habeas corpus n.o 1.162 - gb. - stj.jus.br · êste não viesse a ser autuado e multado. tal fato...
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os Srs. Mins. Djalma da Cunha Mello, Cândido Lôbo, Oscar Saraiva, Armando Rollemberg e Hugo Auler votaram com o Sr. Min. Relator; no mérito os Srs. Mins. Djalma da Cunha Mello, Cândido Lôbo, Oscar Saraiva, Amarílio Benjamin, Arman-
do Rollemberg e Hugo Auler vo~ taram com o Sr. Min. Relator. O Sr. Min. Hugo Auler encontra-se como ocupante temporário da vaga ocorrida com a aposentadoria do Sr. Min. Aguiar Dias. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Cunha Vasconcellos.
HABEAS CORPUS N.O 1.162 - GB.
Relator - O Ex.mo Sr. Min. Henrique d'Ávila Paciente - Newton Luiz do Rego Impetrante - Oswaldo Trigueiro
Acórdão
Condenação. Prova. Sua imprestabilidade, porque resultante de inquérito policial anteriormente arquivado por outra Vara. Habeas corpus. Sua concessão.
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de Petição de Habeas Corpus n.o 1.162, do Estado da Guanabara, paciente Newton Luiz do Rêgo e impetrante Oswaldo Trigueiro.
Acorda, por unanimidade de votos, o Tribunal Federal de Recursos, em sessão plena, conceder a ordem, conforme consta das notas taquigráficas anexas, as quais, com o relatório, ficam fazendo parte integrante dêste julgado, apurado às fls. 17. Custas de lei.
Brasília, 12 de dezembro de 1963. - Cunha Vasconcellos, Presidente; Henrique d'Ávila, Relator.
Relatório
O Sr. Min. Henrique d'Ávila: - O ilustre advogado Dr. Os-
waldo Trigueiro impetra a presente ordem de habeas corpus em favor de Newton Luiz do Rêgo, condenado pelo Dr. Juiz da 4.a Vara Criminal do Estado da Guanabara à pena de dois anos de reclusão como incurso no art. 316, do Código Penal. Sustenta o impetrante que a prova que serviu de base à condenação do paciente era imprestável porque resultou exclusivamente de inquérito policial anterior, mandado arquivar pelo Juízo da 8.a Vara Criminal, por falta de elementos capazes de autorizar a denúncia. Por isso, e consoante o disposto no art. 18, do Código Penal, o procedimento criminal só poderia ser exumado se novas provas viessem a ser descobertas, porque as anteriores foram havidas como inca-
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pazes de autorizar o chamamento a Juízo do paciente. O caso foi 0bjeto de pedido de Habeas Corpus anterior, o de n.O 1.102, denegado pelo Tribunal sob fundamento de que se tratava, na espécie, de questão exclusivamente de prova e, por isso, insusceptível de ser deslindada por via de habeas corpu~.
É o relatório.
Voto
o Sr. Min. Henrique d'Ávila: - Sr. Presidente, os fatos foram muito bem expostos e equacionados da tribuna pelo nobre e ilustre advogado. Em verdade, a Polícia cindiu o ato havido como delituoso: lavrou, em primeiro lugar, um auto de flagrante contra Salim Simão, que intitulando-se Fiscal do Trabalho, tentou extorquir do responsável pelo Estaleiro, sito à Av. Brasil, determinada quantia, para que êste não viesse a ser autuado e multado. Tal fato resultou inequívoco, e o réu foi devidamente autuado, e o respectivo processo veio a ser distribuído à 4.a
Vara Criminal. Concomitantemente, apurou-se em nôvo inquérito policial, em que se viu envolvido o paciente, porque êste comparecera perante o responsável pelo Estaleiro e fêz uma verificacão de livros e documentos, que ~ extorsão fôra promovida em conjunto. ítsse inquérito, todavia, veio a ser arquivado pelo Juiz da s.a Vara Criminal, sob o fundamento de que não havia nêle elementos capazes para autorizar a denúncia. Resta, portanto, apenas, o processo aforado perante a 4.a Vara Criminal.
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o Dr. Juiz a quo, depois de encerrado o sumário, talvez porque houvesse referências ao paciente e não houvesse provas suficientes para a condenação, requisitou o inquérito que havia sido arquivado perante a s.a Vara Criminal, e foi com base nêle que angariou elementos para a condenação.
O primeiro Habeas Corpus, o de n.O 1.002, veio a ser denegado por êste Triburial, sob o fundamento de que tratava-se de questão exclusivamente de provas; considerou a prova como legítima e deixou de examiná-la, porque o habeas corpus evidentemente não se presta à análise objetiva da mesma; por isso, entendeu que só por via de apelação poderia aferir da culpabilidade ou não do paciente.
Insiste-se, agora, no fundamento de que teria sido desrespeitado o contraditório, o que aliás já havia sido argüido anteriormente com a invocação do art. 18, do Código de Processo Penal, que prescreve que os inquéritos policiais arquivados só podem ser trazidos a lume quando o advento de novas provas o justifiquem. Quando do julgamento do habeas corpus anterior, votei no sentido de indeferir a ordem, porque não me detive atentamente no exame da hipótese controvertida. Convenci-me, todavia, que a condenação do paciente não deve subsistir, porque, em verdade, o de que trata é de ilegalidade de prova, e não da aferição de sua maior ou menor valia.
Inquinou-se a mesma de imprestável, porque resultou, exclusivamente, de inquérito policial arqui-
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vado por outra Vara; e, na realidade, a afirmação é verdadeira.
Assim sendo, parece-me que é de se conceder a ordem para aliviar o paciente da condenação que lhe foi imposta.
Voto
O Sr. Min. Cândido Lôbo: - O Juiz não pode fazer uma condenação, baseada esta num processo que não estava sob sua jurisdição, porque não o tinha mandado pedir apenas para apreciar, mas, mesmo isso possível, êsse processo foi arquivado, o que comprovou que não havia nenhuma prova contra êste homem, ao contrário, êste processo só poderia concorrer para a absolvição e não para a condenação.
Portanto, concedo a ordem com o Sr. Min. Relator.
Voto
O Sr. Min. Godoy Ilha: - No julgamento anterior, fui voto vencido. Concedi a ordem precisamente por êsse fundamento, de que não se pode basear a condenação em elementos apurados em inquérito policial arquivado a requerimento do Ministério Público. Procede, sem dúvida, o nôvo argumento trazido pelo impetrante de que se suprimiu o contraditório. Invocou-se a prova constante dêsse inquérito arquivado, sem que a defesa fôsse ouvida e, com isso, agravou-se uma garantia constitucional assegurada à defesa. Portanto, concedo a ordem.
