adecuada implementación
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Antecedentes del modelo de prevención
os lineamientos y las guías son parte del
llamado soft law (en castellano, derecho
blando) y contribuyen a la aplicación o
supervisión del cumplimiento de la ley, es decir,
sirven para reforzar las formas tradicionales de
regulación jurídica, fenómeno que cada vez va
ganando mayor terreno en las distintas áreas del
derecho.
La pr imera vers ión del p royecto de los
Lineamientos para la implementación del modelo
de prevención (en adelante, los Lineamientos),
elaborado por la SMV se publicó en el año 2019, el
cual presentaba herramientas de aplicación
voluntaria y referenciales para la implementación
del modelo de prevención de delitos, referido en la
Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas (en
ade lan te, la Ley ) , sus mod i f ica to r ias y
1Reglamento, así como buenas prácticas
internacionales. El 13 de octubre de 2020, se
autorizó, mediante la Resolución SMV Nº 011-2020-
SMV/01, la publicación de la segunda versión del
proyecto de los referidos Lineamientos, cuyo texto
se encuentra pendiente de aprobación por parte
de la SMV.
Esta segunda versión de los Lineamientos ha
incorporado a lgunas recomendaciones
nacionales (i.e., extraídas de la Guía del Programa
de Cumplimiento de las Normas de Libre
2Competencia de Indecopi ), pero principalmente
aquellas internacionales provenientes de
Colombia, Chile, Argentina, Estados Unidos,
España y normas técnicas (e.g., ISO 37001, ISO
19600, UNE 19601), entre otras.
Si bien los Lineamientos son referenciales, es
importante resaltar las principales ventajas que se
desprenden de su aplicación en la correcta
implementación y funcionamiento del modelo de
prevención, contribuyendo al fortalecimiento de la
reputación corporativa y la mitigación del riesgo al
que se encuentra expuesta la persona jurídica en
el desarrollo de sus actividades respecto de la
comisión de delitos.
Tal como lo establece la Ley, la Fiscalía podría
solicitar a la SMV, dentro de un proceso de
investigación penal, que emita un informe
a n a l i z a n d o l a i m p l e m e n t a c i ó n y e l
funcionamiento del modelo de prevención de
del i tos de la persona jur ídica objeto de
investigación. En ese sentido, los Lineamientos son
una herramienta para la SMV, utilizada en la
evaluación de modelos de prevención y emisión
del informe técnico, en cuyo proceso deberá
tener en cuenta las características propias de
cada persona jurídica.
En esta segunda versión, la SMV señala que las
compañías que opten por adoptar un modelo de
prevención deberán elaborarlo en base a las
consideraciones generales especificadas en los
artículos 26 al 31 del Reglamento, las cuales son:
consistencia normativa, enfoque participativo,
obligatoriedad y aplicación general, simplicidad,
cultura organizacional, y autorregulación. En el
gráfico 1 se puede observar los elementos
principales y complementarios que debe tener un
modelo de prevención.
Análisis de los Lineamientos
Los Lineamientos se refieren a los aspectos más
resaltantes de cada uno de los elementos antes
citados, cuya implementación y funcionamiento
deben estar acreditados por la ejecución de
determinadas acciones que destacaremos a
continuación:
a. Identificación, evaluación y mitigación de
riesgos. La compañía debe identificar los
riesgos de comisión de delitos que puedan
desprenderse tanto del ejercicio de sus
operaciones como de su interacción con
4 Análisis Legal 5
L
En este artículo, las autoras analizan los proyectos normativos,
sometidos a consulta ciudadana por la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV), para la aprobación de los
Lineamientos para la implementación del modelo de
prevención, destacando sus aspectos más relevantes de cara a
su adopción y funcionamiento dentro de la empresa para
acreditar su existencia y eficacia.
Adecuada implementacióndel modelo de prevención
Lineamientos para asegurar su buen funcionamiento:
Shirley CárdenasSocia
García Sayán Abogados
Valeria ArangoAsistente legal
García Sayán Abogados
Gráfico 1. Elementos mínimos y complementarios
del modelo de prevención
Fuente: Información del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.
