3295_capitulo organizacao administrativa brasileira
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Capítulo do livro on line: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA
1. Generalidades:
- A sigla utilizada é OAB – Organização Administrativa Brasileira;
- Trata da organização que o Brasil utiliza para a Administração;
- Envolve a Administração Pública;
- Administração Pública se dividem em: Direta e Indireta;
- Ao lado da Administração Pública temos as Paraestatais, também chamada de
Terceiro Setor;
2. Administração Pública Direta:
- O exercício direito da atividade administrativa ocorre quando, o próprio Estado
(União, Estados, DF e Municípios) exerce a atividade diretamente através dos seus
próprios órgãos;
- Os órgãos públicos assim, correspondem a Unidades de Atuação, destituídos de
personalidade jurídica própria; Órgão NÃO se confunde com a pessoa;
- Esses órgãos públicos no plano federal são os Ministérios;
- Esses órgãos públicos no plano dos Estados, DF e Municípios são as Secretárias;
- O órgão público faz parte da pessoa, integra;
- Por isso é que os órgãos públicos, NÃO têm servidores próprios, patrimônio
próprio e também responsabilidade própria;
- Quando o órgão age, quem agiu foi a pessoa e não o órgão público;
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- A atuação do órgão assim, envolve a noção da imputação volitiva;
- Volitiva = vontade;
- Imputação volitiva está ligada a Teoria do Órgão; quando o órgão age, quem agiu
foi a pessoa jurídica; a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a qual o
órgão está vinculado;
- A criação de órgãos públicos depende de LEI;
2.1. Órgãos Públicos:
- Art. 84, VI, “a” da CF;
- Art. 1º, §2º, I da Lei 9784/99;
- O órgão é integrante de uma pessoa jurídica;
- O órgão é destituído de personalidade jurídica própria;
- Quando o órgão atua, nesse caso quem atua de fato é a pessoa jurídica em que o
órgão está vinculado;
- As Casas Legislativas são órgãos públicos (ex: Câmara de Vereadores), os
Tribunais são órgãos (STF, STJ, Tribunal de Justiça), os Tribunais de Contas
também são órgãos públicos e o Ministério Público também é órgão público;
- O órgão público é uma unidade de atuação;
OBS: EU JAMAIS em prova da OAB vou mover Ação contra Órgão; os órgãos
NÃO tem responsabilidade, por serem destituídos de personalidade jurídica
própria; A ação deve ser movida então, contra a pessoa jurídica a qual esse órgão
está vinculado; A pessoa jurídica é que tem personalidade jurídica;
Questões extraídas do livro de Prática Profissional
OAB RJ
PEÇA PROFISSIONAL
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Tainá, servidora pública, realizava tratamento ambulatorial regular no Hospital
Marcílio Dias, situado no município do Rio de Janeiro, subordinado à Marinha do
Brasil. Eis que, dentro das dependências da unidade hospitalar, sob efeito de
sedativos, ela teve seus pertences furtados, o que somente constatou após
cessarem os efeitos da medicação. A direção confirmou que o fato efetivamente
ocorreu dentro das dependências do Hospital e que o dano material apurado foi no
montante de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Contudo, até apresente data, não foi
a paciente ressarcida do dano que sofreu. Inconformada Tainá o procura para que
seja proposta uma ação judicial. Elabore a peça.
Resposta:
Ação de Reparação;
Autor: Tainá;
Réu: União;
Endereçamento: Vara Federal;
O Hospital é uma mera unidade; Marinha do Brasil é um simples órgão
federal;
IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2011.1 – FGV
Peça Prático -profissional
João Augusto estava participando de uma partida de futebol quando fraturou uma
costela, vindo a necessitar de uma intervenção cirúrgica, realizada em hospital
público federal localizado no Estado X. Dois anos e meio após a realização da
cirurgia, João Augusto ainda sofria com muitas dores no local, o que o
impossibilitava de exercer sua profissão como taxista.
Descobre, então, que a equipe médica havia esquecido um pequeno bisturi dentro
do seu corpo. Realizada nova cirurgia no mesmo hospital público, o problema foi
resolvido.
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No dia seguinte, ao sair do hospital, João Augusto procura você, na qualidade de
advogado(a) para identificar e minutar a medida judicial que pode ser adotada para
tutelar seus direitos.
