tesis universidad de huánuco
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UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
Presentado por el bach.: Eduardo Constantino Mendoza Guzmán
Asesor: Dr. Juan Carlos Horna Tong
LIMA – PERÚ 2014
LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO
ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS DE FAMILIA EN EL DISTRITO
DE CHORRILLOS DEL DEPARTAMENTO
DE LIMA
DEDICATORIA
Con profundo amor:
A Dios
A mis hijos Grimaldo, Eduardo, Victoria Magdalena, Sofía Rocío
Mendoza Solari y mi nieta Ángela Ximena Polanco Mendoza.
A mi esposa, Victoria Solari Bautista.
Quienes mantienen en mí, la llama de la superación.
AGRADECIMIENTO
A la universidad de Huánuco.
A la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
Al Dr. Juan Horna Tong.
Por su valiosa colaboración en la obtención de mi gran sueño, ser abogado.
LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE CONCILIACION
Partamos del concepto de que la existencia del conflicto esta aceptada como
una parte inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente
con su nacimiento. El ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de
varias estrategias de supervivencia. La vida sin conflictos es un espejismo. Si
ella existiese, estaríamos privados de las imprescindibles oportunidades para
desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va
sucediendo por etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el
conflicto generado por la etapa anterior.
Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difícil en un
porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las
conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la
compatibilización es muy delicada1
Existen por lo demás teorías que dan cuenta de las fuerzas de las
pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la
Conciliación Judicial, originando una situación que está en el trasfondo de las
dificultades por las que aparece la misma.
Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan los Modos y Maneras
en que los Conflictos se solucionaban a través del tiempo:
La Intervención Estatal:
Como es de público conocimiento, los conflictos de intereses han existido
siempre. Monroy Gálvez en su obra Introducción al Proceso Civil explica que
“…Desde los primeros albores de la humanidad –situémonos en el paleolítico
interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno
1 Tomado de www. Empleocastillayleon.com/ficheroscomu
arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro2. Este conflicto de
intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos
encontramos pues, ante la característica de la ACCION DIRECTA o
AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervención de terceros para
resolver un conflicto de interés. Pero conforme fueron pasando los siglos
y desarrollándose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de
sancionar: se llegó a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia
por propias manos. Pero como enseña Zumaeta Muñoz:”…Como quiera que el
Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdicción
-de administrar justicia-. Entonces reconoce como solución, pero en forma
excepcional, la solución del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de
terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Código Penal),
la defensa posesoria (Art. 920 del Código Civil), el derecho de retención (art.
1123 del Código Civil) etc.3
La autocomposición:
La auto composición es la solución del conflicto de intereses con la presencia
de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la
otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a través de tres caminos:
a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensión de castigo
hacia el que lo ofendió. Podemos decir que “se las aguanta”. El pretensor
renuncia a su demanda sacrificando su propio interés.
b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensión del ofendido
aceptando lo que este le solicita.
Estas dos formas citando a Zumaeta Muñoz pueden darse dentro del
proceso, pero también la auto composición se puede dar fuera del proceso
como es el caso de la transacción extrajudicial que derivándose del
acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan por
terminado su conflicto de intereses. y
c) La Transacción: Donde ambas partes se hacen una concesión reciproca
2 Monroy Gálvez, Juan (1996) Introducción al Proceso Civil. T.1. Pp.1 3 Zumaeta Muñoz, Pedro (2005) Temas de la Teoría del Proceso: Derecho Procesal Civil. Pp.14
de sus pretensiones. Es una forma de auto composición al interior del pleito
judicial. Para Rosenberg “…la transacción procesal, también llamada
transacción judicial, cuya realización procura estimular en toda forma la
ZPO, es una transacción de derecho privado que se concluye por las
partes (solas o con intervención de un tercero) sobre todo el objeto
litigioso o una parte de él, para poner término a un procedimiento de
sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la
jurisdicción contenciosa…(sic)”4.
Podemos definir entonces a la Auto composición como aquella forma mediante
la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos
de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes
involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no empleo de
la Fuerza. La condición preventiva de un juicio, o si se quiere autoeliminatoria
del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en un medio de
solución equitativa extraprocesal; solución con carácter definitivo. Se ha
mencionado que la conciliación es un medio de auto composición por el cual
se realiza una transacción, al igual que se obtiene el desistimiento de la acción
procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.
La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solución
conciliatoria tome la forma de auto composición pues son las partes en
conflicto quienes aplican sus argumentos, consideran las posibilidades,
razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas
quienes arriban a una solución amigable. Señala Alcalá-Zamora y Castillo
que: “…Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposición.
Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es
natural, con idéntico significado que en aquélla, y el substantivo composición,
que dentro de la concepción carneluttiana, equivale a solución, resolución
o decisión del litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia
de la que tras el proceso decreta el juez. En este sentido, la propia
4 Rosenberg, Leo (2007) Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo II pp. 324.
autodefensa, podría incluirse en una noción amplia de Autocomposición, y
para deslindarlas, habría que fijarse en la actitud egoísta o altruista de la parte
que hubiese decidido el conflicto. Además, en la autodefensa, suele haber,
aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al
carácter renunciativo y reflexivo de la Autocomposición”5
La Heterocomposición
Cuando hablamos de Heterocomposición estamos implicando la intervención
de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los
casos de los Centros de Conciliación es el Conciliador Judicial y en el Órgano
Jurisdiccional el Juez.
El Juez es quien representa al Estado en su función Jurisdiccional. Por la
Heterocomposición emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir
al Órgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurídica para que el
Estado mediante el Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses
con arreglo a las reglas del debido proceso.
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)
Definición
Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas características de
los Medios Alternativos de Solución de Conflictos:
a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos
respetando sus diferentes características y las necesidades de las partes
en el conflicto.
b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente.
c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente.
d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial.
e) No desean desprestigiar al Poder Judicial.
f) No son la panacea6.
5 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) Proceso, Autocomposición y Defensa pp-72 6 Ormachea Choque, Iván (2000) Manual de conciliación Preprocesal y Procesal pp.31
Clases de MARCS
MARCS primarios
Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de
Resolución de Conflictos se presentan en 4 formas:
a) Negociación: Forma de interrelación o medio de solución de conflictos
entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solución a un conflicto.
b) Mediación: Medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan a
un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.
c) Conciliación: Medio de solución consensual similar a la mediación,
aunque el rol del tercero es más activo en tanto que puede proponer
soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes7.
Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos más adelante,
pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para poder ubicarnos
mejor.
d) Arbitraje: Mecanismo de adjudicación por el cual las partes acuerdan
que un tercero particular resuelva basándose en los méritos de los
argumentos de las partes.
El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una relación jurídica
contractual mediante la cual , cuando se produzcan controversias entre dos o
más personas naturales o jurídicas o Estados, recurren a particulares no
vinculados al Poder Judicial de reconocido prestigio a quien se denominara
Árbitros, para que después de observar las pruebas , alegatos y argumentos
de las partes pronuncien un veredicto que se denomina laudo arbitral y surte
los mismos efectos de una sentencia judicial. Las partes previamente se han
sometido libremente y de común acuerdo a la jurisdicción del Tribunal Arbitral.
El Arbitraje se puede clasificar de cinco maneras: Por su Administración, Por
su Origen, Por el Procedimiento, Por el Ámbito de Circunscripción Territorial
y por el Derecho.
7 Ormachea Choque, Iván op. Cit pp. 33
Clasificación del Arbitraje por su Administración:
- Arbitraje Ad-Hoc: La conformación del Tribunal Arbitral la adelantan las
partes que nombran directamente a los árbitros o delegan dicho
nombramiento en un Tercero no especializado en la materia.
- Arbitraje Institucional: Una Institución de carácter permanente administra
procesos arbítrales. Las partes acuden a dicho centro para que administre
el Arbitraje.
Clasificación del Arbitraje por su Origen:
- Arbitraje Voluntario: Se deriva únicamente de la voluntad de las partes.
Se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Cualquier parte puede
exigirlo por no existir anteriormente ninguna convención.
- Arbitraje Forzoso: Se hace obligatorio porque la ley lo impone para
solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por haber sido
estipulado de ese modo en un convenio anterior.
Clasificación del Arbitraje por el Procedimiento:
- Arbitraje de Derecho: Los árbitros desempeñan su función juzgando y
resolviendo de acuerdo a derecho, acomodando sus fallos con arreglo a
las normas del derecho positivo.
- Arbitraje de Equidad: No está sujeto a las normas del derecho positivo.
Los árbitros fallan con arreglo a su criterio y conciencia.
Clasificación del Arbitraje por el Ámbito de Circunscripción Territorial:
- Arbitraje Nacional: Aquel que no rebasa las partes ni la materia de las
fronteras de un país determinado.
- Arbitraje Internacional: Rebasa las fronteras de un país en cuanto a
materias, objeto, derecho y personas.
Clasificación del Arbitraje con relación al Derecho:
- Arbitraje de Derecho Público: En los procedimientos arbítrales que se
encuentran en juego intervienen intereses públicos y Nacionales así como
el Estado en su totalidad.
- Arbitraje de Derecho Privado: Cuando el proceso se refiere a
normas sustantivas de derecho civil o mercantil.
Diferencias entre conciliación y arbitraje
La presencia del tercero es una ayuda primordial. Si bien este no determina la
solución, ayuda a las partes en el planteamiento de sus conjeturas, interpreta
sus intenciones, aclara algunas dudas, ordena las ideas, para finalmente
encaminar una solución, que puede ser tomada por las partes. Por esto mismo
la conciliación es una figura disímil a la mediación y al arbitraje.
MARCS SECUNDARIOS.