Voto
O Sr. Min. Osca,r Saraiva: - O Regimento do Tribunal, no seu art. 107, em se tratando de rei-
teração de pedido de mandado de segurança, diz o seguinte: (lê). Faço essa ressalva porque na última assentada repeli uma reiteração de pedido de mandado de segurança, mas entendo que o presente caso é relevante e, portanto, calcado no preceito regimental, conheço do pedido. Também o defiro, porque, no caso, da vez anterior, minha manifestação fôra favorável. Acentuo que não se trata de apreciação do valor de prova, mas de uma trazida, aos autos, de elementos probatórios espúrios, que não poderiam servir como tal. E isso por duas razões: primeiro, porque se tratava de autos apensos que foram pedidos ao Dl'. Juiz da Vara para um esclarecimento pessoal; segundo, porque nestes autos apensos, o inquérito fôra repelido e não houve denúncia, mas houve arquivamento do processo. De sorte que, o Dr. Juiz constituiu-se em instância revisora de seu colega, proferindo julgado condenatório, quando o seu colega havia mandado arquivar' a denúncia.
Há, realmente, uma situação anômala justificativa do habeas corpus. É que não se trata de valorização de prova, mas de repelir uma anomalia processual que veio ao conhecimento do Tribunal. Acredito mesmo que é um caso ímpar; não creio que haja na jurisprudência outro exemplo de caso semelhante.
Portanto, nesta hipótese, a concessão do habeas corpus tem plena justificativa, e assim acompanho o Sr. Min. Relator.
Voto
O Sr. Min. Aguiar Dias: - Também conheço, nos têrmos do voto
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do Sr. Min. Oscar Saraiva. Não participei do julgamento anterior, mas não me impressiona, de maneira nenhuma, a invocação ao princípio da avaliação da prova. É precisamente o princípio da liberdade de apreciação de prova que impede o Dr. Juiz de reavaliar a prova, já avaliada por seu colega, a não ser erigindo-se em instância revisora, o que absolutamente não é possível.
Conforme salientou o Sr. Min. Oscar Saraiva, não se trata disso, mas, apenas, de prova impúria. Não fôsse o propósito, que se impôs, na atual conjuntura brasileira, de não botar mais óleo na fogueira, eu seria mais enérgico
em relação ao Dr. Juiz a quo. O que S. Ex.a fêz foi um abuso inqualificável, que não pode ficar sem um registro.
Decisão
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por unanimidade, concederam a ordem. Não tomou parte no julgamento o Sr. Min. Djalma da Cunha Mello. Os Srs. Mins. Cândido Lôbo, Godoy Ilha, Oscar Saraiva, Amarílio Benjamin, Aguiar Dias e Armando Rollemberg acompanharam o Sr. Min. Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Cunha Vasconcellos.
HABEAS CORPUS N.O 1.233 - DF.
Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarílio Benjamin Paciente - Joseph Philipe Impetrante - José Bonüácio Diniz de AndradA. e outros
Acórdão
Habeas corpus contra o processo criminal. Denegação do pedido por ocorrer "justa causa".
Metais preciosos em barras. Platina. Saida para o exterior. Verificação de contra bando.
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de Petição de Habeas Corpus n.o 1.233, do Distrito Federal, em que são partes as acima indicadas:
Acorda o Tribunal Federal de Recursos, em sessão plena, por maioria de votos, em denegar a ordem, tudo conforme consta das notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado. Custas de lei.
Brasília, 14 de setembro de 1964. - Henrique d'Ávila, Presidente; Amarílio Benjamin, Relator.
Relatório
O Sr. Min. Amarílio Benjamin: - Requerem os advogados José Bonifácio Diniz de Andrada, Paulo Maia e Eduardo Nogueira de Sá, a presente ordem de H arbeas
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Corpus em favor de J oseph Philipe, que está sendo processado no Juízo de Direito da 2.a Vara Criminal do Estado da Guanabara, como incurso no art. 334, § 2.", combinado com o art. 12, item lI, do Código Penal.
Alegam falta de justa causa, pois que, estando atribuída ao paciente a tentativa de contrabando, ao pretender levar para o exterior, 23 quilos e 605 gramas de platina, em barras, não existe proibição de exportar o referido metal, embora o ato dependa de licença de órgão específico da Administração.
Tomei as informações de lei. Trago hoje o caso a julgamento.
É o relatório.
Voto
O Sr. Min. Amarílio Benjamin: - A matéria não deixa de ser simples; pede, porém, levantamento das normas que podem ser invocadas, a partir de certa data, para esclarecer a controvérsia e permitir seguro julgamento.
A Consolidação das Leis Penais, de Piragibe, em vigor desde 1932, dezembro, possuía disposição expressa:
Art. 265 - § 1.° - É também considerado contrabando: d) -exportar ouro, prata, níquel, cobre, bronze e outros metais amoedados ou em barras e em artefatos.
De fato, lei anterior, por sinal orçamentária, registrou a proibição (Lei n.o 4.440 de 31 de dezembro de 1941, art. 56). Tal dispositivo, porém, so.freu modificação em 1933, com a Lei n.o 23.258 de 19 de outubro. A nova disciplina revogou o art. 56 há pouco mencionado, proi-
biu a exportação dos metais preciosos em bruto ou nativos, submeteu a exportação de metais dessa qualidade à prévia autorizabiu a exportação dos metais prejuízo das sanções do Código Penal, art. 265, para os metais exportados clandestinamente, em 10 vêzes o respectivo valor da multa a ser aplicada ao infrator, juntamente com a perda dos volumes.
Em 1941, o Dec.lei 3.0.32, de 7 de fevereiro submeteu à licença prévia, salvo para a América, os produtos manufaturados e matérias-primas do grupo da platina, entre outros metais. Logo adiante, em março, o. Dec.1ei 3.097 disse que continuava proibida a exportação de metais preciosos, em bruto ou nativos, amoedados, em barra ou em artefatos; e manteve, ao lado de outras restrições, o Dec. 23.258. O Dec.1ei 3.206 de 22 de abril de 1941 generalizou o regime de licença, não obstante concedesse ao Ministro da Fazenda o poder de excluir qualquer metal. Surgiu em 1946, a 12 de março, o Dec.1ei 9.052, que subordina à licença prévia da CEXIM a exportação de artefatos dos metais preciosos mencionados pelo Dec.1ei n.o 3.097. Chega-se, por fim, ao sistema da SUMOC e da CACEX, esquematizado na conformidade das Leis e Decretos: 1. 807 e 32.285; 2.145; 34.893; e 42.800, que abrangem 1953, 1954 e 1957. De modo geral, as >exportações são controladas pelo Govêrno, podendo a CACEX denegá-las por um dos motivos de ordem superior, enumerados expressamente no regulamento. Há ainda, em relação ao tema focalizado, diversos atos da Administração, por intermédio
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dos órgãos próprios, como sejam: Instrução n.O 27, da SUMOC, de 4-12-48, proibindo a exportação de ouro moeda, em barras ou em artefatos, na forma do Dec. n.o 23.258, arts. 5.° e 7.°.
Comunicado n.o 143, de 24-8-62, da CACEX, tornando público que de acôrdo com a SUMOC concederá licença para exportação de artefatos de ouro, prata e outros metais preciosos.
Circular n.o 293, de 13-3-63, da FIBAN, reiterando a proibição de exportar-se ouro e outros metais precisosos, em moeda ou em barras, segundo a Instrução n.O 27, da SUMOC (item 15; e Circular n.o 300, de 16-1-64, da FIBAN, no mesmo sentido da Circular n.o 293, mas esclarecendo a permissão para a saída de artefatos, desde que a CACEX consigne na licença prévia a obrigatoriedade da venda do câmbio ao Banco do Brasil.