Año 14 - Nº 152 - Mar 2021
menor tiempo posible, una respuesta clara por
parte del encargado de prevención.
e. La evaluación y monitoreo continuo del
modelo de prevención. Ambos resultan
ser los elementos más importantes del
funcionamiento del modelo de prevención,
3dado que no basta con su implementación,
sino que resulta indispensable supervisar y
hacer el seguimiento de su funcionamiento.
Para ello, se deberá ejecutar un plan de
monitoreo y actualización continua del
modelo, ya que este no es estático, sino
precisamente cambiante y dinámico. De
hecho, s i ident i f icamos que después
de un tiempo de ser implementado no ha
tenido variaciones, podríamos encontrarnos
frente a un modelo de prevención inactivo,
lo que significa que la compañía no ha
ejercido debidamente el control interno en
materia de prevención de delitos, quedando
expuesta a los r iesgos detectados al
m o m e n t o d e s u i m p l e m e n t a c i ó n ,
evidenciando además que no se habría
medido la eficacia de los mecanismos
implementados para mitigarlos.
En cuanto a las micro, pequeñas y medianas
empresas (mipymes), los Lineamientos señalan
que no es necesario que incorporen en su modelo
de prevención todos los elementos mínimos
previamente explicados, debiendo tener en
cuenta al momento de determinar qué elementos
les son aplicables, que “(...) la finalidad de la
implementación del modelo de prevención es
prevenir, detectar y mitigar la comisión de delitos,
así como promover la integridad y transparencia
en la gestión de las personas jurídicas”. En tal
sentido, las mipymes no deberán perder de vista
dicha finalidad y deberán ir ajustando los
elementos del modelo en esa dirección.
Respecto de ello, cabe una reflexión acerca de
las mipymes y su función de proveedores de las
grandes empresas, en cuanto al riesgo de no
contar con un modelo de prevención, y es que de
manera indirecta, se expone también a los clientes
a los riesgos legales vinculados a la comisión de
delitos. Por ello, las grandes empresas deben
exigir, pero también orientar y promover entre
sus proveedores, la implementación y el
funcionamiento de un modelo de prevención
acorde a cada necesidad del pequeño
proveedor.
La debida diligencia
F i n a l m e n t e, e l p r o y e c t o m e n c i o n a e l
procedimiento clave que permitirá a la persona
jurídica tomar una decisión informada acerca de
“iniciar, suspender, continuar o culminar relaciones
comerciales o contractuales” con terceros (e.g.,
colaboradores, clientes, proveedores, entre otros)
que pudieran exponer a la compañía a alguno de
los delitos comprendidos en la Ley en el ejercicio
de sus actividades: la debida diligencia.
El procedimiento de debida diligencia permite
conocer adecuadamente a las personas, tanto
naturales como jurídicas, con las que la
compañía, producto de sus actividades, deberá
relacionarse. Esta herramienta facilita a la
empresa informarse tanto de la naturaleza de las
operaciones de su contraparte, como evaluar los
riesgos a los que se encuentre expuesta, a fin de
poder decidir si resulta o no conveniente para la
compañía relacionarse con ella; o, en todo caso,
incluir en la propia matriz aquellos riesgos a los
cuales estará expuesta la compañía, así como
considerar las medidas preventivas necesarias
para lograr mitigarlos.
Si bien esta última versión de los Lineamientos ha
dado un gran paso al incluir medidas hacia el
correcto funcionamiento del modelo de
prevención y no solo su implementación, no ha
sido ajena a los cambios derivados de la crisis
sanitaria que venimos atravesando a causa del
Covid-19, sugiriendo medidas de mayor uso del
trabajo remoto e implementación de tecnologías
colaborativas. Aún quedan ciertos puntos por
ajustar como, por ejemplo, la inclusión de casos
prácticos, preguntas frecuentes, anexos que sirvan
de base o ejemplo para la elaboración de la
matriz de riesgos o de diferentes políticas, etc.; en
otras palabras, dotar de mayor practicidad al
documento que contiene los Lineamientos.
terceros. Los Lineamientos establecen las
siguientes “fases estratégicas” para la gestión
de riesgos de comisión de delitos inherentes a
las actividades de la compañía: (i) etapa
previa, la cual sugiere establecer operaciones
de supervisión y designación de responsables;
(ii) identificación de riesgos, efectuando
diligencias que la faciliten como la revisión de
contratos, estados financieros, informes,
reportes, antecedentes judiciales, entre otros;
(iii) evaluación y análisis de riesgos, procurando
identificar probabilidades de materialización
de riesgos, en base a niveles de prioridad; y (iv)
mitigación de riesgos, implementando
cont ro les y medidas p roporc iona les,
razonables y adecuadas.
