bask dili ve Galiçya Özerklik Yasası’nda (1982) da Gal dili bölgesel resmi dil olarak kabul edilmiştir�[74]

Slovenya Anayasası, İspanya Anayasasına benzer şekilde, ulusal düzeyde Slovenceyi resmi dil ilan ettikten sonra İtalyan ve Macarların yaşadıkları bele-diyelerde İtalyanca ve Macarca’nın o belediye sınırları içinde resmi dil olduğunu belirtmektedir (Slovenya Anayasası m� 11)�[75]

Bir ya da birden fazla olsun eğer resmi dil, ülke nüfusunun önemli bir kısmının dini inancının gereklerini yerine getireceği dil değil ise bu durumda

İdari Usul Yasası (m� 26/1-1), resmi diller olan Fince ve İsveçcenin yanısıra, Saamice, Roman dili ve işaret dilinin de eğitim dili olabileceğini düzenleyen “Temel Eğitim Yasası” (m� 10) ve devlet kanalının yayınlarını düzenleyen yasadır (Yleisradio Oy Yasası m� 7)� Sırasıyla bkz� “Språklag”,(06�06�2003/423), Yürürlüğe giriş tarihi: 01�01�2004 http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/2003/20030423 (Erişim tarihi� 09�03�2012); “Förvaltningslag”, (6�6�2003/434), Yürürlüğe giriş tarihi: 01�01�2004 http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/2003/20030434 (Erişim tarihi� 07�03�2012); “Lag om grundläggande utbildning”, (21�8�1998/628), Yürürlüğe giriş tarihi: 01�01�1999� http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/1998/19980628 (Erişim tarihi� 07�03�2012); “Lag om Rudradion Ab”, (22�12�1993/1380), Yürürlüğe giriş tarihi: 01�01�1994� http://www�finlex�fi/sv/laki/ajantasa/1993/19931380 (Erişim tarihi: 07�03�2012)�

[74] European Commission, Europeans and Their Languages, Special EUROBAROMETER 243, February 2006, s� 7, ve dp� 17, 18, 19�

[75] Slovenya Anayasası için bkz� http://www�us-rs�si/media/full�text�of�the�constitution�pdf (Erişim tarihi: 10�03�2012)�



HA

KE

ML

İ

da dini inancın dilinin resmi dil karşısındaki konumunun ne olacağı sorunu devreye girmektedir� Temel hak ve özgürlükler açısından bakıldığında ise kutsal kitabın ve dinsel uygulamaların dili aynı zamanda din ve vicdan özgürlüğü sorunudur ve bu nedenle koruma altına alınmalıdır� Yukarıda anılan Güney Afrika Anayasası gibi (m� 6/5 (b) ii) 1973 tarihli Pakistan Anayasası da bunu yapmaktadır� Anayasa’nın “İslami yaşam tarzı” başlıklı 31� maddesi, Pakistan Müslümanlarının bireysel olarak veya toplu şekilde yaşamlarını İslam’ın temel ilke ve kavramlarına uygun olarak düzenleyebilmeleri ve Kuran’a ve Sunni inan-cına göre faaliyette bulunabilmeleri için önlemler alınmasını düzenlemektedir� Hüküm bir pozitif yükümlülük hükmüdür� İkinci fıkrada, yükümlülüklerin nasıl yerine getirileceğini sıralarken Kuran’ın ve İslamiyet’in öğretimi için Arapçanın öğretiminin düzenlemesini zorunlu kılmaktadır�[76] Böylelikle resmi dil dışında bir dilin öğretimi anayasa eliyle zorunlu kılınmaktadır�

SONUÇ

Dünyanın çok farklı bölgelerinde tek bir resmi dile sahip anayasal sis-temler olduğu gibi birden fazla resmi dil düzenlemesine giden anayasal sistemler de vardır� Bu durumda “bir ülkenin sadece bir resmi dili olur

ya da birden fazla resmi dil olmaz” şeklindeki ifade sadece ideolojik bir slogandır�Anayasalarında birden fazla resmi dile yer veren ülkeler yönetim açısından

ortak özellikler bile taşımayabilmektedirler� Birden fazla resmi dilli ülkelerin içinde merkezileştirilmiş üniter devlet modelini benimseyenler olduğu gibi (İrlanda), özerk yönetimlere sahip (Finlandiya), federalizm benzeri devletler (Güney Afrika), federal ve federe yönetimlere sahip devletler (Kanada, Hin-distan, Pakistan) de vardır� Yine benzer şekilde kimi federal ülkelerde federal düzeyde resmi dil düzenlemesi yokken (ABD), kimilerinde bir resmi dile (Almanya), kimilerinde ise birden fazla resmi dile (Kanada, Belçika, İsviçre) yer verilmiştir� Peki bu çeşitlilik bize neyi anlatmaktadır? Galiba tek bir şeyi: genelde hukuk, özelde anayasalar ile toplumsal yapı arasındaki ilişkiyi� Resmi dili belirleyen ülkenin tarihsel, kültürel, ekonomik ve siyasi yapısı ve bunun hukuka yansıyıp yansımayacağı konusudur� Görülen o ki, ülkede konuşulan dillere resmi dil statüsü, bunun bir ihtiyaç ya da siyasi veya ekonomik nedenlerle gereklilik olduğu durumlarda anayasalarda düzenlenmektedir� Konuya ihtiyaç ve gereklilik noktasından yaklaşınca devletin yönetim yapısının ne olduğu konu dışı kalmaktadır�

Birden fazla resmi dile sahip ülkelerin önemli bir kısmının federal devletler veya özerk bölgelere sahip devletler olması saptamamızı geçersiz kılmaz� Bu

[76] Bkz� http://www�na�gov�pk/publications/constitution�pdf (Erişim tarihi: 03�02�2012)�



HA

KE

ML

İ

bize, bu ülkelerde ortaya çıkan toplumsal ihtiyaç ya da gerekliliklerin sadece resmi dil düzenlemesini değil, farklılıkların korunması ve belki ek olarak kolay yönetim ihtiyacını da yanına alarak, ülkenin yönetim yapısını da etkilediğini göstermektedir� Açıkça ifade etmek gerek ki, bir ülkenin birden fazla resmi dile sahip olması için o ülkenin federal devlet yapısına geçmesi veya özerk bölgeler yaratması gerekmez� İkinci resmi dili konuşan nüfus bir bölgede yoğunlaşmış olabileceği gibi ülke geneline de yayılmış olabilir�

İçinde yaşadığımız çok kültürlülük çağında gelişmiş dünya, bir kısmı söylem düzeyinde de olsa, çok kültürlülüğü koruma hedefini güderken, gelişmekte olan ülkeler henüz ulusal kültür yaratmanın heyecanına sarılmış gözüküyorlar� Bir arada yaşamanın unsuru kabul edilen “tek millet” sloganı “tek dil” sloganı ile tamamlanıyor� Bu açıdan bakıldığında birden fazla resmi dile sahip ülkelerin sürekli bir ayrılma tehlikesi içinde yaşıyor olmaları gerekiyor!

Türkiye de tek resmi dile sahip bir ülkedir� Türkiye’de öngörülebilir gelecekte resmi dil sayısının artması yönünde bir düzenleme beklemek yerinde olmaz� Siyasetçilerin resmi dil tartışmasından uzak durmakta oldukları gözlenmektedir� Yeni bir anayasa için hazırlanan taslaklarda da resmi dilin tekliğinin korun-masının önerildiği göze çarpıyor� Bununla birlikte, resmi dilin Türkçe olarak kalması yanında Türkçeden başka dillerde eğitim talebi ileri sürülmektedir� Anayasanın mevcut 42� maddesinin son fıkrası ise buna engeldir� Bu fıkraya göre, “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır”� Türkiye, nüfusunun belirli bir kesimi resmi dilden farklı bir dili konuşan diğer ülkelerden ciddi oranda farklılıklar göstermiyor� Resmi dilin dışındaki dillerde eğitim talebinin karşılanabilmesi için 42� madde yerine, Anayasaya, Fransa Ana-yasası m� 75-I’daki (“Bölgesel diller Fransa’nın kültürel mirasına dahildir”) gibi genel bir hüküm eklenmesi düşünülebilir: Fransa Anayasası’ndaki formülasyon, devlete ana dilini öğretme veya ana dilinde eğitim sağlama yükümlülüğü yük-lemez; ancak, dilsel çeşitliliği kucaklayıcı şekilde kaleme alındığından yasama organının bu yöndeki iradesine hukuki zemin sağlamıştır� Türkiye de tercihini karşılaştırmalı anayasa hukuku verileri ışığında şekillendirebilir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇA

Kitap, Makale ve Derlemeler

A Compilation of International Instruments (1994). C. I (First Part), Universal Instruments, (ST/HR/1/Rev.5 (Vol. I/Part 1), United Nations, New York and Geneva, 1994.

Akbulut, Olgun, Barış İçinde Birlikte Yaşamanın Hukuk Zemini, On İki Levha yay., İstanbul, 2008.

Akşin, Sina, “Birinci Meşrutiyet Meclis-i Mebusanının Ele Aldığı Başlıca Sorunlar”, AÜSBFD, C. XXV, No: 2, Haziran 1970, s. 101-122.

Benoit-Rohmer, Florence, “Les langues officieuses de la France”, Revue française de droit constitutionnel, 1/2001 (No: 45), s. 3-29.

Gencer, Ali İhsan, “İlk Osmanlı Anayasasında Türkçenin Resmi Dil Olarak Kabulü Meselesi”, Kanun-u Esasi’nin 100. Yılı Armağanı, AÜSBF yay. No: 423, Sevinç Matbaası, Ankara, 1978, s. 183-189.

Gemalmaz, Mehmet Semih. (Der.), İnsan Hakları Belgeleri, C. IV, Boğaziçi Üniversitesi yay., İstanbul, 2004.

Hanioğlu, Şükrü, “1876’dan günümüze resmi dil serüvenimiz”, Sabah, 02.01.2011.

Erdoğdu, Teyfur, “Osmanlı’nın resmi dili var mıydı?”, Star Gazetesi, 24.01.2011.

European Commission (2006). Europeans and Their Languages, Special EUROBAROMETER 243, February 2006.

Levert, Lionel A., Bilingual and Bijural Legislative Drafting: To Be or Not To Be, Statute Law Review, C. 25(2), Oxford University Press, 2004, s. 151-164.

Minority Rights Group International. (Ed.) (1997). World Directory of Minorities, London.

Myntti, Kristian, A Commentary to the Lund Recommendations on the Effective Participation of National Minorities in Public Life, Institute for Human Rights, Åbo Akademi University tryckeri, Turku/Åbo, 2001.

Note, “Official English”: Federal Limits on Efforts to Curtail Bilingual Services in the States”, Harvard Law Review, C. 100, Nisan 1987, s. 1345-1362.

Official English – Legislation to Make English the Official Language Minnesota, http://www.us-english.org/view/305 (Erişim tarihi: 29.01.2011).

Official English – Fact Sheets: Multilingual Ballots, http://www.us-english.org/view/306 (Erişim tarihi: 29.01.2011); Official English – Fact Sheets: Growing Multilingualism in the United States, http://www.us-english.org/view/307 (Erişim tarihi: 29.01.2011).

Official English – Fact Sheets: Languages Spoken in the United States Accroding to the 2000 U.S. Census, http://www.us-english.org/view/304 (Erişim tarihi: 29.01.2011)

Official English – Fact Sheets: Languages Used for Driver’s Licence Exams, http://www.us-english.org/view/305 (Erişim tarihi: 29.01.2011)

Ortaylı, İlber, “İlk Osmanlı Parlamentosu ve Osmanlı Milletlerinin Temsili”, Kanun-u Esasi’nin 100. Yılı Armağanı, AÜSBF yay. No: 423, Sevinç Matbaası, Ankara, 1978, s. 169-180.



HA

KE

ML

İ

Poggeschi, Giovanni, “Language Rights and Duties in Domestic and European Courts”, European Integration, C. 25(3), Eylül 2003, s. 207-224.

Schildkraut, Deborah J., “Official-English and the States: Influences on Declaring English the Official Language in the States”, Political Research Quarterly, C. 54, No. 2 (June 2001), s. 445-457.

Söhrman, Ingmar, “Intercultural communication or parallel cultures? The Swiss example with special regard to the Rhaeto-Romance situation”, Journal of Intercultural Communication, No. 7 (September 2004), s. 65-80.

Stultz, Newell, “Official Language Policies in Multilingual Societies: Evidence from the United States, South Africa, and Canada”, The Jorunal of South African and American Studies, C. 10, No. 1, January 2009, s. 59-76.

Suksi, Markku, Åland konstitution: En sammanställning av material och tolkningar i anslutning till självstyrelselag för Åland, Åbo Akademis Förlag, Åbo/Turku, 2005.

Sullivan, Nancy. Schatz, Robert T., “When cultures collide: the official language debate”, Language & Com-munication, C. 19, 1999, s. 261-275.

Şirin, Tolga, “Anayasanın Değiştirilemez Hükümlerini Tartışmak”, Güncel Hukuk, S. 4-88, Nisan 2011, s. 26-27.

Telegraph, “France’s L’Académie Française upset by rule to recognise regional tongues”, 17.08.2008.

The Local, “Swedish becomes ‘official main language’”, The Local, 01.09.2009, http://www.thelocal.se/20404/20090701 (Erişim tarihi: 08.03.2011)

Valts, Ernštreits. “The Liv language today”, http://www.livones.lv/libiesi/valoda/?raksts=168 (Erişim tarihi: 23.02.2011)

Värna språken – förslag till språklag, Statens Offentliga Uttedningar: SOU 2008:26, Stockholm, 2008.

Yüzbaşıoğlu, Necmi (Der.), Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, Beta yay., İstanbul, 2008.

Ziemele, Ineta, “The Dilemma of Language Use in Latvia: Obligation and Necessity”, Latvian Human Rights Quarterly, No: 5/6, 1998, s. 29-59.

Wilson, Duncan, Minority Rights in Education: Lessons for the European Union form Estonia, Latvia, Romania and the former Yugoslav Republic of Macedonia, Elanders Novum AB, Göteborg, 2002.

İçtihatlar

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sabrina Birk-Levy/Fransa, Başvuru No: 39426/06, 21 Eylül 2010 tarihli kabul edilebilirlik kararı.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, Ignatane/Letonya, Başvuru No: 884/1999, 31 Temmuz 2007.

Fransa Anayasa Konseyi, No: 65105, 22 Kasım 1985 tarihli Anayasa Konseyi Kararı.

Fransa Anayasa Konseyi, “Loi relative à l’emploi de la langue française”, Karar No: 94-345, Karar tarihi: 29.07.1994, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1994/94345dc.htm (Erişim tarihi: 13.02.2011).

Fransa Anayasa Konseyi, “Charte européenne des langues régionales ou minoritaires”, Karar No: 99-412, Karar tarihi: 15.06.1999, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1999/99412/99412dc.htm (Erişim tarihi: 13.02.2011).



HA

KE

ML

İ

Güney Afrika Anayasa Mahkemesi, Gauteng Provincial Legislature In re: Gauteng School Education Bill of 1995 (CCT39/95) [1996] ZACC 4; 1996 (4) BCLR 537; 1996 (3) SA 165 (4 April 1996).

Güney Afrika Anayasa Mahkemesi, Head of Department : Mpumalanga Department of Education and Another v Hoërskool Ermelo and Another (CCT40/09) [2009] ZACC 32; 2010 (2) SA 415 (CC); 2010 (3) BCLR 177 (CC) (14 October 2009).

İrlanda Yüksek Mahkemesi, Ó Murchú -v- An Taoiseach & chuid eile, [2010] IESC 26, Supreme Court Record No: 91/05, 06.05.2010.

Kanada Yüksek Mahkemesi, R. v. Beaulac, [1999] 1 S.C.R. 768, 20.05.1999.

Kanada Yüksek Mahkemesi, DesRochers v. Canada (Industry), 2009 SCC 8, [2009] 1 S.C.R. 194, 05.02.2009.

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çevre Hukuku Öğ.Görevlisi.

Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma

Kanunu Tasarısı’nın Doğa Koruma

Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirilmesi*

Dr. Süheyla Suzan GÖKALP ALICA**

Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı’nın Doğa Koruma Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirilmesi / GÖKALP ALICA


HA

KE

ML

İ

ÖzÇalışmamızda, doğa koruma mevzuatımız çerçevesinde 2002 yılından beri hazır-lıkları süren Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı incelenmiş ve eleştirilerde bulunulmuştur. Kanun Tasarısı, doğa ve biyolojik çeşitliliği korumaya ilişkin yasal düzenlemelerdeki boşluğu doldurmayı öngörmektedir. Yürürlükteki mevzuatımıza göre korunan alan statüleri farklı kanunlarda düzenlenmiş olup bunlar; milli park, doğal sit alanı, özel çevre koruma bölgesi, tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve sulak alanlardır. Kanunun hazırlanma gerekçesi, bu statüler ara-sındaki çatışmanın giderilmesi ve Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlanmasıdır. Bu çerçevede, çalışmamızda ülkemizde korunan alanların yasal ve kurumsal yapısı ile yetki çatışmasına değinilmiştir. Taslak kapsamında yer alan “ekolojik etki değer-lendirmesi” sürecine dair eleştirilerimiz sunulmuştur. Ayrıca Kanun Tasarısı’nın korumaya ve planlamaya ilişkin bazı önemli hükümleri üzerinde durulmuş, AB mevzuatı kapsamında Habitat ve Kuş Direktiflerinin gerekleri vurgulanmıştır.

Anahtar Kelimeler: Doğa, Biyolojik Çeşitlilik, Korunan Alanlar, Habitat ve Kuş Direktifleri

Assesment of the Draft Law on Pr otection of Nature

and Biological Diversit iy in Accordance with the Nature

Pr otection Legislat ion

AbstractThis paper has focused and critisized on the Draft Law On Protection Of Nature And Biological Diversity which has been studied since 2002. The Draft Law has provided that to convert the legislation on nature protect and biological diversity. According to the Turkish Legislation the protected area status are as follows; national park, nature park, nature protection area, special environment protection area, national sit area, wet land. Aims of the Draft Law are making disappear the conflict of authority among these protected areas and European Union membership process. In this regard this paper has been accentuated the political and legal framework regarding protected areas and conflict of authority in Turkey. My critique has send-ing in about period of “ecological impact assessment” in the Draft Law. Besides the Draft Law’s important decisions have been analysed. And it has dwelled upon the Habitat Directive and Birds Directive.

Keywords: Nature, Biological Diversity, Protected Areas, Habitat Directive and Birds Directive



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

2002 tarihinden itibaren hazırlıkları süren ve halen TBMM günde-minde bulunan Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı, Türkiye’de yaklaşık 60 yıl boyunca oluşturulmuş doğa ve biyolojik çeşitli-

liği koruma mevzuatının değiştirilmeye ve yeni bir sistem getirilmeye çalışıldığı izlenimini vermektedir� 2011 yılında yürürlüğe giren 644[1], 645[2] ve 648[3] sayılı KHK’ler ile doğa korumaya ve özellikle “korunan alanlara” ilişkin kurumsal ve yasal yapıda yaşanan değişikliklere koşut olarak, Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı da değişikliğe uğramış ve kamuoyunda tartışmalara neden olmuştur� Süreç devam ederken “Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik” yürürlüğe girmiştir[4]� Esasen bir Kanun metninde bulunması gereken hükümleri içeren anılan Yönetmeliğin bazı maddeleri, Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı ile çakışmakta ve çatışmaktadır� Yönetmelik, halen yürürlükte olan mevzuat göz önüne alınarak düzenlendiğinden taşınır tabiat varlıkları hariç; tabiat varlığı, doğal sit alanı, özel çevre koruma bölgesi, milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı ve sulak alanları kapsamakta ve söz konusu korunan alan statüleri, Kanun Tasarısı’nda öngörülen korunan alan statülerden ve bunların ilke ve kurallarından bazı yönlerden ayrılmaktadır� Kanun Tasarısı Orman ve Su İşleri Bakanlığınca hazırlanmış olmasına rağmen, Yönetmelik Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yürütülmektedir� Bu durum, her iki Bakanlık arasındaki mevcut çatışmanın daha derinleşerek devam ettiğini göstermektedir�

Türkiye’de doğa korumaya ilişkin yasal düzenlemelerin tarihi 1950’li yıllara uzanmakla birlikte, çevreye ilişkin politikaların ve kurumsal yapılanmanın 1972 Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansı’ndan (Stockholm Konferansı) sonra başladığı bilinmektedir� Kurumsal yapılanma sonrasında, çevreyle ilgili uluslar arası sözleşmelere taraf olma süreci hızlanmıştır� Doğa korumaya iliş-kin olarak; Birleşmiş Milletler Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ile Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesi, Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Doğal Yaşama Ortamlarının Korunması Sözleşmesi (Bern Sözleşmesi), Sulak Alanların Korunması Sözleş-mesi (Ramsar Sözleşmesi), Nesli Tehlike Altında Olan Yabani Bitki ve Hayvan Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşmesi (Cites Sözleşmesi), Barse-lona Sözleşmesi, Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi, Cartegana Protokolü bunlardan önemli birkaçıdır� Türkiye’nin uluslar arası süreçte uzun yıllardan beri katıldığı doğa ve biyoçeşitliliği koruma çalışmaları bağlamında

[1] RG� 04�07�2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayı�[2] RG� 04�07�2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayı�[3] RG� 17�08�2011 tarih ve 28028 sayı�[4] RG� 19�07�2912 tarih ve 28358 sayı�



HA

KE

ML

İ

taraf olduğu sözleşmelerle yüklenmiş olduğu sorumlulukların ve taahhütlerin yerine getirilmesi önem arz etmektedir� Yine yukarıda belirtilen süreçle bağ-lantılı olarak, doğa ve biyoçeşitliliğin korunması konusundaki mevzuatımızın güncellenmesi ve yenilenmesi ile halihazırda düzenleme bulunmayan konularda da yasal düzenlemeler hazırlanması gerekmektedir�

Bu gerekliliklerin yanı sıra, Avrupa Birliği katılım sürecinde, Avrupa Toplu-luğu kapsamında imzalanan ve üyelik süreci ile sıkı sıkıya bağlantılı olan mev-zuatın ve özellikle Kuş ve Habitat Direktiflerinin iç hukukumuza uyarlanması sağlanmış olacaktır� Bilindiği üzere Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Ulusal Program[5], 2001 yılında, daha sonra bu süreç içerisinde revize edilen Katılım Ortaklığı Belgesine paralel olarak yeniden düzenlenen Ulusal Program[6] ise Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir� Bu süreçte Ulusal Program gözden geçirilmiş ve güncellenerek yayımlanmıştır[7]� Çevre Faslı Ayrıntılı Tarama Toplantısı ise 29 Mayıs–03 Haziran 2006 tarihleri arasında düzenlenmiştir� AB daimi temsilciler komitesi, Türkiye ile ilgili katılım müza-kerelerinde çevre faslının 21 Aralık 2009 tarihinde düzenlenen hükümetler arası konferansla açılmasını onaylamış ve ardından, Brüksel’de yapılan hükümetler arası konferans ile mali yükü çok fazla olmasına rağmen çevre faslı açılmıştır�

Çevre faslının açılmasıyla Türkiye dört konuda önceliği yerine getirmekle yükümlü tutulmuştur� Açılış Kriterleri ise, Türkiye’nin Komisyona kapsamlı bir strateji sunması ve Türkiye’nin AT-Türkiye Gümrük Birliği Ortaklık Konseyi’nin kararlarına uygun olarak ilgili çevre müktesebatının uygulanmasına dair yüküm-lülüklerini yerine getirmesidir� Bunların yanı sıra Avrupa Birliği’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ülkemizin taraf olma durumu da bir açılış kriteri olarak göze çarpmaktadır� Diğer taraftan, ülkemizin “Müzakere Pozisyon Belgesi”ne karşılık olarak hazırlanan AB’nin “Ortak Müzakere Pozisyon Belgesi”nde, “Çevre Faslı”nın geçici olarak müzakerelere kapatılabilmesi için belirlenen 6 Kapanış Kriterinden biri, “Doğa koruma ve atık yönetimini de içerecek şekilde, geri kalan sektörlerde müktesebata uyumu sürdürmesi ve katılım tarihinde AB yüküm-lülüklerine ilişkin tamamen hazır olduğunu göstermesidir[8]�” Bu açıklamalar çerçevesinde Türkiye’nin AB’nin doğa koruma politikalarına uyum sağlaması ve müktesebatını uyumlaştırması gerekmektedir� Doğa koruma konusunda ana düzenlemeler olarak kabul edilen Kuş ve Habitat Direktifleri göz önüne alınarak yeni yasal düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır� AB Komisyonu tarafından doğa koruma alanında yapılan müzakerelerde de Türkiye’den beklenen öncelikli

[5] RG� 24 Mart 2001 tarih ve 24352 sayı�[6] RG� 24 Temmuz 2003 tarih ve 25178 (mükerrer) sayı�[7] RG� 31 Aralık 2008 tarih ve 27097 (mükerrer) sayı�[8] T�C� Avrupa Birliği Bakanlığı, http://abgs�gov�tr//index�php?p=44460 (erişim tarihi

20�07�2012)



HA

KE

ML

İ

hususun mevzuatın uyumlaştırılması ile birincil ve ikincil mevzuatın yürürlüğe konulmasıdır� AB Habitat ve Kuş Direktiflerinden kaynaklanan yükümlülük-lerin yerine getirilmesi bakımından, yürürlükteki düzenlemelerle yasal güvence altına alınan korunan alanların dışında kalan ekosistemlerin, habitatların ve biyotopların yasal olarak güvence altına alınması da bir zorunluluktur�

Bütün bu gereksinimler sonucunda hazırlıkları uzun bir süreci kapsayan ve AB çevre faslının açılmasıyla süreci hızlanan “Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı” 17�05�2012 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na gönderilmiştir� Tasarı TBMM Çevre Komisyonu’nda çok hızlı bir şekilde görüşülerek geçmiştir� İlk kez gündeme geldiğinde hazırlanış amacı farklı olmasına karşın, Kanun Tasarısı’nın Milli Parklar Kanunu’nu yürürlükten kaldırmak ve bu Kanunda engel olarak kabul edilen hükümleri bertaraf etmek istemesi, tabiatı ve tabii değerleri koruma bakış açısından ne kadar uzaklaşıl-dığının göstergesidir�

I. Tabiatı ve Biyolojik Çeşililiği Koruma Kanunu Tasarısı’nın İlke ve Kuralları

Hazırlanma gerekçeleri yukarıda belirtilen Kanun Tasarısı’nın amacı; tabi-atın, tabii değerlerin ve biyolojik çeşitliliğin korunmasına ve sürdürülebilir kullanımına, halkın tabiat hakkında bilinçlenmesini ve toplumun korumaya yönelik katkılarını artıracak faaliyetlerin desteklenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir� Kanunun kapsamına; biyolojik çeşitliliğin ve tabii değerlerin korunmasına ve koruma altına alınan alanların belirlenmesine, iyileştirilmesine, yönetilmesine, geliştirilmesine ve denetimine ilişkin hükümler girmektedir� Kanun pek çok tanım ve ilke belirlemiştir� Çevre hukukunun “önleme”, “katı-lım”, “işbirliği ve eşgüdüm”, “entegrasyon” ve “ihtiyat” gibi temel ilkelerine Kanun Tasarısı’nda yer verilmeye çalışıldığı, ancak bu ilkelerin hayata geçirilmesini sağlayacak hükümlerin düzenlenemediği gözlenmektedir� Zira bir Kanunda ilkenin yer alması yeterli olamamakta, bunu sağlayabilecek, ayağı yere basan hükümlerin varlığına ihtiyaç duyulmaktadır�

Kanun Tasarısı’nda tabiatın, tabiî değerlerin ve biyolojik çeşitliliğin korun-ması ile sürdürülebilir kullanımının sağlanmasına yönelik olarak; tabiatın, biyolojik çeşitliliğin ve peyzajın korunması için koruma-kullanma dengesinin gözetilmesi öngörülmüştür� Öncelikle söz konusu ilkenin yazımından, koruma ile kullanmanın bir arada düşünüldüğü, tabiatın, tabii değerlerin ve biyolo-jik çeşitliliğin sürdürülebilir şekilde kullanılabileceği anlaşılmaktadır� Ancak “sürdürülebilir kullanımın” uygulamada farklı yorumlanarak olumsuz etkide bulunabilecek şekilde değerlendirildiği, yaşanan deneyimlerden bilinmektedir�



HA

KE

ML

İ

Diğer bir ilke ise; koruma bölgelerinin ekonomik, sosyal ve kültürel ihti-yaçlarının yanı sıra bölgesel ve yerel karakteristiklerinin de göz önünde bulun-durularak korunmasıdır ki, olumlu bir yaklaşım olarak kabul edilebilir� Diğer olumlu bir ilke de ihtiyatlılık ilkesi gereği, çevre üzerinde ciddi veya tamiri mümkün olmayan hasar tehditlerinin varlığında, bilimsel kanıtların ortaya çıkmasını beklemeden gerekli tedbirlerin alınmasıdır�

Tabiî yaşama alanlarında; tabiatın, biyolojik çeşitliliğin ve ekosistemlerin elverişli koruma statüsünde korunması, devamlılıklarının sağlanması, iyileş-tirilmesi ve bu alanlardaki bitki ve hayvan türlerinin muhafazası ile ekolojik denge ve tabiî ekosistem değerlerinin korunması ilkeleri de olumlu olarak düşünülebilecek ilkelerdir�

Kanun Tasarısı’nda tanımlanan korunan alanların birden fazlasının özellik-lerine sahip olsa dahi, koruma altına alınan bir alanın tek bir korunan alan adı altında ilan edilmesi gerektiğine ilişkin ilke, Kanunun çıkarılış amaçlarından biri olmakla beraber, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere mevcut yasal ve kurumsal düzenlemeler buna elvermemektedir�

Korunan alanlarda koruma ve kullanım kararlarının, ihtiyaç duyulan her tür ve ölçekteki plânlar ile belirlenmesi ilkesinin de uygulamada hayata geçirilmesi kanımızca mümkün değildir�

Tabiat ve biyolojik çeşitliliğin korunmasıyla ilgili yönetim ve karar alma süreçlerinde; şeffaflığın, bilgi edinme hakkının ve aktif toplumsal katılımın sağlanması ile tabiat hakkında ve biyolojik çeşitlilik konusunda toplumun bilgi seviyesinin artırılması ve koruma maksatlarına uygun katkılarını artıracak faa-liyetlerin desteklenmesi hususu ilke olarak yer almış olmasına rağmen, Kanun tasarısının bütününe yansıtılamamıştır�

1. Ekolojik Etki Değerlendirilmesi Kavramı ve Koruma Yaklaşımına Olumsuz Etkisi

Kanunla ilk kez mevzuatımıza aktarılan ve kanaatimizce Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) sürecinde değerlendirilmesi daha uygun olan “Ekolojik Etki Değerlendirmesi” süreci ile koruma alanlarına olumsuz etkisi olabileceği belirlenen faaliyetler için ekolojik bir değerlendirme yapılması mecburiyeti geti-rilmiştir� Buna göre; “Ekolojik Etki Değerlendirmesi; gerçekleştirilmesi planlanan etkinliklerin ve projelerin ekosistemlere olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da ekosistemlerin kendisine ve işleyişine zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önleyici ve telafi edici tedbirlerin tespit edilmesi amacıyla sürdürülecek çalışmalar” olarak tanımlanmış ve 8� maddede “korunan alanlarda yapılması düşünülen herhangi bir plan veya projenin ekolojik etki değerlendirmesine tabi tutulacağı” hükme bağ-lanmıştır� Bu hükümde yer alan “plan” kavramından ne kastedilmek istendiği



HA

KE

ML

İ

açık olmamakla birlikte, tanımda “etkinlik ve proje” ifadesi kullanıldığından, bu şekilde anlaşılması gerektiği kanımızca daha uygun olacaktır� 8� maddede; “ekolojik etki değerlendirmesi sonucunda sahanın bütünselliğinin olumsuz bir şekilde etkilenmeyeceğine karar verildikten sonra plan veya projeye, alanı yöneten bakanlık tarafından izin verilir.” hükmü yer almıştır� Hükümde, “sahanın bütünselliğinin olumsuz bir şekilde etkilenmesinden” bahsedilmiş, ancak korumaya aykırılık veya biyolojik çeşitliliğin tahribine ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir� Sadece 8� maddenin 2� fıkrasında, “ekolojik etki değerlendirilmesinde, özel önem taşıyan ve korunan tabii habitat tiplerini belirten Liste (I) ile özel önem taşıyan ve korunan hayvan ve bitki türlerini belirten Liste (II)’de yer alan türlerin elverişli koruma statüsünde muhafazası, koruma alanının bütünlüğü ve koruma alanı ilanına sebep olan amaçlar dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir�

Ancak bütün bu açıklamaların ötesinde, maddenin 3� fıkrasında düzenle-nen “ekolojik etki değerlendirmesi sonucunda saha üzerindeki etkilerin olumsuz değerlendirilmesine rağmen alternatif çözümlerin bulunmaması ve üstün kamu yararının bulunması nedeniyle plan veya projenin uygulanması zorunlu ise ilgili bakanlıkça gerekli her türlü telafi edici tedbirler alınır veya aldırılır.” hükmü ile korumaya aykırı bir yaklaşım sergilenmektedir� Zira Kanun Tasarısı’nın gerekçesinde de; “stratejik ve ülke kalkınması için büyük öneme sahip ve üstün kamu yararı açısından önemli görülen faaliyetlerin mutlak koruma gerektiren alan sınırları dahilinde kalması halinde, belirli şartlara bağlı olarak işletilmele-rine imkan sağlanması bir gerekliliktir. Söz konusu faaliyetlere verilecek izinler, Bakanlık izni ile güvence altına alınmıştır.” ifadesine yer verilerek, açıkça enerji, maden, ulaştırma, sanayi, turizm gibi “ülke kalkınması için büyük öneme sahip” faaliyetler için “üstün kamu yararı” olduğu kabul edilmekte ve bu faaliyetlerin belirli şartlara bağlı olarak (bu şartların ne olduğu belli değildir) işletilmelerine imkan sağlanmasının gerekli olduğu vurgulanmaktadır� Doğayı ve biyolojik çeşitliliği koruma amacıyla hazırlandığı iddia edilen bu Kanunun gerekçesi, anılan faaliyetlere verilecek izinlerin, idarenin izni olacağından bahisle güvence altında olduğunu belirtmekte, ancak bilindiği üzere idare bu güne kadarki uygulamalarıyla çevre ve doğa koruma konusunda çok duyarlı olmadığından, bu ifade inandırıcı olamamaktadır�

Söz konusu madde 4� ve 5� fıkralarında “üstün kamu yararı” ile ilgili hükümlere yer vermiş olmasına karşın, ne ifade edilmek istendiği açık olarak belirtilmemiş, uygulamada sorunlara neden olabilecek şekilde düzenlenmiştir� Söz konusu hükme göre; “korunan alanda öncelikli habitat tipi veya öncelikli tür bulunması halinde üstün kamu yararı; halk sağlığı, çevreye yarar ve kamu güvenliği ile sınırlıdır.”

Tasarıya göre Öncelikli Habitat; “Önem arz eden yok olma tehlikesi altında bulunan doğal habitat tiplerini”, Öncelikli Tür ise; “Doğal yayılma alanlarında



HA

KE

ML

İ

yok olma tehlikesi altında bulunan doğal habitat tiplerini” ifade etmektedir� Ancak bunların bulunması halinde ne yapılması gerektiği veya ne yapılmaması gerektiği belli değildir� Maddenin düzenleniş biçiminden bu fıkranın öngörül-mesinin sebebini ve hükmün amacını yorum yoluyla ortaya çıkarmaya çalışmak gerekmektedir� Ancak bu durum yasa yapma tekniğine uygun düşmemektedir� Bir diğer muğlak ifade ise “alternatif çözüm bulunmaması” dır� İfadenin neyi anlatmak istediği belli olmamakta, ayrıca korunan alanda öncelikli habitat tipi veya öncelikli tür bulunması halinde üstün kamu yararından ne anlaşılması gerektiği veya hangi yönde sınırlanması gerektiği yasa metni ile belirlenmek istenmektedir� Bu sınırlama ise; “halk sağlığı, çevreye yarar ve kamu güvenliği”dir� Net ve açık tanımları bulunmayan bu kavramların da uygulamada nasıl yorum-lanacağı belli değildir� Üstelik 5� fıkraya göre korunan alanlarda üstün kamu yararı kararı, ilgili bakanlıkların uygun görüşü alınmak suretiyle alanı yöneten bakanlık tarafından verilecektir� Alanı yöneten bakanlık ise mevzuatta karmaşık bir biçimde düzenlenmiştir[9]�

Yukarıda vurgulandığı üzere, “üstün kamu yararı” ifadesi ile son derece muğlâk ve bakış açısına göre değişebilecek hüküm ile doğal alanlara zarar vere-bilecek birçok yatırımın önündeki engeller kaldırılmak istenmektedir� Örneğin Tasarıda getirilmek istenen ve halen ulusal ve uluslar arası çevre mevzuatında yer almayan “Çevreye yarar” kavramının farklı yorumlanması ile madencilik, enerji, sanayi, tarım, turizm gibi doğa üzerinde olumsuz etkiye sahip birçok yatırımın kolaylıkla gerçekleştirilebilmesinin mümkün olabileceği düşünülmektedir[10]�

Üstün kamu yararı kavramı, mevzuatımızda düzenlenmemiş olmasına rağmen, yargı kararları ile bir içerik kazandırılmaya çaba sarf edilmiştir� Bu kavramın tanımlanmasına geçmeden önce kamu yararı kavramının çerçevesi-nin çizilmesi, içeriğinin belirlenmesi gerekir� Kamu yararı kavramının anlamı ve kapsamı başta hukuk felsefesi olmak üzere birçok hukuk dalı tarafından belirlenmeye çalışılmıştır� Esasen idarenin üstlendiği kamu hizmetlerinin, aldığı bütün kararların arkasındaki niyetin kamu yararına uygunluk olması gerekir� Kamu yararının hangi düzenlemede yer alacağı ve uygulanacağı yasama organı tarafından belirlenmekle beraber, uyuşmazlık durumunda kamu yararının varlığını veya yokluğunu ve ne şekilde uygulanması gerektiğini yargı mercileri tespit etmek durumundadır� Bu kapsamda değerlendirildiğinde “kamu yararı” çok işlevli bir kavramdır� Kamusal faaliyetlerin hukuka uygunluğunu ölçmek amacıyla kullanılmaktadır� Ayrıca temel hakların sınırlandırılmasında başvurulan başlıca nedenlerden birisidir� Bunun yanı sıra yönetime uygulanan özel kuralların

[9] Bkz� “Doğa Korumaya İlişkin Kurumsal Yapılanma” başlığı altındaki bölüm�[10] Tabiat Kanunu İzleme Girişimi, “Türkiye Doğasının Sırtındaki Bıçak”, 4 Haziran 2012

tarihli Basın Açıklaması, http://tabiatkanunu�wordpress�com (erişim tarihi 05�06�2012)



HA

KE

ML

İ

(yönetim hukukunun) uygulama alanını belirleyen bir ölçüttür� Kısaca kamu yararı bir faaliyete “devlet ya da kamu faaliyeti” niteliği kazandırır ve onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilir[11]�

Kamu yararı kavramının yanı sıra “toplum yararı”, “ortak iyilik”, “toplumsal refah/esenlik”, “genel yarar” gibi çoğu birbirinin yerine kullanılan bazı kavramlar bulunmakla birlikte, bu kavramların ortak noktasının “bireysel çıkar”dan farklı, bunun üstünde veya dışında bir yarar veya çıkarı ifade ettiği, gerçek farklılığın “kamu yararı” ile “toplum yararı” arasında değil, “kamu yararı” ile “bireysel çıkar” arasında olduğu düşüncesi yer almaktadır[12]� Ancak, “kamu yararı” ile “toplum yararı” kavramı arasında anlam bakımından fark olduğunu, kamu yararının kurulu düzenin korunmasındaki çıkar, toplum yararının ise ülkede yaşayan tüm insanların ortak çıkarını tarif ettiği düşüncesi de belirtilmiştir[13]�

Diğer taraftan bütün yasal düzenlemelerin kamu yararına yönelik olduğu varsayılır� Bireysel yarar karşıtı olarak kullanılan kamu yararı, kişisel bir menfaatin güdülmediğinin de göstergesidir� Ayrıca üçüncü kişileri yararlandırmak ya da onlara zarar vermek yönünde bir uygulama yapılıyorsa veya siyasi bir menfaat korunuyorsa kamu yararına olmadığı kabul edilmektedir� Oldukça fazla işlevi bulunan, kanun koyucunun iradesiyle anlam bulan ve kapsamı ve sınırı tam belirlenemeyen bir kavram olarak kabul edilen kamu yararı, kamu düzeni, kamu hizmeti, kamu sağlığı, milli güvenlik, milli savunma gibi kavramlarla ilişkilendirilmeye çalışılmıştır[14]�

Kamu yararı, kimi zaman çoğunluğu teşkil eden grubun yararıdır (özel mülkiyete ait bir arazinin yol yapımı nedeniyle kamulaştırılması gibi), kimi zaman da çoğunluğun yararı ile çatışan, ancak niteliği gereği üstün tutulması gereken az sayıda bireyin yararı (ambulansın geçiş üstünlüğü olması gibi) olarak kabul edilir[15]�

Ayrıca çevre sorunlarının önlenmesine ilişkin önlemlerin, mülkiyet hakkı yada girişim özgürlüğü gibi kişisel hakları zedelemesi veya kişi hakları ile toplumsal çıkar arasında bir çatışmanın ortaya çıkması durumunda toplum-sal menfaate öncelik verilerek[16], mülkiyet hakkının “kamu yararı” amacıyla

[11] Tekin Akıllıoğlu, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Haziran 1991, c�24, sa�2, s�3�

[12] Tekin Akıllıoğlu, s�7�[13] Ümit Doğanay, “Toplum Yararı ve Kamu Yararı Kavramları”, Mimarlık, Temmuz 1974,

sa�7, s�5�[14] Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları,

Ankara 2009, s�27�[15] Akyılmaz-Sezginer-Kaya, s�28�[16] Süheyla Suzan Alıca, İdari yargı Kararları Çerçevesinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve İlgili

Yönetmeliklerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2005, s� 38�



HA

KE

ML

İ

“sınırlandırılmasına” gidilebilmektedir� Çevrenin korunmasında üstün bir kamu yararının bulunduğu açıktır� Anayasanın “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 35� maddesi de, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü ile bu düşünceyi kabul etmektedir� Anayasada ayrıca, deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği (madde 43), Devlet ve kamu tüzel kişilerinin; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkili olduğu, (madde 46), kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamu yararının zorunluluğu kıldığı hallerde devletleştirilebileceği (madde 47), devlet orman-larının zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı (madde 169/2) kurallarına yer verilmiştir�

İlgili mevzuatta, çevre sorunlarının önlenmesi ve çözümü konusunda pek çok kamu kurumuna yetki ve görev verildiği ve bu anlamda idarenin bu konuda bir kamu hizmeti yürütmesi gerektiği açıktır� Bu kamu hizmetinin yerine getiril-mesinde toplumun tümünü ilgilendiren bir ortak ihtiyaç olduğu ve ortak yarar temelinde yükseldiği göz önüne alındığında “kamu yararının” varlığını kabul etmemek mümkün değildir� Bu çerçevede kişisel hakların kullanılmasının veya özel girişimin yerine getirilmesindeki amaç “özel çıkardır”, kâr veya kazançtır, ancak idarenin kamu hizmetini yerine getirmesindeki amaç toplumun ortak gereksinimlerini karşılamak, yani “kamu yararını” gerçekleştirmektir[17]� İdareye kamusal yetkilerin verilmesinin amacı, kamu yararını gerçekleştirmek olup, kamu yararı, istisnasız bütün idari işlemler için geçerli bir genel amaçtır[18]�

Kısaca çerçevesini çizmeye çalıştığımız kamu yararının, farklı kamusal menfaatleri düzenlemek zorunda olduğu durumlarda, hangi kamu yararının üstün tutulması gerektiğine ilişkin bir çatışma karşımıza çıkabilir� “Üstün kamu yararı” kavramı bu çatışma durumunda, bir tercih yapma ve karar verme ihtiyacından doğmuş olup, birçok alternatif kullanımda ortaya çıkabilecek farklı kamu yararlarının göreceli olarak karşılaştırılması ve üstün olan seçenek doğrultusunda karar verilmesi anlamına gelmektedir[19]� Üstün kamu yararı ile ilgili kesin bir tanımlama ya da tanımlamanın yapıldığı net bir yasa hükmü

[17] İsmet Giritli, Pertev Bilgen, Tayfun Akgüner, Kahraman Berk, İdare Hukuku, DER Yayınları, İstanbul 2011, s� 1020�

[18] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt 1, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2003, s� 854�[19] Uçkun Geray, “Belek’te Golf Alanları ve Turizm Tesisleri İçin Tahsis Edilen Alanlar Konusunda

Bir Değerlendirme ve Üstün Kamu Yararı”, http://www�foresteconomics�org/belekgeray�pdf (erişim tarihi 01�08�2012)



HA

KE

ML

İ

bulunmamakta[20], bu husustaki belirsizlik her farklı durumda yapılacak terci-hin, üstün kamu yararının kapsamında değişikliğe neden olabilecektir� Üstün kamu yararı konusundaki bu belirsizlik, uyuşmazlık ve çatışma durumunda karar vericiler için bir boşluk ve hareket alanı oluşturabilmektedir� Özellikle çevre ve doğa koruma konularındaki uyuşmazlıklarda, doğanın ve biyolojik çeşitliliğin korunması amacı doğrultusunda “üstün kamu yararı” kararları önem arz etmektedir[21]�

Ancak, Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı’nın yukarıda belirtilen hükmünde “üstün kamu yararı” tam aksine bir yaklaşımla, doğanın ve biyolojik çeşitliliğin korumasına değil, tahribine ve yok olmasına yol açabilecek, ülke kalkınması için önem taşıdığı iddia edilen faaliyetlerin yapılabilmesine olanak sağlayabilecek bir amaç doğrultusunda düzenlenmiştir� Üstelik çatı-şan veya yarışan kamu yararları arasında, hangisinin “üstün” olduğuna karar vermesi gereken mercii idare değil, bu konuda çatışma doğması durumunda, uyuşmazlıkları çözümleme görevi bulunan yargı organıdır�

2. Çevresel Etki Değerlendirmesi İle Ekolojik Etki Değerlendirmesinin Karşılaştırılması

Ekolojik Etki Değerlendirmesi hükmü ile ÇED uygulamasında yer alan, doğa koruma sisteminin gerisinde kalacak bir sistem getirilmek istenmektedir� Zira kamuoyunda tartışmalara yol açan ve birçok uyuşmazlığın doğmasına neden olan ÇED sistemi, korunan alanlarda doğrudan faaliyet yapılmasına olanak vermemektedir (ÇED Yönetmeliği’nde duyarlı yöreler olarak düzen-lenmiştir)� Çevre Kanunu’nda gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği; proje için yatırıma baş-lanamayacağı ve ihale edilemeyeceği emredici hüküm olarak düzenlenmiştir� Bunun yanı sıra, “Duyarlı Yöreler” başlıklı Yönetmeliğin Ek-V’i “Bu Yönetmelik

[20] Kanun Tasarısının ilk versiyonlarından birinde “Üstün Kamu Yararı”; Kamu sağlığı ve milli güvenlik gibi hizmetlerin ortaya koyduğu toplumsal menfaatler ile çevre ve doğal kaynakların sağladığı yaşamsal menfaatlerin bir bütünü olan veya ileri düzeyde yararlı sonuçlar doğuran faaliyetlerden elde edilen menfaatler ile ulaşım, enerji ve haberleşme hizmetleri gibi temel kamu hizmetlerinin sağladığı ve normal ekonomik menfaat ve faydanın üzerinde bulunan toplumsal yararı ifade eder� şeklinde tanımlanmıştır�

[21] Bkz� Danıştay 6� Dairesinin 30�01�1992 tarih ve E�1991/2720, K�1992/398- 15�06�1999 tarih ve E�1997/7130, K�1999/3313–07�12�1999 tarih ve E�1998/2072, K�1999/6209–22�09�2003 tarih ve E�2002/946, K�2003/4410–21�10�2004 tarih ve E�2004/5140, K�2004/6795–02�07�2007 tarih ve E�2006/5520, K�2007/4165 sayılı kararları�



HA

KE

ML

İ

kapsamında bulunan projelere ilişkin yapılacak çalışmalar sırasında başvurulması gereken mevzuat kapsamına; “Ülkemiz mevzuatı uyarınca korunması gerekli alan-lar”, “Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uyarınca korunması gerekli alanlar” ve “Korunması gereken alanlar” olmak üzere ülkemiz doğasını koruyan tüm alanlar girmektedir� Diğer taraftan Yönetmeliğin “Proje Tanıtım Dosyasının Hazırlanmasında Esas Alınacak Seçme Eleme Kriterleri” başlıklı Ek-IV’ün “Proje-nin yeri” başlıklı 2� maddesi; “Projeden etkilenmesi muhtemel alanın hassasiyeti değerlendirilirken aşağıda verilen hususlar göz önünde bulundurulmalıdır�

a) Mevcut arazi kullanımı ve kalitesi (tarım alanı, orman alanı, planlı alan, su yüzeyi ve benzeri),

b) EK-V deki Duyarlı Yöreler listesi dikkate alınarak; sulak alanlar, kıyı kesimleri, dağlık ve ormanlık alanlar, tarım alanları, milli parklar, özel koruma alanları, nüfusça yoğun alanlar, tarihsel, kültürel, arkeolojik ve benzeri önemi olan alanlar, erozyon alanları, heyelan alanları, ağaçlandırılmış alanlar, potansiyel erozyon ve ağaçlandırma alanları ile 16/12/1960 tarihli ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun gereğince korunması gereken akiferler” hükmünü taşımaktadır�

Sonuç olarak ÇED Yönetmeliği’nde, korunan alanlar ve koruma alanları kapsamında çok daha etkili bir doğa koruma sistemi getirilmiş ve açıkça bu alanlarda yapılamayacak faaliyetler belirtilmiştir� Söz konusu hükümlerin dahi kamuoyunda eleştirilere neden olduğu göz önüne alınırsa, koruma yaklaşımı bulunmayan Kanun Tasarısı’nın yürürlüğe girmesi ile yeni tartışmaların odağı olması kaçınılmazdır� Bunun yanı sıra, yapılacak yatırım faaliyetinin mutlaka ÇED sürecine tabi olacağı göz önüne alındığında, ÇED benzeri, saha üzerindeki etkilerin değerlendirilmesine yönelik yeni bir çevresel değerlendirme sürecinin getirilmesi, yatırımcı açısından da yeni bir idari prosedür, masraf, emek ve zaman kaybı demektir� Bu hususun, kamu kurumları arasında yetki çatışmalarına da yol açması kaçınılmazdır�

3. Ekosistem İyileştirmesi

Tasarı’nın 20� maddesinde tahrip olan veya bozulmuş peyzaj[22] ve ekosis-temlerin[23] iyileştirilmesi için gerekli tedbirlerin ilgili kurum ve kuruluşlarla birlikte Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından alınacağı düzenlenmiştir� Ayrıca ekolojik etki değerlendirme raporunda verilen taahhütlere uymayan faaliyetler Orman ve Su İşleri Bakanlığınca durdurulacaktır�

[22] Tasarıya göre, “Peyzaj: Özellikleri insan ve/veya tabii faktörlerin etkileşimi ve eylemi sonucunda oluşan, zaman ve mekân boyutunda değişim göstermesiyle dinamik yapıda olan, belirli kalite göstergeleri ve çeşitlilik sınıflamalarıyla ifade edilebilen alanları” ifade etmektedir�

[23] Tasarıya göre “Ekosistem: Tabiattaki canlı ve cansız varlıkların aralarında karmaşık ilişkiler ve etkileşimler kurarak oluşturduğu, her biri belli işlevselliğe sahip birimleri” ifade etmektedir�



HA

KE

ML

İ

Bunun yanı sıra, maddede düzenlenen “Tabii durumuna uygun hale geti-rilemeyen alanlar buna en yakın yaşama alanına dönüştürülür” ifadesi açık bir biçimde bir alandaki tahribatın meşrulaştırılmasına ve tahribatın giderilmesi için yapılabilecek rehabilitasyon çalışmalarının zaafa uğratılmasına zemin hazır-lamaktadır� “En yakın yaşam alanı” ifadesi bilimsel dayanaktan yoksundur ve tam anlamıyla ne kast edildiği açık değildir�

II. Korunan Alanların İşlevleri ve Mevzuatımızda Yer Alan

Korunan Alan Statüleri

1. Korunan Alan Tanımı ve İşlevi

Korunan Alanlar; özellikle biyolojik çeşitliliğin, doğal ve kültürel kaynak değerlerinin korunması amacıyla ayrılan ve ilgili yasal düzenlemeler kapsamında yönetilen karasal ve/veya denizel alan olarak tanımlanmakta ve dünyanın her yanındaki koruma çabalarının özünü oluşturmaktadır[24]� Geçtiğimiz kırk yılda, Birleşmiş Milletler listesinde bulunan korunan alanların sayısı on kat artmış, yapılan değerlendirmelerde ise 104�000’i aşkın alanın bulunduğu bildirilmiştir� Koruma altındaki alanlar da benzer bir artış göstermiş, 1962’de 2,4 milyon km² iken 2004’te 20 milyon km²’ye çıkmıştır� Dünyanın kara alanlarının kabaca %12’si şu anda korunan alan olarak tanımlanmaktadır[25]�

Korunan alanların, biyolojik ve kültürel çeşitliliğin korunması, su havzala-rının, toprakların ve kıyıların korunması, mevcut doğal ürünlerin sürdürülebilir kullanımı ile sosyo-ekonomik katkılar sağlaması, turizm, rekreasyon ve eğitsel faaliyetlerin desteklemesi gibi işlevleri bulunmaktadır� Korunan alanların önemi, 1992 yılında imzaya açılan Birleşmiş Milletler Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ile de onaylanmıştır� Sözleşmenin 8� maddesi, sözleşmeyi imzalayan tarafların “korunan alan sistemlerinin geliştirilmesini” öngörmektedir[26]�

Bunun yanı sıra korunan alanların birçoğu, bu alanlara sahip oldukları geleneksel kültürleri ile zenginlik katan bölge insanı için de yaşam alanıdır�

[24] Chape, S�, Blyth, S�, Fish, L�, Fox, P� ve Spalding, M� (Compilers) 2003� 2003 United Nations List of Protected Areas� IUCN: Gland, Switzerland and Cambridge, UK and UNEP-WCMC: Cambridge, UK�

[25] Lucy Emerton, Joshua Bishop, Lee Thomas, Korunan Alanların Sürdürülebilir Finansmanı: Güçlükler ve Seçenekler Üzerine Bir Değerlendirme, IUCN The World Conservation Union, s� 5�

[26] Convention on Biologial Diversity, http:// www�cbd�int/convention/articles/?a=cbd-08 (erişim tarihi 24�07�2012)



HA

KE

ML

İ

Bu amaca yönelik olarak korunan alanların sahip oldukları değerlerinin, gerek bugün ve gerekse gelecek nesiller için etkin bir şekilde korunması gerekmektedir�

Korunan alanların kaynak değerlerinin muhafaza edilmesi için, bu değerleri içeren alanlara koruma derecesi ve koruma amacı doğrultusunda statüler veril-mektedir� Koruma statülerinin verilmesinde öncelikli amaçlar biyolojik çeşitlilik ve kaynak değerlerinin korunması olmakla birlikte, kurumların görevleri, kuruluş amaçları ve hedefleri de belirleyici olmaktadır� Bir yandan, kaynak değerlerinin korunmasına ilişkin yasal düzenlemeler ve korunan alanlara yönelik çalışmalar devam ederken, öbür yandan, dünyada doğa koruma ile ilgili yaşanan gelişme-lere ülkemiz de katılmış, pek çok uluslararası sözleşme imzalanmıştır� Ulusal ve uluslararası seviyede önemli özelliklere sahip doğal ve kültürel varlıklar ile alanlar, koruma ve kullanma dengesi sağlanarak, gelecek nesillere miras bıra-kılmaları amacıyla değişik statülerde korunan alanlar olarak belirlenmektedir� Söz konusu alanlar, farklı kurum ve kuruluşlar tarafından, farklı yapılanma ve statülerde koruma altına alınmıştır ve mevzuatımızda farklı yasal düzenlemelerle bunların tespitine, ilanına ve yönetilmesine ilişkin hükümler bulunmaktadır�

2. Korunan Alanlara İlişkin Mevzuat ve Korunan Alan Statüleri

Korunan alanlara ilişkin mevzuatın kapsamına giren başlıca kanunlar; 2872 sayılı Çevre Kanunu, 6831 sayılı Orman Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 383 sayılı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı Kurulmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 4915 Sayılı Kara Avcılığı Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 1634 sayılı Turizmi Teş-vik Kanunu, 5312 sayılı Deniz Çevresinin Petrol Ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 645 Sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamedir�

Bu çerçevede yürürlükte bulunan yasalara göre ilan edilen korunan alan statüleri; Milli Park, Tabiatı Koruma Alanı, Tabiat Parkı, Tabiat Anıtı, Arkeo-lojik Sit Alanı, Kentsel Sit Alanı, Tarihi Sit Alanı, Doğal Sit Alanı, Özel Çevre Koruma Bölgesi, Sulak Alan, Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşam Ortamlarını Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi gereğince Korunan Alan Statüleri, Özel Korumaya Değer Alanlar (Zümrüt Ağı Alanları), Biyosfer Rezerv Alanları, Dünya Kültürel ve Doğal Miras Alanıdır�

Yukarıda adı geçen alanlarda birden fazla statünün varlığı ve bunların değişik yasal düzenlemelere dayanması, uygulamada yönetim sorunlarına sebep olmak-tadır� Bu nedenle “korunan alan”ın yönetiminden sorumlu farklı kurumların,



HA

KE

ML

İ

hatta aynı kurum içerisinde farklı birimlerin farklı yaklaşımları, birbirleriyle uyumlu standartların ve kuralların oluşturulmasına engel olmaktadır�

3. Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu’nda Düzenlenen Korunan Alan Statüleri

Kanun Tasarısı’nın hazırlanmasının öncelikli amacı mevzuatta dağınık halde bulunan hükümleri bir araya toplayarak, karmaşa ve çatışmalara son erdirmek idi� Ancak tasarının ilk versiyonundan itibaren geçirilen süreç içeri-sinde, kurumsal yapılanmada yaşanan gelişmeler neticesinde siyasi baskıların da etkisiyle tasarıda köklü değişiklikler yapılmıştır�

Tasarıda “korunan alan” ve “koruma alanı” ayrımı yapılmaktadır� Buna göre; korunan alan: bu Kanun uyarınca Bakanlar Kurulu, Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından sınırları belirlenerek koruma maksadıyla ilan edilen kara, kıyı, sucul ve ulusal deniz alanlarını, koruma alanı ise, herhangi bir habitat veya türün korunmasını göz önünde bulundurarak dar sınırlar içerisinde koruma altına alınmış alanı belirtmektedir� Ayrıca “kuş koruma alanı” adı altında; ulusal veya küresel ölçekte nesli tehlike altındaki kuş türlerinden en az bir türü, önemli sayıda kuşu veya alt türlerinin bir kısmını, sürekli veya geçici olarak barındıran ve tabiattaki kuş türlerinin nesillerini sürdürebilmesi için özel önem taşıyan alanları ifade eden yeni bir koruma alanı da getirilmiştir�

Buna göre Tasarıdaki korunan alanlar aşağıdaki statüler altında sınıflandırılmıştır:

Tabiatı koruma alanı: Kaybolma tehlikesine maruz türler; korumada önce-likli tabii yaşam alanları; sıra dışı ekosistemleri; bilim ve doğa tarihi açısından özel önem taşıyan bitki ve hayvan türleri; doğal olayların meydana getirdiği seçkin örnekleri barındıran koruma alanlarıdır�

Milli park: Bilimsel ve estetik bakımdan milli veya milletlerarası düzeyde ender bulunan doğal ve kültürel değerler; tabiat unsurunun ağırlık taşıdığı peyzajları barındıran, özellikli kaynak değerlerinin uygun bir şekilde korunup yönetildiği, bir veya daha fazla ekosistemin tamamını kapsayacak büyüklükte alanlardır�

Tabiat anıtı: Tabii olarak oluşan, ender, sıra dışı, eşsiz oluşumlar ile bitki türlerinin nadir ve temsili örneklerini ihtiva eden veya bilimsel değer taşıyan tabiat parçalarıdır�

Tür ve habitat koruma alanı: Yok olma tehlikesine maruz, dar yayılım alanına sahip veya biyocoğrafi bölgelerin sıra dışı örneklerini oluşturan tabii yaşam alanları; nesli tehlike altında olan hassas, nadir ve özel dikkat gerekti-ren endemik türler; sulak alanlar, kuş koruma alanlarını barındıran genetik



HA

KE

ML

İ

ve biyolojik çeşitlilik açısından yüksek düzeyde önem taşıyan, muhafaza ve iyileştirme maksadıyla yönetilen koruma alanlarıdır�

Tabiat parkı: Bitki ve hayvan varlığıyla veya mağaralar ve kraterler gibi olu-şumlarla bulunduğu bölgenin tabiat özelliklerini temsil eden; doğal özellikleri ileri derecede bozulmamış; türlere tabii yaşam alanında veya dışında koruma tedbirlerinin uygulanabildiği; ekosistem ve türlerin geleneksel doğal kaynak yönetim biçimleriyle beraber korunabildiği; insan unsurunun ağırlık taşıdığı peyzajları barındıran koruma alanlarıdır�

4. Korunan Alanların Belirlenmesi ve İlanı

Tasarıda yukarıda tanımlanan alanlardan birinin veya birden fazlasının özelliklerine sahip olmakla beraber; ekolojik açıdan özel önem taşıyan ve koruma altına alınan tabii habitat tipleri ve türleri listelerinde adı bulunan tabii habi-tatları ve türleri barındıran, uluslararası işbirliği için belirlenen ve bildirimde bulunulan alanlar, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile “Özel Koruma Alanı” olarak ilan edilecektir� Bu alan eğer daha önce koruma altına alınmamışsa, bu Kanun hükümlerine göre koruma altına alınacaktır� Ancak koruma alanı veya korunan alan ilan edilmesi önerisi gerçek veya tüzel kişiler tarafından Orman ve Su İşleri Bakanlığı’na yapılacak ve bu önerilerden veya Bakanlığın kendi belirleyeceği alanlardan uygun bulu-nanlar ilgili bakanlığa gönderilecektir� Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından koruma niteliği taşıdığına karar verilen alanlardan orman rejimine tabi olanlar, bu bakanlıkça tefrik ve ilan edilecektir� Diğer alanlardan yapılaşma yasağı bulunmayanlar Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, yapılaşma yasağı bulunanlar ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından koruma alanı veya korunan alan olarak ilan edilecektir� Koruma kararı ilan edilirken; alanın sınırları, Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu’nda tanımlanan korunan alanlardan hangisinin kapsamı içine girdiği, gerek görülürse alanın koruma statüsü ve yönetimiyle ilgili temel ilke kararları belirlenecektir�

Gerçek veya tüzel kişilerden gelen öneriler üzerine veya Kanun’un 23� maddesi kapsamında yürütülen izleme çalışmalarının değerlendirilmesi de dik-kate alınarak alanı yöneten Bakanlık tarafından uygun görüldüğünde yeniden değerlendirme işlemi başlatılabilir� Yeniden değerlendirme kararları ile daha önce belirlenmiş ve ilan edilmiş koruma ve korunan alanların sınırları bu Kanuna hükümlerine göre değiştirilebilir, kısmen veya tamamen farklı statü kapsamına alınabilir veya daha önce ilan edilmiş koruma kararı kaldırılabilir� Yeniden değerlendirme kararlarının alınması, bu Kanunda belirtilen koruma alanlarının belirlenmesi ve ilanıyla aynı usul ve esaslara tabidir�

Değişik isimler ve tanımlar altında ve farklı mevzuata göre koruma alanı ilan edilmiş olup tasarruf hakkı ve yönetim yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlığı’na



HA

KE

ML

İ

devredilen korunan alanlar için, yukarıda belirtilen yeniden değerlendirme kararları alınabilir�

Kanun Tasarısı’nın 6� maddesinin 1� fıkrasında gerçek veya tüzel kişilerin önerileri ile daha önce belirlenmiş ve ilan edilmiş korunan alanların sınırlarının değiştirilebileceği, kısmen veya tamamen farklı statü kapsamına alınabileceği veya koruma kararlarının kaldırılabileceği hükmü getirilmiştir� Ancak ülke-mizdeki korunan alanların sayısının ve alanlarının birçok Avrupa ülkesinin ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerle kabul edilen hedeflerin çok gerisinde olduğu bir gerçektir� Ülke yüzölçümünün yaklaşık %4-5’i civarında olan korunan alanlarımızın sayısının daha da artırılması gerekirken anılan hüküm ile var olanların da “korumasız” kalmasına neden olunacağı açıktır� Taraf olduğumuz uluslar arası sözleşmeler ve AB doğa koruma mevzuatı göz önüne alındığında, Türkiye’nin zaten yeni korunan alanlar ilan etmesi (en az %15) ve bunları daha etkili bir şekilde koruması gerekmektedir� Ancak Tasarı’da “yeniden değerlendirme” sürecinde, mevcut korunan alanlarımız dahi koruma güvencesinden mahrum kalabilecektir�

5. Korunan Alanlarda Özel Mülkiyeti Etkileyebilecek Kamusal İşlemler

Kanun Tasarısı kamulaştırma, takas ve tahsise ilişkin hükümler getirmek-tedir� Buna göre; korunan alan sınırları içinde kalan yerlerdeki gerçek ve tüzel kişilere ait taşınmazlar, gerekli görüldüğünde, ilgili mevzuata göre Orman ve Su İşleri Bakanlığı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca kamulaştırılabilecektir�

Planlarla kesin kullanma yasağı getirilen korunan alanlarda bulunan gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetindeki taşınmazlar, Hazine, belediyeler veya il özel idareleri tarafından malikinin başvurusu üzerine, bu idarelere ait taşınmazlarla tarafların rızasıyla takas edilebileceği gibi, Kanunun amaçları doğrultusunda kullanılmak üzere Hazinenin mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ilgili Bakanlığın talebi üzerine Maliye Bakanlığınca, orman sayılan alanlar ise Orman Genel Müdürlüğünce Orman ve Su İşleri Bakanlığına tahsis edilebilir� Tahsis edilen bu alanların bu Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi ve işlem tesis edilmesi yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlı-ğına ait olacaktır� Ayrıca 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerden vasıf değişikliği yapılarak bu Kanunun maksatları için kullanılması gerekli ve zorunlu olanlar hakkında, Mera Kanunu hükümlerine göre işlem yapılacaktır�

Koruma altına alınan alanlarda izin, intifa ve irtifak hakkı talepleri yapıldı-ğında, öncelikle bu taleplerin alan ve türler üzerindeki etkileri araştırılacaktır� Alan ve türlerin sürdürülebilir şekilde devamının sağlanması için telafi edici tedbirler dâhil her türlü tedbir alınmak şartı ile izin, intifa ve irtifak hakkı tesis edilebilir� İzin verilen sahada korunan alanın bütünlüğünü koruyucu tedbirler alınması zorunluluğu getirilmiştir�



HA

KE

ML

İ

Korunan alanlarda, onaylanmış planlara uygun olarak Kanun Tasarısı’na göre verilecek her türlü izinde, Orman ve Su İşleri Bakanlığı görevli ve yetkili kılınmakta ve izne konu faaliyete göre anılan Bakanlıkça bedel tahsil edilmesi hükme bağlanmaktadır� Bu alanlarda koruma ve yönetim maksadına aykırı olmayan mevcut izin ve kullanımlar, planlama safhasında dikkate alınacaktır� İzin, intifa ve irtifaka tabi alanın tarihi ve arkeolojik sit, turizm merkezi veya kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi olması halinde ise, Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın görüşüne başvurulacaktır� Koruma alanı ilanından önce mevcut tesislere, koruma amaçlarına uygun olarak belirlenecek kurallar çerçevesinde kullanım izni verilebilecektir� Bu maddeye göre verilebilecek izne dayanarak gerçek ve tüzel kişiler lehine tesis edilecek intifa veya irtifak hakkı süresi yirmi dokuz yıl olarak düzenlenmiş ancak, ilgili Bakanlığın uygun görmesi halinde bu sürenin kırk dokuz yıla kadar uzatılabileceği belirtilmiştir�

Bunun yanı sıra, Hazinenin mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili olarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü alınacak ve izin, intifa veya irtifak hakkı süresi sonunda, alanda yer alan yapı-lar ve tesislerin mülkiyeti eksiksiz ve bedelsiz olarak sağlam ve işler durumda Hazineye devredilecektir� Ancak Orman ve Su İşleri Bakanlığı’na yapılmış olan tahsis hakkının devam edeceği ve bu Kanun uyarınca verilen izinlerin, intifa veya irtifak haklarının ilgili Bakanlığın izni olmaksızın üçüncü şahıslara devredilemeyeceği ifade edilmiştir�

Korunan alanlarda yönetim planları gereğince, bazı özel habitat ve tür koruma eylem planlarında zorunlu hallerde yöre halkının geleneksel kullanım biçimlerine ve hayat tarzlarına kısıtlamaların gelmesi halinde, bu alanlarda mülkü bulunan veya herhangi bir tasarruf belgesi ile tasarruf hakkını elinde bulunduran arazi sahiplerinin uğradıkları zararın belli esaslara bağlı olarak karşı-lanması Tasarıda düzenlenmiştir� Bu düzenleme “mülkiyet hakkının korunması” açısından önemlidir�

III. Avrupa Birliği Doğa Koruma Mevzuatı

AB’nin doğa koruma ile ilgili düzenlemeleri; 92/43/EEC sayılı Habitat Direk-tifi, 79/409/EEC sayılı Kuş Direktifi, 338/97 sayılı Yabani Fauna ve Floranın Ticaretinin Düzenlenmesine ilişkin Konsey Direktifi, 1999/22/EC Hayvanat Bahçelerinin Muhafazası ile ilgili Konsey Direktifi, 83/129/EEC Bacaktan Yakalama ile ilgili Konsey Direktifi ve ilgili Uluslar arası Sözleşmelerdir[27]�

[27] Republic of Turkey (2009), Plan for Setting up Necessary Administrative Capacities at National, Regional and Local Level and Required Financial Resources for Implementing the Environmental Acquis�



HA

KE

ML

İ

Bunlar; “Yaban Hayvanların Göçmen Türlerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Bonn Sözleşmesi)”, “Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesi (Bern Sözleşmesi)”, “Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşme (CITES)”, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesidir�

1. Avrupa Birliği Habitat Direktifi ve Natura 2000 Ağı

Habitat Direktifi (92/43/EEC), AB müktesebatı içerisinde biyolojik çeşit-liliğin korunmasına yönelik önemli bir araçtır� Bu direktifin amacı, Avrupa’da üye ülkelerin arazileri kapsamındaki doğal habitatların ve yabani fauna ile flo-ranın korunması yoluyla biyolojik çeşitliliğin garanti altına alınmasına katkıda bulunmaktır[28]� AB doğa koruma mevzuatının en önemli düzenlemesi olan Habitat Direktifi, belli alanların koruma alanı olarak belirlenmesini, bunların Natura 2000 Ağı[29] kapsamına alınmasını ve bu alanlarda özel koruma hüküm-lerinin uygulanmasını öngörmektedir� Amacı yabani hayvan ve bitki türlerini ve bu türlerin doğal yaşam alanlarını korumak olan Direktif, Bern sözleşme-sinin hükümlerini aktarma amacıyla hazırlanmıştır� Habitat Direktifinin AB doğa koruma politikasına kattığı en önemli yenilik Natura 2000 koruma ağı olup, Direktifin ana hedefi Natura 2000 ekolojik ağının kurulmasıdır� Amacı Avrupa’nın en değerli ve tehdit altındaki tür ve habitatların uzun vadeli olarak korunmasını garanti altına almakı olan söz konusu ağ, AB kapsamında oluştu-rulmuş olan bir doğa koruma alanları ağıdır� Natura 2000 alanları kapsamına, Habitat Direktifine göre özel koruma alanları (SAC Special Areas of Conser-vation) ve Kuş Direktifine göre özel koruma alanları (SPA Special Protected Areas) girmektedir�

Natura 2000 alanları nasıl seçilmektedir? Seçim, habitat tiplerinin ekolojik kalitesi ve hedef türlerin yoğunluğu ile genişliği gibi tamamen bilimsel kriterlere bağlıdır� Öncelikle üye devlet “AB’nin İlgilendiği Alanlar” (Sites of Community Interest) (pSCI) listesini (bu liste ulusal alan listesidir) öneri olarak sunmalıdır�

Bu alanların seçiminde ilk aşamada Direktifin Ek-III’nde yer alan kriterler gözetilmektedir� Üye devlet bu listede, öneri alanlarını ve Direktifin Ek-I’ndeki habitat tipleri ve Ek- II’deki canlı türleri arasından hangilerinin bölgeye özgü olduğunu belirtmelidir� Üye devlet alan karakteristiklerini de içeren SCI listesini standart data formunu doldurarak sunmak zorundadır[30]� Habitat Direktifi

[28] EUR_Lex Access to European Union Law, http://eur-lex�europa�eu/LexUriServ/LexUriServ�do?uri=CELEX:31992L0043:FR:HTML (erişim tarihi 06�06�2012)

[29] European Commission, Environment, http://ec�europa�eu/environment/nature/natura2000/index_en�htm, (erişim tarihi 05�06�2012)

[30] Aday ülkeler listelerini giriş tarihine kadar sunmalıdırlar� Ulusal öneri alan listesi sunulduktan sonra, bu öneriler Üye Devlet ve Birlik arasında biyocoğrafik seminerler,



HA

KE

ML

İ

Ekleri: Ek-I Koruma Özel Alanları oluşturulurken korunması gereken habitat tipleri; Ek-II: Koruma Özel Alanları oluşturulurken korunması gereken hayvan ve bitki türleri, Ek-III: Doğal bir alanın Koruma Özel Alanları arasında yer alabilmesi için gerekli kriterler, Ek-IV: Kesin koruma altında olması gereken türler, Ek-V: Yönetim planları oluşturulması gereken türler ve Ek-VI: Yasak-lanmış olan avlama, yakalama ve nakletme yöntemlerine ilişkindir�

Öncelikle Habitat ve Kuş Direktifi eklerinde yer alan habitat ve türlerden ülkemizde bulunanların ve ayrıca listede bulunmayıp bizim ülkemize has habitat ve türlerin ortaya konması gerekmektedir� Habitat Direktifinin Ek I’inde alt habitatlarla birlikte 200’den fazla habitat tipi bulunmaktadır� Direktif ekinde 200’den fazla hayvan, 500’den fazla bitki türü vardır� Bu türlerin korunması için; Ek II’de yer alan türler için alan bazında koruma, Ek IV’deki türler için sıkı koruma önlemleri, Ek V’deki türlerin üretimi ve işletilmesi için ise özel yönetim önlemlerinin alınması gerekmektedir�

2. Avrupa Birliği Kuş Direktifi

1981 yılının Nisan ayında yürürlüğe giren Kuş Direktifi[31] ise kuşların ticareti, nesli tehlike altındaki türlerin avlanmasının sınırlanması, yakalama ve avlama metotlarının düzenlenmesi ile vahşi kuşların doğal ortamda olması gerektiği sayıda tutulmasının sağlanması konularında üye ülkelere sıkı yaptı-rımlar getirmektedir[32]�

Kuş Direktifinin ekinde 180 kuş türü bulunmaktadır� Diğer taraftan, ülke-mizdeki koruma statüsüne sahip alanların Direktifin öngördüğü ilkeler ışığında bilimsel olarak incelenmesi ve değerlendirmesinin yapılması ve daha sonra yeni alanların araştırılması gerekmektedir� Bu alanlara ilişkin habitat sınıflandırma ve haritalama işlemlerinin yapılması ve ülkemizdeki koruma statüsüne sahip alanların Direktifin öngördüğü ilkeler ışığında bilimsel olarak incelenmesi ve değerlendirmesinin yapılması ve daha sonra yeni alanların araştırılması gerek-mektedir� Direktif, uygulama alanına giren kuş türlerinin, özellikle ekolojik,

ikili müzakereler vb� çeşitli platformlarda tartışılmaktadır� Bu seminerlerde üye devlet, AB Komisyonu (DG Environment), AÇA Doğa Koruma ve Biyoçeşitlilik Konu Merkezi, NGO’lar, arazi sahipleri, arazi kullanıcıları, araştırmacılar ve bağımsız uzmanlar yer almaktadır� Listelerin bu tür tartışmalar sonucunda değişmesi söz konusu olabilir� Sonuç olarak üye devlet tarafından önerilen alanlar (pSCI’lar) Komisyonca onaylanarak “Birlik Açısından Önemli Alan” (Site of Community Importance ) olarak üye olduktan 3 yıl sonra adapte edilmektedir�

[31] JNCC Joint Nature Conservation Committee, http://jncc�defra�gov�uk/page-1374 (erişim tarihi 05�06�2012)

[32] Directive 2009/147/EC Of The European Parliament And Of The Council of 30 November 2009, Official Journal of the European Union, http://eur-ex�europa�eu/LexUriServ/LexUriServ�do?uri=OJ:L:2010:020:0007:0025:EN:PDF (erişim tarihi 05�06�2012)



HA

KE

ML

İ

bilimsel ve kültürel gereklere uygun bir düzeyde tutulmasını veya bu düzeye getirilmesi için gerekli olan tüm tedbirlerin alınmasını öngörmektedir� Direktif esas olarak Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme’nin (Ramsar Sözleşmesi) hüküm-lerini AB hukukuna aktarmak için hazırlanmıştır� Direktifin ekleri, Avrupa Birliği’nin gitgide büyümesine ve bilimsel ve teknik gelişmeler sonucu ortaya çıkan sonuçlara göre yeniden uyarlanmıştır� Söz konusu eklerde, yok olma tehlikesi altında bulunan, yaşam alanlarındaki değişiklikler nedeniyle sayıları azalan, sayıca az oldukları için nadir türler olarak adlandırılan, yerel dağılımları oldukça kısıtlı bulunan ve yaşadıkları alanlara özgü birtakım nedenlerle özel koruma gerektiren kuşlar olarak sınıflandırılan kuş türleri listelenmiştir� Üye devletlerin Avrupa”daki toprakları üzerindeki yaban ortamında bulunan tüm kuşların, bunların yumurtalarının, yuvalarının ve yaşam alanlarının korunması, yönetimi ve kontrolüne ilişkin hükümler içermektedir�

Her iki direktifin eklerinde tanımlanan bitki, hayvan ve habitat tiplerine göre ülkemiz envanterinin adaylık sürecinde tamamlanmış olması gerekmektedir� Bu direktifler kapsamında belirleme, planlama ve izleme çalışmalarının yapılması zorunludur� Tüm bunların yapılabilmesi için idari ve teknik açıdan güçlü bir kurumsal yapıya gereksinim bulunmaktadır� Bu direktifler çerçevesinde Natura 2000 Alanlarının belirlenmesi ve yönetilmesine ilişkin altyapının oluşturulması ve önerilecek alanların listesinin hazırlanması uzun ve zor bir süreçtir�

Habitat ve Kuş Direktiflerindeki uygulamalar ülkemiz mevzuatı içerisinde genel olarak yer bulmakla birlikte bu direktiflerin gereklilikleri tam olarak yerine getirilmemektedir� Ulusal mevzuatımız özellikle habitatlar ve türler ile ilgili envanter oluşturulması, habitat ve türlerin izlenmesi için bir sistem kurulması, habitat tipleri ile bu habitat tipleri için özel önemi olan hayvan ve bitki türle-rinin tanımlanması ve sınıflandırılması, flora ve fauna ile yaşam ortamlarının fiziki planlarda dikkate alınması, korunan alanlar ağının oluşturulması, yönetim planlarının tanımlanması açılarından yetersizdir� Habitat ve Kuş direktiflerin-den doğan mevzuata ilişkin yükümlülüklerimizden en önemlisi bu alanların belirlenmesi ve Avrupa Birliği Komisyonuna sunulması faaliyeti, belli bir süreç ve takvim çerçevesinde yürütülmelidir� Sonuç olarak bu alanların resmi olarak belirlenmesi ve ülke mevzuatı ile karşılıklı olarak uyumlaştırılması çalışmaları da üye olma tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır� Ancak bu zamana kadar belli ön hazırlıkların yapılması gerekmektedir ki, Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı bu çalışmalar için bir zemin hazırlamak zorundadır�



HA

KE

ML

İ

IV. Doğa Korumaya İlişkin Kurumsal Yapılanma

Türkiye’de doğal değerler, çok sayıda farklı koruma statüsüyle korunmaktadır� Belirlenen koruma statüleri, öncelikle biyolojik çeşitliliğin ve doğal değerlerinin sürdürülebilir yönetimini amaçlamakta ve kurumların kendileri için tanımlanan yasal görevleri, kuruluş amaçları ve hedefleri doğrultusunda ele alınmaktadır� Ancak bu kurumlar arasında yetki çatışması yaşanmaktadır�

Tabiatı koruma ve biyolojik çeşitlilikle ilgili mevzuatın ve kurumsal yapının gözden geçirilmesi ve etkin bir yönetim sağlanabilmesi bakımından çalışmalar yapılmış ve strateji geliştirilmiştir[33]�

Strateji ile kurumsal yapıya ilişkin farklı önerilerde bulunulmuş ve çeşitli tasarılar hazırlanmıştır� Bu yapı içerisinde oluşturulacak kurumun ayrı bir yasa ile düzenlenmesi, doğa koruma ve özellikle korunan alan yönetimindeki yetki karmaşalarını gidermeye yönelik doğrudan sorumlu kurum ve birimlerin bir reorganizasyon ile tek kurum altında tanımlanması gibi hususların yanında bir “Biyolojik Çeşitlilik Danışma Konseyi”nin oluşturulması öngörülmüş olmasına rağmen, bunların hiçbirisinin gerçekleştirilemediği, aksine kurumsal yapılan-mada yetki bölünmesinin ve çakışmasının yaşanmasına sebep olan mevzuatın yürürlüğe girdiği görülmektedir� “Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı” kapsamına giren konularda genel kamusal görüşün sağlanması, Bakan-lığa danışmanlık hizmeti sunması, stratejik kararların alınmasında yönlendirme sağlaması, kanunla kendisine verilen korunan alan statü ve seçimi, habitat, tür, Natura 2000 gibi listelerin hazırlanması ve revizyon edilmesi, statü değişiklikleri vb görevleri gerçekleştirmesi, kamu yararı veya üstün kamu yararı olan plan ve projeler ile taleplerin çok yönlü değerlendirilmesi gibi birçok fonksiyon ve işlevi olacak bir kuruma ihtiyaç bulunduğu bilinmektedir� Bu amaçla Kanun Tasarısı’nın hazırlık sürecinde yukarıda belirtilen sorumlukları yerine getirmek ve ilgili Bakanlığa tür, habitat, peyzaj ve uygun koruma metotları konusunda bilimsel destek sağlamak, yerel otoritelere veri transferi yapmak, doğa koruma ile ilgili araştırmalar yapmak, metotlar geliştirmek, biyoçeşitlilik için merkezi veri tabanı, bilgi sistemleri, verilerin dijital dokümantasyonu, veri yorumlama, değerlendirme çalışmaları yapmak, özellikle Avrupa Natura 2000 ağı konusunda

[33] Çevre ve Orman Bakanlığı döneminde önemli bir çalışma olarak GEF-II Projesinin bir alt bileşeni olarak “Biyolojik Çeşitliliğin Korunmasıyla ilgili Mevzuatın Gözden Geçirilmesi ve Rasyonelleştirilmesine İlişkin Katılımcı Çalışmaya Teknik Destek Sağlanması” projesi gerçekleştirilmiştir� Söz konusu proje ile Türkiye’de doğanın ve biyolojik çeşitliliğin korunmasına yönelik yürürlükteki mevzuata ilişkin başlıca konular kurumsal yapı da dahil olmak üzere katılımcı bir yaklaşımla analiz edilmiş ve bir strateji geliştirilmiş ve “Doğa ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanun Taslağı” hazırlanmıştır� Süreç içerisinde doğa koruma ile ilgili farklı tematik konular (habitat, tür, kurumsal yapı, yönetim planları, kesişen konular vs) ve gruplar teşkil etmek suretiyle detaylı çalışmalar ve analizler gerçekleştirilmiştir�



HA

KE

ML

İ

hazırlık, alan belirleme ve yönetimi ile ilgili olarak Bakanlığa destek olmak, ulusal öneme sahip tür, habitat ve peyzaj alanlarının statülerinin ve dağılımla-rının değerlendirilmek amacıyla Doğa Koruma Ajansı adı altında, Bakanlığın bağlı kuruluşu olması öngörülen bir kurum için teşkilat yasa taslağı hazırlanmış, ancak çeşitli nedenlerle bu taslağın kamuoyunda tartışılması ve TBMM’ne gönderilmesi mümkün olamamıştır�

1.Bakanlık Yapılanması ve Yetki Çatışması

Bu süreç devam ederken, 2011 yılında Haziran ayında yapılan genel seçimler sonrasında, çevreden sorumlu örgüt yeniden teşkilatlanmış ve çevresel korumaya ilişkin kurumsal yapı tamamen değiştirilmiştir� 636 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ilk olarak Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı teşkilatlanmış, ancak daha sonra yapılan düzenleme ile bu yeni Bakanlık ikiye bölünmüş ve 644 sayılı KHK ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, 645 sayılı KHK ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı kurulmuştur[34]� Söz konusu KHK’ler ile getirilen yeni yapının, özellikle doğa korumaya ilişkin hükümler başta olmak üzere çevre konusunda yetki çatışmalarına yol açmış ve uyuşmazlıklara neden olmuştur� Özel Çevre Koruma Kurumu (ÖÇKK)[35] kapatılmış ve görevleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde kurulan Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğüne verilmiştir� Ayrıca daha önce Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın sorumluluğunda bulunan doğal sitlerin korunması yetkisi de anılan Genel Müdürlüğe aktarılmıştır� Bu Genel Müdürlüğün görev alanı içerisinde “milli park”, “tabiat parkı”, “tabiat anıtı”, “tabiatı koruma alanı”, “doğal sit alanı”, “sulak alan”, “özel çevre koruma bölgesi” olarak belirlenen korunan alanlar bulunmaktadır� Ayrıca, daha önce Çevre ve Orman Bakanlığı bünyesinde yer alan ve yeni Orman ve Su İşleri Bakanlığı içinde bulunan Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü de farklı görev tanımlarıyla milli parklar ve diğer korunan alanlardan sorumludur� Bu çerçevede ülkemizde iki farklı Bakanlık doğa koruma alanlarından sorumludur� Belirtilen bu alanlara ilişkin her iki bakanlığın görev kapsamı, koruma düzey ve yöntemi birbirinden farklı düzenlenmiş olmasına rağmen, aynı alan ve amaca yönelik olduğundan uygu-lamada yetki sorunlarına yol açması kaçınılmazdır�

[34] 4 Temmuz 2011 tarihli ve 27984 sayılı Resmî Gazete – Mükerrer� [35] Anılan kurum kapatılmış olmasına rağmen bu kurumun yetki ve görevlerini belirleyen ve

teşkilatı kuran 19/10/1989 tarihli ve 383 sayılı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı Kurulmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmamıştır�



HA

KE

ML

İ

2. Korunan Alanlarda Kurumların Planlama Yetkisi

Yukarıda belirtildiği üzere, ulusal ve uluslararası seviyede önemli özellik-lere sahip doğal ve kültür varlıklar ile alanlar, koruma ve kullanma dengesi sağlanarak, gelecek nesillere miras bırakılmaları amacıyla değişik statülerde korunan alanlar olarak belirlenmekte ve bir alanda yasal yetkisi olan her kurum alana yönelik plan yapmak ve uygulamak istemektedir� Gerek ulusal mevzuat ve gerekse uluslararası sözleşmelere dayanılarak ilan edilen korunan alanlar, geliştirilen strateji ve eylem planları ile bu alanlara yönelik hazırlanan planlarla yönetilmektedir� Bir alan aynı anda hem milli park, tabiatı koruma alanı veya sulak alan, hem doğal sit alanı ve hem de özel çevre koruma alanı olabilmek-tedir� Böyle bir durumda her kurum kendi yasal dayanağı doğrultusunda ve planlama yaklaşımı ile yeterli işbirliği göstermeden alana yönelik planlama çalışmasını yapabilmektedir�

Bir kuruluşun planlama yetkilerini almak istemesinin temel gerekçeleri; geleceğe ait politikaları tek başına belirlemek, bu alanda mali kaynak elde etmek, belirli çıkar gruplarını kontrol etmek olarak düşünülmektedir� Her ne kadar korunan alan planları, ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, diğer planlardan bağımsız olarak yapılmakta ise de, ulusal ve bölgesel düzeyde hazırlanan plan, proje ve çalışmalardan etkilenmektedir� Korunan alan planlarının “varsa” ulu-sal planlara uyumu da önemli bir sorundur� Ayrıca, korunan alanlara yönelik planların öngörüleri ve plan kararları, bölgesel ve yerel planlarda değişiklik yapılmasını, bu planlar arasında uyum sağlamasını da gerektirebilir� Bu husus, Çevre Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklik ile yasal bir zorunluluk haline getirilmiştir� Kanunun 9� maddesinin ( c) bendine göre; ulusal mevzuat ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınarak koruma statüsü kazandırılmış alanlar ve ekolojik değeri olan hassas alanların her tür ölçekteki plânlarda gösterilmesi zorunludur� Koruma statüsü kazandırılmış alanlar ve ekolojik değeri olan alanlar, plân kararı dışında kullanılamaz� Anılan hükmün, “koruma statüsü kazandırılmış alanlar” ile “ekolojik değeri olan hassas alanların” her tür ölçekteki planlarda gösterilmesini öngörmesinin esas gerekçesi, koru-nan alanlarda yapılan planlara imar mevzuatı uyarınca düzenlenen planlama hiyerarşisinde yer verilmemiş olması ve uygulamada da dikkate alınmamasıdır�

Kanun Tasarısı korunan alanların planlanmasıyla ilgili yeni hükümler getirerek, bu konuda mevzuatta yer alan karmaşayı çözmeyi amaçlamaktadır� Tasarıya göre, koruma altına alınan alanlar için yapılacak planlar; uzun dev-reli gelişme planları, yönetim planları ve tür ve habitat koruma eylem plan-ları olarak sıralanmıştır� Korunan alan kavramı yerine “koruma altına alınan alan” kavramının kullanılması, korunan alanlar dışında koruma alanlarının da bu kapsama girmesinin öngörüldüğünü düşündürse de madde metninin



HA

KE

ML

İ

tümünde “korunan alan” kavramının kullanılması sebebiyle anılan planların sadece korunan alanlarda yapılacağını düşündürmektedir� Uzun devreli gelişme planları; korunan alanların kaynak değerlerinin korunması için bölgeleme, koruma ve arazi kullanımını düzenleyen planlar; Yönetim planları; korunan alanlarda koruma, denetim, bilimsel araştırma ve izleme, ziyaret, sürdürülebilir kullanım ve diğer insan faaliyetlerinin tümünü ele alan, koruma amaçları ile çelişmeyecek şekilde hazırlanan planlardır� Tür ve habitat koruma eylem planları ise; koruma alanlarındaki türler ve habitatlar için koruma amaçlarına uygun, elverişli koruma statüsünü sağlayacak bir şekilde yapılan, ekolojik temelli plan-lardır� Söz konusu planlar Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yapılacak ve onaylanacaktır� Tasarıda, kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanan çevre düzeni planlarında, bu Kanunun amaç ve ilkelerini gerçekleştirmek üzere onaylanan planların esas alınması, mevcut çevre düzeni planlarında ise gerekli değişikliklerin yapılması öngörülmektedir�

Koruma alanları için yapılan imar planlarında, imar mevzuatına uyulacağı ve bu planların onay yetkisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na ait olduğu vurgulanmıştır� Planlanan alanların içinde taşınmaz kültür varlıkları ve bunları koruma alanları ile tarihi, arkeolojik, kentsel, kentsel-arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde, kültür varlıkları koruma alanları ve sit alanları ile bunların etkileşim geçiş sahalarıyla sınırlı kalmak kaydıyla ilgili Kültür Varlıkları Koruma Bölge Kurulunun uygun görüşü alınır hükmü düzenlenmiştir�

Planlanan her korunan alanın tek bir birim tarafından yönetileceği hükmü ile ne kastedildiği açık olmamakla birlikte, korunan alan için ilgili kamu kuru-muna bağlı bir birim kurulacağı anlaşılmaktadır� Ancak Tasarıya göre, aynı koruma alanının farklı bölgelerinde veya bölgeler içindeki farklı kısımlarda, farklı koruma ve kullanım kararları alınabilir� Korunan alanların planlama çalışmalarında ilgili tarafların ve koruma alanında yaşayanların katılımının sağlanacağı ve görüşleri alınacağı da katılım ilkesini gerçekleştirmeye yöneliktir�

Mekansal planlama konusunda daha önce Çevre ve Orman Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı arasında yaşanan ve uyuşmazlık konusu olan “çevre düzeni planları yapma ve onaylama yetkisine” ilişkin sorun bu bakanlıkların birleştirilmesi yoluyla çözüme kavuşturulmak istenmiştir� Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na verilen yetkilerle Türkiye’nin planlanmasının tek elden yürütülmesi öngörülmektedir� 644 sayılı KHK’ye göre; “Her tür ve ölçekteki fiziki planlara ve bunların uygulanmasına yönelik temel ilke, strateji ve standartları belirlemek ve bunların uygulanmasını sağlamak, Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen alanlar ile merkezi idarenin yetkisi içindeki kamu yatırımları, mülkiyeti kamuya ait olan arsa ve araziler üzerinde yapılacak olan yapılarda, milli güvenliğe dair tesisler, askeri yasak bölgeler, genel sığınak alanları, özel güvenlik bölgeleri, enerji ve telekomünikasyon tesislerine ilişkin etütleri, harita, plan, parselasyon planlarını



HA

KE

ML

İ

ve değişikliklerini resen yapmak, yaptırmak, onaylamak ve başvuru tarihinden itibaren iki ay içinde yetkili idarelerce ruhsatlandırma yapılmaması halinde resen ruhsat ve yapı kullanma izni vermek” Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na aittir� Bunun yanı sıra; “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan veya mülkiyeti Hazineye, kamu kurum veya kuruluşlarına ya da kişilere ait olan taşınmazlar üzerinde yapılacak yatırımlara ilişkin olarak ilgilileri tarafından hazırlanan veya hazırlattırılan ancak yetkili idarelerce üç ay içerisinde onaylanmayan etüt, harita, her tür ve ölçekte çevre düzeni, nazım ve uygulama imar planlarını, parselasyon planlarını ve değişikliklerini ilgili idarelerin başvurusu üzerine yapmak, yaptırmak, onaylamak ve başvuru tarihinden itibaren üç ay içinde yetkili idarelerce ruhsat-landırma yapılmaması halinde resen ruhsat ve yapı kullanma izni vermek”, gibi doğrudan çevreyi etkileyebilecek ve kişilerin mülkiyet haklarını kısıtlayabilecek çok önemli sorumlulukların Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verildiği anlaşıl-maktadır� Bakanlık planlama konusunda ülke düzeyinde tek yetkili kurum olarak teşkilatlanmıştır�

Diğer taraftan korunan alanlara ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından hazırlanan “Korunan Alanlarda Yapılacak Planlara Dair Yönetmelik”[36] yürürlüğe girmiştir� Yönetmeliğin amacı, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar, özel çevre koruma bölgeleri ve benzeri koruma statüsü bulunan diğer alanlarda yapılacak planlar ile doğal sit alanlarında yapılacak koruma amaçlı imar planlarının hazırlanması, yapım esas-ları, gösterimi, onaylanması, uygulaması, denetimi ve bu planları hazırlayacak müelliflerin nitelikleri ile görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir� Yönetmelikte tüm korunan alan statülerinin tanımına yer verildiği gibi, “Yönetim Planı” olarak bir plan tanımını da görmekteyiz� Ayrıca Yönetmelik ile korunan alanlarda yapılacak planların esasları hükme bağlanmıştır� Anılan Yönetmeliğe göre “Yönetim planı”; korunan veya korunması düşünülen bir alanın coğrafi sınırlarını, fiziki yapısını, sosyo ekonomik durumunu ve sahip olduğu biyolojik çeşitliliği tanımlayan, alanı etkileyen tehditleri, baskıları ve diğer sorunları açıklayan, korunan alan yönetiminin vizyon, amaç ve hedefleri ile bu hedeflere ulaşmak için gerekli faaliyetleri belirleyen, bu planın hazırlan-ması ve uygulanmasında paydaşların katılımcılığının boyutları ve koşullarını tanımlayan, alanın kullanımına yönelik koruma bölgelerini belirleyen, korunan alanın daha etkili yönetimini sağlayan belgeyi tanımlamaktadır� Bunun yanı sıra, “Koruma amaçlı imar planı”, “Korunan alanlarda yapılacak plan” ve “Uzun devreli gelişme planı” olmak üzere farklı planlar Yönetmelikte yer almaktadır� Amaçları farklı olan bu kadar çeşitli planların düzenlenmesinin uygulamada sorun yaratabileceği düşünülmektedir�

[36] Resmi Gazete 23�03�2012 tarih ve 28242 sayı�



HA

KE

ML

İ

Sonuç olarak, Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından hazırlanan “Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı” korunan alanlara ve planlamaya ilişkin genel ve kapsamlı hükümler getirmesine rağmen, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yürütülen anılan Yönetmelik hükümleri ile çelişen ve çatışan hükümler içermektedir� Bu husus birkaç kez vurguladığımız yetki çatışmasının bir sonucudur�

V. Halkın Katılımı, Yasak Fiiller Ve Yaptırımlar

1. Bilgilendirme ve Katılım

Tasarının 9� maddesi uyarınca, alanı yöneten bakanlık tabiatın ve biyolo-jik çeşitliliğin tanıtılması ve korunmasına yönelik olarak genel bilgi düzeyini, toplumun ilgisini ve katkısını artırmak amacıyla gerekli çalışmaları yapacaktır� Ancak hükümde düzenlenen “bilgilendirme ve katılım” sadece yukarıdan aşağıya bir bilgi verme sürecini öngörmektedir� Ancak gerçek anlamda katılım için yapılması gereken, bilgilendirme, paydaşların görüşlerinin dinlenmesi, işbirliği ve aktif katılımla karar alma ve uygulama sürecinin düzenlenmesidir�

Bunun yanı sıra, 2011 yılında TBMM Çevre Komisyonu’nda kabul edi-len Tasarının farklı bir versiyonunda yer alan Ulusal Tabiatı Koruma Kurulu, Mahalli Tabiatı Koruma Kurulları ile Tabiatı Koruma Bilim Heyeti’nin Kanun Tasarısı’ndan çıkarıldığı dikkat çekmektedir� Ülkemizin biyolojik çeşitliliğinin daha etkin korunması ve kamu-sivil toplum-üniversite işbirliği çerçevesinde karar alınabilmesi için önemli olan bu Kurulların, mevcut tasarıdan çıkarıl-masının nedenleri üzerinde durulması gerekmektedir� Çünkü katılımın ger-çekleştirilebilmesi açısından, Sivil Toplum Kuruluşlarının kamu kurumlarıyla birlikte bir komisyon/kurul çatısı altında ülkemizin doğa koruma politikalarını ve uygulamalarını tartışabilecek olması önemli bir adımken, mevcut tasarıda bu kurulların tamamen çıkarılmış olması STK’ların bu sürece katılım, izleme ve etkileme olanağını tamamen ortadan kaldırmıştır� İdari işlem ve karar ile ülkemizin biyolojik çeşitliliğine dair politikaların belirlenmesi, demokratik bir işleyişe uygun olmadığı gibi taraf olduğumuz sözleşmelerin “katılımcılık” ilkesine de aykırı düşmektedir�

Tasarı’nın “İşbirliği ve işletme yetkisinin devri” başlıklı 10� maddesinde, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın; tabiatın, tabii değerlerin ve biyolojik çeşit-liliğin korunması ve sürdürülebilir kullanımı amaçlarını gerçekleştirmek için, mahalli idareler, üniversiteler, araştırma kurumları, sivil toplum kuruluşları ve özel sektör kuruluşlarıyla yakın işbirliği yapabileceği ve bu amaçla “Ulu-sal Biyolojik Çeşitlilik Danışma Kurulu” adı altında bir kurul kurulabileceği



HA

KE

ML

İ

öngörülmüş ancak Kurulun amacı, görevi, kapsamı, ne şekilde işleyeceği ve ne yönde kararlar alabileceği belirtilmemiştir� Üstelik aynı maddede korunan alan ile koruma alanında il özel idarelerine, belediyelere, bu Kanunun amacına uygun faaliyetler yürüten vakıf ve derneklere talepte bulunmaları halinde ve kısmen işletme yetkisinin devredilebileceğine ilişkin amacı net olarak anlaşılamayan bir hüküm de eklenmiştir�

2. Hayvan ve Bitki Türleri Hakkında Yasak Fiiller

Tasarıya göre; sıkı koruma altına alınan hayvan ve bitki türlerini belirten Liste (IV)’de yer alan hayvan türlerinin doğal yayılma alanlarında;

- Kasıtlı olarak yakalanmaları, yaralanmaları veya öldürülmeleri,- Özellikle üreme, yavru bakımı, kışlama ve göç dönemlerinde olmak üzere,

kasıtlı bir şekilde rahatsız edilmeleri,- Yuvaları terk edilmiş veya boş olsa dahi, yumurtalarının toplanması,- Yuvalarına, üreme ve istirahat mahallerine zarar verilmesi veya tahrip

edilmesi,- Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mevzuata uygun olarak elde edi-

lenler hariç olmak üzere; bulundurulması, taşınması, satılması, satın alınması, satışa sunulması yasaklanmıştır�

Bunun yanı sıra, sıkı koruma altına alınan hayvan ve bitki türlerini belir-ten Liste (IV)’de yer alan bitki türleri veya parçalarının üzerinde, cansız olsalar dahi, izinsiz olarak,

- Kasten kesilmeleri, toplanmaları, koparılmaları, köklerinin açığa çıkarıl-ması veya zarar verilmesi,

- Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mevzuata uygun olarak elde edi-lenler hariç olmak üzere; bulundurulması, taşınması, satılması, satın alınması veya satışa sunulması yasaklanmıştır�

Kanun Tasarısının 16� maddesinde yer alan Liste (V)’i Orman ve Su İşleri Bakanlığı oluşturacak ve bu listede bulunan hayvan ve bitki türlerinin toplanması ve kullanımı ile ilgili uygulama esaslarını belirleyecektir� Bakanlık, bu maddede belirtilen yasakları istisnai hallerde kaldırabilecektir� Ancak bu durumda dahi;

-Tür popülasyonlarının elverişli koruma statüsünde bulundurulması hedeflenir�

- Sıkı koruma altına alınan hayvan ve bitki türlerini belirten Liste (IV)’de belirtilen hayvan türlerinin yakalanma ve öldürülmesinde, Liste (VI)’da belir-tilen usullere uyulur�



HA

KE

ML

İ

3. Adli ve İdari Yaptırımlar

Tasarıya göre; koruma altına alınan alanlar için yapılan planlara aykırı hareket edenler ile koruma altına alınan alanlarda tabiatın ve biyolojik çeşitli-liğin tahribine sebep olan gerçek kişiler hakkında, fiilin ağırlığına göre bin Türk Lirasından beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır� Ancak bu yaptırım idare tarafından uygulanacak bir yaptırım olduğundan, “fiilin ağırlığını” belirleme yetkisinin, yani fiilin hangi hallerde hafif hangi hallerde ağır olacağına karar verme yetkisi idareye ait olacaktır ki, bu durum eşitliğe aykırı, adil olmayan yaptırım uygulanmasına neden ola-bilecektir� Bu nedenle hangi fiilin hafif, hangi fiilin ağır olacağı hususu, yani kabahatin ağırlaştırılmış hali Kanun tarafından belirlenmelidir� Maddenin devamında; “Aykırı hareketin tür ve habitat tahribine yol açması halinde bu ceza beş katı olarak uygulanır” hükmü ise özensiz bir düzenlemedir� Zira, “tabiatın ve biyolojik çeşitliliğin tahribi” ile “tür ve habitat tahribi” esasen aynı varlıkların korunmasına yöneliktir� Bunların ayrımının yapılması mümkün görünmemek-tedir� Başka bir ifadeyle, bunlar arasında bir farklılık olduğu düşüncesiyle bu hareket edilmesi durumunda, bu ayrımın çok net bir şekilde ortaya konulması gerekeceği açıktır� Ayrıca, bu türlerin nesli tehdit veya tehlike altında olması halinde cezanın üst sınırı uygulanacaktır�

Korunan alanlarda bu Kanunda belirtilen izne bağlı faaliyetleri izinsiz yapan gerçek kişiler ile koruma altına alınan alanlarda hayvan ve bitki türleri hakkında yasak fiilleri uygulayan gerçek kişilere idari para cezası verileceği belirtilmiştir� Bu fıkralarda yazılan fiiller tüzel kişiler tarafından işlenirse idari para cezası on kat olarak uygulanacaktır� Kanun kapsamına giren korunan alanların mutlak koruma bölgelerinin tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğratılmasına sebep olan gerçek kişiler ile tüzel kişilere de ayrıca idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır�

İzinsiz toplanan türlerin veya türevlerinin ülke dışına çıkarılmasına teşebbüs etmek ise hapis cezası gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir�

Tasarıya göre idari para cezalarının uygulanmasında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri öngörülmüştür� Kanuna göre verilen idari para cezaları, tebliğinden itibaren 1 ay içinde ödenir� Öngörülen idari yaptırım kararları ise, ilgili Bakanlığın merkez teşkilatında genel müdürler, taşra teşkilatında bölge müdürü ya da çevre ve şehircilik il müdürü veya il şube müdürleri tarafından verilecektir�

4. Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi

Tasarı’nın 28� maddesinde “bu Kanun kapsamında giren alanlarda 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’na göre kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi



HA

KE

ML

İ

ve turizm merkezi olarak ilan edilecek yerler için Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın uygun görüşü alınır” hükmü yer almaktadır� Diğer bir ifadeyle korunan alan-ların kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi ve turizm merkezi olarak ilan edilebileceği düzenlenmektedir� Bu madde ile ülke yüzölçümümüzün ancak %4-5’ini kaplayan korunan alanların “turizm teşvik” adı altında yapılaşmaya ve diğer insan kullanımlarına açılması olanaklı kılınmaktadır� Ayrıca korunan alanların içinde kalan kültür varlıkları ve sit alanları 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu hükümlerine göre işlem görecektir�

5. Milli Parklar Kanunu’nun Yürürlükten Kaldırılması

Tasarı, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu’nu yürürlükten kaldırmaktadır� 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, ülkemizde doğa koruma konusundaki en önemli yasal düzenlemelerden biridir� Tasarı’da korunan alan statülerinden biri olarak “milli park” statüsü yer almasına rağmen, bu alanların hangi usul ve esaslara göre yönetileceği ve korunacağı hususları açık değildir� Milli Parklar Kanunu’nun bu Tasarı ile birlikte yürürlükten kaldırılması, hali hazırda zaten ciddi baskılarla karşı karşıya kalan Milli Park alanlarımızı olumsuz biçimde etkileyecektir� Özellikle son dönemde sayıları hızla artan HES’lere karşı açılan davalarda Milli Parklar Kanunu önemli bir yasal dayanaktır ve bu düzenlemeyle beraber bu dayanak ortadan kaldırılmak istenmektedir� Bakanlığın bu Tasarı yasalaştıktan sonra çıkarmayı planladığı yönetmeliklerin kamuoyu ve ilgili STK’larca önceden bilinmesi ve müdahale edilmesi mümkün olamayacağından, Milli Park alanlarımızı nasıl bir sürecin beklediği bilinmemektedir ve esasen endişe uyandırmaktadır�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Doğa koruma mevzuatımızdaki eksiklikler, doğa ve biyolojik çeşitliliğin unsurlarını içeren türler, habitatlar, genetik kaynakların korunması konusunda çerçeve bir kanunun çıkarılması ihtiyacını ortaya koymak-

tadır� Doğada yaşayan bütün canlıların ve değerlerin, ekosistemlerin bütüncül koruması amacı doğrultusunda ve bu canlıların doğal yaşama ortamlarında yaşama hakkı bulunduğu kabul edilerek yasal düzenlemeye kavuşturulması gerekir� Ancak ülkemizde pek çok koruma alanı; çarpık şehirleşme, tarım, turizm, maden ve sanayi gibi tehdit edici insan faaliyetlerinin baskısı altındadır� Bu itibarla koruma-kullanma ilkeleri sürdürülebilir bir şekilde, mevcut faaliyetler de dikkate alınarak düzenlenmediği takdirde koruma kullanma dengesinden söz edilmesi olanaksızdır� Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı, koruma yerine özellikle kullanma yönünde hükümler getirerek gerçek amacın-dan sapmıştır� Bu nedenle, usulsüz ve koruma yaklaşımından uzak kullanımlar doğuracak bir sistem getirmesi olasıdır�

Diğer taraftan, ülkemizin Avrupa Birliği’ne üye olma ve mevzuatı uyumlaş-tırma çalışmaları çerçevesinde, biyolojik çeşitliliğin korunmasında ana düzenle-meler olan Habitat ve Kuş Direktifleri’nin de göz önüne alınması zorunludur� Kanun Tasarısı’nda açıkça zikredilmese de bu direktifler baz alınarak bazı hükümlerin düzenlendiği anlaşılmaktadır� Ancak bu düzenlemeler yapılırken, ihtiyaca uygun bir sistemin oluşturulamadığı ve Tasarının ilk düzenlendiği halinden itibaren çeşitli siyasi ve kurumsal baskılarla bazı değişikliklerin yapıldığı gözlenmiştir� Oysa ki; Türkiye’nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler de göz önüne alınarak, habitatlar ve türler için bir envanter oluşturulması, habitat ve türlerin izlenmesi için bir sistem kurulması, korunan alanların, flora ve fauna-nın mekansal planlarda öngörülecek biçimde yer alması gereklidir� Tasarı, bu sistemi eksiksiz kuracak ve işletecek düzenlemeden uzaklaşmış görünmektedir�

Ayrıca, çevreye ilişkin politika ve planları belirleyecek bir kurumun yanı sıra, doğa koruma statülerinin tek bir çatı altında toplanmasının uygun olduğu, ancak bu yapının Bakanlık statüsünde değil, merkezi, mali ve idari özerkliğe sahip, bürokratik işlemleri azaltılmış, yerel ölçekte izleyen ve denetleyen bir idari kuruluş olarak oluşturulması gereği uzun yıllar tartışılmıştır� Ancak son dönemde böyle bir yapılanmanın mümkün olamadığı ve siyasi irade tarafından istenmediği, 2011 yılında Kanun Hükmünde Kararnameler ile kurulan yeni Bakanlıkların yapısından anlaşılmaktadır� Bu çerçevede, özellikle doğa koruma alanında kurumsal olarak yaşanan karmaşa ve yetki çatışması, ülkemizin doğa koruma politikalarındaki tutarsızlığı ve olumsuzluğu da göstermektedir� Yaşa-nan bu süreçte, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı



HA

KE

ML

İ

arasındaki yetkinin hangi kuruma ait olacağına ilişkin kurumsal sorunlar bu Kanun Tasarısına da yansımıştır�

Bütün bu belirtilen ihtiyaçlar ülke gündeminde henüz yerini bulamamış olsa da, bu eksiklilerin giderilmesi amacıyla hazırlanan Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Kanunu Tasarısı‘nın ilgili kesimlerin görüşüne açılarak olumlu görüşlerin aktarılmasının, ülkemiz doğasının korunmasına katkı sağ-layacağı düşünülmektedir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKÇAAkıllıoğlu, Tekin, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşün-celer”, Amme İdaresi Dergisi, Haziran 1991, c.24, sa.2.