Dispõe o Código Penal vigente: Art. 334 - Importar ou expor
tar mercadorias proibidas ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou impâsto devido, pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
Pena - reclusão de um a quatro anos. Pergunta-se, em face dêsse preceito, se havia base para a denúncia do paciente, como autor de tentativa de contrabando, uma vez que o Código de Processo Penal, art. 43, não admite a ação se o fato imputado ao réu, evidentemente, não constituir crime. Na hipótese, cabe ressaltar que a legislação anterior não está incompatibilizada com o Código Penal, por se tratar de norma penal em branco, no detalhe, que
o Poder Público pode preencher, mantendo a antiga orientação ou editando nôvo critério.
A par disso, Nelson Hungria, salientando que OI Código abandonou o casuísmo da Consolidação, para preferir a remissão sumária à legislação específica estão vigente e que não ficava revogada, art. 334, § 1.0, b (incorre na mesma pena quem pratica fato assimilado em lei especial a contrabando ou descaminho) admite a validade de vários textos que antecederam ao Código, inclusive a lei de 1921, já mencionada, e proibitiva da exportação de metais preciosos.
Entretanto, dê-se às velhas normas caráter tão-só de precedentes ou mera instrução. É verdade que posta a matéria diante, apenas, do Código, os impetrantes, por entenderem que mercadoria proibida, seja em têrmos absolutos ou relativos, exige ato expresso de caracterização, negam que a platina apreendida no aeroporto, na bagagem do paciente, fôsse mercadoria daquela condição, como também impugnam o juízo de que a falta de licença prévia resulte na proibição. Não obstante, e data venia, os requerentes não situam bem o caso dos autos. Primeiro, em 26 de novembro de 1963, data da ocorrência, havia uma conduta administrativa definida quanto à proibição de saída, para o exterior, de metais preciosos, em moeda ou em barra; e ao licenciamento prévio, em se tratando de artefatos.
O Comunicado. n.o 143, da CACEX, com apoio em autorização da SUMOC, de 29 de dezembro de 1961, é de 24 de agôsto de
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1962; e a Circular n.O 293, da FIBAN, é de 13 de março de 1963. Tais atos estão em harmonia com a Lei 2.145, de dezembro de 1953, que submete a exportação à licença e autoriza a CACEX denegá-la, quando, entre outras razões, o exigirem os interêsses de segurança nacional e a necessidade de suprimento do mercado interno, art. 2.°, n.O I e seu Regulamento-Decreto 34 .893, bem assim o Regulamento-Geral - Decreto 42.820, arts. 17 e 39, respectivamente. Segundo, a lei não impede que a Administração fixe proibições genéricas ou decida em caso concreto. Quando assim não fôsse, ainda a figura delituosa estaria delineada, sob duplo aspecto. Tanto faz dar saída à mercadoria proibida, como à mercadoria, que dependa de licença, sem que a formalidade esteja cumprida.
Aliás, em ligeiro exame nas coletâneas de julgados encontrei uma decisão do Rio Grande do Sul -Rev. For. voI. 108-566; e outra do Supremo Tribunal Federal Rev. For. voI. 109-173, ambas proclamando que considera-se proibida a exportação de mercadoria sujeita a contrôle.
Cuidar-se-ia igualmente de contrabando no sentido estrito. De contrabando, na acepção de fraude fiscal ou descaminho, ao gôsto dos diferenciadores, ter-se-ia na exportação, remessa ou saída da mercadoria sem ° pagamento das imposições ou direitos devidos, dada a omissão de licença, sôbre a qual pesa a taxa de emissão de 0,1 %, a que se refere o art. 97 do Dec. 42.820. Fora o prejuízo do marcado cambial. Eis porque indefiro o pedido.
Voto
o Sr. Min. Colombo Cerqueira: - Prefiro logo emitir o meu voto denegando a ordem, acompanhando eminente Relator, com quem estou inteiramente de côrdo.
Voto
o Sr. Min. Godoy llha: -Sr. Presidente, data venia do eminente Sr. Min. Armando Rollemberg, não poderei aguardar o voto de S. Ex.a, com a contribuição preciosa que certamente trará ao deslinde da questão, porque tenho necessidade de me ausentar da Capital, e não quero privar o Tribunal de ouvir o meu desvalioso pronunciamento.
O voto que acabou de proferir o eminente Min. Relator, sem dúvida, contém elementos preciosos e altamente valiosos para o exame da questão ora posta ao nosso julgamento.
Todavia, por mais brilhante que tenham sido as considerações de S. Ex.a, detive-me na consideração de que, mesmo não havendo proibição da exportação, a dependência da saída da mercadoria do país dependia . de licença prévia ao órgão controlador do comércio exterior, a CACEX.
Entretanto, não se trata de mercadoria proibida, e exige-se apenas o respeito e a observância à fiscalização que exerce aquêle órgão sôbre o nosso comércio exterior, quer seja sôbre exportação, quer seja sôbre a importação. Mas, quando se trata de mercadoria proibida à exportação, cuida-se da produzida no país. Sôbre esta é que tem a administração o poder de controlar a sua saída do país,
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e, por issso, então, dtou S. Ex.a, o Relator, diversos dispositivos legais, alguns já superados pela legislação vigente, como o da exportação do ouro, de metais preciosos etc., pôsto que mercadoria produzida no país, dado o interêsse da Administração, atendendo aos fatôres econômicos de determinada conjuntura, como se procede até com produtos menos valiosos, como o feijão, o arroz, a carne, que, em determinado momento, têm proibida a sua saída do país.
No caso sub judice trata-se como verifiquei dos autos de mercadoria importada pelo paciente - e importada regularmente -que transitou pela aduana e pagou os impostos de importação que nela incidiam.
Portanto, não se tratando de mercadoria produzida no país, não podia estar compreendida na proibição. Mas. S. Ex. a invocou a Instrução n.O 27, da SUMO C, e esta alude, exclusivamente, ao ouro, e não se refere a outros metais preciosos, como seja a platina. Não se tratam, ademais, de artefatos, pela industrialização da matériaprima do país.
Em tais condições, não se tratando de mercadoria proibida, mas apenas sujeita ao contrôle administrativo e ao registro estatístico que é uma das finalidades da guia de exportação, finalidade eminentemente estatística, não tenho como caracterizado o delito previsto no art. 334 do Código Penal, ou seja, o contrabando ou o descaminho. Quando muito, poderíamos considerar infração de ordem fiscal, mesmo porque contrabando não chegou a se consumar. Há autores eminentes que susten-
tam a impossibilidade da tentativa no crime de contrabando, que é crime formal, ou se realiza ou não se realiza. Há divergência na doutrina. Acolho, todavia, êsse entendimento.
Não há, em tema de contrabando, a figura da tentativa.
Em suma, quando se tratasse de infração à legislação cambial e a que controla o comércio exterior, quando muito seria de ordem fiscal, sujeita à sanção respectiva e nunca à sanção penal.