Estos se dan por la interacción de los MARCs primarios y resultan ser los
principales estos son:
a) Evaluación Neutral:
En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una
persona neutral a la que se denomina “examinador”. Posteriormente el
“examinador” presenta su opinión sobre los puntos fuertes y débiles de
las pruebas y sobre los argumentos de las partes señalando como es que
a su parecer se debe resolver el conflicto. La mayor parte de las ocasiones
el examinador resulta ser un e x p e r t o en los temas materia del conflicto
de intereses. Si bien es cierto que la opinión que emita no resulta ser en
modo alguno, las partes la toman como punto de referencia para poder
componer su conflicto.
Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos técnicos
que requieran de un conocimiento especializado para poder resolverlos. O
también cuando el único tema relevante sean los daños. Por otra parte no
se sugiere su aplicación cuando existan barreras emocionales sobre las
que no sea posible establecer algún puente que permita llegar a un
acuerdo.
b) Defensor del Pueblo:
En el Perú la Defensoría del Pueblo es un Órgano Constitucional
Autónomo creado por la Constitucional Política de 1993. Su labor es la de
proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de
la comunidad, supervisando el cumplimiento de los deberes de la
Administración Pública y la prestación de servicios públicos a la ciudadanía.
Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el cargo
requiere por ley como mínimo el voto favorable de las dos terceras
partes de los miembros del Congreso de la República. Su mandato es por
un periodo de cinco años. Goza de inviolabilidad, y no responde penal ni
civilmente por las recomendaciones, los reparos y opiniones que mantenga
en el ejercicio de sus funciones. Se rige por la misma Carta Fundamental
del Estado y por su propia Ley Orgánica.
Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos
administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no
desempeña funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna.
Ergo, no dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en
la persuasión buscando crear conciencia en los poderes públicos para
que aquellos sujeten su proceder con respecto a los derechos de la
ciudadanía y a la normatividad legal vigente.
c) Mini-Juicio:
Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma voluntaria ante un
tercero neutral, quien podrá ser nombrado director del mini-juicio y de
preferencia debería ser un ex magistrado de conducta intachable. En este
MARC las partes intercambian información y documentos claves
presentando versiones condensadas a su contraparte. El Director emite un
informe señalando a su parecer como resolvería el Órgano Jurisdiccional.
LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL
Definición
Existen diversas teorías sobre los hechos que deben ser materia de
Conciliación. Se parte desde la concepción que si bien es cierto que frente a la
tradicional resolución de conflictos (Administración de Justicia a través del
Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto compositivos del
conflicto dentro de los cuales aparece la Conciliación Judicial como mecanismo
alternativo de solución de conflictos , también se tiene que en un porcentaje
elevado de casos este fracasa dilatando el tiempo y gastos (celeridad y
economía procesal) para que las partes puedan ver realizado su anhelo
de solución pacifica de los mismos. Fornaciari citando a Casares nos señala
“Que la voz conciliación deviene del latín conciliatio y en su formación verbal
conciliare. En su acepción general significa acción y efecto de conciliar,
conformidad, o semejanza de una cosa con otra8. Guillermo Cabanellas en su
Diccionario de Derecho Usual precisa que “…tomando el vocablo en su faz
activa, implica conformar dos o más proposiciones, doctrinas o argumentos en
apariencia contrarios, apaciguar y componer los ánimos de los opuestos o
desavenidos…”9. No menos brillante es la definición que da el maestro
uruguayo Couture citado por Fornaciari sobre la conciliación al definirla
como “…el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia,
allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el
litigio eventual”10.
Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o un
conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la
intervención de un tercero, con independencia de la naturaleza de este último.
Los antecedentes de esta forma de solución de conflictos se remontan a las XII
Tablas y en el Derecho Español a los Mandadores de Paz (pascis adsertores)
del Fuero juzgo, versión castellana del Liber iudiciorum, que se ocupa de
los hoy conocidos como conciliadores y de los jueces advenidores, que
8 FORNACIARI, Mario Alberto(1988) Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115 9 Cabanellas, Guillermo (1972) Diccionario de Derecho Usual T.1 PP. 449 10 Fornaciari, Mario Alberto (1988)Modos Anormales de Terminación del Proceso pp.115
corresponden a lo que hoy conocemos como árbitros.
La conciliación es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolución de
conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el
Órgano Jurisdiccional. Por su imposición como acto previo a la acción
judicial, podría, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal,
pero también puede la doctrina estimarla como parte del mismo proceso toda
vez que la conciliación puede optarse en cualquier parte del mismo hasta
antes de la resolución final.
