analisis de los contratos y concesiones otorgadas en el sistema de transportes del peru
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ANALISIS DE LOS CONTRATOS Y CONCESIONES OTORGADAS EN EL
SISTEMA DE TRANSPORTES DEL PERU
1
INDICE
INTRODUCCION..........................................................................................................3
DESARROLLO DEL TEMA.........................................................................................5
1. DEFINICION DE CONTRATO DE CONCESION................................................5
2. CONTRATOS DE CONCESIONES EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE.......6
3. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y EL INTERÉS PÚBLICO....................10
4. CONTRATOS DE CONCESIÓN COMO CONTRATO INCOMPLETO............12
5. EVALUACIÓN DEL MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTES............................................14
6. ROL DE OSITRAN Y EL DESEMPEÑO DE LAS CONCESIONES.................16
7. EL PARTENARIADO PÚBLICO-PRIVADO EN LA GESTIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO INTEGRADOR
MEDIANTE LA SINERGIA CONCESIONAL CON VENTAJAS PARA LA
AUTORIDAD PÚBLICA.............................................................................................20
8. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE INTERÉS GENERAL DEL
TRANSPORTE MASIVO URBANO: PRIVATIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN,
REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA............................................24
9. NORMAS QUE REGULAN EL TEMA DE INVERSIONES Y CONCESIONES
EN EL PERÚ...............................................................................................................32
CONCLUSIONES.......................................................................................................35
BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................37
2
INTRODUCCION
El crecimiento de las grandes ciudades, la densidad poblacional y el
desplazamiento de personas del campo a la ciudad, es un fenómeno social que ha
tenido un impacto en las políticas públicas gubernamentales, en la medida en que
ha demandado de las autoridades públicas tanto nacionales como locales la
solución al incremento de demanda de usuarios en
el servicio de transporte masivo.
El Estado ha tenido que recurrir a novedosos mecanismos de financiación para
el diseño e implementación de políticas públicas de transporte masivo, de tal
manera que se ha vendido combinando los distintos modos de gestión en la
prestación del servicio de transporte, partiendo del modo de gestión directa en
donde el Estado presta directamente el servicio, hasta llegar a la realización de
sinergias entre el sector público y el privado, hasta el punto que en la actualidad
cada vez mas las administraciones públicas, acuden al modo de gestión mixta y al
privado, caso este último donde el Estado manteniendo la regulación, encarga al
sector privado de la prestación del servicio.
Estas políticas públicas tienen como fin, permitir que el Estado pueda cada vez
invertir en políticas sociales, tales como mas ecuación y salud, al tiempo que
también garantiza otros bienes y servicios a los asociados, acudiendo
al capital privado para que sean estos los que inviertan en la prestación moderna
del servicio de transporte, garantizándole la recuperación de su capital mas
la utilidad prevista.
Este trabajo, tiene como fin analizar la política pública de transporte masivo
implementada en la última década, analizando cómo a través del contrato de
concesión se ha venido introduciendo el mas importante mecanismo de
3
colaboración empresarial entre los gremios del transporte, los constructores,
la banca de inversión en representación del sector privado.
Es por ello, que este trabajo en un primer momento se dedicará a analizar los
aspectos teóricos, doctrinales, jurisprudenciales, así como la experiencia en
distintos países del mundo, en la formulación, implementación y evaluación de las
políticas públicas de transporte masivo, identificando las ventajas de un
partenariado público-privado y los factores de éxito en el sistema concesional para
la implementación de una política de transporte masivo urbano.
Analizaremos la estructura del mercado de interés general, el fenómeno de la
liberalización, privatización y regulación, como instrumentos que le permiten al
Estado implementar una política pública de transporte masivo, acudiendo al
sistema de colaboración empresarial con capital del sector privado, identificando
los principales riesgos que se pueden presentar tanto para la autoridad pública
concedente como para el particular concesionario en la ejecución de
los proyectos concesionales.
Como los contratos fueron negociados y suscritos conforme al carácter único y
particular del Sistema, y dado que se proyecta la construcción de la tercera fase
entre doce previstas y hasta ahora se está implementando la parte final de la
segunda fase, este trabajo se propone identificar el proceso de
aprendizaje organizacional reflejado en los contratos de la primera fase a la
segunda, y presentar algunas recomendaciones cuyo objetivo principal es el de
avanzar en la mejora continua del Sistema, a partir de una de
sus herramientas mas importantes como son los contratos de concesión.
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DESARROLLO DEL TEMA
1. DEFINICION DE CONTRATO DE CONCESION
Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación,
operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un
producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de
una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las
concesión que hace el estado para la construcción y administración de una
autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control
de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden.
2. CONTRATOS DE CONCESIONES EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE
Al igual que ha ocurrido en muchos otros países, en el Perú,
tradicionalmente, ha sido el Estado el único que ha asumido la
responsabilidad de proporcionar infraestructura pública y de prestar los
servicios asociados con esta. Valiéndose de sus propios medios, ha tratado,
durante muchos años, de cumplir con la responsabilidad de brindar a la
población carreteras, aeropuertos, plantas de tratamiento de agua,
centrales de generación eléctrica, etc. Finalmente, el Estado peruano
5
comprendió que no sería posible lograr el desarrollo del país apelando
únicamente a sus recursos propios, sino que era necesario también contar
con el apoyo de la inversión y capacidad de la empresa privada, lo que le
brindaba mayores posibilidades de alcanzar sus metas. Los resultados de
este cambio de esquemas ya empiezan a apreciarse en lo que respecta al
crecimiento de la infraestructura, especialmente, la correspondiente al
sector transportes, como es el caso de los puertos, aeropuertos, carreteras
y ferrocarriles, que han permitido la reducción de la brecha existente en
este rubro. Este nuevo modelo económico permitió que el Estado delegue la
gestión de los servicios públicos en una administración privada, sin perjuicio
de retener su titularidad y competencia para ejercer las correspondientes
regulación y fiscalización sobre el manejo de estos. Las bases de esta
estructura económica se encuentran en la Constitución Política de 1993, la
que permite ejecutar procesos de privatización y otorgar concesiones. El
marco legal para la realización de los primeros se desarrolló inicialmente en
el Decreto Legislativo 674, Ley de promoción de la inversión privada en las
empresas del Estado, publicado el 27 de setiembre de 1991. Mediante esta
norma legal, se crea la Comisión de Promoción de la Inversión Privada
(Copri), encargada de evaluar qué empresas estatales debían ser
incorporadas a un proceso de privatización. Posteriormente, en 1996 se
promulgó el Decreto Legislativo 839, Ley de promoción de la inversión
privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Con la
finalidad de alcanzar el objetivo propuesto, se estableció la Comisión de
Promoción de Concesiones Privadas (Promcepri), que posteriormente fue
absorbida por Copri, y luego, en el 2002, se constituyó como la Agencia de
Promoción de la Inversión Privada (ProInversión). Esta entidad estatal, con
el fin de atraer inversiones a los diferentes sectores de la economía
peruana, se encarga de diseñar y conducir los proyectos de ámbito nacional
en servicios y obras públicas de infraestructura, así como del diseño de los
6
contratos de concesión. Recientemente, el Estado peruano decidió impulsar
la participación de la inversión privada a través de las asociaciones público-
privadas (APP), para lo cual promulgó en el 2008 el Decreto Legislativo
1012, Ley marco de asociaciones público-privadas para la generación de
empleo productivo (o Ley de APP); también se dictaron normas destinadas
a agilizar los procesos de promoción de la inversión privada, así como el
reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante el Decreto Supremo
146-2008-EF (Reglamento de la Ley de APP). De esta forma, el Estado
peruano, con una política orientada hacia la reducción de la brecha de
infraestructura a través de la promoción de la inversión privada, fue
obteniendo resultados.