Redija a peça judicial cabível, que deve conter a argumentação jurídica
apropriada e desenvolvimento dos fundamentos legais da matéria versada no
problema, abordando, necessariamente: (i) competência do órgão julgador;
(ii) a natureza da pretensão deduzida por João Augusto; e (iii) os
fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso. (valor 5,0)
Resposta:
Autor: João Augusto – sofreu um dano;
Réu: União (porque o hospital é público FEDERAL);
Endereçamento: Vara Federal;
Hospital Público é uma unidade que faz parte do Estado (em sentido amplo);
2.2. Capacidade processual (ativa) conferida a determinados órgãos públicos
- personalidade judiciária:
- Não obstante os órgãos públicos serem destituídos de personalidade jurídica
própria reconhece-se a determinados órgãos públicos a capacidade processual
(personalidade judiciária);
- Essa capacidade permite que o órgão público possa demandar em juízo para a
defesa de prerrogativas próprias;
- Ex: condomínio – é um “ente” despersonalizado, não é pessoa jurídica, mas pode
propor uma ação contra um condômino que está inadimplente; o condomínio tem
capacidade processual, na defesa de prerrogativas próprias;
- Ex: massa falida – pode propor uma ação;
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- Essa capacidade processual SOMENTE no polo ATIVO;
- Ex: Câmaras de Vereadores é um órgão, que pode mover uma ação; ex:
mandado de segurança, contra Ato do Chefe do Poder Executivo (Prefeito),
buscando o recebimento dos duodécimos; Art. 168 da CF;
3. Administração Pública Indireta:
- Toda vez que o Estado (em sentido amplo) percebe que a atuação pública é
insuficiente para o exercício de uma atividade, o Estado CRIA uma nova pessoa
jurídica para exercer, no seu lugar, a função de “cunho” administrativo;
- Tem-se aí o exercício INDIRETO da atividade administrativa;
- As pessoas jurídicas criadas são:
a) Autarquias;
b) Fundações Públicas;
c) Empresas Públicas;
d) Sociedade de Economia Mista;
- Autarquias (esfera federal) = INSS, INCRA, IBAMA, IPHAN;
- Fundação Pública (esfera federal) = IBGE, FUNAI;
- Empresas Públicas (esfera federal) = Correios, Caixa Econômica Federal,
INFRAERO; Casa da Moeda;
- Sociedade de Economia Mista (esfera federal) = Banco do Brasil e Petrobrás;
Macete:
Administração DIRETA = criação de órgãos (através de lei); órgão NÃO tem
personalidade jurídica própria;
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Administração INDIRETA = criação de NOVA pessoa jurídica; Nova Entidade (novo
ente); entidade tem personalidade jurídica própria;
- Art. 1º, §2º, II da Lei 9.784/99;
- Art. 4º, I e II do Decreto-Lei 200/67;
Direta = órgão;
Indireta = entidades;
3.1. As pessoas descentralizadas:
3.1.1. Distinção entre desCOncentração x desCEntralização
- Desconcentração = corresponde a criação de órgão; “CO” = criação de órgão;
- Descentralização = corresponde a criação de uma nova pessoa jurídica; “CE” =
criação de entidade;
3.1.2. Administração Pública Direta ou Centralizada x Administração Pública
Indireta ou Descentralizada:
- Administração DIRETA = é a mesma coisa que Administração CENTRALIZADA;
por criar órgão = é uma Administração Desconcentrada;
- Administração INDIRETA = é a mesma coisa que Administração
DESCENTRALIZADA;
3.2. Princípios aplicáveis às entidades da Administração Pública Indireta ou
Descentralizada:
- Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia
Mista;
a) TUTELA corresponde ao controle que, a Administração Pública Direta realiza
sobre as entidades da Administração Pública Indireta;
- Art. 19 do Decreto-Lei 200/67;
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OBS1: A tutela NÃO se confunde com a autotutela;
OBS2: A tutela envolve o controle entre diferentes pessoas jurídicas, dotadas de
autonomia (= nome próprio). Por isso, a tutela NÃO SE REALIZA COM VÍNCULO
DE SUBORDINAÇÃO HIERARQUICA; na tutela NÃO existe hierarquia;
OBS3: No plano Federal, a tutela denomina-se SUPERVISÃO MINISTERIAL; é
uma mera supervisão sem vinculo de hierarquia; ex: o ministro da fazenda realiza