Alıca, Süheyla Suzan, İdari yargı Kararları Çerçeve-sinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve İlgili Yönetmelik-lerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2005.

Akyılmaz, Bahtiyar- Sezginer, Murat- Kaya, Cemil, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009.

Chape, S., Blyth, S., Fish, L., Fox, P. ve Spalding, M. (Compilers) 2003. 2003 United Nations List of Protected Areas. IUCN: Gland, Switzerland and Cambridge, UK and UNEP-WCMC: Cambridge, UK.

Convention on Biologial Diversity, http:// www.cbd.int/convention/articles/?a=cbd-08 (erişim tarihi 24.07.2012)

Directive 2009/147/EC Of The European Parliament And Of The Council of 30 November 2009, Official Journal of the European Union, http://eur-ex.europa.eu/LexUri-Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:020:0007:0025:EN:PDF (erişim tarihi 05.06.2012)

Doğanay, Ümit, “Toplum Yararı ve Kamu Yararı Kav-ramları”, Mimarlık, Temmuz 1974, sa.7.

EUR_Lex Access to European Union Law, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =CELEX:31992L0043:FR:HTML (erişim tarihi 06.06.2012)

European Commission, Environment, http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/index_en.htm, (erişim tarihi 05.06.2012)

Geray, Uçkun, “Belek’te Golf Alanları ve Turizm Tesisleri İçin Tahsis Edilen Alanlar Konusunda Bir Değerlendirme ve Üstün Kamu Yararı”, http://www.foresteconomics.org/belekgeray.pdf (erişim tarihi 01.08.2012)

Giritli, İsmet- Bilgen, Pertev- Akgüner, Tayfun- Berk, Kahraman, İdare Hukuku, DER Yayınları, İstanbul 2011.

Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Cilt 1, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2003.

JNCC Joint Nature Conservation Committee, http://jncc.defra.gov.uk/page-1374, (erişim tarihi 05.06.2012)

Lucy Emerton, Joshua Bishop, Lee Thomas, Korunan Alanların Sürdürülebilir Finansmanı: Güçlükler ve Seçe-nekler Üzerine Bir Değerlendirme, IUCN The World Conservation Union.

Republic of Turkey (2009), Plan for Setting up Neces-sary Administrative Capacities at National, Regional and Local Level and Required Financial Resources for Implementing the Environmental Acquis.

T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı, http://abgs.gov.tr//index.php?p=44460 (erişim tarihi 20.07.2012)

Tabiat Kanunu İzleme Girişimi’nin 4 Haziran 2012 tarihli Basın Açıklaması, “Türkiye Doğasının Sırtındaki Bıçak”, http://tabiatkanunu.wordpress.com (erişim tarihi 05.06.2012)

Resmi Gazeteler:

RG. 04.07.2011 tarih ve 27984 sayı (Mükerrer)

RG. 23.03.2012 tarih ve 28242 sayı.

RG. 19.07.2912 tarih ve 28358 sayı.

RG. 24 Mart 2001 tarih ve 24352 sayı.

RG. 24 Temmuz 2003 tarih ve 25178 (mükerrer) sayı.

RG. 31 Aralık 2008 tarih ve 27097 (Mükerrer) sayı.

RG. 04.07.2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayı.

RG. 17.08.2011 tarih ve 28028 sayı.

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.

Noterin İlgilileri Aydınlatma Yükümlülüğü*

Dr. Cenk AKİL

Noterin İlgilileri Aydınlatma Yükümlülüğü / AKİL


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirirler. Bunu yaparken bir yandan ilgililerin gerçek iradelerini araştırır öte yandan işlemin hukuken taşıdığı önem ve sonuçlar hakkında onlara bilgi verirler. Bu sayede noter, tecrübesiz ve genellikle hukuki kavram ve kurumları bilmeyen ilgililerin zarar görmesini engellerler. Noterlerin aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmelerinin hukuki, disipliner ve cezai sonuçları mevcuttur.

Anahtar Sözcükler: Medeni yargılama hukuku, noter, noterlik, noterin aydınlatma yükümlülüğü, belgelendirme.

“The Burden Of Clarif icat ion Of Those Concerned BY THE NOTARY

PUBLIC IN THE CIVIL PR OCEDURE LAW ”

ABSTRACT

Public notaries certify the transactions in order to provide legal security and prevent conflicts. While doing this they seek actual wills of the concerned on one hand and they inform the concerned about the legal importance and consequences of the transaction on the other hand. By this way public notaries prevent the concerned who are inexperienced and usually do not have knowledge about legal concepts and institutions from being damaged. There exist legal, disciplinary and criminal results of the public notaries’ breach of the obligation of instruction.

Keywords: Civil procedure law, public notary, notariate, obligation of instruction of public notary, certification.



HA

KE

ML

İ

I. GİRİŞ

Noterlik kurumu toplumsal hayatta önemli bir yer işgal etmektedir� Bir ülkedeki bireylerin haklarını güvence altına almak ve adalet hizmetinin etkinliğini sağlamak konusunda yargı organlarının yanı sıra noterler

de önemli bir rol oynamaktadır� Öyle ki, bir hukuk devletinde yargıç ile noterin ifa ettikleri görevin önem ve konumu birbirine paralellik göstermektedir� Yargıç önüne gelen uyuşmazlığı kanunlara göre bir hükme bağlamakla yükümlü iken, noter, hukuki güvenliği sağlamak ve çıkması olası anlaşmazlıkları önlemek için hukuki işlemlere resmiyet kazandırmakla yükümlüdür[1]� Bu yönüyle de noterler toplumsal barışa katkıda bulunmaktadırlar[2]� Noterlerin yapmış olduğu işlemler arasında hukuki işlemlerin tanzim edilmesi ve belgelendirilmesi önemli bir yere sahiptir� Nitekim Noterlik Kanunu’nun 60� maddesinde noterlerin yapacakları işler örnek kabilinden sayılmıştır� Söz konusu maddenin birinci fıkrasının ikinci bendi önemli bir hüküm içermektedir� Buna göre noterler, kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri Noterlik Kanunu hükümlerine göre yapmakla görevli ve yetkilidirler� Bu bakımdan bir hukuki işleme resmiyet kazandırma konusunda noterlerin en önde gelen kamu görevlisi oldukları söylenebilir� Noterlerin aydınlatma yükümlülüklerinin hukuki işlemlere resmiyet kazandırma görevleri ile yakın ilişkisi vardır� O nedenle bir hukuki işleme resmiyet kazandırılmasında kanun koyucunun güttüğü amaç üzerinde kısaca durmak yararlı olacaktır� Bu amaç-ları üç ana başlık altına toplamak mümkündür: Birinci amaç, hukuki işlemin ilgililerin gerçek iradelerinin yaşama geçirilmesidir� İkincisi geçerli bir hukuki belgenin tanzimi; üçüncüsü ise resmî işlemin ilgililerin acele davranarak hata yapmalarının önlenmesidir[3]�

Günümüzde noterlerin faaliyetleri, klasik olarak nitelendirilebilecek belge onaylama ve belgelendirme ile sınırlı değildir� Noterler, artık hukuki ilişkilerin, ileride ortaya çıkması muhtemel hukuki sorunların doğumunu önleyebilecek nitelikte tanzimi, ilgililerin istemleri ve hukukun gerekleri doğrultusunda yeniden yapılandırılması yönünde beliren çağdaş bir boyuta ulaşmış bulun-maktadır[4]� Noterler ilgiliyi, yönlendirme ve gerekiyorsa danışmanlık işlevleri

[1] Hasan Pulaşlı, Türk ve Alman Hukukunda Noterlerin Hukuki Sorumluluğu (TNBHD, 1983/39, s�10-16), s� 10; Mehmet Yurdagül, Adalet Hizmetlerinde Noter ve Noterliklerin Yeri ve Önemi (TNBHD, 1995/85, s� 48-52), s� 48�

[2] Ömer Ulukapı / Murat Atalı, Noterlik Hukuku, Konya 2001, s� 6�[3] Jörg Schmid, Grundlagen zur notariellen Belehrungs-und Beratungspflicht (Die

Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Zürich-Basel-Genf 2006, s� 3-42), s� 9-10�[4] Süha Tanrıver, Avrupa Birliği Ülkelerinde Noterlik ve Noterlik Kanunu’nda Değişiklik

Yapılmasına Dair Kanun Taslağı’nın Getirdikleri (75� Yaş Günü İçin Prof� Dr� Baki Kuru’ya Armağan, İstanbul 2004, s� 577-597), s� 577�



HA

KE

ML

İ

itibarıyla “hukuk mühendisi” olarak nitelendirilebilir ve yaptıkları işlemlerin boyutu itibarıyla, diğer görevlilerden ayrılarak adeta tıptaki “koruyucu hekim”e yaklaşmaktadır[5]� Bu nedenle, noterler, danışmanlık işlevi[6] ve bu işlevin icrası sırasında üstlenmiş oldukları görevler dikkate alındığında “koruyucu yahut önleyici yargının” asli unsuru; ayrılmaz bir parçası sayılırlar[7]�

II. GENEL OLARAK BELGELENDİRME VE NOTERİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Hukuki işleme yönelik irade beyanları ve özel hukuk sözleşmelerine resmiyet kazandırılması ile hukuken önem taşıyan vakıaların ve hukuki işleme yönelik beyanların bağımsız bir belgede devlet tarafından yetkili kılınmış bir organ tarafından ve emredilmiş biçimde tespit edilmesi anlaşılmaktadır[8]�

Resmî belgelendirmenin başlıca hedefi ilgililerin hukuki işleme yönelik beyanlarının hakikate uygun ve hilesiz bir biçimde belgeye dökülmesidir� Bundan dolayı, hukuki işlemi belgelendiren görevli, esas olarak, ilgililerin gerçek irade-lerini araştırmak ve ortaya koymakla yükümlüdür� Bunun için belgelendirmeyi yapan görevlinin, ilgililerin belgelendirilmesini istedikleri hukuki işlem ile hangi amacı güttüklerini doğru tespit etmesi gerekir� Bu bağlamda, o, ilgilileri açık, tam, gerçeğe uygun ve çelişkisiz beyanlarda bulunmaya teşvik etmelidir� Noter, ilgililerin beyanlarını incelemeksizin belgelendiremez; aksine o, ilgilileri dinlemeli ve işlem üzerinde onlarla esaslı bir surette istişare etmelidir[9]�

Giderek karmaşıklaşan hukuk hayatı dikkate alındığında özellikle hukuki tecrübeden yoksun ilgililer açısından noterin aydınlatma yükümlülüğü vazge-çilmez niteliktedir[10]� Bu bağlamda noter, işlemin ilgililerini belgenin şekil ve

[5] Ramazan Arslan / Süha Tanrıver, Yargı Örgütü Hukuku, 2� B�, Ankara 2001, s� 211; Süha Tanrıver, Avrupa Birliği Ülkelerinde Noterlik ve Noterlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağının Getirdikleri (Avrupa Birliğine Uyum-Türk Medeni Kanununda Noterleri İlgilendiren Önemli Değişiklikler-Noterlik Kanununda Yapılması Düşünülen Yenilikler, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VIII-IX-X, Ankara 2005, s� 197-215), s� 197�

[6] Noterin danışmanlık işlevi ile aydınlatma yükümlülüğü arasında çok yakın bir ilişki vardır� Bkz� Armin C� Hergeth, Europaeisches Notariat und Niederlassungsfreiheit nach dem EG-Vertrag, Baden-Baden 1996, s� 177�

[7] Tanrıver-Armağan, s� 597�[8] Hans Huber, Die Öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes (ZBJV, 103

(1967), s� 249-281), s� 263�[9] Huber, s� 263-264; Peter Gottwald, Almanya’da Noterlik Alanında Güncel Gelişmeler

(Çev� Özlem Yazar), (Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s� 409-428), s� 411�

[10] Jürgen Allerkamp, Die sogenannte erweiterte Belehrungspflicht des Notars, Frankfurt am Main, 1990, s� 2�



HA

KE

ML

İ

içeriği ile onun hukuki sonuçları hakkında aydınlatmakla yükümlüdür[11]� Noter, ilgilileri, her şeyden önce, seçilen sözleşmenin şeklî ve doğru ya da muhtemel belgelendirme formatı hakkında bilgilendirmek zorundadır� Buna sözleşme ve belgelendirme formunun seçiminden doğan hukuki sonuçlar hakkında bilgi verilmesi ile ilgililerin gerçeğe aykırı irade beyanında bulunmalarından kaynaklanan hukuki ve cezai sorumluluğunun ne olduğunun onlara bildiril-mesi de dâhildir� Zira ilgililerin hakikate aykırı beyanda bulunarak gerçekte istemedikleri hususları notere belgelettirmeleri, resmî evrakta sahtecilik suçunu oluşturmaktadır� Genel kabul gören görüşe göre, noter, ilgililerin mali danışmanı değildir� Bununla birlikte, ilgililerin belgelendirmek istedikleri hukuki işlem, vergi hukuku bakımından yaptırım gerekiyorsa, onun, ilgilileri bu konuda aydınlatmakla yükümlü olduğu kabul edilmektedir[12]�

Noterin aydınlatma yükümlülüğü şeklî bakımdan aydınlatma yükümlülüğü ve maddi bakımdan aydınlatma yükümlülüğü olmak üzere ikiye ayrılmak-tadır� Şeklî bakımdan aydınlatma yükümlülüğü ile noterin, ilgilileri, seçilen sözleşmenin formu ve farklı belgelendirme biçimleri hakkında bilgilendirmesi kastedilmektedir[13]�

Maddi bakımdan noterin aydınlatma yükümlülüğüyle belgelendirilmek istenen konunun hukuki önemi hakkında ilgililerin bilgilendirilmesi kaste-dilmektedir� Buna göre, noter, sözleşmenin içeriği ve onun hukuki sonuçları hakkında ilgilileri aydınlatacaktır� Maddi bakımdan aydınlatma yükümlülüğüne ilgililerin, hukuka ya da ahlâka aykırı düşen sözleşme hükümlerinin hukuki sonuçları hakkında bilgilendirilmeleri de girmektedir[14]�

III. NOTERİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN POZİTİF DAYANAKLARI

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nda noterlerin aydınlatma yükümlülüğü açıkça düzenlenmiş değildir� Bununla birlikte, bu durum, Türk hukukunda noterin aydınlatma yükümlülüğünün bulunmadığı şeklinde yorumlanamaz� Nitekim bahsi geçen Kanun’un 72� maddesinin son fıkrası uyarınca notere, iş yaptıracak

[11] Bu yükümlülüğün kapsamı konusunda kesin bir kriter belirlenemez� Burada somut olayın özellikleri ve ilgililerin sahip olduğu bilgi birikimi belirleyici olacaktır� Bununla birlikte şüpheli durumlarda noterin ilgilileri ayrıntılı bir biçimde aydınlatması gerektiği kabul edilmektedir (Philippe Litzka, Notare in Frankreich und Deutschland, München 1999, s� 107)�

[12] Willy Meier, Wahrheitssche und Wahrheitstreue bei der Beurkundung von Willenserklaerungen (ZBGR 1984/1, s� 1-27), s� 17�

[13] Peter Ruf, Öffentliche Urkunde und Abgaberecht, (ZBJV, 116 (1980), s� 415-436), s� 418�

[14] Ruf, s� 419�



HA

KE

ML

İ

kimsenin, gerçek arzularını tümüyle öğrenme ve gerçekleştireceği işleme yan-sıtma ödevi yüklenmiştir� Keza, Noterlik Kanunu’nun 91� maddesinin üçüncü fıkrasında da notere, hukuki işlerin belgelendirilmesi esnasında ilgiliye iradesini serbestçe ve kendi isteği ile eksiksiz bir biçimde beyan etmesine olanak veren bir ortamı yaratma ve yapılan işlemin niteliğine göre, gerekli soruları sorup işlemin sonucu hakkında ilgiliye açıklamalarda bulunma yükümü getirilmiştir[15]�

Nihayet, Noterlik Kanunu’nun 1� maddesinde, noterlerin “hukuki anlaş-mazlıkların doğumunu önlemekle” görevli kılınması da onların araştırma ve aydınlatma yükümlülüğüne işaret etmektedir[16]� Zira noterin, ilgiliyi yönlendire-bilmesi ve işlemin inşasına katkı sağlayabilmesi için, öncelikle, ilgiliye, iradesini serbestçe ve istediği biçimde beyan etmesine imkân veren bir ortamı yaratması, gerçek iradesinin ne olduğunun tam olarak kavranabilmesi bağlamında ona soru-lar sorması; yapılacak hukuki işlemin hüküm ve sonuçları konusunda dikkatini çekmesi ve ileride doğması muhtemel sorunların şimdiden önlenebilmesi için ne gibi düzenlemelere yer verilmesinin uygun düşeceği konusunda aydınlatıcı bilgiler sunması gerekir[17]�

IV. İLGİLİLER NOTERİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNDEN FERAGAT EDEBİLİRLER Mİ?

Kanun koyucu bazı işlemlerin noter marifetiyle yapılmasını öngörmek sure-tiyle bu tip işlemlere özel bir önem atfetmiştir� Noterlik Kanunu’nda ve diğer kanunlarda noter tarafından resmiyet kazandırılması gerekli görülmüş bulunan işlemler bakımından noterin ilgilileri aydınlatma yükümlülüğünde kamu yararı olduğundan ilgililerin bundan feragat edemeyecekleri kabul edilmektedir[18]� Dolayısıyla ilgililerin aralarında anlaşmak suretiyle noteri bu yükümlülükten kurtarmaları kural olarak mümkün değildir[19]� Bunun istisnasını, ilgililerin yapılması düşünülen hukuki işlem hakkında yeterince bilgi sahibi olduklarını açıklamaları[20] yahut notere karşı açılacak sorumluluk davasında ilgililerin davranışlarının müterafik kusur teşkil etmesi ve bunun noterin sorumluluğunu hafifletmesi[21] halleri oluşturmaktadır�

[15] Süha Tanrıver, İşlevsel Açıdan Noterlik Kurumuna Yeni Bir Vizyon Kazandırılmasına Yönelik Bazı Düşünceler (Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s� 495-521), s� 501�

[16] Karş� Tanrıver-Armağan, s� 577; Süha Tanrıver, Noterlik Açısından Vekâlet (Temsil), 2� B�, Ankara 2001, s� 78�

[17] Tanrıver-Vekâlet, s� 78�[18] Bkz� Schmid, s� 13; Lerch, s� 56; Brückner, s� 489�[19] Schmid, s� 13�[20] Brückner, s� 489; Schmid, s� 14�[21] Schmid, s� 14�



HA

KE

ML

İ

V. NOTERİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN ÖNEMİ

Aydınlatma yükümlülüğü hukuki işlemin ilgililerin iradelerinin gerçek ve tam olarak tespiti ve somut olaya uygun bir biçimde yaşama geçirilmesi bakımından önemli olduğu gibi ilgililerin yapmayı tasarladıkları hukuki işlemden kaynak-lanacak önemli riskler hakkında onların dikkatinin çekilmesi bakımından da önemlidir[22]� Bu yükümlülüğün esasını noterin tarafları hukuki işlemin önemi hakkında bilgilendirmesi oluşturmaktadır[23]�

Aydınlatma görevinin bizzat noter tarafından yerine getirilmesinin gerekip gerekmediği konusunda öğretide iki ayrı görüş ileri sürülmüştür� Birinci görüşe göre[24], bu görev, sahip olduğu hukuk, yani uzmanlık bilgisi nedeniyle bizzat noter tarafından yerine getirilmelidir� Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise[25] noter bu konuda yardımcı kişiden yararlanabilir� Ancak bu halde, noter, ilgililerin doğru ve yeterli derecede aydınlatılmasını sağlamak zorundadır� Şayet ilgililerden biri hukuki işlemin tanzimi sırasında bir başkası tarafından temsil edilmekteyse, noter, onu da hukuki işlem hakkında aydınlatmakla yükümlüdür[26]�

Noterin hukuki işlemin belgelendirmesi aşamasındaki ilk görevi ilgililerin gerçek iradesine buna uygun düşen bir hukuki formatta resmiyet kazandır-maktır[27]� Noter yapılması plânlanan sözleşmenin içeriği, şeklî ve sonuçları hakkında ilgilileri aydınlatır[28]� Bu bağlamda, noter, öncelikle ilgilileri belgenin önemi ve içeriği hakkında bilgilendirir ve belgeyi onlar bakımından anlaşılır kılar[29]� Buna belgenin anlam ve içeriğinin yanı sıra yabancı sözcükler ile hukuki terimlerin anlamlarının açıklanması da dâhildir[30]� İkinci olarak, noter, belgeye dökülmek suretiyle resmiyet kazandırılan işlemin ilgililer -ve hatta üçüncü kişiler- bakımından hangi haklar ve yükümlülükler getirdiğini –eğer bunlar, belgenin açıklanması (izah edilmesi) kapsamında daha önce açıklan-mamış ise- ilgililere anlatır[31]� Üçüncü olarak, resmiyet kazandırılması istenen

[22] Schmid, s� 15�[23] Allerkamp, s� 40�[24] Klaus Lerch, Inhalt und Grenzen der Belehrungspflichten durch den Notar unter besonderer

Berücksichtigung der haftungsrechtlichen Konsequenzen (BWNotZ 1997, 53, s� 53-62), s� 55; Schmid, s� 15�

[25] Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, Bern 2005, Nr� 217 (Schmid, s� 16’dan naklen)�

[26] Schmid, s� 16�[27] Peter Ruf, Notariatsrecht, Skriptum, Langenthal 1995, Nr� 899 (Schmid, s� 16’dan naklen)�[28] Schmid, s� 16-17�[29] Brückner, s� 492-493�[30] Brückner, s� 493�[31] Brückner, s� 496; Schmid, s� 17�



HA

KE

ML

İ

hukuki işlem alışmışın dışında bir takım özellikler taşımaktaysa, noter, bunlar hakkında ilgililerin dikkatini çeker� Nihayet, noter, ilgilileri, belgenin şeklî ve belgelendirme usulü hakkında bilgilendirir[32]� Öğretide temsil edilen bir görüşe göre[33] noterin ilgilileri aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına belgelendirme işleminin yol açtığı masraflar hakkında bilgi verilmesi de girmektedir�

Noterin ilgililerin yapmayı plânladığı hukuki işlemin içeriği ve sonuçları hakkında vermiş olduğu bilgi sonucunda ilgililer işlemde değişiklik yapmak isteyebilirler� Bu halde de noterin aydınlatma yükümlülüğü yapılmak istenen değişikliklere ilişkin olarak yeniden gündeme gelebilir[34]�

VI. NOTERİN İLGİLİLERİ HUKUKİ İŞLEMİN YOL AÇABİLECEĞİ RİSKLİ

SONUÇLAR HAKKINDA İKAZ ETMESİ

Hukuki işlemlere resmiyet kazandırılmasının amaçlarından biri de ilgililerin muhtemel zararlardan korunmasıdır� Kanun koyucu aydınlatma yükümlülüğünü ihdas ederken bazı hukuki işlemlerin belgeye bağlanmasını gerekli görmüş ve bunu yaparken de genel, karakteristik riskleri dikkate almıştır[35]� Bu cümle-den olarak ilgililerin yapmayı istedikleri işlemin hükümleri kanunun ihtiyari hükümlerinden önemli ölçüde sapmaktaysa noter, ilgilileri bu alışılmamış durum hakkında ikaz edecektir[36]� Alışılmamış durum ile özellikle işlemin, yapıldığı yerin örf ve âdeti ile mevcut piyasa koşullarından büyük ölçüde sap-ması kastedilmektedir[37]�

Noter geçerli bir hukuki işlemin yapılmasını sağlamakla yükümlü oldu-ğundan yapılmak istenen hukuki işlemin yokluk, askıda geçersizlik yahut iptal edilebilirlik gibi bir sakatlıkla malul olabileceği hallerde ilgililerin dikkatini çekmek zorundadır[38]� Noterin böyle bir ikazı yapmasına rağmen ilgililer bu işlemi yapma konusunda ısrar etmekteyseler noter nasıl bir tavır takınacaktır? Bu durumda noterin, ilgililerin yapmak istedikleri işlemin geçerliliğinin kuşkulu olduğunu ve ilgililere bu işlemin belgelendirilmemesini tavsiye ettiği hususunu belgelendirilmek istenen belgenin içine yazılı olarak kaydetme hak ve yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir� Buna karşılık, şayet ilgililerin yapmak istedik-leri hukuki işlem aşikâr surette yanıltıcı, şekil kurallarına, hukuka yahut ahlaka

[32] Schmid, s� 18�[33] Mooser, Nr� 234 (Schmid, s� 17’den naklen)�[34] Schmid, s� 18�[35] Schmid, s� 19�[36] Brückner, s� 499 vd�[37] Brückner, s� 499�[38] Allerkamp, s� 56�



HA

KE

ML

İ

aykırı ise bu durumda noter, belgelendirme işlemini reddedecektir[39]� Örneğin, gerek doğrudan doğruya gerekse kanuna, ahlaka ve adaba aykırı vasiyetlerin iptali istenebilir (TMK m� 504, 557/3, BK m� 19-30)� Bu nedenle, vasiyeti geçersiz kılacak arzuların beyan edilmesi durumunda noter vasiyette bulunanı ikaz etmeli, onu vasiyetini düzeltmesi konusunda iknaya çalışmalı; vasiyetçinin ısrar etmesi durumunda ise vasiyetnameyi belgelendirmekten (düzenlemekten) kaçınmalıdır[40]�

Yapılmak istenen işlem ile ilgililerden birinin hileye düşürüldüğü ya da sömürüldüğü anlaşılmakta ise noterin bu durumda söz konusu ilgilinin dikkatini çekmesi gerekmektedir[41]� Örneğin, kefil, noter huzurunda kefalet taahhüdünde bulunacaksa noterin onu sorumluluğun sonuçları hakkında bilgilendirmesi ve böylelikle aceleci davranmasını önlemesi gerekir[42]� İlgililerden birinin sözleşme koşullarında değişiklik yapılmasını istemesi durumunda işlemin ilgililerin muh-temel riskler hakkında bilgilendirilmesi de noterin aydınlatma yükümlülüğünün bir gereği olarak kabul edilmektedir[43]�

VII. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN SINIRLARI

1. TARAFSIZ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Noter resmiyet kazandıracağı hukuki işlemin ilgililerine karşı tarafsız kal-mak zorundadır[44]� Aydınlatma yükümlülüğü resmiyet kazandırılacak (belgeye dökülecek) işlemin tüm ilgilileri bakımından geçerlidir� Noterin aydınlatma yükümlülüğü kapsamında ilgililere vereceği hukuki bilgi onlara karşı tarafsız-lığını yitirmeye başladığı noktada sona erecektir�

Belgelendirilmek istenen işlem bakımından ilgililerden birine karşı hile yapıl-ması yahut onun sömürülmesi ihtimali mevcut ise bu durumda noterin aydın-latma görevi ile tarafsız davranma yükümlülüğü karşı karşıya gelebilecektir[45]�

[39] Schmid, s� 22; Ejder Yılmaz, Avrupa Birliği’ne Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s� 15-24), s� 17; Tunay Köksal, Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerde Noterlik (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s�49-60), s� 52�

[40] Esat Şener, Noterlik Kanunu ve Noterlerin Bir Kısım Görevleri Üzerinde Düşünceler (TNBHD, 1995/85, s� 21-33), s� 27�

[41] Müller-Haftung, s� 181 (Schmid, s� 20’den naklen)�[42] Schmid, s� 21�[43] Schmid, s� 21�[44] Hergeth, s� 173; Ejder Yılmaz, Avrupa Topluluğu Ülkelerinde ve Türkiye’de Noterlik

(TNBHD, 1995/87, s� 3-16), s� 14; Muhsin Bilge, U�İ�N�L 1995 Berlin Kongresi 1� Tema “Noterliğin Ulusal ve Toplumsal İşlevi” (TNBHD, 1995/86, s� 39-50), s� 42�

[45] Müller-Haftung, s� 215 vd�(Schmid, s� 23’den naklen)�



HA

KE

ML

İ

Schmid’e göre böylesi durumlarda her somut olayı kendi özgün koşulları içeri-sinde değerlendirilmelidir� Bununla birlikte, şüphe halinde, noterin aydınlatma yükümlülüğünün koruma fonksiyonuna öncelik tanınmalıdır[46]�

2. BELGELENDİRME KONUSU HUKUKİ İŞLEMİN KAZANÇLI OLUP OLMADIĞI KONUSUNDA DEĞERLENDİRME YAPMA YASAĞI

Noterin aydınlatma yükümlülüğü noterin önüne gelen işlemle ilgili ola-rak ilgililerin ekonomik olarak eline geçecekleri değerlendirme ve bu konuda ilgililere bilgi verme zorunluluğunu kapsamaz� Bu bağlamda, örneğin, ilgililer, noter huzurunda bir sözleşme yapmak istemişlerse noter, ilgililerin asıl edim yükümlülüklerini karşılaştırarak bunun ekonomik olarak kazançlı olup olmadığı konusunda ilgilileri yönlendiremez� Zira bir hukuki işlemin ilgililer açısından taşıdığı ekonomik kazanç imkânı kural olarak sadece onları ilgilendiren bir konudur[47]�

Buna karşılık öğretide bu ilkenin bazı istisnaları olduğu kabul edilmek-tedir� Özellikle yapılmak istenen hukuki işlem ile ilgililerden birine karşı hile yapılmakta ya da ilgililerden biri sömürülmekte ise noterin bu konuda ilgiliyi ikaz etmesi onun aydınlatma yükümlülüğünün bir gereği olarak kabul edil-mektedir[48]� Örneğin, bir satım sözleşmesinde kararlaştırılan semenin piyasa koşullarından aşikâr biçimde sapması durumunda noterin bu durumu ilgiliye bildirmesi gerektiği kabul edilmektedir[49]�

3. NOTERİN İŞLEMİN VERGİ HUKUKU BAKIMINDAN DOĞURDUĞU SONUÇLAR HAKKINDA İLGİLİLERİ AYDINLATMAKLA YÜKÜMLÜ OLUP OLMADIĞI

Noterin belgelendirilmesi istenen hukuki işlemin vergi hukuku bakımın-dan doğuracağı sonuçlar konusunda ilgilileri aydınlatmakla yükümlü olmadığı genel olarak kabul edilmektedir� Mukayeseli hukukta ilgililer noter ile bir özel hukuk sözleşmesi yapmışlarsa noterlerin bu halde onları hukuki işlemin vergisel sonuçları bakımından da aydınlatmakla yükümlü olacağı dile getirilmiştir[50]�

[46] Schmid, s� 23�[47] Alfred Santschi, Die Rechtberatung durch den Notar, (ZBGR, 49 (1968), s� 1-16), s�

9; Isaak Meier, İsviçre Noterlik Hukuku: Birleştirilmiş Özel Hukuk, Usul Hukuku ve Avukatlık Hukuku İçinde Kantonal Çeşitlilikten Bir Kalıntı (Çev� Nilüfer Boran-Güneysu), (Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s� 471-488), s� 481�

[48] Schmid, s� 24�[49] Schmid, s� 24�[50] Ruf, Notariatsrecht, Nr� 915 ve 922; Müller-Haftung, s� 184� Alman hukuku bakımından

farklı düşünce için bkz� Martin Schlüter / Hermann Knippenkötter, Die Haftung des



HA

KE

ML

İ

Nitekim Wallis Kantonu’nda gerçekleşen otel devrine ilişkin bir işlemde bu işlemin vergisel sonuçları hakkında noter tarafından yanlış bilgi verilmesi dava konusu edilmiştir� Mahkeme, noterin yanlış bilgi vermesini, noterin belgelen-dirme işlemini yaparken işlediği bir kusur olarak değil, vekâlet hukuku kapsa-mında değerlendirmiş ve noterin sorumlu olması için notere vekâlet verilmiş olmasını aramıştır[51]�

Buna karşılık mukayeseli hukukta son zamanlarda temsil edilen bir görüşe göre bazı hallerde vergi hukukuna ilişkin konularda da noterin aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır� Bu görüşün temsilcilerinden Brückner’e göre özelikle ilgililerden birinin yapılan işlemin vergi hukuku bakımından doğurduğu sonuçları bilmesi durumunda işlemi yapmayacağı kesinliliğe yakın bir ihtimalle söylenebiliyorsa böyle bir durumda noterin ilgiliyi aydınlatma yükümlülüğü vardır[52]� Bu durumla özellikle şirket ya da aile vakıflarının kurulmasına yöne-lik işlemlerde karşılaşılmaktadır[53]� Ruf ise vergi hukuku bakımından noterin aydınlatma yükümlülüğünün doğmasını şu üç şartın birlikte gerçekleşmesine bağlamıştır: (a) İlgililer yaptıkları açıklamalar sonucunda bir zarara maruz kalma tehlikesi ile karşılaşacaklarsa, (b)Noter, hukuken önem arz eden durumlar hakkında kapsamlı bilgiye sahip ise ve (c) Olayın noter bakımından aşikâr olduğu söylenebiliyorsa[54]�

Türk hukuku bakımından ise noterin ilgililerle yapmış olduğu vekâlet sözleşmesi gereğince ilgililere karşı aydınlatma yükümlülüğünün bulunacağını kabul etmek olanaksızdır� Zira Noterlik Kanunu’nun 50� maddesinde noterlik mesleğinin hiçbir hizmet ve görevle bağdaşmayacağı[55] bildirilmiş; yargı mer-cilerinin vereceği işler, ilim ve hayır kuruluşları başkan ve üyelikleri, hakemlik, vasiyeti tenfiz memurluğu bundan ayrık tutulmuştur� Bu hüküm karşısında noterin ilgililerle vekâlet sözleşmesi yapması ve bu sözleşme gereğince onları vergi hukukuna ilişkin sonuçlar bakımından aydınlatması söz konusu olmayacaktır�

Notars, Köln/Berlin/München 2004, Nr� 224 vd� (Schmid, s� 25’den naklen)�[51] ZBGR 77/1996, s� 103 vd�[52] Brückner, s� 497; Schmid, s� 26�[53] Schmid, s� 26�[54] Peter Ruf, Öffentliche Urkunde und Abgaberecht (Zur materriellen Rechtsbelehrungspflicht

des bernischen Notars), (ZBJV, 116 (1980), s� 415-437), s� 426�[55] Alman hukuku bakımından bkz� ve karş� Wolf-Dietrich Walker, Almanya’da Noterliğin

Yapısı (Çev� Evrim Erişir), (Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s� 441-449), s� 444� Avusturya hukuku bakımından bkz� ve karş� Walter H� Rechberger, Avusturya’da Noterlik (Çev� : Sema Taşpınar), (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s� 7-13), s� 9�



HA

KE

ML

İ

4. YABANCI HUKUK HAKKINDA NOTERİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN BULUNUP BULUNMADIĞI

İlgililerin noter huzurunda resmiyet kazandırmak istedikleri hukuki işlem bakımından yabancı hukukun uygulanması söz konusu ise[56] noter işlemin taşıdığı risk ölçüsünde tarafın dikkatini çekmekle yükümlüdür[57]� Ancak yabancı hukuk düzenlemelerinin içeriği hakkında noterin kural olarak aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır[58]�

VIII. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE GETİRİLMEMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI

Mukayeseli hukukta noterin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirme-mesi durumunda onun hukuki, cezai ve disipliner sorumluluğunun doğa-cağı kabul edilmekte ve noterin hukuki sorumluluğu haksız fiil esaslarına dayandırılmaktadır[59]�

Türk hukukunda noterlerin hukuki sorumluluğu konusu Borçlar Kanunu hükümlerine bırakılmamış bizzat Noterlik Kanunu tarafından düzenlenmiştir� Bahsi geçen Kanun’un 162� maddesine göre, stajyer, kâtip ve kâtip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar� Noter, birinci fıkra gereğince ödediği miktar için işin yapılmaması, hatalı yahut eksik yapılmasına sebep olan stajyer veya noterlik personeline rücu edebilir� Bu düzenleme dikkate alınarak noterlerin hukuki sorumluluğunun niteliği konu-sunda öğretide değişik görüşler ileri sürülmüştür[60]� Bu konuda hakim görüş, noterlerin hukuki sorumluluğunu TMK m� 917’de düzenlenmiş bulunan tapu sicilinin tutulmasından dolayı devletin sorumluluğuna benzetmekte ve bunun -kusur unsuru dışında- bir haksız fiil sorumluluğu olduğunu kabul etmektedir[61]�

[56] Yabancı hukukun uygulanıp uygulanmayacağı uluslar arası özel hukuk mevzuatına göre belirlenecektir (Bkz� Allerkamp, s� 38)�

[57] Alman hukuku bakımından bkz� Huhn/von Schuckmann/Armbrüster § 17 BeurkG� Nr� 190 vd� (Schmid, s� 27’den naklen)�

[58] Brückner, s� 510; Schmid, s� 27� Şayet yabancı hukuk metinleri celp edilmiş ve noter tarafından doğrudan uygulanmış ise, noter, yabancı hukukun ilgili kısmının kendisi açısından açık ve içerik olarak inandırıcı olduğunun sorumluluğunu üstlenmek zorundadır (Brückner, s� 510)�

[59] Bkz� Schmid, s� 28� Noterin sorumluluğunun tarihi gelişimi hakkında bkz� Allerkamp, s� 16 vd�

[60] Bu görüşler için bkz� Ulukapı / Atalı, s� 235 vd�[61] Haluk Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara 1981,

s� 84; Ulukapı / Atalı, s� 238� Karş� Pulaşlı, s� 11� Yazar, noterlerin hukuki sorumluluğunun kaynağının BK m� 41’deki kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu ile BK m� 55’deki istihdam edenin kusursuz sorumluluğuna dayandığını dile getirmiştir�



HA

KE

ML

İ

Şu halde, noterin hukuki sorumluluğu için bulunması gereken unsurlar şu şekilde sıralanabilir: 1� Fiil� 2� Hukuka aykırılık� 3� Zarar� 4� İlliyet bağı� Buna göre, Türk hukuku bakımından da noterin aydınlatma yükümlülüğünü hukuka aykırı bir şekilde yerine getirmemiş; bunun neticesinde bir zarar doğmuşsa ve bu zarar ile noterin hukuka aykırı fiili arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa noterin hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir�

Noterlik Kanunu’nun 125� maddesinde noterlere verilecek disiplin cezaları düzenlenmiştir� Bu maddede “noterin görevini yapmaması yahut kusurlu şekilde yapması” disiplin cezasını gerektirir bir eylem olarak nitelendirilmiştir� Noterin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi, somut olayın koşulları göz önünde tutulduğunda onun görevini yapmadığı yahut kusurlu olarak yaptığı anlamına geliyorsa noter disiplin cezasıyla karşılaşabilecektir[62]�

Noterlerin cezai sorumluluğunun bir gereği olarak, noterler, eylemlerinin niteliklerine göre gerek Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerine gerekse Noterlik Kanunu’nda öngörülmüş bulunan hükümlere göre cezalandırılabi-leceklerdir� Noterin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi unsurları mevcut ise Türk Ceza Kanunu’nun 257� maddesinde düzenlenmiş bulunan “görevi kötüye kullanma suçunu” oluşturabilecektir�

IX. SONUÇ

Türk hukukunda noterin aydınlatma yükümlülüğünü doğrudan düzen-leyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır� Bu konuda uygulamada ortaya çıkabilecek sorunları önlemek amacıyla Alman Belgelendirme

Kanunu’nun 17� maddesinde öngörülmüş olduğu gibi noterin, ilgililerin ger-çek arzularını araştırmak, olayları açıklığa kavuşturmak[63] ve işlemin hukuken taşıdığı anlam, önem[64] ve sonuçları hakkında ilgiliyi aydınlatmak ve irade beyanlarını herhangi bir şüphe ve anlam kargaşasına yer vermeyecek biçimde düzenleyeceği belgeye aktarması gerektiğini hükme bağlayan bir düzenlemenin kabul edilmesi isabetli olacaktır�

[62] Noterlere hangi tür disiplin cezaları verilebileceği konusunda bkz� NK m� 126�[63] Olayları açıklığa kavuşturmak ile ilgililerin iradelerini araştırma faaliyetini birbirinden

bütünüyle ayırmak mümkün değildir� Çünkü ilgililerin iradesi ancak temin edilmiş olaylar temelinde araştırılabilir� Burada akla ilk etapta hukuken geçerli bir işlem yapılması bakımından vazgeçilmez olan vakıaların aydınlatılması akla gelmektedir� Bkz� Lerch, s� 55�

[64] Yargı içtihatlarında noterin ilgilileri işlemin hukuki önemi hakkında aydınlatması konusunda da ilgililerin arzularının araştırılması arasında yakın bir bağlantı olduğuna değinilmektedir� Çünkü aydınlatma görevinin gündeme gelmesi için onun bir hukuki işlemin geçerli olarak kurulması için gerekli olması gerekmektedir� Bkz� Lerch, s� 55�



HA

KE

ML

İ

KISALTMALAR CETVELİ

B. : BasıBE : BernBeurk G. : BeurkundungsgesetzBK : Borçlar KanunuBWNotZ : Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württembergm. : maddeNG : NotariatsgesetzNK : Noterlik KanunuNr. : Nummers. : SayfaS. : SayıTNBHD : Türkiye Noterler Birliği Hukuk DergisiZBGR : Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs-und

GrundbuchrechtZBJV : Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins



HA

KE

ML

İ

BİBLİYOGRAFYA

Allerkamp, Jürgen: Die sogenannte erweiterte Belehrungspflicht des Notars, Frankfurt am Main, 1990.

Arslan, Ramazan / Tanrıver,

Süha : Yargı Örgütü Hukuku, 2. B., Ankara 2001.

Bilge, Muhsin: U.İ.N.L 1995 Berlin Kongresi 1. Tema “Noterliğin Ulusal ve Toplumsal İşlevi” (TNBHD, 1995/86, s. 39-50).

Brückner, Jörg: Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich1993.

Haug, Karl: Amtshaftungs des Notars, München 2009.

Hergeth, Armin, C. : Europaeisches Notariat und Niederlassungsfreiheit nach dem EG-Vertrag, München 1995.

Huber, Hans:Die Öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechtes (ZBJV, 103 (1967), s. 249-281).

Gottwald, Peter: Almanya’da Noterlik Alanında Güncel Gelişmeler (Çev. Özlem Yazar), (Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 409-428).

Köksal, Tunay: Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerde Noterlik (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s.49-60).

Lerch, Klaus: Inhalt und Grenzen der Belehrungspflichten durch den Notar unter besonderer Berücksichtigung der haftungsrechtlichen Konsequenzen (BWNotZ 1997, 53, s. 53-62).

Litzka, S. Philleppe : Notare in Frankreich und Deutschland, München 1999.

Meier, Isaak: İsviçre Noterlik Hukuku: Birleştirilmiş Özel Hukuk, Usul Hukuku ve Avukatlık Hukuku İçinde Kantonal Çeşitlilikten Bir Kalıntı (Çev. Nilüfer Boran-Güneysu), (Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 471-488).

Meier, Willy : Wahrheitssche und Wahrheitstreue bei der Beurkundung von Willenserklaerungen (ZBGR 1984/1, s. 1-27).

Müller, Leonhard: Die Haftung der Urkundperson, 2000.

Pulaşlı, Hasan: Türk ve Alman Hukukunda Noterlerin Hukuki Sorumluluğu (TNBHD, 1983/39, s. 10-16).

Rechberger, Walter H.: Avusturya’da Noterlik (Çev. : Sema Taşpınar), (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s. 7-13).

Ruf, Peter: Öffentliche Urkunde und Abgaberecht, (ZBJV, 116 (1980), s. 415-436).

Santschi, Alfred: Die Rechtberatung durch den Notar, (ZBGR, 49 (1968), s. 1-16).

Schmid, Jörg: Grundlagen zur notariellen Belehrungs-und Beratungspflicht (Die Belehrungs- und Beratungs-pflicht des Notars, Zürich-Basel-Genf 2006, s. 3-42).

Şener, Esat: Noterlik Kanunu ve Noterlerin Bir Kısım Görevleri Üzerinde Düşünceler (TNBHD, 1995/85, s. 21-33).

Tanrıver, Süha: Avrupa Birliği Ülkelerinde Noterlik ve Noterlik Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı’nın Getirdikleri (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, İstanbul 2004, s. 577-597).

Tanrıver, Süha: İşlevsel Açıdan Noterlik Kurumuna Yeni Bir Vizyon Kazandırılmasına Yönelik Bazı Düşünceler (Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 495-521).



HA

KE

ML

İ

Tanrıver, Süha: Noterlik Açısından Vekâlet (Temsil), 2. B., Ankara 2001.

Tanrıver, Süha: Avrupa Birliği Ülkelerinde Noterlik ve Noterlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağının Getirdikleri (Avrupa Birliğine Uyum-Türk Medeni Kanununda Noterleri İlgilendiren Önemli Deği-şiklikler-Noterlik Kanununda Yapılması Düşünülen Yenilikler, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VIII-IX-X, Ankara 2005, s. 197-215).

Ulukapı, Ömer/Atalı, Murat: Noterlik Hukuku, Konya 2001.

Walker, Wolf-Dietrich: Almanya’da Noterliğin Yapısı (Çev. Evrim Erişir), (Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 441-449).

Yılmaz, Ejder: Avrupa Birliği’ne Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları (Avrupa Birliğine Giriş Sürecinde Noterliğin Sorunları, Noterlik Hukuku Sempozyumu: VI, Ankara 2001, s. 15-24).

Yılmaz, Ejder: Avrupa Topluluğu Ülkelerinde ve Türkiye’de Noterlik (TNBHD, 1995/87, s. 3-16).

Yurdagül, Mehmet: Adalet Hizmetlerinde Noter ve Noterliklerin Yeri ve Önemi (TNBHD, 1995/85, s. 48-52).

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu

Anayasal İlkeler*

Arş. Gör. Gözde ERKİN**

Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler / ERKİN


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Makalem, vergilendirme yetkisinin tabi olduğu anayasal ilkeler konusundan oluş-maktadır. Makalemde, dikkatli bir çalışma ve araştırmayla vergilendirme yetkisi tüm yönleriyle incelenmeye çalışılmıştır. Makale, iki bölüm ve sonuç kısmından oluşmaktadır. İlk bölümde; vergilendirme yetkisi, bu yetkinin kuramsal temeli ve kapsamı, demokrasi ile ilişkisi konuları açıklanmaya çalışılmıştır. İkinci bölümde; Türk Hukuku’nda vergilendirme yetkisinin temeli ve işlevi, vergilendirme yetkisinin tabi olduğu anayasal ilkeler incelenmiştir. Sonuç kısmında ise vergilendirme yetkisi ile ilgili genel bir değerlendirme yapılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Yetki, Vergilendirme İlkeleri, Anayasa.

The Constitutional Principles of Taxation Are Sub ject to the Authorit y

ABSTRACT

Essay is giving information the constitutional principles of taxation are subject to the authority, a careful study and research all aspects of powers of taxation have been studied. The article consists of two chapters and a conclusion part. The first section, the taxation authority and the scope of the theoretical basis of this authorization, the relationship between democracy issues. The second section, the Turkish law, the basis of the authority and function of taxation, the taxation authority is subject to the constitutional principles are examined. The result was part of an overall assess-ment of the powers of taxation.

Keywords: Authorization, Taxation Principles, Constitution.



HA

KE

ML

İ

1.Vergilendirme Yetkisi

A. Vergilendirme Yetkisinin Temeli

Türk Hukukunda vergilendirme yetkisi, diğer çağdaş demokrasilerde olduğu gibi temelini Anayasa’dan almaktadır� Vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine dayanarak vergi alma konusunda sahip olduğu hukuki ve fiili gücüdür [1]� Devletin vergilendirme yetkisi, Anayasanın 73’üncü mad-desinde yer alan kamu giderlerinin karşılanması, kanunilik, mali güç, genellik, eşitlik, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkeleri ile birlikte anayasanın genelinden ve bazı özel hükümlerinden çıkarılan hukuk devleti ilkesi, sosyal devlet ilkesi ve hukuki güvenlik ilkesi gibi birtakım ilkelerle sınırlandırılmıştır�[2]

1924 Anayasasının 85� maddesinde “vergiler ancak bir kanun ile tarh ve cibayet (salınması ve alınması) olunabilir” ifadesiyle vergilerin yasallığı ilkesi ön plana çıkmıştır� Yine 1961 anayasasında da 1924 anayasasında olduğu gibi vergilerin tarh ve cibayetinin (salınması ve alınması) bir kanunla olabileceğini anayasal norm olarak kayıt altına almıştır�[3]

Sayılan bu egemenlik yetkisi 1982 anayasasında da açık bir şekilde belirtil-miştir� 1982 Anayasasının 2� maddesinde devletin nitelikleri arasında Türkiye’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır� Bunun gereği olarak vatan-daşlarının insan onuruna yaraşır bir şekilde hayat sürmelerine destek verecek olan bir devlet, gelir dağılımındaki adaletsizlikle de mücadele edecek ve bunları gerçekleştirmek içinse kullanacağı en iyi araç elbette ki vergi olacaktır�[4]

Vergi, Anayasanın öngördüğü bu ilkeleri gözetecek şekilde kanunla konul-malıdır[5]� Vergilendirmeye ilişkin anayasa hukukundan kaynaklanan bu hukuki ilkeler, sistemi taşıyan vergi hukuku ilkeleri olarak isimlendirilebilir[6]�

Hukuk devleti kavramı, devlet iktidarının, kişi hak ve özgürlükleri yara-rına sınırlandırılmaya başlanması ile birlikte ortaya çıkmış ve demokrasi ile birlikte gelişmiştir� Hukuk devleti, temel anayasal bir ilke olarak, bütün devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olmasını ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasını amaçlamaktadır[7]� Bu

[1] ÇAĞAN, Nami: Vergilendirme Yetkisi, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1982, s� 3�[2] GEREK, Şehnaz / AYDIN, Ali Rıza: Anayasa ve Vergi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara

2005, s� 149�[3] ÖNCEL, Mualla/ KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami: Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi,

18� Bası, Ankara, Mart 2010, s� 51�[4] ÇAĞAN, Nami : a�g�e�, s� 144�[5] GEREK, Şehnaz / AYDIN, Ali Rıza: a�g�e�, s� 150�[6] Bkz� Klaus Tıpke, Die Steuerrechtsordnung, Band I, Köln 1993, s� 111 vd�’dan aktaran

Joachim Lang, “Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri”, (Çev: Funda Başaran), Anayasal Mali Düzen, XIII� Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s� 3�

[7] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 144�



HA

KE

ML

İ

bağlamda hukuk devletinin kişi açısından temel konusu, insan hakları ve temel hürriyetler, devlet açısından ise kuvvetler ayrılığı ilkesidir[8]�

Anayasanın 73� maddesinin 4� bendi ise “vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hüküm-lerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilebilir” diyerek Bakanlar Kurulu’nun da vergi oranlarında ve vergi harcamaları konusunda yaptırımının olduğuna vurgu yapmaktadır� Ancak, Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki verilmesi, belirlenen düzenleme alanı itibariyle vergilendirme yetkisinin mutlak olarak devri anlamına gelmez� Çünkü yasama organı Bakanlar Kurulunu yetkilendirdiği konularda düzenleme yapabileceği gibi, bu yetkilerine son da verebilir[9]�

Hukuk devletine ilişkin bütün bu ilkeler diğer hukuk dallarıyla ilgili olduk-ları kadar vergi hukukuyla da ilgilidirler� Kuvvetler ayrılığı ilkesi çerçevesinde, vergilerin konulması, uygulanması ve denetlenmesi yetki ve görevlerinin değişik organlara verilmesi, vergi kanunlarının herkese uygulanması, toplanan vergilerin ancak kanunlara uygun kamusal amaçlarla kullanılması[10], idarenin kanunlarla bağlı olması ve kıyasın yasak olması, vergi konusunda yetki devrinin koşulları-nın belirlenmiş olması, yasama organınca çıkarılan vergi kanunlarının anayasa yargısı denetimine tabi tutulması şeklinde anayasalarda düzenlenen esaslar; hukuk devleti anlayışının anayasalara yansımasının sonuçlarıdır� Dolayısıyla, anayasanın yukarıda belirtilen düzenlemelerine aykırı bir kanun, aynı zamanda hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacaktır�[11]

B. Vergilendirme Yetkisinin Kapsamı

Vergi hukukunda, hukuk devleti kavramının son derece geniş bir uygulama alanı vardır� Çünkü devlet vergilendirme yetkisi aracılığıyla kişilerin hak ve özgürlük alanlarına çeşitli müdahalelerde bulunmaktadır[12]�

1982 Anayasası’nda düzenlenen sosyal güvenlik hakkı (m� 60), ailenin korunması (m� 41), özel hayatın gizliliği (m� 20), yerleşme ve seyahat özgürlüğü (m� 23) gibi hak ve özgürlüklerin yanı sıra; vergi kanunlarına karşı en duyarlı olan hak ve özgürlüklerin başında, mülkiyet ve miras hakkı (m� 35) ile çalışma

[8] KARAYALÇIN, Yaşar: “Hukukun Üstünlüğü (Kavram – Bazı Problemler)”, Hukuk Devleti, (Haz� Hayrettin Ökçesiz), HFSA – Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları: 4, AFA Yayıncılık, Ekim 1998, s� 132�

[9] GERÇEK, Adnan: Vergileme Alanında Bakanlar Kurulu Kararlarının Hukuki Sınırı: ÖTV Açısından Bir İnceleme, Vergi Sorunları, Yıl 28, Sayı 204, Eylül 2005, s� 107, 122�

[10] Bkz� Klaus Tıpke, Die Steuerrechtsordnung, Band I, Köln 1993, s� 111 vd�’dan aktaran Joachim Lang, “Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri”, (Çev: Funda Başaran), Anayasal Mali Düzen, XIII� Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s� 3�

[11] GEREK, Şehnaz / AYDIN, Ali Rıza: a�g�e�, s� 149�[12] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 144�



HA

KE

ML

İ

ve sözleşme özgürlükleri (m� 48, 49) gelmektedir� Vergi, özü itibariyle mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama oluşturduğu için, vergiden birinci derecede etki-lenen hakkın mülkiyet hakkı olduğu görülmektedir� Zira vergiyle özel mülkün bir kısmı devlete aktarılmaktadır� Mülkiyet hakkı açısından yapılan incelemede esas olan, mülkiyet hakkına vergiyle ne kadar müdahale edileceğidir�[13] Mül-kiyet hakkı bakımından müsadere ölçüsüne varacak vergisel düzenlemelerden kaçınma yükümlülüğü söz konusu iken; bazı haklar bakımından devlete görevler yüklenmiş bulunmaktadır�[14] Örneğin, devlet en az geçim indirimi ya da asgari ücretin vergi dışı bırakılması ile ilgili olarak yapacağı düzenlemelerle aileyi korumalıdır[15]� Gerek hakkı yerine getirmek, gerekse sınırlandırmak için vergi salındığında söz konusu düzenlemenin anayasaya aykırı olmaması için, hem temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedenlerine, hem de vergilendirmenin anayasal ilkelerine uymak gerekmektedir[16]�

2. Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler

A. Sosyal Devlet İlkesi

Bugün anayasalarda yer alan sosyal devlet ilkesinin herkesin üzerinde anlaştığı bir tanımını vermek zordur� Bu nedenle bu kavramı devletin ulaşmak istediği amaçlara ve üstlendiği görevlere göre belirlemeye çalışmak daha doğru olur� Sosyal devlet, bir toplum içinde sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal güvenliğin sağlanmasını amaç olarak benimsemektedir[17]� Böylelikle sosyal haklar sağlanmaya çalışılacaktır[18]� Sosyal devlet, görevlerini yerine getirebilmek için ekonomiye müdahale ederek gelir ve servet dağılımını adil bir duruma getirmeye çalışır, kalkınmayı plana bağlar[19]� Kişiler sosyal devletin sosyal niteliği gereği,

[13] GEREK, Şehnaz / AYDIN, Ali Rıza: a�g�e�, s� 150�[14] GEMALMAZ, Haydar Burak: Mülkiyet Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s� 261�[15] KARAKOÇ, Yusuf: “Türk vergi Hukuku’nda Vergi Kanunlarının Anayasaya Uygunluğunun

Yargısal Denetimi”, Anayasa Yargısı 13, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 1996, s� 308�[16] KARAKAŞ, Eser / SONSUZOĞLU, Elif: “Çeşitli Ülkelerde Anayasal İlkeler ve Türk Vergi

Sisteminin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Anayasal Mali Düzen, XIII� Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s� 220�

[17] BALTA, T� Bekir: İdare Hukuku, C� I, Genel konular, AÜSBF� Yayını, AÜ Basımevi, Ankara 1972, s� 113�

[18] Sosyal haklar, “ekonomik bakımdan zayıf ve güçsüz olanarın ve özellikle işçilerin haklarının ve çıkarlarının korunması, geliştirilmesi ve emekle sermaye arasındaki ilişkilerde bir güç dengesi kurulması için devletin gerçekleştirme sorumluluğunu üstlendiği ekonomik ve sosyla nitelikli ve özgürlükçü önlemlerin tümüdür”� TALAS, Cahit: “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların Evrimi”, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl: 3-4, 1981-1982, s� 43�

[19] ÇAĞAN, Nami : a�g�e�, s� 190�



HA

KE

ML

İ

elde ettikleri sosyal haklar yanında bazı ödevleri yerine getirmek ve kanunların öngördüğü özverilere katlanmak zorundadırlar� Anayasanın siyasal hakları ve ödevleri düzenleyen dördüncü bölümünde yer almasına karşın, daha ziyade sosyal ve ekonomik nitelikte olan “vergi ödevi” bu türdendir[20]�

B. Hukuki Güvenlik İlkesi

Hukuk devleti kavramının başka bazı unsurlar yanında, kişilerin kendilerine uygulanacak kuralları bilmeleri, diğer bir deyişle hukuki bir güvenlik içinde bulunmaları gereğini de içerdiği çağdaş demokratik toplumlarda kabul edilmek-tedir[21]� Kişiler, devletin vergilendirme yoluyla hak ve özgürlükler alanlarına yönelttiği müdahaleleri önceden tahmin edebilmeli ve geleceğe dönük planlarını buna göre yapmalıdırlar; böylece vergilendirmede keyfilik de önemli ölçüde önlenir[22]� Hukuk devleti olması açısından ele alındığında, verginin salınmasının kanunlarla belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır�[23] Şöyle ki vergi vermek, kişi-nin harcamalarının bir kısmından feragat etmesidir� Kanunlarla belirtilmemiş olarak alınan vergi, mafyanın haraç toplamasından farklı olmayacaktır� Yine Anayasamızın 10� maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilmektedir� Bu maddenin vergiyle ilişkisi ise vergilendirmede eşitlik ilkesini ortaya koymasıdır� Anayasa Mahkemesinin aldığı birçok kararında[24] bu maddeleri göz önüne alarak değerlendirme yaptığı görülmektedir�

C. Verginin Belirliliği İlkesi

Vergi bakımından belirliliğin sağlanması, verginin esaslı unsurlarının ilgili düzenleyici işlemde gösterilmesini gerektirir� Geleneksel anlamda vergilendir-mede belirlilik ilkesi, verginin konusunun, vergilerin miktarlarının, tarh ve tahsil zamanları ve şekillerinin gerek idare, gerek vergi yükümlüleri açısından belli ve kesin olmasını ifade eder� Vergilere ilişkin işlem ve kuralların açık ve anlaşıla-bilir olması vergilendirmede keyfiliğin önlenmesi amacını gütmektedir[25]� Bu amaca uygun olarak, örneğin, gelişmiş batı ülkelerinde olduğu gibi Türkiye’de

[20] ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: a�g�e�, s� 70�[21] ULUATAM, Özhan / METHİBAY, Yaşar: Vergi Hukuku, İmaj Yayıncılık, Değişik

Dördüncü Baskı, Ankara 2000, s� 52�[22] ÖNCEL, Mualla/ KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 32�[23] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 190�[24] Bu kararlara örnek olarak bkz; AYM, E�2007/114, K�2011/36; E�2009/65, K�2011/24;

E�2009/39, K�2011/23, (Çevrimiçi), www�anayasa�gov�tr, aynı şekilde bkz; www�kazancı�com ( 12�06�2012)�

[25] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 172�



HA

KE

ML

İ

de gelir vergisine tabi gelir unsurları sınırlayıcı yöntemle tek tek sayılmış ve tanımlanmış[26], bu konuda açıklık sağlanmaya çalışılmıştır�

D. Vergi Kanunlarının Geriye Yürümezliği İlkesi

Kural olarak kanunların yürürlüğe girmelerinden sonraki olaylar için uygulanmaları, geriye yürümemeleri gerekmektedir[27]�

Geriye yürümeme kuralının temel amacı, özel sektörden kamu sektörüne kaynak aktarımı olan vergi kanunları bakımından daha da özenle uygulanması ve özellikle vergi yükünü artırıcı nitelikteki hükümlerinin geriye yürütülmeme-sinin sağlanmasıdır� Aksi takdirde, geriye yürüyen hükümler nedeniyle ortaya çıkan zamansal belirsizlik nedeniyle hukuk devletinin bireye bakan yönü olan hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edilmesi söz konusu olacaktır[28]� Bu durum hukuki barışı tehdit edecek, ekonomik ve ticari hayatın istikrarını bozacaktır[29]�

E. Kıyas Yasağı İlkesi

Kanunda düzenlenmeyen olaylara kanunda düzenlenen kuralların uygu-lanması söz konusu olacaktır[30]� Vergi ilişkisinin eşit taraflar arasındaki ilişkiler gibi yatay bir ilişki olmayıp dikey bir ilişki olması ve bu ilişkide yükümlülükleri belirleme yetkisinin, egemenliği kullanan organlardan münhasıran yasama organına tanınmış olması, “verginin kanuniliği ilkesi”ni doğurmuştur� Bu ilkenin zorunlu bir sonucu olarak, kanun koyucu dışında egemenliği kullanan hiçbir organın vergi koyma, değiştirme ve kaldırma yetkilerine sahip olabilmesi müm-kün değildir� Dolayısıyla, münhasır yasama yetkisi olan verginin konulması, değiştirilmesi ve kaldırılması işlemleri, ne düzenleyici idari işlemlerle, ne de yargı organlarının yorum sınırlarını aşan kararlarıyla gerçekleştirilemeyecektir� Aksi halde idare ve yargı organlarının bu yoldan yeni vergiyi doğuran olaylar oluşturmaları veya vergi yükünü artırmaları imkanı doğabilir; bu da hukuki güvenliği ve barışı bozar� Kıyas, vergi hukukunda yorumun sınırını oluşturmak-tadır� Vergi hukuku uygulamasında karşılaşılabilecek kanun boşlukları kıyasa

[26] GÜNEŞ, Gülsen: “4369 Sayılı Yasa İle Getirilen Değişikliklerin Verginin Anayasal İlkeleri Açısından İrdelenmesi”, Prof� Dr� Adnan Tezel’e Armağan, Marmara Üniversitesi, Maliye Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın No:13, Teknik Eğitim Fakültesi Matbaası, İstanbul 2000, s� 263�

[27] ÖNCEL, Mualla/ KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami:a�g�e�, s� 51�[28] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 179�[29] TOSUNER, Mehmet: “Vergi Hukuku İlkeleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Işığında

Net Aktif Vergisinin Değerlendirilmesi”, Yaklaşım Dergisi, Sayı: 20, Yıl: 2, Ağustos 1994, s� 47�

[30] ŞENYÜZ, Doğan :Vergi Hukuku Genel Hükümler, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2005, s� 30�



HA

KE

ML

İ

varmayan yorum yöntemleri ile doldurulamıyorsa, bu boşlukların mutlaka yasama süreci içinde doldurulması gerekir[31]�

F. Verginin Genelliği İlkesi

Verginin genelliği ilkesi, kamusal yükün herkese dağıtılması ile ilgili olma-sının yanı sıra, verginin kanuniliği kavramıyla ifade edilen verginin kanunla konulması zorunluluğu bağlamında, “kanunun genelliği” anlayışıyla da ilişki-lidir� Maddi kanun anlayışının sonucu olan kanunların genelliği ilkesi, kanun konusunun elverişliliği ölçüsünde, uyulması gereken bir ilkedir�[32]

Anayasada yer alan “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkesi gibi ilkelerin bir sonucu olan genellik ilkesi, özellikle hakların tanınması ve yükümlülüklerin konulma-sında uyulması gereken genel bir ilkedir� Bu bağlamda, vergi gibi yükümlülük getiren kanunların da, bu itibarla, genellik ilkesine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir� Dolayısıyla yasama organı şekli anlamda kanunla kimliği belli kişilere mali yükümlülükler yükleyemeyecektir[33]� Genellik ilkesi gerek 1961 Anayasası’nın 61’inci ve gerekse 1982 Anayasası’nın 73’üncü maddesinde “herkes” sözcüğü ile ifade edilmiştir� 73’üncü maddedeki “herkes” sözcüğünü “mali güç” kavramıyla birlikte değerlendirmek gerekir[34]�

G. Vergide Eşitlik İlkesi

Eşitlik ilkesi, özgürlükçü demokratik düzen içinde, adalet düşüncelerinden geliştirilmiştir[35]� Genellik ilkesi ile birlikte eşitlik ilkesi, on sekizinci yüzyıldan başlayarak geliştirilmiş geleneksel vergilendirme ilkeleridir[36]�

Eşitlik ilkesi Türk Pozitif Hukuku’nda 1961 Anayasası’nın 12’nci, 1982 Anayasası’nın 10’uncu maddesinde düzenlenmiştir� 10’uncu maddenin 1’inci fıkrasına göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”� Vergi ödevinin düzenlendiği 73’üncü maddenin 1’inci fıkrasına göre ise; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür”� Bu iki fıkra hükmü birlikte değerlendirildiğinde, vergi ödemek bakımından herkese kanun önünde eşit davranılacak, vergi yükümlülüğü bakımından, dil,

[31] ÇAĞAN, Nami : “Demokratik Sosyal Hukuk Devletinde Vergilendirme”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XXXVII, Sayı: 1-4, 1980, s� 141�

[32] ÖNCEL, Mualla/ KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami :a�g�e�, s� 32�[33] ÇAĞAN, Nami : a�g�m�, s� 138�[34] ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: “Türk Anayasası Açısından Vergilemenin Sınırları”, Danıştay

Dergisi, Atatürk’ün Doğumunun 100� Yılı Özel Sayısı, Ankara 1981, s� 71�[35] HALLER, Heinz (Çev� Salih Turhan): Maliye Politikası Teorik Esasları ve Temel Problemleri,

İÜİF� Maliye Enstitüsü Yayını, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s� 147�[36] ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 147�



HA

KE

ML

İ

ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebep-ler farklı muamele için gerekçe olamayacaktır�[37] Ancak 10’uncu maddenin başlığının “kanun önünde eşitlik” olarak düzenlenmiş olması, kimlerin eşit ve kimlerin farklı kabul edileceklerinin takdirinin yasama organına bırakıldığını göstermektedir� Bu durumda, vergilendirmede eşitliği gerçekleştirecek olan makam yasama organıdır[38]�

Kanun koyucu, vergi yükümlüleri veya vergi konuları bakımından ortaya çıkan fiili eşitsizliklere göre ayrımlar yapabilir ve buna göre değişik düzenlemeler getirebilir[39]� Kanun koyucu, ekonomik, kültürel, sosyal ve sağlık politikaları ile vergi tekniğine ilişkin kolaylaştırıcı nedenlerle eşitlik ilkesine istisnalar geti-rebilir� Bu istisnalar, anayasanın diğer kurallarına dayanıyorsa eşitlik ilkesinden sapmalar geçerli sayılabilir[40]�

H. Ödeme Gücüne Göre Vergilendirme ve Ölçülülük İlkesi

Ödeme gücüne göre vergilendirme ilkesi, vergilendirme yetkisinin, yüküm-lüler üzerinde ne ölçüde kullanılabileceği ile ilgili vergi hukuku ilkesidir ve esas olarak “ölçülülük ilkesi” ile bağlantılıdır�[41] Ödeme gücüne göre vergilendirmede esas olarak iki konunun araştırılması gerekmektedir� Birincisi, mali gücün tanımı nedir ve yükümlünün mali gücü neyle ölçülecektir? İkinci olarak, bir verginin, yükümlünün mali gücüyle orantılı olup olmadığının, bir başka deyişle yükümlünün mali gücünü aşan oranda vergilendirilip vergilendirilmediğinin neyle ölçüleceğidir[42]? Anayasada tanımı yapılmamış olan mali güç; vergi ödeme gücünü ortaya koyan ekonomik değerler toplamı olarak ifade edilebi-lir� Bu ekonomik değerler, gelir, servet ve harcama olarak belirlenir ve bunlar aynı zamanda verginin konusunu oluşturur�[43] Böylelikle, mali güç kişilerin

[37] ARSLAN, Mehmet: Vergi Hukuku, Güncellenmiş 7� Baskı, MKM Yayıncılık, Bursa 2011, s� 50�

[38] ERGİNAY, Akif: Kamu Maliyesi, 13� Baskı, Savaş Yayınları, Ankara 1990, s� 47�[39] Klaus Tipke, Steuerrecht, Ein Systematischer Grundriss, 3� Auflage, Dr� Otto Schmidt

Verlag, Köln 1975, s� 37’den aktaran ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 150�[40] ÖNCEL, Mualla / KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami: a�g�e�, s� 41�[41] SONSUZOĞLU, Elif: Ödeme Gücüne Göre Vergileme İlkesi, İstanbul, (Yayımlanmamış

Doktora Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1997, s� 121�[42] YALTI SOYDAN, Billur: “Vergi Adaletinde Soyuttan Somuta: Türk Anayasa Mahkemesi

Kararlarını Eşitlik, Özgürlük ve Sosyal Devlet Kavramları İle Okumak”, Anayasal Mali Düzen, XIII� Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s� 93�

[43] Emekli maaşına veya diğer refah payı (sosyal güvenlik) haklarına sahip olmak da AİHS’nin 1No’lu Ek Protokolün 1� maddesinin koruması altına girmektedir� Mahkemenin, Stec ve diğerler Birleşik Krallığa karşı davasında da belirttiği gibi modern, demokratik devletlerde, birçok birey yaşamlarının bir aşamasında veya tamamında, hayatta kalabilmek için sosyal güvenlik ve refah haklarına tamamen bağımlıdır� Birçok iç hukuk sistemi de bireylere bu tür kesinlik ve güvenlik hakkı sağlamakta ve menfaatlerin ödenmesini- bunlara sahip olma koşullarını doldurmasına bağlı olarak- bir hak olarak tanımaktadır� Bu yüzden bir



HA

KE

ML

İ

yalnız gelire bağlı ödeme güçlerini değil, aynı zamanda servet unsurlarını ve harcamalarını da kapsamaktadır�[44]

I. Vergi Yükünün Adaletli ve Dengeli Dağılımı İlkesi

Anayasanın 73’üncü maddesinin 2’nci fıkrası “vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır” şeklinde düzenlenmiş; vergi yükünün dağılımında, maliye politikasının sosyal amaçları doğrultusunda, “sosyal adalet” anlayışının dikkate alınacağı belirtilmiştir� Başka bir deyişle, bu ilkeye göre, devletin vergilendirme yetkisini kullanırken sosyal ödevlerini göz önünde tutması gerekmektedir[45]�

J. Verginin Kamu Giderlerinin Karşılığı Olması İlkesi

Kamu giderleri, kamu hizmetlerinin görülmesi için gerekli giderlerdir� Bu giderlerle ilgili kamu hizmeti kavramı sabit değildir� Neyin kamu hizmeti sayılacağı, neyin sayılmayacağı, zamana, yere, sosyal ihtiyaçlara ve hakim siya-sal ideolojiye göre değişen siyasal bir karardır[46]� Buna göre, siyasal kararlar sonucu belirlenen ve toplumun müşterek nitelikli ihtiyaçlarının karşılanması bakımından, devletin yapmak durumunda bulunduğu hizmetler, kamu hizmeti olarak nitelendirilmektedir� Devlet, söz konusu bu hizmetleri prensip itibariyle merkez ve yerel yönetim birimleri aracılığıyla gerçekleştirecektir[47]�

K. Verginin Kanuniliği İlkesi

Verginin kanuniliği ilkesi çağdaş demokratik ülkelerde “kuvvetler ayrılığı” veya “kuvvetler dengesi” ilkeleri çerçevesinde, vergilendirme yetkisine yasama organının sahip olmasını ifade etmektedir� Diğer pek çok ilkeden farklı ola-rak, kanunilik ilkesi şekle ilişkin bir ilkedir�[48] Kanunilik ilkesi, genel olarak yönetilenlerin anayasalarda üstün bir kavram olarak yer alan bireysel hak ve özgürlüklerinin korunmasında özel önem, güvence ve istikrar isteyen konulara ilişkin olan ve hukuk devleti ilkesinin gereklerinden doğarak kamu hukukunun ve anayasa hukukunun biçimlendirdiği pekiştirici nitelik taşıyan bir ana ilke

kişi iç hukuk kapsamında refah payına sahip olma hakkına sahipse, bu hakkın önemi 1 No’lu Ek Protokolün 1� maddesinin uygulanabilir olması ile ilgilidir�

[44] SONSUZOĞLU, Elif: a�g�t�, s� 122�[45] KANETİ, Selim: “Türk Vergi Hukukunun Anayasal Temelleri”, İktisat ve maliye Dergisi,

Cilt XXXI, Sayı 1, Nisan 1984, s� 32�[46] ÖZBUDUN, Ergun: “Anayasa Hukuku Açısından Ekonomik Anayasa”, Ekonomik Anayasa

Sempozyumu, Ankara 28-29 Mayıs 1992,, s� 6�[47] AKDOĞAN, Abdurrahman : Kamu Maliyesi, Gazi Kitabevi, Ankara 2005, s� 39�[48] KANETİ, Selim: Vergi Hukuku, 2� Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1989, s� 35�



HA

KE

ML

İ

olarak karşımıza çıkmaktadır[49]� Verginin kanuniliği ilkesi bakımından önemli bir konu da, bütçe kanunuyla vergi ile ilgili düzenlemelerin yapılamamasıdır�[50] Bu sınırlama, vergi kanunlarının hangi usulle çıkarılabileceğini ortaya koymak bakımından önemlidir� Anayasanın 161’inci maddesinde “bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmekte-dir�[51] Bütçe kanunlarının içeriği ile ilgili bu sınırlama, bütçe kanununa başka konuların girmesini engellemenin yanı sıra, vergi ile ilgili konuların bütçe kanunlarıyla düzenlenemeyeceği sonucu nedeniyle, kanunilik ilkesi bakımından da bir sınırlama getirmektedir[52]�

SONUÇ

Çağdaş demokratik devlette vergilendirme yetkisi, egemenliğin içerdiği bütün yetkiler gibi anayasal bir yetkidir� Bu yetki devlete, her şeyden önce yerine getirmek zorunda olduğu kamu hizmetlerine karşılık

bulma olanağı verir; başka bir deyişle vergilendirme yetkisinin mali işlevi vardır� Ayrıca vergilendirme yetkisi ekonomik ve sosyal düzenleme amaçları ile de kullanılabilir� Her durumda devlet, vergilendirme yetkisini kullanırken anayasal sınırlara uymak zorundadır�

Vergilendirme yetkisinin anayasal sınırları ile sosyal hukuk devletinin sınır-ları koşuttur� Yasama organının, bir verginin getireceği yükü kural olarak takdir yetkisi vardır� Ancak bu yetki anayasal sınırlar altında ve keyfiliğe dönüşmeden kullanılmalıdır� Hukuk devleti ilkesini benimseyen devletlerin vergilendirme yetkilerini kullanırlarken belli kaçınma ödevleri vardır� Bunların başında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunmama ve hukuki güvenliklerini ihlal etmeme ödevleri gelir� Yürütme ve yargı organları açısından hukuki güvenlik ilkesi, vergi kanunlarındaki boşlukların kıyas yolu ile doldurulmasını engeller; aksi yöndeki uygulamalar vergilerin kanuniliği ilkesi ile de bağdaşmaz� Hukuk devletinde yasama ve yürütme organlarının vergilendirmeye ilişkin işlemleri bağımsız ve güvenceli yargı organları tarafından denetlenir� Vergilendirmede genellik ve eşitlik ilkeleri de anayasal dayanaklarını hukuk devleti ilkesinde bulur� Bu ilkeler herkesin kanun önünde eşit vergi yükümlüsü olmasını gerektirdiği için, vergi adaleti ile ilgilidir�

[49] GÜNEŞ, Gülsen: a�g�e�, s� 8�[50] SONSUZOĞLU, Elif: a�g�t�, s� 123�[51] ŞENYÜZ, Doğan / YÜCE, Mehmet / GERÇEK, Adnan: Vergi Hukuku, 2� Baskı, Ekin

Yayınları, Bursa 2011, s� 54�[52] YERLİKAYA, Gökhan Kürşat: “Bütçe Kanunu İle VergiKanunlarında Düzenleme

Yapılması”,(Çevrimiçi), www�e-akademi�org/makaleler/gkyerlikaya-1�htm( 1�3�2012)�



HA

KE

ML

İ

KISALTMALAR DİZİNİ

Any : Anayasaa.g.d. : Adı geçen derlemea.g.e. : Adı geçen esera.g.m. : Adı geçen makalea.g.t : Adı geçen tezAÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi DergisiAny. : AnayasaAYM : Anayasa MahkemesiBkz. : BakınızC. : CiltD. : DaireE. : Esas Numarasıf. : FıkraGATT : Gümrük ve Ticaret Genel AnlaşmasıGVK : Gelir Vergisi KanunuİÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi MecmuasıİÜİF : İstanbul Üniversitesi İktisat FakültesiK : KararKarş. : Karşılaştırınızmd. : Maddemük. : MükerrerR.G. : Resmi GazeteS. : Sayıs. : SayfaVUK : Vergi Usul Kanunu



HA

KE

ML

İ

BİBLİYOGRAFYA

ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz : “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Hukuk Devleti Anlayışı”, Hukuk Dev-leti, (Haz. Hayrettin Ökçesiz), İstanbul, HFSA – Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları: 4, AFA Yayın-cılık, Ekim 1998.

ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: “Türk Anayasası Açısından Vergilemenin Sınırları”, Danıştay Dergisi, Atatürk’ün Doğumunun 100. Yılı Özel Sayısı, Ankara 1981, s. 71.

AKDOĞAN, Abdurrahman: Kamu Maliyesi, Ankara, Gazi Kitabevi, 2005.

ARSLAN, Mehmet: Vergi Hukuku, Güncellenmiş 7. Baskı, Bursa, MKM Yayıncılık, 2011.

BALTA, T. Bekir: İdare Hukuku, C. I, Genel konular, AÜSBF. Yayını, AÜ Basımevi, Ankara 1972.

ÇAĞAN, Nami: Vergilendirme Yetkisi, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1982.

ÇAĞAN, Nami: “Demokratik Sosyal Hukuk Devletinde Vergilendirme”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XXXVII, Sayı: 1-4, 1980, s. 141.

ERGİNAY, Akif: Kamu Maliyesi, 13. Baskı, Ankara, Savaş Yayınları, 1990.

GEMALMAZ, Haydar Burak: Mülkiyet Hakkı, İstanbul, Beta Yayınları, 2009.

GEREK, Şehnaz / AYDIN, Ali Rıza: Anayasa ve Vergi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005.

GERÇEK, Adnan: Vergileme Alanında Bakanlar Kurulu Kararlarının Hukuki Sınırı: ÖTV Açısından Bir İnceleme, Vergi Sorunları, Yıl 28, Sayı 204, Eylül 2005, s. 107, 122.

GÜNEŞ, Gülsen: Verginin Yasallığı İlkesi, İstanbul, Yayın ve Dağıtım, 1998.

GÜNEŞ, Gülsen: “4369 Sayılı Yasa İle Getirilen Deği-şikliklerin Verginin Anayasal İlkeleri Açısından İrde-lenmesi”, Prof. Dr. Adnan Tezel’e Armağan, Marmara Üniversitesi, Maliye Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın No:13, Teknik Eğitim Fakültesi Matbaası, İstan-bul 2000, s. 263.

HALLER, Heinz (Çev. Salih Turhan): Maliye Politikası Teorik Esasları ve Temel Problemleri, İÜİF. Maliye Ensti-tüsü Yayını, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s. 147.

KANETİ, Selim: “Türk Vergi Hukukunun Anayasal Temelleri”, İktisat ve Maliye Dergisi, Cilt XXXI, Sayı 1, Nisan 1984, s. 32.

KANETİ, Selim: Vergi Hukuku, 2. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1989.

KARAYALÇIN, Yaşar: “Hukukun Üstünlüğü (Kavram – Bazı Problemler)”, Hukuk Devleti, (Haz. Hayrettin Ökçesiz), HFSA – Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları: 4, AFA Yayıncılık, Ekim 1998, s. 132.

KARAKAŞ, Eser / SONSUZOĞLU, Elif: “Çeşitli Ülkelerde Anayasal İlkeler ve Türk Vergi Sisteminin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Anayasal Mali Düzen, XIII. Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s. 220.

KARAKOÇ, Yusuf: “Türk vergi Hukuku’nda Vergi Kanunlarının Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Anayasa Yargısı 13, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 1996, s. 308.

KLAUS, Tıpke, Die Steuerrechtsordnung, Band I, Köln 1993, s. 111 vd.’dan aktaran Joachim Lang, “Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri”, (Çev: Funda Başaran), Anayasal Mali Düzen, XIII. Türkiye Maliye Sempozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul, 2000, s. 3.

ÖNCEL, Mualla/ KUMRULU, Ahmet / ÇAĞAN, Nami: Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, 18. Bası, Ankara, Mart 2010.

ÖZBUDUN, Ergun: “Anayasa Hukuku Açısından Ekono-mik Anayasa”, Ekonomik Anayasa Sempozyumu, Ankara 28-29 Mayıs 1992, s. 6.

SONSUZOĞLU, Elif: Ödeme Gücüne Göre Vergileme İlkesi, İstanbul, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), İstan-bul, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1997.

ŞENYÜZ, Doğan: Vergi Hukuku Genel Hükümler, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2005.



HA

KE

ML

İ

ŞENYÜZ, Doğan / YÜCE, Mehmet / GERÇEK, Adnan: Vergi Hukuku, 2. Baskı, Bursa, Ekin Yayınları, 2011.

TALAS, Cahit: “Sosyal Haklar ve Türk Anayasalarında Sosyal Hakların Evrimi”, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl: 3-4, 1981-1982, s. 43.

TOSUNER, Mehmet: “Vergi Hukuku İlkeleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Işığında Net Aktif Vergisinin Değerlendirilmesi”, Yaklaşım Dergisi, Sayı: 20, Yıl: 2, Ağustos 1994, s. 47.

ULUATAM, Özhan / METHİBAY, Yaşar: Vergi Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, Değişik Dördüncü Baskı, 2000.

YALTI SOYDAN, Billur: “Vergi Adaletinde Soyuttan Somuta: Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarını Eşitlik, Özgürlük ve Sosyal Devlet Kavramları İle Okumak”, Anayasal Mali Düzen, XIII. Türkiye Maliye Sem-pozyumu, 14-16 Mayıs 1998, İstanbul 2000, s. 93.

YERLİKAYA, Gökhan Kürşat: “Bütçe Kanunu İle VergiKanunlarında Düzenleme Yapılması”, (Çevrim-içi), www.e-akademi.org/makaleler/gkyerlikaya-1.htm(1.3.2012).

www.anayasa.gov.tr

www.kazancı.com

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde

İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu*

Arş. Gör. Mehmet AKÇAAL**

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu / AKÇAAL


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Türk Hukukunda üreticinin sorumluluğuna dair bir kanun bulunmadığı gibi, özel bir ilâç kanunu da mevcut değildir. Diğer taraftan, 6098 sayılı Borçlar Kanunu ise, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla, söz konusu çalış-mada ilâç üreticisinin hukukî sorumluluğu, esasen 6098 sayılı Borçlar Kanunu çerçevesinde ele alınmıştır. Çalışma kapsamında öncelikle ilâç üreticisinin sorumlu-luğunun hukukî esasları incelenmiştir. Daha sonra, ilâçtaki hatadan kaynaklanan zararlardan kimlerin sorumlu tutulması gerektiğinin izahı yapılmıştır. Çalışmanın devamında, söz konusu sorumluluğun şartları tespit edilmiştir. Nihayet, ispat yüküne hangi tarafın katlanması gerektiği, sorumsuzluk anlaşmasının geçerli olup olma-dığı, kurtuluş isbatı ile sorumluluğun azaltılması veya kaldırılmasının mümkün olup olmadığı, kimlerin müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği ve zamanaşımı hususlarında tespitlerde bulunulmuştur.

Anahtar Kelimeler: Sağlık hukuku, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, ilâç, ilâç üre-ticisi, ilâç zararları ve sorumluluk.

Legal L iabil it y of the Medicine Pr oducer in Accordance With

the Code of Obl igations No 6098

ABSTRACT

There is neither a code regarding the liability of producers nor a special medicine code in Turkish Law. Besides, The Code of Obligations no 6098 entered into force in 1 July 2012. In this respect, legal liability of medicine producers is basically dealt in accordance with The Code of Obligations no 6098 in this study. Firstly, legal principles for the liability of medicine producers are analyzed in the scope of the study. After that, the individuals to be liable for the defect in medicines are explained. Then, the conditions of aforementioned liability are described. Finally, the party to be folded the burden of proof and jointly liable individuals are described together with conditions for the statute of limitations. And it is depicted whether the agreement of nonliability is valid.

Keywords: Health law, The Code of Obligations no 6098, medicine, producer of medicines, damages of medicines and liability.