Naturaleza Jurídica de la Conciliación
El proceso no debe ser considerado como un ente formal. En tal sentido el
maestro Niceto Alcalá Zamora y Castillo señala en su obra cumbre “Proceso,
Autocomposición y Defensa” que “…Finalmente, en la confluencia de la
Autocomposición con el proceso e incluso, bajo un aspecto, con la
autodefensa tenemos la conciliación…”(sic)11. Señala más adelante el maestro
en su misma obra: “…En efecto, junto a la conciliación preventiva y anterior al
proceso, impuesta como forzosa etapa de tránsito por la ley española y
calcada en ella sobre un procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun
siendo ella misma un negocio de jurisdicción voluntaria, se conoce- y es más:
va ganando en prestigio a medida que, en cambio decrece la estima hacia la
otra- la conciliación intraprocesal, o sea después de emprendido un genuino
proceso, que permite, aprovechando una coyuntura propicia, poner término al
litigio pendiente, mediante una solución más rápida y ventajosa que la
resultante de proseguir la vía jurisdiccional a punta de lanza …(sic )”12. El
subrayado es nuestro. Pero no es Alcalá Zamora y Castillo el único connotado
tratadista extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliación Judicial como
medio alternativo de solución de conflictos. Así tenemos que Enrique Palacio
Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil señala que: “…si cabe hablar de
la conciliación como un medio autónomo de terminación de los procesos (…)
11 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1947) op.cit pp. 182. 12 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, op.cit pp. 182
en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervención del juez en la
celebración del acto(sic)”13. Agrega el mismo tratadista lo siguiente: “…en lo
que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliación es
susceptible de participar, eventualmente, de las características de los
restantes modos anormales de conclusión del juicio, pues mediante ella las
partes pueden concretar un desistimiento, una transacción o un allanamiento,
o una figura compleja que presente, al mismo tiempo, notas comunes a esas
instituciones…(sic)”14. Termina el autor remarcando además que: “… si las
partes se encuentran presentes el día fijado, la solución a la que
eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada
en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobación
judicial exteriorizada en la resolución homologatoria…(sic)”15.
Podemos citar a Marianella Ledesma Narváez cuando anota lo siguiente
refiriéndose a la conciliación como una etapa facultativa del proceso sujeta a la
voluntad de las partes: “…A través de la audiencia de conciliación que puedan
promover las partes, ellas van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus
pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que
logren los efectos de la cosa juzgada (ver el art 325. del CPC). La pacificación
provocada al interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un
mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación
de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas
de la sentencia definitiva. La conciliación es un acto jurídico que descansa
sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es
un medio que suministra el ordenamiento jurídico para la autodeterminación
de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el
derecho…(sic)”16. En el mismo sentido apunta que: “…el juez no sólo ejerce la
función jurisdiccional sino también la función conciliatoria, esto es, que no sólo
se desenvuelva como tercero, heterocompositor sino como un
13 Palacio Lino, Enrique (2003) Manual de Derecho Procesal Civil 14 Palacio Lino, Enrique op. cit. pp. 553 15 Palacio Lino, Enrique op.cit. pp.554 16 Ledesma Narváez, Marianella (2008) Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II pp.9
autocompositor…(sic)”17. Por último la misma autora cita al maestro argentino
Gozaini y señala lo siguiente: “… la presencia del juez en la audiencia significa
contar con sensibilidades distintas en el ánimo de los partícipes. Ya no es puro
voluntarismo el que decida la composición, sino un elemento de prudencia y
consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante
los hechos que afronta. En dichos términos radica el justo camino para la
conciliación: ser un acto poder para el juzgador y un derecho absolutamente
dispositivo para las partes. Esta posición es también asumida por el Código
Modelo por las siguientes consideraciones: a) el juez-mejor que nadie- conoce
las pretensiones y el Derecho, lo que le permitirá en la audiencia ser un
mejor conciliador. Si bien se reconoce las deficiencias del juez en el manejo
de las técnicas que requiere la conciliación, ello puede arreglarse con
asesores técnicos y no un conciliador, que tampoco podrá ser un especialista
en los temas jurídicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es
imparcial en la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es
argumento para su no intervención en las audiencias….(sic)”18.
No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista señala que ante la
polémica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el que
conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces especiales para
la conciliación, distintos de los que debían conocer de la controversia, a fin de
evitar las desventajas mencionadas y garantizar la libertad de las partes y
asegurar la imparcialidad del operador jurisdiccional, designándolos en cada
proceso según la trascendencia del asunto sobre el que versa la contienda.
Debemos resaltar pues que un sector mayoritario de tratadistas se han
pronunciado favorablemente en el sentido que la conciliación opere dentro del
proceso judicial. La conciliación es distinta a la mediación y al arbitraje. Se
distingue de las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza
jurídica de la función conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada
por sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes
17 Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11 18 Ledesma Narváez, Marianella, op cit. pp. 11
cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio. Su común acuerdo
alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. Veamos a continuación esa
distinción;
a. Conciliación y Mediación:
Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar.
La diferencia con la conciliación es mínima. El conciliador acerca a las
partes en relación con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se
plantea teóricamente puede desvirtuarse en la práctica y confundirse con la
mediación. La mediación es aquella en la que el tercero aboga, procurando
el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos
de las partes.
En la práctica, en algunos países estas funciones están netamente
diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera
indistinta y a la vez bajo la institución de la conciliación, como en México.