tutela sobre o banco central; o ministro da previdência realiza tutela (controle)
sobre o INSS;
b) ESPECIALIDADE a criação das pessoas descentralizadas se faz com o
objetivo de prestar uma atividade com alto grau de especialização; esse princípio
então justifica a própria descentralização administrativa; quando se cria a pessoa
jurídica nova, é para especializar;
c) LEGALIDADE a criação de qualquer pessoa da Administração Pública
INDIRETA depende de Lei autorizativa;
OBS1: Trata-se de lei específica; a criação dessas pessoas só se dá mediante Lei
Específica = Lei ORDINÁRIA, que trata de um único tema;
OBS2: As autarquias nascem diretamente da lei; A lei cria diretamente as
autarquias; As demais entidades têm sua criação AUTORIZADA por meio de lei;
OBS3: A fundação tem sua criação autorizada por lei, através de decreto;
OBS4: Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista são criadas através da
autorização da lei, e com o arquivamento dos seus Atos Constitutivos; esse
arquivamento pode ser na Junta Comercial ou Cartório de Pessoas Jurídicas;
OBS5: As fundações que são criadas por decreto por meio de lei autorizativa
específica (Lei Ordinária) terão sua área de atuação definida em lei complementar;
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OBS6: A criação das subsidiárias também depende de autorização em lei; ex:
Transpetro; uma única lei permite que se crie quantas subsidiárias a lei autorizar,
não é para cada subsidiária uma lei;
OBS7: Art. 37, XIX e XX da CF;
3.3. As “pessoas descentralizadas” e seus respectivos regimes jurídicos
a) AUTARQUIAS: correspondem à personificação de um serviço público; autarquia
é um serviço que vira uma pessoa jurídica; as autarquias são SEMPRE pessoas
jurídicas de direito PÚBLICO; desenvolvem atividades típicas do Estado (serviço
público) sem finalidade lucrativa;
- Art. 5º, I do Decreto-lei 200/67
as autarquias gozam das mesmas prerrogativas das entidades da Administração
Pública Direta
- Art. 41 do CC/02;
- desenvolvem atividades TÍPICAS do Estado;
- Ex. de prerrogativas:
1. Gozam de imunidade tributária recíproca, Art. 150, VI, “a”, §2º da CF;
2. Exercem funções típicas do Estado;
3. Seus bens são públicos;
4. Seus creditos são apurados via execução fiscal;
5. Gozam de privilégios processuais (ex: prazos dilatados, Art. 188 CPC / isenção
de custas / intimação pessoal dos seus procuradores / foro privativo: Vara Federal
(Art. 109, I da CF) ou Vara de Fazenda Pública);
- As autarquias também sujeitam-se as mesmas limitações do Estado, quais sejam:
1. Concurso público;
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2. Licitação;
3. Sofre controle financeiro a cargo dos Tribunais de Contas;
b) FUNDAÇÕES PÚBLICAS:
- Corresponde a personificação de um patrimônio público e, desenvolvem
atividades complementares a do Estado;
- É uma pessoa jurídica de direito privado;
- “desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público” = desenvolvem atividades complementares às
atividades estatais;
- Ex: FUNAI; desenvolve a atividade de proteção ao; índio, que é uma atividade
complementar
OBS: Art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 - trata da Administração Pública Federal
- criada em virtude de um decreto, para desenvolvimento de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de direito público;
- Existem dois tipos de fundações:
a) Fundações Públicas; corresponde a personificação ao patrimônio público; são
pessoas jurídicas que podem ter personalidade jurídica de direito público (doutrina)
ou privado (DL 200/67); DL 200/67 estabelece que a Fundação Pública é de direito
privado;
b) Fundações Privadas; é a personificação de um patrimônio privado; direito civil;
ex: Fundação Airton Sena; são pessoas jurídicas de direito privado;
OBS: As fundações públicas de direito público submetem-se a um regime jurídico
de direito público. Daí porque, aplicam-se às fundações públicas as mesmas
prerrogativas e as mesmas sujeições e se aplicam as Autarquias.