HA

KE

ML

İ

1. Giriş

Dünyamız hızlı bir değişim göstermektedir� Bu çarpıcı değişimin önemli sebep-lerinden birisi de ilâçtır� Gerçekten de ilâç, insan hayatında oldukça önemli bir yere sahiptir� Çünkü ilâç, hastalıklardan korunma ile onların teşhis ve tedavisi amaçlarına hizmet etmektedir� Günümüzde insanlık, hayvan, nebat veya mine-ral kaynaklı olan bu maddelere vazgeçilmez bir biçimde ihtiyaç duymaktadır; ilâçsız bir hayat, âdeta tasavvur dahi edilemez olmuştur[1]�

İlaçlar, yüzyıllar boyunca geleneğe dayalı olarak eczanelerde küçük miktar-larda hazırlanmıştır� Sanayileşme süreci ile birlikte, ilâçlar endüstriyel şekilde, büyük miktarlarda ve seri şekilde üretilmeye başlamıştır[2]� Buna paralel ola-rak, ilâç fiyatları ucuzlamış ve sağlık hizmetleri ile ilâç geliştirme çalışmaları eskiye nazaran büyük gelişme kaydetmiştir[3]� Ayrıca kullanım alışkanlıklarının değişmesi de ilâçların önemini pekiştirmiştir[4]� Bu veriler ışığında, bugün için ilâç-hasta ilişkisi artık daha kolay kurulabilmektedir� Gerçekten de ilâçlar, artık hayatın tabiî ihtiyaçlarından biri gibi kabul edilip kullanılmaktadır�

İlaçlar, insan hayatının vazgeçilmezleri arasında kabul edilmektedir� Ancak bu noktada çelişkili bir husustan da bahsetmek gerekir� Esasında ilâçlar insan sağlığını korumayı ve hastalıkları tedavi etmeyi sağlar� Ancak ilâçlar hatalı üretilmeleri hâlinde, insanların zarar görmesine ve hatta ölümüne de sebep olmaktadır� Gerçekten de, günümüz endüstriyel gelişimi dikkate alındığında, ilâçtaki çok basit bir hatanın çok şiddetli bir facia ile sonuçlanabilmesi ihtimal dâhilindedir[5]�

[1] Dünya genelinde her yıl ölen ortalama 57 milyon insanın üçte birinin ölümünün sebebi, muhtaç olunan ilâçların temin edilememesidir� Bkz� BAŞPINAR, Veysel, İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu, İlâç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I� Sağlık Hukuku Sempozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri, Editörler: Doç� Dr� Murat ŞEN/ Yrd� Doç� Dr� Ahmet Başözen, Kayseri 2009, s� 85-86�

[2] PETEK, Hasan, İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu, Ankara 2009, s� 17; BAŞPINAR, s� 85�

[3] İlâç araştırmalarına ilişkin 2007 yılı rakamları esas alındığında, dünyadaki ilâç pazarının 700 milyar dolar; Türkiye’deki ilâç pazarının ise, ancak 7,5 milyar dolar olduğu ve yine aynı yıl dünyadaki klinik ilâç geliştirme çalışmaları için 60 milyar dolar; Türkiye’de ise 25 milyon dolarlık bir bütçe ayrıldığı bilinmektedir� Bkz� ALPAN, Serdar, Türkiye’de Klinik İlâç Araştırmaları ve Yasal Alt Yapısı, T�C� Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Tıp Fakültesi-Eczacılık Fakültesi, İlâç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbî Sorunlar Sempozyumu, 8 Ekim 2008, Yayına Hazırlayanlar: Prof� Dr� Yener Ünver/Yar� Doç� Dr� Ali Kemal Yıldız/Arş�Gör� Onur Özcan, İstanbul 2008, s� 79�

[4] Bugün için, pek çok ülkede ilâç harcamalarında önemli artışlar söz konusudur� Bu artışların sebepleri hakkında bkz� DURMAZ GÖLELİ, Dilek, İlâç Geri Ödeme Süreçleri ve Uygulama, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s� 53�

[5] HAKERİ, Hakan, İlâç Üretimi ve Uygulaması Sırasındaki Hatalardan Ötürü İlâç Üreticisinin, Hekimin ve Eczacının Sorumluluğu (Kısaltılmışı: HAKERİ, İlâç), T�C�



HA

KE

ML

İ

İlâçlardan beklenen, insan sağlığındaki olumsuzluklara çare olmasıdır� Hedeflenen bu olmakla birlikte, ilâçlar, çeşitli sebeplerle insan organizması üzerinde beklenmeyen etkiler de meydana getirebilirler� Doktrinde[6] buna “yan etki” denilmektedir� Yan etki, insanların kişi ve malvarlığı değerlerinin ihlâline yol açan ilâç zararları olarak tanımlanabilir[7]� Bütün ilâçların ortak noktası, hepsinin az da olsa belli bir yan etkiye sahip olmasıdır� Fakat ilâçlardaki yan etkilerin ortaya çıkış ve devam süreçleri birbirlerinden farklılık arz edebilmekte-dir� Bazı yan etkiler, hekim müdahalesi veya ilâç tedavisi dahi gerektirmeyecek kadar hafif sonuçlara sebep olur� Buna karşılık ilâçların bazıları ise, hastanın ölümü ve uzuv kaybı gibi çok ağır sonuçlara yol açabilmektedir[8]� İncelememiz bakımından dikkate alınacak olan yan etkiler, ağır sonuçlara sebep olan yan etkilerdir� Çünkü sağlığı korumak veya eski sağlığa kavuşmak için kullanılan ilâçlar, ağır yan etkilerinin söz konusu olması hâlinde beklentileri ve güvenliği sağlayamaz� Bu sebeple, deva maksadıyla kullanılan ilâçların cefaya sebep olması, ilâç üreticilerinin sorumluluklarını gerektirir�

İlâç üretiminde üretici dışında devletin, klinik araştırmacının, toptancının, eczacının, hastanenin, hekimin, hemşirenin ve diğer sağlık personelinin de sorumluluklarının söz konusu olup olamayacağı tartışmalıdır� Aynı tartışma bunların sorumluluklarının hukukî niteliğinin ne olacağı noktasında da mev-cuttur� Fakat bu çalışma kapsamında her biri başlı başına bir araştırma konusu teşkil edebilecek kapsamdaki sorumluluk türlerinden ilâç üreticisinin hangi hukukî esaslara dayanılarak sorumlu tutulacağı araştırılmıştır�

İlâç üreticisinin sorumluluğu konusu, doktrinde[9] üreticinin sorumluluğu[10] üst başlığı altında ele alınmaktadır� Bununla birlikte, bahsedilen sorumluluk

Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Tıp Fakültesi-Eczacılık Fakültesi, İlâç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbî Sorunlar Sempozyumu, 8 Ekim 2008, Yayına Hazırlayanlar: Prof� Dr� Yener Ünver/Yrd� Doç� Dr� Ali Kemal Yıldız/Arş� Gör� Onur Özcan, İstanbul 2008, s� 139�

[6] BAŞPINAR, s� 87�[7] Söz konusu tanım için bkz� TÜRK DİL KURUMU SÖZLÜĞÜ, http://tdkterim�gov�tr/

bts/, (Erişim Tarihi: 17�04�2011); AKKANAT, Halil, İlâç Kullanımından Kaynaklanan Zararlardan Sorumluluk Açısından Hasta-Hekim-Üretici İlişkileri, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I� Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s� 77�

[8] BAŞPINAR, s� 87-88�[9] PETEK, s� 20; BAŞPINAR, s� 89�[10] “Üreticinin sorumluluğu” kavramının, “üründe bir hata söz konusu olup, bu hata kişilerin

ölümüne, yaralanmasına yol açar veya tüketim amacıyla kullanılan ayıplı ürün dışındaki diğer mallarda zararın meydana gelmesine sebep olursa, üreticinin oluşan bu zararlardan sorumlu tutulması” şeklindeki tanımı için bkz� DEMİR, Mehmet, İlâç Kullanımı Sonucunda Doğan Zararlardan İlâç Üreticisinin, Eczacının ve Hekimin Sorumluluğu, TBBD�, Yıl: 23, S� 89, s� 103; HAVUTÇU, Ayşe, Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk: Üreticinin Sorumluluğu, Ankara 2005, s� 22; ÖZTAN, Bilge, İmalatçının Sorumluluğu, Ankara 1982, s� 21; TİFTİK, Mustafa, Tehlike Sorumluluğunun Ayırıcı Özellikleri ve Türk



HA

KE

ML

İ

pek çok noktada üreticinin sorumluluğundan farklılık arz etmektedir� Dolayı-sıyla inceleme kapsamında sorumluluk hukukuna ve tüketici hukukuna ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir� Bununla birlikte, bu incelemede aşağıda, daha ziyade ilâç üreticisinin hukukî sorumluluğuna ilişkin açıklamalar yapılacaktır�

İlâç üreticisinin disiplin, idarî veya cezaî gibi çeşitli türlerde sorumlulukları söz konusu olabilir[11]� Ancak bu sorumluluk hâlleri de bu çalışmanın kapsamı dışında tutulmuştur� Dolayısıyla belirtmeliyiz ki, ilâç üreticisinin sorumluluğu kavramı çalışmamızda üreticinin idarî, cezaî veya hukukî sorumluluğunu nitele-yen bir üst kavram olarak değil, sadece üreticinin hukukî sorumluluğunu ifade etmek için tercih edilmiştir�

2. İlâç Üreticisinin Sorumluluğunun Hukukî Niteliği

Türk Hukukunda ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî niteliğine ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce, pozitif hukuk bakımından bazı noktalara işaret etmekte yarar vardır� Öncelikle belirtilmelidir ki, yukarıda[12] da değinildiği üzere, ilâç üreticisinin sorumluluğu, genel olarak üreticinin sorumluluğuna dâhildir� Ancak Türk Hukukunda bu anlamda üreticinin sorumluluğuna dair bir kanun bulunmamaktadır[13]�

Türk Hukukunda ilâçların sebep olduğu zararlardan sorumluluğu düzen-leyen özel bir ilâç kanunu da mevcut değildir[14]� Hâlen yürürlükte olan İspen-çiyari[15] ve Tıbbî Müstahzarlar[16] Kanunu’nda[17] ilâçların üretimi, ruhsatlan-dırılması[18] ve satışına ilişkin özel bir takım kurallara yer verilmiştir� Buna

Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural İle Düzenlenmesi Sorunu, Erzurum 1997, s� 41; KIRCA, Çiğdem, Ürün Sorumluluğu (Kısaltılmışı: KIRCA, Ürün), Ankara 2007, s� 253�

[11] DEMİR, s� 100�[12] Bkz� § 1�[13] PETEK, s� 56�[14] ÖZSUNAY, Ergun, İlâçların Neden Oldukları Zararlardan Dolayı İlâç Üreticisinin

Sorumluluğu AB Yönergesi ve Bazı Yabancı Düzenlemeler Işığında Türk Hukukuna İlişkin Düşünceler (Kısaltılmışı: ÖZSUNAY, İlâç Zararları), Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I� Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s� 66; PETEK, s� 56�

[15] “İspençiyari” kavramının, “eczacılık” kavramının karşılığı olduğuna dair bkz� TÜRK DİL KURUMU SÖZLÜĞÜ, http://tdkterim�gov�tr/bts/, (Erişim Tarihi: 17�04�2011)�

[16] “Müstahzar” kavramının, “önceden hazırlanarak eczanede bulundurulan hazır ilâç, preparat” olarak tanımlandığına dair bkz� TÜRK DİL KURUMU SÖZLÜĞÜ, http://tdkterim�gov�tr/bts/, (Erişim Tarihi: 17�04�2011)�

[17] Bkz� RG� T� 26�05�1928, S� 898�[18] İlâçların ruhsatlandırılması sürecinde, telif hakkıyla ilgili koruma öngören herhangi bir

düzenleme olmadığı hakkında bkz� GÜN, Mehmet, Türkiye’de İlâç Ruhsatlandırma



HA

KE

ML

İ

rağmen, ilâç üreticisinin hukukî sorumluluğuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir[19]�

“Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkında Yönetmelik”[20], 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[21] ve Avrupa Konseyi’nin Hatalı Ürün Nedeniyle Sorumlulukla İlgili Üye Devletlerin Kanunî ve İdarî Düzenlemelerinin Yeknesaklaştırılması Hakkında 25�07�1985 tarihli ve 85/374/EEC sayılı Direktifi[22] dikkate alınarak kabul edilmiştir� Söz konusu Yönetmelik, ilâç[23] üreticisinin sorumluluğuna dair birtakım hükümler öngörmektedir� Fakat bahsedilen hükümler, Türk Hukukunda ilâç üreticisinin sorumluluğunun düzenlenmesi bakımından yeterli değildir[24]� Ayrıca TKHK� m� 4’e göre, üreticinin tazminat borcu altında olduğu zararlardan doğan sorum-luluğunun kusura bağlı olup olmadığı hakkında da yeterince açıklık yoktur[25]�

Yukarıda bahsedilen düzenlemelerden önce üreticinin sorumluluğunun, kusur sorumluluğuna, adam çalıştıranın sorumluluğuna, satım veya eser sözleş-mesine ya da garanti sözleşmesine dayandığı kabul edilmekteydi� Her ne kadar bu Kanun ve Yönetmelikler yürürlüğe konulmuş ise de, söz konusu düzen-lemelerin üreticinin sorumluluğu konusundaki ihtiyaca cevap verebildikleri söylenemez� Dolayısıyla ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî niteliğinin tespiti konusunda söz konusu Kanun ve Yönetmelik öncesi yaşanan tartışma ve sıkıntıların hâlen sıcaklığını koruduğu ifade edilebilir[26]� Aşağıda bu ön tes-pitler çerçevesinde ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî niteliği hakkında sözleşmeye dayalı sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk üst başlıkları altında değerlendirme yapılmıştır�

Süreci ve Fikrî Mülkiyet İlişkisi, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s� 32�

[19] PETEK, s� 56; YILDIRIM, Mustafa Fadıl, Türk Hukukunda İlâç Üreticisinin İlâcın Ayıplarından Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I� Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s� 21�

[20] Bkz� RG� T� 13�06�2003, S� 25137�[21] Bkz� RG� T� 08�03�1995, S� 22221�[22] 85/374 sayılı Direktif ’in Türkçe metni için bkz� HAVUTÇU, s� 165 vd� Söz konusu

Direktif hakkındaki tespitler için bkz� ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 37 vd�[23] Söz konusu Yönetmelik ile üreticinin sorumluluğuna ilişkin çağdaş düzenlemelerin Türk

Hukukuna kazandırılması amaçlanmaktadır� Bkz� ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 59�[24] PETEK, s� 56�[25] HAVUTÇU, s� 129�[26] PETEK, s� 56-57�



HA

KE

ML

İ

I. Sözleşmeye Dayalı Sorumluluk

A. Satım Sözleşmesi

1. Ayıptan Sorumluluk

İlâçtaki yan etkilerin ortaya çıkması ve zararın meydana gelmesi, genellikle uzun sürmektedir� Dolayısıyla TBK� m� 231/I’de ayıptan sorumluluk bakımından öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresi, ilâç üreticileri karşısında alıcıları koru-mak bakımından elverişsizdir[27]� Ayrıca ilâç üreticisi ile zarar gören arasında zincirleme sözleşmeler ve bu sözleşmelerden herhangi birinde sorumsuzluk anlaşması yapılmış olabilir� Böyle bir anlaşma rücû imkânını ortadan kaldı-racağından, üretici, ilâcın verdiği zarardan sorumlu tutulamayabilir� Diğer taraftan, rücû imkânı arada pek çok zincirleme sözleşmenin varlığı hâlinde çok güç ve masraflı olur[28]�

2. İlâç Üreticisinin Sorumluluğunun Özellikleri

İlâç üreticisinin sorumluluğunun ilk özelliği, “ayıp” kavramına ilişkindir[29]� İlâç üreticisinin hukukî sorumluluğu bakımından bir malın ayıplı (hatalı) olup olmadığının tespitinde “güvenli kullanım imkânı sunup sunmama” esas alınmaktadır[30] [31]�

[27] KAPLAN, İbrahim, Türk ve İsviçre Hukukunda İmalatçının Sorumluluğu, AD�, Yıl: 1977, S� 1-2, s� 88; ÖZSUNAY, Ergun, Türk Hukukunda Gerçek Bir Boşluk: Yapımcının Sorumluluğu (Kısaltılmışı: ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu), BATİDER, 1979, S� 1, s� 123�

[28] KAPLAN, s� 88�[29] Ayıptan sorumluluktaki ayıp kavramı hakkında ise bkz� YILDIRIM, s� 35; ARAL, Fahrettin,

Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Kısaltılmışı: ARAL, Özel), 7� Baskı, Ankara 2007, s� 111; HAVUTÇU, s� 25; ASLAN, İ� Yılmaz, Tüketici Hukuku, 3� Baskı, Bursa 2006, s� 110; ERDOĞAN, İhsan, Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmet İfalarına Karşı Korunması, GÜHFD�, Prof� Dr� Naci Kınacıoğlu’na Armağan, 1997 /II, s� 55�

[30] PETEK, s� 63-64; DEMİR, s� 105; YILDIRIM, s� 25; HAVUTÇU, s� 32; ÖZTAN, s� 119 vd�

[31] AKÇURA KARAMAN ise, ayıptan sorumluluktaki ve üreticinin sorumluluğundaki ayıp kavramlarını birbirinden ayırmak için “uygunluk ayıbı-güvenlik ayıbı” ayrımını tercih etmektedir� Bkz� AKÇURA KARAMAN, Tuba, Üreticinin Ayıplı Ürünün Sebep Olduğu Zararlar Nedeniyle Üçüncü Kişilere Karşı Sorumluluğu, İstanbul 2008, s� 189 vd�



HA

KE

ML

İ

İkinci olarak, ilâç üreticisinin sorumluluğunda, ifa menfaatinin korunması değil; tehlike oluşturan, güvenli olmayan ürünlerin[32] piyasaya sürülmesinden doğacak zararlara karşı genelin korunması amaçlanır[33]�

Üçüncü olarak, ilâç üreticisinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için, sorumlu ile zarar gören arasında önceden herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunması veya sözleşme ilişkisinin ihlâli gerekmez[34]�

Son olarak, ilâç üreticisinin sorumluluğunun amacı, başkalarının bütünlük menfaatinin korunması olduğu için, üreticiden talep edilebilecek tazminatın kapsamına sadece ölüm ve yaralanma sonucu doğan maddî zararlar ile hatalı ürün dışında zarar görenin başka bir malının uğradığı zararlar dâhildir[35]�

B. TBK m. 112 vd. Gereğince Sorumluluk

İlâç üreticisine karşı açılabilecek bir tazminat davasının hukukî dayanağını, borca aykırılık hâllerinden olan borcun gereği gibi ifa edilmemesi de teşkil edebilir[36]� İlacı üreten aynı zamanda son satıcı ise, alıcıya hatalı ilâcı teslim eden son satıcı-üretici borcunu gereği gibi yerine getirmemiş olarak kabul edilir� Alıcının bütünlük menfaatlerinin söz konusu kötü ifa sebebiyle zarara uğraması hâlinde, bu kimse, ilâca refakat eden zararlarını sözleşmeye dayanarak borçludan talep edebilir� Ancak kötü ifa esasına binaen borca aykırılık iddiası ileri sürülürse, ilâç üreticisi, TBK� m� 112 vd� gereğince kusursuzluğunu isbat-layarak sorumluluktan kurtulabilir� Ayrıca TBK� m� 115’e göre, borçlunun sorumluluğu sözleşmeyle tamamen kaldırılabilir veya sınırlandırılabilir� İlâç üreticisi ile son satıcının farklı olması hâlinde ise, ilâç üreticisi ile zarar gören

[32] TKHK� m� 3, b� (c)’ye göre, “Mal, alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları” kapsayacak kadar geniş bir şekilde tanımlanmıştır� Ancak 85/374 sayılı Direktif ’in 2� maddesine göre, “Ürün, başka bir taşınır veya taşınmazla birleştirilmiş olsa bile her türlü taşınır eşya anlamına gelir. Elektrik de ürün sayılır”� KIRCA, ürün sorumluluğunun konusu olan malı, üretim faaliyetinin sonucu olarak ortaya çıkan mal anlamında ürün olarak nitelendirmektedir (Ürün, s� 184)� DEMİR’e göre ise, ürün, genel olarak, her türlü taşınır mal, konut ve tatil amaçlı taşınmazlar ile maddî bir malda cisimlenmiş olsun olmasın gayrimaddî malları ifade eder (s� 102)�

[33] PETEK, s� 65; YILDIRIM, s� 25; KIRCA, Ürün, s� 126�[34] HAVUTÇU, s� 34-35; PETEK, s� 65-66�[35] PETEK, s� 66; YILDIRIM, s� 24; HAVUTÇU, s� 37�[36] Borcun gereği gibi ifa edilmemesi (kötü ifası) hakkında bkz� ARAL, Fahrettin, Kötü İfa

(Kısaltılmışı: ARAL, İfa), Ankara 2011; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Kısaltılmışı: EREN, F�, Borçlar), 13� Baskı, İstanbul 2011, s� 985-986; KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11� Baskı, Ankara 2009, s� 653-654; AYAN, Mehmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Kısaltılmışı: AYAN, Borçlar), 6� Baskı, Konya 2010, s� 314-315; TANDOĞAN, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010, s� 398; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22� Baskı, İstanbul 2011, s� 345-346�



HA

KE

ML

İ

arasında herhangi bir borç ilişkisi doğmayacağından, bu hâlde kötü ifadan da söz edilemez� Bu itibarla zarar görenin TBK� m� 112 vd� gereğince talepte bulunması, amaca uygun ve yeterli bir koruma sağlamaz[37]�

C. Sözleşmelerle İlgili Diğer İmkânlar

İlâcı kullananın, zarar görmesi hâlinde, üretici ve/veya toptancı/eczacı arasındaki ilişkilere dayanıp zararını tazmin ettirip ettiremeyeceği tartışmalıdır� Bu konuda başlıca yedi görüş bulunmaktadır� Aşağıda bunlar sırasıyla kısaca ele alınmıştır�

1. Eczacının Rücû Hakkı Görüşü

TBK� m� 112 vd� gereğince, eczacının kusurunun varlığı hâlinde sorumlu olacağı bir gerçektir� Fakat hazır hâldeki bir ilâcı alıcıya satan eczacıdan söz konusu ilâcın denetimini gerçekleştirip bu ilâcın hatasız olduğunu tespit etmesi beklenemez[38]� Bu itibarla malın ayıplı olması hâlinde, ürüne refakat eden zarar gerçekleşirse kural olarak, eczacıya herhangi bir kusur isnad edilemez� Buna rağmen, zararın tazmini için eczacıdan talepte bulunulmuşsa ve eczacı da taz-minat ödemek mecburiyetinde kalmışsa, kanunda belirtilen süreler içerisinde o da, üreticiye karşı rücû hakkını kullanabilir[39]� Kural olarak, rücû davasının, zamanaşımı süresi olan iki yıl içinde açılması gerekir� Buna göre, ilâcın alıcıya devrinden itibaren iki yıl geçtikten sonra ortaya çıkan zararlar bakımından alacak zamanaşımına uğrayacağı için, kural olarak, eczacı herhangi bir hak talep edemez[40]� TBK� m� 229, kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın her satıcı bakımından uygulanabilir bir hükümdür� Dolayısıyla doğrudan zararlardan eczacı kusursuz olarak sorumlu olur� Eczacı ile üretici arasında yapılan söz-leşme ile geçerli bir sorumsuzluk kaydı öngörülmesi hâlinde de, sadece eczacı tazminat ödemekle yükümlüdür� Çünkü bu hâlde, üretici, sorumluluğunu sınırlandırmış bulunmaktadır[41]� Ayrıca TBK� m� 223/I’e göre, eczacının ilâç üreticisine rücû edebilmesi için eczacının gözden geçirme külfetini yerine getirmesi gerekmektedir� Bu külfeti yerine getirmediği takdirde, eczacının, ilâç üreticisinden tazminat talebi de söz konusu olamaz� Eczacı, malın ayıplı olması hâlinde, hukuken korunan menfaatlerine ilâç üreticisi tarafından zarar verilmediği için, üretici ile arasındaki sözleşmeye dayanarak ilâca refakat eden

[37] PETEK, s� 66-67; HAVUTÇU, s� 47�[38] Y� 2� CD�, T� 28�1�1999, E� 1998/16456, K� 1999/293: “…Üretici olmayıp satıcı olan

sanığın kolonyanın terkibinde bulunan metil-alkolden sorumlu tutulması doğru değildir…” (KBİBB�, 765/m� 398)�

[39] Bu hâlde ilâcı üreten ve onu eczacıya satan kusurlu üretici (satıcı) ile ilâcı üreticiden alıp satan kusuru olmayan satıcı şeklinde iki farklı satıcı tipi ile karşılaşmaktayız�

[40] PETEK, s� 69�[41] PETEK, s� 69; ÖZTAN, s� 42�



HA

KE

ML

İ

zararın tazminini üreticiden talep edemez� Malın ayıplı olmasından doğrudan bir zararı olmadığı için eczacı sadece dolaylı zararı talep edebilir[42]�

Sonuç olarak, eczacının yukarıda ifade edilen sebeplerle, ilâç üreticisine rücû edememesi kuvvetle muhtemeldir� Bu sebeple, kusuru olmadığı hâllerde dahi kanundan dolayı tazminata katlanması gerekir[43]� Bu noktada eczacıların ilâç üreticisine kıyasla çok daha ağır bir sorumluluk altında kalabilecek olmaları ise, hakkaniyete aykırıdır�

2. Üretici İle Hasta Arasındaki Garanti Sözleşmesi Görüşü

Bir görüşe göre, prospektüste veya ilâç kutusunda yer alan açıklamalar sebebiyle ilâçlar bakımından doğrudan doğruya üretici ile hasta arasında bir garanti sözleşmesi kurulmaktadır[44]� Fakat prospektüste veya ilâç kutusunda yer alan söz konusu bu açıklamalar, sadece gerekli görülen noktalara ilişkin açıklayıcı bilgiler ihtiva ederler� Buna karşılık, bahsedilen açıklamalarda üretici ile kulla-nıcı arasında garanti sözleşmesi kurulmasına yönelik irade açıklamalarına yer verilmemektedir[45]�

Üreticinin garanti taahhüdünün mümkün olup olmadığına ilişkin olarak ise, öncelikle ilâçların garanti belgesi ile satılan ürünlerden olmadığı belirtil-melidir� Ayrıca garanti taahhüdü, üreticiye sadece ürünün onarılmasına ve değiştirilmesine ilişkin bir hak bahşetmektedir� Bu haklar ise, hatalı ilâçtan kaynaklanan zararı tazmine imkân sağlamazlar� Dolayısıyla üreticinin garanti taahhüdü de, niteliği itibariyle, ilâç üreticisinin sorumluluğu bakımından uygulanmaya elverişli değildir[46]�

3. Üreticinin Güvene Dayalı Sorumluluğu Görüşü

Üreticinin orijinal paketler kullanarak veya marka ve ürüne eklenen eklerle ya da reklâm yoluyla bir zikir ve vaadde bulunduğu, ilâç üreticisinin hastalarda belli bir güven tesis ettiği ve bu güvenin de sözleşme benzeri bir ilişkinin kurulmasına hizmet ettiği fikri, söz konusu görüşün temelini teşkil etmektedir[47]� Ancak üretici, ilâca dair sadece tüketiciye yönelik bir tanıtım veya reklâm yapmaz� Bu itibarla, bu çözüm yolunun geniş bir yorumdan kaynaklandığı ve gerçek bir koruma sağlamadığı ifade edilmektedir[48]�

[42] ÖZTAN, s� 41-42�[43] ÖZTAN, s� 40; PETEK, s� 68�[44] Bkz� ÖZTAN, s� 61-62; PETEK, s� 69�[45] KAPLAN, s� 89; ASLAN, s� 222; ÖZTAN, s� 63�[46] HAVUTÇU, s� 45-46�[47] ASLAN, s� 222; PETEK, s� 70�[48] PETEK, s� 71; YILDIRIM, s� 32-33; ÖZTAN, s� 71; KAPLAN, s� 90-91; ÖZSUNAY,

Yapımcının Sorumluluğu, s� 123; ASLAN, s� 222�



HA

KE

ML

İ

4. Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Görüşü

Bu görüşe göre ise, sözleşme tarafları yalnızca sözleşme ilişkisi içerisine girdikleri kişilerin değil, karşı tarafın koruyucu etki alanı kapsamında bulunanların da bütünlük menfaatini korumalıdırlar[49]� Ancak bu teorinin kabulü hâlinde, ilâç üreticisi, belirsiz sayıda kişilere karşı sorumlu olma tehlikesi ile karşı karşıya kalabilir� Bu ise, kabulü mümkün olmayan bir çözüm teşkil edebilir[50]�

5. Üçüncü Kişinin Zararını Tazmin Görüşü

Bu görüş kabul edildiği takdirde, tazminat istemeye hakkı olan kimse, ken-disinin zararı söz konusu olmasa da, üçüncü bir kişinin mağduriyeti hâlinde, onun uğramış olduğu zararı talep edebilecektir[51]� Hâlbuki alacaklıda (eczacı, toptancı) ve üçüncü kişide (hasta) ortaya çıkan bir zarar tehlikesi söz konusu ise, üçüncü kişinin uğradığı zararın giderilmesi değil, tehlike yığılması söz konusu olur� Dolayısıyla ilâçlardan kaynaklanan zararların eczacı tarafından tazmin edilmesinden söz edilemez[52]�

6. Sürüm Zinciri İçinde Temlik Edilen Hak Görüşü

Bir görüşe göre, ayıplı bir ilâcı alıp, bundan zarar gören alıcının, aynı zamanda eczacıdan ayıptan sorumluluğa ilişkin hakları da devraldığı kabul edilmektedir� Buna göre, hasta, ilâç üreticisine karşı doğrudan doğruya sözleşmeye dayanarak talepte bulunabilir[53]� Bu görüş, ayıptan sorumluluğun uygulama alanını, söz konusu borcun esasına aykırı bir şekilde genişletmektedir� Ayrıca bu borçtan doğan taleplerin satım sözleşmesi zincirine dâhil olan ve üretici ile alıcı arasında yer alan tüm taraflarca ileri sürülmesini mümkün hâle getirmektedir� Bu durum ise, sözleşme hukukunun en temel ilkelerinden biri olan nisbîlik ilkesine aykı-rılık teşkil ettiğinden, söz konusu görüş de kabul edilebilir nitelikte değildir�

7. Üreticiyi Son Satıcının Yardımcı Kişisi Olarak Kabul Eden Görüş

Doktrinde ifade edilen bir diğer görüşe göre, üreticinin, son satıcının “yardımcı kişisi” olarak kabul edilmesiyle üreticinin sorumluluğunun hukukî niteliğine ilişkin sorun çözümlenebilir (TBK� m� 116)[54]� Ancak bu görüş üreticinin sorumluluğunun son satıcıda kalmasına sebep olduğu için eleştirilmiştir[55]�

[49] YILDIRIM, s� 33; ÖZTAN, s� 51 vd�; AKÇURA KARAMAN, s� 68�[50] KAPLAN, s� 89; PETEK, s� 71; ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu, s� 123�[51] AKÇURA KARAMAN, s� 62 vd�; ÖZTAN, s� 56 vd�; PETEK, s� 72�[52] PETEK, s� 72�[53] YILDIRIM, s� 33�[54] ÖZTAN, s� 59 vd�[55] AKÇURA KARAMAN, s� 74-75�



HA

KE

ML

İ

II. Sözleşme Dışı Sorumluluk

A. Haksız Fiil Esaslarına Göre Sorumluluk

İlâç üreticisinin haksız fiil esaslarına göre sorumlu tutulabilmesi için ise, hukuka aykırı fiil, kusur[56], zarar ve illiyet bağı şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir[57]� Buna göre, ilâç üreticisinin sorumluluğu için ihmâl[58] bile yeterlidir[59]� Ancak TBK� m� 50/I’de ifade bulduğu üzere, ilâç üreticinin haksız fiil esasına göre sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, zararını ve zarar verenin kusurunu isbatlaması gerekmektedir� Hâlbuki üretim sürecine tamamen yabancı olan zarar görenin, üreticinin kusurlu olduğunu isbatlayabilmesi hiç de kolay değildir�

B. Adam Çalıştıranın Sorumluluğu

İlâç üreticisi, ilâç üretiminde çalışanlarından yararlandığı için adam çalıştıranın sorumluluğu esasına göre sorumlu tutulabilir[60]� Gerçekten de, adam çalıştı-ranın sorumluluğu, genel olarak üreticinin sorumluluğu hâllerine ve özellikle de ilâç kaynaklı sorumluluk hâllerine uygun düşmektedir� TBK� m� 66/III ile organizasyon sorumluluğu öngörüldüğü için, ilâç üreticisinin sorumluluğu bu hükme dayanabilir� Buna göre, ilâcın geliştirilmesinde ve üretilmesinde sadece adam çalıştıran ve onun organları karar vermeye yetkilidir� Bu sebeple, organi-zasyondaki (çalışma düzenindeki) bir kusur veya eksiklikten doğan sorumluluk, yardımcı kişiye yüklenememelidir[61]�

Gelişim hataları ve üretim kaçakları, TBK� m� 66’da teminat altına alınma-mıştır� Ancak bunlar haricindeki hata hâlleri, adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamındadır� Dolayısıyla, bu sorumluluk, ilâçlardan kaynaklanan zararlar sebe-biyle ilâç üreticisinin sorumluluğuna uygun bir çözüm olarak düşünülebilir[62]� Ancak adam çalıştıranın kurtuluş isbatı getirerek sorumluluktan kurtulabilecek

[56] Kusura ilişkin olarak hukukumuzda genel bir düzenlemeye sahip olmayan özen yükümlülüğünün somut olayın özelliklerine göre varlığı kabul edilmektedir� TBK� m� 49’un ve dolayısıyla özen yükümlülüğünün ihlâline ilişkin olarak karar verecek olan ise hâkimdir� Hâkim, ilâcın tehlikeliliğini, bilim ve tekniğin durumunu ve gereken önlemlerin alınmasının ekonomik bakımdan beklenip beklenemeyeceğini dikkate alarak özen yükümlülüğünün ölçüsünü tespit edecek ve buna göre karar verecektir�

[57] Bkz� AYAN, Borçlar, s� 192; YILDIRIM, s� 34; EREN, F�, Borçlar, s� 468; KILIÇOĞLU, s� 266 vd�; REİSOĞLU, s� 161; AKINCI, Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 5� Baskı, Konya 2011, s� 106 vd�

[58] İhmalin “kasıtsızlık veya dikkatsizlikten kaynaklanan hata” olarak tanımı için bkz� HARPWOOD, Vivienne, Medicine, Malpractice and Misapprehensions, 2007, s� 44�

[59] PETEK, s� 80; YILDIRIM, s� 34�[60] ÖZTAN, s� 189 vd�[61] PETEK, s� 94-95�[62] PETEK, s� 95-96�



HA

KE

ML

İ

olması ve isbat sorunları gibi hâller, ilâç üretimi gibi tehlikenin işin doğasının bir parçası olduğu bir üretim türü bakımından sakınca teşkil edebilir[63]�

C. Yapı Mâlikinin Sorumluluğu

İlâç üreticisinin sorumluluğunun, sözleşme dışı sorumluluk hâllerinden yapı mâlikinin sorumluluğuna dayandırılmasının yararlı olacağı açıktır� Ancak ilâcın bir yapı olarak düşünülmesi mümkün değildir� Ayrıca TBK� m� 69’da, sadece mâlik yapının yapımındaki veya bakımındaki bozukluklardan sorumlu tutul-muştur�[64] Hâlbuki ilâç üretiminden doğan zarar, ilâcın alıcının malvarlığına dâhil olmasından sonra doğar� Dolayısıyla TBK� m� 69, ilâç üreticisinin sorum-luluğuna uygulanacak olursa, ilâcın alıcısı değil de, üçüncü bir kişinin zarar görmesi hâlinde, üçüncü kişinin, zararının tazminini ilâcın mâlikinden talep etmesi gerekir[65]� Bu durumda ise, sorumlu kişinin tespiti hakkaniyete aykırılık teşkil eder[66]� Ayrıca yapı eserindeki ayıbı zarar görenin isbatla yükümlü olması da zarar görenin aleyhinedir[67]� Aynı şekilde, ayıplı ilâçtan zarar doğmadıkça tazminat sorumluluğu düşünülemez� Buna göre, zarar görme tehlikesi ile kar-şılaşan kişiyi koruyan TBK� m� 70 hükmünün de uygulanması kabul edilemez� Dolayısıyla ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî niteliğinin söz konusu hüküm çerçevesinde değerlendirilmesinin isabetli olmadığı kanaatindeyiz�

D. Tehlike Sorumluluğu

Tehlike sorumluluğunun genel ilkelerini düzenleyen TBK� m� 71, önceki kanunda mevcut değildir� Bu sebeple doktrinde bazı yazarlar[68], üreticinin sorumluluğunun bir tehlike sorumluluğu olması gerektiğini belirtmektedirler� Bu yazarlar, Türk Hukukunda tehlike sorumluluğunun dayanağının yer alma-masından hareketle, yürürlükte olan hukuk bakımından söz konusu sorumlu-luğun tehlike sorumluluğundan farklı bir hukukî dayanağının olduğunu kabul etmektedirler� Ancak tehlike sorumluluğu, TBK� m� 71 hükmü ile, “kanun koyucunun gecikme ve ihmâli giderilerek”[69] genel bir düzenlemeye kavuştu-rulmuştur[70]� Böylece, ilâç üreticisinin sorumluluğunun, tehlike sorumluluğu

[63] ASLAN, s� 227; ÖZTAN, s� 306�[64] İMRE, Zahit, Türk Hususî Hukukuna Göre Tehlikeli Şeylerden Doğan Hukukî Mesuliyet,

Yargıtay Yüzüncü Yıl Dönümü Armağanı, İstanbul 1968, s� 430; TANDOĞAN, s� 184-185�

[65] Bkz� İMRE, s� 428�[66] TİFTİK, s� 44; ÖZTAN, s� 209�[67] BAŞPINAR, s� 94-95; ÖZTAN, s� 210�[68] PETEK, s� 111-112; AKKANAT, s� 84�[69] EREN, F�, Borçlar, s� 458�[70] Tehlike sorumluluğunun genel bir düzenlemeye kavuşturulmasının gerektiğine dair görüşü

için bkz� TİFTİK, s� 95 vd�



HA

KE

ML

İ

olarak değerlendirilmesi mümkündür[71]� Buna göre, hatalı üretilen ilâçların kullanılması sonucu zarara uğrayan kişiler, tehlike sorumluluğu kapsamında ilâç üreticisine başvurabilirler� Çünkü ilâç üreticisinin sorumluluğunu da, genel tehlike kavramının özel bir türü olan kaçınılmaz[72], alışılmadık, hükmedilemez ve kontrol edilemez tehlike karakterize etmektedir[73]� Dolayısıyla ilâçların üre-tilmesindeki kamu menfaatinin de göz ardı edilmemesi gerekmekle birlikte, söz konusu bu kontrol edilemez tehlikenin sorumluluğunu ilâç üreticisinin taşıması gerektiği ifade edilmelidir[74]� Bu bakımdan gelişim hataları gibi üreticinin her zaman göz önünde bulundurduğu, ancak tüketicinin hemen hiç hesaba katmadığı karakteristik tehlike unsurları da, ilâç üreticisinin tehlike alanındaki unsurları olarak kabul edilmelidir[75]�

TBK� m� 71’in gerekçesinin ikinci cümlesine göre, tehlike sorumluluğuna ilişkin düzenlemenin amaçlarından birisi de “özel kanunî düzenleme yapılması beklenmeksizin, gerektiğinde mahkeme kararlarıyla, tehlike sorumluluğunun kabulünün mümkün kılınmasıdır”� Bu gerekçeden de anlaşılmaktadır ki, ilâç üreticisinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenlemenin olmamasına rağmen, tehlike sorumluluğuna ilişkin genel bir düzenlemenin bulunması, ilâç üretici-sinin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu olarak kabulü için yeterlidir� 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu[76] m� 4 uyarınca, bu düzenleme, hâkimin takdir hakkını kullanarak ilâç üreticisinin sorumluluğunu bir tehlike sorumluluğu olarak kabul etmesini mümkün hâle getirmektedir[77]� Nihayet, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile genel bir kural olarak da öngörüldüğü için, tehlike sorumluluğunu ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî dayanağı olarak kabul etmek mümkündür[78]�

[71] Madde gerekçesinin ilk cümlesinde de, “Borçlar Kanunumuzun kaynağını oluşturan İsviçre hukukunda, tehlike sorumluluğunun öngörüldüğü birçok özel kanun bulunduğu hâlde, Hukukumuzda bu konuya ilişkin yeterli sayılabilecek yasal düzenlemelerin olmaması karşısında, söz konusu maddede tehlike sorumluluğunun genel ilkesinin ve koşullarının düzenlenmesinin uygun görüldüğü” belirtilmiştir�

[72] Y� HGK�, T� 10�5�1978, E� 1977/10-807, K� 1978/374: “…Tehlike sorumluluğu çerçevesinde risk nazariyesinin bir olayda uygulanabilmesi için … olayın kaçınılmaz nedenlerden ileri gelmiş olması gerekmektedir…” (KBİBB�, 818/m� 41)�

[73] PETEK, s� 98�[74] Üretici dışında, ithalatçıların ve ilâcı kendi adı altında piyasaya sürenlerin de, tüketici

haklarının işlevselliğini geliştirmek ve yabancı ülkelerde üretilen ilâçlar sebebiyle uğradıkları zararların tazmin edilmesini sağlamak için tehlike sorumluluğuna tâbi olmaları gerekir�

[75] PETEK, s� 98; Y� 15� HD�, T� 6�6�1975, E� 1975/2153, K� 1975/2941: “…Dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraşıların ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı bulunması bile, bu uğraşılardan yararlananlar ya da bu uğraşıları kendi egemenlik alanlarında yürütenler sorumlu tutulurlar…” (KBİBB�, 818/m� 41)�

[76] Bkz� RG� T� 08�12�2001, S� 24607�[77] ÖZTAN, s� 250�[78] BAŞPINAR, s� 100-101�



HA

KE

ML

İ

IV. Görüşlerin Değerlendirilmesi ve Şahsî Kanaatimiz

Günümüzde ilâçlar, bir pazarlama zinciriyle piyasaya sürülmektedir� Bu sebeple, ilâcın pazarlama zincirinde yer alan üretici dışındaki bir başka kişiden temin edilmesi hâlinde, kullanıcı ile üretici arasında herhangi bir sözleşme veya söz-leşme benzeri hukukî bir ilişki söz konusu olmaz[79]� Böyle bir hâlde üretici, eczanenin ifa yardımcısı da olmadığı için zarar gören tazminat talebini eczane ile ilâç üreticisi arasındaki ilişkiye de dayandıramaz� Ayrıca kullanıcının, eczane ile üretici arasındaki sözleşmenin koruma alanına giren kişiler arasına dâhil edilmesi veya üçüncü kişinin zararını tazmin müessesine dayanılarak üreticiye karşı sözleşmeye dayanan bir tazminat talebinde bulunabilmesi de her zaman mümkün değildir[80]� Dolayısıyla zarar görenlerin ilâç üreticilerine karşı söz-leşmeye dayanan tazminat talebinde bulunabilmeleri mümkün değildir[81]� Bu sebeplerle hatalı ilâçtan doğan zararlarda, üreticinin, sözleşme hukukuna göre sorumlu tutulması yerine haksız fiil esaslarına göre sorumlu tutulması daha uygun olur[82]�

Türk Hukukunda haksız fiilin şartlarının üreticinin sorumluluğuna özgü bir biçimde değerlendirildiği herhangi bir ilke kararı mevcut değildir� Bununla birlikte, Yargıtay’ın, üreticinin sorumluluğunun esasını, haksız fiil olarak kabul ettiği ifade edilebilir[83]� Ayrıca Yüksek Mahkeme, üreticinin sorumluluğunda isbat yükünü ters çevirme yöntemini benimseyerek üreticinin kusurunun bulunmadığını isbat etmesini öngörmüştür� Ancak üretici, kusursuzluğunu isbatlayarak her zaman sorumluluktan kurtulabileceği için, bu çözüm zarar gören bakımından yeterli bir savunma sağlamamaktadır[84]�

[79] PETEK, s� 106�[80] HAVUTÇU, s� 46-47�[81] İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu’na göre, reçeteli ve reçetesiz ilâçlar sadece

eczanelerde satılabileceğinden zarar görenin ilâcı doğrudan üreticiden alması çok düşük bir ihtimaldir� Bu ihtimal gerçekleşse ve ilâç üreticisi ile zarar gören arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olsa bile sözleşme sorumluluğuna göre ilâç üreticisinin sorumluluğuna gitmek tatmin edici çözümler sağlamamaktadır� Keza ilâç üreticisinin aynı zamanda satıcı olduğu hâllerde, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere göre satıcıdan (ilâç üreticisinden) tazminat talebinde bulunmak da yukarıda ifade edilen sebeplerle tatmin edici bir çözüm değildir�

[82] ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu, s� 123; HAVUTÇU, s� 48; PETEK, s� 107�[83] Bkz� Y� HGK�, T� 27�11�1996, E� 1996/4-588, K� 1996/831 (KBİBB�, 818/m� 41); Y�

13� HD�, T� 19�3�1998, E� 1998/2040, K� 1998/2557 (KBİBB�, 818/m� 41)� PETEK, s� 108; HAVUTÇU, s� 57; KIRCA, Ürün, s� 41; ÖZEL, Çağlar, Tüketicinin

Korunması Açısından Ayıplı Maldan Doğan Sorumluluk Kapsamında Yapımcının Sorumluluğu Sorunu, Prof� Dr� M� Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s� 807�

[84] PETEK, s� 109�



HA

KE

ML

İ

Ayıplı malın sebep olduğu zararlardan sadece üreticinin sorumlu olduğunun ifade edildiği TKHK� m� 4’te, üreticinin sorumluluğunun hukukî niteliğine iliş-kin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir� Ayrıca söz konusu kanunda üreticinin sorumluluğunun düzenlenmesi amaçlanmış olmakla birlikte, esasında üreticinin ayıptan sorumluluğu kapsamındaki tazminat borcu düzenlenmiştir� Ayıplı ilâcın kullanılmasından zarar gören herkesin değil, sadece tüketici niteliğindekilerin yararlanabileceği bu hükme göre, üretici, ayıptan sorumluluk borcunun maddî ve şeklî şartlarının gerçekleşmesi hâlinde sorumlu tutulabilir� İlâç üreticisinin, 4077 sayılı Kanun’a göre ayıptan sorumluluğun şartlarının gerçekleşmesine bağlı olarak sorumlu tutulması ise, isabetli olmadığı gibi amaca da uygun değildir[85]� Kanunda üreticinin sorumluluğunun hukukî niteliği belirtilmediğinden, bu konuda örtülü bir boşluk[86] olduğu kabul edilmelidir[87]� Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel kanun olarak Türk Borçlar Kanunu hükümleri

[85] Aslında hatalı olan bu düzenleme yerine, üreticinin sorumluluğu, ayıptan sorumluluğun şartlarından bağımsız olarak düzenlenmesi gerekmekteydi� 4077 sayılı Kanun ve Ayıplı Mal Yönetmeliği hükümlerinin dayanağını oluşturan 85/374 sayılı Direktif hükümleri incelendiğinde, üreticinin sorumluluğunun ayıptan sorumluluktan bağımsız olarak ve kusursuz bir sorumluluk olarak düzenlendiği ifade edilebilir�

[86] Kanunda bir hüküm bulunmakla beraber, kuralın sözü ile özünün bağdaştırılması mümkün görünmüyorsa, bir kural aynı değerde ve güçte başka bir kural ile çatışma hâlinde ise veya bir kuralın yorumundan elde edilen anlamıyla uygulanmasının doğruluk ve güven ilkesiyle bağdaşmaması nedeniyle hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilebiliyorsa, yine de kanunda uygulanabilir bir hüküm bulunmadığı sonucuna varılır; bu durumda örtülü kanun boşluğu söz konusu olur� Bkz� EDİS, Seyfullah, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6� Baskı, Ankara 1997, s� 134; KIRCA, Çiğdem, Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Kısaltılmışı: KIRCA, Örtülü Boşluk), AÜHFD� 2001/I, s� 96�

[87] 4077 sayılı Kanun’da üreticinin sorumluluğunun düzenlenip düzenlenmediğine veya hukukî niteliğinin ne olduğu konularına ilişkin görüşlere aşağıda genel hatlarıyla yer verilmiştir:

AKÇURA-KARAMAN, üreticinin sorumluluğuna dair örtülü boşluk olduğunu, olan hukuk bakımından bunun kusur sorumluluğu esasına göre mahkemelerce MK� m� 1 uyarınca boşluk doldurma yetkisi ile doldurulacağını öngörmektedir� Olması gereken hukuk bakımından ise, kurtuluş isbatı getirilemeyen objektif sorumluluk esasına dayanması gerektiğini savunmaktadır (s� 117 vd�)�

KIRCA, üreticinin sorumluluğunun Ayıplı Mal Yönetmeliği hükümleri tamamlanmak suretiyle 4077 sayılı Kanun’da kurtuluş isbatı getirilemeyen olağan sebep sorumluluğu türünde bir kusursuz sorumluluk olarak öngörüldüğünü savunmaktadır (Ürün, s� 76 vd�)�

ASLAN, 4077 sayılı Kanun’da üreticinin genel ilke olarak kabul edilen tehlike ilkesine dayanan kusursuz sorumluluğunun düzenlendiğini, olayın özelliklerine göre zaman zaman hakkaniyet veya hakimiyet ilkelerine de dayanılabileceğini ifade etmektedir (s� 229-230)�

BAŞÖZEN ve BAŞPINAR ise, üreticinin sorumluluğunun 4822 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle birlikte tehlike sorumluluğu olarak öngörüldüğünü kabul etmektedir� Bkz� BAŞÖZEN, Ahmet, İlâç Kullanımı Dolayısıyla Ortaya Çıkan Zararlarda İspat Sorunu (Kısaltılmışı: BAŞÖZEN, İspat Sorunu), İlâç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I� Sağlık Hukuku Sempozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri, Editörler: Doç� Dr� Murat ŞEN/ Yrd� Doç� Dr� Ahmet Başözen, Kayseri 2009, s� 182; BAŞPINAR, s� 99�



HA

KE

ML

İ

uygulanacağı için, hem TKHK� m� 4’te düzenlenen üreticinin sorumluluğunun hukukî niteliği hem de bu kanundan bağımsız olarak üreticinin sorumluluğu konusunda Türk Borçlar Kanunu’ndaki kusur sorumluluğu esas alınabilir� Fakat yukarıda açıklanan gerekçelerle, sorumluluğun niteliğinin, kusur sorumluluğu olarak tespiti meseleye âdil bir çözüm getirmemektedir[88]� Yukarıda[89] belirtilen sebeplerle, bu mesele bakımından yapı mâlikinin sorumluluğunun da uygu-lanması mümkün değildir�

Adam çalıştıranın sorumluluğunun, ilâç üreticisinin sorumluluğu bakımın-dan elverişli olduğu ilk olarak düşünülse de, üreticinin kurtuluş isbatı getirererek sorumluluktan kurtulma imkânına sahip olması ve yukarıda[90] açıklanan diğer sebeplerle söz konusu sorumluluğun dayanağı olarak kabul edilmemelidir�

Kanaatimizce, tehlike sorumluluğu hâllerinin olağan sebep sorumluluğu hâlleri ile aynı hükümlere tabi tutulması, hakkaniyete aykırı sonuçlar mey-dana getirebilir� Gerçekten de ilâç üreticisinin sorumluluğu ile yapı mâlikinin sorumluluğunu bir tutmak, adalete aykırı sonuçlara sebep olabilir� Diğer taraftan, toplumlar, günümüzde tehlike kavramını bilmekte ve tehlikeli işlet-meye de izin vermektedir� Çünkü toplum, bu işletmenin faaliyetlerine ihtiyaç duymaktadır� Bununla birlikte, tehlikenin sıklığı ve büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu ihtiyaç sadece bir özen yükümlülüğü olarak değerlendirilemez� Bu sebeple, ilâç üreticisinin sorumluluğu, tehlike sorumlu-luğu olarak kabul edilmelidir[91]�

Nihayet, bu sonucun kabulü, Türk Borçlar Kanunu’na da uygundur� Zira kanunkoyucunun ihmali giderilmiş ve tehlike sorumluluğu, Türk Borçlar Kanunu’nda genel bir hükümle düzenlenmiştir (TBK� m� 71)� Bu hüküm saye-sinde, sorumluluğun kapsamının genişletilmesine ve kanunda öngörülmemiş olsa bile, hâkim tarafından tehlike sorumluluğu hâllerinin oluşturulabilmesine imkân tanınmıştır� Buna göre, hukukumuzda ilâç üreticisinin tehlike esasına dayanan kusursuz sorumluluğunun mahkemelerce kabulü mümkündür� Dolayısıyla, ilâç üreticisinin sorumluluğuna dair özel bir kanun olmasa da, zarar görenin, tehlike sorumluluğuna dayanarak talepte bulunulabilmesi kabul edilmelidir[92]�

[88] PETEK, s� 110-111�[89] Bkz� §, II, C�[90] Bkz� §, II, B�[91] BAŞPINAR, s� 99-100�[92] PETEK, s� 121-122; BAŞPINAR, s� 100-101�



HA

KE

ML

İ

3. Sorumluluğun Öznesi

İlâçtaki hatadan kaynaklanan zararlardan sorumlu kişi olarak akla öncelikle üre-timi kendi sorumluluğunda gerçekleştiren üretici[93] gelmektedir[94]� Gerçekten de TKHK� m� 4/II, c� 4’te[95], ayıplı malın sebep olduğu ölüm ve yaralanmadan doğan zararlardan veya kullanımdaki diğer malların zarara uğramasından dolayı sorumlu kişi olarak üretici gösterilmiştir[96]� TKHK� m� 3’e göre ise, üretici, “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere tüketiciye sunulmuş olan mal veya hizmetleri ya da bu mal veya hizmetlerin hammaddelerini yahut ara mallarını üretenler ile mal üzerine kendi ayırt edici işaretini, ticari markasını veya unva-nını koyarak satışa sunanlar” olarak tanımlanmıştır[97]� Bu tanıma göre, gerçek üreticiler[98] gibi görünüşteki üreticiler[99] de sorumluluğun öznesi olarak kabul edilmektedir� Ancak söz konusu tanıma göre, üretim[100] süreci dışında olmakla

[93] “Üretici” kavramının tanımı için bkz� DEMİR, s� 103�[94] KIRCA, Ürün, s� 251�[95] TKHK� m� 4/II, c� son’a göre, “Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı

malın neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir”�

[96] İlacın iyi üretim uygulamaları (GMP-Good Manufacturing Practices) koşullarına uygun olarak üretilebilmesi, etkili, güvenli, kaliteli ilâç üretiminin sağlanması için “İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar İmalathaneleri Yönetmeliği” (Bkz� RG� T� 1�11�1984, S� 18562) yürürlüktedir� Bkz� YERER AYCAN, Mükerrem Betül, İlâç Nedir? İlâç, Gıda ve Kozmetik Farkı, Türk Hukukunda İlâç Üreticisinin İlâcın Ayıplarından Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I� Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s� 12�

[97] Ayıplı Mal Yönetmeliği m� 4, b�(d)’de ise, üretici; “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere tüketiciye sunulmuş olan malları veya bu malların hammaddelerini veya ara mallarını üreten ile mal üzerine kendi ayırt edici işaretini, ticari markasını veya unvanını koyarak satışa sunanları veya satışa sunmak amacıyla ithal edenleri” ifade etmektedir� Buna göre, TKHK� m� 3/ b� (ı)’da sayılanlara ilâve olarak ithalatçılar da üretici olarak kabul edilmektedir� 85/374 sayılı Direktif ’in 3� maddesine göre ise, üretici; “Bir nihai ürünü, hammaddeyi veya bütünleyici parçayı üreten kişi ile ürün üzerine adını, markasını veya diğer ayırıcı bir işaretini koyarak kendisini üretici olarak gösteren herkesi” ifade eder� Beşerî Tıbbî Ürünler İmalathaneleri Yönetmeliği’nin 4� maddesinin (e) bendine göre ise, üretici (imalatçı ya da ithalatçı); “Klinik araştırması yapılan ürünler de dahil, beşerî tıbbî ürünlerin imalat ya da ithalat yetkisini elinde bulunduran gerçek ya da tüzel kişiyi,” ifade etmektedir�

[98] Bir ilâcın, ilâcın hammaddesinin veya ara mallarının üreticisi gerçek üretici diye tanımlanabilir� Bkz� HAVUTÇU, s� 89; KIRCA, Ürün, s� 204; PETEK, s� 145�

[99] İlacı üretmemekle birlikte ürünün tanıtıcı işaretlerinde kendisini üretici gibi gösterip söz konusu ilâcı piyasaya süren ise “görünüşteki üretici” olarak tanımlanabilir� (Bkz� DEMİR, s� 107-108�) Görünüşteki üretici olarak sorumlu tutulabilmek için, bir kimsenin adının, unvanını veya tanıtıcı bir işaretinin bizzat onun tarafından ilâç üzerine konulması gibi (lisans sözleşmesindeki gibi) onun rızasıyla adın ilâç üzerine konularak başkası tarafından kullanılması da yeterlidir�

[100] Beşerî Tıbbî Ürünler İmalathaneleri Yönetmeliği’nin 4� maddesinin (c) bendine göre, imalat; “Klinik araştırması yapılan ürünler de dahil, bir farmasötik ürünün hazırlanmasında, hammaddelerin imal veya ithalatından, işlenerek ve ambalajlanarak bitmiş ürün hâlini alıp,



HA

KE

ML

İ

birlikte, ilâcın piyasaya sürülmesi sürecinde sürüm zincirine dâhil olabilen itha-latçı, toptancı, eczacı gibi kişiler üretici olarak değerlendirilmeyip, sorumluluk dışında tutulmaktadır[101]� Dolayısıyla Türk Hukukunda kural olarak, ilâcın ruhsat sahibinin sorumlu tutulduğu ifade edilebilir� Bu bakımdan, ilâcı kendisi üretip veya fason olarak ürettirip ya da ithal edip kendi adı altında piyasaya süren[102] ilâcın ruhsat sahibinin (ilâç firmasının) tehlike sorumluluğu esasına göre (TBK� m� 71) sorumlu tutulduğu ifade edilebilir� Fakat belirtilmelidir ki, bu tür sorumlulukta gerçek kıstas, “ruhsata sahip olmak” değil; “ilâcı kendi adı altında piyasaya sürmek” olarak kabul edilmelidir� Çünkü hukuken geçerli olmayan ruhsatla piyasaya sürülen ilâçlar gibi, ruhsata tâbi olmayan ilâçlar da söz konusu olabilir� Bu sebeple, “kendi adı altında piyasaya sürme” kavramı, ruhsatlı olan olmayan ayrımı yapılmaksızın tüm ilâçları kapsayan bir kavram-dır[103]� Gerçekten görünüşteki üretici misalinde olduğu gibi, ilâcın üreticisi ile piyasaya süren ve dolayısıyla üreticiye nazaran daha çok kazanç sağlayan kişi her zaman aynı olmayabilir� Dolayısıyla ister gerçek üretici ister görünüşteki üretici olsun, ilâcı kendi altında piyasaya sürenin sorumlu tutulması gerekmektedir� Bu bakımdan piyasaya sürülen ilâcın tehlikeli olup olmadığını kontrol etme imkânları bulunmayan ve sadece ilâcın sağlayıcısı olan[104] toptancı ve eczacının ise, kural olarak, ilâçtaki hatadan kaynaklanan zararlardan sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatindeyiz[105]�

İlâcı piyasaya süren, kendisinden kaynaklanan zararlardan sorumlu olduğu gibi, başkalarından temin ettiği hammadde veya ara malların üretimi, ilâcın formülünün hazırlanması, denetlenmesi, dağıtımı ve satışı aşamalarında mey-dana gelen zararlardan da sorumludur[106]� Dolayısıyla yapımında kullanılan hammaddeyi veya ara malları başkası üretmiş olsa bile, ilâcı piyasaya sürenin

satışa veya araştırmanın yapıldığı son noktaya sunumuna kadar yapılan işlemlerin ve bunlarla ilgili kontrollerin tümünü” kapsar� Bkz� HAKERİ, İlâç, s� 138�

[101] PETEK, s� 144; HAVUTÇU, s� 128�[102] İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu’nun 10� maddesinde “…Memaliki ecznebiyeden

ithal edilenler için ithal müsaadesi talepnamesi vermiş olan vekilleri mesul olup…” şeklindeki ifade ile ithal izni başvurusunda bulunanın vekillerinin özel hukuk sorumluluğu değil, idarî ve cezaî sorumluluğu düzenlenmektedir� Buna rağmen kanun koyucu ithal edilen ilâçlarda ithalatçının sorumlu tutulmasını istediği anlaşılabilir�

[103] PETEK, s� 146�[104] 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair

Kanun’un 3� maddesinin (h) bendinde “dağıtıcının” tanımı yer almaktadır� Buna göre dağıtıcı; “Ürünün tedarik zincirinde yer alan ve faaliyetleri ürünün güvenliğine ilişkin özelliklerini etkilemeyen gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder�

[105] Söz konusu sağlayıcı olan kişiler ancak kusur sorumluluğu esasına göre (TBK� m� 49’a göre) sorumlu tutulabilirler�

[106] BAŞPINAR, s� 106; HAKERİ, İlâç, s� 139�



HA

KE

ML

İ

sorumluluğu söz konusudur; fakat tazminat ödedikten sonra, onlara rücû edebilir�

İlâç üreticisinin veya piyasaya sürenin belirlenememesi ihtimali mevzuat gereği çok düşüktür� Ancak böyle bir ihtimal hâsıl olursa da, makûl bir süre içinde üreticiyi veya ilâcı kendilerine sağlayan kişiyi, zarar görene bildirmedikçe, ilâcın tüm sağlayıcılarının da, üretici gibi sorumlu tutulması gerekmektedir[107]� Ancak sorumluluğun oluşması bakımından ilâcın hatalı olmasının yanında, uygulanmakta olan ilâç tedavisinin evde hasta tarafından kendi kendine yürü-tülmesi de sorumluluk hukuku açısından önem arz eder� Hastanın verilen talimatlara aykırı olarak ilâç kullanması veya ilâcın dozunu farklılaştırması gibi hâllerde birlikte hareket etme yükümlülüğüne aykırı davranmış olur� Bu gibi durumlarda ortaya çıkan zararlardan ise, hasta bizzat sorumlu olur[108]�

4. Sorumluluğun Şartları

I. Sorumluluğun Genel Şartları

Normlar hiyerarşisine göre, alt norm üst norma aykırı olamaz� AY� m� 124/I’e göre de, yönetmelikler, kanunlara ve tüzüklere aykırı hükümler taşıyamaz� Bu sebeple, Ayıplı Mal Yönetmeliğinde ilâç üreticisinin sorumluluğunun şartla-rını düzenleyen hükümler, kanunda belirtilmeksizin salt yönetmelikle böyle bir düzenleme yapılamayacağı gerekçesiyle dikkate alınamaz� Dolayısıyla ilâç üreticisinin sorumluluğunun hukukî dayanağı olarak tehlike sorumluluğu esasının kabulü mümkündür� Buna göre ilâç üreticisinin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle tehlike sorumluluğunun genel şartları sağlanmış olmalıdır[109]�

[107] PETEK, s� 154; Y� 6� CD�, T� 29�4�1993, E� 1993/2535, K� 1993/3970: “…Sanığın ibraz ettiği faturalarda adı geçen ecza deposu mesulleri dinlenerek suça konu Rocephin adlı ilaçları nerelerden temin ettikleri sorulup gerektiğinde zincirleme araştırma da yaptırılarak tesbiti ve bu kişilerin ticari defterleri ile muhasebe kayıtları da incelettirilerek sonucuna göre hukuki durumu tayini gerekir…” (KBİBB�, 765/m� 345)�

[108] AKKANAT, s� 83-84�[109] TBK� m� 71 hükmü de göz önünde bulundurulmak suretiyle tehlike sorumluluğunun

şartları olarak bir işletme faaliyeti, söz konusu işletme faaliyetinin önemli ölçüde tehlike arz etmesi, zarar ve illiyet bağı sayılabilir� Söz konusu şartlara doktrinde kabul edildiği üzere, tehlike sorumluluğu bağlanan olguya özgü tipik tehlikenin gerçekleşmesi de dâhil edilebilir� Bkz� TİFTİK, s� 23�



HA

KE

ML

İ

II. Sorumluluğun Özel Şartları

A. İlâcın Hatalı Olması[110]

1. İlâç Kavramı

Türk hukukunda bir ilâç kanunu bulunmamakla birlikte, ilâcın tanımı dağınık bir şekilde de olsa mevzuatımızda düzenleme alanı bulmuştur[111]�

İlâç[112], “insanlarda hastalıklardan korunma, teşhis[113], tedavi[114] veya vücudun fizyolojik yapısını düzeltmek, düzenlemek ya da değiştirmek işlev-lerini yerine getiren, kimyevî, nebatî veya biyolojik kaynaklı olan ve standart miktarda aktif madde içeren bir karışım” olarak tanımlanabilir[115]� Bu tanımdan

[110] Söz konusu şartın, objektif ürün sorumluluğunun varlığının şartlarından biri olduğu belirtilip “Ürünün ayıplı veya tehlikeli olması (haklı güvenlik beklentilerini karşılamaması)” şeklinde ele alınmasına dair bkz� DEMİR, s� 109�

[111] Mevzuatımızda yer alan ilâç tanımları için bkz� “İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu, (m. 1/I)”; “Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik, (m. 4/n) (Bkz. RG. T. 23.12.2008, S. 27089)”; “Beşerî Tıbbî Ürünler İmalathaneleri Yönetmeliği, (m. 4/b) (Bkz. RG. T. 23.10.2003, S. 25268)”; “Beşerî İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarların Tıbbî Tanıtım Yönetmeliği, (m. 4/c) (Bkz. RG. T. 07.09.1990, S. 20628)”; “Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelik, (m. 4/k) (Bkz. RG. T. 20.10.1999, S. 23852)”; “Beşerî Tıbbî Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği, (m. 4) (Bkz. RG. T. 12.08.2005, S. 25904)”; “Beşerî Tıbbî Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği, (m.4/c) (Bkz. RG. T. 19.01.2005, S. 25705)”; “Beşerî Tıbbî Ürünlerin Sınıflandırılmasına Dair Yönetmelik, (m. 4/b) (17.02.2005, S. 25730)”� Söz konusu mevzuatta ilâç kavramını ifade ederken “ilâç/beşerî ilâç”, “beşerî tıbbî ürün/ürün” ve “ispençiyari ve tıbbî müstahzar” gibi farklı terimlere yer verilmiş olmasına rağmen aynı kavramı ifade eden tüm bu terimlerin ifadesi olarak açıklamalarımızda “ilâç” kavramını tercih etmiş bulunmaktayız�

[112] Dünya Sağlık Örgütü’nün (World Health Organization) tanımına göre ise, ilâç, fizyolojik sistemleri veya patolojik durumları alanın yararı için değiştirmek ya da incelemek amacıyla kullanılan veya kullanılması öngörülen bir madde veya üründür� Bkz� BAŞPINAR, s� 101; AKTAY, Göknur/ HANCI, Hamit İ�/ BALSEVEN, Aysun, İlâç Etkileşimleri ve Hekimin Sorumluluğu, STED, 2003, C� 12, S� 7, s� 261, http://www�ttb�org�tr/STED/sted0703/ilâc�pdf, (Erişim Tarihi: 22�04�2011); YERER AYCAN, s� 1�

[113] Kişide fiziksel veya ruhsal anomalilerin bulunup bulunmadığının araştırılması ve herhangi bir anomali mevcutsa da ne olduğunun tıbbî olarak nitelenmesidir� Bkz� YAVUZ İPEKYÜZ, Filiz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, İstanbul 2006, s� 24-25; TÜRKMEN, Ali, Hasta ve Hekim Hukuku, Samsun 2009, s� 31�

[114] Hastalıklardan korunma tedbirlerini, hastalığı belirlemeye yönelik teşhisi, hastalıklardan sonraki bakımı da içine alan bir kavram olmakla birlikte, “tedavi” kavramının esas itibariyle hastalığın iyileştirilmesi, hafifletilmesi veya ortadan kaldırılmasını karşıladığına dair bkz� HAKERİ, Hakan, Tıp Hukukunun Temel Kavramları, Roche Sağlık Hukuku Günleri-Tebliğler 1 (Kısaltılmışı: HAKERİ, Tıp), İstanbul 2007, s� 66; TÜRKMEN, s� 34�

[115] AYAN, Mehmet, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk (Kısaltılmışı: AYAN, Tıbbî Müdahale), Ankara 1991, s� 36; YERER AYCAN, s� 1; EREN, Hayrettin, İlâçların Onaylanması ve Piyasaya Sürülmesinden Dolayı Devletin Sorumluluğu (Kısaltılmışı: EREN, H�, Sorumluluk), Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I� Sağlık Hukuku Sempozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri, Editörler: Doç� Dr� Murat ŞEN/ Yrd� Doç�



HA

KE

ML

İ

sonra, AB ilâç hukukuna uyum süreci bakımından ilâç endüstrisinin ve ilâç mevzuatımızın gelişmesine katkı sağlayabilecek ilâca ilişkin orijinal ilâç-jenerik ilâç ayrımına dikkat çekmekte yarar vardır� Bu itibarla, “orijinal ilâç”, millet-lerarası bir terim olup, uzun ilâç araştırmaları ve klinik çalışmalarının sonucu olarak belli bir hastalıkta olumlu etkisi isbatlanmış, temeli patentli bir moleküle dayandırılan ve daha öncesinde herhangi bir benzeri bulunmayan yeni ilâçlara denir� Buna karşılık, “jenerik ilâç” ise, orijinalleri ile aynı etkinlik, kalite ve güvenilirlikte olmakla birlikte, daha ucuza mal edilip satılan türden ilâçlardır� Orijinal ilâçlar dünya çapında güçlü patent ve veri koruma kanunları ile belli süreler boyunca korunduğu için, kanunî korunma süresi boyunca başka bir ilâç şirketi tarafından bu ilâcın bir benzerinin üretilmesine izin verilmemektedir[116]� Ancak T�C� Sağlık Bakanlığı, 2000 yılından itibaren, ilâcın biyoyararlanım[117] ve biyoeşdeğerliğinin[118] isbatlanması şartına bağlı olarak, ilâç üretim şirketlerine jenerik ilâçlar için ruhsat verebilmektedir[119]�

İlâç kavramına dair bir diğer ayrım da sahte ilâç-taklit ilâç ayrımıdır� Bu ayrıma göre, “sahte ilâç” kavramı, hem orijinal ürün hem de jenerik ürün bakımından mümkün olabilen, etiketinde yazılanlardan farklı miktarlar, farklı maddeler ihtiva eden, aktif bileşenleri bulunmayan veya sahte etiket yapıştı-rılmış ilâçları ifade eder� Buna karşılık “taklit ilâç” ise, orijinal ürünün kopya

Dr� Ahmet Başözen, Kayseri 2009, s� 283; ŞENCAN, Nazlı, Eczacı Bakış Açısı İle İlâç Hukuku, Sağlık Hukuku Digestası, Yıl: 1, S�1, Ankara 2009, s� 181; AKTAY/HANCI/BALSEVEN, s� 261� Ayrıca ilâcın tarihi hakkında bkz� YERER AYCAN, s� 2-4� Bir ilâcın uygulama sürecinde yer alan evrelere ilişkin olarak bkz� UZUN, Şenay/ ARSLAN, Filiz, İlâç Uygulama Hataları, TK� J Med Sci 2008, 28, s� 218� Bir ilâcı geliştirme süreci hakkında ise bkz� YERER AYCAN, s� 5-8; PETEK, s� 130 vd�

[116] Jenerik ilâcın, markalı olup olmadığına bakılmaksızın, biyoeşdeğerliği isbatlanmış ve referans olanların koruma süresi bittikten sonra piyasaya sürülmüşlerin tümü şeklindeki tanımı için bkz� TOKGÖZ, Turgut, İlâç Sektöründe Daha Etkin Bir Rekabet İçin Öneriler, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s� 64� Diğer taraftan, orijinal ve jenerik ilâçlar bakımından sektördeki rekabetin değerlendirilmesi hakkında bkz� KARAKOÇ, Hakan Deniz, Rekabet Hukukunda Sektör Araştırmaları ve Türk Rekabet Kurumu Uygulaması, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s� 19-20�

[117] Biyoyararlanım, ilâcın herhangi bir yolla hastaya uygulanmasından sonra sistemik dolaşıma değişmeksizin ulaşan kısmıdır� Bkz� SÜZER, Öner, Biyoeşdeğerlik ve Jenerik İlâçlar, http://www�ctf�edu�tr/farma/onersuzer/pdf/biyoesdegerlik_seminer�pdf, (Erişim Tarihi: 15�04�2011); DEMİR, s� 111; YERER AYCAN, s� 9�

[118] Biyoeşdeğerlik ise, aynen veya benzer farmasötik biçimdeki ilâçların eşdeğer etkilere sahip olmasıdır� Bkz� SÜZER, s� 6; DEMİR, s� 111; YERER AYCAN, s� 9�

[119] DEMİR, s� 111� Ayrıca jenerik ilâçların ruhsatlandırılması sürecinin hızlandırılmasına dair tavsiyeler için bkz� İÇDUYGU, Nezihe, Türkiye’de İlâç Ruhsatlandırma Süreci ve Rekabete Etkisi, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s� 35�



HA

KE

ML

İ

süresi dolmadan piyasaya sunulan, referans ilâçlarla aynı etkilere sahip ilâçları tanımlamakta kullanılan bir deyimdir[120]�

Piyasaya sürülen bir maddenin ilâç kapsamına dâhil olup olmaması, tâbi olacağı hükümler bakımından önem arz etmektedir� Dolayısıyla ilâcın kapsa-mına nelerin dâhil olduğunun tespitinde yarar vardır[121]�

İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu m� 2/A’ya göre nelerin ilâç ola-rak sayılamayacakları açıkça belirtilmiştir[122]� Buna göre, tedavi edici sabunlar, ilâç kapsamına girmeyen ve kimyevî maddeler ihtiva etmeyen tıbbî gıdalar ile bünyesinde etkili ve zehirli maddeler bulunmayan bütün tuvalet malzemeleri ilâç olarak kabul edilemez[123]�

Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin[124] 34� mad-desinde[125] de ilâcın kapsamı düzenlenmiştir� Bununla birlikte, söz konusu Yönetmeliğin düzenleme amacı dikkate alındığında, burada sayıldığı biçimde eczanelerde satılan tüm ürünlerin çalışmamız bakımından ilâç sayılması müm-kün değildir[126]� Dolayısıyla İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Hakkında Kanunu’nun yukarıdaki düzenlemesinin ilâcın kapsamını tespitinde esas alınması daha sağlıklı bir sonuç vermektedir[127]�

[120] SÜZER, s� 4-5; DEMİR, s� 112�[121] BAŞPINAR, s� 102�[122] İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu’nun ek 2� maddesi ile yurt içinde üretilen veya

yurt dışından ithal edilen veterinerlikte kullanılan ilâçlar da 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu’na dâhil edilmiştir�

[123] İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu m� 2/A’ya göre, “Devai sabunlarla ilâç zümresine girmeyen ve kimyevi maddeleri ihtiva etmeyen tıbbî gıdalar ve müessir zehirli maddelere havi olmayan bütün tuvalet levazımatı tıbbî müstahzarlardan sayılmazlar”�

[124] Bkz� RG� T� 13�10�1992, S� 21374�[125] Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “İlâcın Kapsamı” başlıklı 34�

maddesine göre, “Bu Yönetmelikte belirtilen ilâçlara, 6197 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde yazılı beşerî ve veteriner ilâçlar, kimyevi maddeler ve zirai ilâçlar ile kozmetik ürünler yanında hastaların teşhis ve tedavisinde kullanilâcak bütün sıhhi malzemeler, medikal aletler ve maddeler de dahildir”�

[126] Meselâ Yönetmeliğe göre ilâcın kapsamına dâhil olan “medikal aletlerin” yukarıda tanımı belirtilen ilâç olarak kabulü mümkün değildir�

[127] PETEK, s� 127�



HA

KE

ML

İ

İlacın yukarıdaki tanımı da dikkate alındığında, ilâca özgü işlevleri bulun-madığı için, gıda maddeleri[128] ve kozmetikler[129] ilâç kavramının kapsamına dâhil edilemezler[130]�

Kan ürünlerinin ilâç kapsamına girip girmediğine ilişkin olarak bir değer-lendirme yapıldığında ise, denilebilir ki, 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu’nda[131], kan ürünlerinin[132] tedavi amaçlı kullanıldığı belirtildiği için, bunlar da ilâç olarak kabul edilmelidir�

Doğum kontrol hapı da, hastalığa bağlı olarak kullanılmamaktadır� Bununla birlikte, vücut fonksiyonları bakımından etkili bir madde olduğu için, ilâç olarak kabul edilmektedir[133]� Ancak 5324 sayılı Kozmetik Kanunu’nun[134] 2� maddesine göre[135] Kanun kapsamındaki ürünlerin ise, ilâç unsurlarını taşımadıklarından bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir[136]� Keza, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Cihazlar Yönetmeliği’nde[137] düzenlenen “aktif tıbbî cihazlar” da ilâcın unsurlarını taşımadıkları için ilâç olarak kabul edile-mez� Aynı gerekçe ile Vücut Dışında Kullanılan (İn Vitro) Tıbbî Tanı Cihazları

[128] Gıda maddeleri, kişilerin hayatî faaliyetlerinin ve fizyolojik olaylarının düzenli bir şekilde yürütülebilmesi için gereken yapıtaşlarını bünyesinde barındıran veya bu kaynakları dışarıdan sağlayan ürünlerdir� Bkz� YERER AYCAN, s� 16�

[129] 5324 sayılı Kozmetikler Kanunu’nun 2� maddesinde “İnsan vücudunun epiderma, tırnaklar, kıllar, saçlar, dudaklar ve dış genital organlar gibi değişik dış kısımlarına, dişlere ve ağız mukozasına uygulanmak üzere hazırlanmış, tek veya temel amacı bu kısımları temizlemek, koku vermek, görünümünü değiştirmek ve/veya vücut kokularını düzeltmek ve/veya korumak veya iyi bir durumda tutmak olan bütün preparatları veya maddelerin”, Kanun’un kapsamında olduğu ifade edilmektedir� Bu maddelerin kesinlikle ilâç etkinliği fonksiyonu özelliği taşımamaları ve deride herhangi bir yapısal ve fonksiyonel değişikliğe yol açmaması gerektiğine dair bkz� YERER AYCAN, s� 15�

[130] DEMİR, s� 111�[131] Bkz� RG� T� 23�06�1983, S� 2857�[132] Beşerî Tıbbî Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği m� 4/l’ye göre, kan ürünü: “İnsan

kanı veya plazmasından endüstriyel yöntemlerle kamu ya da özel kurumlar tarafından elde edilen ve özellikle albumin, immünoglobulin ve koagülasyon faktörleri gibi ürünleri içeren kan bileşenlerine dayalı tıbbî ürünleri” ifade eder�

[133] PETEK, s� 128�[134] Bkz� RG� T� 30�03�2005, S� 5324�[135] Söz konusu Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2� maddesine göre, “Bu Kanun, insan vücudunun

epiderma, tırnaklar, kıllar, saçlar, dudaklar ve dış genital organlar gibi değişik dış kısımlarına, dişlere ve ağız mukozasına uygulanmak üzere hazırlanmış, tek veya temel amacı bu kısımları temizlemek, koku vermek, görünümünü değiştirmek ve/veya vücut kokularını düzeltmek ve/veya korumak veya iyi bir durumda tutmak olan bütün preparatları veya maddeleri kapsar”�

[136] Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelik’in 4/n hükmünde yer alan “kozmosötik ürünler” ise, ilâcın unsurlarını tam olarak taşımadıklarından, bunların da ilâç olarak kabulü mümkün değildir� Kozmosötik ürünler, deri veya deri eklerinin yapı ve fonksiyonlarını fizyolojik etki yoluyla olumlu yönde etkileyerek kozmetik etki gösterir� Bkz� YERER AYCAN, s� 15�

[137] Bkz� RG� T� 09�01�2007, S� 26398�



HA

KE

ML

İ

Yönetmeliği’nde[138] düzenlenen cihazlar ile Tıbbî Cihaz Yönetmeliği’nde[139] düzenlenen cihazlar da ilâç kapsamında değerlendirilemezler[140]�

Beşerî Tıbbî Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 2� maddesine göre ise, ruhsat alınması gereken ve beşerî kullanım için endüstriyel olarak üretilen veya ithal edilen beşerî tıbbî ürünler ilâç olarak kabul edilmektedir� Hâlbuki ilâç üreticisinin sorumluluğu bakımından ilâcın ruhsata tâbi olup olmaması önem taşımaz�

Sonuç olarak Türk Hukukunda mevzuat bakımından belirli bir hukukî düzenlemeyi esas almak, ilâç kapsamının belirlenmesi için yeterli bir imkân sağlamamaktadır� Dolayısıyla ilâç kavramının kapsamı, ilâcın unsurları dikkate alınmak suretiyle belirlenebilir�

2. İlâcın Hatalı Olması

İlâç üreticisinin hukukî sorumluluğunda ilk şart, ilâcın hatalı olmasıdır[141]� İlâçtaki hata kavramından, onu kullananların beden bütünlüğü bakımından zarar tehlikesi teşkîl eden bir eksiklik anlaşılmaktadır� Söz konusu tanımda ifade edilen, herhangi bir nitelik eksikliği değil, ilâcın güvenli olmasını etki-leyen bir eksikliktir� Dolayısıyla ilâç üreticisinin sorumluluğunda, hata, hâl ve şartlara göre zarar görenin beklemekte haklı olduğu güvenliğin kendisine sağlanamamaktadır[142]�

Gelenek olarak yapılan ayrıma göre üreticinin sorumlu olduğu hatanın, fabrika hatası, yapım-bileşim hatası, uyarma hatası, gelişim hatası ve ürün gözleme hatası şeklinde beş türü bulunmaktadır[143]� Bu ayrımın temelini “tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğü”[144] teşkil eder[145]� Üreticinin sorumluluğu bakımından geçerli olan bu ayrımın, ilâç üreticisinin sorumluluğu bakımından da aynen geçerli olduğu kabul edilmektedir[146]�

[138] Bkz� RG� T� 09�01�2007, S� 26398�[139] Bkz� RG� T� 09�01�2007, S� 26398�[140] PETEK, s� 129�[141] İlâç üreticisinin sorumluluğu bakımından hata teriminin kullanılmasının daha isabetli

olduğuna dair bkz� PETEK, s� 160; HAVUTÇU, s� 23� Aksi görüş için bkz� KIRCA, Ürün, s� 127�

[142] DEMİR, s� 108; YILDIRIM, s� 24; HAVUTÇU, s� 22; ASLAN, s� 232�[143] PETEK, s� 167�[144] Tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğüne göre, başkaları için tehlikeli bir durum yaratan

kişi, tehlikeyi önlemek ve başkalarının zarar görmemesi için gerekli önlemleri almakla mükelleftir� Bkz� HAVUTÇU, s� 29; ÖZTAN, s� 103 vd�; Y� 4� HD�, T� 27�3�1995, E� 1994/6256, K� 1995/2596 (KBİBB�, 818/m� 41)�

[145] Tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğünün ihlâlinin tehlike sorumluluğuna sebep olduğuna ilişkin görüş için bkz� ÖZTAN, s� 281 vd�; DEMİR, s� 116�

[146] PETEK, s� 169�



HA

KE

ML

İ

Yapım-bileşim hatası, ilâcın tasarlanması veya yapımında, üretim zama-nındaki ilmî ve teknik gelişmelere uyulmaması sebebiyle hatalı üretilmiş olma-sıdır[147]� Bu tür bir hata seri üretimde olursa, tüm bir serinin hatalı çıkmasına sebep olur[148]� Fabrika hatasından maksat ise, üretim sürecine katılan bir işçinin kusuru veya bir makinenin bozulması sonucunda oluşan bir sapma sebebiyle, seri hâlinde üretilen ilâçlardan sadece belli bir kısmının hatalı olmasıdır[149]� Yani bu hata, ilâcın bilim ve tekniğin en son verilerine göre üretilmesine rağmen, üretim sürecine katılan kişilerden birinin özensizliği veya üretimde kullanılan bir makinenin bozulması sonucu seri içinden bazı ilâçların hatalı çıkması hâlinde söz konusu olur[150]�

Teşebbüs gayet iyi organize edilmiş olmasına rağmen, işçinin veya makinenin bütün seri içinde birkaç ilâcı hatalı üretmesi hâlinde ortaya çıkan hatalı ilâçlar “üretim kaçağı” olarak ifade edilmektedir� Türk Hukukunda ilâç üreticisinin sorumluluğunun bir tehlike sorumluluğu olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, ilâç üreticisinin üretim kaçaklarından da sorumlu tutulabilmesi mümkündür�

İlâcın hatalı paketlenmesinin, fabrika hatası olarak kabulü gerektiğinden, hatalı paketleme sebebiyle kullanıcı zarar görmüşse, üretici sorumlu tutulmalıdır�

Uyarma hatası ise, bilim ve tekniğin gereklerine uygun biçimde üretilmiş bir ilâcın kullanılmasına bağlıdır� Söz konusu hata, kullanıcılar tarafından bilinmez veya yeterli uyarı olmaksızın fark edilemez� Bununla birlikte, bu hata türü, üretici tarafından bilinen tehlikeler hakkında açıklama yapılmamasından ve ürünün tehlike yaratmadan kullanılabilmesi için yapılması gereken uyarıların yapılmamış olmasından kaynaklanır[151]�

Uyarma hatasından doğan sorumluluk, ya ilâcın ambalajındaki etiketlemede veya hastalara yönelik kullanım bilgilerinde ya da hekim ve eczacı gibi kişilere yönelik uzmanlık bilgilerinde ortaya çıkan bir hatadan kaynaklanmaktadır[152]�

[147] KAPLAN, s� 83; ASLAN, s� 217; PETEK, s� 169�[148] AKÇURA KARAMAN, s� 195; YILDIRIM, s� 28; ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu,

s� 108; KIRCA, Ürün, s� 151; HAVUTÇU, s� 29-30; TİFTİK, s� 50; ÖZEL, s� 809�[149] YILDIRIM, s� 28; ASLAN, s� 217; AKÇURA KARAMAN, s� 198 vd�; KAPLAN, s� 84;

KIRCA, Ürün, s� 150; ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu, s� 108; HAVUTÇU, s� 29; ÖZTAN, s� 181; ÖZEL, s� 810�

[150] PETEK, s� 170-171�[151] YILDIRIM, s� 30; AKÇURA KARAMAN, s� 203-204; KIRCA, Ürün, s� 151; KAPLAN,

s� 84; ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu, s� 108-109; HAVUTÇU, s� 30; ASLAN, s� 218; ÖZTAN, s� 183�

[152] Türk hukukunda, ruhsatlı beşerî tıbbî ürünleri kullanacak kişilerin sağlığı ve güvenliği açısından, beşerî tıbbî ürünlerin tanınmasını ve doğru kullanılmasını sağlamak için etiket ve ambalajında bulunması gereken bilgiler ve kullanma talimatı hakkında usul ve esasları belirlemek üzere düzenlenmiş bulunan Beşerî Tıbbî Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliğinin 5� maddesinde, “ürünün ambalajında veya dış ambalajının bulunmaması halinde iç ambalajında”; 6� maddesinde, “ürünün iç ambalajında” ve 8� maddesinde, “ürünün kullanma talimatında” bulunması gereken bilgiler düzenlenmiştir�



HA

KE

ML

İ

Uyarıların dikkati çekmeyecek kadar küçük yazılarla yapılması hâlinde, yapılan böyle bir uyarının ilâç üreticisinin sorumluluğunu ortadan kaldırma-yacağı ifade edilebilir[153]�

Türk hukukunda Beşerî Tıbbî Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği’nin 15� maddesinin (e) bendine göre, söz konusu Yönetmeliğe uygun şekilde hazır-lanan dış ve iç ambalaj ile kullanma talimatı hazırlanarak ruhsat başvurusunda bulunulması hâlinde, Bakanlık tarafından yapılan başvuru reddedilemez� Ancak ifade edilmelidir ki, bahsedilen Yönetmeliğin 15� maddesinin (d) bendine göre ise, Bakanlığın, (b) bendine göre ruhsat/izin talebini veya (c) bendine göre dış ambalaj, etiket veya kullanma talimatında yapılacak bir değişikliği reddetmemesi, imalatçının veya gerektiğinde ruhsat/izin sahibinin hukukî sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı için, Sağlık Bakanlığı’nın söz konusu ihmâli, ruhsat sahibini veya üreticiyi sorumluluktan kurtarmaz[154]�

Tıp biliminin verilerine göre yerine getirilecek uyarma yükümlülüğü, tek tek bireylere yönelik olarak sübjektif şekilde değil, objektif şekilde ve herkese hitap edecek şekilde gerçekleştirilmelidir[155]�

Üretici sadece kanunî düzenlemelerle kendisinden açıkça istenen genel hususları yerine getirerek uyarı yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmaz� Ayrıca ilâcın özelliğine veya durumun niteliğine göre özel uyarı yükümlülükleri de bulunmaktadır� Bu kapsamda hakim görüşe göre, ilâcı piyasaya süren, kulla-nıcıyı, gerçekleşebilecek hatalı kullanımların sonuçlarına karşı da talimatlarla uyarmazsa sorumlu tutulabilir[156]�

Tehlikeyi bildirmeme şeklindeki uyarma hatalarında ise, üreticinin bildiği bazı tehlikeler hakkında uyarıda bulunmaması söz konusu olduğundan, ilâç üreticisinin sorumluluğu söz konusu olabilir[157]�

Burada önemle belirtilmelidir ki, ilâcın ruhsatı sadece belirli kullanım alanları ve uygulama şekilleri için alınmaktadır� Uygulamada ise, ruhsat almış birçok ilâç, ruhsat aldığı alanın dışında kullanılmaktadır� İlâçların bu şekilde ruhsatında belirtilen alan dışı kullanımı, “ruhsat dışı kullanım (off-label-use)” olarak adlandırılmaktadır� İlâcın üreticisine kural olarak sadece ilâcın ruhsatında belirtilen ve prospektüsünde gösterilen alanlarda kullanılmasıyla oluşan zararlar için başvurulabilir[158]�

[153] PETEK, s� 188; ÖZTAN, s� 152�[154] PETEK, s� 190-191�[155] PETEK, s� 191�[156] İlâç üreticisinin yan etkilerle ilgili de uyarı yükümlülüğünü ihlâlinin hukukî sorumluluğuna

sebep olabileceğini ilişkin bkz� HAKERİ, İlâç, s� 148�[157] PETEK, s� 195�[158] PETEK, s� 197-198�



HA

KE

ML

İ

Gelişim hatasında, bilim ve tekniğin verilerine uygun gerçekleştirilmiş bir üretimde, ilâcın, piyasaya sürülmeden önce bilim ve tekniğin ulaştığı seviyeye göre[159] belirli riskler taşıdığı anlaşılamamaktadır� Bahsedilen hata türü, ilmî ve teknolojik gelişmeler ile ilâcın bu riskleri taşıdığının sonradan ortaya çıkması ve daha az güvenli olması hâlinde söz konusu olur[160]� Başka bir deyişle, geli-şim hatasında ilâç, başlangıçta hatalıdır� Bununla birlikte, bu hatanın varlığı, teknoloji ve bilimin düzeyi bunun belirlenebilmesine yeterli olmadığından anlaşılamamaktadır� İlâçların diğer faktörlerle birlikte ortaya çıkan ve daha önceden öngörülmeyen yan etkileri de gelişim hatasına dâhildir�

AMY� m� 7, b� (e)’ye göre, gelişim ayıpları, sorumluluğun kapsamı dışında tutulmuştur[161]� Ancak gelişim ayıpları sebebiyle sorumluluktan kurtulma, malı, piyasaya sürülmesinden itibaren on yıllık süre boyunca izleme ve önlem alma şartına da bağlı tutulmuştur[162]� İzleme ve önlem alma yükümlülüğü ihlâl edil-diğinde ise, gözleme hatası sebebiyle gelişim hatasından dolayı üretici sorumlu tutulmaktadır� Ancak yukarıda bahsedilen sebeplerle ilâç üreticisinin hukukî sorumluluğunun dayanağının tehlike sorumluluğu olduğu kabul edildiğinde, gelişim hataları da üreticinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilir�

Ürünü gözleme hatası, ürünün piyasaya sürülmesinden sonra, tüketicilerce kullanılması sürecinde elde edilen deneyimlerden ilâcın o zamana kadar bilin-meyen tehlikeler taşıdığının anlaşılması hâlinde gerçekleşebilir� Böyle bir hâlde, üretici durumun gerektirdiği önlemlerle bu tehlike uzaklaştırmadığı takdirde, ürünü gözleme hatası söz konusu olur[163]�

Ürün gözleme yükümlülüğünün ihlâli, bir ilâcın tehlikeli olduğunun anlaşılmasına rağmen, üreticinin, kullanıcıları tehlike konusunda uygun bir şekilde uyarmaması veya gerektiği hâlde ilâcı piyasadan toplamaması ya da

[159] Söz konusu bu hata türü bakımından “bilim ve tekniğin düzeyi” kavramı ile anlatılmak istenen, ilâcın zarara sebebiyet veren tehlikeli niteliğin, ilâcın piyasaya sürüldüğü andaki bilim ve tekniğe ait ulaşılabilen bütün imkânlarla tespit edilememesidir� Bkz� PETEK, s� 201�

[160] HAKERİ, İlâç, s� 151; PETEK, s� 199; YILDIRIM, s� 29; KAPLAN, s� 84; ÖZTAN, s� 184; ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu, s� 109; HAVUTÇU, s� 30; TİFTİK, s� 51; AKÇURA KARAMAN, s� 200 vd�; ASLAN, s� 218; ÖZEL, s� 811�

[161] Söz konusu Yönetmeliğin 7� maddesinin (e) bendine göre, “Mal piyasaya sürüldüğünde mevcut bulunan bilimsel ve teknolojik bilgilerin, ayıbın varlığının bilinmesine imkan vermemesi” hâlinde üretici aşağıdaki durumlardan birini isbatladığı takdirde malın sebep olduğu zarardan sorumlu tutulamaz�

[162] Söz konusu Yönetmeliğin 6� maddesinin son fıkrasına göre, “Bilim ve teknolojide ulaşılan düzeyin, malın piyasaya sürülmesinden sonraki 10 yıl içinde ayıplı olduğunun tespit edilmesine imkân tanıması halinde, imalatçı/üretici, bu ayıbın olası zararlı sonuçlarını, ortadan kaldırmak için azami çabayı sarf etmemesi durumunda 7’nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde ve son fıkrasında yer alan sorumluluktan kurtulma sebeplerini ileri süremez”�

[163] HAVUTÇU, s� 30-31; ÖZTAN, s� 156; PETEK, s� 204-205�



HA

KE

ML

İ

imha etmemesi hâlinde söz konusu olabilir[164]� İlâç üreticisinin ürün gözleme yükümlülüğü ilâcın piyasada bulunduğu sürece devam etmelidir� Ürünü göz-leme hatasında ürün gözleme yükümlülüğünün ihlâlinde kusur unsuru önem arz etmediği için, bu hata türünde de kusursuz bir sorumluluk hâli söz konusu olur[165]�

İlâç üreticisinin sorumluluğu bakımından bağlayıcı olmamakla birlikte, sorumlulukta yararlanılabilecek bazı esasları düzenleyen Ayıplı Mal Yönet-meliğinde, üreticinin “ayıbın olası zararlı sonuçlarını ortadan kaldırmak için azami çabayı sarf etmesi” gerektiği düzenlenmiştir (AMY� m� 6/IV)� 4703 sayılı Kanun’a[166] göre, Yönetmelik’teki “azami çaba” ifadesi, somut olaydaki duruma göre, uyarıyı veya ayıbın giderilmesini; ayıbın giderilmesi mümkün değilse, ürünlerin piyasadan toplanmasını ve hatta imha edilmesini kapsamaktadır�

TKHK� m� 4/ IV, c� 3’te ve AMY� m� 10’da, üreticiye karşı yöneltilebilecek taleplerin ürünün piyasaya sürülmesinden itibaren on yıl içinde yapılabileceği öngörülmüştür� Bu sebeple, ürün gözleme yükümlülüğünün de ürünün piyasaya sürülmesinden itibaren on yıllık bir süreyle söz konusu Yönetmelik’te sınırlan-dırılması, sorumluluğun niteliğine uygun düşmektedir[167]�

B. Hatalı İlâcın Piyasaya Sürülmüş Olması

İlâcın piyasaya sürülmüş olmasından kasıt, ilâcın iradî ve rızaya dayalı bir şekilde dağıtım zincirine dâhil edilerek üreticinin hâkimiyet ve organizasyonundan ayrılmış olmasıdır[168]� İlacın hatalı üretilmesi hâlinde, kişilerin sağlığı açısından tehlike yaratan hâl, söz konusu ilâcın üretilmiş olması değil, piyasaya sürülmüş olmasıdır[169]� Piyasaya sürülmesinden önce, ilâç herhangi bir kimse tarafından kullanılmışsa, tehlikeyi uzaklaştırma yükümlülüğü bu safhada yüklenemeyece-ğinden, üreticinin sorumluluğu kural olarak doğmaz[170]�

[164] PETEK, s� 206�[165] PETEK, s� 205-206�[166] Söz konusu Kanun ile Genel Ürün Güvenliği Hakkında 2001/95 sayılı Avrupa Birliği

Direktifi’ndeki (2001/95 sayılı Direktif ) düzenlemeler benimsenmiştir� Söz konusu 4703 sayılı Kanun ile üreticilere objektif sorumluluk getirildiğini kabul etmeyen görüş hakkında bkz� AKÇURA KARAMAN, s� 152�

[167] HAVUTÇU, s� 146; PETEK, s� 146�[168] ÖZTAN, s� 21-22; BAŞPINAR, s� 103; KIRCA, Ürün, s� 166-167; YILDIRIM, s� 27;

TİFTİK, s� 41� İlâçların mümkün olduğunca çabuk piyasaya sürülmesinin gerekliliği hakkında ise bkz� KARAKOÇ, s� 20�

[169] TİFTİK, s� 41�[170] ÖZTAN, s� 21-22; BAŞPINAR, s� 103�



HA

KE

ML

İ

C. İlâcın Kullanılmasından Zarar Doğması

İlâç üreticisinin hatalı ilâç sebebiyle ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutu-labilmesi için, söz konusu zarara sebep olan ilâcın hastanın kendi iradesiyle (gerçek veya farazî iradesiyle) vücudunda (üzerinde veya içinde) kullanılmış olması gerekmektedir[171]�

İlâç üreticisinin tehlike esasına göre sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, ilâcı satın alan kişi ile kullanan kişinin aynı olması ise gerekli değildir� Dola-yısıyla ilâcı satın alan kişi kim olursa olsun, ilâcın üreticisi hatalı ilâcı kullanan kişinin uğradığı zararlardan sorumludur� Ayrıca ilâcı kullanan haricinde başka birinin zarar görmesi hâlinde de, ortaya çıkan zarar, kullanan ile aynı esasa, yani tehlike esasına göre tazmin edilmelidir� Ayrıca ilâç üreticisinin ilâcın yarattığı risk alanına dâhil edilebilecek herkese karşı değil, sadece hatalı ilâcın talimata uygun kullanmasına rağmen zarar gören kişiye karşı sorumlu tutulması gerekir� Talimata uygun kullanım ise, ilâcın, ilâcı piyasaya süren tarafından belirlenen şekilde yani belirlenen uygulama alanında kullanımıdır� Talimata uygun kulla-nımın tespitinde özellikle ilâcın kullanılacağı ve kullanılmayacağı alanlara ilişkin ilâcın paketinde veya prospektüsünde, reklâmlarında ya da hekimlere yönelik olarak verilen bilgilerden hareket edilir� İlâç üreticisi tarafından yapılacak söz konusu açıklamaların ise, talimata uygun kullanımın kapsamını belirleyecek açıklıkta ve kesin olması gerekmektedir[172]�

Zarar, kişi ve malvarlığı değerlerinin irade dışı azalması veya eksilmesidir[173]� İlâç üreticisinin sorumluluğu için ayrıca hataya bağlı olarak ilâcın zarara da sebep olması gerekmektedir[174]�

Gerek TKHK� m� 4/II, c� 3’deki düzenlemeden gerekse AMY� m� 6/I’deki düzenlemeden üreticinin ölüm, yaralanma ve ayıplı malın kendisi dışındaki diğer malların zarara uğraması şeklindeki zararlardan sorumlu tutulmak isten-diği anlaşılmaktadır[175]� Söz konusu düzenlemeler uyarınca, üretici, ayıplı malın sebep olduğu her türlü zarardan değil, sadece Kanun’da sayılan türdeki

[171] PETEK, s� 211-212�[172] PETEK, s� 217�[173] AYAN, Borçlar, s� 212; EREN, F�, Borçlar, s� 472-473; YILDIRIM, s� 30; AKÇURA

KARAMAN, s� 222�[174] DEMİR, s� 109; BAŞPINAR, s� 103; YILDIRIM, s� 30-31�[175] 85/374 sayılı Konsey Direktifi’nin 9� maddesine göre ise, zarar kavramı, ölüm veya

yaralanma sonucu doğan zararları ve hatalı ürünün kendisi dışında, 500 ECU’ya (Euro’nun resmi para birimi olmasıyla birlikte, Avrupa Birliği’nin ortak para birimini fiktif olarak ifade etmek için kullanılan “ECU” kısaltması yerini Euro’ya bırakarak, tamamen kalkmıştır� Bkz� AKÇURA KARAMAN, s� 243, dn� 246) kadar zarar görenin katlanması kaydıyla, alışılmış biçimde kişisel kullanım veya tüketim amacına yönelik olan ve zarar gören tarafından fiilî olarak da kişisel kullanım ve tüketim amacıyla kullanılan başka bir eşyanın hasara uğramasından doğan zararları kapsamaktadır� Bkz� HAVUTÇU, s� 166; ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 40; KIRCA, Ürün, s� 158 vd�



HA

KE

ML

İ

zararlardan dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulmaktadır[176]� Doktrinde söz konusu bu zararlar “ürüne refakat eden zararlar” olarak ifade edilmektedir[177]�

TBK� m� 71/I’de zarar bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir� Bu itibarla, hatalı ilâcı kullandığı için malvarlığı da dâhil olmak üzere hukuk tarafından korunan değerlerinden herhangi biri zarar görenler, uygun illiyet bağı bulunması şartıyla, bu zararlarının tazminini ilâcı piyasaya sürenden talep edebilirler� Tehlike sorumluluğunun özü gereğince, zarar, ilâç üretiminin tipik tehlikesinin gerçekleşmesinden kaynaklanmalıdır� Fakat davacı, 4077 sayılı Kanun’a dayanarak talepte bulunduğu takdirde, sadece ölüm, yaralanma ve kullanımdaki diğer mallarda uğranılan zararının tazminini talep edebilir[178]�

Zararının tazminin talep edilebilmesi için, önemli nitelikte bir zarar söz konusu olmalıdır� İlâç üreticisi tarafından tazmin edilmesi gereken zararın ağırlığının tespitinde, bilim ve tekniğin durumu[179] dikkate alınarak, ilâcın yararı ile zararı arasında bir değerlendirme yapılmalıdır[180]� Ayrıca bir ilâcın zararlı etkilerinin mazur görülebilmesi için, tıp biliminin verilerine göre, ilâcın tedavi etkisinin, tehlikesinden daha fazla olduğu tespit edilmelidir� Öte yandan zarara sebep olan ilâcın piyasaya sürüldüğü zamanda aynı veya benzer etkiye sahip daha güvenli bir ilâcın bulunmadığı ve hastanın tedavisi için o ilâcın mutlaka kullanılması gerektiği söylenebiliyorsa, üreticinin sorumluluğuna hükmedilememesi gerekir�

İlacın etkisizlik özelliği, ilâcın etkili olmasıyla bir tutulmalı ve aynı sonuçlara bağlanmalıdır� Böylece ilâcın etkili olmaması hâlinde de ilâç üreticisi, tehlike esasına göre sorumlu tutulmalıdır[181]�

İlâç etkileşimleri ise, aynı anda alınan başka bir ilâç veya aynı anda alınan bir besin sebebiyle, ilâcın beklenen etkilerinde oluşan değişiklikleri ifade eden

[176] ASLAN, s� 237�[177] HAVUTÇU, s� 22; BAŞPINAR, s� 103-104; ÖZTAN, s� 22; TİFTİK, s� 41; ÖZEL, s�

801�[178] PETEK, s� 222�[179] İlâç hukuku bakımından bilim ve tekniğin durumu, ilâcın özellikleri veya kontrol

metotlarının doğruluğu hakkındaki değerlendirmeleri ifade eder�[180] PETEK, s� 226�[181] Türk hukukunda İspençiyari ve Tıbbî Müstahzarlar Kanunu’nun 18� maddesinde ilâcın

etkisizliğine öngörülen idarî yaptırım şöyledir: “10 uncu maddede yazılı tahlil neticesinde, müstahzarların terkibinde bulunan maddelerin saf olmadığı veya ruhsat almak için verilmiş olan formüle uymadığı veya müstahzarın tedavi vasıflarını azaltacak veya kaybedecek surette imâl edilmiş olduğu anlaşılırsa ruhsat sahibi ve müstahzarın bu şekilde imâl edildiğini bilerek satan, satılığa arz eden veya sattıranlar temin ettikleri veya etmek istedikleri menfaatin iki mislinden aşağı olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Şu kadar ki bu para cezası iki yüz liradan aşağı olamaz. Tekerrürü halinde ruhsatname geri alınır”� Y� 4� HD�, T� 27�4�2009, E� 2008/10142, K� 2009/5958: “…süresinde ve tekniğine uygun olarak kullanılan ilacın yarar sağlamadığı dikkate alınarak davacı zararı hesaplanmalıdır…” (KBİBB�, 818/m� 43)�



HA

KE

ML

İ

bir kavramdır� İlacın diğer ilâçlarla karşılıklı etkileşimi araştırılmamışsa ve bu sebeple daha sonra bir zarar ortaya çıkmışsa, bu zararlı etkinin kaynağı ilâcın geliştirme aşamasıdır� Dolayısıyla ilâç üreticisinin ilâç etkileşimlerinden de sorumlu tutulabileceği belirtilebilir[182]�

Hatalı ilâcın kullanılması sebebiyle ortaya çıkan ve tazminat talebine konu olan zarar, genel hükümler göz önünde bulundurularak değerlendirileceğinden, hem maddî zarar hem manevî zarar şeklinde ortaya çıkabilir[183]� Maddî zararlar, TBK� m� 53 ve 54’te örnek olarak sayıldığı için, söz konusu maddelerde açıkça ifade edilmeyen maddî zararlar da tazmin edilebilir� İlâç kullanımının ölümle sonuçlanması ile ilgili olarak maddî zararın kapsamının öngörüldüğü 53� maddeye göre, cenaze giderleri, ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar, ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar ölüm hâlinde uğranılan zararlardandır�

Beden zararını düzenleyen TBK�’nın 54� maddesine göre ise, ilâç kullanı-mının beden zararına yol açması hâlinde, tazmini mümkün olabilecek zararlara misal olarak sayılan zararlar ise, tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar, ekonomik geleceğin sarsıl-masından doğan kayıplardır�

Manevî zarara ilişkin düzenleme, TBK�’nın 56� ve 58� maddelerinde ele alınmıştır� TBK� m� 56/I’e göre, hatalı ilâç kullanan kimsenin beden bütünlü-ğünün zarara uğraması hâlinde, hâkim olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktara paranın manevî tazminat olarak ödenmesine karar verebilir� TBK� m� 56/II’de ise hatalı ilâç kullanımı hâlinde ölüm veya ağır beden zararı şeklinde bir zarar söz konusu olmuşsa, ölen veya ağır bedensel zarar görenin yakınlarının manevî tazminat isteyebileceği öngörülmüştür�

Hatalı ilâcın kullanılması sonucu oluşan zararlar, kişilik değerlenin ihlâl edilmesi sonucu manevî nitelikli zararlara da sebebiyet verebilir� Bu tür zararların da, TBK� m� 58’e göre tazmini öngörülmüştür�

D. İlliyet Bağı

İlâç üreticisinin sorumluluğu için, hatalı ilâcın kullanılması ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının[184] bulunması gerekir[185]� Buna göre, hatalı

[182] PETEK, s� 234�[183] PETEK, s� 239�[184] Uygun illiyet bağının tanımı için bkz� EREN, Fikret, Sorumluluk Hukuku Açısından

Uygun İlliyet Bağı Teorisi (Kısaltılmışı: EREN, F�, İlliyet), Ankara 1975, s� 52-53�[185] DEMİR, s� 109; YILDIRIM, s� 31; KIRCA, Ürün, s� 163-164�



HA

KE

ML

İ

ilâcın kullanılması ile zarar arasında herhangi bir sebep sonuç bağlantısı olmadığı takdirde, ilâç üreticisi sorumlu tutulamaz[186]�

İlâç üretiminde, zararı birden çok sebep de meydana getirebilir� Bu kap-samda, hiç biri tek başına yeterli olmayan ve ancak bir arada kullanılmak suretiyle zararlı sonuca sebebiyet veren birden fazla hatalı ilâç bakımından ortak illiyetten söz edilir� Buna misal olarak, iki farklı üretici tarafından üretilen ilâçların karşılıklı etkileşmesinin zarara sebep olması gösterilebilir� Böyle bir durumda, ilâçlar tek başına bu sonucu doğurmaya elverişli değildir� Bununla birlikte, zarar, bahsedilen ilâçların birlikte kullanılmalarının sonucunda meydana gelmektedir� Ortak illiyette, üreticiler zarardan birlikte sorumlu tutulabilir[187]�

Hatalı ilâçlardan her birinin, zararlı sonucu, birbirinden bağımsız olarak ve tek başına meydana getirmeye elverişli olduğu hâllerde yarışan illiyetten bahsedilir� Meselâ, farklı üreticiler tarafından üretilen, hepsi esasen aynı bile-şimi ihtiva eden ve her biri tek başına zararı doğurmaya elverişli olan ilâçları kullanan kişinin uğradığı zararlarda bu hâl mevcuttur[188]�

Zararlı sonucu, birden çok ilâçtan yalnız biri fiilen meydana getirmiş olmakla beraber, somut olayda bunun hangisi olduğu bilinemediği takdirde ise, seçimlik illiyetten söz edilir� Seçimlik illiyet hâlinde, kural olarak hiçbir üreticinin sorumlu tutulmaması gerekir[189]�

Hatalı ilâcın kullanılması ile zararlı sonuç arasındaki bağı kesen hâllerin de olması mümkündür� İlliyet bağını kesen hâller, mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru ve üçüncü kişinin ağır kusuru olmak üzere üçe ayrılır� Bunlardan herhangi biri mevcut olursa, ilâç üreticisinin sorumluluğu söz konusu olmaz[190]�

5. İspat Yükü, Sorumsuzluk Anlaşması, Kurtuluş İsbatı, Sorumluluğun Azaltılması Veya Kaldırılması, Müteselsil Sorumluluk

İlâç üreticisinin tehlike ilkesine göre sorumluluğunun kabulü hâlinde, söz konusu ilke bir kusursuz sorumluluk hâli öngörmüştür� Bu sebeple, hatalı bir ilâç, zarara sebep olduğu takdirde, ortaya çıkan zararın üreticiden tazmin edilebilmesi için zarar görenin, ilâcın hatasını, uğradığı zararı ve hata ile zarar arasındaki illiyet

[186] BAŞPINAR, s� 104�[187] PETEK, s� 257�[188] PETEK, s� 257-258�[189] PETEK, s� 258�[190] Bkz� ASLAN, s� 243; BAŞPINAR, s� 105; Y� 21� HD�, T� 22�5�2007, E� 2007/4504, K�

2007/8407 (KBİBB�, 818/m� 43)�



HA

KE

ML

İ

bağını isbat etmesi gerekli ve yeterlidir [191]� Fakat ilâcı kullanandan ilâcın hatalı olduğunu isbatlamasını beklemek, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir[192]� İlâç kullananın hakkını alamamasına yol açabilecek olan bu durumu önlemek için, her ne kadar Türk Hukukunda öngörülmese de, zarar görenin bazı isbat kolaylıklarından yararlanması sağlanabilir� İlk görünüş isbatı ve isbat yükünün ters çevrilmesi, bu anlamda zarar görene sağlanabilecek isbat kolaylıklarıdır[193]� İlk görünüş isbatının kabulü hâlinde, zarar gören, ilâç üreticisinin zarara nasıl sebep olduğunu isbatlamaktan kurtulmaktadır� Bu durumda zarar görenin soyut bir şekilde, zararın bu tarz bir ilâcın kullanımından kaynaklanmış olabileceğini isbatlaması yeterli kabul edilmektedir[194]� İlk görünüş isbatı ilkesi, isbat yükünü değiştirmemekte, yine davacıda bırakmaktadır� Bu ilkeye göre, ilâç üretiminde tipik tehlikenin gerçekleşmesi sonucunda bir zarar söz konusu olursa, üretici ilk görünüş isbatına göre sorumlu tutulmalıdır[195]� İspat yükünün tersine çev-rilmesinde ise, zarar gören, zararın tazmini için kanunda öngörülen şartların varlığını isbatlamaz� Zarar verenin yükümlülüğü, haksız fiilin unsurlarının gerçekleşmediğini isbatlamaktır[196]�

AMY� m� 8’de, 85/374 sayılı Direktif ’e[197] paralel bir şekilde, üreticinin sorumluluğunu sınırlayan sorumsuzluk kayıtlarının geçerli olmadığı ifade edilmiştir� Ancak yönetmelikle böyle bir düzenleme yapılamayacağı için, söz konusu hükmün uygulanma imkânı yoktur� Bununla birlikte, zayıf durum-daki tüketicinin korunabilmesi için, üreticinin sorumluluğunu kaldıran veya daraltan anlaşmaların geçersiz olduğunun kabul edilmesi daha yararlı olur[198]�

4077 sayılı Kanun’da üreticinin sorumluluktan kurtulmasıyla ilgili de herhangi bir düzenleme bulunmamakta; kurtuluş isbatları, ayıplı mallardan

[191] ASLAN, s� 249; BAŞÖZEN, İspat Sorunu, s� 187� Ayıplı Mal Yönetmeliği m� 6/II’ye göre, “İmalatçının/üreticinin, sorumlu tutulabilmesi için zarar görenin, malın ayıbını, uğradığı zararı ve ayıp ile zarar arasındaki illiyet bağını isbat etmesi gerekir”� 85/374 sayılı Direktif ’in 4� maddesine göre de, zarar gören, üründeki hatayı, zararla hata arasındaki nedensellik bağını isbatla yükümlüdür�

[192] BAŞÖZEN, İspat Sorunu, s� 184�[193] PETEK, s� 316�[194] BAŞÖZEN, Ahmet, Medenî Usûl Hukukunda İlk Görünüş İspatı (Kısaltılmışı: BAŞÖZEN,

İlk Görünüş), Ankara 2010, s� 299; ÖZTAN, s� 218 vd�[195] BAŞÖZEN, İlk Görünüş, s� 299�[196] İspat yükünün yer değiştirilmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye mevcut hükümlerde

ilâç üreticisinin sorumluluğu bakımından yer verilmemişse de, hâkimin, hukuk yaratarak böyle bir çözümü benimsemesi mümkündür�

[197] 85/374 sayılı Direktif ’in 12� maddesine göre, üreticinin zarar görene karşı sorumluluğu, sorumluluğu sınırlayan veya sorumluluktan kurtaran bir kayıtla sınırlandırılamaz veya kaldırılamaz�

[198] PETEK, s� 351�



HA

KE

ML

İ

sorumluluk ile ilgili yönetmelikte düzenlenmektedir[199]� Ancak gerek hayat ve kişilik hakkını (AY� m� 17) ve gerekse mülkiyet hakkını (AY� m� 35) doğrudan ilgilendiren bu konunun, AY m� 13 gereğince, kanunla düzenlenmesi gerekir� Bu sebeple, yönetmelikle kusursuz bir sorumluluk öngörülmesi, sorumluluğun ve sorumluluktan kurtulmanın şartlarının düzenlenmesi hukuken mümkün değildir[200]� Dolayısıyla bu düzenlemeden sadece yol gösterici olması bakımın-dan yararlanılabilir� Ayrıca ilâç üreticisinin sorumluluğunun esasının tehlike sorumluluğu olarak kabulü hâlinde ilâç üreticisinin kurtuluş isbatı getirerek sorumluluktan kurtulması, sorumluluğun özü gereği söz konusu olamaz�

Zararın doğmasında üründeki hata başlıca etken değilse, zararın doğmasına, zarar görenin veya üçüncü bir kişinin eylemi de etkili olmuşsa, üreticinin sorum-luluğunun bundan ne şekilde etkileneceği konusunda 4077 sayılı Kanun’da bir açıklık yoktur� Daha önce de ifade edildiği üzere, normlar hiyerarşisine aykırı olarak yönetmelikle böyle bir düzenleme getirilemeyecek olmakla birlikte, AMY� m� 6/III, c� 2’ye göre, zararın, tüketicinin veya tüketicinin sorumlu olduğu üçüncü bir kişinin kusurundan kaynaklanması hâlinde tüm hâl ve şartlar göz önüne alınarak, üreticinin sorumluluğu azaltılabilir veya kaldırılabilir[201]�

İlâç üreticisi, TBK� m� 71 uyarınca sorumlu tutulabileceğinden, ilâcı üre-ten kişi ile piyasaya süren kişinin farklı olması hâlinde, hem üreticinin hem de ilâcı piyasaya sürenin, hatalı üretilip piyasaya sürülen ilâçların verdikleri zarar-lardan, tehlike sorumluluğu esaslarına göre müteselsilen sorumlu tutulmaları mümkündür� Ayrıca birbirinden habersiz hareket eden üreticiler tarafından üretilen ilâçların, aynı hasta tarafından birlikte kullanılması da mümkündür� Bu durumda kullanılan ilâçların karşılıklı etkileşimi sonucunda bir zararın söz konusu olması hâlinde (ortak illiyet), ilâç üreticilerinin zarara uğrayanlara karşı müteselsil sorumluluğu söz konusu olur�

6. Zamanaşımı

Zamanaşımına ilişkin sürenin tespiti hem ilâç üreticisi hem de ilâcı kullanan bakımından büyük bir öneme sahiptir� Hatalı bir ilâcın kullanılması sebebiyle uğranılan zararların hangi süreler içerisinde tazminin talep edilebileceğinin

[199] Bkz� Ayıplı Mal Yönetmeliği m� 7� Ayrıca 85/374 sayılı Direktif ’in 7� maddesinde Ayıplı Mal Yönetmeliği’ne paralel şekilde öngörülen kurtuluş isbatları için bkz� HAVUTÇU, s� 166; ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 40-41; ASLAN, s� 245-246�

[200] HAVUTÇU, s� 131-132; PETEK, s� 346�[201] 85/374 sayılı Direktif ’in 8� maddesine göre ise, “Üye ülkenin iç hukukuna göre rücu

hakkına zarar gelmemek kaydıyla, zarara, üründeki hata ile birlikte aynı zamanda üçüncü bir kişinin kusuru neden olmuşsa, üreticinin sorumluluğu azaltılamaz. –Zarara üründeki hata ile birlikte zarar görenin veya onun eylemlerinden sorumlu olduğu birinin kusuru neden olmuşsa, hal ve şartlara göre üreticinin sorumluluğu azaltılabilir veya kaldırılabilir.”