Ello se vio reflejado en la suscripción de un conjunto de contratos de
concesión; no obstante, no es menos cierto que gran parte de estos han
sido renegociados, lo cual ha generado una creciente preocupación por
conocer si tales renegociaciones han modificado las condiciones originales
bajo las cuales se adjudicaron las concesiones, así como los efectos que
aquellas tendrán sobre las obligaciones contraídas por las partes, los
montos de inversión y los plazos de ejecución de los proyectos de
infraestructura, entre otros aspectos. Los resultados de esta política se
pueden apreciar en el número de contratos de concesión suscritos en los
últimos periodos gubernamentales.
En efecto, durante el segundo gobierno de Alan García Pérez (2006-2011)
se firmaron 15 contratos de concesión, con una inversión comprometida de
US$ 2,583 millones, mientras que durante los dos periodos de Alberto
Fujimori (1990-2000) solo se suscribieron cinco, que en total ascendían a
un monto de inversión comprometido de US$ 1,073 millones. Si bien en el
gobierno de Alejandro Toledo (2001-2006) se firmaron siete contratos de
7
concesión, el monto de inversión comprometida es mayor que el de los
otros gobiernos mencionados, US$ 3,165 millones, pues están incluidos
proyectos de gran envergadura, tales como las carreteras IIRSA Norte,
IIRSA Sur, tramos 2, 3 y 4, y el terminal de contenedores Muelle Sur, los
cuales, en conjunto, significaron una inversión de aproximadamente US$
2,858 millones. En suma, a la fecha de cierre de esta investigación (julio del
2012), tenemos un total de veintisiete (27) contratos de concesión en el
sector transportes, entre carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles.
Partiendo de la premisa de que el contrato de concesión es el instrumento
legal mediante el cual se cumplen los acuerdos pactados entre el Estado y
los concesionarios privados, se ha observado una tendencia creciente hacia
la modificación de los contratos en el transcurso de su ejecución. En efecto,
de los 22 contratos de concesión suscritos hasta el 2010 en el sector
transportes (incluido el de la carretera Arequipa-Matarani, cuyo plazo de
vigencia culminó en el 2007), 18 de ellos (82%) fueron renegociados
mediante la suscripción de 69 adendas, de las cuales 57% fueron
agregadas a solicitud del concesionario, 26% del concedente y 17% por
acuerdo de ambas partes; estas proporciones varían hacia el final del
segundo gobierno aprista, ya que, para julio del 2011, de los 27 contratos
de concesión mencionados, 19 (70%) habían sido renegociados mediante
la suscripción de 76 adendas; el mayor número de ellas (48) corresponde a
carreteras, mientras que en infraestructura ferroviaria, aeroportuaria y
portuaria se han contabilizado 12, 12 y 4 adendas, respectivamente. Así
pues, con base en la información presentada, observamos que, en
promedio, se han suscrito tres adendas por cada contrato de concesión.
Cabe mencionar que, al momento de concluir nuestra investigación (julio del
2012), durante el actual gobierno de Ollanta Humala (2011-2016), no se
habían firmado nuevos contratos de concesión ni adendas en el sector
8
transportes; sin embargo, al cierre de esta edición, el 30 de enero de 2013
se suscribió el contrato de concesión Panamericana Sur de Ica-Frontera
con Chile: tramo vial Dv. QuilcaDv. Arequipa (Repartición)-Dv. Matarani-Dv.
Moquegua-Dv. Ilo-Tacna-La Concordia, el cual no presenta hasta el
momento modificaciones contractuales vía adendas. Por tanto, el objetivo
general del presente trabajo es proponer mejoras al diseño inicial de los
contratos de concesión en infraestructura de transportes. Para ello, como
punto de partida, se identifican y analizan los temas que son objeto de
modificación contractual más relevantes y recurrentes en los procesos de
renegociación de los contratos de concesión bajo estudio en la presente
investigación.
En tal sentido, las propuestas concretas de mejoras podrán ser
consideradas por los actores involucrados en el sistema de concesiones en
el Perú, específicamente, por los organismos promotores de los procesos
de inversión privada en infraestructura de transportes, así como por los
postores, tanto a través de sugerencias como del diseño de los proyectos
de contratos de concesión. La estructura del libro consta de cuatro
capítulos.
En el primero, se describe la metodología que se aplicará y que se
considera apropiada para los objetivos trazados; además, se presenta y
analiza el marco conceptual de los contratos de concesión en cuanto
contratos administrativos, así como las teorías relacionadas con su
renegociación. En el segundo capítulo, se hace una descripción del marco
normativo e institucional del sistema de concesiones del Perú, así como de
las normas aplicables a la renegociación de los contratos de concesión en
el sector transportes. En el tercer capítulo se efectúa un diagnóstico, se
identifican y analizan los temas que se consideran los más relevantes y que
9
con mayor frecuencia son objeto de modificación contractual en los
contratos estudiados en esta investigación. Y es que los temas recurrentes
en las renegociaciones son de los más diversos, de los cuales destacan,
entre otros, aquellos relacionados con el saneamiento de terrenos, bienes
de la concesión, financiamiento, causales de resolución de contratos, etc.
Ante ello, y con el fin de reducir la suscripción de adendas, cabe
preguntarse si existen causas identificables que podrían ser recogidas en
los nuevos contratos que suscriba el Estado. En el cuarto capítulo se
formulan propuestas para mejorar el diseño de los contratos de concesión.
El objetivo es que estas permitan perfeccionar los documentos
contractuales de los proyectos que dan lugar a los futuros procesos de
promoción de la inversión privada, específicamente en aquellos temas en
los que resulta posible hallar una solución a través del diseño contractual.
Finalmente, se presentan las principales conclusiones del estudio.
3. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y EL INTERÉS PÚBLICO
El contrato no es una figura exclusiva del derecho privado; escapa, más
bien, del marco estricto del derecho civil y puede, a su vez, ser percibido
como un negocio jurídico dentro del derecho público. En este sentido, el
contrato como tal es una categoría o figura jurídica de la ciencia del derecho
y, consecuentemente, se presenta así en las diversas ramas del derecho,
sea comercial, civil, laboral, administrativo, entre otros (Dromi, 2001: 19). En
el caso de los contratos de concesión, estos se caracterizan por su
naturaleza mixta, tanto civil como administrativa, debido a los elementos
esenciales que contempla. Hoy en día se reconoce que las diferencias entre
el régimen del contrato administrativo y el de los contratos civiles distan
mucho de ser tan radicales como se pretendió inicialmente. En tal sentido,
10
el reconocido jurista García de Enterría señala que: … las instituciones
básicas del Derecho han sido formadas en el Derecho Civil lo que no
implica que no sea posible la aplicación de las mismas a otros sectores del
ordenamiento ni que esta aplicación tenga que comportar un régimen
institucional radicalmente diferente (2006: 733-741). Consecuentemente, los
contratos de concesión comprenden tanto el régimen de cláusulas
exorbitantes del derecho administrativo (por ejemplo, la prerrogativa de
resolución unilateral del contrato por temas de interés público) como las
instituciones básicas provenientes del derecho civil (por ejemplo, la fuerza
mayor o el caso fortuito); por esta razón, actualmente, la mayoría de la
doctrina considera que los contratos de concesión tienen una naturaleza
mixta (Dromi, 2001: 19-23).
El elemento más importante del contrato de concesión es el objeto
contractual, pues este se destina a la satisfacción del interés público. Dicho
elemento se toma en cuenta durante la elaboración del contrato, a través
del desarrollo de un proceso de promoción de la inversión privada —que
implica una relación de continua interacción entre el organismo promotor y
los postores—, así como durante el periodo de ejecución contractual. En
razón de dicha naturaleza, se considera a los contratos de concesión como
contratos públicos de tercera generación o contratos de transformación o
sustitución, pues implican el reemplazo de la tarea pública del Estado por
un sujeto privado, el concesionario . En forma general, podemos destacar
que los contratos de transformación se caracterizan por conllevar, entre
otras cosas, un proceso de sustitución de funciones, el reemplazo de
sujetos prestadores y una transferencia de prerrogativas del Estado —a
través de algunas de sus entidades públicas— al sector privado. En tal
sentido, como menciona Dromi, al celebrar este tipo de contratos, el Estado
se convierte en un Estado subsidiario, que decide abandonar la gestión
11
directa de los servicios públicos, pero que retiene la regulación y control, sin
perjuicio de que subsista su responsabilidad subsidiaria (Dromi, 2001: 59).
Al respecto, Ariño (2009: 12) ha destacado la diversidad de realidades que
puede comprender un contrato de concesión; sin embargo, el factor común
es que contempla la transferencia de derechos sobre bienes o sobre el
ejercicio de una actividad que originalmente corresponde ser administrativa.
4. CONTRATOS DE CONCESIÓN COMO CONTRATO INCOMPLETO
Solo en Latinoamérica, la mayoría de concesiones otorgadas desde 1980 al
2000 fueron renegociadas dentro de un lapso promedio de 2.2 años desde
su adjudicación; sin perjuicio de ello, el sector transportes presenta un
tiempo promedio mayor de 3.1 años, frente al 1.6 en lo que corresponde a
agua y saneamiento. En el 61% de los casos, las renegociaciones fueron
solicitadas por el concesionario y en el 26%, por el Estado. Estas se
producen con menor frecuencia en sectores más competitivos, como por
ejemplo, telecomunicaciones (Guasch, 2005: 30-36). En cuanto a los temas
principales que son objeto de renegociación, se pueden mencionar los
siguientes: aumentos de tarifas, obligaciones y cronograma de inversión,
componentes de costos que han de ser trasladados a las tarifas, ajuste de
la retribución pagada por el concesionario al Estado, cambios en la base de
capital sobre la cual imputar la tasa de retorno y extensión de los contratos
de concesión, entre otros (Guasch, 2005: 35-36). En opinión de Guasch
(2005: 96), la incidencia de los procesos de renegociación de los contratos
de concesión tienen como origen la naturaleza incompleta de estos, y
aquellos constituyen, por tanto, un mecanismo o herramienta idónea para
superar los problemas resultantes de dicha imperfección. No obstante,
antes de continuar con el análisis de la literatura especializada, es
12
pertinente definir o delimitar los conceptos de contrato incompleto y contrato
completo.
De otro lado, la teoría de la contratación óptima7 señala que, si bien las
partes no pueden obligarse a no renegociar el contrato en el futuro, este
nunca será sujeto a renegociación siempre que se pacten todas las
contingencias posibles y se incluya una descripción completa del
procedimiento que deberán llevar a cabo las partes (Guasch, 2005: 95); sin
embargo, tal y como se explica a través de la teoría planteada por Guasch,
las partes no pueden prever ex ante todas las posibles circunstancias
sobrevinientes que pueden ocurrir después de la suscripción del contrato y
afectar la ejecución del mismo. Consecuentemente, estamos ante un
contrato incompleto cuando se inicia un proceso de renegociación debido a
que ocurren eventos que no han sido inicialmente previstos y que, por ende,
resultan extraordinarios a su desarrollo contractual (Guasch, 2005: 95-103).
La imperfección de los contratos que da lugar a su renegociación se
presenta, principalmente, a causa de los siguientes factores:
a) La imposibilidad de las partes o, en todo caso, los altos costos que
implica describir de forma detallada en un contrato todas las posibles
contingencias que podrían afectar su desarrollo.
b) También se presentan aquellos supuestos que, si bien pueden ser
identificados, son de difícil o imposible verificación por parte de terceros y,
consecuentemente, presentan serios problemas para los tribunales de
justicia.
c) Existen contingencias que no pueden preverse, más aún en el caso de
los contratos de concesión que contemplan largos plazos de vigencia.
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d) Los agentes presentan límites a su racionalidad, dado que
frecuentemente cometen errores y necesitan de un periodo de aprendizaje
para alcanzar la contratación óptima, lo que solo es posible a largo plazo.
La renegociación es un mecanismo de corrección.
e) Otro elemento a tener en cuenta es el cambio de los objetivos
gubernamentales. Al respecto, debemos señalar que las metas que el
Estado se propone alcanzar mediante su programa de inversiones —que es
lo que, finalmente, da lugar a la suscripción de los contratos de concesión
—, dependen del gobierno de turno. Ello puede, por tanto, llevar, en
algunos casos, a su renegociación, especialmente cuando los objetivos del
gobierno presente durante el periodo de ejecución contractual son distintos
de los del gobierno que suscribió el contrato. Tirole y Guasch coinciden en
señalar que la mayor parte de la literatura especializada en teoría de
contratos incompletos invoca los altos costos de transacción como la
principal razón de la imperfección de los contratos de concesión, sin
perjuicio de la especificidad de su naturaleza, y cuya renegociación puede
implicar factores adicionales como, por ejemplo, el cambio de los objetivos
gubernamentales (Tirole, 1999: 741-742; Guasch, 2005: 97).