La Organización Internacional del Trabajo ha considerado que la distinción
entre la conciliación y la mediación obedece al grado de iniciativa que
asume la tercera parte, lo cual constituye un buen factor de diferenciación.
b. Conciliación y Arbitraje:
Ambos coinciden como medio de solución pero su ejercicio difiere
sustancialmente, pues mientras en la conciliación son las partes mismas
quienes proponen la solución –la cual no necesariamente debe ser
aceptada- en el arbitraje decide un tercero cuya decisión obliga a las
partes. En la conciliación no siempre se faculta al tercero para recibir
pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones.
En el arbitraje es más necesario funcionar como un juez que como un
amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos
conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a uno,
mientras que en el arbitraje la decisión de un tercero deberá acatarse
como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley señale. En la
conciliación no se busca la verdad formal o material, pues no es el objetivo
de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el arbitraje o en el
juicio en el que han de considerarse las normas aplicables de acuerdo
a lo sustentado en las audiencias probatorias.
En la conciliación no se pretende castigar o premiar, sino lograr un
equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en
derecho sustancial. En el arbitraje si habrá quien gane y quien pierda.
CONCLUSION:
a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaña agresiva que permita
UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una poca difusión
por parte del Estado de las bondades de la conciliación. Para algunos autores
la Conciliación es un efectivo Mecanismo Alternativo de Solución de
Conflictos. Así tenemos que Pinedo Aubian señala que lamentablemente, la
posibilidad de empleo de la conciliación es desconocida por la mayoría de la
población por falta de una adecuada divulgación. Como resultado, la solución
judicial de los conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideración
por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la única vía a la que
podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores
en la administración de justicia, olvidando que existen otras formas de
solución19.
Aquí deben intervenir los Colegios de Abogados y dictar cursos
gratuitos para que los profesionales se capaciten debidamente en materia
conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe repartir folletos informativos y
distribuirlos incluso en los Centros Escolares para que los menores los puedan
alcanzar a sus padres. Muchos ciudadanos desconocen de la Conciliación
Judicial. Pero no por culpa de ellos precisamente. Se debe analizar, diseñar,
construir e implementar la estrategia y las herramientas de divulgación del
sistema de conciliación extrajudicial que permita al Ministerio de Justicia dar
19 Pinedo Aubian, Martín (2004) “Justificación del Empleo de la Conciliación Judicial” en Legal Express Publicación Mensual de Gaceta Jurídica No. 39 pp.5
a conocer la normatividad vigente sobre la Conciliación y en general
sensibilizar a la población sobre los beneficios del sistema. Si queremos
empezar a ser ambiciosos debemos poner los medios de comunicación del
Estado a disposición de la Población (Televisión y Radio Nacional) para
difundir con propiedad el Sistema Conciliatorio. Contratar con una Imprenta el
diseño e impresión de promociones y afiches para la difusión y promoción de
la Conciliación en el Perú.
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
1. Audiencia
En el lenguaje forense actual, significa en primera aceptación, el acto por
intermedio del cual una autoridad administrativa o judicial, en función de
juzgar, oye a las parte o recibe las pruebas.
En este sentido, la audiencia es un medio de comunicación entre las partes
y el juez, ya que institucionalmente es la ocasión procesal para aportar
pruebas e invocar razones ante el juez competente.
2. Conciliación
Conciliar (del latí9n conciliare) significa, según el diccionario de la lengua,
componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Esta
circunstancia puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de
las partes o por la mediación de un tercero, quien advertido de las diferencias
no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen
busquen la coincidencia.
Este tercero puede ser un particular y un funcionario; en este último caso
forma parte del mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene
un interés permanente en lograr la luz social.
FINALIDAD DE LA AUDIENCIA
Este modo anormal de terminación del proceso, es usado frecuentemente en el
desarrollo del proceso laboral, la primera oportunidad establecida por la ley es la
audiencia especialmente fijada para ese fin, donde el juez o el funcionario que él
indique ilustrará a las partes sobre el objeto y alcances del procedimiento
conciliatorio y se procurará avenirlas. Los acuerdos conciliatorios o
transaccionales celebrados por las partes con intervención del juzgado y lo que
ellas pacten espontáneamente, con homologación judicial posterior, pasarán en
autoridad de cosa juzgada.
AUDIENCIA CON CONCILIACIÓN
La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente
de la que tienen los jueces del fuero común. Es lógico y ajustado a derecho que
así sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional de orden jurídico, debe en la
aplicación de la ley realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que
mediante la conciliación, ya que por este camino logrará pacificar los espíritus,
satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde “en
derecho y, sobre todo, logrará reparar el orden jurídico lesionado por el conflicto
llevado por las partes en sus estrados.
El juez por su ordenada posición de conductor del procedimiento lograr esa plena
realización de la justicia.
Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el
proceso civil con la intervención de los jueces, pasarán en autoridad de cosa
juzgada y tienen la misma fuerza libertaria de una sentencia; de consiguiente, el
demandante que, previo un reajuste de pretensiones, ha conciliado sus
diferencias con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno
pretextando omisión u olvido en el momento oportuno.