HA

KE

ML

İ

4077 sayılı Kanun’a tâbi olduğu savunulabilir� Buna göre kanunda örtülü bir boşluk olduğu kabul edilmek suretiyle, kanunda düzenlenen konularda kanun hükümleri, düzenlenmeyen konularda ise genel hükümlerden yararlanılarak bir çözüme varılabilir[202]� Zamanaşımı konusu da 4077 sayılı Kanun’da düzenlen-mektedir (TKHK� m� 4/IV)�

TKHK� m� 4/IV, c� 1’e göre, ayıptan sorumluluk hâli için, ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, tüketiciye teslim tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımı öngörülmüştür� Söz konusu hükme göre, üretici de ayıptan sorumlu olanlar arasında sayıldığı için, söz konusu olan bu iki yıllık süre, üreticinin tüketiciye karşı ayıptan doğan sorumluluğu için de geçerlidir� Ancak söz konusu hüküm ayıptan sorumluluğu esas aldığı için, ilâç üreticisinin ilâçtaki hataya dayalı tazminat ödeme yükümlülüğünde uygulanamaz�

TKHK� m� 4/IV’te ayrıca “ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler”, üç yıllık zamanaşımı ve on yıllık hak düşürücü süreye tâbi kılınmıştır� Söz konusu bu düzenleme ile ayıptan doğan seçimlik hakların kullanılmasında öngörülen iki yıllık zamanaşımı süresine kıyasla, tazminat talebinin tâbi olduğu zamanaşımı süresinin daha uzun tutulmak istendiği anla-şılmaktadır[203]� Söz konusu üç yıllık zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağı ise, kanunda ifade edilmemiştir� Bahsedilen zamanaşımı süresinin, TBK� m� 72/I’de olduğu gibi, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlamasının uygun olduğu belirtilebilir[204]� Üreticinin sorumluluğu bakımından öngörülen on yıllık sürenin ise, doktrinde[205] hak düşürücü süre olduğu kabul edilmektedir� Adı geçen on yıllık süre ise, kanunda belirtildiği üzere ilâcın piyasaya sürüldüğü andan itibaren başlar[206]�

İlâç üreticisinin tâbi olduğu zamanaşımının Türk Borçlar Kanunu’na göre mi yoksa 4077 sayılı Kanun’a göre mi belirleneceği konusunda, davacının talebini hangi hükme dayandırdığına da bakılması gerekir[207]� Eğer tüketici,

[202] PETEK, s� 301; HAVUTÇU, s� 133�[203] HAVUTÇU, s� 133�[204] ASLAN, s� 248� Ayrıca Ayıplı Mal Yönetmeliği’nin “Zamanaşımı” başlıklı 9� maddesine

göre, “Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapilâcak talepler, zarar görenin, zararı, maldaki ayıbı ve imalatçının/üreticinin kim olduğunu öğrendiği veya öğrenebileceği günden itibaren üç yıllık zamanaşımına tâbidir”� 85/374 sayılı Direktif ’in 10 maddesindeki paralel düzenleme için bkz� HAVUTÇU, s� 166; ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 41�

[205] ASLAN, s� 249; KIRCA, Ürün, s� 248; HAVUTÇU, s� 135; AKÇURA KARAMAN, s� 346�

[206] Piyasaya arz edilen ilâç kutularının tamamının ayıplı olması hâlinde, sürenin, her arz edilen partinin piyasaya arzı anında başlayacağına ilişkin görüş için bkz� BAŞPINAR, s� 109� 85/374 sayılı Direktif ’in 11� maddesinde 10 yıllık sürenin zarara sebep olan ürünün piyasaya sürülme anından itibaren başlayacağına ilişkin üye ülkelerin düzenleme yapacağı ifade edilmektedir� Bkz� HAVUTÇU, s� 167; ÖZSUNAY, İlâç Zararları, s� 41�

[207] PETEK, s� 303�



HA

KE

ML

İ

TKHK� m� 4’e göre, tüketici mahkemesinde dava açarsa söz konusu kanunun 4� maddesinin 4� fıkrasındaki süreye uyması gerekir� Buna karşılık tüketici, TBK� m� 71’deki tehlike esasına göre dava açarsa, bu durumda da söz konusu Kanun’un 72� maddesindeki zamanaşımı süresine uyması gerekir�

SONUÇ

Hastalıklardan korunmak veya kurtulmak amacıyla kullanılan ilâçlar, insan hayatında çok büyük bir öneme sahiptir� İlâçların bu amaçlarını gerçekleştirmesinin yanı sıra, kişilere beklediği güvenliği de sağlaması

gerekir� Fakat her türlü dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile, pek çok aşama ve denetimden geçirilen ilâçların tamamen güvenli hâle getirilmesi mümkün değildir� Ancak alınacak tedbirlerle tehlikelerin en aza indirilmesi mümkün olabilir� Bunun için de üretici ve diğer ilgililerin her aşamada, üzerlerine düşen vazifeleri layıkıyla ifa etmeleri gerekir� Hukukumuzda üreticinin sorumluluğu-nun hukukî niteliği açık bir şekilde düzenlenmediği ve bu konuda örtülü bir boşluk bulunduğu için, oluşabilecek zararın büyüklüğü ve sıklığı karşısında ilâç üreticisi, tehlike sorumluluğu esasına göre sorumlu tutulmalıdır� Ancak ilâç üreticisinin sorumluluğunu çok katı hâle getirmek, Türk ilâç üreticisinin milletlerarası alanda rekabet gücünün zayıflamasına sebep olur� Bu sebeple mahkemelerin ilâç sorumluluğundan doğan tazminat davalarında adil, dengeli ve her iki tarafı da tatmin edici çözümler getirmesi gereklidir�



HA

KE

ML

İ

BİBLİYOGRAFYA

AKÇURA KARAMAN, Tuba: Üreticinin Ayıplı Ürünün Sebep Olduğu Zararlar Nedeniyle Üçüncü Kişilere Karşı Sorumluluğu, İstanbul 2008.

AKINCI, Şahin: Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 5. Baskı, Konya 2011.

AKKANAT, Halil: İlaç Kullanımından Kaynaklanan Zararlardan Sorumluluk Açısından Hasta-Hekim-Üretici İlişkileri, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s. 75-84.

AKTAY, Göknur/HANCI, Hamit İ./: İlâç Etkileşimleri ve Hekimin Sorumluluğu, BALSEVEN, Aysun STED., Yıl: 2003, C. 12,S. 7, s. 261-264,http://www.ttb.org.tr/STED/sted0703/ilac.pdf, (Erişim Tarihi: 20.04.2011).

ALPAN, Serdar: Türkiye’de Klinik İlâç Araştırmaları ve Yasal Alt Yapısı, T.C. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Tıp Fakültesi-Eczacılık Fakültesi, İlâç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbî Sorunlar Sem-pozyumu, 8 Ekim 2008, Yayına Hazırlayanlar: Prof. Dr. Yener Ünver/ Yar. Doç. Dr. Ali Kemal Yıldız/ Arş. Gör. Onur Özcan, İstanbul 2008.

ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. Baskı, Ankara 2007 (Kısaltılmışı: ARAL, Özel): Kötü İfa, Ankara 2011 (Kısaltılmışı: ARAL, İfa).

ASLAN, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku, 3. Baskı, Bursa 2006.

AYAN, Mehmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Konya 2010 (Kısaltılmışı: AYAN, Borçlar): Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Ankara 1991 (Kısaltılmışı: AYAN, Tıbbî Müdahale).

BAŞÖZEN, Ahmet: Medenî Usûl Hukukunda İlk Görünüş İspatı, Ankara 2010 (Kısaltılmışı: BAŞÖZEN, İlk Görü-nüş): İlâç Kullanımı Dolayısıyla Ortaya Çıkan Zararlarda İspat Sorunu, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri, Editörler: Doç. Dr. Murat ŞEN/ Y r d . Doç. Dr. Ahmet Başözen, Kayseri 2009, s. 181-191 (Kısaltılmışı: BAŞÖZEN, İspat Sorunu).

BAŞPINAR, Veysel: İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumlu-luğu, İlâç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri,

Editörler: Doç. Dr. Murat ŞEN/ Yrd. Doç. Dr. Ahmet Başö-zen, Kayseri 2009, s. 85-110.

DEMİR, Mehmet: İlâç Kullanımı Sonucunda Doğan Zararlardan İlâç Üreticisinin, Eczacının ve Hekimin Sorumluluğu, TBBD., Yıl: 23, S. 89, s. 96-128.

DURMAZ GÖLELİ, Dilek : İlâç Geri Ödeme Süreçleri ve Uygulama, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s. 53-55.

EDİS, Seyfullah: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Baskı, Ankara 1997.

ERDOĞAN, İhsan: Tüketicinin Ayıplı Mal ve Hizmet İfalarına Karşı Korunması, GÜHFD., Prof. Dr. Naci Kınacıoğlu’na Armağan, 1997 /II, s. 53-66.

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, İstanbul 2011 (Kısaltılmışı: EREN, F., Borçlar): Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teo-risi, Ankara 1975 (Kısaltılmışı: EREN, F., İlliyet).

EREN, Hayrettin: İlâçların Onaylanması ve Piyasaya Sürülmesinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sem-pozyumu 8-9 Mayıs 2009-Kayseri, Editörler: Doç. Dr. Murat ŞEN/ Yrd. Doç. Dr. Ahmet Başözen, Kayseri 2009, s. 283-294 (Kısaltılmışı: EREN, H., Sorumluluk).

GÜN, Mehmet: Türkiye’de İlâç Ruhsatlandırma Süreci ve Fikrî Mülkiyet İlişkisi, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s. 30-34.

HAKERİ, Hakan: İlaç Üretimi ve Uygulaması Sırasındaki Hatalardan Ötürü İlaç Üreticisinin, Hekimin ve Eczacı-nın Sorumluluğu, T.C. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Tıp Fakültesi-Eczacılık Fakültesi, İlâç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbî Sorunlar Sem-pozyumu, 8 Ekim 2008, Yayına Hazırlayanlar: Prof. Dr. Yener Ünver/Yrd. Doç. Dr. Ali Kemal Yıldız/Arş.Gör. Onur Özcan, İstanbul 2008, s. 137-166 (Kısaltılmışı: HAKERİ, İlâç). Tıp Hukukunun Temel Kavramları, Roche Sağlık Hukuku Günleri-Tebliğler 1, İstanbul 2007 (Kısaltılmışı: HAKERİ, Tıp).



HA

KE

ML

İ

HARPWOOD, Vivienne: Medicine, Malpractice and Misapprehensions, 2007.

HAVUTÇU, Ayşe: Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk: Üreticinin Sorumluluğu, Ankara 2005.

İÇDUYGU, Nezihe: Türkiye’de İlâç Ruhsatlandırma Süreci ve Rekabete Etkisi, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştır-ması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sek-törünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s. 35.

İMRE, Zahit : Türk Hususî Hukukuna Göre Tehlikeli Şey-lerden Doğan Hukukî Mesuliyet, Yargıtay Yüzüncü Yıl Dönümü Armağanı, İstanbul 1968.

KAPLAN, İbrahim: Türk ve İsviçre Hukukunda İmalat-çının Sorumluluğu, AD., Yıl: 1977, S. 1-2.

KARAKOÇ, Hakan Deniz,: Rekabet Hukukunda Sektör Araştırmaları ve Türk Rekabet Kurumu Uygulaması, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s. 19-24.

KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Ankara 2012.

KIRCA, Çiğdem: Ürün Sorumluluğu, Ankara 2007 (Kısaltılmışı: KIRCA, Ürün). Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, AÜHFD. 2001/I, s. 91-120 (Kısaltıl-mışı: KIRCA, Örtülü Boşluk).

PETEK, Hasan: İlâç Üreticisinin Hukukî Sorumluluğu, Ankara 2009.

ÖZEL, Çağlar: Tüketicinin Korunması Açısından Ayıplı Maldan Doğan Sorumluluk Kapsamında Yapımcının Sorumluluğu Sorunu, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 771-820.

ÖZSUNAY, Ergun: İlâçların Neden Oldukları Zararlardan Dolayı İlâç Üreticisinin Sorumluluğu AB Yönergesi ve Bazı Yabancı Düzenlemeler Işığında Türk Hukukuna İlişkin Düşünceler, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi, I. Sağlık Hukuku Sempozyumu,08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s. 37-73 (Kısaltılmışı: ÖZSUNAY, İlâç Zararları). Türk Hukukunda Gerçek Bir Boşluk: Yapımcının Sorum-luluğu, BATİDER., 1979, S.1, s. 97-158. (Kısaltılmışı: ÖZSUNAY, Yapımcının Sorumluluğu).

ÖZTAN, Bilge: İmalatçının Sorumluluğu, Ankara 1982.

SÜZER, Öner: Biyoeşdeğerlik ve Jenerik İlaçlar, http://www.ctf.edu.tr/farma/onersuzer/pdf/biyoesdeger-lik_seminer.pdf, (Erişim Tarihi: 15.04.2011).

REİSOĞLU, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İstanbul 2011.

ŞENCAN, Nazlı: Eczacı Bakış Açısı İle İlâç Hukuku, Sağlık Hukuku Digestası, Yıl: 1, S.1, Ankara 2009, s. 181-184.

TANDOĞAN, Haluk: Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010.

TİFTİK, Mustafa: Tehlike Sorumluluğunun Ayırıcı Özel-likleri ve Türk Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural İle Düzenlenmesi Sorunu, Erzurum 1997.

TOKGÖZ, Turgut: İlâç Sektöründe Daha Etkin Bir Rekabet İçin Öneriler, AB Komisyonu İlâç Sektörü Araştırması Işığında Türk İlâç Sektöründe Rekabet, İlâç Sektörünün Vizyonu II, 11-12 Aralık 2009, İstanbul, s. 63-64.

TÜRKMEN, Ali: Hasta ve Hekim Hukuku, Samsun 2009.

UZUN, Şenay/ARSLAN, Filiz: İlâç Uygulama Hataları, TK. J Med Sci 2008, 28, S. 217-222.

YAVUZ İPEKYÜZ, Filiz: Türk Hukukunda Hekimlik Söz-leşmesi, İstanbul 2006.

YERER AYCAN, Mükerrem Betül: İlâç Nedir? İlâç, Gıda ve Kozmetik Farkı, Türk Hukukunda İlâç Üreticisinin İlâcın Ayıplarından Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s. 1-17.

YILDIRIM, Mustafa Fadıl: Türk Hukukunda İlâç Üretici-sinin İlâcın Ayıplarından Sorumluluğu, Erciyes Üniver-sitesi Hukuk Fakültesi, I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009 Kayseri, s. 19-36.

HAKEMLİ

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Araştırma Görevlisi.

23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu

Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi*

Arş. Gör. Seda DUNBAY**

23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi / DUNBAY


HA

KE

ML

İ

ÖZ

Tüm hükümet sistemleri gibi yarı başkanlık sistemi de uygulandığı devletin siyasi iklimine göre şekillenmektedir. Söz konusu sistemi uygulayan devletlerden biri de Fransa’dır. Bu kapsamda, yakın dönem Fransız anayasa tarihine dikkat edilerek yarı başkanlık sisteminin nasıl ortaya çıktığı belirtilecektir. Ayrıca, doğrudan halk tarafından seçilen bir cumhurbaşkanının varlık gösterdiği ikili yürütme organı, keza Millet Meclisi ve Senatodan oluşan yasama organı da incelenerek yarı başkanlık sisteminin olumlu ve olumsuz özellikleri ortaya konulacaktır.

Anahtar Sözcükler: Yarı başkanlık sistemi, Fransa, Cumhurbaşkanı, Millet Meclisi, Senato

The Semi -Presidential System in France in Consideration of Constitutional Reform

Dated 23 July 2008

ABSTRACT

Like all governmental systems, the semi-presidential system takes shape according to the political climate of the state in which it is applied. One of the states that put the system in question into practice was France. In this context, we demonstrate how the semi-presidentiel system emerged by examining contemporary French constitutional history. Additionally, we will explicate the positive and negative charecteristics of the semi-presidentiel system by analysing the dualist executive organ which is com-prised of a president of the republic who is elected directly by the public, as well as a legislative organ that consists of the national assembly and the senate.

Keywords: Semi-presidential system, France, President of the republic, National Assembly, Senate



HA

KE

ML

İ

GİRİŞ

Anayasa hukukunun önem arz eden konularının başında gelen hükümet sistemleri, kuvvetler arasındaki ilişkiler dikkate alınarak tasnif edilmek-tedir� Daha açık bir söylemle, hükümet sistemlerinin tasnifinde yasama

ve yürütme kuvvetleri arasındaki ilişki hesaba katılmaktadır� Yargı kuvveti kural itibariyla söz konusu değerlendirmenin dışında tutulur, zira yargının her sistemde yasama ve yürütme erklerinden ayrı olduğu veya olması gerektiği varsayılır�[1]

Bahsi geçen tasnif neticesinde, kuvvetler birliği[2] ve kuvvetlerin ayrılığı ilkeleri ortaya çıkmıştır� Kuvvetler ayrılığı ilkesi kendi içerisinde iki kategoriye ayrılır� Buna göre, kuvvetlerin yumuşak ve sert ayrılığından söz edilir� İnce-lemeye talip olduğumuz, yarı başkanlık sistemi, sert kuvvetler ayrılığının bir tezahürüdür� Bu noktada, tezahür sözcüğünü bilinçli olarak tercih ettik, çünkü sert kuvvetler ayrılığı ilkesinin temel uygulanma biçimi başkanlık rejimidir� Bununla birlikte, yarı başkanlık rejimi açıklanmaya çalışılırken genel olarak başkanlık rejimi ile örtüşen ve ayrılan yönleri dikkate alınmaktadır� Ayrıca yarı başkanlık rejiminin, başkanlık rejiminden sapmalar başlığı altında toplandığı da görülmektedir�[3]

Esas itibariyla, adından da anlaşıldığı gibi yarı başkanlık rejimi, başkanlık kısmı bakımından parlamenter rejimden ayrılan ve bu niteliği vasıtasıyla baş-kanlık rejimine göreceli olarak daha yakın durduğu söylenebilen bir hükümet sistemidir� Ancak tıpkı diğer hükümet sistemlerinde olduğu gibi burada da geçerlilik gösterdiği devletin sosyal, kültürel ve hatta coğrafi yapısı uygulama farklılıklarının gündeme gelmesinde büyük rol oynamaktadır� Bir başka söy-lemle, birbirleriyle sıkı benzerlikler gösteren rejimler bir devletten ötekine çok farklı uygulamalara konu olabilmektedir� Örneğin, uzlaşmanın varlığı yahut yokluğu, siyasi parti sistemi ve hatta oy verme eğilimleri ve benzerleri söz konusu

[1] Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş, Bursa: Ekin, 2008, s� 127� ; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 11� Bası, İstanbul: Beta, 2006, s� 392’de belirtildiği üzere, erkler arasındaki ilişkilerden söz ederken, yasama ve yürütme esas alınmaktadır� Kuvvetler ayrılığı siyasi bir ilke olup ancak siyasi fonksiyonlarda bir uygulama bulabilir� Yargılama ise, niteliği gereği siyasi olmayıp hukuki gerçeği ortaya çıkarma faaliyeti olduğundan, siyasi rejimin niteliğini belirlemede daima yasama ve yürütme ilişkisi dikkate alınır

[2] Kuvvetler birliği ilkesi kendi içerisinde ikiye ayrılır� Buna göre, kuvvetlerin yürütmede birleşmesi ile oluşan yapı mutlak monarşi ve diktatörlük olarak ifade edilir� Kuvvetlerin yasama organında birleşmesi halinde ise, meclis hükümeti sistemi gündeme gelir� Konumuz, kuvvetler ayrılığı ilkesine odaklandığı için kuvvetler birliğine ilişkin başkaca açıklamaya gereksinim duymuyoruz�

[3] Teziç, a�g�e�, s� 434’te belirtildiği üzere; başkanlık rejiminden sapmalar için “başkancı rejim” tabiri de kullanılmaktadır� Bu kategoride, Güney Amerika başkancı rejimleri, Afrika başkancı rejimleri ve yarı başkanlık rejimlerinin bulunduğu vurgulanmıştır�



HA

KE

ML

İ

farklılığın oluşumunda rol oynamaktadır�[4] Sözü edilen değişkenlerin, yarı başkanlık rejimi incelenirken dikkatli bir biçimde okunması gerekmektedir�

Fransa’da siyasilerin önemli bir bölümü, çift başlı yürütme organına dayanan yarı başkanlık sisteminin toplumun beklentilerini yeterince karşılamadığına inanmaktadır�[5] Nitekim 2007 yılında gerçekleştirilen cumhurbaşkanlığı seçim kampanyası süresince de bu konu gündemde tutulmuştur� Fransa’da bugün için yürürlükte bulunan 1958 tarihli Anayasada varlık gösteren güçler dengesinin oluşumunda, söz konusu anayasanın hazırlandığı dönemin siyasi koşullarının etkisi büyüktür� 2008 yılında gerçekleştirilen anayasa değişikliklerinin temelinde 1958 Anayasası’nın yarattığı güçler kurgusunda yeni fren ve denge mekanizma-ları arayışı söz konusudur� Bu değişiklikler vasıtasıyla ulaşılmak istenen amaç, sistemi çağın koşullarına daha uygun bir şekilde uyarlamak ve güçler kurgusunu daha dengeli ve etkin kılmaktır�[6] Bahsedilen amaç doğrultusunda, 23 Tem-muz 2008 tarihinde, V� Cumhuriyetin Anayasası yirmi dördüncü defa revize edilmiştir� Bu vesileyle Anayasanın otuz dokuz maddesi değişikliğe uğramış ve V� Cumhuriyet Anayasasını çağın koşullarına uygun hale getirmek maksadıyla dokuz yeni madde eklenmiştir�[7] Bir başka anlatımla, 2008 Anayasa değişiklikleri hiç tartışmasız, 1962 yılından beri gerçekleştirilen en önemli revizyondur�[8] Bu bağlamda, makalemiz yarı başkanlık rejiminin çağdaş ilk örneklerinden olan Fransa’nın hükümet sisteminin işleyişine ve özellikle 2008 yılında, Fransız Anayasası’nda gerçekleştirilmiş değişikliklere odaklanmaktadır�

Bu doğrultuda ilk olarak, yarı başkanlık sisteminin tanımı ve özellikleri üzerinde durulacaktır� Ardından, yakın dönem Fransız anayasa tarihine ilişkin genel bir bakış oluşturmak amacıyla, 1870 yılından günümüze kadar mevcu-diyet göstermiş ve göstermekte olan üçüncü, dördüncü ve beşinci Cumhuriyet dönemleri ele alınacaktır� Son bölümde ise, Fransa’da yarı başkanlık sisteminin nasıl bir işleyiş gösterdiğini açıklığa kavuşturmak için yürütme ve yasama fonk-siyonlarının kullanılış biçimleri incelenecektir� Diğer bir ifadeyle, yürütmenin cumhurbaşkanı ve hükümetten oluşan ikili yapısına ilişkin açıklamalarda bulunduktan sonra yasamanın millet meclisi ve senatodan oluşan iki meclisli yapısı ele alınacaktır�

[4] Marie-Anne Cohendet, “Quel Régime Pour La VI e République?”, Revue Du Droit Public, No 1/2, 2002, s� 184�

[5] Özgün Özçer, “Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www�tepav�org�tr, (23�05� 2012)�

[6] A�g�e�[7] Anne Levade, “Les Nouveaux Equilibres de la V e Républic”, Revue Français de Droit

Constitutionnel, no� 82, 2010, s� 227�[8] Philippe Houillon, “Le Contrȏle Extraordinaire Du Parlement”, Pouvoirs, no 134, 2010,

s� 60�



HA

KE

ML

İ

I. Yarı Başkanlık Sisteminin Tanımı Ve Özellikleri

“Yarı başkanlık rejimi” tabiri ilk olarak, Le Monde gazetesinin kurucusu Hubert Beuve-Méry tarafından 1959 yılında kullanılmıştır�[9] Akademik alanda, Maurice Duverger tarafından 1970 yılında politik kuruluşları konu alan bir ders kitabında kullanılmıştır�[10] Anayasa hukukunda, devlet başkanının genel oylama ile seçil-diği ve kendine has önemli yetkileri elinde bulundurduğu ancak aynı zamanda da, milletvekilleri çoğunluğunun güveniyle hükümeti yönetme gücünü haiz bir başbakanın yer aldığı rejim, yarı başkanlık rejimi olarak adlandırılmaktadır�[11] Yarı başkanlık, en yalın ifadeyle, başkanlık sistemi ile parlamenter sistemin bazı unsurlarını birleştiren bir rejim yahut sistem olarak tanımlanabilir�[12]

Tanım konusunda tam bir görüş birliği bulunmamaktadır� Bunun yanı sıra yarı başkanlığın mevcut olduğu devletleri belirlemek bakımından da sıkıntı yaşanmaktadır� Örneğin, Duverger’ye göre 1919-1933 yılları arasındaki Alman Weimar Anayasası döneminde, Finlandiya, Avusturya, İrlanda, İzlanda, Fransa ve Portekiz’de yarı başkanlık, bir hükümet sistemi olarak karşımıza çıkmaktadır�[13]

[9] Nur Uluşahin, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı Başkanlıktan İki Başlı Yürütme Yapılanmasına”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 2, 2003, s� 201’den Huber Beuve-Méry, “De la dictature temporaire au régime semi-présidentiel”, Droit, Institutions et système politiques, Mélanges en hommage à Maurice Duverger, Paris: Presses Universitaires de france, 1987, ss�533-540�

[10] Maurice Duverger, “Le Concept de régime semi-présidentiel”, Maurice Duverger (Yön�) Les Régimes Semi-Présidentiels, Paris: Presses Universitaires de France, 1986, s� 7’den Maurice Duverger, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 2� Baskı, Presses Universitaires de France, 1970, ss� 277-282�

[11] Maurice Duverger, Le Système Politique Français, Yeniden Gözden Geçirilmiş 21� Baskı, PUF, 1996, ss� 500-501� ; Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 7�

[12] Erdal Onar, “ Türkiye’nin Başkanlık Veya Yarı Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir?”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayını No: 12, 9-13 Ocak 2001, s� 365� ; Gözler, a�g�e, s� 148’de yarı başkanlık, cumhurbaşkanının halk tarafından seçildiği bir parlamenter sistem olarak tanımlanmıştır� Hatta bu hükümet sisteminin, mantıken yarı parlamenter sistem olarak adlandırılmasının daha uygun olduğu belirtilmiştir�

[13] Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, ss� 8-10’da belirtildiği üzere; Avusturya, İrlanda ve İzlanda yarı başkanlık görünümüne sahip rejimler kategorisinde yer almaktadır� Sayılan devletlerde aslında parlamenter rejim geçerlidir� Devlet başkanı genel oy ile seçilmekte ve kendine has yetkilerle donatılmaktadır� Ancak bu yetkiler genel olarak devlet başkanları tarafından kullanılmamaktadır� Buna mukabil, partiler arası ittifakın kaçınılmaz olduğu ve hiçbir partinin parlamentodaki sandalyelerin mutlak çoğunluğunu toplayamadığı dönemde yani 1966 yılından önce, federal başkanın oldukça önemli bir rol oynadığı Avusturya’da durum daha karmaşıktır� İrlanda ve İzlanda’da da, başkanın silik bir politik rol üstlenmesi haricinde bir benzerlik söz konusu değildir� İrlanda’da anayasanın başkana tanıdığı çok az ayrıcalık vardır� Öyle ki, İrlanda Anayasası’na göre, başbakanın fesih teklifini reddedebilme ve kanun tasarılarını anayasaya aykırılık incelemesi için Anayasa Mahkemesine gönderebilme yetkisine sahip olan İrlanda başkanları, bu



HA

KE

ML

İ

Ancak, Sartori tarafından bu liste daraltılmıştır� Ona göre, İrlanda, Avusturya ve İzlanda söz konusu listeden elenmelidir� Netice itibariyla Sartori, Weimar Almanya’sı, Portekiz, Sri Lanka ve Finlandiya’yı yarı başkanlık rejimini uygu-layan doğru örnekler olarak kabul etmiştir�[14] Bu aşamada değinilmesi gereken bir başka nokta da, anayasalarda yer alan ve geçerlilik gösterdiği devletin siyasi rejimini düzenleyen kuralların, her devlette aynı biçimde yorumlanmadığıdır� Her bir devlette varlık gösteren kültürel çevre, söz konusu kuralların taşıdıkları anlamların yönünü değiştirmektedir� Bu nedenden ötürü anayasal metinler ile uygulama arasında bir uyumsuzluk meydana gelmektedir� Bir başka anlatımla, yarı başkanlık rejimlerinin getirdiği yenilik, onları diğerlerine oranla siyasi rejimleri çevreleyen tarihi kökenlerin ve kültürel bütünlüğün etkilerine daha hassas kılmaktadır� [15] Hükümet rejimi olarak yarı başkanlık şemsiyesi altında toplanan devletleri belirlerken bu hususu gözden kaçırmamanın yerinde olacağı kanısındayız�

Parlamenterizm, yarı başkanlık ve başkanlık sistemlerinin hepsi de demok-ratik sistemlerdir�[16] Parlamenter ve başkanlık rejimlerinin özelliklerini içerisinde barındıran yarı başkanlık rejimi, karma bir biçim oluşturmaktadır�[17] Yukarıda

yetkilerini kullanmayı başaramamışlardır� 1976 yılında, başkan O’Dalaigh, iki kanun tasarısını anayasaya aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesine gönderdiği için görevinden ayrılmak zorunda bırakılmıştır� İzlanda Anayasası, İzlanda başkanına çok önemli yetkiler vermesine karşın, başkan genellikle bu yetkileri kullanmamaktadır� İrlanda ve İzlanda’da başkanlığa dair imge, sömürgelikten kurtuluşun ardından doğan bağımsız ulusların varlığını doğrulamak isteğine bağlı görünmektedir� Örneğin, İrlanda’da başkanlık, ülke Commonwealth’in parçası olduğu halde 1937 Anayasası ile düzenlenmiştir� Yani cumhuriyet doğmadan cumhurbaşkanı varlık göstermiştir� Anayasada belirtildiği üzere, bu mevkide bulunacak kişiye “İrlanda Başkanı” adı verilmiştir� Başkanlık yapılacak genel seçimin amacı, başkana, devletin yasal egemeni olan İngiltere kralı için Westminster’den ileri geldiğinden daha kuvvetli bir sembolik meşruiyet sağlamaktır�

[14] Giovanni Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine Bir İnceleme, Çev� Ergun Özbudun, Ankara: Yetkin Yayınları, 1997, ss� 167, 169�

[15] Duverger, Le Système Politique Français, s� 501�; Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 11’de belirtildiği üzere, Batı Avrupa’da parlamenter sistem, kendine has bir meşruiyet sağlayan kuvvetli ve köklü bir gelenekten faydalanmaktadır� Buna karşılık, yarı başkanlık sistemi çok farklı bir durumda bulunmaktadır çünkü devlet başkanına tanınan ayrıcalıkların sınırlanmasını teşvik edici parlamenter gelenek çerçevesinde yorumlanan anayasalardan sonraki bir kavrama dayanmaktadır� Yarı başkanlık sistemi, anayasada tanınan yasal hakları olmasına rağmen Avusturya, İrlanda ve İzlanda başkanlarının silikleşmesini kolaylaştırmıştır� Weimar dönemi, Finlandiya, Portekiz ve Fransa başkanları bu erozyona karşı sağlam durmuşlardır çünkü başlangıçtan beri kendilerini ardından sürükleyen politik uygulama, yetkilerini kullanmalarını sağlamıştır�

[16] Hasan Tahsin Fendoğlu, Başkanlık Sistemi Tartışmaları (Stratejik Düşünce Enstitüsü Analiz), Ankara: 2010, s� 6�

[17] Ertan Beceren ve Gökhan Kalağan, “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sistemi; Türkiye’de Uygulanabilirliği Tartışmaları”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı



HA

KE

ML

İ

belirttiğimiz üzere karma sözcüğü, yarı başkanlığın, parlamentarizm bakış noktasından değil, başkanlık sistemi bakış noktasından daha iyi anlaşılabileceği ve açıklanabileceği düşüncesini çağrıştırmaktadır� Zira tartışma parlamento temelinden yukarıya doğru değil, yukarıdan aşağı doğru daha tutarlı bir biçimde yürümektedir�[18]

Yürütmenin yapısı yarı başkanlığın en önemli tarafını oluşturmaktadır� Bu bağlamda, Maurice Duverger, sistemin özelliklerini üç unsurla formüle etmiş-tir�[19] Söz konusu unsurlardan ilki cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, diğerleri ise, cumhurbaşkanının güçlü yetkilere sahip olması ve yasama organına karşı siyasal sorumluluğu bulunan bir hükümetin varlığıdır�[20]

Başkanlık sisteminden yola çıkarak yarı başkanlığı açıklama girişimlerini biz de isabetli buluyoruz� Zira yarı başkanlığın en can alıcı noktasını oluştu-ran cumhurbaşkanının seçim usulü, başkanlık sistemi ile ortak bir paydada buluşmaktadır� İkisinin yakınlaşmasına neden olan durum, halk tarafından seçilmiş bir başkan ve hiç değilse parlamento tarafından seçilmemiş bir başkanın varlığıdır�[21] Ancak belirtmek gerekir ki, ortak paydayı bir kenara bırakırsak iki sistem arasında büyük farklılıklar bulunmaktadır� Bunların başında, başkanlık sisteminde yürütmenin tek başlı olmasına karşın yarı başkanlıkta ise ikili bir yapı arz etmesi gelmektedir�

Yarı başkanlık rejiminin en fazla bilinen örneği olan Fransa’nın kendi özelinde şekillenen ve tarihi seyrinin zorunlu bir ürünü olarak addedilebilen cumhurbaşkanının halk tarafından doğrudan seçilmesinin yarattığı sonucun anlamlandırılması kanımızca en iyi Sartori tarafından ifade edilmiştir� Buna göre, Sartori, Fransızların gerçekte sahip oldukları şeyi, esas itibariyla, başları eşit olmayan fakat aynı zamanda kendi aralarında sarkaç hareketi gösteren iki

11, 2007, s� 169� Yazarların belirttiği üzere, değişik şekillerde tanımlanması yapılmış olan yarı-başkanlık sistemi, çok basit olarak; “cumhurbaşkanının halk tarafından seçildiği bir parlamenter sistem”dir�

[18] Sartori, a�g�e�, s� 161�[19] Nur Uluşahin, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım:

Yarı-Başkanlıktan İki Başlı Yürütme Yapılanmasına”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 2, 2003, s� 205� Yazarın belirttiğine göre, saf parlamenter ya da saf başkanlık sisteminden temelde uzaklaşan bu yeni yapıyı hükümet sistemleri tipolojisinde farklı bir yere oturtmak gerekmekteydi� Bu önemli görev ise, yine bir Fransız siyaset bilimcisine, Maurice Duverger’ye düşecekti� Gariptir ki, yeni sistemin kavramsal çerçevesini oluşturan Duverger’nin kendi nihai “yarı-başkanlık” tanımını ortaya koyduğu; ingilizce yazılmış ve genel kabul gören 1980 tarihli makalesinden sadece on iki yıl öncesinde, Fransız Beşinci Cumhuriyeti için ortaya atılan yeni çözüme şiddetle karşı çıkan başta gelen isim yine Duverger’den başkası değildi�

[20] Duverger (Yön), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 7�; Onar, s� 365� ; Mehmet Turhan, Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası, Diyarbakır: Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 9, 1989, s� 78�

[21] Sartori, a�g�e�, s� 161�



HA

KE

ML

İ

başlı bir sistem olarak sunmuştur�[22] Sarkaç hareketi deyimi oldukça yaratıcı bir nitelik arz etmektedir zira Fransa’nın durumunu mükemmel bir biçimde zihinde canlandırmayı sağlamaktadır� Daha açık bir ifadeyle sarkaç hareketleri, cumhurbaşkanı ve başbakan arasındaki durumu yani, birinin diğeri karşısındaki çoğunluk konumunu yansıtır� Fransa’daki rejimin işleyişi birbirinden farklı ve süreklilik arz eden iki tarzdan oluşmaktadır� Eğer cumhurbaşkanı, parla-mentodaki çoğunlukla aynı siyasi çizgiden geliyorsa, Michel Debré tarafından belirtildiği üzere rejimin “temel taşı” ve sistemi harekete geçiren başat unsurdur� Ancak cumhurbaşkanı parlamentodaki çoğunluktan ayrı bir siyasi eğilimden geliyorsa, bu durumda çok önemli yetkilerin sahibi ve kurumların sorumlusu olmakla birlikte reel politika bağlamında esas gücün sahibi başbakandır�[23]

II. Yakın Dönem Fransız Anayasa Tarihine Genel Bir Bakış

A. III. CUMHURİYET DÖNEMİ (1870-1940)

I� (1793-1799) ve II� (1848-1852) Cumhuriyetlerden sonra Fransa, II� Dünya Savaşı’na kadar sürecek olan uzun bir III� Cumhuriyet dönemi yaşamış-tır�[24] III� Cumhuriyet, monarşi yanlıları ve cumhuriyet taraftarları arasındaki çekişmelerin neticesinde bir uzlaşma görünümü veren 1875 Anayasası’na dayanmaktadır� Cumhuriyetçilerle monarşistlerin pazarlıklarıyla oluşturulmuş ve yaklaşık seksen yıl uygulanmış olan 1875 Anayasası, parlamenter sistemin pek çok ilkesini hayata geçirmiştir�[25] Ancak 4 Eylül 1870 tarihinde ilan edi-len III� Cumhuriyet neticesinde oluşan ve 1871-1875 yılları arasında işlerlik gösteren ulusal meclis, ateşkes döneminde savaş mı yoksa barış mı sorunsalı üzerine inşa edilmiştir� Bir başka anlatımla bu meclis yeni bir anayasa yapmak için toplanmamıştır�[26]

Parlamentoyu ele alırsak, ilk olarak, iki kanatlı bir yapı arz ettiğin-den bahsetmek yerinde olacaktır� Bu kanatlardan ilki “senato” ikincisi ise,

[22] A�g�e�, s� 163�[23] Pierre Pactet, Institutions Politiques Droit Constitutionnel, 16� Baskı, Paris: Armond

Colin, 1997, s� 345�[24] Esat Çam, Devlet Sistemleri, İstanbul: Der Yayınları, 1993, s� 146� ; Yaşar Gürbüz,

Karşılaştırmalı Siyasal Sistemler, 2� Bası, İstanbul: Beta, 1987, s� 129� [25] Koraltay Nitas, “Fransa Yönetim Sistemi”, http://www�arem�gov�tr, (18�06�2012)�[26] Duverger, Le Système Politique Français, ss� 124-125’te belirttiği üzere, III� Cumhuriyetin

kurumları 1875 Anayasası aracılığıyla tanımlanmıştır� Söz konusu anayasa, çok kısa ve ziyadesiyle yoruma açıktır� Ayrıca uygulama yoluyla parlamentarizmin bir türü yönünde değişikliğe uğratılmıştır�



HA

KE

ML

İ

“milletvekilleri meclisi” adıyla anılmıştır� Yasama erki, söz konusu iki meclis arasında paylaşılmıştır�[27]

Yürütme erki, iki kanattan meydana getirilmiştir� Parlamenter sistem-den aşina olduğumuz üzere bu kanatlardan ilki cumhurbaşkanı, ikincisi de hükümettir� 1875 Anayasasında cumhurbaşkanının, yedi yıl için birinci ve ikinci meclis tarafından Versaille’da yapılan kongredeki ortak toplantıda, gizli oylamayla seçilmesi düzenlenmiştir�[28] Bahsi geçen anayasa, cumhurbaşkanının yürütme içerisindeki rolünü açıkça tanımlamamıştır� Ancak ona geniş yetkiler ve büyük bir saygınlık atfetmiştir� Bununla beraber, tüm eylemleri bir bakanın karşı imzasına tabi tutulmuştur� Bu da hükümet sistemini, cumhurbaşkanının başkanlık ettiği ama yönetmediği klasik parlamentarizme götürmüştür�[29]

Cumhurbaşkanı tarafından seçilen konsey başkanı, bakanları seçmekle görevlendirilmiştir� Seçilen bakanların atamalarının cumhurbaşkanı tarafından yapılması düzenlenmiştir� Bu şekilde kurulan kabinenin, daha sonra, güvenoyu alabilmek için iki meclisin huzuruna çıkması aranmıştır�[30]

1875 Anayasası, dengeli bir parlamentarizm kurmuştur� Bir yandan, hükü-met milletvekilleri meclisini senatonun uygun bulma görüşünü alarak dağıta-bilirken; diğer yandan, her iki meclis de soru, gensoru yollarını işletebilir ve hatta bakanları düşürebilme yetkisine sahip kılınmıştır�[31] Yasa tasarılarının, yasa halini alıp yürürlüğe girmesi her iki meclisin de aynen kabul etmesi şartına

[27] Duverger, Le Système Politique Français, ss� 125-126’da kaleme aldığı üzere, seçim yoluyla üye alınan ve azledilmesi mümkün olmayan yetmiş beş senatörün varlığıyla sağlamlaştırılan senato, başlangıçta aristokratik bir karakter taşımaktadır� Azli olanaksız olan senatörlerin varlığına, 1884 yılında son verilmiştir� Ancak senatonun tutucu yapısı kırsal yoğunluklu üye alımları sayesinde korunmuştur� Seçilmiş üyeler nihayetinde iki dereceli bir oylamayla genel danışmanlar, ilçe danışmanları ve her komüne ait belediye konseyi delegesinden oluşan seçmen topluluğu tarafından tayin edilmiştir� Bu demektir ki, kırsal komünler ezici bir çoğunluğa sahip olmuştur� Milletvekilleri meclisi ise, tek dereceli genel seçimle seçilmiştir� Milletvekillerinin en aşağı yirmi beş yaşında olması aranırken, senatörler için bu sınır kırk yaş olarak belirlenmiştir� Milletvekilleri dört yıllığına seçilirken, senatörler dokuz yıl için seçilmiştir� Ancak senato, her üç yılda bir üçte bir oranında değiştirilmiştir� Temel olarak, her iki meclisin, kanunları ve bütçeyi oylamak, bakanların sorumluluğunu ileri sürmek şeklindeki benzer yetkilere sahip olduğu söylenebilir� Bununla beraber, mali alana ilişkin kanunların ilk önce milletvekilleri meclisine sunulması şart koşulmuştur� Senato da, “Yüksek Adalet Mahkemesi” sıfatıyla devletin güvenilirliğine karşı eylemleri ve bakan yahut devlet başkanına yüklenebilir olan suçların yargılamasını yapma ayrıcalığına sahip olmuştur�

[28] Duverger, Le Système Politique Français, ss� 126-127�[29] A�g�e�, s� 127�[30] A�g�e�, s� 127� [31] A�g�e�, ss� 127-128’te belirttiği üzere, sonuç itibariyla sistem işleyememiştir� Fesih yetkisi,

1877’deki üzücü tecrübeden sonra yürürlükten düşmüştür� Bu durumun yükü III� Cumhuriyet’e mal edilmiştir� Ancak söz konusu tecrübenin yaşanmış olması, daha ziyade anayasa tarafından düzenlenmiş olan fesih yetkisinin işletilmesindeki teknik zorluklardan kaynaklanmıştır� Senatoya bu yönde bir karar hakkı tanımak yani uygun bulma kararı



HA

KE

ML

İ

bağlanmıştır� Bu noktada bir eşitlik yaratılırken, bir yandan da meclisler arası statü farkı yaratılmıştır� Şöyle ki, senatonun dağıtılması mümkün değildir� Oysa yukarıda belirttiğimiz üzere, milletvekillerinin görev yaptığı diğer mec-lisin dağıtılabilme kararı senatonun “iki dudağı arasına”, bir başka anlatımla olumlu kararına bırakılmıştır�[32] III� Cumhuriyet, II� Dünya Savaşı’nda Vichy Hükümeti ile son bulmuştur�

B. IV. CUMHURİYET DÖNEMİ (1944-1958)

Bilindiği üzere III� Cumhuriyet dönemi, askeri bir yenilginin sonucu olarak ortadan kalkmıştır� Fransız ulusal sınırlarının kurtulmasından dört yıl sonra IV� Cumhuriyet kurulmuştur� 1940 ila 1944 arasındaki dönem, kurumların oluşumu ve kamu ruhu bakımından önemlidir�[33] 27 Ekim 1946’da Anayasa-nın ilanı ile birlikte IV� Cumhuriyet dönemi başlamıştır� Bu anayasa, sosyalist, komünist ve cumhuriyetçiler arasında bir uzlaşma sonucu ortaya konmuştur�

1946 Anayasası ile parlamenter bir rejim yaratılmış ve meclisin ağırlığın merkezi haline getirilmiştir� Bu bağlamda, parlamento, seçim biçimleri ve yet-kileri farklı iki meclisten meydana gelmiştir� Millet Meclisi gizli, dolaysız genel oyla seçilen milletvekillerinden oluşurken, Cumhuriyet Konseyi, dolaylı oylama ile il ve komünlerin temsilcileri tarafından seçilen ve her seçim döneminde üyelerinin yarısı yenilenen senatörlerden oluşmuştur� Hükümet, Cumhuriyet Konseyi önünde değil, sadece Millet Meclisi nezdinde sorumlu tutulmuştur� Yasaların yapılması sürecinde son söz Millet Meclisi’ne ait olmakla birlikte her iki meclisin kabul etmesi koşuluna tabi tutulmuştur�[34] Görüldüğü üzere, meclisler arasındaki üstünlük tartışması IV� Cumhuriyet döneminde, Millet Meclisi lehine sonuçlandırılmıştır� Bir önceki cumhuriyet döneminde olduğu gibi, cumhurbaşkanının seçimi her iki meclisin biraraya gelmesiyle oluşan ortak oturuma bırakılmış ve cumhurbaşkanının görev süresi yedi yıl olarak kararlaştırılmıştır�[35]

C. V. CUMHURİYET DÖNEMİ (1958’den günümüze kadar)

IV� Cumhuriyet, Cezayir’deki olaylar neticesinde 13 Mayıs 1958 tarihinde ordudan bir grubun gerçekleştirdiği hükümet darbesiyle çökmüştür�[36] Bu askeri müdahalenin temelinde, hükümet bunalımlarının önlenememesi ve buna çare

almasını düzenlemek, feshin aleyhinde işletildiği partilerin seçim sonrasında kazanarak dönmesi halinde bir daha fesih mekanizmasının işletilmesini imkânsız hale sokmuştur�

[32] Çam, a�g�e�, s� 154�[33] Duverger, Le Système Politique Français, s� 142�[34] Çam, a�g�e�, s� 159�[35] A�g�e�, s� 160�[36] Gürbüz, a�g�e�, s� 128�



HA

KE

ML

İ

olarak güçlü bir devlet mekanizmasının yaratılması isteği yatmaktadır�[37] Darbe neticesinde, 1 Haziran 1958’de Charles de Gaulle başkanlığındaki hükümete rejimin değiştirilmesi için görev verilmek zorunda kalınmıştır� General de Gaulle, bir konsey başkanı gibi yetkiyle donatılmış ve yeni bir anayasa hazır-laması için parlamento tarafından vekil tayin edilmiştir�[38] De Gaulle’e verilen anayasayı hazırlama yetkisinin süresi altı ay olarak kararlaştırılmış ve saygı gösterilmesi şart koşulan beş ilkeden söz edilmiştir� Bu ilkeler, genel oy, yasama ve yürütme kuvvetlerinin etkili bir biçimde ayrılması, hükümetin parlamento önünde sorumlu olması, yargının bağımsızlığı, denizaşırı ülkelerle ilişkilerin düzenlenmesi şeklinde sıralanmıştır�[39] 4 Ekim 1958 tarihinde yürürlüğe giren yeni anayasa ile beraber V� Cumhuriyet dönemi başlamıştır�[40] Günümüzde Fransa halen V� Cumhuriyet dönemini yaşamaktadır ve 1958 Anayasası çeşitli tadilatlara uğramış olsa da yürürlükteki yerini korumaktadır�

1958 Anayasası, gerek 1946 Anayasası gerek 1789 Yurttaş Hakları Bildirisi’nde tanımlanan ulusal egemenlik ve insan haklarına bağlılığını etmiş ve ayrıca kendisine has birtakım ilkeler de kabul etmiştir� Örneğin, bunlardan bazıları, yasa önünde eşitlik, inançlara saygı, ulusal egemenlik, keyfi tutuk-lama ve hapse koyma yasağı, Fransa’nın laik, demokratik, sosyal ve bölünmez tek bir cumhuriyet olduğuna dair ilkelerdir�[41] Burada belirtilmesi gereken bir husus bulunmaktadır� Söz konusu ilkeler, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi’nin anayasa yargısını gerçekleştirirken dikkate aldığı anayasallık bloklarını oluşturmaktadır� Fransız Anayasa Konseyi, anayasaya uygunluk denetimi yaparken saydığımız ilkeleri dikkate almaktadır�[42]

1958 Anayasasının kabulü ile başlayan V� Cumhuriyet döneminin Fransa’ya getirdiği en önemli değişiklik, 6 Kasım 1962 tarihindeki reform ile

[37] Bülent Yücel, “Yarı-Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 4, 2003, s� 345�

[38] Houillon, a�g�e�, s� 59�[39] Çam, a�g�e�, 161� ; Houillon, s� 59� Houillon tarafından belirtildiği üzere, hükümetin

parlamento önünde sorumlu olmasına dair ilkenin getiriliş amacı IV� Cumhuriyeti belirleyen uzun anayasal krizleri sona erdirmektir�

[40] M� Savaş Bayındır, “Kıta Avrupası’nda Yarı-Başkanlık Rejimi Örnekleri ve Bir Değerlendirme”, Kamu Hukuku Arşivi, Eylül 2007, s� 118� Önceki döneme tepkileri yansıtan bu anayasa ile güçlü devlet başkanı güçlü hükümet ve etkisiz parlamento hedeflenmiştir�

[41] Çam, a�g�e�, s� 161� ; Cem Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri İngiltere, Amerika, Fransa, Almanya, Gözden Geçirilmiş 7� Bası, Ankara: İmaj Yayınevi, 2010, s� 196�

[42] Eroğul, a�g�e�, s� 196�



HA

KE

ML

İ

cumhurbaşkanının seçim şeklinin değiştirilmesidir�[43] Bir diğer deyişle, Fransız hükümet sisteminin yarı başkanlık olmasıdır�[44]

III. Fransa’daki Yarı Başkanlık Sisteminin İşleyişi

A. YÜRÜTMENİN İKİLİ YAPISI

1. Cumhurbaşkanı

Fransa’nın yürürlükte bulunan 1958 Anayasası’nın altıncı maddesi, 2000 yılında değişikliğe uğramıştır�[45] Buna göre, önceki halinde görev süresi yedi yıl olan ve birden fazla kez seçilmeye müsaade eden ilgili maddedeki süre beş yıla indirilmiştir� Bunun yanı sıra, Temmuz 2008 değişikliği ile altıncı maddenin ikinci fıkrası da aynı kişinin arka arkaya ikiden fazla kez seçilmesini olanaksız kılar hale getirilmiştir�[46] Cumhurbaşkanının görev süresi ve birden fazla kez seçimine dair değişiklik Lionel Jospin’in başbakan, Jacques Chirac’ın da cumhur-başkanı olduğu dönemde gündeme gelmiştir�[47] Bahsedilen değişiklik oldukça

[43] Une V e République Plus Démocratique, Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V e République, s� 3’te belirtildiği üzere, 1958 Anayasası, 1958’den beri yirmi iki kez değişikliğe uğramıştır� Son on iki yıl içerisinde de on beş kez değişiklik yapılmıştır�

[44] Gürbüz, a�g�e�, s� 129’da belirtildiği üzere, söz konusu reform için yapılan referandumun sonucu şöyledir: 6�280�297 çekimser, 7�942�695 muhalif, 12�809�363 kabul� ; Eroğul, a�g�e�, s� 178�

[45] Onar, a�g�e�, ss� 373, 384� Erdal Onar tarafından belirtildiğine göre, böylelikle yani sürenin beş yıla indirilmesiyle beraber, cumhurbaşkanlığı ve millet meclisi seçimleri aynı yıl gerçekleşmeye başlamıştır� Bununla hedeflenen, Fransa’da Milli Meclis seçimlerinde uygulanan dar bölgeli iki turlu çoğunluk sistemi de dikkate alındığında, cumhurbaşkanı ve yasama çoğunluğunun aynı partiden olmaları olasılığını yükseltmektir� Böylelikle Fransızların “cohabitation” olarak adlandırdığı birlikte yaşama dönemleriyle karşılaşma ihtimali bir ölçüde azaltılmak istenmiştir�

[46] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06� 2012)�[47] http://www�senat�fr/rap/199-426/199-4261�html, (20�06�2012) 5 Haziran 2000 tarihli

bir televizyon röportajında dönemin Cumhurbaşkanı Jacques Chirac ilgili konuya dair şöyle bir açıklama yapmıştır: “Çok düşündüm. Herkesi dinledim. Her şeyden evvel hükümetin tutumunu inceledim ve kurumlarımızı değiştirmeksizin başkanlık süresinin yedi seneden beş seneye kısaltılabileceğine karar kıldım.”; http://www�agoravox�fr/actualites/politique/article/mandat-presidentiel-1-histoire-d-39084, (23�06� 2012)� Dönemin cumhurbaşkanı Jacques Chirac, 5 Haziran 2000 tarihli röportajında sergilediği olumlu tutumun öncesinde 14 Temmuz 1999 tarihinde gerçekleştirdiği geleneksel röportajında, aslında cumhurbaşkanlığı süresinin beş yıla indirilmesine dair talebe olumlu yaklaşmadığını şu sözlerle ifade etmiştir: “Beş yıllık süre bir hatadır. Şu halde, söz konusu süreye ilişkin talebi onaylamayacağım.”� Yukarıda belirtildiği üzere, 5 Haziran 2000 tarihli röportajında ise süre indirimi konusuna olumlu yaklaşmıştır� Aslında Jacques Chirac’ın bu düşüncesinin gerisinde yatan asıl nedeni ortaya koymak sanılanın aksine çok zor değildir� Kendisinden daha genç ve oy bakımından popüler olan Lionel Jospin karşısında, 2002 Mayıs ayında tekrar seçilmesinin uzak bir



HA

KE

ML

İ

olumlu niteliktedir� Zira söz konusu değişiklikle beraber, cumhurbaşkanının görev süresinin yedi yıl olarak işlerlik gösterdiği dönemlerde gündeme gelen “cohabitation” yani birlikte yaşama olasılığı çok zayıflamıştır� 2000 yılının başında kabul edilen değişikliklerden biri de yasama organı üyelerinin belirlen-mesi için yapılan seçimlerin, cumhurbaşkanlığı seçiminin ardından yapılmasına dairdir� Her iki değişikliğin temel getirisi, bundan böyle, hem cumhurbaşka-nının hem yasama organı üyelerinin beş yıl için seçilecek olmalarıdır� Yasama organı seçimlerinin, cumhurbaşkanlığı seçimini takiben gerçekleştirileceğine yönelik kuralın yarattığı “patlama etkisi” sayesinde cumhurbaşkanı seçilen kişinin varlık bulduğu parti, yasama organı seçimlerinden büyük ihtimalle zafer kazanacaktır� Böylelikle yeni bir birlikte yaşama dönemi ihtimali hemen hemen sıfıra indirgenmiştir�[48]

Anayasanın yedinci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, görevdeki cum-hurbaşkanının süresinin bitmesine en çok otuz beş, en az yirmi gün kala seçimler yapılmak durumundadır�[49] İlk oylamada hiçbir aday salt çoğunluğu sağlayamazsa on beş gün sonra ikinci oylamaya geçilmektedir� İlk oylamada en çok oyu alan iki adayın yarıştığı ikinci oylamada, böylelikle oyların yarısından çoğunu alması sağlanmaktadır�[50]

Cumhurbaşkanının görev süresince yargılanabilmesinin tek yolu, Türkiye Cumhuriyeti’nin 1982 Anayasası’nda da bir benzeri kabul edildiği üzere “görevini sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihlal etmesi” halidir�[51]

ihtimal olduğu aşikârdır� Başkanlık süresini kısaltarak, François Mitterand’nın 14 sene süren başkanlığının yarattığı doygunluğun etkisinden kaçınmayı hesap etmiştir� Belirtmek gerekir ki, söz konusu reform, oldukça kısa bir müddet içerisinde somutlaştırılmıştır� Ulusal meclis, bahsi geçen anayasa değişikliğini 20 Haziran 2000 tarihinde 466 oyla kabul etmiştir� Oylamada 28 karşı oy kullanılmış, 9 vekil de katılmamıştır� Aynı değişiklik senatoda 29 Haziran 2000 tarihinde oylanmış ve 228 oyla kabul edilmiştir� Bu oylamada da 34 karşı oy kullanılmış, 8 vekil ise katılmamıştır�

[48] http://www�diplomatie�gouv�fr, (23�06�2012)� Yukarıda bahsedilen değişikliklerin sonucunu gösteren somut örnekler arasında, 2002’de Jacques Chirac’ın yeniden cumhurbaşkanı seçilmesi ve 2007 yılında Nicolas Sarkozy’nin zaferi ardından varlık buldukları partileri UMP’nin (Union Pour Un Mouvement Populaire) Ulusal Meclis’te çoğunluğu kazanmış olmasını sayabiliriz�; http://www�bbc�co�uk, (23�06�2012)� Yine Fransa’nın son cumhurbaşkanlığı seçiminde François Hollande’ın kazandığı zaferin ardından Ulusal Meclis’te de mutlak çoğunluğu ele geçiren parti, Hollande’ın varlık bulduğu PS (Parti Socialiste) olmuştur�; http://www�lemonde�fr, (28�07�2012)� François Hollande, cumhurbaşkanlığı seçiminde toplam oyların yüzde 51,7’sini kazanmıştır�

[49] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06� 2012 )�[50] Eroğul, a�g�e�, s� 179� ; http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp,

(20�06�2012)�[51] Türkiye Cumhuriyetinin 1982 Anayasasının 105� Maddesinin son fıkrasında düzenlendiği

üzere, cumhurbaşkanı vatana ihanetten dolayı üye tam sayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır� Ancak Fransız Cumhuriyetinin 1958 Anayasasının 68� Maddesine göre, cumhurbaşkanının



HA

KE

ML

İ

Anayasa’nın altmış sekizinci maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere, cumhurbaşkanı devlet yönetimindeki uygulamaya açıkça aykırı olan kusurlu fiili neticesinde görevinden alınır� Altmış yedinci maddenin ikinci ve son fıkrasında da cumhurbaşkanının, beş yılla sınırlanmış görev süresi boyunca hiçbir yargı mercii ve Fransız idari makamı önünde tanıklık etmesi, herhangi bir soruşturma yahut kovuşturmanın konusu yapılması istenemez�[52] Zamanaşımı süreleri kesintiye uğrar� Ayrıca görevinin bırakmasını takip eden bir aylık sürenin biti-minde, kendisine karşı yürütülmesi o ana kadar engellenen davaların açılması, duruşmaların da devamı mümkündür�[53] Cumhurbaşkanının görevden alınma kararı Yüce Divan olarak toplanan Millet Meclisi tarafından alınır�[54]

V� Fransız Cumhuriyet sistemine göre devlet başkanına belirli bir ağırlık verilmektedir�[55] Fransa’da cumhurbaşkanı, hem devlet başkanı hem de yürüt-menin başı konumundadır� Yürütmenin başı olma olgusu simgesel nitelikte değildir� Bu bağlamda, özellikle ulusal savunma ve dış siyaset konularında yürütmenin tek yetkilisi konumundadır� Ayrıca yürütmeye has olan diğer işler bakımından da etkisi hissedilmektedir� Karşı imzaya gereksinim duymadan tek imza ile gerçekleştirebileceği birden fazla yetkisi bulunmaktadır� Anayasanın on dokuzuncu maddesinde, cumhurbaşkanının hangi hallerde tek imza ile hareket edebileceği belirtilmiştir�[56]

görevini sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihlal etmesi halinde alınacak kararların ilgili Meclisin ya da Yüce Divan üyelerinin tam sayısının üçte ikisinin çoğunluğuyla alınması zorunludur�

[52] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06�2012)�[53] A�g�e�[54] A�g�e�; Eroğul, a�g�e�, s� 199’da belirtildiği üzere, Fransa’da 21 Temmuz 1993 değişikliği ile

beraber iki ayrı yüce divan oluşturulmuştur� Bunlardan biri cumhurbaşkanı için yetkilidir� Ki bu makamın ismi, Yüksek Adalet Divanı’dır� Her iki meclisten eşit sayıda gelen toplam 24 asıl, 12 yedek üyeden oluşur� Yüksek Adalet Divanı kararlarının temyiz edilebileceği bir üst merci bulunmamaktadır� Diğer yüce divan ise, bakanların görevlerine ilişkin suçlamalara ilişkin yargılamanın yapıldığı Cumhuriyet Adalet Divanı’dır� Bu divanın 12 üyesi meclislerden gelirken, üç üye Yargıtay’dan gelmektedir� Diğerinden önemli bir farkı var, o da, kararlarının Yargıtay Genel Kurulu’nda temyiz edilme imkânı vardır�

[55] Fendoğlu, a�g�e�, s� 19�[56] Pactet, a�g�e�, s� 347’de belirtildiği üzere Fransa’da cumhurbaşkanı, yürütmenin en yüksek

seviyedeki ve birincil olarak öne çıkan unsurudur� Başbakan, cumhurbaşkanına göre ikinci sırada ve cumhurbaşkanına göre sınırlandırılmış bir biçimde varlık göstermektedir� Cumhurbaşkanı Jacques Chirac’ın 1996 yılında aldığı karar, Cumhurbaşkanının sıra bakımından üstün olduğunu gözler önüne seren önemli bir örnektir� Chirac, 1996 yılında askerlik yoklamasını kaldıran ve onun yerine profesyonel orduyu getiren bir karar vermiştir� Aslında “milli savunmanın genel teşkilatlanmasına” ilişkin böyle bir kararın Anayasanın 34� Maddesine göre hükümet tarafından bir kanun tasarısı olarak sunulup Mecliste oylamaya tabi tutulması gerekmektedir� Ancak gerek hükümeti tarafından takip edilme gerek parlamentodaki çoğunluğunun verdiği güvenle, ilgili değişikliğe ilişkin kararını Meclislere taşımadan ve bildirmeden önce vermiştir�



HA

KE

ML

İ

Buna göre, sekizinci maddede belirtilen başbakanı atamak ve başbakanın önerisi ile bakanları atamak ve görevlerine son vermek; on birinci maddeye göre, meclislerin önerisi ile belli yasa tasarılarını referanduma götürmek, on altıncı maddede belirtilen cumhuriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülke bütünlüğü, uluslar arası taahhütlerin yerine getirilmesi ağır ve yakın bir tehdit altındaysa ve anayasal güçlerin işleyişi kesintiye uğramış durumda ise, başbakana, meclis başkanlarına ve Anayasa Konseyi’ne danışıp ulusa bildiri yayınladıktan sonra gerekli gördüğü önlemleri almak hususunda karşı imzaya gereksinim duymamaktadır�[57] Yine devam edersek, on sekizinci maddeye göre, cumhur-başkanı meclislere iletiler gönderebilmektedir� Söz konusu iletiler meclislerde okunurlar ve bunlar herhangi bir tartışmanın konusu yapılmazlar�

On ikinci maddeye istinaden fesih hakkını kullanabilmektedir� Buna göre, başbakana ve meclis başkanlarına danıştıktan sonra, Millet Meclisi’ni feshedebi-lir� Ancak söz konusu fesih, on altıncı maddenin işlerlik kazandığı durumlarda gerçekleştirilemez� Cumhurbaşkanına vekâlet edildiği dönemlerde de kullanıla-maz� Görüldüğü üzere cumhurbaşkanı, gerek on altıncı madde sayesinde sahip olduğu imtiyaz gerek Millet Meclisi’ni feshetme imkânıyla oldukça güçlü bir konuma yükselmektedir� Bu nedenle, Fransa’daki başkan sanki “cumhuriyetçi düzen üstünde oturan bir kral”dır�[58] Anayasanın elli dördüncü ve altmış birinci

[57] Eroğul, a�g�e�, s� 185’te belirtildiği ve Fransız Anayasası’nın 16 maddesinden de okunduğu üzere, Temmuz 2008 tarihinde muğlâk bir ifadenin hâkim olduğu on altıncı maddenin kötüye kullanımını engellemek üzere değişiklik yapılmıştır� Buna göre, cumhurbaşkanının söz konusu yetkileri kullanmaya başlamasından itibaren otuz gün geçtikten sonra ayrı ayrı iki meclisin başkanları ile altmış milletvekili ya da senatör olağanüstü yetkileri kullanma koşullarının sürüp sürmediğini sorgulatmak üzere Anayasa Konseyi’ne başvurabiliyor� Yetki kullanımında altmış gün dolduğunda ise, her halükarda Anayasa Konseyi’nin kendisi durumu inceleyip kamuya açıklama yapmak konusunda yetkilidir� “GS. Üniversitesi-Eric Sales: Başkanlık sisteminde sınırsız otoriteyi dengelemek şart”, http://www�euractive�com, (28�07�2012)� Bu röportajda Eric Sales tarafından belirtildiği üzere, Fransa cumhurbaşkanı, Fransız Anayasasının on altıncı maddesi uyarınca, kriz zamanlarında bir diktatör gibi hareket edebilir ve ulusun bağımsızlığına, bütünlüğüne yönelik aniden karşılaşılabilecek tehditlere karşı tüm gücü kendinde toplayabilir� ; Duverger, “Le Concept de régime semi-présidentiel”, Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 13’te kaleme alındığı üzere, Fransız anayasasının on altıncı maddesi, cumhurbaşkanını gerçek bir diktatör yapmaktadır� Weimar Anayasası’nın kırk sekizinci maddesinin aksine ki orada, başkana kamu güvenliği ve düzeninin yeniden temini için gerekli önlemleri almak imkânı tanınmışken; Fransız anayasasında “ciddi bir biçimde karışma ve tehdit” kavramları kullanılmıştır� Bunlar yeri geldiğinde oldukça belirsiz ve geniş olabilmektedir�

[58] Türkkaya Ataöv, Federasyon Başkanlık Yarı-Başkanlık, İstanbul: Destek Yayınevi, 2011, s� 183� Türkkaya Ataöv tarafından vurgulandığı üzere, buyurganlığa karşı yeterince birikimli ve bilinçli olmayan kimi başka toplumların yarı başkanlık düzenine özenirken bile, bu duyarlı koşulları iyi değerlendirmeleri gerekir� Bizim de katıldığımız bu görüş, özellikle Türkiye’deki gelişmeler dikkatle mercek altına alınarak incelenmelidir� Zira müteakip cumhurbaşkanı halk tarafından seçileceğinden, başbakan ve cumhurbaşkanı arasında bir meşruiyet krizi çıkma olasılığı hiç de uzak değildir�



HA

KE

ML

İ

maddeleri uyarınca, henüz onaylanmamış uluslararası antlaşmaları ve ısdar edilmemiş yasaları anayasaya uygunluk denetiminde geçmek üzere Anayasa Konseyi’ne gönderebilir�[59] Elli altıncı maddeye göre, cumhurbaşkanı, dokuz üyeden oluşan anayasa mahkemesinin üç üyesini atama yetkisine sahiptir�

Fransa’da cumhurbaşkanları fesih yetkisini birçok kez kullanmıştır� Örne-ğin, 1962 yılı Ekim ayında Millet Meclisi Georges Pompidou hükümetine güvensizlik oyu vermiştir� Bunun üzerine cumhurbaşkanı General Charles de Gaulle, Millet Meclisini 9 Ekim 1962 tarihinde feshetmiştir� Feshi takip eden süreçte gerçekleştirilen seçimlerde halk, General Charles de Gaulle’ü destekleyen bir milletvekili çoğunluğunu meclise taşımıştır�[60] Fransa’daki bir başka fesih olayı da 1968 Mayıs olaylarından sonra ülkenin kurumlarının meşruluğunu yitirdiği iddiası neticesinde gerçekleştirilmiştir� Söz konusu iddiaları takiben cumhurbaşkanı Charles de Gaulle, Millet Meclisini 30 Mayıs 1968 tarihinde feshetmiştir� Bunun üzerine, aynı yılın haziran ayında seçimlere gidilmiş ve halkın çoğunluğu, iktidardaki Charles de Gaulle’ü desteklemiştir�[61] Bahsi geçen örnekler haricinde bir de “taktik fesihler” söz konusudur� Fransa’da gerçekleşti-rilmiş taktik fesihlerin başında, 22 Mayıs 1981 ve 14 Mayıs 1988 tarihlerinde cumhurbaşkanı François Mitterand tarafından Millet Meclisinin üst üste iki defa feshedilmesi gelmektedir� Yapılan seçimlerin her ikisinde de halk, François Mitterand’ı destekleyen sosyalist çoğunluğu meclise göndermiştir� Nitekim

[59] Marthe Fatin-Rouge Stéfanini, “Le Conseil Constitutionnel Dans la Révision Constitutionnelle du 23 juillet 2008 Sur la Modernisation des Institutions”, Revue française de Droit constitutionnel, no�78, 2009, s� 280�

[60] Gözler, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Bursa: Ekin Kitabevi Yayınları, 2001, s� 133� ; Maurice Duverger, “L’expérience française du régime semi-présidentiel”, Maurice Duverger (Yön�) Les Régimes Semi-Présidentiels, Paris: Presses Universitaires de France, 1986, ss� 47-48� Duverger tarafından belirtildiği üzere, 1962 yılında hükümetin, milletvekilleri tarafından devlet başkanının genel oylama ile seçilmesine dair anayasal reforma karşı çıkmalarından dolayı düşürülmesinin ardından, General Charles de Gaulle’ün telaffuz ettiği fesih mekanizması birbirini izleyen iki oylamaya yol açmıştır� 1962 Kasım ayında yapılan referandumda Fransızlar, devlet başkanının halk tarafından seçilmesi yönünde karar almışlardır� Ancak verilen oylar aynı zamanda, müteakip devlet başkanı seçimi sonucunun da göstergesidir� Zira referandum öncesinde General de Gaulle, evet çoğunluğunun kendi deyimiyle “zayıf, düşük, belirsiz” olması halinde dönüşü olmayacak bir biçimde yetkilerini terk edeceğini belirtmiştir� Nihai olarak, kendisinin görev süresi de referandumdan çıkan %62’lik bir oranla yenilenmiştir� Bu durum neticesinde yasama organı için yapılan seçimlerde, UNR’nin (Union pour la Nouvelle République) oyları %17’den %32’ye sıçramıştır� ; Duverger, Le système politique français, ss� 469-474� Belirtmek gerekir ki, UNR, General de Gaulle’ün himayesi altında kurulmuş bir siyasi partidir� Söz konusu parti daha sonra, UDR (Union des Démocrates pour la République) ve ardından da RPR ( Rassemblement pour la République) haline dönüşmüştür� Bir başka deyişle RPR, de Gaulle hareketinin aldığı son isimdir�

[61] Gözler, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, s� 133�



HA

KE

ML

İ

Mitterand’ın Charles de Gaulle’ün izinden gidişi, sosyalist partinin %25’lik oy oranını 1978 yılında, %38’e yükseltmiştir�[62]

Keza 21 Nisan 1997 tarihinde de cumhurbaşkanı Jacques Chirac da Millet Meclisini feshetmiştir� Fakat bu defa, fesih ile elde edilmek istenen sonuç ger-çekleşmemiş ve 1 Haziran 1997’de yapılan seçimlerde halk, Chirac’a muhalif bir çoğunluğu meclise taşımıştır� Böyle bir durumla karşı karşıya kalan Fransız cumhurbaşkanları istifa etmek zorunda kalabilir� Fakat Chirac istifa etmemeyi tercih etmiştir�[63]

Cumhurbaşkanının karşı imzaya ihtiyaç duymaksızın kullandığı yetkileri haricinde karşı imza olmaksızın kullanamayacağı yetkilerden de bahsetmek yerinde olacaktır� Buna göre, bağışlama, meclisi olağanüstü toplama ve top-lantıyı kapatma ile kendisine gönderilen kanunları geri gönderme yetkileri[64] karşı imzalı olarak kullanılabilmektedir�[65]

2. Hükümet

Hükümetin 1946 Anayasası’ndaki karşılığı “Conseil des Ministres” yani bakanlar kuruluydu� Şimdi “premier ministre” yani başbakan olarak adlandırı-lan makam önceden “président du Conseil des Ministres” yani bakanlar kurulu başkanı olarak adlandırılmıştır� Bu ayrıma dikkat çekmemizdeki gaye, 1962 yılında gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri ile yürütmenin de başı haline gelen cumhurbaşkanının, bakanlar kuruluna başkanlık etme yetkisinin hukuki dile nasıl yansıdığını göstermektir� Sözcükler boşuna değiştirilmemiştir�[66]

Belirtildiği üzere, V� Cumhuriyet döneminde, bakanlar kurulunun gerçek başı cumhurbaşkanıdır�[67] Başbakanın, bakanlar kuruluna başkanlık etmesi ancak

[62] Duverger, “L’expérience française du régime semi-présidentiel”, Maurice Duverger (Yön�) Les Régimes…, a�g�e�, s� 49�

[63] Gözler, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, ss� 133-134� [64] A�g�e�, s� 150’de belirtildiği üzere, parlamento geri gönderilen kanunu ikinci kez görüşürken

aynı kanunu aynı çoğunluk ile kabul edebilir� Zira ikinci görüşmede nitelikli bir çoğunluk aranmamaktadır� Netice itibariyla, Fransa’da cumhurbaşkanına karşı imza ile kullanmak şartıyla tanınmış kanunları geri gönderme yetkisi, bir geciktirici vetodur�

[65] Eroğul, a�g�e�, ss� 186-187� Yazar tarafından vurgulandığı üzere, kanunları geri gönderme yetkisi, 1958 Anayasası döneminde hemen hemen hiç kullanılmamaktadır� Bu yetki, V� Cumhuriyet döneminde ilk kez, 1983 yılında kullanılmıştır�

[66] Eroğul, a�g�e�, s� 187�[67] Duverger, “Le Concept de régime semi-présidentiel”, Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-

Présidentiels, ss� 13-14’te yarı-başkanlık rejimini uygulamış ve uygulamakta olan Weimar Almanya’sı, Portekiz ve Finlandiya’da cumhurbaşkanının yürütme içerisindeki durumları belirtilmiştir� Buna göre, Weimar döneminde, devlet başkanı hükümetin normal işleyişinden ayrılmıştır� Zira başkan, bakanlar kuruluna katılmamış; bakanlar kuruluna, şansölye başkanlık etmiştir� Portekiz Cumhuriyeti başkanı da buna yakın bir durumdadır; zira başbakanın daveti olmaksızın ( ki bu neredeyse hiç gerçekleşmemiştir) bakanlar kurulunda hazırda bulunamaz� Finlandiya cumhurbaşkanı daha orta bir konumda bulunmaktadır�



HA

KE

ML

İ

gündemin önceden belirlenmiş olması ve cumhurbaşkanının yazılı biçimde vekâlet vermesi halinde mümkündür� Başbakanın işi, anayasanın yirmi birinci maddesinde belirtildiği üzere hükümeti yönetmekten ibarettir� Fransız bakanlar kurulunda, devlet bakanları, bakanlar, özel görevli bakanlar[68], başbakana ya da bir bakana bağlı olarak çalışan yahut özerk çalışan devlet sekreterleri ve Nicolas Sarkozy tarafından oluşturulmuş özerk çalışan yüksek komiser[69] yer almaktadır�

Bakanlar Kurulu ve cumhurbaşkanının yürütme içerisinde nasıl bir yetki paylaşımını gerçekleştirmeleri gerektiğine dair kesin bir hüküm bulunma-maktadır� Örneğin anayasanın yirminci maddesinin ilk fıkrasına göre, “ulusun siyasetini belirleme ve yürütme yetkisi” hükümete aittir� Hükümeti yani bakanlar kurulunu yönetmek yetkisi başbakana hasredilmişken, başkanlık etme yetkisi cumhurbaşkanına bırakılmıştır�[70] Yine karışıklığa neden olan bir başka husus da anayasanın yirmi ikinci maddesinde düzenlendiği üzere başbakanın, yapacağı işlemleri yürütecek bakanların karşı imzasına ihtiyaç duymasıdır� Söz konusu karışıklığı giderebilecek nitelikte açık ve kolay anlaşılabilir düzenlemelerin yapılması gerekmektedir�

Karşılıklı yetkilerin sınırlarını gösteren yazılı düzenlemelerin bulunmayışı nedeniyle uygulamaya bakmak gereği hissedilmektedir� Bu bağlamda, Lijphart’ın ortaya attığı ve Sartori’nin de benimsediği sarkaç yaklaşımı dikkate alınmalıdır� Birçok hukukçu ve siyaset bilimci tarafından ifade edildiği üzere, cumhurbaş-kanı ve hükümet aynı siyasal çoğunluktan geliyorsa yürütmenin işleyiş biçimi başkanlığa doğru kayar, aksi durumda ise birlikte yaşama olarak adlandırılan parlamenter sisteme yaklaşan zorunlu uzlaşma dönemi gündeme gelmektedir� [71] Fakat Fransa’nın durumunu bu şekilde yani bir yandan başkanlık sistemine öte yandan parlamenter rejime kayan dönemlerden ibaret olarak tanımlamak bizce doğru gözükmemektedir� Zira burada söz konusu olan sistemin gerekli kıldığı durumun yaşanması, daha açık bir ifadeyle Sartori’nin deyimiyle sistem içi bir harekettir�[72] Aksi halde, sistemin kendine has bir öze ve mantığa sahip olmadığı anlamı çıkar ki, bu da yarı başkanlığı gerçek bir sistem olup olmadığı tartışmalarına neden olunur�

Uygulamada, bakanlar her çarşamba, başbakanın varlığında cumhurbaşkanının yokluğunda toplanırlar� Ancak bir sonraki gün toplantısına cumhurbaşkanı başkanlık eder ve başbakanın yerini alır�

[68] Örneğin dışişleri bakanının yanında Avrupa işlerinden sorumlu özel görevli bakan söz konusu olabilir� Bu tür bakanlar her hükümette yer almayabiliyor�

[69] Eroğul, a�g�e�, s� 189’da belirtildiğine göre, şu anda görev yapan yüksek komiser, yoksulluğa karşı dayanışma işlerinden sorumludur�

[70] Duverger, “Le Concept de régime semi-présidentiel”,Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 14�

[71] Bu yönde görüş bildiren araştırmacılardan bazıları, Cem Eroğul, Vedel ve Duverger�[72] Sartori, a�g�e�, s� 165�



HA

KE

ML

İ

Fransa’da sistem içerisinden kaynaklı hareketlerin temelinde tarafların konumlarını iyi kavramış olmaları yatmaktadır� Mitterand ve Chirac dönemine bakarsak, başbakan Chirac’ın gelecekte Mitterand gibi “buyurgan” bir başkan olma ümidi büyük rol oynamıştır� Tabii ki, bu durumun tam tersi, zıtlaşma ve kavgadan taraftar olan birlikte yaşama dönemleri de gündeme gelebilir, bu her zaman bir ihtimaldir� Fransa’daki uygulamadan kaynaklanan formül uyarınca bölünmüş çoğunluklar sorunu, başın yerini değiştirmek, kim çoğunluğu sağlarsa onun otoritesini güçlendirmek suretiyle çözüme kavuşmaktadır� Sartori’nin deyimiyle, bu durum, düşünülmüş olmasa da “anayasal büyücülüğün” en parlak ürünüdür�[73]

B. YASAMANIN İKİ MECLİSLİ YAPISI

Yöneltilen her türlü eleştiriye rağmen parlamento, demokrasinin var olmasını sağlayan vazgeçilmez bir göstergedir� Şüphesiz, bir yahut iki kanattan oluşabi-len parlamentonun varlığı, günümüzde birçok devlet yönetiminde görüldüğü üzere, gerçek demokrasinin teminatı için yeterli değildir�[74] Ancak parlamento, yöneten çoğunluğu ve muhalefeti karşı karşıya getirerek yasama fonksiyonunun işletildiği ve bu fonksiyonun yerine getirilmesi amacıyla tartışmaların yapıldığı önemli bir zemindir� Bu noktadan itibaren Fransa’da geçerlik gösteren hükümet sisteminin önemli bir parçası olan ve Fransız demokrasisinin temelini oluşturan Millet Meclisi ve Senatoya ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır�

1. Millet Meclisi

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Millet Meclisinin temsil edici karakteri Senatoya kıyasla tartışmasız bir üstünlüğe sahiptir�[75] Millet Meclisi, toplam üye sayısı 577’dir ve tek dereceli seçimle seçilirler�[76] Bunlardan 555 milletve-kili, anavatandan seçilirken geriye kalanlar ise, denizaşırı bölgeler ve denizaşırı yöresel yönetimlerden gelmektedir�[77] Millet Meclisi beş senelik bir yasama dönemi için oluşturulmaktadır� Millet Meclisi, halkın kendilerini temsil eden milletvekillerini gönderdikleri bir meclistir� Yani kaynağını halkın tercihlerinden

[73] A�g�e�, s� 166�[74] Yves Mény, Le Système Politique Français, 2� Baskı, Paris: CLEFS Politique Montchrestien,

1993, s� 83�[75] A�g�e�, s� 85�[76] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06�2012)� 1958

Fransız Cumhuriyeti Anayasasının 24� maddesinde düzenlenmiştir� Madde başlığı “Parlamento”dur�

[77] Eroğul, a�g�e�, s� 161� 2012 yılı itibariyla, iki yeni denizaşırı yöresel yönetim yaratıldığından milletvekili sayısı 579 olacaktır�



HA

KE

ML

İ

almaktadır� Bir başka ifadeyle, her bir meclis üyesi, hiçbir emredici vekâlete bağlı olmaksızın seçilir�[78]

Millet Meclisi üyeliği, bölge genel meclis üyeliği, il genel meclis üyeliği, en az 3500 nüfuslu bir belediyede belediye meclis üyeliği ile bağdaşmaktadır� Fakat artık milletvekilleri görevlerini bırakmadıkça Avrupa Parlamentosu üye-liği, belediye başkanlığı ya da başkan yardımcılığı yapamamaktadır� Bununla beraber, öğretim üyeliği milletvekilliği ile bağdaşmaktadır�[79] Millet meclisinde de yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı olarak ikili bir ayrıma tabi tutulan yasama bağışıklıkları söz konusudur�[80]

Yasama sürecinde yürütmenin egemenliğini pekiştirmek için anayasanın sunduğu önemli bir yol vardır� Buna göre, başbakan belli bir metnin kabulünü sağlamak için Millet Meclisi önünde hükümetin siyasal sorumluluğunu ortaya atabilir� Eğer yirmi dört saat içerisinde meclis üye tam sayısının onda biri ora-nında bir güvensizlik önergesi söz konusu olmazsa tasarı, yasalaşır�[81]

2. Senato

Duverger’ye göre iki kanatlı bir parlamento yapısı eşitliği sağlamaya uzaktır� Şöyle ki, her iki kanadın üyelerinin statüleri ve iç yapılanmaları hemen hemen benzerlik göstermekle beraber, Senatonun yetkileri oldukça sınırlıdır� Örne-ğin, Senatonun hükümeti düşürme imkânı olmadığı gibi Millet Meclisinde oylanan kanunların kesin olarak kabulünü geciktirmek haricinde, onlara karşı durması söz konusu değildir�[82] Senato, Fransa’da cumhuriyetin kurulmasını ılımlı monarşi yanlılarına kabul ettirmek için cumhuriyetçilerin, 1875 yılında ödemek zorunda kaldıkları bir bedeldir�[83] Senato, 24 Şubat 1875 tarihli kanun ile tesis edilmiştir�[84]

[78] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06�2012)� 1958 Fransız Anayasasının 27� maddesinde düzenlenmiştir�

[79] Eroğul, a�g�e�, s� 162�[80] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, (20�06�2012)� 1958

Fransız Cumhuriyeti Anayasasının 26� Maddesinin 1� Fıkrasında yasama sorumsuzluğu şöyle bir ifadeyle düzenlenmiştir: “Parlamentonun hiçbir üyesi, görevini ifa ederken ileri sürdüğü fikirlerden ve kullandığı oylardan dolayı kovuşturulamaz, aranamaz, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”; yine aynı maddenin 2� Fıkrasında ise yasama dokunulmazlığı düzenlenmiştir: “Parlamentonun hiçbir üyesi, suç ve kabahatlerinden dolayı ait olduğu meclisin izni olmaksızın tutuklanamaz, hürriyetini kaldırıcı veya sınırlandırıcı tedbirlere tabi tutulamaz. Ancak ağır cezalık suç veya suçüstü hali yahut kesin mahkûmiyet durumlarında bu izin gerekli değildir.”

[81] Eroğul, a�g�e�, s� 173�[82] Duverger, Le Système Politique Français, s� 338�[83] A�g�e�, s� 339�[84] Claude Nicolet, L’idée Républicaine en France 1789-1924, Gallimard, 1994, s� 165�; İlhan

Arsel, “Üçüncü Fransız Cumhuriyetinde Senato”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, s� 98’de belirtildiği üzere, Fransa Üçüncü Cumhuriyet Anayasası



HA

KE

ML

İ

Dönemin koşulları dâhilinde ele alındığında cumhurbaşkanı, “taçsız bir kral” olarak nitelendirilebilir� Zira doğrudan demokrasinin yokluğu söz konu-sudur� Anayasaya değin konularda milletvekillerinden oluşan meclis ve bu meclise oranla daha üstün bir konumda olan Senato, dönemin en fazla üzerinde konuşulan temel noktalarını oluşturmaktadır�[85] Tüm bunlara bir de, cumhur-başkanının Senato ile anlaşarak milletvekillerinden oluşan meclisi dağıtabilme prensibini; anayasanın sessiz kalarak, devlet ve kilise arasında anlaşmayı tanıması ve açık bir şekilde Tanrı’nın varlığının kabul etmesini de ekleyince, cumhuriyet sözcüğünün resmi anlamda tanınmasının cumhuriyetçilere çok pahalıya mal olduğu düşünülebilir�[86]

Senato, yerel yönetimlerin temsiline odaklanan bir meclistir� Senato’da 331 senatör bulunmaktadır� 2011 yılı için bu sayı 348’dir ve bunlar arasından 326 senatör anavatandan seçilirken geriye kalanları ise Fransa dışında oturan Fransızlar seçmektedir�[87] Görev süresi altı yıl olan senatonun her üç yılda bir, yarısı için kısmi yenileme söz konusudur� Senato üyeleri, yasama sorumsuzluğu ve yasama dokunulmazlığından faydalanır�[88] Senatoda yapılan tartışmalar, Millet Meclisinde daha önce oylanmış olan metinlere ilişkin düzeltmelerin ileri sürülerek iyileştirilmelerini sağlar� Bu bakımdan, senatonun sağladığı fren mekanizması genellikle faydalı neticeler ortaya çıkarmaktadır�[89]

Fransa’da oldukça ilginç olan bir husus, yasa alanının anayasa tarafından sınırlandırılmasıdır� Belirlenen alan dışındaki konuları düzenleme yetkisi, yürütme erkine bırakılmıştır� Bir metnin yasalaşabilmesi için her iki meclis tara-fından da kabul edilmesi gerekmektedir� Eğer anlaşma sağlanamazsa, ilgili konu ikişer defa daha görüşülür� Bir sonuca varılamazsa, başbakan konu hakkında bir karma komisyon kurulmasını talep edebilir� Karma komisyon anlaşmaya varamamışsa yahut komisyon metni meclislerin biri yahut ikisinde birden reddedilmişse Millet Meclisi’nden son kararı vermesi istenebilir�[90]

üç ayrı kanundan oluşmuştur� Bunlar sırasıyla; 24 Şubat 1875 tarihli Senatonun kuruluşuna dair kanun, 25 Şubat 1875 tarihli Kamu organlarının teşkiline dair kanun ve son olarak, 16 Temmuz 1875 tarihli Kamu organlarının ilişkilerine dair kanundur� ; http://mjp�univ-perp�fr/france/co1875�htm, (28�08�2012)�, 25 Şubat 1875 tarihli kanunun 1� Maddesinin ilk fıkrası şöyledir: “Yasama kuvveti, senato ve milletvekillerinden oluşan meclis tarafından yerine getirilmektedir.”; 2� Maddesi: “Cumhurbaşkanı, Senato ve milletvekillerinden ibaret meclisin birleşiminden oluşan Ulusal Meclis nezdinde mutlak çoğunlukla seçilir. Yedi yıl için tayin edilir. Yeniden seçilebilir.”

[85] Nicolet, a�g�e�, s� 166�[86] A�g�e�[87] Eroğul, a�g�e�, s� 161�[88] http://www�assemblee-nationale�fr/connaissance/constitution�asp, ( 20�06�2012)� 1958

tarihli Fransız Anayasasının 26� maddesinde düzenlenmiştir�[89] Duverger, Le Système Politique Français, s�341� [90] Eroğul, a�g�e�, s� 173�



HA

KE

ML

İ

SONUÇ

Yarı başkanlık sisteminin işleyişi ilk bakışta istikrarı sağlar nitelikte görü-lebilir� Zira devlet başkanının, doğrudan halk tarafından seçilmesi söz konusudur� Ancak sıkıntılı olan taraf, yürütme organının, başkanlık

rejiminde olduğu gibi tek başlı bir yapı arz etmemesidir� Diğer bir anlatımla, cumhurbaşkanının, yasamanın çoğunluğuyla aynı siyasi çizgide olmadığı hallerde zorunlu olarak çoğunluğun başbakanı ile birlikte yaşamak zorunda kalmasıdır� Burada siyasi uzlaşma kültürü, toplumsal yapı, gelenekler devreye girmektedir�

Cumhurbaşkanının yasama çoğunluğu ile aynı siyasi çizgide bulunduğu olasılığından yola çıkarsak da yürütmenin koşullar gereği tek elde toplanması gündeme gelecektir� Esasen bu noktada demokrasi kültürünün çok sağlam temellere dayalı olması gerekmektedir� Eğer böyle bir yapı kurulamamışsa, “tek adam yönetimi”nin işlerlik kazanabilecek olması pek şaşırtıcı olmamalıdır� Kaldı ki, tipik bir yarı başkanlık sistemi olan Fransa’da, 1995 yılında yapılan cumhurbaşkanlığı seçiminde kazanan tarafın kazancında ne kadar küçük bir farkın rol oynadığını gösteren bir örnek yaşanmıştır� Chirac, ikinci turda oyla-rın %52,6’sını almış, diğer aday, Jospin ise, oyların %47,4’ünü kazanmıştır�[91] Bu demek oluyor ki, halkın büyük çoğunluğunun başka bir adayı desteklediği durumlarda, meydana gelebilecek tek elde toplanan yürütme olgusu toplumda rahatsızlık yaratabilir� Ayrıca bu konuyla yakından ilgili olan önemli bir başka husus daha vardır� O da, Fransa’da cumhurbaşkanı seçilen kişinin, parti genel başkanlığından istifa etmek zorunda kalmamasıdır� Yani, cumhurbaşkanı seçilen kişi, aynı zamanda geldiği siyasi partinin lideri olmaya devam eder�

Bir cumhurbaşkanının toplumun geniş kesimlerinin tercihini yansıtma-yabileceği durumları ele alırsak, salt halk tarafından gerçekleştirilen seçimin, sistemi ne derece “yüksek demokrasi” değerleri ile buluşturacağı da tartışmalı bir konudur� Diğer bir konu da, pek çoklarınca ileri sürülen hesap sorulabilir-lik meselesidir� Yarı başkanlık sistemi bu konuda çözümü hayli zor sorunlara yol açabilecek niteliktedir� Biz bu noktada birkaç soru sormakla yetinelim: Gerçekten, halk tarafından seçilmiş cumhurbaşkanı ile yasama organındaki çoğunluğa göre oluşmuş hükümetin farklı siyasi görüşte olmalarını ifade eden birlikte yaşama dönemlerinde yaşanabilecek bir başarısızlıktan ötürü, seçim sırasında seçmen kimden hesap soracaktır?[92]

Meşruluklarını aynı kaynaktan alan cumhurbaşkanı ve hükümetin, belli bir konuda zıtlığa düşmesi ihtimali halinde hangisinin isteği gerçekleşebilecektir?

[91] Onar, a�g�e�, s� 378�[92] A�g�e�, s� 380�



HA

KE

ML

İ

Uzlaşma kültürünün zayıf olduğu toplumlarda, böyle bir durumun siyasi krize yol açmaması düşünülemez�[93]

Yarı başkanlık rejimi ile istikrara yelken açılabileceği düşüncesinde olanlara verilebilecek bir diğer örnek de Rusya’dır� Yeltsin’in Mart 1998’de başlattığı başbakanların birini görevden alıp diğerini göreve getirme süreci, 31 Aralık 1999’da Yeltsin’in istifası ile sonuçlanmıştır� Bu süreçte yaşanan hükümet krizleri neticesinde, on yedi ay içerisinde, toplam dört başbakan değişmiş ve nihai olarak cumhurbaşkanı istifa etmiştir� Bu da, bir kez daha demokrasi kültürünün ne denli önemi haiz olduğunu göstermektedir�

Yarı başkanlık sisteminin işleyişi zaman içerisinde özellikle de birlikte yaşamanın zorunlu olduğu dönemlerde zorlaşabilmektedir� Toplumsal ve siyasal yapıları itibariyla uzlaşmaktan yoksun, uzlaşma alışkanlığı olmayan toplum-larda, sistemin istikrar sağlayabilme olasılığı da ortadan kalkmaktadır� Aksine, kurtulmak için bir çare olarak görülen sistem, hükümet krizlerinin artmasına sebep olabilmektedir� Uzlaşmanın tek başına yeterli olmayacağını açıklıkla söyleyebiliriz� Bu çerçevede, uzlaşmayı sağlayabilecek olan demokrasi teme-linin var olması büyük önem arz etmektedir� Fransa’nın bugüne kadar ciddi bir kriz yaşamamış olması bundan sonra da yaşamayacak olması anlamına gelmemektedir� Bugüne kadar tecrübe edilmiş birlikte yaşama dönemlerinin kazasız atlatılması, durumun gereğine göre rollerin üstlenilmesiyle söz konusu olabilmiştir� Böyle bir tablonun oluşumunda demokrasi zeminin sağlamlığının ve uzlaşmaya yatkınlığın payı büyüktür�

[93] A�g�e�, s� 381� Örneğin, Şili 1973’te sosyalist başkan Allende ile sağcı çoğunluğun yer aldığı yasama organı arasındaki görüş ayrılığının yarattığı kriz neticesinde, 11 Eylül 1973’te askeri darbe olmuş ve Allende intihar etmiştir� ; Duverger, “L’expérience française du régime semi-présidentiel”, Duverger (Yön�), Les Régimes Semi-Présidentiels, s� 50’de belirtildiği üzere, bazı yazarlar yarı başkanlık rejimin çift başlı yürütme yapısını şu şekilde özetlemiştir: Kötü giden her şey başbakanın hatası, iyi giden her şey de devlet başkanına aittir� Ancak Fransa’da halk gayet iyi bilir ki, üstün otorite Elysée’de ikamet etmektedir�



HA

KE

ML

İ

KAYNAKLAR

Kitaplar

Ataöv Türkkaya, Federasyon Başkanlık Yarı Başkanlık, İstanbul: 2011.

Chantebout Bernard, Droit Constitutionnel, Paris: 2007.

Çam Esat, Devlet Sistemleri, İstanbul: 1993.

Duverger Maurice, “Le Concept de régime semi-présidentiel”, Maurice Duverger (Yön.), Les Régimes semi-présidentiels, Paris: 1986.

Duverger Maurice, “L’expérience française du régime semi-présidentiel”, Maurice Duverger (Yön.), Les Régimes semi-présidentiels, Paris: 1986.

Duverger Maurice, Le Système Politique Français, 1996.

Eroğul Cem, Çağdaş Devlet Düzenleri İngiltere, Amerika, Fransa, Almanya, 2010.

Fendoğlu Hasan Tahsin, Başkanlık Sistemi Tartışmaları (Stratejik Düşünce Enstitüsü Analiz), Ankara: 2010.

Gözler Kemal, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Bursa, 2001.

Gözler Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş, Bursa: 2008.

Gürbüz Yaşar, Karşılaştırmalı Siyasal Sistemler, İstanbul: 1987.

Mény Yves, Le Système Politique Français, Paris: 1993.

Nicolet Claude, L’idée Républicaine en France 1789-1924, Gallimard, 1994

Pactet Pierre, Institutions Politiques Droit Constitutionnel, Paris: 1997.

Sartori Giovanni, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine Bir İnceleme, Çev. Ergun Özbudun, Ankara: 1997.

Teziç Erdoğan, Anayasa Hukuku, İstanbul: 2006.

Turhan Mehmet, Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası, Diyarbakır: 1989.

Makaleler

Arsel İlhan, “Üçüncü Fransız Cumhuriyetinde Senato”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, ss. 97-144.

Bayındır M. Savaş, “Kıta Avrupası’nda Yarı-Başkanlık Rejimi Örnekleri ve Bir Değerlendirme”, Kamu Hukuku Arşivi, Eylül 2007, ss. 116-126.

Beceren Ertan ve Kalağan Gökhan, “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sistemi; Türkiye’de Uygulanabilirliği Tartışmaları”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 11, 2007, ss. 163-181.

Cohendet Marie-Anne, “Quel Régime Pour La VI e République?”, Revue Du Droit Public, No 1/2, 2002.



HA

KE

ML

İ

Houillon Philippe, “Le Controle Extraordinaire Du Parlement”, Pouvoirs, no 134, 2010, ss. 59-69.

Levade Anne, “Les Nouveaux Equilibres de la V e Républic”, Revue Français de Droit Constitutionnel, no. 82, 2010, ss. 227-256.

Onar Erdal, “Türkiye’nin Başkanlık Veya Yarı Başkanlık Sistemine Geçmesi Düşünülmeli Midir?”, 2001, ss. 362-389.

Stéfanini Marthe Fatin-Rouge, “Le Conseil Constitutionnel Dans la Révision Constitutionnelle du 23 juillet 2008 Sur la Modernisation des Institutions”, Revue française de Droit constitutionnel, no.78, 2009, ss. 269-298.

Uluşahin Nur, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: Yarı-Başkanlıktan İki Başlı Yürütme Yapılanmasına”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 2, 2003, ss. 199-233.

Une V e République Plus Démocratique, Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V e République

Yücel Bülent, “Yarı-Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 4, 2003, ss. 335-364.

İnternet Kaynakları

Özgün Özçer, “Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www.tepav.org.tr, (23.05.2012).

Nitas Koraltay, “Fransa Yönetim Sistemi”, http://www.arem.gov.tr, (18.06.2012).

http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp, (20.06. 2012).

http://www.senat.fr/rap/199-426/199-4261.html, (20.06.2012)

http://www.bbc.co.uk, (23.06.2012).

http://www.agoravox.fr/actualites/politique/article/mandat-presidentiel-1-histoire-d-39084, (23.06. 2012).

http://www.diplomatie.gouv.fr, (23.06.2012).

“GS. Üniversitesi-Eric Sales: Başkanlık sisteminde sınırsız otoriteyi dengelemek şart”, http://www.euractive.com, (28.07.2012).

http://www.lemonde.fr, (28.07.2012)

http://mjp.univ-perp.fr/france/co1875.htm, (28.08.2012).

Makaleler

Articles

* İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.

Hırsızlık Suçları

Prof. Dr. Ersan ŞEN*

Hırsızlık Suçları / ŞEN


Öz

Bu çalışmamızda, Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısım, onuncu bölümde “Malvarlığına Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenen hır-sızlık suçu hakkındaki maddeler esas alınmak suretiyle açıklamalara yer verilmiştir. Mülkiyet hakkı, menkul mal gibi hırsızlık suçlarında korunması gereken hukuki menfaatler ile suçun unsurları hakkında, Yargıtay kararları dikkate alınmak suretiyle görüşlerimize yer verdik.

Anahtar Sözcükler: Hırsızlık, mülkiyet hakkı, menkul mal, Yargıtay, zilyetlik, suça teşebbüs, özel kast, nitelikli hırsızlık, kullanma hırsızlığı.

Theft Crimes

ABSTRACT

n this study theft crimes which is regulated in second chapter, titled as “offences against individuals”, at the 10th section under the title of crimes against private property of Turkish Criminal Law, have been discussed on the basis of articles. Our opinions about, legal benefits that must be protected in the theft crimes such as ownership right, personal property and elements of the crime have been expressed taking account of court of appeal’s decisions.

Keywords: Theft, ownership right, personal property, court of appeal, possesion, criminal attempt, intent, qualified theft, compalint.