5. EVALUACIÓN DEL MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTES
Como hemos mencionado en el capítulo 1, la renegociación de un contrato
de concesión incluye cualquier tipo de alteración de los términos
contractuales originales, siempre que esta se derive de circunstancias no
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contempladas como supuestos de renegociación en el mismo cuerpo del
contrato. En la realidad, es prácticamente imposible que los encargados del
proceso de concesión ensayen todos y cada uno de los supuestos y
eventos que podrían presentarse durante los 20, 25 o 30 años para los
cuales se elabora el contrato, por lo que se hace también imposible
incluirlos en las cláusulas del contrato de concesión. Al respecto, resulta
oportuno citar las razones expuestas por Mendiola et al. (2011) al referirse
al consenso de los investigadores sobre el principal problema asociado con
los proyectos de concesión, esto es, la falta de previsión, que finalmente se
traduce en renegociaciones recurrentes: En este sentido, esta incapacidad
de prever adecuadamente todas las condiciones futuras que podrían afectar
el contrato deriva de que los contratos son instrumentos de largo plazo (con
términos fijos de 20 o más años). En periodos tan largos, el tráfico promedio
es incierto y el gobierno se ve obligado a renegociar garantizando un
ingreso mínimo por peaje al concesionario, gasto que es cubierto con
recursos del presupuesto público. Una segunda causa de la desconexión
entre la previsión contractual y la ejecución definitiva del proyecto, es la
baja calidad de los estudios y diseños de los proyectos de construcción vial.
La presencia de estudios incompletos ha sido un problema común en las
concesiones viales fallidas de los casos estudiados (Mendiola et al., 2011:
32). Tal y como se ha señalado en el capítulo anterior, los contratos de
concesión tienen una naturaleza forzosamente incompleta, no solo por el
largo periodo de ejecución contractual, sino también por la misma dinámica
de la ejecución del contrato. En dicha dinámica confluyen, por un lado, el
interés público expresado en la ejecución de la obra de infraestructura o
servicio pú- blicos a cargo del concesionario y, de otro lado, el interés de
este de obtener una rentabilidad adecuada en función de las inversiones
que efectuará. El proceso de renegociación de un contrato comprenderá un
análisis y fundamentación de las causas que la motivan, el impacto que
15
generará en los términos originales y los actores que formarán parte de ella.
Esto será evaluado en los informes y opiniones del concedente y del
organismo regulador, así como de la CGR y del MEF, de ser el caso.
Cabe resaltar que las modificaciones contractuales deberán efectuarse
teniendo en consideración la disposición prevista dentro del marco legal
vigente en materia de concesiones desarrollada en nuestro país. Al
respecto, podemos resaltar el TUO de Concesiones y la Ley de APP, con
sus respectivos reglamentos, los cuales regulan el procedimiento, causales
y parámetros para la renegociación de los contratos de concesión. Si bien
las modificaciones contractuales se realizan por acuerdo de las partes, en
este tipo de contratos, tal como se ha analizado en el capítulo 1, se
presentan características singulares de servicio público que exigen la
participación de otros agentes, con la finalidad de resguardar las
condiciones de competencia, así como la eficiencia y que los costos en la
provisión de infraestructura y servicios públicos sean los más bajos. Como
ejemplo de ello, nuestro marco normativo también contempla la
participación de los organismos reguladores. Precisamente, conforme a la
Ley de Supervisión, los organismos reguladores participan en la
renegociación de los contratos de concesión, con lo cual ejercen su función
supervisora. Esta permite verificar que se hayan cumplido las obligaciones
contractuales por parte de las entidades y de las actividades supervisadas.
6. ROL DE OSITRAN Y EL DESEMPEÑO DE LAS CONCESIONES
Sector aeroportuario
En el sector aeroportuario, el OSITRAN ejerce su función regulatoria y
supervisora sobre dos empresas privadas (concesionarias o entidades
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prestadoras) y una empresa pública. Las empresas privadas son: (i) Lima
Airport Partners S.R.L. (LAP), a cargo del Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez (AIJCH), entregado en concesión desde el 14 de febrero de 2001
por 30 años; y (ii) Aeropuertos del Perú (AdP), a cargo del Primer Paquete
de Aeropuertos Regionales (PPAR) (Cajamarca, Chachapoyas, Huaraz,
Iquitos, Pucallpa, Talara, Tarapoto, Trujillo, Tumbes, Pisco y Chiclayo16),
desde el 11 de diciembre de 2006 por 5 años. Respecto de la empresa
pública, ésta es la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación
Comercial S.A. (CORPAC), a cargo de los aeropuertos de uso público no
concesionados a la fecha. Cabe mencionar, que en el caso del AIJCH, la
concesión es del tipo onerosa o autofinanciada; mientras que en el caso del
PPAR, del tipo cofinanciada. El OSITRAN tiene la función de regular las
tarifas de algunos servicios y el acceso al uso de algunas infraestructuras
en manos de las empresas mencionadas17. En el caso del AIJCH y el
PPAR, el régimen de tarifas está establecido en los respectivos Contratos
de Concesión; y en el caso de CORPAC, por Resoluciones y/o Acuerdos
del Consejo Directivo del OSITRAN. De acuerdo a dicho régimen, las
empresas pueden establecer descuentos sobre la tarifa general cobrada, de
acuerdo a su política comercial, tales que sean aplicados de manera
objetiva, transparente y no discriminatoria.
Sector ferroviario
En el sector ferroviario, el OSITRAN ejerce su función regulatoria y
supervisora sobre dos empresas privadas. Éstas son: (i) Ferrovías Central
Andino S.A. (FVCA), a cargo del Ferrocarril del Centro (FC), entregado en
concesión desde el 19 de julio de 1999 por 30 años, con ampliaciones de 5
años hasta por un máximo de 30 años adicionales28; y (ii) Ferrocarril
17
Transandino S.A. (FETRANSA), a cargo del Ferrocarril del Sur y Sur
Oriente (FSSO), desde el 19 de julio de 1999 por 30 años, con una
extensión máxima de 30 años adicionales . Cabe precisar, que ambas
concesiones son del tipo onerosa o autofinanciada. El OSITRAN tiene la
función de regular sólo las tarifas de acceso a la vía férrea de las empresas
mencionadas, la cual es una facilidad esencial para prestar el servicio de
transporte ferroviario (mercado aguas abajo). La regulación del acceso a la
vía férrea es de suma importancia para garantizar la competencia en el
mercado de aguas abajo. En ese sentido el OSITRAN, a través del REMA,
garantiza el acceso a las denominadas facilidades para la prestación de
servicios esenciales. Para el caso de los tres ferrocarriles, el único operador
que presta el servicio de transporte ferroviario es una empresa vinculada al
mismo concesionario de la vía férrea. Por su parte, el régimen de tarifas de
ambas empresas concesionarias está establecido en los respectivos
Contratos de Concesión. De acuerdo a dicho régimen, las empresas.