Sr. Presidente, a improvisação dês te voto impede-me de trazer outros argumentos a fim de fortalecer a tese sustentada com tanto brilho pelo patrono do paciente. Os meus Colegas suprirão essas deficiências. Estou sinceramente convencido de que não está caracterizado o crime de contrabando. Concedo a ordem.
Decisão
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Depois dos votos dos Srs. Mins. Relator e Colombo Cerqueira, indeferindo a ordem, e do Sr. Min. Godoy Ilha concedendo a mesma, pediu vista ao Sr. Min. Armando Rollemberg, aguardando os Srs. Min. Hugo Auler e Oscar Saraiva. Os Srs. Mins. Djalma da Cunha Mello e Cândido Lôbo não compareceram, por motivo justificado. O Sr. Min. Hugo Auler encontra-se como ocupante temporário da vaga ocorrida com a aposentadoria do Sr. Min. Aguiar Dias; e o Sr. Min. Colombo Cerqueira substitui o Sr. Min. Henrique d' Ávila que ocupa a Presidência do Tribunal. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Henrique d'Ávila.
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Voto
o Sr. Min. Armando Rollemberg: - 1 - O Código Penal, no art. 334, conceitua como contrabando a importação ou exportação de mercadoria proibida.
Comentando tal disposição, esclarece Nelson Hungria: "Mercadoria proibida se diz não só a que o é em si mesma (proibição absoluta), como a que o é apenas em determinadas circunstâncias (proibição relativa).
2 ~ Em tôrno da conceituação do que seja proibição absoluta e proibição relativa travou-se neste Tribunal, na última assentada de julgamento, lúcido debate para o qual, embora sem a pretensão de acrescer esclarecimentos, vimos trazer a nossa opinião.
3 - No que tange ao conceito de proibição absoluta, embora, ao que nos parece, hajam todos concordado que é aquela resultante de norma legal imperativa, discordou-se quanto ao alcance da Lei 2.145, de 29-12-53. Enquanto o eminente Sr. Min. Amarílio Benjamin sustentou que da vigência de tal diploma legal não resultou a revogação de proibições, porventura estabelecidas em leis anteriores, o brilhante advogado do paciente defendeu a tese de que, se por aquela lei fôra regulada inteiramente a matéria relativa à importação e exportação de mercadorias, implicitamente deixara de ter vigor a legislação antecedente respectiva.
Tenho em que, neste aspecto, a razão está com o Sr. Min. Relator. Quando o legislador, através da Lei 2.145, ditou normas reguladoras do intercâmbio comercial
com o exterior, admitiu, como não poderia deixar de acontecer, que tal intercâmbio se deveria restringir às mercadorias cuja importação ou exportação não fôsse proibida de forma absoluta, pois, neste caso, estariam elas fora do comércio. Não interferiu, assim, a lei citada nas proibições totais porventura existentes.
4 - Já em relação ao que se deva entender como mercadoria cuja exportação é relativamente proibida, a discordância, salvo engano, reside em que, enquanto para o Relator da ordem de habeas corpus basta para configurar a proibição o fato da necessidade de prévia licença do órgão competente, para o requerente da ordem é necessária que haja norma expressa, estabelecendo que, em atenção a certas circunstâncias do momento, a exportação é proibida.
Inclino-me, neste passo, em faVOl' do entendimento defendido pelo advogado. Entendo que a simples ausência de licença prévia não torna proibida a exportação da mercadoria, e sim impossibilita-a, por desatender formalidade essencial.
Afasto-me, entretanto, do ilustre causídico quando sustenta que, para caracterizar a proibição relativa da exportação de determinada mercadoria é necessário texto expresso de lei, no qual venha estabelecida a vedação face a circinstâncias especiais.
O Dec. 42.820, de 16 de dezembro de 1957, que regulamenta a execução das Leis 1.807, 2. 145 e 3.244, em seu art. 39 dispõe: "A exportação de mercadorias para o exterior, à exceção do café, é subordinada ao licenciamento
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prevlO da Carteira de Comércio Exterior, que não o concederá nos seguintes casos: a) quando o exigirem os interêsses da segurança nacional; b) quando o pagamento deve ser feito em moeda não arbitrável, cuja aceitação seja considerada inconveniente pela Carteira de Câmbio do Banco do Brasil S. A; c) quando a garantia de suprimento do mercado interno aconselhar a formação de estoques; d) quando necessário à execução de obrigações decorrentes de acôrdos internacionais; e) quando o pedido de licença contiver declaração falsa ou inexata".
Através de tal regra legal flexível, atribuiu-se à CACEX competência para, atendendo às circunstâncias indicadas nas letras a a d, estabelecer a vedação da exportação de determinadas mercadorias. Em relação a estas a licença não poderá ser concedida, sendo a respectiva exportação, portanto, proibida.
5 - Assim, no regime legal vigente, há de se considerar mercadoria de exportação proibida: a) aquela a que referia, de forma expressa, texto legal (proibição absoluta); b) a que, atendendo às circunstâncias mencionadas no artigo 37 do Dec. 42.820, letras a e d, assim fôr considerada pela CACEX, através de ato próprio (proibição relativa).
6 - No caso de que nos ocupamos, o paciente está acusado de contrabando por ter sido surpreendido quando procurava exportar platina em barras para o exterior, e se alega em seu favor que tal mercadoria não é daquelas cuja exportação é proibida.
Em seu minucioso e bem cuidado voto, o ilustre Relator do processo fêz detido exame da legislação vigente, e concluiu que haveria vedação expressa de exportação de platina em barras, portanto, proibição absoluta.
Mesmo admitido, contudo, que tal legislação não fôsse vigente, ter-se-ia que concluir haver proibição relativa. A CACEX, através do Comunicado 143, esclareceu que, a partir de 29-12-61, concederia licenças para a exportação de artefatos de ouro, prata e outros metais preciosos, do que se há de deduzir, levando em conta especialmente a legislação relativa a ouro, cuja produção é tôda adquirida obrigatoriamente pelo Banco do Brasil (Dec. 24.195, de 4-5-34) que não seria dada licença para a exportação dos mesmos metais em barras, tanto mais quanto, tratando-se de habeas COT
pus, seria essencial a prova da ocorrência de ilegalidade ou abuso do poder.
Para contestar tal dedução, necessário seria que viesse indicado pelo requerente ato da CACEX estabelecendo a possibilidade da aludida exportação, ou concedendo licença, em caso concreto, para a mesma.
7 - Cabe-nos acentuar que não encontramos obstáculos à conclusão. a que chegamos na objeção suscitada em seu voto pelo Sr. Min. Godoy Ilha, firmada na alegação de que o contrôle da exportação somente se dirige a mercadorias produzidas no Brasil.
Uma vez importada, com o dispêndio das divisas correspondentes, as mercadorias de procedên-
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cia estrangeira incorporam-se à riqueza nacional, e sôbre elas aplicam-se os mesmos critérios de conveniência para a proibição de exportação adotados em relação ao produto nacional.