Genel Açıklama

Kanun koyucu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının onuncu bölümünde, “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlığı altında 141 ila 147� maddelerde hırsızlık suçunu tanımlamış,

bu suçun unsurlarını, nitelikli hallerini, cezaya etki eden sebepler ile özel bazı konuları düzenlemiştir� Böylece, 1982 Anayasası’nın 35� maddesi ile kişi hak ve hürriyetleri kapsamında güvence altına alınan mülkiyet hakkının, malı kullanma hakkının, geniş bir ifadeyle malvarlığı üzerindeki hakların “hukuki yarar” sayılıp korunması amaçlanmıştır� Bu koruma, sadece menkul mala sahip olmakla sınırlı tutulmamış, bunun ötesinde malın kullanma hakkını elinde bulunduranın hukuki yararını da kapsamına almıştır�

Türk Ceza Kanunu, sadece malın mülkiyetine sahip olanın değil, malın mülkiyetini elinde bulundurmamakla birlikte, malı kullanma yetkisine sahip olanın hakkını da gözetmiştir� Bu noktada, Anayasa m�35’in malı elinde bulun-duranın kullanım hakkını, bir başka ifade ile zilyetlik hakkını düzenlemediği iddia edilebilir� Bu düşünceye katılmadığımızı, malı hukuka uygun yol ve yöntemlerle elinde bulunduran kişinin mülkiyet hakkından kaynaklanan bazı hakları kullanabileceği, dolayısıyla başkalarının da bu elinde bulundurma ve buna bağlı hakları saygı göstermesi gerektiği tartışmasızdır� Yeni Türk Ceza Kanunu m�141/1’de de, “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı” ifadesi kullanılarak, bu mesele çözüme kavuşturulmuştur�

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, elektrik hırsızlığının suça konu olup olmayacağı, izinsiz elektrik kullananların hırsızlık suçunu işlemiş sayılıp sayılmayacağı, bu fiilin hırsızlık suçu sayılması halinde “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ihlal edilmiş olup olmayacağının çokça tartışıldığı, bu tartışmaların önüne geçmek amacıyla 3756 sayılı Kanunla 1991 yılında Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 491� maddesine, “Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.” hükmünün eklendiği ve bu hükme Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 141� maddesinin ikinci fıkrasında da yer verildiği görülmektedir� Şimdi aynı tartışmalar, bilgisayarda kayıtlı bulunan



bilgilerin izinsiz alınmasında da yaşanmaktadır� Menkul, yani elle tutulup gözle görülür nitelikte taşınır mal olmayan ve iktisadi değer taşıyan enerji kapsamına da girmeyen bilgisayarda kayıtlı her türlü program, bilgi ve verilerin sahip veya kullanıcısının izni olmaksızın bir başkası tarafından faydalanmak için bilgisayardan alınması, kopyalanması veya bir başka yere gönderilmesi fiilleri, Yeni Türk Ceza Kanunu m�141 (basit hırsızlık) ve m�142 (nitelikli hırsızlık) sayılmayacaktır� Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre, kanun koyucu tarafından tartışmasız ve net bir şekilde suç olarak tanımlanıp cezası gösterilmiş fiilin icra edilmesi halinde failin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir� Her ne kadar zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait bilgisayarda bulunan programın, bilgi veya verinin izinsiz alınması hırsızlık suçunun unsur-larına benzerlik gösterse de, bu suçun kanuni ve maddi unsurlarında taşınır mal ile iktisadi değer taşıyan enerji üzerindeki kullanım hakkına izinsiz son verilmesi öngörülerek, bu nitelikte olmayan diğer program, bilgi ve veriler kapsam dışı bırakılmıştır� Bilgisayarda bulunan program, bilgi veya verilerin de hırsızlık suçunun kapsamına alınması düşünülmekte ise, bu konuda “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun düşecek biçimde tanımlama yapılması gerektiği tartışmasızdır� Şu an için bilgisayarda bulunan program, bilgi veya verilerin izinsiz alınması fiilleri, ancak Türk Ceza Kanunu’nun 239� madde-sinde düzenlenen ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması ile 244� maddesinde düzenlenen bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarının unsurları dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmelidir�

29�03�2010 gün, 2009/23625 E� ve 2010/3600 K� sayılı kararında Yargıtay 11� Ceza Dairesi, internet bankacılığı şifresinin kırılması suretiyle başkasının hesabında bulunan parayı kendisinin ve yakınlarının hesabına aktaran ve bu yolla haksız menfaat temin eden failin eyleminin, “Nitelikli hırsızlık” hallerini ve cezalarını düzenleyen TCK m�142/2-e kapsamında “bilişim sisteminin kul-lanılması suretiyle hırsızlık suçu” sayılması gerektiğini belirtmiştir[1]� Yargıtay 11� Ceza Dairesi bu ilamında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17�11�2009 günü oyçokluğu ile verdiği 2009/11-193 E� ve 2009/268 K� sayılı kararını esas

[1] Yargıtay 11� Ceza Dairesi’nin 24�12�2009 gün, 2009/12066 E� ve 2009/16721 K� sayılı aynı yönde başka bir ilamına göre, ”Sanıkların, katılana ait internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna kısa mesaj olarak gelen işlem şifresini ele geçirip kullanarak, katılanın banka şubesindeki hesabından sanığın adına kayıtlı aynı bankanın bir başka şubesine havale yapmak suretiyle çekilen parayı paylaşmaktan ibaret sübutu kabul edilen eylemin; sanıkların kastının, katılana ait parayı rızası hilafına elde etmek olması nedeniyle, daha özel bir düzenleme getiren TCK m�142/2-e’de öngörülen bilişim sistemi kullanılarak hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle haksız menfaat sağlama suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”�



almıştır� Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre, “… failin eylemdeki kastı, katılanın banka hesabında bulunan taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi hesabına geçirmeye katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla mevcut veriyi başka bir yere gönder-mekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alıp mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın, katılanın internet bankacığında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla ola-yımızda, 5237 sayılı TCK m.142/2-e’de düzenlenen ‘bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Sanığın eyleminin TCK m.142/2-e de düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında, ‘bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme, değiştirme veya başka yere gönderme’ fiillerini suç olarak düzenleyen 244. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır”�

Çoğunluk görüşüne katılmayan muhalif Kurul üyesi Kubilay Taşdemir’e göre ise, “… 141/1’in yazılışından çok net anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır. Maddenin ikinci fıkrasında, ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmıştır. Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabii ve suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü ortada taşınabilir bir mal yoktur (TCK m.163’ün gerekçesi). Taşınır mal, aynı zamanda eşya (şey) anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır yani, menkul bir maldır. O halde suçun konusunu oluş-turacak malın bu tanıma uygun, yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal, mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir. Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir. Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirt-tik. Somut eylemimize göre, parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tanımlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleye-bilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde, TCK m. 2’de maddesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. … Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Bu eylem, TCK m.244/4’de tanımlanan ‘var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması’ suçunu oluşturur. … TCK, ‘veri’ kavramını taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak, elde edilen haksız edinimleri hırsızlık



suçu olarak nitelendirmek, Türk Ceza Kanunu’ndaki ‘suçta ve cezada kanunilik’ ve ‘kıyas yasağı’ ilkeleri karşısında olanaklı değildir …”�

Yukarıdaki karara konu olan mesele ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çoğunluk görüşüne katıldığımızı belirtmek isteriz� Karara konu olayda, bilgi-sayarda mevcut bilgi, veri veya programın izinsiz alınması veya gönderilmesi değil, bilişim sistemine kayıtlı bilgilerin kullanılması ve internet bankacılığı vasıtasıyla taşınır mal özelliğine sahip paranın bir başkasının hesabına izinsiz nakledilmesi, yani başkasının parasının fail tarafından izinsiz alınması fiili mevcuttur� Bu fiil, TCK m�244’ün koruduğu hukuki yarar anlamında veriler odaklı olmadığı gibi, bu verilerin üzerinden yarar sağlanmasını, örneğin verilerin başkasına satılmasını veya menfaat karşılığı kullanılmasını kapsamamaktadır� Suça konu fiil, bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle paranın bizzat alınıp götürülmesini değil, fakat bulunduğu yerden el değiştirmesini, zilyedin hakimiyet ve kullanım alanından izinsiz çıkarılması ile icra edilmiştir� Burada hukuki yarar, bilişim sistemi ve verinin değil, bizzat taşınır bir malın zilyedin rızası dışında bulunduğu yerden alınması sonucunda zedelenmektedir� Gerçekten de TCK m�141/1, taşınır bir malın bulunduğu yerden alınmasından bahsederken, malın ne şekilde götürüldüğünü ayrıca tanımlamayıp, taşınır mal üzerinde zilyedinin tasarruf olanağına son verilmesini dikkate alıp, hırsızlık suçu saymıştır� Hükmün gerekçesine göre de, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca, suç da tamamlanır”�

Netice itibariyle; bilişim sisteminde bulunan bir veri, bilgi veya programın izinsiz olarak başka yere gönderilmesi veya bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçu olmamakla birlikte, bu yolla başkasına ait para üzerinde zilyedinin tasarruf olanağını kaldırarak, paranın başka yere gönderilmesi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir� Bu noktada, suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırılık olmadığı gibi kıyas yasağının ihlal edildiğinden de söz edilemez�

Aşağıda, hırsızlık suçunun basit hali, nitelikli halleri, bu suçun gece vakti işlenmesi, daha az cezayı gerektiren haller, kullanma hırsızlığı ve zorunluluk halinden hareketle işlenen hırsızlık suçu hakkında maddeler itibariyle ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir�

Açıklamalarımızın son kısmında ise, herhangi bir yoruma girmeksizin Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun Tasarısı’nın çalışma konumuzla ilgili 60, 62 ve 63� maddeleri ile bu maddelerin gerekçelerine yer verilecektir�



Hırsızlık

MADDE 141–(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir�

(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır�Açıklama: 141� madde, klasik bir suç tipi olan “hırsızlık” fiilinin tanımını

yapmıştır� Hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar, 1982 Anayasası’nın 35� maddesi ile güvence altında bulunan kişinin mülkiyet hakkı olarak gözükmekte-dir� Ancak esas itibariyle hırsızlık suçu, sadece mal üzerindeki mülkiyet hakkını korumayıp, bunun da üstünde malın maliki olmayıp zilyedi durumundaki elinde bulunduranın zilyetlik hakkını korur� Bu sebeple 141� madde, malın malikini değil, esas olarak malı elinde bulunduran zilyedin “elinde bulundurma hakkı”nı korumuştur�

Maddenin birinci fıkrası, menkul, yani taşınır bir malın hırsızlık suçunun konusunu oluşturacağını ifade etmiştir� Böylece, elinde bulunduranın rızası olmaksızın taşınır bir malın alınmasının önlenmesi hedeflenmiştir� Buradaki zilyetliğin asli olmasına, yani mülkiyete dayalı bulunmasına gerek yoktur� Fer’i zilyetlik durumunda da maddenin tatbik imkanı bulunmaktadır� Malın mül-kiyetine sahip olmaksızın elinde bulunduran kişiye karşı da hırsızlık suçunun işlenebilmesi mümkündür� Örneğin, kiracılık, emanet ilişkisi gibi hukuki sebep-lerle bir taşınır malın maliki tarafından üçüncü kişiye bırakılması durumunda hırsızlık suçu, malı o an elinde bulunduran üçüncü kişiye karşı da işlenebilecektir�

Kanun koyucu, hırsızlık suçunun zilyede karşı işlenebileceğini ifade etmekle, sadece malı o an elinde bulunduran kişiye işaret etmemiş, hem fer’i zilyedin, yani malı o an elinde bulunduranın ve hem de asli zilyedi, yani malın malikinin hukuki yararını korumayı hedeflemiştir�

Kanaatimizce, zilyetliğin haklı veya haksız olması da önemli değildir� Mağdur, bir taşınır malın haksız zilyedi olabilir, fakat somut olayda fail tara-fından mağdurun izni olmaksızın taşınır mal bulunduğu yerden alındığında, yine hırsızlık suçu işlenmiş sayılacaktır� Bunun yegane istisnası olarak, taşınır malı kendisinden çalınan zilyedin tekrar malını hırsızdan alması gösterilebilir� Eğer zilyet, suçüstü halinde veya suç işlendikten hemen sonra saldırıya uğrayan hakkını müdafaa etmek, yani zilyetliğini korumak amacıyla malı almışsa, bu fiil yönünden bir hukuka aykırılık gündeme gelmeyecektir� Bunun dışında, araya zaman girdikten sonra mağdur tarafından malın hırsızdan geri alınması halinde, elbette TCK m�141’in ihlali gündeme gelmeyecek, ancak TCK m�150’de düzen-lenen “ihkakı hak” müessesesinin tatbiki tartışılabilecektir� Kanaatimizce, malı hırsızdan geri alan asıl malik açısından hırsızlık suçu oluşmaz, çünkü failde hır-sızlık suçunu işlemek suretiyle menfaat sağlama kastı bulunmamaktadır� Burada



fail, mülkiyeti kendisine ait olan bir malı geri aldığına ve hakkını koruduğuna inanmaktadır� Dolayısıyla bu hususu, TCK m�26/1’de düzenlenen “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında değerlendirmek gerekir� Burada TCK m�150’nin de uygulanması mümkün değildir� TCK m�150’ye göre, “Kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır”� Malı çalan hırsız ile asıl malik arasında hukuki ilişkiye dayanan bir alacak ve bunun tahsili durumu sözkonusu değildir� Bu durumda, asıl malik tarafından malın failin elinden alınması hırsızlık ve yağma suçları kapsamında değerlendirilmeyecek, fakat asıl malikin malı alırken varsa işlediği tehdit ve cebir fiilleri ayrıca ilgili ceza normlarına göre cezalandırılacaktır�

Burada taşınır malın zilyedinin rıza yokluğunun açık bir şekilde ilan edil-mesine ihtiyaç bulunmamaktadır� Bir başka ifadeyle zilyet, malı elinde bulun-dururken bir başkası tarafından o malın bulunduğu yerden alınmasına açık veya örtülü rıza gösterdiği tespit edilmedikçe, suça konu malın bulunduğu yerden alınmasında mağdurun rızasının olmadığının kabulü gerekir� Belirtmeliyiz ki, suça konu malın, suçun icra anında mutlak şekilde fiilen zilyedinin elinde bulunmasına gerek yoktur� Özellikle evde veya işyerinde, yani kapalı mahallerde işlenen hırsızlık suçlarında, taşınır malların zilyedinin çoğunlukla olay yerinde bulunmadığını görmekteyiz� Her ne kadar ispat yükü iddia edene, dolayısıyla mağdura karşı hırsızlık suçunun işlendiğini ileri sürene ait olduğu kabul edilse bile, esasında taşınır malın zilyedinin rızası ile bulunduğu yerden ve hatta zilyedin kendisinden aldığının veya malın alınmasına zilyedin önceden rıza gösterdiğinin fail tarafından ortaya konulması gerekir� Mağdurun rızasının varlığı halinde, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için aranan şart oluşmayacağı gibi, TCK m�26/2’de düzenlenen “mağdurun rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin varlığı kabul edilecek ve suçun hukuka aykırılık unsuru da oluşmayacaktır�

Hırsızlık suçunun maddi unsurunun gerçekleşebilmesi için, fail tara-fından zilyedinin rızası olmaksızın malın bulunduğu yerden alınmasına yönelik icra hareketlerinin tamamlanmış olması gerekir. Fail, zilyedinin rızası olmaksızın malı bulunduğu yerden almakla hırsızlık suçunu işlemiş sayılır� Bu sebeple, hırsızlık suçunun neticesi harekete bitişik suç olduğu, yani ani suç olarak kabulünün gerektiği ileri sürülmektedir� Ancak belirtmeliyiz ki, gerek “eksik teşebbüs” olarak bildiğimiz durumda ve gerekse failin çaldığı taşınır mal üzerinde hakimiyet kurması ile hırsızlık suçunun tamamlandığının kabulünün gerekeceği “tam teşebbüs” durumunda, bu suçun teşebbüse elverişli olduğu düşünülebilecektir� Failin taşınır malı çalmak için yaptığı plan ve temin ettiği vasıtalar hazırlık hareketi sayılmakla birlikte, bu plan ve vasıtalardan hareketle hırsızlık suçunun icra hareketlerine başlaması, fakat elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerini tamamlayamaması durumunda, TCK m�35’de düzenlenen



“suça teşebbüs” müessesesinin varlığı gündeme gelecektir� Örneğin, failin taşı-nır malı almak için harekete geçip, tam malı bulunduğu yerden alacağı sırada yakalanması halinde suça teşebbüs halinin varlığından bahsedilecektir�

Bundan başka, fail hırsızlık suçunun tüm icra hareketlerini tamamlamış ve taşınır malı bulunduğu yerden almış olabilir� İşte bu durumda, hırsızlık suçunun gerçekleştiği, taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suçun neticesinin tamam olduğu, ayrıca bir de failin çaldığı malı tümü ile hakimiyet alanına geçirmesinin gerekli olmadığı ileri sürülebilir� Fail, malı bulunduğu yerden almakla birlikte, mağdurun hakimiyet alanından çıkamamış veya malı kendi hakimiyet alanına taşıyamamış olabilir�

Kanaatimizce, failin taşınır malı aldığı yerin mağdura ait olması veya kont-rolünde bulunması halinde, hırsızlık suçunun neticesinin gerçekleşmediği, failin bu halde yakalanması veya taşınır malı bırakması durumunda suçun, 765 sayılı TCK m�62’de düzenlenen “tam teşebbüs” aşamasında kaldığı kabul edilmelidir� Burada geçen mağdurun hakimiyet alanı, malın fiilen bulunduğu yeri ifade etmektedir� Bunun dışında, failin çaldığı malı mağdurun hakimiyet alanından çıkarıp uzaklaşırken yakalanması veya malı düşürmesi hallerinde hırsızlık suçu tamamlanmış sayılmalıdır� Örneğin, mağdurun üzerinde veya yanında taşıdığı bir malı izinsiz alan fail icra hareketlerini bitirmiş kabul edilir� Yine fail, çaldığı malı mağdurun hakimiyet alanına giren evinden veya işyerinden çıkarmakla suçu tamamlamış sayılmalı, bunun yanında evde veya işyerinde bulunduğu sırada failin yakalanması durumunda da suçun neticesinin gerçekleşmediği kabul edilmelidir� Ancak bu düşüncenin aksi de savunulabilir� Fail, taşınır malı bulunduğu yerden almakla suçun tamamlandığı, 141� maddenin bu şekilde bir düzenleme öngördüğü, “failin malı hakimiyet alnına geçirmesi” anlamına gelebilecek açık veya örtülü bir ifadeye maddede yer verilmediği, bu maddenin anlamını genişletmenin TCK m�2’de düzenlenen “suçta kanunilik” prensibine aykırı olacağı söylenebilir� Gerçekten madde incelendiğinde, failin izinsiz aldığı mal üzerinde tasarruf hakkını kullanma imkanını elde edebilme, yani malın tümü ile failin hakimiyet alanına geçirilmesinin suçun oluşmasında aranması şartının yer almadığı görülmektedir� Ancak öyle özel durumlar olabilir ki, fail tarafından bulunduğu yerden alınan malın alınmış sayılabilmesi için mağdurun hakimiyet alanından çıkmış olması gerekebilir� Fail, malı sadece bulunduğu yerden fiilen almakla değil, o malı örneğin kapalı bulunan mekanın tümü ile dışına çıkarmakla kanun koyucunun aradığı anlamda “bulunduğu yerden alma” fiilini tamamlamış kabul edilmelidir�

Maddenin gerekçesinde, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üze-rinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir.



Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” sözlerine yer veri-lerek, suçun tamamlanması bakımından yukarıdaki tespitimiz doğrulanmıştır�

Maddede gösterilen hırsızlık fiilinin boş olan çek yaprağı veya koçanı hakkında işlenmesi durumunda, suçun işlendiği yere göre TCK m�141 veya m�142 uygulanacak, bu uygulamada TCK m�143 ve devamı hükümleri dik-kate alınacaktır� Çek yaprağı veya koçanı mağdurdan zorla alınmışsa da, bu durumda da TCK m�148 ve m�149’da düzenlenen yağma suçu gündeme gelecektir� Bundan başka, çalınan çek yaprağı veya koçanının doldurulup, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olacak şekilde kıymetli belge olarak düzenlenmesi durumunda, elbette evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçları ayrıca gündeme gelecektir�

Hırsızlık suçunun manevi unsuru, özel kast olarak gösterilmiştir. Fail, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla, zilyedinin rızası olmaksızın taşınır bir malı bulunduğu yerden almış olmakla hırsızlık suçunun manevi unsurunu tamamlamış sayılır� Maddenin gerekçesine göre, “Hırsızlık suçunun oluşabilmesi için, failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterli olup, bunun fiilen temini şart değildir. Bu yarar maddi ya da manevi olabilir”� Gerekçe hırsızlık suçunun, hem maddi ve hem de manevi unsurları yönünden açıklayıcı niteliktedir� Suçun maddi unsurunun tamamlanmış sayılmasında, menfaatin temini zorunlu görülmemiş, sadece bu maksatla hareket yeterli sayılmıştır� Suçun manevi unsurunun tamamlanma-sında ise, yalnızca suç işleme kastına değil, failin kendisine veya başkasına yarar sağlama maksadına, yani özel kastın varlığına işaret edilmiştir� Failde, hırsızlık suçunu işleme kastının ötesinde, başkasına ait taşınır bir malı izinsiz olarak kendisine veya üçüncü kişiye yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma kastının varlığı da tespit edilmelidir� Bu özel kast tipi somut olayda tespit edilemediği takdirde, fail tarafından zilyedinin rızası olmadan taşınır bir malın, sırf bulunduğu yerden alınmış olması suç teşkil etmeyecektir�

141. maddenin ikinci fıkrasında, iktisadi bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınır mal sayılacağı ifade edilmiştir� Böylece, elektrik enerjisi, her türlü gaz, tabii veya suni buharlar hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir� Kanun koyucu maddenin birinci fıkrasında, elle tutulur, gözle görülür taşınır mallardan bahsetmiş ve ikinci fıkrasında da, elle tutulmayıp, gözle görülmemekle birlikte, bir yerden bir başka yere aktarılabilen enerjinin izinsiz kullanımı suç kapsamına dahil edilmiştir�

Açıklamalarımızın bu kısmında, elverişli olmayan vasıta ve hata konula-rına da kısaca değinmek isteriz. Fail, başkasının zannı ile kendi taşınır malını ve kendisinin zannı ile başkasının taşınır malını bulunduğu yerden aldığında, bu hatasından yararlanacaktır� Fail, başkasının zannı ile kendisine ait olmadı-ğını düşündüğü, fakat kendisine ait bir taşınır malı bulunduğu yerden izinsiz



aldığında, belki hırsızlık suçunun manevi unsuru bakımından suç işlemiş kabul edilebilir, fakat suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurun oluştuğundan bahsedilemez� Bu fiilde suçun konusu olmadığından, “işlenemez suç” müessesesi gündeme gelecektir�

Fail, kendisinin zannı ile başkasının taşınır malını bulunduğu yerden izinsiz alabilir� Bu durumda da TCK m�30/1’e göre, fail içine düştüğü esaslı hatadan faydalanıp, suç işleme kastı ile hareket etmediğinden cezalandırılmayacaktır� Yine fail, hırsızlık suçunun nitelikli hallerinde hataya düştüğünde de bu hata-sından TCK m�30/2 gereğince yararlanacak ve suçun nitelikli halinden değil, basit halinden dolayı cezalandırılacaktır�

TCK m�160’da, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf fiili suç olarak düzenlenmiştir� Buna göre, kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyetliğinden çıkmış olan veya hata sonucu ele geçirilen eşya üze-rinde, iade etmeksizin veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin malik gibi tasarrufta bulunan failin cezalandırılacağı ifade edilmiştir� Yukarıdaki “hata” müessesesinden farklı olarak burada fail, eşyanın kaybedilmiş olması nedeniyle malikin zilyetliğinden çıktığını veya hata sonucu kendi eline geçti-ğini bilmekte veya devamında öğrenmekte, fakat buna rağmen kendisine ait olmayan eşya üzerinde tasarrufta bulunmaktadır� Burada, failde devam eden bir hata bulunmamaktadır� Zilyedinin elinden rızası dışında çıkan bir taşınır malı ele geçiren fail, bu durumu bildiği halde mal üzerinde tasarrufta bulunmak suretiyle hırsızlık benzeri bir suç işlemektedir�

Nitelikli hırsızlık

MADDE 142–(1) Hırsızlık suçunun;a) Kime ait olursa olsun, kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete

ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,f ) Elektrik enerjisi hakkında,İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur�(2) Suçun;a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden

yararlanarak,



b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle,c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya

kargaşadan yararlanarak,d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle

kilit açmak suretiyle,e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,f ) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat

takınarak,g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya

küçükbaş hayvan hakkında,İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur�

Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımın-dan kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır�

(3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlen-mesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur� Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur�

(4) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruş-turma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz�

Açıklama: 142. madde, hırsızlık suçunun nitelikli şekillerini saymış ve üç fıkra hallinde düzenlemiştir. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; kime ait olursa olsun, kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete açılmış yer-lerde bulunan veya kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi halinde fail hakkında uygulanacak cezanın daha ağır olacağı (iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası) ifade edilmiştir� Hükmün gerekçesine göre, “Eşyanın kurum ve kuruluş veya ibadet yerine ait bulunması veya buralarda özel muhafaza altına alınmış olması koşulu aranmamış, görevlilerin veya ibadet edenlerin özel eşyası hakkında suçun işlenmesi halinde de bu nitelikli unsurun oluşacağı kabul edilmiştir. Kamu yararı veya hizmetine tahsis edilen eşyanın bulunduğu yer önemli değildir”� Hüküm metninde, gerekçede belirtilen “özel eşya” hakkında da nitelikli suçun uygulanacağı sonucuna tereddüde yer vermeyecek şekilde ulaşılamamaktadır� Dolayısıyla, “kime ait olursa olsun” nite-lendirmesinin kamu kurum ve kuruluşları açısından yapıldığı izlenimi ortaya çıkmaktadır� Ancak hükmün bütünü ile gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, taşınır malın zilyedinin kamu kurum ve kuruluşu olması veya taşınır malın ibadethaneye ait olması zorunluluğuna ulaşılmaktadır�

Eşyanın bulunduğu yerin, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında olan veya hangi dine tahsis edilmiş olursa olsun ibadete ayrılmış yer olması



gerektiği açıktır� Hırsızlık suçunun, kamu yararına veya hizmetine tahsis edi-len mal hakkında işlenmesi durumunda ise, elbette o malın bulunduğu yerin önemi olmayacağı gibi, sözkonusu malın kapalı veya muhafaza altına alınmış bir mahalde bulunmasına da ihtiyaç yoktur� Örneğin, çocuk parkı olarak tahsis edilmiş bir alanda bulunan oyun araç ve gereçlerinin çalınması durumunda, 142� maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulama alanı bulacaktır�

Birinci fıkranın (b) bendinde; hırsızlık suçunun, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte, kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi fiili nitelikli suç olarak kabul edilmiştir� Hükmün gerekçesinde, “Bina veya etrafı çevrili eklen-tilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken, bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada, tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığında madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış, böyle kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması halinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir”� Kanun koyucu, kilit altında bulunan veya kapalı mahalde muhafaza edilen mala yönelik işlenen hırsızlık suçunda özel bir ağırlık ve tehlikelilik hali görmüştür� Hırsızlık suçunu işleme kastını taşıyan fail, kilit altında veya kapalı mahalde bulunan eşyanın bu şekilde korunmasını bile göze alarak, hırsızlık suçunu işle-meyi amaçladığından, hem faildeki kastın ağırlığı ve hem de malın muhafaza altında bulunmasına rağmen ihlal edilen hukuki yarardaki ağırlık, bu nitelikli suçun fail hakkında daha ağır ceza uygulanmasının dayanağını teşkil etmiştir�

Birinci fıkranın (c) bendinde; hırsızlık suçunun, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında işlenmesi suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir� Hükmün gerekçesine göre, “Bu gibi eşyanın yolcu veya araç personeline ait bulun-ması, keza yolcu veya personelin beraberinde bulunması gerekli değildir. Kargo ile nakledilen veya araçtan indirilen yahut yüklenmek üzere hazırlanan eşya da bu kapsama alınmıştır. Eşyanın muhafaza altına alınmış olması koşulu aranmamış-tır. Aracın türü önemli değilse de, umuma tahsis edilmiş olması zorunludur. Bir vasıtanın umuma tahsis edildiği, bir bedel karşılığında herkes tarafından kulla-nılabilir olmasıyla değil, belirli bir yöne giden yolcuları veya eşyayı nakletmesiyle anlaşılır”� Örneğin, halkın yararlanmasına sunulmuş belediye otobüslerinin içinde hırsızlık suçunun işlenmesi, suça konu eşyanın zilyedi kim olursa olsun nitelikli sayılmış, bu araçların durak ve istasyonlarında bulunan taşınır malların çalınması fiilleri de nitelikli hal olarak kabul edilmiştir�

Belirtmeliyiz ki, 142� maddenin birinci fıkrasında sayılan birden fazla nitelikli halin bir fiilde buluşması durumunda faile, hükümde gösterilen bir ceza uygulanacaktır�



Birinci fıkranın (d), (e) ve (f ) bentlerinde; hırsızlık suçunun, bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında; adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında ve elektrik enerjisi hakkında işlenmiş olması durumunda da suçun nitelikli halinin varlığı kabul edilecektir�

Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek amacıyla hazırlanan eşyanın nitelikli hırsızlık suçuna konu olabilmesi için, mutlaka bir kamu kurum ve kuruluşuna ait olmasına gerek yoktur� Mağdur, önleyici veya olumsuz sonuçları giderici mahiyetteki bu tür taşınır malı kendisi de hazırlayabilir� Hatta bu eşyanın zilyedi özel bir şirket de olabilir� Hırsızlık fiilinin nitelikli halinin var sayılmasında, suça konu eşyanın önemli olduğunu, bunun dışında malın zilyedi ve malikinin kim olduğunun suçun oluşumunda özellik taşımadığını belirtmek isteriz� Birinci fıkranın (d) bendini de bu şekilde anlamak gerekir� Dolayısıyla, Ülke veya bölgesel afet veya genel bir felaket olarak değerlendirilebilecek her türlü olumsuzluğun önüne geçebilmek, bu tür olumsuzlukların doğurabileceği veya doğurduğu zararları bertaraf etmek veya etkisini azaltmak maksadıyla kim tarafından ve kimin için yapılmış olursa olsun bu taşınır malların hırsızlık suçuna konu edilmeleri halinde birinci fıkranın (d) bendi uygulama alanı bulmalıdır� Örneğin, depremde kullanılmak üzere hazırlanan deprem çantasının veya deprem öncesi uyarı alet-lerinin çalınmasında, fail bu malzemeleri kullanım özellik ve amaçlarını bilerek bulundukları yerden almışsa, elbette birinci fıkranın (d) bendinde gösterilen ceza uygulama alanı bulacaktır�

Kanun koyucu, hırsızlık suçunun bir afet veya yaygın bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletebilmek amacıyla hazırlanan eşya hakkında işlenmesini suçun vahim şekli olarak kabul etmiştir� Böylece, kamu güvenliği ve yararının korunması amaçlanmıştır� Burada eşyanın bulunduğu yer önemli olmadığı gibi, bu suçun afet veya felaketten önce işlenip işlenmemesinin de hırsızlık suçunun nitelikli sayılmasında etkisi olmayacaktır�

Yine kanun koyucu, tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, köylerde örf ve adet uyarınca dışarıda bırakılan örneğin, buğday, saman, yiyecek ve yakacak maddeleri gibi adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya karşı hırsızlık suçunun işlenmesini de nitelikli hal olarak saymıştır� Kanun koyucu hükmün gerekçesine göre, “Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli halin kabulünde etken olmuş-tur”� Kanaatimizce, bu gerekçe suçun nitelikli sayılması için isabetli ve yeterli bir gerekçe değildir� Sözkonusu gerekçe, etken olabilir, fakat dayanak olarak kabul edilemez� Bu fiilin nitelikli sayılmasındaki dayanak, toplumu oluşturan bireylerin birbirlerine karşı taşıdıkları güven duygusunun sarsılmasının önüne



geçilmesi ve yine zorunluluk gereği korumasız bırakılmak durumunda kalan eşyanın çalınmasının engellenmesidir�

Kanun koyucu 141. maddenin ikinci fıkrasında, iktisadi değer taşıyan her türlü enerjiyi taşınır mal sayıp, suçun basit hali kapsamına almıştır� Ancak kanun koyucu 142� maddenin birinci fıkrasının (f ) bendinde, hırsızlık suçunun elektrik enerjisine karşı işlenmesini nitelikli haller arasında saymıştır� Anladığı-mız kadarıyla kanun koyucu, elektrik enerjisine karşı sıklıkla işlenen hırsızlık suçlarının önüne geçmeyi hedeflemiştir�

Maddenin ikinci fıkrasında, hırsızlık suçunun birinci fıkraya nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri düzenlemiştir.

Maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde; hırsızlık suçunun, kişinin malını koruyamayacak durumunda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi nitelikli hal sayılmıştır� Gerekçeye göre, “Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu panik halinin de aynı durumun doğurmuş bulunması olanaklıdır. Kişi-nin, örneğin geçirmiş bulunduğu kaza sonucu ölmüş olmasından yararlanılarak, üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, duruma göre yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir”� Kanun koyucu, kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından ve ölmesinden yararlanan, yani kişinin bu durumunu gören ve/veya bilen failin, gerek kastındaki acımasızlık ve gerekse suça muhatap olan kişinin olumsuz vaziyetini cezanın ağırlatıcı sebebi saydığını görmekteyiz� Gerçekten de, kendisini veya malını koruyama-yacak derecede mağdur durumda olan veya hayatını kaybeden kişilerden mal çalınmasında, kamu düzeninin hırsızlık suçunun basit şekline göre daha fazla bozulduğu, insani değerlerin zedelendiği kabul edilmelidir�

İkinci fıkranın (b) bendinde; hırsızlık suçunun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle veya özel beceriyle işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir� Yankesicilik, kişisel çeviklik veya özel beceri göstererek, mağdurun elinde veya üstünde taşıdığı eşyanın alınması suretiyle işlenen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmiştir�

Hükmün gerekçesine göre, “Yankesicilik veya kişisel çeviklikle işlenen hırsız-lık halleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık



da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Ancak bu son halde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur”�

Yolda yürüyen bir kimsenin taşıdığı çantayı alıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık suçunu, bu suç mağdurun direncini kırmaya yönelik cebir veya tehdit uygulanarak işlenmemesi kaydıyla (b) bendi kapsamında nitelikli hal olarak değerlendirmek gerekir� Aksi halde elde veya üstte taşınan eşyayı çekip alma-nın ötesinde cebir kullanımı, yani eşyayı çalmak maksadıyla mağdura karşı uygulanan kuvvet kullanımında kapkaççılığın dışına taşan yağma suçunun varlığını kabul etmek gerekecektir� Örneğin, fail tarafından mağdurun yanında veya cüzdanında taşıdığı çantanın herhangi bir kuvvet kullanımına ihtiyaç olmaksızın alınarak uzaklaşılmasında nitelikli hırsızlık suçu olduğu halde, mağdurun omzuna veya boynuna asarak, beline bağlayarak, elinde sıkı sıkıya tutarak yürüdüğü çantasını çalmayı hedefleyen fail, bu çantayı çalabilmek için belirli bir kuvvet kullanmak zorunda kalacaktır� Fail, mağdurun boynuna veya eline asılacak, muhtemelen mağduru sarsacak, yere düşmesine neden olacak ve hatta sürüklenip ciddi şekilde yaralanmasına yol açacak fiil icra etmişse, bu durumda hırsızlık ile cebir ve şiddet fiillerinin kaynaşma hali olarak kabul edilen ve yeni bir suça vücut veren mürekkep suç hali olarak yağma, toplumda bilinen adıyla gasp suçu oluşacaktır�

İkinci fıkranın (b) bendi, sadece özel beceri kullanılması suretiyle hırsızlığı değil, elde veya üstte taşınan eşyanın cebir-şiddet ve/veya tehdit kullanılmaksızın çekilip alınmasını da nitelikli hırsızlık suçu saymıştır� Özel beceri olmasa da mağdur ile temas halinde bulunan bir eşyanın, ilgili hükme göre mağdurun elinde veya üstünde taşıdığı eşyanın cebir-şiddet veya tehdit kullanılmaksızın şahsi çeviklikle alınması halini de, 142� maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında saymak gerekir� Bu hükmün amacı, elde veya iste taşınan eşyaya karşı çokça işlenen hırsızlık fiillerinden dolayı faillerin ceza sorumluluğunu artırmaktır� “Özel beceri” kavramı ile “eşyayı çekip alma” kavramı arasında önemli fark vardır� İlkinde, failin sahip olduğu yetenekleri kullanmak suretiyle mağdurun elinde veya üstünde taşıdığı eşyayı alması, ikincisinde ise, herhangi bir özel beceri kullanımına başvurmaksızın şahsi çeviklikle failin eşyayı mağdurun elinden veya üstünden çekip alması durumu sözkonusudur� Şahsi çeviklik her ne kadar özel beceri gibi kabul edilebilirse de, kanun koyucunun amaçladığı “özel beceri” kavramından farklılık göstermektedir�

Yargıtay bu hükmü farklı yorumlayarak kararında, “Katılandan cep telefo-nunun istenip verilmemesi üzerine elinden almak biçiminde gerçekleşen eylemde, kapkaç olarak değerlendirilebilecek bir hareket tarzı veya mağdurun dalgınlığı veya dikkatinin dağıtılarak, savunma olanağının ortadan kaldırılması suretiyle gerçekleştirilen bir hırsızlık fiili bulunmadığından, eylem 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesi hükmü kapsamında değerlendirilmelidir … Bu açıklamalar



ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mağdur ve sanık birbirini tanımakta ve aynı ortamda bulunmaktadırlar. Mağdurdan telefonunu isteyen sanık, olumsuz cevap alması üzerine mağdurun telefonunu elinden çekip almıştır. Eldeki eşyanın çekilip alınması suretiyle eylem gerçekleştirilmiş ise de, hüküm ile yaptırım altına alınan eylemler kapkaç ve yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen fiillerdir. Olayda kapkaç olarak değerlendirilebilecek bir hareket tarzı bulunmadığı gibi, mağdurun dalgınlığı veya dikkatinin dağıtılarak savunma olanağının ortadan kaldırılması suretiyle de gerçekleştirilmiş bir eylem bulunmamaktadır.” ifadelerine yer vermiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13�11�2007 gün, 2007/6-210 E� ve 2007/234 K� sayılı kararı)�

Yargıtay, kanun koyucunun işaret ettiğinin aksine, 142� maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin uygulamasını daraltmaya çalışmıştır� Bir kişinin elinde veya üstünde bulunan eşyayı çekip almak için, deyim yerinde ise sihirbaz olmaya veya özel bir yetenek sergilemeye gerek bulunmamaktadır� Kanun koyucu bu noktada, o an kişinin elinde veya üstünde bulunmak suretiyle en yakın hakimiyet alanında yer alan eşyanın korunmasını ve bu tür mağdura dokunmak suretiyle işlenen hırsızlık suçlarının önüne geçmeyi hedeflemiştir�

İkinci fıkranın son cümlesinde; hırsızlık suçunun yukarıda izah ettiğimiz (b) bendinde belirtilen şekilde, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar fail hakkında uygulanacak hapis cezasının üçte biri oranına kadar artırılacağı ifade edilmiştir� Böylece kanun koyucu, beden veya ruh sağlığı bakımından zayıf ve/veya korumasız olan kişilerin, hırsızlık suçunun (b) ben-dinde sayılan nitelikli haline karşı daha fazla korunması gerektiğini düşünüp, bu durumda bulunan kişilere karşı yankesicilik veya kapkaççılık yapanların daha ağır ceza ile cezalandırılacağını öngörmüştür� Kanun koyucu ikinci fık-ranın (a) bendinden farklı olarak, bu ağırlatıcı sebebin uygulanmasında iki şartın biraraya gelmesini aramıştır� İlki, faile ve fiile ait şart olan yankesicilik veya kapkaççılık hareketi ve ikincisi de, mağdura ait şart olarak kabul edilmesi gereken, mağdurun olay anında beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda olmasıdır�

İkinci fıkranın (c) bendinde; hırsızlık suçunun, doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanmak suretiyle işlenmesi suçun nitelikli halleri arasında sayılmıştır� Hükmün gerekçesine göre, “Kişinin içinde bulunduğu bazı durumlar, eşyası üzerindeki koruma ve gözetimi zayıflatabilir ve hatta ortadan kaldırabilir. Bu durumdan yararlanarak hırsızlık suçu kolaylıkla işlenebilir”� Kanun koyucu bu hükümle, mağdurun içinde bulun-duğu zor durumu ve bundan yararlanmaya çalışan failin kastındaki yoğunluk ile kötüniyetini dikkate alıp, daha ağır ceza tayini yolunu seçmiştir�



İkinci fıkranın (d) bendinde; hırsızlık suçunun, haksız yere elinde bulun-durulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açarak işlenmesi hali suçun nitelikli halleri arasında sayılmıştır� Burada önemli olan, hırsızlık suçu-nun kilit açmak suretiyle işlenmesidir� Böylece kanun koyucu, kilitle muhafaza altına alınmış eşyanın hırsızlık suçuna konu edilmesini nitelikli haller arasında saymıştır�

Fail, haksız şekilde, örneğin başka bir suç işlemek suretiyle anahtarı ele geçi-rebileceği gibi, taklit anahtarla veya kapı kilidini açabilecek herhangi bir aletle kilitli kapıyı açabilir� Kanun koyucu bu noktada, hırsızlık suçunun işlenmesinde seçimlik hareketlere yer verdiğinden, fail tarafından bu hareketlerden herhangi birisinin icra edilmesi suçun maddi unsurunun hareket kısmının tamamlanması yönünden yeterli sayılmıştır� Fail, bir başka suç işleyerek, örneğin yağma veya hırsızlık suçu işlemek suretiyle anahtarı haksız şekilde elde etmiş olabilir� Bu durumda fail, anahtarı ele geçirmek amacıyla işlediği suçtan ve anahtarı kullanıp hırsızlık suçunu icra etmekten dolayı iki ayrı suçtan cezalandırılacaktır� Ancak bunun yanında, mağdur tarafından faile emanet olarak verilen anahtarın, kilit altında bulunan yerin açılması amacıyla kullanılması ve bu şekilde hırsızlık suçunun işlenilmesi durumunda, eğer faile sadece anahtar emanet bırakılmış olup da, kilitli kapının içinde bulunan eşya failin emanetine bırakılmamışsa, bu durumda hem güveni kötüye kullanma ve hem de 142� maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki hırsızlık suçunun nitelikli hali fail tarafından işlenmiş sayılacaktır� Bununla birlikte, mağdur tarafından faile anahtarın yanında eşya da emanet bırakılmışsa, failin anahtarı kullanmak suretiyle kilitli kapıyı açıp içindeki eşyayı alması durumunda hırsızlık suçundan değil, TCK m�155’de yer alan güveni kötüye kullanma suçunun işlendiğinden bahsedilecektir� Ancak kilitli yerin anahtarının emanete bırakılmasında, emanete bırakılanın sadece anahtar olmayıp, kilitli kapının ardında bulunan eşyayı da kapsaması gerektiği fikri ileri sürülebilir� Kanaatimizce, bu noktada anahtarın faile bırakılma amacına ve bu amacın kilitli kapının ardında bulunan eşyayı kapsayıp kapsamadığına bakılmalıdır� Eğer mağdur anahtarı, sadece bir yerden bir yere götürülmesi, birisine verilmesi veya gelecek birisi tarafından alınması maksadıyla faile bırak-mışsa, bu halde hem TCK m�155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu ve hem de 142� maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan nitelikli hırsızlık suçu oluşacaktır�

Hükümde geçen taklit anahtar ve diğer bir alet kavramları, orijinal anahta-rın çoğaltılması, kapıyı açabilecek yeni bir anahtar imal edilmesi, kilidi açmaya yarayacak maymuncuk gibi aletlerin kullanılması anlamına gelmektedir� Kilidin açılması sırasında zarar görmesi halinde, bu hükmün tatbik edilip edilmeyeceğini tartışmak gerekir� Hükme göre, diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık suçunun icra edilmesinden bahsedildiğinden, kilidin kırılmadan açılması ve



zarar görmemesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır� Kanaatimizce, kilit kırılmak suretiyle kapı açılmışsa, bu durumda mala zarar vermek, 142� maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen hırsızlık suçu ile sözkonusu yer konut veya işyeri ise, konut dokunulmazlığını ihlal suçu için öngörülen cezaların fail hakkında birlikte uygulanması gündeme gelecektir�

765 sayılı mülga Ceza Kanununun 493/1� madde hükmü, hırsızlığı işle-mek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi eşyayı yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek hırsızlık suçunun ağırlatıcı hali olarak tanımlanmıştır� Ancak yürürlükteki 5237 sayılı Kanun, mülga Kanunda yer alan bu tür bir ağırlatıcı nedeni öngörmeyerek, duvar, kapı, pencere gibi eşyayı kırmak suretiyle hırsızlık suçunu işleyen fail hakkında, hem hırsızlıktan ve hem de mala zarar vermekten ayrı ceza uygulanmasının önünü açmıştır� Oysa fail, kastettiği hırsızlık suçunu işleyebilmek için kilitli kapıyı kırmak zorundadır� Yine hırsız, evde bulunan eşyayı çalmak için konut dokunulmazlığını da ihlal etmek zorundadır� Esas itibariyle failin buradaki kastı, kapıyı kırmak veya konut dokunulmazlığını ihlal etmek değildir� Bu tür fiilleri, ayrı fiiller şeklinde değerlendirip birden fazla ceza tatbik etmek yerine, amaç suçun ağırlatıcı sebebi saymak isabetli olacaktır�

İkinci fıkranın (d) bendinde düzenlenen suçun gerçekleşmesinde önemli olan, kilit altında bulunan yerin hükümde gösterilen seçimlik hareketlerden birisiyle açılmış olmasıdır� Sözkonusu yer kilitli değilse veya anahtarı üzerinde unutulmuşsa ya da yukarıda bahsettiğimiz üzere anahtar failin ulaşabileceği bir yerde veya kendisine emanet verilmişse, bu durumda hükümde tanımlanan hırsızlık suçunun nitelikli hali oluşmayacak, birinci fıkranın (b) bendinde tanımlanan nitelikli hırsızlık suçunun varlığı gündeme gelecektir�

İkinci fıkranın (e) bendinde; hırsızlık suçunun, bilişim sistemlerinin kul-lanılması suretiyle işlenmesi halinde failin daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerekli kılan nitelikli hal öngörülerek, son zamanlarda yaygınlaşan, günlük hayatımızın her anına giren, sıklıkla kullanılan internet ve bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılıp, bu yolla hırsızlık suçunun işlenmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiştir� Böylece kanun koyucu tarafından, internet ve bilişim sistem-lerinin kullanmak suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, internet ve bilişim sistemlerine duyulan güvenin korunması, bu gibi sistemlerin öneminin ve kullanımının artırılması amaçlanmıştır�

Hükümde, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır bir malın, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçunun nitelikli hali sayılmıştır� Elbette burada fiilen malın bulunduğu yerden alınması değil, bili-şim sistemi kullanılarak hesapta bulunan bir paranın başka bir yere aktarılması veya internet bankacılığı vasıtasıyla hesaptaki paranın çekilmesi veya kredi



kartı bilgileri yoluyla harcama yapılması gündeme gelebilir� Tüm bunlarda fail, başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden fiilen almamakla birlikte, bilişim sistemi sayesinde taşınır malın kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla izinsiz şekilde başka bir yere naklini ve kullanılmasını sağlar�

Fail, hırsızlık suçunun tanımını aşan bir şekilde ve hileli davranışlarla alda-tıcı hareketlerde bulunmuşsa, bu durumda hakkında TCK m�158/1,f ’de yer alan nitelikli dolandırıcılık, bundan başka banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlamışsa da bu durumda hakkında TCK m�245’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına ilişkin ceza tatbik edilecektir� TCK m�158 ve 245’de yer alan hükümler özel düzenlemeler olup, failin icra hareketleri bu hükümlerde yer alan tanımlara uyduğu takdirde, fail nitelikli hırsızlık suçundan değil, somut olayın özelliklerine göre nitelikli dolandırıcılık veya banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır�

Ancak fail, banka kredi kartını çalmış ve ardından da çaldığı kredi kartını kullanmışsa, bu durumda hırsızlık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçları işlenmiş olacaktır� Bu durumda, fail hakkında iki ayrı suçtan ceza sorumlulu-ğunun öngörülmesi, “non bis in idem” prensibini de ihlal etmeyecektir� Çünkü burada, korunan iki ayrı hukuki yararın iki ayrı fiille ihlal edilmesi gündeme gelecektir� Fail, önce fiziki olarak kredi kartını çalmakta, ardından da çaldığı bu kredi kartını kullanmak suretiyle menfaat elde etmektedir�

245� maddenin birinci fıkrasında yazılı olan, “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, …” ifadesine dayanarak, fail tarafından icra edilen eylemlerin kredi kartını kötüye kullanma şeklinde tek bir suç kabul edilmesi gerektiğini, birinci fıkrada yazılı olan ibare nedeniyle hırsızlık fiilinin ayrıca suç kabul edilemeyeceğini, hırsızlık fiilinin 245� maddenin birinci fıkrasında yazılı olan suç tanımı içinde yer aldığını ileri sürmek isabetli değildir� Kanun koyucu, “Her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse” hükmüne yer verirken, hırsızlık fiilini bileşik suç gibi görüp, kredi kartının kötüye kullanılması suçunun unsuru veya ağırlaştırıcı sebebi olarak göstermemiştir� Kanun koyucu burada, hukuka aykırı şekilde kredi kartının failin elinde bulunup bulunmadığına önem ver-miştir� Eğer fail, elinde bulundurduğu başkasına ait kredi kartını kullanmak amacıyla almışsa, bu durumda failin kullanım amacına uygun hareket etmesi kaydıyla suç gerçekleşmeyecektir� Ayrıca, fail tarafından kredi kartının ele geçirilmesi hırsızlık dışında kalan hukuka aykırılıklar yoluyla da mümkündür� Bu sebeple, hırsızlık fiilini TCK m�245/1 düzenlemesi içinde görmemek ve ayrıca değerlendirmek gerekir�

Somut olayda, kötüye kullanılan kredi kartının ele geçirilme şekli hırsızlık vasıtasıyla olmuşsa, bu durumda fail hakkında hırsızlık fiilinden dolayı ceza



sorumluluğu ortaya çıkacak, fakat kötüye kullanılan kredi kartının elde edilme şeklinde hırsızlık sözkonusu değilse, fail yönünden yalnızca TCK m�245’deki ceza sorumluluğu gündeme gelecektir�

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık ile nitelikli dolandırıcılık suçlarını birbirinden ayırmak gerekir� Nitelikli dolandırıcılık suçunda, bilişim sistemlerinin kullanması suretiyle hileli davranışlar icra eden fail tarafından mağdurun aldatılması gerekmektedir� Fail, bu şekilde bir aldatma olmaksızın mağdurun rızası hilafına taşınır malını, örneğin parasını kendisinin veya başkasının hakimiyet alanına geçirebilir� İşte bu noktada nitelikli hırsızlık suçu gündeme gelecektir�

Nitelikli hırsızlık suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu arasında da fark vardır� TCK m�245/1’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda fail, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun fiilen eline geçirmeli veya bu kart failin tasarruf alanında bulunmalıdır� Fail, kart sahibinin rızası olmaksızın kartı kul-lanmak veya kullandırtmak suretiyle yarar sağlamalı veya sağlatmalıdır� Burada failin kartı hukuka aykırı ele geçirip geçirmemesi önem taşımaz� Önemli olan, failin her ne şekilde olursa olsun eline geçirdiği kartla, o kartın sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın işlem yapıp yarar sağlamasıdır� Nitelikli hırsızlık suçunda ise, kartın failin elinde olmasına gerek bulunmamaktadır� Zaten kartın failin elinde bulunduğu durumlarda TCK m�245/1 uygulama alanı bulacaktır� Nitelikli hırsızlık suçunda fail, elinde banka veya kredi kartı olmaksızın bilişim sistemini kullanarak, bir hesaptan sahip olduğu bilgiler vasıtasıyla para çekilmesini, kendisinin veya başkasının hesabına havale yapılmasını sağlamayı amaçlamaktadır�

Her ne kadar 158� maddenin birinci fıkrasının (f ) bendinde, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun nitelikli kabul edileceği belirtilmişse de, fiilin dolandırıcılık sayı-labilmesi için, fail tarafından mağduru aldatan hileli davranışların ortaya konulması gerektiği gözardı edilmemelidir� Fail, herhangi bir aldatıcı nitelikte hileli davranışa başvurmaksızın elde ettiği bilgiler vasıtasıyla bilişim sistemi kullanarak, mağdurun banka hesabından kendi hesabına para aktarmışsa, bu durumda sırf bankanın araç olarak kullanılması fiilin nitelikli dolandırıcılık sayılması için yeterli olmayacak, sözkonusu fiil nitelikli hırsızlık suçu kapsa-mında değerlendirilecektir�

İkinci fıkranın (f ) bendinde; hırsızlık suçunun, tanınmamak için tedbir alarak veya yetkili olmadığı halde resmi sıfat takınarak işlenmesi de suçun nitelikli hali olarak sayılmıştır� Hükmün gerekçesine göre, “Kişi, kendisini tanınmayacak hale getirmekle, yakalanmasını önlemek ve böylece cezasız kalma-sını sağlamak amacı gütmektedir. Keza, kişinin kamu görevlisi sıfatını takınması



suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, bu sıfatın verdiği kolaylıktan yarar-lanma sözkonusudur”� Kanun koyucu, faildeki hırsızlık suçunu işleme kastının yoğunluğunu dikkate alarak, failin tanınmamak için tedbire başvurmasındaki veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınmasındaki vahametin daha ağır cezalandırılmasını öngörmüştür� Fail, tanınmasını önleyecek tedbiri yüzünü kapatmak, maske takmak veya boyanmak, peruk takmak ya da örtünmek sure-tiyle alabilir� Ancak, suçun mağduru veya tanığı, tanınmamak için tedbir alan faili yine de tanıyabilir� Bu durumda önemli olan, failin tanınıp tanınmaması değil, tanınmamak için aldığı tedbirin varlığıdır�

Yine fail, yetkisi olmadığı halde resmi sıfat sahibi gibi hareket ederek, hır-sızlık suçunun işlenmesini kolaylaştırabilir� Örneğin fail, kendisine polis veya bekçi ya da güvenlik görevlisi süsü verebilir� Burada failin kamu görevlisi olup olmaması değil, yetkisi olmadığı halde takındığı resmi sıfatı taşıyıp taşımadığı önemlidir� Fail, yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınmış ve bu yolla hırsızlık suçunu işlemiş veya işlemeye teşebbüs etmişse, bu durumda ikinci fıkranın (f ) bendi uygulama alanı bulacaktır�

TCK m�264/1’de, bir rütbe veya kamu görevinin veya mesleğin resmi elbisesini yetkisi olmaksızın alenen veya başkalarını yanıltacak şekilde giyen kimsenin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, elbisenin sağlayacağı kolaylık ve olanaklardan yararlanarak bir suç işlenirse, yalnız bu fiilden dolayı birinci fıkrada belirtilen ve üçte biri oranında artırılacak cezanın fail hakkında tatbiki yoluna gidileceği ifade edil-miştir� Özellikle 264� maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun cezasının, Kanunun 142� maddesinin ikinci fıkrasının (f ) bendinde yer alan, “yetkisi olmadığı halde resmi sıfatı takınarak” nitelikli hali yönünden faile uygulanacak cezanın yanında uygulanabileceğini belirtmek isteriz�

Kanun koyucu, failin taşıdığı resmi sıfattan veya kamu görevlisi olması sebebiyle kullandığı kamu kudretinden faydalanarak hırsızlık suçunu işlemesi halini bir ağırlatıcı sebep olarak öngörmemiştir� 142� maddenin bu yönüyle eksik olduğunu, özellikle kamu görevlisi sıfatını veya resmi yetkisini kullanarak hırsızlık suçunu işleyen failin daha ağır ceza ile cezalandırılması gerektiğini belirtmek isteriz� Kanaatimizce kanun koyucu, kamu görevlisi sıfatının veya resmi yetkinin sağladığı kolaylıkla hırsızlık suçu işleyen fail hakkında, hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak daha ağır bir ceza öngören düzenlemeye yer vermeli idi� Aynı eksikliğin yağma suçu bakımından da geçerli olduğunu söylemek isteriz (bkz� TCK m�148 ve m�149)�

İkinci fıkranın (g) bendinde; hırsızlık suçunun, barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvanlar hakkında işlenmesi de nitelikli haller arasında sayılmıştır� Burada kanun koyucu, büyük veya küçükbaş



hayvan hırsızlığının önüne geçmeyi hedefleyerek, hayvan hırsızlığı fiilini işle-yenlerin daha ağır ceza ile cezalandırılmasını öngörmüştür�

142� maddenin üçüncü fıkrasında; hırsızlık suçunun, sıvı veya gaz halin-deki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, fail hakkında maddenin ikinci fıkrasında gösterilen cezanın tatbik edileceği kabul edilmiştir� Böylece kanun koyucu, 142� maddenin birinci fıkrasının (f ) bendinde elektrik enerjisi ve maddenin üçüncü fıkrasında da sıvı ve gaz halindeki enerjiye yönelik hırsızlık suçlarının işlenmesine daha ağır cezalar öngörmüştür� Maddede sayılan enerjilerin kamuya ait olması zorun-luluğu bulunmamaktadır� Bir başka ifadeyle, elektrik, sıvı veya gaz halindeki enerjiye yönelik olarak işlenen hırsızlık suçlarının mağdurunun sadece kamu tüzel kişileri değil, özel tüzel veya gerçek kişiler olabilmesi mümkündür�

Maddenin üçüncü fıkrasında sayılan sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenen hırsız-lık suçlarının, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilmesi durumunda, failler hakkında üst sınırı daha da ağırlaştırılmış olan, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmedilecektir� Her ne kadar, üçüncü fıkrada sayılan hapis cezasının alt sınır gösterilmese de, burada TCK m�49’da öngörülen bir aylık hapis cezası alt sınırı değil, üçüncü fıkrada tanımlanan suçun cezası olarak öngörülen üç yıllık hapis cezası alt sınırı uygulanacaktır� Burada uygulanacak üst sınır hapis cezası ise, hükümde azami onbeş yıl olarak gösterilmiştir Hükümde yer alan para cezası yönünden ise, alt sınırın tespitinde TCK m�52’de öngörülen beş gün, üst sınır olarak da 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan onbin günlük adli para cezası uygulama alanı bulacaktır�

Maddenin sonradan eklenen dördüncü fıkrasına göre, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz� Kanun koyucu, konut ve işyeri dokunul-mazlığı ihlal edilerek işlenen hırsızlık suçu yönünden suçların içtimaını kabul etmeyerek, evde ve işyerinde bulunan eşyayı çalanlara TCK m�116’da suç olarak tanımlanan ve takibi şikayete bağlı tutulan konut ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu için öngörülen cezanın ayrıca uygulanacağını öngörmüştür� Böylece, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 492� maddesinin birinci fıkrasının birinci bendinde sadece bir ağırlatıcı neden olarak kabul edilen kapalı mahal-lerden hırsızlık suçu, 5237 sayılı Kanunun 142� maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile ağırlatıcı sebep sayılmasının yanında, aynı maddenin dördüncü fıkrası tarafından konut/işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan da faile ayrıca ceza uygulanmasını gerekli kılmıştır�

Kanaatimizce, hem mürekkep suç saymak suretiyle hırsızlık suçunun kapalı mahallerde işlenmesini ağırlatıcı hal olarak düzenlemek ve hem de konut/işyeri



dokunulmazlığını ihlalden dolayı fail hakkında ceza tatbiki yoluna gitmek, ceza adaletini, suç siyasetini, suçların içtimaı müessesesi ile ne bis in idem (bir suçtan iki ceza verilmez) prensibini ihlal etmiştir� Çünkü kanun koyucu kapalı mahallerde işlenen hırsızlık suçunu suçun basit hali olarak öngörmeyip, nitelikli haller arasında saymıştır� Artık bu durumda kapalı mahalde hırsızlık suçunu işlemeyi amaçlayan failin, zorunlu olarak işlediği konut/işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan cezalandırılmaması gerekir� Ayrıca faildeki kast, sadece hırsızlık suçunu kapsamakta, bunun dışında failde konut/işyeri dokunulmazlığını ihlal kastı bulunmamaktadır� Failin hedefi, ev veya işyerinden taşınır mal çalmak olup, konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal etmek değildir� Bu sebeple, Kanunun 142� maddesine sonradan eklenen dördüncü fıkranın konut dokunulmazlığı ile ilgili kısmının isabetli olmadığını, mürekkep suç teorisini gözardı ettiğini ve adaletsizliğe yol açacak şekilde çifte cezalandırma yolunu açtığını belirtmek isteriz� Buradaki sorun, kapalı mahalde hırsızlık suçu işleyen faile yönelik konut/işyeri dokunulmazlığını ihlal ettiği iddiasıyla şikayet şartı aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma açılması olmayıp, nitelikli hırsızlık suçunun yanında bu suçtan da ayrıca faile ceza verilmesidir�

Yürürlükteki Ceza Kanunu, 142� maddenin dördüncü fıkrası ile de kişi hak ve hürriyetlerini daha fazla müdahale etme, kişiyi daha fazla cezalandırma ve bir fiilden dolayı birden fazla ceza verme mantığını taşıdığını ortaya koymuştur� Örneğin, hırsızlık için eve veya işyerine girmiş olan ve bu sırada kamerayı gören fail, kamerayı bulunduğu yerden sökmüş, sökerken de zarar vermiş, sonrasında söktüğü kısmı yanında götürmüş veya götürmeyip olay yerinde bırakmıştır�

142� maddenin dördüncü fıkrasını dikkate aldığımızda, fail hakkında hırs-sızlık suçunun yanında konut dokunulmazlığını ihlal ve en önemlisi mala zarar verme suçlarından ceza tatbik edilmesi ileri sürülebilecektir� Kanaatimizce, fail tarafından icra edilen hareketlerin tümü hırsızlık suçu kapsamında değerlendi-rilmelidir� Fail, hırsızlık suçunu işlemek amacıyla icra hareketlerini işlemiştir� Tüm gerçekleştirdiği icra hareketlerinde failin hedefi, kastettiği hırsızlık suçunu işlemek, bu sırada da ortada delil bırakmayıp kaçmaktır� Bu amaçla, kendisini görüntülediğini tespit ettiği kamerayı söken ya da gördüğü kamerayı beğenen failin, kamerayı yerinden sökerken kırması fiili, menkul mala zarar verme olarak değerlendirilmemelidir� Ancak kanun koyucu, bu gibi durumlarda ceza sorumluluğunu genişletecek ve suçların içtimaını bozacak şekilde düzenleme öngörmüştür�

Bir taraftan kapalı mahalde hırsızlık fiilinin işlenmesini nitelikli hal sayan kanun koyucu, diğer taraftan konut ve işyeri dokunulmazlıklarının ihlalini dikkate almak suretiyle “non bis in idem” ilkesini ihlal edecek kurala yer vermiş-tir� Bir ihtimal, delil ortadan kaldırmak maksadıyla fail tarafından kameranın bozulması veya kırılması fiilinin mala zarar verme olduğu iddia edilebilir ki,



kanaatimizce bu tür bir ceza sorumluluğunun kabulü, hem 1982 Anayasası’nın 38� maddesine ve hem de “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” nor-muna aykırı olacaktır� Çünkü suç işleyen bir kişinin kendi aleyhinde beyanda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamayacağı, Anayasanın 38� maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmiştir� Türk Ceza Kanunu’nun 281� maddesinde yer alan hüküm de, elbette asıl suçu işleyen fail dışında kalan kişilerle sınırlı tutulmuştur�

Kanun koyucu, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında mala zarar veren fail hakkında şikayet şartı aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapacağını belirtmiştir� Mülga 765 sayılı Kanunun 493� maddesinin birinci fıkrasının birinci bendinde, ağırlatıcı hal olarak kabul edilen hükme, 142� maddede yer verilmediğini görmekteyiz� Böylece, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında menkul veya gayrimenkul olması fark etmeksizin mala kasten zarar veren fail hakkında TCK m�151’de gösterilen ceza uygulanacaktır� Elbette mala zarar verme suçunun kasten işlenmesi gerekir� Aksi halde taksirle, yani, neticeyi istemeksizin tedbirsiz ve dikkatsiz davranarak mala zarar veren fail hakkında TCK m�151 hükmü uygulama alanı bulamayacaktır�

Suçun gece vakti işlenmesi

MADDE 143–(1) Hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar artırılır�

Açıklama: Madde metninde, hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi duru-munda cezanın arttırılması öngörülmüştür� Gece vaktinden ne anlaşılması gerektiği, Kanunun 6� maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, “güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi” olarak tanımlanmıştır�

Kanun koyucu her ne kadar hırsızlık suçunda, malvarlığının korunması hukuki yararından hareket etmiş olsa da neticede, huzur ve güvenliğin korun-masına, suçun işlendiği zamana, bu zamanın hırsızlık suçunun işlenmesine ne derece elverişli olduğuna, bu noktada failin kastındaki yoğunluğa, gece vakti dinlenmeye çekilen bireylerin düzeninin korunmasına, bu düzenin bozulmasın-daki ağırlığa özel önem vererek, gece vakti hırsızlık suçu işleyen failin cezasının artırılmasını öngörmüştür�

Buradaki artırım hakim tarafından, suçun basit hali ve nitelikli halleri bakımından gösterilen cezalar üzerinden üçte birine kadar artırılmak suretiyle yapılacaktır� Artırılacak ceza oranı konusunda hakime bir takdir yetkisi veril-diğini düşünmekteyiz� Çünkü kanun koyucu, “verilecek ceza üçte bir oranında artırılır” hükmüne yer vermeyip, “verilecek ceza üçte birine kadar arttırılır” ibaresini öngörmekle, hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi halinde cezada üst sınırı belirli bir artırım oranı gözeterek, bu oranın tayin yetkisini somut olayın



özelliklerine göre hakime bırakmıştır� Hakim, somut olayın özelliklerini dikkate alıp, gerekçe göstermek suretiyle gece vakti işlenen hırsızlık suçu bakımından farklı artırım oranlarının uygulanması hususunda karar verme yetkisine sahiptir�

Daha az cezayı gerektiren haller

MADDE 144–(1) Hırsızlık suçunun;a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde,b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla,İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar

hapis veya adlî para cezasına hükmolunur�Açıklama: Madde, hırsızlık suçunun daha az cezayı gerektiren hallerini

ortaya koymuştur. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; hırsızlık suçunun, paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde işlenmesi halinde takibinin şikayete bağlı olduğu ve faile uygulanacak cezanın da suçun basit ve nitelikli halleri için öngörülen cezaya göre daha az düzenlendiği görülmektedir� Kanun koyucu madde metninde, hırsızlık suçunun basit ve nitelikli halleri arasında herhangi bir ayırım yapmamıştır�

Kanun koyucu hükmün gerekçesinde, “Madde metninde, hırsızlık suçunun temel şekline göre daha az ceza gerektiren haller tanımlanmıştır.” cümlesine yer verilerek, daha az cezayı gerektiren bu hallerin 142� ve 143� maddelerde gös-terilen hırsızlık suçunun nitelikli durumlarına uygulanmayacağı açıklanmaya çalışılmıştır� Bu gerekçeye katılmak mümkün değildir� Madde metninde, bu şekilde bir sınırlamanın yapılmadığını görmekteyiz� “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince de, hükümde yer alamayan hususun yorumla hükme dahil edilmesi mümkün değildir� Hükmün gerekçesi her ne kadar hükmün anlamının ve kanun koyucunun gerçek iradesinin ortaya çıkarılması amacıyla kullanılsa da, hem bağlayıcı değil ve hem de madde metninin lafzının çıkılmasına imkan tanımaz� Bu nedenle, hırsızlık suçunun hangi türü olursa olsun 144� maddede düzenlenen hallerin gerçekleşmesi durumunda fail hakkında daha az ceza uygulanacaktır� Bu durumun adalet duygusunu rencide ettiği iddia edilmekte ise, kanun koyucunun 144� madde ile ilgili yeniden düzenleme yapmasının kaçınılmaz olduğunu, aksi uygulamanın “suçta ve cezada kanunilik” prensibini ve bu prensibin doğal sonucu olan fail lehine uygulama esasını ihlal ettiğini belirtmek isteriz� Örneğin, kullanma hırsızlığı suçunu düzenleyen 146� madde de ayrı bir ceza gösterilmeyip, temel cezalar üzerinden yarı oranında indirim yapılacağı öngörülmüştür� İşte buna benzer bir düzenleme 144� maddede yapılmış olsa idi, bu halde suçun nitelikli halleri ile basit hali bakımından farklı cezaların tatbiki gündeme gelebilecekti� Ancak kanun koyucu, suçun işleniş şekli ve özelliklerini değil, hırsızlık suçuna konu olan malın hukuki durumuna önem vermiştir�



Kanun koyucu suça konu malın hukuki niteliğini dikkate alarak, failin bu mal üzerinde müşterek (paydaş) veya iştirak (elbirliği) halinde malik sıfatını taşmasını cezanın hafifletici sebebi olarak öngörmüştür�

Fail, bir mal üzerinde ortak malik sıfatını taşıyabilir� Paydaş, müşterek mülkiyette, birkaç kişinin bir mala ortak sıfatıyla malik olmaları ve paylarının fiilen bölünmemiş olması durumundaki ortaklık sözkonusudur� Örneğin, bir malın üç kişi tarafından payları belli olacak şekilde ortak satın alınması paydaş mülkiyet sayılır� Elbirliği, yani iştirak halinde mülkiyette ise, yasadan veya söz-leşmeden dolayı bir ortaklık bağı ile bağlı bulunan kimselerin, bu ortaklıkları sebebiyle bir malın mülkiyetine elbirliğiyle sahip olmaları ve herbirinin hakkını o malın tamamını kapsadığı mülkiyet biçimi olarak tanımlanabilir� Elbirliği mülkiyetine miras ortaklığı örnek verilebilir�

Bir taşınır malın 144/1,a’da gösterilen hukuki statüye girip girmediği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688 ila 703� maddelerine göre belirlenir� 144� maddenin tatbiki için, suçun işlendiği anda taşınır malın statüsünün paydaş veya elbirliği mülkiyetten birisinin kapsamında bulunması gerekir� Bu hükmün uygulanabilmesi için, failin mal üzerinde aynı zamanda zilyetliğinin bulunmasına ihtiyaç yoktur� Ancak fail, suça konu mal üzerinde paydaş veya elbirliğiyle malik olduğunu ispatlamalıdır� Bir başka ifadeyle, failin bu yöndeki savunmasının doğruluğu savcılık makamı ve/veya mahkeme tarafından araştırılmalıdır� Failin üstleneceği ispat külfetini de bu şekilde anlamak gerekir�

Hükmün (a) bendi ile ilgili gerekçede, “Suçun bu şeklinin oluşması için, failin malın hukuki durumunu bilmesi gerekir.” ifadesine yer verilerek, failin taşınır mal üzerinde paylı veya elbirliğiyle malik olduğunu bilmemesinin daha az cezayı gerektiren hallerin uygulanmasını engelleyeceği anlamı ortaya konulduğunu görmekteyiz� En azından sözkonusu gerekçe bu şekilde yanlış anlaşılmaya elverişli gözükmektedir� Failin, hırsızlık suçuna konu mal üzerinde paylı veya elbirliği biçiminde maliklik sıfatını bilip bilmemesi suçun manevi unsuru, suç işleme saiki ve faildeki kast unsuru ile ilgilidir� Bunun dışında failin, hırsızlık suçuna konu taşınır malın hukuki durumunu bilmemesi, suçun maddi unsurunu etkilemeyi engellemeyecektir� Bu sebeple her ne kadar fail, üzerinde kendisine ait bir hak bulunmadığını düşündüğü ve bildiği bir malı çaldığına inansa da, bu durum mal üzerindeki mülkiyetin niteliğini etkilemeyecek ve TCK m�144/1,a’nın uygulanmasının da önüne geçemeyecektir� Faildeki suç işleme kastı ve sübjektif olarak taşıdığı tehlikelilik hali, tek başına hırsızlık suçunun maddi unsurunun gözardı edilmesi suretiyle daha ağır cezanın uygulanmasına yeterli olmayacaktır�

Hükmün (b) bendinde; hırsızlık suçunun, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla işlenmesi de daha az cezayı gerektiren hal olarak tanım-lanmıştır� Fail, hukuki ilişkiye dayanan alacağının varlığını ortaya koymak ve



bunu kanıtlamak zorundadır� Bu noktada, hukuki ilişkiden kaynaklanmayan, bir başka ifadeyle hukuki dayanağı olmayan alacak iddialarının bu hüküm kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir� Kanun koyucu, bu hükümle bir tür ihkakı hak düzenlemesi öngörmüştür� Bir kişinin hukuki ilişkiye daya-nan alacağının olması, elbette bu alacağın tahsili amacıyla hukuka aykırı yol ve yöntemlere başvurmasına imkan tanımaz� Fail, alacağını hukuk sisteminin ortaya koyduğu meşru yol ve yöntemlerle tahsil etmek zorundadır� Bir ceza normunu ihlal ederek alacağını tahsil etmeye çalışan failin, hukuki açıdan haklı görülmesi mümkün değildir� Failin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağının var-lığını kanıtlaması ve bu maksatla failin hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması durumunda, fail hakkında suçun temel haline nazaran (basit ve nitelikli halleri dahil) daha az ceza içeren 144� maddenin tatbiki yoluna gidilecektir�

144� maddede gösterilen her iki halde de soruşturma ve kovuşturma yapıl-ması, mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur� Mağdur şikayet etmediği sürece, fail hakkında soruşturma ve kovuşturma açılması mümkün değildir� Mağdur, şikayet ile başlayan soruşturma ve devam eden kovuşturma aşamalarında TCK m�73 çerçevesinde şikayetinden vazgeçme hakkına da sahiptir�

Malın Değerinin Az Olması

MADDE 145–(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de gözönünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir�

Açıklama: Hükmün gerekçesine göre, “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indi-rim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır”. Kanun koyucu, korunan hukuki yararın malvarlığı olduğu hırsızlık suçunda, malın değerindeki azlığı bir ceza indirimi ve hatta suçun işleniş şekli ve özellikleri yönünden faile ceza vermekten vazgeçilmesi sebebi olarak kabul etmiştir� Bu noktada kanun koyucu, malın değerindeki azlığın ne olduğuna, ceza indirim miktarı ile suçun işleniş şekli ve özelliklerinin göz önünde bulundurulması suretiyle ceza vermekten vazgeçilmesindeki takdir yetkisini hakime bırakmıştır� Hakim, somut olayda malın değerindeki azlığı, suçun işleniş şeklini ve özelliklerini dikkate almak suretiyle karar verme yetkisine sahiptir� Malın değerindeki azlık, her somut olaya ve olayın özellikleri ile Ülke veya bölgenin içinde bulunduğu iktisadi şartlara göre değişkenlik gösterebilirse de, bu konuda ortaya çıkan emsal yargı kararlarıyla ölçütlerin tespiti, özellikle “eşitlik” ilkesinin zedelenmemesi açısından önem taşımaktadır� Her ne kadar hakim, her somut olayın özelliğine göre hırsızlık suçuna konu malın değerindeki azlığı ayrıca tespit edebilir veya ettirebilirse de, bu konuda bir takım somut



ölçütlerin kabulü kaçınılmazdır� Bu ölçütlere 145� maddede yer verilmediğini ve konunun tümüyle yargı makamına bırakıldığını görmekteyiz�

145� maddenin ortaya koyduğu yegane ölçüt, malın değerindeki azlık sebebiyle faile ceza vermekten vazgeçilmesi ile sınırlı tutulmuştur� Bu ölçüte göre hakim, suçun işleniş şekli ve özelliklerini gözönüne almak ve bu hususu kararında gerekçelendirmek suretiyle ceza vermekten vazgeçebilecektir� Hakimin ceza vermekten kaçınabileceği hali suçun basit hali olarak gösterilen m�141 ve daha az cezayı gerektiren halleri düzenleyen m�144 ile sınırlı anlamak gerekir� Kanunun 142 ve 143� maddelerinde sayılan nitelikli haller yönünden, hatta Kanunun 144� maddesinde gösterilen hallerden birisinin dahi gerçekleşmiş olması durumunda, hakim tarafından ceza vermekten tümü ile vazgeçilmesi sözkonusu olmayacaktır� Çünkü kanun koyucu, hükümde yer verdiği “suçun işleniş şekli ve özellikleri” ibaresi ile cezadan muafiyet konusunda hakimin takdir yetkisine yönelik bir sınırlama getirmiştir�

Fail, değerini çok zannederek mal çalabileceği gibi, değerini çok az zan-nederek kıymetli bir mal çalabilir veya TCK m�147’nin aradığı şartlara uygun düşmeyen bir ihtiyacı gidermek amacıyla, değerini az zannettiği bir eşyayı alabilir� Tüm bu hallerde fail, içine düştüğü hatadan TCK m�30 kapsamında yararlanacaktır�

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007 gün, 2007/6-210 E. ve 2007/234 K. sayılı kararına göre, “Madde ile, hırsızlık suçlarına konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve içtihada ‘’daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” halleri ile sınırlı imişcesine yansıtılan görüşünün, 145� madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de, maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir� 145� maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır� Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınır-landırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır� Ne var ki yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır� O da; “az olarak kabul edilecek değerin” yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza veril-memeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır� Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir�



Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekil ve özellikleri gözönünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır� Bu nedenle; “az ceza verme” seçe-neğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise, daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu düşünülmemelidir� Bu itibarla, 5237 sayılı Yasanın 145� maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nun 522� maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir� 5237 sayılı Yasanın 145� maddesinin vazediliş amacı gözetilmeli, normların yekdiğerinden farklı olduğu kabul edilmelidir� Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nun 3� maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır� Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir� Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işle-niş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir� Ancak burada, 5237 sayılı TCK’nun 147� maddesinde düzenlenmiş bulunan “ağır ve acil bir ihtiyacı kar-şılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145� maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır� 145� maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147� maddenin uygulanma koşulları birbirinden farklı olup, 147� maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır� Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur� Örneğin ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir� Buradaki ölçü değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır� Buna karşılık 145� maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter, kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır”�

Ceza Genel Kurulu kararına konu edilen, Yargıtay 6� Ceza Dairesi’nin “değer azlığı” hususundaki 145� madde ile ilgili yorumuna katılmamız mümkün değildir (bkz� Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 10�07�2007 gün, 2007/14367 E� ve 2007/8625 K� sayılı kararı)� Suçta ve cezada kanunilik prensibi uyarınca, yargı makamları dahil hiç kimsenin ceza normları ile ilgili kıyasa varan veya normun anlamını aşan uygulamalar içinde bulunmaması ve kararlar vermemesi gerekir�



145� maddeye göre, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerindeki azlık, ceza indirimine ve hatta ceza vermekten vazgeçilmesine dahi dayanak oluşturabilecektir� 6� Ceza Dairesi’nin, 145� maddenin tatbikinde “daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” kriterini yerinde kabul edebilme imkanı bulunmamaktadır� 145� madde, bu anlama gelebilecek bir ölçüt öngörmemiştir� Hatta öngörmediği gibi, hükmün gerekçesinde de bu yönde bir ibare bulunmamaktadır� Dolayı-sıyla, 145� maddenin tatbikinde ceza normunun lafzından ve sonrasında da kanun koyucunun amacından hareket etmek gerekir� Kanun koyucunun amacı ise, suça konu malın değerinin azlığından dolayı ceza indirimine gidilmesi ve hatta suçun işleniş şekli ve özelliklerinden hareketle cezadan vazgeçilebilmesi imkanının hakime tanınmasıdır�

145� madde, emredici nitelik içermeyen ve takdir yetkisi tanıyan bir düzenleme öngörmüştür� Hakim, suça konu malın değeri az olsa da, gerekçe göstermek suretiyle 145� maddeyi uygulamayabilir� Ancak bunun dışında, örneğin fail girdiği bir evde ya da işyerinde bulunan düşük miktardaki tüm parayı veya mağdurun üzerinde bulunan bir adet kalemi çaldığı için 145� madde uygulamasından mahrum bırakılamaz� Evde veya işyerinde bulunan sadece 50-TL’yi veya şahsın üzerinde bulunan bir kalemi çaldığından bahisle, 6� Ceza Dairesi’nin ortaya koyduğu ölçütten hareketle 145� maddeyi tatbik etmemek, hem suçta ve cezada kanunilik prensibine ve hem de ceza siyasetine aykırı olacak, ayrıca adalet anlayışını da bozacaktır� Evde veya işyerinde sadece 50-TL’nin bulunması veya şahsın üzerinde sadece bir kalemin bulunması ve bunların fail tarafından bulunduğu yerden alınması, “değer azlığı” hükmünün uygulama alanı bulmasına engel değildir� Fail, evde veya işyerinde 1000-TL bulunsa yine de 50-TL alacağını ve şahsın üzerinde dört adet kalem bulunsa da bir kalem alacağını söylediğinde Dairenin, kanaatimizce 145� madde ile ilgisi de bulunmayan ölçütü anlamını yitirecektir� Fail, hiçbir şekilde mağdurda bulunan eşyanın tümünü aldığından bahisle 145� madde uygulaması dışında tutulamaz� 145� madde, suça konu malın değerinin az olup olmadığının belirlenerek, fail hakkında ceza indirimine gidilip gidilmeyeceği hususunun hakim tarafından karara bağlanması olarak anlaşılmalıdır�

147� maddenin düzenlediği “zorunluluk hali”nin varlığına ilişkin şartların oluşmadığı durumlarda, 145� maddede yer alan “suçun işleniş şekli ve özellikleri” kapsamında, duyduğu ihtiyaç sebebiyle değeri az olan malı zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden aldığında faile ceza verilmeyebilir� Kanun koyucu, 145� madde vasıtasıyla sadece değer azlığını değil, bununla birlikte gerçekleşen hırsızlık suçunun işleniş şekil ve özelliklerinin de faile ceza verilmemesinin dayanağı olabileceğini ortaya koyarak, ihtiyacı sebebiyle değeri az miktarda olan eşya çalan kişinin cezalandırılmayabileceğine işaret etmiştir� Yukarıda



işaret ettiğimiz Yargıtay 6� Ceza Dairesi kararını bu şekilde anlamak gerekir� Bir başka ifadeyle, “daha çoğunu alabilme imkanı varken, sadece ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” kriterini, 145� maddenin son kısmında yer alan “… suçun işleniş şekli ve özellikleri de gözönünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü yönünden uygulayabilmek mümkündür� Ancak bu kriteri tek bir ölçüt kabul edip, 145� maddenin tatbikinde sınırlamaya gitmek hukuka uygun olmayacaktır�

Kullanma Hırsızlığı

MADDE 146–(1) Hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi halinde, şikayet üzerine, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir� Ancak malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu hüküm uygulanmaz�

Açıklama: Hükümde, kullanma hırsızlığı suçu tanımlanmıştır. Gerek-çeye göre, “Bu hırsızlık şeklinin oluşması için kişi, sahibinin rızası olmaksızın malı alırken, bunu belli bir süre kullandıktan sonra iade etmelidir. Kullanma hırsızlı-ğında, kullanmanın her halde kısa sayılacak bir süre devam etmesi genel koşuldur. Malın suç işlemek için kullanılması halinde bu madde hükmü uygulanmaz, yani hırsızlık suçundan dolayı verilecek cezada indirim yapılamaz”�

Hükümde, kullanma hırsızlığı suçunun tanımı yapılarak, bu suç ile klasik hırsızlık suçu arasındaki farka işaret edilmesi amaçlanmıştır� Kullanma hırsız-lığında, her ne kadar zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınıp kullanılması suretiyle 141� maddede gösterilen tanıma uygunluk var ise de, taşınır malın geçici, yani kısa bir süre kullanan failin kendi istek ve iradesiyle malı zilyedine iade etmesini dikkate alan kanun koyucu, bu suç yönünden hem takipte şikayete bağlılık ve hem de cezada yarı oranında indirim öngörmüştür�

Kanaatimizce kanun koyucunun bu düzenlemesi, bir anlamda etkin piş-manlık haline işaret etmektedir� Gerçi kullanma hırsızlığı, etkin pişmanlıktan farklılık gösterir� Çünkü kullanma hırsızlığında fail, daha suç yoluna girmeden evvel veya en geç girdiğinde çalacağı malı geçici bir süre elinde bulundurmaya ve makul süre kullanıp iade etmeye niyetlenmiş ve karar vermiştir� Etkin pişmanlıkta ise, failde suçu işleme kastı olup, iade fikri daha sonra duyduğu pişmanlık veya korku ile gündeme gelmektedir�

Kullanma hırsızlığında manevi unsur, fail tarafından zilyedinin rızası olmaksızın taşınır malın geçici bir süre kullanılmak üzere bulunduğu yerden alınması, yani kullanma hırsızlığı suçunu işleme kastıdır� Eğer failde, çaldığı malı geçici bir süre kullandıktan sonra iade etme istek ve niyeti bulunmamakta ise, bu halde kullanma hırsızlığı suçundan bahsetmek de mümkün olamayacaktır�



Kullanma hırsızlığında suçun maddi unsuru, başkasına ait bir malın zilyedinin rızası olmaksızın bir müddet kullanıldıktan sonra mağdura iade edilmesi amacıyla bulunduğu yerden alınması ile tamam olur� Fail, kullanma hırsızlığı maksadıyla malı aldığı sırada veya alıp da kullanırken yakalanabilir� Bu durumda fail pek muhtemeldir ki, hırsızlık suçuna teşebbüs veya hırsızlık suçu ile itham edilecektir� Somut olayın özellikleri, failin beyan ve durumu dikkate alınarak, burada kullanma hırsızlığı suçunun mevcut olup olmadığının araştırılıp tespit edilmesi gerekir�

Fail, belirli bir süre kullanıp iade etme maksadıyla malı zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alıp kullanmaya başlar ve bu aşamada yakalanırsa, kullanma hırsızlığı suçu tamamlanmış sayılır� Böylece, somut olayın özellikleri ve ispat hukukunun kuralları ışığında, malı kullanmak amacıyla çalıp, daha kullanmaya başlayamayan veya kullanırken yakalanan fail ile belirli bir süre kullanıp iade eden fail arasında ceza sorumluluğu açısından, etkin pişmanlık hükümleri dışında bir fark olmayacaktır�

Yukarıda işaret ettiğimiz üzere, kullanma hırsızlığı suçundan dolayı uygu-lanacak ceza indirimi ile TCK m�168’de düzenlenen etkin pişmanlık hükmünü birbirine karıştırmamak gerekir� Kullanma hırsızlığında, suçun özelliği gereği suç tamamlandığında veya bu suça teşebbüs edildiğinde TCK m�146 ve TCK m�35 uyarınca fail hakkında ceza tayin edilecektir� Etkin pişmanlıkta ise, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, fakat kovuşturma başlamadan önce veya kovuş-turma başladıktan sonra, ancak hüküm verilmeden evvel pişmanlık gösteren fail tarafından mağdurun zararının giderilmesi veya mağdurun rızasıyla kısmen giderilmesi durumunda cezada yapılacak kademeli indirim düzenlenmiştir� Etkin pişmanlık hükmü, hırsızlık suçunda uygulanabileceği gibi, kullanma hırsızlığı suçunda da tatbik imkanı bulacaktır� 168� madde incelendiğinde, her ne kadar “hırsızlık” kavramına yer vermişse de, bu kavramın bütün olarak değerlendi-rilmesi gerektiğini, TCK m�141 ila 146� maddeyi kapsadığını düşünmekteyiz�

Kanun koyucu gerekçede, “Kullanma hırsızlığında, kullanmanın her halde kısa sayılacak bir süre devam etmesi temel koşuldur.” cümlesine yer vererek, esas itibariyle hükümde “geçici bir süre” şeklinde yer alan ibareye yorum yoluyla farklı bir anlam yükleyip, “kısa sayılacak bir süre” ifadesini kullanmıştır� Ancak gerekçe, “kısa sayılacak bir süre” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda bir ölçüt ortaya koymadığı gibi, sürenin ne kadar olacağından da bahsetmemiştir�

Belirtmeliyiz ki, gerekçe yoluyla ceza normuna farklı anlam vermek, hük-mün lafzını değiştirmek, genişletmek veya daraltmak hukuka uygun değildir� Gerekçe, sadece kanun koyucunun hükümle neyi amaçladığını ortaya koymaya yardımcı olur� Gerekçe, bağlayıcılık özelliği de taşımaz� Kullanma hırsızlığı suçunda, failde geçici bir süre kullanmak amacıyla taşınır malı bulunduğu yerden almak niyet ve kararı bulunmalı, bu süre makul olmalı ve suça konu



mala, malın kullanma özelliğine ve niteliğine uygun düşmelidir� Bu sebeple, kullanma süresi her olay ve mal bakımından değişkenlik gösterebilir�

146. maddenin son cümlesinde, malın bir başka suçu işlemek için kul-lanılması halinde, kullanma hırsızlığı suçundan bahsedilemeyeceği ve ceza indirimi yapılmayacağı ifade edilmiştir� Böylece kanun koyucu, en azından failin kullanımının suç teşkil etmemesi gerektiğine işaret etmiştir� Fail, kullanmak amacıyla çaldığı malı, bir başka suçun işlenmesi sırasında kullandığı takdirde, somut olayın özelliklerine göre hırsızlık suçunun basit hali ve nitelikli halinin tatbiki gündeme gelecektir� Dolayısıyla fail, bir başka suçu işlemek ve o suçta vasıta olarak kullanıp iade etmek maksadıyla malı bulunduğu yerden zilyedinin izni olmaksızın aldığında, 146� madde değil, somut olayın özelliklerine göre 141 ve 142� maddeler uygulama alanı bulacaktır�

Zorunluluk hâli

MADDE 147–(1) Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir�

Açıklama: Maddeye göre, hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak amacıyla işlenmesi durumunda, somut olayın özelliğine göre hakim tarafından faile verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten dahi vazgeçilebilecektir. Kanun koyucu hükümde, ağır ve acil ihtiyacın ne olduğuna, olayın özelliklerinden ne anlaşılması gerektiğine, hangi hallerde indirim yapılabileceğine ve hangi hallerde ceza vermekten vazgeçile-bileceğine dair herhangi bir açıklamaya veya somut ölçüte yer vermeyip, bu konudaki tüm takdir ve değerlendirme yetkisini hakime bırakmıştır�

Esas itibariyle zorunluluk hali, “Genel Hükümler” başlığı altında TCK m�25/2’de düzenlenmiştir� Zaruret hali veya ıztırar hali adlı hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlenen TCK m�25/2’ye göre, “Gerek kendisine ve gerek başka-sına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”� Kanun koyucunun “Genel Hükümler” başlığı altında düzenlediği bu hukuka uygunluk sebebi, 147� maddede yer alan özel zorunluluk halini de kapsayıcı nitelik taşımaktadır� Ancak buna rağmen, 765 sayılı mülga Kanunun m�494/3 hükmünde yer alan hükme benzer bir düzenlemeye, 5237 sayılı Kanunda da yer verildiğini görmekteyiz�

Ancak, 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun arasında bu konu ile ilgili iki önemli fark olduğunu belirtmek isteriz� 765 sayılı Kanunun m�49/2’de düzenlenen zaruret halinde, kendisinin veya başkasının canına yönelik bir



tehlikeden korunmak şartına yer verildiği halde, bu sınırlı şartın 5237 sayılı Kanunun m�25/2’de düzenlenen zorunluluk halinde yer almadığını, tehlikeye karşı korunacak “hak” kavramının geniş tutulduğunu görmekteyiz� İkinci olarak, 765 sayılı Kanunun m�494/3 hükmü zaruret haline ulaşmayan ağır ve acil bir ihtiyacın karşılanması için mal çalınması ile ilgili şikayete bağlı ceza indirimi getirdiği halde, bu sınırlamaya 5237 sayılı Kanunun 142� maddesinde yer veril-mediğini de görmekteyiz� 765 sayılı Kanunun hükümleri kendi içinde tutarlıdır� Bununla birlikte, bu tutarlılığı 5237 sayılı Kanunda görememekteyiz� Çünkü 5237 sayılı Kanun, bir taraftan 25/2� maddede zorunluluk halini düzenlerken, diğer taraftan bu kapsamda kalan özel bir zorunluluk haline de 147� maddede yer vermiştir� 147� madde düzenlenmese idi dahi, hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi durumunda, fail hakkında TCK m�25/2’de öngörülen zorunluluk halinin tatbiki mümkün olabilecekti�

147. maddenin gerekçesine göre, “Madde metninde, hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılanması için işlenmesi halinde, zaruret halinin varlığı kabul edilmektedir. Ağır ve acil ihtiyaç, örneğin hasta olan çocuk için ilaç çalınması, açlık nedeniyle gıda maddesi çalınması gibi halleri kapsar. Ancak bu durumda hakime, olayın mahiyetine göre verilecek cezada indirim yapma veya ceza vermekten sarfınazar etme konusunda takdir yetkisi tanınmıştır”�

Gerçektende madde sübjektif anlamda hakime geniş takdir yetkisi vermiştir� Hakim, hem somut olayın özelliklerine göre failin kabul edilebilir ağır ve acil ihtiyacını karşılama maksadı içinde hırsızlık suçu işleyip işlemediğini ve hem de cezada yapılacak indirimin miktarı ile ceza vermekten vazgeçme yetkisine sahip kılınmıştır�

Kanun koyucu, ağır ve acil bir ihtiyacın hukuki açıdan meşru olup olma-dığını belirtmemiştir� Buna göre failin, meşru olamayan ağır ve acil bir ihtiya-cının karşılanması amacıyla da hırsızlık suçu işleyebileceği anlamı çıkmaktadır ki, elbette bunun kabulü mümkün değildir� Failin ihtiyacının hukuki açıdan kabul edilebilir olması gerekir� Örneğin, uyuşturucu krizine giren bir kişinin eczaneden uyuşturucu madde çalmak suretiyle acı ve ihtiyacını dindirmesi durumunda, ihtiyacı itibariyle meşruluk yok gibi gözükse de, hukuki açıdan sağlığını ilgilendirmesi, acı ve ihtiyacını dindirmesi itibariyle bu çalma eylemi kabul edilebilir sayılmalıdır� Meşru savunma şartlarının varlığı halinde, failin kendisini saldırıdan korumak maksadıyla bir başkasına ait silahı alıp kullan-masında da yine 147� maddenin tatbiki gündeme gelecektir� Bunun dışında hukuki meşruluk taşımayan, sadece faile göre ağır ve acil ihtiyaç olarak kabul edilen nedenler, örneğin, herhangi bir sağlık krizi yaşamadığı halde alkol almak zorunda olduğunu söyleyen failin bir büfeden içki çalması durumunda 147� madde uygulama alanı bulamayacaktır� Ancak bunun yanında, uzun bir müddet birşey yemeyen, bu sebeple sağlıklı ve dengeli hareket edebilme



imkanını kaybeden bir kişinin yiyecek maddesi çalıp karnını doyurmasında, elbette hukuki meşruluk mevcut olduğu gibi, 147� maddede gösterilen tüm şartlar gerçekleşmiş olacaktır�

Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun Tasarısı’nın 60, 62 ve 63� maddeleri ile hırsızlık suçları ile ilgili bazı değişikliklere gidilmesinin amaçlandığı görülmektedir�

Tasarının 60� maddesine göre, “5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ‘ikinci fıkraya göre cezaya’ ibaresi ‘beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına’; ‘onbeş yıla kadar hapis’ ibaresi ise ‘ceza yarı oranında artırılır’ şeklinde değiştirilmiştir”� Bu hükmün gerekçesine göre, “Maddeyle, Ülkemizin coğrafi konumu ve enerji köprüsü olmasına yönelik stratejik hedefi neticesinde birçok sıvı veya gaz hâlindeki enerji hatlarının kısa sürede faaliyete geçecek olması nedeniyle bu hatlara karşı işlenen suçlarla mücadele daha önemli hâle gelmiştir. Son yıllarda artan boru hatlarına zarar vermek suretiyle yapılan hırsızlığın ekonomik ve Ülkemizin stratejik hedeflerine verdiği zararlar ciddi boyutlara ulaşmıştır. Sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında işlenen suçlar ile mücadelede başarı sağlanması ise ancak ek güvenlik tedbirlerinin alınması ve bu suçlara daha caydırıcı cezaların verilmesiyle mümkün olabilecektir. Sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında işlenen suçlar neticesinde oluşan zarar ile tehlikenin ağırlığı uygulamada cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak verilme gerekçesi olsa da caydırıcılığın sağlanması açısından yeterli olmamaktadır. Bu nedenle, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında işlenen hırsızlık suçları için öngörülen ceza, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmekte ve bu suçun örgütlü olarak işlenmesi halinde ise cezanın yarı oranında artırılması öngörülmektedir”�

Tasarının 62� maddesine göre, “5237 sayılı Kanunun 163 üncü maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (3) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi hâlinde kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”� Bu hükmün gerekçesine göre, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ‘Karşılıksız yararlanma’ başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edile meyeceği ve karşılıksız



yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir. Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun karşılıksız yararlanma başlıklı 163 maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibariyle karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerji-sinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, sözkonusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir”�

Tasarının 63� maddesine göre, “5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘ve karşılıksız yararlanma’ ibaresi madde metninden çıkartılmış; dördüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. ‘(5) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, tamamen tazmin etmesi hâlinde kamu davası açılmaz. Açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar. Bu fıkra hükmü uyarınca Cumhuriyet savcılığınca veya mahkemelerce verilen kararlar adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme beş yıl süreyle kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruş-turma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından istenmesi halinde verilebilir. Bu fıkra hükmünden yararlananlar, beş yıl içinde bir daha karşılıksız yaralanma suçunu işlediklerinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamazlar”� Maddenin gerekçesinde ise, “Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163 üncü maddesinde yer alan karşılıksız yarar-lanma suçunda yapılan değişikliğin sonucu olarak, 168 inci maddede düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinde değişiklik yapılmaktadır. Bu kapsamda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin ayrı bir fıkra halinde etkin pişmanlık hükmü öngörül-mesi nedeniyle maddenin birinci fıkrasında yer alan ‘ve karşılıksız yararlanma’ ibaresi madde metninden çıkarılmaktadır. Karşılıksız yararlanma suçunu işleyen faillerin, mağdurun kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı gidermesi durumunda, haklarında ceza takibatı yapılmasında hukuki bir yarar bulunmamaktadır. Bu nedenle mağdurun zararını gideren failler bakımından kamu davasının açılmaması, açılmış olan kamu davasının düşmesi veya mahkûm olunan cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması hüküm altına alınmaktadır. Öte yandan, karşılıksız yararlanma suçundan mahkûm olan kişilerin, yeniden bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanmamaları amacıyla karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümlerin adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme beş yıl süreyle kaydedilmeleri öngörülmüştür. Ayrıca, bu kayıtların ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından istenmesi halinde verilebileceği düzenlenmiştir. Düzenlemeyle bu fıkra hükmünden yararlananlar, beş yıl içinde bir daha karşılıksız yaralanma suçunu işlediklerinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmamaları amaçlanmıştır”�



Özetle; Tasarının 60� maddesinde, enerjiye karşı işlenen nitelikli hırsızlık suçlarının cezası artırılmış (TCK m�142); Tasarının 62� maddesinde elektrik enerjisinin izinsiz tüketilmesi karşılıksız yararlanma olarak kabul edilmiş (TCK m�163) ve Tasarının 63� maddesi ile TCK m�168’e, karşılıksız yararlanma suçunu ilk defa işleyenlerle ilgili soruşturma ve kovuşturma aşaması dahil mahkumiyetin kesinleşmesi hallerini de kapsayan tam bir etkin pişmanlık hali öngörülmüştür�

* LL. M. (Brussels), LL. D. (Ankara); Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

Bir Siyasi ve Sosyal Karşıt Güç Olarak Müdafi

( Calas ve Dreyfus Davaları Özelinde Voltaıre ve Zola’nın

Aydın Duyarlılığı )

Yrd. Doç. Dr. iur. S. Sinan KOCAOĞLU*

Bir Siyasi ve Sosyal Karşıt Güç Olarak Müdafi ( Calas ve Dreyfus Davaları Özelinde Voltaıre ve Zola’nın Aydın Duyarlılığı ) / S. KOCAOĞLU


Müdafiin ceza muhakemesindeki varlık sebeplerinin hepsi, sadece hukuksal temellere dayanmaz� Müdafiin varlığı, bir takım siyasal ve sosyal amaçlara da dayanmaktadır� Yani her ikisi de devlet memuru/

kamu görevlisi olan ve dolayısıyla da devlet örgütünün siyaseten öyle veya böyle birer parçası olan iddia ve yargılama makamlarının siyasi ve sosyal olarak müdafilik gibi bir karşıt kuvvetle dengelenmesini gerektirmektedir�

Müdafiin ete ve kemiğe bürünerek sembolize ettiği bu karşıt kuvvet, genel olarak devletin bireyler üzerindeki yetkilerini ve gücünü kısıtlamaya yöneliktir� Çünkü devlet ve birey çelişkisi içerisinde müdafi, bir karşıt kuvvet ve sivil süje olarak, ceza yargılamasını demokratik hale getiren ve bireyi devlete karşı koru-yucu bir unsur olarak rol oynamaktadır� Başka bir ifade ile müdafi, devlete karşı bireyin sığınabileceği en son emniyetli limandır.

Devletin kendi yargılama sınırları içerisindeki bireyleri yasal olarak ceza-landırma yetkisi dahi sınırsız tutulmamalıdır�[1] Çünkü, devlet ile birey çelişkisi çerçevesinde düşünüldüğünde akla gelebilecek nice tarihsel olaylar ve edinilmiş tecrübeler, gelişmiş toplumlarda, devlet karşısında bireyi koruyucu bir tür siyasi özgürlükçülük anlayışını insanlığın ortak değerleri haline getirmiştir�[2] Bu anlayışa göre, devletin yasal cezalandırma yetkisi dahi ex ante yani önceden sınırlandırmalı ve kısıtlanmalıdır�[3] Aksi halde güç sahibi devlet yöneticilerinin, devletin cezalandırma yetkisini siyasi muhaliflerini ezmek ve hizaya getirmek için kullanmaları kaçınılmazdır�[4]

Bunun için suçla mücadele veya düzeni sağlamak gibi çeşitli yasal amaç-ların arkasına sığınarak, kamu buyurma gücünü kullanan devlet yetkileri veya siyasi iktidar kendisine bağlı kolluk kuvvetlerince temel hak ve özgürlükleri ihlal etmeye başlayacaktır�[5] Resmi devlet politikalarına veya siyasi iktidara karşı muhaliflerin üzerinde her zaman düşecek bir kılıç gibi sallanmakta olan bu tehlikelere karşı ceza yargılamasında sığınılacak kalkan, elbette ki devletten bağımsız bir kişi olan müdafidir�

Ceza muhakemesinde toplumsal savunma makamının müdafi tarafından doldurulması, muhakemeye katılan diğer süjelerin faaliyetlerinde daha adil ve

[1] LUBAN David, “Lawyers & Justice: An Ethical Study”, Princeton University Press, Princeton, N� J�, 1988, s� 60�

[2] Ibid�[3] Ibid�[4] İngiliz tarihçi Sir John Emerich Edward Dalberg-Acton bu durumu şu sözle özlü bir

şekilde açıklamaktadır: “Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely/Güç bozulmaya eğilimlidir ve mutlak güç, mutlak biçimde bozulur” (DALBERG-ACTON John Emerich Edward, “Essays on Freedom and Power”, Meridian Books, Volume: 12, The Beacon Press, Boston, 1949, s� 364)�

[5] Luban: s� 60�



dikkatli davranmalarına sebebiyet verir�[6] Müdafiin olmadığı bir yargılama, terazinin bir kefesi boş kaldığı için dengenin sağlanamadığı bir yargılama haline gelecektir� Müdafisiz bir ceza yargılaması, siyasal bir cihaz olarak devlet örgütünün iddia makamı marifetiyle siyaseten istediği gibi suç izafe edebildiği hukuki karakterden uzak, fiili bir uygulama haline gelecektir�

Özellikle ülkemiz gibi hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramlarının kuramsal ve uygulama olarak ne devlet örgütünde ve ne de vatandaşlarında bir zihniyet olarak yerleşmediği ülkelerde, yargı dahi sık sık siyasallaşma eğilimleri gösterebilmektedir� Bu durumlarda müdafi, politik içerikli davalarda veya resmi devlet politikasına ya da güçlü bir hükümete ters siyasi görüşe sahip kişilere açılacak zorlama davalarda en güvenli sığınak olacaktır� Bu şekildeki olumsuz siyasi ortamların neticesinde açılacak davalarda, müdafi şüpheli ve sanığa sadece teknik bir savunma sağlamayacaktır� Müdafi, ayrıca, ceza yargılamasının baş-latılması ile devlet tarafından siyaseten toplumun gözünde olumsuz duruma düşürülmüş ve sanki bir tür dışlanmış kişi durumuna sokularak vatandaşlık haklarından yoksun bırakılmaya çalışılan bireyi toplum gözünde de aklayacak-tır� Böylelikle, resmi devlet politikalarına muhalif olduğu için bireylerin siyasi ve sosyal olarak la mort civile (medeni ölüm) durumuna düşürülmelerinin en güçlü engeli müdafi olacaktır� Bu durum, müdafiin sosyal karşıt güç olma görevinin neticesidir�

Nitekim sırf bu yüzden Fransa da sanığın “akraba”sı ya da “arkadaş”ı gibi hukukçuluk mesleğinden olmayan kişiler de müdafilik yapabiliyordu�[7] Bu olanağı kullanan Victor Hugo, Clemenceau gibi vicdanlı ve geniş yürekli aydın kişiler bu hükümden yararlanarak ağır ceza mahkemelerinde müdafilik yapabilmişlerdir�[8]

Böylelikle tarihte bir aydın hassasiyeti içerisinde siyasi ve sosyal bir karşıt güç olarak müdafiin yapacağı savunma ile sebep olabileceği olumlu değişikliklere verilebilecek pek çok köşe taşı örnekler vardır� Misalen Calas Davasında meş-hur düşünür Voltaire’nin ya da Dreyfus davasında ünlü yazar Emile Zola’nın oynadığı müdafi benzeri roller ile sağladığı sonuçlar bu hususta en bilindik ve son derece önemli tarihsel örneklerdir�

Bu yüzden deneme tarzında hazırladığımız bu kısa çalışmamızın sırasıyla birinci bölümünde Voltaire’in Calas davasındaki müdafaası, ikinci bölümünde ise Zola’nın Dreyfus yargılamasındaki savunmasını bir müdafiin sahip olması

[6] CENTEL Nur-ZAFER Hamide, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, 5� Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008, s� 172�

[7] TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll�Şti, İstanbul, 1971, s� 385, 386�

[8] Ibid�



gereken ruhu ve manevi nitelikleri ortaya koyabilmek için özet olarak açıkla-maya çalışacağız�

I. Voltaıre ve Calas Davası

A. Voltaire Kimdir?

1694 yılında Paris’te doğan ve gerçek adı François Marie Arouet olan Voltaire, sadece bir yazar, şair, hikaye anlatıcısı ya da oyun müellifi değil, aslında “Aydınlanmanın Sesi” olarak adlandırılan bir filozoftur�[9] Ya da daha doğru bir söylem ile “Voltaire’in sesi, Aydınlanmanın sesidir”�[10] O resmi doktrinlere meydan okuyan ifade, düşünce ve inanç hürriyetinin yılmaz savaş-çısıydı�[11] Engin zekası, derin bilgi birikimi, kıvrak kalemi ve büyük serveti ile Fransız “status quo”sunun yani müesses nizamının kitlelerin meseleler üzerine fikirlerini büyük bir merakla beklediği sesini yok edemeyeceği bir dehaydı�[12]

1711-1713 yılları arasında kısa bir dönem hukuk eğitimi de almış olan Voltaire Sir Isaac Newton, John Locke ve Carter’in fikirlerinden etkilenmiş bir “Doğal Okul” takipçisi idi�[13] Voltaire, Kilise ve Devlet’in hegemonyası ile devamlı bir şekilde mücadele etti�[14] 1726-1729 yılları arasında sürgüne gönderildi�[15] 30 Mayısı 1778’de Paris’te öldü�[16]

B. Calas Davası

Calas davası, “adli hata” kavramının en bariz şekilde somutlaştığı tarihsel örneklerden birisidir�[17] Calas ailesi “Katolik”ler ile “Huguenot”lar yani Fransız Protestanları arasında gerilimin yaşandığı Toulouse şehrinde dükkan işleten protestan inanışına sahip bir aileydi�[18] Anne, baba ve altı çocuktan oluşan bu sıradan aile, genel olarak sorunsuz bir hayat yaşıyordu�[19] Ailenin erkek

[9] DAVIDSON Ian, “Voltaire: A Life”, Profile Books Limited, London, 2010, s� XII�[10] Ibid�[11] Ibid� s� XVİ�[12] Ibid�[13] Internet Encyclopedia of Philosophy, http://www�iep�utm�edu/deismfre/#H1 (Erişim

Tarihi: 12� 08� 2012); http://www�poemhunter�com/voltaire/biography/ (Erişim Tarihi: 12� 08� 2012)�

[14] Ibid�[15] Ibid�[16] Ibid�[17] MAZA Sarah, “Private Lives and Public Affairs: The Causes Célèbres of Prerevolutionary

France”, University of California Press, Berkeley, 1993, s� 27�[18] Ibid�[19] Ibid�



çocuklarınan birisi olan Louis, Katolik mezhebine geçerek aileden uzaklaşmış ve yabancılaşmıştı�[20] Ailenin bir diğer oğlu olan Marc-Antoine ise ciddi psikolojik sorunları olan bir kişilikti�[21] 13 Ekim 1761 akşamında dükkanlarının üzerindeki evlerinde yemek yiyen ailenin başına gerçek bir trajedi geldi�[22] Akşam yemeği boyunca hiç konuşmadan, somurtarak oturan Marc-Antoine aniden sofrayı terketmişti�[23] Aile, verdikleri ifade de, oğullarının cesedini aşağıda dükkanın zemininde yere serili olarak bulduklarını, kasanın yanında ise bir ip ve kalın bir sopanın durduğunu beyan ettiler�[24] O tarihte Toulose şehrinde güçlü olan anti-protestan önyargıların neticesinde, baba Jean Calas, oğlu Marc-Antoine’ın katolik mezhebine geçen diğer oğlu Louis’i takip edip protestan inancını terk etmesini engellemek için öldürdüğü iddiasıyla yargılandı�[25]

Calas davasında, mahkeme heyetindeki yargıçların bir kısmı bu iddiayı tutarsız, mantıksız ve inanılmaz buldu�[26] Zira, eğer iddia doğruysa, o zaman bütün Calas ailesinin, ailenin katolik hizmetçisinin ve orada bulunan bir misafirin de oğul Marc-Antoine’ın öldürülmesi eylemine iştirak etmesi ve 62 yaşındaki Jean Calas’ın, genç ve kuvvetli oğlunu tek eliyle boğarak öldürmüş olması gerekiyordu�[27] Buna rağmen, işkence (ordeal) altında dahi masumiyetini haykıran Jean Calas,[28] sekize karşı beş oyla suçlu bulunarak 17 Mart 1762’de idam edildi�[29] Dinsel fanatizm bir kez daha kazanmıştı.[30]

Voltaire, olaydan Jean Calas’ın idam edilmesinden sonra haberdar oldu�[31] Bu idamın dinsel fanatizmden kaynaklandığını ve Jean Calas aleyinde ileri sürü-len iddianın ve verilen kararın doğru olmadığına inanan Voltaire, yakın arkadaşı olan ansiklopedi yazarı olan d’Alembert’e yazdığı mektubunda “Haykırın! Her yerde haykırın! Yalvarırım, müsamahasız ve adaletsiz bir alçaklıkla Calas ailesinin acılarına sebebiyet veren fanatizme karşı durun!” yazıyordu�[32]

Voltaire’in “Alçaklığı Ezin” ( écrasez l’infame! / Crush the Infamy ! ) sloganı ile örgütlemeye başladığı, Calas kararı aleyhine çabaları gün geçtikçe arkadaşları,

[20] Ibid�[21] Ibid�[22] Ibid�[23] Ibid� s� 28�[24] Ibid�[25] Ibid�[26] Ibid�[27] Ibid�[28] Ibid�; NEMETH Alexander J�, “Voltaire’s Tormented Soul: A Psychobiographic Inquiry”,

Associated University Presses, Rosemont Publishing & Printing, New Jersey, 2008, s� 180�[29] Maza: s� 28�[30] Nemeth: s� 180�[31] Maza: 28; Nemeth: s� 180�[32] Nemeth: s� 181�



akademisyenler başta olmak üzere bütün Fransız toplumunda maya tuttu�[33] Verilmiş olan idam hükmü infaz edilmiş olmasına rağmen, Calas ailesinin adeta müdafii olarak Voltaire’in (la defénseur des Calas) yarattığı sosyal ve siyasi karşıt güç neticesinde;[34] Kraliyet Konseyi, Toulose mahkemesinin kararını iptal etti ve Jean Calas suçsuz olarak ilan edildi�[35] Voltaire’in bu eylemi Avrupa’da ceza hukukunun ahlaki ve dini şekillendirmelerin etkisinden kurtulmasında etkili önemli olaylardan birisi oldu.[36]

Ayrıca 1763 yılında Kraliyet Akademisi’nde intihar ve cinayet olayları arasındaki farkın ayırt edilebilmesi için geliştirmiş olduğu anatomik çalışmayı sunan Dr� Antoine Louise, araştırmalarını Jean Calas’ın öldürdüğü iddia edilen oğlu Marc-Antoine üzerinde odaklayarak, cellatların astığı kişilerin cesetleri-nin üzerindeki izler ile Marc-Antoine’ın cesedindeki izleri karşılaştırır�[37] Bu analizin neticesinde Marc-Antoine’ın öldürülmediğini, fakat kendisini asarak intihar ettiği sonucuna ulaşır�[38] Böylece, modern adli tıp bilimin gelişimi için önemli adımlardan birisi Voltaire ve Dr. Antoine Louise işbirliği ile atılmış olur.[39] Bu ilişki günümüzdeki modern ceza yargılamasında müdafiin, uzman ile yapmış olduğu işbirliğinin tarihsel bir örneğidir�

II. Emile Zola ve Dreyfus Davası

A. Emile Zola Kimdir?

Natüralizm akımının kurucusu olan Fransız yazar Emile Zola 2 Nisan 1840 yılında Paris’te doğdu�[40] Erken yaşta babasını kaybeden Zola matbaada çalışmaya başladı ve çok güç bir hayat sürdü�[41] Therese Raquin adlı eserinde genetiğin ve

[33] Ibid�[34] Maza: s� 65�[35] Nemeth: s� 183�[36] PATTARO Enrico, “A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence: A History of

the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600-1900/ The Philosophers’ Philosophy of Law from the Seventeenth Century to Our Days”, Volume: 9, Editor in Chief : Enrico PATTARO, Volume Editors: Damiano CANALE-Paolo GROSSI-Hasso HOFMANN, Springer Science + Business + Media B�V�, Heidelberg, 2010, s� 127�

[37] BOZKURT Argun, “Davalar”, Ankara Barosu Yayınları, 2� Baskı, Başak Matbaacılık, Ankara, 2010, s� 116�

[38] Ibid�[39] Ibid�[40] http://www�answers�com/topic/emile-zola (Erişim Tarihi: 12� 08� 2012); http://www�

biography�com/people/%C3%A9mile-zola-37621 (Erişim Tarihi: 12� 08� 2012); http://www�toplumdusmani�net/modules/wfsection/article�php?articleid=570 (Erişim Tarihi: 12� 08� 2012)�

[41] Ibid�



çevrenin karaktere etkilerini tetkik etti�[42] Nana, Germinal, L’Assommoir gibi yapıtlar ile edebiyat ve düşün alanında bir çığır açan Zola, 28 Eylül 1902’de Paris’te yaşama gözlerini yumdu�[43]

B. Dreyfus Davası

Calas davasında Voltaire’in dini fanatizm neticesinde yapılmış bir ceza yargılaması neticesinde verilmiş haksız bir karara karşı oynadığı role benzer bir rolü 1894 yılında Fransa’da bir devlet politikası olarak da tırmanmış olan bir etnik ayrımcılık (Yahudi karşıtlığı) davası olan “Dreyfus Davası”’nda Emile Zola oynamıştı� Bu davada, Yahudi kökenli Fransız Topçu Yüzbaşı Alfred Dreyfus, Fransız devleti tarafından casuslukla itham edilmişti�[44] Dreyfus’un yargılaması adil olmadı� Savaş Bakanı General Armand Mercier du Patty de Clam, Dreyfus hakkında “gizli dosya” (secret dossier) hazırlayarak yargılamayı yapan mahkemeye göndermişti�[45] Elbette ki, bu gizli dosya savunmaya tebliğ edilmemişti� Alman hükümetine askeri sırları satmakla itham edilen Dreyfus, yapılan yargılama sonucunda oybirliği ile alınan kararla ömür boyu hapis cezasına çarptırılmıştı�[46] İki yıl sonra gerçek suçluyu gösteren deliller ortaya çıksa da, Fransız ordusundaki üst düzey subayların müdahaleleri ile bu deliller değişti-rildi�[47] Fransız devleti Dreyfus’un aklanmaması için adeta yekvücut oldu�[48]

Siyasi ve toplumsal konjonktür bu durumdayken, Emile Zola, bir gazetenin baş sayfasında Fransız Cumhurbaşkanı’na hitaben yazdığı ve Dreyfus yargıla-masının adil olmadığını vurguladığı “J’Accuse” (=İtham Ediyorum) başlıklı bir mektup yayınladı�[49] Zola’nın yazdığı bu mektup neticesinde büyük halk hareketleri meydana geldi ve çok büyük bir kamuoyu yaratılarak, yargılamanın yenilenmesini sağladı�[50] Yapılan bu yeni yargılama ile beraat eden Dreyfus, ordudaki görevine geri döndü ve bir müddet görev yaptıktan sonra yarbay rütbesi ile emekli oldu�[51] Zola ise, yapmış olduğu bu eylemin mükâfatını

[42] Ibid�[43] Ibid�[44] BURNS Michael, “France and the Dreyfus Affair- A Documentary History”, Palgrave

Macmillan, 1999, s� 40-59�[45] Ibid� s� 199�[46] Ibid� s� 40-59�[47] Ibid�[48] Ibid�[49] Emile Zola’nın 13 Ocak 1898’de L’Aurore isimli Fransız gazetesinde yayınladığı bu

mektubun Fransızca ve İngilizce metni için bkz� http://www�chameleon-translations�com/sample-Zola�shtml (Erişim Tarihi: 28� 12� 2012)�

[50] Burns: s� 43 vd�[51] Ibid�



hakaret iddiasıyla açılan davada suçlu bulunarak aldı� Zola almış olduğu bu cezayı çekmemek için bir müddet İngiltere’ye kaçtı�[52]

Zola da Calas davasındaki Voltaire gibi bir müdafi ve avukat değildi� Ancak Dreyfus davası esnasında oynadığı rolle, Dreyfus’u haksız bir mahkûmiyetten kurtardı� Zola’nın çabaları sayesinde Yahudi aleyhtarlığı ve devlet baskısı yüzün-den tamamen Dreyfus’un aleyhinde olan olumsuz şartlar değişti� Dreyfus davası ile, Batı Avrupa ülkelerinin ceza muhakemesi hukuklarında gizli dosya usulü reddedildi�[53] Müdafilerin mahkemeye sunulan her türlü belgeyi inceleme hak-kının varlığı kabul edildi�[54] Zola’nın bir aydın hassasiyeti ile adeta bir müdafi gibi yarattığı bu siyasal ve toplumsal karşıt güç, günümüzde ceza yargılamasında müdafiin elde etmeye çalışacağı sonucun bir benzeridir� Müdafi, hukukun sınır-ları içerisinde kalarak, yapacağı savunma ile şüpheli veya sanığın devlet gücünün altında ezilmemesini siyasal ve toplumsal karşıt bir güç olarak sağlamaya çaba harcamaktadır� Harcanan bu çabalar neticesinde,yargılama makamı gerçeği tespit ederek, adil karar vermektedir� İnsanlığın sosyal ve siyasal evrimi, maddi gerçeğin bulunma çabası esnasında, müdafilerin savunmaları ile tetikledikleri olaylar neticesinde meydana gelen pek çok tarihsel olaylar ile doludur�

III. Sonsöz Yerine

Yakın çağ, hiç bir dönemde görülmediği bir şekilde, sadece devletlerin kendi aralarında değil, hukuk ve siyaset alanında bireylerin, sınıfların mücadesi tarihi olmuştur� Bu açıdan “tarih”, devlet aygıtının ya da siyasi iktidarın veya güç odaklarının yahut bireylerin haksızlıklarına, iftiralarına uğramış mağdur ve mazlum kişiler ile bu kişilerin yanında bazen kendi devlet aygıtını ya da bütün bir toplumu karşısına alarak “nur-u hakikat”in (lux et veritas) savaşını veren kişilerin cesur mücadelerinin hikayesi olmuştur�

Voltaire ve Zola’nın müdafi olarak müdahalesi ile tarihin akışı değişmiş ve Calas ve Dreyfus davalarının sanıkları için muhakemenin neticesini siyasi ve dinsel tarafgirlikten seküler adalet çizgisine getirmiştir� Devlet aygıtından, toplumdan ve kamoyundan kaynaklanan her türlü maddi, manevi, siyasi ve sosyal baskılara rağmen aydın sorumluluğu ile yapılan Voltaire ve Zola’nın verdikleri hukuk savaşı, ceza yargılamasında şüpheli veya sanığın savunmasını üstlenen avukat olan müdafiye yol gösterici bir ilham kaynağı olmalıdır (CMK m� 2, f� 1, b� c)�

[52] KAYSER Jacques-BICKLEY Nora, “The Dreyfus Affair”, Kessinger Publishing, 2005, s� 178-220�

[53] Bozkurt: s� 128�[54] Ibid�



KAYNAKÇA

BOZKURT Argun, “Davalar”, Ankara Barosu Yayınları, 2. Baskı, Başak Matbaacılık, Ankara, 2010.