Sector vial
En el sector carretero, el OSITRAN ejerce su función regulatoria y
supervisora sobre ocho empresas privadas. Éstas son:
(i) NORVIAL S.A., a cargo de la Red Vial Nº 5 (Tramo Ancón-Huacho-
Pativilca), entregada en concesión desde el 15 de enero de 2003 por
25 años;
(ii) Concesionaria Vial del Perú S.A. (COVI PERÚ), a cargo de la Red
Vial Nº 6 (Tramo Puente Pucusana-Cerro Azul-Ica), entregada en
concesión en septiembre del 2005 por 30 años;
(iii) Concesionaria IIRSA Norte S.A. (CINSA), a cargo de los Tramos
Viales del Eje Multimodal del Amazonas Norte (Tramo Yurimaguas-
18
Tarapoto-Rioja-Corral Quemado-Olmos-Piura-Paita), entregados en
concesión el 17 de junio de 2005 por 25 años;
(iv) SURVIAL S.A., a cargo del Tramo Nº 1 del IIRSA Sur (San Juan de
Marcona – Urcos), entregado en concesión el 28 de noviembre de
2007 por 25 años;
(v) Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 2 S.A. (CIST2), a cargo del
Tramo Nº 2 del IIRSA Sur (Urcos – Iñambari), entregado el 4 de
agosto de 2005 por 25 años;
(vi) Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 3 S.A. (CIST3), a cargo del
Tramo Nº 3 del IIRSA Sur (Iñambari – Iñapari), entregado el 4 de
agosto de 2005 por 25 años;
(vii) InterSur Concesiones S.A. (ISC4), a cargo del Tramo Nº 4 del IIRSA
Sur (Iñambari – Azángaro), entregado el 4 de agosto de 2005 por 25
años34; y,
(viii) Concesionaria Vial del Sur S.A. (COVISUR), a cargo del Tramo Nº 5
del IIRSA Sur (Matarani-Azángaro-Ilo-Juliaca), entregado en
concesión el 28 de noviembre de 2007 por 25 años.
(ix) Concesión Canchaque S.A., a cargo del Tramo Empalme 1B –
Buenos Aires - Canchaque, entregado en concesión el 09 de febrero
de 2007 por 15 años Cabe precisar, que NORVIAL y COVI PERÚ
son concesiones del tipo onerosa o autofinanciada; mientras que las
demás concesiones son del tipo cofinanciadas.
Para el caso de las concesiones de carreteras cofinanciadas, como se
mencionó anteriormente, el Estado por lo general asume el riesgo de
demanda. Esto es, existe un tráfico de vehículos que, a las tarifas fijadas en
los respectivos Contratos de Concesión, no cubre ni los costos totales de
ejecución de obras de construcción ni de mantenimiento y operación.
19
7. EL PARTENARIADO PÚBLICO-PRIVADO EN LA GESTIÓN DEL
SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO
INTEGRADOR MEDIANTE LA SINERGIA CONCESIONAL CON
VENTAJAS PARA LA AUTORIDAD PÚBLICA.
El término partenariado, viene de "partner" en inglés que
significa "persona o grupo al cual se asocia uno para la resolución de un
proyecto", y en el caso que nos ocupa se trata de la asociación del sector
público estatal, con el sector privado en donde el primero le entrega al
segundo la prestación de un servicio, la construcción de una infraestructura,
su operación administración y explotación, para que el concesionario
recupere la inversión mas su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a
cambio de una tarifa, tasa, contribución o cuota de amortización de capital e
interés.
La obligación del concesionario privado es la de revertir o retornar los
bienes afectados al patrimonio del Estado, quien debe seguir operando,
administrando y explotando el servicio o la infraestructura directamente o a
través de un nuevo contrato de concesión, pero que podría hacerlo
directamente y de manera transitoria, mientras se producen los nuevos
contratos de concesión se legalizan y se ejecutan.
Como quiera que los contratos estatales, están regulados por un conjunto
normativo denominado "derecho público de los contratos estatales", es
necesario que la etapa de estructuración financiera, jurídica y técnica de la
concesión, así como la etapa precontractual que debe conducir a la
licitación pública para la adjudicación del contrato al oferente mas favorable
o ventajoso a la entidad pública, esté acompañado de un estudio de
oportunidad y conveniencia, donde se verifiquen las ventajas que obtiene
20
la administración pública al acudir al sector privado para concesionar la
infraestructura, bien o servicio que se pretende construir, administrar u
operar a través de particulares.
La experiencia francesa en la estructuración de las concesiones en materia
de transporte, sugieren que los estudios de oportunidad y conveniencia
verifiquen las ventajas estatales al decidir concesionar la prestación del
servicio, y según los profesores Jean-Yves Perrot y Gautier Chatelus esas
ventajas deben ser las siguientes
a) Un partenariado, que garantice servicios públicos de mejor calidad al
menor costo para la sociedad. Los partenariados públicos-privados son por
esencia entre autoridades públicas e inversionistas del sector privado para
concebir, planear, financiar y operar proyectos de infraestructuras a través
de contratos públicos concesionales, en donde no sólo se acude al sector
privado para financiar proyectos de inversión con base en ingresos
generados por la infraestructura, sino también recurrir a las competencias y
experiencias en gestión del sector privado para realizar, administrar, operar
proyectos públicos de manera eficiente a lo largo del horizonte del proyecto.
De allí que podemos afirmar, que el núcleo esencial del contrato de
concesión no está en la financiación y construcción de la infraestructura,
sino en la eficiencia en la "prestación del servicio público de transporte
colectivo urbano" percibida por el usuario y la rentabilidad del inversionista
concesionario.
b) Beneficios financieros y presupuestarios para el Estado. Estos beneficios
se traducen en:
21
(i). Aligerar las obligaciones presupuestarias estatales, en tanto el
partenariado público-privado recurre a fondos privados, y con ellos es
posible desarrollar proyectos sin ningún costo en el inmediato futuro para la
autoridad pública, existiendo eventos en que el costo del servicio puede
trasladarse a los usuarios, tales como peajes carreteros, pasajes y tarifas
en el transporte masivo urbano.
Los usuarios, deben pagar un precio cercano a los costos reales,
permitiendo conforme a su rentabilidad la distribución de utilidades entre el
operador y la autoridad pública; y de contera es posible el desarrollo del
proyecto y la prestación del servicio público sin agravar el servicio de
la deuda pública o el presupuesto nacional, pudiendo el Estado destinar sus
recursos a la prestación de otros servicios públicos esenciales y básicos
que en ocasiones son deficitarios, tales como la salud, educación,
saneamiento ambiental, la nutrición infantil etc.
(ii). Así mismo, permite la optimización en la ejecución del proyecto
concesional, logrando una mejor integración y sinergia entre las fases de
concepción, de construcción y de operación, con la condición de recurrir a
una licitación única para las tres fases; una concepción innovadora,
una reingeniería y una gestión eficiente; con un enfoque que busca
minimizar los costos, una mejor operación del capital y la generación de
ingresos conexos.
(iii). Una adecuada distribución de los riesgos, ya que los contratos de
concesión son muy altos debido a las grandes inversiones financieras que
deben realizar los concesionarios, razón por la cual en algunos eventos el
Estado concedente se compromete a transferir al proyecto una suma
22
determinada de dinero, por la incertidumbre en los costos de construcción y
de operación, y la incertidumbre de los ingresos.