- Art. 37, XI da CF;
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- Remissão Art. 37, §9º da CF; o teto constitucional se aplica para as EP e SEM
que recebem ajuda do governo para manter seu custeio;
- Art. 37, §9º da CF;
- Art. 41 do CC/02; são pessoas jurídicas de direito público interno; no inciso V = se
encaixa as Fundações;
- As AGÊNCIAS no Direito Brasileiro: no Brasil fala-se em dois tipos de agencias,
as reguladoras e as executivas;
a) As AGÊNCIAS REGULADORAS: são autarquias em regime especial; ex:
ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANCINE; “tudo que vc anotou para autarquia serve
para agência reguladora”; cada lei cria uma agência;
Lei 9.427/96 (Criou a ANEEL);
Lei 9.478/97 (ANP);
Lei 9.961/00 (ANS) e
Lei 9.984/00 (ANA);
- Esse regime especial estabelece: a agência reguladora tem uma maior extensão
do poder normativo (poder de regulamentar) e, maior estabilidade dos dirigentes
(esses dirigentes exercem mandatos / com prazo pré-estabelecido); os dirigentes
somente podem perder o cargo (mandato) em decorrência de renúncia, processo
judicial ou administrativo, com garantia de ampla defesa e contraditório (em
conformidade com o devido processo legal);
OBS: O dirigente fica sujeito a um período de quarentena após o exercício do
mandato (evitar passar informação privilegiada);
- Lei 9.986/00; gestão de recursos humanos das agencias reguladoras;
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QUESTÃO 3 – VII EXAME UNIFICADO FGV
Enunciado:
O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa, nomeou
o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal de
Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência
Reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que,
alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um
grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da edição de
determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de confiança no
dirigente João das Neves e, após o aval da Assembleia Legislativa, o governador
exonerou-o do referido cargo.
Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a
fundamentação legal pertinente ao caso.
A) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências
Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para
ocupar o referido cargo? (valor: 0,65)
B) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com
aval da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? (valor:
0,60)
b) As AGÊNCIAS EXECUTIVAS:
- São autarquias ou fundações que se qualificam mediante a assinatura de um
contrato denominado contrato de gestão;
- Agência Executiva pode ser autarquia ou fundação;
- Art. 37, §8º da CF;
- Art.24, §1º, da Lei 8.666/93;
- Dec 2487/98;
- Ampliada a sua autonomia;
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- A questão relacionada às ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS
c) EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:
- As EP e as SEM são pessoas jurídicas de direito PRIVADO;
- Tem entre si diversos pontos em comum;
- São tantos os pontos em comum, que o estudo dessas entidades estatais parte
pelos traços distintivos em ambas;
- Ambas são chamadas de entidades estatais;
- EP e SEM = são criadas através de LEI;
c.1. Pontos distintivos entre as empresas públicas e as sociedades de economia
mista:
Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista
As EP tem o capital 100% público; SEM tem o capital MISTO (uma % é público
e a outra % é privado); o controle acionário
da SEM fica na mão do Estado;
Podem ter qualquer forma societária; São SEMPRE sociedades anônimas;
As EP Federais tem o foro privativo na
Justiça Federal, conforme o Art. 109, I da
CF;
São demandas na Justiça Estadual (Vara
Cível);
- Art. 5º, II e III do Decreto-Lei 200/67;
- Ex: Composição de 50% União, 30% Estado e 20% Autarquia = Empresa Pública
(capital TODO público);
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c.2. Pontos em comum concernente ao regime jurídico:
Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista
São entidades de direito privado, o regime
jurídico aplicado é o regime jurídico de
direito privado; Art. 173, §1º, II da CF,
estabelece que o regime jurídico das
estatais é de direito privado quanto as
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias;
São entidades de direito privado, o regime
jurídico aplicado é o regime jurídico de
direito privado; Art. 173, §1º, II da CF;
estabelece que o regime jurídico das
estatais é de direito privado quanto as
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias;
Os bens dessas entidades são privados;
sujeitos a penhora;
Os bens dessas entidades são privados;
sujeitos a penhora;
Não se aplica a falência para as estatais; Não se aplica a falência para as estatais;
Criação e extinção mediante autorização em
LEI;
Criação e extinção mediante autorização em
LEI;
Os empregados públicos são empregados