BURNS Michael, “France and the Dreyfus Affair- A Documentary History”, Palgrave Macmillan, 1999.

CENTEL Nur-ZAFER Hamide, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008, s. 172.

DALBERG-ACTON John Emerich Edward, “Essays on Freedom and Power”, Meridian Books, Volume: 12, The Beacon Press, Boston, 1949.

DAVIDSON Ian, “Voltaire: A Life”, Profile Books Limited, London, 2010.

KAYSER Jacques-BICKLEY Nora, “The Dreyfus Affair”, Kessinger Publishing, 2005.

MAZA Sarah, “Private Lives and Public Affairs: The Causes Célèbres of Prerevolutionary France”, University of California Press, Berkeley.

LUBAN David, “Lawyers & Justice: An Ethical Study”, Princeton University Press, Princeton, N. J., 1988.

NEMETH Alexander J., “Voltaire’s Tormented Soul: A Psychobiographic Inquiry”, Associated University Presses, Rosemont Publishing & Printing, New Jersey, 2008.

Internet Encyclopedia of Philosophy, http://www.iep.utm.edu (Erişim Tarihi: 12. 08. 2012).

PATTARO Enrico, “A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence: A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600-1900/ The Philosophers’ Philosophy of Law from the Seventeenth Century to Our Days”, Volume: 9, Editor in Chief : Enrico PATTARO, Volume Editors: Damiano CANALE-Paolo GROSSI-Hasso HOFMANN, Springer Science + Business + Media B.V., Heidelberg, 2010.

TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll.Şti, İstanbul, 1971.

* Yargıç/İstanbul.

Uyum’un Takip Versiyonu, Yenilik mi yinelemek mi?

Hilmi ŞEKER*

Uyum’un Takip Versiyonu, Yenilik mi yinelemek mi? / ŞEKER


Bu çalışmayla temin edilmek istenen amaç, kendisini üçüncü yargı pake-tiyle lanse eden mevzuatının takip hukuku açısından taşıdığı anlamı, takip ve usul hukukunun kaygı ve kodları üzerinden ve sağlıklı okumalarla

açığa çıkarmak ve ilgililerin dikkat ve istifadesine sunmaktır�Bu çabanın bir diğer hedefi ise, yenilik olarak sunulanın meramı ile özü

arasında dikkatli bir tur yaparak, onlarla temin edilmek istenenlerle, beklen-tiler arasındaki farkı ortaya koymaktır� Dahası bu çelişkilerin vücuda getirdiği etki ve sonuçları olabildiğince yukarıdan ve cebri icranın umarları üzerinden tartışarak, onlarla baş etmenin veya oluşan krizin nasıl ve ne şekilde aşılacağı konusunda önerilerde bulunmaktır�

Çalışma gücünü büyük ölçüde eleştiriden almaktadır� Hareketi sağlayan onarcı bu eleştiri, doğruya doğru demeyi ihmal etmezken, gerçeklerle inatlaşan ahkâm ile onun yaratacağı etki ve sonuçların hak ve özgürlüklerle ilişkisini deşifre etmeyi unutmadı�

1. Kamu Personelini Tayin Tekeli / İcra Yönetici ve Memurunun Seçilme Yöntem ve Kaynağı:

İİK’ nın 1� maddesini değiştiren ilk düzenleme, icra çalışanlarını kaynaklarına ve rol ile işlevlerine dayanarak sınıflandırmaktadır� Buna göre yönetici kadronun seçimini Adalet Bakanlığına bırakan düzenleme, yöneticilerin seçimini bir başka otoriteyle paylaşmayı reddetmektedir�

Yöneticileri, kaideten adliye dışından seçmeyi tercih eden bakanlık, gerek-tiğinde adli/iç kaynaklara yönelerek, dikey geçişe imkânın kapılarını arala-maktadır� Böylece icra dairelerinin yönetici seçimine kaynaklık etmesine fırsat tanınmaktadır� İç kaynakların tüketilmesine mesafe koyan bakış açısı, koşulların dayatması halinde, deneyimlerin sevk ve idareye katkı sunmasına, hazır bu kadronun takdir marjı kapsamında kullanılmasına onay vermektedir�

Yönetici dışındaki sınıfın, kural olarak iki kaynaktan temin edilmesi düşü-nülmektedir� Bu kaynakların ilki, yeniden atanlardan diğeri ise kurum içinde istihdam edilenlerden oluşmaktadır� Dolayısıyla bakanlığın devrettiği yetkiye istinaden, Komisyonların belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, her iki kay-naktan kâtip temin etmeleri mümkündür�

İç kaynaklardan temin edilen kâtip sayısının, tahsis edilen kadronun yüzde ellisiyle sınırlanması, yatay geçişle yer değiştirecek personelden boşalacak yerle-rin, sair adli hizmetler üzerinde yaratacağı baskı ve zaafları önlemeye matuftur�

Düzenleme, fiili veya hukuki sebeplerle boşalan yönetici ve kâtip kadrolarına yerel kaynaklardan atama yapılmasına onay vererek, adli hizmetin kesintiye uğra-masını yerinden yönetim ilkelerinden aldığı yardımla önlemeye çalışmaktadır�



Madde, bu haliyle hizmetin sürekliliği için yerel otoritelere boşlukları dol-durmaları için kaynaklar üzerinde sınırlı ve istisnai tasarruf imkânı tanımakla, yerinden yönetim olanak ve kabiliyetini artırdığından söz etmek mümkündür� Bu verimli ve olumlu bir gelişme olarak telakki edilebilir� Takdirin ölçütsüz bırakılması, ölçütün es geçilmesi, yetkinin ölçüsüz kullanılma ihtimaline çağrı yapacağını unutmamak gerekir�

Burada gözden kaçmaması gereken, yönetici sınıfın seçimi konusundaki yetkinin şekilde elde tutulmasıdır� Bakanlık bu düzenlemeye dayanarak, icra müdürlüğünü sevk ve idare edecek kadroları seçme ve görevlendirme hakkını korumuş olacaktır�

İcra mahkemelerinin yetki alanı içindeki icra müdürlüklerinin değiştirme yetkisinin bakanlığa verilmiş olması, icra daireleri üzerinden kanuni yargıç ilkesinin ihlal olasılığını tartışmaya açmaktadır� Bireyin, istisnai de olsa nerede yargılanacağını sürprizlere bırakan bu düzenlemenin gizil tehlikelere kaynaklık yapması an meselesidir�

2. Gerekçe Kültürünü Egemen Kılma Israrı / Temellendirmeyle Barışma / Cebri İcranın Gerekçeyi Keşfetmesi:

Gerekçe, meşruiyet aracıdır� Olup bitenlerin yazgısını, temellendirmenin kali-tesi ve kantitesi belirler� Liberal ve demokratik genler bunu böyle addeder� Yasama, normlar hiyerarşisinin doruğundan tabanına kadar, bulabildiği her yer ve fırsatta, kamuyla ilişki kuran hemen herkese eylem işlem ve kararlarını temellendirmeyi emreder�

Cumhuriyetin kuruluşuyla neredeyse yaşıt olan bu buyruğun, cumhuriyeti ya da onun şahsında yargıyı demokratikleştirmenin bir aracı olduğu ne yazık ki unutuldu, kamu otoriteleri veya bürokrasi kerameti kendinden menkul işlem-lerini temellendirmeyi, ehlileştirmeyi ihtiyaç olmaktan çıkararak, solo yapmayı tercih ettiler� Böylece gerekçe ödevinin kadük, yetmez ve atıl kalmasına içten ve sürekli bir katkı sunularak, hesapsızlık ve içe dönük eyleme vazife addedildi�

Bürokrasinin türevi niteliğindeki icra müdürlüklerinin bu halenin dışında kaldığını savlamak ne yazık ki mümkün değildir� Mahkemelerin kararlarını temellendirme zahmetinde bulunmadığı ya da bu temellendirmenin hukukla yolunu ve aklını ayırdığı bir zamanda, onun uzantısı niteliğindeki bir otoriteden ne yaptığını, eylerken neye dayandığını beklemek abesle iştigal olarak algılandı� Bu okuma biçimi, kendi hayat tarzını, gideceği yönü tayin ederek gerekçesiz eylemeyi varlığının sebebi saydı�



Söylediklerimizin abartı olmadığı üstünkörü bir inceleme veya sıradan bir istatistiğin kanıtlayacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır� İcra eylem, işlem ve kararlarının gerekçeyle düeti, burada olup bitenlerin bir-likte ve ortaklaşa olarak, bireye toplum ve kamuya münasip bir lisan ve içerikle anlatılmasını amaçlar, avazını her şeyin hukuk içinde cereyan ettiğine özgüler�

Gerekçenin takip hukukunda ödev haline gelmesiyle birey, toplum ve kamuya verilen mesaj özetle şudur: şöyle veya böyle yaşanan her hukuki ilişkiden ya da ilişkisizlikten neşet eden alacak borç ilişkisini çözen takip hukukunun yaşam-mülkiyet ikilisi ile sözleşmeden neşet alacak hakkı arasındaki yarışın çelişkiye dönüştürülmeden halledildiğinin yeterli, doğru, makul, meşru ve hukuki, inandırıcı ve ikna edici argümalarla ortaya konulduğunun yurttaşa anlatılması amaçlanmaktadır�

Yurttaş veya takip konusu hakla münasebeti olanlara takibin serüveni hakkında meşru ve makul izahatta bulunmak gerekçelendirmedir� Gerekçe, yürünen ya da gidilecek istikamete tutulan ışıldaktır� Borçlu, alacaklı veya diğer meşru ilgililer sunulan gerekçeye dayanarak ikna olurlar veya alınan malumatın projektörüyle kanun yolu veya savunma iddia hakkına etkinlik ve doğru bir istikamet verirler� Bu ödevden imtina; atiyi görmeyi, mesafe almayı önlemekle kalmaz, bireyin sıfır gerekçeli veya defolu temeller üzerinden kamusal alan ve temsilcilerine olan güvenini de çok geçmeden tüketir�

Gerekçesiz kararların har vurup harman savurduğu, gününü gün ettiği bir iklimin egemenliğindeki takip işlemlerinin yarattığı talan, tahrip ve kirlilikle, kötü şöhretin izlerini silmeye niyetlenen sistem, kararlarn temellendirilmesini ödeve dönüştürdü�

Yasama, otoritelerin yaslandıkları temellerle aklanmalarına, gerekçeleri aracılığıyla arınmalarına fırsat tanımaktadır� Etrafı saran spekülasyon, yolsuzluk ya da rüşvet iddialarını def etmenin verimli ve etkili bu aracına yaslanan kamu otoritelerinin, hukukla olan sınavlarını vermelerini sağlayacak güçlü, verimli ve etkili bir silahın varlığından söz etmek mümkündür�

Kanun yolunun, rol ve işlevini gerçekleştirmeleri icra ve ya takip işlemlerin ard alanındaki nedencelerin verdikleriyle sahici amacına ulaşır� Aksi halde, yapılan bir haciz veya muhafazanın sebebini belirleyerek sorgulamak, dolayısıyla işlemi aklamak, mahkûm etmek muameleyle helalleşmek ne yazık ki mümkün olmayacaktır�

Gerekçeyi ağzına almayan, hatta yanından geçmeyen pratiğe, gelecekteki işlemlerin gerekçelendirilmesini buyuran Yasama, Anayasa’nın gerekçe bağlamlı talep, emir ve talimatlarını senelerdir görmezden gelen icra işlemlerinin, sarsılarak kendine gelmesi birey ve topluma hesap vermesinin zamanı geldiğini yalın ve açık bir dille emredilmektedir�



Gerekçe adına sevindirici bu açı, işlemlerin kendisine ayna tutmasından başka, işlem, eylem ve kararların meşru, makul ve hukuki öncüllere yaslanarak, hadlerin aşılmamasına, hukukun içinde kalınmasına eşsiz katkı sunulmakta dahası, gerekçeler üzerinden kamu görevlileri ile işlemlerinin ilgililerle helal-leşmesi ve denetlenmesi kolaylaştırılmaktadır�

Kör göze parmak bu bakış açısı, yıllardır gerekçesizlikten nemalanan ve düzeni alttan alta kemiren, halden düşüren, bunalıma sürükleyen ya da alenen tehdit eden takip işlemlerini yalın, açık ve buyurucu bir dille uyararak, atılan her adımın hesabını vermeye zorlanmakla, her şeyin eskisi gibi olmaması gerektiğinin sinyalini vermektedir�

Ancak tüm bunların olabilmesi için, gözetim ve denetim makamlarının bir adım öne çıkarak insiyatif almaları zorunludur� İİK 18 maddesinin icra müdürlüklerinden izahat alma takdirlerini gerekçe kültürünün yerleşmesi amacına matuf kullanmaları, gerekçesiz işlemleri öncelikle usul açısından mahkûm etmeleri, yasamanın bu özlemini gerçekleştirmeye eşsiz katkı sunacağı unutulmamalıdır�

Gözetim ve denetim rol ve işlevindeki zaaf ve gevşemelerin, ayak direten gerekçesizliklerin derinlerden yüzeye çıkmasını zorlaştıracağı gibi, çatlaklara yerleşerek işlem ve eylemleri bozacağı, kuşkuyu mayalanacağı muhakkaktır�

2.Elektronik İşlemlerin Teşvik edilmesi /Uyap’ı Entegre ve Egemen Kılma Arzusu:

Uyap’ın egemenliğini tahkim eden bakış açısı, bu ortam aracılığıyla gerçekleşe-cek işlemleri özendiren bir yaklaşıma sahiptir� Birçok veri üzerinden bu emelini realize etmeye çalışan yasama, ilaveten klasik süre anlayışını süreyi gün sonuna değin uzamıştır� Bu bakış açısı, gün sonunu mesainin bitimiyle sınırlayan hükümleri istisnaya uğratırken, elektronik başvuruların ömrünü uzatmıştır� Elektronik başvuruların ömrünü uzatan düzenleme, bu yönüyle herkese bu yöntem ve ortamın sunduklarında yararlanmaya teşvik ederken, gelecekteki belirsizliğin yaratacağı uyuşmazlıkları denkleme katmayı unutmuştur�

Mesai saati ile gün sonu arasındaki farktan neşet eden avantajdan eşitlerin yararlanmasına imkân veren öneri, elektronik olanaklardan bihaber yurttaş ile plazadaki olanakları katlayan arasında icrai bir fark yaratarak, süreler üzerinden eşitsizliği eylemli olarak tetiklemektedir�

Eşitlik ilkesini, sürelerle tehdit eden bu uygulamanın ayaklarının yere bastığından önünü gördüğünden veya halden anladığından söz etmek bugün için mümkün değildir�



Yasama bu mantığıyla, ünü sanı sınırları aşan sistemi yargı düzeneğinin kalbine yerleştirmekle yetinmemekte, bu sistemden yararlanmanın kaplamını, içine takip işlemlerini katacak denli genişletmektedir� Sistem yöneticilerinin sahadan bihaber oluşları ya da pratikle aralarına zamanı almaları, bu dizgeyle uygulamanın aynı dili konuşmalarını güçleştirmektedir� Dahası, uygulama ile Uyap arasındaki her çelişki, makinenin aklından ya da çözüm olarak lanse ettiğinden yana bir seçimle son bulacaktır�

İcra hukuku veya İflas mevzuatıyla ilgisi minimize olan pencere ve butonla-rın, hukuku adalete dönüştürmesi veya alacaklı ile borçlu arasındaki münasebeti adil şekilde yönetmesi, sevk etmesi konusundaki ağır sorun, uyuşmazlık ve kuşkuya her halükarda zaman el koyacaktır�

Sevk ve idareyi Uyap’a terk eden bu bakış açısı, sistemin dakikliğini ve güvenirliğini sağlamak bu konuyu kefalete bırakmaması icab eder� Tüm ödül ve sınır ötesindeki taltiflere rağmen, sistemin işleyişindeki duraksama ve sabrı zorlayan ağırlık, aralarında elektronik başvuru veya onu karşılayan soydaş karar ve işlemlerin kronolojik bağlamlı kuşku ve sorunlarla epey boğuşacağını, bu boğuşmanın belirsiz maliyetlere bünyeyi halden ve çekişten düşüreceğini unutmamak gerekir�

Dikkate değer bir yenilik(?) olarak da değerlendirilecek husus, verilerin fiziki ortamda biriktirilmesi ve saklanmasına ilişkin kadim ve klasik anlayışı gözden düşüren düzenlemedir� Bu ahkâm, elektronik verilerin toplanması ve saklanması anlayışını egemen kılarak, dijital var olmayı kurala dönüştürmekte, fiziki tutum ve depolama işini ise tali plana itmektedir� Böylelikle başvuru ile onun sevk ve idaresine dair bilimum eylem, işlem söz davranışla kararlar elektronik kayıtla gözaltında tutulmaktadır�

Elektronik kaydı tutan öznenin bu belleği elektronik imzasıyla onaylaması, onu tutanağa dönüştürmesi, senetle özdeş duruma getirirken, statü kazanan bu done varsayımsal bir gerçek ve doğru olarak dış dünyaya açılmaktadır� Bu tedavül biçimi, onu kaleme alan, onaylayan ve işleme katkı sunan meşru ilgilileri bağla-yan önemli ve azımsanmayacak bir dokunulmazlık bahşetmektedir� Elektronik imza ila onaylananın, fiziki imza ile aynı hükmü doğurmasının benimsenmesi, bu şekilde oluşturulan veri yahut nesnenin ispat sahasında mutlak bir rol ve işlev üstleneceği manasına gelmektedir� Yasa yapıcının elektronik ortamda vücuda getirilen verileri senet olarak addetmesi, bu şekildeki nesnelerin anılan madde aracılığıyla senede yüklenen anlam ve güçten istifade edeceğini göstermektedir�

Senede atf edilen hükümlerin kudreti, veri temin kopyalama ve örnekle-mede elektronik rezervin kaynak addedilmesi, referans alınma mecburiyeti, onu oluşturanların omzundaki yük veya sorumluluğu bir hayli artırması, sistemin güveni güçlendirecek, zaafları da önleyecek tedbirlere sahip olmasını gerek-tirmektedir� Öteki ifadeyle bir hayli öne çıkan ve baz alınan bu depolamanın



sahici, güvenilir, doğru ve gerçek addedilebilmesi, bağırlarındaki zaaflardan arındırılmasına bağlıdır� Sistemin kara delikleri, senet kimliğiyle hukuk dizgesine katılan bu veriler üzerinden tahmini zor ve aşılması bir hayli güç ilave sorunla, uyuşmazlıklara neden olacağı muhakkaktır�

Sistemin, dolaylı da olsa fiziki arşivlemede sebat etmesi, paralel yedek-leme ya da elektronik depolama olanağının zaaflarını göreceli de olsa ortadan kaldırmaya adaydır� Bu kaideten benimsenen elektronik saklamanın, her şeye rağmen yaşayacağı ya da yaşama ihtimali olan sorunların kısa sürede ve etkili yöntemlerle aşılmasını kolaylaştıracak, verimli ve etkili bir ihtiyattır� Bu ihtiyat, sınırlı da olsa acil çıkışların kullanılmasına imkân verecektir�

Sistemin, niyetlendiği bu yolda sağlam adımlarla yol alması, noksanla-rını algılaması, kibrini bırakması, icra etkinliğinin selameti için çok ama çok çalışmasına bağlıdır� Çok çalışma sorunları araziyle işbirliği yaparak, yerinde görmek, belirlemek, içtenlikle anlama ve onlara dumanı tüten sahici çözümlerle karşılamakla mümkündür�

3. İcra Dairesinin Nakitle İlişkisini Sıfırlama Gayreti/ Mülkiyet Hakkının Zorlanması

/ Nemalar Üzerindeki Hukuka Aykırı Tasarruf/ Yeni Fırsat Alanlarının İnşası:

İcra dairelerindeki yolsuzluk iddialarını azaltmanın çareleri üzerinde kafa yoran yasama, geliştirdiği bu yöntem veya buluşla(?) icra dairelerince tahsil edilen paraların ilgililerine bankalar aracılığıyla ödenmesini sağlamayı düşünür�

Üstelik bu bankayı seçme yetkisinin Bakanlığın takdirine bırakılmıştır� Madde, tercih edilecek bankanın nitelikleri konusunda suskundur� Bu sus-kunluğu yaratan, takdir marjının dayanacağı ölçütlerin kamuoyu ile paylaşıl-mamasından kaynaklanır� Bu tabansızlık veya ölçütsüzlük, uygun bankanın seçimindeki kriteri sırra dönüştürecektir� Sırrın, kuşkuyu besleyen özelliği ya da firari genleri, seçimle eş zamanlı olarak spekülasyonları tetikleyecektir� Bakanlığın zan altında kalmaması, bu tercihin hangi sebeplerden neşet ettiğini raporlarla merak eden herkesin bilgisine sunmalıdır� Özü itibariyle kendisinin olmaması gereken nemayı sahiplenen idarenin, hiç değilse biriken nema konusundaki merakları gidermesi, bu alanı denetime açması şeffaflık söylemini kısmi de olsa destekleyecektir�

Tahsilâtla reddiyat arasındaki sürenin maksimum üç günle sınırlanması, ödemenin tahsille eş zamanlı olarak gerçekleştirilmesi gerektiğine dair kabul, gecikmelerden neşet eden kaygıları göreceli olarak ortadan kaldıran hatırı sayılır



bir gelişmedir� İcranın bu söze sadık kalması, tahsilâtları vakit geçirmeden red-diyata dönüştürmesi konusundaki özveri ve maharetine bağlıdır�

Banka ile meşru ilgili arasındaki ilişki ya da alacak transferini talebe bağlı olmaktan çıkaran buyruk, ödemelerin gerçekleşmesini ödeve dönüştürerek gecik-melerin yaratacağı riskleri önleme azmindedir� Parayla fiziki ilişkiyi minimize etmeye eğilimli bu halin, bankalar nezdinde korunan alacakların getirilerinden kimin, nasıl ve ne şekilde istifade edeceğini izahtan vareste tutmuştur�

Meşru ilgili ile icra dairesinin tahsilât ve reddiyat bağlamlı münasebetlerine mesafe koyan bu bakış açısının, yazgısını belirleyecek olan niyetlerle onları ete kemiğe bürüyen icraattır� Zaman ve onunla işbirliğine gönüllü icraat yasanın ömrünü biçmeye muktedirdir�

Yüzlerce belki de binlerce ihbar ve şikâyetlerle bu alanın denetime açılmasını isteyen yurtlaşın, sağır sultanı ayaklandıran bu feryat ve figanının anılan çözümle yanıtını bulması, kötülerin iyisi olarak telakki edilebilir� Düzenlemeyi tolare edilebilir kılan, ahkâmın bu konuyu duyar oluşundan neşet etmekle birlikte, çözüm olarak öne çıkarılanın bir başına, bu işi kökünden çözen bir karaktere sahip olmadığının ayırt edilmemesidir�

Her şeye rağmen öznelerin parayla bağını koparabilmesi her şeyin müsebbibi eğitimsizlik, ekonomik olanaksızlıklar, organizasyon eksiği ya da politik tercih veya kültürel kodlar vesair gibi kadim edenlerle iyi, sıkı ve daimi bir dostluğa ihtiyaç duyar� Aksi halde su akar yolunu bulur misali, kuşkulu ilişkiler veya kötü niyet önünde sonunda ilgililerle ilişki kurmanın yollarını keşfederek, yasanın tedbir olarak öne çıkardığı çözümü bir gecede buruşturması ya da boşa çıkarmasıyla sonuçlanabilir�

Anılan paraların ülke genelinde ulaşacağı rakamın büyüklüğü, cebri icra-dan neşet eden bir getirim alanının İİK 85 maddesi ile cebri icra hukukunun ilkeleri doğrultusunda düzenlenmesi, buraya çöken bulutları nispeten dağıta-caktır� Cebri icranın, meşru ilgililerin yararları üzerine inşa edilen dinamiği, özü itibarıyla alacaklı ve borçlunun tasarrufuna bırakılması gereken nemanın, bu ilişkiyi gözeten ve düzenleyenlere tevdiini yasaklamaktadır�

Liberal desenlerle şekillenen mülkiyet hakkını, epey zorlayan ve meşruluk sorunlarının habercisi bu tonun, hayra alamet olmadığı aşikârdır� Başkasına ait varlık üzerinde fırsat alanları yaratarak, iştahları kabartan bu anlayışın kendisini yasayla peçelemesi, onun sorgulanmasını önlemez� Sevk ve idareyle mahdut bu ilişki tarzının, buradaki devasa kaynağa gözünü dikmesi, mali disiplinin kaygılarına hizmet eden aşkın bir yaklaşımdır�

Demek istediğimiz oylumuyla kamuoyunun dikkatini öteden beri celb eden bu devasa potansiyelden nemalanma isteklerinin ardı ve arkasının kesilmemesi, eleştiri itiraz ve şikâyetlere rağmen idarenin burada kalmada sebat etmesi, nemaya



el koyması başkasına ait olduğu münakaşasız paranın getirisini konu edinen tartışmaların sıcaklığını ilelebet koruyacağına tanıklık edecektir�

4. Basit Yargılamaya Yapılan Vurgu/ Makul Sürenin Meramını Dillendirme,

Kaygılarını Giderme/ Nostalji veya Romantik Olmaya Mahkûm Bir Çaba:

Yasama, aktüel kaygılarının bir başka izdüşümü olarak telakki edilebilecek bu düzenleme, uzun süredir yargılamanın makul sürede bitirilmesini hedefleyen çabalarını, 6 madde üzerinden icra hukukuna da ihraç etmiştir�

Basit yargılamanın özü itibarıyla teksif ilkesi ile usul ekonomisinin biçimlen-dirdiği ve takibi olası engellerinden arındırmaya özgülenen yapısı gözetildiğinde, makul süreyle soyut bir çelişkisinden söz etmek olanaksızdır� Uygulamanın basit yargılama vurgusunu hafife alan, teğet geçen ya da umursamayan tavrı, yasamanın bu yargılama yöntemini realize etme arayışın desteklemiştir�

Bu çabaların sonucuna dönüşen birinci paragraftaki basit yargılama usu-lüne yapılan vurgunun etkisizliği, önüne getirilen “ivedi işlerden sayılma” tümcesiyle görünür, etkin ve verimli kılınmaya çalışılmaktadır� Öteki deyişle basit yargılama usulüne göre yürütülmesi gereken yargılamaların vaad edilenin gerisinde kalması tasavvur edileni bir türlü yakalayamaması, yasa yapıcının icra etkinliklerini konu edinen başvuruların ivediliğine vurgu yapmaya zorlamıştır�

18� madde bu kazancıyla pekiştirilmiş bir paradigmanın sahibi olarak, buradaki işlerin ivedi olmasından ötürü basit usulle yürütülmesini buyurur� Kütlenin hızla sevk ve idaresini savunan bu duruş, sağda solda eylemeyi yasak-layarak doğası gereği çabucak halli gereken uyuşmazlığın hukuki ve meşru kestirmelerle sonlandırmasını salık verir�

Yasa yapıcının yüreğini dağlayan gecikmelerin, ekstra vurgularla nasıl ve ne şekilde önleneceğini, duruşma salonunun aritmatiğini oluşturan öznelerin bireysel ve kurumsal gayretleriyle hukuka olan bakış ve imanları tayin edecektir�

Tecrübe, ekonomiyle at başı giden uyuşmazlıklarla duruşma salonları-nın baş etmesi neredeyse imkânsız olduğunu gösterir� Doğal olanı yurttaşlar arasındaki huzursuzluğu tetikleyen, tahrik eden nedenler üzerinde durarak, önleyici çözümleri sistemin dinamosuna dönüştürmektir� Adliyelerin önüne dikilen ve büyüklüğü övünce tahvil eden tabelalarla, bu tabelalara can veren zihniyetin, yasalarla çabukluğu sağlama çabası kürsüde beklenen karşılığı bul-ması meçhuldür�

Bu iki kere iki dört eder gibi açık, yalın ve kesin bir hakikattir� Dolayısıyla yasamanın kendisini norma dönüştüren bu düşüncesi elbette olumludur�



Ancak bu artının onca engelle baş ederek aradan sıyrılması, uyuşmazlığı ses hızıyla buluşturması veya güvenle sonuçlandırması muhtemelen romantik ya da özlenen bir çaba olarak anılacaktır�

5. Uluslararası Andlaşmaların Dokunulmazlığı/ Cebri İcranın Anlaşmayla Sınırlanması/ Cebri Hukukun, Diplomatik

Avantajlarla Tahdidi/ Diplomatik Plakalara Muhafaza ve Yediemine Tevdii Yasağı:

Cebri icra hukukunun yerel unsurlar karşısındaki gövde gösterisinin, sıra yabancı unsurlu uyuşmazlıklara gelince sakinleşmesi, sınırlarının aktüel öznelerin, küresel ihtiyaçların veya kapitalist ekonominin yararlarınca yeniden belirlenmesinden ya da diplomatik karşılıklılık gereksiniminden neşet eder�

Takibin gücünü ilamlı icrayla sınırlayan, muhafaza ve yediemine tevdiine yasak getiren genel çerçeveye ilaveten, Uluslararası andlaşmaların hükümleriyle dokunulmazlığı tahkim eden bakış açısı, yabancı unsurlu takipler karşısında gerileyerek, diplomasinin müdahalesini kolaylaştırmaktadır� Düzenleme yabancı devlet adamlarını ülkemizde bulundukları müddetçe taşıyan ulaşım araçlarının muhafazaya alınmasını ve yedi emine tevdii edilmesini yasaklamaktadır� Bu kesin söylem, kimi takip işlemlerinin zamanla mahdut olarak uygulanmasını, ihtimal olmaktan çıkarmaktadır� Dolaşım özgürlüğünün diplomasi ile koalisyonu, takibin hareket serbestîsini yerinde bir müdahaleyle sınırlamıştır� Burada kürsel edenler devreye girerek yerel hukukun etkinlik alanı ile gücünü örseleyerek, mevzubahis kaybı, diplomatik dokunulmazlıklarla peçelemeye çalışmaktadır�

Politik bu tercih, yargıca ve uygulamacıya parlamento kararları hariç olmak üzere, borçlu devlete ait malların hacz edilebileceğine ilişkin tasarruftan meşru ilgilinin haberdar edilmesini salık vermektedir� Böylelikle ülkelerin anlaşmalara yaslanarak cebri icra sürecini kontrollerine imkân tanınırken, meşru ilgiliye dönüşen diplomatik kimliğin kendisine yönelen hukukun, yarattığı olanaklardan uyarılar sayesinde haberdar olmaları sağlanmakta, erişim ve öznel hakkın icra hukuku alanındaki türevinin işlerliğine ivme kazandırılmaktadır�

6. Başvuru şeklinin Çoğalması/ Erişim İmkân ve Kolaylığının artması:

58� maddeyi yeniden biçimlendiren 9� madde, takip taleplerini hasredilme biçimini, içine elektronik başvuruyu da katacak şekilde genişletmektedir� Buna



göre birey sözlü, yazılı ya da elektronik başvuru yollarından herhangi birini seçerek, takip hakkını kullanma, alacağını tahsil imkânına kavuşmaktadır�

Başvuru portföyünün zenginleşmesi, erişim imkânını besleyen önemli bir gelişme olarak telakki edilebilir� Vekil veya bireyin onca riske rağmen oturduk-ları yerden tuşlara dokunarak, tasarruf hakkını kullanmaları, tuşlarla barışık olanları bekleyen, makul süreyle dost bir erişim kolaylığı olarak ifade edilebilir�

Bu madde ile getirilen bir diğer düzenleme, alacaklı ile borçlunun tanınması ve teşhisine imkân veren zorunlu bilgilerle, meşru ilgili ya da takibin taraflarına erişmeyi, onlarla sağlıklı bir iletişim kurulmasına imkân veren bilgilerin, kamu otoritesiyle paylaşılmasını sağlayan düzenlemedir�

Anılan düzenleme, takip talebi ile ödeme emrinin özne bağlamlı çerçe-vesini sıkı şekilde çevreleyerek, takibin kişi bakımından makas değiştirmesi, husumet bağlamlı sorunlarla, takibin sübjektif sınırlarında muhtemel genişleme ve daralmaları önlemeye çalışmaktadır� Sözün özü, kişiye ait ve onun takip hukuku bakımından teşhisine olanak tanıyan ya da kişiliği ile kimliği üzerinde oluşabilecek kuşkuları rahatlıkla dağıtabilecek en uygun bilgi toplanarak, takip konusu hak ile özneler arasındaki bağ herkesin denetimine açılmaktadır� Alacaklının banka hesap numarası vermeye icbar edilmesi, banka aracılığıyla gerçekleşmesi öngörülen tahsilât veya ödemelerin zamanında ve gerektiği gibi ödenmesini belirlemeye özgülenir�

Borçluya ait adresin, alacaklının takdiri ile belirleniyor olmasının yaratacağı tebliğ, malumat, bilgilendirme ya da tebligat odaklı sorunlar için taşıdığı riskler, varlığını muhafaza etmekle birlikte, bu ödevin sahici bir iletişimi sağlayacak adresi zorunlu addetmesi, bu bilgiyi görülebilirlik koşuluna dönüştürmektedir�

Dikey ilişkiye egemen hukukun icabı olarak, gerçekleşecek vergi veya harçların tahsili için lazım gelen vergi numarasının, kimlik numarasıyla ikame edecek olması, talebin sıradan bir engel ya da bahaneyle geri dönmesini önleyen almaşık bilgi olarak algılanabilir�

Bu düzenleme, özü itibarıyla takip hukukunda başvurunun görülebilmesi ya da dikkate alınıp değerlendirilmesi için lazım gelen en az bilginin teminini hedefler� Hukuk usulündeki gelişmelere koşut bu bakış açısı, takibin başlayabil-mesi için gerekli koşullar olmadan takibin konulan eşiği aşması veya bir adım öne çıkması ilerlemesi önlemektedir�

6. Takibin Kabuledilebilirlik Standartları Açısından Sınanması/ Tasarrufun

Elimine İmkânına Kavuşması:



Son derece önemli bulduğumuz bu düzenlemeyle 58� maddenin aradığı koşulları taşımayan talep ve tasarrufların, ödeme emrine tahvilini yasaklamasa bile, onların reddedilmesine imkân verilmektedir� Bu yaklaşım, her talebin elini kolunu sallayarak ödeme emrine dönüşmesi ya da borçlu aleyhine ciddi bir tehlike olması engellenmektedir�

Takip geleneği, her talebi ödeme veya icra emrine tahvil eden bir pratiğin adıdır� Bürolarda hazırlanan takip taleplerinin, yine burada hazırlanan ödeme emirlerine dönüştürüldüğü herkesin malumudur� Bu bakış açısı, ipleri tasar-rufun eline vererek, talebin takip hukukunu sevk ve idare etmesine müsaade etmekten öte, ipleri eline almayı alışkanlık haline getirmektedir� Bu huyun organizasyon eksikliği, alt yapı bozukluğu gibi sorunlarla yaptığı işbirliği, kötü bu deneyimlerin yarattığı devasa sorunların hallini mahkemelere ciro etmektedir� Mahkemeler bu özensizlik ve ihmalden kaynaklanan nedenlerle işini yapmaktan ziyade, sıradan bir denetimle ayıklanabilen hatalarla boğuşan derece icra müdürlüğüne dönüştürmektedir�

Olup bitenleri fark eden yasama getirdiği bu hükümle icra müdürüne veya ardıllarına, bir talebin kabul edilebilir olup olmadığına ilişkin ödevini, talebi şekil açısından değerlendirerek sınamasını hatırlatır� Sıradan gibi görünen bu düzenlemenin hedefini bulması, icra müdürlüğünün defolu ya da olgunlaşmamış talepleri ayıklayarak, uyuşmazlık yaratan kusurların kaynağına hapsedilmesini sağlayacaktır� Bu hâkimliklerin sırtına binen sözde uyuşmazlıkların önemli bir kitlesini, çekilen sıradan bir set yahut sınayan alelade bir bakışla ihtilaf, şikâyet, itiraz olmaktan çıkacaktır�

Böylelikle müdürlük kendisine gelen talebi 58� maddenin koyduğu stan-dartlar çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutacak, standartlarla barışık veya uyumlu olan talebin eşikten geçerek takibe dönüşmesine izin verecektir� Aksi halde talebin konulan eşiği aşacak olgunlukta olmadığından bahisle reddederek, yoksanan talebi gerekçeleriyle kayıt altına alacaktır� Red veya kabulün gerekçe-lendirilme mecburiyeti, icra müdürlüğü işlemine meşru ilgililerce yöneltilecek eleştiri, şikâyet ve itirazların sağlıklı şekilde denetlenmesine, takibin bu aşama-sının görünmesine imkân verecektir�

Yozlaştırmada mahir pratiğin bu düzeni veya söylemi hayata geçirebilmesi, onu anlamasına her açıdan kavramasına, yaratacağı etki ve sonuçları hesapla-masına bağlıdır� İşini çeşitli vesilelerle başkasına devretmeye gönüllü ve eğilimli, hatta ondan kaçmak için mütemadiyen bahane üreten bir mekanizmada sebat, talepleri test etmeye özgülenen bu düzeneğin hevesini kursağında bırakacağını unutmamak gerekir�

Yargıtay deneyimlerinin, takibin öngörülen standartla uyumluluğunun sınanma işini, icradan alıp mahkemelere vermesi, her talebin dirençle karşı-laşmadan, ödeme veya icra emri olarak takibi başlatarak, cebri icranın yaşam,



barınma ve mülkiyet hakkı ile görünen adalet gibi öncüllerle ilişkisi koparılmıştır� Böylelikle deneyimleri de arkasına alan pratikler, kusurlu yapılarına rağmen bağışıklık sistemi epey zayıflayan borçlunun yakasından yakalamıştır�

7. Tazminatların Düşürülerek Eşitlenmesi/ Erişime Göreceli Nefes Aldırmak/ Adaliye

Kapısını Tazminatlarla Kapamak, Uyuşmazlıkları Baskılamak, Yeni Adliyelerle Övünmek:

Mahkemelere erişim, öznel bir hakkın belirlenmesi, sınırlanması veya korun-ması önündeki engellerin kaldırılması, temizlenmesi azaltılmasıyla mümkündür� Adil yargılanma hakkı, dava öncesi ve dava sırasında bireyin önüne konulan engellerle cebelleşmesini, kan ter ve revan içinde kalarak, mahkeme kapısından dönmesini görünen adalete aykırı bulmaktadır� Dolayısıyla, davalaşmayı riske edecek her ne ise kendisini, kisvelerle örterek süreci dumura uğratmasının engellenmesi yasamaların güncel ve asli ödevlerindendir�

Hak arama özgürlüğü, iyi niyetle mahduttur� Aralarında iyi niyetin de olduğu birçok değer kendisini dava ve görülebilirlik engeli olarak görerek, her talebin tartışılır, gözetilir ve görülür kılınmasını yasaklamaktadır� Mahkemele-rin sahici tartışmalarla iştigal etme, onları çözüme kavuşturma misyonu, usul hukukçularını onca uyuşmazlık arasında en sıcak, en değer ve en sahici olana odaklanarak, sönümlenmesi için çareler bulmaya zorlamıştır�

Arayış kendisini mutlak ve göreceli birçok çözümle karakterize eder� Mut-lak engelleri, talebi mahkeme kapısından geri çeviren, davalaşmayı engelleyen ve yargısal diyalektiğe mani olan olmak üzere, üçlü bir tasnife tabi tutmak olanaklıdır� Bu set, öyle veya böyle uyuşmazlık olarak addedilen bir krizin mahkemelerce çözülmesini, içerik ve şekli nedenlerden oluşan bir düzen aracılı-ğıyla kati surette reddeder� Bu demektir ki uyuşmazlık oluşturulan ve kendisini kamu düzeni şeklinde lanse eden sistemin vücuda getirdiği düzenek, böyle bir uyuşmazlığı görmeye tartışmaya ya da dikkate alınması icab eden dara, değer ve çapta görmez� Usul hukukçuları ve akademi malum engelleri, umumiyetle görülme koşulları şeklinde tanımlamayı veya adlandırmayı uygun görür�

Göreceli olarak tabir ettiğim engeller ise, yasal olmakla birlikte araya giren zaman ve koşulların etkisiyle meşruiyet ve hukukiliği tartışmalı hale gelen maniler zinciri veya ortaklığı olarak nitelendirilebilir� Burada diğerinden farklı olarak, sisteme konulan açık ve örtülü öneri, buyruk veya engellerle, birey hak ararken bin düşünüp bir yapmaya zorlanır� İlk bakışta hafife alınan ya da pek önemsenmeyen bu engel aracılığıyla, bireye hak arayışında oldukça dikkatli



olması tavsiye edilir, aşkınlık ihtimalinin vukuunda ise, davacı veya davalıyı bekleyen akıbet münasip bir dille izah edilir�

Bu dil, özünde davacı ve davalıya her talebin karşılanması ya da uyuşmaz-lığın görülmesinde ısrarcı olunmamasını salık verirken, önüne konulan engelle caydırıcı olmayı elinden geldiğince denemeye kalkışır� Yasama, bazen dava sayısını veya uyuşmazlık potansiyelini koyduğu örtülü bu iradeyle kaynağına hapseder� Çok etkili olabilen bu yaklaşım, bireysel barışı kursağında bırakırken, her an patlamaya hazır yeni risklerin pusu atmasına kaynaklık eder� Böylece geçici olarak geri çekilen uyuşmazlıklar, zaman ve koşulların etkisiyle mutas-yona uğrarken, tazelediği kan ve güçle mahkeme kapısını yeniden zorlamakta tereddüt etmezler�

Dolayısıyla sinen uyuşmazlık, sinsi bir şekilde birey ve toplumu en zayıf yerinden yakalayacağı anı kollar�

Fırsatçı bu engel, görecelidir� Bireyi hak arama ve aramama konusunda ciddi bir duraksamayla baş başa bırakır� Yurttaş ya da herkes önüne konulan olasılıkların gücü ve gerçekleşme ihtimalinin eşitliği karşısında zar atmaya zor-lanır� Hukuk zara atmayı sevmediğine göre, yasama bireye dayatılan bu akıbeti bertaraf etmesi, hak ve özgürlükleri tehlikeyle yüz yüze bırakan bu olguyu hukuk olmaktan çıkarmak veya tolare edecek bir şekle dönüştürmek, sertliğini alarak etkisiz kılmakla ödevlidir�

Aktüel koşullar ve güncel hukuk anlayışı yasamayı neredeyse tek seçenekle yetinmeye zorlar� Bireyin mahkemeye erişimini sağlamak, meramının gözetil-mesi için gerekli olanak ve kolaylıkları tedarik etmek asra yakışan hal tarzıdır� Yasamanın uyuşmazlıkları azaltmak, önlemek veya bitirmek gibi bir ödevi onu almaşık çözümler üzerinde kafa yormaya zorlasa da çözüm diye sunulanın, hak ve özgürlüklerle çelişme ihtimali, yasamaları uyanık olmaya veya optimum olanı bulmaya sevk eder�

Uyuşmazlıkları önlemek, toplumsal barışı temin yasamaların asli ödevidir� Oluşan uyuşmazlıkları adil ve güvenli bir şekilde bitirmek, onun bir başka mis-yonudur� İlk görevde meydana gelen kırılma veya çözülmelerin ikinci alanda sıkışmaya veya daralmaya yol açacağı muhakkaktır� İkinci alanda, ilk ödevin yerine getirilmesindeki ihmal veya kastın yarattığı basıncı, sudan engel veya adil yargılanma hakkını kısıtlayacak veya ortadan kaldıracak engellerle azaltması ya da bertaraf etmesi tahammül ve telafisi zor bir potansiyelin oluşmasına ev sahipliği yapar�

İşte göreceli olarak nitelediğimiz bu engellerin, bireysel uyuşmazlıkları kaynağına hapsetme yeteneği, ilk işlevin zaaflarından kaynaklanan çaresizliği ortadan kaldırmaya yönelik yalancı bir çözüm veya önlemdir� Onun kesin ve sahici bir çözüm sunmasının olasılıklara bağlı olması, onu göreceli çare yapan başat nedendir�



Şimdi bu veriler doğrultusunda tazminat mevzusuna dönecek olursak: Tazminatlar özü eğilimleri, suyu huyu itibarıyla davanın açılmasını kısıtlayan ya da zaman, adam ve yerine göre önleyen engel olduğu muhakkaktır� Cebri icra hukuku, hemen her yerde tazminatla eylemeyi, konuşmayı alışkanlık haline getirmiştir� Deyim yerinde ise, icra iflas hukukunun her yerinden tazminat veya teminat fışkırdığını, alacaklının bu güvencelerle desteklendiğini korumaya alındığını söylemek abartı olmayacaktır�

Bu düzenleme, sıradan bir itiraz ve şikâyetin tazminat ve teminatla karşı-laşmasını hukuk olarak lanse etmektedir� Cebri icranın yakıcı ve yıkıcı yalaz ve etkisiyle yüz yüze gelen borçlunun, takibe karşı mukavemetinin etkisiz kalması ya da reddedilmesi, kaybedenin önüne konulan en az yüzde kırklık faturayla, hak arayışı trajediye dönüşecektir� Trajediden kaçış, çoğu kere bireyi, mahke-melere başvuru hakkından feragate veya imtinaya zorlar� Böylece birey önüne gelecek faturanın kabarma olasılığı ile olanaklarını genişletme seçeneği arasında sıkışarak, olanağını genişletmekten vazgeçer� Bu imtina ise çok geçmeden hukuk olarak önümüze konulur�

Seçenekleri değerlendirmek, en uygunun tercih etmek, baskı ve basınçtan uzak bir ortamın varlığını gerektirir� Yasama bu ortamı koyduğu güvencelerle sağlamak zorundadır� İradenin tezahür için ihtiyaç duyduğu koşulları sun-maktan çekinen yasamanın, güven telkin ettiğinden, teminat verdiğinden söz edilemez� Tazminatların her köşeden çıkması, sürpriz pusular atması, bu güvenliğin yeterince sağlanamadığı konusunda derin kuşkulara yol açmakta-dır� Uyuşmazlıkları sönümlemede bir çare olarak görülmesi, adil yargılamanın beklentileri önüne konulan ciddi bir engelin, yine bu görünen adalet misyonu olan yasamanın açmazıdır�

Para cezalarının almaşık mali, politik tercihlerin ya da bütçe araçlarının almaşık araç ve ürünü oldukları bilinmektedir� Uyum paketinin devletin kasasına aktardığı bu kaynaktan vazgeçmemesi, erişimi bu cepheden anlamsız kılan bir başka çelişkidir� Bu aracın hatırı sayılır kalem ve oranlardan oluşuyor olması, öznel hakkın mücadele alanını genişleten, gücünde gerilemeye yol açan ciddi bir engeldir� Özellikle imza inkârı, ihalenin feshi gibi, hatırı sayılır yani icra hukuk mahkemelerindeki uyuşmazlıkların önemli kalemlerinden olan bu ihtilafların sonucuyla ilgili olmaları, borçlu ya da meşru ilgililerin bu davalara tevvesül etmeden parmaklarını şakaklarından ayırmamaya zorlamaktadır�

Burada dikkatten kaçmaması gereken husus, tazminatın erişim engeli olma-ması, hak arayışını önler olmaması ya da gelir kaynak ve kalemine dönüşmemesi-dir� Günümüz hukuk anlayışı, bütçenin mahkemeler üzerinden oluşturulmasını ve sürdürülebilir bir gelir kaynağı olarak telakki edilmesini önlemekte hatta şiddetle reddetmektedir� Vergi gibi yurttaşla toplum arasındaki mali ibralaşma aracına ilaveten, bütçenin yaratılan ek kaynaklarla tahkim ve tahkim edilmesi,



dolaylı vergi, harç ve cezalarla mahkemelerin kapısına kilit vurma ya da gayri-meşru yol ve yöntemlerle hak arayışına zorlamak demektir�

Tazminatların göreceli engel olmaları gerektiğine dair tezin haklılığı tartışı-labilir� Özellikle hükümden önce, itirazla duran cebri icranın ilerlememesinden kaynaklanan zararların karşılanma mecburiyeti, tazminatların hoş görülmesini kolaylaştıran etkili edendir� Cebri icra hukukunun çıkış noktası, bir alacağı meşru ve hukuki olabildiğince erken tahsil etmek ya da alacaklının önerilen usul ve süreçler aracılığıyla mümkün olduğunca tam olarak doyurulmasıdır� Gözetil-mesi gereken diğer görev ise, anılan süreçte alacaklı ile borçlu arasındaki eşitliği olabildiğince korumak, borçlunun yasal, meşru ve hukuki olmayan dezavantaj-larla kelepçelenmesini önlemektir� Sözün özü, borçlunun şahdamarını kesmek veya belini kırmak, cebri icra hukukunun koyduğu hedefler arasında değildir�

Mizanı muhafaza ödevi, alacaklı doyurulurken borçlunun yaşam kaygısını görmezden gelmeyi yasaklar� Bu cümleden olarak, tazminat alacaklının alaca-ğına geç olarak kavuşmasından neşet eden etki ve sonuçların sineye çekilmesini kolaylaştıran amil olarak karşımıza çıkmaktadır� Haksız olma, takibin durması, haksız ve kötü niyetli olma veya kötü niyetli olma gibi olguların tek veya birlikte gerçekleşmesiyle devreye konulan tazminatların, haksız veya kötü niyetli giri-şimleri önleyen dinamikleri, onların varsayımsal kabullerini mümkün kılmakta, haksızlık ve kötü niyetin belirlenmesindeki riskler ise onların benimsenmesini güçleştirmekte, soru işaretleriyle yaşamalarına ortam hazırlamaktadır�

Alacaklının, duran takipten kaynaklanan kayıplarının, tali alacaklarla minimize edilmesi veya tamamen ortadan kalkması, tazminatların alacağın geç olarak tahsiliyle oluşan kaygıları giderme işleviyle bağını zayıflatmaktadır� Zayıf bu rabıta, tazminatların haklılık katsayısını düşürmekte, onların göreceli hak arayışını önleyen içeriklerini ayyuka çıkarmaktadır�

Yasamanın bu kaygısının adil yargılama hakkıyla karşılaşması, parlamen-toyu seksen yıllık bir icraatını günün koşullarına uyarlamaya tazminat-erişim ve hak arama ekseninde yeniden değerlendirmeye icbar etmiştir� Bu gözetme iyi olmakla birlikte, hak arama- erişim ve dava hakkı arasındaki ilişkiyi dört başı mamur şekilde irdelemekten ve herkese hak ettiğini vermekten bir hayli uzaktır� Tazminatların, yüzde yirmiye çekilmesine rağmen, tavanın özgür bırakılması, bu alanı kontrol eden riskin her an uyanmasını kolaylaştırmaktadır�

Tavanın etkinliğini koruması, takdiri bu miktarın her an riske dönüşeceği, adil yargılanma hakkının buradaki beklentilerini tuşa getire potansiyelini koru-duğunu, yıkıma devam etmeye muktedir olduğunu göstermektedir� Takdiri bu yetkiden neşet edecek miktarın sınırsızlığı, işlerin deneyimlerle yürütüleceği, şekilleneceği manasına gelmektedir� İçtihatların, bu konuyu yeterince kavra-maktan uzak aklı, onu alacaklı ve borçlunun kişi kimliği gibi değerler üzerinden çözüm üretmeye teşvik ederken, birçok açıdan sorunlu olan tazminatların



akıbeti objektif değer ve parametrelerle bağını kopararak savurmalarına neden olmaktadır�

İçtihatların tazminat konusundaki iradeleri net değildir� Kafası karışık bu deneyimlerin istikrarsızlığı, yasamanın tazminatlarla ilgili düşüncesinin pratiğe yansımasını güçleştirecektir� Aynı dairenin benzer donelerden beslenen gerçekler hakkında yekdiğerini çürüten uygulaması işlerin sorunsuz halledileceğine dair sevinçleri kursaklarda bırakmaya eğilimlidir�

Değişiklik veya yenileşme maalesef, tazminatların hak arama özgürlüğü, ifade hürriyetinin salonlardaki varyantı üzerine konulmuş ciddi bir ipotek olduğunu kavramaktan epeyce uzaktır� Bu alana el atan aklın, kürsü ile meşru ilgili, temsilcileri ile numuneleri oluşma süreç ve platformunun dışında tutması, yabana atılmaması gereken ciddi bir noksandır� Kürsüden ve yargı gerçeğinden bihaber öznelerle eyleme huyu, bürokratik vesayetin, tüm vesayetlerin anası olarak işini yapmaya devam ettiğine veya ahkâm kestiğine, gücünü koruduğuna karine oluşturmaktadır� Herşeye rağmen göreceli engellerin eşiği ve ağırlığındaki bu hafifleme ve düşüş, onu engel olmaktan çıkarmamakla birlikte, etkisinde nispi bir azalmaya yol açmıştır�

Alacağa geç kavuşmaktan ötürü oluşan kayıpların işleyen, işletilen veya işletilecek faizle karşılanmasından başka, onu bekleyen sair faturaları ödemek yerine, hak arayışına oracıkta son vermesi, ısrarcı olmaması ya da temyizden sonra bu riski bertaraf etmek için davadan vazgeçmesi, duruşma salonlarının yabancısı olmadığı tutumdur� Gerçeğe erişimi taahhüt eden, illa ki hakikat diye tutturan bir hukuk sisteminin, hatalarından kaynaklanan riskleri, oluşturduğu engellerle bertaraf etmesi, adalet arayışlarını ertelemekten öteye bir anlam taşı-maz� İstatistikler, böyle bir görüşün yaratacağı acı gerçeği her gün ve bulduğu her fırsatta misliyle önümüze koymaktadır�

Böyle bir tablo bize mutluluğun resmini çizemez� Çizemeyeceğini dudak-lara takılan tebessüm göstermektedir� Mahkeme kapılarını, erişim engelleriyle yurttaşın yüzüne kapatan, hücum eden yükü davalaşma eşiğini yükseltmekle azaltmayı tasarlayan bir siyaset, eli mahkûm müteahhitliğe soyunmak ve onunla övünmek zorundadır�



8. Ev Haczinin Sonu/ Barınma Hakkının Anımsanması/ Borçlunun Üzerine Çullanan

Cebri İcra Mantığına Son Verme Çağrısı /Talebi Hacze Dönüştüren İnat/ Ayakları

Havada Kalmaya Mahkûm Tekrar:

a) Göze Kıymık Düzenleme/Uygulamanın Yinelemeyle Uyarılması/Tekrarı Bekleyen Akıbet:

Sokağın ev haczi olarak adlandırdığı aşkınlığı disipline etmeye adanan düzenlemeyi, yenilik olarak benimsemek olanaksızdır� İİK 82�maddesi, ruhu itibarıyla, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan ödevlerine aykırı davranmaktan kaynaklanan müeyyideleri, yaşam hakkıyla sınırlamıştır� Bu sınır haczedilebile-cekleri nitel ve nicel açıdan betimleyerek, sınırlayarak ve belirleyerek istisnaya uğratmıştır� Buna göre bireyin yaşamı için gerekli olan, ekonomik varlığını sürdürebilmesi için elzem olan araç gereç ve eşyaların dokunulmaz kılınarak, cebri icra gücünün dışında tutulmuştur� Dolayısıyla yaşam için gerekli olan eşyaların haczi mümkün değildir� Yasa yapıcının bu konudaki söylemi saltık olmasına rağmen uygulamanın bu söylemle uyumlu bir düşün ve pratiğe sahip olduğunu ifade oldukça güçtür�

b) Ayak Sürten Pratikler/Hafife Alınan Yasama / Fırsat Kollayan Yozlaştırma Geleneği:

Yasama açık ve saltık bu buyruğunun ötelenmesi, hafife alınması söz-leşmeden neşet eden yükümlülüğün yerine getirilmemesinden kaynaklanan yaptırımın, şiddetini artırmasına pervasızlaşmasına yol açmıştır� Sözün özü, yasama arzu etmemesine ve cebri icra gücünün dışında tutmasına rağmen, alacaklının icra müdürüyle yaptığı dayanışma ve ittifakın sonucu, yaşam ve barınma hakkını güvenceye alan bu yasak, mütemadiyen herkesin gözü kulağı önünde ve gün ortasında çiğnenir hale gelmiştir�

Haczi caiz olmayan bu malların haciz tehdidinden kurtarılması, borçlunun aleyhine olan sözleşmeleri yinelemesine, yenilemesine yol açmakla yetinme-miş, yerine getirilmesi oldukça güç hatta imkânsız bu sözleşmelerin kendisini taahhüdü ihlal veya başka bir suç namıyla mahkemelere taşıyarak, Roma’nın borçluyu alacaklılar arasında parçalayarak, bölüşen o meşhur icrasını andıran günleri anımsatmıştır�

Yargıtay’ın taahhüdü ihlal suçlarının cezalandırılmasını kolaylaştıran dene-yimleri, yaşam ve barınma hakkı ile taahhüt arasında sıkışan borçluyu yaşam hakkı lehine sayısız ve ağır ödünler vermeye zorlarken, çok işlevli bir kanepesini,



günlük lokmasını saklayacak buzdolabını veya zorunlu ihtiyaca dönüşen çamaşır makinesini kaptırmamaya ve ayakta kalmaya icbar eder�

Elaleme rezil olmama kaygısı, borçluyu haciz mahallinde sessiz sedasız öne sürülen her teklif ve koşulu kabule zorlarken, onuru ile malı arasında seçim yapmaya zorlanan birey, onurundan olmaktansa ihtiyaçlarından olmayı seçerek, adeta diz çöker� Böylece icra hukukunun insani kod ve huyları vicdani genleri askıya alınarak, hukuk aşkınlıklarla yer değiştirir ya da çapsız ve hadsiz uygulamalar hukuk diye tedavüle çıkarılır�

c) İcranın sefaleti/Talebe Dayanamayan İşlem ve Kararlar/Sönen Ocaklar/ İçtihatlarla İvme Kazanan Hazımsızlık:

İcra müdürlükleri, yasanın açık davetini dinlemez bir tutumda senelerdir ısrar etmektedirler� İstisnai icralar veya insanı gözeten, barınmaya saygılı, yaşam hakkını kutsayan gerçekler bu kaderi değiştiren etkisiz kalemden öte bir anlam taşımaz� Bu olguyu destekleyen ve tetikleyen hatta şımartan bu edenlerin başını içtihatların çektiğinden kuşku ve nedamet duymamak, gerekir�

Yargıtay’ın dumanı tüten deneyimleri, alacaklının her talebinin karara dönüştürülmesini önermeye devam etmektedir� Öteki deyişle içtihatlar, haciz talebinin benimsenmemesini bozma sebebi addetmeye devam etmektedir� Bu, aralarında yaşam hakkına olanak sağlayan günlük yaşamı imkânlı kılan eşyaların da bulunduğu birçok nesnenin herhangi bir hacz edilmezlik testine tabi tutulmadan haciz ve muhafazasına olanak tanımaktadır�

d) Hak Aramaya İcbar/ Duruşma Salonlarında Tüketilen Ömürler:

Aşkın haciz ve zıvanadan çıkan muhafazalar, anılan gücü arkasına alarak meşruiyet denemesini devam ettirmektedir� Alacaklının talebini yasaya açık aykırılıkla hacze dönüştüren icra müdürlüğü, yaşam hakkını pratize eden veya ekonomik sürdürülebilirliği riske eden işlemlere hız kazandırmaktadır�

İşlemlerin hükümden düşürülmesi, hukuka aykırı hacizlerin şikâyet yoluyla ortadan kaldırılmasını gerektirmesi, oldukça sarsılan ve ayakta kalmakta güç-lük çeken ya da son bir hamleyle toparlanmaya çalışan borçluyu ek külfetlerle hak aramaya zorlarken, haciz ve muhafazaya alınan eşyaların geri dönüşünü neredeyse imkânsızlaştırmaktadır�

Bin bir güçlükle ve epey kaynak harcanarak elde edilen malların örselenmesi, örselenenin tamiri ile bunların saklanması ve korunması için gerekli finansman, yeni bir fatura, borç kalem veya külfeti olarak masaya konulmaktadır� Borçluya yüklenen faturaların, ona sebebiyet verenden tahsil edilmesi unutulmakta ya da oldukça pahalı, zaman sabır ve kaynak gerektiren bu işler daha çok, ömür tüketen dava veya davalar zincirine havale edilmektedir�



e) Denetlemekte ve Gözetmedeki Yetersizlik/ Umarsızlığın Yarattığı Şımarıklık/ Memurla Yer Değiştiren Yargıç/Keyif Çatan Aymazlık/ Dur Durak Bilmeyen Uyuşmazlıklar:

İcra mahkemelerinin şikâyetin kabulüyle sonuçlanan hukuka aykırı işlemle-rin hesabını sormakta akim kalmaları, talebin, haciz muhafaza, içtihat ve dene-timsizlikle yaptığı koalisyonun netice almasını kolaylaştırmakta, yaptığı yanına kar kalan talep ve işlemlerin ibralaşmaktan kurtulması, onların kendilerini her seferinde yenileyerek çoğalmalarına, güçlenerek ilerlemelerine ışık yakmaktadır�

İcra hâkimlikleri ile rutin denetimler, kol kırılır yen içinde kalır misali hukuku ağır şekilde ihlal eden, yaşam ve barınma hakkını hafife alan uygu-lamaları ortadan kaldırmakla birlikte, bu aşkınlığın hesabını sormayı görev tanımı dışına çıkarmaktadır� Sıradan bir istatistik icra dairelerinde hukuka aykırı işlemlerin sahici veya efektif bir denetime uğramadığını, basmakalıp, rutin murakabeyi elini kolunu sallayarak geçtiğini ya da gözetilmediğini göre-cektir� Hukuk herkesçe bilineni, maruf ve meşhur olanı ispatını külfet olmaktan çıkarmaktadır�

Bunu bilen işlemler, azgınlaşmakta icra hâkimliklerini şikâyetle iptal edileni ortadan kaldıran veya düzeltilen işlemler üzerinden icra memuruna dönüş-türmekte, memurun hâkimle fonksiyonel açıdan yer değiştirmesine yol açar� Hâkimlerin icra işlem, eylem ve kararlarını denetleyen ve onları hukukun içinde tutan ya da hukukun içine çeken otorite olmaları, icra memurlarının hukukla uyumsuz, çelişen pratikleriyle her açıdan ve mütemadiyen mücadele edilmesini gerektirir�

Gelinen nokta, yargıcın icra müdürlüğüyle yer değiştirmesine yol açmakla kalmaz, hukuka aykırılıkları hukukun içine çekme, aşkınlıkları dizginleme gayretlerinden ötürü, üretilen yapay uyuşmazlıklar, mahkemelere erişim ve sübjektif hakkın korunması taleplerinde istenmeyen patlamalara yol açar� Aşkın pratiklerin oluşturduğu potansiyeli eritecek, bir yargı aygıtı oluşturmak, mütemadiyen doğuran ihtilaflara yargıç ve salon yetiştirmek seraptır�

f ) Hiç kimseye Eyvallahı Olmayan Uygulama/Sırıtan İşlemler:

İcra müdürlüklerinin denetlemek ve gözetlemekle ödevli otoritelerin yaşam hakkını tehdit eden haciz ve muhafazalar karşısındaki suskunlukları, uygula-manın zıvanadan çıkmasını tetiklemiştir� Bu tahrik tarzı, icra müdürlüklerinin yasayla bağını koparan uygulamalarını şiddet ve hızında önlenemez bir yük-seltiye yol açmıştır� Öyle ki, icra müdürlükleri yaptıkları işlemi, alacaklının bu işlemin sonucundan kaynaklanan etki ve sonuçları üstlenmesiyle meşruluk kazanmaları için yeterli addetmiş, idari, cezai ve hukuki sair sorumluluklarını hatırlamaz olmuşlardır�



İçtihatların yanlıştan dönmeye izin vermemeleri, öğretinin yanlışı yapanın hatasını telafi etmesini sıcak karşılamaması, hataların mahkemeye taşınmasını kaçınılmaz kılmaktadır� Bu görüşün icra işlemlerine egemen aklı sarması ve aklı esir alan bu edenin, sorumluluğu başkasına havale kolaylığıyla ittifak kurması, düzeltme ve onarmanın maliyetini bir hayli kabartmaktadır�

Öteki deyişle, ezberlenen ve hemen her haciz tutanağının başköşesine yerleşen “ sorumluluk bana aittir, malların haciz ve muhafazasını talep ederim” şeklinde ya da türevi cümlelerle kendisini lanse eden ifade, icra müdürlüğünü rahatlatmakta, denetimi gereksiz ve işlevsiz kıldığı varsayılan bu cümleden kuvvet ve güç alan işlemlerin frenleri boşalarak, bulunan her malın niteliği ve niceliği göz ardı edilerek, haciz ve muhafaza seline kapılmaktadır�

Sihirli bu cümle, en kötü ihtimal yapılan her işlemin gerekiyorsa bir sonraki durakta yakınma, itiraz ve eleştirilerle ortadan kaldırılmasını garanti ederken, haciz ve taleplerin hukuka aykırılıklarından kaynaklanan erozyonun yarattığı tahribatın mesuliyeti, icra müdürlüğünün omzundan kalkmakla(?) gerisi kolaylaşarak, aşkınlık sıfır riskle, ipini çözmüş alışkanlığa dönüşmektedir�

g) Eski Tas Eski Hamam/Huylu Huyundan Vazgeçmez:

Yasama, olup bitenler karşısındaki her türlü kaygısızlığın yarattığı feveranı duyarak, önceki hükümleri göze kıymık, cebri icra şemasında konuşlanan her otoriteye, sıfatları ne olursa olsun anımsatmayı zorunlu gördü� Bu anımsatma, yaşam hakkını tehdit eden cebri icra işlemlerine tevessül edilmemesi şeklindeki hükümlerin tekrarı biçiminde kendisini gösterdi�

Yasama talepçiye, yaşam ve ekonomik istikbal için gerekli ve zorunlu nesnelere uzak durmalarını, icra müdürlüğüne haciz taleplerinin süzgeçten geçirilerek karara dönüştürülmesini, hâkime borçlu ve ailesinin yaşam ve geçimi için zaruri olanı bularak, ona ilişen eylem ve işlemleri mahkûm etmesini, zorda kalanın taahhüde aykırı eyleminin cezalandırılması isteklerine mesafeli olunma-sını, İçtihatlara da yaşam hakkını koruyan, insanın olanaklarını çoğaltan icra işlemlerini betimleyerek, hukuksuzluğun emsal olma arzusunu engellemesini tavsiye etmektedir�

Yasama, bu güzergâhta sıralanan belli başlı öznelerin yararlarını gözetirken, borçlu ve ailesinin de yaşam hakkına saygılı olunması için lazım gelen en az önlemlerin alınmasını buyur� Habis gelenekler, 2500 sene evvel borçluyu nehir kenarında uzuvlarına ayıran ruhun, bir başka giyit veya kimlikle günümüzde icraatlarında vücut bulduğunu göstermektedir�



h) Haciz Edilebilirliğin Sınanması Ödevi(16):

Bu başlığın en önemli vurgusu, haciz ve muhafaza taleplerini disipline eden bir mantığı egemen kılma isteğidir� Yasama, alacaklının hemen her isteğinin, haciz ve muhafazaya dönüştüğünün bilincindedir� Kontrolsüz ve aşkın haciz ve muhafazaların yarattığı toplumsal huzursuzluğu fark eden yasama, koyduğu kuralla içtihatların aksine haciz ve muhafaza isteklerinin, hukukilik ve meşruluk açısından sınanmasını buyurur�

Yargıtay’ın taleplerin hukuki denetime tabi tutulmasını reddeden yakla-şımının şımarttığı taleplerin boşalmaları, borçluları yaşamakla ödemek ara-sında yaşamaya eylemeye zorlamıştır� Hadleri epey zorlayan uygulamanın, bu düzenlemeyle zabtu rapt altına alınması, alacaklıyı yaşam ve barınma hakkına saygıya davet ederken, icra müdürlüğünü de olur olmaz her haciz isteğini buyur etmekten kaçınmaya çağırır�

Daha somut olarak, aralarında borçlunun beden gücü ile mesleğinin ida-mesi için gerekli olanlarla, barınma için zorunlu konutu konusunda alacağı kararı gözden geçirmesi, göreceli haciz kararlarını buna göre oluşturması ödev haline gelmiştir� Esasında öteden beri var olan bu sınama tertibatı, mutasyona uğratılarak işlemez kılınmıştır� Bu hatırlatmadan sonra, yargıçları bekleyen ödev, yasamanın bu iradesinin yaşama geçirilmesi konusundaki uygulamaları yakından izlemek, hukukla bağdaşmayan uygulamalara son vermekten başka, habis uygulamalara imza atan kamu personel hakkında kendiliğinden kanuni gereğine tevessül etmektir�

9. Muhafaza Konusundaki Zaaflar/ Muhafazanın Yazgısını Alacaklıya Bırakan Anlayışın İdamesi/Mikro

yüklerin Ekonomiye Yüklenmesi (17):

88� madde gereği hacz edilen malların muhafazası kuraldır� Muhafaza dışındaki bir önlem istisna addedilmektedir� Alternatif bu çözümün işlerliği alacaklının tekelindedir� Buna göre, hacz edilen mal, alacaklının muvafakatiyle, geçici olarak borçlu veya üçüncü kişiye yediemin sıfatıyla teslimi olanaklıdır� Bu bakış açısı, muhafazanın alternatifini belirleme tekelini alacaklıya bırakmaktadır� Alacak-lının ödün almadan veya avantaj elde etmeden böyle bir seçeneği işler kılması ya da bu avantajı karşılıksız bırakması neredeyse imkânsızdır�

Biz, alacaklı ile borçlu arasında olan ve korunması gereken hukuka göre, muhafaza dışı önleme başvurma tekelinin, meşru ilgililerde değil sevk ve idareyle ödevli otoritede olması gerektiğini düşünüyoruz� Kontrol yetkisinin, dengeyi



sağlayan normlarla sınırlanması, oldukça zayıf konumdaki borçlunun yazgısının alacaklıya yekten ve tümden bırakılmasını sakıncalı bulmaktadır�

Muhafazanın haciz baki kalmak koşuluyla, borçlu veya üçüncü kişi eliyle yürütülmesinin tahsilâtın kısa sürede ve verimli şekilde gerçekleşme olasılığını bir hayli kısıtlamaktadır� Dolayısıyla yanların görüşü saklı kalmak kaydıyla, teslim ve tevdiye karar verme yetkisinin icra otoritesine bırakılması, mahcu-zun işletilme ve ekonomik döngü dışında kalmasından neşet eden sayısız riski önleyecektir� Şimdi bu ihtimal, alacaklının iki dudağı arasından çıkacak iki kelama teslim edilmektedir�

Bu son derece önemlidir� Muhafazanın maliyeti ile borçluya teslim ara-sındaki fark veya riskin hesabının sadece alacaklıya bırakılması işletilmeme ile işletme riskinin toplamından oluşan zararın, birey ve kamunun sırtına yüklen-mesinden başka bir anlam taşımaz� Muhafazanın hüsranla sonuçlanma ihtimali, bu şekilde depolara terk edilen mahcuzun başkasına veya çöpe gitme ihtimalini yakınlaştırmaktadır� İşi yanlar arasındaki denge ve eşitliği koruyarak, meşru bir tahsilâtı mümkün kılmak sınırlı devlet gücünün, büyüklüğüyle uyumlu çareler düşünmesi ve buna uygun davranması, ekonomilerin sırtındaki mikro ve bireysel yükü hafifletmiş olacaktır�

10. Yeni Rant Alanlarının İnşası/Sorumluluğun Daraltılması/Mülkiyet

Hakkının El değiştirmesi/Midesini Sıvazlayan Yedieminler(17):

Hukuka aykırı cebri icra işlemlerinden özellikle haksız haciz ve muhafaza, son halkasını borçlunun oluşturduğu bir maliyet, zarar dağılımına sebep olmakta-dır� Muhafaza, alacaklıyı doyurmak amacıyla haciz edilen malların satışa hazır vaziyette tutulması, değerinden yitirmemesi, hatta değerlenmesi için başvurulan bir koruma işlemidir� Bu işlem, özü itibarıyla satışa değin malın mahfuzunu hedeflemekle birlikte, uygulamanın bu amaçla bağdaştığını söylemek nafiledir� Her açıdan borçluyu çevreleyerek soluğunu kesen, adım atmasını önlemeye matuf cebri icra, meşru olmayan eylem ve işlemlere bürünerek, muhafazayı paraya kavuşmanın efektif ve verimli aracına evirmektedir�

Alacaklı, haciz ve muhafazayı bir baskı aracına dönüştürmesi, malın satıl-mazsa bile muhafaza edilerek, bireyin yaşam alanını daraltmasını hedefle-mektedir� Bu aşamadan sonra sıradan bir depoya kaldırılan mallar, belirsiz bir döneme değin burada çürümeyi beklerken, muhafaza amacından saparak çürümeyi sağlayan bir araçla özdeşleşmektedir� Muhafaza malların korunma-sını hedeflerken, mahcuz oldukça elverişsiz bir ortamda, değerini kat be kat



aşan saklama ücretleri karşılığında, çoğu kez geriye dönüşümsüz emtia haline getirilmekle başka amaçlara hizmet edilmektedir�

Yediemin ücretlerinin takdiri olması, takdirdeki isabetsizlikler mallar satılsa bile elde edilen karşılıkla, herkesten önce yediemin doyurulmaktadır� Böylelikle cebri icra alacaklı, müdürlük ve yedi emin üçlüsünün oluşturduğu girdapta kaybolmakta, takip işlemleri alacaklıyı doyurma, borçların tasfiye amacından tamamen uzaklaşmaktadır�

İcra müdürlüğünün bu özensiz ve sorumsuzluğunun gereken denetimden sıyrılması veya sınanmaktan uzaklaşması, alacaklı ile borçlunun menfaatlerini gözetmesi gereken işlemlerin, aşkın tutumuyla, yaşam için gerekli olan mallar bir başkası için sömürü konusu emtia haline gelmektedir� Birçok kişi ve kurumun iştahını kabartan bu malların tabi olduğu düzenin varlığını koruyor olması, sömürü konusundaki kaygıların süreceğini göstermektedir� Yedi eminlerin işlerini ardıllarına ciro hakkına haiz olmaları veya disipline edilmesi gereken kurumların alt yediemin aracılığıyla işlerini yürütmelerine tanınan imkân, denetimdeki akamet pastanın paylaşmaya devam edileceğine kanıt oluşturmaktadır�

Yediemin ücretlerinin borçluyu ve mülkiyet hakkını pervasızca ihlal ve teh-dit eder irtifaya ulaşması, çığırından çıkan ücret politikasının frenlenememesi, kontrol mekanizmasının işlerliği konusundaki açıkların varlığını koruması, yeni yedieminlik hükümlerinin rantiyeciliği teşvik eden pratiği, borçlu için çanların çalmaya devam edeceğine delalet eder�

Alacaklının, nihayetinde borçlu tarafından finanse edilecek bir meblağı fazlasıyla ödeme isteği, muhafazayı teşvik etmekte, taşıma saklama konusundaki marjsızlık ve özgürlük, her halükarda yedieminin aşkın eylemlerle kendisine yeni bir gelir alanı yaratmaktadır� Bu yenilik değil, eski hükümlerin mutasyona uğrayan haliyle hayatımızdaki yerini pekiştirilmesi, borçlunun mülkiyet hakkının iyice kısıtlanması, ortadan kaldırılması manasına gelir�

Alt yedieminliğe verilen cevazla, pasta yeni sahiplerini beklemektedir� Bu haciz ve muhafaza işlemlerinin yatırımın gözdesi olacağını göstermektedir� Yatı-rımın, kamusal kaygılarla ne denli uzlaşacağı ya da hedef ve amaçlarının nasıl denkleştirileceği ayrı bir münakaşa konusudur� Muhafazayı yüklenen özneler arasındaki sorumluluktan neşet eden uyuşmazlığın çözümündeki açmazlar, yeni tartışma sahaları ile yeni uyuşmazlıkların bizi beklediği manasına gelir�



10. Yok olmaya mahkûm milli servet/ Çürüğe Çıkan Ekonomik Değer:

Haksız ve yersiz muhafazalar ya da amacından sapan haciz uygulamalarını bekleyen bir diğer husus, korunmak amacıyla yediemine tevdi edilen malların sahipsiz ve işlevsiz kalması durumunda onları bekleyen geçici yazgıdır�

Yeni düzenleme aralarında kaymakamlık, belediye, baro, icra müdürlüğü ile ticaret odasının bulunduğu bir oluşum, satılamayan malın yedi emine devrine karar verebileceği gibi, haciz ve muhafaza edilip de bu işlevini yerine getire-meyecek denli kayba uğrayan ya da ekonomik ederi sıfırlanan mahcuzların, borçlu tarafından alınmaması halinde çürüğe çıkarılması, öteki deyişle imha edilmesine onay vermektedir�

Yasa, hukuken muhafazasına gerek duyulmayan mahcuzların meşru ilgi-lilerine iadesi için imkân ve kolaylık tanıyarak, onların evvel emirde alınması için önel tanınmasını öngörmekte, bu önelin suskun geçirilmesi ya da malların alınmaması halinde satılarak karşılığının muhataba ödenmesini düzenlemektedir�

Ancak muhafazanın anlamını yitirmesi ya da hukuki gerek olmaktan çıkması, bu önlem veya çözümü gerekli kılan yegâne olgudur� Bu olgunun soyut kavramla ölçütlenmesi, altının icra müdürlüğü tarafından doldurularak biçimlendirilmesine cevaz vermektedir� Bu önemli bir güvene tekabül eder� Güvenin somut, hukuki ve meşru temellere istinat etmemesi yasama ile icra otoritesi arasında güven bunalımına neden olmaktan başka, mülkiyet hakkının geleceği açısından ciddi bir tehlikeye işaret eder�

Bu düzenin tebligat usulsüzlükleri ile aşkın hacizlerle yaptığı işbirliği onların süresi içerisinde değerlendirilmemesiyle çürüğe çıkarılma ihtimali, bu yolla bireysel mülkiyetin toplumun malvarlığını tehlikeye atan ya da anayasa tarafından güvenceye alına bireysel mülkiyetin milli israfa dönüşeceğinin sin-yalini vermektedir�

11. Bankalarla Mücadele/Büyük Sermayenin Cebri İcrayı İşlemez

Kılan Lisanı/ Kısmi Başarı(18):

a) Bankaların 89 madde bağlamındaki Rol ve İşlevi:

89� madde, borçlunun üçüncü kişilerdeki mal, hak ve alacaklarının hacz edilmesini güvenceye alan özellikli bir haciz kurumu olarak tasarlanmıştır� Böylelikle aralarında bankalarında olduğu kişi ve kurumlarla hukuki ilişki kuran borçlunun, meşru ve hukuki bu ilişkiden neşet eden alacak, hak ve



mallarının belirlenerek, alacaklının doyurulması için icra müdürlüğüne tevdii sağlanmaktadır�

İcra müdürlüğü bu rolünü, umumiyetle hazırladığı ve uygulamada kendisini haciz ihbarnamesi olarak lanse eden müzekkereyle gerçekleştirmektedir� Borçlu ile ilişki veya ilişkisizliği savlayan takip dışı üçüncü kişilerin tavır ve refleksle-rine göre, her biri hukuken farklı etki ve sonuçlar yaratan haciz ihbarnameleri, gösterilen tavır veya üstlendikleri rol ve işleve göre üçe ayrılarak tanımlanırlar�

Birinci, ikinci ve üçüncü haciz ihbarnameleri, sırasıyla alacağın belirlenip sınırlanarak icra dairesine, öngörülen süre zarfında tevdi veya teslimini erek edinirler� İcra müdürlüğünün, borçlu ile takip dışı kimse arasındaki hukuk icabı tahakkuk ettiği varsayılan alacağın, tahakkuk edip etmediği üçüncü kişinin itiraz, şikâyet veya eleştirileriyle uyuşmazlığa dönüşmeleri muhtemeldir�

Mevzubahis uyuşmazlık; ya alacağın müzekkerenin tebliğ anında tahakkuk etmediği ya da böyle bir ilişkinin inkâr edilmesi, ilişkisizliğin varlığı yahut tebliğ sorunlarından ötürü teslim ödevinden ayrık olduğunu eksen alan savunma veya yakınmadan teşekkül eder�

Özellikle bankalar söz konusu olduğunda, borçlu ile banka arasında, ban-kacılık mevzuatından kaynaklanan ilişmezlik yorumlarına dayanılarak yaratılan ihtilaflarla, 89 maddenin işlemediği saltık ve örtülü bir dokunulmazlık alanı inşa edilmektedir� Bu alan, borçlu/mudi ile banka yönetiminin sıradan, örtülü bir anlaşmasıyla vücuda gelirken yaslandığı mevzuatla sorumsuzluğun adeta cirit attığı bir ilişkiler ağına evrilmektedir�

b) Bu rolün, bankacılık yasasına dayanarak işlevsiz bırakılması/Hükümden Düşüren Yorumlar:

Bankaların hikmetinden sual edilmez tavrı, kendisini özellikle Bankacılık Kanun’una yaslar� Bu metne dayanan kimi bankalar, mudi/borçlu ile arala-rındaki ilişkinin sır ve giz olarak tanımlandığını, tanımlı ve sınırlı bu alanda belli öznelerle yaşanan veya girişilen ilişkinin herkesle paylaşılamayacağını, paylaşılmasının yasaklandığını savlanmaktadır� Dolayısıyla özellikle 89� madde gereği, borçlunun banka ile sözleşme gereği girdiği hukuki ilişkinin içeriği ile bu içeriğin yönettiği cari hareketlerin üçüncü kişilerle paylaşılması eylemli olarak engellenmektedir�

Bu bakış açısı, özel bu ilişkiyi, icra müdürlüğü ile paylaşmamakta diren-mektedir� Böylelikle, Bankacılık Yasası, devletin cebri icra gücünü açık bir yasak olmamasına rağmen özel bir ilişkinin ilgi ve egemenlik sahasından bir hayli uzak tutmakta, onun gücünü bu alanın dışında tutmayı tercih etmektedir� Biz, cebri icranın bu yasak kapsamına alınmasını gerektiren özel bir hüküm bulun-madığını, gizin kapsamına icra etkinliklerinin katiyen alınmaması gerektiğini iddia ediyoruz�



Aksi halde banka ile borçlu mudinin anlaşarak, cebri icra yasağını yasalara aykırı şekilde genişletmeleri ya da takip hukukunu kontrol etmeleri olasıdır� Bu alanın denetlenememesi daha doğrusu ilişkiyi kuran nesnelerin giz ve sır olmaktan ötürü sınanma olanağından mahrumiyeti(?), ihbarnameleri kaynağına hapsetmekte, kaynağından çıkanların ise icra müdürlüğüne dönmesine neden olunmaktadır�

Bu yolu denemekten kaçınan veya tercih etmeyen bankaların bir diğer taktiği, müzekkere ya da ihbarnamenin kendilerince tebellüğ edildiği anda, borçlunun bankada haczi kabil alacağının bulunmadığına ilişkin beyanlarıdır� Bu açıklama, çoğu kez kuşkulu kalmakta veya ikna etmekten uzaklaşmaktadır� Kuşkuyu tetikleyen, bankaların mudi ile yaptıkları örtülü anlaşmalarla, müzek-kerleri karşılıksız bırakmaları veya hükümden düşürmeleridir� Bu ihtimalde, ihbarnameler ne hikmet ise bir türlü alacağı yakalayamamakta, ya öncesi veya sonrası bir zamana denk gelerek, alacağı es geçmekte veya alacak istenilen zamanda tahakkuk etmemektedir�

c) Yargıtay’ın tutumu/ Öğretinin İçtihatlarla İttifakı/ Cebri İcranın Boşa Çıkarılması:

İhbarname ile tahakkuk eden alacağın her defasında yekdiğerini teğet geçme-sinin önünü alan hükümlere tesadüf etmek neredeyse imkânsızdır� İmkânsızlığı yaratan ilk amil, bu durumu içtihat olarak lanse eden veya kutsayan sözde bilimsel görüşlerdir� Bu bilimsel görüş(?) veya literatürün kim ya da kimlerden neşet ettiği, sahih ve güvenli bir güzergâh izleyip izlemediği, bilimsel bir öze sahip olup olmadığı uygulamayı ilgilendirmekten uzaktır�

Pratikler, istisnalar hariç her önüne geleni ya da yıllardır köşe başlarını tutan ve her dedikleri hükme dönüşen görüşlerle, eylemeyi alışkanlığa dönüştürmüş-lerdir� Bu alışkanlık, aralarında banka ile icra müdürlüğü arasında cereyan eden ve mudi borçlunun borcunun ödenmesini üstlenen ihbarname, tahakkuk anında tebellüğ edilmediğinden, tebellüğden sonraki alacağın da, tahakkuk etmedi-ğinden ötürü haciz dışında bırakmaktadır� Böylelikle, ihbarnamenin tebellüğ anında olmayan alacaktan ötürü, ihbarname işlevsiz ve karşılıksız kalırken, sonraki alacakların haczedilebilmesi ihbarnamenin tazelenmesine endekslenir�

Böyle bir olasılıkta haczin imkânı yoktur� Bilimsel görüş(?) tutarlı olmayan özellikle icra müdürlüğü ile dikey ilişkide korunması ve bulunması gereken doğruyu söyleme, tutarlı davranma, iyi niyetli eyleme yükümlülüğünü askıya alırken veya görmezden gelirken, cebri icra yasağını, yasalara aykırı bir şekilde bankalarla sınırlı olarak genişleterek bu davranışa yasal ve meşru bir görüntü vermeye çalışmaktadır�

Böyle bir tabloya hükmün karşı koyması, bilimsel görüş ve yargı pratiğinin kadim dostluğu çoğu kez onay vermez�



Gelelim yargısal içtihatlara, yargısal deneyimlerin duruşma salonları üze-rindeki vesayeti tartışmasızdır� Bu vesayetin banka-borçlu-alacaklı- icra müdür-lüğü arasında cereyan eden bu önemli ilişki ve uyuşmazlığa kayıtsız kalması olanaksızdır�

Mevcut deneyimler, bu ilişkiyi idare eden içtihatların bilimsel görüşlerle aynı istikameti tercih ettiği yönündedir� Yargıtay, böyle bir alacağın haczi için alacağın somut olmasını önerirken, soyut veya olası alacakların bu yöntemle haczini soğuk karşılamaktadır� Mesafe koyulan bir diğer husus, ihbarnamenin tebellüğ edildiği anla sınırlı bir sorumluluğa yakılan yeşil ışıktır� Bu bakış açısı, ihbarnamenin tebellüğ edildiği anda banka nezdinde olmayan bir alacağın, bu yöntemle haczini yasaklarken, olası tahakkukların kesilmesi ve icra dairesine gönderilmesini yeni müzekkerelerin işi olarak belirlemektedir� Böylece, zamanı alacağın doyurulması için güçlü bir engele dönüştürerek, 89�maddenin ban-kalar söz konusu olunca mevzi kaybetmekte yahut işlerlik olasılığını neredeyse sıfırlamaktadır�

d) Yeni uygulama:

Bu meseleye duyarsız kalarak, uygulamadan memnuniyetini örtülü de olsa dile getirirken, yapılan iyilik şu olmuştur: Yasama, bankalar nezdindeki alacakların haciz olanağını haciz müzekkerelerinin muhatabını toplulaştırarak ya da başvuruları yek elde toplayarak genişletmiş oldu�

Buna göre, borçlunun herhangi bir bankadaki alacağını haczi için şubeler muhatab alınmak ya da tek tek şubeler nezdinde başvuru ve girişimde bulunmak yerine, ilgili bankanın oluşturacağı bir üst kurula yapılan başvuru ile yetinilmesi sağlanmış oldu�

Böylelikle bu kurula yazılan tek müzekkere veya ihbarname ile borçlunun muhatab banka nezdindeki hak, alacak ve hesaplarındaki paranın haczine imkân tanınmış olacaktır� Kurulun merkez ve tüm şubeler adına yanıt vermek ve yanıtın bağlayıcılığı, meşru ilgililer ile müdürlüğün rahat soluk almasını kolaylaştırmaktadır� Bu şekildeki yaklaşım, şeklide olsa bu güne değin yazılan sayısız müzekkere yükünden alacaklı vekil ve icra müdürlüklerini kurtardığı gibi, müzekkerelere boğulan bankaların iş yükü harcaman emek ve mesaiden tasarruf edilmiş olunmaktadır�

Vekiller cephesinde sevinçle karşılanan, olumlu bulunan bu gelişmeyle alacaklılar, yazılan tek müzekkere ile muhatapla münasebet kurulmuş olacak, cebri icra usul ekonomisine yaslanarak, alacağın olabildiğince az masraf, makul süre ve minimum kaynakla tahsili gerçekleşmiş olacaktır� Yasa yapıcının aktüel bu değişiklikten umarı bu olmakla birlikte, pratiğin bu meramı ne denli sahaya aktaracağı veya yozlaştırma ustası pratiğin bu beklentiyi nasıl karşılayacağı da meçhuldür�



Yukarıdaki paragrafta dilimiz döndüğünce ifade ettiğimiz üzere, bankaların bankacılık mevzuatına ziyadesiyle güvenerek oluşturdukları, ilkin öğreti(?) bila-hare de içtihatlarca epeyce desteklenen ihbarnameleri, cebri icranın egemenlik sahasında çıkarma çabası, ihbarnamelerin işlerliğini ve verimliliğini artırmaya yönelik bu değişiklikle ciddi bir çelişki yaşamaktadır� Bu çelişkinin başvuruları aynı şemsiye altında toplayan üst kurulun etkinliğini şeklen düzenleyen ve buradan verim bekleyen yurttaşı ne denli memnun edeceği kuşkuludur�

Buradan bakıldığında önemli bir kazanç gibi görünen bu yeniliğin, itibarıyla beklentileri bankacılık mevzuatının banka mudi ilişkisini göklere çıkaran lisan ve pratiği karşısında çaresiz kalacağı çok geçmeden anlaşılacaktır�

e) Cebri İcranın Soluk Alması/ Haciz İşlemlerinin Verimli ve Etkin olması:

Cebri icranın hileli ve örtülü işlemelere işleyebilmesi, evvel emirde Ban-kacılık Yasası’nın kötü bu yorumunun terk edilerek, özel ilişkilerin kamusal beklentileri karşılar bir yanıt vermeye amade olması gerekir� İhbarnamelerin verimliliği, onların muhatabına hızlı ve güvenli ulaşmasından ziyade, alacaklıyı samimi olarak doyuracak ya da aradaki varsayımsal güveni pekiştirecek bir reflekse ihtiyaç duyar� Dolayısıyla alacaklıların şekli açıdan cebri icra işlemle-rini rahatlatacak bu düzenlemeye sırtını yaslamaları hayal kırıklığı yaratacağa benzemektedir�

12. İstihkak Bağlamlı Sorunlar/İstihkakın Muhafazayı Önleyen İşlevi/Önerilen

Çözümlerle Mahcuzun Kaderi(20):

Bu düzenleme özne bağlamlı göreceli bir ilişmezliğin kapılarını aralamak-tadır� Üçüncü kişi nezdinde olup da istihkaka konu edilen mahcuzun, üçüncü kişinin talebiyle buluşması koşuluyla muhafazadan istisna kılınmaktadır� Böylece üçüncü kişi nezdinde olup da üzerinde hak iddia edilen ya da üçüncü kişinin gıyabında, lehine bir başkası tarafından istihkak iddiasına konu edilen malın, yedi emin sıfatıyla kabulü halinde üzerindeki haciz baki kalmak kaydıyla malın muhafazası, mal üzerindeki uyuşmazlık çözülünceye değin ertelenmektedir�

Anılan mal, dava sonuçlanıncaya değin satıştan ayrık tutulmasıyla birlikte, satılmasından kaynaklanan teknik sorun ve risklerin etkisinden çıkarılmak-tadır� Bu çözüm şekli muhafazanın maliyeti ile ihtilaflı taşınırın satılmasın-dan neşet eden ağır etki ve sonuçları ortadan kaldırmakla isabetli bir çözüm görünümündedir�



Ancak, borçlunun üçüncü kişilerle örtülü bir ilişki kurarak, mahcuzun ilişilmez kılması muhtemeldir� Bu ihtimal, risklerin yarışının doğru bir şekilde yönetilmesiyle etkisiz kılınabilir� Malın yedi emin sıfatıyla kabulü, yedi eminliği ceza doktrinindeki karşılığı, bu alandaki tehlikeyi sınırlandırılmış eden bir başka önlem olarak telakki edilebilir�

Asıl icra dairesinin görev alanı dışında muhafaza edilen araçların, en yakın icra müdürlüğüne teslim edilmesi, muhafazanın maliyetini, harcanacak emek ve mesaiyi minimize eden ciddi bir yenilik olarak telakki edilebilir� Bu bakış açısı, idari birim ile icra dairesi arasında mahcuzun tarafında hareket kabiliyetini artıran bir kolaylıktır�

13. Satış Sürelerinin Tenkisi/Süreden Kısarak Malların Değer Kaybıyla Mücadele:

a) Sürelerin yarıya inmesi:

Menkuller için satış isteme süresi hacizden itibaren altı ay, gayrimenkuller için ise bir yıl ile sınırlandırıldı� Böylelikle alacaklının alacağına kavuşması konusundaki savsama ile bu süreci zamana yayma gibi aşkınlıkları önlenmiş oldu� Satışla ilgili kontrol yetkisine getirilen zaman bağlamlı bu tahdidin bir diğer sonucu ise, muhafazaya alınan malın korunamaması ya da değer kaybını zamanla örselenmesinin önüne geçme çabasıdır� Koruma koşullarının malın değeri üzerindeki olumsuz etkisi, zamanın aşındıran gücüyle nispi bir mücadele kendisini anılan değişiklikle karakterize etmiştir�

Alacaklının kötü niyetli girişimleri, mal ya da mülkiyet hakkı üzerinden kurduğu baskının ömrünü kısaltarak tasarruf iradesini netleşmesini amaçla-yan bu düzenlemenin menfi yanı ise, borçlunun bir ihtimal bu süre zarfında yapacağı sulh görüşmesi ya da ödeme zamanının aynı ölçüde daralması olarak ifade edilebilir�

Alacağın olabildiğince erken ve değeri muhafaza edilerek tahsiline dönük bu niyet, muhafazanın yaratacağı maliyet, bakım giderleri gibi değerle yoğun ve doğrudan bağı olan amillerin etkinliğini kırarak, kısa yoldan bahaneleri de enterne ederek, takibin verimliliği ile etkinliğini sağladığı kanısındayım�

Bununla bağlantılı bir diğer husus, alacaklının tasarruf yetkisini aşkın kul-lanacak veya kontrol hakkını kötüye kullanmasını önleyecek olan satış talebi üzerindeki kurduğu baskıdır� Buna göre talebin kanuni sürede yapılmaması, satış için lazım gelen giderin on beş gün içinde depo edilmemesi ve nihayet geri alınan talebin kanuni süre içinde yinelenmemesi halinde mal üzerindeki haciz



kendiliğinden kalkar� Maddenin devamı, alacaklıya mahcuzun satılmasından feragati bir kezle sınırlamaktadır�

Böylece alacaklının satış, tahsilât iradesinin muhkemliği sınanmakta, taki-bin etrafında dönmesinden kaynaklanan aşkınlıklar frenlenmektedir� Tasarruf ilkesinde bir başka kırılmaya yol açan bu bakış açısı, alacaklıyı istikrarlı ve disiplinli eylemeye icbar ederken, öngörülen sürenin vazgeçmeyle birlikte optimum kullanılmasına olanak tanınmaktadır�

Burada dikkatten kaçmaması gereken husus; haczin kalkmasını gerektiren nedenlerden satış için gerekli giderin yatırılmaması konusundaki düzenlemedir� Mahkemeye hatırı sayılır uyuşmazlıkların bu nokta veya buradaki kusurlar üzerinden intikal etmesi, alacaklı ile icra müdürlüğünü içtihatlarla disipline eden Yargıtay’ın, oluşan kuşkuları ortadan kaldıran bir çizgide yürümemesi duraksamaları artırmaktadır� Temennimiz, Yasa’nın açık söz ve söyleminin net uygulamalarla gerçeğe dönüştürülmesidir� Yatırılacak gider konusunun kuşkulu kalması, eksik gider gibi parametrelerin yeni tartışmalar yaratması ve bu tartışmanın halli ile harcanan enerji sarfı, bu düzenlemenin zamanla olan imtihanını başarısız kılacaktır�

Öte yandan tescilli mallar üzerindeki haczin çözülmesi ve malların özgür kalması halinde bunun fekki ödevinin, kayıt kurumuna bırakılması eylemli ve hukuki olarak ortadan kalkan haczin bu kurumun harekete geçirilmesine veya periyodik sorgusuna değin geçecek süre kadar devam etmesi, mülkiyet hakkını sınırlamaktan başka, geleceğin tayin edeceği başkaca bürokratik veya hukuki sorunlara gebe olacağını tahmin ediyoruz� Doğrusu otomatik olarak kalkan haczin, icra müdürlüğünce ilgili kuruma kendiliğinden bildirilerek sorunun doğurmasını önlemektir�

Benimsediğimiz ve isabetli addettiğimiz diğer seçim, alacaklının kusu-ruyla ortadan kalkan haciz ve muhafaza giderlerinin, kusurlu olan alacaklı tarafından üstlenilmesidir� Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanarak hak elde edemeyeceğine ilişkin prensip ihtiyaç duyulan bu yerde ortaya çıkarak işlevini hakkıyla yerine getirmesi sevindiricidir� Bu alacaklının tasarrufunun samimiyetini test eden veya alacaklının iradesini ve eylemlerini kontrole alan sağlıklı bir güvencedir�

15. Elektronik İhale Olanağı/Klasik İhale:

Yasanın dikkati çeken önemli söylemlerinden bir de elektronik ortamda pey sürülmesine olanak tanımasıdır� Bu alternatif veya ek olanak, klasik pey sürme fırsatını bertaraf eden ya da bilinen pey sürme imkânını ortadan kaldıran bir mani olarak telakki edilemez�



İhale gününden önceki bir kronolojik aralıkta dileyenlerin masa başında ihaleye katılmalarına imkân veren bu düzenleme, yerinde ve eylemli ihalenin yaratacağı avantajı kullanmaktan uzaktır� Elektronik yolla bu şansını kullana-cakların tercihlerine kalmakla birlikte, satışın bu imkâna kavuşması, menkul veya gayrimenkulün oldukça geniş bir alıcı kitlesi tarafından değerlendirilmesine kolaylık tanımaktadır�

Ancak elektronik ortamda pey sürenlerle ihaleye yerinde katılanların yek-diğerini nasıl kontrol edeceği ya da yarışan payların yekdiğerini nasıl göreceği konusundaki belirsizlik, değerlendirme alanını genişleten malın, gerçek değerini bulması konusunda olası kuşkulara gebedir� Bu konunun yasa metninde yer almaması doğal olmakla birlikte, konunun yönetmelikte yeteri kadar açıklığa kavuşmaması, beklenen hedefin yakalanmasını yeniliğin amacıyla buluşmasını önlemekle kalmayacak, teknik bazı sorunların desteğini alan yeni ihtilaflara göz kırpacaktır�

Bunu saydamlığın bir parçası veya desteği olarak benimsemek, evvel emirde elektronik ihale ortam ve alt yapısının mükemmel şekilde işlemesi koşuluna bağlıdır� Yıllardan arda kalan deneyimler ve yargıçlığın kazandırdığı sezgi, masa başındaki peyle yerinde peyi yarıştıracak bilgi ve birikim noksanlığının yargının başına çokça iş açacağını göstermektedir�

Alacaklı dışındakileri pey sürme için teminat vermeye icbar eden akıl isabetli bir tercihte bulunmaktadır� Pey oranının yüksekliği göreceli olarak telakki edi-lebilir� Yüzde yirmilik teminat, satışa iştirakin tabanında ciddi bir daralmaya yol açarken, ihalenin belli bir odağın elinde toplanmasına yol açabilirken, teminat nispetine irtifa kazandırılması, ihalelerin ömrünü ve verimliliğini artırabilir�

Malın özellikleri, satış koşulları ile satışın güvenliğine ilişkin itiraz, şikâyet ve eleştiri hakkı ya da bu sürecin denetlenmesine önemli katkısı olacak bildi-rimlerde meşru ilgililerle kurulacak iletişimde tebliğ adres ve almaşıklarında yaratılan almaşıklar, kanun yolu veya mülkiyet hakkının korunması olanaklarını bir hayli büzmüştür� Mülkiyet hakkı ile sözleşmeden neşet eden alacak hakkı arasındaki yarışın tebligat üzerinden, alacak hakkından yana bir seçimle son bulması, borçlunun alacağı ilave bir darbeyle çöküşünü hızlandıracaktır�



Sonuç

2004 sayılı yasayı değiştiren 6352 sayılı yasa hükümleri özü itibarıyla var olan ancak, kötü örnek ve içtihatlarla desteklenen yoz uygulamanın, getirilen hükümlerle kendisine gelmesini sağlamaktan öte bir anlam

taşımamaktadır� Öteki ifadeyle uygulamanın kerameti kendinden menkul pratikleriyle askıya alınan hak ve özgürlüklerin yeniden hatırlatılmasıyla özdeş bu ahkâm, daha çok alacaklıya ve borçluya seslenerek yozlaştırılan deneyimlerle askıya alınan özgürlüklere duyarlı olunmasını, zıvanadan çıkan icranın disipline edilmesini, attığı rötuşlarla hukukun içinde tutulmasını istemektedir�

İşlem ve eylemler üzerindeki kuşkuyu aşmayı hedefleyen bu normların yeni-liğinden ya da yapılanın bir revizyon olduğundan söz etmek mümkün değildir� Normlar hiyerarşisinin tepesine oturan, Sözleşme’den, en somut norma değin hemen her yerde saydamlığı diline dolayan dizgenin bu isterinin, uygulama tarafından tereddütsüz askıya alınması karşısında dilini yutan, yetersiz kalan, eli kolu bağlı bir idare ve müeyyide sisteminden neşet eden kusurların, yeni olduğu savlanan düzenle nasıl aşılacağına zaman ve uygulama karar verecektir�

Herkes bilir ki; en mükemmel cihazların gizil gücünü, kabiliyet ve yet-kinliğine hayat verecek olan ehil eller, vicdan ve vicdanın yönettiği eylemdir� Vicdanları disipline edemeyen bir dizgenin teorik söylemlerinin hak ve özgür-lüklere edindireceği zerre-i miskal kadar bir kazanım olamaz�

Bu yasanın, hala erişim engelleri ve öznel hakların korunması önündeki engelleri tümüyle temizlediğinden söz etmek ne yazık ki mümkün değildir� Daha da önemlisi takip hukukunun meşru ilgilisi olmayan devletin, takip hukukundan neşet eden nemaya el koyması, elde edilmesi planlanan nemaların hangi banka nezdinde, nasıl muhafaza edileceği ve harcamanın usul esasıyla tüm bunların hukuki ve meşruluğu konusundaki kallavi sorular, ne yazık ki ikna edici ve inandırıcı yanıtlar bulmakta güçlük çekmektedir�

İşlemleri merkezi kayıt sistemiyle yaşamaya icbar eden bu anlayışın, kayıt sisteminin dillendirilen, ancak yanıt bulamayan sorunlarını, işlerlik yetenek-sizliğini ve hukuka yetişemeyen, onu çözmekte zorlanan özü ve şimali, yenilik olarak lanse edilen bu düzeneğin erimesini önlemeyecektir� Bürokratik vesayet karşısındaki suskunluktan yararlanan sözde yeniliğin, fazla bir ömre sahip olmayacağını zaman gösterecektir�

Yönetici tekelini elinde tutan Bakanlığın, objektif ölçütlere yaslanan seçimi ile bu seçimle yetki kullanmaya başlayan idarecilerin hukuka bakış açısı, hak ve özgürlükler karşısındaki tutumu ve icra işlemlerinin yaşamlarla olan bağ ve ilişkisi karşısındaki tavrı, yazgıya hükmeden bir diğer edendir�

İcra Mahkemelerinin, icra işlem eylem söz ve davranışlarını kavrama, gözetme, disipline etmedeki zaafları alışkanlığını sürdürdükçe, umarların gerçeğe



dönüşmesi, Günyüzü görmesi mümkün olmayacaktır� Teorik potansiyel ya da rezerv, yeniliğin yinelik olduğu konusunda güçlü kanıtlar sunmaktadır� Bunun aksini savunmaya takip hukukunun teorik dili ya da kanunların özü yalanlamaktadır�

Yedieminlikle işbirliği yapan bir uygulamanın, mülkiyet hakkını bertaraf eden bir işlemi önlemesi karşısında, yasanın yapacağı çok şey olduğunu varsay-mak abesle iştigaldir� Saydamlık iddiasındaki bir yasanın, evvel emirde alacaklı ve borçluya ait olması gereken nema üzerindeki tasarruf hakkını geri çekmesi, güven tazeleyecektir�

Yasanın aşkın hacizleri önleyen paradigması tanıdıktır� İnsanla yaşıt barınma hakkını görmezden gelen uygulamaya, insani bu ihtiyacı anımsatmak, eş zamanlı olarak arsız uygulamaların varlığını ikrar etmektir� İkrarın etkili olabilmesi, uygulamayı disipline edecek hukukun içinde tutacak, hadleri aşanları sayısız araç ve imkânları kullanarak hukukun içine çekecek güçlü ve samimi felsefeye ihtiyaç duyar�

Bunlara rağmen düzenlemenin lokal bazı tedbirler alarak, takibin bayatla-masını önleyen rol ve işlev üstlendiğini söylemek mümkündür� Ancak teminat limitlerinin hala ihale ve hak arama hürriyeti önüne dikilmesi, satış tabanında ve değerinde ciddi büzülmelere neden olacak bir potansiyel olduğunu unut-mamak gerekir�

Bankaların mudilerle işbirliğini, bankacılık hükümleriyle kılıflama pratiğine özlü, etkili ve kalıcı bir çözüm getirilmemesi, cebri icranın gücünü örseleyen onu güç karşısında çaresiz bırakan önemli bir noksanlıktır� Cebri icranın yenilik sayılması, toplumsal inançta kırılmaya yol açan ve eşitsizliği çaresizliğe tahvil eden bu sorunu aşmasına bağlıdır� Makyaj niteliğindeki çarelerle, devasa sorunları peçeleme, iddiası yenilik olan bir paketin işi olmamalıdır�

Yararlı olması dileğiyle…

* Ankara Barosu.