AUDIENCIA SIN CONCILIACIÓN
Una vez puesta en acción la audiencia conciliatoria, el juez administrativo puede
requerir informaciones, levantar encuestas y, en general, ordenar cualquier
medida que tienda al más amplio conocimiento de la cuestión que se ventile.
Para esta audiencia no regirán formulas solemnes y de cumplimiento necesario,
pudiendo modificarse las establecidas si las circunstancias lo aconsejaran. Se
yo, pues, que reunidos los antecedentes del caso, las partes tienen la libertad de
concretar un arreglo por sus cabales. Sólo cuando han fracasado las gestiones
conciliatorias inter partes, se abre el procedimiento obligatorio, para cuyo efecto
serán convocadas por el juez para formalizar le compromiso y fijar los puntos a
resolver.
AUDIENCIAS
La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente
de la que tiene los jueves del fuero común. Es lógico y ajustado a derecho que
así sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional del orden jurídico, debe en la
aplicación de la ley a realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que
mediante la conciliación, ya que por este camino logrará pacificar los espíritus
satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde en derecho
y, sobre todo, logrará reparar el orden jurídico lesionado por el conflicto llevado
por las partes en sus estrados.
El juez por su ordenada posición de conductor del procedimiento lograr esa plena
realización del a justicia.
Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el
proceso civil con la intervención de los jueces, pasarán en autoridad de cosa
juzgada y tienen la misma fuerza liberatoria de una sentencia; de consiguiente,
el demandante que previo a un reajuste de pretensiones, han conciliado sus
diferenciad con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno
pretextando omisión u olvido en el momento oportuno.
1. Audiencia
En el lenguaje forense actual, significa en primera acepción. El acto por
intermedio del cual una autoridad administrativo judicial, en función de juzgar,
oye a las partes o recibe las pruebas.
En este sentido, la audiencia es un medio de comunicación entre las partes
y el juez, ya que institucionalmente es la ocasión procesal para aportar
pruebas e invocar razones ante el juez competente.
2. Concepto
Se denomina audiencias a los actos mediante los cuales el órgano judicial (o
arbitral) recibe las declaraciones de las partes o de terceros en audiencia de
pruebas que deban expresarse en forma verbal. Como se advierte las
audiencias constituyen uno de los tantos actos procesales.
Tales audiencias no importan la adopción del principio procesal de “oralidad”
habida cuenta que se reducen a actuaciones en las cuales se transcriben
declaraciones verbales de las partes (v.gr. absolución de posiciones), o de
tercero (v.gr. testigos; explicaciones de peritos) de todo lo cual el secretario
deberá levantar acta “haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de los
expresado por las partes” (art. 204).
3. Publicidad
El principio procesal de publicidad, entendido como la difusión de la actividad
procesal y de los actos de procedimiento, constituye una derivación concreta
del sistema republicano de gobierno que preside nuestra organización
nacional.
Pero tal regla no es absoluta, toda vez que el órgano jurisdiccional se
encuentra autorizado a disponer que la audiencia sea reservada, en cuyo
caso, deberá fundarse la decisión respectiva.
Asimismo, puede el tribunal excluir las audiencias a quienes perturben
indebidamente su curso.
4. Plazo de señalamiento de audiencia
El inc. 9° del art. 478 dispone un plazo de veinte días de saneado el proceso
(proceso de conocimiento); quince días contados desde el vencimiento del
plazo para contestar la demanda o reconvenir (proceso abreviado) diez días
de contestada la demanda (proceso sumarísimo).
5. Apercibimiento implícito
No es necesario expresar en la providencia ni en la notificación del
apercibimiento de que se celebrarán con la parte que concurra.
El mencionado apercibimiento se funda en motivos de celeridad procesal,
para evitar los abusos de sucesivas postergaciones de audiencias. Pero no
significa que haya de estarse, sin más, a los pretendidos por la parte que
asiste al acto. Las peticiones de las partes que asistieron al mismo se
resolverán con arreglo a derecho.
6. Tolerancia de media hora
Queda establecida solamente en favor del tribunal, y no de las partes
morosas.
7. Acta
El secretario tiene el deber de levantar acta de la audiencia, lo que constituye
un elemento de forma indispensable y necesario para la validez del acto
procesal. Dicha acta constituye un instrumento público.
En ella se hará una “relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por
las partes”, a menos que alguna de éstas solicite se efectúe una versión
taquigráfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio
técnico, a su costa (art. 126).
Al final, se firma el acta por las partes y por el secretario, de los cual da fe. Si
alguno de los asistentes no hubiera querido o podido firmar, el secretario
deberá consignar esa circunstancia. En la segunda hipótesis no hace falta la
firma a ruego, por no tratarse de un escrito judicial. En tales casos, no afecta
la validez del acto.