Los riesgos pueden ser previsibles e imprevisibles, lo que indica que los
primeros una vez son identificados deben asignarse o distribuirse de
manera equilibrada a las partes, y es posible transferir cierta parte de ellos
a los operadores privados cuando estén en mejores condiciones que los
particulares para soportarlos y cumplirlos y;
(iv). Evaluación del costo real del proyecto concesional. Estos son
indispensables para poder asegurar la financiación del proyecto y a través a
los inversionistas privados, de tal manera que si se encarga de esta labor a
los privados, se evita la subestimación o la sobreestimación de los costos,
conduciéndose a la estimación de los costos reales del proyecto que desde
ya lo somete a un desarrollo equilibrado con relación a la inversión y a los
flujos por concepto de ingresos del mismo.
c) Los beneficios económicos y sociales. La preocupación de los actores
públicos y privados no puede ser únicamente el aspecto financiero del
proyecto concesional, porque con el tiempo puede verse afectado y
deslegitimado, ya que este debe asegurar el costo- beneficio entre la
inversión en el proyecto, el beneficio económico tanto del concedente como
del concesionario según lo estipulado en el contrato, pero necesariamente
debe dar frutos sociales, es decir, que el usuario reciba una adecuada
prestación del servicio público en términos de equidad social, pues la
autoridad pública no obstante entregó en concesión la operación del
servicio, sigue siendo la responsable del servicio proporcionado a la
comunidad.
23
Así mismo, el contrato de concesión del servicio de transporte colectivo
urbano, no implica ni significa privatización, ya que éste sólo permite atraer
las inversionistas privados, sin que ello implique la enajenación de las
misiones públicas en provecho del sector privado. Esta sinergia, es la
delegación por colaboración que hace el Estado a un operador privado para
proporcionar un servicio público por un tiempo determinado, conservando la
autoridad pública su papel de definición de las misiones, objetivos,
alcances, regulación y prestación del servicio de transporte, teniendo en
cuenta que esta delegación es reversible o retornable, ya sea al final del
periodo fijado o durante la ejecución del contrato por las causas estipuladas
en este.
8. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE INTERÉS GENERAL DEL
TRANSPORTE MASIVO URBANO: PRIVATIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN,
REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Las principales razones del aumento impresionante del gasto público
guarda relación directa con la aumento considerable del gasto público
social, tales como educación, sanidad (salud) y sobre todo seguridad
social (pensiones, desempleo y otras atenciones sociales). Estos conceptos
alcanzan el 40% del gasto público de los países europeos, lo que junto al
servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las
administraciones públicas, elevan el 75% del gasto vinculado de los
Estados modernos, de tal manera que el margen que queda para una
política de inversión en infraestructura, investigación y
tecnología, agricultura y servicios ciudadanos, es muy estrecho.
Es importante determinar cuánto gasta el Estado, pero más trascendente es
establecer en qué se lo gasta, y cuáles son las tareas que ha venido
24
asumiendo el Estado en la provisión de bienes y servicios a la sociedad.
Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumió el papel de producir y
promover algunas infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo
el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana y junto a los
servicios tradicionales, los Estados asumieron las grandes infraestructuras
de transporte, las comunicaciones, los ferrocarriles, las carreteras , los
puertos, mas tarde los aeropuertos, grandes obras de regulación hidráulica,
comunicaciones telegráficas, telefónicas, energía, explotación minera,
carbón, electricidad, gas, petróleo y en los últimos tiempos energía nuclear.
Así mismo, el Estado asumió frente a las comunidades locales
la responsabilidad de algunos servicios esenciales de la comunidad, tales
como abastecimiento de agua, alumbrado público, suministro de energía
eléctrica, saneamiento y alcantarillado, recolección de residuos sólidos; y
por último el transporte urbano a través de tranvías, trolebuses, autobuses
entre otros.
Muchos de estos servicios, nacieron en principio con el régimen
concesional, cuando a mediados del siglo XIX el nuevo mercado exigía
nuevas actividades con mayor intervención estatal, tales
como planificación, dirección y vigilancia, para lo cual no bastaba la mera
actividad de ordenación y vigilancia, sino que exigía una actuación o un
modo de gestión directa del Estado como prestatario de los servicios
públicos, y aparece en ese entorno la concesión como solución.
La concesión administrativa, resultó ser la fórmula del Estado moderno que
le permite a este dirigir sin gestionar; pero el Estado debió asumir la
prestación directa de ciertas actividades, primero por la reversión de las
concesiones vencidas en su plazo, y de otra por algunas crisis de las
25
empresas o actividades concesionadas o concedidas. De allí, que a finales
de siglo XX y a comienzos del XXI, observamos que el contexto global en
que se deben establecer y operar las concesiones están dadas dentro del
concepto y amenaza del fenómeno privatizador, liberalizador, regulador y
de libre competencia.
1. Empresa pública y privatización: Factores de éxito en un proceso
privatizador.
La antítesis del sector público y de las empresas públicas, es el fenómeno
privatizador. La privatización alude a la iniciativa pública que persigue
reducir la intervención pública y aumentar la eficiencia económica,
abandonando lo público y recurriendo a lo privado, en diversos campos
como titularidad de la actividad, forma de gestión, régimen de propiedad,
régimen jurídico, forma de financiación etc.
Privatizar, consiste en la retirada o huida del Estado de las actividades
económicas de producción de bienes y servicios, y en este caso, privatizar
significa el traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados.
La privatización, entendida como el traspaso de empresas y de actividades
al sector privado, es un fenómeno que es justificado por sus defensores en
al ineficiencia de las empresas públicas, que se convertían en una carga
al presupuesto público, fundada en lo siguiente: a) Razones económicas, en
tanto las empresas públicas presentan vicios e ineficiencias que se
traducen en una rentabilidad menor a la que obtiene la competencia en
empresa privada.
26
b- Razones financieras, ya que las privatizaciones permiten reducir el déficit
público y contener los gastos que la empresa pública genera, y con los
ingresos obtenidos por la venta total o parcial de las empresas públicas los
Estados podrían amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los
intereses que esta genera y quizá disminuir la presión fiscal a los
contribuyentes durante algún tiempo.
d.- Razones políticas, en tanto al lado del debilitamiento de la empresa
pública han surgido también argumentos liberalizadores que aconsejan un
cambio de modelo de Estado y de sociedad.
d.- Razones legales, en cuanto los Estados se inserten en mecanismos de
integración supranacional, tales como la Unión Europea, la Comunidad
Andina de Naciones, el Tratado de Libre Comercio TLC, etc.
Finalmente, quiero precisar que los factores de éxito de un proceso
privatizador son tres, a saber: a). Las garantías, transparencia y
sometimiento a un procedimiento legal, que evite arbitrariedades, en cuanto
deben valorarse las garantías legales y de buen gobierno que rodean el
proceso privatizador.
b). Su contribución a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligando a la
competencia y al nuevo modelo de regulación orientado al mercado.
c). Su contribución al replanteamiento de las tareas del Estado que debe
retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y
prestador de servicios.
27
2. Modos de gestión para la financiación, construcción y operación de la
infraestructura y el servicio de transporte masivo urbano: la gestión pública,
la gestión mixta, y la gestión privada como modelo concesional.