Türkiye’de Çalışması Olmayan Ancak

Yurtdışında Çalışan İşçilerin 4/1-A Kapsamında

Emekli Olması (Yargıtay 10.Hukuk

Dairesi’nin 2012/9969. E. 2012/13423 K. Sayılı İlamı)

Av. Gülşah YEŞİLOĞLU*

Türkiye’de Çalışması Olmayan Ancak Yurtdışında Çalışan İşçilerin 4/1-A Kapsamında Emekli Olması (YARGITAY 10.HUKUK DAİRESİ’NİN 2012/9969. E. 2012/13423 K. SAYILI İLAMI) / YEŞİLOĞLU


I. OLAY:

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacının yurtdışında geçen çalışmaları-nın yeter bölümünü borçlanmak için davalı Kuruma müracaat ettiğini davalı Kurumun, bu talebi, davacının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması bulunmadığı sebebiyle 5510 Sayılı Yasa’nın 4�1-b maddesi kapsa-mında (devredilen Bağ-Kur kapsamında) değerlendirerek borçlanmayı tahakkuk ettirdiğini, akabinde de aylık tahsisini yine devredilen Bağ-Kur kapsamında yaptığını, Kurumun 3201 Sayılı Yasa’nın 3� maddesiyle 5� maddesinin 3-4-5� fıkraları çerçevesinde gerçekleştirdiği bu işleminin ‘Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’ne Ek Sözleşme’nin 29� maddesinin 4� Bendi “bir kimsenin Türk Sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi Türk Sigortasına giriş olarak kabul edilir” kuralını hizmet başlangıç tarihi yönünden öngördüğünü, hizmet başlangıcı kavramının ise, devredilen SSK açısından önem arz ettiğini, dolayısıyla 506 Sayılı Yasa ve 5510 Sayılı Yasa’nın 4�1-a maddesinin uygulanmasıyla ilgili olduğunu, bahsi geçen Sözleşme hükmüyle kişinin, Türkiye’deki ilk hizmet başlangıç tarihi tespit edilmekle beraber aynı zamanda, ilk hizmet başlangıç tarihi itibariyle Türkiye’de 4/1-a maddesi kapsamında olacağını da ortaya çıkardığı’ sebebiyle hukuka aykırı olduğunu ve davacının Alman Rant Sigortasındaki ilk sigortalılık başlangıç tarihi olan 25�07�1972 tarihinin Türkiye sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü ile giderek davacının ilk sigortalı başlangıç tarihi itibariyle zorunlu olarak 4/1-a kapsamında olduğunun, davacının 4/1-b kapsamında yapılan borçlanmasının ve aylık tahsisi işleminin başlangıcından itibaren 4/1-a kapsamına alınması gerektiğinin tespitini talep ve dava etmiştir�

Yerel Mahkeme tarafından “davacının ilk sigortalılık başlangıcının Alman Rant Sigortasına giriş tarihi olan 25.07.1972 tarihi olarak kabulü gerektiğinin tespiti ile davacının Almanya’da geçen çalışmalarının iş sözleşmesine tabi olarak geçtiği anlaşıldığından ve davacının Almanya’ya gitmeden önce Türkiye’de Sosyal Güvenlik Kurumlarına bağlı herhangi bir çalışması olmadığından 3201 Sayılı Yasaya görei davacının yaptığı yurtdışı hizmet borçlanması ile 01.06.2009 başlan-gıç tarihli kurum tarafından yapılan tahsisin 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a maddesi gereğince SSK kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir�

Davalı Kurum vekilinin temyiz talebi üzerine; Yargıtay 10� Hukuk Dairesi 2012/9969� E� 2012/13423 K� Sayılı İlamı ile “ Sigortalılık başlangıç tarihinin, yurtdışında çalışılmaya başlanılan 25.07.1972 olduğunun tespitine dair, mahkeme kabulü; Türk- Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. Maddesi, keza yönte-mince yürürlüğe konulmuş Uluslar arası sözleşmelerin kanun hükmünde olacağını ve uygulama önceliği bulunduğunu düzenleyen T.C. Anayasa’nın 90. Madde hükümleri



uyarınca yerindedir. 3201 Sayılı Yasa kapsamında yapılan borçlanma ile, tahsis işlemlerinin 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmesine yönelik mahkeme kabulüne gelince; …3201 Sayılı Yasa’da yapılan yasal değişiklik-lerle....borçlanılan sürelerin, mülga diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında bir sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır......borçlanılan sürelerin 5510 sayılı Yasa’nın 4/1-b kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlen-dirilmesi yasal zorunluluktur…; Türk- Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinde, Türk Sigortasına girişten önce Alman Rant Sigortasına girilmiş bulunulması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği yönünde açık hüküm bulunurken; söz konusu Uluslar arası Sözleşmede, yurtdışında geçirilen çalışma sürelerinin, akit ülke mevzuatına göre sosyal güven-likleri bakımından değerlendirilmesi aşamasında hangi sigortalılık niteliğine göre borçlanabileceği konusunda açık ve özel bir düzenleme yer almamaktadır…Bu durumda 3201 Sayılı Yasa kapsamında yapılan borçlanma ile, 01.06.2009 tari-hinden itibaren bağlanan yaşlılık aylığının, 5510 Sayılı Yasanın 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup, aksini öngören mahkeme kabulü yerinde değildir.” yerel mahkeme kararı bozulmuştur�

II. DEĞERLENDİRMELER:

1. Yurtdışı hizmet borçlanması yapan sigortalılara, söz konusu hizmet borç-lanmasını 5510 Sayılı Yasa’nın 4/1-a maddesi kapsamında yapması halinde 506 Sayılı Yasa’nın geçici 81� Maddesi; 4/1-b maddesi kapsamında yapması halinde ise, 1479 Sayılı Yasanın geçici 10� Maddesi şartlarına göre aylık bağlanabilecektir�

Esasen kanundan kaynaklanan bu husus, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20�04�2011 gün, 2011/10-168 E�, 2011/208 K�, 27�04�2011 gün, 2011/10-7 E�, 2011/228 K�, 27�04�211 gün, 2011/21-25 E�, 2011/224 K�, 13�07�2011 gün, 2011/21-430 E�, 2011/512 K�, 28�09�2011 gün, 2011/21-477 E, 2011/570 K� Sayılı kararlarıyla da yerleşik içtihat haline gelmiştir�

Yurtdışı hizmet borçlanması yapan sigortalının 506 Sayılı Yasa’ya göre 25/20 yıllık sigortalılık süresi ile yeterli prim gün sayısı ve yaş şartlarını; 1479 Sayılı Yasa’ya göre aylık bağlanabilmesi için ise, yeterli prim gün sayısı ile yaş şartlarını birlikte yerine getirmesi gerekecektir�

Buna göre 4/1-b kapsamında bağlanacak aylıklar bakımından sigortalılık süresi / hizmet başlangıç şartı aranmaz� “Sigortalılık Süresi” sadece 506 Sayılı Yasa’nın geçici 81. maddesine göre gereken aylık bağlama şartlarından birisidir ve bu şart, yine 506 Sayılı Yasa’nın 108. Maddesine göre tarif ve tespit edilir, MEVZUATIMIZDA BUNU DÜZENLEYEN BAŞKA BİR HÜKÜM BULUNMAMAKTADIR.



Nitekim Yüksek Daire, bozma kararını verirken, “davacının Alman Rant Sigortasına ilk giriş tarihinin Türk Sigortasına giriş tarihi olduğuna ve sigortalılık süresinin 25.07.1972 tarihten itibaren başladığına” ilişkin kabulünü yerinde bulmuş, bu talebi bozma dışında bırakmıştır�

Şu durumda, Yüksek Daire, davacının Almanya hizmet başlangıcını, Türkiye hizmet başlangıcı olarak kabul ettikten sonra, bunun sadece 506 Sayılı Yasa’nın geçici 81. Maddesi için bir gereklilik olduğunu göz ardı ederek, davacının 4/1-b maddesi kapsamında kalması gerektiğine karar vermiş, bu suretle tahsis şart-larının 1479 sayılı Yasa’nın geçici 10� Maddesine göre belirlenmesi sonucunu doğurtmuştur�

BU İSE DAVACININ ALMANYA HİZMET BAŞLANGICININ TÜRKİYE HİZMET BAŞLANGICI SAYILMASINA İLİŞKİN HÜKMÜ SONUÇSUZ VE FAYDASIZ BIRAKMAKTADIR.

O halde, Yüksek Daire davacının Almanya hizmet başlangıcının Türkiye hizmet başlangıcı sayılmasına ilişkin mahkemeniz kararını neden uygun bulup bozma dışında bırakmıştır? Bunun davacı açısından bir faydası kalmadığına göre, hukuki fayda sağlamayan bir husus için yargılama yapılmış ve hüküm kurulmuş olmaktadır. Bu hususun ise usul yasasına aykırı olduğu açıktır� Şu haliyle Yüksek Daire kararı, kendi içinde çelişik, bozma dışında bırakılan hüküm kısmını faydasız ve akim bırakan bir karar niteliği taşımaktadır�

2. 3201 Sayılı Yasa’nın 08�05�2008 den önceki 3� Maddesine göre, Türkiye’de hiç çalışması olmayanların yurtdışı hizmet sürelerini borçlandıkları yer zaten SSK idi� Bu durumda olanların yani daha önce sigortalı olarak Türkiye’de tescili olmayanların 506 Sayılı Yasa’nın Geçici 81� Maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin yapacakları borçlanma-larda geçici 81� Maddenin uygulanacağı, yurtdışındaki ilk sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Yasa’nın 108� Maddesine koşut olarak Türk sigortasına giriş tarihi olacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.9.2010 gün 2010/21-302 E sayılı kararında açıkça kabul edilmiştir.

Yani Yüksek Mahkeme, Almanya sigorta başlangıcına göre oluşan “sigortalılık süresini”, 506 Sayılı Yasa’da yerini bulan “sigortalılık süresi” kavramına koşut saymaktadır.

İnceleme konusu davada da davacının Almanya sigorta başlangıcı Türkiye sigorta başlangıcıdır� Mahkemenizin buna ilişkin kararı Yüksek Daire’ce bozma kapsamı dışında bırakıldığından bu hüküm kısmı, kesin hüküm halini almış ve davacı yararına usulü müktesep hak oluşmuştur.

ZİRA OLAYA TERSTEN BAKILDIĞINDA DAVACININ, ALMANYA SİGORTA BAŞLANGICI OLAN 25.07.1972 TARİHİ TÜRKİYE SİGORTA BAŞLANGICI OLDUĞU VE AYLIK TAHSİS TALEP TARİHİ İTİBARİYLE SİGORTALILIK SÜRESİ 37 YIL OLDUĞUNA GÖRE, DAVACI İÇİN



DE ARTIK AYLIK TAHSİSİNDE UYGULANACAK YASA MADDELERİ 506 SAYILI YASA’NIN GEÇİCİ 81. VE 108. MADDELERİ OLMALIDIR.

DAVACI İÇİN KESİN HÜKÜM HALİNE GELEN BU HUSUS KARŞI-SINDA HALA 1479 SAYILI YASA’NIN GEÇİCİ 10. MADDESİNE GÖRE AYLIK TAHSİSİNDEN SÖZ EDİLMESİ DOĞRU DEĞİLDİR; ZİRA BU KANUN HÜKÜMLERİ BÜTÜNÜNDE SİGORTA BAŞLANGICI VE SİGORTALILIK SÜRESİNE İLİŞKİN HERHANGİ BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTADIR. O HALDE DAVACININ 4/1-B KAPSAMINDA OLDUĞUNDAN BAHSEDİLEMEZ.

SAYIN YÜKSEK DAİRE, DAVACIYI 4/1-B Lİ SAYDIĞINA GÖRE, DAVACININ ALMANYA SİGORTA BAŞLANGICININ TÜRKİYE SİGORTA BAŞLANGICI OLDUĞUNA İLİŞKİN HÜKÜM KISMINI DA BOZMALIYDI. BU KISMI ONADIĞINA GÖRE, ONANAN VE KESİNLEŞEN HÜKÜM KISMININ DOĞAL SONUCU OLARAK DAVA-CININ 4/1-A KAPSAMINDA OLDUĞUNA DAİR HÜKÜM KISMINI DA ONAMASI GEREKİRDİ.

3. Yüksek Daire “3201 Sayılı Yasa’da yapılan yasal değişikliklerle....borçlanı-lan sürelerin, mülga diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında bir sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır......borçlanılan sürelerin 5510 sayılı Yasa’nın 4/1-b kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi yasal zorunluluktur...” şeklindeki bozma gerekçesinde, 3201 Sayılı Yasa’nın 5/4 madde metninde yer alan lafzına bağlı kalarak sonuca ulaşmıştır� Oysa ki “sigortalılık süresi” olarak tabir edilen kavramın bu madde metnindeki lafzına değil, hukuki anlamına bakılmalıdır ve bunun mevzuatımızda tarif edildiği tek yerde 506 Sayılı Yasa’nın 108� Maddesidir ve bu madde ancak ve ancak yine 506 Sayılı Yasa’nın geçici 81� Maddesiyle birlikte uygulama alanı bulmaktadır; bu hükümler de mülga değil halen mer’i olup, yalnızca 5510 Sayılı Yasa’nın 4/1-a maddesi kapsamında olanlar için uygulanabilir�

Almanya sigorta başlangıcını Türkiye sigorta/hizmet başlangıcı sayan ve böylece kazanılan “sigortalılık süresi” nin 506 Sayılı Yasa’nın 108� Maddesine koşut bir süre olduğu Yargıtay Hukuk Genel kurulunun ve Yüksek Dairelerin yerleşmiş içtihatlarıdır�

Şu halde sırf 3201 Sayılı Yasa’nın 5/4 maddesi metninin lafzından hareketle yukarıda açıklanan sonuca gidilmiş ise de, “.. Türkiye’de .. sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 ünvü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” şeklindeki bu madde hükmü, ULUSLA-RARASI SÖZLEŞME İMZALANMAYAN ÜLKELERDEKİ TÜRK VATAN-DAŞLARI İÇİN GEÇERLİ OLUP BUNLAR İÇİN UYGULANMALIDIR; ANCAK, ULUSLARARASI SÖZLEŞME OLAN ÜLKELERDEKİ TÜRK



VATANDAŞLARI İÇİN ÖNCELİK, BU SÖZLEŞME MADDELERİNİN UYGULANMASIDIR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2001 gün ve 2001/10-232 E, 2001/272 K sayılı bir başka kararında kabul edildiği üzere; 3201 Sayılı “Borç-lanma Yasası” yurtdışında çalışan, tüm Türk vatandaşları yönünden genel bir düzenleme kabul etmesine karşın, sözü edilen sözleşme sadece Almanya’da çalışan Türk Vatandaşları için ayrı ve özel bir kural kabul etmiştir. Sözleşme, sigortalılık başlangıcı ve sigortalılık statüleri açısından salt, Almanya’da ilk defa çalışmaya başlayan Türk Vatandaşları için özel ve ayrıcalıklı bir kural öngörmekle, genel nitelikli kuralın yerini aldığının kabulü zorunludur.

Diğer taraftan 5510 Sayılı Yasanın 105� Maddesi, “…diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmüne amirdir� Bu sebeple 08�05�2008 tarihinde yürürlüğe giren 3201 Sayılı Yasanın 5/4. Maddesi hükmü, 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a Maddesine aykırı olduğundan 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasanın 105. Maddesi gereğince ilga hükmündedir ve uygulama alanı bulunmamaktadır�

Bu hususları göz önüne almayan bozma kararı maalesef yüzeysel, lafza dayalı ve kanuni dayanağı bulunmayan bir karar olmaktan öteye geçememektedir�

4. Davacının hangi sigortalılık niteliğine göre borçlanabileceği konusunun uluslararası sözleşmede açık ve özel bir düzenlemeyle yer almamasına dair bozma gerekçesi de mesnetsizdir, Şöyle ki;

a) Sözleşmede, Türk sigortasına girişten önce, Alman Rant sigortasına girilmiş bulunması halinde bu giriş tarihinin Türk sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği yönünde açık bir hüküm bulunduğundan, bu hüküm karşısında borçlanmanın hangi kuruma yapılacağına ilişkin ayrıca bir düzenleme bulunmasına gerek yoktur� Zira sigorta girişi ve sigortalılık süresi, SSK lı olanlar için aranan şartlardan olduğuna ve davacının yurtdışı sigorta girişi, Türkiye sigorta girişi sayıldığına göre bu kişi sözleşmeye göre zaten SSK lı olmaktadır. Bu husus, sözleşmede yer alan “Almanya sigorta başlangıcı Türkiye sigorta başlangıcı sayılır” hükmünün açık sonucudur. Yani sözleşme, Almanya’da çalışan Türk işçilerinin, hangi sigortalılık kapsamında olduklarını açık ve net olarak belirlemektedir, bu da borçlanma yapacak kişi için yeterlidir�

b) Sözleşme’nin 29/4�, 32�, 14/2�, 15/1�,23/1, 23/2� 48/2 maddeleri ve bir bütün halinde ve genel rejim olarak, Almanya’da çalışan Türk işçilerinin eğer Türkiye’de başka bir kuruma tabi çalışmaları yoksa, Türkiye Mevzuatı açısından SSK’lı olduklarını ve bunların, hizmet akdiyle çalışanların tabi oldukları sigortalılık kapsamında olacaklarını belirlemektedir�

Aynı Sonucu Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin giriş, 1/m�, 1/s�, ve Ek Sözleşme maddeleri de belirlemektedir� Bu sözleşme, akit taraf mevzuatına göre bir işveren tarafından çalıştırılan herkesin “işçi”



statüsünde olduğunu, yapılan çalışmanın akit taraflardan hangisinin ülkesinde olduğunun önemli olmadığını açıkça hükme bağlamaktadır� (Bu Sözleşme, Türkiye-Almanya Sosyal Güvenlik Sözleşmesini kapsamı altına aldığına dair atıfta da bulunmaktadır�)

c) Bu durumda olan sigortalıların Türkiye’de SSK kapsamında fiili çalışmalarının bulunmaması da bu sonucu değiştirmez� Zira bunların yurtdışında yaptıkları çalışmalar, tıpkı Türkiye’de yapılan çalışmalar gibi değerlendirilmektedir� Zaten yurtdışı borçlanması yoluyla Türkiye’ye de ayrıca prim ödendiğinde, Türk İşçileri uzun vadeli sigorta kollarından dahi yararlanır hale getirilmektedir, kısa vadeli sigorta kollarından yararlanmaları için ise bor-çlanma yapmaları bile gerekmemektedir; çünkü sözleşme bu imkanı doğrudan SSK üzerinden sağlamaktadır�

d) Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi 1964 tarihlidir, 4/1-a, 4/1-b ve 4/1-c kapsam tabirleri ise, 2008 yılındaki yasal düzenlemelerle getirilen tabirler olup, sözleşmede açıkça 4/1-a dan borçlanma yapılacağına dair açık ve özel bir düzenlemenin yer alması gerektiği hususu nasıl beklenmektedir?

2008 yılında yapılan bu düzenlemelerin eski tarihli olan uluslararası sos-yal güvenlik sözleşmesine uygun olması gerektiği aranmalıyken, aksine bu sözleşmede yeni gelişmelerin yer almaması hususunun bozma gerekçesi yapılması mesnetsizliktir�

SÖZLEŞME, (VE DİĞER ULUSLARARASI SÖZLEŞME) ALMANYA’DA İŞÇİ SAYILAN DAVACININ, TÜRK MEVZUATI AÇISIN-DAN DA İŞÇİ SAYILMASINI GEREKTİREREK ÇERÇEVEYİ ÇİZMİŞTİR, DİĞER HUSUSLAR İSE İÇ HUKUKTA BUNA UYGUN OLARAK DÜZEN-LENECEK VEYA İÇ HUKUK BUNA GÖRE UYGULANACAKTIR�

5) 3201 Sayılı Yasanın 5/4� maddesi, hangi sigortalılık kapsamına göre borçlanılacağını düzenlemektedir� DAVA KONUSU NİZA, BU MADDENİN TÜRKİYE–ALMANYA SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİ’NİN 29/4 MADDESİ VE AVRUPA SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİYLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMEMESİ VE UYGULANMAMASINDAN KAYNAKLANMAKTADIR. Şöyle ki;

Davacı, yurtdışında hizmet akdiyle çalıştığı işçilik süresini 3201 Sayılı Yasa’ya göre borçlandığında, borçlandığı süreler, Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilecek ve tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınıp, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınacaktır, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.09.2010 gün ve 2010/10-471 E, 2010/439 K sayılı Kararında bu husus açıkça belirtilmektedir�

Sözleşme Hükümleri ile bu sözleşmenin öngördüğü genel rejim ve söz konusu Hukuk Genel Kurulu kararı birlikte değerlendirildiğinde davacı, 3201 sayılı Yasa’nın 5. Maddesi 4. Fıkrasında yer aldığı üzere, borçlanmayı yapmadan



önce bile zaten bir sigortalılık statüsüne sahiptir. Bu statü, hizmet akdiyle çalışanların tabi oldukları sigortalılık hali olup, bu statüye göre borçlana-bilecek; yurtdışında geçirdiği çalışma süresi, Türkiye’de geçmiş gibi kabul edilecek; hatta borçlandığı dönem, ait olduğu devre dikkate alınarak değerlendirilecek ve ihya edilen sigortalılık süresi gibi ele alınacaktır. Davacının borçlanma yapmadan evvel bir sigortalılığı olduğuna, sözleşmeyle kurulan illiyet bağıyla bu sigorta süresi Türk mevzuatı açısından da sig-orta süresi olarak kabul edildiğine göre, sanki hiç bir sigortalılığı yokmuş gibi borçlanmanın 4/1-b bendi kapsamında yapılması gerektiğinden bahsedilemez.

Zaten, Almanya’da işçi statüsünde kabul edilen bir kişinin, Türkiye’de işveren statüsünde değerlendirilmesi nasıl düşünülmektedir? Zira Yüksek Daire’de davacının yurtdışında hizmet akdiyle çalıştığını ve bu çalışma süre-sini borçlandığını kabul etmektedir; yani davacının sigortalılık haline dair aksi bir tespiti yoktur, ancak Daire, davacının Almanya’da işçi statüsünde olan sigortalılık halinin uluslararası sözleşme gereğince Türkiye için de geçerli olduğuna dair illiyet bağını kuramamıştır.

Diğer taraftan Ankara 1� İş Mahkemesi, 19�10�2011 tarih, 2011/610 E� ve 2011/605 K� Sayılı ilamı ile SSK kapsamında çalışması bulunmayan bir kişinin Alman Rant Sigortasındaki ilk sigortalılık başlangıç tarihinin Türk-Alman Sos� Güv� Söz� 29/4 maddesine göre Türkiye hizmet başlangıç tarihi olarak kabul ederek; ilk sigortalı başlangıç tarihi itibariyle zorunlu olarak 4/1-a kapsamında olduğuna ve borçlanma talebinin 4/1-a kapsamında geçerli olduğuna karar vermiştir� Söz konusu karar, yine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 26.12.2011 tarih, 2011/18418 E. ve 2011/20012 K. Sayılı kararı ile ONANMIŞTIR. Bu karar, inceleme konusu olay bakımından emsal karar niteliğinde olup konusu aynı olan iki davada Yüksek Dairenin yaklaşık 7 ay önce verdiği onama kararına rağmen, sonradan vermiş olduğu bu bozma kararı çelişkiye sebep olmuştur�



III. SONUÇ

• Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin ve Türkiye–Almanya Sosyal Güven-lik Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri gereğince, yurtdışında hizmet akdiyle çalışan Türk İşçilerinin iç mevzuatımızca da işçi statüsünde oldukları kabul edildiğine,

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yüksek Daire kararlarıyla, yurtdı-şında yapılan çalışmalar borçlanıldığında Türkiye’de geçmiş süreler gibi değerlendirildiğine,

• 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a maddesine bu hususlarla birlikte bakıldığında ve yine 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasa’nın 105� Maddesinde yer alan “…diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmü de göz önüne alındığında,

8 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe giren 3201 Sayılı Yasanın 5� maddesinin 4� fıkrasındaki “..Türkiye’de ..sigortalılıkları yoksa 5510 Sayılı Yasa’nın 4.1/b maddesi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir” hükmü, davacı için uygulanamaz�

Yaklaşık kırk yıl yurtdışında hizmet akdiyle işçi olarak çalışan davacının, kırk yıl sonra Türkiye’de emekli edilirken sanki esnafmış gibi muamele görüp, 4/1-b bendine dahil edilip, devredilen Bağ-Kur’dan emekli edilmesi hakkaniyete, Anayasanın 10� Maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır�

Yurtdışında hizmet akdiyle çalışan Türk işçilerinin, yurtiçinde hizmet akdiyle çalışanlarla ve 8�5�2008 tarihinde yapılan değişiklikten önce 3201 Sayılı Yasa gereğince borçlanma talebinde bulunanlarla farklı ve eşit olmayan muameleye tabi tutulmamaları gerekmektedir� Aksini kabul Anayasa’nın 60� ve 90� Maddelerinin de ihlalidir�

* Ankara Barosu. Atılım Üniversitesi Öğretim Görevlisi.

Vergi İncelemesi Hukukunda Yenilikler

Av. Ömer GÖREN*

Vergi İncelemesi Hukukunda Yenilikler / GÖREN


1. Kavram Çalışması

Ünlü bir düşünür şöyle diyor, “insanoğlu iki şeyden kaçamaz, biri ölüm, diğeri vergidir.”

Eğer bu doğruysa vergileme insanlık tarihi kadar eskidir denebilir� Tarih bu açıdan okunur ise, hukuk ölçeğinde de aynı sonuca varılabilir� Bir başka tanımla vergi hukuku, vergilemenin tarihi kadar birikimlidir�

Sayın Halil İnalcık (Osmanlı İdare ve Ekonomi Tarihi)adlı eserinde, kanun kelimesi ile vergi arasında doğrudan bir bağ kurmakta hatta kanun kelime-sinin (resmi kayıtların tutulduğu defter ve toprak vergilerinin kaydedildiği liste) anlamına geldiğini bu kavramın özünde (mali kurallar)’ ı ifade ettiğini zamanla anlamın gelişip genişleyerek (Sultanın idareci olmasından dolayı elinde bulundurduğu yetki sebebiyle şeriattan bağımsız olarak ortaya koyduğu hukuki emirler) haline dönüştüğünü belirtir�(age s: 18-19)

Görüldüğü gibi günümüzde pozitif hukukun temel kaynağı olan kanun kavramı (vergilemeye) dayanmaktadır� Bu haliyle, vergilemeyi, temel bir hukuk yapısı kabul etmek gerekmektedir�

Dolayısıyla, vergi hukukunun bağımsızlığı bir olağan sonuç sayılmalıdır� Modern zamanlarda kamu hukuku ve de genelde idare hukuku içinde katego-rize edilse de, bunun bir pratik sonuç olduğu söylenebilir� Çünkü özellikle de uygulamada, belirgin bir norm kaynağı, kanunu olmayan idare hukukunun, vergi hukuku içindeki uygulama alanı çok dardır� Olayı tersinden alır isek de, idare hukuku alanı içinde vergileme çok geniş bir alan bulur� Pozitif hukuk, özellikle yargılama usulü bakımından vergilemenin 2577 sayılı idari yargılama usulü kanununa tabi olması bu iç içeliği kanıtladığı gibi, vergi hukukunun idare hukukunun bir parçası olduğu görüşüne de ağırlık kazandırır�

Ancak özellikle üniversitelerde ayrı bir ders olarak okutulması, temel bazı ilkeler yönünden kendi içindeki ispat ve yoruma ilişkin özellikler bu bağımsızlık yorumuna da güç vermektedir�

Nitekim vergi hukukunun bu genişliği ve de derinliği, bir başka hukuk alanında da özel bir konum oluşturmuş, bir de vergi ceza hukukundan bahse-dilir olmuştur� Gerçekten, vergi suçlarının mali cezalar ve hürriyeti bağlayıcı cezalar ile karşılanması ve bunların yargılama yerlerindeki farklılıklar böyle bir ayırımı dahi kabul edilebilir hale getirmiştir� Vergi suçlarının bir ucuyla Asliye Ceza (VUK 359/a) ve Ağır Ceza Mahkemelerinde (VUK 359 /b) yargılanması iştirak ve teşebbüse ilişkin konuların ceza hukuku kavramları olarak uygulama alanı bulmaktadır�

Vergilerin idare edence, siyasi olarak (iktidar) kullananca salınması baş-langıçta yerel ve (sübjeye) dayalı olarak gelişmiştir� Çoğunlukla mükellefin neredeyse hiçbir hukuki hareket alanı yoktur� Bu anlamda da tarih Bıyık Vergisi;



öküz arabasının izinden alınan vergi, ikinci defa evlenen kadından alınan vergi, peruktan, çizmeden, sakal ve bacadan alınan garip vergilerle doludur�

Bu karmaşa ve bireysel mali yükler, tarihin bir çok olay ve savaşının altında yatar� Toplum bu kavramla barışık olmamıştır� Bir sümer tabletinde şunun yazılı olduğu söylenir�

“…Bir beyiniz, bir kralınız olabilir, ancak, asıl korkulacak olan bir vergi memurudur…”

Burada kralın vergileme yapması ve tahsilatın memur eliyle fiilen sağlanması söz konusu olduğundan hukuk alanında ilk sorun, bu yetkinin sorgulanması ve sınırlandırılmasıyla başlamıştır�

Nitekim bütün hukuki endişeler burada yoğunlaşır ve bu vergilerin kanu-niliği ilkesinin oluşumuna gider�

Gerçekten temelde Anayasa Mahkemesinin de bakış açısı hep bu çerçevede olmuştur� Anayasa Mahkemesi, Devletin bu yetkisinin hukuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri ile sınırlandığı görüşünde olup hukuki güvenlik ilkesine açık ve özel bir anlam atfeder� (Any� M� E:2009/39 K: 2011/68 T: 28�04�2011)

“…Zira bu ilke sayesinde, vergi yükümlülüklerinin hak ve özgürlük alanlarına devletin vergilendirme aracılığıyla yaptığı müdahaleleri önceden öngörmeleri, tutum ve davranışlarını, buna göre ayarlamaları sağlanır. Böylece bireyler geleceğe yönelik planlarını güven içinde yapabilecekler ve sonuç olarak vergilendirmede keyfilik önlenebilecektir…”

Bu karar ve Anayasa Mahkemesinin vergi hukuku alanındaki tüm karar-larındaki, kanunilik ve hukuk güvenliği ilkesi yasanın çıkmadan önceki haline yöneliktir� Bu durum artık ezberlenmiş ve bundan dolayı da içtihat değeri olmaktan çıkmış bilineni ilan haline dönüşmüştür�

Sayın Mahkeme, belkide önüne gelmediği için, vergi hukukunun asıl önemli aşaması ile ilgili bir yorumda bulunmamıştır� Buda (vergi incelemesi) aşamasıdır�

Modern vergileme özünde beyan esasına dayanır� Bir başka anlatımla vergi hukukunu mükellef öncelikle kendi için ve de kendisi uygular� Bu uygulama sonuçlarını da ilgili yasaya göre beyan eder� Bu aşamada vergi hukuku, sonuçları itibariyle devlet açısından bir bilinmezlik içindedir�

İşte bunun hukuken açığa çıkarılması VUK 134� maddesinde vergi incele-mesinin tanımında değil, amacında aranmış ve (vergi incelemesinden maksat, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağla-maktır) hükmü, devamındaki (13) madde ile 1961 yılından bu yana uygulama görmüştür�

Bu hükümler içinde VUK 137� maddesinde (incelemeye tabi olanlar) ile ilgili sınırlamalar, 138� maddesindeki (inceleme zamanı) 140� maddesindeki (incelemede uygulanacak esaslar) ve de özellikle VUK 141� maddesindeki (ince-leme tutanakları) aramalı inceleme (VUK 144�) hükümleri sanki yokmuşçasına



uygulama yürüye gelmiş, Danıştay bu hükümleri temel ilke olarak tarhiyatı etkilemediği gerekçesiyle pekte dikkate almamıştır�

Sonuçta, vergi incelemesi VUK 135� maddesinde sayılan vergi incelemesi yapmaya yetkili kılınan Hesap Uzmanları, Maliye Müfettişleri, Gelirler Kont-rolörleri ve Vergi Denetmen’ lerinin, hiçbir bağlayıcı hukuk normuna dayan-madan organize edilen, ve kendi iç yapı, örf ve adetlerine bağlı geleneksel bir yapı içinde yürütülegelmiştir�

Bu geleneksel yapılaşmalar her tür çalışma ve VUK’da özellikle delil sis-temindeki tüm değişikliklere karşın inceleme oranını ( % 5)’ lerden yukarı çıkarmadığı gibi, inceleme sonucu tarhiyatların büyük kısmının yargı yerlerince terkini, veya vergisel af doğuran yasaların çıkması sonucunu doğurmuştur�

Aslında asıl sorun, vergi hukukunun bu aşaması olmasına karşın, burada bir (tabulaşma) süreci kanun yapıcı ile yargı alanını gizemli bir şekilde etkilemiştir�

Bir vergi inceleme elemanının istediği zaman, istediği mükellefin, istediği mükellefiyet yıllarını, istediği sürede inceleyebilmesi ve istediği tarhiyatı yapa-bilmesi (VUK 134,138) kanun koyucu ve yargı yerlerini hukuki olarak hiç rahatsız etmemiştir� Anayasa Mahkemesi, yukarıda kısaca ortaya koyduğumuz, hukuk güvenliği yorumunu bu alana taşırmamış, asıl ihtiyaç olan içtihat alanını hep es geçmiştir�

Vergi hukuku, çok uzun süre (Sümerli vergi memurunu) hep görmezden gelmiş bu alandaki sorunu görebilmesi, 23�07�2010 tarih ve 6009 sayılı kanun ve 10�07�2011 tarihinde yayınlanan 646 sayılı KHK ile gündeme gelmiştir�

Yapılan yeni düzenlemelerin temel yapısı özünde bir anlamda usul hukuku yaratmaktaysa da, bundan böyle hem anayasal yargının ve hem de vergisel yargının, bir türlü görmezden geldiği alana hafif bir ışık getirmektedir�

İşte, (vergi inceleme hukuku) bu ışıklandırmanın özellikle (mükellef hakları) ile de bütünleşmesi gereken tanımı olarak ortaya konabilir�

2) Temel İlkeler

Öncelikle şu tespiti yapalım ki konu çok kısa aralıklarla iki temel kanun, KHK ve yönetmeliklerle düzenlenmiş ve değiştirilmiştir�

23�07�2010 tarih ve 6009 sayılı (Gelir Vergisi Kanunu ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair kanun) 01�08�2010 tarihinde yayımlanmış bazı hükümlerinin 01�01�2011 de diğerlerinin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır�

10�07�2011 tarihli RG’ de aşağıda genişçe açıklanacak temel yapı taşı olan Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının kurulması amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına ilişkin 646 sayılı KHK yayınlanmıştır�



Bir bakıma 6009 sayılı kanunun daha mürekkebi kurumadan değişikliğe uğramış, bazı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır� 31�10�2011 tarihli RG’ de (Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliği) ve (Vergi incelemelerinde uyulacak Usul ve Esaslar hk� yönetmelik) yayınlanarak konu şimdilik alt yapıya kavuşturulmuştur�

2.a) 6009 Sayılı Kanun ve 646 Sayılı KHK’nin Hukuki Konumları;

Öncelikle şu tespit yapılmalıdır ki, 01�08�2010 tarihli RG’ de yayımlanan 6009 sayılı kanun vergi incelemesi ile ilgili olarak iki ana düzenleme getirmiştir�

• VUK’ nun (incelemede uygulanacak esaslar) ile ilgili 140� maddesine bazı eklemeler yapılarak, vergi inceleme elemanlarının kararname, tüzük yönetmelik, genel tebliğ ve sirkülere aykırı vergi inceleme raporu düzen-leyemeyecekleri ile incelemelerin tam vergi incelemesinde (1) yıl, sınırlı incelemelerde (6) ay içinde bitirilmesini, ve raporların tarhiyata dönüşmeden önce Rapor Değerlendirme Komisyonunun onayından geçmesi koşulunu getirmektedir� (Md: 9)

• 178 sayılı Maliye Bakanlığının teşkilat ve görevleri hakkındaki 178 sayılı KHK nameye 33/ B maddesi eklenerek (Md: 26) (Vergi İnceleme ve Denetim Koordinasyon Kurulu) oluşturulmuştur�

Ancak Kurulun kuruluşuna ilişkin bu madde ile ilgili yönetmelik (31�12�2010 RG), 646 sayılı KHK’nin (1/e) maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır�

Görüldüğü gibi bu yasada uygulanabilir hüküm olarak yalnızca 9� madde kalmıştır�

646 sayılı KHK ise asıl temel düzenlemeleri getirmiştir� Burada yasanın temel yapı taşı, VUK’da 135� madde ile tespit edilen vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların Vergi Müfettişliği adı altında birleştirilmesi (Md: 4) ve Maliye Teftiş Kurulu, Hesap Uzmanları Kurulu, Gelirler Kontrolörleri ve Vergi Denet-menleri ile ilgili yapısal organizasyon kaldırılarak yerine (Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı) (Md: 1 / ç, d) kurulmuş ve tüm vergi inceleme elemanları (vergi müfettişi) adı altında birleştirilmiştir�

2.b) Temel Yapı, 646 sayılı KHK ile Kurulan (Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı) Çevresinde Oluşturulmuştur.

Burada temel düzenleme iki ilkeye oturtulmuştur�

• Kurulun görev ve yetkileri kapsamlı biçimde tespit edilmiş, grup başkan-lıkları coğrafi ölçüde değil, mükellef bazlı olarak tespit edilmiştir�

• İnceleme esaslarının tespit ve değerlendirilmesi yapılmıştır�Kararname kurulun görev ve yetkilerini şöylece tespit etmiştir�



§ Vergi Usul Kanunu ve diğer vergi kanunları kapsamında vergi incelemeleri yapmak�

§ Risk analiz sistemine bağlı olarak mükelleflerin faaliyetlerini gruplar ve sektörler itibariyle analiz etmek ve risk alanlarını tespit etmek�

Bu düzenleme ile, incelemeye alınacak mükellefler bakımından, vergi kaçırma riski bakımından ayırım veya öncelik seçimi yapılacağı anlaşılmaktadır� Böylelikle ekonomik gelişmelerinde takip edilerek doğabilecek vergisel boşluklar değerlendirilecek ve bu makro sonuçlara göre, vergi denetimi yönlendirilecektir�

Bu anlatımdan incelemeye alınacak mükelleflerin seçimi bakımından risk analizinin esas alınacağı anlaşılmakla beraber yönetmeliği 4/2� maddesinde risk analizi neticesinde risk bulunmaması halinde dahi mükelleflerin incelenebile-ceğini düzenlemektedir�

§ Vergi yükümlülüklerine ilişkin ihbar ve şikayetleri değerlendirmek�

§ İnceleme ve denetim sonuçlarını izlemek, değerlendirmek ve istatistikler oluşturmak

Bu konuda inceleme sonrası yapılan tarhiyatların, uyuşmazlık sonuçlarının takibi ve değerlendirilmesi çok önemlidir�

§ Vergi inceleme raporlarının standart ilke, yöntem ve tekniklerini geliştirmek, inceleme ve denetim rehberi hazırlamak, ve de en önemlisi vergi incelemesi yapmaya yetkili kişilerin uyacakları etik kuralları belirlemek�Aslında bu konu uzun yılların denetim ve bilgi birikimi ile gelişmiş ve

oturmuş bir standart yapıyı esasen taşımakta olup tüm inceleme elemanlarınca uyulagelmiştir�

§ Vergi kaçırma ve vergiden kaçınma alanındaki gelişmeler ile bunların ortaya çıkarılması ve önlenmesi konusunda araştırmalar yapmak�

Görüldüğü gibi bu görevler içinde mükelleflere yönelik hiçbir sorumluluk (mükellef hakları, mükellefleri aydınlatma bilgi verme gibi) bulunmamaktadır�

Kurulun bu görevlerini bir bakıma toplayıcı bir düzenleme hükmü ise, çözümü yönetmeliğe bırakmıştır� Buna göre;

§ Tam- sınırlı incelemelerin kapsamı

§ Vergi incelemesine tabi tutulması bakımından 1� sınıf tüccarların yıllık iş hacimleri aktif ve öz sermaye büyüklüklerine göre gruplara ayrılması;

§ Bu gruplar bakımından vergi incelemesine alınma bakımından asgari süreler getirilmesi, yönetmelik ile düzenlenecektir�



Bu hususlar, konunun en can alıcı noktaları olup, ilerideki bölümlerde tek tek incelenecektir�

3) Vergi denetimi, Raporlama ve Uygulama Esasları

Vergi incelemeleriyle ilgili temel olan 134� maddede bir değişiklik yapılmamıştır, ancak inceleme de uygulanacak esaslarla ilgili 140� maddeye ekleme yapılarak, inceleme raporlarının inceleme elemanınca işlem (tarhiyat) yapılmak üzere doğrudan vergi dairelerine gönderilmesi bir süzgeç usulüne bağlanmıştır�

Buna göre vergi inceleme raporları öncelikle Kurul’da oluşturulacak komis-yon tarafından okunarak değerlendirilecek ve onaylandıktan sonra işleme konu edilecektir� (md: 4 / b)

Vergi müfettişlerince düzenlenecek raporlar, Yönetmeliğin (31�10�2011, 28101 RG) 56�maddesinde (10) tür olarak tespit edilmiştir� Bunlardan vergi inceleme raporu, vergi suçu raporu, görüş ve öneri raporu ve bilim raporu doğrudan vergileme ilgili olup diğerleri daha çok iç denetim ile ilgilidir�

Bu konuda basit ve şekli düzenlemeler yapılmış olup, bu konu vergi ince-lemesinin en yerleşmiş ve oturmuş alanı olup, yönetmelik bunlara bir farklılık getirmemektedir�

Kararname Kurula, öteden beri uygulanan çalışma planı yapma, turneleri organize etme ve düzenleme anlamında görevlerde vermektedir� (Md: 42 -52)

Burada dikkati çeken iki önemli husus bulunmaktadır� Bu da dolaylı bir sonucu ifade etmekte olup kararnamenin 3 / ı, i, j, k maddeleridir� Bu maddelere göre Kurul 4 gruba ayrılacaktır�

(A) Grup ; Küçük ve orta ölçekli mükellefler grup bşk�(B) Grup ; Büyük ölçekli mükellefler grup bşk�(C) Grup ; Organize vergi kaçakçılığı ile mücadele grup bşk�(D) Grup ; Örtülü sermaye, transfer fiyatlandırması ve yurtdışıkazançlar grup bşk�

3. a) Vergi İncelemelerinde Uyulacak Temel İlkeler;

Konu temelde VUK 140� maddesinde düzenlenmekle beraber detaylı düzenleme Yönetmeliğin 5 vd� maddelerinde düzenlenmiştir� Temel ilkeler özetle şunlardır�

• Yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin, mükellefin hak ve huku-kunu da gözetmek suretiyle denetlemek



• Kanun hükümlerini uygularken kamu hak ve hukukunun korunmasında gerekli özeni göstermek

• Mükelleflere ve diğer şahıslara karşı nazik, ölçülü, ve mesleki saygınlığın gerektirdiği şekilde tutarlı davranmak

• Mensubu oldukları Kurumun amaçlarına ve misyonuna uygun davranmak, mesleğin gerektirdiği itibar ve güvene layık olduğunu davranışlarıyla da göstermek�

• Görevin yerine getirilmesinde sürekli gelişimi, saydamlığı, tarafsızlığı, dürüstlüğü, kamu yararını gözetmeyi, hesap verilebilirliği ve öngörülebi-lirliği esas almak�

• Tüm eylem ve işlemlerde yasallık adalet ve dürüstlük ilkeleri doğrultu-sunda hareket etmek, tarafsızlıklarını engelleyecek herhangi bir etkiye izin vermemek�

• Amacın, ödenmesi gereken vergi tutarını doğru olarak tespit etmek oldu-ğunu daima göz önünde bulundurmak ve bu çerçevede inceleme sonucunda, gerekmesi halinde, mükellef lehine temel düzeltmelerin de yapılmasını sağlamak�

• Görevlerini, unvanlarını ve yetkilerini kullanarak kendileri, yakınları ve üçüncü kişiler lehine menfaat sağlamamak�

Görüldüğü gibi tamamı etik değerlere dayanan bu düzenleme, aslında tüm kamu çalışanları için geçerlidir�

Diğer yandan Vergi Müfettişleri Yönetmeliğin 38� maddesine göre yalnızca vergi incelemesi ile değil, 1567 sayılı Türk parası Kıymetini Koruma hakkın-daki kanun ve tebliğler çerçevesinde uygulamada kambiyo işlemleri ve suçları olarak adlandırılan işlemler hakkında, 5549 sayılı suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi hakkında kanuna ve dolayısıyla TCK 282� maddeye göre de inceleme yapmak ile de görev ve yetkilendirilmiştir�

3.b) Vergi İncelemesinde Usul;

Vergi incelemesi bir görevlendirme yazısı ile başlayacak ve bu yazı inceleme konusu, türü gerekçe ve dönemi ile inceleme sürecine ilişkin bilgileri kapsaya-caktır�İnceleme sonrasında bu görevlendirme kapsamı dışında tespitler yapılması talep halinde görevlendirme alanı genişletilebilecektir� (Yönt� Md:6)

Yönetmelik Vergi Müfettişlerinin incelemede uyacakları esasları da belir-lemiştir� (Md: 7,8,9)

Buna göre yukarıda açıklanan görevlendirme yazısının alınmasından itibaren en geç (10) gün içinde işe başlanacaktır� Mükellef nezdinde hesap incelemelerine



başlamadan önce ilgili sektör, vergi dairesindeki mükellef dosyaları da incele-nerek bir hazırlık çalışması yapılacak ve bir inceleme dosyası oluşturulacaktır� Bu dosyada inceleme ile ilgili tüm çalışma ve belgeler, yazışma ve tutanaklar saklanacak ve bu dosya rapor değerlendirme komisyonunun sonuç kararından itibaren (15) gün içinde ilgili birime verilecektir�

Genelde bu usul vergi incelemesinde eskiden beri uygulanmaktadır� Ancak inceleme dosyasının ilgili birime teslimi yeni bir usuldür�

Vergi müfettişi inceleme görevinin verilmesinden itibaren en geç 30 gün içinde incelemeye başlamalıdır� Burada bir çelişki bulunmaktadır�

Yönetmeliğin 7 /1� maddesinde, vergi müfettişlerinin inceleme görevlendiril-mesinden itibaren 10 günlük süre içinde işe başlanılması gerektiğini belirtmekte 9/ 1� maddesi ise, inceleme görevinin verilmesinden itibaren en geç (30) gün içinde incelemeye başlanacağını düzenlemiştir�

Bu ifadelerden anlaşılan, çalışmaya başlama ile incelemeye başlama kav-ramlarındaki farklılıklardan kaynaklanır görünmektedir� Bir başka anlatımla toplam sürenin (40) gün mü olduğu, yoksa ilk (10) günün, (30) günün içindemi olduğu net ve açık değildir�

İnceleme, mükellef nezdinde düzenlenecek (incelemeye başlama tutanağı) ile başlar� Bu öteden beri uygulamada yapıla gelen ve asıl amacı mükellefin pişmanlık (VUK 371) hükümlerini suistimal etmesinin önüne geçmek olan bir uygulamaydı� Bunun dışında VUK 140� maddesinde böyle bir düzenleme bulunmamaktadır�

Bu tutanak tarihi incelemeye başlama tarihi olup, aşağıda açıklanacak inceleme sürelerinin tespiti bakımından önemlidir� Diğer yandan yönetmelik bu tutanağın muhteviyatını da tespit etmiştir� (Md: 11)

Buna göre;

§ Mükellefin kimlik bilgileri; unvanı, adres ve faaliyet konusu�

§ İncelemenin türü (tam/ sınırlı)

§ İncelemeye alınma gerekçesi

§ İncelemenin konusu

§ İnceleme dönemi

§ İnceleme dairede yapılacak ise mükellefin muvafakati

§ Düzenleme yeri, tarihi, imzalar

§ Mükellefin incelemeyle ilgili hak ve yükümlülükleri hakkında bilgi

Tutanağın bu muhteviyatı hukuki bakımdan çok önemli sonuçlar doğurabi-lir, dolayısıyla hem vergi müfettişinin ve hem de mükellefin çok dikkatli olması



gerekir� Çünkü anlaşılan görevlendirme ile bu tutanağın çakışması gerekir� Bu çerçevede, önemli bir uyuşmazlık kaynağı yaratılmış ve vergi müfettişi inceleme bakımından bağlanmıştır� Örneğin vergi müfettişi sınırlı bir incelemeye başlamış ancak tam inceleme gerektiren veya incelemeye alınma gerekçesi dışında başka hususlar tespit etmiş, dönem kaymaları görmüş ise ne olacaktır?

Bu hallerde yeniden görevlendirme talep edip, yeni bir incelemeye başlama tutanağı mı alacaktır?

Bu konu özellikle incelemelerin bundan önceki dönemde bir süreye bağlı olmadığından önemli sayılmamıştır� Ancak yeni durumda inceleme süresi usul hukuku ve tarhiyat bakımından son derece önemli hale gelecektir�

İncelemeye başlama tutanağından başka yönetmelik VUK 141� maddede düzenlenen inceleme tutanakları hakkında da düzenleme getirmektedir�

VUK 141� maddesi inceleme esnasında inceleme tutanaklarının gerekli görü-len hallerde alınacağını hükme bağlamış, bu alanda bir zorunluluk getirmemiştir, tutanak almak tamamen vergi müfettişinin takdirindedir� Nitekim yönetmelik 16/1 maddesinde bunu teyit etmekte ve bir zorunluluk getirmemektedir� Buna karşın 17� madde ile tutanakta yer alması zorunlu unsurları tespit etmiştir�

Buna göre inceleme ve tutanakları ;

§ Tutanağın düzenleme yeri ve tarihi

§ İlgililerin adı- soyadı, unvanları, vergi kimlik no’ları ve imzaları

§ Vergilendirme ile ilgili olaylar/ veya hesap durumları

§ Varsa, ilgililerin itiraz ve mülahazaları ile ibraz ettikleri özelgeleri

§ Tutanakta belirtilen hususların ilgililer tarafından okunduğunu ve doğru-luğunun anlaşıldığını belirten ifade

§ Mükellefe tutanakta yer alan hususların vergi kanunları karşısında yapılması muhtemel işlemler bakımından ispatlama vasıtası olduğunun, tutanağın düzenlenmesinden önce bildirildiği hususları yer almalıdır�

Yukarıda tespit edilen unsurlar içinde (vergilendirme ile ilgili) olaylar) konusu çok net bir açıklama değildir� VUK 19� maddesi vergiyi doğuran olayı (vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar) şeklinde tanımlamaktadır�

Yani inceleme elemanı herhangi bir olay veya hukuki durum tespit etmiş olmalıdır ki, bu tespit vergi tarhına neden olsun� Bunun açık anlatımı, vergi müfettişinin neleri tespit ettiğini ve de bunu nasıl değerlendirdiğini mükellefe bildirim zorunluluğudur� Bu bir bakıma inceleme sonuçları hatta yapılacak tarhiyatın hukuki ve mali gerekçelerinin açıklanması, yani inceleme raporunun



temelidir� Böylelikle mükellef adına tarhiyat yapılmadan önde, hatta rapor yazılmadan önce, inceleme sonuçları hakkında bilgi sahibi olacaktır�

Tüzük vergi inceleme raporlarının içerik ve şekillerini de tespit etmiştir� (Md: 19) Buradaki, raporların vergi türü ve dönemi itibariyle ayrı ayrı düzenleneceği ve raporların giriş, usul incelemeleri, hesap incelemeleri, eleştirilen hususlar ve sonuç bölümünden oluşturulmasına yönelik düzenlemeler, şimdiye kadar uygulana gelmiş bir sistemdir� Getirilen yenilik, incelemeler sonucunda eleşti-riyi gerektiren bir hal bulunulmaması durumunda, düzenlene ve uygulamada (kabul raporu) olarak bilinen raporun mükellefe bildirilmesi zorunluluğudur�

Burada VUK 138 maddesindeki incelemenin tarh zamanaşımı içinde her zaman yapılabileceği ve evvelce inceleme yapılış veya matrahın re’sen takdir edilmiş olması yeniden inceleme yapılmasına mani değildir hükmü ile bir çelişki doğabilecektir�

Kabul raporunun hukuki değeri nedir? Yukarıdaki kanun hükmü karşısında bu raporun mükellefe tebliğ edilmesinin hukuki sonucu nedir?

Gerçekten, mükellef yeni bir inceleme karşısında önceki kabul raporuna dayanabilir mi? Hatta defter ve belgeleri ibrazdan imtina edebilir mi?

VUK 138 maddesinin son fıkrası mükellefe bu hukuki olanağı vermemek-tedir� Ancak eğer tutanak var ise ve tutanak (Yön 17/ e) maddesindeki, yapılacak işlemler bakımından tutanağın ispat vasıtası olduğu hatırlatma ve tespiti yapılmış ise, bu tutanak kabul raporundan sonra düzenlenecek bir başka tutanakta mükel-lefçe ileri sürülebilir� Bu durumda tarhiyat usulüne yönelik yoğun uyuşmazlıklar çıkması olası görülmektedir� Bu durum diğer yandan Anayasa Mahkemesinin çok önem verdiği hukuk güvenliğini de zedeleyecektir� (Yön: 23/ 8)

Rapor tamamlandıktan sonra rapor değerlendirme komisyonuna gönderi-lecek ve komisyonun kararına göre tarhiyat yapılacaktır�

Vergi incelemesi ile getirilen en önemli yenilik tam incelemelerin en fazla 1 yıl, sınırlı incelemelerin en fazla 6 ay içinde bitirilmesi zorunluluğudur� İnce-lemelerin bitmemesi halinde 6 ay ek süre verilebilir� Süre incelemeye başlama tutanağının düzenlendiği tarihte işlemeye başlar� Bu bakımdan incelemeye başlama tutanağı çok önemlidir�

Ancak bu sürede bitirilmeyen başlamış incelemelerin hukuki durumu ne olacaktır?

VUK 138� maddesi ile yönetmeliğin 23/8� maddesi, yeniden inceleme yapılmasına olanak vermekte ve bu konuda idareye bir sınırlama getirmemiş bulunmaktadır� Dolayısıyla, bir başka vergi müfettişine aynı görev verilerek inceleme devam ettirilebilir, bunu kısıtlayıcı bir düzenleme de yoktur�

Dolayısıyla zamanında bitirilemeyen incelemeler, mükellefe bir hak kazan-dırmaz� Durum bu olunca, yapılan bu düzenlemelerin mükellef açısından hukuki bir değeri ve uyuşmazlık halinde bir delil değeri bulunmamaktadır�



4) Birinci Sınıf Tüccarların Ayırımı

Yönetmelik yıllık iş hacmi (cirosu) 21�500�000�-TL� aktif büyüklüğü 20�000�000�-TL� veya öz sermaye büyüklüğü 8�000�000�-TL� üzerinde olanlar ile, bu tutarlar dikkate alınmaksızın bankalar, sigorta şirketleri, finansal kiralama şirketleri, factoring ve finansman şirketleri, sermaye piyasası kurumları, bireysel emeklilik kuruluşları ve finansal holding şirketlerini 1 grup tüccarlardan saymıştır�

Bu mükellefler, büyük ölçekli mükellefler grubuna dahil vergi müfettişleri tarafından incelenecektir� Bunun pratik ve özet anlatımı, incelemenin daha tecrübeli vergi müfettişleri tarafından yapılacağıdır�

Bu ayırım ilke olarak 646 sayılı KHK’ nin ( ı/i ) maddesinden sonra gelen fıkrada, düzenlenen (vergi incelemesine alınma bakımından asgari süreler geti-rilmesi) ne ilişkin, en önemli yeni düzenlemeye başlangıç olarak getirilmiştir� Bu düzenleme; yukarıda açıklandığı gibi VUK 138� maddesinin ikinci fıkrasındaki (inceleme, neticesi alınmamış hesap dönemi de dahil olmak üzere, tarh zamana-şımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabilir) hükmünün bir bakıma 1�sınıf tüccarlar bakımından sınırlandırılmasıdır� Bir başka anlatımla 1� sınıf tüccarların ne zaman içinde incelemeye alınacakları, yönetmelik ile belirlenecektir� Ancak bu alanda henüz bir yönetmelik yayınlanmamıştır�

5) SONUÇLAR

1. Vergi Denetimi tek bir organizasyon (Vergi Denetim Kurulu) altında toplanmış, tüm vergi inceleme elemanları (Hesap Uzmanları, Maliye Müfettişleri, Gelirler Kontrolörleri, Vergi Denetmenleri) Vergi Müfettişi olarak adlandırılarak, farklılıklar kaldırılmıştır�

2. Vergi incelemesine ilişkin esaslar daha açık ve net olarak ikincil bir hukuk kaynağı olan yönetmeliklerle düzenlenmiş olup, esasen çok büyükçe bölümü öteden beri uygulanan yerleşmiş usul ve esasları tekrar eder içeriktedir�

3. İncelemeye başlama tutanakları, incelemelerin süresi, inceleme raporları-nın tarhiyata dönüşümü, 1� sınıf tüccarların hangi sürelerde incelemeye alınacaklarına dair yeni düzenlemeler yargılama ile bağlantılı yeni bir hukuk alanı yaratmaktadır�

Bu hukuk alanı özellikle Anayasa Mahkemesinin çok önem verdiği hukuki güvenlik kavramının mükellef hakları ile birleşmesiyle oluşan vergi inceleme hukukunda temelini oluşturmaktadır�

* Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimi, AÜHF Doktora Öğrencisi..

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin

A. Taner Akçam v. Türkiye Kararı Işığında Türk

Ceza Kanunu’nun 301. Maddesini

Yeniden Düşünmek

Süleyman ÖZAR*

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin A. Taner Akçam v. Türkiye Kararı Işığında Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesini Yeniden Düşünmek / ÖZAR


Sunuş

Bu çalışma Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Türkiye aley-hine vermiş olduğu “Akçam kararı”nın etkisi ve itkisi ile hazırlanmıştır� Malum kararda AİHM, Türk Ceza Kanunu’nun 301� maddesini Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı bularak Sözleşmenin 10� maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir� Çalışmamızda sözkonusu kararın nereden gelip, nereye vardığını inceledikten sonra, suçlanan 301� maddeyi tasvir ve tarif ede-cek, suçlamaları peşinen reddetmek yerine Mahkeme içtihadını ve Sözleşmeyi tartışmasız veriler olarak peşinen kabul edip, elimizdeki normun sorunlu nok-talarını tespit etmeye çabalayacağız� Daha sonra ise bu tespitler doğrultusunda uygulamanın ve yasa koyucunun üstlenmesi gereken çözüm yollarını önereceğiz� AİHM’in ifade hürriyetine ilişkin yığınla kararından ise pek söz etmeksizin, yani malumun ilamına prim tanımadan, doğrudan doğruya “orada ne oldu, burada ne yaptık, şimdi ne olacak?” sorularına cevaplar arayacağız�

I- Akçam v. Türkiye Davası

1. Davanın Özgeçmişi[1]

Başvuran Altuğ Taner Akçam, Türk ve Alman vatandaşı olup, tarih profesö-rüdür� Hrant Dink’in Türklüğü aşağılamak suçundan yargılanmasını eleştirdiği ve Ermeni soykırımı iddialarının gerçeği yansıttığını ifade ettiği gazete yazısı nedeniyle 12 Ekim 2006 tarihinde Türk Ceza Kanunu’nun 301, 214, 215 ve 216� maddeleri uyarınca Türklüğü aşağılamak, suç işlemeye teşvik etmek, suçu ve suçluyu övmek, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçlarından hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur�

Cumhuriyet Savcısı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10� maddesinin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü nedeniyle sözkonusu yazıdaki ifadelerin suç teşkil etmediğini vurgulayarak, 30 Ocak 2007’de kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiş, Ağır Ceza Mahkemesi de aynı gerekçelerle itirazı reddetmiştir�

Fakat Akçam, 26 Kasım 2007’de yeniden, yukarıda bahsedilen aynı yazı nedeniyle ve aynı gerekçelerle “Türklüğü aşağılama” suçlamasıyla şikayet

[1] Davanın öyküsü karar metninden derlenmiştir� Çalışma konumuzun temelini oluşturan Akçam v� Türkiye kararının çeşitli çevirileri arasında tercihe en şayan bulduğumuz ve yararlandığımız çeviri için: ŞİRİN Tolga; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi-İkinci Daire-Altuğ Taner Akçam-Türkiye Kararı”, Küresel Bakış Çeviri Hukuk Dergisi, yıl 1, sayı 3, s� 89 vd�



edilmiştir� Nitekim Cumhuriyet Savcısı da önceki takipsizlik kararını işaret ederek, 28 Kasım 2007’de bir kez daha kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir�

Akçam, 21 Haziran 2007’de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvur-muştur� Gerekçesi, “TCK’nın 301� maddesinin, kendisinin Ermeni konusuna ilişkin akademik çalışmasına ilişkin olarak ‘Türklüğü aşağılama’ nedeniyle kovuşturmanın devam etmesi tehdidine yol açması”; ihlâl edildiğini iddia ettiği AİHS maddeleri ise 7, 10 ve 14� maddeler olmuştur[2]�

2. Türkiye Cumhuriyeti’nin Savunması

Türkiye, başvuran hakkında her iki soruşturmada da kovuşturmama kararı verildiğinden hareketle, öncelikle Sözleşmenin 34� maddesi gereğince mağdurluk sıfatının kazanılmadığı noktasında ilk itirazda bulunmuştur[3]� İşin esasına ilişkin olarak da Hükümet başvuranın Türkiye’de yayımladığı kitapların listesini ve Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü’nden herhangi bir engel olmaksızın yarar-landığına dair izin belgesini de sunarak, başvuranın fikirlerini özgürce ifade etmesinin önünde bir engel olmadığını savunmuş, Orhan Pamuk hakkındaki davanın düşmesi ve Elif Şafak hakkında verilen berat kararı gibi donelerle uygu-lamadan örnekler sunmuştur� Nihayet Hükümet TCK’nın 301� maddesinde 8 Mayıs 2008’de yürürlüğe giren değişiklikle birlikte getirilen “soruşturma izni” sistemi sayesinde 301� madde gereğince yapılan yargılamaların hayli azaldığına dair istatistikî bilgileri de savunmasına eklemiştir� Örneğin, 8 Mayıs 2008 tarihinden 30 Eylül 2009 tarihine kadar Adalet Bakanlığına iletilen 955 soruşturma izni talebinden 878 tanesinin reddedildiği, sadece 77 tanesinin kabul edildiği savunulmuştur[4]�

3. Dava Sonucu

a. Mağdurluk Sıfatına Yönelik İtirazın Reddi

Mahkeme, öncelikle başvuranın üzerindeki 301� madde tehdidini Sözleş-menin 10� maddesi kapsamında incelemeye değer bulup, mağdurluk sıfatının kazanıldığına hükmetmiştir� Bu kapsamda kararda ilkin soyut bir norm dene-timinin sözkonusu olmadığı, doğrudan bir etkiye maruz kalmaksızın kişilerin

[2] AİHS’nin 7� maddesinde “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi, 10� maddesinde “düşünceyi ifade etme özgürlüğü”, 14� maddesinde de “eşitlik” ilkesi düzenlenmiştir�

[3] Kararın 49 numaralı paragrafı�[4] 22-29� paraf



salt sözleşmeye aykırı olduğu gerekçesiyle ulusal yasayı Mahkemeye şikayet edemeyecekleri hatırlatılmıştır[5]�

Ancak Akçam davasında çeşitli olgulardan hareketle, başvuranın doğrudan etkiye maruz kaldığı sonucuna varılmıştır� Mahkemenin mağdurluk sıfatının oluşması noktasında dayandığı bu olguların temelinde, başvuran hakkında açıl-mış olan soruşturmaların olduğu anlaşılmaktadır� Başvuran hakkında takipsizlik kararı verilmiş olsa bile, şüpheli olarak savunmasının alınmış olması, her an yeni bir suç duyurusuna muhatap olabileceği ihtimalinin bulunması, basında çıkan lekeleyici haber ve yorumlar, kamuoyunda adının vatan hainine çıkarılmış olması gibi olguların; başvuran üzerinde hem kaygı ve endişe meydana getire-bileceği, hem de akademik çalışmalarında kendini sınırlamaya yol açabileceği Mahkemece öne sürülmüştür[6]�

Ayrıca, Hükümet tarafından yapılan, “2008 değişikliğinden sonra getirilen izin sistemi sayesinde soruşturma izni verilen vakaların bir hayli az olduğu” yönündeki savunmaya, mahkemenin yaklaşımı “sıfır tolerans” biçiminde olmuş-tur� Yani Mahkeme, örneğin yüzde bir dosyada izin verilse bile, o bir dosyanın varlığını tartışmaya açmıştır[7]� Bu çerçevede, siyasi iradenin başka bir kon-jonktürde, sözkonusu Akçam olayı gibi durumlarla karşılaştığında cömertçe izin verebileceğinden bahisle “izin sisteminin” sorunu çözmeye yetmeyeceği ifade edilmiştir�

Yukarıda açıklanan nedenlerle Mahkeme, başvurucunun mağdur statü-sünün olmadığı yönündeki Hükümetin ön itirazını reddetmiş, Sözleşmenin 10� maddesi kapsamındaki ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik bir müdahale bulunduğu kanaatine varmıştır� Bu kanaatin ardından, işin esasına girilerek sözkonusu müdahalenin Sözleşmenin 10/2� maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığı, özellikle kanunilik ilkesi bağlamında değerlendirilmiştir�

[5] 66� paraf� Aşağıda da değineceğimiz bu konuda AİHM’nin “doğrudan etki” ölçütünü geniş yorumladığını şimdiden belirtmek isteriz� Örneğin eşcinsel faaliyetleri yasaklayan ceza hükmünü Mahkemeye şikayet eden eşcinsel bir başvurucunun başvurusuna karşı İrlanda hükümeti, bu cezai hükümlerin başvurana uygulanmaması nedeniyle mağdurluk sıfatına ilişkin itirazda bulunmuş ise de, Mahkeme, başvuranın eşcinsel kimliğe sahip olmasını “doğrudan etki” için yeterli görmüştür: “Başvurucu, cezai bir soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olmamasına rağmen, şikayet ettiği yasa hükümlerinden doğrudan etkilenmiştir; çünkü eşcinsel yönelimi nedeniyle, rızası bulunan yetişkin erkeklerle cinsel ilişkide bulunmaktan caydırılmıştır�” Norris/İrlanda, başvuru no: 10581/83, 26 Ekim 1988, paraf� 29 için bkz� www�aihm�anadolu�edu�tr

[6] 69� paraf�[7] “Mahkeme Hükümetin Adalet Bakanlığınca izin verilen vakaların doğası veya konusunu

açıklamadığını kaydeder�” (77� paraf )



b. İhlal Kararı

Mahkeme, kanunilik ilkesinin açıklık, kesinlik ve belirlilik yörüngesinde takip edilmesini önermektedir� Bu prensipler karşısında 301� maddedeki “Türk Milleti” kavramını öngörülebilirlikten uzak gören Mahkemeye göre, bir suçun pasif sujesi olarak “Türk Milleti” terimi bir kişinin davranışlarını 301� maddeye göre düzenleyebilmesine ve bir eyleminin bu madde karşısındaki durumunu öngörebilmesine elverişli değildir� Hatta Mahkeme 301� maddedeki terimlerin tamamını “çok geniş ve belirsiz” bulduğunu kaydetmiş, bu durumun ifade özgür-lüğü hakkının kullanımına yönelik sürekli bir tehdit oluşturduğunu, kişilerin hareketlerinin sonuçlarını öngörme imkânını ortadan kaldırdığını belirtmiştir[8]�

Ayrıca soruşturma izni kurumunun ülke siyasetinin kaderiyle ilgili bir durum olduğu imâ edilerek, iktidarların yorumunun bugünden yarına deği-şebileceği gerçeği karşısında, yasal kısıtlama girişimlerinin mutlak koruma sağlamadığı tekrar ifade edilmiştir[9]�

Netice itibariyle, TCK’nın 301� maddesi “Mahkemenin yerleşik içtihatları-nın gerektirdiği yasa niteliği ile bağdaşmadığından”[10], Türkiye’nin Sözleşmenin 10� maddesini ihlâl ettiği belirlenmiştir[11]� Fakat bu karar, Mahkeme için yeni bir içtihat kapısı açmamaktadır, zira bazı başka içtihatlarda da gerek muhtemel

[8] 91 ve 93� paraf�[9] 94� paraf� Öte yandan soruşturma izninin hem yargı bağımsızlığına aykırılık gösterdiği,

hem de kaynağını anayasadan almayan bir çeşit yargı yetkisi olduğu gerekçesiyle yapılan itirazen iptal davasında Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 2009 tarih ve 2009/25-57 sayılı kararında “itiraz konusu kuralla ülkenin politik çıkarları nedeniyle maddede düzenlenen suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanının talebine bağlı tutulmuştur� Adalet Bakanı’na tanınan bu yetki, yargısal değerlendirmeden ziyade Devlet ve toplum yararı açısından bir takdir yetkisinin kullanılmasıdır�” gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir� (kararın tüm metni için bkz� www�anayasa�gov�tr)

[10] Maddenin şu veya bu fıkrası değil, tamamı Sözleşmeye aykırı bulunmuş olmasına rağmen, aslında 301� maddenin ilk iki fıkrasının ihlal edici olduğunun kastedildiği anlaşılmaktadır�

[11] Başvuranın aykırılık iddiasında bulunduğu Sözleşmenin 7 (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi) ve 14� (eşitlik ilkesi) maddeleri yönünden ihlal tespit edilmemiştir�



mağdurluk olgusuna[12], gerekse normatif düzlemde aykırılık tespitine[13] rast-lamak mümkündür� AİHM, adeta uluslarüstü bir Anayasa Mahkemesi gibi bir yaklaşımla, bir kanun hükmünün hukuka (Sözleşmeye) aykırılığını tespit etmiş gibi görünmekte ise de, bu ve bunun gibi kararlarda muhtemel mağdurluk varsayımından hareketle işin esasına girmiştir�

Dolayısıyla Mahkeme, 301� madde üzerinde soyut bir inceleme yapmamış, sözkonusu düzenleme nedeniyle başvuranın başına gelenleri tek tek sıralamış, maruz kaldığı ve kalabileceği sıkıntıları vurgulayarak, “somut tehlike” açısından gerekçe arayışında olmuştur� Bu durumda AİHS’nin 34� maddesinde tasvir edilen mağdur kavramından biraz fazla, ama doğrudan soyut norm denetimi isteyen ‘‘actio popularis’’ kişisinden biraz az bir suje olarak “muhtemel mağ-durluk” sıfatı karşımıza çıkmaktadır� O halde, herhangi bir kişi, herhangi bir normun Sözleşmeye aykırılığının tespitini isteyemeyecek, fakat bir düzenlemeden olumsuz etkilenmesi muhtemel kişi veya kişiler, başkaca bir iç hukuk yoluna gerek olmaksızın o düzenlemeyi AİHM önüne taşıyabilecektir�

[12] Klas ve diğerleri v� Almanya davasında başvuranın, o tarihte yeni çıkan telefon dinleme kanunu kapsamında kendisinin dinlenme olasılığı bulunduğu ve kanunun keyfi dinlemelere karşı korumadığı iddiası incelemeye değer bulunarak işin esasına girilmiş ise de sonuçta yeterli güvence bulunduğu gerekçesiyle red kararı verilmiştir� Campbell ve Cosans v� Birleşik Krallık davasında ise başvuranlar, çocuklara dayak atma yetkisi veren disiplin hukuku kuralının müşterek çocuklarının kötü muameleye maruz kalma tehlikesini orta çıkardığını iddia etmişler ve bu iddia da somut bir zarar olmasa da incelemeye değer bulunarak, sonuçta ihlal kararı verilmiştir� Keza Dudgeon v� Birleşik Krallık davasında da rızaya dayalı olsa da homoseksüel ilişkiyi cezalandıran kanun hükmünü soyut bir biçimde dava eden bir homoseksüelin başvurusunu kabul eden Mahkeme, ihlalin oluştuğunu tespit etmiştir� Yine Open Door ve Dublin Well Woman v� İrlanda davasında İrlanda dışındaki kürtaj kliniklerinin isim ve adreslerinin doğum yapma yaşına gelmiş kadınlara verilmesini engelleyen bir mahkeme emrinin mağduru olduklarını iddia eden iki sivil toplum örgütünün davası da sırf bu kadınların çocuk doğurma yaşında olmalarından ötürü, bu mahkeme kararından olumsuz etkilenebilecekleri gerekçesiyle kabul edilmiştir� (kararların çeviri metni için www�aihm�anadolu�edu�tr; bu kararları konu alan bir inceleme için “Muhtemel Mağdurluk ve Taner Akçam kararı üzerine birkaç tespit”, ELBAN Hasan Kemal, http://aihmgunlugu�blogspot�com/2011/10/muhtemel-magdurluk-ve-taner-akcam-karar�html

[13] Bu bağlamda akla gelen ilk karar Ünal Tekeli v� Türkiye kararıdır� Bu davada başvuran, Medeni Kanun gereğince kocasının soyadını kullanmak zorunluluğuna rağmen, evlenme öncesi soyadını münhasıran kullanmak isteğinin iç hukukta reddedilmesini dava etmiştir� AİHM, 16 Aralık 2004 tarihli kararında kadının kendi soyadı ile birlikte veya yalnızca kocasının soyadını taşımak zorunda olmasını öngören Türk Medeni Kanunu’nun 187� maddesini cinsiyet ayrımcılığı ile malul bularak Sözleşmenin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14� maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir� (AİHM 4� Dairesinin 16 Aralık 2004 tarihli 29865/96 başvuru numaralı kararının muhtevasına ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bkz� “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tarafından Bir Kanunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Bulunması Halinde Uygulanacak Normun Tespiti, Türk Medeni Kanununun 187’nci ve Harçlar Kanununun 28/1-A Maddesi Örneği”, YILMAZ Yavuz, Adalet Dergisi, Mayıs 2010, sayı 37, s� 50-67)



II. 301

1. Adlandırma Üzerine

Bu bölümün başlığını “301”den ibaret kılmamız, zahmetten uzak durmayı murad edişimizden değil, 301� maddenin TCK’dan taşmasına dikkat çekmek içindir� Bazı yasalar; sosyal, siyasi veya konjonktürel etkilerle tarihe, topluma ve kamuoyuna mâl olurlar� Artık o hüküm, hukukun normatif kalıpları içinde falanca kanunun, falanca maddesi olarak isimlendirilmez; o hüküm, içinde blunduğu kodun da önüne geçen kendine has bir külliyat ve cesametle var olur� Türk Ceza Kanunu’nun 301� maddesi de, bir ceza normu olmanın ötesinde, birçok sosyal, siyasi, felsefi tartışmanın, bu tartışmaların temelinde yer alan ide-olojik sembollerin bir göstergesi, çağıranı, çağrıştıranı haline gelmekle, cins isim niteliğine bürünmüştür� Bundan böyle sadece “301” demekle yetinsek yeridir, ne ki son tahlilde hukuk disiplinine ait bir inceleme yapmakta olduğumuzdan, çalışmamızda bu normu koda uygun şekilde ifade etmeye devam edeceğiz�

2. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Alenen[14] Aşağılama Suçunun Kronolojisi

a. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

Bu suç, mülga 765 sayılı TCK’nın “Cürümler” kitabının, “Devletin Şah-siyetine Karşı Cürümler” başlıklı birinci babının, “Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler” başlıklı ikinci faslında; 159� maddede düzenlenmiş idi� 765 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 1 Mart 1926 tarihinden, yürürlükten kalktığı 1 Haziran 2005 tarihine kadar 7 kez değişiklik gören[15] maddenin son şekli şu şekildeydi:

“Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şah-siyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

[14] 5237 sayılı TCK’nın 301� maddesinin başlığında “alenen” ibaresi yer almamakta, suç tipinin tarif edildiği birinci ve ikinci fıkralarda “alenen aşağılamak” belirtilmektedir� Bu suçun adının …alenen aşağılama olduğu düşüncesiyle madde başlığının hatalı olduğu kanısındayız� Çünkü, aleniyet bu suçun bir unsuru olup, failin eylemini alenen ifa ettiği kastıyla hareket etmesi ve bu fiilin alenen işlenmesiyle birlikte suç oluşur� (SANCAR Türkan Yalçın; Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümeti, Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları; Ankara 2006, s� 181�)

[15] Yapılan değişikliklerin içeriği ve anlamı için bkz� SANCAR, age, s� 46 vd�



Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmiyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.

Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulun-maksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.”

Ayrıca 765 sayılı TCK’nın 160� maddesi gereğince bu suçun soruşturulması Adalet Bakanlığının iznine tabi kılınmıştı�

b. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

b.1. 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Özel Hüküm-ler” kitabının, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Say-gınlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünde; 301� maddede öngörülen suça ilişkin düzenlemenin ilk hali şu biçimdeydi:

“Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”301� madde bu haliyle yaklaşık üç sene uygulanmıştır� Önceki yasadan

farklı olarak soruşturma izni sistemi kaldırılmış, korunan hukuksal değerler arasında ise “Bakanlıklar” sayılmamıştır� Eleştirinin suçu ortadan kaldırması hükmü muhafaza edilirken, yabancı ülkede Türk vatandaşı tarafından suçun işlenmesi, ağırlatıcı sebep olarak varlığını sürdürmüştür�

b.2. 5237 sayılı TCK’nın 301� maddesi, 8 Mayıs 2008’de yürürlüğe giren 5759 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun saye-sinde köklü bir tadilata uğramıştır� Halen cari olan bu son değişiklikle madde şu şekle kavuşmuştur:

“Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Mec-lisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.



Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının[16] iznine bağlıdır.”Görüldüğü üzere, yapılan değişiklikle suçun işlendiği yer yabancı ülke olsa

da ağırlatıcı sebep olmaktan çıkmış, suçun cezası tüm değerler bakımından altı aydan iki yıla kadar olmuş, yeniden soruşturma izni sistemi getirilmiş ve nihayet Türklük yerine “Türk Milleti”; Cumhuriyet yerine de “Türkiye Cumhuriyeti” değerleri konulmuştur�

Şüphesiz bu değişiklikler, uluslararası arenada itibarımızın yükseltilmesi, AİHM nezdindeki davalarda ihlal kararlarının azalması ve 301� maddenin kamuoyunu meşgul etmesinin önüne geçilmesi gibi amaçlara matuftu�

b.2.1. (Soruşturma izni sistemine geri dönülmesi hakkında) Soruş-turma izni sistemine dönülmesini kaçınılmaz kılan, uygulamanın 301� madde konusunda oldukça muhafazakar ve hatta alıngan olmasıydı� Adalet Bakanlığı verilerine göre 8 Mayıs 2008’den 31 Mayıs 2012’ye kadar 301� maddeden soruşturma izni talebiyle Bakanlığa 1952 dosya gönderilmiş, bunlardan sadece 105 tanesine soruşturma izni verilmiştir[17]� Şu halde, eğer izin sistemi getirilmiş olmasaydı, bu süreçte yüzlerce belki binlerce kişi şüpheli hatta sanık olabilecek, bunlardan bir kısmı şimdi özgür bir bireyken, o vakit sabıkalı bir kişi konu-muna düşebilecekti�

AİHM ve Yargıtay içtihatları ile Adalet Bakanı’nın istikrarlı red kararlarına rağmen halen uygulamada, içinde devlet-millet geçen hemen her aşağılama fiilinde soruşturma izni talep edildiği görülebilmektedir[18]� Üstelik kimi zaman soruşturma izni istenmeden evvel yakalama kararı gibi tedbirlere başvurulmakta, ilgilinin şüpheli sıfatıyla savunması alınmaktadır� Tıpkı yukarıda ayrıntılarıyla yer verilen “Akçam v� Türkiye” kararında olduğu gibi artık o saatten sonra soruşturma izni verilmese ya da doğrudan takipsizlik kararı verilse bile AİHS’nin 10� maddesi çoktan ihlal edilmiş olacaktır�

Ne yazık ki, Türkiye Cumhuriyeti Devletine, askerine, emniyetine, milletine ilişkin basın yoluyla ifade edilen düşünce açıklamalarında, bazen

[16] 765 sayılı TCK’da Adalet Bakanlığı’na ait olan izin yetkisi, 5237 sayılı TCK’da Adalet Bakanı’nın yedindedir�

[17] Bkz� Ek tablo-1� Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün web sitesinden ulaşılabilecek olan bu istatistikler çalışmamızın sonuna ekli tablolardan izlenebilir�

[18] Örneğin alkollü bir kimsenin, kendine trafik cezası kesmek isteyen polislere hitaben Devleti, emniyeti de içine katarak sövmesi; bir toplantı veya gösteride “katil devlet, faşist devlet” gibi sloganlar atılması; Başbakana, bakanlara, milletvekillerine yönelik hakaretler; sanığın savunma ifadesinde veya dilekçesinde mahkeme heyetine hakaret etmesi; bir köşe yazısında belli bir davanın hakimlerine yönelik aşağılayıcı ifadeler… gibi durumlarda dahi 301� maddeden soruşturma açıldığına tanık olmak zor değildir�



uygulamacılarımız kanunla korunan hukuksal değerle kendilerini özdeşleştiren bir tutum sergilemekte, 301� maddenin şu veya bu kişi ya da şu veya bu olayla ile ilgili değil, Devlet dediğimiz organizasyonun çeşitli siyasi (millet, cumhuri-yet, hükümet, meclis), adli (yargı organları) ve idari (emniyet ve askeri teşkilat) görünümlerinin kamu düzeni ve kamu yararı için korunması ile ilgili olduğu gerçeğini gözardı etmektedirler� Bu bağlamda özellikle kolluk görevlileri ile kişiler arasındaki münakaşaların hemen 301 dosyasına dönüşüverdiği, kolluk fezlekesinin soruşturma iznine irca edildiği görülmektedir� Halbuki bu gibi dosyaların kahir ekseriyetinde sorun, o polisle o şüpheli arasında olup; büyük olasılıkla kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret isnadı sözkonusudur�

Ayrıca 301� madde ile korunan herhangi bir kurumun alenen aşağılanması biçiminde tezahür eden eylem, eleştiri amacıyla yapılmış ise suç oluşmayacaktır� Aslında Anayasamızda ifade edilen “insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti” çatısı altında, 301/4� madde olmasa bile eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmazdı� Ne var ki, kanun koyucu böyle bir düzenleme yapmaya biraz da uygulamanın anlattığımız tutumu nedeniyle itilmiştir, mec-bur kalmıştır[19]� Nitekim Adalet Bakanlığı’nın 31 Mayıs 2012 itibariyle son dört sene içinde soruşturma izni vermediği toplam 1717 dosyanın 591 adedi, ifadelerin eleştiri sınırları içinde kalması nedeniyle iade edilmiştir[20]�

b.2.2. (Kanunilik ilkesinin belirlilik alt başlığı hakkında) 301� madde-deki 2008 değişikliklerinde bir diğer dikkat çekici husus, kanunilik ilkesinin tahkim edilmesine yönelik çabadır� Maddenin ilk halinde korunan “Türklük” ve “Cumhuriyet” mefhumları; belirsizlikleri, keyfi uygulamaya ve yoruma açıklıkları yüzünden kanunilik ilkesine, dolayısıyla Anayasamızın 2, 25, 26, 38� maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10� maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektelerdi� Hele madde gerekçesindeki neredeyse özcü/etnisit yaklaşımları[21] da hesaba katarsak bu mefhumların varlığı ve uygulamadaki

[19] SANCAR, age, s� 222� Bu bağlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de; kurumlar eleştirilirken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalı, başka bir anlatımla onların saygınlığını zedeleyici veya yok edici, varlık nedenini tartışılır hale getiren hareketlerden kaçınılmalıdır�” biçimindeki değerlendirmelerinin eleştiri kavramının tabiatıyla da, AİHM içtihatları ile de bağdaşır nitelikte olmadığı kanısındayız� (Ceza Genel Kurulu Kararı için, BAKICI Sedat-YEL Bakıcı Özgecan, İçtihadı Birleştirme ve Ceza Genel Kurul Kararlarıyla Türk Ceza Kanunu Ceza Muhakemesi Kanunu Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, Ankara 2009, s� 372)

[20] Soruşturma izni verilmeyen dosyaların izahı için bkz� Ek-2�[21] Maddenin ilk halinin gerekçesine göre, “Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde

yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır� Bu varlık da Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün



motivasyon biçimleri insan hak ve özgürlükleri klasmanında büsbütün bir imaj kaybına yol açmaktaydı� Bu nedenle “Türklük” yerine “Türk Milleti”; “Cumhuriyet” yerine de “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” kavramlarının tercih edilmesi ehven-i şer mucibince yerinde olmuş ve korunan değerler görece kurumsal/hukuksal kimliğe bürünmüştür�

AİHM’nin bu çalışmamıza konu içtihadından naklettiğimiz tespitleri nazara alındığında, yapılan bu değişikliklerin dahi sadre şifa olmadığı, kanunilik ilkesi-nin ihlalinden kurtulunamadığı anlaşılmaktadır� Bir defa, adına Türk Milleti ya da başka bir şey dense de, uygulamada hala “Türklük” ile “Türk Milletinin” eş anlamlı değerlendirildiğine dair AİHM’nin saptamaları[22] yersiz değildir� Öbür yandan Avrupa Birliği 2011 ilerleme raporunda 301� maddeden açılan dava sayısında belirgin bir azalma olduğu kabul edilmiş ise de, soruşturma sayısının çokluğu ifade hürriyeti açısından eleştirilmiştir[23]� Keza Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin 27-29 Nisan 2011 tarihinde Türkiye’yi ziyaretini müteakip hazırladığı raporda da TCK’nın 301� maddesi işaret edilerek Türkiye’nin ifade hürriyetine ilişkin ihlalleri etkin bir biçimde önleme konusunda gerekli tüm tedbirleri almadığına ilişkin kaygıların devam ettiği ifade edilmiştir[24]�

iştirakçileri olan toplumları da kapsar�” (ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2006, s�1074�

[22] 92� paraf�[23] İlerleme raporuna göre “Başka bir önemli sorun ise, ifade özgürlüğü ihlallerine neden

olan, mahkemeler ve savcılar tarafından mevcut yasal hükümlerin yorumlanmasında ve uygulanmasındaki orantısızlıktır� Basın savcıları dahil olmak üzere savcıların, ifade özgürlüğünü etkileyen ceza yargılamalarını sınırlama gözetmeksizin başlatma hususundaki rolleri bilhassa önemli olup endişeleri artırmaktadır� TCK’nın 301� maddesine dayanan çok sayıda fezleke halen incelenmesi için savcılar tarafından Adalet Bakanlığına sunulmaktadır ve bu başvuruların çoğunda soruşturma izni verilmemektedir�” Avrupa Birliği Türkiye 2011 Düzenli İlerleme Raporunun tam metni Avrupa Birliği Genel Sekreterliğinin www�abgs�gov�tr başlıklı web sitesinden edinilebilir�

[24] Raporda Komiser, “2008 yılında kabul edilen ve savcılığın her bir soruşturma için Adalet Bakanlığından ayrıca izin almasını gerektiren değişikliğin kalıcı bir çözüm olmadığı, benzer ihlallerin önlenmesi için tek çözümün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili standartlarının Türk hukuk sistemiyle bütünleştirilmesi olduğu” görüşünü ifade etmiştir� Raporun tam metni Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanlığı’nın www�inhak�adalet�gov�tr başlıklı web sitesinde bulunmaktadır�



III. İhlal Kararının Türk Hukuk Uygulamasına Olası Etkileri

1. Anayasa’nın 90/son maddesi

‘‘Sözkonusu Akçam kararının hukukumuza etkisi olmuş mudur, olacak mıdır, olmalı mıdır?’’ sorularına cevaplar ararken, ilkin Anayasamızın 90� maddesinin son fıkrasını hatırlamak gerekmektedir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir� Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz� Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaş-malarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır�”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ‘‘usulüne göre yürürlüğe konulmuş’’ ve ‘‘temel hak ve özgürlüklere ilişkin’’ bir ‘‘milletlerarası andlaşmadır’’� Anayasamızın adresini tarif ettiği bu Sözleşmenin ‘‘kararların bağlayıcılığı ve uygulanması’’ başlıklı 46� maddesinde, AİHM kararlarına göndermede bulunularak ‘‘Yüksek Sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin kesinleşmiş kararla-rına uymayı taahhüt eder’’ hükmü yer almaktadır�

O halde Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa İnsan Hakları hukukunun birer unsuru olan Sözleşmeye ve AİHM kararlarına özde bağlı kalmayı tercih ede-cekse[25], hukuk devleti olmanın da zorunlu sonucu olarak, AİHM kararlarını tam tekmil yerine getirmelidir� Sözleşmenin 46� maddesinde, üye Devletlerin Mahkeme kararlarına uymayı taahhüt etmiş olduklarının da imza altına alınmış olmasını tekrar ifade edersek, üye Devletin AİHM kararlarını eleştirmek hak-kının bulunmadığı, bu kararları uygulamaktan başka çare aramaması gerektiği anlaşılacaktır�

2. AİHM’nin Akçam kararı karşısında TCK’nın 301. maddesine ilişkin olarak Türk ceza yasamasının ve uygulamasının alabileceği pozisyonlar

a. Şu an itibariyle uygulamanın 301� maddeyi ifade hürriyeti lehine yorum-lamasını ilk yardım kabilinden diliyoruz� Özellikle maddenin eleştiriyi hukuka uygunluk sebebi olarak öngören üçüncü fıkrası, AİHM kararları ışığında daha sık uygulama alanı bulabilir� Gene, devletin kurum ve organlarını aşağılama

[25] Devletin Sözleşmeyle koyduğu iradesinin arkasında durmaması, Devletler hukukunun evrensel ilkesi ‘‘ahde vefa’’ kuralının çiğnenmesi anlamına gelecektir� Kaldı ki üye Devlet olarak Türkiye’nin daha ağır bedeller ödememek için ihlalin tekrarını önleme yükümlülüğü bulunmaktadır� (Bu konuda bkz� HAFIZOĞULLARI Zeki; ‘‘Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Taraf Olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde Laiklik, Düşünce, Vicdan ve Din Hürriyeti’’, Ankara Barosu Dergisi, sayı 2012/1, s� 172-173�



saikiyle söylenmemiş, kavgada, münakaşada, alkollüyken vs� sarf edilen sözle-rin de en baştan 301� madde bağlamına alınmaması gerekmektedir� Böyle bir durumda soruşturmaya ve soruşturma iznine hacet kalmadan kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermek yerine topu Adalet Bakanlığı’na atıp, soruşturma izni verilmemesini beklemek, İnsan Hakları karnemizin zayıflamasında ciddi bir rol oynadığı gibi, TCK’nın 301� maddesine muhalefet isnadına maruz kalanlar bakımından adalet duygusunun vicdanda yer etmesini de engelleyebilmektedir�

b. AİHM’nin Sözleşmeye aykırı bulduğu bir kanun hükmünün, Mahke-menin anlayış ve yorumuna uygun hale getirilmesi ötelenemeyecek bir zorun-luluktur[26]� Her ne kadar AİHM’nin AİHS’ne üye ülke tarafından yapılan aykırı uygulamayı tespiti, iç hukuk hükmünün iptali sonucunu doğurmamakta ise de, üye ülkenin yasama, yürütme ve yargı organları Sözleşme hükümlerine göre hareket etmekle yükümlü olup, AİHS hükümlerinden birisinin ihlalinin AİHM tarafından saptanması halinde davalı Devletin ilgili yasayı hatta anayasa hükmünü değiştirmesi Sözleşmenin bir gereğidir[27]�

AİHM, TCK’nın 301� maddesini öngörülemezlik ile itham etmiştir� O zaman bu maddeyi kaldırmayacaksak bir kez daha değiştirmek lazımdır� Doğ-rusu, Mahkemenin ithamları yersiz ve haksız da değildir� Hakikaten 301� maddedeki belirsizlik hem suçun hukuki konusunda, hem de maddi unsurunda içkindir� Yasa koyucunun iradesi bu suç tipinin var olmaya devam etmesi yönünde olacaksa, hukuki değer bakımından daha somut kavramları ikame etmesi; millet, devlet, hükümet gibi ister istemez gayrımuayyen ve muhafaza edici yoruma açık terimlerden uzak durması gerekmektedir�

Suçun maddi unsuru bakımından ise, “aşağılamak” bir sorun olarak belir-mektedir� Bunun yerine hakaret etmek kelimesi düzenlenebilirdi, ki kanunun iradesini bu kelime daha ziyade karşılardı� Bilindiği üzere, önceki ceza yasa-mızda bu suç için “tahkir ve tezyif etmek” fiili öngörülmüştü� Aşağılamak, her iki kelimeyi de içeriyor gibi görünse de, kelimenin ilk çağrışımı “itibarını düşürmek” olsa gerektir[28]� Hal böyle olunca önceki kanuna göre daha basit eylemler suç teşkil edebileceği gibi, her türlü eleştiri, “itibar düşürmek” olarak da algılanabilir� Zira her eleştiri, hele otoriteye yapılmışsa, şöyle-böyle aşağılama olabilir; en nihayetinde bir otoriteyi/yöneteni/buyuranı eleştirmek o kuru-mun ontolojik kimliğine, eşdeyişle karizmasına halel getirecektir� O yüzden

[26] TEZCAN Durmuş-ERDEM Mustafa Ruhan-SANCAKDAR Oğuz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2004, s� 69�

[27] GÖZÜBÜYÜK A� Şeref-GÖLCÜKLÜ A� Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Uygulaması, Ankara 2003, s� 22�

[28] Türk Dil Kurumu sözlüğünde kelimenin ilk anlamı “değerinden düşük göstermek” olarak görünmektedir� Mehmet Doğan’ın Büyük Türkçe Sözlüğünde de, ilk anlam olarak “değerini düşürmek, itibarını azaltmak” verilmiştir�



“aşağılamak” tabiri suçu anlatmaya yetmez� Bu kelimeyi muhafaza edeceksek kanuna “saik” hususunu eklemek, eğer değiştireceksek “hakaret” kelimesini ve eylemesini tercih etmek gerekmektedir�

Neyse ki Yargıtay, kanunun lafzına çok sıkı bağlanmayıp, ifade hürriyeti lehine olarak sözün matufiyeti veya özel kasıt gibi bir takım formüller ürete-bilmiştir� Ama mesele, Yargıtay’ın içtihatlarına ya da Adalet Bakanı’nın izin vermeyişine emanet edilmemeli, AİHM’nin de vurguladığı gibi belli/belirli, açık-seçik yasa yapılmalıdır�

Çünkü kanunilik ilkesinin temel prensiplerinden biri açıklık olup, bu pren-sip kanun koyucunun norm yaratırken, cezai yönden meşru olan ile olmayanın kesin olarak ayırd edilebilmesi için, kanuni tipi açık ve belirgin bir biçimde ortaya koymasını ifade eder� Bir kanunun belirgin olmayışı eşitlik hakkı ve “isnadın bildirilmesi” ilkesini tehlikeye sokar[29]�

c. Soruşturma/kovuşturma merciinin Anayasa’nın 90� maddesi delaletiyle doğrudan doğruya AİHM’nin Akçam kararına atıfta bulunarak, 301� madde iptal edilmiş gibi davranıp takipsizlik/beraat kararı vermesi ise mevcut hukuk sistemimiz içinde mümkün görünmemektedir� Yani, “artık 301� madde iptal edilmiş sayılır” düşüncesiyle karar verilemez, ama AİHM içtihadındaki değer-lendirmelerden ilhamla mümkünse düşünceyi açıklama özgürlüğü, karara gerekçe kılınabilir�

Öbür yandan, yapılacak bir Anayasa değişikliğiyle AİHM’nin bir kanun hükmünün varlığını Sözleşmeye aykırı bulmasının, iç hukukumuzda doğru-dan sonuç doğurması sağlanabilir� Yani Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun hükmünü iptal etmesi gibi hemen ve kesin sonuç doğuracak bir düzenleme yapılması gündeme alınmalıdır� AİHM, Sözleşme ile korunan evrensel içerikli temel hak ve özgürlükler bağlamında yargılama yaptığına göre, bu önerimiz ürkütücü görülmemelidir; sonuçta bütün yasalarımız değil, sedece temel hak ve özgürlük sahasındaki yasalarımız ulusüstü bir mahkemece denetlenecektir� Hukuk Devleti noktasında bu bir zaaf değil, kazanım olarak kabul edilmelidir�

d. 301� maddenin somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmesi de mümkündür� Görülmekte olan bir davadan itirazen gelen iptal başvurusunda Anayasa Mahkemesi’nin 301� maddeyi o davanın sevkini sağlayan kısmı ile sınırlı kalmak üzere yani kısmen Anayasa’ya aykırı bulması ihtimal dahilindedir� Böyle bir davada Anayasa Mahkemesi’nin AİHM’nin Akçam kararını bir veri olarak kabul etmesi şart olup, buna aykırı bir yorum geliştirmesi yanlış olacak, hatta varlık sebebine zıt düşecektir�

[29] TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara 2005, s� 34�



Sonuç yerine

Ceza hukuku, suç sayılan eylemlere kışkırtmaları cezalandırırken çok duyarlı olmak, “suçların yasallığı ilkesi”ni çiğnememeye özen göstermek zorundadır� Bu ilke birey özgürlüğünün güvencesi, ceza hukukunun

temelidir� Bu yüzden insan hakları bildirilerine, anayasalara girmiştir� Bu ilke-nin somut izdüşümlerinden biri de, ceza hükümlerinin açık, belirgin, kesin olmaları, örtülü, gri, belirsiz, mat, değerlendirici ve görece olmamalarıdır� Bu tür sözcüklere yer verilmemelidir� Bu bir alt ilkedir� Bu alt ilkeye uyulmazsa, hem suçların yasallığı ilkesi ve hem de düşünce özgürlüğü sinsice, kurnazca, dolanlı yolla çiğnenmiş olur� Böyle bir hukuk, kendi örgülü saçlarına tutunarak bataklıktan çıktığını söyleyen Baron Von Munchhausen’ın mantığıyla işleyen bir hukuktur[30]�

EK TABLO-131/05/2012 itibariyle soruşturma izni istemli fezlekelerin akıbeti(08/05/2008-31/05/2012 tarihleri arası)

2008 Yılında Gelen Dosya Sayısı 559

Toplam 1952





Yapılan İşlemlerİzin Verilen İzin Verilmeyen

Dosya Sayısı

Sanık-Şüpheli Sayısı

Dosya Sayısı

Sanık-Şüpheli Sayısı

Basın Yoluyla İşlenen Suçlarda 35 44 367 507

Aleni Hakaret Yoluyla İşlenen Suçlarda 70 87 1350 1990

Toplam 105 131 1717 2497

[30] Yargıtay eski Başkanı Sami Selçuk’un 6 Eylül 1999 tarihli Adli yıl açılış konuşmasından� (http://www�belgenet�com/belge/yargitay99-2�html)



Soruşturma İzni Verilen Dosya Sayısı 105

Soruşturma İzni Verilmeyen Dosya Sayısı 1717

İşlemsiz Kaydı Kapanan Dosya Sayısı 56

İşlemleri Devam Eden Dosya Sayısı 74

Toplam Dosya Sayısı 1952

Ek-2: Soruşturma izni verilmeyen dosyaların izahı (8/5/2008-31/5/2012 tarihleri arasında)

Suçun işleniş şekli: Dosya sayısı Şüpheli/sanık sayısıAlenen 1350 1990Basın yoluyla 367 507 +__________________________________Genel Toplamı 1717 2497Suç duyurusunda bulunan merci durumuna göre:Cumhuriyet Başsavcılıklarınca resen başlatılan : 1670Genelkurmay Başkanlığınca bildirilen : 37Jandarma Genel Komutanlığınca bildirilen : 7Yargıtay Başkanlığınca bildirilen : 1Yüksek Seçim Kurulunca bildirilen : 1Sağlık Bakanlığı : 1Suç tarihi 01/06/2005 tarihinden önce olan dosyaların sayısı: 162Suç tarihi 01/06/2005 ilâ 08/05/2008 tarihleri arası olan dosyaların

sayısı: 657Suç tarihi 08/05/2008 tarihinden sonra olan dosyaların sayısı : 898İzin verilmeyen dosyalarda verilmeme kriterleri:Eleştiri sınırında kalması-ifade özgürlüğü : 591Genel hükümler-eylemin başka bir suç oluşturması : 1030Akıl hastalığı : 28Yeniden düşünce bildirmeme : 1İfadenin suç teşkil etmemesi : 35Aleniyet unsurunun bulunmaması : 3Dava açma süresinin geçmesi : 1Anayasa Mahkemesi kararına istinaden : 21Sözün tehevvüren-rastgele söylenmesi : 7



KAYNAKÇA

BAKICI Sedat-YEL Bakıcı Özgecan; İçtihadı Birleştirme ve Ceza Genel Kurul Kararlarıyla Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, Ankara 2009.