En cambio, la firma del secretario es esencial, por ser el oficial público que
labra el acta de la audiencia, dando fe del comparendo de las partes y de lo
actuado en su presencia.
El juez solamente debe firmar el acto cuando a presidido la audiencia
respectiva.
CUESTIONES JURÍDICAS RELACIONADAS CON LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL. LEY DE CONCILIACIÓN 26872
PRINCIPIOS GENERALES.-
ARTÍCULO 1°.-
Se declara de interés nacional la institucionalización de la conciliación como
mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Entendemos por institucionalización, al proceso por el cual una actividad se
establece de modo formal, a través de instituciones que cuentan con el
reconocimiento legal y social de la comunidad en pleno.
La institucionalidad se manifestará a través de la creación de centros de
Conciliación, el surgimiento de una nueva categoría de carácter profesional o
especializada llamada CONCILIADOR y además de ello, la formación de redes
que integran este tipo nuevo de actividades profesionales.
La Ley 26872, crea la junta nacional de Centros, como ente integrador destinado
a coordinar, promover, y difundir las actividades conciliatorias de los centros de
Conciliación.
ARTÍCULO 3°.-
La conciliación extrajudicial es una institución eminentemente CONSENSUAL,
en tal sentido los acuerdos a los que se llegan (adoptan) obedecen únicamente
a la voluntad de las partes, las cuales llegan a una solución del conflicto sin
ningún tipo de presiones de terceros.
La conciliación extrajudicial es una institución que se constituye como un
mecanismo alternativo de solución de conflictos o controversias, por el cual las
partes acuden a un Centro de Conciliación a fin de que se les asista en la
búsqueda de una solución consensual al problema que tienen.
La conciliación extrajudicial es el acto jurídico por medio del cual las partes
buscan solucionar sus conflictos o controversias de intereses, con la ayuda de
un tercero llamado conciliador. Se funda en el Principio de la Autonomía de la
Voluntad, la misma que se sustenta en la libertad y la responsabilidad.
El acuerdo conciliatorio es la fiel expresión de la voluntad de las partes y del
consenso al que han llegado las partes para solucionar sus diferencias, por
supuesto guiados por el conciliador, el cual solamente propondrá fórmulas de
solución al conflicto, más no determinara soluciones al mismo.
La validez de dicho acuerdo está sujeta a la observancia de las formalidades
solemnes, previstas en el artículo 16° de la ley, bajo sanción de nulidad.
La autonomía no se ejerce irrestrictamente, las partes pueden disponer de sus
derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo,
ni contraríen el orden público, ni las buenas costumbres.
El interés del Estado por desarrollar e institucionalizar la Conciliación se
manifiesta en acciones como las siguientes:
1. Creación y consolidación de los Centros de Conciliación
2. Creación de entidades que brinden servicios de capacitación, difusión y
consultoría en el tema de la conciliación y de los MARCs.
3. Establecimiento de políticas nacionales que sirvan para impulsar la Institución
conciliatoria dentro y fuera del aparato estatal.
4. La creación de redes de trabajo entre todas aquellas instituciones y personas
interesadas en esta nueva temática.
5. La ejecución de proyectos relacionados al desarrollo de la conciliación
extrajudicial
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.
ETIMOLOGÍA.
La palabra conciliación tiene su origen del latín CONCILIATIO que a su vez
proviene del verbo CONCILIARE, que significa componer y ajustar los ánimos
de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz
(Alvarado Velloso 1985 - Del Libro Reto y Posibilidades de la Conciliación
en el Perú-Primer Estudio Cualitativo-Propuestas de Políticas y
Lineamientos de Acción-Ormachea-Solís)
La conciliación extrajudicial, conocida también como conciliación pre procesal es
aquella que se realiza antes de iniciar el proceso judicial, y se realiza en el
exterior del aparato judicial.
Es una institución que se constituye como Medio Alternativo de solución de
conflictos, por el cual las partes de manera voluntaria y sin imposición de
exteriores, acuden a un tercero a fin de que los asista en la búsqueda de una
solución consensual a su conflicto o controversia.
En la Legislación Peruana, el TERCERO es un Centro de Conciliación y el
Sistema tiene sus antecedentes en las Constituciones anteriores, explícitamente
en las de los años 1823, 1826 y 1828, así como en las anteriores legislaciones
de la Independencia del Perú, como son el Código de Santacruz del año 1831,
el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851 y el Reglamento de Jueces de Paz
del año 1854.
En síntesis la Conciliación Extrajudicial, viene a ser un acto jurídico, por qué
existe el acuerdo de la voluntad de las partes, que es libre y responsable.
CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DE LA CONCILIACIÓN.
1. VINCULACIÓN
Es un proceso consensual, por el cual las partes adoptan libremente un
acuerdo determinado por ellas mismas.
El acuerdo es vinculante, si las partes lo han aceptado libremente, sin que
exista la presión de terceras personas.