b. Encargado de prevención. De acuerdo a la
normativa aplicable, este podrá ser una
persona natural o un órgano, cuya designación
estará a cargo del máximo órgano de
gobierno o quien haga sus veces. La función
del encargado de prevención resul ta
elemental para la aplicación y ejecución de la
normativa interna de la persona jurídica, es
decir, de las políticas y propósitos planteados
por la compañía, así como el cumplimiento y
mejora continua del modelo de prevención
implementado. Los Lineamientos proponen
algunos criterios referenciales en cuanto al
perfil del encargado de prevención: (i)
conocimiento de procesos clave, actividades
u operaciones del sector económico, de los
socios comerciales y partes interesadas, (ii)
experiencia, buen desempeño laboral y
capacidad de liderazgo, (iii) una trayectoria
que obedezca a principios éticos, honestidad
e integridad, así como buenas prácticas
comerciales y corporativas, y (iv) suficiente
solvencia económica, lo cual implica
encontrarse libre de deudas vencidas o en
cobranza judicial por porcentaje significativo
de su patrimonio y no haber sido declarado
insolvente.
c. Implementación de procedimientos de
denuncia. Este es un elemento que disponen
algunas compañías, de una u otra manera,
siendo muchas veces el canal de denuncias el
mecanismo empleado para otros ámbitos del
derecho, como el derecho laboral o como
parte de la cultura corporativa de denunciar
situaciones irregulares. Sin embargo, a efectos
de que el procedimiento de denuncia
implementado en la compañía pueda servir
como elemento del modelo de prevención, se
exhorta a revisar las acciones recomendadas
por la SMV respecto de su implementación y
funcionamiento. Así, la implementación de un
canal de denuncias, como bien señalan los
Lineamientos, debe “permitir el reporte de
cualquier intento, sospecha o comisión de un
delito, así como de cualquier otro acto que
determine el incumplimiento o debilidad del
modelo de prevención.” Dicho canal debe
g a r a n t i z a r l a t u t e l a d e d e r e c h o s
fundamentales, tanto del denunciante como
del denunciado, como la imparcialidad y la
reserva de identidad del denunciante para
evitar el temor a sufrir represalias.
d. Difusión y capacitación periódica del modelo
de prevención. Es obligación de la compañía
difundir tanto el contenido del modelo de
p r e v e n c i ó n y l o s p r o c e d i m i e n t o s
implementados a raíz de este, como las
actualizaciones a lo largo de su existencia. Así,
l a c o m p a ñ í a d e b e r á c a p a c i t a r
periódicamente –siendo recomendable como
mínimo una vez al año–, a sus colaboradores,
directivos, socios comerciales y partes
interesadas, considerando siempre utilizar un
lenguaje comprensible y acorde a las
funciones de cada uno de los asistentes. Es
importante mencionar que la alta dirección de
la compañía es responsable de velar, junto con
el encargado de prevención, para que el
mensaje llegue de manera asertiva a sus
colaboradores, dado que el hecho de que se
encuentren debidamente informados de las
normas internas de la compañía permitirá que,
en caso de una eventual investigación penal,
se logre aislar la responsabilidad por los hechos
denunciados y cometidos por alguno de sus
colaboradores. En esa línea, los Lineamientos
señalan que constituye una buena práctica
incorporar un “(…) canal de orientación y
absolución de consultas relativas a cualquiera
de los elementos del modelo de prevención, o
si determinada situación o conducta puede
constituir una infracción al modelo” con el
propósito de absolver aquellas dudas que
pers i s tan pese a las capaci tac iones
efectuadas, pudiendo los colaboradores
acceder con total libertad y obtener, en el
76
“
”
“
”
1 Aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.
2 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual.
3 El primer proyecto de los Lineamientos se enfocó principalmente
en la implementación del modelo de prevención, dejando en
segundo plano los criterios para evaluar su funcionamiento.
Año 14 - Nº 152 - Mar 2021 Año 14 - Nº 152 - Mar 2021
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