DOĞAN D. Mehmet; Büyük Türkçe Sözlük, 15. Baskı, 2001.

ELBAN Hasan Kemal; “Muhtemel Mağdurluk ve Taner Akçam kararı üzerine birkaç tespit”,www.aihmgunlugu.blogspot.com/2011/10/muhtemel-magdurluk-ve-taner-akcam-karar.html

GÖZÜBÜYÜK A. Şeref-GÖLCÜKLÜ A. Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Uygulaması, Ankara 2003.

HAFIZOĞULLARI Zeki; ‘‘Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Taraf Olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde Laiklik, Düşünce, Vicdan ve Din Hürriyeti’’, Ankara Barosu Dergisi, sayı 2012/1.

ÖZGENÇ İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2006.

SANCAR, Türkan Yalçın; Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümeti, Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları; Ankara 2006.

ŞİRİN Tolga; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi -İkinci Daire- Altuğ Taner Akçam-Türkiye Kararı” (Çeviri), Küresel Bakış Çeviri Hukuk Dergisi, sayı 3.

TEZCAN Durmuş-ERDEM Mustafa Ruhan-SANCAKDAR Oğuz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2004.

TOROSLU Nevzat; Ceza Hukuku, Ankara 2005.

YILMAZ Yavuz; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tarafından Bir Kanunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Bulunması Halinde Uygulanacak Normun Tespiti, Türk Medeni Kanununun 187’nci ve Harçlar Kanununun 28/1-A Maddesi Örneği”, Adalet Dergisi, Mayıs 2010, sayı 37.

www.aihm.anadolu.edu.tr

www.anayasa.gov.tr

www.abgs.gov.tr

www.belgenet.com/belge/yargitay99-2.html

www.cigm.adalet.gov.tr/istatistik/istatistik.html

www.inhak.adalet.gov.tr

www.tdkterim.gov.tr/bts/

* Avukat, Ankara Barosu. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (Ceza Hukuku) Doktora Öğrencisi.

6352 Sayılı Kanun’un Karşılıksız Yararlanma

Suçuna Etkileri

Özen KAYA GÖÇMEN*

6352 Sayılı Kanun’un Karşılıksız Yararlanma Suçuna Etkileri / KAYA GÖÇMEN


ÖZ

Kamuoyunda 3. Yargı paketi olarak bilinen ve 5.7.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (“TCK”) ile birlikte birçok kanunda değişiklik getirmiştir. Bu kanun ile TCK’nın 163. maddesinde düzenlenmiş bulunan karşılıksız yararlanma suçunda da doğrudan ve dolaylı etki doğuracak birçok değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerin sonucu olarak, bir yandan, karşılıksız yararlanma suçunun kapsamı genişletilmiş iken; diğer yandan da bu suç ile hırsızlık suçu arasındaki ilişki ve bu ilişkiye yönelik uzun zaman önce başlayan tartışmalar yeniden gündeme gelmiştir. Bu çalışmada da, 6352 sayılı Kanun’da karşılıksız yararlanma suçunu etkileyen değişikliklerin neler olduğu ve suçun yapısının nasıl değiştiği incelenerek, bu değişikliklerin olumlu ve olumsuz yönleri, uygulamada yaşanabilecek sorunlar çerçevesinde ele alınacaktır.

Anahtar Sözcükler: Karşılıksız yararlanma, hırsızlık, kaçak enerji kullanımı, etkin pişmanlık, adli sicil kaydı denetim sistemi

ABSTRACT

The Code No: 6352, which is known as 3rd judicial package by the public opinion and entered into force after published in the Official Journal in 5 July 2012, has made amendments in a series of Laws, in particular including the Turkish Penal Code numbered as 5237. The Code No: 6352 has also made lots of amendments which has direct and indirect effects regarding the offence of unpaid utilization which is set out in the Article 163 of the Turkish Penal Code. As a result of these amendments, the scope of the offence of unpaid utilization has been broadened on the one hand; and the relationship between this offence and the offence of robbery, and the long standing debates that relate to this relationship has come to the fore again. This Article will examine the amendments of the Code No: 6352 which affect the offence of unpaid utilisation and their effects on the structure of this offence and analyse the positive and negative aspects of these amendments in the light of the problems that may be encountered in practice.

Keywords: Unpaid utilization, robbery, illegal use of energy, effective repentance, control system in criminal records



GİRİŞ

“Karşılıksız yararlanma”, genel olarak, karşılığı verilmeksizin bir hizmetten yararlanma fiillerini içerirken; bu tür fiiller, tarihsel gelişim süreci içinde kimi zaman ceza hukukunun dışında değerlendirilmiş kimi zamansa ya ayrı bir suç tipi olarak ya da birbirinden farklı suç tipleri içerisinde yer almıştır� Bu meyanda, şu fiiller, tarihsel gelişim süreci içinde karşılıksız yararlanma kapsamında genel olarak kabul görmektedir: herhangi bir ödemede bulunmaksızın ücret karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalmak; ücret karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içmek; taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak; otomatlar aracılığı ile sunulan hizmetlerden ödeme yapmadan yarar-lanmak; telefon hatlarından ya da şifreli veya şifresiz yayınlardan bedelsiz olarak yararlanmak� Nitekim gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (“TCK”) gerek 5237 sayılı TCK, karşılıksız yararlanma olarak kabul edilen bir takım fiilleri ayrı bir suç olarak düzenlemiş ve madde metinlerinde bu fiilleri kapsayacak şekilde “karşılıksız yararlanma” terimini kullanmıştır�

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun, TCK ile birlikte birçok kanunda deği-şiklik getirmiş ve 5�7�2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir�[1] 6352 sayılı Kanun ile TCK’da ve Adli Sicil Kanunu’nda karşılıksız yararlanma suçu ile de bağlantılı çeşitli maddelerde değişiklik yapılmış ve bu değişiklik ile tarihsel gelişim süreci içerisinde karşılıksız yararlanma olarak kabul edilen fiiller ve karşılıksız yararlanma kavramının içeriği değişmiştir�

İşte bu çalışma, 5237 sayılı TCK uyarınca karşılıksız yararlanma oluşturan fiiller ile ilgili olarak 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikleri –özellikle karşı-lıksız yaralanma ve hırsızlık suçu arasındaki bağlantılar çerçevesinde– incelemek-tedir� Böylelikle, bu çalışma, özellikle karşılıksız yararlanma oluşturan fiillere yönelik uzun zaman önce başlayan tartışmaların, 6352 sayılı Kanun’da karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçlarında yapılan değişiklik ile yeniden gündeme gel-mesi sebebiyle, bu düzenlemenin olumlu ve olumsuz yönlerini belirtmeyi ve uygulamada yaşanabilecek sorunlara dikkat çekmeyi amaçlamaktadır�

Çalışmada; 6352 sayılı Kanun’da yer alan, karşılıksız yararlanma suçunu etkileyen değişiklikler incelenirken öncelikle genel olarak karşılıksız yararlanma oluşturan birtakım fiillere değinilecek ve bu suçun Türk ceza kanunlarında nasıl ele alındığı üzerinde durulacaktır� Daha sonra karşılıksız yararlanma suçu başlıklı

[1] Kanun No: 6352, Kabul Tarihi: 02�07�2012, Resmi Gazete Tarihi: 05�07�2012, Sayı: 28344�



163� maddede yapılan değişiklik kısaca ele alınacak ve devamında da hırsızlık suçunda yapılan değişikliklerin karşılıksız yararlanma suçuna etkisi incelenmeye çalışılacaktır� Bu inceleme yapılırken, hırsızlık suçu ve karşılıksız yararlanma suçu arasındaki ilişki hem geçmişteki bağlantı hem de bu suçların temel fark-lılıkları çerçevesinde incelenecek ve aynı zamanda 6352 sayılı Kanun’un etkisi dile getirilecektir� Ayrıca 6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma suçunda; yaptırım, soruşturma ve kovuşturma ile ilgili yapılan değişiklikler de ele alına-caktır� Bununla birlikte, karşılıksız yararlanma olarak kabul edilen “yeni” fiile ilişkin kanunda yer verilen özel bir etkin pişmanlık haline yer verilecek ve Adli Sicil Kanunu’nda yapılan değişiklik ile 6352 sayılı Kanun’un geçici maddesinde yer alan infazla ilgili düzenleme ele alınacaktır�

I. Karşılıksız Yararlanma Suçunun Türk Ceza Kanunlarında Tarihsel Gelişimi

Karşılıksız yararlanma oluşturan fiillerin ayrı bir suç olarak kabul edilmesi ve hangi fiillerin bu suç kapsamında olduğu, tarihsel gelişim süreci içerisinde oldukça farklı değerlendirmelere konu olmuştur� Karşılıksız yararlanma oluş-turan fiiller, kimi zaman, hem Türk hukuk sisteminde hem de diğer ülke hukuk sistemlerinde ceza hukukunun dışında değerlendirilmiş; kimi zamansa bu fiillerden bir kısmı, ceza kanunlarında ayrı bir suç tipi olarak yer almıştır� Karşılıksız yararlanma olarak nitelendirilen çeşitli fiillerin hukuki uyuşmazlık olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü ile cezai yaptırım altına alınması gerektiği görüşü, öğretide uzun yıllar tartışılmıştır� Ayrıca, bu tip fiillerin cezai yaptırım altına alınması gerektiği görüşü de, kendi içinde ayrılmıştır� Bu yönden, bu fiillerin kanunda ayrı bir suç tipi olarak mı cezalandırılacağı yoksa kanunda yer alan mevcut dolandırıcılık, hırsızlık, bilişim alanında suçlar gibi benzer suç tipleri kapsamında mı değerlendirileceğine yönelik farklı görüşler sunulmuştur�[2] Hatta bu husus, farklı yargı kararlarına da yansımıştır�[3] Bununla birlikte, bu

[2] Öğretide, bu konuda öne çıkan iki zıt görüş mevcuttur� Temelde bu tür fiillerin hukuki uyuşmazlık olarak görüldüğü ve özel hukuk ilişkilerine ceza hukukunun müdahale etmemesi gerektiği şeklindeki görüş için bkz� TOROSLU Nevzat; “Ceza Kanunu Öntasarısına Hakim Olan Ceza Hukuku Anlayışı”, Türk Ceza Yasası Öntasarısı Paneli, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 1987, s� 43-51� Bir diğer açıdan bu tür fiillerin cezalandırılmamasının, kanunda ayrıca ve açıkça yer almamasının önemli bir eksiklik olduğu şeklindeki görüş için bkz� DÖNMEZER Sulhi; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16� Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2001, s� 295; TÜMERKAN Somay; Dolandırıcılık Suçu (Karşılıksız Çek Keşidesi Filleri), Kazancı Matbaacılık, İstanbul 1987, s� 50�

[3] Uygulama yönünden, yargı kararlarına da yansıdığı üzere, karşılıksız yararlanma oluşturabilecek fiillerin TCK’da ayrı bir suç tipi olarak yer almadığı dönemde, Türk ceza kanunlarında özel bir hüküm mevcut olmadığından, sorunun çözümünün genel hükümler



tartışmalara ve farklı yargı kararlarına, çalışmanın kapsamı itibariyle yer vere-bilme imkânı olmadığından, kısaca karşılıksız yararlanma fiillerinin Türk ceza kanunlarında nasıl ele alındığı üzerinde durulmalıdır�

Karşılıksız yararlanma suçu, tarihsel gelişimi açısından, 1991 yılı ile birlikte TCK’ya dahil edilerek, kimi değişikliklere karşın halen ayrı bir suç tipi olarak varlığını sürdürmektedir� Bu bakımdan, karşılıksız yararlanma oluşturan fiiller, Türk ceza hukukunda 765 sayılı TCK (1926) öncesi dönemde yürürlükte olan 1256 (1840), 1267 (1851) ve 1274 (1858) tarihli kanunlarda ayrı bir düzenleme olarak yer almamaktadır�[4] Bu tür fiiller, bir suç tipi olarak ilk kez 3756 sayılı Kanun (1991) ile 765 sayılı TCK içine eklenmiştir�[5] 5237 sayılı TCK da, 765 sayılı TCK’yı yürürlükten kaldırırken; bu tür fiilleri “karşılıksız yararlanma” başlığı altında ayrı bir suç tipi olarak muhafaza etmiştir�[6] Söz konusu suç, 5237 sayılı TCK içerisinde “ikinci kitap” olan “özel hükümler” altındaki “ikinci kısım” olan “kişilere karşı suçlar” içerisinde “onuncu bölüm” olan “malvarlığına karşı suçlar” altına “karşılıksız yararlanma” başlığı ile yerleştirilmiştir�

5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK, karşılıksız yararlanma suç tipi yönün-den büyük farklılıklar içerirken;[7] 6352 sayılı Kanun da, bunlara yenilerini eklemiştir� Bu yönden, 765 sayılı TCK uyarınca karşılıksız yararlanma suçu, şu fiiller ile işlenmekteydi: ödemede bulunmaksızın, ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalmak; ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içmek; taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak[8] ve otomatik aletlerden yararlanmak�[9] 5237 sayılı TCK uyarınca ise, aynı suç, şu fiillerle işlenmektedir: otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde

içinde aranması gerektiği görüşü hakimdir� Bkz� Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 7�02�1977 tarih, 1976/6-577 E, 1977/47 K� Ancak karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili farklı kararlar için karş� Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 6�10�1968 tarih, 1968/5289 E, 1968/5480 K�, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27�06�1988 tarih, 1988/6-175 E, 1988/306 K�, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 30�01�1989 tarih, 1988/6-443 E, 1989/2 K�, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 6�04�1990 tarih, 1989/2 E, 1990/3 K�

[4] Tarihsel gelişim süreci hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz� ERDEM Mustafa Ruhan, Türk Hukukunda Karşılıksız Yararlanma Suçları, Yetkin Yayınları, Ankara 1996, s� 34�

[5] Kanun No: 3756, Kabul Tarihi: 06�06�1991, Resmi Gazete Tarihi: 14�06�1991, Sayı: 20901, md� 15-16-17�

[6] Kanun No: 5237, Kabul Tarihi: 26�09�2004, Resmi Gazete Tarihi: 12�10�2004, Sayı: 25611, md� 163�

[7] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz� KAYA Özen; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Karşılıksız Yararlanma Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Bilim Dalı, Ankara 2011, Yayımlanmamış yükseklisans tezi, s� 5 vd�

[8] 765 sayılı TCK md� 521/a�[9] 765 sayılı TCK md� 521/b�



yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak;[10] telefon hatları ile frekanslarından ya da elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak�[11] 6352 sayılı Kanun ise, bu suçu teşkil edecek fiillere bir yenisini eklemiştir: “abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüke-tilmesi”, artık karşılıksız yararlanma suçu olarak belirlenmiştir�[12] Bu değişiklik ile aslında, daha önceden hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilen birtakım fiiller, karşılıksız yararlanma suçu içine alınmıştır�

6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik, karşılıksız yararlanma oluşturan fiillerin benzer suç tipleriyle olan ilişkisini de yeniden gündeme getirmiştir� Söz gelimi, 765 sayılı TCK, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme veya otel ve benzeri yerde konaklama ve ödemede bulunmama gibi fiilleri karşılıksız yararlanma olarak düzenlerken; 5237 sayılı TCK bu fiilleri bu suç kapsamından çıkarınca, bu fiiller ile ilgili olarak iki farklı yorum yapılmıştır: Bir görüşe göre, bu fiiller, dolandırıcılık ve hırsızlık gibi suç tipleri kapsamında değerlendirilmeliyken; diğer görüşe göre bu fiiller, hukuki uyuşmazlık olarak kabul edilmelidir�[13] Bu tür farklı yorumlar gündeme gelmektedir; çünkü karşılıksız yararlanma suçu, malvarlığına karşı suçlar arasında düzenlenmekte olup, bu suçlar arasında yer alan hırsızlık, dolandırıcılık, mala zarar verme suçları ile kamu güvenine karşı suçlardan olan belgede sahtecilik suçları ile ve bilişim alanında suçlar ile benzerlik göstermektedir� Nitekim karşılıksız yararlanma oluşturan fiiller, uygulamada da zaman zaman bahsi geçen suçlar kapsamında değerlendirilmiştir�[14] Niha-

[10] 5237 sayılı TCK md� 163/1�[11] 5237 sayılı TCK md� 163/2�[12] 6352 sayılı Kanun md� 83 ile değişik 5237 sayılı TCK md� 163/3�[13] Bu konunun hukuki uyuşmazlık kapsamında değerlendirilmesi gerektiği şeklindeki görüş

için bkz� PARLAR Ali/HATİPOĞLU Muzaffer; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:3, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s� 2598� ERDEM Mustafa Ruhan; “Karşılıksız Yararlanma Suçları”, in: Hukuki Perspektifler Dergisi, Sonbahar 2004, s� 135-136� Bir diğer açıdan dolandırıcılık ile ilgili çeşitli değerlendirmeler için karş� NOYAN Erdal; Hırsızlık Suçları, 2� Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s� 595� BAKICI, Sedat; 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Cilt: 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s� 883� ESEN Sinan; Anlatımlı ve İçtihatlı Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s� 405; Ayrıca bkz� ÖZGENÇ İzzet/ŞAHİN Cumhur; Uygulamalı Ceza Hukuku, 3� Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001, s� 35-45�

[14] 3 numaralı dipnotta belirtilen Yargıtay kararlarının yanı sıra; telefon hatlarının bedelsiz kullanılması ile ilgili birbirinden farklı yargı kararları için bkz� Yargıtay 4� Ceza Dairesi, 15�09�1988 tarih, 1988/4873 E, 1988/5338 K�, 765 sayılı TCK’nın 521/a maddesi kapsamında verilen farklı yargı kararları ve hukuki uyuşmazlık değerlendirmesi için bkz� Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 22�03�2004 tarih, 2002/23637 E, 2004/3276 K� Yargıtay 11� Ceza Dairesi 07�03�2006 tarih, 2004/4815 E, 2006/1639 K� Ayrıca bkz� Yargıtay 11� Ceza Dairesi, 14�11�2007 tarih, 2007/28424 E, 2007/7957 K� Yargıtay 6� Ceza Dairesi



yet, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu da, hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçu arasında bu benzerliğin/ayrımın daha da önem kazandığını söylemek yanlış olmayacaktır�

II. 6352 sayılı Kanun ile Karşılıksız Yararlanma Suçunu Etkileyen Değişiklikler

6352 sayılı Kanun, karşılıksız yararlanma suç tipi ile ilgili olarak doğrudan ve dolaylı etki doğuracak değişiklikler getirmektedir� Bir kere, 5237 sayılı TCK md� 163’e yeni bir fıkra eklenerek, karşılıksız yararlanma suçunun kapsamı genişletilmiştir� Buna paralel olarak, hırsızlık suçu ile ilgili kimi değişiklikler de yapılmıştır� Bundan başka, 5237 sayılı TCK md� 168 değiştirilerek, etkin pişmanlık yönünden karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili özel bir düzenleme geti-rilmiştir� Dahası, 168� maddedeki değişikliğe paralel olarak, Adli Sicil Kanunu değiştirilerek, karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir denetim mekanizması oluşturulmuştur� Son olarak, infaz yönünden, karşılıksız yararlanma suçuna eklenen yeni fıkra kapsamında 6352 sayılı Kanun’un geçici maddesi ile, haklarında yargılama yapılan ya da hüküm verilen kişilere yönelik özel düzenlemeler getirilmiştir� Burada, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, karşılıksız yararlanma suçunu etkilediği ölçüde ve genel olarak bu suça değinildikten sonra, sırasıyla ele alınacaktır�

A. Karşılıksız Yararlanma Suçu’nda Yapılan Değişiklikler

Karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili yapılan değişiklikler incelenirken, ilk olarak karşılıksız yararlanma suçunun kanunda düzenleniş biçimine ve hem mevcut maddenin hem de değişiklik getiren maddelerin madde gerekçelerine değinmekte fayda bulunmaktadır�

Fiil açısından, karşılıksız yararlanma suçu, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde “yeni” bir fiil ile de işlenebilir hale gelmiştir� Buna göre, karşılıksız yararlanma suçu, “abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik ener-jisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi” ile de gerçekleşecektir�[15] Böylece, artık, karşılıksız yararlanma suçu, 5237 sayılı TCK md� 163’te üç fıkra ve bir-birinden farklı dört fiil halinde düzenlenmiştir�

21�02�2006 tarih, 2005/20303 E, 2006/1486 K Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 17�10�2006 tarih, 2004/10496 E, 2006/9966 K� Karşılıksız yararlanma ve dolandırıcılık suçu ilişkisi bakımından bkz� Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 30�01�2007 tarih, 2006/11-247 E, 2007/15 K� Ayrıca bilişim alanında suçlar ile ilgili bkz� Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 19�06�2007 tarih, 2006/6-136 E, 2007/150 K�

[15] 6352 sayılı Kanun md� 83 ile değişik 5237 sayılı TCK md� 163/3�



Korunan hukuksal değer açısından, karşılıksız yararlanma suçu, 5237 sayılı TCK’da “malvarlığına karşı suçlar” üst başlığı altında yer alır ve “malvarlığı” hukuksal değerini korur� 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte de 163� maddeye eklenen üçüncü fıkra, daha önce yine malvarlığına ilişkin suçlardan olan hırsızlık suçu kapsamında değerlendirildiğinden yapılan değişiklik ile kar-şılıksız yararlanma suçunda korunan hukuksal değer bakımından bir farklılık söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır�[16]

Fail açısından, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu karşılıksız yararlanma suçunun failinin herkes olabileceği hususu değişmemiş; ancak failin niteliği değişmiştir� Karşılıksız yararlanma suçu, herkes tarafından işlenebilen suçlardandır� Herhangi bir gerçek kişi, bu suçun faili olabilir�[17] Otomatlar vasıtası ile sunulan hizmetleri, elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınları alan herkes suçun faili iken;[18] buna ilave olarak elektrik enerjisini, suyu veya doğalgazı tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketen kişiler de suçun faili olmuştur�

Mağdur yönünden, hem karşılıksız yararlanma suçunun önceki halinden hem de hırsızlık suçundaki mağdur kavramından kısmen farklı bir uygulama yapıldığı anlaşılmaktadır� Karşılıksız yararlanma suçunun mağduru; otomat aracılığı ile bir hizmeti sunan kişi, telefon hattının ya da şifreli veya şifresiz yayı-nın sahibi veya zilyedi olan kişidir� Gerçek veya tüzel kişi olmasının ya da özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olmasının da bir önemi yoktur� Değişiklik kapsamında da mağdurun, yine gerçek veya tüzel kişi ya da özel hukuk-kamu hukuku tüzel kişisi olması bakımından farklılık olmamakla birlikte; mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın “sahibi” olmalıdır� Madde metninde “sahibi” ifadesi kullanılmış ve ikinci fıkrada yer alan “sahibinin veya zilyedinin” ifadesine göre net bir şekilde farklı düzenleme yapılmıştır� Bu durum, daha önce karşılıksız yararlanma suçunda tartışmasız olan zilyetlik-mülkiyet ayrımı konusunu hırsızlık suçunda olduğu gibi tartışmalı hale getirecektir�[19]

Suçun maddi konusu açısından, 6352 sayılı Kanun değişikliği herhangi bir yenilik getirmemektedir� Zira karşılıksız yaralanma suçunda maddi konu, bir

[16] Ancak hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarında yer alan “zilyedinin” veya “sahibinin” kavramları ile ilgili yapılacak değerlendirmede korunan hukuksal değerin malvarlığı olmakla birlikte zilyetlik mi mülkiyet mi olduğu yönünde tartışmalar söz konusu olabilecektir� Bu konudaki açıklamalar için bkz� “Karşılıksız Yararlanma ve Hırsızlık Suçu Arasındaki Temel Farklılıklar” başlıklı kısım, s� 15 vd�

[17] PARLAR Ali/HATİPOĞLU Muzaffer; Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara 2006, s� 1295�

[18] Bkz� HAFIZOĞULLARI Zeki//ÖZEN Muharrem; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, 2� Baskı, Ankara 2011, s� 405�

[19] Bkz� “Karşılıksız Yararlanma ve Hırsızlık Suçu Arasındaki Temel Farklılıklar” başlıklı kısım, s� 15 vd�



mal olmayıp, hizmettir ve ilgili değişiklik ile de elektrik enerjisi, su ve doğalgazın mal olmaktan çıkarılarak, hizmet olarak kabul edildiğini söylemek mümkündür�

Bu değerlendirmeler ışığında karşılıksız yararlanma suçunun düzenleniş amacına ve maddede yapılan değişikliğin amacına değinilmelidir� 163� maddenin gerekçesinde esas olarak suçun oluşumu izah edilmekle birlikte, bu suçun niçin hırsızlık suçu veya dolandırıcılık suçu olmadığı belirtilmiş ve toplu taşıma sistem-lerindeki geçişlerden ve başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedel ödemeksizin yararlanmadan bahisle örnekleme suretiyle maddede tanımlanan suça değinilmiştir�[20] Yapılan değişikliğin gerekçesi incelendiğinde ise; öncelikle mevcut 163� maddenin gerekçesine yer verilmiş olduğu anlaşılmakta, akabinde de değişiklik gerekçesi olarak “esas itibariyle karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerji-sinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemlerinin de karşılıksız yararlanma olarak düzenlendiği”nden bahsedilmiş olduğu görül-mektedir�[21] Yapılan değişiklik ile bir fiil, bir suç tipinden (hırsızlık) çıkarılmış ve farklı bir suç tipi (karşılıksız yararlanma) olarak kabul edilmiştir�[22] Ancak gerekçe de nazara alındığında, bu fiillerin niçin artık hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmediği ve bu iki suç tipi arasında nasıl bir fark olduğu yahut da hangi özelliklerinden dolayı bu fiilleri “esas itibariyle karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirmemiz gerektiği” tümüyle belirsizdir� Bu tip fiillerin artık karşılıksız yararlanma suçu kapsamında cezalandırılması kanun koyucunun tercihi olmakla birlikte, özellikle nitelikli hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçu ayrımının belirlenmesi ancak suçun unsurlarının değerlendirilmesiyle mümkün olabilecektir�

B. Hırsızlık Suçu’nda Yapılan Değişikliklerin Karşılıksız Yararlanma Suçuna Etkisi

1. Hırsızlık Suçu ile İlgili Yapılan Değişiklikler

6352 sayılı Kanun ile özellikle hırsızlık suçunda, karşılıksız yararlanma suçuyla bağlantılı önemli değişiklikler yapılmıştır� Hem 141� maddede ener-jinin taşınır mal kabul edilmesiyle ilgili düzenleme hem de 142� maddede yer alan elektrik enerjisinin nitelikli hırsızlık kabul edilmesi ile ilgili düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır� Ayrıca 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme de bu madde kapsamında bırakılmış ve ceza miktarı arttırılmıştır�

[20] TBMM, Dönem: 22, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 664, s� 568 vd� [21] Değişiklik gerekçesi, kanun tasarısının 62� maddesinde yer almıştır� Bkz� Erişim:http://www2�tbmm�gov�tr/d24/1/1-0565�pdf, Erişim Tarihi: 07�08�2012�[22] Ancak bu fiilin aynı fiil olup olmadığı da tartışılmalıdır� Burada her iki suçun unsurları

bakımından değerlendirme yapıldığında düzenlemelerin birebir aynı kavramı ifade ettiğini söylemek her olayda mümkün olmayacaktır�



6352 sayılı Kanun değişikliği ile 141� maddenin ikinci fıkrası ve 142� maddenin birinci fıkrasının f bendi yürürlükten kaldırılmış[23] ve bu itibarla da elektrik enerjisi hakkında işlenen fiiller hırsızlık suçu kapsamından çıka-rılmıştır� Ancak bu yönde karşılıksız yararlanma başlıklı maddeye bir ek fıkra getirildiğinden bu fiillerin artık suç oluşturup oluşturmadığı tespit edilmeye çalışılırken karşılıksız yararlanma suçunun unsurları kapsamında değerlendirme yapılması gerekecektir�

Hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarında “enerji” kapsamında ele alın-ması gereken nitelikli hırsızlık hali, 6352 sayılı kanunda yapılan değişiklikler dikkate alındığında tartışma konusu yaratabilecek niteliktedir� Bu kapsamda, karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçunun geçmişteki ilişkisine ve temel fark-lılıklarına geçmeden önce 142� maddenin üçüncü fıkrasının -sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında işlenen birtakım fiillerin- hırsızlık suçu kapsamında bırakılması yorumlanmaya çalışılacaktır�

6352 sayılı Kanunla; sıvı veya gaz halindeki enerjiye ait tesislerde “hırsız-lık” suçunun işlenmesi ile ilgili olarak madde metninde yalnızca ceza miktarı değiştirildiğinden eski uygulama aynen devam edecektir� Ancak bu yaptırım değişikliği dışında madde metninin anlatımı ile ilgili değişiklik yapılmaması ve bu konuda daha önce de öğretide dile getirilmiş olan eleştirilerin nazara alınmaması bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır�

6352 sayılı Kanun değişikliğinden önceki dönemde de; 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan metnin farklı yorumların yapılmasına sebebiyet vere-cek nitelikte olduğu ve net bir biçimde hangi fiillerin bu kapsamda olduğunun anlaşılamadığını söylemek mümkündür� Örneğin, madde metninde kullanılan “ve” bağlacı sebebiyle suçun sadece sıvı veya gaz halinde bulunan enerji hakkında işlenmesi nitelikli halin oluşması için yeterli olacak mıdır yoksa aynı zamanda bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi mi gerekmektedir; bu konu belirsiz kalmaya devam edecektir�[24]

Bu madde metni karmaşıklığı bir yana bırakılırsa, burada değinilmesi gereken konu, öncelikle 142� maddenin üçüncü fıkrasının hırsızlık suçu ile ilgili maddeden çıkarılmamış olması nedeniyle kaçak enerji kullanımı ile ilgili olarak birçok sorunun doğmasıdır� Kaçak enerji kullanımı hangi hallerde hır-sızlık suçunun nitelikli hali hangi hallerde karşılıksız yararlanma suçunun yeni eklenen üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilecektir? Elektrik enerjisi ve abonelik esasına göre kullanılan su ve doğalgaz karşılıksız yararlanma suçunun kapsamına alınmışken “sıvı veya gaz halindeki enerji” hakkında ve bunlara ait

[23] Bkz� 6352 sayılı Kanun, sırasıyla md� 105/5-a ve md� 82� [24] 765 sayılı TCK’da ise; “sıvı veya gaz halinde yakıtları nakleden boru hatlarından veya

bunların depolarından işlenirse” şeklinde ifade edilmiştir�



tesislerde işlenen bazı kaçak kullanımların hırsızlık suçu kapsamında bırakılmış olmasının gerekçesi nedir? Acaba 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik-lere rağmen enerji hakkında işlenen suçun yine hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceği düşüncesiyle 142� maddenin üçüncü fıkrasının hırsızlık suçu kapsamında bırakılmış olması, abonelik esasına göre kullanılan kaçak enerjinin ise daha “basit” bir suç olarak görülerek karşılıksız yararlanma suçunun içine alınması mümkün müdür? Suçun basit şekli karşılıksız yararlanma suçunu oluştururken yer itibariyle ayrım yapılarak tesislerde işlenmesi halinde nitelikli hırsızlık suçu mu oluşacaktır? Bu itibarla kaçak enerji kullanımının aboneler bakımından olan “basit” hali karşılıksız yararlanma suçunun kapsamına alınmış; ancak tesislerle ilgili olan “nitelikli hali” hırsızlık suçunun kapsamında kalmış diyebilir miyiz?

Öncelikle bu sorulara verilecek en net cevabın değişiklik yapan madde gerekçelerinde bulunması gerektiği ancak gerekçede de bu konuyla ilgili çok sınırlı bir cevap bulunabildiği belirtilmelidir� Yapılan değişiklik ile, sıvı veya gaz halindeki enerji tesislerinde işlenen suçlarda bir diğer deyişle 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan suçlarda cezalar artırılmış ve buna gerekçe olarak da ülkemizin coğrafi konumu ve enerji köprüsü olmasına yönelik stratejik hedefinden, bu suçlarla mücadelenin daha önemli hale gelmesinden ve suçla daha etkin mücadele edilmesinden bahsedilmiş ve cezanın artırılması hususuna değinilmiştir�[25] Madde ile ilgili meclis görüşmelerinde de bu konuya hassasiyet gösterildiği ve suçla mücadele bakımından cezaların ağırlaştırıldığı dile getiril-miştir�[26] Ancak suçun konusu, enerjinin taşınır mal olması/olmaması, enerji hakkında işlenen bazı fiillerin niçin karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınırken fiilin tesislerde işlenmesi halinin niçin hırsızlık olarak kabul edildiği gibi hususlar gerekçede yer almamıştır� Karşılıksız yararlanma suçuna eklenen üçüncü fıkra ile ilgili olarak da bir cümle ile “esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken bir suç olduğundan” bahsedilmiştir� Ancak esas itibariyle karşılıksız yararlanma suçu ne demektir? Tarihsel gelişim süreci içerisinde yahut da çeşitli ülke kanunlarında yer alan “esas” itibariyle karşılıksız

[25] Bkz� ilgili madde değişiklik gerekçesi, Erişim: http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/yil01/ss278�pdf, Erişim Tarihi:

07�08�2012� [26] Bkz� Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Tutanağı, 24� Dönem, 2� Yasama Yılı,

129� Birleşim, 01�07�2012� Erişim:http://www�tbmm�gov�tr/develop/owa/tutanak_g_sd�birlesim_baslangic?P4=212

15&P5=H&PAGE1=1&PAGE2=231, Erişim Tarihi: 07�08�2012� Ayrıca belirtmek gerekir ki benzer gerekçelerle bu durumun mala zarar vermenin de nitelikli

hali olarak düzenlenmesi kanun tasarısında yer almış ancak bu madde yasalaşmamıştır� Bkz� kanun tasarısının metni, Erişim: http://www2�tbmm�gov�tr/d24/1/1-0565�pdf, Erişim Tarihi: 29�07�2012



yararlanma sayılan birbirinden oldukça farklı fiiller söz konusudur� Ayrıca bu çalışmada da kısaca değinilmeye çalışıldığı üzere Türk ceza kanunlarında da yapılan değişikliklerle ve uygulama ile, karşılıksız yararlanma oluşturan fiiller süreç içinde çok fazla değişmiştir� Bu anlamda yerleşmiş “esas itibariyle” kar-şılıksız yararlanma fiili bulunduğunu söylemek güçtür ve bu nedenlerle de bu gerekçe tatmin edici olmaktan uzaktır�

Hukuki bir değerlendirmenin yapılabilmesi için; öncelikle belirtildiği üzere fiil, karşılıksız yararlanma suçunun unsurları ve hırsızlık suçunun kapsamı çerçevesinde tespit edilmelidir� Sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında işlenen bir fiilin abonelik esasına göre yararlanılabilen bir enerji mi olduğu ve enerjiye ait tesislerde işlenip işlenmediği öncelikle belirlenmeli ve bu kapsamda diğer koşullar dikkate alınmalıdır� Ancak vurgulamak gerekir ki, 142� maddenin üçüncü fıkrasının hala hırsızlık suçu olması bir diğer deyişle “enerjinin” bazı kullanımlarında hırsızlık bazı kullanımlarında ise karşılıksız yararlanma olarak kabulü kanaatimizce yerinde olmamıştır�

2. Karşılıksız Yararlanma ve Hırsızlık Suçu İlişkisine 6352 Sayılı Kanun’un Etkisi

Hırsızlık suçu ile karşılıksız yararlanma suçu tarihsel süreçte birbiri ile yakın ilişki içinde olan iki suç tipidir� Önceleri hırsızlık olarak kabul edilen bir fiil daha sonra karşılıksız yararlanma olarak değerlendirilmişken; kimi zamansa bu suçların tanımlanmasında bir fiilin niçin diğeri olmadığı vurgulanmıştır� 6352 sayılı Kanun ile de hırsızlık suçu ile ilgili maddelerde değişiklik yapılarak hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçları bir kez daha birbirinin yerine geçmiştir� Hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarının benzer yönleri bulunmakla birlikte aslında bu suçların özellikle korunan hukuksal değer, fiil, suçun konusu ve suçun manevi unsuru kapsamında farklılıkları bulunduğu açıktır� Karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçu arasındaki geçmişteki ilişki ve hırsızlık suçu ile karşılıksız yararlanma suçunun hangi yönlerden birbirinden ayrıldıkları tespit edilirken 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bu fark-lılıkların devam edip etmediği üzerinde durulmaya çalışılacaktır�

a. Karşılıksız Yararlanma ve Hırsızlık Suçu Arasındaki Geçmişteki İlişki

6352 sayılı Kanunla yenilenen durumda; karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçları arasındaki özellikle geçmişteki ilişki yeniden gündeme gelmiştir� Bu konuda özellikle de telefon hatlarının taşınır mal niteliği ile mal ve hizmet ayrımı, birtakım fiillerin hırsızlık suçu ya da karşılıksız yararlanma suçunun hangisinin kapsamında olduğu ve enerjinin taşınır mal niteliğinin karşılıksız



yararlanma ve hırsızlık suçuna etkileri incelendiğinde 1990 yıllarında karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçları ile ilgili dile getirilen birtakım tartışmaların 6352 sayılı Kanun sonrasında da devam edeceği anlaşılmaktadır�

5237 sayılı TCK ile karşılıksız yararlanma suçunun tipik örneği olarak belirtilen telefon hatlarından yararlanma, aslında yargı kararlarıyla 765 sayılı TCK döneminde hırsızlık olarak kabul edilmiştir� Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 6�4�1990 tarihli kararında[27] telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın hır-sızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girene kadar bu içtihadı birleştirme kararı kapsamında telefon hizmetlerinden bu şekilde yararlanmak hırsızlık suçu olarak kabul edilmiştir�[28] 765 sayılı Kanun’un karşılıksız yararlanma suçunu düzenlediği 521/a ve 521/b maddelerinde yer alan düzenlemeler de dikkate alındığında telefon hattından bedelsiz yararlanma ya da şifreli veya şifresiz yayınlardan bedelsiz yararlanma gibi karşılıksız yararlanma oluşturan fiiller bu kapsamda değerlendirilememektedir� Yukarıda bahsi geçen içtihadı birleştirme kararı, öğretideki eleştirilere rağmen[29] 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde geçerliliğini devam ettirmiş ve bu fiil hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmiştir� Bu sebeple kanunda yer alan düzenleme gereği değil; içtihadı birleştirme kararı gereği telefon hattından yararlanma hırsızlık olarak nitelendirilmiştir�[30]

Bu süreçten sonra da hırsızlık suçunu oluşturan birtakım fiillerin suç vasfı karşılıksız yararlanma olarak değişmiş ve 6352 sayılı Kanunla da yine hırsızlık suçu kapsamındaki fiil karşılıksız yararlanma içine alınmıştır� 1990 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ile hırsızlık olarak kabul edilen telefon hattına sap-lama yaparak bedelsiz konuşma yapma fiili, 5237 sayılı Kanun’da karşılıksız

[27] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 6�04�1990 tarih, 1989/2 E, 1990/3 K� [28] Ancak bu karardan sonra dahi özellikle 765 sayılı TCK’ya bilişim alanında suçların

eklenmesi ile bu kez telefon hattına saplama yapmak fiilinin bilişim alanında suçlar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışma konusu olmuş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, 25�06�1996 tarih, 1996/6-151 E, 1996/152 K� sayılı ilam ile; telsiz telefonla başkasının frekansına girerek konuşulması fiilinin “bilişim alanında suçlar” başlığı altında 3756 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 765 sayılı TCK’nın 525� maddesine göre değil, 491/ilk maddesine göre cezalandırılması gerektiği hususu tekrar vurgulanmıştır�

[29] 765 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde öğretide bu konuda tartışmalar gündeme getirilmiş, 491� maddeye ilave edilen ek fıkraya rağmen, bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden yararlanılması durumunda hırsızlık suçunun oluşmayacağı ve bu fiilin aslında karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturduğu hususu dile getirilmiştir� Bkz� ÖZGENÇ/ŞAHİN, a�g�e, s� 39�

[30] Belirtilen dönemlerde dahi şifreli yayınlar ile ilgili olarak herhangi bir madde yahut bağlayıcı bir karar olmadığından 5237 sayılı Kanun’dan önceki dönemde 5237 sayılı TCK’nın 163� maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan yararlanma hırsızlık kapsamında değerlendirilmemekteydi�



yararlanma olarak kabul edilmiş;[31] 6352 sayılı Kanun ile de her iki dönemde hırsızlık kabul edilen fiiller karşılıksız yararlanma olarak kanunda açıkça düzen-lenmiştir� Bu itibarla da; karşılıksız yararlanma suçunun kapsamı hırsızlık suçuna yaklaşarak bu yönde genişletilmiştir�

Enerjinin taşınır mal olarak kabul edilmesinin ve bu kapsamda hırsızlık suçu kapsamına konu olarak cezalandırılmasının tarihsel gelişim süreci ince-lendiğinde de; bu durumun karşılıksız yararlanma fiillerinin suç olarak kabul edilmesine benzediği görülmektedir�

765 sayılı TCK döneminde kaçak elektrik kullanımının açıkça bir suç ola-rak düzenlendiği madde, kanunun yürürlüğe girdiği dönemde mevcut değildi� 765 sayılı TCK’nın 491� maddesinde, aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin düzenlemenin de getirildiği 3756 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve elektrik hırsızlığı suç olarak düzenlenmiştir� Yapılan bu değişiklik ile 491� maddeye “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır” fıkrası ile sıvı veya gaz halindeki yakıtların nakledilmesiyle ilgili çeşitli değişiklikler eklenmiştir�

6352 sayılı Kanun öncesi 5237 sayılı TCK’nın 141� maddesine 765 sayılı TCK’da yer alan enerji ile ilgili düzenleme “taşınabilir” kelimesi “taşınır” şek-linde değiştirilmek suretiyle aynen alınmıştır� Buna göre; 5237 sayılı TCK’da, ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmakta ve bu itibarla zilyedinin rızası olmadan başkasına ait ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjiyi, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma fiili, hırsızlık suçu olarak değerlendirilmekte idi� Ayrıca TCK’nın 142/1-f maddesi uyarınca hırsızlık suçunun elektrik enerjisi hakkında işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiş bulunmakta idi� 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte ise hırsızlık suçuyla ilgili 141� maddenin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır�

Bu itibarla da; 6352 sayılı Kanunla halen ekonomik değer taşıyan ener-jinin ceza hukuku bakımından taşınır mal sayıldığını ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceğini söylemek mümkün değildir� Ancak bu konuyla ilgili TCK’nın 142� maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin hala hırsızlık suçu kapsamında bırakılmış olmasının yaratacağı sorunlar da görmezden gelinmemelidir�

[31] Yargıtay’ın da kararlarında, karşılıksız yararlanma suçunun tipik örneği olarak nitelendirebileceğimiz telefon hattına bağlantı yapılarak karşılıksız görüşme yapmak şeklindeki fiilin, 5237 sayılı TCK’nın 141� maddesinin birinci fıkrasındaki hırsızlık suçunu değil; 163� maddesinin ikinci fıkrasındaki karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu birçok kez vurgulanmıştır� Bkz� Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 5�02�2008 tarih, 2007/7431 E, 2008/1016 K� Aynı yönde, Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 28�05�2007 tarih, 2006/17827 E, 2007/6918 K�; Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 21�05�2007 tarih, 2006/15767 E, 2007/6191 K�; Yargıtay 6� Ceza Dairesi, 30�06�2009 tarih, 2008/21993 E, 2009/10834 K�



Bu kapsamda dikkat çekilmesi gereken bir diğer konu, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile 1991 yılında yapılan değişiklikten önceki tartışmaların yeniden gündeme gelmesinin söz konusu olabileceğidir� 1991 yılında yapılan değişiklikler ile 6352 sayılı kanunda olduğu gibi hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçları birlikte ele alınmıştır� Ancak 6352 sayılı Kanun’dan farklı olarak 1991 yılında yapılan değişikliklerde karşılıksız yararlanma suçları ilk kez kanunda yer almış, enerjinin kaçak olarak kullanılması da karşılıksız yararlanma olarak değil; hırsızlık suçu olarak kabul edilerek kanuna eklenmiştir� Bu itibarla da, yukarıdaki paragraflarda değinilen telefon hatlarından kaçak kullanım ve enerji ile ilgili yapılan tartışmalar da gözetildiğinde, hırsızlık ve karşılıksız yararlanma oluşturan fiillerin neler olduğu konusunda daha önce öğretide yer alan tartış-malar yeniden gündeme gelecektir�[32]

Karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçu ilişkisi ile ilgili bu tartışmalar, kar-şılıksız yararlanma suçuna ilişkin 163� maddenin açık düzenlemesi karşısında önemini yitirmiş olsa da 6352 sayılı Kanunla 163� maddeye eklenen fıkra, bu görüşleri dikkate alma zorunluluğu doğurmuştur� 5237 sayılı TCK’nın hazır-lanmasında kanun koyucu, ekonomik değer taşıyan enerjiyi taşınır mal kabul ettiği halde telefon konuşmaları ile televizyon yayınlarını mal olarak kabul etmeyerek özel bir düzenleme yapmıştır�[33] Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan bedelsiz yararlanmanın enerjinin çalınması olmadığı, enerjinin araç olarak kullanılması suretiyle sunulan hizmetin bedelsiz kullanılması olduğu ve bu fiilin de TCK’nın 163� maddesi ile ayrı bir suç olarak tanımlandığı öğretide dile getirilmiştir�[34]

Bu itibarla da karşılıksız yararlanma suçunun mevcut düzenlemesinde telefon hatlarının ve şifreli ve şifresiz yayınların enerji kapsamında değerlendiril-memesi ve hizmet olarak özel düzenleme yapılması yerinde olmuş; ancak 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın asıl olarak hizmete ilişkin bir suç tipi olan karşılıksız yararlanma suçunun içine alınarak hizmete dönüşmesi ve bu özel düzenlemede yer bulması; ancak sıvı veya gaz halindeki enerjinin kaçak olarak kullanımının aynı zamanda hırsızlık olarak da değerlendirilebilmesi hem olumlu hem de olumsuz sonuçlara sebebiyet verecek nitelikte düzenlenmiştir�

[32] Ayrıca bu tartışmaların bir boyutu da “enerjinin” (elektrik, su veya doğalgazın) hırsızlık suçu kapsamında olmaması gerektiği yahut da özellikle de karşılıksız yararlanma suçu kapsamında sayılması gerektiği şeklindedir� Ancak o dönemlerde; telefon hatları ve frekanslarının ya da elektromanyetik dalgaların, internet bağlantılarının, şifreli yayın hatlarının “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji” kapsamı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu üzerinde durulduğundan bahsedebilme imkânı yoktur�

[33] BAKICI, a�g�e, s� 884�[34] MERAN Necati; Sahtecilik – Malvarlığı Bilişim Suçları ile Ekonomi ve Ticaret Alanında

Suçlar, 2� Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s� 317�



b. Karşılıksız Yararlanma ve Hırsızlık Suçu Arasındaki Temel Farklılıklar

Karşılıksız yararlanma suçu ile hırsızlık suçu arasındaki temel farklılık; kar-şılıksız yararlanma suçunun madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere öncelikle “taşınır mal” ayrımından hareket edilerek belirlenmektedir� Bunun yanı sıra bu suçlar; fail, hukuki konu, mağdur, fiil, hukuka aykırılık, kusurluluk gibi birçok yönden birbirinden ayrılmaktadır� 6352 sayılı Kanunla yapılan değişik-likler de korunan hukuki değer, madde metinlerinde kullanılan kavramlar, fiil, suçun tamamlanma anı gibi konularda bu suçlar arasındaki ayrıma değinmeyi gerektirmiştir�

Karşılıksız yararlanma suçu ile hırsızlık suçunun farklılığı özellikle suçun konusu bakımından ortaya çıkmaktadır� Karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin 163� maddenin gerekçesinde hem birinci fıkradaki hem de ikinci fıkradaki fiiller bakımından ayrı ayrı karşılıksız yararlanma suçlarında taşınabilir bir mal bulunmadığı vurgulanarak bu sebeple karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin hırsızlık kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir� Tüm bu fiillerde taşınır bir malın rızasız alınması söz konusu olmadığı için bu fiiller hırsızlıktan ayrı mütalaa edilmiştir�[35] Bu kapsamda bu iki suç bakımından mal ve hizmet ayrımı yapılmaktadır�[36] Örneğin kola veya yiyecek maddeleri veren otomatlara müdahale ile bedel ödemeksizin bu malların alımının söz konusu olması halinde karşılıksız yararlanma suçu değil, hırsızlık suçu oluşacaktır� Ayrıca karşılıksız yararlanma suçunun madde metninde, otomatlar aracılığı ile sunulan hizmetten bahsedildiği için otomatların hizmete ilişkin olması gerektiği vurgu-lanmalıdır� Bu sebeple de karşılıksız yararlanma ile hırsızlık suçunun konusu özellikle mal ve hizmet ayrımı bakımından belirlenmektedir� Ancak hırsızlık suçunun oluşabilmesi için bir taşınır malın söz konusu olması gerektiği dikkate alındığında; daha önce taşınır mal olarak kabul ettiğimiz ekonomik değerdeki enerjiyi (en azından abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi, su ve doğalgazı) yapılan değişiklik ile artık taşınır mal değil, karşılıksız yararlanma suçunun yapısına uygun olarak bir hizmet kabul etmek yanlış olmayacaktır�

[35] SOYASLAN Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6� Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2006, s� 380�

[36] Öğretide de; karşılıksız yararlanma suçunun birinci fıkrasında yer alan otomatlar arasında mal ve hizmet veren otomat ayrımı yapılmaktadır ve mal otomatlarından bedel ödemeksizin otomata müdahale ile mal alınması fiilinin karşılıksız yararlanma suçunu değil, hırsızlık suçunu oluşturduğu şeklindeki görüş baskındır� Bkz� MALKOÇ İsmail/GÜLER Mahmut; Uygulamada Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Cilt:IV, Adil Yayınevi, Ankara 1996, s� 4713; ÖNDER Ayhan; Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 1994, s� 486; ESEN, a�g�e, s� 406�



Karşılıksız yararlanma suçu ile hırsızlık suçunu düzenleyen madde metinle-rinde kullanılan kavramlar bu suçlardaki bir diğer önemli farklılığı oluşturmak-tadır� Ayrıca özellikle 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte de sistematik açıdan kullanılan dil incelendiğinde farklı ifadelerin yer aldığı anlaşılmaktadır� Bu kavramlardan en önemlileri hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarında kullanılan “sahibinin” ve “zilyedinin” kavramlarıdır� Korunan hukuki değer, mağdur ve rıza konusunda yapılacak değerlendirmede de bu kavramlar önemli bir farklılıktır�

6352 sayılı Kanun’la karşılıksız yararlanma suçuna eklenen fıkrada yer alan “sahibinin” kavramı da nazara alındığında korunan hukuki değerin karşılıksız yararlanma suçunda değiştiği ve hırsızlık suçunda öğretide dile getirilen farklı görüşlerin karşılıksız yararlanma suçu bakımından da gündeme gelebileceği anlaşılmaktadır� Hırsızlık suçu ile korunan hukuki değerin ne olduğu konu-sunda öğretide farklı görüşler dile getirilmiştir� Bir görüşe göre korunan hukuki değer mülkiyetken[37] bir diğer görüşe göre zilyetlik[38] bir başka görüşe göre de zilyetliğin yararlanmasına olanak sağlanan haklar[39] veya bir bütün olarak mülkiyet, malvarlığı ve zilyetlik haklarıdır�[40] Hırsızlık suçuna ilişkin 141� maddenin metninde; “zilyedin rızası olmadan” ifadesi kullanılmıştır� Karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163� maddenin ikinci fıkrasında da “sahibi-nin veya zilyedinin rızası olmadan” ifadesi yer aldığı için hırsızlık suçu ile ilgili öğretide belirtilen zilyetlik veya mülkiyet tartışmaları karşılıksız yararlanma suçu bakımından 6352 sayılı Kanun değişikliği öncesi yersizdir� Ancak 6352 sayılı Kanunla karşılıksız yararlanma suçuna eklenen üçüncü fıkrada; “sahibinin rızası olmadan” ifadelerine yer verilmiştir� Tarafımızdan da hırsızlık suçunun hukuki konusu zilyetlik olarak kabul edildiğinden, bu kapsamda yapılan değerlendir-mede ‘kaçak elektrik enerjisi kullanımında’ daha önce zilyetliğin korunduğu ancak yapılan değişiklik ile artık bu fiiller karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirildiğinde mülkiyetin korunduğu sonucuna ulaşılmaktadır� Ancak vurgulandığı üzere bu değişiklik ile hem daha önce hırsızlık olarak kabul edi-len fiil bakımından hem de karşılıksız yararlanma suçunun iki fıkrası arasında farklılık yaratılmıştır�[41]

[37] TEZCAN Durmuş/ ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK R� Murat; Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006� s� 473�

[38] DÖNMEZER, a�g�e, s� 584�[39] CENTEL Nur/ZAFER Hamide/ÇAKMUT Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3� Bası,

Beta Yayınevi, İstanbul 2005, s� 283� [40] PARLAR, HATİPOĞLU, 2006, s� 40; ARSLAN Çetin/AZİZAĞAOĞLU Bahattin; Yeni

Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2004, s� 619� [41] Ayrıca 142� maddenin üçüncü fıkrası muhafaza edildiğinden, sıvı veya gaz halindeki

enerjinin nakli, işlenmesi ya da depolanması ile ilgili tesislerde halen zilyetliğin korunduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır�



Mülkiyet ve zilyetlik ayrımı ve buna bağlı olarak dile getirilen farklı görüşler mağdur bakımından da geçerli olacaktır� Suçun hukuki konusunun ne olduğu suçun mağduru bakımından yapılacak değerlendirmede de büyük önem taşı-dığından 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklik, bu yönden de karşılıksız yararlanma suçunu etkilemiştir�

Mülkiyet ve zilyetlik tartışmasında bir diğer önemli konu rızadır� Özel-likle karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçunda madde metinlerinde yer alan düzenleme nedeniyle hukuka uygunluk nedeni ve suçun unsurları kapsamında öğretide dile getirilen görüş ayrılıkları 6352 sayılı Kanunla yine devam edecektir� Hem hırsızlık suçunun hem de karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için rızanın olmaması gerekir ve bu durum madde metinlerinde yer almaktadır� Bu kapsamda fiil, ancak rıza olmaksızın işlendiği takdirde cezalandırılabilecek-tir�[42] Ancak 163� maddenin ikinci fıkrasında “sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan” ifadesine açıkça madde metninde yer verildiği için, bu suçta rızanın hukuka uygunluk nedeni mi olduğu yoksa suçun unsuru olarak mı değerlen-dirileceği öğretide tartışma konusu olmuştur�[43] 6352 sayılı Kanun ile eklenen fıkrada; “sahibinin rızası olmadan” kavramına yer verildiğinden bu tartışma bu fıkra bakımından da geçerli olacaktır�[44] Tüm bunlara ilave olarak vurgulamak gerekir ki, salt rızanın olması failin karşılıksız yararlanma oluşturan fiilinden cezalandırılmamasına yeterli değildir� Rızayı, açıklama yeteneğine sahip olan hak sahibinin açıklaması ve belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir� Rıza, kişi-nin üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir konuda ve hukuken tanınan şartlar kapsamında olmalıdır�

Bu değerlendirmeler ışığında 6352 sayılı Kanun ile getirilen değişikliklerin, sahiplik kavramının vurgulanmış olması nedeniyle karışıklığa sebebiyet vere-ceği düşünülmektedir� Özellikle de daha önce elektrik hırsızlığı olarak kabul

[42] Örneğin internet aboneliğine sahip olan kişinin aynı sistemden abone olmayan komşusunu yararlandırmasını sağlaması halinde bu suçun oluşmayacağı söylenebilir� Bkz� ÖZBEK Veli Özer; TCK İzmir Şerhi, 4� Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s� 1312� Ancak burada hukuki uyuşmazlık, hizmet sunan ve alan ayrımı yapılmalıdır� Bu konudaki değerlendirmeler için bkz� KAYA, yayımlanmamış yükseklisans tezi, s� 64 vd�

[43] Öğretide bu konu iki farklı görüş mevcuttur� Bir görüşe göre; 163� maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen fiillerin suç oluşturması için telefon hatlarının veya şifreli ve şifresiz yayınların “sahibinin veya zilyedinin rızası” madde metninde açıkça belirtilmiş olduğundan, bu fiillerde mağdurun rızasının hukuka uygunluk nedeni değil, suçun unsuru olduğu dile getirilmiştir� Bkz� ARTUÇ Mustafa; Malvarlığına Karşı Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara 2007, s� 509� Öğretide rızanın yokluğunun suçun olumsuz unsurları teorisi kapsamında ve ilgili suçun maddi unsurları bağlamında mütalaa edilmesi gereken bir olumsuz unsuru oluşturduğu da belirtilmektedir� Bu görüş için bkz� ÖZGENÇ İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4� Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s� 323�

[44] Kanunda ayrıca çeşitli suçlarda özel olarak ilgilinin rızası kavramına yer verilmiştir� Örneğin; 5237 sayılı TCK md� 90, 91, 99, 101, 116, 132, 133, 141, 245�



edilen fiillerde bu karışıklık daha belirgin olacaktır� Ayrıca burada bir çelişki de zararın tazmini boyutunda söz konusudur�[45] Kanaatimizce 6352 sayılı Kanunla, 163� maddeye eklenen üçüncü fıkrada maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi sahibinin ve zilyedinin kavramlarının bir arada kullanılmaması önemli bir eksiklik olmuştur�

Karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçlarında bir diğer önemli farklılık fiil bakımındandır� Her iki suç tipinde yukarıda değinilen tartışmalar bir yana bırakıldığında korunan hukuksal değerin bir bütün olarak malvarlığı olduğu sonucuna varılmakla birlikte hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarını oluştu-ran fiiller ele alındığında iki suç tipinin birbirlerinden tamamen farklı olduğu anlaşılmaktadır�[46]

Karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçu arasındaki bir diğer fark da, hırsız-lık suçunun tamamlanması için malın bulunduğu yerden alınmasının yeterli olması bununla birlikte ayrıca kişinin bu maldan yararlanmış olmasının zorunlu olmaması; ancak karşılıksız yararlanma suçunda ise, suçun yararlanma ile tamamlanmasıdır� Hırsızlık suçunda failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla eşyayı bulunduğu yerden alması gerekli ve yeterlidir� Ayrıca yarar sağlamasına gerek yoktur� Ancak bahsedildiği şekilde karşılıksız yarar-lanma suçunun oluşabilmesi için yararlanma gereklidir� Bu anlamda netice ve suçun oluşumu ile failin niyeti bakımından da bu suçlar arasında farklılık bulunmaktadır� Bir kez daha 6352 sayılı Kanunla karşılıksız yararlanma olarak TCK’nın 163� maddesine eklenen üçüncü fıkranın daha önce elektrik hırsızlığı olarak kabul edilen suçtan farklılaştığı bu anlamda “elektriğin kaçak olarak kullanılmasının” artık hırsızlık değil karşılıksız yararlanma suçunun unsurları bakımından yapılacak değerlendirmeyle belirleneceği sonucuna ulaşılmaktadır�

C. Yaptırım

6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçlarını etkileyecek şekilde yaptırımlar değişmiştir� Karşılıksız yararlanma suçuna eklenen fıkrada yer alan yaptırım, hem 163� maddenin diğer fıkralarına göre çeşitli yönlerden farklıdır hem de daha önce hırsızlık olarak kabul edilen fiile göre farklıdır�

[45] Nitekim etkin pişmanlık ile ilgili maddede yapılan değişiklikte de mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin zararının giderilmesinden bahsedilmiştir� Bu konu çalışmanın “Etkin Pişmanlık” başlıklı kısımda incelenmiştir� Bkz� s� 21 vd�

[46] Hırsızlık suçunda fiil, taşınırı zilyedinin rızası olmadan bulunduğu yerden almadır� Karşılıksız yararlanma suçunda fiil ise çalışmanın “Karşılıksız Yararlanma Suçu’nda Yapılan Değişiklikler” başlıklı kısımda ele alınmıştır� Bkz� s� 7 vd�



Ayrıca 6352 sayılı Kanunla 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan nitelikli hırsızlık suçunda da yaptırım değişmiştir�[47]

6352 sayılı Kanun ile 163� maddeye eklenen fiil, yaptırım ile ilgili olarak, hem miktar hem de tür yönünden bu maddedeki diğer fiillerden ayrılmaktadır� İlk olarak, yaptırım miktarı yönünden, maddenin birinci fıkrası, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ve ikinci fıkrası, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörürken; (yeni) üçüncü fıkrası, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına yer vermektedir� Öyleyse, (yeni) üçüncü fıkra, ilk iki fıkraya nazaran daha ağır bir yaptırım içermektedir� Dahası, bu yaptırım mik-tarı, özellikle erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden farklı sonuçlar da doğurabilecektir; çünkü maddenin ilk iki fıkrasındaki hapis cezasının üst sınırı iki yılın altında belirlenirken; (yeni) üçüncü fıkrası bu sınırı üç yıl olarak öngörmektedir� İkinci olarak, yaptırım türü yönünden, maddenin ilk iki fıkrası, hapis cezası ile adli para cezasına seçenek yaptırımlar olarak yer verirken; (yeni) üçüncü fıkrası, yalnızca hapis cezası öngörmektedir�

Ayrıca, 6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma olarak 163� maddeye eklenen fiil, daha önce kapsamında olduğu hırsızlık suçu nazara alındığında, daha az bir yaptırım ile karşılık bulmuştur� Buna göre, elektrik enerjisinin kaçak olarak kullanımı, 6352 sayılı Kanun değişikliği öncesi, 5237 sayılı TCK md� 142/1-f gereği iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktaydı� Yeni düzenlemeye göre ise, karşılıksız yararlanma sayılan, abonelik esasına göre kullanılan elektrik enerjisinin maddede belirtilen şartlar altında tüketilmesi hali, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile karşılanmaktadır� Öyleyse, burada yaptırım yönünden bir indirim söz konusudur� Bundan başka, 6352 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler, gerek suç unsurundaki değişiklikler gerek yaptırımdaki azalma yönleriyle “sanık lehine” kabul edilmelidir�

Yaptırım konusuyla ilgili olarak karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçlarında 6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, orantılı olup olmadığı da tartışılma-lıdır� 142� maddenin birinci fıkrası gereğince elektrik enerjisi hakkında işlenen hırsızlık suçunun yaptırımı, 163� maddenin (yeni) üçüncü fıkrasındaki suç ile karşılaştırıldığında ceza miktarının düşmüş olduğu anlaşılmaktadır� Ayrıca 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan sıvı veya gaz halindeki enerji hakkında ve bunlara ait tesislerde işlenen hırsızlık suçlarında 6352 sayılı Kanunla daha

[47] 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce TCK’nın 142� maddenin üçüncü fıkrasında yer alan suçun yaptırımı maddenin ikinci fıkrasına göre üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmekteydi� Ancak yapılan değişiklik ile ceza miktarının alt ve üst sınırı artırılmış ve ceza miktarı; beş ila on iki yıla çıkmıştır� Fıkranın, ikinci cümlesi gereğince de bir diğer deyişle suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde “onbeş yıla kadar hapis” cezası verilmekte iken artık “ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmiştir�



önce üst sınır olan ceza miktarının, alt sınır haline getirildiği ve yaptırımın ciddi şekilde arttırıldığı göze çarpmaktadır� Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerekmektedir�[48] Bu itibarla da kanun değişikliği ile amaç, suçla mücadele olarak belirtilmişse de bu mücadelenin suçun, yalnızca sıvı veya gaz halindeki enerjinin nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde söz konusu iken abonelik esasına göre yararlanılabilen enerji hakkında kabul edilmemesi ve geçmişe göre bu fiillerde cezada indirim öngörülmesi çelişki yaratmıştır� Bu itibarla da hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarında benzer fiiller arasında yaptırım bakımından orantı olduğunu söyleme imkanı yoktur�

Bu noktada, 6352 sayılı Kanun ile getirilmemesi eksiklik olarak görülen bir hususa da değinmek uygun olacaktır: Tıpkı hırsızlık suçundaki gibi, karşılıksız yararlanma suçu yönünden de zorunluluk hali ve malın değerinin azlığı gibi özel düzenlemeler, daha iyi bir ceza adaletine hizmet edebilecektir�[49] Nitekim öğretide de, malın değerinin azlığının, hırsızlık ve yağma gibi suçlarda göz önüne alınmış ve cezada indirim ya da cezasızlık sebebi yapılmış olması; ancak tüm malvarlığına karşı suçlar için geçerli kılınmaması eleştirilmiştir�[50] Kaldı ki, karşılıksız yararlanma suçu, 6352 sayılı Kanun değişiklikleri ile hem fiiller hem de yaptırım miktarları yönünden birbirinden oldukça farklılaşmıştır� Bu yönden, söz gelimi, 5237 sayılı TCK md� 163’ün birinci fıkrasındaki fiillerde hizmet bedeli oldukça az iken; ikinci fıkrada –şifreli yayınlar gibi– oldukça yüksek değerler gündeme gelebilecektir; keza (yeni) üçüncü fıkradaki kaçak enerji kullanımı da yüksek meblağları içerebilecektir� İşte hakim, herhangi bir özel düzenlemenin yokluğunda, ancak 5237 sayılı TCK md� 61 uyarınca suçun konusunun önem ve değerini göz önünde bulundurarak, cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecektir� Buna karşın, kanaatimize göre, burada, malın değerinin azlığı ile ilgili olarak özel düzenleme getirilerek, hakime takdir hakkı tanınması daha yerinde olurdu�[51]

[48] Bkz� 5237 sayılı TCK md� 3� [49] Bkz� 5237 sayılı TCK md� 145 ve md� 147� [50] SOYASLAN Doğan, “Malvarlığına Karşı Suçlar”, in: Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının

ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009� s� 239� [51] Malın değerinin azlığı konusu, aynı zamanda 765 sayılı TCK’da 521/a maddesi gereğince

karşılıksız yararlanma suçu kapsamında sayılan ancak 5237 sayılı TCK ile somut olaylarda dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilen fiiller bakımından da sorun teşkil etmektedir�



D. Soruşturma ve Kovuşturma

6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma suçunda soruşturma usulünde bir değişiklik söz konusu olmamakla birlikte daha önce hırsızlık olarak kabul edilen fiillerin kovuşturma usulünde birtakım değişiklikler söz konusu olmuştur�

Karşılıksız yararlanma suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı değildir� 5237 sayılı TCK’nın 163� maddesinde takibin şikayete bağlı olarak yapılacağı düzenlenmediğinden genel kural gereğince soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılır� Ancak TCK’nın 167� maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere; cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak belirli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler arasında karşılıksız yararlanma suçunun işlenmesi genel kurala istisna niteliğinde olup bu hallerde suçun takibi şikayete bağlıdır�[52] Bu düzenlemelerde 6352 sayılı Kanun ile bir değişiklik yapılmamıştır� Kaçak enerji kullanımının, nitelikli hırsızlık suçu kapsamından çıkarılmış olmasına ve karşılıksız yararlanma suçuna eklenen fıkrada yer alan suçun yaptırımının da düşürülmüş olmasına rağmen halen bu suçlar şikayete tabi değildir�

6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yaralanma suçunda görevli mahkemenin maddenin fıkraları bakımından farklılaştığı anlaşılmaktadır� Ayrıca hem 6352 sayılı Kanun ile kaçak enerji kullanımının hırsızlık suçu yerine karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olduğunda yaptı-rım miktarı farklı olduğundan görevli mahkemenin de değişmesi söz konusu olacaktır hem de 142� maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik sebebiyle bu fiiller bakımından görevli mahkeme değişmiştir�[53] Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçunda görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi idi�[54] 6352 sayılı Kanun öncesi karşılıksız yararlanma suçunda görevli mahkeme ise sulh ceza mahkemesi idi�[55] Ancak karşılıksız yararlanma suçunun (yeni) üçüncü fıkrasında görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi olacaktır�[56] Bu sebeple de karşılıksız yararlanmanın iki fıkrası ile yeni fıkrasında görevli mahkemeler artık farklıdır�

[52] Karşılıksız yararlanma suçunun haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde 5237 sayılı TCK’nın 167� maddesinin ikinci fıkrası gereğince soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayet şartına bağlanmıştır�

[53] Değişiklik öncesi, TCK’nın 142� maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi bakımından asliye ceza mahkemesi ve ikinci cümlesi bakımından bir diğer deyişle suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ağır ceza mahkemesi görevli iken değişiklik ile üçüncü fıkrada ayrım yapılmaksızın görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olmuştur�

[54] Bkz� 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun, Asliye Ceza Mahkemesinin Görevi başlıklı md� 11�

[55] Bkz� 5235 sayılı Kanun, Sulh Ceza Mahkemesinin Görevi başlıklı md� 10� [56] Bkz� 5235 sayılı Kanun, Asliye Ceza Mahkemesinin Görevi başlıklı md� 11�



E. Etkin Pişmanlık

Kanunda suç olarak tanımlanmış olan bir fiil, işlenmiş olmasına rağmen; birtakım nedenlerin varlığı halinde hukuka aykırı olmaktan çıkabilmekte veya bir kişi, bazı şartların gerçekleşmesi durumunda ceza verilmemesi veya cezada indirim yapılması ile karşılaşabilmektedir�

Kanunda yer alan şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep ve etkin pişmanlığa ilişkin hükümler, kanunun ilgili bölümünde yer alan birtakım suçlarla birlikte karşılıksız yararlanma suçu bakı-mından da uygulama alanı bulmaktadır� Karşılıksız yararlanma suçu, TCK’da ‘onuncu bölüm’ olan ‘malvarlığına karşı suçlar’ içerisinde yer almaktadır� 6352 sayılı Kanun değişikliğinden önce; onuncu bölümdeki malvarlığına karşı suçlar ile ilgili olan 167� ve 168� maddelerdeki ortak hükümlerde karşılıksız yarar-lanma suçu ile ilgili olarak istisnai bir düzenlemeye yer verilmediğinden, bu ortak hükümler karşılıksız yararlanma suçunda da uygulanmaktaydı�[57] 6352 sayılı Kanun ile de 167� maddede bir değişiklik yapılmamış ancak yine ortak hüküm olan etkin pişmanlığı düzenleyen 168� maddede karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili özel düzenlemelere yer verilmiştir�

6352 sayılı Kanun ile TCK’nın 168� maddesinde karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili oldukça önemli ve farklı bir düzenlemeye yer verilmiştir�[58] TCK’nın 168� maddesinde değişiklikten önce karşılıksız yararlanma suçları bakımından zararın tazmin edilmesi cezanın indirim nedeni olarak düzenlenmiştir� Buradaki indirim oranı, tazminin kovuşturma başlamadan önce veya hüküm verilmeden önce olmasına göre değişmektedir� Birinci durumda cezada üçte ikiye kadar indirim söz konusu iken; ikinci durumda ceza yarısına kadar indirilir�[59] 6352 sayılı Kanun ile ise karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlık hali, kanunun ilgili bölümünde yer alan suç tiplerinden farklı özellikte görülmüş ve daha önceki düzenlemeden vazgeçilmiş; bu kapsamda karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili ayrı bir fıkra halinde etkin pişmanlık ile ilgili özel düzenlemelere yer verilmiştir�

[57] TCK’nın 167� maddesinde; karşılıksız yararlanma suçunu da kapsayan ve yağma suçları hariç olmak üzere, mala karşı suçlarda ceza verilemeyecek haller ve bu suçlara ilişkin olarak verilecek cezalarda indirim yapılacak haller düzenlenmiş bulunmaktadır�

[58] 6352 sayılı Kanun md� 84� [59] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27�05�2008 tarih, 2008/11-127 E, 2008/147 K� sayılı

ilamında da; “5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmü, sınırlı şekilde sayılmış olan; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, yağma ve başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak, sadece tamamlanmış suçlarda, “failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi” halinde ve hükmün verilmesinden önce vaki olan geri verme veya tazmin söz konusu ise, uygulanabilecek, diğer hâllerde ise bu madde hükmünden yararlanmak mümkün olmayacaktır…” hususları vurgulanmıştır�



6352 sayılı Kanun ile 168� maddede birçok değişiklik yapılmıştır� Birinci fıkra kapsamından karşılıksız yararlanma ibaresi çıkarılmış, ayrı bir fıkra halinde özel düzenleme yapılmış ve bu düzenlemede de kamu davası açılmaması ve zararın tazmini halinde farklı oranda indirim yapılması halleri düzenlenmiştir� Bu değişikliğin gerekçesi; “faillerin zararı gidermesi durumunda haklarında ceza takibatı yapılmasında hukuki bir yarar bulunmadığı” şeklindeki ifadelerle kanun tasarısının gerekçesinde dile getirilmiştir�[60] Bu itibarla kanun koyucu tarafından maddede sayılan fiillerin ağırlığı oluşan zarar ile eşdeğer görülmüştür�

6352 sayılı Kanun ile maddeye eklenen fıkranın maddenin diğer fıkra-larından farklı şekilde kaleme alındığı göze çarpmaktadır� Maddeye eklenen fıkrada hem aynı maddenin birinci fıkrasından hem de TCK’da yer alan bu konudaki düzenlemelerden farklı ifadeler kullanılmıştır� Öncelikle her iki fıkrada da “failin, azmettirenin veya yardım edenin” pişmanlığından bahsedilmişse de; birinci fıkrada yer alan pişmanlığı “bizzat” göstermesi haline yer verilmemiştir� İkinci farklılık, birinci fıkrada “mağdurun” zararı karşılanmakta iken; eklenen fıkra ile “mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin” uğradığı zarardan bahsedilmesidir� Üçüncü farklılık ise, fıkralarda ödeme zamanı ile farklı zaman aralıklarının belirtilmiş olmasıdır� Şöyle ki; birinci fıkrada “kovuşturma başlama-dan önce” şeklinde ifade kullanılmışken değişiklik ile gelen fıkrada; “soruşturma tamamlanmadan önce” ifadesi kullanılmıştır� Benzer şekilde ikinci fıkrada da; “kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce” ifadesi kullanıl-mışken eklenen fıkrada ise; “hüküm verilinceye kadar” ifadesi kullanılmıştır� Bir diğer farklılık ise, tazminin nasıl olacağı konusundadır� Birinci fıkrada “aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”; eklenen fıkrada yalnızca “tamamen tazmin edilmesi”nden bahsedilmiştir�

Aslında tüm bu farklılıklar detaylar gibi görünse de farklı yorumların yapılmasına sebebiyet verecektir� İlk olarak, “bizzat” ya da “aynen geri verme” kavramlarına aslında gerek olmadığı dile getirilebilirse de; TCK’nın sistematiği incelendiğinde kullanılan ifadelerin bütünlükten yoksun olduğu anlaşılmak-tadır� İkinci farklılıkla ilgili olarak; rıza konusuna da değinilmelidir� Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi ve cezada indirim yapılabilmesi için mağdurun rızası aranır� Mağdur, kısmen geri verme veya tazmine rıza göstermiyorsa failin cezasından etkin pişmanlık hükümleri uyarınca indirim yapılamayacaktır� Eklenen fıkrada da zararın giderilmesiyle ilgili olarak daha geniş bir düzenleme yapılmış olduğundan aynı anda hem mağdurun hem de kamunun zararının mevcut olması halinde bu kişilerin hangisine ödeme yapılacağı ve kimin rızasının aranacağı da tartışmalıdır�

[60] Bkz� kanun tasarısının gerekçesi, Erişim: http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/yil01/ss278�pdf, Erişim Tarihi: 07�08�2012�



Üçüncü farklılık ile ilgili olarak da TCK’da daha çok “soruşturma başlamadan önce”[61], “kovuşturma başlamadan önce”[62] ve “hüküm verilmeden önce”[63] kav-ramları kullanılmış olmasına rağmen, eklenen düzenleme ile bu sistematiğe de uyulmadığı anlaşılmaktadır� Bu kavramların hukuken neyi ifade ettiğinin anlaşılabilir olduğu yönünde görüş ileri sürülebilirse de; hem sistematik açıdan genel kanunlarda farklı ifadelerin kullanılmasının sakıncaları hem de kavramların öğretide farklı görüşlerin dile getirilmesine sebebiyet vermesi ve farklı zamanları içermesi (soruşturma evresinin sona ermesi-kovuşturma evresinin başlaması) dikkate alındığında bütünlüğün sağlanmaması önemli bir eksiklik olmuştur� [64]

Yapılan yeni düzenleme ile karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlık halinde “kamu davası açılmayacağından”; bu kavramın ne ifade ettiği üzerinde durulmalıdır� Ceza muhakemesi kanununda iddianamenin düzenlenmesi bakı-mından mecburilik ilkesi benimsenmiştir� Ancak öğretide de belirtildiği gibi basit suçlarda bu sistem maslahata uygunluk ilkesiyle yumuşatılarak adli meka-nizmayı rahatlatma, faili ceza muhakemesinin olumsuz etkilerinden koruma hedeflenmiş ve aynı zamanda mağdurun zararlarının giderilmesini sağlayacak önlemler de alınmıştır�[65] Soruşturma evresi genel olarak kamu davasının açılması ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi şeklinde iki türlü sona erse de; CMK’da özel bir takım haller de düzenlenmiş bulunmaktadır�[66]

Bu noktada, 6352 sayılı Kanun ile etkin pişmanlık başlıklı 168� maddede yapılan değişiklik, şu soruları gündeme getirmektedir: Bu değişiklik, CMK’da yer alan bu özel düzenlemelerden savcının kamu davası açmada takdir yetkisi içinde yer alan cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümleri kapsamında mıdır? Cumhuriyet savcısı, ilgili değişiklik sonrası nasıl bir karar

[61] Örneğin; TCK md� 110, md� 192, md� 122, md� 248�[62] Örneğin; TCK md� 248, md� 269, md� 282, md� 289� [63] Örneğin; TCK md� 275, md� 281�[64] Ceza muhakemesinin yapısı-evre ve devreleri ile ilgili eleştiriler için bkz� CENTEL Nur/

ZAFER Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 8� Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, s� 16-19 ve 491 vd� Ayrıca ceza muhakemesi kanununa göre, cumhuriyet savcısının kamu davasını açması, kamu davasının açılması için iddianamenin düzenlemesi ve iddianamenin kabulü ile ilgili eleştiriler için Bkz� TOROSLU Nevzat/FEYZİOĞLU Metin; Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2012, s� 274�

[65] CENTEL/ZAFER, 2011, s� 460� [66] Buna göre; soruşturma sonucunda önödeme uygulanmasına veya uzlaşmaya karar

verilebilmesi mümkündür� Bu durumlarda bunlara bağlı olarak “kovuşturmama kararı” ile soruşturma sona erecektir� CMK’nın 171/3� fıkrasında ise kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesi ile soruşturmanın farklı bir şekilde sona ermesi düzenlenmiştir� Ayrıca CMK’nın 171/1� maddesinde yer alan cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin bulunması halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilecektir� Bu konudaki detaylı bilgiler için bkz� ÜNVER Yener/HAKERİ Hakan; Ceza Muhakemesi Hukuku, 5� Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s� 549-550�



verecektir? Bu karar, hangi niteliği taşıyacaktır? Bu karara karşı itiraz mümkün müdür? Bu sorular, sırasıyla, aşağıda cevaplanmaya çalışılacaktır�

TCK’nın 168� maddesinde soruşturma tamamlanmadan önce zararın tamamen tazmin edilmesi halinde kamu davasının açılmayacağı düzenlenmiş olduğu için bu etkin pişmanlık maddesinin cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükmü olup olmadığı ve CMK’nın 171� maddesinde yer alan takdir yetkisi kapsamında olup olmadığı incelenmelidir� Bilindiği üzere; savcının kamu davası açmada takdir yetkisi, suç işlendiği hususunda yeterli şüphe oluş-turacak kadar delile ulaşılmış olsa da; iki durumda savcıya kanunen tanınmış olan bir yetkidir� İlk durum, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığı, ikincisi de şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halidir�[67] Kanaatimizce 6352 sayılı Kanunla 168� maddede yapılan düzenleme cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hali kapsamında değerlendirilemez� Bilindiği üzere etkin pişmanlık hükümleri, TCK’da bazı suçlar bakımından özel olarak düzenlenmiştir�[68] Savcının kamu davası açmada takdir yetkisi içinde bulunan etkin pişmanlık hallerinde kanunda “cezaya hükmolunmaz” kavramının kullanılmış olduğu, 6352 sayılı Kanun ile eklenen fıkrada ise kanunun lafzından da hareketle bilinçli bir şekilde “kamu davası açılmaz” ibaresinin kullanılmış olduğu dikkate alındığında, yapılan değişiklik ile karşılıksız yararlanma suçunda zararın tazmin edilmesi halinde savcıya kamu davasını açmada takdir yetkisi tanınmadığı ve savcının bu durumda kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerektiği kanaatindeyiz�[69]

Etkin pişmanlık sonucu fail hakkında verilen kararla ilgili değinilmesi gere-ken bir diğer husus da itiraz meselesidir� Kamu davasının ertelenmesi halinin aksine etkin pişmanlık ve şahsi cezasızlıkta verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz mümkün değildir�[70] 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişik gereğince fail hakkında verilen karara itiraz imkânı olup olmadığı, fail hakkında verilen kararın niteliği ile bağlantılıdır� Kanaatimizce burada verilecek karar, savcının takdir yetkisi kapsamındaki “cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hali” kapsamında değerlendirilmemeli; bu sebeple de cumhuriyet

[67] Bu yetki, mecburilik ilkesinin yumuşaması olarak da nitelendirilmektedir� Ancak öğretide 171� maddenin çok sınırlı ve keyfiliğe yol açabileceği için kısmen de hatalı olduğu dile getirilmiş ve hüküm eleştirilmiştir� Bkz� ÜNVER/HAKERİ, s� 557�

[68] 5237 sayılı TCK md� 93, md� 110, md� 168, md� 192, md� 201, md� 221, md� 248, md� 254, md� 269, md� 274, md� 293� Bkz� ŞAHİN Cumhur; Ceza Muhakemesi Hukuku -I-, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s� 119�

[69] TCK incelendiğinde benzer bir “kamu davası açılmaz” şeklindeki düzenlemenin TCK’nın 184� maddesinde imar kirliliğine neden olma suçunda da yer aldığı ve bu suç tipinde de binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde, kişi hakkında kamu davası açılmayacağının belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır� Bu düzenleme de savcının kamu davası açmada takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmemektedir�

[70] Bkz� CMK md� 173/5 ve CMK md� 171�



savcısının kovuşturmaya yer olmadığı şeklinde verdiği karara itiraz imkanı mümkün olmalıdır�[71]

6352 sayılı Kanun, etkin pişmanlık konusunda faile verilecek ceza mik-tarlarını azaltarak, sanık lehine bir duruma yol açmıştır� 6352 sayılı Kanun değişikliği öncesi etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce gösterilmesi halinde faile verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapılması; fail hakkında herhangi bir hüküm verilmeden önce gösterilmesinde ise, verilecek cezanın yarısına kadarının indirilmesi söz konusu olmaktaydı� 6352 sayılı Kanun ile 168� maddede yapılan değişiklik ile zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davasının açılmayacağı; zararın hüküm verilin-ceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek cezanın üçte birine kadar indirilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır� Bu itibarla yapılan değişikliğin failin lehine olduğunda kuşku bulunmamaktadır�

6352 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma halinde failin etkin pişmanlık maddesinden iki defadan fazla yararlanamama durumu düzenlenerek, yeni ve oldukça farklı bir düzenleme yapılmıştır� TCK’nın diğer maddelerinde bu şekilde bir uygulama söz konusu değildir�[72] O halde bu düzenleme ile amaç-lananın ne olduğu incelenmelidir� Kanaatimizce bu uygulama ile aynı suçu işleyen kişinin bu maddeyi kötüye kullanması engellenmek istenmiştir� Çünkü kamu davası açılmaması takdire bırakılmamıştır ve bu şekilde bir sınırlamanın konulmaması halinde kişinin suçu işledikten sonra zararı ödemesi halinde hakkında dava açılamayacaktır� Ancak bu düzenlemenin yeterli olup olmadığı da tartışılabilir� Her ne kadar farklı müesseseler olsalar da; örneğin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmama şartı getirilmiş; daha önce kasıtlı herhangi bir suçtan mahkumiyetin bulunması halinde bu hükümden yararlanamama hali düzen-lenmiştir� Ancak etkin pişmanlık hükümlerinde bu koruma biraz daha zayıf kalmış gibi görünmektedir�

F. Adli Sicil Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler

6352 sayılı Kanun’da, karşılıksız yararlanma suçuyla bağlantılı olarak TCK’nın yanı sıra 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nda da değişiklik yapılmıştır�[73] Yapılan değişiklik ile Adli Sicil Kanunu’nun “Diğer bilgilerin kaydı” başlıklı 6� maddesine yeni bir fıkra eklenmiş ve karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında verilen kararların adli sicilde bunlara

[71] CMK md� 172 ve md� 173�[72] TCK’da itiyadi suçlu bir diğer deyişle bir yılda iki defadan fazla suç işleyen kişi ve tekerrür

ile ilgili düzenlemeler mevcut olmakla birlikte bu durumların 168� madde ile getirilen değişiklikten farklı olduğu açıktır�

[73] 6352 sayılı Kanun md� 103�



mahsus bir sisteme kaydedileceği düzenlenmiştir� Maddeye eklenen fıkrada aynı zamanda bu kayıtların on beş yıl süreyle muhafaza edileceği ve yine bu kayıtların hangi durumlarda nasıl verileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır�

Adli Sicil Kanunu’nda yapılan değişikliğin çeşitli yönlerden ele alınması gerekmektedir� Öncelikle yapılan bu değişikliğin aynı maddenin bir üst fık-rasında yer alan düzenlemeden farklı olduğu anlaşılmaktadır� Her iki fıkra; kullanılan dil bakımından uyumlu olmadığı gibi, bu kayıtların hangi hallerde kimlere verileceği konuları da farklı düzenlenmiştir� Birinci fıkrada kayıtların; “mahkeme, hâkim, askerî hâkim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askerî savcılık tarafından istenmesi halinde” verileceği düzenlenmişken; ikinci fıkrada yalnızca “Cumhuriyet savcısı veya mahkeme” ifadeleri kullanılmıştır� Bu ifadeler, soruş-turma aşamasında cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında da mahkeme tarafından işlem yapılacağından üst fıkra ile uyumlu olmasa da; daha yalın olması itibariyle yerindedir� Kaldı ki, “askeri” makamlar açısından bir ayrım yapılmasına da gerek yoktur; çünkü bu kavramlar, onları da kapsamaktadır�

Ayrıca iki fıkra bakımından bir diğer önemli fark, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu kayıtların saklanmasında on beş yıllık bir sürenin belirtilmiş olmasıdır� Bir üst fıkradaki kayıtlarla ilgili olarak herhangi bir süre sınırı konulmamış olmakla birlikte; eklenen fıkraya göre karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlık hükmünden yararlanılması halinde fail hakkında verilecek hüküm, adli sicilde bu kayıtlara özgü bir kayıt sisteminde on beş yıl süreyle saklanacaktır� Burada bu süre, dikkat çekicidir: Süre, niçin on beş yıl olarak belirlenmiştir? Adli sicil bilgilerinin ve arşiv bilgilerinin hangi hallerde silineceği, 5352 sayılı Kanun’da düzenlenmiş bulunmaktadır� Buna göre adli sicilin saklanması ile ilgili olarak açıkça bir süreden bahsedilmemektedir� Arşiv bilgileri ile ilgili olarak ise suç tipleri bakımından ayrım yapıldığını söylemek mümkündür�[74] Bu kapsamda belirlenen süreler, on beş yıl, otuz yıl ve beş yıl şeklindedir� Aslında değişiklik getiren kanunun bu konudaki madde gerekçesi incelendiğinde de farklı bir süre olduğu anlaşılmaktadır� Kanun tasarısının gerekçesinde “karşılıksız yararlanma suçundan mahkum olan kişilerin, yeniden bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanmamaları amacıyla karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümlerin adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme beş yıl süreyle kaydedilmelerinin öngörüldüğü ve bu hükümden yararlananların beş yıl içinde bir daha karşılıksız yararlanma suçunu işlediklerinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmamalarının amaçlandığı” belirtilmiştir�[75] Ancak daha sonra bu süre alt komisyonda on beş yıl olarak belirlenmiş; bu on beş yıllık sürenin on yıl

[74] Bkz� 5352 sayılı Kanun md� 12� [75] Bkz� değişiklik gerekçesi, Erişim: http://www�tbmm�gov�tr/sirasayi/donem24/yil01/ss278�

pdf, Erişim Tarihi: 07�08�2012�



olarak değiştirilmesine ilişkin meclis görüşmeleri sırasında teklif getirilmişse de bu önerge de kabul edilmemiştir�[76] Kanaatimizce sürenin beş yıl olarak belirlenmesi daha yerinde olacak ve maddenin getiriliş amacına da daha uygun olacaktır� Ayrıca karşılıksız yararlanma suçunda 6352 sayılı Kanun’un geçici 2� maddesiyle getirilen düzenleme, “Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık” hali olarak adli sicil bilgilerinin silinmesini gerektiren bir durumdur�[77] Bu durumda bu fiiller adli sicilden silinecektir� Arşiv kayıtlarının silinmesinde arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren öngörülen süreler de dikkate alındığında sürenin beş yıl olarak belirlenmesi daha isabetli olacaktır�

Burada değinilmesi gereken bir diğer durum da, on beş yıllık sınırın etkin pişmanlık maddesinden ikiden fazla yararlanamama konusu ile ilişkisidir� Etkin pişmanlık maddesinden ikiden fazla yararlanamama durumu, ancak bu durumun kayıt altına alınması ile mümkün olacaktır� O halde bu kayıtlar on beş yıl boyunca tutulduğundan; on beş yıl içinde üçüncü kez bu suçu işleyen kişi bu maddeden yararlanamayacaktır�

Tüm bunlara ilave olarak 6352 sayılı Kanun’un geçici 2� maddesinden yararlanan kişilerin bu madde gereğince kayıt altına alınıp alınmayacağı da sorun yaratacak niteliktedir� Kanaatimizce bu durumun da kayıt altına alın-ması gerekmektedir� Aksi halde, hakkında soruşturma devam eden kişi, geçici maddede bu hususa yer verilmemiş olduğu için soruşturma makamı tarafından 168� maddenin beşinci fıkrasından yararlanacakken, hakkında dava açılmış olan ya da hüküm verilmiş olan kişi 168� maddeden değil; geçici maddeden yararlandığı için bu kişinin sisteme kayıt edilmemesi adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir� Bu sebeplerle de her iki durum da söz konusu kayıt kapsamında olmalıdır�

G. İnfaz

6352 sayılı Kanun’un geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasında; daha önce hırsızlık olarak kabul edilen birtakım fiillerle ilgili önemli bir düzenleme yapılmıştır� Buna göre, hali hazırda elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi nedeniyle hakkında hırsızlık suçundan kovuşturma yapı-lan veya hüküm verilmiş olan kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi halinde, hakkında cezaya

[76] Bkz� Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul tutanak metinleri, Erişim:http://www�tbmm�gov�tr/develop/owa/tutanak_g_sd�birlesim_baslangic?P4=212

15&P5=H&PAGE1=1&PAGE2=231, Erişim Tarihi: 07�08�2012, s� 199-200� [77] Bkz� 5352 sayılı Kanun md� 9�



hükmolunmayacağı ve verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacağı düzenlenmiş bulunmaktadır�

Geçici ikinci maddenin iki numaralı fıkrasında yer alan düzenleme hangi hırsızlık fiillerinin bu kapsamda olduğunun tespit edilmesini gerektirmesi nede-niyle uygulamada sorun yaratabilecek niteliktedir� Geçici maddede; “hırsızlık suçundan”-“nitelikli hırsızlık suçundan ya da 141/2 veya 142/1-f. maddeleri gereğince hakkında kovuşturma yapılan ya da hüküm verilmiş olan kişiler” şek-linde ifadeler kullanılmamış bunun yerine 6352 sayılı Kanun ile 163� maddeye eklenen yeni fıkrada yer alan suç tanımı yapıldıktan sonra “hakkında hırsızlık suçundan kovuşturma yapılan ya da hüküm verilen kişiler”den bahsedilmiştir� Bu sebeple de geçici ikinci madde metninde hırsızlık suçunun elektrik enerjisi hakkında işlenmesi sebebiyle hakkında hırsızlık suçundan kovuşturma yapılan ya da hüküm verilen ifadeleri yerine karşılıksız yararlanma olarak değerlendirilen suç tanımı kullanılması öncelikle haklarında hırsızlık suçundan kovuşturma yapılan ya da hüküm verilen kişilerin fiillerinin niteliklerinin belirlenmesini gerektirdiği için kanaatimizce yerinde olmamıştır�

6352 sayılı Kanun’un geçici maddesinde yer alan düzenlemede kişi hak-kında cezaya hükmolunmayacağı ve verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacağı düzenlenmiş bulunduğundan bu kavramlar ile neyin kastedildiği ve bu maddenin sonuçları itibariyle basında da yansıtıldığı üzere bir “genel af” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde kısaca durulmalıdır�[78] Bilindiği üzere af, kural olarak yasama organının yaptığı bir işlemle, kamu davasının, cezanın ya da sadece cezanın infazının sona erdirilmesi veya infaz süresinin kısaltılmasıdır�[79] Af, genel af veya özel af şeklinde olabilir� Genel affın özellikleri incelendiğinde getirilen düzenleme ile birçok yönden benzediği sonucuna ulaşılmaktadır�[80] Her ne kadar Anayasa gereğince[81] bu geçici madde

[78] Basında 3� yargı paketi olarak adlandırılan 6352 sayılı Kanun ile ilgili; kaçak elektrik kullanımı hakkında çıkan haberlerin birçoğunda bu konu “af” olarak yansıtılmıştır� Örneğin bkz�

Erişim: http://www�radikal�com�tr/Radikal�aspx?aType=RadikalDetayV3&ArticleID=1093244&CategoryID=80,

http://www�haberturk�com/gundem/haber/747369-kacak-elektrige-af-geliyor http://www�sabah�com�tr/Ekonomi/2012/06/02/, http://www�ntvmsnbc�com/id/25147397/, Erişim Tarihleri: 12�08�2012�

[79] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, 2005, s� 734� [80] Örneğin, TCK’nın 65� maddesine göre de; genel af halinde kamu davası düşer, hükmolunan

cezalar bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar� Kişi hakkında şayet kamu davası açılmamışsa, dava açılmaması gerekir, kamu davası açılmış ve devam ediyorsa dava düşecek, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise hüküm yerine getirilmeyecektir� Ayrıca affın türleri bakımından yapılacak değerlendirmeye göre de, af kapsamına girenlere bir yükümlülük getirilmesi söz konusu olabilir, bir diğer deyişle koşullu af mümkündür�

[81] Anaysa md� 87, md� 96 ve 6352 sayılı Kanun ile ilgili Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul tutanakları, Erişim:http://www�tbmm�gov�tr/develop/owa/tutanak_g_sd�birlesim_bas



sebebiyle 6352 sayılı Kanunu af kanunu olarak değerlendirmemiz mümkün olmasa da bu kanunun basına da yansıdığı şekilde elektrik hırsızlığı ile itham edilmiş olan kişiler açısından sonuçları itibariyle genel affın özelliklerini gös-terdiğini söylemek çok da yanlış olmayacaktır�

Ancak burada elektrik hırsızlığından yargılaması yapılan yahut da haklarında hüküm verilmiş olan kişiler yönünden bir hatırlatmada bulunmakta fayda vardır� Bu uygulamadan yararlanabilmek için son tarih: 5�01�2013’tür� Bu kapsamda hakkında kovuşturma yapılan ya da kesinleşmiş hüküm verilmiş olan kişilerin 5�01�2013 tarihine kadar zararı tazmin etmeleri gerekmektedir� Bu durumda haklarında verilmiş/verilecek olan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır� Bu durumda adli sicil ile ilgili nasıl bir yol izleneceği akla gelebilir� Kanaatimizce yukarıda da değinildiği üzere yine bu hususun Adli Sicil Kanunu kapsamında karşılıksız yararlanma ile ilgili olarak ayrı bir sicile kaydedilmesi gerekmektedir�

Bir diğer önemli konu da bu hükümden yararlanabilmenin talebe bağlı olup olmadığı meselesi ve haklarında CMK’nın 231� maddesi uygulanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişilerin durumudur� Kanun metninde geçici maddeden yararlanabilmek için kişilerin talebinin gerektiği şeklinde açık bir ifadeye yer verilmemiş olmakla birlikte, ödeme şartı öngörülmüş olduğu için kişinin zararı gidermesi ile talep etmiş sayılacağı şeklinde bir yorum yapılabilmesi mümkündür� Başka bir deyişle, bu durumda olan kişilere bu madde kendiliğinden uygulanamayacaktır� Zararın giderilmesi koşul olduğu için kişi zararı gidermezse bu maddeden de faydalanamayacaktır�

CMK’nın 231� maddesinden yararlanmış olanların bu düzenlemeden yararlanıp yararlanmayacakları biraz daha karmaşık görünmektedir� Bir kişi hakkında CMK’nın 231� maddesi uygulanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için zararın tazmin edilmiş olması ön koşuldur� O halde hakkında CMK’nın 231� maddesi uygulanan kişi zaten kanun gereği zararı tazmin etmiş olduğu için bu durumda talep şartı aranacak mıdır? Kişi hakkında CMK’nın 231� maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise, hüküm, henüz açıklanmamış sayılmakta ve beş yıl süreli denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük-lere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilmektedir� O halde sorun, bu kişilerin, talepte bulunmalarına gerek olup olmadığı ve haklarında istek aranmaksızın bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağıdır� Kanaatimizce hem 6352 sayılı Kanun’un sanıkların lehine olması hem de geçici madde hükmünün yalnızca zararın tazmini koşuluna bağlanmış olması dikkate alındığında; haklarında CMK’nın 231� maddesi gereğince işlem yapılan kişiler de zararı tazmin etmiş

langic?P4=21215&P5=H&PAGE1=1&PAGE2=231, Erişim Tarihi: 07�08�2012�



oldukları için, geçici 2� maddeden istemleri aranmaksızın yararlanmaları ve 5 yıllık denetim süresi beklenmeksizin haklarında verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kalkması gerekmektedir�

SONUÇ

Karşılıksız yararlanma suçu ve 6352 sayılı Kanun’un bu suç bakımından getirdiği değişiklikleri incelediğimiz bu çalışmada; hem karşılıksız yararlanma ve hırsızlık suçlarında hem de Adli Sicil Kanunu’nda yapılan

değişikliklerin düzenlenişi itibariyle hem olumlu hem de olumsuz yönleri olduğu ve öğretide özellikle belirli konularda karşılıksız yararlanma suçu ile ilgili daha önce dile getirilen tartışmalı noktaların yeniden gündeme gelebileceği ortaya konmuş ve yapılan değerlendirmede uygulamada tereddüt oluşturabilecek konularda birden çok sonuca ulaşılmış ve ilgili bölümlerde bu konulara ayrı ayrı yer verilmiştir�

Bu değerlendirmeler ışığında ceza kanunlarında kanun koyucunun tartışma-lara yer vermeyecek bir düzenleme yapması gerekli olsa da yapılan düzenlemenin bu haliyle hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarında karmaşık bir düzenleme getirdiği açıktır� Özellikle nitelikli hırsızlık konusundaki değerlendirmelerimiz de dikkate alındığında yapılan düzenlemedeki en büyük eksiklik; kanun koyu-cunun amacının ne olduğunun anlaşılamaması ve yapılan kanun değişikliği ile hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçlarının iç içe geçmesi nedeniyle bu kapsamlı değişiklik konusunda tatmin edici bir gerekçenin sunulamamış olmasıdır�

Çalışmanın ilgili bölümlerinde yer verilen sorunların ve yaşanan sıkıntı-ların, basit ama mevcut maddelere göre daha net bir düzenleme ile önlenebi-leceği kanaatindeyiz� Ayrıca bu konuda verilecek yeni yargı kararları ile de iki maddenin arasındaki ayrım daha net ortaya konabilecek ve eski uygulamalar değişecektir� Yapılan bu düzenleme sonrası suç vasıflarının kapsamlarının dik-katli bir biçimde belirlenmesiyle uygulamada belirli ölçüde görüş birliğinin oluşmasını temenni ediyoruz�

KAYNAKÇA

ARSLAN Çetin/AZİZAĞAOĞLU Bahattin; Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2004.

ARTUÇ Mustafa; Malvarlığına Karşı Suçlar, Kartal Yayı-nevi, Ankara 2007.

BAKICI Sedat; 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Cilt: 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008.

CENTEL Nur/ZAFER Hamide/ÇAKMUT Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2005.

CENTEL Nur/ZAFER Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2011.

DÖNMEZER Sulhi; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2001.



ERDEM Mustafa Ruhan; Türk Hukukunda Karşılıksız Yararlanma Suçları, Yetkin Yayınları, Ankara 1996.

ERDEM Mustafa Ruhan; “Karşılıksız Yararlanma Suçları”, in: Hukuki Perspektifler Dergisi, Sonbahar 2004, s. 134-137.

ESEN Sinan; Anlatımlı ve İçtihatlı Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2007.

HAFIZOĞULLARI Zeki//ÖZEN Muharrem; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2011.

KAYA Özen; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Karşılıksız Yararlanma Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Bilim Dalı, Ankara 2011, Yayımlanmamış yüksek lisans tezi.

MALKOÇ İsmail/GÜLER Mahmut; Uygulamada Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Cilt:IV, Adil Yayınevi, Ankara 1996.

MERAN Necati; Sahtecilik – Malvarlığı Bilişim Suçları ile Ekonomi ve Ticaret Alanında Suçlar, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008.

NOYAN Erdal; Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2007.

ÖNDER Ayhan; Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 1994.

ÖZBEK Veli Özer; TCK İzmir Şerhi, 4. Baskı, Seçkin Yayın-cılık, Ankara 2008.

ÖZGENÇ İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009.

ÖZGENÇ İzzet/ŞAHİN Cumhur; Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001.

PARLAR Ali/HATİPOĞLU Muzaffer; Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara 2006.

PARLAR Ali/HATİPOĞLU Muzaffer; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:3, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008.

SOYASLAN Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2006.

SOYASLAN Doğan; “Malvarlığına Karşı Suçlar”, in: Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılma-sının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009, s. 233-239.

ŞAHİN Cumhur; Ceza Muhakemesi Hukuku -I-, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007.

TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK R. Murat; Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006.

TOROSLU Nevzat; “Ceza Kanunu Öntasarısına Hakim Olan Ceza Hukuku Anlayışı”, Türk Ceza Yasası Öntasarısı Paneli, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 1987.

TOROSLU Nevzat/FEYZİOĞLU Metin; Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2012.

TÜMERKAN Somay; Dolandırıcılık Suçu (Karşılıksız Çek Keşidesi Filleri), Kazancı Matbaacılık, İstanbul 1987.

ÜNVER Yener/HAKERİ Hakan; Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2012.

İnternet Kaynakları

http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=21215&P5=H&PAGE1=1&PAGE2=231, Erişim Tarihi: 07.08.2012.

http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0565.pdf, Erişim Tarihi: 29.07.2012

http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss278.pdf, Erişim Tarihi: 07.08.2012.