Para se aferir a justeza dessa conclusão nossa bastada imaginar a hipótese da importação de matéria de importância excepcional para a segurança do País, de alto custo, e em relação à qual, após importada, não pudéssemos vedar a exportação. Seria inadmissível.
8 - Concluindo êste voto, não nos podemos furtar a acentuar, como aliás fêz o representante do Ministério Público, que apresentou a denúncia, a estranheza que causa ter o paciente, presidente de duas firmas exportadoras, deixado de requerer licença para exportar mercadoria que não estava sujeita ao pagamento de tributo, e não se incluía entre aquelas proibidas.
Curioso também, por pouco explicável, é o fato de tentar o paciente exportar para a Alemanha (Frankfurt), em 26 de novembro de 1963, mercadoria no mesmo estado em que fôra importada, da mesma Alemanha (Dusseldorf), 11 dias antes, isto é, 15 de novembro do mesmo ano.
Para o Brasil ficaria o prejuízo das divisas empregadas na compra.
9 - As razões expostas impõenos a denegação da ordem.
Voto
o Sr. Min. Hugo Auler: - Sr. Presidente, acompanho o Sr. Min. Relator, denegando a ordem, não
só pelos fundamentos expostos por S. Ex.a por ocasião do julgamento, na sessão anterior, como também por êsses outros fundamentos, neste momento apresentados pelo Sr . Min. Armando Rollemberg, os quais adoto no proferimento do meu voto, como razões de decidir no sentido da denegação do presente writ.
Voto (Vencido)
o Sr. Min. Oscar Saraiva: Sr. Presidente, a matéria, pràticamente, já teve desfêcho com o pronunciamento da maioria, de sorte que meu voto é apenas complementar, e isto me confere maior liberdade, para entrar em terreno mais teórico, mas que reputo necessário, sobretudo para a consideração futura'do legislador e porque, como vimos, a matéria é escassamente tratada pelos autores, limitando-se, quase, ao trabalho clássico do eminente Nelson Hungria.
Sr. Presidente, vimos nesta assentada e no brilhante voto do Min. Armando Rollemberg, as distinções entre a proibição absoluta e a proibição relativa, e o Sr. Min. Amarílio Benjamin, na primeira assentada fêz estudos e levantamentos percuncientes e meritórios de tôda a legislação em causa. Tais pronunciamentos levam-me à conclusão de que não se trata, no caso, de proibição absoluta, mas proibição relativa, que advém de instruções expedidas no âmbito do Poder Executivo, em seu sentido estrito, derivando de atos da própria Administração. Ora, devemos considerar um preceito básico de Direito Penal, que informa não
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só o nosso direito brasileiro, mas tôda a legislação penal: Nulla poena sine praevia lege penale. Aquilo que é proibido e, a meu ver, conduz à qualificação de um crime, deve ser proibido por lei.
Reconheço que as necessidades fiscais e aduaneiras levam o govêrno a esta decretação extralegislativa, isto é, a classificação de atos, que deveria caber ao pró. prio legislador. Defendi com empenho neste Tribunal, e, na primeira vez, tese que depois aqui repercutiu e foi acolhida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando se discutiu sôbre a possibilidade das alterações das alíquotas do impôsto de importação. Mas aí se tratava de matéria fiscal de alcance financeiro. Reputo, Sr. Presidente, do maior perigo para a liberdade individual, a possibilidade da administração estabelecer regras cujas infrações correspondam, no plano do direito, a uma infração criminal. Estaríamos aí ante o estabelecimento de fatos declarados criminosos, apenas pela declaração da administração, e não por meio da lei e nem sequer de decreto, mas mediante portaria, com o grave inconveniente de que a presunção do conhecimento da portaria não pode ser ampla quanto o é a presunção do conhecimento da lei. Seria possível mesmo, e no que toca à política comercial exterior, que seja de graves conseqüências para qualquer estrangeiro penetrar em território nacional, afrontando portarias proibitivas ignoradas, com o risco de infringir le-
gislação criminal. De sorte que, situando-me nesse plano teórico, entendo que o processo penal deve ter por base, unicamente, a infração de uma lei penal, e que lei penal se deve entender por texto legislativo proibitivo. Tudo o mais poderá ser infração fiscal. De qualquer maneira, meu voto é para deferir a ordem e trancar o processo criminal, sem prejuízo dos processos aduaneiros que possam advir da infração aduaneira, e das suas conseqüências fiscais, inclusive a própria perda da mercadoria; não, porém, o processo penal com pena privativa da liberdade individual.
Decisão
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Prosseguindo-se no julgamento, denegou-se a orden!, vencidos os Srs. Mins. Godoy Ilha e Oscar Saraiva. Os Srs. Mins. Armando Rollemberg, Hugo Auler e Colombo Cerque ira votaram com o Sr. Min. Relator. O Sr. Min. Hugo Auler encontra-se como ocupante temporário da vaga ocorrida com a aposentadoria do Sr. Min. Aguiar Dias; e o Sr. Min. Colombo Cerqueira substitui o Sr. Min. Henrique d' A vila que ocupa a Presidência do Tribunal. Não compareceram, por motivo justificado, os Srs. Mins. Djalma da Cunha Mello e Cândido Lôbo; e, por se achar licenciado, o Sr. Min. Cunha Vasconcellos. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Henrique d'Avila.
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HABEAS CORPUS N.o 1.266 - DF.
Relator - O Ex.mo Sr. Min. Antônio N eder Paciente - Alvimar Martins de Brito e Silva Impetrante - Mário Rodrigues de Vasconcellos Filho
Acórdão
Habeas corpus. Condenado o paciente como autor do crime de peculato (C.P., art. 312), e pr&so por causa da condenação, não há como argüir de ilegal essa prisão, ainda que não configure tIpicamente ° peculato, desde que, no caso, seja indicada e justa a desclassificação para outro crime que necessàriamente importe na sua prisão. Denegação unílnime do pedido.
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de habeas corpus n.o 1.266, do Distrito Federal, em que são partes as acima indicadas:
Acorda o Tribunal Federal de Recursos, em sessão plena, por unanimidade, em denegar a ordem, tudo conforme consta das notas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.
Brasília, 16 de novembro de 1964. - Cunha Vasconcellos Filho, Presidente; Antônio Neder, Relator.
Relatório
o Sr. Min. Antônio Neder: -Sr. Presidente, o Dl'. Mário Rodrigues de Vasconcellos Filho requer habeas corpus em favor de Alvimar Martins de Brito e Silva, o qual, segundo entendimento de S. Ex.a, está sofrendo constrangimento ilegal advindo de sentença do Dl'. Juiz de Direito da 24.a
Vara Criminal da Justiça do Estado da Guanabara.