Para la formulación, implementación y ejecución de un proyecto de
infraestructura de transporte para la construcción, financiación y operación,
existen tres formas o modelos de gestión, así:
La gestión directa por parte de la administración, se presenta cuando el
Estado en sus distintos niveles, vale decir, la nación, el departamento,
municipio o distrito, con dineros públicos, que pueden tener su fuente en
créditos externo e interno, recursos propios o de cofinanciación, decide
financiar un proyecto de infraestructura para la operación del transporte
urbano, donde la Administración no solamente financia la construcción de la
infraestructura, sino también que invierte en la maquinaria y equipos de
transporte para la operación y puesta en marcha del sistema de transporte
urbano, de tal manera que los ingresos estén constituidos por la tarifa que
paga al usuario a la empresa pública que gestiona y preste el servicio.
Por su parte, la gestión pública también pueden ser realizada por un
establecimiento público, cuya función es la de administrar, prestar y operar
el sistema de transporte; así como también se puede hacer a través de
sociedades de capital público, donde no haya participación privada alguna,
sino que el responsable de la financiación del sistema de transporte es el
Estado a través de entes del sector central o descentralizado de la
administración, quien recauda la tarifa que paga el usuario del servicio de
transporte, y cuyos ingresos contienen la fórmula de recuperación de la
inversión mas la utilidad que el mismo Estado ha previsto obtener.
28
Por último, encontramos el modelo de gestión privada como modelo
concesional por excelencia, en donde el Estado entrega en concesión
totalmente a un ente privado la construcción, financiación, operación,
prestador de un servicio público, en donde el papel del Estado es el de
interventor del contrato, y el de ejercer la función de policía preventiva, de
inspección y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su cuenta y riesgo
la inversión, opera y presta el servicio, cuya recuperación de inversión y la
utilidad obtenida es producto de la operación del negocio dentro de un
horizonte del proyecto determinado, con una cláusula de reversión
previamente estipulada.
Es necesario precisar, que la privatización tiene límites jurídico
constitucionales, ya que esta jamás podrá afectar las funciones esenciales
del Estado como la soberanía, la función de policía, recayendo solamente
en aquellas funciones de tipo económico y prestacional. En el mercado de
interés general, surgen nuevos actores, esto es, el Estado a través de la
liberalización desmonopoliza ciertas actividades industriales y comerciales,
tales como el transporte y la prestación de servicios públicos domiciliarios,
enajena su participación entregándola al sector privado, pero en ciertos
eventos no se desprende totalmente de ella, sino que mantiene en el
mercado una parte de la actividad.
El mercado de interés general atribuye la función de regulación del mercado
a entes autónomos, que si bien son públicos, no dependen de control
jerárquico o de tutela de los gobiernos centrales nacionales y locales. El
desarrollo del mercado de interés general depende de cuanta garantía
constitucional exista, es decir, en materia de iniciativa privada, de actividad
individual, de libre competencia y de libertades económicas, el Estado las
29
otorga sin más restricciones que las que le impone el constituyente, el
legislador y el mismo mercado.
Las reglas que regulen las relaciones de las administraciones públicas con
los administrados, vale decir, con los agentes del mercado de interés
general, ya no es exclusivamente el derecho público administrativo, sino el
derecho administrativo privado, pues el fenómeno privatizador y
concesional, convierte al sector privado y a los concesionarios en este caso,
en titulares de la función administrativa, por el sólo hecho de prestar por
ejemplo un servicio público y es el escenario en que actúa el régimen
jurídico que se conoce como derecho administrativo privado.
EL SISTEMA CONCESIONAL COMO INSTRUMENTO INTEGRADOR EN
LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO URBANO
DENTRO DEL MERCADO DE INTERÉS GENERAL.
En la actualidad, el tema que mas interés despierta en la liberalización del
sector es el de transporte en sus distintas modalidades, en tanto es
considerado como servicio público a cargo del Estado, pero cuando es
liberalizado; se acude a los distintos mecanismos de gestión, es decir, la
gestión pública del transporte cuando lo presta el Estado, la gestión mixta
cuando se asocia con el sector privado, y la gestión privada cuando se
enajenan las empresas públicas y se privatiza el sector, o se entrega a los
particulares su prestación a través de la concesión, que es un instituto
contractual frente al cual el Estado mantiene la interventoría, pero que en
todos los eventos asume el papel regulador en la prestación del servicio y
del mercado.
30
El servicio de transporte masivo urbano en las grandes ciudades y en las
capitales de los países del mundo, es otro de los sectores regulados y que
han permitido el desarrollo del derecho administrativo económico moderno,
es decir, la publicitación de la actividad de los particulares cuando presten
el servicio de transporte, y la ius privatización de la actividad de transporte
cuando el modo de gestión en su prestación es pública o mixta. El profesor
García Martínez señala las características del sistema de transporte cuando
el modo de gestión y prestación es el concesional, así
a) Es un sector estratégico por su trascendencia económica y política, en
tanto es incuestionable su relevancia política y su importancia para factores
determinantes para el desarrollo económico y la cohesión social del país, ya
que las redes de transporte urbano permiten la movilidad de los miembros
de la comunidad en el escenario de su hábitat, y ello tiene una relación
directa con su lugar de trabajo, universidad, colegio, escuela, residencia o
domicilio, centros asistenciales, recreativos, deportivos, clubes sociales,
centros comerciales etc.
Tradicionalmente, la prestación del servicio de transporte urbano coincidía
con los límites políticos territoriales de los municipios y distritos, pero el
Estado contemporáneo en la actualidad asiste a la conformación de un
nuevo modelo de prestación del servicio de transporte urbano, que debido
al fenómeno de la conurbación por el crecimiento de las grandes ciudades
ha sobrepasado los límites políticos, pues las áreas metropolitanas, y el
nuevo concepto de ciudad región, plantea soluciones comunes
a problemas comunes, sin importar que sobre ese espacio se ejerza
jurisdicción por parte de varias autoridades locales.
31
c) La segunda característica, es la concepción del servicio de transporte
urbano como un sistema integrado intermodal, lo que significa que el
transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e
individualizadas, sino que se articula como un verdadero sistema integrado
que conforma una unidad y debe ser considerado como un sistema.
9. NORMAS QUE REGULAN EL TEMA DE INVERSIONES Y
CONCESIONES EN EL PERÚ.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 662 - APRUEBA REGIMEN DE
ESTABILIDAD JURIDICA A LA INVERSION EXTRANJERA
DECRETO LEGISLATIVO Nº 674 - APRUEBAN LA LEY DE PROMOCION
DE LA INVERSIÓN PRIVADA DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO LEGISLATIVO Nº 757 - APRUEBAN LEY MARCO PARA EL
CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA
DECRETO LEY Nº 25570 - ADICIONAN PÁRRAFO AL ARTÍCULO 11 DEL
DECRETO LEGISLATIVO Nº 674
DECRETO SUPREMO Nº 070-92-PCM - APRUEBA EL REGLAMENTO DE
LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LAS
EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO Nº 162-92-EF - APRUEBA EL REGLAMENTO DE
LOS REGÍMENES DE GARANTÍA A LA INVERSIÓN PRIVADA
DECRETO SUPREMO N° 136-97-EF – DICTAN DISPOSICION
COMPLEMENTARIA DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS DE LOS
REGIMENES DE GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA.