celetistas, regidos pela CLT;
Os empregados públicos são empregados
celetistas, regidos pela CLT;
Quanto à obrigação tributária não se aplica
a imunidade tributária; não tem prerrogativa
pública que está restritas às demais
entidades;
Quanto à obrigação tributária não se aplica
a imunidade tributária; não tem prerrogativa
pública que está restritas às demais
entidades;
OBS: As estatais NÃO se sujeitam a falência quando falamos de obrigações
comercias, Art.2º, I da Lei 11.101/05;
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OBS: Obrigação Tributária: Daí porque NÃO gozam de imunidade tributária,
aplicável a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional; Art. 150, §3º
da CF;
- Art. 173, §2º da CF; as EP e as SEM NÃO poderão gozar de privilégios fiscais
NÃO extensivos às do setor privado;
- Art. 24, §1º da Lei 8.666/93; é dispensável licitação: 20% para compras, obras e
serviços contratados;
c.3. A finalidade: prestação de serviços públicos ou atuação no domínio econômico:
- Tanto as EP como as SEM são criadas para duas finalidades distintas, essas
estatais são criadas ou para prestar serviços públicos ou para atuar no domínio
econômico; essas duas finalidades são mais um traço em comum entre a EP e a
SEM;
c.4. O “tempero” do regime público aplicável às estatais prestadoras de serviços
públicos:
OBS: Embora as estatais submetam-se a um regime jurídico de direito privado, as
estatais que prestam serviços públicos (atua sem finalidade lucrativa) sofrem uma
maior interferência de normas de direito público; serviço público = interesse
público;
- Possuem prerrogativas; ex: Correios,
c.4.1. A situação especial e característica da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos:
- Os Correios, embora empresas públicas GOZAM de prerrogativas próprias das
autarquias, ex. de imunidade tributária, impenhorabilidade dos seus bens, isenção
de custas;
- Correios são exceções quanto a imunidade tributária; porque prestam serviços
públicos;
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QUESTÕES SOBRE O TEMA (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO
MATERIAL E QUESTÕES)
OAB/NE/ 2006.3
Questão 1
O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os bens da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) são impenhoráveis,
reconhecendo a constitucionalidade do art. 12 do Decreto-Lei nº
509/1969, cuja redação é a seguinte:
Art. 12 – A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais
e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios
concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços,
quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.
– Explique o fundamento jurídico-administrativo desse entendimento,
abordando os campos de incidência dos art. s 173, § 1º, e 175 da
Constituição Federal.
A doutrina especializada ensina que as pessoas jurídicas de direito público gozam
das mesmas prerrogativas asseguradas ao Estado.
Dentre entras prerrogativas encontra-se o direito à imunidade tributária recíproca,
prevista no art. 150, VI, ”a”, combinado com o §2º da CRFB.
Conquanto seja a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos uma empresa
pública com personalidade jurídica de direito privado, portanto, o fato de prestar
serviços públicos lhe confere determinados privilégios assegurados às pessoas de
direito público, dentre os quais, a extensão da imunidade tributária recíproca,
conforme vem entendendo o Colendo Supremo Tribunal Federal.
Daí porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial, a imunidade tributária
recíproca alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos obrigatórios.
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Registre-se ainda que o art. 173, §1º da CRFB aplica-se às estatais que exploram
atividade econômica, enquanto o art. 175 se compatibiliza mais precisamente com
as estatais que prestam serviços públicos.
c.5. A “contrapartida” às estatais que atuam na atividade econômica:
- Conforme orientação jurisprudencial as estatais que exploram atividade
econômica NÃO precisam licitar para aquisição de bens ou serviços ligados a sua
atividade fim (prestação de atividade visando lucro); Permanecendo a obrigação de
licitar quanto a sua atividade meio;
- Como atividade fim, não tem obrigação de licitar;
- A sociedade de economia mista Alfa, que desenvolve atividade econômica sem
monopólio, adquiriu, sem prévia licitação, produto ligado diretamente à atividade
que desenvolve no mercado. Em que pese a aquisição não se enquadrar nas
hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, enumeradas na Lei n.º
8.666/1993, a empresa justificou a compra direta, sem licitação, sob os
fundamentos de ser ela um ente da administração indireta da União, possuir
personalidade jurídica de direito privado e estar o bem adquirido intimamente
vinculado à atividade fim da empresa.