O fato e o direito são invocados na petição inicial, que tem o teor seguinte: "O advogado Mário Rodrigues de Vasconcellos Filho inscrito na respectiva Ordem, Secção da Guanabara, sob o n.o
3.876, vem impetrar ordem de habeas corpus em favor de Alvimar Martins de Brito e Silva, brasileiro, desquitado, residente à Avenida Copacabana n.O 6, na CI
dade do Rio de Janeiro, que se acha sofrendo constrangimento ilegal em virtude de decisão proferida pelo MM. Juiz da 24.a Vara Criminal, pelos fatos e fundamentos seguintes:
I - O Fato. O ora paciente, Alvimar Mar
tins de Brito e Silva, era escrevente da 4.a Vara da Fazenda PÚblica, no Estado da Guanabara. A seu encargo, entre outros, estava um processo de executivo fiscal movido pela União à firma Tortora Importação e Exportação Ltda. no valor de Cr$ 1.258.301 se gundo o cálculo procedido em 30 de novembro de 1959, mas sujeito à atualização (doc. anexo -fls. 8, v.).
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Embora distribuído àquela Vara da Fazenda Pública, o devedor ainda não fôra citado (doc. anexo - fls. 7, v.). Um dos interessados da firma devedora, sabendo da existência do aludido executivo fiscal, procurou o paciente no cartório daquele ofício e assentou com o mesmo a entrega da importância do executivo (doe. anexo - fls. 2), até a liquidação total da dívida proveniente daquele executivo fiscal, quando, então, exigia o competente recibo de quitação e a baixa na distribuição. Em razão disso, o Paciente recebeu pagamentos parcelados que totalizaram Cr$ 550.000 (doc. anexo - fls. 7, v.), menos de metade da dívida - e a cada pagamento fornecia o paciente, ao representante da firma devedora, um simples comprovante do recebimento.
Em outubro de 1963 o paciente exonerou-se de suas funções naquele cartório, tendo mais tarde, e porque não pretendesse receber ditos pagamentos parcelados, mesmo porque não se encontrava vinculado àquela Vara, procurando o representante da mencionada firma, e, então, devolveu todo o dinheiro recebido, conforme se verifica pela certidão anexa, a fôlhas 7 verso, quando o próprio responsável declara que foi reembolsado da importância de ..... Cr$ 550.000; no entanto, entre a data de sua exoneração e o encontro com o representante da firma transcorreram alguns dias, e êste, indo ao cartório à procura do paciente, e não mais o encontrando, procurou informar-se de como poderia prosseguir nos pagamentos parcelados que vinha efetuando, resultando daí tôda a
celeuma. Em razão disso, foi o paciente denunciado como incurso nas penas do art. 312 do Código Penal (doc. anexo - fls. 1 verso), processado, e finalmente condenado à pena de dois anos de reclusão e multa de Cr$ 5 .0.00, bem como ao pagamento das taxas judiciárias e penitenciária, nos valôres respectivos de Cr$ 1.000 e Cr$ 100, além das custas processuais (doc. anexo fls. 10 verso).
Está o paciente, atualmente, recolhido prêso ao Presídio do Estado da Guanabara;
II - O Direito. Foi o paciente denunciado, pro
cessado e julgado como tendo incorrido nas penas do art. 312 do Código Penal, que trata do crime de peculato. No entanto, no processo a que responde nada há que se possa dizer ter havido o delito de peculato: na verdade, diz o art. 312 do Código Penal: "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha a posse em razão de cargo, oU desviá-lo em proveito próprio". Como é sabido, êsse artigo da legislação penal está enquadrado no Título XI, que esclarece ''Dos crimes contra a Administração Pública" e, particularmente, no Capítulo I, que abrange: "Dos Crimes Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral".
Dessa maneira, para que haja a configuração do crime de peculato, há a necessidade imperiosa de a administração pública ter figurado como lesada, o que, evidentemente, implica na existência de dois agentes - o ativo e o passivo - que, na espécie, são o fun-
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cionano público, de um lado, e o Estado, do outro. Já no peculatomalversação, além do sujeito passivo (Estado), há, também, o particular a quem pertence a coisa ou o dinheiro, mas, seja como fôr, o Estado continua existindo como sujeito passivo, porque, se assim não fôsse, não seria isso um crime praticado contra a administração pública.
Assim, em qualquer das hipóteses, peculato ou peculato-malversação, há a obrigatoriedade de o Estado estar presente como sujeito passivo, sem o que, como é óbvio, não haveria delito de peculato previsto do art. 312 do Código Penal.
Ora, nenhum crime foi praticado contra a administração pública, ou melhor, não houve qualquer dano à Fazenda Nacional.
Outro tanto, a definição clássica de peculato, na palavra autorizada de Nelson Hungria, fortalece ainda mais a tese aqui defendida: "O fato do funcionário público que, tendo em razão do cargo, a posse da coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), dela se apropria, ou a distrai de seu destino, em proveito próprio ou de outrem" (Comentários ao Código Penal, volume IX, pág. 334).
Então, como mais um elemento caracterizador do crime de peculato, há a imperiosidade de que o funcionário público tenha a posse da coisa móvel (dinheiro, no caso) pertencente à administração pública! Mas o paciente não estava de posse de qualquer bem ou coisa pertencente ao Estado e, conseqüentemente, não há como
se possa qualificar de peculato a ação do mesmo paciente!
Por falta, portanto, de todos os elementos essenciais à existência do crime de peculato, não poderia o paciente ser denunciado, processado e julgado por um crime que não cometeu! Inexiste, pois, a justa, causa para o processamento e julgamento do paciente! In veritas, diz o Dr. Promotor Público junto àquela Vara Criminal: " ... vem, perante V. Ex.a, dar denúncia contra Alvimar Martins de Brito e Silva - fls. 16 porque em 19-8-60 recebeu Cr$ 50.000; em 20-7-60 recebeu Cr$ 50.000; em 23-10.-60 recebeu Cr$ 50.000; em 5-5-63 recebeu Cr$ 50.000; em 18-5-63 recebeu Cr$ 50.000; em 10.-5-63 recebeu Cr$ 200.000; em 294-63 recebeu Cr$ 100.000, conforme se vê dos recibos existentes a fls. 6 a 12, como escrevente da 4.a Vara da Fazenda Pública - 1.0 Ofício - de cuja importância se apoderou, não a recolhendo aos cofres públicos" (doc. anexo - fls. 11 verso) .
Ora, descrito o fato como o fêz o ilustrado representante do Ministério Público, dá ao Julgador a idéia de que, na" verdade, houve o crime de peculato.
Mas a história é bem diversa, ou melhor, é diametralmente oposta à relatada pelo Dl'. Promotor Público, e isso por uma razão muito simples: o paciente não recolheu as importâncias recebidas aos cofres públicos porque não poderia fazê-lo.
O débito da devedora para com a Fazenda Nacional era e é na importância de Cr$ 1.258.301,
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segundo cálculo feito em 30 de novembro de 1959 e sujeito à atualização, como esclareceu a própria 4.a Vara da Fazenda Pública ao MM. Juiz da 24.a Vara Criminal, (doc. anexo - fls. 8 verso).
Por outro lado, por se tratar de um executivo fiscal, seu pagamento só poderia ser realizado de uma só vez, não se admitindo, para a liquidação, qualquer modalidade outra, mesmo o da amortização parcelada. E quem confirma que tal modalidade de pagamento parcelado não era permitido é o MM. Juiz da 4.a Vara da Fazenda Pública. Assim, é que tendo a autoridade policial da Delegacia de Crimes contra a Fazenda Nacional indagado no item 3 "se a referida dívida poderia ser amortizada parceladamente" (Doc. anexo - fls. 6 in fine e 7 verso), respondeu-lhe o MM. Juiz da 4.a Vara da Fazenda PÚblica, com base na informação do próprio escrivão:
"em resposta ao item 3: NÃO! (Doc. anexo - fls. 7, 6.a linha).