DECRETO SUPREMO N° 048-98-EF – PRECISA ALCANCE DE REGIMEN
DE PROTECCION A FAVOR DE INVERSIONISTAS CON QUIENES SE
HA SUSCRITO CONVENIO DE ESTABILIDAD JURIDICA.
32
DECRETO SUPREMO N° 084-98-EF – INCLUYE PÁRRAFO EN LITERAL
B) DEL ARTICULO 23° DEL REGLAMENTO DE LOS REGIMENES DE
GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA
DECRETO SUPREMO N° 033-2000-EF- PRECISAN REGIMEN DE
GARANTIA A LA INVERSION PRIVADA EN EL CASO DE INVERSIONES
DESTINADAS A ADQUIRIR SALDOS DE ACCIONES REMANENTES DEL
ESTADO EN EMPRESAS EN PROCESO DE PROMOCION DE LA
INVERSION PRIVADA.
DECRETO LEY N° 26120 - MODIFICA LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA
INVERSIÓN PRIVADA EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO Nº 094-92-PCM - APRUEBAN EL REGLAMENTO
DE LAS DISPOSICIONES SOBRE SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA
ADMINISTRATIVA CONTENIDAS EN LA LEY MARCO PARA EL
CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA*
LEY Nº 26438 - MODIFICA LA LEY DE PROMOCION
DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO SUPREMO Nº 060-97-PCM - APRUEBAN EL ESTATUTO DEL
FONDO DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA Y DE SU
DIRECCIÓN EJECUTIVA
DECRETO SUPREMO Nº 011-99-PE - DISPONEN ADMINISTRACIÓN
INTEGRADA DE RECURSOS DEL FOPRI Y FONCEPRI
A CARGO DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DEL
FONDO DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA
LEY Nº 27342 - LEY QUE REGULA LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD
JURIDICA AL AMPARO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Nº 662 Y
757
LEY N° 27391 – LEY QUE MODIFICA LAS LEYES N° 27342 Y 27343
33
LEY N° 27514 – MODIFICA EL REGIMEN DE SUSCRIPCION DE LOS
CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURIDICA.
LEY N° 27576 – REGULA LA SUSCRIPCION DE LOS CONVENIOS DE
ESTABILIDAD DE LAS EMPRESAS QUE TENIAN SOLICITUDES EN
TRAMITE A LA FECHA DE VIGENCIA DE LA LEY N° 27514
DECRETO LEGISLATIVO N° 758 - DICTA NORMAS PARA LA
PROMOCIÓN DE LAS INVERSIONES PRIVADAS EN LA
INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
DECRETO LEGISLATIVO N° 839 - APRUEBA LEY DE PROMOCIÓN DE
LA INVERSIÓN PRIVADA EN OBRAS PÚBLICAS DE
INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PÚBLICOS
DECRETO SUPREMO Nº 059-96-PCM - TEXTO UNICO ORDENADO DE
LAS NORMAS CON RANGO DE LEY QUE REGULAN LA ENTREGA EN
CONCESION
AL SECTOR PRIVADO DE LAS OBRAS PUBLICAS DE
INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PUBLICOS
DECRETO SUPREMO Nº 060-96-PCM - REGLAMENTO DEL TEXTO
UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY QUE
REGULAN LA ENTREGA EN CONCESIÓN AL SECTOR PRIVADO DE
LAS OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS
PÚBLICOS
DECRETO SUPREMO N° 132-97-EF - APRUEBAN REGLAMENTO DE
LOS BENEFICIOS TRIBUTARIOS PARA LA INVERSIÓN PRIVADA EN
OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS
PÚBLICOS
LEY Nº 26885 - APRUEBAN LEY DE INCENTIVOS A LAS CONCESIONES
DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PÚBLICOS
34
DECRETO SUPREMO Nº 021-98-PCM - PRECISAN MECANISMO
GENERAL PARA LA DETERMINACIÓN DEL MONTO CONSIDERADO
COMO INGRESOS DEL FONCEPRI A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO
10 DEL
DECRETO LEGISLATIVO Nº 839
LEY Nº 27332 - LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE
LA INVERSION PRIVADA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS
ORDENANZA Nº 098-MLM – REGLAMENTO DE INVERSIONES
PRIVADAS EN OBRAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES PARA LA PROVINCIA DE LIMA
ORDENANZA Nº 296 – QUE REGULA EL RÉGIMEN DE CONSTITUCIÓN
Y ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO EN LA PROVINCIA
DE LIMA
DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE
LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO.
DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM, REGLAMENTO DE LA LEY DE
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
CONCLUSIONES
Hasta el cierre de la presente investigación, se tiene que se han suscrito 27
contratos de concesión en el sector transportes; 19 de ellos (70%) han sido
renegociados mediante la suscripción de un total de 76 adendas; con
respecto a estas, el 45% han sido suscritas antes de cumplirse el plazo de
tres años de firmado el contrato. En promedio, ha habido tres adendas por
cada contrato de concesión del sector carreteras80.
En la actualidad, la renegociación de los contratos de concesión se
encuentra normada por el TUO de Concesiones y el Reglamento de la Ley
de APP. Ambos dispositivos legales difieren en su forma de aproximación
35
respecto de la regulación de los procesos de renegociación. El TUO de
Concesiones contiene únicamente parámetros a aplicar de cara a la
renegociación de los contratos, esto es, su naturaleza, las condiciones
económicas y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio
económico-financiero; con la entrada en vigencia de la Ley de APP en el
2008, se ha establecido por primera vez una restricción a la suscripción de
adendas durante los primeros tres años, contados desde la firma del
contrato, salvo supuestos excepcionales permitidos por ley.
Consideramos que el numeral 9.2 del artículo 9.º del Reglamento de la Ley
de APP puede ser derogado y, en tal sentido, los procesos de
renegociación deberían quedar restringidos únicamente a los parámetros
establecidos en el TUO de Concesiones. Adicionalmente, resulta discutible
la legalidad de dicho artículo, teniendo en consideración a que fue
aprobado por decreto supremo, mientras que el TUO de Concesiones es
una norma con rango de ley.
En relación con el procedimiento para encausar la modificación a los
contratos, consideramos incorrecta la posición de Ositrán cuando afirma
que, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de APP, la solicitud de
opinión del regulador debe ser hecha únicamente por el concedente, y que
esta se emita luego del acuerdo entre partes. Ello se encontraría en
contradicción con la estipulación que dispone que dicha opinión deba ser
previa, así como otorgaría el carácter de parte a Ositrán, en tanto tendría la
facultad para cuestionar la suscripción de la adenda que las partes
acordaron.
36
Consideramos recomendable que, a efectos de que continuamente se
recojan las lecciones que puedan devenir de cualquier proceso de
renegociación de los contratos, los organismos promotores de la inversión
privada contemplen dentro de su estructura orgánica un área específica que
cumpla con dicha función, para lo cual podrían incluso contratar a expertos
independientes.
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