Em face do caso apresentado acima, em especial no que tange ao objeto da
aquisição e tendo em vista os princípios constitucionais aplicáveis à Administração
Pública, elabore um parecer abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos:
< conceito e objetivo da licitação e conceito e regime jurídico da sociedade de
economia mista; < necessidade, ou não, de sociedades de economia mista, em
situação como a descrita acima, submeterem-se à Lei n.º 8.666/1993.
Resposta: Não precisa licitar porque não é atividade meio;
4. As “PARAESTATAIS” (3º Setor):
4.1. Generalidades:
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- As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito PRIVADO, que atuam
sem finalidade lucrativa em prol dos interesses da coletividade;
- Essas entidades preenchem uma lacuna deixada pelo Estado, quanto ao
atendimento dos interesses coletivos;
- Por conta disso, essas paraestatais GOZAM de determinados “favores públicos”
quanto a, utilização de bens públicos, cessão de pessoal, isenções fiscais,
assinatura de convênios e termos de parcerias, recebimento de contribuições
parafiscais;
4.2. Classificação e características:
a) Entidades de Cooperação Governamental (Serviços Sociais Autônomos: o
sistema “S”):
- SESI, SEBRAE, SEMATEC, SESC, SENAI;
- São tidas como entidades de cooperação;
- Possuem privilégios públicos;
- A criação dessas entidades é AUTORIZADA em lei;
b) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público:
- OSCIP’s e O.S.;
- As OSCIP’S; não submete a concurso público;
QUESTÕES SOBRE O TEMA (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO
MATERIAL E QUESTÕES)
PADRÃO DE RESPOSTA - QUESTÃO 4
Enunciado:
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Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD,
que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente, foram
qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar
parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à
autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria.
Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a
fundamentação legal pertinente ao caso.
A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93)
para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria?
(valor: 0,90)
B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite
contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a
realização de concurso público? (valor: 0,35)
Resposta (elaborada pelo autor de acordo com o gabarito comentado)
A doutrina especializada ensina que Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato
administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham
determinadas atividades de caráter social, objeto de fomento pelo Estado, nos
termos da Lei 9.790/99.
Gozando desta qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar “termos de
parceria” com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários
para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais, restando patente que o
termo de parceria não possui a natureza jurídica de contrato, por não haver
oposição entre as vontades das partes e por inexistir obrigações recíprocas, mas,
sim, a conjunção de esforços para realização de objetivos comuns.
Contudo, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93,
não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37
da CRFB, realizando-se procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a
observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a
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subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”,
notadamente os postulados da moralidade e impessoalidade.
Finalmente, por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se
submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB.
Distribuição dos pontos
Quesito Avaliado Faixa de valores
A. Não é necessária a realização de procedimento formal
licitatório, tendo em vista que o termo de parceria não possui a
natureza jurídica de contrato, por não haver oposição entre as
vontades das partes / inexistirem obrigações recíprocas, mas,
sim, a conjunção de esforços para realização de objetivos
comuns (art. 2º, § único, da Lei n. 8.666) (0,60). Contudo, deverá
ser realizado procedimento seletivo simplificado a fim de garantir
a observância dos princípios da Administração Pública, como
forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a
formalizar o “termo de parceria” (0.30).
0.00/0.30/0.60/0,90
B. Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s
não se submetem às regras de concurso público, nos termos do
art. 37, II, da CRFB (0,35).
C. Organizações Sociais
- Lei 9637/98;
OBS: As organização sociais enquadram-se nas hipóteses de licitação
dispensável, de acordo com o Art. 24, XXIV da Lei 8666/93;
UnB / CESPE – OAB – Exame de Ordem 2007.1
Questão 2
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Em determinada comunidade, a Associação Comunitária Dois
Irmãos, criada com o propósito de desenvolver, sem qualquer
finalidade lucrativa, os serviços de creche para crianças
carentes de até 5 anos de idade, pretende celebrar com o
governo federal um ajuste que lhe garanta o recebimento de
recursos públicos para esse fim, de maneira rápida e sem
necessidade de alterações no seu estatuto social.