É a afirmação clara: o paciente não poderia recolher a importância recebida - Cr$ 550.0.00 aos cofres públicos porque o que recebera fôra parcela da dívida e a dívida não poderia ser amortizada parceladamente!
O dinheiro então recebido -apenas Cr$ 550.000, era uma parte do todo, e dado que não poderia haver amortizações parceladas, a conclusão lógica é que a importância recebida não pertencia ao Estado ou à Fazenda Nacional. Não era o paciente, no caso, nem ao menos depositário da Fazenda Nacional. Onde, pois, a figura do crime de peculato? Eis
a demonstração evidente da inexistência de justa causa para o processamento e posterior julgamento. Observa-se por aí, que dada a impossibilidade do recebimento parcelado da dívida, e não podendo o paciente, em conseqüência, fazer seu recolhimento aos cofres públicos, não tinha êle, ainda, a posse do bem, ou melhor, aquilo que temporàriamente estivera sob a sua guarda, não pertencia ao Estado ou à Fazenda Nacional. Outro tanto, nem ao menos se pode alegar estar o paciente autorizado a fazer tais recebimentos parcelados, como escrevente auxiliar que era da 4.a
Vara da Fazenda Pública. Na verdade, no mesmo pedido
de informações dirigido àquele Juízo pela autoridade policial Delegado de Crimes contra a Fazenda Nacional, foi perguntado, no item 4: se o ex-escrevente Alvimar, em 19-8-60, 20-7-60, 10-5-62, 23-10-63, 5-5-63, 18-5-63 e 29-4-63, estava autorizado a fazer qualquer recebimento parcial daquele executivo fiscal, dando recibos em nome do cartório"? (Doc. anexo - fls. 6 verso, 1.a à 7.a linha) mereceu daquele Juízo a seguinte resposta: "Em resposta ao item 4: NÃO!" (doc. anexo - fls. 7, 6.a linha).
Portanto, se a dívida não poderia ser amortizada parceladamente, e se o paciente não estava autorizado a fazer qualquer recebimento parcial daquele executivo fiscal, e se, por outro lado, o mesmo paciente ainda não estava de posse de qualquer bem pertencente à administração pública, não poderia, evidentemente, ter cometido qualquer crime contra a Fa-
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zenda Nacional. Inexiste, obviamente, o delito do pecCllato. As importâncias parceladas de que tinha a posse provisória não pertenciam à União e, portanto, se das mesmas se se tivesse apropriado, mesmo sendo funcionário público, ainda assim não estaria cometendo o crime previsto no artigo 312 do Código Penal. Bem se aplica ao caso a lição do mestre Nelson Hungria: "Assim, se confio particularmente dinheiro ao meu amigo e vizinho Tício, que é fiel de tesoureiro do Impôsto de Renda, para que pague aí o meu débito fiscal, e ê1e se apropria da quantia, há apropriação indébita e não peculato" (Oh. cito página 340).
Tivesse, porém, o paciente recebido o total do débito e fornecido o competente recibo de quitação ou certificado, nos autos do processo, do pagamento, deixando de recolher o total da dívida aos cofrer públicos dentro do prazo que a lei lhe assegura, aí sim, estaria prefeitamente caracterizado o delito de peculato. Nem se pode dizer, por outro lado, que o pa~ ciente se encontrava na posse de bem pertencente à administração pública, eis que, recebendo particularmente parte da dívida, e dada a total impossibilidade de fazer êste recolhimento aos cofres públicos, essa importância que mantinha em seu poder não pertencia à administração pública e, sim, a um particular. E isso mais se consubstancia ao sabermos, através do documento anexo que êste instrui, que o paciente fêz a devolução do total recebido à mesma firma de quem recebera as parcelas. Sim. A firma Tortora Importação e Exportação Ltda.
declarou ter sido reembolsada da importância de Cr$ 550.000 pelo próprio paciente. O paciente devolveu a importância a quem lhe entregou.
Ora, se o dinheiro tivesse de ser recolhido aos cofres públicos, ou se o dinheiro pertencesse à Fazen, da Nacional, como se justifica que o paciente fôsse fazer o reembô1so àquele que lhe entregou o mesmo dinheiro? Então, o dinheiro não era da Fazenda Nacional? Isto é a demonstração meridiana de que a importância não pertencia à Fazenda Nacional e, conseqüentemente, o paciente não se apoderou ou apropriou de qualquer bem pertencente ao Estado. Como se justificar êsse reembôlso por parte do particular?
Mais uma vez cabem as palavras do insigne Nelson Hungria: "Não tenho dúvida, portanto, em repetir o que já disse de outra feita: peculato consumado sem dano efetivo é tão absurdo quanto dizer-se que pode haver fumaça sem fogo, ou sombra sem corpo que a projete, ou telhado sem paredes ou esteios de sustentação" (Ob. cit. página. 348-349).
Não houve qualquer dano à Fazenda Nacional, eis que a dívida proveniente do executivo fiscal permanece a mesma, e ela estan· do obrigado ao pagamento a firma Tortora Importação e Exportação Ltda., mormente se considerarmos que a importância entregue ao paciente foi à mesma firma devolvido, na íntegra. E mais: se a importância recebida pelo paciente foi devolvida à própria firma - como efetivamente foi, e se esta a recebeu de volta e a reteve em seu poder -- como também efetivamente aconteceu - e
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se as autoridades policiais e judiciárias não a processaram por essa apropriação indébita, é a manifestação meridiana de que, na verdade, o dinheiro não pertencia ao Estado ou à Fazenda Nacional e, sim, ao próprio representante da firma, o que evidencia a inexistência de crime de peculato!
E ainda mais uma vez somos forçados à citação do Min. N elson Hungria: "Conceitualmente, a preexistente posse deve ter-se, operado em razão do cargo; isto é, faz-se mister uma Íntima relação de causa e efeito entre o cargo e a posse. Não basta que a res tenha sido confiada contemplatione oficii: é preciso que sua entrega ao funcionário resulte de mandamento legal (ex vi legis) , ou, pelo menos, de inveterada praxe, não proibida por lei" (oh. cito pág. 340).