2. VOLUNTARIEDAD
Se conoce como un mecanismo voluntario por el cual las partes participan de
una manera libre de un proceso de conciliación pre procesal o extrajudicial,
explotando las partes las diversas alternativas de solución a su problema o
controversia.
El Código Procesal Penal, ha legislado que la AUDIENCIA DE
CONCLIACIÓN, es una fase obligatoria del proceso, y que el acuerdo
conciliatorio deviene en requisito de procedibilidad para accionar cualquier
proceso judicial.
La Ley de Conciliación Extrajudicial, establece que la conciliación
extrajudicial debe de agotarse-concluir, por que el acuerdo es requisito
indispensable para la nueva acción en el campo judicial, esto se determinó a
partir del 14 de enero del 2000.
3. TERCEROS
Conocemos como tercero al conciliador extrajudicial, el cual es elegido en
forma voluntaria y libre, por aquellos que necesitan la intervención del mismo
en la solución a su problema controversia.
4. INFORMALIDAD
Por lo general la conciliación extrajudicial es un procedimiento informal y
práctico, que no requiere de mayor formalidad como en el proceso judicial,
para el logro de sus fines, que es el de llegar a un acuerdo satisfactorio para
ambas partes
5. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO
Tiene libertad cuando se refiere a la presentación de pruebas, argumentos
de las partes, no existen estructuras programadas, para presentar cualquier
tipo de información
6. RESULTADO
Las partes que son los actores principales del proceso, buscan con la
dirección del tercero, llegar a un acuerdo satisfactorio, y para llegar a este
final el conciliador extrajudicial tiene la facultad de proponer fórmulas de
solución al conflicto, fórmulas que serán meritadas por las partes para llegar
al final
7. PRIVADO
Es esencialmente de carácter privado, ya que en la audiencia de
conciliación solamente están, presentes las partes y el conciliador encargado
del caso.
Se encuentran los directamente implicados en la controversia o conflicto.
Esta característica de privacidad se encuentra complementada por el
principio de Confidencialidad.
En la audiencia conciliatoria no se intercambia información de ninguna de
las partes
8. CONTROL DEL PROCESO
El control del proceso está a cargo del conciliador extrajudicial, el cual tiene
la capacidad de fomentar relaciones de naturaleza cooperativa y horizontal
entre los intervinientes (partes).
Por otro lado las PARTES, son las únicas que tienen el poder de definir
su situación conflictiva a través del acuerdo conciliatorio que se plasma en el
Acta correspondiente.
Por lo expuesto las partes intervinientes y el conciliador extrajudicial comparte
el control del proceso, pero queda claro que las partes son las únicas que le
dan solución a su problema de mutuo propio.
El Acta expresa la manifestación de la voluntad de las partes intervinientes.
El acto procesal conciliatorio debe de guardar la solemnidad que establece la
ley.
9. PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD
El artículo 18° de la Ley 26872, es claro y terminante cuando dice sic... “El
acta con acuerdo conciliatorio, constituye título de ejecución”.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que
consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de
resoluciones judiciales.
10. PRINCIPIO DE LIBERTAD PLENA
El conciliador extrajudicial, conduce la Audiencia de Conciliación con
plena LIBERTAD DE ACCIÓN, siguiendo los principios establecidos en la ley
11. PRINCIPIO DE VERACIDAD
El artículo 54° del Reglamento de la ley de Conciliación, dice sic... “Constituye
falta al principio de veracidad el no remitir oportunamente al Ministerio de
Justicia los resultados estadísticos a los que hace referencia el artículo 30°
de la Ley., así como la tergiversación o el ocultamiento de la información
cuantitativa obtenida por el Centro de Conciliación
"artículo 30°.- Información Estadística.- Los centros de Conciliación
deben elaborar semestralmente los resultados estadísticos de su
Institución, los mismos que deben ser remitidos al Ministerio de
Justicia, exhibidos y difundidos para conocimiento del público".
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 60% de la población
conformada por 100 entrevistados conoce el significado de Conciliación y
el 40% desconoce el significado de conciliación.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 70% de la población cree
que conciliación es una buena forma de solucionar los problemas y el 30%
no lo cree.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro podemos apreciar que el 80% opina que la
conciliación es un buen mecanismo para solucionar los problemas dentro
del hogar y el 20% no opina lo mismo.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 40% si ha ido a un centro de conciliación y el 60%
no ha ido a un centro de conciliación.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro desde el punto de vista el 30% cree que la
conciliación perjudica los juicios entre las padres para la custodia o
manutención de alimentos y el 70% no cree que perjudique los juicios de
custodia o manutención.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 80% de personas está de acuerdo que cualquier
persona capacitada pueda ejercer el papel de conciliación y el 20% no está
de acuerdo.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 90% cree que la ley de conciliación tiene algún
vacío u el 10% cree que no.
INTERPRETACIÓN:En el presente cuadro el 70% cree que el uso de la conciliación como
mecanismo alternativo para la solución de conflictos en el entorno familiar
es lo más adecuado para la legislación peruana y el 30% cree que no.
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