– Na qualidade de consultor jurídico, como você orientaria a
sociedade referida no texto acima? Em sua resposta, aborde
necessariamente os seguintes aspectos:
• natureza jurídica do ajuste; • necessidade de licitação; •
fiscalização; • exigências formais; • fundamento legal.
Resposta (elaborada pelo autor de acordo com o gabarito comentado)
No caso em análise, o referido ajuste entre a Associação Comunitária Dois Irmãos
e o governo federal pode ser formalizado por contrato de gestão, atribuindo-se à
Associação a qualificação jurídica de “organização social”.
A hipótese em tela encontra-se regulada pela Lei nº 9.637/98 que estabelece, no
seu art. 2º, as exigências formais para a atribuição dessa qualificação à entidade
de direito privado, dentre as quais, a proibição de exercer finalidade lucrativa e a
previsão de aceitação de novos associados.
No caso em análise, não é necessária a realização de licitação, nos termos do que
preceitua o art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
...
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com
as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de
gestão.”
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Caberá ao órgão ou entidade supervisora da área correspondente à atividade
fomentada (objeto de incentivo público) a fiscalização do mencionado contrato de
gestão, conforme regras expressas nos arts. 8º e ss. da referida Lei nº 9.637/98.
Vale registrar, finalmente, que nada impede que o ajuste se faça mediante a
qualificação da Associação Comunitária Dois Irmãos como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, e firme, para os fins colimados, termo de
parceria, na forma do disposto na Lei nº 9.790/99.
Aspectos O.S. OSCIP
Parceria Contrato de gestão Termo de parceria
Poder Pública Obrigatoriamente participa
do conselho de
administração da O.S
Não é obrigatória a
participação
Qualificação da entidade Ato discricionário Ato vinculado
Cessão de Servidores A própria lei prevê A lei NÃO prevê
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5. Normas e dispositivos legais pertinentes ao tema
ASSUNTO NORMA
CONSTITUC
IONAL
LEI(S) CORRELATAS(S)
ORGANIZA
-ÇÃO
ADMINIST
RA-TIVA
BRASILEIR
A
. 37, XIX e
XX
. 37, XI e §9º
. 37, §8º
. 84, VI, “a”
. 109, I
. 173, §1º
. 150, VI, “a”
e §§2º e 3º
. 175
. Dec. 200/67
. lei 9.986/00
. CPC (art. 188)
. Código Civil (art. 41)
. Dec. 2.487/98
. lei 8666/93 (art. 24, XXIV e
§1º)
. lei 9.503/97 (art. 1º, 3º)
. lei 9637/98
. lei 9790/99
. Dec. 3.100/99
lei 9784/99 (art.1º,2º, I)
. lei 10683/03
. leis de todas as agências
reguladoras
. lei 11101/05 (vade mecum)
6. Aspectos jurisprudenciais
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SÚMULA(S)
STF – Vinculantes
27
STF – Comuns
8; 25J; 33; 47; 75; 76; 236; 238;
240; 336; 371; 419; 508; 511;
517; 556; 583; 644; 645; 646;
STJ
11; 15; 19; 38; 42; 85; 150
TST
Súmula 390;
Enunciado 247;
OJ-SDI-366
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7. Questões sobre o tema
. O que significa capacidade processual reconhecida a determinados órgãos
públicos?
. Para reger a relação entre agência reguladora e os concessionários de serviço
público regulado, é editado ato normativo que descreve as condutas
correspondentes aos tipos infracionais genericamente indicados na lei. Assim
sendo,
I. Há fundamento de validade para edição de atos normativos pelas agências
reguladoras?
II. Há fundamento de validade para edição de ato normativo com as características
descritas no enunciado?
. O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista que
exploram serviços públicos é idêntico ao regime das que atuam no domínio
econômico? Justifique, exemplificando.
. Distinga Organização Social das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público.
. Distinga agência reguladora de agência executiva.
. Explique a quarentena a que se sujeitam os dirigentes das agências reguladoras.
. Explique a responsabilidade de uma sociedade de economia mista exploradora de
atividade econômica em razão de danos causados a particulares.
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