Não havia, como não há, qualquer mandamento legal que permitisse o pagamento parcelado da dívida resultante de executivo fiscal: "3) - se a referida dívida poderia ser amortizada parceladamente? "Em resposta ao item 3: NÃO!" Nem tampouco era praxe inveterada o recebimento de parcelas da executivo fiscal, e isso fica bem claro com o depoimento prestado pelo próprio escrivãosubstituto daquela Vara, Maurício Maranhão Aguiar: "que pode o depoente afirmar que nem oficiosamente nem extra-oficiosamente havia qualquer autorização do cartório para que fôsse recebido parceladamente qualquer débito"; e mais tarde, em Juízo, a mesma testemunha Maurício Maranhão Aguiar ratifica: "que após ouvir a leitura de suas declarações, constantes de fôlhas 3.415, as confir-
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ma, plenamente, por serem a expressão da verdade". Acresce, ainda, que essa testemunha arrolada pela Promotoria Pública tamb?m confirmou o que dissemos linhas atrás, isto é, que a firma em questão nem sequer havia sido citada para o pagamento do débito fiscal, como acentuou em seu depoimento: "que a referida ação ainda se encontrava em sua fase inicial, julgando mesmo o declarante que ainda não havia sido citado o devedor";
IH - A JuriSprudência. A jurisprudência mansa e pací~
fica de nossos Tribunais vem em socorro da tese aqui defendida, qual a da inexistência de crime do art. 312 do Código Penal. Entre tantos arestos, basta citarmos os seguintes: " ... o peculato exige que se trate de bens pertencentes ao patrimônio do Estado e que o sujeito passivo seja repartição pú. blica" (Voto do Min. Ari Franco no H. C. 34.504 - "Rev. Trim. ]urisp. do S.T.F.". - Volume I -abril-junho 57, pág. 756); "o fato do funcionário não ressarcir o prejuízo quando intimado, emprestando assim o caráter de retenção indevida da coisa, é o que carac· teriza o dolo do mesmo funcionário, que passou a ser peculato" (S.T.F. ac. de 24-4-29 - Dic. ]urisp. Penal Brasil - 1.0 Volume, pág. 665); "o peculato .nada mais é do que a apropriação indébita praticada por funcionário público em detrimento da Fazenda Nacional" (Rev. Forense - voI. 150 - página 382).
IV - Conclusão. Vê-se, então, que não existiu o
sujeito passivo, isto é, o Estado não apareceu como sujeito passi-
vo, elemento indispensável à caracterização do peculato.
Observam-se, por outro lado, que o paciente não estava autorizado a proceder a qualquer recebimento parcelado, mesmo porque essa amortização não poderia ser posta em prática por ser contrária à lei e não ser praxe inveterada. Nota-se que a firma devedora não fôra sequer citada para a propositura da ação. Constata-se que, tendo recebido particularmente, apenas, umá parte do débito, não poderia o paciente, por expressa determinação legal, recolhê-la aos cofres públicos.
Verifica-se, por fim, não tinha a posse de bem ou dinheiro pertencente à Fazenda Nacional, tanto que devolveu ao particular, que o aceitou. E considerando tudo isso, chega-se à conclusão de que o paciente foi denunciado, processado e julgado por um delito que não praticou - o peculato -consubstanciando-se o constrangimento ilegal que urge seja sanado, uma vez que não houve justa causa para êsse processamento e julgamento, fator que nos leva à certeza da concessão de Habeas Corpus ora impetrado.
Destarte, espera o impetrante a concessão da ordem para que seja anulado todo o processado, por evidente inexistência de justa causa, determinando-se a imediata soltura do paciente, como medida consentânea com o Direito e a Justiça!"
Essa petição inicial está acompanhada de certidões de algumas das peças que formam o processo em que foi condenado o paciente.
Expediu-se telegrama à autoridade apontada como coatora para
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lhe pedir informações. Essas informações, contudo, não me chegaram às mãos até êste momento. Ante a demora, submeto o processo a julgamento.
É o relatório.
Voto
O Sr. Min. Antônio Neder: -A Constituição de 1946, no seu art. 141, § 23, expressa que se dará habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ilegal em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. E o art. 648, I, do C.P.P., expressa que se considera ilegal a coação quando não houver justa causa.
No caso agora apreciado, o Dl'. Advogado impetrante defende a tese segundo a qual o paciente não cometeu o crime de peculato a que se refere a sentença condenatória, isso por não haver-se configurado no processo um dos elementos típicos do padrão definido no art. 312 do C.P., e que, assim sendo, falta à coação imposta ao paciente a justa causa que a tornaria legal.
Para decidir, então, do habeas corpus, terá o Tribunal que apreciar o fato definido por criminoso e imputado ao paciente. Se êsse fato não se ajustar, em todos os seus elementos típicos, ao padrão referido, dar-se-á a falta ou ausência de justa causa para a condenacão e prisão. Entretanto, con· subst;'nciando-se do processo cada um dos elementos estruturais dêsse padrão, ou doutro, presente estará a causa justa.
No caso, o impetrante entende que se não configura o crime de
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peculato porque a Administração Pública não foi lesada pelo paciente, embora o dinheiro lhe tenha sido entregue para, na qualidade de funcionário, dar-lhe o destino previsto na lei. Insiste o impetrante em que, não havendo preJUlZO para a Administração Pública, deixa de configurar-se o crime de peculato.
Admito, para argumentar, que, no caso, não se tenha configurado prejuízo para a Administração Pública.
Disso, contudo, não se pode inferir que o paciente nãotenha praticado crime.
Porque, ainda que se não configure o crime do art. 312 do C.P. (peculato), tudo nos autos indica a configuração do crime definido 110 art. 313 dêsse Código (peculato mediante êrro de outrem), ou do art. 168 da mesma lei (apropriação indébita) .
Como quer que seja, a prisão imposta ao paciente não é arbitrária. Não lhe falta justa causa. É possível que em exame detido do processo da ação penal a que êle responde conduza o julgador a uma outra classificação do crime. Isso, contudo, não importa em ausência de justa causa, visto como, no caso especial agora apreciado, qualquer que seja o crime que emane da desclassificação, necessàriamente há de ser crime que à prisão conduzirá o paciente.
Se, no caso, não houvesse a quase certeza de se configurar outro crime de pena de reclusão, talvez fôsse de justiça conceder-se o habeas corpus. Mas o certo é que, se desfigurado o crime de pecula-
to, outro há de emanar configurado no fato atribuído ao paciente.
Dir-se-á que a sentença condenatória do paciente não deu ao fato a definição jurídica acertada, e que, por isso, a prisão constitui coação ilegal por ser injusta a causa. Em outras palavras: dir. -se-á que a sentença condenatória merece reformada para o efeito de desclassificar o crime, e que, demonstrada a justiça dessa desclassificação, daí emana a coação ilegal, importando isso na ausência de justa causa para a prisão.
Uma doutrina mais liberal sôbre o conteúdo da justa causa tal· vez assim o entenda.
Essa doutrina, contudo, não se concilia com a norma do art. 648 do C.P.P., que é exaustiva.
Indicada e justa que seja a desclassificação do crime imputado ao paciente, subsiste a justa causa se a sentença desclassificadora necessàriamente houver de condená-lo por crime outro que importe na sua prisão.
Assim sendo, pelas razões expedidas, denego a ordem de habeas corpus.
Decisão
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Denegou-se a ordem, unânimemente. Os Srs. Mins. Henrique d'Ávila, Cândido Lôbo, Godoy Ilha, Oscar Saraiva, Amarílio Benjamin e Armando Rollemberg votaram com o Sr. Min. Relator. Não compareceu, por motivo justificado, o Sr. Min. Djalma da Cunha Mello. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Cunha Vasconce11os.
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